DERECHO ADMINISTRATIVO I:

ORGANIZACIÓN Y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.

Profesor Pedro Pierry.
Universidad de Valparaíso – 1er semestre 2021.
22/03/2020
FUNCIONES DEL ESTADO
Al hablar de las funciones del Eº (gobierno - aparato ejecutivo), se trata de agruparlas y que
envuelva la gran cantidad de cosas, en la función del estado (ejecutiva) se encuentra, por
ejemplo, defender y proteger los derechos.
A grandes rangos las funciones del Estado se clasifican en jurisdiccional, legislativa y
ejecutiva/administrativa, esta última se distinguirá más adelante.
1. Función legislativa: Dicha función consiste en establecer normas obligatorias, las
cuales pueden ser generales o permanentes.
Una es la función legislativa y otra es quien la dicta, por ejemplo, al dictar el estado
de excepción se necesita acuerdo del Congreso, pero esto no es función legislativa,
el hecho de que tenga que pasar por el Congreso no lo hace una función legislativa.
La función legislativa es la norma general y consiste en hacer y establecer normas,
además de que se agota al dictar la norma.
2. Función jurisdiccional: Art. 76 “La facultad de conocer de las causas civiles y
criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado”, esta última, puede ser
que ya no sea la función jurisdiccional esencial, sino conocer y resolverlas.
Consiste en decidir las cuestiones jurídicas controvertidas, mediante
pronunciamientos que adquieren fuerza de verdad definitiva. El elemento litigio es
lo esencial de la función jurisdiccional, decidir una cuestión controvertida, porque al
aplicar la ley puede que no sea controvertida (caracteriza al litigio), hay una
confusión con la función ejecutiva, ya que esta también aplica la ley, pero el
elemento litigioso es que es básico.
3. Función ejecutiva/administrativa: Todo lo que no sea establecer normas y
resolver un litigio con carácter de verdad definitiva, se podría decir que cabe dentro
de la función ejecutiva.
¿Por qué se habla de función ejecutiva?
Se habla de función ejecutiva porque ejecuta las leyes, porque en el fondo es la función
legislativa la que crea la norma, en principio en una democracia no puede haber función
ejecutiva sin norma.
Si se divide la función del estado en estas tres grandes partes:

1
  La función legislativa se agota con la dictación de la norma;
 La función jurisdiccional se agota con la dictación de la sentencia;
 La función ejecutiva no se agota, no se termina, es permanente, va desde las cosas
más humildes como barrer la calle por la Municipalidad (dentro del cumplimiento
de las competencias y ejecución de las normas).
Cuando se habla de los poderes del Estado, se hablan de tres poderes, el ejecutivo,
legislativo y judicial. En Derecho Constitucional, se habla de solo uno que se divide en
diferentes funciones1.
¿Son tres los poderes del estado en la estructura y organización del estado?, esta
pregunta es relevante porque esta división de poderes está obsoleta. Por ejemplo: Si se le da
autonomía plena a una institución [BC] ¿Dónde se mete? Ya no está en el ejecutivo; TC no
está en el poder judicial; TRICEL tampoco está en el poder judicial, ya no son poderes. La
teoría de los 3 poderes del Estado hace un poco de agua, y por esto es muy importante
tenerlos presentes, en un futuro se va a plantear, ¿hay tres poderes del Eº?, probablemente
la respuesta sea que no se va a hablar más de la palabra poder.
La función administrativa o ejecutiva, se hace una distinción entre ambas funciones,
porque la función administrativa incluye aspectos que no son propiamente de función
ejecutiva, como dictar reglamentos (potestad reglamentaria), además realiza actividad
material, actividad jurídica, actos jurídicos de aplicación, y la distinción con la función
legislativa es que estas son normas generales y abstractas, en cambio la función ejecutiva
tiende a una actividad material de ejecución.
Este concepto de la función del Estado como función ejecutiva es gigantesco, ya que la
función ejecutiva no necesariamente esta vinculada con el poder ejecutivo, podemos
perfectamente concebir entes autónomos, como las municipalidades, las cuales son función
ejecutiva pero que no está a cargo del poder ejecutivo ¿Cómo se concilia esto con la norma
que dice que “el presidente de la república es el que administra”? no coincide el poder
ejecutivo con la función ejecutiva, que puede estar entregada a otros órganos como lo es en
el caso de las Municipalidades.
La función ejecutiva, como concepto de ejecución no incluye el de dictar normas, pero se
considera tradicionalmente que forma parte de la función – no llamemos ejecutiva, sino que
por ello le llaman administrativa - el dictar reglamentos, y esas son normas, normas
secundarias, esto quiere decir que no son normas que tienen la misma calidad que la norma
principal que es la ley, y de aquí surge un problema doctrinario de cómo se concilia la
potestad reglamentaria con el tema de las funciones . El profesor concilia esto de la
siguiente manera…

1
Es una crítica al Tribunal Constitucional, el cual tiene tanto poder que al final se hace como si es otro poder
del Estado, porque también restringe ciertas decisiones, pero al final es como si fuera un poder más.

2
La función ejecutiva/administrativa2 va desde la actividad material más humilde, como
barrer una calle, hasta cuestiones de mayor importancia, como decretar estado de sitio. Las
otras dos funciones se agotan y cumplen con la declaración, la sentencia, la legislativa
cuando se dicta la ley. Pero la función administrativa nunca se considera cumplida, y solo
se considera cumplida cuando logra la tarea prevista, pero las tareas son permanentes y
siempre se están ejecutando (aunque hay algunas que no). La función administrativa tiene
por objeto llevar adelante actos permanentes, materiales y jurídicos.
Lo anterior nos lleva a otro punto, que son los cometidos estatales, cuales son las
actividades que tienen a su cargo las entidades que conforman el poder ejecutivo, son
tareas o cometidos estatales, y son aquellos que realizan las instituciones estatales.
Entonces, la función administrativa es la actividad es la que tiene por objeto la realización
de los cometidos estatales cuando requieren aplicación práctica, a través de: a) actos
jurídicos y b) operaciones materiales.
Normalmente, se tiende a identificar a las funciones del Estado, como poder ejecutivo,
legislativo y judicial, están a cargo de las funciones respectivas, pero esto es una de las
cosas mas básicas del derecho constitucional y es que las funciones no coinciden con los
poderes del Estado, y esta no coincidencia se da en un sin número de situaciones, y estas
situaciones están escritas, porque hay atribuciones jurisdiccionales y ejecutivas que tiene el
poder legislativo, hay atribuciones jurisdiccionales y legislativas que tiene el ejecutivo, el
poder judicial también tiene atribuciones administrativas y teóricamente legislativas como
son los autoacordados, es una mezcla entre los poderes del Estado y las funciones.
Esta división tripartita de los poderes ya está obsoleta, desde dos puntos de vista.

 En primer lugar, el caso de los tribunales que están separados del Poder Judicial, lo
que ya no nos permite hablar propiamente del poder judicial.
 En segundo lugar, y mas importante, el poder ejecutivo es un poder que no puede
ser estructurado con base solo a lo que señala la CPR actual, donde se establece que
el PDR es el administrador del Estado, porque hay más entes (en materia sobre todo
de descentralización).
Materias que no coinciden con la función que corresponde del poder del Estado.
1. Atribuciones legislativas que tiene el poder ejecutivo:
(a) La iniciativa exclusiva del presidente para mandar proyectos de ley y las
urgencias: Como las materias de ley de iniciativa del presidente son tantas, y entre
ellas están las que irrogan gasto público, en la práctica es muy difícil que las
materias de ley que no irroguen gasto público, por lo tanto, todas las materias son de
iniciativa del Pdte. Lo anterior significa que casi todas las leyes importantes tienen
iniciativa del Pdte.; pero además tiene algo aún más importante, como son tantos los

2
ADMINISTRATIVA INCLUYE LOS REGLAMENTOS, EJECUTIVA NO.

3
 proyectos de ley, en la práctica, solamente el congreso puede tramitar los que son de
iniciativa del Pdte. cuando les da urgencia, porque en consecuencia no avanzan, por
lo tanto, también las urgencias son importantes.
Es por estas dos cosas, que el principal legislador en Chile es el Pdte., y también es
colegislador, pero el principal legislador. Este tema no es solamente en Chile, sino
también es mundial, donde el porcentaje de las leyes que salen es enorme en
iniciativa del Pdte. En un sistema parlamentario, esto da lo mismo, porque el que
gobierna es el primer ministro porque tiene mayoría del parlamento, el poder
ejecutivo es en realidad el parlamento. Por eso se postula que es mejor un régimen
parlamentario, 1er ministro es el representante del parlamento.

(b) Los DFL3: El art. 64 CPR permite que el parlamento delegue sus facultades al
presidente, o sea, materias que son de ley, se entregan al presidente para que dicte
un DFL, o sea, para que dicte leyes. Por ejemplo, crear un servicio público, que es
materia de ley, el congreso le delega al PDLR para que este dicte la ley, y esta ley se
llamará DFL; además de todas las atribuciones del presidente, se le pueden delegar
facultades4.

De manera secundaria, el art 64 CPR también dice lo de los textos refundidos,

juntar los textos y hacer un texto refundido a los cuales les podrá hacer cambio de
forma -> NO REQUIERE DELEGACIÓN DE FACULTADES. Por ejemplo, hay
leyes que siempre se están picoteando como la ley de vivienda y urbanismo, y como
se cambia a cada rato, después de 5 años esa ley está llena de parches y viene el
PDLR y las junta en un solo texto. ESO NO ES LEGISLAR, es hacer texto
refundido y para ello está autorizado, el tema de la legislación es cuando se le
delegan FACULTADES (Art. 64 inc. 1°, pte 1°).

Art. 64: “El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso

Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior
a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley.”, “Sin perjuicio de
lo dispuesto en los incisos anteriores, el Presidente de la República queda
autorizado para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes
cuando sea conveniente para su mejor ejecución. En ejercicio de esta facultad,
podrá introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en
caso alguno, su verdadero sentido y alcance”.

Antiguamente no existían los DFL, comenzaron a surgir mediante una modificación

de la constitución de 1925, en la década del 40’ y 50’, siempre el congreso le
3
No hablar de DL, puesto que eso es darle institucionalidad a la dictadura. En otros países DL significa una
delegación de facultades.
4
Este es un tema que va a tener que resolver la CC.

4
 entregó facultades al presidente para dictar DFL, siempre delegó facultades, pero no
estaba en la CPR. En el gobierno de Ibáñez (1953), le entregaron facultades para
reorganizar la administración del Estado, todos los servicios públicos, eso era
materia de ley, todo esto por delegación de facultades. Por otra parte, en el gobierno
de Alessandri también se le delegaron facultades, el DFL 2 de 1958 (muy
conocido), el que permitía construcción de vivienda, y el DFL 1, de organización de
FF.AA. Entonces, en los gobiernos radicales hubo delegación de facultades siendo
que no estaba en la CPR.

Cuando vuelve la democracia, en el 80’, en la práctica se han delegado muy pocas

veces las facultades, porque el congreso tiene tan pocas facultades que en la práctica
no le parece bien delegar sus facultades, por lo que, si ha habido DFL, pero son
pocos y no tan relevantes, no como antes que eran enormes. La institución es
importante, una atribución legislativa del PDLR, puesto que es un acto del poder
ejecutiva pero que en el fondo es función legislativa.
2. Atribuciones jurisdiccionales del congreso: Actuar como jurado en el juicio
político. El juicio político es resolver una controversia, es una cuestión jurídica.
3. Atribuciones administrativas del congreso: Participación en nombramientos, por
ejemplo, elegir funcionarios de la Corte Suprema, y la fiscalización de la cámara de
diputados.
4. Atribuciones legislativas del poder judicial: No existen atribuciones propiamente
tal, solo la dictación de normas de carácter más propio, como los auto acordados.
El auto acordado no es función jurisdiccional, ni función legislativa. Si se
clasificaran, estarían en la categoría de los reglamentos, porque deben ir acorde a la
ley, por tanto, tienen naturaleza reglamentaria.

Lo que si tiene el poder judicial es una atribución co-legislativa, todas las leyes y
proyectos de ley que tienen que ver con el Poder Judicial, tienen que pasar por la
Corte Suprema. El art. 77 CPR

Art. 77 CPR: “La ley orgánica constitucional relativa a la organización y

atribuciones de los tribunales, sólo podrá ser modificada oyendo previamente a
la Corte Suprema de conformidad a lo establecido en la ley orgánica
constitucional respectiva. La Corte Suprema deberá pronunciarse dentro del
plazo de treinta días contados desde la recepción del oficio en que se solicita la
opinión pertinente. Sin embargo, si el presidente de la República hubiere hecho
presente una urgencia al proyecto consultado, se comunicará esta circunstancia
a la Corte. En dicho caso, la Corte deberá evacuar la consulta dentro del plazo
que implique la urgencia respectiva. Si la Corte Suprema no emitiere opinión
dentro de los plazos aludidos, se tendrá por evacuado el trámite” …

5
 Dicho artículo señala que la CS interviene opinando en cualquier cosa que tenga
que ver con organización y atribuciones de los tribunales, cualquier cosa: si se
quiere sacar una ley de pesca, o modificarla, por ejemplo, en temas de competencia,
temas que tienen que pasar a la CS, porque dice “conocerá de la sanción el juez de
letras de x parte” y es por ello que tiene que pasar a la C.S. entonces la cantidad de
leyes que pasan por la suprema son enormes5.

5. Atribuciones ejecutivas de la corte suprema: Nombramiento de notarios, terna

que hace la Corte de Apelaciones. La participación en el nombramiento de notarios
es una atribución ejecutiva, y todo el control de los notarios también.
También la administración de los tribunales del país, el tema de la administración
es un tema que está entregado a la Corporación Administrativa del PJ, dirigida por 5
ministros de la CS, 1 presidente y 4 ministros mas. Por ejemplo: construcción de
edificios, guardias, automóviles, todo eso es administración; eso es administración,
el tema de los nombramientos es polémico y politizado, los nombramientos se
politizan. Y se une a la administración de los recursos actualmente.
26/03/2020 Bloque 1
Próxima semana:
6143-2014, 19309-2016, 4241-2016.
El ámbito de la ley6
Funciones del Estado, en especial la función administrativa.
En esta materia en que la teoría, cada profesor, cada académico puede postular las cosas
como quiera, cada uno tiene sus ideas, sus teorías, pero el tema básicamente es que esto que
se habla de la función ejecutiva, legislativa y judicial y que siempre se trata de vincular o
se tiende a vincular con los poderes del estado, es algo como de índice, porque no
coincide en la práctica, como lo vimos la clase pasada, no coincide porque incluso cuando
se habla de poderes del Estado es una división que a veces no tiene mucho sentido.
El poder judicial como poder del Estado, como una estructura del Estado tampoco existe
en realidad, porque hay tribunales completamente separados del poder judicial, por
ejemplo, el Tribunal Constitucional, no se puede meter en el poder judicial, ni tampoco
en el poder legislativo o ejecutivo. Esto no significa que existen más poderes del estado, es
un función judicial pero no está en la estructura de los tres poderes del estado.

5
El profesor piensa que esto no debería quedar en la nueva constitución.
6
Sistematiza y explica lo que pasa en la constitución vinculado con la ley. En el año 1990 con la primera
elección de parlamentarios, se hizo un seminario en el que participaron 4 personas , que en realidad fueron
unas clases para todas las personas que habían sido senadores en que se les explicó que es lo que iban a
hacer y como tenían que hacerlo. Por lo que en esa oportunidad se les hizo clases sobre esa materia. Es un
articulo que resume las materias que están vinculadas con la constitución.

6
Esto de los poderes del estado, que fue de la revolución francesa, es una cuestión que ha ido
cambiando. Si ustedes revisan, constituciones de los países latinoamericanos se van a
encontrar que hay países que han inventado otras funciones, en Bolivia o en Venezuela
hay otros poderes del Estado, ponen el poder electoral como un poder aparte y también
algo que se llama el poder social integrado por algunos órganos especiales. Hay
constituciones que contemplan 5 o 4 poderes del estado.
Esto es una cosa opinable, variable, pero cuando se habla de los poderes más
importantes7, desde el punto de vista del derecho administrativo, lo claro es que lo que
no es judicial y lo que no es legislativo es ejecutivo. Si no se está legislando, si no se está
juzgando lo otro es administrar. TODO CABE EN ADMINISTRAR, y administrar, implica
incluso fiscalizar8. Por ejemplo, la CGR administra, lo cual también implica fiscalizar.
Distinción función ejecutiva y administrativa:
El tema es que cuando se habla de la función ejecutiva que hace ejecutar las normas
generales y los actos, el problema es que todo el mundo coincide que la función ejecutiva
tiene por objeto realizar actos jurídicos concretos para los efectos de cumplir con lo que
señala la ley. Lo que ocurre es que en la actividad administrativa también se incluye
dictar normas secundarias que son de ejecución, y respecto a esto está el tema del
reglamento que es norma, entonces uno podría decir que como es norma es función
legislativa, y por tanto, ya no es función ejecutiva.
Función ejecutiva -> ejecuta normas generales y actos -> para ello realiza actos jurídicos,
que son normas secundarias de ejecución -> reglamentos.
A algunos se les ha ocurrido hablar de función administrativa más que de función
ejecutiva.
Al hablar de función administrativa se dice que es la función concreta y práctica que
desarrolla el Estado para cumplir con sus cometidos. Esta función administrativa
incluye la dictación se reglamentos, que son también de norma pero que son secundarios.
Entonces, se dice entonces que cuando se dicta una norma reglamentaria para organizar un
servicio público o incluso cuando se resuelve una petición de un funcionario, yo no podría
decir se está legislando en el primer caso, ni tampoco se está en segundo caso juzgando,
sino que también administrar lo que incluye el reglamentar y también el resolver el
reclamo. Esto ya que la función administrativa no es homogénea, también la integran estos
actos que uno podría llamar casi legislativos o casi judiciales, pero que no son ni
legislativos ni judiciales, que son el reglamento y las reclamaciones.

7
Al respecto, la nueva CPR va a haber que decir algo, por ejemplo, Fernando Atria dice que el poder judicial
no es un poder sino que tiene que tratarse de los jueces, por tanto, yo concuerdo.
8
No juzgar, porque juzgar es judicial.

7
Esto que acabamos de decir tiene mucha importancia, porque cuando la administración
aplica una sanción. Por ejemplo, el inspector va a la panadería, encuentra excremento de
ratón en la harina, le hacen un sumario sanitario y le aplican una sanción, esa sanción es
¿judicial o es administración? ¿Al aplicar la sanción se está administrando o juzgando?
Si alguien reclama contra el vecino, quién esta infringiendo la norma que dice que no se
puede hacer fiestas en la casa, va a administración y rechaza el reclamo porque en realidad
no estaba haciendo una fiesta, estaba conversando con su esposa en el balcón. La otra
persona reclama porque no le aplicaron sanción y se rechazan, ¿eso es jurisdicción o
administración?
Cuando se dicta un reglamento sobre hacer asado durante la pandemia, ¿eso es legislar o
administrar?
Es importante porque si llegamos a la conclusión de que lo primero es juzgar, no podría
hacerlo la administración, si llegamos a lo segundo (legislar y reglamentar) tampoco lo
puede hacer la administración.
Lo que siempre se ha entendido es que la potestad reglamentaria es algo inherente a
administrar, y que también se ha entendido que la potestad sancionadora del estado no
es jurisdiccional, sino que es, forma parte de administrar también sancionar (lo que ha
sido discutido por algunas personas).
Por ello, se tiende a decir que más que hablar de función ejecutiva se habla de función
administrativa, para los efectos de englobar esto que acabamos de señalar.
Respecto a la potestad reglamentaria:
Un tema importante para la nueva constitucion es la potestad reglamentaria. La
Constitución en el Art. 24 dice “El gobierno y la administración del Estado corresponden
al Presidente de la República […]”. Esto viene de la constitución del 1925. Pero, ¿las
Municipalidades? A quiénes siempre se le han reconocido por la facultad de dictar
ordenanzas y las ordenanzas a las Municipalidades son reglamentos, las cuales son
autónomas. Entonces, ¿cómo se concilia con el artículo 24? ¿En la nueva constitución se le
reconocerá potestad reglamentaria a las Municipalidades? Por supuesto que tendría que
hacerlo.
La Constitución, entre las facultades del Presidente de la República, del artículo 32 N°6
(reglamento subordinado) dice “Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas
materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los
demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de
las leyes”. Es decir, le entrega potestad reglamentaria al presidente. En la nueva
constitución, ¿no se le podrá entregar potestad a un ente autónomo como a las
municipalidades, o Universidades del Estado? Es un tema importante y no es que todo
tenga estar en la constitución, esta podría señalar que “la ley podría entregar potestad

8
reglamentaria a otras instituciones”, con eso basta. La función administrativa se modifica
con esto.
Respecto a las sanciones:
El tema de la sanción administrativa también es importante. Cuando se aplica una sanción
debe haber un procedimiento administrativo que permita que la otra parte lo
controvierta. Pero este procedimiento termina con la sanción de la administración,
entonces ¿por qué no es jurisdiccional? ¿Qué significa ser jurisdiccional? ¿cuál es la
diferencia entre una sanción administrativa y una sanción jurisdiccional? Lo vamos a tener
que estudiar aquí nosotros. Es tan difícil la respuesta a eso que hasta los juristas más
avezados como Eduardo Novoa dicen que la única diferencia es que uno lo aplica la
administración y otro el juez, o sea, no hay una diferencia de fondo respecto del tema de la
sanción administrativa. Esto es una cuestión completamente ambigua, al punto que la Corte
Suprema ha dicho que infringir el toque de queda no es un delito (no obstante que la ley
señale que es delito), si no que es una infracción administrativa. ¿Cuál es la diferencia? No
hay diferencia de fondo. Todos estos temas, son temas extraordinariamente importantes y
que en todo esto forma parte de este conjunto del derecho administrativo, que es lo que
estamos viendo. También está todo el tema del non bis in idem puesto que hay non bis in
idem respecto a la sanción administrativa con la sanción penal; y hay non bis in idem entre
la propia sanción administrativa, por ejemplo, al contaminar un rio se vendría encima el
servicio de salud, el ambiental, etc. Pero también esta el problema de que el mismo hecho
se transforma en sanción administrativa y sanción penal y el TC al respecto dijo que no se
puede sancionar a la misma persona tanto en sede administrativa como penal, viceversa (lo
cual para Pierry es un disparate).
Todo esto que estamos hablando están dentro de las facultades que debe tener la
administración y dentro del tema de la función administrativa.
Función administrativa: material y jurídica.

Esto le impone una

Traduce en hechos los
Material obligación y le da la
mandatos que da la ley
facultad
Función administrativa
para llevar a cabo los
COMETIDOS ESTATALES, Actos generales, el
tiene actividad... reglamento

Jurídica
Actos particulares, actos
administrativos de
efectos particulares

Cuando se habla de la función administrativa, una actividad que se concreta en actos

materiales; construir un puente, llevar el agua, sanar a un enfermo. También en actos

9
jurídicos que puede ser de dos tipos solamente: o puede ser actos generales, reglamento, o
actos particulares, actos administrativos de efectos particulares.
Las operaciones materiales son variadísimas, pero administrar entonces, traduce en hechos
los mandatos que da la ley, en el fondo es la ley la que mandata para hacer actividades
materiales, le impone la obligación y le da la facultad.
Esto hace que la función administrativa tenga un objeto mucho más amplio que la función
legislativa y judicial, puesto que estas se agotan y se cumple con la declaración de
voluntad, en la función legislativa se dicta la norma y se acabó la función, en la
jurisdiccional se dicta la sentencia y se acaba la función. En cambio, la función
administrativa no es así, solo puede considerarse cumplida cuando se realiza el cometido
asignado, cuando se ha ejecutado la tarea. Por supuesto, hay algunas que se entiende
cumplidas porque son tareas concretas como construir un puente, pero otras se ejecutaran
permanentemente como sanar a un enfermo en el hospital, lo cual es permanente porque
nunca va a terminar.
Lo esencial de la función administrativa es esa finalidad de llevar a cabo estos cometidos
estatales y se podría conceptualizar la función administrativa como la actividad estatal que
tiene por objeto realizar los cometidos estatales que requieren de ejecución, mediante actos
jurídicos, reglamentarios o particulares y a través operaciones materiales.
Los cometidos estatales:
Entonces, dijimos que la actividad estatal que tiene por objeto la realización de los
cometidos estatales que requiere ejecución práctica mediante actos jurídicos
reglamentarios (generales), o particulares y operaciones materiales.
Los cometidos estatales son actividades que tienen a su cargo las entidades del estado. Las
cuales son fijadas por la ley y la CPR. Un cometido estatal, por ejemplo, sería que el
estado tiene a su cargo la defensa de su territorio.
Entonces, puede ser fijado por la ley y la CPR, pero ¿puede fijarlo solo la ley? o ¿tiene que
ser siempre la CPR primero? Los cometidos estatales, las funciones del estado pueden
estar en la CPR o pueden estar en la ley, esto ya que están vinculadas las dos cosas y la
ley no puede ir contra la CPR, pero no es que necesariamente deba encontrar un anclaje
a la CPR, puede encontrar un anclaje general, desde el punto de vista orgánico.
Ejemplo: Constitución “libertad de tránsito” -> Ley “establece normas del tránsito” ->
Administración ejecuta.
Las funciones del estado son los cometidos que estarán en la ley, porque cuando están en la
CPR, siempre requerirá de una ley, es muy difícil encontrar cometidos estatales que no
requieran ley. Por ejemplo, la constitución asegura la libertad de tránsito, lo cual requiere
de una ley pues, la gente no podría andar en auto por la calle, si usted no pone que unos

10
tienen que andar por la derecha y otro por la izquierda. Normalmente, se requiere
constitución y una ley, luego administración. La función, propiamente tal, estará en ley aun
cuando la garantía puede estar en la constitución. El legislador será el que establezca el
cometido, propiamente tal, para que la administración actué.

 Constitución: garantía
 Ley: función/cometido propiamente tal
 Administración: cumplimiento del cometido, ejecución de la ley

¿Será realmente de esa manera? Actualmente, mucha gente habla que tenemos que
establecer directamente ciertas garantías, por ejemplo, el derecho a la vivienda, se requerirá
de una ley, no es directamente. PERO…
Por supuesto que hay materias que son aquellas garantías que significan abstención del
estado, que pueden tener aplicación directa, por ejemplo, cuando dice que se prohíbe que
se arreste a alguien sin juicio, por supuesto, eso basta con las normas de la CPR, pero no
son conductas, sino que son más bien abstenciones. Cuando dice que se prohíbe al
estado violar la correspondencia, no necesita ley y la ley será la excepción, la que
permitiría violar la correspondencia en algunas ocasiones.
Las normas que son de abstención del estado no necesariamente requieren de aplicación,
pero las normas de acción requieren de aplicación y ley. Por lo tanto, el cometido va a estar
en la CPR, pero básicamente en la ley, o sea, la actividad administrativa es esencialmente
de cumplimiento de cometidos que están en la ley, en el fondo, la palabra exacta, la función
administración es de ejecución de la ley.
El problema que se presenta aquí es que está el tema de los reglamentos autónomos hay
veces en que no hay ley, sino que la directamente la administración dicta un reglamento, lo
cual esta permitido en la Constitución9.
Lo normal es que los cometidos estén en la ley. Cuando se habla de cometidos algunas
personas distinguen entre cometidos esenciales, o sea que hay algunos cometidos que no
pueden faltar entre los cometidos que se les asigna a los estados, por ejemplo: defensa,
relaciones exteriores, régimen interno, son cometidos que están siempre; pero hay otros
cometidos que si no hay una norma el estado no tiene por qué meterse, por ejemplo, en
el caso de las panaderías, ¿es un cometido darle pan a la población? Legalmente no sería un
cometido, porque es un actividad que no ha presentado problemas en la actualidad. Aunque
perfectamente puede volverse necesario, por ejemplo, si se acabará el trigo.
¿Qué pasaría con las inspecciones sanitarias? Esa es la distinción esencial, puesto que una
cosa es que sea un cometido del estado proveer el pan; y otra cosa es que el estado controle
la actividad privada y la fiscalice. Lo que, actualmente, hace el estado en relación con las
panaderías es fiscalizar como con toda la actividad privada. Fiscalizada, significa que la
9
A pesar de que en la práctica no funciona mucho.

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actividad privada es limitada por normas, denominadas normas de policías porque
restringen esta actividad privada. La actividad de policía es una actividad esencial. El
estado hace actividad de policía, respecto a la panadería, de fiscalización, etc. Pero no es
una actividad de servicio público, no es una actividad de proveer, de satisfacer la
necesidad, sino que de control.
Por ejemplo: “dar salud a la población” En el caso de la salud, en la actividad privada, la
función del estado es de policía y en los servicios de la salud públicos, el estado provee
servicios, el cometido lo cumple el estado, dar salud a la población. Esta distinción es
fundamental.
Lo que pasa en materia de transporte público, nosotros podemos perfectamente concebir un
sistema en que el estado no se preocupa del transporte público, en la quinta región, el
estado no provee el transporte público, no es un tema para el estado (por eso es
desordenado) y mientras más autos, menos el estado se preocupará. Pero puede ocurrir que
el estado diga que el transporte publico es un cometido estatal, crea las instituciones y lo
provee, ese es un cometido estatal creado por la ley, entonces, la administración cumple
con estos cometidos estatales.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
Toda la actuación de la administración está presidida por el tema del principio de la
legalidad.
El ejercicio de la función administrativa está dominado por el principio fundamental
de la legalidad. La administración está obligada en las decisiones que toman a conformarse
a la ley, pero más exactamente a la legalidad, es decir, a las reglas de derecho.
La administración debe conformarse a la regla de derecho, a la legalidad (no solo a la ley en
particular, a la legalidad). El respeto a este principio es básico; pone dos cosas en juego, i)
la garantía a los administrados y una necesidad de que la ii) administración tenga la
facultad para actuar. Partiremos de la base, que la administración tiene por objeto el interés
público, por lo tanto, debe tener facultades para actuar; Por otro lado, los particulares
deben tener garantías de que esta actuación de la administración se ajuste a la norma.
En este punto nos debemos detener, puesto que cuando decimos que la administración debe
tener facultades para actuar, ¿de que estamos hablando cuando los referimos a la
administración? Cuando hablamos de la administración lo hacemos desde un punto de vista
teórico, en abstracto, no le podemos poner cara y sin adscribirse a un pensamiento
político.
26/03/2020 Bloque 2

12
Toda la actuación de la administración esta presidida por el tema del principio de la
legalidad Lo que significa que la Administración tiene que conformar su actuar a las
normas jurídicas, o sea, a la legalidad.

La legalidad comprende la CPR, la ley, pero ¿solo eso incluye el principio de legalidad?
¿incluye al reglamento?: El problema es que si nosotros decimos que la legalidad incluye al
reglamento, como el reglamento es de la autoridad ejecutiva, o sea, del poder ejecutivo, es
una norma propia de el, de la autoridad. Entonces decimos si la autoridad tiene que
conformarse a la ley y al reglamento, pero la autoridad es la que dicta el reglamento ¿cómo
se explica eso entonces?

La ley tiene que conformarse a la CPR, a los tratados internacionales, etc., porque sino seria
inconstitucional, pero además cuando uno dice la ley tiene que conformarse a la CPR
estamos hablando de una cuestión de fondo, la norma que se dicta, supongamos que se
dicta, vamos hacer una ley que establezca la pena de muerte, no, porque en la CPR esta
prohibida la pena de muerte, esa ley no puede dictarse, tiene que conformarse a la CPR.

Pero otra cosa distinta es el proceso legislativo porque el proceso legislativo también
tiene que ajustarse a la ley porque la ley es la que regula el proceso legislativo, la CPR
norma algunos aspectos, pero muchas cosas del proceso legislativo están en la ley, hay una
cosa que se llama la Ley Orgánica del Congreso Nacional, cuando la cosa va en
comisiones, cuanto tiempo esta en comisiones, como funcionan las comisiones, el proyecto
de ley tiene que pasar por las comisiones, si no hay acuerdo tiene que ir a comisión mixta,
todas esas formas, todo eso está en leyes, el proceso legislativo tiene que conformar ciertas
leyes, pero ese no es el tema, nosotros estamos hablando aquí del tema de fondo, la ley
tiene que conformarse a la CPR.

La ley si no se conforma a la ley se puede modificar porque si hay una cosa que dice “el
que roba un auto tiene 5 años” y mañana dictamos una ley que dice “el que roba un auto
tiene 7 años”, puede hacerlo, puede entenderse derogada la primera ley, no hay problema,
no es que tenga que conformarse a la ley en cuanto al fondo.

Nosotros estamos viendo ahora la función administrativa. La administración tiene que

conformarse a la ley, no hay ninguna duda ¿la administración tiene que conformarse a los
reglamentos? ¿la legalidad incluye a los reglamentos? Poniéndolo en un ejemplo…

Supongamos que en la escuela de Derecho de la UV se dicta un reglamento que diga “los

alumnos para poder aprobar el ramo tienen que haber rendido 3 pruebas en el semestre”
¿es un reglamento? Si, es un reglamento interno que dicta la administración, lo dicta el
decano y de repente uno de ustedes va donde el decano y le dice sabe que yo di una prueba
no mas pero yo se mucho, así que no necesito dar las otras dos pruebas y el decano dicta un

13
acto que dice si, el señor fulano de tal puede aprobar con una prueba ¿les parece legal lo
que hizo el decano? La norma que el decano exceptúa al alumno es un acto administrativo y
el reglamento también es un acto administrativo.

Otro ejemplo, supongamos que la autoridad tiene la facultad para dictar reglamento de
seguridad en las playas y dicta un reglamento que dice que las personas que nadan en la
playa no pueden alejarse más de 50 metros de la orilla sin tener un flotador en la espalda y
de repente la autoridad dice no, los alumnos de 5to año de derecho que hicieron un curso
de piscina pueden salir más allá de los 50 metros sin el flotador, el reglamento dice que
tienen que salir con flotador y el acto administrativo exime de esa obligación de salir con
flotador a determinadas personas ¿puede hacerlo o no puede hacerlo? ¿es legal o no es
legal?

No se podría decir que es ilegal por establecer que los actos administrativos también
pueden ser particulares, cuando definimos la función administrativa, hablamos de que la
función se cumple mediante actividad (i) material y mediante (ii) actividad jurídica, la
actividad jurídica puede ser general o puede ser particular.

Cuidado que acá al reglamento no lo derogaron [no sucedería como en el caso de la ley que
se deroga y se dicta otra], el reglamento sigue vigente ¿Cómo se puede explicar el anterior
ejemplo? Vamos a solucionar esto de inmediato, esta es una cosa que no admite opinión
contraria, no es discutible, no hay nadie que diga lo contrario. El tema es la jerarquía de las
normas…
Principio de inderogabilidad singular del reglamento:

CPR

LEY

REGLAMENTO

ACTO ADMINISTRATIVO
PARTICULAR

El tema es la jerarquía de las normas, si nosotros ponemos arriba la CPR y debajo la ley, la
ley tiene que conformarse a la CPR, si seguimos mas abajo nos encontramos con el
reglamento, el reglamento tiene que conformarse a la ley y la ley a la CPR, si nos ponemos
más abajo encontramos el acto administrativo particular, el acto administrativo particular
es de inferior categoría al reglamento.

El acto administrativo particular tiene que conformarse al reglamento, el reglamento a la

ley y la ley a la CPR ¿qué significa esto en el caso de los ejemplos? Es un principio clave,

14
fundamental del principio de la legalidad, que se llama la inderogabilidad singular del
reglamento, usted no puede derogar el reglamento con un acto particular, usted puede
cambiar el reglamento, puede decir derogo el reglamento, se acabó el reglamento, puede
cambiar el reglamento, poner todo tipo de cosas que quieran, pero usted no puede con un
acto particular derogar el reglamento para un caso particular.

Esto se llama principio de la inderogabilidad singular del reglamento que significa que toda
decisión individual tiene que conformarse a la regla preestablecida; por supuesto que la
regla preestablecida del reglamento puede tener excepción. Es ridículo el reglamento que
les puse como ejemplo porque perfectamente en el del decano puede poner en el
reglamento “el decano podrá autorizar a determinada persona para que no cumpla con
esto”, ahí si porque esta en el reglamento la autorización. En el reglamento del buzo puede
decir “no puede andar más de 50 metros sin flotador, pero la autoridad administrativa
podrá autorizar a determinadas personas para que lo hagan bajo su responsabilidad”,
listo, ahí lo autoriza porque está en el reglamento, pero si en el reglamento dice tal cosa,
usted no puede derogar el reglamento con acto particular.

Lo anterior es esencial porque la norma particular debe conformarse a la norma general

porque es de inferior categoría, aunque la haya dictado la misma autoridad, e incluso,
teóricamente aunque la haya dictada una autoridad inferior, si hay una competencia
compartida por ejemplo entre el alcalde y el Presidente de la República y el alcalde dicta un
reglamento, el presidente no puede dictar un acto particular contrario a ese reglamento
porque aunque sea la autoridad superior, el acto que es particular tiene menos
categoría que el reglamento aunque sea de una autoridad inferior.

Esto significa que toda decisión tiene que conformarse a la regla preestablecida, o sea, tiene
que conformarse al reglamento cuando ha sido dictada por una misma autoridad o por una
autoridad inferior, porque siempre la decisión individual tiene que conformarse a la norma
del reglamento porque es una medida que es fuente de la legalidad y la medida particular es
de aplicación de esa medida en general. Esto que acabo de decir es un principio básico del
derecho administrativo.

Nadie va a dictar un reglamento que no contemple la posibilidad de la excepción, por lo

tanto la excepción va a estar siempre dentro del reglamento, por eso que el ejemplo es un
ejemplo exagerado, para demostrarles que el acto administrativo particular es un acto
inferior al reglamento y tiene que conformarse a ello.

El principio es ese, esto no lo pueden olvidar, la inderogabilidad singular del

reglamento, a veces la autoridad administrativa lo olvida y precisamente cuando lo olvida
su acto es ilegal y debe ser anulado.

15
Bloque de la legalidad/jerarquía de las normas:

El principio de la legalidad consiste precisamente en que la autoridad cuando dicta actos

tiene que conformarse a las normas superiores, o sea, cuando dicto un reglamento tiene
que conformarse a la ley, a la CPR, por lo que cuando dicto un acto particular tiene que
conformarse al reglamento, a toda la normativa superior, esto que normalmente se llama el
bloque de la legalidad es una especie de pirámide legal, en que arriba de la pirámide esta
la CPR y después hacia abajo las normas inferiores.

Uno puede ponerle varias cosas: puede decir primero la CPR, después los tratados
internacionales, los tratados internacionales en materia de derechos humanos están a la
misma altura que la CPR, después los tratados internacionales, después la ley (algunos
dicen que la ley esta junto con los tratados internacionales al mismo nivel), después está
algunos dicen las leyes orgánicas, las leyes ordinarias, las leyes orgánicas, pongan lo que
quieran en esto, pueden poner también principios generales del derecho ponen algunos
dentro del bloque de la legalidad, después ponen reglamentos autónomos, reglamentos
subordinados, los actos administrativos particulares y al final abajo las circulares o
instrucciones, o sea, toda una estructura que conforma la legalidad, pero en esencia es la
CPR, la ley, los reglamentos y los actos particulares.

Esto es muy importante porque el principio de la legalidad como principio uno dice que se
impone a la administración y que tiene que respetar eso, pero el principio, la justificación
es precisamente lo que se denomina el Estado de Derecho y además en la jerarquía de
las normas que están siempre encima la normativa que está en la CPR y la ley; y además es
motivo de igualdad y de los derechos de los ciudadanos porque los derechos de los
ciudadanos solamente pueden verse protegidos en la medida que la administración se
apegue a la legalidad, si la administración no se apega a la legalidad no hay protección de
los derechos porque incluso en el ejemplo que estábamos poniendo anteriormente, si la
administración dicta reglamentos y los puede derogar parcialmente para ciertos casos no
habrá ninguna protección frente a los ciudadanos, no hay ninguna materia de igualdad en
materia de legalidad.

El principio de la legalidad quizás impone también otra cosa fuera de que la

administración se sujeta a la norma, se agrega muchas veces al principio de la legalidad no
solamente esto positivo que hay de CPR, ley, reglamento, sino que tienen que respetarse
ciertos principios del derecho ¿qué principios del derecho uno podría poner como básico?
Podríamos poner varios, podríamos ir cada vez en aumento los principios, pero digamos
algunos principios básicos que consideramos que son esenciales para que pueda hablarse de
la legalidad, de los principios de legalidad, ¿cuáles podrían ser?
 La igualdad de los ciudadanos [esto lo menciona un compañero], es un principio
fundamental, lo cual trae muchas otras consecuencias el respeto a este principio. La

16
 CS sacó un fallo recién que obliga a dar 100 litros de agua diaria a todos los
habitantes de Petorca, lo fundamentan en el principio de la igualdad.
 Que haya un control que permita dejar sin efecto los actos ilegales. Esta
vinculado con el principio que en el fondo es el derecho a la defensa, o sea, que el
particular se pueda defender frente a los actos para obtener que se anule o que se
resarzan los daños, o sea, en el fondo es una especie como de control
jurisdiccional, en el fondo lo esencial aquí es que haya control de un juez de los
actos.

No podría hablarse que la administración pueda respetar el principio de legalidad si nadie lo

va a controlar, tiene que haber un control para que funcione porque sino no queda en
nada. Entonces se fijan ustedes como hay ciertas cosas que son básicas en el principio de la
legalidad, tiene que respetarse por supuesto la igualdad que es una cuestión muy
importante.

En los principios generales del derecho hay principios que forman parte de la estructura del
sistema, que sin ellos no puede hablarse de legalidad, uno de esos principios es el control,
es básico.
Fundamento de su Obligación de actuar
acción: Le da "habrá servicios
facultad para actuar públicos"

Principio de
legalidad

Limite de su acción: Lo hará de acuerdo a

Limita acción determinadas
administrativa normas

Cuando se habla del principio de la legalidad, el principio de la legalidad i) limita la

acción administrativa porque los actos de la administración tienen que respetar las reglas,
pero no solamente la limita, sino que el principio de legalidad es la que ii) le da la facultad
para actuar, o sea, la administración encuentra en el principio de la legalidad el
fundamento de su actuación y el limite de su actuación, la fundamenta y la limita, eso es
lo básico, la administración saca su competencia y la posibilidad de actuar en la legalidad y
el limite en la legalidad, o sea, podemos hablar del contenido de la legalidad con la
legalidad de actuación y la legalidad de abstención, o sea, puede implicar para la
administración una obligación de actuar, si la legalidad dice “habrá servicios de salud para
que cure a los enfermos”, bueno, el principio de legalidad implica que la administración
tiene que actuar para efectos de curar a los enfermos, pero tiene que hacerlo de acuerdo con
tales normas y tales normas y por tanto también lo limita y por eso les digo, encuentra el
fundamento de su acción y el limite de su acción.

17
El principio de la legalidad implica varias cosas:
 Lo más importante es que es la que le da la facultad para actuar.
 Cuándo se actúa fuera de la legalidad cuando los actos se transforman en ilegales,
entonces hay modalidades de ilegalidad, la ilegalidad respecto al autor del acto, la
incompetencia, la ilegalidad respecto a los motivos, la ilegalidad en cuanto al fin,
puede haber montones de ilegalidades que transforman el acto en ilegal y por lo
tanto desde el punto de vista teórico atentan contra el principio de la legalidad.
 El principio de la legalidad esta vinculado con el control y esto nos lleva a todo el
tema del control ¿quién controla? ¿cómo controla? El tema de la inaplicabilidad de
las leyes por el TC que esta vinculado también con el acto administrativo, el tema
de lo contencioso administrativo, el tema de los tribunales anulando los actos
administrativos, el tema del control que hace la Contraloría General de la Republica.

Poder discrecional: Facultad de la autoridad para, dentro de la legalidad, actuar de un

modo u otro.
Alguien podría decir, pero con tanto enredo, tanta ilegalidad, tanto control ¿cómo va a
poder la administración llevar a cabo los intereses públicos? Precisamente porque el
contrapeso del principio de la legalidad está en esto de la competencia que se entrega a la
autoridad, en algo que se llama el poder discrecional, o sea, el que le da la facultad para
dentro de legalidad actuar de un modo o de otro.

Supongamos por ejemplo si la ley le dice a la autoridad:

 La autoridad podrá construir puentes, es una facultad, la autoridad construye o no
construye puentes, cualquiera de las dos cosas que haga es legal.
 Si la ley dice la autoridad deberá construir puentes cuando al otro lado del rio hay
más de 5.000 habitantes, ya no es una discrecionalidad, ya es una obligación
construir el puente.
O sea, en otras palabras, la norma le va a dejar un espacio de libertad a la administración
para que la administración se mueva dentro de ese espacio con libertad y eso se llama la
discrecionalidad administrativa.

LA ADMINISTRACIÓN.

¿Qué es administración? El derecho administrativo evidentemente esta absolutamente

ligado al concepto de administración ¿qué entendemos por administración?

La palabra administración en general es un concepto bastante amplio porque uno podría

decir: “este señor es un buen administrador de sus negocios, administra bien sus negocios,
este es un mal administrador, este dueño de un fundo es un pésimo administrador de su
fundo”.

18
En el fondo la palabra de administrar como actividad, es manejar un asunto. La noción de
administración es una palabra que tiene un cierto significado desde el punto de vista
económico, uno puede decir hay que administrar muy bien los recursos, hay que
administrar la casa, en el fondo son métodos de gestión, son manejos de asuntos, pero
nosotros no nos vamos a detener en esto, pero quiero que entiendan que administrar como
actividad es un concepto que no es un concepto necesariamente jurídico, pero lo que si
es importante es que esto como actividad, método, etc, de gestión, de institución, de
empresas, hace que el termino sea relativamente impreciso, pero nosotros tenemos que ver
ahora el termino de administración desde el punto de vista jurídico ¿desde el punto de
vista jurídico cómo se refiere el derecho del Estado a esto de administración?

Administración desde el punto de vista jurídico: Conjunto de órganos del Estado a través
de los cuales se ejecutan las actividades o las tareas públicas.

Para ello el Estado en estos órganos para ejecutar esta actividad cuenta con una serie de (i)
medios, cuenta con (ii) personal y ahí entramos al estudio de todo el tema de los
funcionarios públicos, cuentan con (iii) bienes, todo el tema de los bienes fiscales, etc, y los
(iv) presupuestos, cuentan con (v) competencia para realizar la actividad, ya lo hemos
visto, los actos jurídicos particulares, los actos jurídicos generales, en su actividad tienen
que tener cierta discrecionalidad para actuar, etc. Pero básicamente estamos hablando de
órganos a través de los cuales se realizan actividades públicas.

Ahora como actividad, es la actividad que realizan estos órganos, o sea, tenemos 2
conceptos, una desde el punto de vista orgánico que son los órganos y otra administrar
desde el punto de vista material que es la actividad.

 Desde el punto de vista de la actividad/material: uno podría decir que es la

actividad por la cual las autoridades públicas satisfacen las necesidades de interés
público, actividad por la cual las autoridad actúan. Es una actividad.
 Desde el punto de vista orgánico son los órganos a través de los cuales actúa.

Entonces cuando uno analiza el tema desde el punto de vista jurídico, uno tiene el aspecto
orgánico y tiene el aspecto material como actividad.

El aspecto orgánico es toda la normativa respecto de los órganos, yo les estaba mostrando
aquí el organigrama por ejemplo del orgánico, estas son las instituciones del Estado a través
de las cuales se realizan los cometidos estatales, además de las otras que les dije que
estaban por debajo que eran derecho privado. Estos son los órganos, pero estos órganos
realizan una actividad que es la actividad que realizan estos órganos para llevar a cabo
estos cometidos, o sea, se mira desde dos puntos de vistas.

19
Diferencia esencial entre la actividad de los particulares y la actividad de la
administración: Interés público – prerrogativas – cometidos estatales – limitaciones y
facultades.

La gran diferencia es que la actividad del Estado siempre tiene como objeto el interés
general y la actividad privada puede ser absolutamente desinteresada, pero va a ser un
objetivo de interés privado, porque si yo quiero donar y hacer algo por el bien, para lo que
sea, por bueno que soy, igual lo que yo estoy haciendo aunque sea igual a lo otro, lo estoy
haciendo por mi interés porque yo quiero hacerlo. O sea, en el fondo la diferencia esencial
es que la administración es la depositaria del interés publico , ella es la que decide lo que
es interés público y eso significa que cuenta con medios de imperio público.

Supongamos que la administración decide, sabe necesitamos un colegio en Recreo y no hay

¿qué tenemos que hacer? Comprar un local, comprar un terreno para construir, pero no hay
ningún terreno ¿qué puede hacer la administración? Expropiar, eso es, imperio público y
¿que hace un particular que quiere instalar un colegio y no encuentra? ¿qué tiene que hacer
el particular? Tiene que comprar el terreno, tiene que conseguir y si nadie le vende no va a
poder construir el colegio no lo va a poder hacer no más porque no tiene el imperio público.

Tiene medios distintos la administración, porque precisamente el imperio público es una

manifestación de los medios que tiene la administración para llevar a cabo los intereses
públicos, la relación entre particulares son teóricamente de igualdad jurídica, pero el
imperio público significa que tiene prerrogativas la administración para hacer
prevalecer el interés general. En esto el tema es que el fin de la administración es el
interés público, o sea, la esfera del interés público es lo que preside toda la actuación de la
administración, en cambio la actividad privada no es el interés público, o sea, la actividad
privada puede por supuesto también coincidir, pero por definición la actividad privada no
es el interés publico, sino que es la satisfacción del interés privado el de la actividad
privada, en cambio la administración es el interés general.

Por supuesto que las cosas que son la delimitación de lo que es el interés general por
supuesto que varia y es por eso que dije los cometidos estatales porque a lo mejor el tema
de la educación puede formar parte del tema del interés público y los cometidos estatales y
la ley, etc, pero puede que no, así como puse el ejemplo de las panaderías, puede que sea
tan bueno el sistema educacional privado en Chile que la administración se desinterese de
la educación y ya no es tema la educación como pasa con las panaderías, pero cuando la
administración tiene las facultades se crea la norma, se crean los servicios públicos
respectivo a eso, aparecen inmediatamente las prerrogativas de la administración y el
imperio público con todo lo que dice el principio de la legalidad, con las limitaciones y con
también la entrega de las facultades.

20
 29/03/2021
A propósito de las reformas constitucionales para el retiro de fondos previsionales ¿Mandar
un proyecto de ley para reformar es administrar? El hecho mismo, lo que salga de ahí va a
ser legislar; pero mandar un proyecto de ley esa actividad del poder ejecutivo eso es
¿administrar? no, eso es gobernar, cuando el art. 24 dice "el gobierno y la administración
del estado corresponden al presidente de la república", aquí entra la famosa distinción
entre lo que es gobernar y lo que es administrar.
Administrar es organizar un servicio de salud, organizar la vacunación eso es administrar;
pero mandar un proyecto de ley para cambiar las elecciones eso no es administrar, entonces
¿qué es eso? tampoco es legislar, eso es tomar la decisión, de proponer cambiar las
elecciones eso es gobernar, es lo mismo si el día de mañana el presidente decide cambiar
el gabinete ¿puede cambiar el gabinete? por supuesto, y eso ¿es administrar? ¿cambiar el
Gabinete es administrar? por supuesto que no ¿qué es lo que es entonces? gobernar,
romper relaciones diplomáticas con un país o restablecer relaciones con un país ¿es
administrar? no, es gobernar.
Ejemplos gobernar: mandar proyecto de ley, cambiar al gabinete, romper relaciones
diplomáticas.
Entonces, eso es interesante porque cuando nosotros estábamos hablando la clase pasada
del concepto de administrar, nosotros habíamos dicho que administrar podría ser tomado
desde el punto de vista (i) material como una actividad vinculada con los cometidos
estatales, o sea, ejercerlos, y que también se podría tomar como (ii) orgánica en el sentido
de administración, los órganos encargados de las actividades o tareas públicas y eso se le
llama administración, la constitución menciona varias veces la palabra administración y
otras veces usa la palabra administración en el sentido material.
Bien, si miramos la constitución en el art. 3 inc. 2 dice: "La administración del Estado será
funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad
a la ley" ahí habla de administración, en el art. 38 dice: "Una ley orgánica constitucional
determinará la organización básica de la Administración Pública ..... " y en este caso lo
podríamos entender como sinónimo, art. 98: "Un organismo autónomo con el nombre de
Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la
Administración ....".
¿Cuál es la diferencia de la palabra administración en el art. 3 y la del art. 98? Las dos
ocupan la palabra administración, pero ¿cuál es la diferencia?
En el art. 3: se observa que la palabra administración esta con minúscula mientras que en el
art. 98 está escrita con mayúscula ¿por qué? ¿porque se equivocaron escribiéndolo? No,
porque el Art. 3 esta tomado de la administración en el sentido material como la actividad

21
administrativa, la administración del estado, por otro lado, el art. 98 está usando la
administración en el sentido orgánico, la administración como órgano, esto es una sutileza,
muy poca gente se ha dado cuenta de esto, pero esto es así. Una es administración con
mayúscula y la otra es con minúscula.

 administración: Sentido material

 Administración Sentido orgánico

Mira incluso en el Art. 24, el artículo que le da al presidente gobierno y administración; "El
gobierno y la administración del Estado corresponden al presidente de la República, quien
es el jefe del Estado" también se puede ver que la palabra administración esta con
minúscula también.
[Repaso clase pasada]
Entonces, nosotros dijimos la clase pasada que hay una distinción de administrar como
actividad, el hecho de administrar, manejar los asuntos, que la orgánica, la cual son los
órganos que ejecutan esta actividad. Entonces, con MAYUSCULA es conjunto de órganos.
Ahora, el concepto de actividad material en cuanto a actividad se distinguen -piensen los
que les dije la clase pasada- se distingue de la actividad privada, en la actividad privada
también hay administración, hay administración de un fundo, hay administración de
empresas, pero la diferencia es que la administración a través del estado persigue un fin
interés público y tienen medios, que son distintos, el medio más importante es el imperio
público, los particulares también persiguen un fin, que no es necesariamente de lucro,
puede ser religioso, puede ser lo que quieran, pero no es el mismo fin del estado, y pone
medios pero esos medios son distintos.
También se diferencia el concepto de administración de otras tareas públicas, porque
también se distingue la administración de legislar, y ya sabemos lo que es legislar dictar
una regla de derecho y termina la actividad de legislar cuando se dicta; en cambio la
administración es una gestión continua, concreta, cotidiana, etc..
De la actividad jurisdiccional también se distingue, esta actividad aplica el derecho para
resolver un litigo, actuar frente a una controversia y termina de actuar cuando juzga, la
administración también actuar conforme al derecho pero a diferencia del juez es fuera de
todo conflicto, por su propia voluntad/iniciativa y que tiene por objeto satisfacer
necesidades
El derecho en realidad para el concepto de administración es un límite, no es un fin, es un
límite, está sujeto al derecho, esto que le estoy diciendo yo tiene algunas cosas difusas, ya
dijimos que la actividad reglamentaria es considerada administrativa pero tiene mucho de
legislativa también, y hay un tema que es muy importante, que es la sanción
administrativa muchos encuentran que la sanción -lo veremos esto también después- tiene

22
un carácter muy parecido a lo jurisdiccional ¿qué diferencia hay que le apliquen una
sanción a alguien o que lo metan preso? las dos están castigando entonces ¿cuál es la
diferencia entre la sanción administrativa y la sanción penal? sin embargo, al aplicar la
sanción administrativa también se considera administración, incluso muchos tratadistas
están de acuerdo que también la potestad sancionaría forma parte de la actividad
administrativa, pero otros lo discuten. Pero aclaremos que cando hablamos de sanción
administrativa no necesariamente estamos hablando de multas, pues también existen multas
en el ámbito penal, claramente por sanción administrativa no se puede meter preso.
[Fin repaso]
Diferencia entre administrar y gobernar:
Lo que pasa es que los profesores que han escrito al respecto, han tratado de llegar a la
diferencia pero la verdad es que no se ha logrado bien establecer la diferencia, entre otras
razones primero porque cualquier acto del gobierno termina materializándose en un acto
administrativo, por ejemplo: echa a un ministro y se pone otro va haber un acto
administrativo que diga "aceptas la renuncia y nombrase a este blah blah... ", ese es un acto
administrativo, o sea se materializa el acto administrativo.
Pero, además porque no hay una cuestión conceptual muy clara, de la diferencia de lo
que es acto de gobierno y acto administrativo. En el fallo que vamos a ver la próxima clase
que es la declaración del estado catástrofe -cuando fue el terremoto-, la pregunta es ¿eso
es acto del gobierno o acto de administración?
Algunos actores dicen mire acto de gobierno son tomar las grandes decisiones ¿que son las
grandes decisiones? declarar una pandemia también es una gran decisión, entonces el porte
de la decisión no es una cosa que influya. El otro dice que son decisiones de carácter
políticas, pero tampoco es una definición absolutamente clara.
Hay una diferenciación que no está clara entre gobernar y administrar, algunos dicen que
gobernar es tomar decisiones esenciales que afectan el porvenir nacional pero eso es una
declaración muy lírica, pero tampoco es tan importante.
Pero lo que sí es claro que la teoría y también la jurisprudencia extranjera a definido
algunas cosas como que son actos de gobierno, como por ejemplo romper las
relaciones, declarar estados de sitio, cambiar el gabinete, en las repúblicas
parlamentarias disolver el parlamento y llamar a elección. Entonces, hay una especie de
listados de las actividades que son consideradas de gobierno, eso para diferenciarla de la
actividad administrativa.
Entonces, por ejemplo, si el presidente decide mandar un proyecto para postergar las
elecciones eso es un acto de gobierno, no es una actividad administrativa, pero está todo
entrelazado.

23
Ahora, ¿qué sentido tiene hacer esa distinción entre acto de gobierno y actividad
administrativa? La distinción es porque el acto de gobierno no está sujeto a un control
jurisdiccional, no tiene el mismo tipo de control que la actividad administrativa; es de la
esencia de la actividad administrativa el estar sujeta a control de la legalidad, de la
contraloría, de los tribunales. En cambio, el acto de gobierno no tiene esa característica 10,
pero el acto de gobierno no tiene el control de juridicidad que tiene la actividad
administrativa.
Esto se debe tener claro “entre comillas”, porque como no está claro cuál es la
diferenciación, pero que ustedes tengan claro cuál es la diferencia de los conceptos y por
eso es que la constitución dice “Gobierno y administración”, es muy posible que la nueva
constitución tendrá que decir a lo mejor una frase semejante porque … no se … si tendrían
que juntar las dos cosas.
Si miramos el capítulo XIV CPR, dice “Gobierno y administración interior del Estado”,
ahora fíjense en el art. 110 inc. 1; “Para el gobierno y administración interior del Estado,
el territorio de la República se divide en regiones”, pero después el art. 111 inc. 1 dice: “el
gobierno de cada región reside en un intendente”, luego el inc. 2° dice “La administración
superior de cada región reside en un gobierno regional”.
O sea tenemos el intendente que gobierna y a este órgano que se llama gobierno regional
que administra, fíjense en la diferencia.
Y después en el art. 116, el titulo dice "Gobierno y administración provincial", y después
en la comunal dice "Administración comunal", después dice" la administración de cada
comuna le corresponde a la municipalidad".
Entonces:

 El intendente gobierna.
 El gobernador aparentemente como dice el titulo gobierna y administra
 El gobierno regional administra
 La municipalidad solamente administra.

¿Qué significa esto? Los candidatos a constituyente que son profesores de derecho público
¿que van a hacer con esto? ¿van a mantener esta especie de ensalada que hay aquí? ¿van a
suprimirla? ¿van a explicarla? y ¿qué piensan hacer? y esto por supuesto viene desde la
época de napoleón, porque esto esta desde la constitución del 25, la cual le copio a la
francesa y la francesa viene de la época de napoleón que hizo esta distinción entre gobierno
y administración, pero yo les hago presente el tema porque después que pase la elección y
se acabe el tema de la propaganda electoral, es interesante saber la parte de fondo de lo que

10
Bueno excepcionalmente la acusación constitucional, pero eso ya precisamente es una acusación
constitucional basado en una actividad más de política-

24
piensan los constituyentes, cómo será el tema de la distinción entre gobierno y
administración en la constitución.
Entonces para cerrar esto de la distinción entre gobierno y administración porque nosotros
estamos en administración, ya dijimos entonces que los actos de gobierno son en
situaciones especiales, entonces esto no es realmente administrar.
ÓRGANOS.
Recordemos que la administración en el sentido material es la ACTIVIDAD, con
minúscula. Manejar asuntos, ejercer actividad administrativa; entonces cuando decimos
“esta administrándose muy mal” se entiende que es la actividad de administrar, de poner
medios en marcha para solucionar un fin, por ejemplo “se ha administrado muy bien la
vacunación en chile”, eso es administración como actividad, puesto que administrar es
manejar asuntos.
Ahora, veamos desde el punto de vista de los órganos. Desde el punto de vista de
los órganos tradicionalmente11 se hace una distinción. Hay órganos que:

 Órganos de dirección suprema y control [x ejemplo, ministerio]: órganos que

no hacen las tareas sino que son los que la dirigen, y al mismo tiempo controlan
y otros órganos que son llamados
 Órganos de preparación y ejecución [x ejemplo, servicio de salud]: órgano
que es el que va a preparar las decisiones, que va a estudiar y planificar la
decisión y que la va a ejecutar
Esta distinción que no es una distinción jurídica, no encontraran esta distinción en la ley, es
una distinción desde el punto de vista más bien técnica.
El ministerio según regla general no siempre es así, un ministerio dirige, toma decisiones
de dirección, y controla que esas cosas se hagan bien; pero hay otro órgano que es el que va
a preparar las decisiones, que va a estudiar y planificar la decisión y que la va a ejecutar.
O sea hay órganos que sus miembros dirigen la actividad pública y sus miembros tienen
funciones administrativas y también otras actividades de carácter eventualmente político,
como los ministros, su estatuto, su competencia está en la constitución, o sea son
gobernantes, en el sentido teórico porque ellos son los que van a dirigir y después van a
controlar que se cumplan las políticas, y eso corresponde básicamente lo que es un
ministerio.
Pero otros órganos que son los órganos técnicos, son los que preparan las decisiones y son
los que la ejecutan, y normalmente estos órganos de preparación y de ejecución están
compuestos por técnicos, por especialistas, y no por autoridades políticas.
11
digo tradicionalmente porque son conceptos que sirven para ilustrar, pero nada de estas cosas son así
porque sí o no

25
Entonces, la dirección corresponde al gobierno y la ejecución a instituciones
permanentes, o sea servicios públicos. Un ejemplo que a mí me gusta es por hay 21
servicios de salud -si no me equivoco- pero antes de 1975 había 1 solo servicio nacional de
salud, servicio nacional de salud tenía miles de funcionarios, porque estaban ahí metidos
todos los hospitales, y el ministerio de salud tenía solo 50 personas, incluso el ministerio de
salud estaba en un piso de un edificio del servicio de salud ¿porque? porque el ministerio
solamente era un órgano de dirección suprema y de control que decidía las cosas pero el
que realmente la pega la hace es el servicio público, y este caso es el servicio de salud.
¿Porque esta distinción a pesar que no se encuentra en las leyes tiene un cierto valor?
porque hay países - especialmente repúblicas parlamentarias en Europa - en que los
gobiernos caían con mucha frecuencia, el caso de Italia es el que se menciona, de hecho
ahora mismo este año han habido 2 o 3 gobiernos en Italia, se cae un gobierno y con él se
van todos los ministros y se nombra a otro en régimen parlamentario ¿cómo funciona el
pies con tanto gobierno? muy sencillo, porque lo que cambian son estos órganos supremo y
de control que en este caso son los ministerios, pero el organismo técnico, los servicios que
se dedican a la ejecución están permanentes, los funcionarios son los mismos, no cambian
los funcionarios de los servicios públicos porque son funcionarios permanentes, la mayoría
de las veces son técnicos especialistas.
Entonces esa distinción entre órganos de dirección suprema que conjugan actividad
administrativa con actividad de gobierno es interesante porque precisamente los organismos
de preparación y ejecución, son los organismos técnicos, y esta distinción tiene alguna
importancia desde el punto vista teórico porque se puede concebir un régimen político que
tenga cierta inestabilidad en cuanto a los cargos supremos, pero que tenga estabilidad en
cuanto a los cargos permanentes de los servicios que son de ejecución, por ejemplo se
puede estar cambiando todas las semanas el ministro de salud pero si tiene los servicios de
salud funcionando adecuadamente desde el punto de vista técnico, no afecta a eso. Por esto
que esta distinción es una distinción que no tiene rango legal pero que sí tiene importancia
teorica, lo que tiene rango legal es que el cargo de ministro también está en la constitución.
Entonces, eso es importante del concepto de administración como órgano y como actividad,
entonces uno podría decir incluso que la necesidad de ministerios públicos se satisface a
través de la actividad administrativas que realizan los órganos públicos, utilizando sus
prerrogativas de derecho público. Con esta distinción también dije que hay servicios
públicos fuera de la administración del estado.
DERECHO ADMINISTRATIVO:
¿Qué es el derecho administrativo? Normas que regulan las materias vinculadas a la
administración del estado.
¿Qué significa que la administración tiene que estar sometida al derecho? La
administración tiene que actuar respetando el derecho, el derecho limita la actividad de la

26
administración, o sea respetando el principio de legalidad y el bloque legal -> o sea
constitución, ley, reglamentos, etc.
¿Podrá haber una administración que no esté sometida al derecho? Pensemos que hay un
golpe de estado y los gobernantes que guían el golpe de estado hacen lo que quieren ¿se
puede entender que no están sometidos al derecho? ¿o siempre estará sometida al derecho?
supongamos que haya un gobierno que no se rige por las reglas que nosotros conocemos y
han estado 5 años en el poder, y ¿durante esos 5 años no va a estar regida por el derecho?
¿qué van a hacer?, la pregunta es .... desde el punto de vista del derecho ¿se puede entender
que tendrás normas regidas por el derecho? Van a tener sus propias normas, porque para
administrar se necesita un orden, por lo que ellos deberían crear sus normas.
Entonces ¿cuál es la diferencia de esas normas con respecto a un estado de derecho?
fíjense que una administración completamente arbitraria, que no haya ningún tipo de norma
imposible de concebir, pero tienen que tener normas, crearse sus normas, pero esas normas
son internas, son obligatorias para los entes de la administración respecto a sus
superiores, el gobernante autoritario puede decir "ustedes harán esto .. esto .. y esto" y esas
normas van a ser obligatorias para los subordinados pero en relación al superior, pero no
son normas obligatorias hacia los administrados, hacia los ciudadanos, hacia los
particulares, son normas con valor interno solamente, obviamente que si alguien autoritario
se toma el poder va a tener un montón de normas pero van a hacer normas internas o del
manejo interno en relación con sus subordinados, pero no en relación con los derechos de
los particulares, no son normas que el particular va a poder esgrimir para los efectos de
defenderse frente a la administración, esas normas que no están vinculadas jurídicamente,
que no estamos hablando de normas en que la administración se somete al derecho es lo
que se denomina “Estado de policía”, porque esa es la diferencia entre un estado de
policía, en que hay reglamentación pero esa reglamentación no tiene valor jurídico, y una
cosa es el estado de policía y otra cosa es el estado de derecho, y esa distinción ustedes la
conocen.
En el régimen de policía las normas no tienen un valor jurídico significativo, porque son
normas que son básicamente de aplicación interna; pero en el estado de derecho se
protege al particular frente al estado, por tanto en el estado de derecho hay una
protección del particular a su libertad, a sus derechos, en general.
O sea la administración sometida al derecho, significa la administración obligada por la
regla de derecho, y eso es básico, porque el estado derecho es el estado en que la
administración está sometida a la regla del derecho, que es su límite, pero no solo su límite,
es el que le da la competencia y el que la limita.
Pero en régimen de policía las normas son puramente internas, sin valor jurídico, y no hay
protección, hay una frase interesante que es lo que le decía alguien a Luis XIV “los
súbditos os deben sus bienes, su sangre, sin tener derecho a defender nada, sacrificando lo

27
que ellos tienen cumplen con su deber y no dan nada, porque todo es vuestro", bueno eso es
la expresión máxima del absolutismo.
Entonces, la distinción del estado de policía y el sistema de derecho es esencial, y un
sistema administrativo va a asegurar mejor la libertad en la medida que el derecho que la
administración debe plegarse sea más preciso y más desarrollo, y que el acceso a los
tribunales encargados de control a la administración sea más fácil.
Entonces, una primera cuestión es que la administración está sometida a las reglas del
derecho, y esto lo estamos viendo desde el punto de vista de la relación de la
administración con los particulares, ligazón de la administración a las reglas del derecho,
no hay ninguna seguridad jurídica si la administración no está obligada por una regla de
derecho.
Ahora, la cuestión es ¿esta regla de derecho la cual se tiene que someter la administración
son las mismas reglas que se aplican a los particulares? ¿es el mismo derecho que se le
aplica a los particulares? Nosotros tenemos que concebir que no existiera el derecho
administrativo y que la administración estuviera regulada por el derecho de los particulares,
algunos han sostenido que si pero es difícil concebir que el derecho que se sujeta a la
administración sea en todo igual al de los particulares, y voy a decir una cosa muy
importante, a pesar que es muy corta, es muy importante, siempre va a haber aspectos en
que el derecho de la administración va a ser igual que el de los particulares, siempre va
a haber conceptos jurídicos que van a ser similares, siempre va a haber una actividad de la
administración que va a estar regulada por el derecho de los particulares, por ejemplo: el
cabo de la comisaría cuando va a la feria a comprar la verdura con plata del estado ¿eso es
una actividad de la administración? sí, va a comprar verdura para la comisaría, pero eso que
hace de ir a comprar la verdura .. cuando compra la verdura ¿es el mismo derecho de los
particulares? por supuesto que sí, o sea hay actividad que es lo mismo, si un ente
administrativo realiza a lo mejor un contrato, ese contrato está regulado por algunas reglas
de derecho público pero desde el punto de vista de la esencia, del concepto de contrato, es
el mismo concepto que el derecho de los particulares, pero por supuesto que hay una serie
de modificaciones pero lo que quiero señalar con esto es que siempre puede haber
actividades similares a la de los particulares.
Desde el punto de vista de la actividad de la administración hay todo un sector -lo
mencione la clase pasada cuando hable de la administración invisible del estado con estas
instituciones en que el estado tiene participación igualitaria o mayoritaria- en que la
administración se regula por el derecho privado, por lo tanto, existe esa posibilidad.
Pero lo que sí es claro es que no hay ningún país donde la administración pueda funcionar
solamente con reglas de derecho privado, siempre va a haber normas que regulan la
relación entre la administración y los particulares, siempre va a haber normas que limiten la
actividad de los particulares, y esas normas son distintas al derecho privado. Si mañana se

28
dicta una norma que prohíbe bucear en la playa si no se tiene los permisos de buceo y todas
las otras cosas vinculadas con el buceo esas normas no tienen ninguna vinculación con las
normas de derecho privado, son normas que regulan la relación entre administración y
particular prohibiendo o regulando o reglamento el ejercicio de una determinada actividad,
pero son normas que no se encuentran en las relaciones entre particulares y esas normas
entonces son normas de derecho administrativo.
Entonces, tenemos por una parte de derecho administrativo que regulan las relaciones de
la administración con los particulares, todo un sector vinculado con los particulares, con
todo lo que yo acabo de decir antes del estado de derecho, con todo el tema del control, la
legalidad, el tema del acceso a los tribunales, con todo el tema de que la actividad de la
administración tiene que estar regulada por el derecho, etc., pero todo ese conjunto de
normas, los controles, lo contencioso – o sea todo lo vinculado con los reclamos- todo eso
está dentro del derecho administrativo.
Pero además hay otro grupo de normas: Aquellas que organizan la administración del
estado, los servicios públicos, que regulan la organización de la administración.
Entonces, tenemos normas que:

 Regulan la organización de la administración.

 Otras que regulan la actividad, y dentro de estas últimas las que regulan las
relaciones con los particulares con los administradores.
Por supuesto que hay otras normas que regulan la relación entre los entes públicos, etc.
Entonces, el derecho administrativo es una vasta normativa, es basta porque tiene una
competencia gigantesca porque es el conjunto de normas que regulan la organización y
actividad de la administración del estado, normas que son distintas y que obedecen a
principios distintos a otras ramas del derecho ¿porque tan distintas? porque se basan en la
exigencia del sometimiento de la administración a la ley para proteger a los particulares,
pero también es la necesidad de tener exigencia de prerrogativas especiales para la
administración porque es la que hace prevalecer el interés general.
Entonces, esta relación entre sujeción especial o garantía de los particulares y
prerrogativas de la administración es como es la esencia del derecho administrativo, es
esta como tratar de conciliar las prerrogativas con las garantías, en eso consiste el tema del
derecho administrativo, porque incluye no solamente las normas si no que incluye los
medios por los cuales los particulares pueden defenderse frente a la administración.
Fíjense entonces que si nosotros vemos el programa de derecho administrativo, por eso es
que el programa es una cosa tan fácil de entender, porque ¿en qué consiste realmente este
año entero de derecho administrativo?

29
Las fuentes, o sea el bloque de la legalidad la legalidad a la que tiene que someterse la
administración.

 Después se va a ver que la administración cuando actúa lo hace en actividad

material -que no lo vamos a estudiar- y actividad jurídica, la actividad jurídica es
acto administrativo, son los actos jurídicos en la administración, tenemos que
estudiar entonces el acto administrativo.
 Y después vamos a decir esta actividad de la administración ¿en qué consiste?
básicamente en dos cosas; en la actividad de servicio público y la actividad de
policía, esta última significa limitar la actividad de los particulares, la actividad
de policía con la sanción administrativa y todo eso.
 ¿Qué más vamos a ver? la organización administrativa del estado, y en
organización administrativa vamos a ver la administración central, la administración
descentralizada; descentralizada en cuanto a los servicios y descentralizada en
cuanto al territorio,
 Y la actividad empresarial del estado, o sea lo que el estado hace, y como está
organizado todo lo que el estado hace. Y ¿qué más? bueno, tenemos que ver ¿con
quién lo hace?...
 Con los funcionarios públicos, la función pública. Y los bienes del estado.

Eso nos corresponde ver este semestre. *después el profe habló de lo que veríamos el
segundo semestre que no es importante, se resumió en el contencioso administrativa
(tribunales) y la responsabilidad del estado*
Yo lo que quiero que entiendan es que lo que nosotros vemos en derecho administrativo
está todo vinculado y relacionado, en el fondo es la norma que regula la actividad, que se
hace, cuál es la función, la organización y después los medios de defensa, los tribunales y la
responsabilidad del estado.
Entonces claro uno dice y ¿Cómo se vincula esto con el derecho privado? lo que pasa y
quiero insistir en este punto, que en cuanto a las normas de fondo están todas vinculadas
con las normas de derecho civil porque ahí está la sustancia, entonces las normas
vinculadas con la actividad administrativa se pueden decir que son casi derogaciones del
derecho civil, por el concepto está en el derecho civil, ósea la base del estudio de nuestro
derecho es el derecho civil, supongamos por ejemplo contratos, el concepto de contrato es
de derecho civil pero están los contratos administrativos y ¿Qué tienen de especial los
contratos administrativos? Tienen características distintas, pero en el derecho civil está a la
base. El acto administrativo es un acto jurídico, es un acto jurídico que tiene características
especiales, pero es un acto jurídico, y el acto jurídico está en el derecho civil, eso es muy
importante tenerlo en el presente, está presidido por el derecho civil.
Ahora, hay otras normas que son completamente distintas, hay normas que no se
encuentran en el derecho civil, y son normas que están directamente relacionadas, por

30
ejemplo, las normas que organizan, no son normas que están en el derecho civil, las normas
que entregan competencia, pero otras normas son normas directamente relacionadas.
Entonces, les digo yo que la actividad administrativa tiene un doble sentido:

 Una que es el servicio público que provee para ciertas cosas; y el otro
 La actividad de limitación de las garantías -> actividad de policía.

Las dos cosas son extremadamente importantes y distintas, ¿para que tenemos la
administración? En 1800 el estado, fuera de cosas de organización y de los caminos, lo que
hacía la administración era cobrar impuestos, la policía y el ejercito, no habían colegios ni
hospitales. Luego el estado va asumiendo distintos roles, como la educación primaria,
secundaria, la salud, determinadas actividades en beneficio del interés general. Esta
actividad que el estado provee para el interés general lo hace a través del servicio público,
los cuales están para satisfacer el interés general.
Un ejemplo fácil es el tema de la educación, cuando el estado decide tener colegios, el
estado decide proveer la educación como un cometido que la ley le entrega y lo hace a
través de sus órganos, y entrega, entonces, enseñanza. Entonces, las normas que regulan
la administración son normas administrativas que regulan el funcionamiento, como es que
la persona tiene acceso a la educación. Todas esas normas son de servicio público, son
normas vinculadas al ejercicio de la función de servicio público.
Pero fuera de servicio público ¿Qué mas hace la administración? Los particulares no
pueden hacer lo que quieran. Yo puedo andar por la carretera, pero la administración regula
esto, los limites, por donde andar -> eso está limitando la actividad del particular en
beneficio de la colectividad, para que todos puedan andar en automóvil. O una panadería, la
puede instalar, pero se debe cuidar la higiene, el peso -> se limita la actividad del particular,
el particular no puede hacer lo que quiera, debe actuar dentro de cierto margen que le da la
administración, y esas normas no son servicio público porque el estado no está
administrando el restaurant, es el particular el que lo administra, todas esas normas lo que
hacen es limitar la actividad privada, en eso consiste la actividad de policía, la que dicta la
norma, el director del servicio de salud, esa es la autoridad de policía, carabineros es la
fuerza y no tiene nada que ver con la actividad jurídica de policía.
Entonces, todo lo de actividad de policía es limitación de la actividad. Desde el punto de
vista de los derechos, cuando lo decimos en cuando a las garantías constitucionales, que
son para efectos de impedir que el estado haga cosas, como el derecho a la vida, o la
inviolabilidad de la correspondencia, son limitaciones para el estado para asegurar derecho.
Pero básicamente las garantías constitucionales son derechos que para ser limitados
requieren de una ley y otros son derechos en que se exige al estado que haga una
prestación, por ejemplo, toda persona tiene derecho a una prestación adecuada, esa no es

31
limitación de los particulares, eso es servicio público, o sea la constitución está indicando
que el estado debe proveer el servicio público de educación y de salud.
Las dos cosas son extremadamente importantes y distintas. Nosotros estamos en tiempos de
cambios, en la nueva constitución, claramente la tendencia va a hacer que el estado asuma
más actividad al servicio público, cuando se dice que el estado tiene que asegurar la
vivienda, la salud, la educación, etc. eso es actividad al servicio público, entonces ¿qué es
lo que va a poner la constitución? Pero después de eso va a venir la ley que va a organizar
los servicios, va a establecer la modalidades, las competencias, etc. eso es servicio público;
Pero cada día más hay actividad de policía porque cada día más tenemos más
restricciones, si no nada más que miren el tema del medioambiente, el tema del
medioambiente es esencialmente una actividad de limitación de garantías, si uno vive en un
departamento y el vecino tiene la radio prendido muy fuerte yo necesito una ordenanza
municipal que prohíba que la gente toque la radio en la noche, y eso que existe en la
ordenanza es actividad de limitación, o sea eso también va creciendo porque cada día hay
más actividad de policía en la interacción de los medios social.
Entonces, tenemos servicio publico y actividad policía y ¿Cuál es la contrapartida?:

 En el caso de la actividad de servicio público: Tiene que dotarse de los medios para
que la persona pueda primero exigir la actividad de servicio público ¿a quién?
¿Cómo? ¿Dónde? A los organismos de control, a los tribunales, contraloría, etc.
¿para exigir que? Que se cumpla la actividad de servicio público
 En el caso de la restricción de libertades ¿derecho a qué? A reclamar cuando la
norma se viola, a que la limitación de la libertad sea conforme a la norma, que sea
la ley y que la administración actúe conforme al derecho, es decir, que me limiten el
derecho de acuerdo con la ley.
Bueno, y todos los días están saliendo fallos normativa vinculada a la defensa del particular
frente a los derechos.
Entonces, se fijan que son doble conceptos, que el particular se pueda defender frente a la
administración en relación con la limitación de las libertades, y en segundo lugar el tema
del servicio público. Eso es el derecho administrativo mirado como general.
Próxima clase: Ámbito de la ley.
Clase 05 de abril de 2021

Análisis de texto: El Ámbito de la Ley

En este artículo se desarrollan algunos conceptos, pero que tienen que ver principalmente
con materia que está dentro de un capítulo que vemos en Derecho Administrativo, que es

32
“Las Fuentes” y específicamente el tema de la ley y el reglamento, pero este artículo parte
primero con el tema del Principio de la Legalidad.
1. Principio de Legalidad:

El principio de legalidad es el orden jerárquico de las fuentes del derecho y la supremacía

de la Constitución Política de la República.
En cuanto al orden jerárquico de las fuentes, significa que la autoridad debe, cuando dicta
actos, actuar conforme a la jerarquía de las normas, por ejemplo, que la Ley se conforme a
la Constitución, que los Reglamentos se conformen a las Leyes y así sucesivamente.

Orden jerárquico de las fuentes:

Ley -> se debe conformar a la constitución.
Reglamentos -> se deben conformar a las leyes

Para que exista un Estado de Derecho, para que se aplique el principio de legalidad, se
requiere, además de que el Poder Ejecutivo se conforme al Principio de Legalidad y respete
la jerarquía normativa, es esencial que se controle.

El sistema chileno en materia de control contempla:

 Controles preventivos; algunos que son obligatorios, según la Constitución son a

las Leyes Orgánicas Constitucionales y en cuanto a los problemas que se susciten en
la discusión de un proyecto de ley, tienen que ser sometidos a un control a priori y
obligatorio;
 Controles a posteriori; hay control por parte de organismos autónomos, como la
Contraloría General de la República, que debe ejercer controles preventivos, por
ejemplo a los reglamentos del Presidente de la República; está el control que hace el
Tribunal Constitucional; también existe el control de las leyes por el recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad que antes estaba en la Corte Suprema y
ahora lo realiza el Tribunal Constitucional; por último los controles judiciales que
son a posteriori.

Todos estos son controles que forman parte precisamente del resguardo del Principio de
legalidad, pero lo que falta en Chile son los tribunales contenciosos administrativos, esto
es una cuestión técnica, porque hoy los tribunales ordinarios tienen jurisdicción para
conocer todo lo contencioso administrativo, de hecho lo conocen, lo que pasa es que es
distinto porque no son jueces especialistas, es como si se pusieran a jueces civiles fallando
causas penales, pueden hacerlo, pero no es el ideal. No hay nada que hoy día quede fuera
del ámbito jurisdiccional, no hay ninguna cosa que no se pueda controlar.

33
El profesor señala en el artículo que la mayoría de las leyes se refieren a materias en que la
administración tiene alguna participación ¿Qué significa esto? Que las leyes que se
dictan suponen que la administración debe cumplir una actividad.

En el artículo, el profesor dice que las materias sobre las cuales se puede legislar están
constituidas principalmente por cuatro grupos de normas. Pueden referirse a [las primeras
2 son normas de policía, limitadoras a los derechos de los particulares]:

i. La esfera pública, organización de la administración leyes que se refieren

estrictamente a la organización, funcionamiento y competencias de un órgano del
estado.
Como una ley que regula un servicio público o establece su organización o
competencia. Es una ley que se refiere estrictamente a la administración, por
ejemplo, hoy se crea un Ministerio de la Seguridad Pública y van a haber un montón
de leyes, mañana se reforma Carabineros y va a haber una Ley General de
Carabineros, son leyes que se refieren a la organización, funcionamiento y
competencias de un órgano del Estado.
ii. En segundo lugar, pueden referirse a las relaciones de la administración con los
particulares. [Normas que regulan o limitan la actividad privada -> normas de
policía].
iii. En tercer lugar, a un ámbito puramente privado, relaciones entre si de los
privados. que son irrenunciables para los particulares, como materias vinculadas a
los contratos, a familia, etc. Es un ámbito puramente privado, son irrenunciables
para los particulares, como los contratos, familia, etc.
iv. Y luego, a otros poderes del Estado, como Código Orgánico de Tribunales,
Código de Procedimiento Penal, Código de Procedimiento.

Si uno ve estas materias, las materias vinculadas a los particulares en sus relaciones entre
sí, no es una legislación que sea tan frecuente, ni tantas las normas que se modifican
permanentemente. En cuanto al cuarto lugar que son las materias referidas a los poderes del
estado ya los códigos como el orgánico, de procedimiento civil tampoco.

Lo principal son los dos primeros grupos de normas, las que se refieren (i) a la
organización de la administración y las que (ii) se refieren a la relación del estado con
los particulares, y esto de la relación con los particulares son las normas que regulan o
limitan la actividad privada en todo tipo de materia, en materia ambiental, en materia
bancaria, en materia habitacional, en materia económica. Todas estas normas que regulan la
actividad privada son el grupo de las llamadas normas de policía, que son limitadoras a los
derechos de los particulares. Esto tiene vinculación con la administración porque el control
de estas normas está entregado a la administración a través de los servicios, o sea, son
normas que se refieren a los particulares pero que implican una actividad administrativa.

34
Cualquier norma que limite los derechos de los particulares toca a la administración, por
ejemplo, actualmente todo lo que está pasando con la pandemia y las restricciones, son
normas que imponen a los particulares la obligación de no salir, y en seguida, el control es
de la administración; todo el control es por parte de la administración, en todo tipo de
materia.

Estas normas de policía son normas que le dan una tremenda actuación a la administración,
y por supuesto, todo esto está vinculado con el tema del control. Por ejemplo, en la
televisión mostraban todas las cosas que no se iban a poder comprar desde hoy, en el fondo,
los supermercados van a cerrar las partes donde venden ropa, juguetes y todo lo demás, y
hay gente que dice que estas normas administrativas podrían ser ilegales o
inconstitucionales, pero la Subsecretaria de Salud señaló que siempre todo esto se va a
poder discutir ante los tribunales [lo cual es cierto pero no es muy práctico], muy bien
dicho pero en la práctica los tribunales fallarán esto 6 meses después, pero ese es otro tema,
o sea, todo esto puede estar sujeto a control.
2. Derecho Administrativo:

Lo que se quiere enfatizar en este punto es la vinculación inmensa que hay con la actividad
de la administración. El concepto de que todo esto está vinculado a la administración se
vincula a la clase anterior: Entonces ¿qué es el derecho administrativo? Es un conjunto de
normas, reglas y principios que regulan la organización y la actividad del estado cuando
se relaciona con sus administrados y otros entes públicos.

Todo esto también está basado en una idea en que, en el derecho privado, se supone, en
teoría, que los particulares están en un plano de igualdad, pero cuando estamos hablando
de la administración aquí no hay igualdad, es imposible que haya igualdad y no es
deseable que haya igualdad. No puede aplicarse el principio de igualdad cuando una
de las partes es la guardiana del interés público, que es la administración.

Por lo tanto, en el derecho administrativo siempre está esta especie de lucha entre el
interés general o público, los derechos del estado, con los derechos de los particulares, y
precisamente esto hace que la conciliación del derecho de los particulares con el interés
público le da la autonomía al derecho administrativo, en el sentido de que el imperio
público, por una parte, y el principio de la legalidad por otro, hace que las normas y
principios sean distintos, no es el mismo tratamiento. Esto dicho de una manera muy
general, porque en la práctica hay una serie de cosas que son parecidas.

Esto significa que en el derecho administrativo algunas reglas son completamente distintas,
como la potestad reglamentaria o el uso de la fuerza; pero otras veces hay reglas que son
equivalentes, o sea hay normas parecidas con las normas entre particulares, que son

35
distintas pero parecidas, pero distintas; y otras que son iguales, o sea que se aplica
derechamente el derecho privado.
3. Origen del Derecho Administrativo:

¿Cuándo aparece el derecho administrativo históricamente? El Marqués de Sade tiene un

libro en donde ataca violentamente a los tribunales, que antes de la Revolución Francesa los
tribunales en Francia se denominaban Parlamentos, y el escrito es una cosa sorprendente
porque, en el fondo, antes de la Revolución Francesa había una animadversión respecto de
los tribunales, o sea de los parlamentos, porque eran los elementos más conservadores de la
sociedad, que eran cargos permanentes, eran de poder, pero que administraban justicia y
que eran extraordinariamente conservadores.

Entonces, esta animadversión hacia estos cuerpos judiciales, cuando viene la Revolución
Francesa, se prohibió expresamente como una de las medidas revolucionarias, al poder
judicial actuar en contra de la administración, prohibió al poder judicial suspender la
ejecución de las leyes, interpretar las leyes y hacer reglamentos, eso por una ley de 1790,
pero finalmente ello se modifica al punto en que en la Revolución Francesa se dice que la
función judicial es distinta de la función administrativa, y se prohíbe expresamente a los
jueces obstaculizar las operaciones de los cuerpos administrativos, prohibición expresa de
conocer de los actos de la administración.

Por lo tanto, este principio de separación de los poderes fue llevado al extremo que el
poder judicial no podía mezclarse con las actuaciones del poder ejecutivo.

Esta prohibición expresa en la época del directorio y la revolución francesa fue sumamente
importante porque, como el poder judicial no podía controlar a la administración, algún tipo
de control tendría que haber dentro de la administración, o sea, a alguien se le tenía que
reclamar, pero no era el poder judicial, porque ello era una consecuencia de la revolución
francesa de la actitud de los jueces anterior a la revolución.

Pero como los reclamos siempre existían, en la época de Napoleón se crea el Consejo de
Estado de Francia, el cual era un organismo asesor del Jefe de Estado, entonces los
reclamos dentro de la administración se canalizan hacia el Jefe de Estado, que no es un
órgano independiente, pero como el Jefe de Estado crea este órgano que se llama el
Consejo de Estado que lo asesora, poco a poco le va dando más atribuciones al Consejo de
Estado, que comienza por resolver los asuntos en el nombre del Jefe de Estado, como una
especie de justicia delegada.

Pero con el tiempo, después de la Caída de Napoleón III, en la década de 1870 se le entrega
al Consejo de Estado la facultad de resolver ya no en nombre del Jefe de Estado, sino que

36
en nombre del pueblo. Entonces, el Consejo de Estado se transforma en tribunal 12,
transformándose en la jurisdicción contencioso administrativo. Después se crea el tribunal
de primera instancia y en el siglo XX se crea el tribunal de segunda instancia, es decir, es
una estructura judicial separada del poder judicial.

[opinión contencioso administrativo]: Lo notable de todo esto es que esta estructura está
separada completamente del poder judicial, los asuntos administrativos no son conocidos
por el poder judicial por esta prohibición que viene de la Revolución Francesa. Entonces, se
crea esta estructura del Consejo de Estado, y después, jurisdicción contencioso
administrativo, separada del poder judicial; y también un tribunal de conflictos para
solucionar los problemas de competencia entre el poder judicial y los contenciosos
administrativos.

Entonces lo que pasa es que fue precisamente con ocasión de un fallo del Tribunal de
Conflictos muy importante, el fallo Blanco de 1873 del tribunal de conflictos, de una niña
que se hirió o murió en una tabacalera del Estado, y en el juicio que hubo a raíz de esto no
se sabía si esto iba al poder judicial o al Consejo de Estado, y el Tribunal de Conflictos
señaló que la causa iba al Consejo de Estado, y después agregó -esto es lo más importante-
que las reglas que regulan las administración son reglas propias distintas al derecho
privado, y ahí se dice que nació el Derecho Administrativo [en Chile], porque
precisamente con esta jurisdicción del Consejo de Estado se empiezan a crear normas
propias para regular a la administración.

Entonces, en Francia se crea toda esta estructura del Consejo de Estado, y después en el
siglo XX primera instancia y segunda instancia, pero se crea este tribunal contencioso
administrativo que aplica normas propias al derecho privado, establece principios distintos
para aplicarle a la administración.

La importancia de esto que se hizo en Francia, lo copiaron todos los países de Europa
Occidental, España, Italia, Bélgica, Alemania, Polonia, etc. en Inglaterra no, podemos
decir que en todos los países que no son del common law, y en Chile también se heredó el
sistema; entonces, nuestra estructura está basada en la estructura francesa, por eso es que es
importante, interesante.

Resulta que en Chile también en la Constitución Política de 1925 pusieron que iba a haber
tribunales contenciosos administrativos, o sea, separaron a lo contencioso administrativo
del Poder Judicial, pero nunca los crearon; en la Constitución Política de 1980 también los
pusieron, y nunca los crearon, y luego en 1990 suspendieron la palabra contencioso
administrativo.

12
O sea, ejerce muchas otras funciones, como el control preventivo, pero entre sus funciones está la de
resolver como tribunal

37
Ahora los tribunales piensan que tienen jurisdicción para conocer de todas las materias, o
sea, se acabó el tema, pero resulta que con la nueva Constitución hay mucha gente que cree
que nuevamente hay que poner en la CPR los tribunales contenciosos administrativos, pero
el tema está en cómo hacerlo ¿se separa nuevamente del Poder Judicial o se meten dentro
de él, pero en una situación distinta, como ocurre en España (con salas y jueces
especializados)? Este va a ser el debate en la próxima asamblea constituyente.

Pregunta compañero: en su texto señala la necesidad de que en Chile debería existir un

recurso contencioso administrativo y también un recurso de nulidad respecto de los actos
administrativos. Al mismo usted sabe que no hay tribunales administrativos en Chile. Con
el nuevo proceso que se viene ¿qué encuentra más recomendable? Porque, por ejemplo,
está la idea de que un tribunal administrativo podría ser creado por una ley especial,
transformándose en un tribunal especial que conozca asuntos contenciosos administrativos,
o, por otro lado, podría estar solo la idea de otorgar en la CPR el recurso contencioso
administrativo, el cual sería conocido por tribunales ordinarios del Poder Judicial.

Profesor: todas las alternativas son aceptables, no quiero descartar alguna alternativa, yo
pienso que ya no debe existir esta separación completa, ya no tiene justificación, tiene que
haber un vínculo con la estructura del judicial. Pero no tengo claro completamente cuál
debe ser incluso la estructura del Poder Judicial. Un constituyente de apellido Atria dice
que no debe haber un poder judicial, sino que debe haber jueces, y de hecho en muchos
países no se habla de un poder judicial, por ejemplo EE.UU., sino que son los jueces son
los que tienen la inamovilidad, pero no es una estructura, y dentro de esa estructura tienen
que haber distintos tribunales ¿pero qué tribunales tienen que crearse? ¿tendrán que crearse
tribunales de todas las materias, así como penal, de familia, de trabajo, y tribunales
contencioso administrativo, será eso lo más adecuado? Por ejemplo, Alemania tiene
distintas estructuras judiciales, tiene una Corte Suprema Penal separada de otra Corte
Suprema Civil, y otra separada de la Corte Administrativa, son distintas estructuras
judiciales esto también es una idea interesante.

[opinión] Lo que el profesor sí tiene claro es que el procedimiento tiene que ser distinto
cuando se trata de materias contenciosos administrativos y, segundo, el juez tiene que ser
especializado, porque uno no puede pretender que el asunto de nulidad, por ejemplo, de
derecho público se trate por juicio ordinario, es impensable. Por ejemplo, una de las
acciones contencioso-administrativas que es la acción de nulidad tiene efecto erga omnes,
o sea, significa que usted recurre contra algo y el acto desaparece, incluso tiene efectos
respecto de personas que no participaron en el juicio, lo cual afecta el principio básico de la
cosa juzgada, pero resulta que la acción de nulidad es una cosa distinta (no como se conoce
en Chile a través de un juicio ordinario).

Me inclino a pensar que debe haber tribunales especializados; ahora bien, el art. 5 COT
establece tribunales especiales, pero resulta que estos tribunales especiales nadie los

38
entiende porque hay unos que forman parte del poder judicial y otros que no forman parte
del poder judicial, o sea, el juez del trabajo es una justicia que forma parte del poder
judicial ¿y la justicia de Policía Local qué es lo que es? No forma parte del poder judicial, y
es un tribunal especial, es un enredo que necesariamente hay que arreglar, ¿Qué se hace con
la justicia de policía local?.

En síntesis, jueces especializados y procedimientos distintos, procedimiento contencioso

administrativo -> eso lo veremos en el segundo semestre.

Pregunta compañero: respecto del mismo procedimiento que es más especializado, que se
centra en la fiscalización y dictación de sentencias respecto de instituciones administrativas
¿podrá este procedimiento beneficiar la aplicación de normas civiles en estos
procedimientos?

Profesor: cuando se habla de normas civiles, se tendría que referir a las normas civiles que
se van a aplicar en ese caso. Lo que pasa es que, por ejemplo, un contrato que no se ha
cumplido, hay normas sobre los contratos administrativos en Chile, normas en materia de
responsabilidad, hay normas sobre competencia. Ahora, ¿qué normas civiles se pueden
aplicar? son los conceptos como culpa, dolo, condición resolutoria, o sea, siempre se va a
aplicar el derecho administrativo en materia civil, pero no es que signifique que se debe
aplicar más derecho civil, yo creo que las normas se superponen unas con otras y siempre
debe haber normas de derecho público que regulen la actividad administrativa. Por ejemplo,
la CGR, ¿cómo se va a rediseñar? ¿tendrá que haber toma de razón de todos los actos
administrativos? ¿todo tendrá que pasar por un control a priori? En el fondo, ¿qué es lo que
uno quiere como óptimo? Tiene que haber principio de la legalidad, tiene que haber control,
tiene que evitarse la corrupción y la arbitrariedad, es evidente, entonces todo lo otro es una
cuestión técnica que hay que diseñar. Ahora bien, no todo esto tiene que estar en la
Constitución, porque además tienen que dictarse las leyes para poder llevar a la práctica lo
que se estipule en la constitución.
4. Leyes Orgánicas Constitucionales, Leyes de Quórum Calificado y Leyes de
quórum Ordinario:

Esta discusión es extraordinariamente importante, partamos de la base que el día de mañana

cuando esté funcionando la asamblea constituyente, a lo mejor tendrán que dejarse de lado
algunos argumentos utilizados con un carácter político, porque hoy en día esta distinción de
leyes ha sido muy criticada porque impide que la mayoría saque leyes, porque es una
especie de defensa de la minoría, por lo tanto esta crítica tiene un contenido político muy
fuerte, se dice que estas son cuestiones que dejaron amarradas, pero dejando de lado este
punto político y si miramos con una carta blanca qué hay que hacer en el futuro, hay
muchas alternativas.

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  Una primera cuestión que hay que decir es que siempre debe haber un control de
constitucionalidad, o sea, estamos hablando de leyes que son constitucionales, no
podemos pensar en leyes inconstitucionales porque tiene que haber un control y, por
tanto, alguien tendrá que decir que la ley no va porque es inconstitucional, ya sea el
Tribunal Constitucional o la Corte Suprema, pero control de constitucionalidad
contra mayoritario siempre tiene que existir, es una de las bases del principio de la
legalidad. Tribunal constitucional o CS, alguien tendrá que controlar la
constitucionalidad de las leyes.
 Partiendo de la base que estamos hablando de leyes que son constitucionales, está el
tema simplemente de los quórums.
Entonces, la primera cuestión es que hay algunos que dicen que esto de las LQC hay
que olvidarse de esto, todas las leyes tienen que ser por mayoría de los
parlamentarios, no de la sala, porque puede haber quince, las leyes -por la
importancia que tiene el concepto que tiene la Ley- tienen que ser aprobadas por la
mayoría de los parlamentarios en ejercicio, no asistentes, es una cuestión de
sanidad. NO HAY LEYES CON MAYORIA DE LOS ASISTENTES DEBE SER
DE LOS PARLAMENTARIOS EN EJERCICIO.
El segundo punto es si tienen que haber leyes que exigen otras mayorías, y aquí está
el debate, el profesor no lo tiene completamente claro, porque el compañero que
acaba de decir que hay que cambiar las materias y dejar algunas es algo muy
sensato, porque a lo mejor para algunas materias especiales, por ejemplo materia de
DD.HH., se requiere quórum especial, pero por otra parte se tiene que reconocer
que la mayoría absoluta, tratándose de leyes que son constitucionales, esa es la
voluntad popular.

Se recuerda lo que se dijo la clase pasada, que a veces hay normas que transforman que
todo sea orgánica constitucional, como, por ejemplo, las que se refieren al poder judicial, y
como todas las leyes tienen una norma que dice al final “el recurso contra esto será visto
por el tribunal X” automáticamente es orgánica constitucional.

Este tema es importante, pero es secundario frente al otro tema que se está discutiendo,
¿qué cosas tienen que ser de iniciativa del Presidente, y qué cosas deben ser materia del
parlamento? El profesor se inclina a pensar que en materia de gasto público será siempre
sano que sea solamente el Presidente, pero tendrá que haber una excepción a esto, porque
como todo es gasto público ¿todo es de iniciativa del Pdte. de la República?, entonces,
tendrá que haber alguna conjugación de materia de gasto público que puedan ser de
iniciativa del parlamento, siempre que ese gasto público “no exceda de” tenga algún límite,
o sea, matizar. Esto no existe en un régimen parlamentario, porque el que mande, que
puede ser el primer ministro, tendrá que tener siempre el apoyo del parlamento, por lo
tanto, que sea iniciativa del Presidente o no es irrelevante si es un régimen parlamentario,

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porque siempre va a ser el gobierno, el que tiene mayoría, el que va a manejar la cosa, no
tiene relevancia.

Pregunta Compañero: Usted mencionó el control de constitucionalidad, pero esto es muy

flexible. Porque con los que pudimos ver con respecto a los retiros, era siempre que el
congreso se pusiera de acuerdo e hiciera una modificación a la CPR, y ahí pasa a ser
constitucional.

Profesor: lo que sucede es que esto del 3º retiro y modificar la Constitución para el retiro es
una cosa absolutamente anómala y corresponde a situación actual del país en materia de
pandemia, crisis política y crisis de la Constitución, porque en una Constitución nueva y
establecida es impensable que una mayoría modifique la Constitución para evitar que la
materia sea iniciativa del Presidente. Precisamente, quienes hagan la Constitución deberán
tener presente esto para que no ocurra en el futuro, porque acá la Constitución ya hizo agua,
pero no es pensable en el futuro, no se puede modificar la Constitución para poder doblar la
mano a un tema que es de iniciativa del Presidente, es posible que para solucionar este
problema, que esta materia esté dentro de las excepciones para el Presidente, o sea, que
haya materias que impliquen gasto público pero que sean de iniciativa del parlamento.

Compañerx: ¿Eso no sería el mejor argumento para defender la idea de los quórums? Usted
dice que, para aprobar una ley, que el congreso vaya a modificar la Constitución, para eso
es que están la diferencia de las leyes.

Profesor: Eso es una posibilidad, pero por otra parte también está el tema que se presenta
básicamente por el tema de la iniciativa, porque la reforma de la Constitución es para suplir
el tema de la iniciativa del Presidente, si no fuera iniciativa del Presidente no se necesitaría
modificar la Constitución.

Compañerx: si igualáramos el quórum el congreso no tendría límites, y podría legislar

básicamente por cualquier aspecto.

Profesor: salvo la Constitución, porque la constitucionalidad tiene que estar limitada. Todo
esto es materia de derecho constitucional más que derecho administrativo, pero el tema la
distinción de las leyes lo pasé simplemente para mencionar la importancia de lo que
estamos metidos en este momento, pero se supondría que una mayoría tiene que tener las
atribuciones para los efectos de modificar las leyes, salvo que sean inconstitucionales, esta
es la idea básica, porque todas las otras limitaciones son excepciones a esa idea. Entonces,
si uno ve lo que sucede en otros países de Europa, las normas que limitan a la ley son
normas muy excepcionales, por ejemplo, por ley no se puede modificar la República y
transformarla en Monarquía, pero esto es una limitación a la ley más que al quórum.
5. La Ley y el Reglamento Autónomo: Básico y extraordinariamente importante.

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La Constitución Política dice en su art. 32 n°6 que el Presidente de la República podrá
dictar los decretos y reglamentos que crea convenientes para la ejecución de las leyes, en
concreto: “Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no seas
propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos,
decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”, esto es
básico.

La Constitución Política de 1925 decía “dictar los decretos, reglamentos, instrucciones,

que crea convenientes para la ejecución de las leyes”. Es la misma frase en ambas
Constituciones, pero la Constitución de 1980 [actual] agrega ejercer la potestad
reglamentaria en todas aquellas materias que no sean de dominio legal.

¿Cuáles son las diferencias entre la Constitución Política del 80 y la del 25 en materia de
potestad reglamentaria? ¿Cuál es su opinión respecto de esto en la nueva Constitución?
*posible pregunta de examen*. La diferencia es que en la Constitución Política de 1925
se podía legislar sobre cualquier materia, y ahora la Constitución de 1980 encierra y limita
el ámbito de la ley, entonces, solo pueden dictarse leyes sobre las materias que señala el
texto, y por tanto, en las materias que no son de ley, el Pdte. de la República tiene la
facultad de dictar reglamentos autónomos; y respecto de los reglamentos subordinados
son para la ejecución de la ley, señalado en la segunda parte del art. 32 n°6 CPR.

Antes se podían dictar leyes sobre cualquier materia, y sobre cualquier ley siempre se va a
poder dictar reglamento: siempre sobre las leyes se pueden dictar reglamentos, porque la
norma existe y el Presidente tiene la atribución de dictar reglamentos para la ejecución de
las leyes [reglamento subordinado], pero resulta que antes se podían dictar leyes sobre
cualquier materia, y ahora solo se pueden dictar leyes sobre las materias que dice la
Constitución [reglamento autonomo].

De hecho, antes decía la Constitución: “sólo en virtud de la ley se puede”, lo que

significaba que había materias que solamente podían ser por ley. Ahora, en cambio dice
“sólo son materias de ley”.

Pregunta Compañero: esto tiene que ver con el dominio legal mínimo o máximo, pero
¿Cómo el dominio legal afecta a la potestad reglamentaria?

Profesor: Los reglamentos autónomos, por concepto, son reglamentos en que el Presidente
reglamenta algo sin que haya una ley, o sea, que el Presidente dicte un reglamento cuando
no hay ley, eso es un reglamento autónomo. Por ejemplo, a nadie se le ha ocurrido el tema
de los viajes interplanetarios, y todo el mundo está yendo a la Luna, y el Presidente dicta un
reglamento sobre el uso del espacio para volar a la Luna, no hay ley que reglamentar, el
Presidente hizo un reglamento autónomo. En cambio, el reglamento subordinado es un

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reglamento que está subordinado a la ley porque está reglamentando una ley, es así de
sencillo.

Pero el tema es cómo se distribuye esta materia.

09/04/2021 B1
Fallos prox. semana: 6363-2015, 6369-2015
ROL: 19.309-2016.
SUMA: Es un fallo de la corte suprema, que confirmó un fallo de la corte de apelaciones
que rechazó un recurso de protección, interpuesto por el ministerio de salud y educación,
esto por dictar un decreto supremo que modifica otro decreto supremo que fija un
reglamento de certificación de especialidades.
HECHOS: Lo que pasa aquí es que un grupo de cirujanos dentistas, interponen este recurso
de protección, de un reglamento de certificaciones de especialidades de los prestadores
individuales de salud, el cual es un reglamento que establece las condiciones, los requisitos,
del especialista de salud relacionados con la cirugía bucal (en este caso).
No se puede ir solo al dentista si por ejemplo me golpié y se me cayo un diente, debe ser un
dentista especialista, lo cual es acreditado por alguien, alguien acá debe reglamentar, y el
artículo decía que un reglamento del ministerio de salud y educación determinan las
entidades públicas nacionales o internacionales que certifican las especialidades.
Pero el tema es el siguiente, que este tema está vinculado en cuales son las especialidades
¿Quién inventa las especialidades? Supongamos que lo hace el ministerio de salud, pero
miramos lo que dice la DFL (o sea una ley): “mediante un reglamento el ministerio de
salud y educación determinará las entidades públicas y privadas que certifican las
especialidades y subespecialidades”.
Aquí hubo una polémica por que ciertas especialidades, específicamente las cirugías
maxilofacial, puede haber una discusión, si eso les corresponde a los médicos o a los
dentistas, entonces, si decimos que si corresponde a una especialidad dental, corresponde a
los dentistas, lo que significa que los dentistas podrán hacer esas cirugías, si dice que no es
especialidad dental, significa que los dentistas no pueden hacer ese tipo de cirugías.
Este fallo tiene 3 importancias:

 La acción popular. Lo interpusieron a favor de los pacientes de salud en general y

los residentes de la especialidad, lo cual está mal (lo pasamos el segundo semestre)
 La Remisión Normativa. (punto central) -> exceso de poder en las atribuciones
para dictar el reglamento, C.S dice que no es y da concepto.
 Efecto General de las Normas. (lo pasaremos el segundo semestre también)

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Todas estas materias están entrelazadas. Respecto al tercer punto, el efecto general de las
normas y el recurso de protección es un tema extremadamente importante porque este
fallo junto al que está citado que es el 6363-2015, son los primeros fallos que crean una
cuestión nueva13.
Lo que pasa es que el recurso de protección es una tema que va a tener que ser
modificado, probablemente en una nueva constitución, porque este es un recurso de
garantía, pero que en el fondo protege una garantía individual, siempre hay un principio
que es el del código civil, que las sentencias judiciales tienen efecto solamente en esas
causas, de tal forma usted no puede afectar a personas que no son partes del juicio, esto es
un principio que está en el Código civil en el art. 3, es un principio fundamental del
Derecho.
Pero resulta que, si uno interpone un recurso de protección contra un reglamento,
imaginemos que sale un reglamento en la universidad que determina que las personas que
no tiene el 60% de asistencia no pueden presentar a examen y uno de ustedes recurre
protección contra el reglamento, y gana, nos cuestionamos si esto quiere decir que el
reglamento se deja de aplicar solo para la persona que recurrió, o quiere decir que el
reglamento desaparece de la vida jurídica, pero ¿Cómo va a desaparecer si el reglamento
es norma general y los otros no recurrieron?.
Pongamos un ejemplo más real, se fijan las tarifas eléctricas, hay 50 compañías eléctricas, y
una compañía reclama contra el reglamento, ganando, ¿qué pasa con el reglamento, se
anula para todas las compañías el reglamento? o ¿se anula para aquella compañía
solamente? Aquí tenemos un absurdo, pero no obstante la sentencia tiene que ser sobre las
causas que se pronuncian, a pesar de los años y décadas del recurso de protección existe,
nunca se había dicho categóricamente este tema, aquí se dice que, en el contencioso
administrativo, cuando hablamos de recursos contencioso administrativo, es un recurso
que tiene por objeto anular el acto con efecto general, esta es la gran diferencia con los
juicios [diferencia contencioso administrativo]. En chile existe el reclamo de ilegalidad
municipal, pero como no existe contencioso administrativo en chile, este control del
reglamento por la vía del recurso de protección, tiene efectos generales; o sea, si se recurre
de proteccion contra el reglamento, y se acoge, tiene efectos generales. La diferencia con el
recurso por exceso de poder en que usted no necesita tener un derecho violado, sino que
basta un interés, pero aquí en este caso del reglamento, cuando es un recurso de protección
tiene que haber un derecho violado de alguien, pero interponer el recurso.
En el ejemplo que puse del reglamento del 60% de asistencia, si un alumno recurre contra
este, y el alumno gana, el reglamento desaparece con efecto general para todos, por esto el
fallo es muy importante, junto con el otro, que también vamos a ver. Pero esto lo veremos
el segundo semestre.
13
Cuando Pierry estuvo en la C.S así era, pero ahora expresa que yo no sabe si lo va a mantener la sala, yo
era el presidente de la sala, logre convencer a mis colegas, no a todos porque hay una que votó en contra.

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Aclarado este punto, veremos lo de la remisión normativa.
El punto central es la Remisión Normativa. Primero hay una cuestión de que las normas
que se dictan virtud de esta remisión normativa y sobre que valor tienen: Aquí claramente
se dice las normas dictadas por la administración en ejecución de remisión contenida en una
ley tiene un valor de simple reglamento, entonces claramente tiene valor de simple
reglamento.
¿En qué consiste entonces la remisión normativa? La remisión normativa puede ser una
remisión normativa a otra autoridad inferior que tenga potestades reglamentarias, pero lo
normal es que la potestad reglamentaria lo tiene el presidente, pero excepcionalmente
tienen potestad reglamentaria algunas autoridades inferiores, es muy excepcional, los
alcaldes, algunas autoridades, pero muy pocas tienen esta potestad. La potestad
reglamentaria en esencia, es del PDLR, por la norma que dice que el PDLR dictará los
reglamentos que crea suficientes para la ejecución de las leyes.
[Diferencia remisión normativa y DFL]Cuál es la diferencia entonces entre la
remisión normativa y la delegación de facultades con decreto con fuerza de ley:
Plazo: El DLF el plazo que tienen para dictar es de un año y la remisión normativa no tiene
plazo a no ser qué se derogue esa especie de delegación.
Modificación: La remisión normativa siempre va a poder modificarlo, lo que se dicte en
virtud de la remisión normativa es un reglamento por lo que siempre se va a poder
modificar.
El concepto de la remisión normativa implica que el reglamento tiene que crearse teniendo
en cuenta la esencia de la ley que se remite a ese reglamento, esa es la diferencia con el
DFL en que se hace una remisión mas completa en el que se puede desarrollar mas. El
profesor dice que en el DLF el PDLR finalmente termina legislando, en cambio, en la
remisión normativa el PDLR (o cualquier otra autoridad con potestad reglamentaria) no
está legislando, está complementando, se entregan solo algunos aspectos al reglamento.
La remisión entonces es una cosa muy curiosa y poca clara, si se dicta una ley el presidente
de la república siempre va a poder dictar un reglamento (reglamento subordinado), aunque
no diga nada la ley, pero van a ser reglamentos de aplicación en que van a detallar algunos
aspectos de la ley, pero a veces resulta que la ley dice por ejemplo, en el código sanitario
tiene montones de normas que se remiten, las vinculadas con la muerte por ejemplo, la
remisión al reglamento en que establece que el reglamento debe considerar que la persona
cuya muerte encefálica se declara prestaban las siguientes condiciones, y la ley dice cuáles
son las condiciones que debe tener el reglamento, “ningún movimiento durante una hora,
apnea de 3 minutos y ausencia de reflejo”, entonces el reglamento tiene que dictar después
la norma de cuando se entiende que la persona está muerta -> esto es para extraer órganos a
una persona muerta.

45
Entonces, “en el reglamento se establecen normas para organización del registro de
receptores”, “el reglamento establecerá la causa que la persona está muerta” y así un
montón de normas que hacen que la ley en la práctica no pueda funcionar si no se dicta un
reglamento, pero la ley le establece al reglamento ciertas materias que deben ser
reglamentadas, de tal modo que sin esas materias la ley no puede funcionar, pero también,
esas materias, si la ley no le entregara la facultad al presidente no podría dictar esas
materias, porque no serían materia de reglamento, o sea se aumenta el campo de la
competencia del reglamento, es decir el reglamento trata una materia que si no hay
remisión no podrá ser tratada por un simple reglamento.
Amplía la esfera del reglamento, establece que una materia que no podía ser tratada por
reglamento, ahora será tratada por reglamento, porque es el complemento indispensable
para la ley. Pero no es legislación, no se traspasa la facultad legislativa [como si sucede en
el DFL], si no que se traspasa la facultad para complementar la ley. Esto se conoce como
remisión normativa.
En este fallo, en el considerando segundo dice, el artículo x del DFL x, dice “mediante un
reglamento los ministerios de salud y educación determinarán las entidades que certifican
las especialidades. El reglamento establecerá las especialidades y las subespecialidades que
serán parte del sistema y los certificadores deberán dar a conocer lo siguiente, los requisitos
de conocimiento para cada especialidad”.
Imagínense, que el reglamento es el que va a determinar/establecer las especialidades, el
reglamento establece la subespecialidad, también establece los requisitos para ser
especialista, los procedimientos de examen para verificar que una persona es especialista,
fíjense ustedes todo lo que le otorga la ley al reglamento, si no existiera esta norma, el
reglamento jamás podría tratar eso, no tendría esa facultad para reglamentar, la ley no
delega facultades sino que amplía la esfera del reglamento para que pueda dictarse.
El problema de esto es en la práctica, en la distinción de cuando está entregando materia
para que sean complemento indispensable de un reglamento y cuando en realidad se le está
pasando la mano al legislador, en el sentido de que está entregando una materia tan amplia
que en la práctica están delegando facultades, esto tiene una línea muy sutil.
09/04/2021 B2
El problema es entonces que el legislador mas que remisión normativa está realmente
delegando, piensen que, en la ley del tránsito estupefacientes en el año 71, que
políticamente no se delegan facultades en el gobierno de Allende, debido a que la oposición
tenía mayoría en el parlamento, dictaron la ley estupefaciente en que dice que son las
estupefacientes aquellos que dicte el reglamento. El calificar como estupefaciente, eso, eso
es mucho más que una remisión normativa, es prácticamente una delegación de facultades.

46
Fíjense que el artículo 103 del Código Sanitario dice que un “reglamento determinara las
normas de control de calidad al que estarán sujetos los productos farmacéuticos y
cosméticos que se importen o fabriquen en el país”. Es decir que el reglamento se
preocupara de las normas de control de calidad. Entonces podemos concluir que las normas
de control de calidad de las vacunas por COVID son reguladas por un reglamento, eso es
remisión normativa. Hay quienes pueden decir que esto no es “el complemento
indispensable” Digamos las cosas bien claras, el país no puede funcionar si no existe
remisión normativa.
En el caso de la remisión normativa siempre es el legislador que le dice al ejecutivo que
cosas tienen que tratar. El asunto es que en muchas remisiones normativas que hace el
legislador en el fondo están ampliando de tal forma la potestad reglamentaria, que en
realidad está entregando materias de ley, que el mismo legislador debería implementarlas.
No es que el ejecutivo se exceda, sino que la remisión normativa es la que remite mas
materia. Ahora lo que pasa es que en la práctica es muy difícil legislar sobre materias
técnicas, por lo tanto, la remisión normativa es un fenómeno que cada vez se da con mas
fuerza.
Sobre el tema de la remisión normativa ha habido pronunciamiento del TC muy
importantes en que dice que es lo que es el núcleo esencial debe estar en la ley y que ese
núcleo esencial siempre tiene que estar en la ley, no acepta la idea de la remisión
normativa.
En fallo 19.309-2016 cita otro, el fallo de Watt’s Alimentos, recurso de inaplicabilidad,
sentencia del 10 septiembre el 1993, que dice que las normas dictadas por la
administración en ejecución de la remisión contenidas en una ley tienen valor de simples
reglamentos.
¿Qué es esto del Fallo de Watt’s Alimentos? El fallo de Watt’s Alimentos es un fallo del
año 1993, que se trata de un recurso de inaplicabilidad de gran relevancia. A mí me toco
alegar contra la corte suprema y probablemente uno de mis mayores aciertos fue el fallo de
Watt’s alimentos, debido a que esta fue la primera vez que se habló en Chile de la de
remisión normativa formalmente a nivel de fallos.
¿Qué fue lo que paso en Watts Alimentos? ¿Cuál es la historia? Resulta que una norma
legal había declarado que cada 6 meses el PDLR podría fijar lo que se llama una especie de
derecho y rebajas de aduanas para distintos productos y estos derechos de aduanas tenían
que ver con el tratamiento que se les daba en el extranjero o cosas similares. Por ejemplo,
supongamos que en Brasil le da una subvención al trigo, entonces el trigo lo venden muy
barato y empieza a llegar trigo brasileño a chile, pero está subvencionado en Brasil,
entonces ¿Que tiene que hacer chile para proteger el trigo nacional? Tiene que poner un
alto arancel de aduana. Pero también puede ser al revés en el chile sube el precio de un
producto alimenticio y en el extranjero ese producto alimenticio vale mas barato y se quiere

47
que se importe, se baja el arancel. Entonces son medidas económicas que el presidente de la
Republica puede dictar casa 6 meses.
La norma que establecía esto perjudicaba a algunos importadores, entonces como 20
distintas empresas dijeron que esto era una delegación de facultades y la delegación de
facultades solo pueden ser en un plazo de un año [DFL] y es una norma que delega de
forma permanente y esto es inconstitucional. La norma que establece esta posibilidad de
dictar estos aranceles aduaneros cada 6 meses, esta atribución para establecer los derechos
de aduanas, es inconstitucional, ya que esta es una delegación de facultades inconstitucional
debido a que es permanente, ya que es cada 6 meses. Esto se vio en la corte suprema en el
tiempo que no existía el tribunal constitucional, sino que en la corte suprema se vio el
recurso de inaplicabilidad.
¿Qué fue lo que ocurrió? Al investigar saque las conclusiones que la única forma de que
gane este juicio el fisco es entendiendo que no era una delegación de facultades, que no era
un decreto con fuerza de ley, si no que había una remisión normativa y plantee entonces en
la corte suprema esta idea de remisión normativa y resulta que fue curioso, ya que el
ministro de la corte me llamo por teléfono para que le mandara toda la doctrina respecto a
este tema y salió este fallo siendo el primero en Chile hablando de remisión normativa.
Entonces este fallo de Watt’s Alimentos habla de varias cosas y entre ella de la delegación
de facultades y que a esta delegación se le da el mismo rango que la ley, una especie de
DLF, pero estos mismos autores advierten que hay otros supuestos en que esa elevación de
rango no produce la norma delegada del mismo rango y mencionan que en estos casos
varios autores señalan que se llama remisión normativa, entendiéndolos como aquellos en
donde una ley reenvía a una normativa ulterior, que ha de elaborar la administración, la
regulación de ciertos elementos que complementan la ordenación que la propia ley
establece. De este modo las normas dictadas por la administración en ejecución de la
remisión contenida en una ley tiene valor de simple reglamento. Agregan los mismos
comentaristas que la utilización de remisión por parte de la ley en favor de determinadas
normativas de la administración es algo perfectamente habitual toda vez que con absoluta
frecuencia la ley o bien, enuncia los principios de regulación y remite al reglamento su
desarrollo completo, o bien en el momento que regula una determinada materia dispone que
algunos de los puntos de esta se orden momentáneamente, permitiendo en cuanto a ellos a
una regulación secundaria. TODO ESTO LO DICE GARCÍA DE ENTERRIA Y LA CS
LO CITA EN EL FALLO WATT´S.
La C.S dice que estos conceptos son plenamente aplicados a nuestro derecho y al caso en
estudio. O sea este fallo traslada a chile esta institución de la remisión normativa del
derecho español creada por Eduardo García Enterría.
Esto pasó el año 1993, hoy nadie discute lo de la remisión normativa, pero lo que pasa que
siempre se va a poder dar el problema, en donde alguien podría discutir que no están en

48
presencia de remisión normativa, si no que están en presencia de una verdadera
delegación de facultades y ahí el tribunal constitucional a sacado buenos fallos que no los
mencionara aquí, fallos que hablan del núcleo esencial [el cual tiene que estar dado por
ley].
Entonces, en la remisión normativa es que una ley que reenvía a una norma ulterior la
regulación de ciertos elementos con el completo indispensable para que funcione.
No es que la norma le preste su virtud dispositiva, en el sentido que se transforme en ley
como es el caso del DFL, si no que la norma reenviante, la ley, no se apropia del contenido
de lo que es reenviado, sino que simplemente disponen que un determinado supuesto sea
regulado por el reglamento, se desprende de alguna medida de la facultad, y la traspasa a la
facultad reglamentaria.
[diferencias] En el caso de la delegación hay un rango de ley, en cambio en la remisión
normativa es una norma estrictamente reglamentaria. En la delegación se agota con la
dictación del DFL pero, en la remisión no se agota por mientras que no se derogue la ley, la
administración siempre puede sustituirla. La delegación siempre debe ser al presidente de la
república, en cambio en la remisión normativa puede ser en favor de cualquier autoridad
que tenga potestad reglamentaria.
Entonces, respecto a la remisión normativa – según García de Enterría – (a) o bien la ley
enuncia el principio y remite al reglamento su desarrollo completo, o (b) al regular
determinadas materias determina que algún punto va a ser normado reglamentariamente.
Entonces, abre la potestad reglamentaria a materias que teóricamente deberían estar
reservadas a la ley, ya que la potestad reglamentaria tiene un ámbito natural, pero aquí la
aplicación misma de la ley queda marcada y condicionada por preceptos reglamentarios.
Como lo que dijimos del código sanitario, todos los requisitos de los productos
farmacéuticos queda en el reglamento, entonces, la aplicación del la ley queda enmarcada y
condicionada por preceptos reglamentarios.
Límite de la remisión normativa
El asunto es que el límite de la remisión normativa no puede exceder el marco de la
remisión, solamente el poder ejecutivo puede normar en aquello que se le a sido remitido;
en caso de una remisión genérica solo puede ser el complemento indispensable.
Este tema de la remisión normativa esta inserto (i) en el reglamento, (ii) en la potestad
reglamentaria y en (iii) las fuentes del derecho administrativo. En los tres temas la remisión
cobra una importancia fundamental.
En el futuro uno puede pensar ¿Cómo se llevará a cabo este tema en la constitución
nueva? Bueno hay materias que siempre han existido, como las materias de ley y los
reglamentos y yo pienso que la remisión normativa es un instrumento imposible de
evitar, quizás la delegación de facultades (DFL) puede ser que se converse si se mantiene o

49
no, pero siempre el legislador va a tener que entregar ciertos márgenes al reglamento,
para que actúe indicándole ciertas pautas, porque o si no es imposible que funcione, y de
hecho, la actividad legislativa del legislador se trancaría si es que tuviera que entrar en
detalles en estas materias.
Pero todo esto significa que el control del reglamento, en aquellas partes en que hay
remisión normativa, el control de la sustancia, de la legalidad o ilegalidad es muy
importante, ya que si bien es cierto que hay remisión normativa, al actuar con la remisión
normativa puede atentarse a una serie de otros derechos, como por ejemplo si la materia de
una remisión no permite que se exporten algunos productos, las personas pueden decir que
se está vulnerando el derecho de las garantías del comercio, siempre tiene que haber un
control judicial y de la contraloría (es decir, a priori) de las materias de la remisión
normativa, porque como es tan importante el reglamento, y ya no está reglamentando los
detalles, sino que muchas cosas, el control también va a tener que tener mucha mas
importancia.
Pregunta: No me queda claro, es la relación de la remisión normativa con el reglamento
subordinado que esta en el texto del ámbito de la ley.
¿Dónde metemos dentro de esto la remisión normativa?
REGLAMENTO SUBORDINADO Y AUTÓNOMO
¿Dónde está el reglamento autónomo en la Constitución?

ART. 32 N°6 CPR “Son atribuciones especiales del presidente de la República:

Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del
dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes.”

Es decir la CPR establece dos tipos de reglamentos:

1. El reglamento en las materias que no son propias del dominio legal (Reglamento
autónomo) -> Art. 32 N°6 PTE. 1° CPR
2. Los reglamentos que crea convenientes para ejecutar las leyes, que son los
reglamentos subordinados. Art. 32 N°6 PTE 2° CPR
Entonces hay un reglamento autónomo que se dicta cuando no hay ley, por ejemplo
reglamento sobre vuelos especiales; pero cuando hay una ley es un reglamento
subordinado.
Pero en este ART 32 N°6 CPR no se habla de la remisión normativa, pero como la remisión
normativa es una ley que le entrega al PDLR la obligación de complementarla en ciertos
aspectos, tenemos necesariamente que concluir que las normas reglamentarias que se
dictan en virtud de la aplicación normativa es un reglamento subordinado, puesto que

50
el reglamento subordinado es aquel que dicta el PDLR para ejecutar una ley y la remisión
normativa calza con eso. Lo que pasa es que no calza cuando dice “con la facultad que cree
conveniente”, ya que se debería haber puesto en la Constitución, que los reglamentos que
crea conveniente o que el legislador disponga que dicte, debido a que la remisión normativa
es obligatoria. Pero ¿Qué pasa si el PDLR no dicta el reglamento? La ley no se puede
aplicar, entonces, la remisión normativa presupone que el PDLR va a dictar la norma
reglamentaria, pero esto se discute, ya que el legislador” dice que el PDLR deberá dictar un
reglamento dentro del plazo de 6 meses que haga tal cosa”, entonces nuevamente le pone
hasta plazo, por lo que algunas personas se preguntan, ¿Qué pasa si el presiente no dicta el
reglamento dentro del plazo? ¿Se acaba la facultad? ¿Entra en contravención en materia
de acusación constitucional?
R: Claramente no se acaba la facultad, pero por supuesto puede ser materia de contra
versión constitucional, puesto que no cumple con el mandato de la constitución que le dice
que debe dictar el reglamento en el plazo de 6 meses.
Respecto al reglamento autónomo ¿Cómo aparece? ¿es una creación de la constitución de
1980? ¿O existía de antes? No es invento de esta constitución. El reglamento autónomo
aparece en Francia en el S. XIX en diversos fallos, por ejemplo, cuando recién aparecieron
los automóviles, éstos podían transitar por cualquier lado, hasta que se dictó el reglamento
de código de ruta; una persona reclamó que no existía una ley. Esa controversia fue
resuelta en el derecho francés, convirtiéndose en uno de gran relevancia para el concepto de
reglamento autónomo, pues se dijo en el Fallo Labonne que cuando se habla de la función
del PDLR de ejecución de las leyes, no es la ejecución de una ley en “particular” sino que
es la ejecución de las leyes en general de normar para la ejecución de las leyes, entonces,
en el fallo, se indica que el poder reglamentario tiene siempre la facultad de normar en
general la ejecución de las leyes. Este concepto de la ejecucion de las leyes tomado en un
sentido amplio, considera la existencia del reglamento autónomo dentro del concepto de
ejecución de las leyes en un sentido amplio.
La jurisprudencia (Fallo Labonne) indica: “no tiene la necesidad de autorización del
legislador en virtud de sus poderes propios puede hacer una reglamentación de la
circulación aunque sin ley que lo autorice. El poder del gobierno está vinculado a la
noción de ejecución de las leyes, pero la ejecución de las leyes no de tal o cual ley sino que
la ejecución de las leyes significa una misión general de mantener el orden público14 y
hacer funcionar los servicios públicos”.
En consecuencia, en la función general de mantener el orden público está el concepto de
ejecución de las leyes y el concepto de la posibilidad de reglamento autónomo, esto se
traspasa a Chile, en el art. 24 de la CPR, indica que la autoridad del presidente de la
república se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público.

14
Porque esa es la función de la ejecución de las leyes.

51
Esa idea está detrás de la ejecucion de las leyes en sentido general y de la dictación de
reglamento autónomo. Entonces, no es una cosa de la CPR 1980, pero la innovación de la
CPR 1980 fue:
En esta materia existen tres sistemas:
1. “Solo en virtud de una ley”: Un primer sistema, establece que una materia sólo
puede ser regulada en virtud de una ley y, en el resto del mundo de la normativa,
pueden dictarse reglamentos autónomos, pero también leyes, porque al decir
“solo en virtud de una ley”, se dice que “esto” es materia de ley, pero el resto de
las materias pueden ser regladas a través de la ley o reglamentos autónomos. Y
cuando se dicta una ley, se come al reglamento autónomo, entonces, si se dictan
leyes sobre 6000 materias, sobre esas ya no puede haber reglamento autónomo,
porque siempre la ley va a estar por encima del reglamento.
2. Un segundo sistema, establece también (al igual que el anterior) materias
reservadas de ley pero, también materias de reglamentos autónomos donde la
ley no tiene cabida, y dejamos un espacio de materias donde tanto la ley como el
reglamento pueden coexistir -> entonces “solo es materia de reglamento” y
“solo en virtud de una ley”, hay un ámbito reservado para la ley, y otro
reservado para el reglamento autónomo, y un ámbito en que “flota” la ley y el
reglamento, pero que si hay ley se come al reglamento.
3. Un tercer sistema es al revés, y establece que determinadas materias sólo son
reguladas por ley, mientras que el resto es reglamento autónomo -> “solo son
materias de ley”. Eso significa que la regla general en materia normativa es el
reglamento. En materias de ley por supuesto que puede haber reglamentos, pero
éstos serán subordinados. Este sistema adoptó nuestro país.
Esto es una tontería, esto de que “solo son materias de ley” porque parte desde una base del
invento que se le ocurrió ala Constitución Política francesa de 1958. El profesor dice que es
una tontería, porque la diferencia es que en Francia las materias de ley fueron determinadas,
una cantidad x, dejando mucho espacio para el reglamento autónomo y además creo una
institución muy interesante llamada “deslegalización” de las leyes, es decir, todas aquellas
leyes que existían y que quedaron dentro del reglamento autónomo, la constitución
estableció que podrán ser modificadas por reglamentos -> les bajó el nivel, permitió que el
reglamento las modificara, fenómeno de deslegalización.
En nuestro país, pasaron 2 cosas:
1. Las materias de ley son tantas que es de laboratorio encontrar una materia de
reglamento autónomo, porque las materias de ley, son entre otras, aquellas que
significan un gasto público, y ¿qué materias no involucran gasto público? Y que además
no toquen las garantías constitucionales, que tambien son materia de ley. Un ejemplo de
reglamento autónomo son los de protocolo, esto es, en una ceremonia oficial quien se sienta

52
primero y quien después; o un reglamento que crea una comisión que no signifique gasto
publico, siempre que no costara plata. En el fondo el reglamento autónomo no tiene
ninguna importancia.
2. Además, como si lo anterior no fuese suficiente, en Chile, a diferencia de lo que se hizo
en Francia donde se deslegalizaron las leyes, permitiendo que se modificaran leyes
anteriores que ya no quedaban dentro del ámbito de la ley por medio de reglamentos, el art.
5 transitorio de la CPR del 80 [que está vigente] indica: “no obstante lo dispuesto en el
número 6 del art. 32, mantendrán su vigencia los preceptos legales que a la fecha de
promulgación de la constitución hubieren reglado materias no comprendidas en el art. 63
mientras no sean derogadas por ley”. Si el legislador se metió en materias que no son de
ley, mantendrán su vigencia mientras no sean derogadas por ley.
Entonces, hay una ley que trató materias que ahora son de reglamento autónomo ->
mantendrán su vigencia mientras no sean derogadas, pero cuando sean derogadas ¿Qué
pasa? Desaparece la norma y después tendría que el PDLR dictar un reglamento autónomo,
entonces NO PUEDE SER MODIFICADA POR LEY, SOLO DEROGADA, NADIE
PUEDE TOCARLAS, PORQUE NO SON MATERIAS DE LEY, NO SE PUEDE
LEGISLAR SOBRE ESAS MATERIAS, solo puede derogarse, no se puede cambiar la
norma ¿Por qué? Porque es materia de reglamento, pero tampoco puede ser objeto de
reglamento porque hay una ley, quedan tal como están salvo que se deroguen.
Inventemos que hay una ley, el código sanitario, supongamos que es una ley y ahora es
materia del reglamento autónomo, no se puede modificar, por el legislador solo se puede
derogar; y el PDLR tampoco puede normar porque antes se debe derogar.
Toda esta discusión de igual manera es absurda, puesto que no hay materias de reglamento
autónomo en la práctica. No existe realmente ningún reglamento autónomo.
Esto nos lleva al otro punto…
[Materias de ley]¿Cuáles son las materias de ley que establece la CPR? Éstas están
establecidas en el art. 63 de la CPR, no obstante, este nos remite a otras normas.

 Así, por una parte, el art. 63, número 14, indica “las que la constitución señale
como de iniciativa exclusiva del presidente de la república”, lo que nos remite
automáticamente al art. 65 de la Constitución, en que establece una serie de
materias exclusivas del PDLR, entre las cuales está (N°1 a 6). El art. 65 es
complemento del art. 63.
 Por otra parte, el art. 63 número 1, que dispone que son materias de ley las que son
objeto de leyes orgánicas constitucionales, esto es automáticamente materia de ley,
por ejemplo las del poder judicial, ahí hay otra ampliación de las materias de ley.
 El art. 63, inciso 2, establece que son materias de ley todas aquellas que la
constitución exija que sean reguladas por ley, lo que nos remite principalmente al

53
 art. 19 de la CPR que establece los derechos fundamentales y refieren a normas que
limitan los derechos de los particulares. La protección de las libertades es materia de
ley, no va a ser nunca de reglamento autónomo.
Por tanto, las materias de ley están en el art. 63, 65, 19 y otras de la Constitución.
En el fondo son todas materias de ley. Incluso se amplía en el N°20 del art. 63, cuando dice
“las que son objeto de codificación”, se puede codificar cualquier cosa, automáticamente se
transforma en materia de ley.
Las materias de ley entonces, están en distintas partes. Pero hacemos al respecto una
pequeña clasificación (no se refiere a sobre las cuales se puede legislar esto es distinto).
Clasificación de las materias de ley:
1. Las materias que la constitución señala que deben ser reguladas por una ley
orgánica,
2. Las que son de iniciativa exclusiva del presidente,
3. Las que se refieren a codificación y bases generales
4. El resto de las materias. Estas materias son las menos importantes, sobre las que se
legisla una vez o pasan muchos años sin que se toquen. Como por ejemplo, los
emblemas nacionales, honores públicos a los servidores, la ciudad donde debe
ejercer el congreso.
Entonces, en el fondo las materias importantes están en los 1ros 3 grupos.
La remisión que hace el art. 60 N°2 principalmente se hace al art. 19, en el N°26 de este
articulo, se establece a la vez una limitación: “la seguridad de que los preceptos legales que
por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o
que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su
esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”. Este
es un límite al legislador y al reglamento en relación con el derecho en su esencia.
Luego se hace una crítica a las que son objeto de codificación, o sea, el legislador
puede dictar una ley sobre cualquier materia si lo hace codificando.
Lo señalado en el número 4 está también contemplado en el número 20 del art. 63, por lo
que existe una redundancia.
No existe limitación para el legislador, salvo la limitación formal de que debe ser regulado
en forma orgánica, estableciendo normas básicas. Esto hace que el reglamento no tenga
ninguna trascendencia en nuestro ordenamiento jurídico.
Desde ya, esto hace que todo este sistema de distinción entre la ley y reglamento, está mal.
Esto es muy curioso respecto de las LOC, el art. 38 de la CPR indica que “una ley orgánica
constitucional determinará la organización básica de la administración pública”. O sea, la

54
ley de bases de la administración del estado es una LOC. En la creación de esta ley -donde
participó el profesor- a cada rato surgía la pregunta de si la materia era básica o no, y por
ende, de materia orgánica o no ¿cómo se distingue? ¿cuál es el límite? Imposible saberlo.
En una oportunidad, cuando se modificó la ley orgánica del Consejo de Defensa del Estado,
se estableció que el órgano superior del consejo era un consejo. Cuando esta materia paso al
congreso, conseguí que los parlamentarios fueran a la sesión, porque tenía temor por el
quorum ya que era materia de LOC. El hecho de que sea el consejo el órgano superior es
materia de ley orgánica porque en un fallo del TC donde se pronuncia sobre la creación del
consejo de pesca, indica que como la creación de un consejo alteraba la norma de la ley de
bases de la administración que indicaba que el jefe del servicio es un sólo jefe, la norma era
ley orgánica y ésta también. Será ley orgánica lo en un momento determinado congreso
o el TC consideren que lo es. Además, una vez promulgada la ley, toda ley tiene el mismo
valor porque la diferencia es de quorum, no hay una ley por encima de otra.
Volviendo al tema esencial, que es la remisión normativa, hay un tema que nunca se habla
y del cual el profesor no ha visto una adecuada explicación: La constitución política,
cuando se refiere a la municipalidad indica que: La administración de la comuna
corresponde al alcalde y que una LOC establecerá la modalidad y forma que debe asumir
en la participación de la comunidad (LOC MUNICIPALIDADES). Los alcaldes podrán
designar delegados. Una LOC establecerá las funciones y atribuciones de las
municipalidades y las materias de competencia municipal. En cada municipalidad habrá un
consejo, los empleos, las remuneraciones.
La LOC de las municipalidades establece que éstas podrán dictar ordenanzas. Entonces, en
la municipalidad se tienen ordenanzas de ruidos molestos, de aseo, etc. La ley permite que
esas ordenanzas impongan sanciones por su incumplimiento, es decir, la ley le entrega a la
municipalidad la potestad reglamentaria para dictar ordenanzas y para dictar
ordenanzas que contemplen sanciones. Esas ordenanzas ¿Qué naturaleza jurídica tienen?
No son leyes, no son decretos con fuerza de ley, sino que son reglamentos. Pero ¿qué
están reglamentando? Lo que está reglamentando, por ejemplo, la ordenanza de aseo, ¿son
reglamentos autónomos? Claramente o no.
Entonces uno podría decir que lo que se está reglamentando con las ordenanzas, son las
leyes que le entregan las atribuciones a las municipalidades. Por ejemplo, el código
sanitario establece la higiene y seguridad del ambiente. Uno podría decir que como las
municipalidades también tiene atribuciones de seguridad del ambiente, lo que en realidad se
está reglamentando es la norma que le da la competencia en materia ambiental. Pero, de ser
así, debiésemos decir que la potestad reglamentaria de la municipalidad, que sería
subordinada, está dentro de una remisión normativa total y absoluta, que le remitieron
todo de modo que la municipalidad está realmente legislando. Este tema no ha sido
debatido mayormente. Nadie discute la posibilidad de que tengan facultad de dictar

55
ordenanzas, pero ¿Dónde se encaja esto? Realmente hay un tema que ha sido pasado en
silencio por la doctrina y también por los tribunales.
El alcalde de las condes prohibió fumar en las plazas pero ¿de dónde saca la facultad?
¿tiene la facultad? ¿Quién regula la potestad reglamentaria de la municipalidad?
12/04/2021
ROL: 6143-2014 (zona de catástrofe).
SUMA: Esta es una sentencia de la CS que rechaza el recurso de casación en el fondo
interpuesto contra la sentencia de la corte de apelaciones que rechazó el recurso de casación
en la forma y apelación que se había interpuesto contra sentencia del primer juzgado civil
de Concepción que rechazó la demanda por responsabilidad extracontractual del Estado por
falta de servicios.
HECHOS: Luego del terremoto y maremoto de 27F de 2010, hubo robos, saqueos, asaltos,
destrucción, por parte de delincuentes que, de forma masiva y organizada, entraban a los
locales para apropiarse de todo tipo de productos, y si no podían llevárselos, los destruían o
incendiaban, porque carabineros y PDI, estaban sobrepasados y ausentes por el terremoto.
Los recurrentes son comerciantes, que alegan responsabilidad extracontractual del Estado
por falta de servicio, porque las autoridades superiores de la administración no dispusieron
la intervención inmediata de las FFAA, ante los hechos mencionados, entonces, dicen que
es un hecho negligente de parte del estado, ya que afirman que la administración tiene la
obligación de garantizar el orden público y el Estado de Derecho, y que el estado incurrió
en inactividad por no haber tomado a tiempo las medidas necesarias en relación con los
hechos. Alegaban que debiese haberse solicitado la intervención de FFAA, apenas pasó lo
del terremoto.
Profesor: Ya, pero fíjense que, esto dice, disponer de las FFAA, pero las FFAA no están
para eso, ¿por qué dicen las fuerzas armadas los demandantes?
Compañera: Las FFAA son para mantener el orden exterior, las fuerzas internas,
carabineros y PDI, se supone que debiesen garantizar el orden público interno del país,
entonces decían que la administración lo que hizo fue declarar una zona de catástrofe, pero
que las FFAA pudieron salir a la calle, pero no para garantizar el orden público, sino más
que nada para ayudar a la autoridad civil.
Profesor: ¿En qué caso pueden salir las FFAA a garantizar el orden público?
Compañera: En estado de excepción constitucional, que el primer día de los robos y
saqueos no había sido declarado, sino al día siguiente, una vez que la administración ya
tenía claro lo que estaba sucediendo, declaró estado de excepción, y se nombró un jefe de
zona y salieron, pero ya habían ocurrido los robos.

56
Este juicio es para que el estado indemnice los daños, los comerciantes piden esto. Esta
situación se presentó para el terremoto del 2010, esto significa que después han pasado
muchas cosas, pero lo que aquí se discute puede tener aplicación perfectamente con el
estallido social, ustedes saben todo lo que ha ocurrido, que ha habido daños también y hay
mucha gente que reclama, es un caso que, desde un punto de vista teórico, puede tener
muchas aplicaciones con la actual contingencia.
¿Les parece jurídicamente apropiado que el gobierno llame a las FFAA o no?
Respuesta compañerx: no debería, se supone que para eso está carabineros (PDI no ya que
es esencialmente para investigar los delitos ya cometidos).
Otra respuesta: profe, yo opino lo mismo, podría ser como un arma de doble filo quizás esta
decisión.
Pero mire, este es un descontrol producido por el terremoto ¿le parece que no hay que
sacarlas en caso de descontrol social?
Compañero: si lo comparamos con otros regímenes democráticos, casi todos contemplan
esta misma figura, que es justificable debido al contexto si la policía y el Estado se ven
sobrepasados, hay que recurrir a otros medios.
¿Ustedes han escuchado hablar de Gómez Carreño? -> básicamente postula que actos que
serían ilegales, en tiempos normales, en tiempos de crisis o excepción se transforman en
normales.
Gómez Carreño, era un marino, y cometió varias ilegalidades, pero que se hizo famoso, por
las mismas y todo el mundo le aplaude, primero estivo en Viña, y lo primero que hizo, se
robó un caballo, y partió galopando a Valparaíso, primer ilegalidad, después se hizo cargo
de las FFAA en Valparaíso, segunda ilegalidad, y en tercer lugar ordenó que cualquier
persona que la pillaran robando la fusilaran, y con esto que hizo se convirtió en un héroe
que tiene hasta una población de más de 100000 habitantes con su nombre, esto toca al
Derecho administrativo en varios aspectos, en periodos de crisis o excepción, actos que
serían ilegales en tiempos normales, se transforman en normales, la legalidad en crisis
cambia, y un ejemplo muy bueno es Gómez Carreño, ya que sus actos fueron considerados
magníficos, pero que en normalidad era una situación ilegal. Hay un tema de crisis
importante, actos que serían ilegales se transforman en legales en caso de crisis.
El sacar a las fuerzas armadas, podría haber sido, como podría no haber sido. En un
terremoto, la gente se descontrola, es una situación extrema, pero ¿a quién corresponde la
decisión de sacar a las fuerzas armadas? Hay un procedimiento para que el Pdte. decida
la declaración del estado de excepción que permita sacar a la fuerza pública, pero en este
juicio que se demanda, se demanda al estado porque el presidente no sacó a la fuerza
pública, entonces…

57
Razón de la demanda: El presidente no declaro estado de excepción constitucional y por
tanto no sacó a las fuerzas armadas.
La idea básica es que para que haya falta de servicios, para que el estado pueda indemnizar,
debe existir una falta u omisión ilegal por parte del Estado que justifica que se indemnice,
por ejemplo, no tapar un hoyo y que una persona se caiga y se rompa la pierna, eso es falta
de servicio, porque tendría que haber mantenido el hoyo tapado.
Aquí lo que se imputa para configurar la falta de servicio, es que lo que hizo el presidente
es ilegal, porque él tenía que haber llamado a la fuerza pública, ya sea a través del estado de
excepción o a través de otras atribuciones que le permitía sacar a las fuerzas armadas.
Problema jurídico: declarar el estado de sitio es un acto de gobierno, ¿Qué pueden
controlar los tribunales? El asunto es la legalidad de los actos, los tribunales solo pueden
controlar la legalidad; no pueden controlar si la autoridad no toma buenas decisiones eso no
lo controla el tribunal, eso lo controla el pueblo mediante elecciones, o el juicio político,
pero no los tribunales, estos solo velan por la legalidad.
Entonces, la decisión de sacar a los militares a la calle es una decisión que no es una
decisión que está sujeta al control de la legalidad -> la prevención dice que puede haber
ilegalidad por omisión, pero cuando se trata de una facultad completamente discrecional,
como la de declarar el estado de sitio y sacar los militares a la calle, esa decisión no forma
parte del problema de la legalidad, puede ser un buen o un mal gobierno, pero no forma
parte de las competencias del tribunal, de la legalidad, eso es lo que dice el fallo.
Entonces, cuando nosotros empezamos a hablar de esta materia dijimos que estamos
hablando de la actividad de la administración y distinguimos que los actos de gobierno son
tales, y que estos no están sujetos a control.
[considerando 13 es el clave] Lo que dice el fallo, el límite del control jurisdiccional es lo
político, los actos de gobierno no son actividades sujetas a la legalidad, se excluyen del
control jurisdiccional, no puede ser fiscalizada por los tribunales. Entonces, la decisión del
estado de sitio es una decisión política no controlable. Este fallo tiene importancia por eso,
porque ratifica la distinción entre los actos de administración y los actos de gobierno que no
son controlables por el tribunal. Siempre serán controlables desde el punto de vista político
y por las elecciones pero no lo es por el tribunal.
Toda esta materia del comienzo del ramo está entrelazada una con otra, ya hemos hablado
sobre que es administración, lo que es derecho administrativo, las funciones del estado, etc.
esto se junta con el tema de las fuentes del derecho administrativo. Está todo unido.
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

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Fuentes equivale a decir “legalidad”, el cómo se rige el derecho administrativo agregándole
un par de cosas mas. Normalmente se dice “fuentes del derecho administrativo” -> ¿Dónde
se establecen las normas que se refiere al derecho administrativo.
Los profesores franceses dividieron las fuentes en aquellas que son explícitas, positivas, las
que llamaron escritas o positivas; y las otras, que son racionales, que no son escritas, este
segundas tipo de fuentes, puede ser la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, a diferencia
de otras disciplinas aquí no tiene tanta importancia la costumbre pero si la tiene la
jurisprudencia, y además hay normativa, los dictámenes de la CGR, la ley dice que los
dictámenes constituyen jurisprudencia. En general la jurisprudencia se utiliza bastante en el
derecho administrativo particularmente porque el origen del derecho administrativo es el
derecho francés donde la jurisprudencia fue lo que fue creando el derecho administrativo.
Hay fallos famosos como Zapallar donde la jurisprudencia dijo que era una fuente del DA
importante en relación con la administración.
Por supuesto, la doctrina es siempre fuente del Derecho.
Dejando de lado estas fuentes, que son las llamadas racionales, costumbre, jurisprudencia y
doctrina, al cual en el caso del DA, se puede agregar, eventualmente en el caso del derecho
administrativo, los principios generales del derecho, que también han sido creación de la
jurisprudencia, que ha ido agregando principios generales dentro del ordenamiento
jurisprudencial. Básicamente los PGD, encuentran cabida en la jurisprudencia, por ejemplo,
el consejo de Estado francés, en un fallo se dijo que la igualdad de todos los usuarios frente
a los servicios públicos era un principio general del derecho administrativo, no puede hacer
una distinción en un servicio público entre un usuario y otro -> eso salió de la
jurisprudencia.
No queremos enfatizar en esto…
Cuando uno habla de las fuentes del derecho administrativo en realidad estamos pensando
en toda la legalidad, en toda la normativa que estructura como norma positiva el derecho
administrativo, que en otras palabras es la administración.
Cuando hablamos del principio de legalidad dijimos que había una especie de pirámide
legal, una pirámide legal que significa que en la cúspide de la pirámide está la constitución
y después hacia abajo las normas secundarias que se van creando. Dijimos que la
constitución, la ley y el reglamento, pero ahora veámoslo desde el punto de vista del
Derecho administrativo ¿Dónde encontramos las fuentes positivas que constituyen materia
de derecho administrativo? si hacemos un listado de todas estas fuentes, tendríamos que
poner el listado en toda la legalidad, para después empezar a revisar donde está el Derecho
Administrativo aquí. No vamos a repetir el tema de la legalidad, pero en la legalidad lo mas
importante es la constitución, a pesar de que el artículo 5to de la constitución, y el tema de
los derechos, los tratados internacionales, vinculados con los derechos humanos, su

59
ubicación con respecto a la constitución y a las leyes es muy interesante pero que Uds. han
pasado en otros ramos.

 Constitución
 Tratados internacionales, los tratados internacionales de derechos humanos
que tienen una categoría distinta.
 Ley, su distinción entre LOC, LQC, que es solo de quorum.
 Los decretos leyes aunque no nos gusten.
 Los decretos con fuerza de ley.
 Los reglamentos autónomos y subordinados
 Las ordenanzas,
 Las instrucciones,
 Los actos administrativos de carácter particular
 Actos administrativos de carácter particular dictados por el Pdte., que se denominan
decretos supremos, dentro de los cuales los hay de insistencia, que en realidad no
se ocupan nunca en la práctica, decretos de emergencia, de urgencia
 Los actos administrativos dictados por autoridades inferiores que se llaman
resoluciones, ordenanzas, instrucciones.
Pero, donde nos debemos detener es solo en algunos aspectos, porque todo está en la ley y
la norma, pero podemos partir de la base de la constitución política.
LA CPR COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO15.
Si miramos la constitución política y pensamos que materias están vinculadas con el DA, o
decidir qué materias debieran estar en la CPR y que tienen que ver con el Derecho
Administrativo, ese sería el tema importante a considerar.
Entonces, en otras palabras, como fuente del derecho administrativo y como base de la
legalidad, la constitución.
¿Dónde están las normas de DA en la CPR? Digamos solamente que las materias de las
garantías constitucionales, todas están vinculadas tácitamente con la administración, porque
todas las restricciones de las garantías constitucionales, en el fondo corresponden a los
mandatos para la actividad de la administración. Por ejemplo, en el Art. 19 la libertad
personal, “nadie puede ser privado de su libertad personal, sea en los casos determinados
por la cosntitucion y las leyes” eso es una remisión a la ley que a su vez se va a remitir a la
administración, porque es la que materialmente va a restringirla. “Nadie puede ser retenido
sino que por el funcionario facultado ”-> eso es administración. Si nosotros vemos el Art.
15
*Señale usted y explique qué materias de la constitución política están relacionadas con el Derecho
Administrativo y explique por qué *
*Señale usted todas las materias en la constitución vinculadas a la administración del estado.
*¿Que materias debieran sacarse o agregarse a la CPR vinculadas al Derecho Administrativo?*

60
19 de la correspondencia, la inviolabilidad del hogar -> estas solo pueden
allanarse/interceptarse por la forma determinada por la ley, quien finalmente hará esa
restricción será la administración a través de la remisión normativa, y esta, a su vez, de
reglamentos subordinados.
Todas las garantías en el fondo están remitiéndose a la administración. Para cumplirlas
debe haber actividad administrativa, todo es mandato a la actividad administrativa.
Dejemos de lado el tema de las garantías, toda la relación entre Estado y particulares, que
incluye a las garantías, impuestos, ingresos a la función y administración pública, todos los
estatutos de relación entre Estado y particulares que están en la constitución y que se
remiten a la ley, es derecho administrativo.
En cuanto a la administración, los órganos todo lo vinculado con los ministros, los
ministerios, la contraloría, la división del territorio, intendentes, municipalidades, etc. todo
está vinculado y todo es casi derecho administrativo, y la facultad de dictar reglamento. En
cuanto a la responsabilidad, al principio de legalidad, todo está vinculado al Derecho
administrativo.
En otras palabras, la constitución es básica como fuente del Derecho Administrativo. El
conocimiento de las normas de la constitución es básico para poder entender la estructura
de la administración, sin embargo, en la práctica, más importante que la CPR es la ley,
porque todas las normas de la constitución, son normas que se remiten a la ley . Por
ejemplo, las garantías se pueden restringir en la forma que lo prescriba la ley. Todo son
constantes remisiones a la ley.
Por lo tanto, la ley es la que realmente es la fuente principal del derecho
administrativo, ahí donde está contenida la normativa del Derecho Administrativo.
Entonces, ya vimos esto y la ley solo puede ser cuestionada a través del recurso de
inaplicabilidad, la ley tiene que sujetarse a la constitución, y la ley como fuente del
derecho administrativo se refiere a toda la materia, pero también podríamos nosotros dejar
esto hasta aquí, porque no corresponde que nosotros veamos ahora en que consiste la ley,
pero recuerden Uds. de constitucional el tema de los requisitos de forma y de fondo, como
se controla la constitucionalidad de las leyes, etc.
El carácter de la ley, obligatorio, general, permanente, el tema de que del punto de vista
de la teoría hay leyes que en realidad no son leyes, como aquellas que se refieren a un caso
en particular16, el tema del dominio de la ley.
Está el tema de los Decretos Leyes que es una cosa bien curiosa, y también una
demostración de cómo en la práctica, las cuestiones que son transitorias, cuando se

16
Ya que no tienen permanencia ni generalidad.

61
transforman en el tiempo a permanentes ya dejan en realidad de constituir situaciones que
puedan ser criticadas como transitorias.
Me refiero a lo siguiente, cuando yo estudie derecho, había habido un gobierno militar, la
llamada dictadura de Ibáñez, y también había habido un golpe de estado posterior a la caída
de Ibáñez en que en un tiempo bastante corto, se dictaron decretos leyes, el libro que era
esencial de DA, discutía y dedicaba muchas páginas respecto a si esos DL eran o no
válidos, entonces muchos decían que estos decretos leyes eran nulos, otros decían que en la
práctica había que entender que en la práctica podían ser válidos ¿Cuáles? Alessandri decía
que los que devolvieron al país la normalidad y los que el congreso modificó y por tanto
aceptó explícitamente, y otros que no modificó pero reconoció implícitamente porque
produjeron ya su efecto, entonces ¿Cuáles son nulos? Los que no tuvieron efecto alguno,
porque no se tramitaron por la contraloría porque perdieron la oportunidad. En el fondo,
una tremenda disquisición sobre la validez de los DL, como duraron un tiempo tan breve,
era perfectamente posible discutir si eran o no nulos. Pero cuando la legislación irregular,
estos DL, dura 17 años, ya resulta un poco más difícil decir que son nulos. Lo cual es una
cosa curiosa formalmente, ya que el gobierno militar en un principio les llamó decretos
leyes, pero luego los llamó leyes y por tanto tiene enumeración de ley, normal, la que venía
de antes, pero en realidad no son leyes, son DL ¿Pero alguien podría decir son nulos? Pero
como ha pasado tanto tiempo ya nadie discute respecto a ello.
Tambien podríamos discutir lo de los DFL, los cuales principalmente se refieren siempre a
materias de derecho administrativo, ya que casi siempre son dictados para referirse a temas
de la administración.
Más abajo de la pirámide está el reglamento, y más abajo los actos particulares, y aún
mas abajo las ordenanzas e instrucciones.
Entonces, el tema más importante en el cual nosotros le dedicamos más tiempo – y por esa
razón el tema de las fuentes ya no se pasa como fuentes – es al tema del reglamento, es de
pronto la normativa donde es más importante el tema.
EL REGLAMENTO.
Hemos visto harto de esto las ultimas clases, el tema de la remisión normativa, el
reglamento en relación con el reglamento autónomo y subordinado, pero yo ahora quiero
dedicarme a mostrarles algunos ejemplos del reglamento, ejemplos un poco como de
distinto tipo, para que vean como es esta cuestión y cuál es el problema, problema que no
está solucionado, pero está sistematizado por algunos autores17.

17
A mí me gusta mucho por ejemplo un artículo que salió en la revista de derecho, del consejo de defensa
del Estado de abril/2001. Tres problemas de la potestad reglamentaria, legitimidad, intensidad y control de
Carlos Carmona Santander -> funado iugh.

62
Vamos a ver algunos ejemplos, tengo aquí un fallo del tribunal constitucional, que declaró
inconstitucional un decreto con fuerza de ley. Rol 392393394. Son del año 2003, lo quiero
mencionar por una pregunta que voy a hacer en relación con un decreto con fuerza de ley:
¿Qué pasa cuando en un DFL, el presidente de la república excede la ley delegatoria?
No es exceso de poder, no utilizar este término.
Respecto de la parte que lo excede hay que revisar si el PDLR tenía potestad reglamentaria,
en la parte que lo excede sería un reglamento (recordar que DFL es ley), los tribunales
tendrían que revisar si era dominio de ley o si no era dominio de ley en la parte que lo
excede, y si tiene potestad reglamentaria al respecto.
En el fallo del TC dice en una parte “que del texto constitucional interesa destacar el Inc. 4°
que es de suma nitidez, que exige que la ley delegatoria señale la materia precisa sobre la
cual recae la delegación, porque esta delegación solo permite al PDLR actuar dentro de los
limites determinados en la autorización, y al sobrepasarlos está contraviniendo la
prohibición del precepto en comento, así como el art. 60” -> el Art. 60 y 61 CPR -> ahora
es Art. 64.

Art. 64 CPR: El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso

Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año
sobre materias que correspondan al dominio de la ley.
Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones ni al
plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales o que
deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado.
La autorización no podrá comprender facultades que afecten a la organización, atribuciones
y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal
Constitucional ni de la Contraloría General de la República.
La ley que otorgue la referida autorización señalará las materias precisas sobre las que
recaerá la delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones, restricciones y
formalidades que se estimen convenientes.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el Presidente de la República queda
autorizado para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea
conveniente para su mejor ejecución.
En ejercicio de esta facultad, podrá introducirle los cambios de forma que sean
indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance.
A la Contraloría General de la República corresponderá tomar razón de estos decretos con
fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorización
referida.

63
Los decretos con fuerza de ley estarán sometidos en cuanto a su publicación, vigencia y
efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.

Respecto al Inc. penultimo, si por ejemplo la delegación dice “se acepta hasta el máximo de
5%” y el presidente da el 7%, contraviene expresamente la delegación, pero si trata otra
materia tambien contraviene la delegación porque dice cuando “exceda” o “contravenga”
El problema es que cuando excede, cuando se trata de materia distinta de lo que fue una
delegación, puede haber una contravención formal a la delegación, en ese caso el DFL
ES COMPLETAMENTE ILEGAL, INCONSTITUCIONAL; pero si lo sobrepasa, ya no
es un DFL, pero lo interesante es, que si lo sobrepasa la normativa NO TIENE
CARÁCTER DE DFL, tiene carácter de reglamento, y entonces hay que ver si el
presidente tenía la facultad para dictar ese reglamento.
DL -> Sobrepasado -> se entiende que es un DL, hay que ver si el PDLR tenia facultad para
dictar ese reglamento.
Entonces perfectamente bien, puede ser que aparece un decreto con fuerza de ley, que
excedió la facultad, pero vamos a entender que es un reglamento subordinado, en el caso
que sea legal, en el caso que corresponda a la potestad.
La cuestión es ¿Quién controla? El TC en la normativa dice “resolver los reclamos en caso
de que el presidente no promulgue una ley o promulgue un texto distinto”, esa es una
prerrogativa vinculada con actividad del presidente, “resolver sobre la constitucionalidad de
un decreto o resolución del presidente cuando la contraloría lo haya representado por
estimarlo inconstitucional”, y en otra parte, dice “resolver las cuestiones que se susciten
respecto de la constitucionalidad de un DFL” “la cuestión podrá ser planteada por el PDLR
dentro de 10 días de cuando la contraloría rechace un dfl y podrá ser promovida por
cualquiera de las cámaras ¼ parte de sus miembros cuando la contraloría tome razón de un
DFL que se impugne de inconstitucional, en el plazo de 30 días”.
O sea, el TC va a controlar, la existencia de un DFL vinculado con la materia de la ley
delegatoria, y en este caso, el DFL fue declarado inconstitucional porque excedía la ley
delegatoria. (parece que esto sale en el dictamen).
Pero debemos tener presente que el PDLR siempre conserva la potestad reglamentaria, ya
sea autónoma (que en la práctica no existe), o subordinada. En lo que excede el DFL no
tendría naturaleza de ley, sino que reglamentaria, si contraviene formalmente la materia
delegatoria, simplemente es inconstitucional.
Veamos algunos ejemplos, ¿de que hablamos cuando hablamos de reglamentar?

 Reglamento antiguo respecto al buceo, el reglamento habla de buzo profesional,

buzo mariscador, buzo intermedio, como se sacan las autorizaciones, distintos tipos
de buceo -> todo esto está en un reglamento de buceo. ¿Cuál es la norma que

64
 reglamenta? Es una facultad del art. 32 N°8, o sea, es la facultad del PDLR de dictar
reglamentos para la ejecución de las leyes, y las leyes de seguridad marítima se
dicta este reglamento de buceo. O sea, en virtud de una ley escueta, se dicta un
tremendo reglamento.
 La ley 18.301, tiene un articulo sobre el servicio de transporte remunerado de
escolares, “el ministerio de transporte y comunicaciones establecerá a través de
D.S…” la forma y requisitos para inscribirse se las da al reglamento, esto es una
remisión normativa porque uno podría decir que los requisitos para inscribirse, no
los podría haber dictado el reglamento si es que no le hubieran entregado esta
facultad, a lo mejor podría haber hecho un registro en virtud de la potestad general
de reglamentar del PDLR subordinada, pero los REQUISITOS esto implicó una
remisión normativa.
 Ley 19797, Artículo 5º.- “La certificación de matadero de origen, la clase de
ganado, la categoría de las canales, la nomenclatura del corte, la refrigeración de las
carnes y los medios de transporte de ganado en pie y carne, deberán efectuarla
entidades acreditadas en certificación de productos de acuerdo con normas
internacionales, las que deberán inscribirse en el Registro que, para tal efecto,
llevará el Servicio Agrícola y Ganadero”.
En chile hay determinados tipos de corte, vamos a comprar, y compramos lomo,
lomo liso, vetado, tapa costilla, un montón de tipos de carne, pero si vamos a otro
país los cortes son otros, cada país tiene distintas formas de cortar el animal, ¿eso
donde está? El carnicero no puede vender otros cortes tipo americanos o argentinos,
el carnicero está obligado a venderlo en la forma establecida en chile Y ESO ESTÁ
EN UN REGLAMENTO, porque la ley dice que la “nomenclatura” del corte se
hace con estas normas a través de una REMISION NORMATIVA.
 El reglamento de caza, este establece toda la cantidad de cosas que se pueden cazar,
establece las distintas familias de ave, las especies en peligro de extinción, especies
fuera de peligro, caza según la zona, permiso de caza, requisitos, edad, métodos de
caza y de captura, centros de rehabilitación y proteccion, fauna silvestre en el
territorio nacional -> son paginas y paginas y paginas, y esto si que son restricción a
las libertades, no se puede salir con cualquier trampa, se debe someter a esta
tremenda normativa, mencionamos esto para apreciar la extensión del tema.
 Uso de perros guías, se dicta una ley para regular el uso de perros guías por los
discapacitados, dice: “el reglamento debe dictarse en el plazo de 1 año a partir de la
dictación de esta ley” dice que se deben describir los edificios, espacios públicos,
las condiciones, etc. la ley entonces se remite al reglamento Y LE DA EL PLAZO
DE 1 AÑO, entonces surge la cuestión ¿Qué pasa si el PDLR no lo dicta? ¿se acaba
la facultad? No porque siempre tiene su potestad reglamentaria, pero ¿Qué pasa si
es remisión normativa y no lo dicta en el plazo de 1 año? ¿sanción? Tendrá que ser
acusación constitucional.

65
 Nunca nadie ha demandado que el reglamento es ilegal por no dictarlo en el plazo
que estableció la ley
Todo estos temas están vinculados con el tema del reglamento, la próxima clase veremos la
clasificación y limites de la potestad reglamentaria, el acto particular lo veremos en 10 días
mas con el acto administrativo, es el tema del reglamento en el que nos damos vuelta,
porque este es un tema que requiere entender el problema y tema.
16/04/2021 B1
Recordemos que estamos viendo dentro del tema de fuentes lo más importante dentro de las
fuentes, que es el reglamento. Nosotros ya hemos hablado bastante y hemos vuelto sobre el
tema del concepto de reglamento y la distinción que hay en Chile entre reglamento
autónomo y reglamento subordinado.
Definición: “los reglamentos son un acto unilateral de la administración que genera normas
generales, de carácter permanente, y obligatoria. O sea, tienen como el mismo elemento
sustancial de la ley en el sentido de crear una norma general, permanente y obligatoria.
Pero esta distinción de reglamento autónomo y subordinado es un tema que hay que darle
bastantes vueltas, porque nosotros hemos dicho que el reglamento autónomo
prácticamente no existe, porque en Chile casi todas las materias son de ley, pero desde el
punto de vista teórico, el concepto de reglamento autónomo es un concepto importante y
que probablemente se va a discutir en la nueva constitución.
Ajeno al tema de lo que tiene que ser materia de ley y ajeno al tema del reglamento
subordinado que siempre va a existir o al tema de la remisión normativa que también va
a existir, ¿Tendrá que haber una facultad del presidente de la República para normar en
materias que no son de reserva legal, pero en la cual no hay norma? ¿Es bueno que exista la
idea o el concepto de reglamento autónomo? Este tema es un tema que se viene discutiendo
hace mucho más de 100 años, para llegar a la conclusión de que sí, de que normalmente en
los países el presidente de la República o el colegio Ejecutivo tiene una potestad para
normar, siempre por supuesto de que no sea contrario a las leyes, materias que no estén
reservadas a la ley.
REGLAMENTO AUTÓNOMO
Y esta idea del reglamento autónomo, esta facultad para normar es un tema que no hay que
dejar de lado cuando se trate de la nueva constitución, no obstante, que lo más probable es
que la tendencia sea a reducir potestades del presidente de la República, pero en el mundo
moderno la rapidez de las situaciones en que se producen como que obliga un poco a dotar
al Presidente de ciertas facultades. Es cosa de fijarse en los diarios lo que se demora un
proyecto de ley en relación con las materias que legisla, incluso proyectos de ley que no
tienen objeciones mayores, que son simplemente proyectos de ley que hay acuerdo político
y, sin embargo, se demoran años y años.

66
¿De dónde viene este concepto de reglamento autónomo? Hay una frase clásica del derecho
francés que dice: el poder reglamentario es un poder derivado pero, no obstante, autónomo.
La constitución normalmente, señala este profesor autor de la frase, implícita o
explícitamente encarga al Presidente de la República una función esencial que es la
ejecución de las leyes, esa es la función esencial del presidente de la República, el ejecutar
las leyes.
Pero uno puede pensar que ejecutar las leyes significa ejecutar tal o cual ley, y ahí está el
reglamento subordinado, pero la ejecución de las leyes, de la tradición francesa de donde
vienen estos conceptos, no es la ejecución de tal o cual ley en particular, sino que es una
misión general de ejecutar ley, significa dos cosas:
 La mantención del orden público
 Y el funcionamiento de los servicios públicos.

Ejecutar las leyes entonces, en el sentido constitucional del término, es no solamente

ejecutar cada ley, sino que hacer funcionar en conjunto el aparato estatal en aquello que se
refiere a la mantención del orden público y al funcionamiento de los servicios públicos.
Cualquiera que sea lo que ustedes piensen de lo que está pasando hoy en día en el país en
relación con el orden público eso no nos ocupa a nosotros aquí desde el punto de vista
teórico.
El artículo 24 CPR dice que “El gobierno y la administración del Estado corresponden al
presidente de la República, quien es el Jefe del Estado. Su autoridad se extiende a todo
cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad
externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes”. Lo menciona en la
constitución, pero, desde el punto de vista teórico, volvamos a Francia, la misión del
presidente es esencialmente ejecutar las leyes y ejecutar las leyes significa mantener el
orden público y hacer funcionar los servicios públicos en un concepto amplio.
Si nosotros decimos que la función del presidente de la República es ejecutar la ley, y si
concebimos la ejecución de la ley [porque en el fondo eso es el poder ejecutivo] como
mantener el orden público y hacer funcionar los servicios públicos, nos encontramos con
que la actividad administrativa en general son esas dos cosas; Hacer funcionar los servicios
públicos y mantener el orden público. Se puede dividir toda la función administrativa en
eso.
Ejecutar las leyes -> Orden Público
Se puede dividir toda la actividad administrativa en mantener el orden público y hacer
funcionar los servicios públicos. Ahora, el concepto de orden público es mucho más amplio
que la policía, el concepto de orden público significa en el sentido clásico la salubridad y la
seguridad y tranquilidad.
Y la seguridad y la salubridad que como concepto de orden público son aspectos clásicos
que constituyen la esencia de la mantención del orden público, seguridad, salubridad y

67
tranquilidad, ese es el concepto clásico de orden público del siglo XIX. Eso era el orden
público.
Pero después eso ha ido cambiando, el orden público hoy día se refiere a todo tipo de
limitaciones de las garantías: el orden público económico, todas las normas del orden
público económico; el orden público ambiental, todas las normas de protección al
medioambiente.
*O sea, en el fondo, el orden público abarca todo el sector que es la limitación de las
garantías constitucionales, todo eso cabe dentro del orden público. Y mantener los servicios
públicos son los servicios públicos de prestación que hemos ya comentado.
Entonces, ejecutar las leyes es una cosa amplia y general; pero normalmente lo que se hace
al ejecutar las leyes es a través de reglamentos subordinados y a través de remisión
normativa, pero ¿qué pasa cuando no hay una ley? ¿Puede el presidente dictar un
reglamento autónomo? Y ahí volvemos otra vez al concepto, la función del presidente de la
República es ejecutar la ley en sentido amplio y no tal o cual ley en particular, sí, resulta
que el poder ejecutivo tiene una embestidura general, y que el poder reglamentario es, por
lo tanto, derivado, porque es ejecutar las leyes; y es autónomo, porque se habla de ejecutar
las leyes en un sentido amplio, que significa la mantención del orden público.
En el derecho francés el reglamento autónomo tiene una atribución mucho más amplia
que el ejecutar tal o cual ley, es en realidad mantener el orden público en general, más allá
de tal o cual ley en particular, que por su puesto las hay, pero si no las hay el reglamento
autónomo tiene una función. Lo que estamos diciendo ha sido siempre aceptado en Chile
tradicionalmente como una cuestión teórica válida, o sea, esto no es un tema en que haya
mayor polémica, el concepto es así. Pero es interesante en el derecho francés conocer los
orígenes de esto, hay dos fallos respecto a este tema:
1. Fallo “Labonne” (1919).
Resulta que cuando aparece la circulación de los automóviles no existían textos que
normaran estos y en cada departamento en cada prefectura el correspondiente intendente
dictaba una normativa, pero finalmente el gobierno en 1899 dictó un reglamento y el
reglamento exigía una certificación de capacidad para conducir automóviles, una especie de
carné para conducir. 15 años después cuando a alguien le quitaron el permiso de conducir él
reclamó (el señor Labonne) y dijo que era ilegal el reglamento que le estaba aplicando que
le quitaba el carné de conducir.
Aquí viene un paréntesis muy importante y es que cuando se interpone un recurso contra un
acto siempre hay plazos, este reglamento era de 1899 y el señor Labonne 15 años después
reclama, pero él no reclama contra el reglamento, porque ya había pasado el plazo para
reclamar, él reclama contra el acto de aplicación del reglamento, cuando le quitan el
permiso para manejar.
O sea, él reclama por el permiso para manejar, acto particular, basándose en que el
reglamento en virtud del cual se dicta esta norma que le quita el carnet de conducir es

68
ilegal, o sea, la ilegalidad del reglamento se va a discutir con ocasión del acto
particular de aplicación, esto es fundamental en el contencioso administrativo.
Si se dice mañana que el título de abogado se le quita a los 50 años y nadie reclama porque
estamos lejos de alcanzar tal edad, pasados 20 años ya no se puede reclamar el reglamento,
pero al momento de que me quiten el título yo reclamo contra ese acto, diciendo que el
reglamento que dictaron 20 años atrás es ilegal. Entonces se puede cuestionar la legalidad
del reglamento con ocasión del acto particular de aplicación.
En este caso el señor Labonne que le quitan el permiso para conducir reclama diciendo que
ninguna ley le había dado el poder al Presidente de la República para dictar este
reglamento, pero el Consejo de Estado en este fallo dice que las autoridades están
encargadas por las leyes de velar por la conservación de los caminos, corresponde al Jefe de
Estado fuera de toda delegación legislativa en virtud de sus poderes propios determinar las
medidas de policía que deben ser aplicadas.
No necesitan autorización del legislador, es de sus poderes propios que puede reglamentar
la circulación, aunque no hay ningún texto que lo autorice, y esto se funda en la
constitución que señala que el Presidente de la República tiene la facultad de la ejecución
de las leyes y entonces la ejecución de las leyes no es - señala el fallo - la ejecución de tal o
cual ley en particular, sino que una misión de interés general de mantener el orden público.
Este es el famoso fallo Labonne, que en Francia es el origen del reglamento autónomo.
2. Fallo Heyriés.
El otro fallo también se menciona mucho y que tiene otra connotación también particular en
materia de circunstancias excepcionales [dictadura], que es un fallo que se llama Heyriés
de 1918.
Resulta que hay una cuestión curiosa que en Francia a principio del siglo XX hubo un
escándalo en el tema del expediente, los gobiernos muchas veces tienen tendencia a tener
un expediente de cada persona, y resulta que en Francia hubo un famoso escándalo que se
llamó el “escándalo de las fichas” a principio del siglo XX. En el cual la policía, el
gobierno, tenían ficha de todas las personas que podían ser sospechosas, importantes, los
políticos, los empresarios, o sea, toda la gente que podía tener una connotación tenía una
ficha. Y en la ficha estaba puesto todo lo que sabían de la persona, su tendencia sexual, sus
actividades, si tenían amantes, todo.
Pero esto se utilizaba mucho como arma de chantaje el tema de la ficha, entonces como
explotó un escándalo por las fichas, imaginemos que había mucho problema religioso en
esa época, se estableció una ley que se llamó Ley de Comunicación del Expediente. Todo
agente público, todo funcionario, antes de ser sancionado tiene que avisársele, tiene que
entregársele el expediente, tiene derecho a pedir que se le comunique el expediente, tiene
que figurar la comunicación de cargo, pero básicamente esto era para la función pública, el
funcionario público no podía ser sancionado si no se le comunicaba el expediente, la regla
era entonces la comunicación del expediente.

69
¿Qué ocurrió? Cuando comienza la Primera Guerra Mundial los alemanes invadieron
Francia y casi llegan a París, cuando avanzó el ejército alemán hacia París la administración
funcionó muy mal y lo que hizo el gobierno fue suspender la aplicación de esta ley, durante
la guerra se suspendió este texto de que no se podía sancionar a los funcionarios sin
comunicarles el expediente. Este derecho a que les comunicaran el expediente antes de
sancionarlo se suprimió para poder sancionar a los funcionarios sin necesidad de tener que
seguir este proceso de comunicación del expediente. Es una ley que se dejó sin aplicar, en
el fondo.
Aquí el Consejo del Estado dijo dos cosas, primero, que la ejecución de las leyes implica
hacer funcionar los servicios públicos y en esta función de asegurar el funcionamiento de
los servicios públicos, en este caso por la guerra, el Presidente tenía la facultad de tomar
todas las medidas necesarias para poder hacer funcionar los servicios públicos, porque en
eso consistía la ejecución de las leyes. O sea, se le dio tanta importancia a este tema de la
ejecución de las leyes que incluso permitió la suspensión de la aplicación de una ley.
Este fallo no tiene tanta importancia como el primero, porque es muy excepcional, pero sí
tiene importancia porque es un fallo que también se cita cuando se habla de la teoría de las
circunstancias excepcionales.
Circunstancias excepcionales: cosas que son ilegales en circunstancias normales, se
transforman en legales.
También es importante porque nuevamente se dice el concepto que se dijo en Labonne, o
sea, que el Presidente tiene una función general de ejecución de las leyes.
Esto respecto al reglamento autónomo.
REGLAMENTO SUBORDINADO: Límite a la remisión normativa.
El otro tema que hay que recapitular siempre es el tema del límite de la remisión normativa,
esto es otro tema, nos salimos del reglamento autónomo, vamos ahora al reglamento
subordinado.
El tema del reglamento subordinado es saber qué cosa es el reglamento subordinado, es
una cuestión de detalle que también es difícil, nosotros ya vimos en la clase pasada algunos
ejemplos de reglamento en que debíamos ver la dificultad del mismo, tomando en cuenta,
por ejemplo, el código sanitario que se remite a reglamentos o la municipalidad que puede
dictar ordenanzas, etc., y que prácticamente todo se va al reglamento.
Pero si nosotros tuviéramos que tratar de ser lo más cuidadosos con esto y lo más preciso
con esto, y esto sí que es un tema que se discutirá en la nueva constitución, no es cosa de
llegar y decir se dictará reglamento sobre tal materia, hay que precisar qué es lo que le
corresponde a la ley y qué es lo que le corresponde al reglamento. En otras palabras, el
tema básico es cuál es el límite de la remisión normativa. Sobre esto hay muchas cosas
escritas, pero tratando de resumir algunos conceptos que han dado algunos profesores

70
mencionamos a lo que dice el profesor Jaime Jara en un artículo sobre reserva legal y
colaboración reglamentaria:
Justificación de la colaboración reglamentaria:
 El criterio de la idoneidad de la remisión.
“Partiendo de lo absurdo de mantener la posesión extrema de prohibición absoluta
(porque hay algunos que dicen que tal cosa es solo materia de ley y el reglamento no se
puede meter) de remisión o reglamentación administrativa, y asumiendo que pese a las
múltiples cautelas que quieran a imponerse, es inevitable que el legislador acuda a la
colaboración reglamentaria. Por razones estrictamente técnicas se abre paso a la tesis que
busca indagar la justificación objetiva de la remisión a una ulterior colaboración
reglamentaria.”
Supongamos que estamos nosotros en el congreso, somos los legisladores, y queremos
dictar una ley sobre, por ejemplo, el tratamiento de aguas servidas, en realidad se ofrecen
un par de alternativas, a) o nosotros nos metemos de cabeza a estudiar el tema, que puede
que nos demoremos bastante, y sacamos una ley bien completa, donde nos preocupamos de
todas las cuestiones técnicas de los detalles, pero que será sumamente difícil, porque va a
ser difícil ponerse de acuerdo en el congreso sobre cuestiones técnicas; o b) ponemos unas
normas básicas y decimos que el presidente por reglamento regulará tal y cual materia.
Entonces, uno podría decir el congreso tendría que hacer su trabajo y establecer la norma,
pero como dice Jara al comienzo: es absurdo mantener la posesión extrema de prohibición
absoluta de remisión, porque en el fondo técnicamente no se puede, la colaboración
reglamentaria es esencial por razones técnicas, es el poder ejecutivo quien tiene los
técnicos para entrar a ver cuántos grados tiene que tener el agua o cuántos microbios tiene
que tener para que se justifique la obligación de hacer esto, el congreso sería imposible que
lo pudiera hacer, o muy difícil.
Este razonamiento es a mí de la idoneidad de la remisión se entiende que el legislador en
ámbito de materias reservadas puede efectuar un llamamiento a la colaboración siempre
que exista una causa objetiva que justifique la remisión. Esta justificación que confiere
idoneidad a la remisión normativa puede hallarse en diversos criterios, los más usuales
apelan a la complejidad técnica de la materia, la necesidad de una pronta actuación
administrativa en ciertos actos o la necesidad de abundar en precisiones normativas, todo
permite que el texto posterior permita a la ley ganar contenido y determinación.
Entonces, para que la ley sea mejor, cuando se necesiten a) precisiones normativas y
b)rápida actuación administrativa, en el derecho comparado español podemos citar la
práctica del Tribunal Constitucional Español que es configurado un número de criterios
justificantes, así se justifica esta intervención cuando:
A. la remisión es obligada por la naturaleza de las cosas, pues no hay ley que pueda
dar entrada a todos los problemas imaginables,
B. por exigencia inexcusable,

71
 C. porque sería ilógico exigir al legislador una previsión casuística,
D. por el carácter insuprimible de la potestad reglamentaria en ciertas materias.
E. Por consideraciones de oportunidad que pueden hacer necesaria una variación de
criterios.”
Respecto a la letra E, hay materias técnicas que son cambiantes y como son cambiantes la
ley al entregar remisión normativa al reglamento, el reglamento puede cambiarse con
mucha más rapidez, por ejemplo, cuánta cantidad de partículas de polvo tiene que haber en
el ambiente para que se prohíba el uso de chimenea, bueno ese es un criterio que puede ser
cambiante. Si esto se lo entregamos a la ley esta se va a trancar y pueden pasar años por una
materia de partículas ambientales que sean completamente pasadas de moda. O sea, es
mucho más razonable entregarle la remisión normativa al reglamento, porque el reglamento
cuando cambia la configuración técnica, ya sea del ambiente o la técnica internacional, etc.,
cambia el reglamento. Entonces, esta es una rapida variacion de criterios.
“Lo anterior confirma que la colaboración del reglamento mediante remisión normativa es
una exigencia indeclinable e inevitable. La ley no puede prever de antemano de manera
exhaustiva todas las circunstancias, las cuales en muchas oportunidades deben ser objeto
de múltiples correcciones en el curso del tiempo. Entonces se legitima la remisión al
reglamento en materia de leyes reservadas, cuando no exista una simple renuncia
voluntaria a la regulación de la materia respectiva, sino una decisión justificada en la
necesidad de un grado de detalle y concreción que la ley no puede aportar eficazmente
desde su perspectiva de generalidad y abstracción”.
Entendemos fácilmente que al decir estos criterios, estos son criterios generales, pero
cuando estamos en el caso concreto la cosa se pone más complicada, y vimos la clase
pasada que la remisión normativa a veces es general, vimos la clase pasada que en el
Código Sanitario remite al reglamento cosas SUSTANCIALES.
Hay otros textos, por ejemplo, el de Humberto Nogueira:
El principio de reserva legal en la doctrina emanada del Tribunal Constitucional
Es el comentario de un fallo…
“En el caso en que la Constitución determina una reserva legal con carácter más
absoluto, la regulación del asunto debe ser hecha por el legislador «con la mayor
amplitud, precisión y profundidad que resulte compatible con las características de la
ley como una categoría, diferenciada e inconfundible, de norma jurídica» (considerando
decimoséptimo). En este caso, el ámbito de actuación de la potestad reglamentaria de
ejecución se reduce al mínimo, ya que el legislador debe regular minuciosamente la
materia objeto de la reserva legal, desarrollando los «conceptos, requisitos,
procedimientos y control de las regulaciones acordadas y otras cualidades que obligan a
reconocer que, en el ámbito de la potestad reglamentaria de ejecución, se halla más
restringido o subordinado» (considerando decimoctavo), debiendo conciliarse
la «generalidad, abstracción e igualdad de la ley, así como sus características de

72
normativa básica y permanente, por un lado, con la incorporación de los principios y
principios, sean científicos, técnicos o de otra naturaleza"
O sea, este fallo que está comentando Nogueira sobre el Tribunal Constitucional dice que la
Carta Fundamental ha previsto el doble principio de reserva y de dominio legal y lo ha
hecho para fortalecer la exigencia de estos principios, excluyendo la injerencia de la
potestad reglamentaria.
Entonces, la primera cuestión es que este fallo precisamente es un fallo en el sentido
contrario, que dice que hay materias en que la ley tiene que regular todo, cuanto la ley
exige que sea materia muy precisa.
Dice, “Luego de realizar estas consideraciones básicas, el Tribunal Constitucional fija
criterio respecto del principio de reserva legal y ejercicio de la potestad reglamentaria de
ejecución en materia del derecho de propiedad”.
El Tribunal Constitucional determina que «la potestad reglamentaria, en su especie o
modalidad de ejecución de los preceptos legales, es la única que resulta procedente
invocar en relación con las limitaciones y obligaciones intrínsecas a la función social del
dominio», precisando que ella sólo puede ser ejercida, «nada más que para reglar
cuestiones de detalle, de relevancia secundaria o adjetiva, cercanas a situaciones
casuísticas o cambiantes, respecto de todas las cuales la generalidad, abstracción,
carácter innovador y básico de la ley impiden o vuelven difícil regular. Tal intervención
reglamentaria, por consiguiente, puede desenvolverse válidamente sólo en función de las
pormenorizaciones que la ejecución de la ley exige para ser llevada a la
práctica» (considerando vigésimo tercero).”
O sea, en este fallo el Tribunal Constitucional, comenta Nogueira, es precisamente un fallo
contrario a la remisión normativa, la idea es que hay materias en que el legislador va a tener
que regular en detalle y que solamente el reglamento puede desenvolverse en cuestión de
pormenorizaciones para reglar cuestiones de detalle.
Vemos entonces que hay criterios contrapuestos, hay algunas cosas que dicen que requieren
remision normativa, y otras que no, de hecho, en la CPR en el Art. que establece las
materias de ley, el Art. 63 dice al final “las que fijen las bases de los procedimientos que
rigen los actos” -> toda otra norma que estatuya bases esenciales del ordenamiento juridico,
en el fondo, cuando la CPR esta hablando de esta materia, de la de aquellas que fijen las
bases, está diciendo que todo el resto es del reglamento, la remisión normativa es mucho
mas amplia.
Hay otros fallos que han reconocido la remisión normativa, el ROL N°325-200118, el
criterio anterior ya se modificó porque era muy restrictivo.
40° Es necesario reiterar el criterio que ha sostenido este Tribunal en cuanto a que las
disposiciones legales que regulen el ejercicio de estos derechos, deben reunir los
requisitos de “determinación” y “especificidad” [ese es el criterio antiguo]. El primero
18
Pasa esto solo para que tengamos una idea. Se modifica el criterio anterior que era muy restrictivo.

73
exige que los derechos que puedan ser afectados se señalen, en forma concreta, en la
norma legal; y el segundo requiere que la misma indique, de manera precisa, las medidas
especiales que se puedan adoptar con tal finalidad (…).
Cumplidas que sean dichas exigencias, es posible y lícito que el Poder Ejecutivo haga uso
de su potestad reglamentaria de ejecución, pormenorizando y particularizando, en los
aspectos instrumentales, la norma para hacer así posible el mandato legal;
41° Que, en este mismo orden de ideas es útil consignar que ocurre con frecuencia que sea
la misma ley la que convoque la potestad reglamentaria, o que por tratarse de una ley de
bases, por su carácter general, sea indispensable el uso de esta potestad de ejecución.
42° Que, en función de analizar la constitucionalidad del decreto, debe entrarse a
determinar si el mandato legal que pretende singularizar el reglamento, cumple o no con
las exigencias de determinación y especificidad a las que nos hemos referido
43° (…) ponderando la indispensable flexibilidad con que debe contar el Administrador
para hacer frente a situaciones ambientales constantemente cambiantes, que hay que
analizar en una perspectiva esencialmente dinámica, y que miran a la preservación de la
salud y, a la postre, a la conservación de la vida humana, debe concluirse que en función
de estos muy particulares factores y aplicando criterios hermenéuticos finalistas, las
normas de la Ley Nº 19.300, miradas en su conjunto, si bien no cumplen a cabalidad con
el principio de “reserva legal”, resultan aceptables en este caso por las consideraciones
expuestas y las que se expresarán más adelante;
45° (…) Si bien es cierto que estas normas cumplen con el requisito de “especificidad”, en
cuanto señalan la medida restrictiva que el reglamento puede adoptar, no ocurre lo mismo
con el requisito de “determinación”, toda vez que explícitamente no se señala el derecho,
constitucionalmente protegido, que pueda ser afectado;
46° Que, acorde con lo expresado, si bien las normas legales en que se funda el D.S. N° 20
en estudio no cumplen a cabalidad con los requisitos de “determinación” de los derechos
que podrán ser afectados y “especificidad” de las medidas que se autorizan para llevar a
cabo tal objetivo que la Carta Fundamental exige a fin de restringir o limitar los derechos
comprometidos en el caso sub-lite, esta M. ha llegado a la convicción que tales requisitos
resultan aceptables en este caso y sólo para aplicación a él.
47° (…) Este Tribunal insta a los Poderes Colegisladores a llenar el vacío que se produjo
en esta materia (…)
Ahora, la cosa es compleja, porque por una parte dice que tiene que haber requisitos de
determinación y especificidad, que el núcleo tiene que estar contemplado en la ley; no
obstante, admite la remisión normativa.
Hay un artículo de Carlos Carmona en una revista de derecho del Consejo de Defensa del
Estado que se llama 3 problemas de la potestad reglamentaria: legitimidad, intensidad y
control. Es un artículo muy interesante que habla sobre la tesis respecto de la potestad

74
reglamentaria, la potestad reglamentaria en el Tribunal Constitucional y habla del problema
de la disputa de la legitimidad en relación a la ley y el reglamento. Dice que hay dos
posiciones:
Tres problemas de la potestad reglamentaria: legitimidad, intensidad y control.
Carlos Carmona.
Es un articulo interesante sobre la potestad reglamentaria, sobre su legitimidad, y la
potestad reglamentaria en el tribunal cosntitucional, de la disputa de la legitimidad en
relación de la ley y el reglamento.
1.- Una posición sostuvo que el reglamento no tiene cabida en la regulación de los
derechos, ni aun para ejecutar la ley. Cuando la Constitución entrega al legislador abordar
una materia (cuando dice la ley establecerá la forma de limitación al derecho de propiedad,
por ejemplo), excluye por ese solo hecho la potestad reglamentaria del Presidente de la
República. Es la posición que podemos denominar “reserva absoluta” de ley.
La otra posición sostuvo que el reglamento es una técnica de colaboración en la ejecución
de la ley. Hay materias que el legislador no puede abordar por su complejidad, mutabilidad,
tecnicismo, etc.
Los tribunales ordinarios han tenido estas dos posiciones sobre como se armoniza esto, uno
es la reserva absoluta de la ley, y la otra es la reserva relativa, esto en relación con el
reglamento subordinado, ya que el tema de la remisión normativa está aparte en esto.
2.- La argumentación de las dos tesis respecto de la potestad reglamentaria en el Tribunal
Constitucional:
Tal como se indicó, el Tribunal Constitucional y los tribunales ordinarios han tenido dos
posiciones respecto de la manera en que se armoniza la relación entre la ley y el
reglamento. Una denominada la tesis de la “reserva absoluta” de ley; la otra, denominada
tesis de la “reserva relativa”. La primera señala que nuestra Constitución exige a la ley una
regulación más exhaustiva, de modo que el espacio no lo llene el reglamento. La otra, en
cambio, señala que en nuestra Constitución la ley sólo debe abordar las materias que la
Constitución expresamente le encargó abordar. Y dentro de esas, sólo debe regular las
bases esenciales del ordenamiento jurídico; lo demás queda entregado al reglamento.
Cuando se habla de la tesis de reserva absoluta se dice la regulación es propia del
legislador, dice:
Los argumentos para la tesis de la “reserva absoluta” pueden agruparse en las siguientes
categorías:
i. La regulación es propia del legislador
Jamás podría interpretarse que regular es impedir el libre ejercicio del derecho. En caso
alguno, bajo pretexto de regular un accionar privado, se puede llegar hasta obstaculizar o

75
impedir la ejecución de actos lícitos amparados por el 19 Nº 21. Al regular se pueden
establecer limitaciones y restricciones al ejercicio de un derecho.
Las limitaciones y restricciones al ejercicio de un derecho deben ordenarse por ley y no
mediante normas de carácter administrativo. Por eso, la expresión “las normas legales que
la regulan” del 19 Nº 21 se refiere a las leyes; de lo contrario se aceptaría que el
administrador puede regular el ejercicio de los derechos constitucionales.
Solo el legislador puede establecer la limitación, no por normas de carácter administrativo,
por eso cuando dice la constitución las normas legales que la regulen, por ejemplo, la
libertad económica del 19 n°21 se refiere a las leyes. Fíjense que estamos hablando de una
tesis bien importante que dice que el legislador solamente, eso significa teóricamente que
en el Código Sanitario todos los reglamentos serían inconstitucionales, pero bueno.
La regulación es propia de la ley, dice esta tesis, las limitaciones las tiene que imponer la
ley:
ii. Las limitaciones las impone la ley
A propósito de las limitaciones al dominio, sostuvo que limitar importa acortar, cerrar,
restringir. Las limitaciones suponen el establecimiento de determinadas cargas al ejercicio
de un derecho, dejándolo subsistente en sus facultades esenciales
Ahora, cuando se habla de las leyes de base esta tesis dice:
iii. Las leyes de bases no son la regla general
Las leyes de bases dan más amplitud a la potestad reglamentaria del presidente de la
República. El artículo 60 reconoce la ley de bases, por ejemplo, en el Nº 4, que se refiere
específicamente a “Las materias básicas relativas al régimen jurídico laboral, sindical,
previsional y de seguridad social”; en el Nº 18, a “Las que fijen las bases de los
procedimientos que rigen los actos de la administración pública”; y en el Nº 20, a “Toda
otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un
ordenamiento jurídico”
En esas normas sí que hay la posibilidad de que el reglamento se expanda, pero las materias
que no son esas, o sea, que no son de bases el legislador tiene que entrar al detalle.
Un cuarto argumento es que el reglamento no puede nunca invadir la reserva legal
iv. El reglamento no puede invadir la reserva legal
Los artículos 6º y 7º de la misma Carta consagran el principio básico de jerarquía normativa
subyacente en nuestro ordenamiento constitucional. Este, por una parte, no autoriza a
modificar normas de carácter legal por medio de decretos supremos. La Constitución es la
que establece las materias que son propias de ley, de manera tal que la ley que pretenda
alterar esa competencia y disponer que por un decreto puede modificarse lo establecido en
una norma legal, es abiertamente inconstitucional.

76
Hay que entender que esta tesis de la reserva absoluta siempre está referida al tema de los
derechos, porque en materia de organización interna de la administración evidentemente se
puede ser mucho más flexible, porque el reglamento interno de la administración como
función o servicio público no es tan exigible de acuerdo con esta tesis de la reserva
absoluta.
**¿Cuál es la tesis de la reserva relativa? Dice que esto no es así, que la naturaleza misma
del reglamento por su definición consiste en que la potestad reglamentaria se ejerce con
arreglo a la ley y que el dominio máximo de la ley que dice “solo son materia de ley”
significa que la ley solamente tiene que regular las materias que específicamente dice la
constitución y que todo el resto corresponde al reglamento.
Ese es un problema que Carmona ve que es el tema que domina la disputa por la
legitimidad.
El segundo tema que trata Carmona es el tema de la intensidad y nuevamente una disputa
Para unos, el reglamento nunca podía regular derechos; éste era un asunto del legislador.
Para otros, en cambio, dado que la ley en nuestro sistema sólo debe abordar las bases
esenciales de un ordenamiento jurídico, el reglamento está llamado a colaborar con la ley
inevitablemente; más todavía si la potestad del Presidente de la República tiene rango
constitucional.
En efecto, la reserva constitucional de una materia a la ley no supone, contra lo que pudiera
parecer, la prohibición total de acceso a la misma de la potestad reglamentaria, pues cabe
un cierto grado, diverso según los casos, de colaboración del reglamento con la ley previa
que la regule.
2. Las dos tesis en pugna
Hay consenso en que el rol del reglamento de ejecución es cumplir y facilitar la
implementación de las leyes; entrar en los detalles y circunstancias concretas de la
regulación. El reglamento debe desenvolver los contenidos abstractos y generales de la ley,
proyectándolos a casos concretos para su adecuado cumplimiento. La administración,
mediante el reglamento, incorpora elementos técnicos que la ley no establece.
Sin embargo, existe una disputa respecto del límite de esta tarea.
i. La tesis finalista: Para unos, el rol central del reglamento es la ejecución de la ley.
ii. La tesis del parámetro estricto: El reglamento sólo puede desarrollar lo ya legislado;
iii. Teoría del complemento indispensable: el reglamento no sustituye a la ley sino que
colabora con ella. Por eso, no suple los olvidos de la ley sino que completa lo que
ésta ha dejado de forma deliberada sólo esbozado o lo que iniciado, ha dejado sin
terminar.
iv. La teoría de la razonabilidad técnica Esta posición ha sido esbozada por nuestro
Tribunal Constitucional. Ha señalado que mediante la potestad reglamentaria, el
presidente de la República se limita a dictar las normas tendientes a poner en

77
 ejecución un precepto legal con estricta sujeción a lo que éste dispone. Un
reglamento de ejecución no hace más que ayudar a la ley para que pueda producir
efectos jurídicos.
En el fondo lo que interesa es tan simple como que nos demos cuenta del problema, nada
más, que nos demos cuenta de cuál es el problema que existe y que se alcanza a percibir, la
importancia que tiene este tema. Es muy difícil de zanjar, el mismo profesor dice que para
él poder decidir tiene que ver expresamente el reglamento y la ley en cada caso
particular para decir si a su juicio y aplicando criterios de racionabilidad, si se excede o no
el reglamento en lo que podría haber hecho. En el fondo, un criterio completamente
pragmático.
¿Quién debiera decidir esto?
Compañerx: Los tribunales.
Que decidan los tribunales implicaría que ellos van a tener que decidir si el reglamento
excedió la ley o no en un juicio que demande una persona. ¿Esa creen que deba ser la
solución? ¿una persona va a demandar y el tribunal dirá que el tribunal excedió
Compañerx: ¿Qué ocurre con el caso del Tribunal Constitucional?
Esa atribución del Tribunal Constitucional, art 93 CPR, dice en el n°16: “Resolver sobre la
constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo
aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma el
residente de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la
ley por mandato del artículo 63.” O sea, la constitución le entrega al Tribunal
Constitucional en el número 16 el ver en el fondo si el presidente de la República se
excedió en la potestad reglamentaria en el reglamento subordinado y si se excedió en el
reglamento autónomo e invadió materias de ley.
En el mismo artículo al final dice que: “En el caso del número 16º, el Tribunal sólo podrá
conocer de la materia a requerimiento de cualquiera de las Cámaras efectuado dentro de los
treinta días siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado. En el caso de
vicios que no se refieran a decretos que excedan la potestad reglamentaria autónoma del
Presidente de la República también podrá una cuarta parte de los miembros en ejercicio
deducir dicho requerimiento”.
¿Les parece bien esa atribución? Partiendo de la base de que va a haber un Tribunal
Constitucional, ¿esa atribución debiera existir? ¿Esa es la forma de controlar?
Compañerx: Ese tipo de control es esencialmente diferente al que pudiera apreciarse
indirectamente a través de conocer, por ejemplo, sobre una lesión que haya provocado
particularmente el reglamento.
Bueno, si se conoce una lesión particular del reglamento y se demanda indemnización de
perjuicios eso lo va a conocer el tribunal, pero la pregunta es si tiene que haber un control
de esta materia, o sea, alguien debe controlar que un reglamento no vaya contra la ley, que

78
la potestad reglamentaria no exceda el marco de la potestad reglamentaria, que el
reglamento autónomo no entre en materia reserva a la ley, eso ¿lo debiera hacer el
Tribunal Constitucional o no?.
Compañerx: O sea, qué sucede, por ejemplo, con el primer fallo que vimos que
precisamente se alegaba que el reglamento estaba de alguna manera excediendo sus
poderes.
Bueno puede dejar sin efecto el reglamento
Compañerx: ¿Pero se hizo a través de un tribunal ordinario?
Profesor: A través del Tribunal Constitucional. ¿Cuál es ese fallo?
Compañerx: Es de interposición de recurso de protección que la CS rechazó por
cuestiones de forma, porque el recurso de protección estaba impetrando una acción
popular cuando no debía, etc. Entonces lo que yo le estoy diciendo es básicamente que hay
diferentes vías para poder hacer efectivo este control, pero todo va a depender del objeto
con el cual se haga el control. Si es uno indirecto como el que estábamos viendo a través
de esta acción o uno como el que tiene previsto la facultad del Tribunal Constitucional.
¿Qué le parece la facultad del Tribunal Constitucional? ¿La mantendría?
Compañerx: Sí, porque en otros países la figura del TC sí funciona, a diferencia de acá.
Es una cuestión de opinión, porque yo también estoy de acuerdo con eso, yo prefiero que la
función sea ejercido por el TC a petición de, como dice la constitución, a través de las
cámaras. O sea, que haya un tribunal que controle esto de un reclamo después de publicado
el reglamento. En el fondo significa que es un tribunal el que va a tener que decir si esto
excedió o no excedió, que lo diga al comienzo, o sea, después de publicado. Sin perjuicio
del reclamo contra el acto particular de aplicación, como lo que sucedió en el caso de
Labonne.
Compañerx: Respecto de este control realizado por el TC, ¿sería un control de tipo
preventivo? En el sentido de que una vez recién dictado el reglamento se dará el control
por el TC. Porque en ese aspecto sería importante determinar qué tipo de control se va a
realizar, porque, por un lado, están los controles preventivos, en este caso el reglamento
para que no ocurran tantos perjuicios una vez que esta normativa salga a la luz.
Y por otro lado, están los perjuicios que pueden ocurrir debido al reglamento aun con el
control preventivo realizado por el TC. Que lo hace la contraloría, pero qué tipo de rol
tendría el TC al realizar un control del reglamento.
Miren, a mí me parece muy bien que ustedes planteen los problemas, porque en el fondo
eso demuestra lo difícil que es el día de mañana la redacción de la nueva constitución. Las
alternativas en realidad son varias, una alternativa es que haya un contencioso
administrativo (no existe en Chile) que se puede recurrir directamente contra el reglamento.
O sea, habiendo un tribunal contencioso administrativo que alguien pueda recurrir contra el

79
tribunal alegando que el reglamento es ilegal y por tanto, se anula; Otra alternativa es
entregarle, además del tribunal contencioso, una atribución al TC, pero la atribución al
tribunal constitucional no es para decir que el reglamento es ilegal, la atribución al TC es
para decir que el reglamento excede el ámbito de la potestad reglamentaria, porque invade
materias de ley. Hay una diferencia La controversia tiene un objeto diferente.
El objeto de la controversia del TC es la protección del marco de la ley frente a la invasión
que hace el reglamento, en cambio, el objeto del Tribunal Contencioso es directamente la
violación de la ley. Ahora, es muy difícil separar las dos cosas, pero ahí estamos dejando de
lado el recurso de protección, estamos diciendo en el caso de que haya un Tribunal
Contencioso Administrativo- un elemento distinto y ¿qué hacemos con la Contraloría?.
Art 93, 9º.- Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente
de la República que la Contraloría General de la República haya representado por estimarlo
inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artículo 99;
La pregunta es vamos a mantener esto del control preventivo de la Contraloría que tiene
que pasar necesariamente por la Contraloría, porque el caso del Tribunal Constitucional es
cuando hay un reclamo, en el caso de la Contraloría es que siempre pasa por la Contraloría.
A lo mejor la Contraloría es una persona o a lo mejor la Contraloría tendría que ser
colegiada y en ese caso siempre pasar, por lo cual ya no necesitamos ir al TC, ni ir al
Contencioso, a lo mejor todas tienen que coexistir. Entonces, tenemos este tema de la
remisión normativa que dejamos zanjado, pero que entendamos la dimensión del problema.
¿A quién le entregamos la potestad reglamentaria?
La constitución dice esta frase “sin perjuicio de dictar los reglamos e instrucciones que
crean convenientes para la ejecución de las leyes” ¿a quién le da la potestad reglamentaria
la constitución? Al presidente de la República.
¿Debe tener o puede tener potestad reglamentaria una autoridad inferior al presidente?
[problema poder ejecutivo y todo eso de las primeras clases] Esto de la potestad
reglamentaria, la posibilidad de dictar normas, generales, abstractas e impersonales,
obligatorias y permanentes, es una atribución que forma parte de las funciones
administrativas, aunque técnicamente y teóricamente tiene las mismas características de la
ley, se le debe entregar al presidente de la República o ¿también a autoridades inferiores?.
Para contestar eso también es una cuestión difícil, uno podría decir hay que distinguir,
porque evidentemente que hay a ciertas instituciones que si les queremos dar autonomía,
esa autonomía lleva consigo el entregarle la posibilidad de normar. Si la damos la
posibilidad de normar, estamos hablando de reglamentar, por ejemplo, ¿tiene potestad
reglamentaria la Universidad de Valparaíso? La cuestión es ¿Se la da potestad
reglamentaria a ciertos entes autónomos?
La potestad reglamentaria para las autoridades inferiores al presidente de la República ¿se
le puede dar en relación con los terceros?, o, sea no la organización interna, sino que en

80
relación con los ciudadanos, con personas externas a la organización. Ese tema también es
delicado, porque uno podría decir que la organización interna a lo mejor puede entregarse
potestad reglamentaria, pero cuando se va a aplicar a terceros a lo mejor no es tan claro
que deba hacerse.
Ley de Municipalidades, la facultad para dictar ordenanzas:

Art. 12: Las resoluciones que adoptan las municipalidades se denominarán ordenanzas,
reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones.
Las ordenanzas serán normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad. En ellas
podrán establecerse multas para los infractores, cuyo monto no excederá de cinco unidades
tributarias mensuales, las que serán aplicadas por los juzgados de policía locales
correspondientes.
Los reglamentos municipales serán normas generales obligatorias y permanentes, relativas
a materias de orden interno de la municipalidad.

O sea, el art 12 habla de:

 Las ordenanzas que se aplican a la comunidad; y
 los reglamentos que son internos.
Los dos son reglamentos, lo que pasa es que unos se llaman ordenanzas y otros se llaman
reglamentos, los reglamentos de la Municipalidad se llaman ordenanzas cuando se aplican
a la comunidad y reglamentos cuando son de orden interno.

Art. 65 [facultades].- El alcalde requiere el acuerdo del concejo para:

l) Dictar ordenanzas municipales y el reglamento a que se refiere al artículo 31;

La ley de Municipalidades dice que puede dictarse reglamento interno y dice que se puede
dictar reglamentos para la comunidad, esos reglamentos para la comunidad se llaman
ordenanzas, y eso lo dicta el alcalde. Además en la ordenanza por infracción se puede
imponer multa, ¿eso qué es? ¿Es potestad reglamentaria? Sí, pero fijémonos que potestad
reglamentaria, y reglamento subordinado, pero ¿subordinado a que ley? ¿Qué ley está
reglamentando? es subordinado a la Ley de Municipalidad, pero esta es tan general que por
ejemplo, esta ley dice que la Municipalidad se preocupa del ornato y aseo, en virtud de ello
sale un reglamento que dice que no se puede fumar en la plaza, porque forma parte del
ornato y aseo. Pero se dan cuenta de que es tan vago lo que dice la ley y tanto lo que dice la
ordenanza, que en el fondo prácticamente es un reglamento autónomo, es un tema jurídico.
ES TAN AMPLIO QUE SE ROMPEN TODOS LOS MOLDES DE LO QUE ESTAMOS
HABLANDO EN LA MUNCIPALIDAD, sin embargo, nadie los discute.
¿Es bueno que las municipalidades tenga la potestad de dictar reglamentos que afecten a los
ciudadanos?

81
Compañerx: ¿Esto no se podría diferenciar de lo que intentan hacer en las políticas de
desconcentración y de descentralización?
Eso significaría que se le de las facultades.
Compañerx: Claro, a eso me refiero. Que quizás desde una constitución que intenta
descentralizar el país esto sí se vería beneficioso, o sea, darle la atribución a los alcaldes
para dictar reglamentos o en este caso ordenanzas.
Yo estoy de acuerdo con eso que usted dice, pero la cuestión es y con qué límite, porque
estamos hablando de reglamentos que son extraordinariamente amplios porque la norma es
muy pequeña, solo habla de el “ornato y el aseo”, luego el alcalde dicta una ordenanza que
dice que “no se puede fumar en las plazas” -> ¿es razonable? ese es el nivel de coerción de
los ciudadanos.
La primera pregunta es si se exige a los reglamentos del Presidente de la República una
cierta especificidad y como que el núcleo esencial tiene que estar en la ley, bueno
también tiene que exigírsele a los alcaldes o no, o ahí no va a aplicarse esto de que la ley
tiene que haber un grado de especificidad, o sea, ¿se va a hacer más laxo en materia de los
alcaldes?
Segundo, ¿será bueno que sea a los alcaldes que se les entregue esta facultad? ¿No será
mejor que se le entregue a la región más que a la Municipalidad en esta materia? A lo mejor
la descentralización debe ser a la región.
El problema principal es el grado de especificidad.
Esta potestad reglamentaria a autoridades inferiores que puede ser que tenga efectos a
terceros, a la comunidad, como el caso de la Municipalidad que habla de las ordenanzas
que afectan a la comunidad, o internas, los reglamentos internos. Teniendo clara la
separación…
La pregunta ahora es ¿dónde está la norma que autoriza la potestad reglamentaria a las
autoridades? En la Ley de Municipalidades. ¿Conocen ustedes otra norma que otorgue
potestad reglamentaria a autoridades inferiores?
Compañerx: En general las leyes que crean organismos de la Administración deberían
tener este tipo de prerrogativas o no, por ejemplo, la Ley que establece las atribuciones de
la Contraloría.
No es esa la respuesta, porque en la práctica algunas leyes entregan potestad reglamentaria
a algunos servicios, muy pocas. Siempre el servicio tiene la facultad para dictar normas
internas como circulares, ordenanzas, pero potestad reglamentaria muy pocas leyes.
Potestad reglamentaria para que tengan efectos en la comunidad mucho menos todavía. Por
ejemplo, los reglamentos del Código Sanitario no los dicta la autoridad de salud, la
autoridad de salud los propone, pero es el presidente de la República quien los dicta. Los
servicios que tienen potestad reglamentaria son muy pocos y los servicios que tienen
potestad reglamentaria que afecta la comunidad mucho menos todavía.

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Recordemos que el PDLR puede siempre dictar reglamentos subordinados, nos estamos
preguntando por la autoridad inferior. Por supuesto que la ley podría entregarle potestad
reglamentaria a autoridades inferiores, pero se ha aceptado que puede haber remisión
normativa a autoridades inferiores, pero en la práctica la potestad reglamentaria la tiene el
presidente de la República y son muy pocos los servicios que tienen potestad reglamentaria
el jefe de servicio. Pero nuevamente, la descentralización también puede ser a los servicios,
a los mejor es bueno que haya servicios autónomos que tengan potestad reglamentaria.
También hay potestad reglamentaria en la constitución, hay un organismo que va a
desaparecer en la nueva constitución, pero lo que dice el Consejo de Seguridad Nacional:
Art 107 inciso 4: Un reglamento dictado por el propio Consejo establecerá las demás
disposiciones concernientes a su organización, funcionamiento y publicidad de sus debates.
O sea, un reglamento interno de funcionamiento lo dicta el propio Consejo de Seguridad
Nacional. La constitución misma puede otorgar potestad reglamentaria a autoridades
inferiores, que en este caso es el consejo de seguridad nacional.
Cuando hay remisión normativa, autoridad inferior se entiende que esa remisión normativa
de autoridad inferior, tiene potestad reglamentaria, o si no, no podrían darle remisión
normativa, la remisión normativa significa que ahí está el reglamento.
16/04/2021 B2
FALLO: 6363-2015 -> circulares.

SUMA: Fallo de la corte suprema que confirma la sentencia de la corte de apelaciones que
rechaza el recurso de protección interpuesto contra la Comisión Nacional de Acreditación
por haber dictado un reglamento que establece un requisito de la agencia de acreditación.

La Comisión Nacional de Acreditación, sienta las bases para que las agencias acreditadoras
puedan ir a una universidad y definir cuantos años de acreditación les dan, estas agencias
son privadas, entonces, la Comisión nacional de acreditación establece cuales son los
requisitos y condiciones que deben tener las agencias para que puedan seguir funcionando.

Existe una comisión nacional de acreditación que establece los requisitos que tienen que
tener estas agencias que le llaman ''agencias'', son instituciones que van a acreditar, pero
miren que interesante, ¿Qué tendría que ver con ustedes por ejemplo? ¿Tendrá algo que ver
con ustedes?

Compañera: Claro porque se refiere a las Universidades, entonces ven la calidad de lo que
se enseña, pero también ven si los profesores tienen magister, etc.

Claro, vienen acá a la universidad, investigan todo, hay que presentar miles de papeles,
documentos, de profesores, qué se les enseñan a los alumnos, infraestructura, y ahí le dicen

83
a la universidad ''acreditada por 5 años'', pero la universidad se tira pinta y dice
''universidad acreditada por 5 años, 6 años, 3 años'' o no le dan la acreditación, o sea, cómo
no va a ser importante. Vienen acá 3 ñatos y según eso es la acreditación, vienen a la
escuela de derecho, porque lo hacen por secciones y luego le dan a universidad, por eso, es
muy importante. No es cualquier cosa, no vienen 3 personas cualquieras, vienen tres
personas que tienen que cumplir con un montón de requisitos y estos requisitos lo dan esta
comisión nacional de acreditación, es un sistema bien original.

Esta Comisión Nacional de Acreditación es una institución pública y ¿Qué hizo la ley con
esta comisión? La ley le otorgó potestad reglamentaria, para establecer los requisitos de
funcionamiento de las agencias de acreditación, y éste recurso de protección lo interpone
una de estas agencias diciendo que este reglamento es ilegal y arbitrario porque va contra el
principio de confianza y estabilidad, lo dejaremos de lado por este momento porque se
vincula con lo que se llama ''Confianza legítima”, miren, alguien, un profesor se le ocurre
traer del extranjero, de España, el principio de la confianza legitima a Chile, y hablan aquí
del principio de la confianza legitima y ahora que está la contraloría lo aplican, entonces,
todo el mundo lo usa, pero ya no lo usan como lo usan en España ni como lo trajo el
profesor que lo trajo sino que lo usan de manera extendida, todo atenta contra el principio
de la confianza legítima, el cual es algo bien concreto, pero ahora se usa para todo -> en
chile se mal usa.

El principio de la confianza legitima es que se mantengan ciertos criterios y que no se estén

cambiando a cada rato. ¿puedo regar con agua potable? Si, le dicen que si por 10 años -> ya
no, tienes que regar con agua de pozo. Se tenia la confianza de que la administración iba a
mantener su criterio frente a los mismos hechos. Lo que pasa es que

El tema es que la agencia reclama contra este reglamento y ¿Qué cosas importantes se
dicen en este fallo? ¿Por qué lo estamos revisando?

Hay una remisión normativa, la Comisión Nacional de Acreditación si tiene potestad

reglamentaria, pero existe una resolución que es la DJ N°018-4 que no es reglamento,
porque no está normando, es una circular, las circulares no tienen normas, sino que son
comentarios sobre un texto legal.

¿Cómo es esto de que no tiene norma?

Compañera: No existe normativa dentro de una circular
Pero, en este caso, ¿Por qué no existía normativa? ¿Qué pasó aquí?
Porque la resolución N°1314 solo aprueba un reglamento, y hay otra resolución que dice
''las condiciones de operación de las agencias para autorizar su funcionamiento'', y hay otra

84
resolución porque son tres, que se descarta porque no es reglamento, porque yo no leí las
resoluciones.
¿Qué otra cosa toca este fallo que debiese comentarse? ¿Cuáles son los aspectos de derecho
administrativo importantes que toca este fallo?
Compañera: Bueno, en el considerando quinto considerando se menciona que como no hay
un procedimiento contencioso administrativo se debe controlar mediante un recurso de
protección.
PROFESOR:
El primer aspecto que tiene este fallo que es importante es el tema de que el recurso de
protección sirve para anular reglamento, esto es importante porque los fallos tienen efecto
relativo, solo entre las partes, por lo tanto, teóricamente si esto hubiese sido un reglamento
y hubiese ganado la agencia uno podría haber dicho ''este reglamento no se le va a aplicar a
la agencia, pero a todos los demás sí'', pero aquí se está diciendo en el fallo que procede el
recurso de protección para anular un reglamento con efecto general. A diferencia de la
acción doctrinaria por exceso de poder - es una acción que veremos el segundo semestre,
para dejar sin efecto actos administrativos con efecto general - Entonces, aquí se está
diciendo ''mire el recurso de protección sirve para atacar un reglamento y produce efecto
general el atacar al reglamento, por lo tanto, contrario al principio de que las resoluciones
judiciales solo operan entre las partes porque es una especie de exceso de poder que son
cursos para desaparecer el acto administrativo con efecto general.
Cosa que se dice que sí ''Como no hay contencioso administrativo en Chile, sirve'', pero a
diferencia del recurso por exceso de poder no es necesario tener un derecho, sino que basta
con un interés, aquí como el recurso de protección es para la violación de derechos, aquí
tendría que existir un derecho, teniendo un derecho usted puede anular el acto con efecto
general, eso dice.

Pero, el recurso de protección se interpone dentro de un plazo, que es 30 días de publicado

el acto citando la ley de procedimientos y la pregunta es, primero ¿El reglamento es un acto
administrativo? sí, lo dice el fallo, citando la ley del procedimiento, esto lo veremos la
próxima semana, este fallo es importante y dice que este es un acto administrativo porque el
art. 48 letra A sobre los procedimientos administrativos lo menciona, ''el reglamento es un
acto administrativo'' y en seguida, ¿tiene que publicarse? sí, porque dice que hay que
publicarse los efectos generales, ese artículo (48) sirve para decir que es un reglamento y
que tiene que publicarse.

Hay autores que dicen que el reglamento no es un acto administrativo, y están equivocados,
porque en Chile la ley de base expresamente dice que es un acto administrativo porque el
artículo 48 letra A dice ''se publican los actos administrativos de efectos generales'' por lo

85
tanto, como el reglamento tiene efectos generales es un acto administrativo, y como tiene
que publicarse, 30 días de su publicación tiene que haber un derecho subjetivo, pero se
puede anular con efecto general.

Eso es importante de este fallo, es importante en materia de recurso de protección, es

importante en materia de reglamento, es importante en materia de contencioso
administrativo.

Pero el tema que estamos aquí mencionando es que además de que puede interponerse
contra el reglamento, resulta que este no es un reglamento, y aquí se dice que no es un
reglamento ni formalmente ni en cuanto al fondo, sino que son instrucciones y aquí nos
vamos a otro punto, totalmente distinto.

Cuando estamos hablando de las fuentes del derecho y ponemos arriba la constitución y
luego ponemos la ley, luego el reglamento, y luego seguimos hacia abajo con los actos
particulares de aplicación, llegamos a esto que se llaman las ''circulares'' o “instrucción”.

Aquí dice que estas son instrucciones y esto corresponde a lo que en doctrina se llama
''circulares o instrucciones'' y este es el primer fallo que se dicta en Chile que se refiere a
este concepto de ''circulares'', piensen que dice ''Las circulares o instrucciones en que las
autoridades pueden por medio de ellas formular comentarios sobre el texto legal,
desarrollar el texto legal o reglamentario indicando por ejemplo modalidades de aplicación
o instruyendo a los subordinados acerca de las decisiones que deben tomar frente a
determinadas cuestiones de hecho, de los cuales no pueden apartarse. Por lo tanto, las
circulares no son reglamentos, cuando el jefe le dice al inferior ''oiga en todos estos casos
ustedes tienen que decir que sí'' eso no es un reglamento, o cuando le dicen ''mire se acaba
de dictar una norma y esta norma significa tal cosa'' se hace una labor de interpretación, o
cuando se dice ''ustedes tienen que atenderlo con la mayor gentileza'' es una circular,
modalidad de aplicación, no es un reglamento.

Eso es muy importante, porque todas las autoridades tienen la facultad de dictar circulares,
forma parte de del principio de la jerarquía, implica que el superior jerárquico puede darles
órdenes a los inferiores y puede instruirlos sobre como tienen que hacer la pega, y por eso
que están las circulares, pero eso no son reglamentos, no son normas, parecido, pero no son
normas.

Incluso aquí se dice ''debe advertirse que cuando las circulares exceden de una norma de
orden interno sobre la forma de organizar el trabajo, afectando a los particulares y
conteniendo normativa ya no es circular, es un reglamento, no obstante, tenga la forma de
circular, si ya contiene normativa y afecta a los particulares, ya no es circular y ahí

86
entonces es importante saber porque ya es un reglamento si tenía o no tenía potestad
reglamentaria, porque si no tenía es porque no estaba justificada y es completamente ilegal.

La ironía del fallo, porque aquí se dice ''la autoridad tenía potestad reglamentaria, pero las
circulares e instrucciones no incluyen materia de naturaleza reglamentaria, sino que
justamente es una instrucción, y además tampoco era ilegal, o sea, aquí en el fondo lo que
pasó fue que aprovechando este recurso de protección yo, que fallé la causa, aproveché de
hacer esta distinción entre circulares y reglamentos que nunca la jurisprudencia se había
metido, porque perfectamente el fallo podría haber dicho ''no es ilegal'', pero como estaba
esto, que era contra un reglamento y yo me di cuenta que no era un reglamento, podría
haber dicho que no era ilegal y punto, pero dije voy a aprovechar de hacer esta distinción
para que quede claro en al menos un fallo este tema de las circulares, ¿por qué es
importante? Esto es importante porque es muy frecuente que haya autoridades que no
tienen potestad reglamentaria, sin embargo, cualquiera puede dictar circulares19 o
instrucción, es lo mismo, son casi sinónimos.

Es muy frecuente que la autoridad que siempre va a tener potestad de dictar circulares o
instrucciones, meta en la circular instrucción verdadera normativa reglamentaria, o sea, se
le pase la mano con la circular, es muy frecuente, lo que pasa es que hay tener bien clara la
distinción ¿Qué servicio se caracteriza por tener un montón de circulares que muchas veces
invade el campo reglamentario? ¿Qué servicio?

Compañero: Servicio de impuestos internos, y de hecho justamente le iba a preguntar,

porque el SII es un caso típico de hacer circular, valga la redundancia, circulares y las da
como instrucciones para el pago de impuestos o para normativa, y siempre se confunde
mucho la línea sobre si esto es potestad normativa de verdad o simplemente la instrucción
de cómo hacer la forma de pago.

Exacto, usted ha dado precisamente en el clavo, fíjese que ahí hay un nicho profesional. Ese
es el problema con Servicio de Impuestos Internos, oye, pero si esto excede la circular, esto
ya es norma, esto ya es reglamento ¿Dónde está la potestad reglamentaria? es ilegal pues, y
eso ¿Dónde lo pescamos? no si eso es derecho administrativo. Esa es la distinción en
Derecho Administrativo en que qué hace esta circular instrucción, qué puede hacer una
circular instrucción y qué pasa si norma porque si norma ya es reglamento, y entonces hay
que ver si tiene potestad reglamentaria y si no tiene SII es ilegal. Por eso es muy
importante, muy importante.

19
Se llaman circulares porque cuando no había facilidad de imprimir, se hacía una hoja y se hacia “cicular”

87
Precisamente en servicios, como SII, como la dirección del trabajo, pero en menor medida,
que se caracterizan por dictar muchas circulares que afectan a los particulares, que no son
sólo medidas de orden interno, sino que también a los particulares.

Por eso que este tema tiene su importancia y esta circular está en la última parte dentro del
estudio de fuentes, circular, acto administrativo de carácter general, los reglamentos
particulares, las circulares, etc.

Veamos ahora el fallo 4241-2016.

SUMA: Fallo de la Corte Suprema que confirma un fallo de la Corte de Apelaciones que
rechaza un recurso de protección interpuesto en contra de la Secretaría Regional
Metropolitana de la Educación y la Subsecretaria de la Educación por haber dictado la
Resolución Exenta N°2.234 que lo que hace es cobrar en UF.

Es un recurso de protección contra seremi de Educación y Subsecretaria ¿Cuál es el tema?

Compañera: El tema es que 14 sociedades educacionales recurrentes interponen este

recurso de protección por considerar ilegal y arbitrario que el cobro se realice en UF, ya
que, la LOC del Banco Central establece que debe ser con billetes porque esos tienen poder
liberatorio y la UF no.

¿Por qué les afecta esto? ¿Estas sociedades educacionales son colegios?

Compañera: Son colegios subvencionados, que reciben subvención del Estado y cobran la
mensualidad a los apoderados.

Entonces, ¿Tendrían que qué? ¿Qué es lo que se regula en UF y ellos dicen que no?

Compañero: Que ellos reciben el dinero en peso y se está haciendo en UF entonces la

diferencia sería por el tema de la inflación.

¿Cuál es el tema jurídico de este fallo? ¿por qué estamos hablando de el? ¿En este fallo se
menciona el acto plural?

Compañera: Sí, igual repite un poco los temas de la sentencia anterior en el sentido de que
en sexto establece que como no hay procedimiento administrativo general el control de
la legalidad puede ser y debe hacerse a través de un recurso de protección.

Claro, se repite lo que ya vimos, que es importante porque el reglamento es acto

administrativo, porque altera la norma general que cuando se anulan los efectos generales,

88
y que el reglamento que requiere de un derecho subjetivo y que es en ausencia del
contencioso administrativo20. Bueno, ¿Qué otra cosa más toca el fallo?

Compañera; Luego en el considerando séptimo menciona que es improcedente el recurso,

porque resolución exenta no es un reglamento. Si bien corresponde a un acto plural, es
decir, que son varios grupos de administrados afectados no tiene el carácter de impersonal
que es lo propio de los reglamentos.

Ok, detengámonos ahí ¿Cómo es eso? El reglamento por concepto es una norma general,
abstracta, impersonal y permanente, y este no es un reglamento ¿Por qué? ¿Qué le falta
para ser un reglamento? El carácter de impersonal. ¿Por qué le falta el carácter
impersonal? Porque afecta solo a un grupo de administrados, no tiene este carácter general.

Pero, puede haber un reglamento que afecte a un grupo determinado de personas ¿O no?

A ver, para despejar una cosa primero, ¿Por qué el hecho de que no sea reglamento hace
que se les caiga el recurso de protección? Si igual pudiese ser atacado el acto, aunque no
fuera reglamento, ¿no? ¿esa es la única razón por la que se rechaza?

Como no es reglamento, no puede anularse como reglamento, solo puede producir efecto
respecto de los recurrentes.

Inventemos un reglamento, supongamos que dice “los alumnos inscritos en el ramo de

derecho administrativo del profesor Ferrada tendrán que dar el examen a las 8 am el día
tanto” ¿eso es un reglamento o no? ¿Qué es?

Compañera: ¿Una instrucción?

No es una circular, no es una instrucción, sino que es un acto que está produciendo
efecto jurídico. Una instrucción sería “se instruye a la S.A para que abra la puerta de la
escuela a las 8:20 am y los alumnos puedan entrar, se instruye que verifiquen que los
alumnos no entren con celulares” -> esas son circulares, pero acá nosotros estamos
diciendo otra cosa, en el fondo no es una circular, es un acto administrativo que produce
efectos jurídicos, porque los alumnos quedan obligados a ir a examen x día a las 8 am. Es
un acto administrativo de carácter particular, pero ¿por qué es un acto administrativo de
carácter particular y no un reglamento?

20
Esto viene a lo que comentábamos la clase anterior sobre donde meteremos el control del reglamento ->
al profesor le parece pésimo que esté en el RP, podría estar en la CGR o en el TC.

89
Porque no obstante que afecta a varias personas, no tiene el carácter impersonal y
permanente, porque usted puede saber perfectamente cuales son los alumnos a los que se
les aplica; son los alumnos inscritos al curso.

El carácter impersonal significa que se les debe aplicar a todos, por ejemplo, si se dijera
“los alumnos de tercer año de la carrera de derecho tendrán que llegar siempre a las
8:30” ese podría ser un reglamento, porque se aplican a todos los alumnos de tercer año de
la escuela de derecho de hoy y para siempre, no sabemos quiénes van a ser los alumnos de
tercer año en los años siguientes, es impersonal, en cambio, si decimos “los alumnos de
tercer año del 2021” no es un reglamento porque no es general, abstracto ni
permanente, se refiere a determinadas personas específicas. Por ejemplo: Si se llama a la
conscripción militar a la gente para hacer el servicio militar para el año 2020-21, no es un
reglamento, porque es un acto que se refiere a determinas personas ¿Cómo se llama
ese acto, qué nombre le ponen? ¿Cuál es el considerando que habla del acto plural?

Compañera: El séptimo, dice, ''a su turno el acto impugnado en la especie, vale decir, la
resolución exenta N°2.234 no puede ser calificada como un reglamento, puesto que si bien
corresponde a un acto plural, en cuanto afecta a un grupo de administrados y no a una
persona en particular, no es menos cierto que la misma carece del carácter impersonal
propio de esta clase de actos, y además, no tiene aplicación general ni permanente,
características esenciales del reglamento''

Esa parte es fundamental, es un acto plural, pero no es un reglamento, plural porque se

refiere a muchas personas, así como podrían ser los alumnos del profesor Ferrada o como
podría ser tercer año de este año, pero no es general impersonal. Esto es importante porque
el acto administrativo particular puede ser plural, pero sigue siendo un acto administrativo
particular, no tiene carácter reglamentario.

El acto administrativo particular puede ser plural, pero sigue siendo un acto administrativo
particular, no tiene carácter reglamentario.

Compañera: Una pregunta ¿solo con respecto a reglamentos uno puede interponer un
recurso de protección? ¿o también se puede interponer con respecto a
circulares/instrucciones?

Respuesta: usted puede interponer recurso de protección contra cualquier cosa, contra lo
que se le antoje, incluso porque el vecino tenga la radio fuerte.

Compañera: Pero ¿respecto a los actos administrativos?

90
Mire, el recurso de protección está concebido en términos tan amplios que nada queda
excluido del recurso de protección. Sin embargo, yo creo que deben quedar excluidas varias
cosas, pero esa es mi opinión.

Entonces, respecto al punto de vista de los actos administrativos procede contra cualquier
acto, y por supuesto que pueden proceder contra las circulares también, lo que pasa es que
en este fallo no es que se rechace el recurso porque no es un reglamento, sino que se
rechaza porque no hay legalidad respecto al punto y de pasada se dice esto que estamos
comentando porque me interesan las distinciones.

[este es un tema del segundo semestre, opinión de Pierry del recurso de protección] Yo no
creo con toda sinceridad que nadie tenga más experiencia en materia de recurso de
protección que Don Pedro Pierry, en 1975 yo escribí el primer artículo sobre recurso de
protección en la revista de Derecho, después escribí dos o tres artículos sobre recurso de
protección, desde que salió en el año 75 hasta el año 90 yo alegué todos los recursos de
protección de la quinta región contra el Estado, a partir del año 90 donde a mi me
designaron consejero del consejo de defensa del Estado yo precedía la sección contenciosa
administrativa y dirigí la defensa del Estado contra todos los recursos de protección contra
el estado de Chile, del año 90 en adelante, y además alegué todos los recursos de protección
más importantes por el Estado de Chile. El año 2005 me nombraron ministro de la corte
suprema, en la tercera sala y de ahí en adelante participé en los fallos de todos los recursos
de protección en Chile hasta que en el 2015-16 me fui, y después seguí tres años más como
miembro integrante participando en los recursos de protección, así que, si hay alguien que
tiene experiencia en materia de recurso de protección es Don Pedro Pierry, y aquí viene la
ironía, pregunta, ¿contra qué procede el recurso de protección? respuesta del señor Pierry,
no tengo la menor idea porque puede proceder ante cualquier cosa, depende como pille
la sala, como pille a la corte en un momento determinado. No se puede estructurar una
respuesta. Entonces, como es tan loco esto y si ven que se falla a favor un día por x motivo
y un día se rechaza por el mismo motivo son signos de incivilización y falta de desarrollo
jurídico -> hay días que hay recurso de proteccion y otros que no.

El profesor piensa que el contencioso administrativo debiera suplir el RP, y ahí controlar la
actuación de la administración.

ROL 6369-201521

SUMA: Es una sentencia de la corte suprema que confirma sentencia apelada de Corte de
Apelaciones de Santiago que rechazó un recurso de protección interpuesto contra
21
Yo podría hacer una pregunta de prueba, podría yo pasar el fallo y preguntar ''Analice el fallo 6369 desde
el punto de vista del derecho administrativo'' Esta pregunta se contesta colocando todas las materias en que
se refiere el fallo sobre el derecho administrativo y los comentarios correspondientes.

91
resolución exenta DJ N°013-4 de la Comisión Nacional de Acreditación que aprobó el
reglamento que fija el proceso de autorización de las Agencias de Acreditación condiciones
de operación y supervisión.

Yo aquí en este fallo he detectado a lo menos 5 temas de derecho administrativo, quiero

que digan los distintos tipos de temas que toca este fallo y en qué considerando se
encuentra.

¿Qué temas de derecho administrativos hay en el fallo?

En el tercer considerando está la remisión normativa. Existe el tema de la remisión

normativa, donde se explica el concepto de remisión normativa en que “una ley reenvía a
una normativa ulterior, que ha de elaborar la Administración, la regulación de ciertos
elementos que complementan la ordenación que la propia ley establece”.

Luego, está el valor jurídico de las normas dictadas por la administración en la ejecución de
la remisión contenida en la ley, que tiene valor de simple reglamento.

Entonces, la remisión normativa no es un decreto con fuerza de ley (delegación de

facultades), sino que es un reglamento, una ampliación de facultades.

¿Qué otro tema hay?

En el considerando Cuarto habla de la potestad reglamentaria que le otorga la Ley 20.129 a
la Comisión Nacional de Acreditación. Señala que “Que el artículo 35 complementado por
el artículo 34, ambos de la Ley N°20.129, otorga potestad reglamentaria a la Comisión
Nacional de Acreditación, lo que corresponde a uno de los casos que se denominan
como potestad reglamentaria de autoridades inferiores, en que la ley se la otorga a un
órgano diverso del presidente de la República, pero inserto dentro de la Administración del
Estado”.

Yo este considerando lo puse a propósito de generar algo didáctico porque nunca la

jurisprudencia se refiere así, pero aquí en el fallo se reconoce “Esto es lo que se reconoce
como potestad reglamentaria de autoridades inferiores que se otorga facultad
reglamentaria a una institución que este inserta dentro de la administración del Estado,
pero que no es el presidente de la República”. Yo no he visto otro fallo donde salga este
concepto, pero en el fondo no dice ninguna cosa original, todos sabemos en derecho
administrativo lo que es, lo que pasa es que no aparece en los fallos, es una potestad
reglamentaria otorgada a una autoridad inferior.

Fíjense que lo interesante es que esta potestad reglamentaria no es una potestad

reglamentaria de autoridades inferiores para organizar el servicio público interno, sino que

92
afecta a los ciudadanos que quieren dedicarse a la Agencia de Acreditación, es decir,
tiene un efecto normativo vinculado a terceros, es una potestad reglamentaria importante.

¿Qué otra materia toca el fallo?

En el considerando Quinto y Sexto habla de si procede o no el recurso de protección para

controlar el reglamento, dice sí, que efectivamente procede contra los reglamentos y hace la
diferencia de la acción por exceso de poder cuando se hace por esa vía y cuando se hace por
vía del recurso de protección.

¿Y qué se dice de la notificación? Hay un tema vinculado con la notificación

Compañera: También, señala en el considerando Sexto que debe interponerse en un plazo

de 30 días desde su publicación y es obligatoria de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 48
letra a) de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos; teniendo la sentencia
que lo anule, efectos generales o erga omnes.

Esto ya lo había mencionado. “procede contra los reglamentos”, pero los reglamentos
tienen la obligación de publicarse (Art. 48 letra a), lo que es muy importante porque si se
quiere entregar a la gente la posibilidad de recurrir, hay que darle un plazo y se cuenta
desde que se conoce, lo cual, no lleva a ¿qué cosa se publica?.

Ej: el casino de viña se construyó en 1930 por resolución de la municipalidad. Imagínense

que yo nací en 1921, pero viví 100 años en Paris, llego ahora a Chile, me encuentro que
está construido el casino y recurro contra el acto de construcción del casino. Me podrían
decir “está fuera de plazo”, pero yo acabo de tomar conocimiento y el plazo se debe contar
desde que tomé conocimiento. ¿Puede o no ser desde que tomé el conocimiento? Entonces,
es importante la notificación. No es una cuestión poco importante el tema de que desde
cuando se notifica y que es lo que se notifica.

La ley de procedimiento administrativo que vamos a empezar a ver la próxima semana

establece esta norma de procedimiento y justamente este articulo dice que se debe publicar
la norma de carácter general, entonces, como el reglamento es una norma de carácter
general hay que publicarlo y desde ahí se cuenta la notificación, que además es una prueba
de que el reglamento es un acto administrativo.

Finalmente ¿Cuál es el último tema?

Compañera: Otro tema es el de las circulares o instrucciones en el considerando séptimo

dice que la resolución no constituye un reglamento al igual el fallo 6363/2015.

93
El fallo dice que hay remisión normativa, que existe, pero que AQUÍ no se usó porque no
es un reglamento, sino que una circular.

Compañera: “Dicha resolución no constituye un reglamento, ni formalmente ni en cuanto al

fondo, sino que son instrucciones sobre la aplicación del mismo; las que corresponden a lo
que se denomina en doctrina “circulares o instrucciones” en que la autoridad administrativa
puede por medio de ellas, formular comentarios sobre un texto legal; desarrollar el texto
legal o reglamentario”

Aquí dice que existe remisión normativa, pero que no es un reglamento y cuando se habla
de remisión normativa ¿Qué cita? el Fallo Watt’s Alimentos S.A recurso de inaplicabilidad.

Y ese fallo ¿De qué materia era? es un fallo que alegué de inaplicabilidad en que se le dijo
al Presidente de la Republica que cada 6 meses podía fijar los aranceles para los productos
de importación. El presidente cada 6 meses revisaba como estaban los otros países y subía
o bajaba los aranceles. Por esto las empresas alegaron que era una delegación de facultades.
Entonces, yo alegue esto en la Corte Suprema que esta era la remisión normativa del
derecho español y ahí apareció esto de la remisión normativa en Chile por primera vez.

Esos son los tres fallos.

Este asunto de las circulares o instrucciones, es un tema muy poco tratado en el derecho
administrativo chileno, pero tiene importancia en temas como por ejemplo, impuestos
internos.
Entonces, hay distintos tipos, el superior puede dar ordenes como forma de instrucción
aplicables mas o menos generales a distintos tipos de casos, para evitar que los
subordinados hagan por su cuenta lo que quieran. Por ejemplo, cada uno interpreta una ley
nueva como quiera, entonces, en este caso la circular puede ser un comentario de la ley que
hace el jefe/superior, es una actividad parecida a la que puede hacer la doctrina, esto se
hace así y asá.

En segundo lugar, las circulares pueden indicar modalidad de aplicación, que en tal forma,
que debe actuarse así o asá.

Puede ser imperativa, en el sentido de que “frente a tal cosa, usted hace tal cosa” y esto
significa desde el punto de vista jurídico, que como la circular es cuestión de orden interna,
algunos sostienen que del punto de vista contencioso administrativo (no desde el punto de
vista del recurso de protección que siempre se aplica), que la circular al ser un comentario
no puede afectar a terceros, por lo que, no proceden los recursos contenciosos
administrativos. Sin embargo, cuando la circular da instrucciones especificas a los
subordinados (es decir, no es un comentario), en alguna medida subordina la actuación de

94
los subordinados a la aplicación de la circular y ahí teóricamente, podría afectar a un
particular, por lo que, podría ser recurrible.
Entonces, si es una medida de orden interno aparece como no se aceptaría un recurso
contencioso adminsitrativo, pero si tiene efectos distintos, entonces, si.

Cuando una circular se excede es reglamento, y ahí entonces hay que verificar si tenia o no
potestad reglamentaria. Esto es lo mismo que lo que ocurre con los DFL; si el DFL se
refiere a materias que no están en la ley delegatoria, la naturaleza de lo que excede es
reglamentaria y hay que ver si tiene potestad reglamentaria o no para dictarlo.

Compañera: Profesor, ¿Cómo se podría diferenciar claramente la circular de un

reglamento? Y se lo digo por el tema de jerarquía porque una circular puede chocar con un
reglamento y ahí obviamente prevalece el reglamento, pero como la diferencia entre
circular y reglamento no queda clara.

Es que no es clara, un autor francés dice que una circular podría tener valor reglamentario
cuando su superior jerárquico bajo el color de una instrucción en realidad el está tomando
la decisión de un conjunto de decisiones que solamente el superior va a ejecutar. O sea, si le
dice frente a tal cosa usted tiene que decir que no, y esa instrucción, más que una
instrucción es una normativa, que dice “ud tiene que hacer tal cosa”.

Daré el Ejemplo; Hay una sentencia el ministro de educación le dijo a los directores de
colegio una circular que tenía que suspender los tales servicios frente a tales criterios. Esto
era en realidad una decisión que alteraba o modificaba la normativa legal, porque los
directores de establecimiento no tenían nada que hacer más que proceder a la ejecución de
esta decisión, o sea, el potencial decisorio estaba en la circular, por lo tanto, en la circular
producía un efecto jurídico general y por lo tanto, podría ser atacada.

Una circular puede tener carácter reglamentario cuando el autor de la circular agrega
algunas prescripciones a las disposiciones que está comentando y les agrega efectos a esas
prescripciones que está agregando. En ese caso el autor de la circular agrega a la ordenanza
normativa, es decir, está haciendo una reglamentación complementaria.

Aquí por ejemplo hay un fallo del Consejo de Estado en que también el Ministro de
Educación agregó reglas complementarias a las que estaban impuestas por las leyes,
entonces, a la circular se le dio carácter reglamentario. Aquí hay que saber si a la circular es
una reglamentación complementaria y si tenía la competencia para dictarla.

Un tercer criterio es que una circular puede tener carácter reglamentario cuando impone
sujeciones o entrega garantías nuevas.

95
Si no se dan ninguno de los casos recién mencionados no son reglamentos. Es bastante
vago el término.

Con esto damos por terminado el tema reglamentario para entrar al estudio del acto
administrativo. Como el reglamento es un acto administrativo todo esto está enlazado.

19/04/2020
Dictamen E964002021 (en la página de contraloría, palabra clave inviolabilidad del
hogar): Facultades de la SEREMI de salud para ingresar a recintos privados a fin de
efectuar fiscalizaciones sanitarias sin la autorización de sus moradores y con el auxilio de la
fuerza pública.
Derecho a al inviolabilidad del hogar (19N°5 CPR) -> solo en casos y formas determinadas
por la ley -> se encuentra expresamente en los Arts. 155 y SS Código Sanitario. -> de lo
contrario, desbalance de la autoridad administrativa en el control de la pandemia.
Temas que toca este dictamen:
 Restricción de las garantías constitucionales
 Restricción por ley
 Remisión o reglamento
 Derecho administrativo como técnica
ACTO ADMINISTRATIVO
2 leyes:
 Ley de procedimiento administrativo N°19.880,
 Ley de bases de la administración
¿Por qué estamos viendo el acto administrativo?: cuando la Administración actúa ¿Cómo
actúa? Si tuviéramos que clasificar su administración:
Todo lo que hace la administración se puede clasificar en:
 Actividad material -> pavimentar camino, curar enfermo, entrar a un recinto para
fiscalizar, carabinero al dirigir tránsito, HECHOS.
 Actividad jurídica -> todo lo demás es actividad jurídica.
¿La sanción? Es actividad jurídica. Salvo que la sanción fuera “pescar a una persona,
llevarla a la plaza y darle latigazos”, en ese caso sería actividad material.
Actividad jurídica de la administración.
Consiste en dictar actos administrativos, dicho en términos generales, hay quienes dicen
que los contratos administrativos no son actos administrativos, etc.
Entonces, el estudio del acto administrativo es en realidad el estudio de lo que es la
actividad jurídica de la administración.
Cuando la administración actúa en el mundo material, lo normal es que siempre va
precedida de una actividad jurídica. PAVIMENTAR UNA CALLE -> TIENE QUE
HABER UNA ORDEN, UN ACTO ADMINISTRATIVO DETRÁS DE LA ACTIVIDAD
MATERIAL.
La actividad administrativa se concreta en hechos y actos -> el acto jurídico es una
manifestación de voluntad encaminada a producir efectos jurídicos, por ejemplo, un
contrato como acto juridico bilateral, como acto juridico unilateral, un testamento, una
donacion, el reconocimiento de un hijo, la oferta, promesa de recompensa.

96
En el fondo, a pesar de que haya una gran clasificación de los actos jurídicos en unilaterales
y bilaterales, en la PRACTICA, los actos jurídicos BILATERALES SON EL 99%, es
excepcional que sea unilateral -> en derecho administrativo esto es al revés.
Hay otras cosas que producen efectos jurídicos, también hay hechos jurídicos, un suceso de
la naturaleza o del hombre que produce efectos jurídicos.
Los hechos materiales, como el que se caiga una hoja del árbol en otoño, hay hechos
materiales que producen efectos jurídicos y otros que no producen efectos jurídicos. Que se
caiga una hoja, no produce; hechos materiales que si producen efectos jurídicos la muerte,
el botar un macetero por el balcón y que le caiga en el auto -> hechos materiales que
producen efectos jurídicos. Entonces, entre los hechos que producen efectos jurídicos hay
hechos materiales que producen efectos jurídicos, pero tambien hay actos jurídicos que son
manifestaciones de voluntad con el propósito de producir efectos jurídicos, entonces, se
salen de los hechos materiales.
Trasladando esto al derecho administrativo, la administración también realiza actividades
materiales que pueden producir efectos jurídicos; también podría realizar actividad material
que no produzca efectos jurídicos, como un carabinero caminando por la calle -> si una
máquina de la administración pasa por encima de un auto, eso puede producir efectos
jurídicos, siendo un acto material.
Lo que nos interesa son los actos jurídicos de la administración: los actos
administrativos. Manifestaciones de la voluntad de la administración que van a producir
efectos jurídicos.
Precisiones: No es tan simple…
 Para que sea acto administrativo debe ser un acto de la administración y esto nos
pone dentro del tema de ¿qué cosa es la administración? ¿qué incluye la
administración? Las personas jurídicas de derecho publico, y lo que es de la
administración que se regula por derecho privado, por ejemplo, si la administración
tiene una Sociedad Anónima no está dictando acto administrativo, porque EL
ACTO ADMNISTRATIVO ES DE DERECHO PÚBLICO.
 Para que sea acto administrativo no solo tiene que ser de la administración, sino que
también dentro de la administración hay actos que no son administrativo, COMO
LOS ACTOS DE CARACTER POLÍTICO, los actos de gobierno. Se discute si los
actos legislativos y de poder judicial no son actos administrativos, a pesar de que
podríamos crear una categoría de actos administrativos judiciales (no las sentencias,
sino que aquellos actos de administración judicial) o actos de administración
parlamentaria, esto no cabe dentro de la administración, por lo tanto, el acto
administrativo cabe dentro de la administración.
 Para que sea acto administrativo no solamente debe ser de la administración, sino
que DEBE SER REGULADO POR EL DERECHO ADMINISTRATIVO. Lo que
quiere decir que la actividad de la administración regulada por el derecho privado
no cabe dentro de la categoría del acto administrativo.
Veremos varias clasificaciones, pero desde ya hay algunas que mencionaremos de entrada:
 Acto administrativo unilateral y bilateral: El acto administrativo es un acto
juridico, se puede clasificar en unilateral y bilateral, los contratos, respecto de los
cuales esto no es uniforme de acuerdo con la doctrina, porque de acuerdo con esta,
los contratos administrativos podrían no ser actos administrativos, y se podría dejar
la categoría del acto administrativo solo para los actos unilaterales -> de hecho, la

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 ley de procedimiento cuando regula como se construye el acto administrativo
normalmente, lo concibe como una manifestación unilateral que deja de lado los
contratos administrativos, incluso desde el extranjero, siempre se concibe como una
manifestación unilateral, dejando de lado los contratos administrativos.

Esta precisión es importante porque cuando se está hablando de los efectos de los actos
administrativos, siempre se está pensando en el acto administrativo unilateral.

Esto nos lleva a la precisión de que a diferencia del derecho privado, de que los actos
unilaterales casi ni existen en la práctica, esto en el derecho administrativo es exactamente
al revés, lo normal es que los actos administrativos sean unilaterales, los contratos son una
excepción, los hay, pero dentro de los millones de los actos administrativos que se dictan en
un país, los contratos constituyen un porcentaje menor -> por eso que cuando decimos que
la ley de procedimiento y todos los conceptos se refieren al acto unilateral, que es el gran
tema del acto administrativo, los contratos administrativos tienen una regulación especial,
que lleva a que muchos digan que estos no son acto administrativo.

Otra precisión: Acto Administrativo de contenido general y particular.

El acto administrativo de contenido general es el reglamento y el acto administrativo de
contenido particular es el acto administrativo particular. Casi toda la doctrina y ley de
procedimiento administrativo, está pensando en el acto administrativo de EFECTOS
PARTICULARES, lo que ha llevado a algunos a decir que el reglamento NO ES UN
ACTO ADMINISTRATIVO. Bermúdez sostiene en su libro que el reglamento no es un
acto administrativo, pero la ley de procedimiento administrativo – cosa que Pierry ya ha
dicho en muchos fallos – al decir que “se publican los actos administrativos de efectos
generales”, está diciendo que el reglamento es un acto administrativo. Esto es discutible,
porque la doctrina cuando está pensando en los actos administrativos, los está pensando en
aquellos de efectos particulares, no en el reglamento, pero la ley de procedimiento
administrativo engloba al reglamento.

Con esa precisión, y aceptando que en términos amplios acto administrativo es todo acto
jurídico realizado por la administración, donde caben todos los actos de carácter general y
particular, y los actos unilaterales y bilaterales que son los contratos, pero dejando de lado
los contratos, estos actos administrativos que dijimos que eran de efecto general o particular
y metimos al reglamento dentro; lo mas interesante es a diferencia del derecho privado el
acto administrativo produce efectos jurídicos por la sola voluntad de la administración, en
el derecho privado es difícil encontrar actos jurídicos unilaterales que produzcan efectos en
otra persona -> x ejemplo, en una donacion, la otra persona lo podría rechazar. Lo normal
en el derecho privado es que nadie se vea obligado por un acto unilateral, pero en el
derecho administrativo es exactamente al revés, por ejemplo, si el SII gira un impuesto,
estamos obligados a pagarlo. El efecto juridico del acto administrativo se produce mediante

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una declaración de voluntad de la administración, ese es el punto mas importante del efecto
del acto administrativo.
La Ley de Procedimientos Administrativos es fundamental, porque en el Derecho
administrativo chileno, antes de la ley de procedimientos y de la ley de bases, casi todo era
pura teoría, no era un ramo importante, y lo era porque era la organización del Estado y de
los servicios públicos, era un tema orgánico. Pero, desde el punto de vista de la actividad,
no estaba regulado en las leyes, había doctrina, la contraloría y los decretos, pero no había
una normativa que regulara. Esta normativa la mas importante fue precisamente la ley de
procedimientos administrativos y la ley de bases de la administración.
La historia de estas leyes es curiosa…
La Ley de Procedimientos Administrativos tiene una definición de acto administrativo (Art.
3), de hecho, tiene una cosa muy poco usual en las leyes. Cada artículo tiene un pequeño
título, lo que lo hace bastante didáctico. Un concepto que explica de que se trata, la materia
que va a tratar.
El Art. 3 dice “concepto de acto administrativo”. Es un Art. largo, pero lo sustancial que
dice es que: “Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por
medio de actos administrativos. Para los efectos de esta Ley, se entenderá por acto
administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del
Estado en las cuáles se contienen declaraciones de voluntad realizadas en el ejercicio de
la potestad pública”.
En otras palabras, la Ley de Procedimiento describe el acto administrativo como el acto
jurídico realizado por los órganos de la Administración en ejercicio de una potestad
pública, o sea, el ejercicio de una potestad publica, significa, de acuerdo a derecho público,
no son actos privados como los que podría hacer una sociedad anónima del estado, por
ejemplo, el metro al contratar o dar ordenes a sus empleados -> no está ejerciendo
potestades públicas, porque es una empresa del estado que se regula por el derecho privado,
es por ello que dice “en el ejercicio de una potestad pública” y “un órgano del estado”,
tenemos que ir a la administración, a la orgánica, los órganos del estado ejerciendo
potestades públicas.
O sea, es el acto juridico realizado acorde al derecho administrativo/publico por la
administración del estado.
Esta norma del acto administrativo soluciona algunas discusiones. Por ejemplo, ¿Hay actos
administrativos que son verbales? No, la ley dice que se manifiestan por escrito; y deben
ser formales, es por ello que cuando un carabinero dice “pare, no siga” y la persona sigue,
esa orden no es un acto administrativo, se podría discutir, pero el acto administrativo debe
ser formal, escrito y emitido por un órgano de la administración.
Una cosa muy importante – no olvidar nunca – todos los actos administrativos – salvo
algunas POCAS excepciones – se llaman Decretos Supremos o Resoluciones. O sea, el Art.
3 que define el acto administrativo dice que “los actos administrativos tomarán la forma de
DS y Resoluciones. El DS es la orden que dicta el Presidente de la República o un Ministro

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por órdenes del Presidente, sobre asuntos propios de su competencia 22. Las resoluciones son
los actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas del poder
de decisión” -> todo el resto se llama resolución.
El D.S puede ser general (reglamentario) o puede ser particular, el D.S que aprueba un
reglamento se le puede poner “reglamentario”. Desde el punto de vista del efecto juridico,
El PDLR solo dicta D.S, no hace nada mas, estos D.S pueden ser particulares o
reglamentarios; las autoridades administrativas desde el punto de vista juridico solo dictan
resoluciones.
Excepciones. La Ley de Municipalidades denomina los actos administrativos de la
municipalidad de forma distinta:
 Actos administrativos generales se les llama: ordenanza (cuando afectan a la comuna,
externos) y reglamento municipal (cuando son internos)
 A los actos particulares les llama decretos alcaldicios.
Compañero dice que no le queda claro lo de las municipalidades, profesor explica: todo
esto es una cuestión formal, de que nombre le ponemos a las cosas, la ley de
procedimientos simplificó esto al máximo, porque en el fondo, todo lo que se hace son D.S
cuando lo hace el PDLR, o resoluciones (dejando de lado los contratos). Pero lo que pasa es
que la ley de municipalidades es una ley distinta a la ley de procedimiento administrativo y
le da un nombre distinto a las cosas, si no hubiera dicho como se llaman los actos jurídicos
de la municipalidad, tendría que aplicrse la ley de procedimiento, y como los alcaldes no
son PDLR, todo lo dictado por los alcaldes se llamaría resoluciones; pero como la ley de
municipalidades es una ley especial, y la ley de procedimiento administrativo dice en su
Art. 1° que “en caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la
presente ley se aplicará con carácter de supletoria”. O sea, la ley de municipalidades es
una ley especial y le da un nombre distinto a los actos administrativos:
 Actos particulares: Decreto alcaldicio, todo lo que el alcalde hace.
 Actos generales: Ordenanzas (cuando se refiere a la población) o reglamento
municipal (cuando se refiere internamente a la municipalidad).
O sea, se hace una distinción entre los actos generales y particulares, y a su vez los
generales hace la distinción entre ordenanza y reglamento municipal.
¿Cómo se llama un acto juridico que dicte por ejemplo el Director de Obras?: si no está en
una ley especial, se llama resolución. Como la ley de municipalidades solo habla de lo que
dice el alcalde, en el caso de lo que hace el Director de Obras esto no está regulado en la
ley de municipalidades, no sale como se llama, no le pone nombre, y si no le pone nombre,
se aplica la ley de procedimiento administrativo y se llama resolución, todo lo que hacen
los otros funcionarios municipales que tengan competencia, se llama resolución.
¿Por qué llevan estos nombres? El profesor dice que se puede deber a razones históricas,
pero el día de mañana se les podría poner otro nombre.

22
O sea, por delegación del PDLR. Los Ministros de Estado tienen pocas facultades, mayormente actúan por
delegación.

100
Entonces, salvo los dictados por el PDLR y las municipalidades por norma especial -> los
actos administrativos, si no hay regla especial, serán resoluciones, tiene que aplicarse la ley
de procedimiento administrativo -> Art. 3°, “las resoluciones son los actos de análoga
naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión”.
Hay ciertos actos que no encuadran de esta definición de acto administrativo, por ejemplo,
la ordenanza de construcciones, ordenanza del tránsito, de aduanas. A estas se les llama así
por motivos históricos, no tienen un sentido legal, en realidad: la ordenanza de aduanas es
un DFL, por lo tanto, ley. La ordenanza de construcciones es un reglamento de la ley
general de urbanismo y construcciones. La ordenanza no existe en lenguaje juridico chileno
no existe, no tiene ningún efecto juridico, desde la colonia que se les llama así, todo lo que
se dicta en chile es D.S o resolución, salvo lo municipal.
En el Art. 3° de la ley de procedimiento administrativo, incluye otros conceptos que nos
complican, respecto de los dictámenes23. En un libro de Aylwin decía que hay algunas
actuaciones de la administración que van pueden producir efectos jurídicos, pero que son
especiales, como que no calzan dentro de este concepto, manifestaciones de juicio, de
conocimiento, certificaciones -> Aylwin decía que estas no son manifestaciones de
voluntad, o si son manifestaciones de voluntad, no son encaminadas a producir efectos
jurídicos, como los certificados, los dictámenes, pero podrían producir algún efectos
jurídicos. Algunos lo ponen dentro de los actos administrativos (como los españoles) y
otros no lo ponen como acto administrativo, que era el caso de Aylwin, el cual decía que
estos no son actos administrativos aunque puedan producir efectos jurídicos y les llamaba
“actuaciones administrativas”, esa es la complicación. Pero como esto es un enredo, la ley
zanjó este problema y los incluyó derechamente. La ley de procedimientos dice
“constituyen también actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio,
constancia o conocimiento que realicen los órganos de la administración en el ejercicio de
su competencia” -> también son actos administrativos, aun cuando podrían no producir
efecto jurídico.
Al profesor le parece bien haberlos incluido, pero se deben hacer algunas precisiones, y en
un escrito que hizo Pierry sobre los dictámenes de la contraloría, señala que le da la
categoría de acto administrativo a ciertos dictámenes que producían efectos jurídicos, pero
a otros que no los producía, como la opinión de la contraloría respecto de algún tema, no
era acto administrativo. Lo que se debe tener claro es que desde el punto de vista juridico
chileno, esto está zanjado, son actos administrativos, aunque es muy difícil que se les
aplique todo lo que viene a continuación en la ley de procedimiento; pero desde el punto de
vista conceptual todo esto acto administrativo, lo que sale de la administración.
Una ultima cuestión respecto al Art. 3 y la denominación es lo que sucede con las
decisiones de los órganos administrativos pluripersonales, o sea, un órgano, por ejemplo, un
consejo, el consejo directivo de la universidad cuando toma un acuerdo ¿es acto
administrativo? La ley de procedimiento también se refiere a eso y dice que “las decisiones

23
Pierry ha escrito al respecto.

101
de los órganos administrativos pluripersonales se denominan acuerdos”, ese acuerdo
tambien es un acto administrativo; a continuación dice que “se llevan a efecto por medio de
resoluciones de la autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente”.
Por ejemplo, concurso publico: es un acto administrativo, cuando las municipalidades los
hacen o las universidades para los cargos administrativos son concursos públicos, cuando el
concejo de la municipalidad decide llamar a concurso, ese acto que decide llamar a
concurso es un acuerdo, un acto administrativo; pero ese acuerdo es un acto administrativo,
que dice la ley, se lleva a efecto a través de una resolución de la autoridad ejecutiva de la
entidad correspondiente -> o sea, cuando se toma el acuerdo por el órgano colegiado, es un
acto administrativo, pero a continuación debe dictarse un acto administrativo distinto que se
llama resolución en que la autoridad correspondiente materializa el acuerdo. Por ejemplo,
en la municipalidad (que no se llama resolución) se toma el acuerdo por el consejo, y luego
el alcalde dicta un D.S llamando a concurso, entonces el alcalde dicta el acto administrativo
particular que lleva a cabo el acuerdo. En el caso de una universidad, lo mismo, el concejo
de la universidad (suponiendo que tenga la competencia) decide ampliar la planta para que
se llame a concurso, pero cuando decide ampliar la planta toma el acuerdo, pero el acuerdo
se materializa con una resolución del rector que llama a concurso o elecciones.
Acuerdo es un acto administrativo -> se materializa en una resolución de la autoridad
administrativa.
Se requieren 2 actos: el acuerdo y la resolución de la autoridad administrativa
correspondiente.
Esto es todo respecto a la cuestión formal del acto administrativo, todo lo que dijimos esta
clase es el punto de vista conceptual.
En síntesis, el acto administrativo es un acto jurídico dictado por la Administración, de
acuerdo al Derecho Administrativo. Hay actos que no son administrativos como los actos
políticos, entre otros. Los actos administrativos pueden ser bilaterales o unilaterales, pero
está el problema de los contratos administrativos, entonces el profesor los saca, se tiende a
decir que no son los actos administrativos bilaterales. Los actos administrativos unilaterales
son el reglamento y el acto administrativo particular, normalmente casi todo lo que se
legisla es acto administrativo particular.
Concepto de acto administrativo: acto juridico de la administración; ¿Cómo se llaman? D.S
o resolución con excepción de la municipalidad, y los acuerdos.

23/04/2020 B2 (Prueba fue en B1)

Fallo: 10499 – 2011
Profesor: para comenzar la clase ¿Alguien ha visto alguna noticia relevante para el derecho
administrativo? qué les parece si una persona va por la calle infringiendo las normas de la
pandemia en el contexto de que voy a caminar a Av. Perú y me atraso 10 minutos de la
franja horaria deportiva ¿será esto constitutivo de delito acorde al 318 del Código Penal?
Compañera: Al parecer hay una normativa en la cual se otorgan hasta 15 minutos de plazo.

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Profesor: El ejemplo anterior al parecer no era el óptimo, supongamos que a usted lo
detienen en el toque de queda ¿lo pueden condenar por el 318 del Código Penal? El artículo
mencionado se refiere a “el que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las
reglas higiénicas o de salubridad […]”
Compañero: hay algunos jueces que han atenuado, o que han puesto consideraciones,
interpretando la norma al entender que si una persona caminaba sola por la calle no estaría
atentando en contra de la salud pública.
Profesor: el artículo específicamente dispone que “El que pusiere en peligro la salud
pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por
la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio [..]” es una regla de higiene o
salubridad y la persona la infringe, eso dispone el 318. Es un tema, acaba de salir en el
diario hoy, ayer la Corte Suprema nuevamente dijo que la persona que está cometiendo ese
acto, no está poniendo en peligro la salud y, por lo tanto, no se puede condenar por eso. En
el fondo le están quitando todo sentido a la norma, porque aquel que ponga en peligro la
salud debe hacerlo efectivamente, es decir, si es que esta persona está infectada por Covid-
19 está poniendo en peligro la salud, pero si no está infectada no pone en peligro la salud, a
pesar de que la norma dispone “infringiendo”, es decir, esta norma está redactada en
términos muy ambiguos, lo que tiene como consecuencia la impresión de que con el solo
hecho de infringir se pone en riesgo la salud; es por ello que ayer la Corte Suprema aseveró
que no se aplicaba.
Ayer fui parte de un seminario junto con dos profesores españoles que trataba sobre las
sanciones administrativas y la pandemia en Chile y en España, este tema no es menor,
puesto que, toca un tema de derecho Administrativo muy importante que es el non bis in
idem, es decir, que la persona no sea sancionada por el mismo hecho dos veces. Adelanto
que en el caso específico de Chile casi todas las normas sanitarias que se infringen son
objeto de sumario sanitario o de alguna sanción administrativa, pero, además, la mayoría de
ellas constituyen por el 318 del CP un delito, o sea, una infracción penal. Por lo anterior,
primero nos preguntamos si es que se puede castigar en lo penal con un procedimiento
abreviado o monitorio y además con una sanción administrativa, esto como un primer
problema; y en segundo lugar, como segundo problema tenemos el asunto penal mismo, es
decir, esto de infringir la norma ¿pone en peligro la salud si es que la persona está sana?, la
Suprema ayer se pronunció al respecto aseverando que no, constituyendo solamente una
infracción administrativa, lo que significa que sólo se puede castigar con una sanción
administrativa.
Lo curioso del 318 del Código Penal es un artículo que se modificó con motivo de la
pandemia para aumentar la pena, sino que además se adicionó un artículo 318 bis y un 318
ter, relacionados con las empresas, locales comerciales, entre otros.
Para la próxima clase se analizarán los fallos N° 10499/2021, 6866/2012 y 1344/2011.

103
Comentarios de la prueba
Se enviará una pauta respecto de las preguntas de la prueba.
Comentario compañero 1: la segunda pregunta hablaba sobre el estado de excepción y su
relación con el derecho administrativo y dar argumentos de la medida desde la perspectiva
administrativa.
Respuesta Paula: en clases se vieron sentencias sobre el estado de excepción, se refirieron a
la remisión normativa, a los derechos fundamentales sobre ese tema en particular.
Comentario compañero 1: remisión normativa como fenómeno propiamente tal no lo
identifiqué.
Respuesta Paula: En definitiva, era identificar cuál era el fenómeno que estaba ahí. El tema
de la excepción constitucional decretado por el Presidente era una medida que.. en realidad
de la pregunta se omitió lo constitucional para no confundirlos.
Comentario compañero 1: básicamente me refería al bloque de legalidad que pensar que las
normas de policía dictadas por la autoridad conforme a los procedimientos que establecía el
estado de excepción, sinceramente no se me ocurrieron argumentos a favor sino que más
bien cargas para la administración, en el sentido de respetar el bloque de legalidad y que
eventualmente si es que un caso en particular revelaba una inconsistencia con el bloque de
legalidad, y si era requerido, podía dejar sin efecto la norma de policía.
Paula: el caso era que un grupo de personas estaba en desacuerdo con que se haya
decretado el estado de excepción constitucional y que ya no tenía un efecto, es decir, que no
tenía ningún sentido tener un estado de excepción constitucional por mas que la razón sea
la pandemia, y se decía que según estas personas se afectaban tres derechos fundamentales,
que para efectos de la respuesta eran indiferentes Entonces, cuando se plantea esta pregunta
se refiere a si es que las y los ciudadanos podemos obligar al Presidente de la República a
decretar estado de excepción constitucional, es la misma pregunta sólo que de manera
inversa, porque decretar estado de excepción constitucional es una medida que sólo va a
estar en manos del Presidente de la República, tanto su conveniencia como el mérito.
Comentario Compañero 1: eso está claro, pero sigue estando entregado al ámbito
constitucional y a nuestros conocimientos de Constitucional y no de Administrativo.
Paula: no, porque cuando uno habla de las facultades del Presidente y qué es lo que puede
hacer este a través de un decreto supremo, el cual, es un acto administrativo, cosa que ya
han visto con el profesor, visto también a través de una sentencia. En conclusión, es algo
que corresponde al derecho administrativo, no es un acto de derecho constitucional.
Comentario Profesor: vimos una sentencia, la pasamos y comentamos; y además dijimos
que el Presidente de la República sólo actúa a través de Decretos Supremos de tal modo
que, desde este punto de vista es un acto administrativo, o sea es un decreto supremo, pero

104
que forma parte de sus atribuciones por lo que no puede ser controlado por que además
contiene un acto de gobierno.
Paula: la mención de acto de gobierno era importante en esta pregunta, de hecho, la
respuesta que se ha dado a ese tipo de preguntas en otros cursos hace mención de los tipos
de decretos supremos que existen, o sea, reglamentarios o no que puede ser indiferente en
este caso, pero creo que, si la línea aquí estaba determinada además por lo jurisprudencia
que se vio en clases, y si se consideraba acto de gobierno o no. Esa era probablemente la
respuesta que había que tener.
Comentario compañero 2: el conocimiento de constitucional fuera parecido al de
administrativo no cambiaba el enfoque de la pregunta y creo que era similar a una sentencia
que revisamos.
Respuesta Paula: yo jugué en la oportunidad en la que se iba a reclamar el estado de
excepción, pero la pregunta era la sentencia que habían revisado y que se había visto en las
primeras clases respecto de actos de gobierno.
Pregunta compañera: ¿no era necesario señalar la jurisprudencia?
Respuesta Paula: las instrucciones eran claras, la materia, bibliografía y jurisprudencia
según correspondiera, en este caso había jurisprudencia que ustedes además habían visto
con detalle en clases.
Pregunta compañera 2: esto tenía un enfoque orientado al exceso de poder, porque para que
el recurso fuera admisible tendría que haberse presentado dentro de los primeros 30 días.
Respuesta Paula: no quise entrar en la dinámica procesal del recurso de protección porque
no iba a calzar, puesto que esta materia es parte de lo que se verá el segundo semestre. Si
alguien contestó eso me va a ser indiferente puesto que no lo hemos visto.
Clasificación de los actos administrativos
El acto administrativo es un tema muy importante, puesto que, ya estamos desenredando el
nudo del derecho administrativo. Al respecto, puede haber numerosas clasificaciones, pero
hay algunas más relevantes que otras, debido a, que tienen algunos efectos el que sea una
cosa u otra. La clase pasada cuando vimos el concepto enunciamos dos, (1) que los actos
administrativos pueden ser unilaterales o bilaterales (como el contrato administrativo), y
también dijimos que hay algunos profesores que establecen que el acto administrativo
propiamente tal es sólo unilateral; (2) también se puede clasificar en actos administrativos
de contenido particular y de contenido general (reglamentos), pero también hay algunos
profesores como Bermúdez que dicen que sólo son de contenido particular, pero la Ley de
Procedimiento Administrativo incluye a los reglamentos dentro de los actos
administrativos.

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Hay otras clasificaciones que tienen importancia porque producen un cierto efecto en las
sentencias, y entre otras cosas, en los fallos de recurso de protección y los recursos, estas
serían:
3. Acto simple y acto complejo: Acto simple, es un acto que como su nombre lo indica
es simple, o sea, se nombra un funcionario, pero hay actos que en realidad
constituyen un procedimiento que lleva envueltos una serie de actos, que en realidad
no es un acto, sino que son varios que requieren, por ejemplo, un informe o
resolución de otra autoridad. A modo de ejemplificar, si se quiere hacer un proyecto
minero, no va a haber un acto administrativo, sino que habrá 50 actos
administrativos ya sea, de la Superintendencia, Servicio de Salud, muchos actos
administrativos que al finalizar tendrán un acto administrativo que los englobe. Los
actos administrativos complejos son aquellos que envuelven o engloban una serie de
trámites para dictar el acto administrativo.
4. Actos de trámites y acto terminal, esta clasificación se puede desprender de la
anterior al entenderse que en el acto complejo se tienen muchos trámites, pero los
trámites no necesariamente tienen que ser actos administrativos sino que
perfectamente pueden no serlo, pero para efectos de esta clasificación los actos de
trámite si son actos administrativos, es decir, cuando hay actos administrativos de
trámite son actos que tienen por objeto impulsar un procedimiento administrativo
que termina con un acto administrativo terminal, pero que antes de ese acto
administrativo terminal hay una serie de actos administrativos. Entonces, lo que
ocurre es que muchas veces se discute si es que se puede por ejemplo recurrir o
demandar la nulidad de un acto administrativo de trámite, entonces, al menos en el
recurso de protección hay muchas veces que la Corte Suprema ha dicho que los
actos de trámites no son recurribles porque son de trámites y el que produce el
agravio teóricamente puede ser el acto terminal, esto en realidad es un caso
particular del fallo de recurso de protección. Lo interesante es que la clasificación
existe para distinguir entre un acto de trámite y un acto terminal.
Hay también clasificaciones según la autoridad que lo dicta, hay actos dictados por la
autoridad central, por autoridades inferiores, también desde el punto de vista territorial, hay
actos dictados por autoridades nacionales, etc.
5. Actos externos a la administración (efectos externos) y actos internos que solo
producirán efecto al interior de la administración y actos que van a producir efectos
a particulares, hacia los ciudadanos administrados esta clasificación es importante
porque se es más riguroso exige más precisión y control cuando los actos afectan a
particulares.
6. Crear, modificar o suprimir situaciones jurídicas, los actos administrativos pueden
innovar en el ordenamiento, pueden crear una situación, por ejemplo, un giro de
impuestos; un acto administrativo también puede modificar una situación jurídica,
por ejemplo, se gira un impuesto por un millón y usted presenta unos documentos y

106
 se lo modifican y lo bajan a 500mil; o también pueden ser actos que suprimen, por
ejemplo, se caduca una concesión, caduca un permiso.
7. Actos administrativos particular, singular, plural o general, un nombramiento de un
funcionario es un acto singular, pero una resolución que se refiere a los alumnos de
la escuela de derecho de la Universidad de Valparaíso del año 2021 es un acto
plural porque se refiere a muchos destinatarios, todos que son perfectamente
identificables, es por ello que, se distingue entre singular y plural. Mucho cuidado
con confundir el término porque puede haber un acto particular pero general y no es
un reglamento, cuando se convoca a todas las personas nacidas el año 2003 a hacer
el servicio militar no es un reglamento porque no es una norma impersonal y
general, pero sí es general en cuanto que e refiere a un número de personas que es
imposible de determinar porque no se sabe cuáles son los destinatarios, no se
conoce a todos los destinatarios a diferencia de decir “los alumnos de la escuela de
derecho”, no obstante es un acto que se aplica a una generalidad de personas, no
tiene el carácter de reglamento porque no es general e impersonal, sigue siendo un
acto particular, pero un acto particular de contenido particular, singular, plural o
general.
Dentro de estas clasificaciones de los actos administrativos hay una clasificación que
distingue entre el acto regla (reglamento), acto subjetivo (que da lugar al nacimiento o
modificación de una situación) y una tercera categoría de acto que es el acto condición en
este punto nos detendremos porque próximamente lo veremos nuevamente puesto que tiene
relación con los funcionarios públicos.
8. Acto regla, subjetivo, condición, el acto regla es el reglamento; el acto subjetivo es
aquel que da lugar al nacimiento o modificación de alguna situación, es el acto
administrativo por excelencia; y el acto condición es un acto que atribuye a un
individuo una situación general y objetiva, trasladando a una persona concreta una
situación abstracta legal y reglamentaria. Cuando se nombra a un funcionario
público es un acto administrativo particular, pero ¿qué significa que esta persona
haya quedado nombrada como funcionario público? No es un contrato, porque no es
una situación contractual, entonces, ¿qué es? Es un acto administrativo, pero ¿qué
hizo este acto administrativo? ¿qué efecto produjo en el funcionario? Produjo el
efecto de hacerle aplicable a esa persona toda la normativa legal y reglamentaria
que rige la función pública, por un acto que es el nombramiento, que por supuesto,
la persona postula para que lo nombren y pide ser nombrado, pero con ese acto de
nombramiento le atribuyen a esa persona toda la normativa que regula a la función
pública, o sea, traslada a una persona concreta toda la situación legal y
reglamentaria anterior. Entonces, ¿qué ocurre en el caso de la función pública? Si la
norma dice “los funcionarios tienen derecho a 20 días de vacaciones, cuando al
funcionario lo nombran toda la normativa se traslada a esa persona, por lo tanto, ese
funcionario queda con el derecho de tener 20 días de vacaciones, no hay contrato

107
 que lo diga, pero se le aplica la normativa y como es un acto al cual se le aplica la
normativa en general esta puede cambiar y mañana puede dictarse una norma que lo
niegue y sólo otorgue 10 días de vacaciones, y cómo no es un contrato de materia
laboral, no es que se le hayan cambiado las reglas del contrato sino que esta
situación general y abstracta que se le aplica al individuo por este acto y condición
puede cambiar, y cuando cambia se le aplica la nueva norma, porque lo que se le
está aplicando es la normativa general. Por lo anterior, no existe lo que se denomina
“derechos adquiridos” en la función pública, puesto que, esta es la aplicación de
normas generales a un individuo. Ejemplo: cuando entré a trabajar al Consejo de
estado a los 24 años la normativa decía que a los 30 años de servicio se jubilaba con
sueldo de actividad y con el pasar de los años se cambió la norma y desapareció ya
no tuve el derecho a jubilar con el sueldo de actividad a los 30 años, sino que había
que esperar hasta los 65 años de edad para jubilar y en este caso en vez de trabajar
30 años significaba trabajar 40, y en segundo lugar, tampoco con sueldo de
actividad sino que con un porcentaje muy inferior del sueldo de actividad, es decir,
cambiaron todas las condiciones, lo que no significa que hayan cambiado el
contrato sino que se aplicó una normativa general y esta puede cambiar porque en el
fondo lo que se hace por el acto o condición es aplicar a un individuo una
normativa. Entonces, la relación que hay entre un funcionario público y el Estado
no es una relación contractual, sino que es aquello que se denomina el acto
condición. Es probable que esta clasificación que incluye este acto condición se
inventó nada más que para poder explicar jurídicamente cuál es la situación de los
funcionarios públicos, porque son pocos los ejemplos de acto condición.
Es probable que el otro ejemplo que haya sea el del servicio militar, en este caso cuando se
llama a un individuo y se ingresa al servicio militar, no es un contrato, sino que se le hace
aplicable una normativa a un individuo mediante un acto que lo llama a las filas, y eso es
un acto condición. Lo anteriormente descrito es un tema interesante puesto que, en relación
a este acto que llama al servicio ha habido casos en que la normativa del servicio militar en
Francia, a veces llaman al servicio militar por un año y a veces se prolonga por dos años,
incluso ha llegado a ser 5 años, y esta prolongación obliga a la persona por este acto
condición que es aplicarle la normativa a un individuo.
Hay un par más de clasificaciones del acto administrativo que sí tienen una mayor
importancia.
9. Actos administrativos de contenido favorable a los particulares y actos de contenido
desfavorable: esta clasificación es muy importante por los efectos que produce,
porque uno podría decir que hay actos administrativos creadores de derecho y no
creadores de derecho, pero es preferible referirse a ellos como “actos de contenido
favorable” o “actos de contenido desfavorable”, esto está en relación principalmente
con los recursos. A modo de ejemplificar, usted tiene un terreno y pide permiso para
construir y se lo otorgan ¿ese es un acto de contenido favorable o desfavorable?

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 Evidentemente es favorable, porque le dieron permiso para construir. En el caso de
que pida un permiso para construir y se lo rechacen, este es un acto de contenido
desfavorable ¿este acto de contenido favorable que le dio el permiso para construir
le otorga un derecho? ¿es creador de derechos o no? ¿de dónde emana el derecho a
construir? Del derecho de propiedad, entonces, ¿por qué es necesario el permiso
para construir? Para estar acorde a la normativa pertinente de construcción, en otras
palabras, cuando alguien va a construir, el derecho a construir no nace de la
autorización, sino que nace del derecho de propiedad del Código Civil, pero ese
derecho usted no puede ejercerlo porque está prohibido ejercer ese derecho mientras
no tenga la autorización. Estamos hablando entonces de una norma que la ley
vivienda y urbanismos y la ordenanza de construcción restringe ese derecho de
propiedad, y lo restringe al punto de que usted para ejercerlo tiene que obtener la
autorización, entonces, ¿qué hace la autorización? La autorización remueve el
obstáculo para que usted pueda ejercer un derecho. Es por ello que la clasificación
dice “actos de contenido favorable” y no dice “acto creador de derechos” porque el
acto de contenidos favorables por supuesto que puede crear derechos, por ejemplo,
en el caso de que se solicite una subvención y la aprueben, por supuesto que crea
derechos ya que le otorgaron la subvención, pero también pueden haber actos de
contenido favorable pero que no crean el derecho, sino que solamente remueven el
obstáculo por eso que está todo eso dentro de la clasificación de actos de contenido
favorable. En el caso de que rechacen un permiso para construir estaríamos frente a
un acto de contenido desfavorable, y esta es una clasificación importante puesto
que, para que un acto de contenido favorable se deje sin efecto tiene que haber una
razón muy precisa de legalidad, pero ya no puede por la sola decisión de la
administración dejarse sin efecto, esta clasificación está vinculada con la
revocación del acto lo que de una gran importancia, ¿se puede dejar sin efecto un
acto por razones de oportunidad o conveniencia? La respuesta es sí, a los de
contenido desfavorable, pero a los de contenido favorable no se pueden dejar sin
efecto.
10. Actos discrecionales y actos reglados: el tema de la discrecionalidad y el poder
reglado es un tema muy importante dentro del derecho administrativo, y se ha
escrito bastante sobre el tema y se hará referencia a el cuando estudiemos los
elementos del acto administrativo. Esta clasificación parte de la base de que hay
actos administrativos en que la autoridad tiene absoluta libertad para dictarlos o no
dictarlos en una determinada mantera, es decir, que la conducta no le está dictada de
antemano por la norma, y actos reglados en que la autoridad no tiene libertad para
decidir, ya sea porque está obligado a dictar el acto o porque si lo dicta está
obligada a dictarlo de determinada manera. Esta clasificación de actos reglados y
discrecionales está vinculada con el elemento del acto administrativo que consiste
en que la conducta se le impone a la autoridad o la autoridad tiene la libertad. Esta
clasificación es importante porque el control jurisdiccional sólo puede caer sobre los

109
 aspectos reglados del acto, no sobre lo discrecional, si la autoridad es libre para
actuar de una u otra forma el acto es discrecional, por ejemplo, si la autoridad es
libre para construir o no un puente, cualquier decisión que tome es legal porque
tiene la facultad de hacerlo o no hacerlo, pero si la norma dijera que la autoridad en
el caso de que hubiera dos poblaciones de más de 10.000 habitantes al lado del río
está obligada a construir un puente, en este caso el acto no es discrecional pues tiene
obligatoriamente que hacerlo. En realidad lo que ocurre es que no hay actos que
sean 100% reglados ni actos que sean 100% discrecionales siempre hay un aspecto
discrecional y otro reglado dentro del acto administrativo, pero esta clasificación es
importante porque se refiere a los aspectos reglados o discrecionales del acto.
Estas son las clasificaciones principales del acto administrativo, pero puede haber muchas
otras.
Efectos del acto administrativo
Desde el punto de vista de los autores de derecho administrativo hay un enredo en cuanto a
la denominación y también hay un enredo en la ley de procedimiento administrativo porque
se confunden los términos de “ejecutoriedad” y “ejecutividad” de los actos administrativos.
Algunos autores dicen que el acto administrativo produce ejecutoriedad y que dentro de
esta se encuentra la ejecutividad y la acción de oficio, otros (Caldera) dicen que en el acto
administrativo es lo mismo decir ejecutoriedad que ejecutividad, otros aseveran que el acto
administrativo puede contener la ejecutividad y la ejecutoriedad. A modo de prevención
esta confusión se da cuanto a los términos, pero en cuanto a los efectos no hay confusión
alguna.
La ley de Procedimiento Administrativo tiene dos artículos muy importantes que se refieren
a los efectos del acto administrativo estos son el art. 3 inciso final y el art 51.
Art 3 inciso final “Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de
imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios” esto quiere decir que el primer efecto del
acto administrativo es la presunción de legalidad, esto es lo que algunos autores denominan
ejecutoriedad, pero ante ello se debe tomar en consideración que hay una confusión de la
terminología de ejecutoriedad. Esto es una alteración total respecto a lo que se conoce en el
derecho privado, porque en derecho privado lo normal es que haya que probar los efectos
jurídicos, es decir, las obligaciones tienen que ser acreditadas por aquel que alega la
existencia de esta, pero aquí no es así, puesto que un acto administrativo se presume legal,
por lo tanto, quien alega que el acto es ilegal es aquel que tendrá que probarlo, es al revés.
Lo anterior es un gran efecto, es la presunción de legalidad y que produce el efecto jurídico
de inmediato, lo que significa que puede ser cumplido. La norma transcribe “Los actos
administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus
destinatarios, desde su entrada en vigor, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad
administrativa” esto significa que el acto administrativo goza del privilegio de la
presunción de legalidad y del privilegio de la acción de oficio, esta dupla es la que algunos

110
autores denominan ejecutoriedad. Nosotros consideraremos que tiene dos efectos, es decir,
se presume legal y que puede ser ejecutado de oficio, no tiene que ir a los tribunales la
administración para ejecutar el acto, al respecto existen algunas excepciones, una de las
más importantes es que en las obligaciones de dinero no pueden ser cobradas en manos
militares sino que tienen que ir a los tribunales, es por ello que con ocasión de la pandemia
se ha dicho que ha habido como 100.000 sumarios sanitarios en que les han aplicado multas
a los infractores, pero más o menos un 1% ha pagado la multa puesto que para cobrar la
multa la administración tiene que recurrir a los tribunales a través del Consejo de Defensa
del Estado y no lo ha hecho en la práctica. Dejando de lado el cobro de dinero el principio
es que puede actuar de oficio, lo cual es muy importante porque es la gran característica de
los actos administrativos. ¿cómo es posible que la autoridad tenga este tremendo beneficio
de la presunción de legalidad del acto administrativo? Eso es simplemente porque la
administración actúa conforme a derecho y en defensa de los intereses públicos.
El capítulo III de la ley de procedimiento administrativo se denomina “publicidad y
ejecutividad de los actos administrativos” esto quiere decir que la ley cae en la misma
confusión que ya se ha enunciado, puesto que utiliza la palabra “ejecutividad”. Resulta que
en el artículo 51, se tiene como subtítulo cuando habla de la ejecución del acto
administrativo y dice “Ejecutoriedad. Los actos de la Administración Pública sujetos al
Derecho Administrativo causan inmediata ejecutoriedad” y por lo tanto, la ejecutoriedad
está dentro del capítulo de la ejecutividad, por lo que, evidencia que estos conceptos se
confunden porque los mismos profesores de derecho administrativo los han confundido
siempre, pero lo importante es el efecto que se desprende del artículo 3, es decir, la
presunción de legalidad y la posibilidad de actuar de oficio. Lo que hace el artículo 51 es
complementar lo anterior aseverando que:
“Los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo causan
inmediata ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una disposición establezca lo
contrario o necesiten aprobación o autorización superior.
Los decretos y las resoluciones producirán efectos jurídicos desde su notificación o
publicación, según sean de contenido individual o general.”
Ya mencionamos que el artículo 3 establece la presunción de legalidad y la acción de
oficio, pero el artículo 51 añade que el acto administrativo causa inmediata ejecutoriedad y
que producen efectos jurídicos desde su notificación, eso significa que el efecto jurídico del
acto administrativo se produce de inmediato. El acto administrativo se dicta, por lo que se
produce legítimo, puede ejecutarse de oficio en la administración, pero no todos los actos
administrativos son o requieren de ejecución de oficio, mucho más importante es el efecto
que expone el artículo 51 que significa que produce el efecto jurídico de inmediato.
Supongamos que se nombra a un funcionario, aquí por supuesto no hay acción de oficio,
aquí lo importante es que, nombrado el funcionario, el acto administrativo produce el efecto
de inmediato o sea desde el momento que se nombra al funcionario este es funcionario.

111
Otro ejemplo es que, si a ustedes les giran un impuesto, desde el momento en que les giran
el impuesto ustedes lo deben, o sea usted quedó debiendo el dinero desde el momento en
que fue girado porque el efecto jurídico que es el objeto del acto se produce de inmediato, y
por supuesto se puede ejecutar de oficio, pero en el caso del cobro de impuestos hay que ir
a los tribunales, pero el efecto jurídico se produce.
En resumen, el acto administrativo se presume legítimo, produce efecto jurídico de
inmediato y además se puede ejecutar de oficio por la administración salvo las excepciones
legales.
Hay autores que cuestionan estas atribuciones de la administración, pero la administración
actúa de acuerdo a la legalidad teniendo siempre en vista al bien común, y por supuesto que
todo lo que haga la administración puede ser controlado, después se puede romper esta
presunción y defenderse, pero hay que partir de la base que se tiene que suponer que lo que
hace la administración está bien en beneficio del bien común. No puede la administración
tener que ir a los tribunales para entender que lo que hizo está bien o correcto, esto no es
así, es el particular que quiere reclamar el que tiene que acudir a los tribunales. Esto no
ocurre en el caso de las relaciones entre particulares, si yo le digo a alguien que me debe
$10.000 pesos, esta persona no queda debiendo los $10.000 pesos, tendría que ir a los
tribunales y demostrar que me debe esa cantidad de dinero, pero acá estamos hablando de la
administración que se supone que es la guardiana del interés general y cuando digo
administración estoy pensando en todos los niveles, porque el día de mañana se supone que
va a haber más descentralización y se le va a dar más autoridad a la comunidad local y por
lo tanto, se supone que lo que hará la autoridad local es en beneficio de la comunidad. Con
lo anterior, haciendo alusión a lo que se determinó al comienzo del curso, el derecho
administrativo consiste en conciliar las prerrogativas que debe tener la administración como
guardiana del interés general con las garantías de los particulares y precisamente ese es el
ejemplo, estas son las prerrogativas que tiene la administración que es el resguardo del
interés general, y por supuesto, frente a eso están las garantías al particular en donde la
administración actúa conforme con la legalidad y por lo tanto, tiene que someterse al
control previo de la CGR y a los controles posteriores de los tribunales, así se concilia esta
situación.
Con otros profesores estuvimos comentando que a veces las cosas no funcionan bien, y con
este asunto de la pandemia, en que se ha dicho que hay 100.000 procesos administrativos y
que van a terminar todos con multa, pero nadie las paga y para que las paguen tienen que
presentarla en tribunales porque en la excepción de la acción de oficio está contemplado el
cobro de dinero, y acudir a los tribunales para 100.000 ¿caen el la cuenta de lo que ocurrirá
en la práctica? Es prácticamente imposible, porque es el Consejo del Estado el que tiene
que seguir las acciones, entonces alguien decía que tiene que cambiarse la norma y tiene
que establecerse que la administración puede de oficio cobrar el dinero, en otras palabras, ir
la administración a su casa a rematarle propiedad para cobrarle la plata, ir al banco por lo

112
que nace la pregunta ¿será bueno que la administración de oficio actúe o está bien que sean
los tribunales? ¿o quizás se debería modificar esto y crear tribunales especiales para que
ande más rápido? Como ocurre en el caso de impuestos, porque la Tesorería General de la
República para cobrar los impuestos tiene un procedimiento muy rápido de cobro judicial,
porque además la sanción administrativa tiene título ejecutivo, eso significa que tiene un
procedimiento rápido pero el procedimiento rápido en Chile igual es lento, pero es título
ejecutivo aun cuando no haya acción de oficio. La multa es a título ejecutivo, es decir, se va
a los tribunales a cobrar la multa partiendo de la base que es un procedimiento ejecutivo.
El tema es que el efecto jurídico se produce de inmediato y el artículo 51 dice:
“Los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo causan
inmediata ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una disposición establezca lo
contrario o necesiten aprobación o autorización superior.
Los decretos y las resoluciones producirán efectos jurídicos desde su notificación o
publicación, según sean de contenido individual o general.”
Esta última frase es bien curiosa, porque en el fondo aquí dice que producen efectos
jurídicos desde su publicación o desde su notificación ya sean generales o particulares y
¿qué es lo que tiene que publicarse? Esto lo aclara el artículo 48 que dice “Obligación de
publicar. Deberán publicarse en el Diario Oficial los siguientes actos administrativos: a)
Los que contengan normas de general aplicación o que miren al interés general; [..]” ya se
mencionó antes que este artículo es el que establece que el reglamento es un acto
administrativo porque dice “los que contengan normas de general aplicación” entonces, se
publica en el Diario Oficial y automáticamente produce el efecto jurídico y en el caso de los
actos particulares desde el momento de la notificación.
Volviendo al artículo 3 dice “gozan de una presunción de legalidad […] autorizando su
ejecución de oficio [..]” y en el caso de que haya acción de oficio dice “salvo que mediare
una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento
impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional.” Esto es interesante
porque cuando hay acción de oficio la autoridad puede suspender la ejecución, porque hay
recursos administrativos y la autoridad que conoce el recurso administrativo puede
suspender la ejecución del acto, y también en recursos jurisdiccionales el juez puede
suspender la ejecución del acto. Este es un tema que se verá con más profundidad el
segundo semestre, porque como en Chile no existe justicia especializada de contencioso
administrativo, los jueces despreocupadamente suspenden la acción de oficio de la
administración, por lo que cuando se demanda una nulidad de derecho público y sí se pide
suspensión muchos jueces tienden automáticamente a suspender la ejecución del acto, lo
cual significa paralizar una serie de cosas. A modo de ejemplificar, imaginen lo siguiente:
en un procedimiento expropiatorio se quiere hacer un camino, se expropia un terreno, un
particular reclama, lo razonable sería que reclamara y que el camino siguiera

113
construyéndose y que reclame sobre el monto de la expropiación, pero si se suspende la
ejecución del acto se queda paralizada la obra, este es un ejemplo más o menos extremo,
pero el tema es que la acción de oficio es la que permite expropiar y tomar posesión del
terreno para construir la obra, sin perjuicio de los reclamos que tenga el particular.
Recapitulando, es importante que quede claro la diferencia por la situación de los
particulares, este privilegio de entender que el acto administrativo es legal, es un privilegio
esencial para la administración, el que se presuma legítimo. La administración es un poder
de derecho y hay también un fundamento político que es la necesidad de que se lleven a
cabo los intereses públicos, lo cual es fundamental, la administración tiene que poder
ejecutar sus actos sin necesidad de que la legalidad sea declarada en un proceso previo y
por supuesto que la legalidad puede ser cuestionada por el particular pero esto no debe por
lo general suspender la ejecución del acto, el administrado va a ser el demandante cuando
reclame, no es la administración la que tenga que probar. Y está la excepción de cuando se
trata de actos que imponen la obligación de entregar dinero y ahí no hay acción de oficio
cuando es el Estado es el Consejo de Defensa del Estado o puede ser la Tesorería en el caso
del cobro judicial de impuestos, pero en el resto de los casos la administración puede
ejecutar por sí misma los actos administrativos y esa es una de las cuestiones más
importantes dentro del tema de los actos administrativos.
Pregunta compañero: la administración que puede hacer estas cosas de pleno derecho, de
cierto modo, como en Chile no hay un tribunal contencioso administrativo ¿se ven casi
siempre afectados los derechos de los particulares?
Respuesta profesor: eso podría ser así si es que los tribunales no tuvieran competencia para
conocer de la materia, pero hoy los tribunales ordinarios a pesar de que no haya tribunales
contenciosos administrativos, se considera que tienen jurisdicción para conocer de todas
estas materias. Relativo al tema de los tribunales Administrativos en Chile, hace
aproximadamente 50 años atrás se estimaba que los tribunales ordinarios no tenían
jurisdicción para conocer de la actividad administrativa pero hoy los tribunales consideran
que tienen jurisdicción para conocer de todo lo que tenga que ver con la administración,
esto significa de que todo es recurrible a los tribunales ordinarios. Entonces, la crítica a que
no hayan tribunales administrativos es más bien no porque nadie controle a la
administración a través de un juez sino que porque no son jueces especializados, por lo
tanto, no es un buen control y no es un buen procedimiento, el procedimiento de control es
el juicio ordinario en la práctica o el recurso de protección, y el recurso de protección como
sustituto del contencioso administrativo no es un buen sustituto, pero de que hay control lo
hay, no hay nada que los tribunales aleguen que no tienen competencia, salvo claro está los
actos de gobierno. No es un tema en donde el particular está desprotegido, el tema es que
sería mucho más razonable que hubiera un tribunal especializado con un procedimiento
adecuado.

114
Comentario compañero: pero usted dijo que la tutela de derechos igual se demoraba harto
tiempo o que el proceso es lento por lo que no se estaría cumpliendo con la CPR porque la
justicia tiene que ser razonable y corta en el tiempo.
Respuesta profesor: no sé si eso lo dice la CPR pero lo que sé es que esa crítica es válida
para todos los procedimientos judiciales, no sólo para aquellos vinculados con la
administración. Pero además mencioné que está la orden de no innovar, es decir, hay
medidas previas, y el recurso de protección sí es relativamente rápido y se utiliza
precisamente como sustituto del contencioso administrativo. No es el tema de que no hay
protección porque se demora, el tema es que en general los procedimientos judiciales no
son buenos. En el caso de la justicia civil en la pandemia, por ejemplo si usted tiene un
problema con un vecino o que no le pagaron un contrato puede estar litigando años, el que
la justicia tenga que ser rápida para su eficacia no es un tema exclusivo de la administración
es un tema que pasa en todas las áreas, es una crítica vinculada a los procedimientos
judiciales.
Ahora, en el caso del derecho administrativo no es necesariamente un tema de la lentitud,
sino que muchas veces se paraliza la actividad de la administración porque precisamente
porque el juez muchas veces no sabe da la orden de no innovar y paraliza la acción de
oficio, y además está el recurso de protección, y este en la práctica es una especie de
contencioso administrativo por lo que cualquier situación de urgencia es vista por este. En
otras palabras, la crítica es general a los procedimientos.
Hoy en los diarios se ha mediatizado mucho el problema de los particulares entre sí lo que
es gravísimo, porque en el fondo en la práctica si alguien no quiere cumplir un contrato no
lo cumple, porque si demanda para su cumplimiento puede estar litigando 10 años, o el
arriendo ¿Cuánto se demora un juicio de arriendo?
Todo esto es un tema muy complejo, pero a mi juicio lo lógico sería que hubiera justicia
especializada administrativa, para tratar de abreviar las cosas ni si quiera jueces
contenciosos administrativos, pero sí procedimientos contenciosos administrativos que
permitiera una agilidad, por ejemplo, que el juez tuviera más habilidades inquisitivas. Pero
también es muy fácil terminar con los intereses públicos, hoy un contrato administrativo,
una licitación, se presenta tres empresas para construir un puente y la empresa que perdió
entabla una demanda y tiene paralizado el puente y no se construye el puente.
¿y qué ocurre en el resto del mundo? Las cosas la verdad son similares, hay miles de
procedimientos, miles de juicios, son lentísimos los procedimientos, los ejemplos de
derecho comparado también son tremendos, es un tema casi universal lo de la lentitud de
los procedimientos judiciales y del contencioso administrativo. Ahora en un seminario
internacional en que el tema era procedimiento de urgencia vinculado con el contencioso
administrativo, hay a veces legislaciones que disponen situaciones de urgencia especiales
en que hay que ver previamente antes del juicio qué es lo que se va a hacer, o sea hay como

115
procedimientos de urgencia que realmente se requieren soluciones inmediatas de resolución
y otras que pueden derivarse a más largo plazo.
Pregunta compañera: ¿hay alguna otra excepción que pueda dar de ejemplo al efecto de
inmediatez?
Respuesta profesor: ¿al ejemplo de acción de oficio? En general en Chile las obligaciones
que impongan carga de entregar dinero requieren ir a los tribunales para el cobro judicial,
ahora la acción de oficio en relación con los particulares, sus ejemplos generalmente están
vinculados con la actividad administrativa propiamente tal, por ejemplo, cuando se quiere
construir algo, adjudicar un contrato, nombrar un funcionario, todas estas situaciones se
cumplen de inmediato, los ejemplos de acción de oficio vinculados con particulares son
más excepcionales, pero el uso de la fuerza es un ejemplo de la acción de oficio, ahora que
la administración tenga que ir a los tribunales, en materias que no sean una obligación de
dinero no lo tengo claro, es por ello, que no podría citar otro ejemplo.
Compañera: era por lo que decía de “los que necesitan aprobación o autorización superior”
o sea como una excepción.
Respuesta profesor: ahí dentro de los que necesitan aprobación superior es dentro del
procedimiento administrativo, porque a veces un acto administrativo dictado por un inferior
puede estar sujeta a una norma de aprobación de una autoridad superior, pero es no está
vinculado con el tema de la acción de oficio, porque la acción de oficio es una vez
terminado el acto, si requiere aprobación superior significa que era un acto trámite y no
terminal, por lo que no está terminado. La pregunta sería que si una vez terminado el acto
hay algún otro ejemplo de que la administración para hacer cumplir su acto administrativo
tenga que recurrir a los tribunales es muy buena pregunta.

26/04/2020
Fallos: 6866-2012 y 1344 -2011
Elementos del acto administrativo.
de qué se conforma un acto administrativo. Cuando se habla de la ilegalidad de un acto
administrativo, cuando se habla de la nulidad del acto administrativo está hablándose en
relación con ilegalidades en relación con los elementos del acto administrativo. Si decimos
que un elemento del acto administrativo es la competencia y el acto es ilegal porque lo dicta
alguien incompetente es una ilegalidad en relación con uno de los elementos del acto
administrativo.
El tema de los elementos es un tema muy importante, pero los autores en realidad, algunos
clasifican los elementos del acto administrativo en forma distinta, algunos agregan otros
elementos de tal como que tampoco en esto hay una unanimidad en cuanto a los elementos,
por ejemplo, Patricio Aylwin decía que los elementos eran la voluntad, la competencia, las
formalidades y la legitimidad, y esta la dividida en motivo, objeto y fin. Garrido Falla habla

116
de vinculados con el sujeto y ahí divide en voluntad y competencia al objeto, a la causa, los
motivos, al fin y a la forma.
En el derecho privado, hay elementos que se refieren a la existencia del acto jurídico, como
la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades, y otros referidos a la validez: voluntad
no viciada, persona legalmente capaz, objeto licito y causa licita.
El profesor estima que los elementos son competencia, forma, fin, motivo y objeto 24. Por
tanto, cuando se habla de la ilegalidad del acto administrativo esta puede ser en cuanto a:
 La competencia, incompetencia
 A un vicio de forma
 En cuanto al fin, una desviación de poder,
 Los motivos
 Al objeto.
La discrepancia mas importante es que los autores agregan la voluntad, algunos, pero a mi
me parece que eso no corresponde porque la voluntad está inserta dentro de la forma, la
forma es la expresión de la voluntad de la administración, la voluntad de la administración
se expresa en la forma, no hay que agregar un elemento mas. Aquí el tema de la voluntad
está subsumido en el tema de la forma, por eso yo descarto eso como elemento aparte.
En la jurisprudencia de los tribunales chilenos siempre comenzaba todo este tema del acto
administrativo hablando de lo que sale en la CPR, que dice que en la CPR tiene que haber
funcionario competente.
En la CPR, en el Art. 7 dice: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que
prescriba la ley.”.
*Pierry partió con esto de que los elementos son 5 en los fallos de la C.S, hasta el día de
hoy se sigue utilizando esta clasificación.
Se debe precisar que al meterme en el elemento forma yo entro a todo el procedimiento
administrativo, recordemos que la ley de procedimiento administrativo es muy importante.
1. La competencia.
El conjunto de atribuciones en que está dotado el órgano. No todos los órganos tienen toda
la competencia del estado, cada órgano tiene una competencia distinta. Abstractamente no
todos los órganos tienen la posibilidad de ejercer los derechos del estado, sino que solo una
parte de ese derecho, que son las atribuciones que le entrega el ordenamiento jurídico a un
determinado funcionario.
Yo al menos nunca entendí bien la diferencia entre jurisdicción y competencia; en general
la competencia es el conjunto de atribuciones, y es importante tener presente que esto del
conjunto de atribuciones está vinculado principalmente por el tema de cuándo se altera la
competencia, por ejemplo la CPR en su Art. 7° dice que ninguna magistratura puede
atribuirse otra autoridad o derecho que expresamente le hayan conferido, esa es la norma

24
Estos elementos los saco del derecho francés

117
básica constitucional de la competencia, solamente pueden atribuirse la autoridad o
derechos que expresamente se le han conferido
Elementos de la competencia:
 El territorio.
 El grado.
 La materia.
Eso está vinculado con la violación de la competencia.
Por ejemplo, el territorio, la autoridad puede tener una competencia en todo el territorio
nacional, o en parte del territorio. Supongamos el director de impuestos internos de la V
región tiene su competencia en el territorio de la V región, nada más, no tiene competencia
fuera de la V región, ese es el elemento territorio. La competencia esta dada por su
atribución y está dada por el territorio.
En cuanto ahora a la materia, la materia significa la atribución que se le entrega, por
ejemplo, a los directores regionales de impuestos internos se le entregan determinadas
materias, lo que se le entrega al director es la competencia, el elemento de la competencia
respecto a la materia, y territorio dentro de este.
Otro elemento es el elemento grado, lo cual significa que la competencia se le puede
entregar dentro de una estructura al superior jerárquico o al inferior, se le puede entregar a
un nivel de arriba, de abajo o medio. La ley le entregará competencia a alguno de estos
grados, entonces este elemento del grado es importante, porque la competencia se le puede
entregar al servicio, pero dentro del servicio se le entrega a alguna autoridad, eso significa
“dentro del grado”, dice relacion con la ordenación jerárquica dentro de la administración.
Esto es importante respecto a las ilegalidades, por ejemplo, si el director de impuestos
internos dicta una resolución en otro territorio, hay incompetencia por violación del
elemento territorio porque no tenia competencias fuera del territorio; del mismo modo, si el
director de impuestos internos cierra un restaurante por insalubre, el director puede estar
funcionando en su región, pero no tienen competencia en materia de salubridad, por tanto,
es incompetente en relación a la materia.
Imaginemos que la atribución se la entrega la ley al director regional, y el que gira el
impuesto es el director nacional, ese acto adolece de ilegalidad por competencia en razón
del grado, porque lo dicto una autoridad que no tenía la competencia dentro de la estructura
jerárquica, la competencia era del director regional y no del director nacional. En este caso,
en la violación de un grado, cuando un superior invade el campo exclusivamente del
órgano inferior o cuando el inferior invade el campo del superior.
Esto tiene importancia porque del punto de vista de la gravedad, la del grado es la menos
importante teóricamente, porque la incompetencia era la del servicio, mas grave es la
materia y territorio.
Esto de la incompetencia en razón con el grado tiene algunas excepciones:
 Delegación: En la delegación la autoridad entrega su competencia en el inferior,
delega su competencia, está autorizado por la ley de bases y norma expresa que

118
 nosotros veremos respecto al tema de la delegación. Esto de la delegación es
importante como técnica de administrar, se dice que el buen administrador es el que
sabe delegar, porque nadie puede hacerlo todo, para dirigir un servicio la persona
debe delegar. El tema de la delegación es muy importante, opera en todos los
planos, el que tiene la competencia le delega a otro para que haga x cosa.
 Avocación: El órgano superior se avoca el conocimiento de algo del inferior, de
alguna atribución del inferior, la competencia del inferior se traslada al superior, el
superior se avoca al conocimiento entrándolo a la esfera de su competencia. Esto
debe estar autorizado y previsto en la ley. es una consecuencia de la jerarquía, esto
siempre que la competencia del inferior no sea exclusiva del inferior, hay veces que
la competencia es compartida y en esos casos la autoridad puede avocarse.
En el tema de la competencia se habla también de “el funcionario de hecho”. el de
funcionario de derecho es el que ocupa la función con una investidura regular, Art. 6° CPR.
El funcionario de derecho es aquel que tiene la investidura regular y que ejerce la
competencia, pero no es funcionario de derecho el usurpador de funciones, pero tampoco es
funcionario de derecho aquel que ha sido nombrado con ciertos oficios que puedan permitir
la anulación, por ejemplo nombran al funcionario por ser abogado, pero resulta que no era
abogado, entonces, los actos que dictó ¿son nulos? Acá entra la teoría del funcionario de
hecho, y es que cuando el funcionario ejerce la función en una forma plausible, algunos
dicen que no tienen ningún valor lo que hace, pero otros dicen que depende, si actúa en
tiempos normales o anormales. En tiempos anormales teóricamente podría aceptarse la
teoría del funcionario de hecho por la teoría de las circunstancias excepcionales, lo cual ya
hemos visto, por ejemplo en el caso de Gómez Carreño en el terremoto de 1910. Pero se
dice que cuando el funcionario ejerce la función bajo la apariencia de legitimidad, puede
que la irregularidad de su nombramiento no lleve a la anulación del acto, cuando de todas
maneras tendría que haber sido dictado. Esta es la teoría del funcionario de hecho.
Entonces, el funcionario de hecho NO NECESARIAMENTE lleva a la existencia del acto.
La incompetencia es una de las grandes causales de la ilegalidad de los actos
administrativos, de hecho, uno puede estar viendo permanentemente juicios, demandas de
nulidad de derecho público, donde se dice que el director no tenía competencia para esto.
Por ejemplo, cuando Lavín prohibió fumar en las plazas, el tema no es si esta bien o no
fumar en la plaza, es sobre si el alcalde tiene la competencia para dictar una ordenanza
donde se prohíba fumar en la plaza -> eso sería competencia en relación con la materia.
La importancia del tema de la competencia es grande. En la CPR el Art. 7 parte hablando
de la legalidad de la investidura del órgano, cuando dice “previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma prescrita por la ley”. El profesor cree
que esto está exagerado, porque cuando dice “investidura regular”, “dentro de su
competencia” y “en la forma”, los tribunales cuando no entendían mucho, decían que estos
eran los elementos del acto administrativo, la competencia y la forma. Pero esto de la
competencia y la investidura regular es redundante, no hay competencia sin investidura

119
regular; podría ser competencia y forma, pero hoy en día esto ya es distinto y son los 5
elementos.

2.- La forma25.
Hay que recordar, como señaló el juez Frankfurther de la C.S de EE.UU el año 1943 en el
juicio McNabb contra EE.UU: La libertad es en gran parte la historia de la observancia de
las garantías del procedimiento.
O sea, la lucha por la libertad es la lucha de las garantías de procedimiento, fíjense que
comienza con la Carta Magna, el garantizar ciertos procedimientos es lo que garantiza la
libertad. Esto tiene particular importancia en el procedimiento penal, esas son garantías de
procedimiento. Eso es el procedimiento, y eso se llama FORMA.
El procedimiento es la garantía de la libertad individual, o si se prefiere, es un medio
técnico para asegurar la imparcialidad del funcionario o del magistrado, primera virtud de
un servicio público, sin el cual todo lo otro es inoperante. El tema de la forma es esencial,
no es una cuestión que uno pueda mirar en menos porque es una cuestión formal. La forma
es la garantía de la libertad.
Cuando se dicta un acto administrativo ¿Quién los dicta? Los dicta el funcionario
competente, pero cuando nosotros vemos el derecho privado, el derecho privado cuando
hay un contrato, un testamento, es un individuo el que lo hace, el individuo que para que el
acto sea válido tiene que ser un individuo que sea capaz, por tanto, que su voluntad no esté
viciada. Ya sabemos que la voluntad se vicia por error, fuerza o dolo, pero es un individuo
que expresa la voluntad, pero cuando se habla de un acto administrativo ¿de qué estamos
hablando? ¿qué voluntad? Un acto administrativo, dijimos, por definición las decisiones
escritas que adopta la administración se expresan por medio de actos, se entiende por acto
administrativo la decisión formal que emita el órgano de las cuales se obtiene declaración
de voluntad, o sea, la voluntad de la administración se expresa a través de un acto
administrativo.
El acto administrativo no nace por generación espontánea, sino que es fruto de un
procedimiento, de una forma en que diversos órganos van a participar y se llega a un acto
administrativo. Diversos tramites que tienen que cumplirse para que se dicte el acto
administrativo, o sea, el procedimiento administrativo es el cauce formal de actos que se
van a concretar en un acto administrativo, y como son actividades formales que terminan en
un acto administrativo, el cumplimiento de las condiciones son básicas para que el acto
administrativo sea legal, tienen que cumplirse las condiciones formales de este
procedimiento para que se dicte el acto administrativo, y se entienda que la administración
ha pronunciado su voluntad, ha expresado su voluntad.
Por lo tanto, además de ser una garantía a los particulares, el cumplimiento de las normas es
fundamental para poder entender que el acto administrativo es legal.

25
Está subsumida en el procedimiento.

120
En Chile este tema de la forma está tratado en la ley de procedimiento administrativo. Debo
mencionar algo de esta ley: ya dijimos que el Art. 2 se desprende aquí que es el medio de
declaración de la voluntad, es el transporte del campo cívico del funcionario al campo
jurídico, es el medio de exteriorización de esta voluntad de la administración que en el
fondo es la voluntad de la persona que tiene atribución. Entonces, la forma de
exteriorización del acto administrativo es a través de estos procedimientos, y esto está en la
ley de procedimientos administrativos.
Fallo: 10499-2011, Encina contra CGR.
SUMA: Fallo de la CS que confirma la sentencia emanada de la CAP que rechaza una
acción constitucional de protección recurrida por funcionarios del hospital regional de
Iquique entablada en contra de la CGR de Tarapacá y la dirección del servicio de salud de
Iquique, quienes dictan el oficio 1406 por el cual se les dispensaba la sanción disciplinaria
de destitución.
Paréntesis: Muchas personas dicen que hay un derecho de propiedad sobre el cargo, eso es
un disparate, es como decir “tengo derecho de propiedad sobre mi derecho a que me dejen
en paz”, incluso cuando se habla de la función pública, un profesor decía que no puede
haber derecho de propiedad, no puedo disponer/vender mi función, no es derecho de
propiedad. La respuesta es, si no hay derecho de propiedad sobre el cargo, a pesar de que el
Estatuto administrativo dice “se tiene la propiedad del cargo”, pero la palabra propiedad
está tomada en un sentido distinto, de que es inamovible, de que no lo pueden echar,
entonces, la relación no es de propiedad, son actos administrativos de condición, en que
se aplica a una persona un estatuto general.
Paréntesis dentro del paréntesis: ¿algún otro ejemplo en que no procede la acción de oficio
aparte del cobro de dinero? expropiación, cuando se expropia un inmueble se dicta el acto
administrativo, con el acto administrativo la propiedad pasa a manos del estado, tiene que ir
a pedirle al juez autorización para tomar posesión del bien expropiado.
LO IMPORTANTE DE ESTE FALLO:
(i) No procede recurso de proteccion contra los dictámenes de la contraloría, ese punto hoy
está sobrepasado ya que hoy los tribunales consideran que pueden meterse en lo que
quieran, y se meten en los dictámenes de la contraloría.
(ii) La sanción administrativa, es la distinción entre la sanción disciplinaria y la sanción
administrativa. La sanción administrativa es un castigo a cualquier ciudadano, por
ejemplo, si se bota un papel en la calle, podría haber sanción administrativa; la sanción
disciplinaria va en relación a la función publica, aquí dice que la calificación no
corresponde al proceso disciplinario.
(iii) Lo que estamos viendo ahora es acto administrativo, y nosotros vimos que de acuerdo a
la ley de procedimiento administrativo ¿Qué son los actos administrativos? Dijimos que el
articulo 3° de la ley de procedimiento dice que constituye también acto administrativo los
dictámenes; en este fallo se precisa esto de los dictámenes26. EN EL FALLO se dice:

26
Leer “concepto de acto administrativos y dictámenes”, Pierry.

121
Sexto: Que con respecto a los dictámenes de la Contraloría, y no obstante que la Ley de
Bases de los Procedimientos Administrativos, en su artículo tercero, los califica como actos
administrativos y por lo tanto claramente recurribles por la vía jurisdiccional, puede
distinguirse entre: dictámenes constitutivos de “decisiones”, que son verdaderos actos
terminales; aquellos que pueden dar lugar a actos administrativos posteriores, que
constituyen actos de trámite; y por último, dictámenes que no son creadores de derecho y
que tienen por objeto instruir a la Administración respecto al alcance o interpretación que
debe darse a algún precepto legal, tipo de dictámenes que no cabe dentro de la definición de
acto administrativo de la Ley de Procedimiento Administrativo, ya que la alusión de su
artículo tercero inciso sexto está referida, cuando habla de “dictámenes o declaraciones de
juicio”, a actos o dictámenes de naturaleza particular, y aquellos son equivalentes a
verdaderas circulares. Tratándose de estos últimos lo que puede afectar las garantías
constitucionales es la aplicación que cada servicio de la Administración haga del dictamen,
pero éste en sí mismo no produce tal efecto, salvo en cuanto pueda constituir una amenaza.
O sea, saco del concepto de acto administrativo, los dictámenes que son en realidad actos
que tienen por objeto instruir y que no son decisiones que producen efectos jurídicos. Por
ejemplo, di un dictamen dice “tendrá que dejar sin efecto la resolución revocada”, eso es un
acto administrativo que produce efectos, pero si hay un dictamen que dice “la interpretación
correcta de una norma es…” eso no produce un efecto jurídico particular, y por lo tanto, no
es un dictamen; lo que se hace en este fallo es circunscribir cual es el tema de los
dictámenes en relación con el acto administrativo.
Siguiendo con el procedimiento…
Lo que hace el legislador chileno al dictar la ley de procedimientos es trasladar
prácticamente gran parte de la legislación española sobre procedimiento administrativo,
adaptándola un poco. Esto fue interesante desde el punto de vista juridico, porque solucionó
un montón de temas, por ejemplo, el de la invalidación era discutido permanentemente, y la
ley viene a señalar que si se puede invalidad, y una serie de otras cosas mal. Lo único del
derecho español que nuestra ley de procedimientos no trata es el tema de la nulidad de
derecho público. El tema de la nulidad de los actos administrativos no está tratado acá y
tampoco el control jurisdiccional de los actos administrativos -> ya que eso pertenece a otro
tipo de leyes, como a la ley del contencioso administrativo.
Cuando decimos que la forma está en la ley de procedimiento administrativo, eso no
significa que todo lo que esté en la ley de procedimiento administrativo sea dentro del
elemento forma, porque se tratan otras cosas también. Por ejemplo, trata el tema de los
efectos del acto administrativo, su ejecutoriedad, la presunción de legalidad del acto
administrativo, los recursos administrativos, la revisión de los actos administrativos
(revocación e invalidación), muchas de estas cosas no son de forma, pero están en la ley de
procedimientos, en otras palabras, la ley de procedimiento administrativo es más que la
forma.

122
Pero en relación a la forma, en la ley de procedimiento administrativo, después del
concepto de acto administrativo, a partir del Art. 4 habla de los principios del acto
administrativo.
Principios del procedimiento:
 Art. 5°: Principio de escrituración
 Art. 6°: Principio de gratuidad
 Art. 7°: Principio de celeridad
 Art. 8°: Principio conclusivo
 Art. 9°: Principio de economía procedimental
 Art. 10°: Principio de contrareidad
 Art. 11°: principio de imparcialidad
 Art. 12°: principio de abstención
 Art. 13°: principio de no formalización
 Art. 14: Principio de inexcusabilidad
 Art. 15°: Principio de impugnabilidad
 Art. 16°: Principio de transparencia y de publicidad
Es una gran cantidad de principios. Luego habla de los derechos de las personas.
El Cap. II habla del procedimiento administrativo, los interesados, apoderados, iniciación
del procedimiento, instrucción del procedimiento, finalización del procedimiento,
publicidad, como se notifica, la publicación, la ejecución (que ya la vimos) y en los últimos
capítulos remisión.
Lo que se debe tener claro es que el tema del la forma está en la ley de procedimiento
administrativo. No nos detendremos a estudiar esto, pero iremos volviendo a estos Arts. A
lo largo del curso.
El Art. 13 de la ley de procedimiento adminsitrativo, el principio de la no formalización.
Dice que “El procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, de modo que las
formalidades que se exijan sean aquéllas indispensables para dejar constancia indubitada
de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares”. El principio de la no formalización, es
bien interesante. El derecho chileno tradicionalmente siempre ha sido muy formal, el
derecho procesal era una cuestión increíble, la casación era una especie de caza bobos, era
tan formal el tema que era muy fácil equivocarse y que se declarara inadmisible, los
recursos, las presentaciones, etc. La excesiva formalidad es una cuestión muy tradicional en
el derecho.
Hoy eso ha ido cambiando y las formas ya no son tan trascendentales y hay una serie de
excepciones que se manifiestan en una serie de fallos, materias como el abandono del
procedimiento, los requisitos en materia de casación, etc. Pero el derecho administrativo
aquí hizo un principio del procedimiento de la “no formalización”, eso no significa que no
haya algunas formalidades, está vinculado a que la ley de procedimiento administrativo, no
obstante a que este tiene que ser escrito, no tiene formalidades que podrían tener
actuaciones procesales.

123
Hay una cosa muy importante en el Art°13 que da lugar a discusión, que dice: “El vicio de
procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en
algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento
jurídico y genera perjuicio al interesado”.
Este art es muy importante, porque a diferencia de lo que sostenían algunos profesores de
derecho administrativo antes, de que todo vicio del acto administrativo significa la nulidad,
esta ley dice justamente lo contrario, que el vicio de procedimiento (puede haber vicio de
incompetencia, de otros elementos del acto administrativo) solo afecta la validez cuando se
refiere a un requisito esencial y causa perjuicio.
Esta norma es importante porque relativiza el tema de la nulidad del acto administrativo, al
menos en relación con la forma; y agrega que “La Administración podrá subsanar los
vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses
de terceros.” -> eso se llama en derecho administrativo la convalidación del acto
administrativo, o sea, que los vicios pueden ser subsanados.
Entonces, este articulo relativiza el tema de la nulidad del acto administrativo y además
permite su convalidación.
Otro principio es el de la impugnabilidad, Art. 15: “Todo acto administrativo es
impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de reposición y
jerárquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de
los demás recursos que establezcan las leyes especiales”. Siempre se puede impugnar un
acto administrativo, y establece los dos grandes recursos que estudiaremos, reposición y
jerárquico, además de el de revisión que es EXCEPCIONAL.
El Art. 15 continúa: “Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando
determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión.”.
Esto es muy importante, porque en la distinción que hicimos en la ultima clase de la
clasificación del acto administrativo de actos terminales y de mero trámite, esta
clasificación es muy importante, porque el acto de mero trámite no es impugnable por los
recursos de reposición y jerárquico, salvo que provoquen indefensión, porque si fueran
impugnables, se paralizaría todo, por eso que dice que los actos de mero trámite solo son
impugnables solo cuando determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o
produzcan indefensión, pero los actos administrativos terminales son siempre impugnables
por los recursos de reposición y jerárquicos.
Hay una variante poco explorada que habla de “desviación de poder”, por desviación de
procedimiento -> usar un procedimiento distinto al procedimiento que establece la ley para
ciertos casos, un procedimiento sancionatorio no es utilizado para una sanción, sino que
para llevar a cabo una política publica (veremos fallo al respecto).
3.- El fin.
Próxima clase: revisaremos los 2 fallos que teníamos para hoy, porque están en relación
con el 3er elemento del acto administrativo, que es el fin. Los actos administrativos todos
deben tener por objeto una finalidad e interés público, eso es evidente, no pueden tener otra
finalidad. La autoridad cuando dicte el acto puede tener en mente otra finalidad: religiosa,

124
personal27, política, esos no son fines de interés general. El tema es que esta finalidad como
elemento del acto no es tan importante porque como se trata de la intención que tiene la
autoridad es muy difícil de demostrar, porque si el alcalde cambia el transito de la calle
para que pasen por su negocio, el alcalde no va a decir que lo hizo por eso ¿Cómo sabremos
que lo hizo para eso? Es por ello que el fin está vinculado con el otro elemento del acto
administrativo, que es el motivo, porque con el motivo se puede encontrar el fin. Si a un
profesor le cae mal un alumno y lo persigue, lo mas probable es que no lo va a saber nunca,
pero a través de los motivos, cuando no existen los motivos se puede descubrir el fin.
Entonces, la finalidad siempre tiene que ser el interés público. Cuando la finalidad es
distinta de interés publico eso es una ilegalidad en cuanto al fin, que en el derecho
administrativo se llama desviación de poder. No es solamente cuando está en contra del
interés publico sino que además debe ser el interés publico que la norma buscaba -> se
puede tener una finalidad de interés publico pero distinto al de la norma, por ejemplo, a
principios del S. XX (en Francia) una norma que permitía al alcalde defender la moralidad
publica, el alcalde tenía la facultad de prohibir desvestirse en la playa y dicta la norma que
se prohíbe desvestirse en la playa, pero no lo hacia por moralidad publica, sino que lo hacía
para que la gente tuviera que pagar las casetas municipales para desvestirse en las casetas
municipales. La finalidad era de interés publico (que llegara mas plata a la comuna), pero
no era la finalidad de interés publico para el cual la norma le permitía al alcalde dictar el
acto (que la finalidad que la norma buscaba era la moral publica, no la economica).
Esto es muy importante porque la autoridad puede utilizar normas que le permiten para un
fin pero para otro fin (¿?).
También hay otra cosa que se llama desviación del procedimiento, en que la autoridad
utiliza un procedimiento distinto al procedimiento que podía utilizar para llegar al mismo
fin. Todo eso se llama desviación de poder.
Los dos fallos que tenemos para la otra semana se refieren a este elemento.
03/04/2020
Fallo: 6866-2012, Briceño contra Instituto Nacional del Deporte
SUMA: Sentencia de la C.S que rechaza recurso de proteccion y confirma sentencia
apelada de la C.A Rancagua que determina la ilegalidad y arbitrariedad de la resolución
N°166 del 21 de junio del 2012, que pone termino a la contrata del funcionario reclamante.
DERECHO: Desviación de poder, fin del acto administrativo, motivación del acto
administrativo.
Este fallo repite lo que dijimos la clase anterior respecto al fin.
Considerando 5°: “La justificación de la autoridad de poner término a la prestación de
servicios a contrata de doña Lorena Briceño Jiménez aparece desprovista de una real
motivación, puesto que si bien aparentemente se fundamenta en un fin de interés general o
particular del Servicio -desvincular a un funcionario cuyos servicios habían sido requeridos
sólo de manera transitoria y, por tanto, ya no estaba justificado mantener su contratación-
las circunstancias expuestas en el considerando tercero permiten razonablemente presumir
que el fin que tuvo a la vista la autoridad fue otro. En efecto, tal decisión a la luz de los

27
Alcalde que cambia el transito para que pasen frente a su negocio.

125
antecedentes que obran en autos carece de justificación, por cuanto al haberse publicado en
el diario el requerimiento de contratar los servicios de un abogado para desempeñar las
funciones que hasta el momento del término del contrato era realizadas por la actora, deriva
en que necesariamente el fin de su contrata se justificara en su falta de adecuación personal,
cuestión que no es posible configurar desde que la mencionada funcionaria obtuvo por
parte de su jefe directo la más alta calificación respecto de su desempeño laboral en el
periodo inmediatamente anterior, en el cual fue calificada con nota 7 (sobresaliente) según
se lee a fojas 10, lo que conduce a concluir que pudo haber existido lo que en doctrina se
denomina “desviación de poder”.
Se habla de la desviación de poder y se obtiene fijándose en que como justificación dan
“que no son necesarios sus servicios”, pero a continuación llaman a concurso para el
mismo cargo, entonces, de momento que están llamando a concurso queda claro que los
servicios son NECESARIOS. Por lo que queda en evidencia que el motivo que dieron es
falso, que esconde una finalidad distinta.
Entonces, hay una cuestión que hace que carezca de justificación. Dicen también que no era
adecuada para el cargo, pero resulta que había sido calificada con nota sobresaliente. Esta
claro que cuando no la contratan de nuevo es porque hay una finalidad distinta y por tanto,
una desviación de poder.
Otra cosa importante que dice este fallo es que dice nuevamente que los elementos de los
actos administrativos son 5 -> la suprema dice exactamente cuales son los elementos y en
ese sentido, senta jurisprudencia, porque se ha repetido varias veces.
Fallo: 1344-2011, Yáñez contra Instituto Nacional de Deporte
SUMA: Sentencia de la C.S que acoge recurso de proteccion y revoca sentencia de Corte de
Apelaciones que rechazó recurso por ilegalidad o arbitrariedad de los memorandos 90 y 95
del director del Instituto Nacional de Deporte mediante los cuales se cambió la destinación
de los funcionarios.
Quinto: Que la ausencia de una fundamentación adecuada puede hacer presumir que el fin
querido por la autoridad no es precisamente un fin de interés general o particular del
servicio, en este caso dotar a la Dirección Regional de Arica- Parinacota y Direccional
Regional de Tarapacá de los funcionarios, toda vez que no aparece justificado el porqué se
eligió precisamente a esos funcionarios y no a otros, ni qué proceso de selección se siguió
para determinar a quienes se trasladaba respectivamente, lo que lleva a determinar que
puede existir una ?desviación de poder? en que el fin querido por la autoridad es otro
distinto, como obligar a los funcionarios a renunciar o alejarlos del lugar en que prestan
servicios.
Hace presumir fundadamente que se trata de un caso de desviación de poder, en que el
traslado no es por razones de buen servicio -> es una presunción que la C.S hace.
En estos dos fallos que acabamos de ver, una de las cosas curiosas es que para poder
encontrar la desviación de poder, que no es una ilegalidad muy importante, porque en el
fondo como el fin es una cosa que la autoridad tiene en mente, es muy difícil describir salvo
que haya una presunción, porque en realidad lo relevante en el estudio de las ilegalidades es
otro elemento, el motivo. Porque en realidad el motivo es el elemento del acto
administrativo esencial, dentro del análisis de los hechos del acto administrativo.
4.- El motivo
Los motivos son los hechos anteriores y exteriores al acto que justifican su dictación.

126
Son hechos, no son una cuestión de derecho
El hecho que justifica la dictación -> se dicta una resolución que dice “hay que pavimentar
la calle porque está llena de hoyos” el motivo de ese acto donde se ordena llamar a
licitación para tapar los hoyos, es TAPAR LOS HOYOS, esos son los hechos que motivan
la dictación; si se cae un puente, el motivo será que este se calló; funcionario enfermo, el
hecho que justifica la licencia es la enfermedad.
El hecho es el que justifica el acto, y es por ello que el hecho es objetivo y ANTERIOR al
acto, y exterior.
Esto se complica cuando se trata de control de los hechos y distinción de los hechos. En el
derecho civil hay una teoría de la causa del hecho jurídico -> en derecho administrativo
esto equivale mas o menos a la teoría de la causa: el motivo es el hecho que justifica el
acto, es la causa del acto, dicto el acto porque pasó x cosa.
Fin: ¿Qué se quiere hacer?
Motivo: ¿Por qué se hace?, hechos
A veces se confunde el motivo y el fin. A un profesor le cae mal un alumno y lo quiere
“fregar”, pero resulta que el alumno se porta tan bien que el profesor no haya como
castigarlo. De repente el alumno está hablando en clases y el profesor lo hecha de clases.
En este caso el fin evidentemente es castigar al alumno, pero ¿Cuál es el motivo del acto?
Que estaba hablando en clases, y ahí viene una frase “no le des motivo, pórtate bien” -> no
le des justificación. Entonces, el motivo es el hecho y cuando no está el motivo es porque
esconde otra cosa.
Desde el punto de vista del acto administrativo todos los actos administrativos deben tener
un motivo, debe tener una justificación, un hecho que justifique la dictación. La existencia
del motivo es la que lleva a la dictación del acto.
La cuestión esencial es que hay motivos que la ley exige estén presentes para dictar el acto
-> motivos legales. Si el motivo legal no existe, el acto es ilegal, por ilegalidad de ausencia
del motivo legal.
Dijimos que en la clasificación de los actos administrativos, habían actos que son
discrecionales y reglados. Los discrecionales son aquellos en que la autoridad tiene
libertad para dictar el acto, no estaba su conducta determinada por la norma; en el acto
discrecional en que la conducta no está dictada por la norma, la autoridad debe tambien
TENER UN MOTIVO PARA DICTARLO -> en un acto discrecional la persona puede
dictar el acto si quiere, si no quiere, etc., pero dicta el acto diciendo “lo dicto por esta razón,
porque están estos motivos”, por ejemplo, se ordena construir un puente porque hay una
ciudad a cada lado del río, podría haberlo dictado por el motivo que fuera, PERO DIJO
ESA RAZÓN. Resulta que no hay una ciudad al otro lado del río, el acto es ilegal, no
porque haya ausencia de motivo legal (ya que la ley no exige ningún motivo), es ilegal por
INEXISTENCIA DEL MOTIVO INVOCADO.
Por ejemplo28: Una norma en un colegio dice “el profesor puede echar al alumno de clase
por 3 motivos: i, gritar en clases, ii escupir en clases, iii pegarle al compañero”. Con esas 3
razones el profesor puede echarlo de la clase -> resulta que el profesor dice que echa al
alumno por pegarle al compañero, pero resulta que no le había pegado al compañero,
entonces, ese acto es ilegal porque no existe el motivo legal.
Imaginemos otro reglamento de un colegio que diga “el profesor puede echar al alumno por
el motivo que quiera”. El profesor dice “lo echo de clases por meterse el dedo en la nariz”,

28
No decir este ejemplo en la prueba, el profe señala que este es SU ejemplo xd.

127
pero resulta que el alumno no se estaba metiendo el dedo en la nariz -> ese acto es ilegal,
pero no porque no haya motivo legal, era un acto discrecional, podía echarlo por la razón
que quiera, pero ese motivo que dio no existía, por lo tanto, es ilegal por falta del motivo
invocado.
Entonces, una cosa es el MOTIVO LEGAL, cuando la ley dice “solo puede hacerse por
estos motivos”; y otra cosa es el MOTIVO INVOCADO, en que la autoridad elige un
motivo.
Pregunta de compañera: El estado de excepción en la CPR -> por calamidad pública, si el
PDLR dicta el estado de catástrofe x calamidad pública, el motivo es la calamidad pública;
¿qué es calamidad pública? El Art. 45 CPR dice que los tribunales de justicia NO
PODRÁN CALIFICAR LOS ARGUMENTOS NI LAS CIRCUNSTANCIAS DE HECHO
-> Si el PDLR dice que hay calamidad pública, ese hecho no puede ser controlado, no
puede el tribunal decir que no hay calamidad pública -> esto es una excepción que dice la
CPR, porque lo normal es que los tribunales puedan calificar los motivos, lo que pasa es
que EN ESTE CASO la CPR expresamente dice que no se puede calificar.
Hay otros estados de excepción, como el de emergencia, el de sitio o el estado de asamblea.
Imaginemos que a una persona en el estado de sitio sale con un cartel que diga “muera el
roto Quezada” y lo arrestan por infringir las normas del estado de sitio -> va al tribunal, y la
norma dice que los tribunales no pueden calificar los fundamentos, pero [el profesor
agrega] SI PUEDEN CONOCER LA EXISTENCIA DEL HECHO, o sea, si la persona no
había salido afuera con el cartel, el acto es ilegal porque no existe el motivo invocado. No
es que se entre a calificar el motivo, sino que la existencia del motivo y eso si que lo puede
hacer el tribunal.
El profesor no quiere que nos quedemos con este ejemplo, porque es una cuestión
excepcional. Todos los actos administrativos DEBEN tener un motivo. La norma puede
decir “el acto administrativo solo puede dictarse en presencia de X, X, X motivo”, esos son
los motivos legales, si no existen, el acto es ilegal; pero puede que la norma deje en
libertad, se puede hacer el acto por el motivo que quiera, pero SIEMPRE VA A TENER
QUE TENER UN MOTIVO, “lo hago por x razón”, si esa razón no existe, el acto es ilegal
por ausencia del motivo invocado.
Esto es muy importante, gran cantidad de los fallos que se refieren a la ilegalidad de los
actos administrativos, tienen que ver con los motivos.
Cuando se dicta una ley el legislador debiera preocuparse al darle las competencias a la
autoridad para dictar, mientras mas precisas son las razones por las cuales la autoridad
puede dictar un acto, hay mas juridicidad/precisión en el acto, porque si le da competencia
a alguien, esa normano dirá “puede hacer lo que quiera”, tendría que decir “puede hacer
determinadas cosas, en ciertas circunstancias”, lo normal es que una normativa sea mas
precisa, en la medida en que mas precisa sea la sujeción dela autoridad a ciertas normas ->
lo lógico es que la autoridad indique las circunstancias en virtud de las cuales pueden
dictarse ciertos actos; en otras palabras, que la autoridad indique los motivos por los cuales
la autoridad puede dictar ciertos actos.
Entonces, uno podría decir que en la medida que sea mas estricta la legalidad, y por lo
tanto, en que estén mas indicados los motivos del acto, hay mas legalidad. Esto es asi, pero
el legislador no puede ponerse en todos los casos, por lo tanto, hay que dejar un margen de
libertad a la autoridad, por lo tanto, en la conciliación entre explicitar los motivos por los
cuales la autoridad puede actuar y el margen de autonomía que la autoridad tiene para
actuar, eso es una cuestión fundamental pero es técnica legislativa.

128
Desde el punto de vista de lo que estamos viendo ahora, el acto administrativo siempre
debe tener un motivo, ese motivo que está en la ley, esa exigencia son los motivos legales,
si no existen motivos, la autoridad está cometiendo una ilegalidad.
Cuando la autoridad tiene discrecionalidad, puede elegir el motivo que quiera, pero está
obligado a decir cual es el motivo, y si no se cumple, el acto es ilegal.
Mirando esto desde otro punto de vista, dijimos que los elementos del acto administrativo
son competencia, objeto, forma, fin y motivo.
El objeto del acto es el efecto juridico del acto, lo mismo que en el derecho privado, es lo
que se va a producir con el acto. Si se expropia un bien, el efecto del acto es que la
propiedad pasa de las manos del particular al estado -> ese es su efecto jurídico. La
ilegalidad del acto administrativo en cuando al objeto es que el acto simplemente no podía
dictarse. Si se dice que “hay 2 vacantes para un cargo”, pero la autoridad nombra a 3
personas, eso es ilegal, pero es ilegal por el objeto, porque el efecto juridico del acto era
solamente 2 funcionarios y se nombraron 3 -> el acto no podía dictarse, el efecto juridico
que produce el acto es contrario a la ley. “se puede expropiar”, pero la autoridad expropia el
derecho de herencia, en ese caso, el efecto juridico del acto es ilegal, porque el derecho de
herencia no se puede expropiar.
Cuando hablamos del control del acto administrativo, el control del acto en cuanto al
elemento competencia, forma y objeto se pueden controlar EN EL ESCRITORIO, porque
es VERIFICAR LA NORMA CON EL ACTO.
 Si la norma le da competencia, es competente, si no le da competencia, es ilegal por
incompetencia;
 Si la norma dice que tiene que ser por escrito y no es por escrito, hay ilegalidad en
cuanto a la forma…
Puedo controlar el acto administrativo en un control A PRIORI, antes de que se lleve a
efecto el acto, por lo tanto, es un control que es constatación del acto con la norma.
Dijimos que el fin no es muy importante, porque es una constatación psicológica. Entonces,
lo que es esencial, el control jurisdiccional del juez, es EL CONTROL DE LOS
MOTIVOS, de los hechos.
Al estudiar procesal y hablar del juicio, lo mas importante en este es LA PRUEBA, LOS
HECHOS, el análisis de los hecho, no es un tema esencialmente juridico, lo normal es que
las partes no estén de acuerdo en los hechos, y ese es el tema de la prueba -> acá es lo
mismo, el tema de los motivos, la existencia de los motivos es justamente la esencia del
control del acto administrativo, la existencia de los motivos.
Este tema de los motivos es esencial en el control del acto administrativo y se puede
complicar. Hablamos de la competencia discrecional y reglada, dijimos que la competencia
discrecional es aquella en que la conducta no es dictada por la autoridad de antemano,
cualquier cosa que haga es legal; por otra parte, la competencia reglada es cuando la
autoridad solo puede actuar en presencia de determinados motivos, sus facultades están
restringidas.
Pero en realidad, no existen actos que sean puramente reglados o puramente discrecionales,
lo que el profesor sostiene es que hay actos que son mas o menos discrecionales o mas o
menos reglados -> que en todo acto hay elementos discrecionales y elementos reglados. Un
ejemplo de esto es: sacar el carnet de identidad -> facultad discrecional no hay ninguna,
pero siempre hay una posibilidad de libertad, que el funcionario diga “venga mañana”, ahí

129
hay un margen de libertad -> hasta el acto mas reglado tiene un “pedacito” de
discrecionalidad.
Actos puramente discrecionales tampoco existen, porque siempre tienen que tener como fin
el interés general, por lo tanto, en ese elemento ya no hay discrecionalidad. También hay
otros elementos que disminuyen la discrecionalidad 29, la discrecionalidad se puede achicar
en virtud de los PGD, la autoridad no tiene completa libertad para actuar.
Entonces, tenemos esta distinción entre los motivos legales e invocados. Pero complicando
esto, supongamos un caso de actos que tenga motivos legales -> en el colegio el profesor
tiene la posibilidad de echar al alumno de clase por 3 motivos: i, gritar en clases, ii escupir
en clases, iii pegarle al compañero, esos son los motivos legales. El profesor no puede
expulsar al alumno por ir con el pelo largo, porque estos son motivos legales, si hubiera
motivos discrecionales podría expulsarlo por andar con pelo largo, pero acá debe haber un
motivo legal. Resulta que el profesor dice que lo expulsa por pegarle al compañero, y
resulta que no le ha pegado al compañero. El acto es ILEGAL porque no está el motivo
legal, pero ¿Qué pasa si el profesor dice “lo expulso por pegarle al compañero”, lo cual no
era cierto, pero si había gritado y si había escupido? -> ese acto que lo expulsa es ilegal,
porque el motivo legal INVOCADO no existía. Había otros motivos legales que si existían,
pero el invocado no existía.
Entonces, cuando yo distingo entre motivo legal y motivo invocado, el invocado
corresponde al aspecto discrecional, pero tambien puede haber un motivo legal invocado.
Complicando mas el ejemplo. Esta norma dice “el profesor puede echar al alumno por la
razón que sea” -> lo echa porque se había metido el dedo en la nariz, pero en realidad no lo
había hecho -> ilegalidad del acto, podía echarlo por el motivo que quisiera siempre que
existiera el motivo. Una alumna dice que el profesor “podrá expulsar al alumno, en caso
que este i, gritar en clases, ii escupir en clases, iii pegarle al compañero” y el profesor lo
expulsa por pegarle al compañero y no le había pegado al compañero, ese acto es ilegal
aunque hubiere existido otro motivo -> ¿hay algún tipo de discrecionalidad en esa norma?
Ojo que dice “PODRÁ”, eso significa que si el profesor quiere, no expulsa al alumno -> si
la norma dice “el profesor deberá” ahí no hay discrecionalidad, el profesor está obligado a
expulsar al alumno en el caso que se den las circunstancias.
En el ultimo ejemplo, la discrecionalidad no existe porque el profesor “deberá”; en el caso
que se den los motivos legales y diga “podrá” hay cierta discrecionalidad porque el profesor
podrá si quiere expulsarlo, siempre que haya motivo legal; si dijera “el profesor podrá
expulsar al alumno por la razón que quiera” -> hay completa discrecionalidad, pero el
motivo que elija tiene que existir.
Esto tiene muchas variantes. Imaginemos el caso de un puente…
 La norma dice “el ministro de obras públicas podrá construir los puentes que
quiera” -> se ordena construir un puente porque de un lado viven 1000 personas ->
resulta que en realidad no viven 1000 personas -> acto ilegal por ausencia de
motivo invocado, a pesar de ser discrecional.
 La norma dice “el ministro de obras públicas podrá construir un puente cuando se
den las siguientes circunstancias, i circulación de por lo menos 1000 personas, ii
para llevar carga” -> como dice “podrá” solo en presencia de 1 de esos motivos el
puente puede ser construido.

29
“El control de la discrecionalidad”, Pierry.

130
  La norma dice “el ministro de obras publicas deberá construir puentes cada vez que
pase x cosas” -> en este ejemplo ya no hay discrecionalidad ninguna.
Cuando se controla la legalidad de los actos se entra a ver todo este tema de los motivos, si
había discrecionalidad, si había motivo legal, si existía la obligación de que hubiera motivo
legal. Es por ello que el tema de los motivos es esencial en el control.
Cuando hay motivos legales, estamos en un supuesto de que la autoridad puede dictar un
acto en presencia de cualquiera de “estos motivos”, por ejemplo cuando fue la reforma
agraria se podía expropiar un fundo si:
 El fundo estaba mal trabajado
 Ser latifundio
 Ser zona de reforma agraria
Se “podrá” expropiar, la autoridad es LIBRE de expropiar o no expropiar, no dice la norma
“deberá”, entonces la autoridad invoca una norma, dice “voy a expropiar porque es un
latifundio” -> latifundio es cuando el predio tiene + de 100 hectáreas y resulta que en
realidad tenía 80 hectáreas -> el acto es ilegal porque el motivo legal no existe.
Pero supongamos que estuviera mal trabajado el fundo, que existiera otro motivo legal,
pero el acto es ilegal porque el motivo legal INVOCADO no existía -> entonces este acto
es ilegal, aunque luego pueda dictar otro acto nuevo invocando el motivo que si existe, pero
ese acto primario tiene que tener una motivación y ese motivo tiene que existir, ya sea que
sea un motivo discrecional o un motivo legal.
Cuando estamos controlando el motivo ¿qué estamos controlando? La existencia del hecho.
Entonces, “expulso al alumno porque le pegó al compañero”, pero en verdad solo le tocó la
cara, no le pego. Lo mismo si no gritó y solo habló fuerte. o si no escupió y en realidad solo
fue un estornudo.
Cuando se dice “la existencia del hecho” hay discusión sobre la existencia del hecho, y es
una cuestión precisamente de prueba, es una cuestión de apreciación si efectivamente existe
el hecho. Pero ese no es el problema juridico, el problema juridico es: imaginemos que se
dicta el acto administrativo, los funcionarios públicos tienen prohibición de vender y
comprar inmuebles entre ellos, y al funcionario se le sanciona por haber comprado un
inmueble a otro funcionario -> pero resulta que no era compraventa, sino que era
arrendamiento. Hay un contrato y resulta que el contrato la autoridad lo califica como de
compraventa, pero en realidad era de arrendamiento. O sea, el hecho del contrato existe,
pero la calificación jurídica del hecho está mal hecha.
Otro ejemplo, se dicta un acto juridico teniendo presente que se cometió un robo, pero
resulta que no era robo, sino que era hurto. El hecho es el mismo, el hecho existe, no hay
discusión sobre el hecho PERO LA CALIFICACION JURÍDICA DEL HECHO ESTÁ
MAL HECHA.
Entonces la cuestión es, ¿Qué es lo que se controla en el motivo? Se controla la existencia
del hecho y también la calificación jurídica del hecho.
Pero en el articulo de Pierry sobre el Control de la Discrecionalidad, cuando no hay
ninguna duda sobre el hecho y la calificación jurídica ¿Dónde queda la aplicación?
¿tambien se puede controlar? Esto nos lleva a otro terreno, al control de la discrecionalidad
porque la apreciación del hecho, la suficiencia del hecho, por ejemplo, se prohíbe la
construcción de la autoruta porque altera la perspectiva monumental -> ¿Qué es la
perspectiva monumental? Es un tema de apreciación, y esto de la apreciación de los hechos

131
está en el limite del control de la discrecionalidad -> esto nos lleva a un tema que no
pasaremos, pero es el “concepto juridico indeterminado”.
Hay una serie de conceptos, si uno dice “cometió hurto, no robo”, eso es una cuestión
jurídica precisa y la calificación jurídica del hecho va a determinar si hubo hurto o robo;
pero si decimos “perspectiva monumental”, “utilidad pública”, son conceptos jurídicos
indeterminados y esto está vinculado con el tema de los motivos.
En la ley de procedimiento administrativo está la tramitación de los actos administrativos, y
en el fondo constituye a la larga forma.
El procedimiento administrativo es el conjunto de trámites que se debe observar, los actos
no nacen por generación espontanea, el procedimiento administrativo es el cause formal por
el cual se concreta la actuación de la administración. Es fundamental porque es la forma en
como se manifiesta la administración, y esto se hace en la Ley de Procedimiento
Administrativo.
Algunos aspectos:
La ley de procedimiento administrativo tiene una serie de principios que rigen el
procedimiento administrativo. Nos detendremos en el principio de imparcialidad.
Art. 11 Ley N°19.880: Principio de imparcialidad. La Administración debe actuar con
objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la
substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte.
Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que
afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos,
perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos
administrativos.
Esto de “los hechos y fundamentos de derecho deberán expresarse” -> ahí está el motivo, la
ley de procedimiento administrativo OBLIGA a poner los fundamentos de hechos y
derechos. Cuando dice los hechos, ahí está el motivo, la obligación de motivar, “los
hechos”.
En el Art. 41 de la ley de procedimiento administrativo, que está en el Cap. “Finalización
del procedimiento”
Art. 41 Inc. 1°: “Contenido de la resolución final. La resolución que ponga fin al
procedimiento decidirá las cuestiones planteadas por los interesados”.
Inc. 4°: “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada…” -> o sea, tienen que
ser fundadas, tienen que expresarse LOS MOTIVOS DEL ACTO.
O sea, en otras palabras, está la obligación de motivar en la Ley de Procedimiento
Administrativo.
[lo anterior es respecto a la ley de procedimiento administrativo y el motivo]
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO30
El procedimiento administrativo tiene varios principios:
 Art. 5°: Principio de escrituración
 Art. 6°: Principio de gratuidad
 Art. 7°: Principio de celeridad
 Art. 8°: Principio conclusivo
 Art. 9°: Principio de economía procedimental

30
En este punto volvemos sobre el elemento forma.

132
  Art. 10°: Principio de contradictoriedad: Los interesados podrán, en cualquier
momento del procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros
elementos de juicio. Podrán los interesados actuar dentro del procedimiento.
 Art. 11°: principio de imparcialidad
 Art. 12°: principio de abstención
 Art. 13°, principio de no formalización: El procedimiento debe desarrollarse con
sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean aquéllas
indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los
particulares.
El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en
algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico
y genera perjuicio al interesado.
Este principio en esta ultima frase dice que el vicio de forma no afecta a la validez del acto
administrativo, el piso del procedimiento no afecta a la nulidad, EXCEPTO cuando recae
en un requisito esencial que genere perjuicio. Es importante hacer esta distinción, antes se
pensaba que cualquier vicio en el procedimiento significaba la ilegalidad del procedimiento
y eso significa paralizar la marcha de la administración -> siempre hay que partir de la base
que a administración es la que defiende los intereses públicos.
Esto se complementa con el siguiente inciso…
La Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita,
siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros.
O sea, si hay un vicio en el acto, se puede subsanar, y eso se llama la CONVALIDACION
del acto administrativo, subsanar el error que se ha cometido.
 Art. 14: Principio de inexcusabilidad
 Art. 15°, Principio de impugnabilidad: Todo acto administrativo es impugnable
por el interesado mediante los recursos administrativos de reposición y jerárquico,
regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los
demás recursos que establezcan las leyes especiales.
Hay 2 recursos básicos en el derecho administrativo, se pueden dividir en:
 Contenciosos, ante tribunales; y
 Administrativos, ante la propia administración -> las leyes pueden
contemplar recursos especiales. Hay 2 recursos que están en la ley de
procedimientos y también en la ley de administración, el de reposición y
jerárquico, además del de revisión pero eso es otra cosa.
Esto significa que siempre se le puede pedir a la misma autoridad que dictó el acto, que
deje sin efecto su acto; y siempre se puede reclamar al superior jerárquico.
 Art. 16°: Principio de transparencia y de publicidad.
Luego (en la ley) viene el capitulo del procedimiento administrativo mismo, que no
pasaremos (pero hay que estudiar). Sin embargo haremos 2 comentarios:

133
 1. Respecto a la participación ciudadana, el tema de las audiencias publicas el profe escribió
un artículo donde proponía que frente a actos administrativos de cierta importancia, hubiera
audiencias públicas y que las personas/ciudadanía pudieran participar haciendo
observaciones al proyecto de acto administrativo. Entonces el profesor dice que cuando
hablamos de participación ciudadana para el sería bueno que fuera a través de las
audiencias públicas.
Al respecto, la ley de procedimientos administrativos tiene algo interesante. El Art. 39 dice que:
Art. 39: Información pública. El órgano al que corresponda la resolución del procedimiento,
cuando la naturaleza de éste lo requiera, podrá ordenar un período de información pública.
Para tales efectos, se anunciará en el Diario Oficial o en un diario de circulación nacional, a fin
de que cualquier persona pueda examinar el procedimiento, o la parte del mismo que se indique.
El anuncio señalará el lugar de exhibición y determinará el plazo para formular observaciones,
que en ningún caso podrá ser inferior a diez días.
La falta de actuación en este trámite, no impedirá a los interesados interponer los recursos
procedentes contra la resolución definitiva del procedimiento.
La actuación en el trámite de información pública no otorga, por sí misma, la condición de
interesado. En todo caso, la Administración otorgará una respuesta razonada, en lo pertinente, que
podrá ser común para todas aquellas observaciones que planteen cuestiones sustancialmente
iguales.
Esta es una norma que no es muy importante, pero es un germen, porque no los obliga, pero permite
la posibilidad de participación pública.
Esto es nada mas que procedimiento administrativo.
2. Lo anterior está vinculado con otro punto, el Art. 21, el cual habla del “interesado en el
procedimiento administrativo”. El Art. 18 dice que el procedimiento administrativo es una
sucesión de actos trámites. Hay actos administrativos que no requieren de trámite, sino que
son solo actos, como por ejemplo, dar las vacaciones a un funcionario, no hay
procedimiento; pero un procedimiento es una concesión, para construir un puente se
necesitan cientos de actos administrativos. Entonces el procedimiento administrativo como
esta sucesión de actos trámites que emanan de a administración tiene distintas etapas,
instrucción, iniciación y finalización. Todo esto esta en la ley de procedimientos.
Pero el procedimiento administrativo puede comenzar de oficio o a petición de parte [esto es muy
importante]. Cuando se va a dictar un acto administrativo, el acto administrativo puede tener su
origen en una decisión de la autoridad en que la autoridad es la que decide iniciar el procedimiento
administrativo, pero también el acto administrativo puede iniciarse a petición de parte, y así lo dice
el Art. 28.
Por lo tanto, cuando hay un procedimiento administrativo, es esencial saber quien es la parte en el
procedimiento administrativo y aquí está el concepto de “interesado” que nos da el Art. 21:
Art. 21: Interesados. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:
1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos.
2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por
la decisión que en el mismo se adopte31.
3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y
se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.

31
Afectado, por ejemplo si soy dueño de un terreno y los edificios van a ir en ese lugar y me expropian.

134
Es interesante saber quienes son los interesados, porque estos van a ser notificados de la resolución,
van a poder recurrir. Por ejemplo, en un asunto medioambiental, van a suprimir la avenida del mar
para construir edificios, resulta que los que pasean por ahí son “interesados”, se apersonan en el
procedimiento, se hacen parte e inmediatamente tienen la calidad de interesado, lo que significa que
se les va a notificar de la resolución y van a poder recurrir.
Entonces, la condición de interesado en el procedimiento es fundamental, porque el interesado es el
que va a poder recurrir y finalmente, ser notificado.
Las organizaciones defensa, por ejemplo de la ciudad, del medio ambiente participan de esta
manera -> si quieren construir un edificio en x lugar, en ese procedimiento del permiso de
construcción, iniciado a petición de un particular que lo promueve, el grupo “defendamos la ciudad”
(por ejemplo), se hace parte del procedimiento.
La ley explica como se inicia de oficio y como se inicia a petición de parte (lo veremos la próxima
clase).

07/05/2020 B1
Fallos: 4275-2010, 6475-2010, 3012-2007, 6416-2008, 7167-2010

EXTINCION DEL ACTO ADMINSITRATIVO: SIMPLEMENTE EL TERMINO DEL

ACTO ADMINSITRATIVO.

Esta extinción puede ser natural o no natural:

 Natural: Ejecucion del acto, se ejecutó y por lo tanto, se extinguió. X ejemplo se ordena
construir un puente, este se construye -> se acaba el acto administrativo, se cumplió con el
acto administrativo.
Se acaba pandemia -> todos los actos administrativos relacionados con la pandemia se extinguen.
También es extinción natural EL CUMPLIMIENTO DEL PLAZO -> concesión de una playa
verano 2021 por 3 meses -> pasa el verano, se acaba el plazo, se extingue el acto.

 No Natural: Por hechos y por actos posteriores.

Por hechos -> puede también a su vez dividirse en: (i) extinción por hechos previstos y (ii) no
previstos.
Previstos -> x ejemplo, condición resolutoria tácita
No previstos -> x ejemplo, muerte de la persona, desaparición de la playa

Por actos -> este es el punto que nos interesa. Es una extinción provocada, no natural, lo natural es
que el acto se cumpliera. Provocada por un acto posterior al acto administrativo original.
La extinción provocada por acto posterior es porque había una voluntad jurídica de terminar el acto
-> esta extinción puede ser en sede jurisdiccional o sede administrativa -> porque un tribunal le
puso termino o porque la propia administración le puso termino.

Tribunales -> si alguien recurre a un tribunal para que anule el acto, lo hace desaparecer. Esto se
llama jurídicamente anulación del acto administrativo, esta declaración de voluntad del tribunal
tiene por objeto la anulación del acto administrativo.
Palabra “anulación” del acto administrativo está reservada solo para sede jurisdiccional.

135
Administración -> propia administración deja sin efecto acto administrativo -> SE LLAMA
RETIRO DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Es la extinción del acto mediante una manifestación
de voluntad de la administración contraria y posterior del acto.
El retiro del acto administrativo es hecha por la administración y reviste 2 posibilidades: (1) la
invalidación del acto administrativo y (2) revocación del acto administrativo.
Regulación legal: Esta materia está en la Ley de Procedimiento Administrativo. El retiro
del acto administrativo por la administración que puede ser por la invalidación o revocación
es lo que revisaremos32.

Invalidación -> ilegalidad.

Art. 53 (Ley de procedimiento): Invalidación. La autoridad administrativa podrá, de
oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del
interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o
publicación del acto.

La propia autoridad administrativa deja sin efecto su acto administrativo. Que la autoridad
administrativa se DE CUENTA DE QUE EL ACTO ES ILEGAL -> el acto que ella dictó
lo deja sin efecto por ser contrario a derecho.

Este tema de la invalidación no es pacífico, x ejemplo, permiso de construcción y luego la

autoridad administrativa lo anula.

Puede ser a petición de parte -> “podrá invalidar” -> si voy y le digo a la administración
que x acto es ilegal, déjelo sin efecto, la administración podrá decidir -> LA SOLICITUD
DE LA INVALIDACION NO ES UN RECURSO, ES UNA FACULTAD, se debe ir a
tribunales para que anulen el acto.

Es una facultad, no es obligatorio, PERO SI LA ADMINSITRACION INVALIDA, ahí si

que hay un recurso para la persona perjudicada. EL ACTO INVALIDATORIO SERÁ
SIEMPRE IMPUGNABLE ANTE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA.

¿puede la contraloría ordenarle a una institución de las que son controladas que invalide? ->
si esto es así, cambia toda la institución de la invalidación

¿puede la contraloría ordenar que se invalide? Tribunales han dicho que la contraloría no
puede ordenar invalidad porque es una FACULTAD que tiene la administración -> el que
corta el queque es el tribunal XD. Lo que puede hacer la Contraloría es ordenar que se
INICIE PROCEDIMIENTO DE INVALIDACION, PERO NO PUEDE ORDENAR
INVALIDAR -> problema práctico, el órgano puede a la larga no invalidar y ahí la
contraloría queda atada de manos [quizás veamos un fallo al respecto]

La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación

parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada.

32
La extinción por hecho es obvia, por cumplimiento también, por acto administrativo de anulación de los
tribunales lo veremos en el 2do semestre.

136
El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en
procedimiento breve y sumario.

Este tema de que la invalidación no es un recurso administrativo (Cordero)

En la ley de bases del medio ambiente -> invalidación impropia

Revocación -> administración deja sin efecto un acto por razones de oportunidad y
conveniencia.

¿pueden revocarse los actos administrativos, dejar sin efecto por razones de oportunidad y
conveniencia?

Distinciones:
 El acto administrativo reglamentario siempre se puede revocar -> la administración puede
dictar un Reglamento distinto; los actos de contenido particular favorable no pueden ser
dejados sin efectos, y los de contenido no favorable pueden ser dejados sin efecto
Esto esta vinculado con otros temas

Acto puede extinguirse cuando ocurra un hecho que lo haga inútil o que lo haga ilegal ->
circunstancia sobreviniente -> ya no es una cuestión de hecho como el que desaparezca la
playa. Funcionario publico debe tener salud compatible con el servicio, o pierde la
nacionalidad -> ese acto ya no puede producir efectos porque hay ilegitmidad
sobreviniente; o una ley que suprima un empleo

TERCERA EVALUACIÓN

DERECHO ADMINISTRATIVO

PROF. PEDRO PIERRY

CLASE 1: 10/05/2021

Esta clase vamos a terminar con el acto administrativo.

FALLO N°1: SCS 7167-2010 CENTRAL CASTILLA.

SUMA: Es un fallo de la CS que confirma la sentencia de la CA, que rechaza el recurso

entablado en contra de la Resolución exenta N°2060 dictada por el Secretario Regional
Ministerial de Salud de Atacama que dejo sin efecto el ordinario BS3 110/2010 que califica
la actividad industrial del proyecto “Central termoeléctrica castilla” como “contaminante”.

Entonces, es un fallo de la CS que confirma un fallo de la CA que rechazo un recurso de

protección contra un acto administrativo que deja sin efecto otro acto administrativo que
establece que la central termoeléctrica castilla es contaminante.

PROBLEMA JURÍDICO:

137
  Esto es una central eléctrica probablemente, a carbón probablemente, por lo que es
muy contaminante, aquí se presenta el proyecto para hacer la central y el seremi de
salud acoge un recurso de revisión, nosotros no hemos visto los recursos
administrativos, pero los recursos ordinarios son reposiciones jerárquicas, pero
puede haber recursos especiales, fuera del recurso de reposición y jerárquico, y un
recurso especial es del art. 6033 llamado recurso de revisión.

Aquí se acogió un recurso de revisión contra un acto administrativo que califico a la central
hidroeléctrica de contaminante, entonces deja sin efecto esta resolución que la califica
como contaminante y deja sin efecto, una resolución que rechaza una solicitud de
invalidación modificando la calificación de contaminante a molesto. En la otra resolución
había dicho que la actividad era molesta, por lo tanto, ya que no queda como contaminante
sino que queda como molesta.

Es por ello que se recurre entonces, aquí en esta materia y dice “que la secretaria ministerial
de salud al emitir su informe determino que de acuerdo a los antecedentes, se le calificaba
como contaminante, a su vez, frente a las medidas de mitigación la autoridad sanitaria dijo
no es suficiente”.

La empresa – porque esta medida al decir contaminante esta sujeta a una serie de reglas,
normas, en el fondo, prácticamente paralizaba la central al decir que era contaminante – con
este pronunciamiento la empresa solicita invalidación, además recurso de reposición y
jerárquico, dijo que era ilegal que le hayan dicho que era contaminante.

Mediante la resolución 378, la Seremi de Salud no dio lugar a la invalidación, dijo no es

invalido recuerden que dijimos la clase pasada que la invalidación era una facultad, por lo
tanto, no era un recurso. Entonces ahí quedo, declarada contaminante.

Entonces, 3 meses después, presento un recurso de revisión, este recurso extraordinario en

contra de la resolución y tambien en contra de la resolución que negó la invalidación.
33
Art. 60, ley de procedimientos administrativos: Del recurso extraordinario de revisión
Artículo 60. En contra de los actos administrativos firmes podrá interponerse el recurso de revisión ante el
superior jerárquico, si lo hubiere o, en su defecto, ante la autoridad que lo hubiere dictado, cuando concurra
alguna de las siguientes circunstancias.
a) Que la resolución se hubiere dictado sin el debido emplazamiento;
b) Que, al dictarlo, se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que éste haya sido determinante para la
decisión adoptada, o que aparecieren documentos de valor esencial para la resolución del asunto, ignorados al
dictarse el acto o que no haya sido posible acompañarlos al expediente administrativo en aquel momento;
c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dictó como consecuencia de prevaricación,
cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, y d) Que en la resolución hayan influido de modo esencial
documentos o testimonios declarados falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolución, o que
siendo anterior, no hubiese sido conocida oportunamente por el interesado (d x ejemplo, coima).
El plazo para interponer el recurso será de un año que se computará desde el día siguiente a aquél en que se
dictó la resolución en los casos de las letras a) y b). Respecto de las letras c) y d), dicho plazo se contará desde
que la sentencia quede ejecutoriada, salvo que ella preceda a la resolución cuya revisión se solicita, caso en el
cual el plazo se computará desde el día siguiente al de la notificación de ésta.

138
Fundo este arbitrario en la hipótesis de la b del art. 60 porque hubo un manifiesto error de
hecho. En la Ley de Procedimiento Administrativo, el recuso de revisión dice que procede
cuando un manifiesto error de hecho (art. 60 letra b).

La resolución N°2060 al acoger el recurso de revisión dijo que había un manifiesto error,
un cumplimiento de la norma primaria de calidad, etc. y el recurso de revisión, que es
extraordinario, cabe contacto firme, o sea, a través de este recuro es posible atacar actos
terminados, ello por el carácter excepcionalísimo de su procedencia recogido por el art. 60.
En el caso de estudio de fundamento que se fundo la autoridad sanitaria para hacer lugar al
recurso de revisión adolece manifiesto error de hecho, sin embargo, el Seremi luego se
aboco la tarea de examinar con acuidad los error alegados, después de requerir informes,
pudiendo concluir que se incurrió en el error de no utilizar adecuadamente la metodología
prevista para verificar el documento.

Por lo tanto, cuando la Administración reviso esto, no observo las exigencias que la ley h
determinado, el art. 60 al contemplar el recurso de revisión encuentra su justificación en la
existencia de un vicio de nulidad de características tales que tornan el acto administrativo
de una ilicitud o ilegitimidad que obliga a extinguirlo. Aquí ninguno de esto ocurrió, la
autoridad apoyándose en una errada aplicación de las fórmulas de cálculos, erro porque se
equivoco en el informe técnico y esto, en un proyecto tan grande, no significa que autoriza
que sea dejado sin efecto un acto administrativo, no importa el presupuesto de la norma que
autoriza a ser dejado sin efecto.

Si la Secretaria Ministerial estuvo por estimar que los errores de cálculo antes anotado, no
se ajustaba a la normativa y era ilegal, su acción invalidatoria debía producirse mediante la
observancia de ciertos requisitos, o sea, en otras palabras, si la autoridad estimara que había
un presupuesto de anulación tenia que aplicar el procedimiento de invalidación y no este
recurso de revisión, quienes solicitan amparo por esta vía son interesados porque se hayan
legitimados para actuar, porque intervinieron en el mecanismo de participación.

Ahora, cuando dice aquí “debiendo haber hecho la autoridad una invalidación”, aquí la
autoridad lo que opto fue “por un procedimiento de revocación”, porque eso fue lo que dijo
en la resolución, se revoca, el procedimiento de revocación no resultaba admisible porque
la revocación no procede cuando afecta derechos, o sea, el órgano Administrativo realizo
un acto de su competencia, pero ejercicio su potestad al margen de las formas legales, para
fines distintos a aquellos previstos por el denominado recurso de revisión, lo que le resta
validez, por tanto, la autoridad no podía haber utilizado este recurso.

Atendida las condiciones anómalas en las que se gesto la actuación recurrida, ha

conculcado la garantías de los administrados recurrentes, ello por cuanto el concepto de
igualdad antes la ley alcanza una dimensión de derecho fundamental, la falsa aplicación de

139
normativa ambiental hacia procedente el procedimiento de invalidación, potestad que sigue
como tramite la audiencia de los recurrentes, lo que no se llevo a cabo.

La invalidación que puede efectuarse a petición de parte, no es un recurso administrativo.

¿Qué significa todo esto? Que la autoridad administrativa, dicto un acto y después cambio
el acto, y traslado esto de “contaminante” a “molesto”, por tanto, gano la empresa; pero
aquí recurren los recurrentes que son los intervinientes porque no podría haber hecho acá,
pero ¿Cuál es el problema jurídico de fondo? Es que aquí se utilizo procedimientos que
no correspondían porque finalmente como dice en el fallo, al encontrar que hay errores de
hechos y, por lo tanto, si la autoridad quería cambiar la calificación de la central castilla
tendría que haberlo hecho a través de un procedimiento de invalidación, porque tratándose
de un acto administrativo que otorgaba derechos no podría utilizar el procedimiento de la
revocación, porque esta solo procede contra actos que son desfavorables al particular, no
que son favorables.

Aquí, entonces, se utilizó mal un procedimiento, que tampoco procedía el recurso de

revisión porque este es extraordinario, para grandes ilegalidades. ¿Qué procedía? procedía
la invalidación y este es un procedimiento que, tiene un derecho el afectado, que siempre
tiene que ser escuchado y además es recurrible. Aquí lo que paso es que hay errores en el
procedimiento Administrativo, por lo tanto, este fallo esta vinculado con el concepto de
revocación, con el concepto de invalidación, con los recursos – en este caso el recurso de
revisión – y por último, esta vinculado con el asunto de quienes son los intervinientes y
los participantes, porque en la ultima parte dice que tambien tenían derecho a participar
aquí los terceros porque ellos se habían hecho parte en el proceso administrativo (eso lo
dice en el considerando decimo).

FALLO N°2: SCS 3012 – 2007 SUPERINTENDENCIA CASINOS.

SUMA: Es una sentencia de la CS que confirma sentencia de la Corte de apelaciones que

rechaza el recurso contra el acuerdo/permiso.

¿Qué es la Superintendencia de Casino? Es un órgano del Estado, el cual tiene como una de
las funciones tiene fiscalizar el funcionamiento de los casinos que están en el país,
vigilancia de este servicio.

El juego durante mucho tiempo fue considerado una lacra, de hecho, durante 50 años el
único casino que había en Chile era el casino de Viña del Mar.

¿Por qué lo rechazaron? El acuerdo del consejo de la superintendencia ¿podía ser atacado o
no?

140
Profesor: Pero aquí dice “Que constando en estos autos que la actora tomó conocimiento
cierto de la decisión que tacha de arbitraria e ilegal con anterioridad al día 26 de
diciembre de 2006, la presentación de esta acción se hizo de forma extemporánea, tal
como concluyó el fallo que se revisa” claramente este recurso fue rechazado por
extemporáneo.

Se rechaza el recurso por extemporáneo, pero ¿Por qué? ¿Por qué es extemporáneo?

El punto es el siguiente, este es un ejemplo de lo que dice la Ley de Procedimiento

Administrativo, cuando dice cuales son los actos administrativos, habla de que estos son
las manifestaciones de voluntad de las autoridades, o sea, que son actos administrativos
unilaterales, las resoluciones son actos que tiene por objeto dictar la voluntad de la
administración, pero yo dije en el art. 3 que una cosa es el acto administrativo normal,
general, pero además dice que son administrativos tambien los dictámenes, etc. pero
además dice “la decisión de los Órganos Administrativos pluripersonales se denominan
acuerdo y se llevan a efecto por medio de la resolución de la autoridad ejecutivo”, esa
norma es la que esta en este fallo aplicándose: “los actos de los órganos administrativos se
denominan acuerdos”.

Y la superintendencia de casino que tiene un órgano colegiado, cuando adopta un acuerdo,

es de acuerdo con el art 3, ese acuerdo de llama acto administrativo. Entonces, cuando dicta
un acto administrativo, después para ejecutarlo hay una resolución de la autoridad – en este
caso del Superintendente de Casino – pero este acto, solo tiene por objeto llevar a efecto
este acuerdo, el acto administrativo es el acuerdo; y este acuerdo, si se quiere recurrir
contra este, debe recurrirse dentro del plazo de 30 días, pero 30 días ¿de que? este acuerdo
del consejo, si bien es cierto que tiene que ser publicado en el Diario Oficial, pero el acto
administrativo del acuerdo, él lo conoció en una determinada fecha y para él el acto
administrativo estaba en su conocimiento y, por lo tanto, estaba fuera de plazo.

Pero ese no es el punto más importante, lo mas importante es que aquí nuevamente se
precisa que los acuerdos tambien son actos administrativos.34

LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

I. Los interesados:

Eran las personas que promueven los procedimientos Administrativos, pero los que tengan
derechos que puedan ser afectados y – que es muy importante – los que tengan intereses, no
necesariamente derechos, pero que se apersonen al procedimiento. La persona que esta
apersonado en el procedimiento esta interesado y, por lo tanto, tiene que ser notificado y

34
El fallo SCS 6416 – 2010 no lo vimos.

141
puede entablar los recursos, es muy interesante la calidad de interesado, cosa que en uno de
estos fallos se menciona este concepto de interesado.

II. Plazos:

Una cosa interesante que uno debe acordarse es como se cuentan los plazos, o sea el tema
de que los plazos con los días hábiles, los plazos de días, de meses, todo esto esta en el CC
y CPC35.

Sin embargo, hay una cosa que si es muy importante en el procedimiento administrativo y
en el derecho administrativo que altera las reglas de los plazos para el procedimiento
administrativo en general, porque el día sábado es hábil para los procedimientos judiciales,
pero para el procedimiento administrativo es inhábil.

Artículo 25: Cómputo de los plazos del procedimiento administrativo. Los plazos de días
establecidos en esta ley son de días hábiles, entendiéndose que son inhábiles los días
sábados, los domingos y los festivos.

Los plazos se computarán desde el día siguiente a aquél en que se notifique o publique el
acto de que se trate o se produzca su estimación o su desestimación en virtud del silencio
administrativo. Si en el mes de vencimiento no hubiere equivalente al día del mes en que
comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día de aquel mes.

Cuando el último día del plazo sea inhábil, éste se entenderá prorrogado al primer día
hábil siguiente.

El art. 25 es una derogación total de las reglas del procedimiento en que el día sábado es
hábil y esto es lo que trae problemas, porque a veces la autoridad administrativa dice que
esta fuera de plazo porque el sábado lo conto como hábil.

Por ejemplo: Tiene un plazo de 5 días para recurrir y lo notifican a usted el día lunes ¿Hasta
cuando tiene plazo? Hasta el lunes de la semana próxima, esos son los cinco días; pero sí le
aplican las nomas del procedimiento civil en que el día sábado es hábil, el sábado vence.
¿Se fijan en la diferencia?

¿Y el plazo para recurrir a tribunales como se cuenta? Supongamos que se diga “de la
resolución administrativa que se puede recurrir ante el juez de letras, en el plazo de tanto”,
ese plazo para recurrir ante el juez ¿Es un plazo que se rige por el ley de procedimiento
administrativo o por el CC-CPC? En ese punto, la CS ha dicho en varios fallos que el plazo
para recurrir ante los tribunales tambien se rigen por la Ley de Procedimiento
35
Por lo que no lo mencionará.

142
Administrativo, o sea, el sábado es inhábil. Lo anterior con un par de votos en contras, por
que es posible que técnicamente ese plazo debiera ser el plazo general y por lo tanto el
sábado debiera ser hábil, pero para no perjudicar al administrado la CS dijo no, mejor que
el plazo para recurrir a los tribunales tambien le apliquemos la LPA para que no haya
errores en esta materia.
III. Termino del procedimiento:

Dentro del termino del procedimiento, hay que señalar el tema de la notificación. El acto
administrativo de efecto individual se notifica a los interesados conteniendo el texto
integro36, deberá practicarse a mas tardar dentro de los 5 días siguientes, la notificaciones se
hace por escrito o carta certificada, eligiendo el domicilio del interesado que hubiere
designado en su primera presentación.

Aquí viene algo que ha dado lugar a problemas. Las notificaciones por carta certificada, se
entiende practicada a partir del 3er día siguiente a su recepción en la oficina de correos. O
sea, la notificación se hace por carta certificada y se entiende notificado al 3er día siguiente
de su recepción en la oficina de correo, esto va a dar lugar a algunos problemas porque esto
es una presunción, pero ¿podrá ser destruida esta presunción? Si correos no lleva la carta
dentro de 3 días y la lleva a la semana, esto ha suscitado distintas opiniones y distintos
fallos, la tendencia es a probarse que no recibió la carta, se trata de una presunción de
derecho.

Pero en seguida dice, “la notificación podrá tambien hacerse en forma personal por un
empleado del órgano correspondiente quien dejara copia integra de las resoluciones en el
domicilio, dejando constancia”, tambien puede hacerse en la oficina del servicio si se
apersona el interesado a recibirla y firmarla.

3 formas de notificación: Carta certificada, personal y en la oficina si la persona va. (art. 46

Ley 19.880).

Y, muy importante, notificación tacita (art. 47), aun cuando no hubiere sido practicada
notificación alguna o la que existiere fuera viciara, se entiende que el acto es debidamente
notificado si el interesado exhibe cualquier gestión en el procedimiento con posterior al
acto que suponga necesariamente su conocimiento, sin haber reclamado previamente su
falta o nulidad.

Si la persona alega que no la notificaron, pero envió una carta protestando por la
resolución, claramente yo estaba enterado de la notificación, por cualquier vía entonces, la
persona hiciere cualquier gestión que significare el conocimiento37.
36
O intimo no se escucha bien.
37
Esto se menciona en el fallo superintendencia de casinos, porque la persona conoció el acto, por eso
estaba fuera de plazo, había notificación tácita.

143
La notificación a interesado, dice cuando el paradero afecta a persona cuyo paradero fuere
ignorado, debe publicarse en el Diario Oficial.

Y de ahí viene otro problema vinculado, el tema de la obligación de publicar. ¿Qué es lo

que se publica de acuerdo con la ley de procedimiento administrativo? Debe publicarse en
el Diario Oficial los siguientes actos administrativos: (Art. 48 Ley 19.880).

Artículo 48. Obligación de publicar. Deberán publicarse en el Diario Oficial los siguientes
actos administrativos:

a) Los que contengan normas de general aplicación o que miren al interés general;

b) Los que interesen a un número indeterminado de personas;

c) Los que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, de conformidad a lo

establecido en el artículo 45;

d) Los que ordenare publicar el Presidente de la República; y

e) Los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este trámite.

Tratándose de los actos a que se refiere la letra c), la publicación deberá efectuarse los
días 1º ó 15 de cada mes o al día siguiente, si fuese inhábil.

El inciso final dice algo muy curioso: tratándose de los actos de cuyos paraderos fuere
ignorado, se publicará los días 1 o 15 en el Diario Oficial y se tendrá como autentico y
oficialmente notificado.

El diario oficial no lo lee todo el mundo, antes era una publicación impresa y el día 1ro y 15
de cada mes se publicaban varias notificaciones, por lo que era mas grueso. Ahora es
electrónico, de modo que muchas instituciones están suscritas electrónicamente.

NOTA: Todas las normas relativas a la pandemia deben haber sido publicadas en el diario
oficial, porque corresponden a la letra c) o b).

Tenemos entonces, la notificación y la publicación.

IV. Revisión de los actos administrativos38:

38
Volveremos sobre esto el segundo semestre.

144
Los actos administrativos en el Capítulo IV a propósito de la “revisión de los actos
administrativo”, este capitulo tiene distintos títulos, hay uno que ya vimos, que es la
revocación (revisión de oficio de la administración) del art. 61.

El art. 53 se refiere a la invalidación (ya hablamos de ella), en seguida tenemos el art. 54 a

60. ¿A qué se refieren? A los recursos que se pueden interponer contra los actos.

El acto administrativo tiene por esencia el recurso o posibilidad de recurrir a través del
recurso de reposición y jerárquico, son los dos recursos por excelencia en el procedimiento
administrativo. Se encuentran, en primer lugar en el art. 15.

Artículo 15: Principio de impugnabilidad. Todo acto administrativo es impugnable por el

interesado mediante los recursos administrativos de reposición y jerárquico, regulados en
esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás recursos que
establezcan las leyes especiales.

Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la
imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión.

La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto administrativo,

podrá dictar por sí misma el acto de reemplazo.

El recurso de reposición, ante la misma autoridad, tiene un plazo de 5 días. En subsidio,

puede interponerse el recurso jerárquico, para que lo conozca el superior jerárquico. Ahora,
este superior jerárquico conoce del recurso cuando existe superior jerárquico, pero por
ejemplo, el Alcalde no tiene superior jerárquico, el jefe de un servicio descentralizado
tampoco, o sea, no existe jerárquico contra actos - dice la ley - del Presidente de la
Republica, de los Ministros39, de los Jefes Superiores de Servicios Públicos
descentralizados, en estos casos el recurso de reposición agota la vía administrativa, o sea,
el recurso jerárquico existe cuando hay un superior jerárquico.40

Además establece el recurso de revisión (art. 60 Ley 19.880) es el cual se refiere este fallo
que vimos anteriormente, es un recurso excepcional cuando la resolución a),b), c), etc, una
serie de situaciones excepcionales:

Artículo 60. En contra de los actos administrativos firmes podrá interponerse el recurso de
revisión ante el superior jerárquico, si lo hubiere o, en su defecto, ante la autoridad que lo
hubiere dictado, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias.

a) Que la resolución se hubiere dictado sin el debido emplazamiento;

39
Aunque estos tienen superior jerárquico pero la ley acá expresamente lo rechaza.
40
Articulo 49 Ley de Procedimiento Administrativo.

145
b) Que, al dictarlo, se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que éste haya sido
determinante para la decisión adoptada, o que aparecieren documentos de valor esencial
para la resolución del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible
acompañarlos al expediente administrativo en aquel momento;

c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dictó como
consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, y d)
Que en la resolución hayan influido de modo esencial documentos o testimonios
declarados falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolución, o que siendo
anterior, no hubiese sido conocida oportunamente por el interesado.

El plazo para interponer el recurso será de un año que se computará desde el día
siguiente a aquél en que se dictó la resolución en los casos de las letras a) y b). Respecto
de las letras c) y d), dicho plazo se contará desde que la sentencia quede ejecutoriada,
salvo que ella preceda a la resolución cuya revisión se solicita, caso en el cual el plazo se
computará desde el día siguiente al de la notificación de ésta.

A veces cuando se les pasa el plazo para el recurso ordinario, muchas personas tratan de
pescar este recurso de revisión para “sacar” el acto, como pasa en central castilla, pero en
realidad este recurso es muy excepcional.

En el recurso de reposición y jerárquico, el plazo para la reposición es de 5 días desde la

notificación; y en subsidio el jerárquico, también puede no oponerse el recurso de
reposición sino que directamente el jerárquico, también dentro de los 5 días de la
notificación.

Hay que recordar, que:

Principio de ejecutoriedad de los actos administrativos: La interposición de los recurso no

suspende la ejecución del acto (art. 57), el acto sigue funcionando y puede ejecutarse, este
es el principio de la ejecutorial del acto administrativo. Sin embargo, la autoridad a petición
fundada puede suspender la ejecución cuando el cumplimiento pueda causar daño
irreparable o haga imposible el cumplimiento en el caso de que se acoja el recurso.
Entonces, siempre existe la posibilidad de suspender el acto, pero el principio, es que no se
suspende.

Ahora, los plazos para interponer los recursos – que ya mencionamos, 5 días reposición y
jerárquico – resulta que, si se interpone un recurso contra un acto, tiene que notificarse a las
otras partes que hayan intervenido en el procedimiento, incluso hay una norma que dice “se
notificaran los interesados que hubieran participado en el procedimiento en la
interposición de los recursos, para que en el plazo de 5 días presenten la defensa a sus
intereses”, o sea, si alguien va de reposición y jerárquico contra un acto administrativo y en

146
ese procedimiento intervino otras personas, hay que notificar a las otra personas para que
puedan hacerse parte.

Hay un articulo que hay que conocer al revés y al derecho, y es uno que tiene que ver con
los recursos ante los tribunales, porque los recursos pueden ser de dos tipos: (i) Recursos
administrativos – que son lo que estamos viendo, que están en el procedimiento
administrativo – y (ii) recursos jurisdiccionales (ante los tribunales), son las acciones
judiciales ante los tribunales, es el contenciosos administrativo que corresponde al estudio
de las acciones que se interponen contra los actos administrativos ante los tribunales; pero
los otros, son los recursos administrativos, que se interponen dentro de la propia
administración -> es importante que exista, porque a la administración se le puede
interponer un recurso para que se de cuenta de que se equivocó, entonces, acoger un
recurso, a través de los recursos de reposición o jerárquico, porque o sino se llenaría el
contencioso administrativo.

Entonces, el tema importante, es el art. 54 de la Ley 19.880, y es qué pasa cuando se

interpone un recurso jurisdiccional, que pasa con los plazos cuando se interpone un recurso
jurisdiccional ¿Se pueden interponer los dos tipos de recursos a la vez? Entonces, esta es la
norma que se aplica todos los días.

Artículo 54: Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no

podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia,
mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba
entenderse desestimada (i).

Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional.

Este volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su
caso, desde que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo (ii).

Si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la

Administración deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que éste interponga
sobre la misma pretensión.

(i) O sea, si se interpone por el interesado un recurso administrativo, no puede ir a los

tribunales mientras no se resuelva.

(ii) Esta norma es clarísima, es una norma elemental, si la parte va primero a la

administración, no puede ir a los tribunales PERO NO PIERDE LA POSIBILIDAD, se
interrumpe el plazo, o sea, si la administración le dice que si al reclamo, macanudo; si le
dice que no, va a los tribunales.

147
Pregunta: ¿Y en el caso que te interponga un recurso jurisdiccional? ¿debería interponerse
el recurso jurisdiccional para que se interponga el administrativo?

Lo primero que dijimos es que se interpone recurso y se suspende el plazo y el Inc. final
dice que del art. 54, si se va a lo jurisdiccional, la administración deberá inhibirse de
conocer cualquier reclamación que se interponga de una pretensión, o sea, como se tiene la
opción de ir primero a lo administrativo, pero si va a lo jurisdiccional, la administración no
puede meterse. Se inhibe de conocer cualquier reclamación de hecho, en la practica termina
ahí, no hay reclamación porque precisamente si se interpone la reclamación administrativa
no puede interponerse la otra; pero si se interponer la jurisdiccional la administración
debe inhibirse de conocer cualquiera reclamación, no puede haber después una
reclamación administrativa.

En el caso del Recurso de Protección, ocurre que la parte, primero va de recurso

administrativo y cuando resuelve este, va de protección, ahí tienes 30 días desde que
fallaron41 el recurso administrativo. Resulta que hace 15 años atrás, la jurisprudencia de la
suprema era que ese plazo era del acto original porque el RP es un recurso de garantía y no
se aplicaba la norma de la suspensión, por lo tanto, eran 30 días desde el acto original, pero
por ahí por año 2009 y se decidió que esto era poco garantista y se cambió. O sea, la
respuesta es que el RP es 30 días desde que se resuelve el recurso administrativo, o sea, se
aplica la norma que suspende -> eso es jurisprudencia unánime.

Si la persona va directamente de protección, ahí ya no puede recurrir a la administración.

Próxima clase: decaimiento, y luego, otra materia completamente distinta, la actividad

administrativa.

BLOQUE 1
CLASE 2: 14/05/2021

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

Tradicionalmente, se señala que la Actividad Administrativa es mantener el orden público y

hacer funcionar los servicios públicos, y se le agregan, como ya señalamos en el comienzo,
algunos dicen: actividad de fomento, se agregan actividades de la planificación, pero
básicamente son las actividades de servicios públicos y actividad de mantención del
orden público, o sea, actividad de policía.

Sintetizando al máximo esto, entonces lo que nosotros vamos es estas dos principales
actividades, (i) el tema del servicio público, y (ii) el tema de la mantención del orden
público, que nosotros la traducimos y así la traducen los profesores de administrativo, en la
41
No desde el acto.

148
actividad de policía, o sea, la restricción de los derechos a través de la administración, y esa
actividad de policía incluye el tema de la sanción administrativa. Tema que por supuesto,
como ustedes comprenderán, hoy día están de primera línea, vinculado con el tema de la
pandemia, porque la pandemia es 100% actividad de policía.
i. Los servicios públicos:

Pero nosotros vamos a partir por el tema de los servicios públicos, dado que la actividad de
la administración es hacer funcionar y mantener los servicios públicos, pero qué pensamos
cuando pensamos en servicio público, ese es el tema, y desde ya uno podría decir que hay
dos conceptos de servicio público: uno es el servicio público en sentido orgánico, que son
los órganos del estado, que se le denominan servicios públicos; y otra cosa es el concepto
de actividad de servicios, y partiremos por la actividad.
i. La actividad de servicios públicos:

Es una actividad que ejerce el Estado para satisfacer una necesidad de interés general, es
decir, en que el Estado decide satisfacer una necesidad de interés general, y aquí lo
fundamental es que el Estado decide satisfacer una determinada actividad, pero aquí lo
esencial es que el Estado toma una decisión y por lo tanto, actuar para satisfacerla. Y en ese
sentido, el servicio público es distinto la actividad, la otras actividades que pueden ser de
interés público porque que haya panaderías no hay ninguna duda que es una actividad de
interés público, no hay ninguna duda que es una actividad de utilidad pública, pero el
Estado no se mete en el tema de las panaderías, por supuesto se mete para controlar la
higiene, por ejemplo, eso en materia de policías. Pero el Estado no desarrolla ni ha tomado
ninguna decisión de satisfacer la actividad de producir pan a la población, no está entre las
actividades que el Estado decide satisfacer, no obstante la enorme importancia que tiene,
porque tiene una importancia primordial, pero no es una actividad que el Estado decida
satisfacer.

En la actividad del servicio público, es el Estado el que decide satisfacer esa actividad y lo
normal es que lo haga a través de sus órganos, pero también el Estado puede satisfacer las
necesidades que él decide satisfacer por lo tanto, la actividad de servicios públicos, no a
través de sus órganos. Lo normal es que el Estado, decida satisfacer las necesidades, en
general, a través de sus órganos, pero puede hacerlo también, no a través de sus órganos, y
eso es más excepcional.

Ejemplos de actividad de servicios públicos que satisface el Estado no a través de sus

órganos:

El gran ejemplo es la concesión de servicios públicos. Cuando se habla de las eléctricas,

cuando se habla de una telefónica, cuando se habla de las concesiones de las rutas, todos
esos son concesiones “de servicios públicos”, o sea, la misma ley señala que son servicios

149
públicos, como actividad, pero las ejerce un particular. Pero el hecho que sea un servicio
público, tiene una serie de consecuencias.

Ahora, en el caso de las concesiones, no hay ninguna duda que son servicios públicos,
porque la misma ley dice que lo son, pero resulta que hay otras actividades en que el Estado
ha decidido satisfacer la necesidad, ha otorgado procedimientos especiales, de imperio, ha
otorgado mecanismos que uno podría decir “esta es una actividad que el Estado ha decidido
satisfacer” con procedimientos extraordinarios, pero no dice, no usa la palabra de los
servicios públicos, pero nosotros podemos encontrarlos índices de servicio público.

Ejemplo de esto, a mi juicio, son las ISAPRES, las AFP, que a mi juicio, ejercen actividad
de servicio público, y eso tiene una serie de consecuencias. También, las universidades del
sistema tradicional, que yo he sostenido que ejercen actividad de servicio público, por
ejemplo, los bomberos que también ejercen actividad de servicio público. Piensen ustedes
que los bomberos, están autorizados por ley para hacer una serie de cosas que los
particulares no pueden hacer, como echar abajo puertas, y montón de cosas y eso es porque
su actividad, la ley, la ha transformado en una actividad de servicio público. Yo dirigí una
memoria, donde los bomberos como actividad de servicio público, y dirigí una memoria
también sobre el transporte público, y la memorista llegó a la conclusión que, en Santiago,
el Transantiago, era una actividad de servicio público, no así en Providencia, donde era una
actividad privada regulada, pero en Santiago era una actividad de servicio público.

Todo esto que estoy hablando, yo lo escribí en una jornada de derecho público en la
Universidad de Valparaíso, en la escuela de derecho de la Católica de Valparaíso, en la
séptima jornada de derecho público, en el año 1976, hace casi 50 años, sobre servicios
públicos en Chile.

Quiero preguntarles ahora, ¿qué ha pasado últimamente en el diario, estos días que ha
habido una tremenda polémica, estos últimos 4 días en la prensa, en la televisión y en los
medios? Hoy día, El Mercurio le dedica la editorial, le dedica tres cartas, le dedica un
artículo de Carlos Peña, ayer cartas, comentarios, entrevistas a profesores, profesores de
derecho público.

¿Han escuchado ustedes una polémica que habla sobre la colegiatura obligatoria?

Resulta que, antiguamente, antes del gobierno militar, los colegios profesionales eran
personas jurídicas de derecho público creadas por ley, la norma decía personas jurídicas de
derecho público, entonces eso permitía que uno como profesor de derecho administrativo
dijera mire entre las personas jurídicas uno puede distinguir, persona jurídica de derecho
público, que forman parte de la administración del estado, pero fuera de la administración
del estado hay también actividad de servicio público, y hay actividad de servicio público en
personas de derecho privado, como por ejemplo las concesionarias, como por ejemplo la

150
AFP, como por ejemplo, las ISAPRES, suponiendo que sean actividad de servicio público,
pero también fuera de la administración del Estado hay instituciones de derecho público
que ejercen actividad de servicio público, pero que no forman parte de la administración del
estado, y el gran ejemplo eran los colegios profesionales. También, con la creación de las
corporaciones de asistencia judicial, persona jurídica de derecho público pero que no
formaban parte de la administración del estado. Las corporaciones de asistencia judicial
después fueron tragadas por el Ministerio de Justicia, así que ahora forman parte de la
administración.

Entonces, el colegio de abogados era, curiosamente, una institución de derecho público

creada por ley, pero que no formaba parte de la administración del estado. Fíjense que, en
esta polémica gigantesca que hay, en red política ya, en relación con las AFP, con la
previsión, muchos sostienen que las AFP al desaparecer, iba a haber, esto debe pasar la
administración, unos dicen que van a desaparecer el tema de los fondos, pero otros dicen
que los fondos deben ser administrados por una institución de derecho público, incluso hay
un proyecto que presentaron algunos parlamentarios, entre ellos Yasna Provoste, el senador
Navarro, el senador Latorre, que se cree un organismo descentralizado que administre la
previsión. Yo en cambio, siempre he sostenido que debe haber una institución creada por
ley, con persona jurídica de derecho público, pero no integrante de la administración del
estado, o sea, lo que yo digo es fuera de la administración del estado también puede haber
instituciones de derecho público, que ejercen función pública.

Bueno, ese era el ejemplo del colegio de profesionales. Los colegios de profesionales,
antes, eran instituciones de derecho público creadas por ley que cumplían una función de
servicio público, qué función cumplían, esencialmente todos los colegios de profesionales,
que eran como 20, cumplían la función de control ético de la profesión, además en el caso
del colegio de abogados cumplían la función de cooperar en los abogados que se recibieran
porque la practica judicial era a través del colegio de abogados, pero cumplían la función.

Pero cuando cambian la norma, y los colegios de profesionales desaparecen como persona
jurídica de derecho público, cuando después viene la Constitución del 80, y se prohíbe la
asociación, entonces e entendió que los colegios profesionales, la colegiatura no era
obligatoria, por supuesto desaparecen los colegios profesionales como instituciones de
derecho público, y son simples asociaciones privadas, como cualquier asociación.

Yo a partir del año 90’, sostuve que había que volver a crear los colegios de profesionales,
pero en una función tal que no fuera incompatible con lo que dice la Constitución de la
colegiatura obligatoria, de la prohibición de colegiatura obligatoria. Y yo sostuve, a partir
del año 90’, siempre en clases, todos los años dedicándole un tiempo, por los servicios
públicos, planteando lo siguiente, y de hecho ayer llame por teléfono al presidente del
colegio de abogados de Santiago, para comentarle esto, y hablé con un profesor de derecho
administrativo que recordaba mis clases del año 91’, y cuál era el asunto: el Estado tiene

151
que llevar el registro de la profesión, de todas las profesiones, primeramente, segundo, el
Estado tiene que asegurar el rol ético de las actividades profesionales. ¿A quién puede
entregar el Estado esta función, que es una función de servicio público, una función de
imperio? El estado puede entregársela a un organismo del Estado, de la administración,
puede entregársela al ministerio de justicia, puede que haga un servicio público interno para
hacer esto, pero lo que yo proponía que se lo entregara a un consejo elegido por los
profesionales, o sea, en otras palabras, si vamos a emplear un organismo que controle la
ética de los abogados, que controle el registro y el número de los abogados, que no existe
hoy día, entreguémoselo a un consejo elegido por todos los abogados. O sea, en el fondo no
es colegiatura, no tiene nada de colegiatura, no hay nada obligatorio, es un consejo a quien
el Estado le entrega funciones públicas, pero ese consejo no va a ser designado por el
presidente de la república, ni será designado por el Senado, será elegido por los
profesionales que tengan el título profesional correspondiente. Ese consejo, en el caso de
los ingenieros civiles, va a ser elegido por los ingenieros civiles, y ese consejo va a tener a
cargo la ética y el registro de las profesiones, por lo tanto, no existe colegiatura sino que
solamente una función pública de registro y de control de la ética, además voluntariamente
podrán promover asociación, para cumplir otras funciones, pero eso es voluntario y sin que
esto pueda ser impedimento el no pertenecer a esto para ejercer la profesión, o sea, en otras
palabras, dar la facultad para que se asocien los que quieran, voluntariamente para cumplir
otras funciones.

Esta idea, que era dotar a un órgano fuera de la administración de una función pública, se
basa en la idea anterior, pero eso era de una colegiatura obligatoria, lo mío no es una
colegiatura obligatoria.

Cuál fue la idea de esto, o cual fue el destino, y es que, un alumno mío, que había sido dos
años alumno, hizo la memoria conmigo y que había sido ayudante de derecho
administrativo, cuando fue elegido diputado el año 90’, en junio del 90’, es decir en tres
meses, ese diputado presentó este proyecto, el diputado Aldo Cornejo, diputado para
Valparaíso, que había sido alumno, pero después resulta que el Ministerio de Justicia, en el
gobierno de Aylwin, no se atrevió, o sea lo presentó la cámara de diputados, pero el
gobierno no se atrevió a darle la urgencia que era necesaria para poder sacar adelante el
proyecto, porque el Ministro de Justicia me dijo a mí que tenía miedo de que el Tribunal
Constitucional declarara inconstitucional esto, no obstante que no era colegiatura
obligatoria, sino que era un servicio público del punto de vista de la actividad.

Pero yo seguí pasando en clases el tema, pero resulta que después muchos años después, en
el año 2003, volvió a conversar esto, ya era el gobierno de Lagos, volví a reactivar esto,
pero nuevamente el gobierno no quiso entrar en problemas con el Tribunal Constitucional
porque iba a saltar inmediatamente, desde el punto de vista político, los que saltaron hoy,
que básicamente son de la derecha. Pero hoy día se reabre la polémica, entonces yo digo

152
que la polémica no es asociación o no asociación obligatoria, el tema es que a alguien hay
que darle la facultad de imperio de estas actividades de servicio público, y mucho más
lógico es que en vez de dársela a un organismo de la administración del estado, se la den a
un organismo que esté integrado por todos los profesionales de esa profesión, en otras
palabras un organismo autónomo.

Pongamos el tema de la AFP, la gente pide No más AFP, que como sabemos son
instituciones privadas que manejan la plata, creemos una AFP del Estado, sí, pero por qué
no creamos una AFP publica pero no estatal, en otras palabras, no confundamos el servicio
público desde el punto de vista orgánico, con el servicio público como actividad.

Vuelvo otra vez al tema inicial, cuando nosotros conceptualizamos el concepto de servicio
público, decimos que es una actividad que tiende a satisfacer una necesidad general, pero
esta actividad de interés general es el Estado el que decide, entonces por eso dice actividad
de servicio público. Este es un concepto francés de mediados del siglo XX, y es tan
importante, que incluso algunos profesores de derecho administrativo sostuvieron que el
derecho administrativo era el derecho de los servicios públicos, o sea, el concepto de
servicio público es el que preside el derecho administrativo, y esto que voy a decir ahora es
muy importante desde el punto de vista doctrinario, porque en Francia, se dijo que la
actividad del servicio público es aquella que el Estado decide satisfacer, entonces decidió
en unos fallos famosos, de mediados del siglo XX, uno el fallo Terrier, y el otro el fallo
Époux Bertin, que una de las actividades que uno podría mirar como actividad privada, eran
actividades de servicio público, cuáles eran ellas, por ejemplo, el caso del famoso Bertin.

Después de la 2° guerra mundial, la cantidad de prisioneros alemanes que quedaron fue

enorme, y además la cantidad de prisioneros que estaban en Alemania que tenían que
repatriar. Y el Estado llamo a licitación para que les dieran alimentos a estos prisioneros, y
esos esposos Bertin, eras quienes habían sido contratados para darle alimentos a los
prisioneros, y hubo un juicio entre ellos con el Estado, y el consejo de Estado dijo, esta
actividad es una actividad de servicio público que el Estado pretende satisfacer, y al ser una
actividad de servicio público que el estado pretende satisfacer, esto va a la competencia de
los tribunales administrativos, y no a la competencia de los tribunales ordinarios. O sea, la
competencia de los tribunales vinculada con el tema de servicios públicos, lo que es muy
importante en Francia, pero el concepto es que el servicio público es concebido como
actividad y esta es una actividad que el Estado habría decidido satisfacer, este no es un
tema entre particulares, y eso es un tema muy importante porque preside incluso todo el
tema de los contratos administrativos, porque el contrato administrativo, en general, es un
contrato para ejecutar una actividad de servicio público y por eso tiene toda una
reglamentación y una doctrina completamente distinta.

Y el otro fallo, el fallo Terrier, que es casi anecdótico, porque en una comuna al sur de
Francia, la municipalidad decidió pagar 10 francos por cada víbora muerta, porque había

153
una epidemia de víboras, y llegó un señor Terrier que había muerto muchas víboras, y la
municipalidad le dijo no, demasiadas no pagamos, entonces él demandó, y ahí también el
consejo de estado dijo, esta es una actividad de servicio público, porque el Estado, en este
caso la municipalidad quiso satisfacer ante un procedimiento de servicio público, y le dio el
carácter de actividad de servicio público.

Fíjense que, nosotros aquí en Chile, teniendo estas ideas, nosotros podemos llegar muy
lejos, fíjense que hay fallos, de la 3° sala de la CS, que sostienen, y yo fui uno de los
impulsores, que las ISAPRES cumplen función de servicio público, eso significa que tienen
y se les aplican una serie de normas y doctrinas y principios que son distintos a la actividad
de los particulares.

Ahora, por qué esta actividad de servicio público puede ser discutida, porque el estado
cuando ejerce la actividad de servicio público con sus órganos, no hay ninguna duda de que
es servicio público, en el sentido material y en el sentido orgánico; pero fuera del estado
¿cómo nos damos cuenta que hay una actividad que da servicio público? Por supuesto que,
antes cuando estaban los colegios de profesionales que eran creados por ley, no era ninguna
duda que era actividades de servicio público porque la ley lo había creado, eran personas
jurídicas de derecho público, pero ¿cómo nos damos cuenta teóricamente si no hay una
ley?, entonces nosotros tenemos que ver los Índices de Servicio Público, y los índices son
qué cosa se le entrega al Estado para que diga esto no es una actividad entre particulares
común y corriente.

El caso de las concesiones, la ley dice concesión de servicios públicos, pero tomemos por
ejemplo, los bomberos, son instituciones privadas pero el Estado les da financiamiento, el
Estado les da facultades de imperio, hay una serie de construcciones que deben hacerse con
un informe de bomberos, el cuerpo puede, eventualmente no dar una autorización, por
ejemplo porque no tiene escalera de incendios, los bomberos, en caso de incendios pueden
echar abajo las puertas de las casas vecinas. Por tanto, hay una serie de actividades y cosas
que la ley les entrega facultades en la ordenanza de constitución, es cierto, es la misma ley
que le entrega estas facultades de imperio propias a esta entidad, las cuales no pueden
tratarse a los bomberos como un particular más, por ende, esas facultades con esa actividad
nos demuestra que los bomberos es una actividad que el Estado ha pretendido satisfacer, y
eso lo hace a través de procedimientos de imperio y por lo tanto, es una actividad de
servicio público, y vamos a ver qué consecuencias se saca de esto.

Y qué pasa con el caso de las AFP, el Estado establece un sistema de seguridad social a
través de su atención que es obligatorio, el solo hecho que sea obligatorio y que establezca
esto de las pensiones por ley al Estado, no podemos tratar a las AFP como actividad de los
particulares, esto no es como un banco. Si yo mañana creo un banco, es una actividad
privada, lo mismo que con una panadería, pero las AFP no., la AFP es la obligatoriedad del
sistema, está obligado a estar en el sistema, lo mismo ocurre con las ISAPRES; por lo tanto

154
esa actividad con la serie de normas que el Estado ha admitido en ellas, nosotros tenemos
que llegar a la conclusión de que es una actividad de servicios públicos.

Piensen ustedes, lo que yo he sostenido siempre, pero no sé si esto hoy día se ha

desnaturalizado un poco, pero en el caso de las Universidades del sistema de Rectores,
como la Universidad Santa María tiene financiamiento del Estado, si tiene obligatoriedad
de someterse al sistema de ingreso a través de la PAA y si hay una serie de normas que
rigen esta actividad, nosotros también decíamos que tenía que haber tres tipos de
universidades:

 Universidades en que la actividad era de servicio público, y además orgánica, que

son las Universidades estatales, como la Universidad de Valparaíso.

 Universidades que están fuera de la administración del Estado, que no son estatales,
que son de derecho privado, pero que ejercen actividades de servicio público, como las
universidades que se someten al sistema de consejo de rectores.

 Universidades privadas privadas que no ejercen actividades de servicios públicos.

Al día de hoy, la segunda y tercera están como difusas, pero uno puede distinguir actividad
de servicio público, pero diremos después qué consecuencias.

Entonces tenemos, concepción orgánica y concepción funcional, pero antes, al margen, ya

que toqué el tema de los bomberos, siempre les dedico unos minutos a los bomberos,
porque yo no tengo nada en contra de los bomberos, pero claramente el sistema de los
bomberos en chile no es el ideal. A mí me parece muy bien que haya voluntariado de
bomberos, me parece muy bien que los bomberos cumplen una gran función, un gran
sacrificio, etc, pero los incendios se juegan en los primeros 5 minutos, y el sistema de
voluntariado de bomberos en Chile hace que probablemente los bomberos no lleguen al
incendio antes de 20-25 minutos a apagar el incendio, por lo tanto nunca van a salvar la
casa que se está quemando, van a salvar las casas vecinas.

Si ustedes se fijan en las películas, van a ver que en la película sale que los bomberos se
tiran por un tubo, y van a ver que las bombas de escalera tienen un volante atrás, es decir va
una persona manejando y atrás hay un señor arriba de la escalera como manubrio, porque la
bomba de escalera en el manubrio es el que da vuelta las ruedas traseras, para que la bomba
pueda doblar en las esquinas a toda velocidad, pero por qué esto, porque el incendio se
juega en los primeros 5 minutos.

Entonces, ¿qué se ahorra nuestro Estado de Chile con el voluntariado?, que no pretendo
suprimirlo, pero quiero complementarlo. No se ahorra el equipo, porque igual hay que

155
pagarlo, se ahorra el sueldo de los funcionarios. Porque lo lógico sería que los funcionarios
fueran también una actividad estatal.

Si uno va a un país, supongamos Estados Unidos, y uno entra a un bar, se encuentra con un
letrero que dice “fumar aquí está prohibido, será sancionado con multa o cárcel, por orden
del jefe de bomberos”, el jefe de bomberos en estos países cumple una función preventiva,
de policía administrativa, en que hay cosas que no se pueden hacer sin informe de los
bomberos, o sea la actividad preventiva, que se llama policía administrativa, que lo vamos a
ver cuando veamos la actividad de policía, es esencial y en Chile quién la cumple, en la
práctica, nadie. Entonces, los bomberos tienen mucho que hacer teóricamente en un país, en
que están estructurado como actividad del estado.

En Chile, por supuesto que es muy loable lo de los bomberos, pero claramente no es el
ideal del sistema, y fíjense que en este caso, por ejemplo en el caso de los incendios
forestales, CONAF tiene un equipo que trata de apagar incendios, pero CONAF su función
no es apagar incendios. Incluso, con ocasión de algunos incendios forestales, yo traté de
hablar con algunos de mis amigos, de mis ex alumnos que trabajan en el gobierno, en este y
en el anterior, de ¿por qué no crean un cuerpo estatal de bomberos forestales, que hagan
principalmente, no solo apagar incendios sino que actividad preventiva de policías?, como
por ejemplo, que nadie puede plantar bosques sin dejar 50 metros sin bosque sino terreno
arado para evitar la propagación del incendio, eso es actividad preventiva, que hoy día
nadie la cumple porque no existe, en el fondo lo que quiero decir es que todo eso activa el
servicio público, ahora por supuesto que en el caso de los bomberos, yo proponía que fuera
el Estado, que fuera orgánica también, pero insisto actividad de servicio público. Entonces,
esta diferencia entre el elemento material y el orgánico, es muy importante, y por supuesto
se confunden la actividad material y orgánica principalmente en el caso de la actividad del
Estado.

Esto porque cuando se habla del interés del Estado en ejercer la actividad y darle categoría
de servicio público, nosotros perfectamente podríamos darle a ello incluso un contenido
político al tema para los efectos de un análisis, porque prácticamente toda la critica que se
hace por la oposición vinculada a la actividad en relación con el Estado y de las
proposiciones que salen, son muchas de ellas vinculadas exactamente con el deseo de
traspasar instituciones que ejerzan servicios públicos pero sacarlas del sector privado, por
ejemplo las concesiones, porque dicen que las concesiones de caminos no deben estar en
manos del sector privado, que las concesiones eléctricas no deben están en manos de
privados, si las sanitarias no deben estar en manos de privados, sino que tiene que estar en
manos del Estado. Si las AFP tienen que estar en manos del Estado, si las ISAPRES tienen
que estar en manos del Estado, porque ¿Cuál es la coincidencia de todo esto que
políticamente se critica? La coincidencia es que todas estas actividades son actividades de
servicio público, entonces son actividades que el estado quiere y necesita satisfacer. Nadie

156
ha dicho que las panaderías tienen que ser del Estado, que porque nunca se ha dado el tema
porque no son actividades del Estado, por muy importantes que sean.

La idea central es que debe ser una actividad de interés general, pero de interés general que
toma su cargo en la administración, no necesariamente serán de sus órganos, pero que si le
da un elemento de intervención especial; entonces es el servicio público el último término
que compete a la autoridad pública de manera directa o indirectamente.

¿Cómo reconocemos que el Estado ha dejado de lado las actividades de los servicios
públicos a la administración? Dejamos de lado porque de eso no cabe ninguna duda que es
administración. Pero alguna vez algún alumno le surgió la duda, porque dijo usted podría
decir que la actividad del servicio es aquella actividad de interés general que esta o quiere
satisfacer, y usted dice que en el caso del Estado coincide. Y sí, desde el punto de vista
teórico, pero hay algunas situaciones en que no está claro que sea una actividad de interés
general que el Estado quiera satisfacer, como por ejemplo, el caso una Empresa del Estado,
que si vemos a una empresa del estado como ENAP, por supuesto que sí que busca
satisfacer una necesidad de interés general que es que la gente tenga energía, pero ¿en
CODELCO, cuál es el interés general que debe satisfacer? Ahí ya, la teoría hace un poquito
de agua porque, ¿cuál es la actividad de interés general?. Bueno la actividad de interés
general es que la minería en que sus recursos son no renovables, estén en manos del Estado
de Chile. Es un poquito indirecto, pero ¿y la Polla Chilena de Beneficencia, por qué eso es
actividad de interés general? La respuesta es sí, porque tiene por objeto evitar el juego
ilícito, es hacer un juego lícito para evitar el juego ilícito. Y en el caso de los casinos ya es
privado privado, ahí por supuesto que la teoría se agua, si todas estas cosas tienen su
asunto.

La polla chilena de beneficencia se establece para evitar el juego, y el interés general es un

poco discutible, pero en el fondo no importa, con todos esos peros el tema ya está claro.
Ahora la actividad de interés general que el Estado decide satisfacer, lo hace con sus
órganos, no hay problema porque el elemento orgánico y material se cumple, el tema es
¿cómo buscamos al exterior de la administración, cómo encontramos con la actividad
de servicios públicos al exterior?

Entonces, al exterior, hace unos 40 años yo hice una especie de gráfico en su oportunidad,
en donde al interior de la administración centralizada o descentralizada son todos servicios
públicos, pero en el sector que no es parte de la administración del Estado si hay persona
jurídica de derecho público claramente ejerce una actividad de servicio público, si hay una
ley la crea con personalidad de derecho público es actividad de servicio público.

¿Qué pasa con las personas jurídicas de derecho privado? Ahí es donde tenemos que
ver, porque primero, el Estado es el único que decide cuando quiere darle a una actividad
una característica de servicio público, eso tiene que hacerlo la ley, está dentro de los

157
cometidos estatales, porque el Estado nunca se ha metido en las panadería, pero mañana
podría meterse, mañana podría decidir que estamos en crisis alimentaria y el Estado
entonces se dedica a las panaderías y puede tomar las riendas el Estado y hacer panaderías
estatales, o puede establecer una regulación que los particulares la ejerzan, pero en la
práctica bajo el control total del Estado, pero eso no ocurrió. Pero es el Estado el que lo
decide, y lo decide a través de una ley.

Piensen ustedes en el caso de la locomoción colectiva, hay países que el Estado no se mete,
cada uno anda en el auto o en el monopatín o en bicicleta, como quieran, y el Estado no se
mete, pero en otras partes se mete, como en la mayoría de los países del mundo, en que es
el estado el que da el transporte público, pero también podría no ocurrir, por ejemplo en
Chile, la locomoción colectiva en provincia, aquí en Valparaíso el Estado simplemente fija
los recorridos o autoriza los recorridos, pero en el fondo Estado no se mete mayormente
porque es cualquier actividad controlada por el Estado como una actividad de policía, como
podría ser la actividad de los taxis, o la actividad de los restoranes, no es diferente la
actividad que da el Estado en materia de locomoción colectiva que en los restoranes.

Pero de repente puede ocurrir que el Estado se meta un poco más, como en el caso del
Transantiago, no es el Estado el que provoca la locomoción colectiva, pero la regulación
que tiene el estado es tan grande, el financiamiento estatal, la aprobación del tipo de
máquina, etc., que hace que se llegue a la conclusión de que los elementos de intervención
del Estado en el transporte colectivo en el Transantiago eran tales que esa actividad, ya no
era una actividad privada simplemente, llamémosle regulada o controlada, ya era una
actividad de servicio público.

Entonces, es el Estado el que toma la decisión, pero el Estado lo dice con sus palabras
cuando habla de concesión de servicios públicos, pero no lo dice así en muchos otros casos,
como el caso de los bomberos nunca ha hablado de concesión de servicio público, o en el
caso de las universidades del consejo de rectores.

Pero el caso de los bomberos, lo que aparece como claro para efectos de decir si es servicio
público, es por supuesto, siempre el financiamiento, como un elemento importante, el
Estado no está financiando actividades privadas privadas, pero por supuesto el Estado
puede ayudar a los particulares, por lo tanto hay que tener cuidado que ese solo elemento
no basta, porque el Estado puede fomentar la actividad privada con subsidio, pero de todas
maneras el financiamiento es un elemento. Pero por supuesto que el otorgamiento de
prerrogativas de imperio público es fundamental, porque otorgar prerrogativas de imperio
público, como es el caso de los bomberos, que automáticamente uno ya está en presencia de
una cosa distinta.

Piensen por ejemplo, en el caso de las eléctricas donde ahí sí que si son concesiones de
servicios públicos porque la ley dice, la posibilidad de imponer servidumbres e

158
implementar un tendido de línea eléctrica, es el Estado el que impone una expropiación de
una franja o del terreno, pero la impone para que un particular implemente una línea
eléctrica, ¿a dónde se va visto eso? Si yo tuviera una panadería yo no puedo decirle al
Estado que me expropie el terreno, pero si lo hace en el caso de las eléctricas, porque es
concesión de servicio público.

Entonces, los elementos son: el Estado es el que decide, no existe, y esto es muy
interesante, a alguien que ha inventado algo de servicios públicos virtuales, o sea,
eventualmente, hay servicios que por naturaleza son servicios públicos, pero eso no
necesariamente es así, siempre es el estado en que a través de los elementos que le entrega,
y se puede ver si es o no servicio público.

 Primero, la creación supone necesariamente una decisión de la autoridad pública. El

servicio no sale de la nada, y la actividad no sale de la nada, sino que es la
transformación de actividades prexistentes o creadas por el Estado. Uno puede
también buscar servicios públicos en la voluntad del Estado cuando es el Estado el
que ha creado la institución. Pensemos en el caso de las AFP, que no es una idea de
un particular que se le ocurrió crear una AFP como podría ocurrírsele a un particular
crear alguna actividad nueva privada como el Uber o el taxi Uber, que se logró entre
particulares, y el Estado no se metió en esto; pero en el caso de la AFP fue la ley
quien la inventó.
 Enseguida, la gestión siempre subsiste en todas las gestiones privadas un del Estado,
pero una cosa es el control del Estado y otra es una especie de subordinación al
Estado en cuanto a las gestiones, el servicio no es que dependa directamente de la
autoridad, pero hay una cierta dependencia en cuanto a ciertos aspectos de su
funcionamiento y esto uno lo ve muy bien en algunas actividades, que ya uno no
puede decir que es un control de la actividad privada normal como hace la
Superintendencia de Bancos sobre los bancos, sino que el control va mucho más allá
respecto al tema, por ejemplo la Superintendencia sanitaria, porque el Estado va
mucho más allá en el control que ejerce sobre estas concesiones de servicios
públicos. Lo mismo ocurre respecto a las universidades que están en el consejo de
rectores.

Entonces, uno al encontrar los índices que permiten a uno reconocer que hay actividad de
servicio público, puede decir que hay actividad de servicio público, pero ¿qué significa
eso? Y aquí viene la parte más importante, esto de encontrar índices, para los efectos de ver
si una actividad privada, si hay servicios públicos, el control del Estado, una vinculación
con el poder central, que es fundamental, vinculación que es distinta al control de policía,
el tema del financiamiento es un elemento importante y el interés general, la prerrogativa
de imperio público, son fundamentales.

159
¿Qué consecuencias se puede sacar de que sean servicios públicos? En un fallo de las
ISAPRE en que una ISAPRE había rechazado a un postulante, una persona que quería
contratar una ISAPRE le dijo que no, porque tenía una enfermedad preexistente, declaró la
enfermedad prexistente, y a veces cuando se miente con una enfermedad prexistente lo
sacan de la ISAPRE, pero aquí había dicho que sí tenía un problema. El fallo de la Corte
Suprema estimó que la ISAPRE estaba obliga a admitirlo, de hecho a esta persona no lo
había admitido ninguna ISAPRE, y la CS dijo que está obligada a admitirlo. Puede cobrarle
de más, pero está obligada a admitirlo. ¿Por qué? porque es una actividad de servicio
público en el sentido material y un principios de los servicios públicos es la igualdad de los
usuarios frente al servicio, o sea, no puede haber una discriminación, porque era una
actividad de servicio público no podían decirle que no, cosa que si le pueden decir los
particulares, por ejemplo un banco puede decidir no abrir una cuenta.

Otra de las consecuencias es la posibilidad de que el Estado intervenga modificando ciertos

aspectos del funcionamiento de los servicios públicos, o sea, la actividad y la injerencia del
Estado es mayor, y por lo tanto es mayor también las posibilidades de intervenir. Pero eso
en relación con el usuario el que es importante, porque en el derecho administrativo
europeo el hecho de que sea una actividad sea de servicio público, lo somete a la
jurisdicción de los tribunales contenciosos administrativos, que aplican el derecho
administrativo, que aplican el derecho administrativo, que aplican todos los principios del
derecho administrativo, o sea, son otro derecho aplicable teóricamente, entendido a que sea
realmente diferente del derecho común.

Las consecuencias son vinculadas con la relación del Estado con la institución que ejerce
servicio público y la relación de la institución con el particular, porque esta última es una
relación que está presidida por el carácter de servicio público de la actividad.

Eso es lo importante, que tiene incidencia, y que desgraciadamente, a mi juicio, cuando se

discuten temas muy importantes del punto de vista político, nunca se tiende a mencionar
estos conceptos, que son importantes, particularmente lo que yo decía que lo que la
actividad del servicio público vinculada con las instituciones que están fuera de la
administración del estado, son precisamente instituciones que también ejercen actividad de
servicio público.

Yo ya dije que uno de los ejemplos más notables de las actividades de servicios públicos
fuera de la administración es el caso de Bomberos, y dije antes lo de los colegios
profesionales, porque el hecho de ejercer el código de ontología es una cuestión que hay
que usar criterio.

Yo recuerdo cuando era chico, mi padre era presidente del colegio médico en Valparaíso, y
fue vicepresidente nacional del colegio médico, cuando llegó a la casa, escuchamos un
alegato de uno de los grandes penalistas, y el alegato era de suspender el ejercicio de la

160
profesión por 6 meses a un médico que tenía una clínica de aborto, que era delito, entonces
el alegato era se había cometido esto para los efectos de saber si se suspendía o no,
entonces piensen en las atribuciones del colegio médico, la atribución era suspender o no el
ejercicio profesional por 6 meses como sanción, porque eso es imperio, imperio público en
el mayor sentido de la palabra. Pero alguien tiene que tener esa atribución hoy día, el asunto
es que hoy en día no la tiene nadie -> por su puesto que si es delito, es castigado
penalmente, pero nadie tiene esa atribución.

Eso en materia de concepto de servicio público, de las afp, las universidades, el

Transantiago, el ejemplo mas interesante es la concesión.

Concesiones de servicios públicos:

Tengo varios escritos sobre concesiones, y hay que distinguir en la concesión de servicios
públicos, una cosa es actividad de policía de control y otra cosa es la concesión de servicios
públicos, que son normas que son completamente distintas. Incluso a mí me molesta
cuando la gente habla en la televisión, en la prensa o los políticos, hablan de la actividad
regulada, o sea esta concesión de los servicios públicos es la industria de la eléctrica, pero
esto no son particulares que están ejerciendo una actividad como los bancos, como los
restoranes. Esto es una concesión de servicio publico, es otro el concepto.

¿Qué es la concesión de derecho publico, y cuál es el origen?

El origen de las concesiones de servicios públicos es interesante, porque en la medida en

que el Estado interviene más, hay menos concesiones de servicios públicos, porque el
Estado técnicamente podría asumir todos los servicios públicos en sus órganos, pero
también puede haber un sistema en que es el Estado el que decide entregar en concesión
muchas de sus actividades.

Pongamos un ejemplo extremo, antiguamente había una película, que se llamaba Robocop,
que era una especie de policía electrónico, el tema es que la policía estaba en concesión, o
sea, la policía era una empresa privada que construía robots electrónicos para mantener el
orden público, o sea, era un negocio. Pero el caso de las cárceles en concesión, en todas
aquellas situaciones es el propio Estado el que debe decidir.

El origen de las concesiones, es de fines del siglo XIX en que el Estado no se sentía con la
capacidad para asumir las nuevas tareas del progreso, pero estas actividades que nacían del
progreso necesitaban de imperio, de manera que, cuando se inventa el ferrocarril alrededor
de 1860, debían tirar una línea de ferrocarriles, y para tirar la línea de ferrocarriles, tiene
que pasar por un montón de fundos, pero si los dueños de los fundos no quieren, no había
ferrocarril, por lo que ¿qué es lo que se necesita? facultad de imperio para expropiar, que es
imperio del Estado y para expropiar a favor de un particular. Cuando aparece la electricidad

161
y se instalan las ampolletas, para transmitir la electricidad también requiere del imperio de
expropiar para poder instalar las torres eléctricas; entonces esa mezcla entre el imperio
público y el aguijón del lucro hace que conciliar estas dos cosas, resulte en el sistema de la
concesión.

¿En qué consiste la concesión? En un modo de gestión de un servicio público, en el cual,

una persona pública, el concedente, encarga por un contrato a una persona privada, el
concesionario, hacer funcionar el servicio, otorgándole derechos a remunerarse con cargo al
usuario.

Aquí, entonces, el concepto tiene muchos aspectos:

 Concedente Es la persona pública, pero la gestión se entrega a una persona

privada que puede ser un individuo o una sociedad, en la mayoría de los casos, que
sigue siendo persona privada, por medio de un estatuto de derecho privado, pero que se
va a remunerar con cargo al usuario.

 Usuario  se le denomina a la persona que es el destinatario del servicio público.

 Concesionario -

 Contrato

Ahora, hay una cuestión previa de los servicios públicos, que se me olvidó decir
anteriormente, porque el servicio público uno puede ver distintas clasificaciones de la
actividad de servicios públicos del Estado: hay servicios públicos orgánicos del Estado en
que usted puede identificar al usuario, pero hay una serie de servicios públicos donde usted
no identifica al usuario porque el usuario es la sociedad en general, como dice ¿quién en el
usuario del servicio de Tesorería?, es todo el país, al igual que SII, ¿cuál es el servicio que
presta? No presta ningún servicio, es al revés, le quita la plata a la gente, pero en el fondo el
usuario es todo el país; pero hay otros servicios públicos en que el usuario, como por
ejemplo, en los hospitales, la persona que va a atenderse al hospital es el usuario del
servicio público, ahí claramente usted identifica al usuario, pero en el caso del SII no hay
usuario, es todo el país. ; ¿Y el caso de las FFAA? Éstas son servicios públicos,
evidentemente, pero quién es el usuario, sería todo el país, no hay un usuario identificado,
pero en el caso del hospital, por supuesto que hay un usuario identificado.

Pero en este caso, en el caso de la concesión, las gestiones para una persona privada se
remunera con cargo al usuario, lo cual supone evidentemente en caso de la concesión de
que hay un usuario, es decir, el concepto de concesión está ligado a que el concesionario se
va a remunerar con cargo al usuario. Por supuesto que esto, ha ido evolucionando y
también le llaman hoy día o le pueden llamar concesión aunque en realidad en el fondo no

162
se remunere con cargo al usuario sino que el Estado le entregue un dinero por cada cantidad
de servicios prestados, hay matices, todo esto es evolutivo y tiene distintos ángulos42.

Tenemos entonces que, debe en principio, pero se aplica a servicios en que hay una contra
partida que se le puede exigir al usuario, esto implica, en principio, que hay acudir a los
servicios públicos gratuitos de aquellos en que no puedan individualizarse al usuario.

Les voy a leer una frase, para que quede claro respecto al origen:

Cuando el Estado Liberal del S.XIX se vio obligado a intervenir para permitir el desarrollo
de empresas nacidas del progreso técnico cuya realización excluía la ocurrencia y requería
procedimientos de imperio público como el tren y la electricidad, el Estado dudaba de su
actitud para manejar el mismo tales empresas, porque temía el alias que se podía presentar.
El procedimiento de la concesión permitió a la vez guardar estas empresas bajo la autoridad
del imperio público, la del Estado, y hacer jugar la gestión, el móvil del beneficio
capitalista, aguijón necesario para imprimir el progreso económico en la óptica liberal del
S.XIX, y descargar en el concesionario los riesgos financieros de su iniciativa.

El régimen de la concesión evidentemente ha funcionado en la práctica, pero en algunos

aspectos incluye elementos que son esenciales, que es el gran poder que tiene en la
concesión la autoridad concedente, y eso hace que la concesión tiene facultades
exorbitantes. El contrato de concesión, si se revisa, se demuestra que el Estado ejerce un
poder exorbitante.

El origen teórico que son principios y aspectos que fueron decididos de a poco por los
tribunales contenciosos administrativos, hoy día ya no presentan mayor dificultad, porque
la ley misma y los contratos de concesión se han encargado de cubrir todos los aspectos
vinculados a esto que estoy diciendo.

Si nosotros vamos por ejemplo, a las concesiones en materias sanitarias la autoridad en la

ley está establecido una serie de facultades enormes que tienen la autoridad para conceder y
al mismo tiempo en el contrato de concesión que se realiza con ocasión de las licitaciones
también están establecidas todas estas enormes atribuciones que tiene el concedente en
relación de la concesión.

Hay una cuestión también teórica que es bien importante, porque resulta que el problema
fundamental de la concesión es que la concesión se remunera con cargo al usuario, pero
¿qué pasa en algunos casos en que no se puede cumplir con la remuneración con cargo del
usuario? En este momento existe un problema que se está presentando en relación a las
concesiones porque hay reclamos por parte de una Empresa francesa que es concesionaria
del aeropuerto de Santiago, del aeropuerto Pudahuel, porque dicen que por motivo de la

42
Al profesor le carga la palabra “aristas”.

163
pandemia han bajado los ingresos del aeropuerto y por lo tanto, todos los cálculos
vinculados con los ingresos que podían tener han bajado, por lo tanto lo que piden es
compensación por parte del Estado de Chile por las pérdidas. Entonces, el Estado de chile
ha contestado, surgiendo una polémica, porque cómo es posible que pidan compensación, si
es por eso van a pedir compensación todos los aeropuertos, van a pedir compensación
todos los concesionarios por las perdidas que haya dejado la pandemia. Pero por otra parte,
la empresa dice que si uno de los principios del derecho administrativo en la concesión es el
principio de la teoría de las circunstancias extraordinarias, que cuando hay situaciones
excepcionales hay que mantener el equilibrio financiero del contrato y ese tema en derecho
administrativo es muy importante, que lo vamos a ver cuando veamos los principios del
derecho administrativo, que se llama el principio del equilibrio financiero del contrato, o
sea que en el contrato administrativo, la concesión es uno de los contratos administrativos,
el Estado no es que quiera arruinar al concesionario, al Estado lo que le interesa es que
funcione la concesión, y por lo tanto, cuando hay situaciones excepcionales puede ir en
ayuda del concesionario, es por eso que el concesionario de Santiago dice que deben ir en
su ayuda.

Pero, ¿por qué ocurre todo esto? Porque el contrato de concesión de servicio público, no es
un contrato cualquiera, sino que el ejercicio finalmente es un servicio público que el Estado
quiere otorgar. Entonces, en el caso de la concesión de servicios públicos, el acto de
concesión tiene un aspecto que es reglamentario que fija la organización y el
funcionamiento de la concesión, cláusulas que son unilateralmente elaboradas por la
administración, y que pueden ser modificadas por ella, que son de carácter reglamentaria , y
tiene un aspecto contractual.

¿Qué obligación tiene el concesionario? El concesionario tiene la obligación de asegurar el

funcionamiento del servicio, tiene que asegurar la continuidad del servicio, no puede
desligarse invocando dificultades o que hay faltas por parte de la administración, en el
fondo sólo la fuerza mayor podría exonerar al concesionario, y esta obligación se extiende
también a todos sus empleados, a pesar de ser trabajadores privados, es decir, hay una serie
de principios que se aplican vinculados con la concesión. Y la concesión, como es una
actividad de servicio público, tiene que ser otorgada de forma permanente, en forma
adecuada, etc. Y esa continuidad de los servicios que son principios de los servicios
públicos, tienen que ser aplicadas a la concesión: la continuidad del servicio.

En segundo lugar la obligación fundamental, como muchas otras que pueden estar en el
contrato y que son obligaciones que emanan de principios:

1. Obligación de mantener el funcionamiento del servicio.

2. Obligación de respetar la igualdad de los usuarios frente al servicio, es decir, no

deben existir discriminaciones, este último es un aspecto fundamental de la concesión.

164
3. La facultad de la administración de modificar el régimen para adaptarlo al
interés general, esta es una cuestión que nosotros vamos a volver a mencionar cuando
nosotros veamos los contratos administrativos. Esto en realidad, esta modificación es un
principio que uno podría encontrar en todos los servicios públicos, de hecho podría más allá
de los contratos en todos los servicios públicos.

Fíjense en el ejemplo que les voy a poner: cuando Edison inventó la ampolleta, en ese
momento todo el alumbrado era a gas, incluso todavía en algunas partes se mantuvieron las
lámparas en las calles de alumbrado público usando el diseño que había antiguamente, en
donde las lámparas del alumbrado público tenían, o el poste del alumbrado público tenían
unos ganchitos que sobresalían y eran para poner la escalera donde subía la persona con un
mechero y prendía el gas de las lámparas arriba. Todo el alumbrado público del mundo era
a gas, y de repente Edison inventa la ampolleta. Y resulta que muy pocos años después, ya
todo el alumbrado del mundo era con electricidad. Piensen que fue tan rápido esto, pero,
¿Qué pasaba si una ciudad determinada tenía una concesión a 30 años con un concesionario
para el alumbrado a gas? ¿Significaba que esa ciudad tenía que seguir alumbrándose a gas
por 30 años más? Si nosotros aplicamos el derecho privado, el contrato, y decimos que esto
es un contrato, la empresa tendría que estar 30 años más. Pero en este caso que es famoso
de la concesión, es un fallo de 1902, que se llama Societé o “Compagnie nouvelle du gaz
de Deville-lès-Rouen”, y ahí lo que se señaló precisamente es que la autoridad concedente
tiene la facultad de modificar el régimen del contrato para adaptarlo al interés general.
Ahora, en este caso particular no fue tan así porque en el fondo como la modificación era
tan brutal, de cambiar electricidad por el gas, lo que le dijo en el fallo fue “usted debe
cambiar, y si no puede cambiar, termina el contrato” pero le da la facultad a la
administración de terminar el contrato en el caso de que la autoridad concedente no pueda
cambiar, pero lo único claro es que la ciudad no se va a quedar sin electricidad por este
contrato del gas.

Hay otro fallo de 1907, que es más preciso respecto a esto, que se llama “Compagnie
générale française des tramways”, en que había un contrato de concesión para proveer de
transporte de tranvía, pero resulta que en el verano la autoridad ya se da cuenta de que hay
demasiados veraneantes y por lo tanto el horario de los tranvía, que supongamos que era
hasta las 9 de la noche, y después un tranvía cada hora, no podría ser, entonces se modificó
el horario por un horario más frecuente de Tranvía, entonces la compañía de tranvía
demandó, dijo que estaba atentándose contra el contrato, se resolvió al respecto, que hay
una facultad de la administración de modificar el régimen del contrato y el fallo este dijo
que entre los principios de la concesión, de la aplicación de los contratos administrativos en
el caso de la concesión de servicio público, era la facultad de la administración de
modificar el régimen del servicio para adaptarlo al interés general. Entonces tenemos ahí
distintos aspectos como la continuidad del servicio, el respeto a la igualdad, la facultad de
la administración de modificar el contrato.

165
4. Existe también los controles estrictos a que debe someterse ese concesionario
por parte de la administración.

5. La facultad para imponer sanciones, sanciones que pueden ir desde multas, puede
haber poder de sustitución, en que la administración sustituye provisionalmente al
concesionario para asegurar el servicio.

6. Facultad de terminar el contrato.

Todos estos elementos que provienen de principios del derecho administrativo, en realidad
en la práctica hoy día ya no son tan importantes porque todos ellos están incorporados en
las leyes y en los contratos. Todo esto que estoy diciendo yo, si usted toma un contrato, por
ejemplo, de una concesión con una sanitaria, se va a dar cuenta que va a estar todo ahí, en
el contrato, en la ley, en el reglamento de la sanitaria, y en la superintendencia de servicios
sanitarios que controla, por lo tanto esto ha ido traduciéndose en legislación y en
reglamentos que establecen precisamente estos principios. Pero el origen es este, es una
actividad simplemente contractual.

Ahora, antes de pasar al punto de los derechos del concesionario, que son muy importantes,
ya que mencioné la sanitaria, fíjense que curioso el fenómeno que por supuesto que
también tiene una incidencia política importante, y sin duda que tiene que comprenderse
cuál es el origen y como puede ser propuesta en el caso que alguien pretenda cambiarla,
como en el caso de las sanitarias que yo comento, originalmente el agua potable, para
ponerla era otorgada por un órgano dentro del ministerio de obras públicas, este ministerio
a través de instituciones centralizadas entregaban agua potable. Después el ministerio de
obras públicas se establece una empresa o varias empresas de obras sanitarias que pasaron a
ser instituciones de derecho público pero del Estado, siguió estando en la administración
del Estado. Primero institución centralizada del Estado, el ministerio de obras públicas,
después institución descentralizada del Estado, empresas del Estado, después, se
transformaron estas empresas del Estado en personas jurídicas de derecho público en
sociedades anónimas del estado, siguieron siendo empresas pero empresas del estado ya no
sometidas a un régimen de derecho público sino que de derecho privado, y después se
vendieron a particulares, básicamente empresas extranjeras, entonces el agua potable en
Chile la provee una empresa española.

Entonces, de ser una institución centralizada del estado pasa a ser una empresa privada
española, la que provee el agua potable, y ¿Cómo la provee? Cuando es empresa del estado,
a través del estado, pero cuando la provee una sociedad anónima, a través de un
procedimiento de concesión, entonces ya es un particular que toma a su cargo la concesión.

Uno se pregunta ¿cuál es el mejor sistema de gestión? y ahí entramos en una cuestión
política, porque uno podría decir que a lo mejor el mejor sistema es la concesión, pero otro

166
podría decir que es mucho mejor que sea el Estado quien tenga esta empresa a su cargo,
pero se fijan cómo es la evolución del tema. Lo único claro, es que estando en manos de
particulares, sociedad privada, lo está bajo el régimen de concesión de servicio público.

Ahora, cuando digo que en la sanción está el poder de terminación del contrato, es algo
muy importante porque resulta que si la concesionaria no cumple o cumple mal, el estado
puede poner término. Y fíjense lo que ocurrió en Osorno, en que se suspendió el agua
potable porque hubo una contaminación, y se estudió la posibilidad de ponerle termino a la
concesión, como sanción, pero eso son procedimientos que normalmente no se encuentran
en el derecho privado, son procedimientos que emanan de aspectos teóricos de derecho
administrativo. Ahora eso está en la ley de concesiones, ahora no es un tema discutible que
se puede poner término. En ciertas circunstancias siempre reclamable ante los tribunales de
justicia.

Pero como última parte, en lo que son las obligaciones del concesionario, también hay
derechos del concesionario, y medios de acción del concesionario, y una de las
cuestiones mas notables de la concesión es que la administración pone en manos del
concesionario un conjunto de medios materiales o jurídicos para hacer funcionar el
servicio. Lo usual es que la administración ponga en manos del concesionario bienes de
dominio público, esto es importante porque es usual que el concesionario tenga una
actividad monopólica, es casi imposible o muy difícil que un concesionario de servicio
público esté como en concurrencia o en competencia con un particular y este ejerciendo la
misma actividad, porque normalmente es monopolio. Porque si hay un concesionario de
una ruta, probablemente no hay otra ruta particular, pero imaginen con el agua potable, una
sanitaria de agua potable, con quien va a competir si no hay otra sanitaria que de agua
potable, lo mismo que el concesionario de distribución de energía eléctrica, es nuevamente
monopolio.

Piensen en un ejemplo especifico, la basura ¿dónde botan la basura? En un vaciadero de

basura, y cuántos vaciaderos de basura hay. Podrá haber una empresa de basura que
compita con la empresa de basura que está ejerciendo, en una determinada comuna, la
recolección de la basura. Lo normal es que en la concesión el concedente, o sea el Estado,
le ponga a disposición del particular los medios materiales o los bienes, y en el caso de la
basura es el vaciadero, suponiendo que el vaciadero fuera del estado, donde se bota la
basura.

Primero, bienes, en seguida privilegios exorbitantes, y esto hace que además sea un
monopolio, el concesionario puede beneficiarse con prerrogativas de imperio público, ahora
esto de beneficiarse no significa que se le entregue al concesionario la prerrogativa del
imperio público, porque el concesionario no es el que él ejerce la prerrogativa, no es que se
le entregue a el el imperio público, pero sí el que tiene el derecho a solicitar al Estado el
ejercicio de la prerrogativa como por ejemplo, el expropiar para instalar líneas eléctricas, o

167
en materia de policías, en relación con normas de policía especiales que implican
prerrogativas de imperio público y que el Estado pone a disposición del concesionario a
través del ejercicio por parte del Estado.

Tenemos entonces, que se dice que los derechos del concesionario, son (i) medios, (ii)
bienes, (iii) procedimientos de imperio, pero además (iv) hechos pecuniarios, tienen la
remuneración respecto a las tarifas, y aquí hay una cosa importante, porque las tarifas están
fijadas por la autoridad concedente, no es una cuestión en la concesión que el concesionario
ponga la tarifa que quieran, porque en una situación entre particulares, si usted quiere el
pan y le suben el pan no hay precio fijo, normalmente en algún momento hace décadas
atrás había fijación de precios de productos que se llamaban esenciales pero hoy en día eso
no es así, el mercado regula los precios, pero en materia de concesión no. Las tarifas de la
concesionaria son fijadas por la autoridad administrativa.

Y fíjense que esto que uno lo dice así, como un principio, que la tarifa lo fija la autoridad,
es una cuestión clara pero en realidad como esto está hoy todo tan reglamentado, tan legal,
la fijación de tarifas es un procedimiento extraordinariamente complejo, y también la
autoridad para fijar las tarifas, no tiene capacidad discrecional, es una competencia
completamente reglada, y la fijación de tarifas es un procedimiento administrativo
sumamente complejo en la práctica, también la autoridad para fijar las tarifas no tiene
capacidad discrecional, sino que es una autoridad sumamente reglada, entonces la cuestión
de tarifas es un procedimiento administrativo sumamente complejo, para qué les digo todos
los problemas que se han presentado, como a mí me tocó muchas veces intervenir en
recursos de protección, yo como abogado del Consejo de Defensa del Estado, defendiendo
al Estado en fijación de tarifas, muchas veces fallando causas vinculadas con recursos en
materia de fijación de tarifas. Pero entonces, derecho a remunerarse.

Pero hay otras ventajas, porque indudablemente que como aquí lo que se trata es que
funcione la concesión en la teoría admite una serie de otras cosas que no están en los
contratos entre privados, como la posibilidad de subvenciones, prestamos, etc, y sobre todo
esto que se denomina el principio del equilibrio financiero del contrato, y que, como aquí se
trata de la conciliación de los intereses del concesionario con el interés general, y como
además se trata de la continuidad del servicio, aquí se aplica por sobretodo algunos
principios importantes de los contratos administrativos que es este principio del equilibrio
financiero del contrato, en que frente a situaciones excepcionales como la teoría de la
imprevisión, la autoridad concedente está obligada a recurrir en auxilio del concesionario
para los efectos de que el concesionario pueda seguir funcionando, y la aplicación de este
principio puede dar lugar a situaciones increíbles. Yo lo estoy planteando así muy
tranquilamente para que ustedes puedan entenderlo, pero cuando se trata de la práctica,
cuando estamos hablando de millones y millones de dólares, cuando se trata de
circunstancias excepcionales, como lo es el asunto de la pandemia o cosas por el estilo, y la

168
modificación del contrato puede dar lugar a juicios enormes, juicios internacionales, es muy
delicado el tema, pero el principio básico es ese.

Y en caso del aeropuerto de Santiago, que por lo demás es una empresa francesa, o sea que
claramente el derecho administrativo se lo conocen al revés y al derecho, este principio del
equilibrio financiero lo están invocando, pero por otra parte, precisamente porque están
estos principios, muchas veces los contratos de concesión establecen expresamente que no
habrá indemnización por ninguna razón, ni siquiera fuerza mayor, o sea, el Estado se pone
a cubierto de esto para que no le vengan después con el principio de equilibrio financiero
del contrato.

Hay mil cosas que finalmente se prevén para los efectos de modificar todo esto que estoy
hablando, pero lo que sí es una cosa muy interesante es que la base de esto son los
principios, que es este principio del equilibrio financiero del contrato que justifica que en
auxilio del concesionario y además justifica también la indemnización por las
modificaciones unilaterales del contrato.

BLOQUE 2
CLASE 2: 14/05/2021

En el caso del gas con la ampolleta el Estado puede modificar literalmente el contrato de
concesión y en general el contrato administrativo, pero tiene que indemnizar estas
modificaciones.

Además, aquí hay otro tema que es lo que se denomina el hecho del príncipe, que significa
que son situaciones en que el contrato se ve modificado no directamente por la otra parte
contratista, sino que por situaciones ajenas pero que le afectan pero que provienen del
Estado, imagínense que el Estado diga en un contrato de concesión de basura a través de los
carros para recoger la basura y de repente salga una ley que diga que por la calle no pueden
andar camiones sino que estos tienen que circular por fuera de la ciudad, esa es una norma
general, pero resulta que el contrato este para sacar la basura era por dentro de la ciudad,
entonces para poder sacar los camiones por fuera de la ciudad significa que tienen que tener
otros tipos de camiones que deben salir por otro lado, en el fondo encarece la situación por
una medida tomada por la administración, que afecta directamente el contrato pero que no
es una modificación unilateral del contrato porque no es en el contrato, es fuera del
contrato, pero que lo afecta directamente. Eso también da lugar a indemnización.

Todo eso es en la teoría, entonces el derecho a indemnización proviene por estas (i)
medidas resultantes de modificación unilateral del contrato o (ii) medidas generales de la
autoridad y esta (iii) modificación parcial – porque las otras son totales – por repartición de
las cargas para mantener el equilibrio financiero del contrato, hay toda una cuestión teórica
en razón con la concesión.

169
El derecho francés se distingue entre los contenciosos que hay aquí, que a nosotros nos
interesa mayormente porque no hay tribuales contenciosos administrativos, pero en el
derecho francés los litigios entre el concedente y el concesionario es un tema de tribunales
administrativos y entre los usuarios y el concedente, o sea el Estado también es contencioso
administrativo pero las relaciones entre el concesionario y el usuario es de tribunales
ordinarios.

Para terminar con esto de la concesión, una de las características importantes del termino de
la concesión es por falta del concesionario, o sea tenemos sanción; pero también sin falta
por razones de interés general y esto es interesante, porque siempre la concesión puede
ser terminada por interés general, ese es un tema delicado también porque el termino de la
concesión por interés general siempre es con indemnización de perjuicios.

Estamos viendo todo esto dentro del servicio público, estamos viendo el servicio público y
ahí nos metimos en la concesión como uno de los casos de servicio publico ejercido o no
por el Estado, además el tema de la concesión toca otro tema de derecho administrativo que
son los contratos administrativos, porque la concesión del servicio público finalmente es
por un contrato y es uno de los ejemplos más importantes de los contratos administrativos.
Dijimos que la concesión es esencial que hubiera un usuario, porque como se remunera con
cargo al usuario, pero esto ha evolucionado un poco porque también se puede llamar
concesión aunque no haya un usuario 43, imagínense que se diga que la Municipalidad llama
a licitación para la concesión de la mantención de parques y jardines y alguien gana la
concesión de los parques y jardines de la Municipalidad, se llama concesión y ¿Eso es una
concesión? ¿Hay un concesionario de parques y jardines que le paguen? Desde el punto de
vista clásico obviamente que eso no puede ser concesión, porque no se cobra con cargo al
usuario, el parque y jardín es gratis, entonces supongamos que le paga la Municipalidad una
cantidad mensual, entonces falta uno de los elementos de la concesión pero se le llama
concesión también, aunque si nosotros nos ponemos rigurosos es un contrato de prestación
de servicios, es un contrato por el cual este señor presta un servicio mantención de los
parques y le pagan por el servicio, es un contrato de ejecución de obra, no es una concesión
técnicamente pero se le llama concesión, o sea hoy día todo esto se ha ido permeando, ya
no es tan riguroso, por lo tanto ténganlo presente, hoy se le llama concesión a muchas cosas
que el usuario no paga, la concesión del servicio del aseo, en la contribución de bienes
raíces se cobra por el aseo pero el concesionario del aseo no le paga el usuario, de hecho los
que tienen la constitución de bienes raíces que están exentos de la constitución de bienes
raíces no pagan tampoco la basura, entonces se dice que en Valparaíso más del 80% de las
propiedades no pagan contribuciones y por tanto no pagan basura, entonces ¿Quién paga la
basura? claramente la paga la Municipalidad, entonces no es una concesión en sentido
estricto pero de igual manera se le llama concesión y se le da el tratamiento de tal.

43
La ley puede llamar concesión a cualquier cosa.

170
Volviendo al tema general del servicio público, decía que la cuestión clara es que la
autoridad supone una decisión de la autoridad, se trata de una actividad del servicio en
general y siempre va a subsistir en la gestión del servicio público un poder efectivo de la
autoridad, una especie de subordinación de la actividad a la autoridad, una subordinación
que por supuesto importa grados, por supuesto que el servicio público qué es el del Estado,
es el propio estado el que la presta por lo que depende totalmente del estado, pero en las
otras actividades que son ejercidas por particulares hay una subordinación más o menos
importante dependiendo de la actividad por parte de la autoridad, que es distinta de un
simple control, eso es lo más importante que hay que tener presente.

Principios fundamentales del servicio público:

El otro punto para señalar, son los principios fundamentales del servicio público, que no
son solamente de la concesión, que son principios que han salido por el derecho
administrativo francés, que hoy están por supuesto establecidos en las leyes, el principio
de la continuidad, el servicio público responde a una necesidad de interés general que el
Estado pretende satisfacer, eso significa que toda interrupción del servicio puede ocasionar
graves problemas, el principio es de la continuidad, el funcionamiento no puede tolerar
interrupciones la funcionamiento del servicio, eso desde el punto de vista teórico, porque
tiene una serie de consecuencias, porque por ejemplo una de las características que tiene
nuestro derecho, derecho que hoy podríamos criticar esta constitución actual, pero el art. 19
n° 16 de la CPR;

Art. 19 N°16 CPR: No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las
municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o
empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de
utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país,
al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los
procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán
sometidos a la prohibición que establece este inciso;

Este inciso de la CPR, en el fondo nadie lo conoce y nadie le da importancia, prácticamente

nunca se menciona porque nadie nunca le ha hecho caso, los funcionarios del Estado por
supuesto que hacen huelga y nadie invoca esta prohibición y por supuesto menos todavía
aquellos que atiendan servicios de utilidad pública, la norma está redactada mal, porque si
nosotros volviéramos al año 80 y quisiéramos poner esta norma, debería decir; “Los
funcionarios del Estado y de las instituciones que ejerzan servicios públicos”, pero aquí
habla de las que atiendan servicios de utilidad pública y ese concepto de utilidad pública es
un concepto completamente difuso que no tiene nada que ver con lo que estamos pasando,
porque no hay ninguna norma que diga “esto es de utilidad pública”, a veces hay normas
que en algún momento se declararon hechos de utilidad pública pero eso no significa nada,

171
no tenía ningún efecto jurídico, por ejemplo, el agua mineral, en algún país se declara que
el agua mineral es de utilidad pública, pero eso no significa nada, no tiene ningún efecto
jurídico, no tiene nada que ver con el tema que estamos hablando del servicio público,
porque de utilidad pública también lo es la panadería, no tiene que ver con el interés
general y por tanto, la norma está mal redactada, aquello del abastecimiento de la
población, etc. ¿Que significa esta prohibición? Nada, pero dejemos de lado esta crítica,
que por supuesto va a desaparecer de la CPR, pero el problema que subsiste es el siguiente;
¿Podrán declararse a huelga las personas que están trabajando en una institución que
ejerce servicio público? Ahora el tema es precisamente está vinculado no con los derechos
a la huelga, el tema está vinculado con este tema de la continuidad del servicio, porque
precisamente como efecto de que este principio de la continuidad del servicio, que no
puede paralizarse, uno de los efectos es el funcionario publico y que el que ejerce el
servicio público no puede entrar a huelga y se aplica también a las concesiones, por la
naturaleza de la paralización del servicio. Esto hoy ha cambiado, la práctica entre el choque
de los derechos, e derecho de los trabajadores en el caso de la huelga y este principio de
continuidad, ha primado el derecho de los trabajadores, por tanto, en la práctica no se
cumple esa norma.

Pero lo que queremos señalar, y es por ello que nos hemos detenido aquí, es que el
principio básico es el de la continuidad, que por supuesto tiene otros aspectos más allá del
derecho a la huelga, pero en general el concesionario, el servicio y el Estado cuando lo
tiene, tiene que siempre proporcionarse y eso significa que el Estado tiene que asegurarse
que se proporcione y si nosotros estimamos, que por ejemplo la Universidad privada ejerce
un servicio público, el Estado debe asegurarse que funcione, tiene varias consecuencias.

En segundo lugar tenemos el principio de la adaptación a nuevas circunstancias, nadie

puede, ni los funcionarios, usuarios, concesionarios puede exigir que se mantenga el
estatuto en vigor cuando entró en relación con el servicio, por tanto, se puede modificar el
estatuto de los funcionarios, el contrato, las tarifas, porque en el fondo lo importante es que
se adapte a las nuevas circunstancias, se puede exigir cambios, si se inventan nuevas
soluciones.

Y el principio de la igualdad, la igualdad del usuario frente al servicio público, esos son
principios del servicio que son básicos.

Clasificaciones de los servicios44:

Hay algunos que satisfacen necesidades directa e individualmente a los particulares,

osea aquí hay un usuario que entra en relación con un servicio, por ejemplo, un hospital, la
persona va a un hospital y esa persona tiene una relación con el servicio, es un usuario de
ese servicio.
44
Para terminar con el tema de los servicios.

172
Otros tipos de servicios procuran ventaja de los particulares pero de manera indirecta,
en que el beneficiario no entra en contacto con el servicio pero lo utiliza, por ejemplo,
caminos y parques, el usuario se beneficia del servicio, entra en contacto con el servicio
pero no va a tener relación con el usuario, cuando uno va a pasar por un parque se está
beneficiando teóricamente del servicio público que le da la Municipalidad, pero no entra en
contacto, no tiene la calidad de usuario con relación jurídica, a diferencia del hospital.

Por último, hay algunas que son las colectividades enteras las que se benefician sin que
haya ningún contacto, como el caso de Tesorería e Impuestos Internos.

Hay servicios también que son monopolizados, en que el Estado, el concesionario o la

persona privada que la ejerza es la única que puede ejercer esta función del servicio; pero
hay otras actividades que permiten que haya concurrencia de particulares, por ejemplo,
los hospitales, hay hospitales del Estado pero también hay hospitales privados, los
hospitales públicos es un servicio público y hay usuarios, pero hay otros absolutamente
privados, puede haber una actividad que también la desarrolla un particular, ahora aquellas
que requieren una infraestructura generalmente son monopólicas y es imposible que se
pueda ejercer por un particular, pero hay otras que se pueden.

Hay una clasificación también según los modos de gestión del servicio público, hay
servicios de la administración central, de la administración descentralizada, de gestión
privada, la concesión, etc., pero están los colegios profesionales que habían antes, donde
en antiguos apuntes lo poníamos entre los modos particulares de gestión de servicios
públicos y estaban los colegios profesionales como un modo particular de gestión de un
servicio público.

Hay una cuestión no mencionada que está en algunos textos, que son la gestión de
servicios públicos a través de empresas del Estado, ese tema es interesante porque es una
cuestión política en el fondo, en Chile por este principio de la subsidiariedad del Estado que
proviene de la Constitución, las empresas del Estado no es un capítulo, un tema muy
importante, hay empresas del Estado por supuesto pero estas empresas en Chile – que están
mencionadas en la ley de bases – son básicamente empresas del Estado con persona jurídica
de derecho público, como por ejemplo la empresa nacional del petróleo, la empresa
portuaria, pero también puede haber actividad empresarial del Estado a través de
instituciones de derecho privado, sociedades anónimas de la que el Estado es dueña,
entonces uno podría decir que hay gestión de servicio público en empresas del Estado, en
personas jurídicas de derecho público pero también hay actividades de servicio público en
empresas del Estado que son sociedades anónimas, por ejemplo en las refinerías que son las
dueñas de las refinerías del petróleo, es una sociedad anónima del Estado, es derecho
privado pero es una sociedad anónima, pero la pregunta es ¿Se ejerce servicio público? Yo
diría que sí, porque es una actividad empresarial del Estado, que tiene por objeto producir
petróleo para efectos que se consuma, etc.

173
Teóricamente el Estado podría heredar una empresa y quedarse con ella, aquí ¿Dónde está
el servicio público? ¿Podría el Estado teóricamente ejercer una actividad en que no hay
servicio público? Si, esto entra a otro tema, que es el de la actividad empresarial del Estado
que requiere ley de quorum calificado -> eso lo veremos después.

Como modo de gestión, en muchos países en general puede ocurrir una cosa que se llama
sociedades de economía mixta, en que el Estado se asocia con un particular para ejercer una
determinada actividad, que puede ser de servicios públicos también o puede formar parte de
la actividad de fomento, en que al Estado lo que le interesa es asociarse con un particular
para ejercer una actividad que no es de servicios públicos pero que el propósito es fomentar
un determinado sector de la economía, entonces no es un tema ya de servicio público pero
es un sistema de lo que se denomina de fomento, el Estado entra a asociarse como un
particular para los efectos de ejercer una determinada actividad. Todo esto es vinculado al
tema de servicios públicos.

Preguntas compañerxs:

Sobre lo último que acaba de decir, ¿Eso se podría relacionar con el rol que tiene la
Corfo?45 Si, es perfectamente factible relacionarlo con la Corfo, la corporación de fomento
de la producción está vinculada, yo no sé realmente salvo en algunos casos específicos que
salen en la prensa, qué es lo que hace específicamente la Corfo, pero como sale en la prensa
las cosas que ha hecho, el propósito de la Corfo es fomentar la producción privada, no está
vinculada con el servicio público, es más bien actividad de fomento, ese es su propósito. La
Corfo nació después del terremoto de Chillán y en su tiempo tuvo una importancia enorme,
yo no se si hoy la Corfo tiene una real importancia.

Cuando uno dice que las principales actividades del servicio público y policía, ahí tenemos
claro cual es la actividad administrativa, se divide en dos, pero todas las divisiones tienen
excepciones, nunca son así tajantes, hay una tercera categoría que sería la actividad de
fomento, que no es ni de servicio público ni de policía, ahí está la Corfo y muchas otras
cosas más, subvenciones por ejemplo, ¿Por qué el estado de repente subvenciona un
colegio particular? El hecho de que el Estado subvencione un colegio particular no lo
transforma en una actividad de servicio público, el solo hecho de la subvención no
transforma en un servicio público, si el Estado decide subvencionar los colegios
particulares no pagados, eso no es servicio público, es una actividad de fomento, ahí se crea
esa tercera categoría.

De repente a alguien se le ocurrió cuando el Estado planifica, si no es servicio público,

policía ni de fomento, entonces la cuarta actividad es de planificación, pero si la dejamos de
lado porque es muy pequeña, la de fomento tiene una fisonomía especial importante, lo que
a nosotros nos interesa es la de servicios públicos y de policía, porque el servicio público es
45
Duda alumno.

174
toda la actividad del estado a través de sus servicios y la de policía es la limitación de los
particulares.

Respecto de las concesiones, hace un tiempo leí que el Estado debía velar por lo menos por
la conectividad entre las poblaciones rurales por el contexto de pandemia, para que llegara
la conexión de internet ¿Se podría establecer que eso también tiene que ver con la
administración porque debe velar por la conectividad y además por el servicio de internet?
La conectividad de internet se genera llevando la fibra óptica hasta regiones y zonas más
recónditas de Chile o antenas46. Respecto a este tema, ¿Qué es internet? Nunca el estado ha
asumido que internet es un servicio público, no es concesión, es actividad privada 100%,
pero la concesión de telecomunicaciones es concesión de servicio público, porque las ligas
de frecuencia que son unas bandas, son pocas, por tanto el Estado las concede, entonces hay
concesión de servicios públicos en las telecomunicaciones, pero internet no funciona con
esas óptica, entonces no es servicio público, es actividad privada que cada día va a ser más
complejo el tema de la regulación, porque uno escucha que en algunos países el Estado
interviene directamente en internet. Cuando dice que hay que aumentar la conectividad y
construir fibra óptica ¿Qué es eso? Primero dice que lo clama la ciudadanía y ¿Quién va a
decidir si hay que construir fibra óptica? Primero puede ser la ley, le da un cometido al
Estado y la ley dice que habrá fibra óptica y el Estado deberá construir fibra óptica,
entonces el Estado le encarga a un servicio publico que construya fibra óptica, tendrá que
ser un servicio público, tendrá que ser el ministerio de transporte y telecomunicación el que
se encargue de construir fibra óptica, entonces es un cometido al Estado por ley y por tanto,
va a ser una actividad de servicio público, porque el Estado hace actividad de servicio
público al construir fibra óptica, pero va a ser porque la actividad del Estado es el servicio
público y porque la ley decide que tiene que haber fibra óptica y esa actividad es servicio
publico ejercida por el Estado.

Supongamos que el Estado diga, mire esta fibra óptica no la voy a construir yo, por tanto,
va a licitar la construcción de la fibra óptica y la va a licitar a una empresa privada, ese
contrato con la empresa privada es un contrato administrativo para la ejecución de un
servicio público, como en el caso citado del fallo francés de los esposos que le daban
alimentación a los prisioneros de guerra, es una actividad de servicio público, porque el
Estado licita para que se construya la fibra óptica con ocasión de un mandato de la ley de
construir la fibra óptica, o sea, ejecución de servicio público. La pregunta es ¿Y si después
de construir el Estado se va a quedar con la fibra óptica o es privada? Vamos a suponer
que el Estado sea dueña de la fibra óptica, contrato de ejecución de servicio público de la
construcción de la fibra óptica, pero supongamos que el Estado construye la fibra óptica,
después puede venderla a un particular o puede entregarla en concesión y en ese caso es
una concesión de servicio público, pero el Estado puede perfectamente hacer el servicio
público de la construcción de la fibra óptica pero no después la explotación, ya no es
46
Duda alumna.

175
servicio público, es actividad privada. La construcción de la fibra óptica es servicio público
pero después ya la explotación no le interesa, se desentendió porque construyó la fibra
óptica y lo vendió.

Lo curioso de esto es lo siguiente; no es que uno quiera decir la importancia que tiene el
ramo pero cuando uno ve en la práctica, lee diarios como están vinculadas estas cosas que
pasamos hoy en clases, preside cientos de temas que están en la discusión política, cuando
se habla de las concesionarias, agua potable, caminos, sanitarias, todo esto es derecho
administrativo, lo importante es que ustedes van a tener por su cuenta después ir aplicando
este conocimiento a la realidad, pero deben tener el esquema, que se den cuenta de donde
enchufar todas estas cosas.

Todo este asunto de la reforma de la constitución del poder judicial, esto es evidente que es
un asunto de administrativista y que no tienen nada que ver los procesalistas, el hecho
administrativo precede mucho de estas discusiones, cuando vemos la discusión sobre la
nueva constitución, también es muy importante el derecho administrativo.

Lista de fallos próxima semana:

 Fallo 7784-2009, ese fallo fue mencionado, es el fallo del decaimiento del acto
administrativo.
 Enseguida, el fallo 8268-2012, este fallo se llama estanque, es sobre estanques en
providencia, este es el fallo que yo quiero que ustedes recuerden a 30 años más,
tiene que ver con servicio público, ustedes conocen el lago peñuelas, que era del
Estado, este lago pertenecía para darle agua potable a Valparaíso, luego se convirtió
en una sociedad anónima del Estado y se vendió, ahora es de Esval, que es de los
españoles, ¿Qué les parecería a ustedes si esval dijera que como el lago peñuelas
está medio seco podríamos construir edificios y venderlos? Uno podría decir que
esta es una concesión de servicio público, si pero la concesión de servicio público
incluyo la venta y la entrega de todos los bienes, entonces ¿por qué no podría yo
construir?, eso está resuelto en este fallo de estanque de providencia, se dice que no
se puede porque se le entregaron todos los bienes a través de la concesión, es un
fallo muy importante y polémico.
 Enseguida, el fallo 9969-2015, que es el fallo del Mall Barón.
 Por último, fallo 3918-2012, que es punta piqueros, que está vinculado con este
hotel que están construyendo en el camino a Concón y que está paralizado hace 6
años, si bien está paralizado por este fallo, luego se dictaron 3 fallos después.

ii. Actividad de mantención de servicio público: actividad de policía.

Este tema es probablemente lo más importante dentro de la actividad hoy día de la

administración.

176
El Estado controla la actividad privada, ¿Cómo se controla el Estado en la actividad
privada? Supongamos que a mí, mi mujer se ríe de mi porque yo soy muy respetuoso de la
autoridad, yo no salgo salvo la hora en que la autoridad me lo permite, si a mi me pillan
después del tiempo establecido me pasan un parte, va al procedimiento sancionatorio, pero
antes está la regulación.

Aquí la gente confunde los conceptos y mete derecho extranjero, sin tener claro lo que
estamos introduciendo al derecho chileno, por ejemplo, este asunto de regulación viene de
regulations, eso es derecho americano, donde las agencias que son los servicios públicos
tienen facultad de hacer regulations, pero en Chile estamos adscritos al sistema continental
europeo, por tanto, debemos utilizar los términos adecuados, el término de regulación y de
actividad reguladora y autoridad reguladora, en Chile se debería usar el concepto nuevo que
es “reglamentos”, “potestad reglamentaria”, cuando se habla de regulaciones, en realidad
nosotros debemos utilizar los términos chilenos que son ley y reglamento, por tanto, si se
habla de regulaciones lo que pasa es que ese es el concepto americano de la potestad
reglamentaria que tienen las agencias gubernamentales, entonces los economistas que son
formados en estados unidos, traen los conceptos americanos, los mencionan en Chile pero
nosotros estamos adscritos a otro sistema, entonces cuando uno dice regulación y dicen que
son las normas secundarias que dicta la autoridad administrativa, bueno pero eso se llama
reglamento, en Chile la potestad reglamentaria la tiene el presidente de la republica y
eventualmente la tienen algunas autoridades inferiores, entonces, quien limita la actividad
nuestra, quien me impide a mi salir a la calle en pandemia son los reglamentos que dicta la
autoridad o las ordenes particulares a través de la fuente del derecho administrativo, pero el
tema es, ¿Qué son estos, forma parte de qué? Todas estas normas, son normas que limitan
la actividad privada.

Pregunta profesor: ¿Qué ejemplos hay de estas normas que limitan la actividad privada?

Respuesta compañera: La reglamentación del servicio agrícola ganadero, establecen una

serie de normativas que debe tener la actividad agrícola en cierto ámbito, por ejemplo, no
vender carne podrida en una carnicería.

Profesor: ¿Algunas que nos afecten nosotros en el día a día?

Respuesta compañero: No poder prender chimeneas en Santiago, ahí hay una actividad
privada que nos limita.

Cuando salgo camino por caleta abarca y miro la gente que está nadando, la gente nada en
la playa pero dice playa no apta para nadar y que está prohibido el baño, entonces no se
puede meter al agua y si lo hace le pasan un parte, si yo me pongo un buzo con un tanque
de oxigeno y me meto al agua no puedo, está prohibido, yo para poder meterme al agua con
un buzo de oxigeno necesito un curso, en el fondo prácticamente todo está reglamentado, si

177
yo salgo a la calle en auto debo andar por la derecha, eso claro que es limitación y si yo
salgo en auto tengo que respetar el asunto de la patente porque de lo contrario no se puede
salir en el auto, entonces a cada rato hay limitación, no puedo fumar en algunas plazas, eso
se llama la actividad de policía.

En el tema del servicio público, una cosa es la actividad del servicio público, es el Estado el
que quiere regular y otra cosa distinta es esta, donde el Estado desempeña limitando la
actividad de los particulares.

En algún artículo el profesor dijo, hablando de la concesión de servicio público: es un

servicio público, una actividad de interés general que el Estado decide satisfacer, no se trata
de la intervención del Estado en que por razones de interés público controla de una u otra
forma la actividad privada en general, porque la gente confunde que las reglamentaciones
vinculadas con las instituciones concesionadas forman parte de la – mal llamada por los
americanos – “regulaciones”, o sea, actividad reglamentaria, no, la actividad de la
concesión de un servicio público, es servicio público, no tiene nada que ver con la actividad
de policía en que el Estado controla la actividad privada en general, esa actividad
limitadora de la actividad privada es lo que se denomina actividad de policía, entonces nos
damos cuenta que podríamos nosotros decir que eventualmente nosotros no tenemos mucho
contacto con las actividades concesionadas, pero con la policía administrativa tenemos
permanente contacto.

La actividad de policía es la actividad de la administración que por razones de interés

público limitan los derechos de los particulares, utilizando en su caso hasta incluso medios
de coacción.

Es una actividad de imposición de limitaciones a la libertad de los particulares para

asegurar el orden público, ese es el concepto.

Ahora, cuando uno habla de la policía administrativa como actividad preventiva, uno no
puede confundir la actividad de policía con la fuerza de policía, específicamente con los
carabineros, la actividad de policía no es la fuerza, carabineros es el servicio del cargo de la
fuerza pero la actividad de policía es una cuestión jurídica, la autoridad de policía es la que
tiene la potestad jurídica de la policía, específicamente el presidente de la república, el
alcalde porque tiene facultades de dictar ordenanzas de policía, carabineros no es la
autoridad de policía, es la fuerza pero la autoridad jurídica de policía es el que tiene la
potestad de dictar las normas que limitan a los particulares, esa es la autoridad de policía,
por supuesto no se puede confundir con la fuerza, porque sería mucho que la
administración además de la potestad tuviera la fuerza. Es un concepto jurídico el de la
actividad de policía, es la actividad de la administración en ejercicio de sus potestades, que
por razones de interés público limita los derechos de los privados.

178
Pero lo mas importante es en relación con el tema de la actividad de policía, que el
fundamento de la actividad de policía tiene que estar en la ley, es la ley la que atribuye esta
potestad de policía, entonces es una cuestión importante porque no es directamente la
constitución la que entrega a la autoridad administrativa la potestad de policía, la que
entrega la actividad de policía es la ley, sería interesante mirar esto de la constitución,
porque estas cuestiones son relativamente universales, de manera que estos conceptos lo
más probable es que queden en una nueva constitución.

Artículo 24: El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la

República, quien es el Jefe del Estado.

Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público
en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las
leyes.

El orden público lo controla el Presidente de la República de acuerdo con la Constitución

¿Cómo va a ser redactado esto? Podría ocurrir que haya una distinción vinculada con la
descentralización, que no sea solo el presidente pero a alguien le va a corresponder, pero
¿Cómo compatibilizamos esto, por ejemplo, con normas como el art. 19 de la CPR en
relación con la actividad de policía?

La libertad religiosa o la libertad de conciencia en el art. 19 n°6 dice lo siguiente;

Art. 19 N°6: Las confesiones religiosas podrán erigir y conservar templos y sus
dependencias bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y
ordenanzas.

O sea las leyes pueden establecer como pueden ser construidos y conservados los templos
religiosos.

Fíjense en relación con las garantías; se dice que toda persona tiene el derecho a fundar,
editar y mantener diarios y revistas en las condiciones que señale la ley, después, una ley
regulará el sistema de calificación de la producción cinematográfica, respecto a la
personalidad jurídica éstas deben constituirse en conformidad a la ley. O sea todo el tiempo
está refiriéndose la Constitución en el art. 19 a la ley.

La limitación primaria de la actividad privada está en la ley, pero la ley no es la que regula
todo, porque la ley en el Código sanitario por ejemplo, dice que no se puede tener
establecimiento de restaurante salvo que cumplan con las condiciones de higiene que
establecen los reglamentos, es decir, la ley lo que dice es simplemente la prohibición

179
genérica, pero después viene la prohibición especifica que no está en la ley, está en el
reglamento y esa potestad reglamentaria es la potestad reglamentaria que limita en realidad
el derecho. El código sanitario es un excelente ejemplo de toda esta materia conversada.

Artículo 105: El reglamento determinará las características que deberán reunir los
alimentos o productos alimenticios destinados al consumo humano, las condiciones
sanitarias a las que deberá ceñirse su producción, importación, internación,
elaboración, envase, rotulación, almacenamiento, distribución y venta, las condiciones
especiales de uso, si fuere del caso, las de vigilancia de los alimentos especiales y los
demás requisitos sanitarios que deberán cumplir los establecimientos, medios de
transporte y distribución destinados a dichos fines.

Todo lo hace el reglamento, entonces la ley hace una remisión, lo importante que tiene esto
es lo siguiente; todos estos reglamentos limitan la actividad privada, porque en realidad el
que limita es el reglamento.

El código sanitario es un perfecto ejemplo para esto que estamos hablando. Hay un
reglamento para los restaurantes, la persona que quiere poner un restaurant tiene que
cumplir con muchas cosas, que está en el reglamento, no está ni en el Código ni en la ley,
¿Dónde metemos eso dentro del ramo? Eso es actividad administrativa, porque eso es un
reglamento, el reglamentar lo único que hace es limitar la actividad privada, es decir, usted
no puede decir que va a abrir un restaurante así como así, eso es limitación de su derecho,
su libertad por vía reglamentaria. Probablemente el decreto original, lo que va a decir es
“Aprueba reglamento sanitario de los alimentos”.

APRUEBA REGLAMENTO SANITARIO DE LOS ALIMENTOS

Núm. 977.- Santiago, 6 de agosto de 1996.- Visto: estos antecedentes; la necesidad de

actualizar la normativa sobre productos alimenticios; lo establecido en los artículos 2º y 9º
letra c) y en el Libro IV del Código Sanitario, aprobado por decreto con fuerza de ley Nº
725, de 1967 y en el artículo 4º letra b) y 6º del decreto ley Nº 2.763 de 1979 y teniendo
presente las facultades que me confiere el artículo 32 Nº 8 de la Constitución Política del
Estado

El libro IV del Código Sanitario dice “De los productos farmacéuticos, alimenticios,
cosméticos y artículos de uso médico”.

Artículo 102.- Se entenderá por alimentos o productos alimenticios cualquier substancia o

mezcla de substancias destinadas al consumo humano, incluyendo las bebidas y todos los
ingredientes y aditivos de dichas substancias.

180
Artículo 105.- El reglamento determinará las características que deberán reunir los
alimentos o productos alimenticios destinados al consumo humano…

Artículo 103.- Corresponderá a la Secretaría Regional Ministerial de Salud autorizar y

fiscalizar, dentro de su territorio de competencia, la instalación de los locales destinados a
la producción, elaboración, envase, almacenamiento, distribución y venta de alimentos y
de los mataderos y frigoríficos, públicos y particulares.

Artículo 2°.- El Presidente de la República dictará, previo informe del Director General
de Salud, los Reglamentos necesarios para la aplicación de las normas contenidas en el
presente Código.

O sea, la limitación al derecho a la libertad, uno podría decir que primero está en la ley,
pero en realidad no es la ley porque la ley lo único que dice es que “el Presidente dictará los
reglamentos necesarios” (Art. 2°) y después dice que “el reglamento determinará las
características de los alimentos y la autoridad debe aprobar la instalación”, en el fondo,
quien termina limitando la actividad privada es la autoridad de policía y por eso es que el
Código Sanitario es un gran ejemplo, porque son cientos los reglamentos, todo está
reglamentado, por ejemplo, hay un reglamento de piscinas. Esto lo vimos cuando vimos la
remisión normativas.

Lo que se quiere decir, es que el concepto de actividad de policía es un concepto esencial,

porque en el fondo es lo que regula nuestra actividad a través de reglamentación de policía
administrativa, a través de potestad reglamentaria.

La principal autoridad de policía es el Presidente, que tiene la potestad reglamentaria, ahora

lo hace en el caso de salud con posición de los servicios de salud que le dicen que
reglamento hay que dictar en materia sanitaria pero quien firma finalmente es el Presidente.
¿Qué otra autoridad tiene potestad reglamentaria de policía importante? también el alcalde
tiene potestad reglamentaria de policía mediante las ordenanzas.

Esto es solo la introducción porque la próxima clase veremos el régimen de la autoridad de

policía y la sanción administrativa.

Comentario final: ¿Han visto la película “Brasil”? Es una película donde todo está
controlado, una persona se equivoca porque se mete un bicho y en ves de una señora que
tenía un apellido Buttle, sale Butle y por tanto le van a allanar la casa, es una obra maestra
distópica, respecto de la película 1984 es más dramática, entonces el tema de la policía
administrativa es que tiene que ver la mantención del orden público y orden público
significa tranquilidad, seguridad y salubridad en su aspecto general pero hoy el orden
público se ha ampliado enormemente a la actividad de todos los campos, económico,
ambiental, etc. pero es de las manifestaciones externas del orden público, eso significa que

181
la actividad de policía no puede invadir algunos aspectos como es precisamente el orden
interno privado, porque ahí entramos al libro 1984, la policía del pensamiento, con los
procesamientos de la policía, en un estado totalitario la actividad de policía invade espacios
que no son invadibles, incluso el tema de la vida privada, en el Código Sanitario se permite
la invasión a la vida privada en relación a las epidemias, por eso es un tema muy importante
cual es el límite a la actividad de la policía, es fundamental en un régimen democrático,
porque se juega la democracia en la limitación a la actividad de policía, lo que leemos del
restaurante nos sorprendemos pero lo vemos dentro de las cosas que son normales, pero
¿Hasta donde debe llegar eso? Ese es el punto.

CLASE 3: 24/05/2021

Recapitulando, iniciamos ver el tema de la policía administrativa, la actividad de policía y

la sanción administrativa.

La actividad administrativa es actividad de servicio público, y también la actividad de

policía como una de las principales actividades de la administración. La actividad de policía
es aquella que impone limitaciones a la libertad de los individuos para asegurar el orden
público. Las libertades concebidas de forma clásica, necesariamente tiene que ser
restringidas para el uso de las libertades por parte de los otros habitantes de una república,
por lo tanto, la ley establece regímenes de limitación de libertades.

Al hablar de actividad de policía administrativa se habla de la limitación que esta realizada

por la administración, porque claramente la ley es la principal fuente de limitación de las
libertades, pero normalmente la ley y la constitución, son las que sientan los principios y las
bases, pero fundamentalmente quien realiza la actividad jurídica de policía concreta es la
administración.

Al comienzo del ramo, se mencionó que originalmente la actividad de la administración, de

mantener el orden público con el cual se identifica la actividad de policía, era referido al
orden público que trata sobre la tranquilidad, la seguridad y la salubridad que era lo básico
a principios del siglo XX, la tranquilidad que era referido a lo riesgos de desorden, la
seguridad para limitar los riesgos de accidente y la salubridad para limitar los riesgos de
enfermedades. Pero esto después cambia porque se aumenta la actividad de policía y se
refiere a la restricción de libertades en muchos aspectos que van mucho más allá del orden
público tradicional y se refiere a todo tipo de actividades, minería, forestales, bancos, agua,
circulación medioambiente, etc. Eso denomina policías especiales, que son actividades de
policía especializadas en cierta materia.

Eso significo que se ampliará el concepto de orden público, entonces la mantención del
orden público significa la restricción de libertades en una serie de materias. Ahora, hay
algunas características de la actividad de policía que ya se han señalado, que son

182
limitaciones que nunca se van a referir a actividades del pensamiento o espirituales, sino
que son limitaciones externas de la actividad, la exteriorización de la actividad y o el
fundamento interno, y esto es importante por lo que puede entenderse en un sistema
totalitario47.

Ahora, el objeto de la actividad de policía es la libertad y la propiedad y esto dice relación

con las limitaciones que son necesarias para la vida en sociedad. Pero, la actividad de
policía administrativa de policía tiene un límite, el principal limite es que tiene que tener un
fundamento legal y ya hablamos de esto cuando hablamos del código sanitario, dijimos que
esto es mas teórico que real porque cuando la ley se refiere a esta materia como limitadora
de la libertad, la referencia que hace al reglamento es genérico “el reglamento determinará
tal cosa”, entonces la limitación que hace la ley es mínima porque lo deja todo entregado al
reglamento. Y en segundo lugar es el control jurisdiccional, lo cual es básico, no puede
haber una restricción de la libertad por la vía administrativa si es que no hay un control
jurisdiccional. Entonces, las medidas son para asegurar la libertad de policía y el orden
público pero que termina donde empieza la relación privada. Siempre lo debemos tener
presente en relación con este tema.

Hay otros fundamentos que son importante en relación a que la actividad de policía tiene
que ser las medidas necesarias para el orden público, es decir, hay un tema de
proporcionalidad. Y jamás la actividad de policía puede ser creadora de derecho. La
actividad de policía limita los derechos, pero jamás será creadora de derechos.
1. Clases de policía.
1. Policía como actividad jurídica.

Hay que distinguir la policía como actividad jurídica de la policía como la fuerza, la
fuerza de policías son los servicios del Estado para asegurar coactivamente el cumplimiento
del ordenamiento jurídico, pero no es la fuerza de policía una actividad jurídica; la policía
administrativa en cambio como actividad es un poder jurídico, es una actividad jurídica,
cuando yo hablo siempre de la actividad de policía yo no estoy pensando en los
carabineros, o sea, yo estoy pensando en la capacidad de policía y actividad de policía de
la capacidad para dictar actos administrativos de policía, no el uso de la fuerza, de hecho es
una cuestión que yo me atrevería a decir esencial que jamás el servicio que tiene la fuerza
puede tener titularidad en materia de actividad jurídica, ojo con lo que acabo de decir,
jamás el servicio que tiene la fuerza debe tener autoridad jurídica en materia de
policía, o sea, es una cuestión que sale como divertido porque uno podría decir “oiga mire,
la autoridad de policía no es carabinero, porque la autoridad de policía es la autoridad
administrativa, carabineros es la fuerza” es muy importante esa distinción.

47
Por ejemplo, libro “1984”.

183
La actividad de policía administrativa es un poder jurídico, de tomar decisiones
jurídicas que limitan la libertad y la propiedad, normalmente se dice la libertad, pero la
propiedad la podemos meter dentro de las garantías constitucionales, pero generalmente es
libertad y propiedad; La fuerza, en cambio, es la ejecución material y los funcionarios
policiales de la fuerza de policía son funcionarios de ejecución que no realizan actos
jurídicos, sino operaciones materiales.

Ahora, es interesante dentro de estos servicios de policía, hacer una pequeña distinción, hay
que tener presente unos aspectos conceptuales básicos, en chile hay dos tipos de policías:
Carabineros e Investigaciones, pero habría que detenerse a pensar por qué hay dos tipos de
policía, en series de policías inglesas se dan cuenta que es la misma gente la que dirige el
tránsito y la que investigan los delitos, es el mismo cuerpo, pero en Chile existen 2 policías
¿por qué?. El origen de las policías es una cuestión jurídica, la policía de Carabineros es
una policía preventiva, o sea, tiende a evitar los desórdenes tomando anticipadamente
medidas, esencialmente es una fuerza preventiva, carabineros cuando dirige el transito está
previniendo el riesgo, ese es el propósito. La policía judicial es represiva, tiene por objeto
buscar a la persona que ha cometido una infracción y entregarla a la justicia, o sea, la PDI
teóricamente actúa cuando se comete un delito, carabineros, en cambio, actúa no cuando se
ha cometido un delito, sino que para prevenir un delito, patrullajes y cosas así. En la
práctica esto ha cambiado porque también carabineros investigan, pero el origen está en
eso, la policía de carabineros es preventiva y la PDI es represiva, como la PDI es represiva,
para investigar los delitos cometidos se le llama también policía judicial porque en el fondo
es la policía que actúa investigando los delitos. Esa es una distinción jurídica bien
interesante que en otros países no existe porque en otros países la policía está en el mismo
órgano, la policía como actividad material.

El tema de la policía administrativa es el tema jurídico, ahora, también hay algunas

clasificaciones o distinciones porque uno puede decir que hay una policía generales y
especiales, policía general en el sentido de tradicional, del orden público tradicional, de la
seguridad y tranquilidad porque la salubridad ahora tiene una policía especial, y las policías
especiales que son respecto a los puntos que hay una especialización de policía, yo hoy día
por ejemplo pienso que la salubridad ya no es una policía general, sino que una policía
especial, todo el tema del manejo de la pandemia es actividad de policía administrativa,
policía administrativa jurídica especial, porque es especial vinculado con el tema de la
salud, y, en cambio, la policía en materia de normas administrativa en materia de orden
público es la policía general.

Ahora, también hay una distinción si uno quisiera clasificar en policías locales y policías
estatales, estatal el presidente de la república, dicta normas generales para todo el país, el
ministerio de salud, etc. pero también hay policías locales, normas de policías locales.

184
Y el tema más importante es ¿cuales son los medios de policías o en qué medios actúa la
policía?:
1. El primer medio y el más importante, el gran medio de policía administrativa, ya
dijimos que la ley era la primera reguladora, el primer medio es la reglamentación,
o sea, la primera norma administrativa, la primera norma administrativa por
excelencia de policía es el reglamento, el reglamento significa que la situación
natural, de libertad natural del individuo es emplazado por una situación
reglamentaria, resulta que por ejemplo el caso de los buzos, ayer por ejemplo, dos
de sus hijos se metieron al agua a nadar bastante, y yo, les pregunté por qué no se
ponen oxígeno para que puedan mirar por debajo del agua, no, porque eso no se
puede hacer, para eso hay un reglamento que establece cursos, etc. La libertad está
completamente limitada, no es cosa de ponerse el oxígeno y salir a nadar, o sea, se
reemplaza la situación de libertad por una situación reglamentaria, son reglamentos,
y ya hemos hablado de que son cientos de reglamentos, hasta de piscinas públicas,
de restaurantes, cientos de reglamentos, o sea, la reglamentación es la vía general y
la transgresión a la reglamentación lleva consigo una sanción.

2. Entonces, una vez teniendo la reglamentación viene otro tipo de actividad, la

actividad particular jurídica, ya el acto administrativo particular, el reglamento es
un acto administrativo general, pero después viene el acto administrativo
particular, este puede ser de muchos tipos vinculado con la policía, porque puede
ser el acto administrativo particular ya sea mediante (i) ordenes, por ejemplo, “hoy
no salga nadie a la calle”, ese es un acto administrativo particular de contenido
plural, puede la autoridad administrativa a través de la reglamentación prohibir una
actividad y que el (ii) acto administrativo de autorización, levanta la prohibición
y remueve los obstáculos para ejercer la actividad, este tema lo vimos cuando vimos
los asuntos habitacional, cuando vimos la clasificación de los actos administrativos,
puede ocurrir, y es lo usual, que la actividad de policía reglamentaria prohíba la
actividad en general, y la autorización es la que remueve el obstáculo para poder
ejercer la actividad, por ejemplo: yo voy a instalar un restaurant, la reglamentación
dice que “no puedo instalar un restaurant”, de partida la primera reglamentación
dice que no puede ejercer la actividad, para ejercerla debe hacer determinadas cosas
y una vez que cumple con esas cosas me dan una autorización ¿qué es la
autorización? Un acto administrativo concreto de autorización que remueve el
obstáculo creado por la actividad reglamentaria, y por eso es que nosotros dijimos la
clase anterior que la autorización jamás confiere derecho, la actividad de policía no
confiere derechos, cuando hay una autorización que es actividad de policía en acto
administrativo particular no está confiriendo un derecho, está levantando un
obstáculo para ejercer el derecho, derivan de la reglamentación prohibitiva, no
confiere ningún derecho.

185
Ahora este tema de la autorización en relación con la actividad de policía es también un
tema que hay que darle bastantes vuelta, porque resulta que nosotros podemos aceptar que
hayan cientos de actividades que están prohibidas, mientras no hayan autorización, por
ejemplo, el tema del buzo, que nadie puede instalar un restaurant si no cumple una serie de
requisitos, pero hay algunas actividades que no puede haber esto, que no puede haber
autorización previa, por ejemplo si yo quiero publicar un libro yo no puedo aceptar que
haya una reglamentación que diga que no puedo publicar el libro si no me lo autorizan,
porque eso se llama censura previa, o sea, hay materias que no es aceptable la autorización,
no es aceptable la autorización, por ejemplo, en materia de libertad de expresión, incluso
uno podría hacer una manifestación, salir a la calle a protestar con un cartel, pero ¿hay que
pedir autorización? Bueno, depende, porque puede haber autorización depende de que calle
vaya a ir, pero si yo quiero protestar en la plaza ¿tengo que pedir autorización? Hay ciertos
aspectos que eso no cabe de pedir autorización en relación de levantar prohibiciones
previas. Precisamente la libertad de expresión está vinculada con el tema de la autorización,
por ejemplo, acepto absolutamente que no se pueda construir sin autorización. porque es tal
el daño que se puede hacer con una construcción fuera de norma que está obligado a
demolerlo, pero como eso en la práctica no va a ocurrir se transforma en un caos, entonces
ahí se justifica el que haya una prohibición total y tenga que levantarse a través de una
autorización.

Entonces tenemos la primera norma que es reglamentarias y las otras son actos
administrativos concreto, uno de ellos, probablemente el más importante, es el tema de la
autorización, pero…

3. También pueden haber ordenes administrativas, actos administrativos que

imponen a un sujeto una determinada obligación inmediata y directa, como por
ejemplo la prohibición de salir a la calle en pandemia de los viejos, es una orden
administrativa que está aplicando un reglamento, eso es un acto administrativo
particular, orden administrativa, normalmente tienen una prohibición

Pregunta compañero: ¿Puede ser un ejemplo de autorización el permiso que uno debe
sacar para comprar en fases de cuarentena en un supermercado? Sí, ahí hay una
autorización. La norma reglamentaria restringió completamente la salida. Tengo una
consulta al respecto, porque explicó que la autorización es un acto administrativo
concreto, en este caso ¿la autorización es un acto administrativo concreto porque una
institución administrativa permite mediante esta autorización realizar ciertas actividades?
Claro, porque la reglamentación es la norma que prohíbe salir a comprar, esa
reglamentación y se puede levantar mediante una autorización en ciertos casos, esa
autorización la da una autoridad administrativa, eso es un acto administrativo. Es que mi
consulta viene porque al decir que una autorización es un acto administrativo, pero
técnicamente el permiso uno es quien lo saca a través de un sitio web. Excelente el

186
comentario y la pregunta, lo que pasa es que toda la cuestión teórica se estrella a veces con
la realidad, por supuesto que desde el punto de vista teórico es un acto administrativo que
se saca, lo que pasa es que usted es el que gestiona, es un acto administrativo iniciado a
petición de partes, uno lo inicia, pero cuando le sale el permiso eso es un acto
administrativo, porque imagínese que le diga no, no le dan el permiso, ¿puede salir? No
¿puede reclamar? Sí ¿contra quién reclama? Contra el acto que dijo que no ¿Qué es ese
acto, reclama contra qué? ¿contra una máquina? Es técnicamente un acto administrativo, lo
que pasa es que hoy día los actos administrativos lo hacen las maquinas, sí, pero es válida
la pregunta y la respuesta tiene que ser esa, no hay otra alternativa, es un acto
administrativo que le dijo que no y se puede reclamar para que se anule ese acto
administrativo que es ilegal porque se tenía los requisitos. Ahora, entendamos que todo esto
es una situación excepcional dado la cantidad de millones de circulaciones que hay, todo
eso hay que encuadrarlo en alguna parte, la única forma de encuadrarlo en alguna parte es a
través de lo que estoy diciendo.

El tema es, la actividad de policía se ejerce a través de actividad jurídica, pero también hay
medios a través de los cuales se logra el cumplimiento de la actividad administrativa de
policía, medios para lograr el cumplimiento ¿cómo se logra el cumplimiento de la actividad
de policía? los medios de ejecución de la actividad de policía son los siguientes, en general:
apremio sobre el patrimonio (multa), ejecución subsidiaria (si le dicen que hay que
pintar las casas y la gente no lo hace, la pinta la administración y después se la cobran),
multas coercitivas y compulsión sobre las personas.

Las multas coercitivas son multas para cumplir con la actividad de policía, o sea,
supongamos que la actividad de policía dice: viene la reina de Inglaterra y va a pasar por la
Avenida Gran Bretaña y todos tienen que pintar las casas antes del 1 de Septiembre, la
reina viene el 1 de Octubre, pero habrá una multa de tanto $ por cada día que usted no haya
pintado la casa, esa multa tiene como propósito no una sanción, sino que se llama multa
coercitiva, es para obligarlo a pintar antes del 1 de Septiembre para obligarlo a actuar es
una multa coercitiva, si no actúa va aplicándosele una multa. Es un tema que en derecho
privado también existe en el derecho francés.

Ejecución subsidiaria, pero no toda la actividad de policía puede ser reemplazada por
multas coercitivas y ejecución subsidiaria.

La compulsión sobre las personas que también es cierto tipo de actividad de policía
procede, por ejemplo, el caso de la policía del orden, la compulsión sobre las personas ahí
está el caso cuando sale carabineros a la calle a impedir una manifestación que está
prohibida, por ejemplo, la actividad de policía para ejecutarse entra la compulsión sobre las
personas, ahí entra la fuerza de policía, o sea, los medios generalmente son esos. Esta es la
última ratio, como se dice, es la compulsión sobre las personas, pero el punto es que la

187
actividad más normal en materia de policía es la multa, no la multa coercitiva, sino que la
multa sanción.

Entonces tenemos la actividad de policía jurídica, la actividad reglamentaria, actividad

privada y actividad privada que implica ciertos medios de coacción y por último la
autoridad de policía.

Autoridad de policía:

La autoridad de policía que ya dije que no es la fuerza de policía, la actividad de policía,

son aquellos que tienen la competencia para dictar normas jurídica de policía.

 El primero es el presidente de la república, también la tiene el intendente: muy

poca, pero la tiene.
 El alcalde: gran autoridad de policía por esta capacidad de dictar ordenanzas que
son normas de policía como la de ornato, de aseo, prohibir fumar en las plazas, todo
eso actividad de policía del alcalde.
 Algunos con competencias especiales en materia de policía, que la ley le puede
entregar, como por ejemplo, el servicio agrícola y ganadero, los servicios de
salud, que tienen autoridades propias de policía para dictar normas de policía.

Pero generalmente la potestad reglamentaria de policía está entregada al presidente de la

república y al alcalde, los otros son actividades de policía y autoridades de policía con
competencia para dictar actos administrativos particulares.

Bien, ese es el tema de la policía administrativa, dejo como segundo capítulo la sanción
administrativa que está absolutamente vinculada con la actividad de policía. Ahora todas
las preguntas.

Preguntas:

*Me surgió una pregunta en el momento que estaba hablando sobre el tema del derecho de
la manifestación y la autorización que tiene que dar la autoridad administrativa porque me
puse en el supuesto de que si yo solicito realizar una marcha y no me autorizan ¿eso se
relaciona con la autorización y no con la orden o no? Y en ese caso ¿la distinción es que
la autorización es más una cuestión como de requisitos formales en este caso o que la
orden no puede ejercer su derecho?

Claro, lo que pasa es que al decir que la autorización está vinculada con una norma
prohibitiva previa, que prohíbe ejercer la actividad, entonces en una legislación podría
decir, en materia de manifestaciones, “toda manifestación que implique cortar el tránsito
de arterias principales de la ciudad está prohibida, salvo autorización expresa” entonces
por ejemplo, si quieres hacer una manifestación por la Avenida España, no puede hacerla

188
salvo que lo autoricen, la autoridad a lo mejor lo puede autorizar en una situación muy
especial, corte el tránsito para que pueda haber una manifestación, ahí le van a dar una
autorización, pero en principio está prohibida.

Pero si dice “yo me voy a juntar con un letrero y 10 personas que van a estar escuchando en
la playa” ahí teóricamente se puede juntar en la playa con 100 personas y en principio no le
tienen que pedir autorización porque no está prohibido, o sea, entonces, la distinción está
ahí, el principio es que las manifestaciones de libertad de expresión no debieran estar
sujetas a autorización previa, pero eso va a depender respecto de la otra garantía, el tema de
la movilidad de la ciudadanía, por eso que cierto tipo de manifestación requiere de
autorización previa, pero otras no, pero en principio es que no debiera requerir porque
forma parte de la libertad de expresión. Un ejemplo más fácil de entender es el tema de la
publicación, a no pueden ponerle censura previa para los efectos de pedirle una
autorización para publicar, pero en la manifestación está ese matiz del orden público. Por
ejemplo, si quiere hacer una manifestación que va a ir caminando por la vereda sin molestar
el tránsito, podría perfectamente decir que no requiere autorización porque no está
alterando ninguna situación específica de orden público, porque el problema es si la
manifestación altera el orden público. Ahora, todo esto es teórico, en la práctica nosotros
sabemos que las cosas no funcionan necesariamente así.

Entonces ¿es una cuestión de ponderación del choque de derechos fundamentales?

Exactamente, es que justamente todo el tema de la actividad de policía es la ponderación

del choque de derechos fundamentales, es todos los ejemplos. Por ejemplo, imagínese el
caso de restaurant ¿cuál es el choque? Yo tengo derecho a hacer el restaurant como quiera,
pero también hay otra cosa que es la salubridad publica, entonces hay una serie de normas
que tienen que ser la salubridad pública.

Todo son coques de derechos, la vida en comunidad, si uno vive en un edificio y abajo
ponen la radio fuerte y hay que prohibirla, bueno, está el derecho a poner la radio y el
derecho a estar tranquilo. Fíjense el punto interesante, tanto es así esto de los choques que
yo que soy abogado y el presidente del comité de mi edificio, tengo que ser prudente
porque efectivamente hay personas que ponen la radio fuerte, entonces ¿tengo derecho a
impedirlo o me tengo que aguantar? Yo sé perfectamente bien que me tengo que aguantar
hasta cierta hora, sé que me tengo que aguantar cierto volumen, sé también que tengo que
aguantar cuando en el balcón de abajo ponen un asado y se ponen a cantar, sí algo tengo
que aguantar, pero hay un punto en el cual ya no tengo que aguantar y tengo que llamar a
un conserje para que llame y la corten. Es todo un choque de derechos, es notable el tema,
todo eso vinculado con la actividad de policía.

Ahora, hay temas que la actividad de policía la reglamentación es absoluta, imagínese el

tema de los bancos, uno tiene plata en el banco y este puede decirle de repente que se le

189
acabó la plata, no puede ser porque tiene que haber miles de resguardos, por eso la
actividad bancaria tiene que estar tremendamente legislada, limitada, reglamentada, con
superintendencias especiales que controlan, etc. Todo eso es actividad de policía. Y el
medioambiente, para que decir.

Bueno, ese es el tema de la actividad de policía, es un tema fundamental, yo no digo

fundamental relacionado con el ramo que tiene que saber, porque es una cosa muy clara y
fácil de entender. Lo que yo digo es que es fundamental para la vida ciudadana el tema de
la actividad de policía, muy importante, y en la nueva constitución también es un tema que
claramente siempre tiene que estar presente, de hecho, es un tema que siempre va a tener
que legislarse.

FALLO N°3: ROL 7284-2009

No lo vamos a pasar, pero se lo van a tener que leer. Lo interesante es que en ese fallo lo
que se dice es que pasado cierto tiempo se produce la extinción del acto administrativo,
la extinción del procedimiento sancionatorio, y ese plazo se vinculó con el plazo de la
invalidación, se puso en dos años. Es una jurisprudencia muy creativa porque en el fondo se
inventó un plazo de dos años.

Pero, el fundamento de aceptar la autoridad el decaimiento está vinculado con los

principios porque comienza diciendo que la tardanza inexcusable en ejercer la función
atenta, contra los principios de responsabilidad, de eficiencia, de eficacia, de
coordinación, de impulsión de oficio, o sea, todos los principios.

La eficiencia y eficacia, qué dice la ley de procedimiento administrativo, está relacionada

con la oportunidad que se realiza la actuación administrativa, cuando dice que la autoridad
dentro del ámbito de sus competencias hay que hacer un control jerárquico permanente
funcionamiento, si atenta contra la eficacia y eficiencia, porque no se cumplen los fines y
objetivos. Esto está vinculado con la probidad administrativa porque el interés general
exige el empleo de medios idóneos, y eso se expresa en el recto y correcto ejercicio del
poder público, esto vulnera el principio de celeridad que también está consagrado en la ley
de bases, que dice que el criterio de celeridad se impulsará de oficio en todos los tramites,
vulnera el principio conclusivo del número 2 del Art 8. porque desvirtúa el fin último del
procedimiento administrativo, infringe el principio de la inexcusabilidad porque está
obligado a dictar resoluciones y no se ha dictado la resolución.

Entonces todos estos principios se vulneran, entonces por esto este fallo es interesante
porque menciona los principios que tienen que conocerlos, conocer el procedimiento
administrativo, menciona los principios y los hace aplicables en este caso a la paralización
de un procedimiento administrativo sancionador, por eso que el fallo este es interesante.

190
Entre paréntesis, podría hablarles del tema del fallo, de lo que pasó después y cómo esto ha
ido evolucionando, pero no tenemos el tiempo. Cómo esto se aplicó en materia tributaria,
pero ahí se aplicó con tres años y cómo después se modificó el criterio porque el criterio del
decaimiento era para los procedimientos administrativos, pero los “malos” sacaron la idea
de que al fallarse una causa y pedir reposición y la reposición no se fallaba, se acababa todo
el procedimiento sancionador, entonces la CS reaccionó y dijo: no, si hay decaimiento de la
parte de los recursos, lo que cae es el recurso, pero no decae el acto administrativo
sancionador, no sé si entienden, pero mire le vamos a aplicar una sanción, se demoran un
tiempo determinado y le aplican la sanción, a los 4 meses, no hay decaimiento, y pide
reposición y la reposición pasan dos años y los “malos” dicen pasaron dos años de
decaimiento, por lo que hay decaimiento de todo el proceso, de sanción, la CS dijo que si a
le aplican la sanción usted recurre, y el recurso no solo falla, el decaimiento es respecto al
recurso, pero la sanción queda vigente porque para obligar a la persona, sino se quedaban
tranquilito por alguna gestión conseguían alguna gestión que el que lo tenia que resolver lo
dejen en el escritorio y después se produce el decaimiento, entonces por eso esto se cambió.
2. La sanción administrativa

La sanción administrativa es una cuestión que cada día ha tenido más importancia en el
derecho administrativo, tanta importancia ha tenido que muchos autores se han dedicado a
este tema, varios fallos, importancia muy grande. ¿Por que tanta importancia? Este es un
tema desde el punto de vista del empresariado, de la actividad economica, esencial, porque
a la autoridad administrativa se ha entregado la posibilidad de aplicar sanciones que son
muy drásticas, por ejemplo, el caso de Ponce Lerou donde el TC declaro inconstitucional
una norma y que esa norma obligo a la corte suprema a que la sanción que iba a ser de
decena de millones de dólares de multa quedara en una multa mínima, de menos de 1
millón de dólares porque la norma que aplicaba esa sanción fue declarada inconstitucional.

Ese tema de la sanción, es un tema super importante porque toda la actividad de policía que
es de restricción no tendría ninguna posibilidad de aplicación práctica si no hubiera una
sanción para la persona que contraviene la norma.

Ahora, es importante ponerse de acuerdo sobre qué es lo que se piensa al hablar de sanción,
porque, uno puede pensar en la sanción a la persona que va por la calle y no respeta el
tránsito, en el restaurant la persona que cocinaba tenia las uñas sucias, pero todo eso tiene
que tener una sanción, pero también tiene que tener una sanción la empresa sanitaria que
echa aguas servidas al agua potable, como también debe tener una sanción el que en alguna
actividad empresarial o bancaria utiliza información confidencial y ahí las sanciones ya son
mayores.

En el fondo, no puede haber actividad de policía si no hay un castigo, ¿Qué posibilidades

de castigo hay? ¿Quién tiene que castigar/sancionar la infracción a las normas de policía?

191
  Una alternativa es transformar que la infracción a las normas de la actividad de
policía sea delito, pero eso es una exageración.. Pero puede ser porque algunas
infracciones a normas de policía si se transformen en delito, y de hecho así es,
algunas infracciones pueden ser castigadas penalmente, pero no es lo lógico.
 Tenemos la alternativa de entregarlo a la policía local y se podría decir, que la
justificación de la existencia del juzgado de policía local, originalmente era para
aplicar una sanción a la infracción de la ordenanza de los alcaldes, por eso se llama
policía local, referido a la actividad administrativa municipal.
 Pero, ¿a quien se le entregaría las sanciones en materia económica, bancaria,
educación, medioambiente etc. Si no es penal y tampoco es del juzgado de policía
local, a lo mejor se le podría entregar a un juez en algún contencioso administrativo,
se podría teóricamente. Pero también se le puede entregar a la propia administración
para que castigue. Entonces, ya no va a ser un juez el que aplicará la sanción, sino
que lo hará la administración.

Alejandro Nieto, en su libro sobre derecho administrativo sancionador, tiene una frase en su
libro sobre la sanción administrativa dice: “resulta sorprendente, pero el hecho es que,
indefectiblemente se consideran progresistas, las actitudes que recortan las potestades
administrativas, aunque sea a costa de los intereses públicos, por decirlo en términos
simplistas y con cierto resabio demagógico, los infractores poderosos no solo tiene
abogados que los defiendan, sino que autores que magnifican su posición de víctimas,
mientras que a la colectividad anónima e indigente apenas encuentra quien la defienda y
escriba en atención a los intereses generales”. O sea, los grandes infractores, tienen grandes
defensores.

Pero el tema de la sanción administrativa en que la administración es la que aplica la

sanción es un tema que siempre da vueltas, ¿es lógico que la administración castigue si para
eso están los tribunales, la separación de poderes, dicen los penalistas que el ius puniendi
debe ser entregado a los tribunales? Pero si se revisa lo que han escritos los autores, por
ejemplo, Ferrada, la sanción administrativa forma parte intrínseca de la actividad
administrativa, la actividad administrativa también implica la posibilidad de castigar y de
sancionar. O sea, la infracción de las normas de policía puede ser sancionada por la
administración.

Entonces, en ciertos casos, la ley le permite a la autoridad administrativa infringir a los

administrados sanciones, que son distintas a la sanción penal, porque son acto
administrativo, pero de que le parece por el carácter punitivo, y son a veces similares. Por
ejemplo, si uno revisa las sanciones penales, dejando de lado el tema de la libertad –
generalmente la sancion administrativa deja de lado el tema de la libertad personal – pero
que son multas, cierre de establecimiento, también se pueden aplicar en penal,

192
esencialmente la multa, pero esta facultad es ajena a la administración y evidentemente
muy exorbitante porque es un medio represivo.

Ahora, esto era casi inexistente hace 100 años atrás y con el pasar del tiempo ha tenido un
gran desarrollo, y hoy es casi imposible que un país funcione sin establecer la posibilidad
de que la administración aplique sanción. Desde el punto de vista teórico es muy difícil
distinguir cuando hay sanción administrativa y cuando hay sanción penal. No hay una
cuestión teórica que diga que en estos casos debe haber sanción administrativa y en otros
casos debe haber sanción penal. Uno podría decir que va a depender de que es la infracción,
pero no es así, una sanción puede ser administrativa como también puede ser penal, por
ejemplo “se prohíbe tirar residuos industriales al agua”, eso está en un reglamento, pero
muy posiblemente esa infraccion puede ser constitutiva de delito, o sea, no está vinculada a
que sea una norma administrativa que se infrinja. Si se lee a Eduardo Novoa en el Tomo
primero página 39 a 41 del Derecho Penal es bien, práctico y dice en el fondo que la
diferencia es que la sanción administrativa y la penal es que uno lo aplica un juez y el otro
la primera administración. En el fondo, no hay un criterio diferenciador teórico, pero es la
sanción a una infracción.

Esto ha dado lugar a muchos problemas de partida algunos penalistas como Enrique Cury
dicen que estas son meras infracciones administrativas, mirándolo un poco en menos. Y
como son meras infracciones administrativas en materia de prescripción tenemos que
asimilar las a las faltas y estas prescriben en 6 meses. Lo cual es absurdo no se puede
asimilar las sanciones administrativas a las faltas. Otros dicen (entre ellos el profesor) que
en materia de prescripción se deben aplicar las reglas generales. La regla general de
prescripción en Chile es de 5 años. Lo cual implica una tremenda diferencia entre 6 meses
y 5 años.

Otros dicen que esta materia que legislar, y por supuesto que hay que hacerlo, en España, se
legisló y son 3 años, por ejemplo. Aquí hay algunas normas que establecen prescripción y
otras no. Pero siempre los fallos no hay uniformidad respecto al tema de la prescripción en
materia de sanción administrativa. Y la discusión es ridícula, porque yo sostengo que son 5
años desde que se cometió la infracción. Los que dicen 6 meses dicen que son 6 meses
desde que se descubre la infracción, de tal modo que si, por ejemplo, explota un cálifon
edificio porque hubo una infracción a las normas de instalación del gas hace 10 años, yo
que pienso que son 5 años digo que está prescrito, pero el que dice que son 6 meses dice
que son 6 meses desde que se descubre y comienza el proceso de investigación y como lo
acaban de descubrir, no está prescrito. En el fondo, es un caos.

La naturaleza jurídica de la sanción administrativa significa que, a pesar de su parecido,

su diferencia con la sanción penal es que son actos administrativos. Lo que significa que la
represión administrativa es independiente de la represión penal. Al ser independiente de la
represión penal no se aplican las reglas de la cosa juzgada, no se aplica el tema de la

193
amnistía y sobre todo, perfectamente una sanción administrativa puede coexistir con una
sanción penal, es decir, el mismo hecho puede consistir en una sanción penal y una sanción
administrativa. Esto se vio ahora con el motivo de la pandemia, porque resulta que a la
gente que le han detenido por toque de queda le dicen que es una sanción penal, donde para
la jurisprudencia ha dicho que no se puede y el tribunal ha dicho que había un non bis in
idem en relación a las sanción penal y la sanción administrativa. Sin embargo, desde el
punto de vista del Derecho Administrativo perfectamente una infracción puede dar lugar a
una sanción administrativa y a una sanción penal.

Además, el mismo hecho puede dar lugar a distintos tipos de sanciones administrativa, por
ejemplo, se contamina con petróleo del río Aconcagua y eso puede ser materia ambiental,
SAG, de policía marítima. La misma situación puede dar lugar a distintos tipos de
infracciones que implican distintas sanciones. Ahí está el tema del non bis in idem.

En todo caso, no se aplican las mismas reglas y la represión es independiente de la sanción

penal. Y el hecho de ser un acto administrativo lo somete a toda la normativa del control
del acto administrativo. Es decir, contencioso administrativo, los reclamos los somete a la
Contraloría, etc. toda la normativa que rige los actos administrativos.

La cuestión más importante, sin embargo, desde un punto de vista del teórico, si tuviéramos
que legislar vamos a decir en el código sanitario que las panaderías tienen que tener la
harina con las adecuadas normas de higiene. Va el inspector sanitario y encuentra que hay
feca de ratón en la Harina. Y eso es una infracción administrativa. Si tuviéramos que
legislar la sanción ¿a quien le vamos a entregar la sanción?. Si se la entregamos a la policía
local la solución puede que no sea buena por miles de razones prácticas del juzgado de
policía local. Y tampoco se va a transformar en penal, así que, ¿qué hacemos? Bueno, la
administración sanciona y así lo establece el código sanitario.

¿Si le entregamos la sanción a la administración, no será peligroso desde el punto de vista

de los derechos de los particulares? Sí, me meto al agua a nadar con oxígeno y no tengo el
curso y me aplican una sanción ¿No habrá algo de peligroso en relación con las libertades
públicas? ¿No será mejor que esto tiene que ser siempre un juez? Hay una cuestión que es
básica en la sanción administrativa y es que tiene que haber lo que se llaman garantías
compensadoras, es decir, tiene que haber algo que garantice que esto va a funcionar bien.
1. La primera garantía es que las sanciones administrativas solo pueden ser creadas
por ley, o sea, la sanción administrativa tiene que estudiar una ley. Leyes en
general, como, por ejemplo, en el código sanitario dice que las infracciones al
reglamento se van a sancionar de igual forma. En el caso del código sanitario al
final, salen las sanciones y medidas sanitarias. La clausura de establecimientos de
recintos, edificios, casas, locales, cancelación de autorización, retiro, decomiso,
destrucción, etc. Entonces, primero es la ley -> x ejemplo, el código sanitario.

194
 2. La segunda garantía es el derecho a la defensa. El procedimiento de aplicación de
sanción tiene que tener un procedimiento contradictorio con derecho a la defensa.
3. Y tercera garantía, una cuestión esencial siempre tiene que haber la posibilidad
de reclamar ante un juez. O sea, la sanción administrativa, es un medio represivo,
no es un caso de la sanción como medio coercitivo donde por cada día que no pinte
la casa es una multa. Esta es una multa sanción, es decir es un medio represivo
porque se ha cometido una infracción. Son sanciones administrativas, no son
sanciones penales.

Hay gran discusión sobre el non bis in idem, sobre las garantías de procedimiento, y los que
defienden a los infractores, los que vinculan con el Derecho Penal. Si le preguntan un
profesor de Derecho penal, sobre la sanción administrativa, lo más probable es que el
profesor le diga que no, la sanción administrativa, tiene que tener ciertos elementos que son
necesarios que los que hagan parecidos y que lo hagan parecido al Derecho penal, y uno de
ellos debe ser el debido proceso, o sea, algunos principios penales que le imponen a la
sanción administrativa, lo hacen parecido al procedimiento penal, particularmente con los
derechos del infractor. No iremos mas allá pero el tema es que tiene que haber un
procedimiento y un reclamo ante el juez.

En el caso de Ponce Lerou fue muy curioso, y es que lo que el TC dijo – errada a juicio del
profesor – que la norma legal que aplicaba era totalmente desproporcionada al permitir que
la multa llegara hasta tanto millones de dólares.

En la materia, que se verá el segundo semestre en relación al contencioso administrativo, ya

se ha mencionado que en Chile no hay Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y
también dijimos que hay una serie de contenciosos administrativos especiales. Como la
sanción administrativa es una sanción y se requiere reclamar, en Chile, resulta que en Chile
cada vez que el legislador ha establecido una sanción ha establecido también un
procedimiento de reclamo ante la justicia y eso forma parte de lo que se denomina los
contenciosos administrativos especiales.

En chile no hay contenciosos administrativos, pero hay cientos de contenciosos

administrativos especiales y la inmensa mayoría de estos contenciosos administrativos
especiales están vinculados con la sanción administrativa, aunque no todos, por ejemplo, si
usted pide estar inscrito en el registro de inspectores de medio ambiente, la ley le dice que
habrá un registro de infractores del medio ambiente que se prestará a registro a las personas
interesadas en la autoridad podrá decir que no, y si le dice que no y usted podrá reclamar
ante el juez de letras x -> ese es un contencioso administrativo especial, que no tiene nada
que ver con la sanción administrativa, es porque le dijeron que no en algo que usted había
pedido. Pero la inmensa mayoría de los contenciosos administrativos especiales son
contenciosos administrativos vinculada con la sanción, cada vez que la ley crea una

195
sanción, inventa un procedimiento de reclamo -> hay una cantidad gigante de
procedimientos.

El caso del código sanitario dice en el caso de las sanciones que: “las sanciones aplicadas
por el servicio nacional de salud (ahora dice SEREMI), podrá reclamarse ante la justicia
ordinaria civil dentro de 5 días hábiles siguientes, reclamo que se tramitará de forma breve
y sumario”. Ahí hay un contencioso administrativo especial -> de las sanciones sanitarias
se reclama ante el juez de letras de forma breve y sumaria (no es juicio sumario) . La norma
también decía: “para dar curso a ello, se exigirá que el infractor acompañe el comprobante
de haber pagado la multa” cosa que posteriormente fue derogada, porque era una cosa
ridícula -> se exigía pagar la multa y después reclamar.

Entonces, siempre que ha sanción administrativa, hay contencioso administrativo

ESPECIAL. Los contenciosos administrativos especiales los veremos el próximo semestre.
Hay más de 180 contenciosos administrativos especiales en chile, donde quizás 150 de ellos
es de aplicación de multas.

Clases de sanción administrativa:

La principal es la multa, una sanción de carácter pecuniario, que dependiendo del tipo de
infracción, hay multas gigantescas, dependiendo del tipo de infracciones. Pero también
puede ser la clausura, el comiso, cancelación de la autorización, la prisión ya no es parte.

En relación a grandes actividades económicas, la sanción administrativa cobra una

trascendencia, los juicios más importantes está vinculado con la sanción administrativa.
Porque sanción administrativa hay sobre cuestiones mas mínimas a cuestiones gigantescas.

Ahora, en el caso de la pandemia, si a uno lo pillan en pandemia ya se declaro que era una
sanción administrativa y una sanción penal. Y ya declaración que era inconstitucional la
sanción penal, la sanción penal no es por el solo hecho de salir en pandemia porque no
pone en peligro la población, al no estar con Covid no está poniendo en riesgo a la
población, pero si salgo un domingo a caminar, me detienen los carabineros, me pasan una
infracción y me citan en base al procedimiento sanitario para aplica runa multa por el
seremi de salud.

Ahora, el objeto de la sanción administrativa no es que le estado de chile gane plata, el

objeto de la sanción administrativa es disuadir a que la persona cometa infracción.

Mirémoslo desde dos puntos de vista. Primera cuestión, el caso de los sumarios sanitarios,
en una noticia salió que habían 100 mil denuncias de infracciones sanitaria y se preguntaron
que ¿cuantos procedimientos ha iniciado el consejo de defensa del estado para cobrar las
multas?, y cuantas de ellas se han cobrado y de esas cuantas se han pagado. Y la respuesta a

196
ello es prácticamente ninguna, entonces, no tiene ninguna importancia porque la multa tiene
que ser disuasiva.

Segunda cuestión, que la multa tenga de que ser disuasiva significa que a mi me convenga
más, no cometer la sanción que cometerla pero resulta que si la multa no es muy alta,
imagínese que alguien que realiza un producto farmacéutico que no está aprobado y tiene
una sanción de 100 millones de pesos, pero en base a mis ganancias ese monto es super
insignificante, por lo que, que me importa correr el riesgo si ya gané muchísimo dinero. La
sanción administrativa debe ser enorme para evitar que la persona cometa la infracción y
esto es especialmente en la materia económica, donde normalmente se asume el riesgo de
infringir las normas para ganar más dinero.

CLASE 4 PAULA: 28/05/2021

BLOQUE 1

Contratos administrativos

Cuando uno habla de los contratos administrativos se refiere en general o supone que hay
una mirada bilateral, supone siempre que efectivamente hay dos partes y la pregunta que
normalmente se hace en el ámbito administrativos es: ¿Qué ocurre frente a contratos
administrativos donde no hay igualdad? Por en los contratos en el derecho civil supone que
hay igualdad, en el ordenamiento juridico en general, salvo algunas temáticas que no hay
igualdad entre las partes. ¿en que otras ramas del derecho no hay igualdad entre los
contratantes? POR EJEMPLO: contratos de adhesión, contratos de trabajo. Hay dos
ejemplos entonces, de que si bien cuando uno mira el contrato supone igualdad entre las
partes, no hay capacidad de igualdad en todos los contratos

Me parece relevante que cuando miren los contratos administrativos, entiendan que no hay
igualdad entre las partes48, es imposible que haya igualdad entre la administración que fija
cuales son los parámetros de contratación y quien es el particular que le vamos a llamar
oferente, que se somete a un procedimiento para realizar la contratación respetiva por parte
de la administración del Estado. Este elemento importante lo iremos viendo a lo largo de la
clase.

Antes no se estudiaba contratos por que el tema no era tan recurrente, pero hoy el derecho
de contratación administrativa en particular tiene aspectos que tocan todas nuestras áreas, la
compañera tocaba el tema de la concesión, ese es un tipo de contrato, hay distintos tipos de
concesión tiene que ver con la concesión de obra pública, pero también la concesión de un
servicio. La construcción puede estar a cargo del Estado, pero el servicio puede estar
brindando una empresa priva, un ejemplo de esto último es: Los casinos (de comida) son

48
Elemento importante

197
concesionados, es un contrato de concesión del servicio, no de las dependencias, porque las
dependencias son públicas, por ejemplo el casino de la Universidad de Valparaíso de la
facultad de arquitectura, el servicio no lo otorga directamente el estado, sino que un
particular que lo brinda.

Puede ser una concesión de obra como pasa con las carreteras, cárceles concesionadas, pero
también concesión de servicio como pasa con los casinos que son un tipo ejemplo de
servicio concesionado.

Vamos a hablar del contrato de prestación de servicios y de suministro que está regulado en
la ley 19.886 y que está tratando de mirar siempre la base de la estructura de la contratación
administrativa. Para meternos en la ley 19.886 49 hay dos momentos relevantes respecto de
la contratación pública.
1. Dice relación con la celebración de los contratos administrativos y todo su aspecto
previo hasta la celebración, que se denomina adjudicación, me interesa que lo tengan
muy presente porque ese proceso vamos a estudiar.

2. La ejecución de los contratos tiene un efecto que no es normalmente estudiado,

nosotros nombremos un par de cosas importantes como “el hecho del príncipe” o “la
teoría de la imprevisión” respecto de cómo se ejecutan los contratos, no la vamos a
estudiar con detención porque tiene una sede distinta. Existe otra vía que es discutida
por la doctrina y la jurisprudencia, se aplican supletoriamente normas civiles.

Vamos a ver una categoría de contratos, una tipología pero que tiene un proceso previo,
antes de determinar de qué contrato vamos a estar hablando, hay una regla general respecto
de cómo se llega a celebrar ese contrato y parte con una cuestión muy simple, ¿que es lo
que necesita la administración del Estado que se lleve a cabo por un particular o que
necesita insumar (comprar) para poder desarrollar la labor que esta encomendada?.

Frente a eso, en la Ley de Base Generales de la Administración del Estado N°18.575 se

establece que: para la contratación pública va a haber un llamado público, una propuesta
publica que permita celebrar esos contratos.

Eso que ustedes deben escuchar muy seguido cuando se habla de contratos administrativos
respecto a las licitaciones, que son muy objeto de corrupción muy ligado a los principios
que se van aplicando en esta fase.

Sobre la cuestión de licitación la ley 18.576 establece que hay 3 posibilidades o formas de
contratación:
i. Licitación pública -> regla general.
49
Ley de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios.

198
 ii. Licitación privada
iii. Trato directo
i. LA LICITACIÓN PÚBLICA

Es la regla general lo estable así la ley 18.575 y la ley 18.576.

La licitación pública nace y es lo que origina la dictación de la ley 18.576, con el objeto de
impedir que haya un uso pernicioso de la contratación pública que hasta ese momento
existía en el año 2003, en un caso muy bullado que dio paso a esta ley50. Cerca del año 2000
hubo un caso llamado MOP51-GATE, tiene que ver con pagos de coimas para adjudicarse
contratos administrativos que permitía construir carreteras, concesiones en general, en lo
mas micro, plazas en municipalidades, producto de eso se dicta la ley 18.576.

Lo primero que se pensó para hablar de contratación pública, es que todo tiene que ser
público, abierto a todos los oferentes pero también que hubiese claridad de las reglas que
deben cumplirse, porque pasaba mucho que se requería determinada obra o determinado
servicio, y al momento de ejecución de la obra el concesionario se declaraba insolvente,
que no podía cumplir con las exigencias que se estaban planteado y por tanto había una
forma de zafar de la responsabilidad, pero habiéndose adjudicado en algún minuto, por lo
que habiendo gastado muchas veces los anticipos que se entregaban, esto es parte también
del caso de corrupción de MOP-GATE.

Frente a eso la licitación publica es parte de la solución o así se piensa y se plantea lo

siguiente: la licitación pública va a tener varias fases de contratación pública. Lo relevante
50
Se dictó junto o muy cerca de la ley 19.880, es por ello que tienen un numero similar.
51
MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS

199
que es para los efectos de decir el servicio determina que es o que necesita, comprar por
ejemplo un comprar un insumo y fijar cuales son las condiciones o requerimientos técnicos
de ese insumo. A propósito de la pandemia esto adquiere incluso mayor relevancia porque
se empezaron a hacer tratos directos y en estos no siempre viene bien categorizado que es
lo que se necesita.

Entonces, cuando uno habla de la licitación pública , lo que plantea es que va a haber una
base de licitación que la elabora la propia administración del estado, en que se determina
cuales son las condiciones técnicas que requiere el servicio, cuales son los tiempos en lo
que debe ejecutarse el contrato, cuanto es lo que se puede pagar como máximo de este
servicio y cuáles son las sanciones en caso de no cumplirse (esto no siempre está, entonces
uno se enfrenta a determinar como sancionar a una empresa que no cumple).

Frente a esta circunstancia tener base de licitación, lo que ocurre es decir bueno, ¿donde
contengo a los oferentes?, porque tengo que saber quienes son respecto de algunas materias
para poder hacer publica en algún medio esta base de licitación y se crea el portal
mercado público, el portal que esta pensado como todo va a ser publico va a hacer mucho
más competitivo, ese es el objetivo que se crea el mercado público.

Frente a ello la forma que trabaja la licitación pública, es yo subo las bases de licitación a la
página web de mercado público, la pongo a la vista de los oferentes y estos en igualdad de
condiciones concurren a revisar las bases de licitación y a realizar una oferta, normalmente
los oferentes miran la tabla con la que se les va a evaluar.

Ejemplo: Si están pidiendo 900 mascarillas doble pliegue negras a $900.000, yo ofrezco
(oferente) masacrillas de doble pliegue, de diversos colores, pueden ser negras a $750.000.
Si yo tengo una mejor oferta frente a otro oferente la lógica dice que debería adjudicarme
la oferta, vamos a ir viendo que no siempre ocurre, pero esa es la lógica del sistema.
Doy este ejemplo porque en eso estaban pensando, si se ven todos en el mercado público la
idea es que podamos verificar que hay una competencia real respecto de las cosas que van
ocurriendo en el sistema.

DATO: Las bases de licitaciones suelen hacerlas hoy en cada uno de los servicios
departamentos especializados en compras públicas, es una sección específica del
departamento jurídico. Esto, porque las bases de licitación si hay algo que no se puso en las
bases de licitación, no se le puede exigir después a la empresa, las bases de licitación son el
contenido del contrato y esa es su importancia para efectos de realizar la actividad que se
está licitando.

Hechas las bases de licitación todas las reglas técnicas respecto del tema, existe por
supuesto una capacidad de preguntar, hay un tiempo en que se puede preguntar, aclarar
algún termino o condición que no se comprende desde la base de licitación, los oferentes

200
pueden preguntar que es lo que quiso decir con determinada cosa, y la respuesta son bajo
un principio de igualdad de condiciones, uno de los principios que existe en la contratación
administrativa es las igualdad de los oferentes , entonces la respuesta es igual para todos
los oferentes, no hay nadie que esté en algún especie de privilegio, eso era una de las
condiciones para dictar esta ley y poder realizar un marco para estas circunstancias.

Cuando se realizan las ofertas ya una vez solucionadas las preguntas, todos conocen las
respuestas, se cumple el plazo, se realizan las ofertas y se evalúa por parte del servicio si se
cumplen o no las condiciones técnicas que se han puesto en las bases de licitación.

Hay puntaje en cada uno de los acápites y ocurriendo aquello, lo que pasa es: mirar los
puntajes y quien teniendo un mayor puntaje es quien en teoría debería adjudicarse la
licitación, eso no siempre pasa, el sistema es conformado por humanos y por lo tanto hay
que tener ojo si se asesora a un oferente, o si uno trabaja en un órgano de la administración
del estado de verificar de quien se gana la licitación es quien tiene mayor puntaje y como se
evalúa cada uno de los ítem que se ha ido propiciando.

Con posterioridad viene el proceso de adjudicación, una vez que se ha indicado quien es
oferente que tiene un mayor puntaje dentro de la revisión técnica hecha por la base de
licitación y se realiza el proceso de adjudicación.

Adjudicado el contrato, se celebra el contrato a través de un acto administrativo y como

todos los plazos están fijados en las bases de licitación lo que uno hace es trasvasijar todo
lo que aparece en las bases de la licitación al contrato.

DATO: no todos los órganos de la administración entregan una copia del contrato, te
quedas a veces solo con las bases de licitación, son cosas que se deberían pedir siempre,
pero no se piden por desconocimiento.

Posterior a la celebración del contrato, comienza otra etapa que es la ejecución del
contrato y es donde se genera una serie de problemas, entre ellos problemas de desarrollo
de la actividad o de la construcción que se está realizando, pasa mucho respecto por
ejemplo de licitaciones que se realizan para asfaltado de calles, pasa en grandes obras como
en construcciones de hospitales.

Hay condiciones que no siempre se cumplen esto que hay que engancharlo con otra cosa
que es parte de la organización administrativa que es interesante mirarla, y que dice
relación con una cuestión básica: En la ejecución ¿como le exijo o donde tengo que dejar
establecido cuáles son las sanciones para que esta empresa cumpla?, parte de la practica
de algunas empresas es declararse en quiebra, frente a eso la única posibilidad que queda es
cobrar las boletas de garantías que se dejan para poder adjudicarse alguna licitación y
muchos organismos por lo general no cobran las boletas de garantía, lo que genera vacíos

201
contables, hoyos negros, que no permite una efectiva ejecución de la obra de interés público
o interés general que se estaba realizando

Pero en segundo lugar, se supone que pasan a un listado en que encuentran una prohibición
para que el estado vuelva a contratar con esa empresa, pero como se declaran en quiebra se
crea otra empresa, hay otra persona jurídica, ese control soslayado por estas construcciones
empresariales que pueden ir perjudicando en cierta medida la labor que realiza la
administración del estado.

Ese es el panorama general en cuanto a la licitación pública, hablaremos de la licitación

privada y del trato directo pero respecto a la licitación publica es la base de las otras dos
formas de contratación y es por ella que se dicta la ley 19.886.

Pregunta compañero: ¿En el contrato pueden haber cosas diferentes de lo que hay en las
bases de licitación?: Se da y en esos casos se reclama en el tribunal de contratación
pública. ¿No se podría decir que ese tribunal es imparcial?: quien resuelve las
controversias – y esto fue una de las condiciones para dictar la ley 19.886 y que resolviera
las controversias entre los oferentes que claramente no tienen ninguna de las potestades
exorbitantes que tiene la administración del estado, que va a contratar con uno de estos
oferentes – debe ser un órgano imparcial, y por lo tanto, ya no puede la administración
decir “si usted no firma yo contrato a otro oferente y cobro las boletas de garantía”, siendo
que era la municipalidad quien cambió los términos al momento de firmar el contrato (por
ejemplo, agrega cosas), no es la administración la que resuelve, hasta antes de la
celebración del contrato se puede recurrir a un tribunal, el de contratación publica, que es
un tribunal contencioso administrativo52 y puede resolver la controversia en ese espacio, no
tiene injerencia la administración del estado en eso. Otra cosa es que el tribunal tenga una
deferencia técnica en cuanto a la administración del estado, es decir, es la administración
del estado la que sabe mejor lo que necesita, por lo que puedo ser deferente en eso, en ese
caso, si no cumplió con poner algo en unas bases de la licitación y ahora quiere que el
oferente lo cumpla, eso está fuera de toda lógica, porque no hay igualdad de los oferentes.

Esto del tribunal de contratación pública se ve en control, segundo semestre.

CLASE 4: 28/05/2021

BLOQUE 2

Veníamos hablando de la licitación pública en particular, y eso es parte de la base que tiene
este tema de la contratación administrativa.

52
Así como el ambiental, o el aduanero.

202
Vamos a hacernos cargo a partir de la licitación pública, de los principios, que no son solo
aplicables a la licitación pública, sino que son aplicables a la contratación administrativa en
general, pero que en la licitación pública son mas evidentes y son cuestiones que permiten
ir delineando algunas cosas.

Principios rectores: la contratación publica tiene a la vista en general, una serie de

principios, que buscan orientar no solo el trabajo que realiza la administración, sino que
poder respectar los derechos que los particulares tienen cuando son oferentes en este
espacio de contratación.
 Sujeción estricta a las bases: Art. 10 Ley 19.886
 Libre concurrencia al llamado: Art. 9 Ley 18.575
 Probidad: Art 62, N°6 Ley 18.575
 Igualdad ante bases y no discriminación arbitraria: Art. 9 Ley 18.575 y 20 de la
legislación.
 No formalización: Art. 13 Ley 19.880
 Transparencia y publicidad: Art 18 Ley 19.886 y 7 Ley 20.285

Aquí están los principios más relevantes pero hay 2 principios que yo he ido diciendo que
emanan de la ley 19.886 que es una Ley de Bases de Contratación Administrativa -> no se
trata de contratación administrativa53, realmente está pensando en la prestación de servicio,
en la contratación de suministro, no está pensando en toda la contratación administrativa
pero si plantea principios que son aplicables a toda la contratación administrativa.

1° Principio: Sujeción estricta a las bases – Art. 10 ley 19.886

Uno de los principios que rige la contratación administrativa es la estricta sujeción a las
bases tanto por la administración como por parte de los oferentes, aquello es muy
importante porque le deja una carga importante dentro de la responsabilidad que asume la
administración del estado de realizar buenas bases de licitación, porque de lo contrario lo
que va a ocurrir es que van a ver vacíos respecto de una serie de materias que debieron
habérsele informado con anterioridad al oferente y no se realizó, esa es una cosa.

2° Principio: Libre concurrencia al llamado – Art. 9 ley 18.575

Libre concurrencia al llamado que aparece en el Art 9 de la Ley 19.575 que hay autores que
le denominan "la libertad de concurrencia de los oferentes". Esto es lo que yo les contaba al
principio que todos los oferentes puedan ver las bases de licitación y decidir si concurrir o
no dentro de la libertad que existe para ellos, y ello implica que se tiene derecho a participar
en una licitación pública, después diré algunas excepciones, pero en general se puede

53
Dirá el nombre en un rato mas.

203
participar y por tanto uno podría establecer como correlato de este principio que no podría
bajo ningún respecto haber constantes postergaciones o prorroga respecto de algún contrato
que tenga la administración del estado con un oferente en particular porque eso impide que
otro oferente entre a ofrecer el servicio.

Esto se ha discutido a nivel de dictamen de contraloría (que es relevante para esta materia)
y que también ha ocurrido particularmente en las municipalidades, que es donde mas
ocurre, porque ellas contratan mucho a pesar de que es algo que no se ve mucho, pero
contratan todos los servicios públicos para que no piensen que tengo una fijación con las
municipalidades.

3° Principio: Probidad N°6 Ley 18.575

Aparece el principio de probidad porque parece algo evidente, pero por obvio no se dice
pero por lo mismo se olvida, este principio de probidad está mirando específicamente al
funcionario o funcionaria publica cuando realiza las labor de elaborar bases de licitación,
que estas sean objetivas, técnicas, que tengan un fundamento y que no estén pensando las
bases de licitación en un oferente en particular, con nombre y apellido por decirlo de alguna
manera, que no esté mirando solo, por ejemplo, en la empresa Lápiz López que vende
insumos de escritorios, sino que esté pensando en los requerimientos que tiene el servicio,
un actuar leal e intachable es parte de las exigencias de un funcionario público aplicando el
principio de probidad.

4° Principio: Igualdad ante bases y no discriminación arbitraria - Art. 9 Ley 18.575 y 20 de

la legislación.

Hay una manera de abordar la igualdad ante las bases que tiene que ver con lo que le
explicaba respecto a la licitación pública, que teniendo alguna duda o pregunta el oferente
esa duda no es solo al oferente que la realiza sino que a todos los oferentes para que estén
en igualdad de condiciones a como se esté interpretando la base o como se van a aplicar las
bases de licitación.

5° Principio: No formalización - Art. 13 Ley 19.880

La no formalización parte expresado del Art. 13 ley 19.880, que vimos al momento de
analizar el acto y el procedimiento administrativos, tiene que ver con la no dilación del
procedimiento, de las preguntas, que no tenga una burocracia excesiva que impida o genere
algún tipo de agravio respecto de esta vulneración de principio, que no entorpezca la labor
que puede estar ofreciendo el oferente al respecto.

6° Principio: Transparencia y publicidad – Art. 18 Ley 19.886 y 7 Ley 20.285

204
La transparencia y la publicidad es parte de la base de la contratación administrativa hoy de
cara en particular a la licitación pública va disminuyendo la transparencia en la medida que
se van cambiando los sistema de contratación pero por una cuestión simple que tiene que
ver con quien está llamado a concurrir a una determinada licitación o algunas bases de
licitación, lo voy a explicar en un rato más y que tiene que ver con esta licitación pública,
licitación privada y trato directo en que está regulada la ley 19.886.

Cosas relevante dentro de la contratación pública, y es una cuestión que la gente siempre se
cuestiona cuando va a ser proveedor del estado, es que tengo que hacer para ser idóneo
como contratante, y una de las cosas que se exige es que sea cualquier ciudadano o
ciudadana, persona natural o jurídica, puede ser una persona natural nacional o extranjera,
pero debe garantizar algo que siempre se está mirando, que la oferta debe ser seria,
cuando esta es seria tiene que ver con el cumplimiento de las bases, pero también con una
oferta que no sea exorbitantemente distinta al resto. Acá hay una complicación, porque ese
exorbitantemente distinta al resto tiene una complicación porque puede generar también
que haya una especie de coordinación respecto de los oferentes sobre los montos que
cobran por sus servicios o por los insumos que venden, no le quiero llamar de ninguna
manera diversa porque todo el resto puede ser catalogado de delito y yo no le quiero señalar
ningún delito a nadie pero si existe algún tipo de falta, pero si existe 2 tipos de sensación de
los que trabajan en mercado público o en compra publica o en chile compra, que es que en
algunas cosas – probablemente en algunas más en unas que en otras - hay una cierta
coordinación de los precios que se ofrece para que nadie se dispare tanto, que nadie marque
la diferencia y eso genera por supuesto en algún minuto el encarecimiento de la
contratación que realiza el estado respecto de los servicios que se están ofreciendo.

Eso ha sido parte de la crítica del sistema, esto va de la mano con cómo nos asemos cargo
de la posible coordinación entre los oferentes que pretenden trabajarle solo al estado y que
no tienen un control de si efectivamente lo que están cobrando es lo que tienen que cobrar o
están cobrando más porque es el estado.

DATO: El estado no siempre paga de inmediato, a veces paga a plazo y eso también genera
que solo empresas que trabajen en coordinación o que tengan un soporte económico
importante puedan efectivamente realizar una contratación con el estado porque de lo
contrario es imposible poder coordinar de manera distinta la forma en que los oferentes
efectivamente realizan la oferta y la forma en que efectivamente se ejecuta el
procedimiento y se pueda cumplir con el objetivo de desarrollar la actividad que el estado
necesita que se desarrolle, eso en términos generales.

205
Ya vimos la licitación pública, ahora vamos con el Convenio Marco.
ii. EL CONVENIO MARCO

La profesora obvio el convenio marco, porque los Convenios Marco suponen que se
generan condiciones generales para contratar con determinada institución o con
determinada empresa, y eso pudiera transgredir en algún minuto la licitación pública,
porque la empresa tiene que someterse primero al convenio marco y después ver si en algún
minuto quieren contratar que puedan contratar con esa empresa. Aunque pueda ser mas
fácil el Convenio Marco, es más común la licitación pública, aunque puede ser más fácil el

206
convenio marco, no quieren que obvien de la nada el convenio marco sino que sepan que
existe sino de lo contrario puede generar que en algún minuto se encuentre con el convenio
marco y no sepan que es esto.

Un convenio marco lo que busca es que de parte de la administración genera un contrato

tipo54, al que se someten los oferentes, si están sometidos los oferentes cualquiera de esos
oferentes puede ser contratado para un determinado servicio para el cual se creó el
Convenio Marco, eso implica en algunas ocasiones saltarse la licitación pública y eso
pudiese generar algún tipo de conflicto respecto de esta libertad de concurrencia a la oferta
pública.

Entonces, el Convenio Marco es una especie de contrato donde se establecen precios y

condiciones.
iii. LICITACIÓN PRIVADA Y EL TRATO DIRECTO

Ambos son mecanismos "excepcionales de contratación", pero no siempre son tan

excepcionales.

En la licitación privada lo que ocurre es que se llama a determinados oferentes a participar

y eso ocurre por alguna razón. Por eso la ley cuando habla de licitación privada dice: si, la
licitación pública también requiere una fundamentación porque el servicio lo requiere, la
administración lo necesita, pero en el caso de la licitación privada se tiene que fundamentar
porque voy a llamar a este grupo de oferentes en particular y no voy a hacerlo público en
termino generales, y eso por supuesto requiere de una explicación mayor, la ley habla de
resolución fundada.

54
A propósito de los contratos de adhesión que mencionaron sus compañeros.

207
Hay efectivamente causales que están establecidas en la ley para llamar a licitación
privada, y se aplica el mismo procedimiento que les venía explicando respecto de la
licitación pública, llamado y publicación de las bases de licitación, la recepción de las
ofertas luego de las preguntas que se puedan realizar a partir de las bases de licitación, la
evaluación y la adjudicación como procedimiento general.

Lo que es relevante es lo que ocurre, por ejemplo en licitación privada cuando se ha

declarado "desierta la licitación pública" ¿Qué es esto? es que no haya ofertado ningún
oferente, la importancia de esto es que debe existir esa fundamentación dentro de la
resolución para poder hacer un llamado de licitación privada. Recordemos que como hay
causales en las ley me interesa que puedan mirarla a partir del art. 5 de la ley aparecen estos
procedimientos o formas de contratación que tiene el estado en la administración del
estado, y hay una obligación que va a excluir necesariamente al trato directo y a la
licitación privada y que nos va a llevar necesariamente a la licitación pública y es que las
contrataciones si superan las 1000 UTM lo que va a tener que hacerse es necesariamente
una licitación pública, es decir, la excepción es que yo pudiese así como está planteado en
el Art. 555 contratar o realizar una licitación privada o un trato directo si tengo una
contratación menor a 1000 UTM, lo estoy diciendo a grandes rasgo porque las causales se
encuentran consagrada en al ley 19.886, porque además respecto de la licitación privada y
el trato directo existe una determinación especial de cuando se aplican una y otros
procedimientos.

La ley hace esta distinción entre licitación pública y licitación privada o trato directo
pensando específicamente en los montos, siempre está pensando en montos que se pueden
ver expuestos para no propiciar algún tipo de problema de corrupción o tráfico de
influencias. Ejemplo típico es el caso de iluminaria como un caso contingente que pueden
serles más interesante para poder asociar esta materia.

Para efectos de la contratación privada como hay que justificarla ocurre que muchas veces
al justificarlas se está pensando en alguna materia en que no hay oferentes generales, por
ejemplo la materia o servicio que se está necesitando es un servicio específico, por ejemplo
en el caso del arreglo de fachada de los edificios patrimoniales, no todas la empresas se
dedican al arreglo de fachadas de edificios patrimoniales y no todas las empresas trabajan
con los insumos que se requieren para ese tipo de edificio. el ejemplo de la escuela de
derecho UV y el arreglo que sufrió en su fachada y en parte de su interior respecto del uso
de mosaico, esa licitación pública en algún minuto, que después se transformó en privada
resulto desierta 2 o 3 veces porque los oferentes a la larga no podrían cumplir con las
exigencias que tenían porque ocupar el mosaico que se requiere para esa escuela lo traen 2
empresas a Chile por tanto ello no tenía ningún sentido hacer el llamado abierto si solo 2
empresas son la que realizan esa actividad, por eso ocurre mucho que lo que las personas

55
Dice que hay que leer este Art., pero no menciona de que ley.

208
hacen es llamar a esas dos empresas invitarlas a participar del proceso de contratación
pública que se establezca.

Cuando uno habla de licitación privada o trato directo y habla de la fundamentación que
tiene que realizar la administración del estado yo les decía que una opción es que se hayan
declarado desierta las licitaciones públicas y en ese caso lo que debe operar de acuerdo a la
ley es: hago un llamado a licitación pública, se declara desierto, bueno lo que sigue es hago
un llamado a licitación privada, invito a determinadas personas a participar, si eso se
declara desierto bueno ahí procederá el trato directo, todo esto requiere de una justificación
porque de lo contrario pueden haber muchas razones por las que las personas no participan
como oferentes, pero es raro que no participen habiendo tanta persona de oferente y al final
se llegue a trato directo, y por tanto sobre esos temas la contraloría en particular tiene
mucho ojo, es muy atenta a denuncias sobre ese tipo de tema, porque puede estar pasando
que los oferentes no estén participando porque se distribuyeron, por ejemplo,
territorialmente donde van a trabajar, eso ha ocurrido y ha sido parte de investigaciones
también y es parte de lo perverso que es el sistema, ningún organismo los puede obligar a
participar pero algo está pasando que no están participando y se adjudica siempre, por
ejemplo a una sola empresa.

A propósito del tema de las luminarias puede ser un buen ejemplo para trabajar o estar
mirando de manera constante el tema de contratación administrativa, los procesos, más allá
de la coima o el pago específico, la estructura puede ser interesante de ver.

Pregunta compañero: ¿Qué pasa si por ejemplo solamente se presenta una empresa, pero
no cumple con todos los requisitos, se podría decir bueno ya que antes de que se declare
desierta la licitación, tomamos esta empresa puede pasar eso?

Respuesta: No, se declara de cierta la licitación por no cumplimiento requisitos. Ahora, eso
es lo que pasa. Si alguien quiere hacer que esa empresa que sea contratada lo que hacen los
organismos públicos que no deberían hacerlo, pero lo hacen, es arreglar la evaluación es
verificar si efectivamente en la valoración pueden sumar un punto más.

Esto es parte de la realidad que se vive en todos los servicios públicos, claro probablemente
en algunos servicios puede ser más notorio, pero en general ocurre que no se cumple con la
base y alguien que las estás mirando dice, “mira lo necesitamos urgente y no está
cumpliendo con un requisito” “¿Cuál requisito?” Por ejemplo había un proyecto en una
municipalidad de una municipalidad costera de realizar un estudio ambiental respecto de
una de una población, temas de salud, tenía que realizar una serie de procesos químico para
saber si por ejemplo, la población estaba con algún tipo de contaminación en particular.
Dentro de las bases de licitación decía qué todo el equipo tenía que cumplir con la
normativa y nombraba un sin fin de leyes y entre esas leyes la exigencia para contratar a al
personal, decía que el título de la persona tenía que haber sido obtenido en Universidad con

209
reconocimiento estatal en Chile o un título universitario, que tendría que haber sido
legalizado a través de procedimiento de apostillaje. En ese minuto se cumplió con todos
requisitos, salvo con haber entregado los títulos con apostillaje. Lo que hicieron ahí fue
decirle tráigame su título apostillado, tienen 5 días estaban en la discusión de si declaraban
desierta la licitación, porque era la única empresa que había participado o podía prorrogar
hasta que llegara el documento con apostillaje porque en definitiva una cuestión formal. Se
podría decir bueno, “pero eso es criterio”, si, está bien, pero hay dos problemas en ese caso,
¿Qué hubiéramos respondido frente a ese problema? La empresa no cumplía porque no
cumplía con uno de los requisitos y la idea era darle plazo, porque era la única empresa y
no podían dar por desierta la licitación, la respuesta jurídica tiene que ver con lo que uno
puede hacer desde la arista en que está, ninguna respuesta es completamente correcta, es
decir si fueran parte la de administración del Estado, si fueran la persona que está
evaluando ¿aceptan o no la prórroga?

Respuesta de compañero: la prórroga es general, no particular.

El problema está que cuando uno hace la línea de tiempo dice, las bases de licitación, se
realizan las ofertas, entre las bases de licitación y que se presenten las ofertas nadie revisa
las ofertas, porque alguien puede retirar las oferta y hasta que se cierra el proceso de
ofertas, cerrado el proceso de recepción de ofertas se empieza la evaluación y solo en la
evaluación hay una capacidad para darse cuenta que falta un documento, no hay otra etapa,
y yo en la evaluación ya no me puedo devolver, no puedo decir “ah! Voy a reabrir las
ofertas, por ejemplo como dice Enrique darles la prórroga a todos” y que puedan presentar
otra persona oferta, no puedo hacer eso. La prórroga en este caso sería solo para la empresa
que llego con su oferta de manera incompleta. Si son ustedes otros oferentes que no
participó porque le faltaba un documento ¿qué harían? ¿Qué ocurre si es que son otros
oferentes?

Compañero: ¿algún recurso?

No es necesario el recurso de protección, ya que existe el tribunal de contratación pública,

es más es muy probable que le rechacen el recurso protección, porque existe una vía
especial para reclamar ese tipo de cosas.

No hay igualdad de los oferentes, lo que debió haber pasado es que, en el entendido del
oferente, tuvo que haber declarado desiertas las licitaciones.

Pregunta compañera: ¿Nos podría contar lo que está pasando con las compañías de seguro?
Respecto la demanda que puso consorcio por el tema de la ley que hizo el estado y al poder
legislativo también, yo no sabía que se podía poner una acción en contra de los legisladores
¿cuál fue la acción que se interpuso?

210
Hay una institución que la van a ver referido a la responsabilidad del Estado juez. Las
violaciones de Derechos Humanos las ejecuta el estado y la puede ejecutar cualquier ente
estatal, por tanto si yo hablo de recurso protección, efectivamente lo puede ejecutar desde
presidente de República hacia abajo hacia el lado y hacia cualquier ente público, en el caso
de las vulneraciones las puede hacer un privado y ahí por eso a propósito las ISAPRES, ahí
está el recurso de protección. Mas allá de eso, no hay solo una arista sobre la propiedad y
evitar que esto ocurra, sino que la pregunta es ¿hay responsabilidad y por tanto el estado
debe indemnizar a esas compañías de seguro? y ahí se van a encontrar ustedes con varias
teorías, pero una de las doctrinas es la de Pierry que establece que los actos legales en
general, no producen responsabilidad.

El camino para perseguir la responsabilidad del Estado no es el recurso de protección, por

qué el recurso de protección no establece ninguna modalidad indemnizaciones de
perjuicios, ahí hay un problema procedimental. Entonces, efectivamente uno puede
demandar al estado probablemente sobre ese tema en particular va a surgir otro problema
que se reflota, que es el tema de las regulaciones expropiatorias, lo que veremos cuando
veamos bienes públicos. Lo que me parece relevante sobre este tema es que, uno puede
demandar por la actuación del Estado legislador, la pregunta es a qué doctrina se adhiere
porque existe doctrina que establece que ninguna actuación del Estado el legislador puede
generar responsabilidad porque eso sería privar de soberanía a quienes tienen la
representación del pueblo, en términos de teoría política. Ahí hay un cuestionamiento
constante. Y en Chile no existen muchos papers que hablan sobre el estado legislador.

Regresamos a la licitación privada, explicando métodos de contratación, les dije que podía
haber licitación privada o trato directo cuando sea declarado de cierta licitación pública, les
conté un caso que podría servir de ilustración para ello y cómo se debe enfrentar también a
esos casos desde todas las aristas, qué está pensando otro oferente oficial y que tiene que
estar pensando la administración del estado para llevar a cabo cada uno de los procesos de
licitación.

Pregunta compañero: ¿Profesora cómo se resuelve el problema que usted planteó?

Es que depende, no tenía una respuesta única porque va a depender, la administración

puede tomar el riesgo y decir voy a prorrogarle un plazo para que usted me traiga el
documento apostillado, si se cumple ese plazo y usted no me entrega el documento
apostillado yo voy a declarar desierta la licitación. Puedo correr el riesgo, otra cosa es que
la administración se arriesga y dice los espero llega con el documento apostillado, entrega
el documento apostillado, realizan la evaluación y en paralelo los otros oferentes que no
participaron en esta licitación se enteran y dicen no hay un trato igualitario por lo tanto voy
a reclamar ante el Tribunal de contratación pública, TODO ESTO FUNCIONA EN
PARALELO. En paralelo se le adjudica a esta única empresa oferente la licitación, se le

211
adjudica y se le contrata con esa persona. En paralelo lo que hace el otro oferente es ir a
interponer su reclamo por no trato igualitario, como ya hay contratación y el Tribunal de
contratación pública no se puede inmiscuir cuando ya hay contratación lo que hace es decir,
es verdad hubo un trato desigual lo que usted tuvo que haber hecho es de haber declarado
desierta la licitación para que pudiesen participar todos y todas en la misma igualdad de
condiciones con esa oportunidad de la apostillaje. Cuando preguntaba endenantes la
profesora ¿Qué estaba mal en esta licitación? Es que cuando establece requisitos no puede
decir tiene que cumplir con todas estas leyes, porque en ese sentido tiene que cumplir con
todo el ordenamiento jurídico, sino que debe decir cuáles son los requisitos
pormenorizados, por lo tanto la base de la licitación tampoco estaban bien hechas para
poder responder a esta situación.

El Tribunal de contratación pública puede decir, mire usted adjudicó mal debió haber
declarado desierta, pero como yo no me puedo meter luego de que usted ya contrató,
porque hay derecho adquirido, porque hay límite de competencias para el tribunal de
contratación pública, le pude decir indemnice usted municipalidad a este oferente que pudo
haber participado y lo que hace es establecer el precio del daño que se pudo haber
producido por la pérdida de la chance, ese tipo de cosas así puede terminar un caso como
ese.

Puede que no pase nada, pero puede que si, pero ese sería el peor escenario, porque además
como hay entrega de dineros públicos para efectos de una indemnización lo que tiene que
pasar por el otro lado dentro de la municipalidad es que haya un sumario administrativo
para saber qué pasó porque no se declaró desierto, porque en estricto sentido si una
empresa no cumple con las bases no puede tener plazos adicionales, ya que no forman parte
de las bases por eso el principio de estricta sujeción a las bases es tan relevante.

Causales para llegar a la licitación privada o trato directo:

Primera hipótesis: Se declara desierta la licitación pública, se pasa a la licitación privada y

de la licitación privada a trato directo.

Segunda hipótesis: Es que se haya tenido que resolver de manera anticipada un contrato,
porque no se cumplió con los tiempos, hay otras causales y lo que queda de ejecución de
ese contrato tiene un valor inferior a las 1.000 UTM, recordar que es obligación llamar a
licitación pública cuando el valor del servicio o el insumo que se está adquiriendo es
superior a 1000 UTM.

Tercera hipótesis: Cuando hay casos de emergencia, que obviamente tienen que estar en
una resolución fundada de quién es el jefe superior del servicio, por ejemplo al principio de
la pandemia cuando andaba todo el mundo viendo de dónde sacaba mascarillas.

212
Ejemplo: existe un lindo caso de una persona cercana que es oferente del Estado y que
ofreció mascarillas, ofreció PCR, varias cosas a lo que se dedicaba y hubo una entidad
pública que le aceptó la oferta que estaba en el mercado público, realiza la orden de compra
y emitida la orden de compra y a punto de despachar los insumos recibe un llamado por
teléfono de la persona encargada y dice: - ¿Las mascarillas o PCR cumple con la
certificación de Instituto de Salud pública? pedía una certificación determinada.

No cumple con la certificación, cumple con otra y así lo dice en nuestra oferta. Entonces
dice, no puedo contratar, recházame por favor la orden de compra, porque yo no puedo
contratar con esas condiciones y la respuesta del oferente es “yo hice una oferta seria” les
dije qué certificación tenía y usted en ninguna parte dijo, ni siquiera la orden de compra que
debía tener una certificación especial, yo le voy a mandar lo que usted ha comprado.

¿Cómo se resuelve eso? En el caso del trato directo por montos menores a 1000 UTM,
suele haber una orden de compra no existe esta adjudicación, la adjudicación es la orden de
compra yo ya elegí a quien pedirle el servicio o el insumo al cual me estoy refiriendo. Pasó
en muchos servicios a propósito, por ejemplo, todo lo que tiene que ver con residencia
sanitaria, tal como espacio Riesco, y todo lo que tiene que ver con residencias sanitarias,
eso es un ejemplo claro que todo lo hicieron como el ajo, ya que no hubo capacidad de
establecer de manera detallada cuáles eran los requisitos técnicos que tenía que reunir no
solo los insumos sino, los espacios se estaban arrendando, por eso es tan relevante saber
cuándo se puede llevar a cabo la licitación privada, pero también saber qué es lo que tiene
que exigirse para poder cumplir a cabalidad con el interés público que tienen todos los
servicios, no hay que perder de vista que aquí hay un interés público detrás.

Esos son entonces los tres procedimientos. Mencionamos el convenio marco que no es muy
utilizado, es mas utilizado para determinadas cosas tal como, insumos de escritorio de los
servicios públicos, en general está pensando en ese tipo de cuestiones para poder cumplir a
la larga con solventar el servicio, por ejemplo respecto de las impresiones.

Ámbito de aplicación:

Cuando yo les hablo de la LEY 19.886 y les digo que hay tres procedimientos nadie
pregunta cuál es el ámbito de aplicación y es una de las cuestiones que uno debe
preguntarse para efectos de poder establecer cuál va a ser el ámbito de aplicación que
vamos a entender con la ley de bases de compras públicas 19.886 donde se establece que
sus campos de aplicación son:
1. Primer ámbito de aplicación  contratos de tipo oneroso para suministrar algún tipo
de bienes muebles y servicios, qué son los ejemplos que hemos dado hasta el momento.

213
2. Segundo ámbito de aplicación  son las concesiones de municipalidades, a
propósito de este cuestionamiento de corrupción que puede existir, a las municipalidades
se le explica a la ley 19.886.
3. Tercer ámbito de aplicación  las empresas públicas creadas por ley con adhesión
voluntaria a esta ley. Cabe recordar que las empresas públicas creadas por ley cuando
participan en el mercado se rigen por la normativa civil o general para permitirle una
contratación tienen aplicaciones sui generis, pero en general ese es el tipo de régimen
que se le aplica, lo van a ver con mayor detención y hay que tener mucho cuidado
cuando uno habla de empresas públicas, porque no todos entendemos la empresa pública
de la misma manera y por tanto cuando le ponemos creadas por ley le añadimos
efectivamente lo público y la adhesión a una serie de leyes que deben aplicarse por
ejemplo la ley 18.575, sobre la ley de la base general de la administración del
Estado, particularmente respecto sus capítulos generales, capítulo 1.
4. Cuarto ámbito de aplicación  órganos y servicios públicos que están mencionados
en el Art. 1° Ley 18.575, que se complementa en uno o dos órganos que están
expresamente mencionados con el ART 21 de la misma ley. Ahí se habla no solo de los
servicios públicos como en términos generales si no se menciona también a los
ministerios, a las intendencias, las gobernaciones, La Contraloría de la República, las
Fuerzas Armadas, el Art. 21 se refiere al Consejo para la transparencia, pero también se
refiere a los carabineros, a la armada, a los gobiernos regionales y los municipios.
Puede ser reiterativo este cuarto campo de aplicación con el número dos, pero respecto a las
municipalidades siempre el cuestionamiento de cuál es el régimen aplicable sobre compras
así que el legislador tuvo la decisión de mencionarlo expresamente.

¿Cuáles son las contrataciones excluidas?

1. El personal  no requiere licitación pública, porque se le establecen o aplican estatutos
especiales, estatutos administrativos para los empleados públicos en términos generales.
En caso de las municipalidades estas tienen su propio Estatuto administrativo y existen
múltiples estatutos de otras materias por ejemplo en el caso de las Fuerzas Armadas y de
orden también cada uno tiene su propio Estatuto.
2. Convenios de colaboración entre organismos públicos  estos convenios de
colaboración dicen o tienen relación de algún tipo de coordinación de entrega de
insumos, en cuanto contenido, sobre todo en órganos técnicos de cara a órganos más
generales, la contraloría tiende a celebrar convenios de colaboración por ejemplo para
llevar una contabilidad en alguna municipalidad en particular, para reorganizar la
gestión de los procedimientos que tienen, etc. Todo lo que tiene que ver con convenio de
colaboración entre organismos públicos están excluidas de la ley 19.886.
3. Contratos regidos por procedimientos de organismos internacionales  como el
procedimiento está en otro espacio, no hay sujeción a eso y por supuesto eso tiende a
tener a propósito de los convenios marco, tiene un convenio marco de regulación qué

214
 Chile pueda respetar la normativa que se le está exigiendo para poder contratar y a la
inversa que los oferentes puedan cumplir con el objetivo que se busca.
4. Todo lo que tiene que ver con derecho comercial  todo lo que tiene que ver con
instrumentos financieros, están fuera de esta ley. Por ejemplo, empresas públicas que
puedan ser sociedades anónimas, a propósito del caso que dijo anteriormente Pía, la
bolsa gestiona acciones y las acciones están fuera de esta lógica, más allá de la discusión
que uno puede tener respecto a la empresa de metro, las acciones están fuera de esta
lógica.
5. Contratos relacionados con ejecución y concesión de Obras Públicas  yo partí
dando un ejemplo general respecto de la contratación pública y dimos el ejemplo de la
concesión, pero respecto de la concesión y ejecución de Obras Públicas esta ley, la
19.886 no se aplica, tiene una normativa especial -> lo veremos a propósito de bienes.
6. Material de guerra  ahí hay un mundo de falta de control, porque La Contraloría se
ha dado cuenta que tiene que controlar de manera más efectiva y obviamente el marco
regulatorio le permite controlar algo pero no todo, y una de las cosas que no permite que
hayan ofertas a nivel público por cuestiones también de logística que yo pueda compartir
uno pero que tienen que ver con una explicación de logística en caso de guerra en caso
que no sepan lo que tenemos, no se sepa cuánto tenemos, no se sepa qué clase tenemos
de material de guerra. La pregunta es que todo lo que compre las Fuerzas Armadas y de
orden es material de guerra, pero esa es otra discusión.

CONTRATOS

Pasaremos por los contratos, el texto de Moraga les va a ayudar con el tema de la tipología
de los contratos. Yo los contratos los voy a asociar también con los bienes públicos.

Me interesa que manejen que existen contratos que son nominados, es decir que existen
“con nombre y apellido” en la legislación chilena y que son contratos comunes que tienden
a tener además una regulación especial, tal como:

 Contrato de obra pública

 Contrato de concesión de servicio público.
 Contrato de suministro de bienes y prestación de servicios qué es lo que estamos
hablando recién, a partir de la ley 19.886.
 Contrato de empréstito que está en la ley especial.

Contratos de obra pública

Estamos hablando de que la administración, contrata con un tercero que se llama contratista
para construir un inmueble que respecto a lo cual se fija un precio determinado y se
establece esta construcción del inmueble sobre la base de un proyecto que ha sido probado
por el Ministerio de Obras Públicas.

215
Esta regulación se encuentra en un Decreto Supremo que emana de el Ministerio de Obras
Públicas con la firma del presidente de la República, por eso es un Decreto Supremo, que es
el reglamento de contrato de obra pública. Hay una serie de modalidades bajo las cuales se
pueden contratar, por ejemplo la retribución del contrato a propósito de lo que planteaba y
al principio sobre las carreteras, el año 2022 se acaba la concesión de carreteras y la
pregunta es ¿Las carreteras recibieron esa retribución del contrato que está establecida en la
concesión? ¿Cómo se mide quién lo mide? ¿eso aparece en el contrato?, y si aparece
¿dejarían de haber concesiones en las carreteras? ¿van a dejar de haber peajes? esto se
pregunta cuando uno está viendo el contrato de obra pública.

El contrato de obra pública, además puede ser a un precio unitario por la elaboración de
solo la obra pública, solo la construcción de la obra pública sin contemplar ningún tipo de
variación, a hoy este es el precio y esto es lo que voy a pagar, si hay variaciones después
veámoslo con el tiempo y eso se le ha denominado ius variandi, como es que evaluamos
con el tiempo algún tipo de contingencia algún tipo de compensación que ha generado
algún tipo de problema con la contratación, con la ejecución del contrato; pero también se
puede hacer a suma alzada, que es cuando yo compro el servicio completo independiente
de las variaciones, yo no me hago cargo de las variaciones, la responsabilidad y el riesgo es
del contratista. Cada vez se hace más a suma alzada pero no siempre se hace, hay que ver
que conviene, depende de la circunstancia, depende a quien uno está asesorando y hay que
ser realista, si hay algún tipo de variación hay que preguntarse si el contratista estará en
condiciones de poder responderme frente la ejecución de esta obra o la va a abandonar en
algún minuto porque no va a ser capaz de responder.

Contrato de concesión de servicio público

¿Cuál es el tipo de servicios son los que se concesionan? hay un ejemplo típico que es el
caso basuras, originado a partir de la concesión de un servicio público, que es el retiro de
basura de hogares, que dentro de la municipalidad, de la estructura orgánica dentro de la
Administración del Estado la municipalidad es quien tiene la atribución exclusiva del aseo
y ornato de la comuna, entre ellos la recolección de basura, y por tanto lo que ocurre
normalmente es que una empresa concurre a la concesión del servicio público y asume la
explotación de ese servicio bajo la regla del derecho público, que debe cumplir con cierta
probabilidad, que debe cumplir con cierta normativa. Se dice que por parte de la
Contraloría en un dictamen del año 2000, qué en esa ocasión, en este caso de servicio
público lo que hay es una entrega por parte del Estado a un privado para que satisfaga
necesidades públicas, intereses públicos, y eso es algo que uno puede compartir o no pero
que esta estructura estatal nos permite efectivamente entregarlo, por eso que debe estar
sometido también al derecho público, porque lo contrario que satisfagan necesidades
públicas entes privados rigiéndose por el derecho privado y por lo tanto, por él interés
particular, es un riesgo para el ejercicio público.

216
Otro ejemplo son los estacionamientos municipales los cuales se fueron a concesión, los
cuales ahora tienen una estructura con algunos municipios bien interesantes y otro el caso
en particular del transporte público, si es que uno lo pudiera denominar como tal, puesto
que se hace una distinción entre en Transantiago subsidiado, mucho mas que pasa con el
subsidio del transporte público en regiones.

El aeropuerto también, dada la pandemia la concesión del servicio público había sufrido
una baja de ingresos, por tanto se había endeudado y no estaba cumpliendo con otras
obligaciones, entonces algunos decían que había que terminar con esa concesión y llamar a
la licitación aunque dentro de una pandemia está un poco complejo, pero llamarla licitación
para que otra persona se hiciera cargo y por supuesto no perdonar ninguna de las faltas en
las cuales incurrió el concesionario y por otro lado se le otorgara plazo y que incluso fuera
el estado el que aportará respecto algunas de las obligaciones que se hayan adquirido para
el mismo servicio pensando que era una concesión de servicio público a rasgos generales.

Contrato de suministro de bienes

De este veíamos hablando hace rato y es lo que está regulado en la ley 19.886 tiene que ver
con bienes muebles, no está pensando nunca en un inmueble 56. El tema de los inmuebles no
está dentro de la ley 19.886, eso es lo que deben tener muy presente para no equivocarse
respecto de donde uno está.

Inhabilidades ley 19.886

Existen dos inhabilidades absolutas importantes: Inhabilidades que existen para efecto
de ser una oferente del Estado o proveedor del Estado bajo la ley 19886.
1. Que haya sido condenada las personas en los últimos dos años de prácticas
antisindicales y delitos concursales  a propósito de este ejercicio malicioso que se
detectó de que las empresas se ganaban una licitación, empezaba la ejecución, se
llevaban la plata y declaración de quiebra. Ahí había un ejercicio malicioso de la
actividad concursal, de ocultamiento de bienes, hay que tener presente el tema de las
prácticas antisindicales es un tema que generalmente se deja muy de lado en el ámbito
administrativo y qué dentro de la contratación pública es muy relevante, tiene que ver
con el respeto a los derechos fundamentales, tiene que ver con el respeto a la libre
organización y como la capacidad de quién es oferente del Estado, que es proveedor del
Estado tiene que tener absoluta claridad cómo abordar ese tipo de problemáticas.
2. Personas condenadas a una pena de prohibición de celebrar actos y contratos con
organismos del Estado  esto tiene que ver con el incumplimiento respecto a algún
tipo de licitación donde efectivamente tengan algún tipo de condena.

56
Esto lo vamos a tocar con bienes públicos.

217
P: ¿Esa prohibición es por un procedimiento que hace la misma administración? O es
procedimiento…. penal?

R: Sí, son procedimientos a partir de delitos, ajenos a la administración. Ninguna de estas

prohibiciones está sometidas a un procedimiento que lleve a cabo la administración.

P: Profesora, pero la inhabilidad ¿es respecto a la persona o a la persona jurídica?

En el caso de la prohibición de celebrar contratos, la ley prohibición que se funda esta

prohibición que es la 20.393, se refiere a la responsabilidad penal de personas jurídicas
pero, la misma ley cuando habla de responsabilidad penal de persona jurídica se refieren
quienes son responsables en término personales, pero por ser representantes de la persona
jurídica. En ese entendido la prohibición terminaría siendo no solo para la persona jurídica,
sino que también para su representante legal, por lo tanto, para la persona, así por lo menos
está pensado esta ley, la 20.393. Yo digo que es una doble atribución porque la persona
jurídica es burlable, lo que busca esta ley es que no haya ese salto que efectivamente la
persona que es representante de una persona jurídica que ha cometido algún tipo de ilícito
sea sancionada y que quede con una prohibición absoluta, que necesita una confianza
legítima que va a respetar las condiciones que se les fije. Es largo de explicar, pero es la
idea general.

Hay algunas inhabilidades relativas qué tiene que ver por ejemplo, con funcionarios
directivos del organismo que realicen compras, la persona que realiza la compra se compra
a si mismo siendo dueño o dueña de una empresa o trabajando en una empresa, pariente de
directivos de la entidad, por ejemplo que mi marido sea dueño de una empresa y yo voy a
comprarle a esa empresa, sociedades en que los directivos o parientes participen esta
sociedad, en la misma figura, y gerentes administradores, representante de dicha sociedad
que tengan algún tipo de relación o vínculo, realmente todo está relacionado vínculo están
determinados por el parentesco, tiene que ver con la probidad administrativa tiene que ver
con los principios que mencionamos.

Esta es la justificación detrás de esta inhabilidad relativa, son relativas porque solo se van a
cumplir a media que exista este rol entre la persona que contrata y su pariente o si mismo
qué es dueño de la empresa en que se participa.

CLASE 5: 31/05/2021

FALLO SCS 8288-2012, estanques de Providencia

SUMA: Es una sentencia de Corte Suprema acoge recurso de protección revocando la

sentencia de corte de apelaciones dejando sin efecto el dictamen de la contraloría general de
la república.

218
El estanque de Providencia tiene relación con que Aguas Andinas s.a. había pedido la
concesión del estanque, pero había un sector que no utilizaba, entonces decidió construir
viviendas en ese sector, la contraloría estaba de acuerdo con esto.

Este fallo es importante para el futuro, porque se da esta cuestión que Pierry sugiere que las
concesiones de servicio publico tienen que ser dirigidas en realidad por el estado; pero
supongamos que las cosas sigan como están y nos preguntamos, la que quería construir,
¿Qué es? ¿es dueña de esto? no, pero tenía la concesión del estanque.

¿Sólo del estanque? No es solo la concesión del estanque, Aguas Andinas es concesionaria,
no solo del estanque, de servicios sanitarios, es quien le proporciona agua a la mitad de
Santiago, es el equivalente a Esval acá en Valparaíso, es la que proporciona agua a gran
parte de la ciudad, es la concesionaria de eso, y en la concesión de aguas andinas, esto a la
empresa concesionaria finalmente se le traspasa la propiedad de todos de los elementos de
la concesión, o sea, se le traspasó la propiedad de los estanques, de las cañerías, de todo
eso.

Yo les había contado que originalmente el agua potable era entregada por el ministerio de
obras públicas, después esto pasó a una empresa del estado de derecho público, luego pasan
a ser empresas del Estado de derecho privado, pero siguen siendo sociedades anónimas del
estado, pero luego el Estado las vende, y así se transforma en propiedad privada, pero en
propiedad privada que ejercen una concesión de servicios públicos de distribución del agua
potable, pero son empresas privadas, entonces estos estanques de Providencia forman una
parte de la propiedad privada de esta empresa, son los estanques donde se almacena el agua
potable.

Entonces esta empresa en Providencia en una parte de Providencia hay un parque

gigantesco, es un parque grande que está cerrado por qué propiedad de esta empresa y
dentro de ese parque, están los estanques, pero cuando uno habla de estos estanques, no son
pequeños, yo subí los estanques, se hizo una inspección personal del tribunal y fui yo, y los
estanques son gigantes, con una profundidad gigantesca.

Pero los estanques están en una colina y el resto es parque, por eso la empresa quería
utilizar para hacer unos departamentos y vender, o sea, un gran negocio con este parque que
es propiedad de la empresa.

¿Qué cosa parecida está hay en alguna otra parte? ¿Qué pasa con el agua potable en
Valparaíso? el lago Peñuelas ese que tiene bien poca o algo de agua tiene, ese es de Esval,
porque el Lago peñuelas era del Estado, y se construyó por allá por 1890, para dar agua
potable a Valparaíso, después esto pasó a empresa obra sanitaria, después esto pasó a Esval
que era del Estado, después Esval sociedad anónima, después se privatizó y ahora de los
españoles.

219
Pero mañana se le puede ocurrir a Esval decir, oye, pero aquí estamos tonteando porque
tenemos terrenos gigantes del lago peñuelas que va desde donde está el retén de carabineros
casi hasta el límite con la comuna de Casablanca, alrededor del lago porque no vendemos
esto y hacemos los edificios departamentos, una tremenda urbanización, porque nunca el
lago Peñuelas va a ocupar toda la extensión con el agua, y al borde del lago peñuelas hay
una especie de parque, porque no hacer edificio apartamento, es exactamente lo mismo lo
que hicieron en Santiago, pero esto tiene aplicación acá y por eso yo digo que este fallo es
importante, porque en 40 años mas a alguien se le va a ocurrir esta gracia de hacer
departamentos en lago peñuelas.

Lo que ocurrió aquí, ellos quieren construir un edificio departamento, ya no uno varios, y
¿qué pasó entonces? Se determinó que ese sector corresponde a un servicio público, por ser
una actividad pública de interés general.

¿Por qué se metió la contraloría en esto? Lo que pasó fue que la municipalidad no quiso
aceptar que está empresa construyera esto, finalmente la contraloría, le dio la razón a la
empresa, y precisamente entonces el recurso de protección lo interpone la municipalidad de
Providencia contra la contraloría, para impedir que se construya -> o sea, la contraloría
había dicho que estaba bien la empresa y mal la municipalidad, entonces, la contraloría le
dice a la municipalidad que tiene que darle el permiso, la municipalidad recurre contra la
contraloría, finalmente gana en la Corte Suprema la municipalidad, y se deja sin efecto el
dictamen.

Importancia de este fallo en relación con la materia que estamos viendo: ¿por qué este fallo
es muy importante en relación con el tema del servicio público y la concesión de servicio
público?

Esto está más vinculado con el tema del servicio público, el concepto de servicio público y
concepto de concesión de servicio público, ese es el tema.

Lo que aquí se dice en este fallo es que, cuando se entregan concesión de servicio público
se entregan en concesión todo en el terreno que se entrega forma parte de la concesión de
servicios, no puede la empresa decir, yo voy a hacer un negocio mobiliario con bienes que
se entregaron a ella en propiedad, pero en propiedad para hacer funcionar el servicio
público. Y por lo tanto cuando esta parte de terreno se declara área verde, se declara área
verde porque forma parte el servicio público concesionado, y cómo servicio público
concesionado es un área verde del servicio público concesionado no puede cambiarse
porque está siempre adscrito al servicio público.

En otras palabras, es muy fácil para esta empresas concesionaria extranjeras - estamos
hablando empresa extranjera, grandes consorcios - adquirir la concesión con servicio
público y después entonces se dedica al negocio inmobiliario vendiendo los terrenos que no

220
están dedicados directamente al agua potable. Es como si Esval 57, quisiera construir
departamentos en Lago Peñuelas, no puede, todos esos terrenos están adscritos a la
concesión de servicio público, por lo que no se puede dedicar a los negocios inmobiliarios.

Todos esos terrenos están adscritos a la concesión de servicio público por lo tanto no puede
ser dedicado a un negocio inmobiliario, y en este caso lo que era, es que esta parte de los
estanques era un área verde, y por tanto como área verde y parte del servicio público no se
puede construir, entonces, este fallo es importante porque establece los contornos de la
concesión de servicios públicos.

SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA58.

Estamos al tanto de lo que se discute en este momento, de los constituyentes que han sido
elegidos, si ustedes ven las diferentes propuestas de los constituyentes, van a poder tomar
nota que todo el mundo está de acuerdo en que hay que avanzar en la descentralización.
Eso significa además que todos están de acuerdo de que en Chile hay demasiada
centralización y todo el mundo está de acuerdo en que está mal.

El segundo paso, es ¿cómo escribir esto? ¿qué significa descentralizar? como explicar que
es la descentralización y eso implica estudiar el tema.
1. Descentralización administrativa.

Cuestión compleja por que la descentralización se refiere tanto a las colectividades locales,
como a las autoridades locales y también a los servicios públicos.

La descentralización y la centralización son conceptos que son todos relativos, la idea

fundamental de la descentralización es que una colectividad local, si bien formando parte
de una actividad más grande administra ella su negocio. Ese es el concepto básico.

Ejemplo, cuando yo hable de descentralización la primera clase yo voy a estar pensando en

la descentralización territorial, porque también hay otra descentralización a la que me
refiero a continuación, que es la descentralización funcional o por servicios.

Si nosotros decimos, por ejemplo, que la Universidad de Valparaíso es un ente

descentralizado, estoy hablando de la descentralización por servicios, es descentralizado en
relación con la administración del estado. Pero cuando yo digo que la municipalidad es
descentralizado estoy refiriéndome a la descentralización territorial, o sea, de colectividad
territorial. Esa distinción es básica, de descentralización territorial y descentralización
funcional o por servicios, esa distinción es básica.

57
Concesionaria de servicio público que igual es una empresa extranjera.
58
Nueva unidad.

221
Todo lo primero que digamos en esta clase está referido a la descentralización territorial, no
obstante, que mucho de los conceptos que allí se dicen se aplica también a la
descentralización funcional.

Entonces, la idea fundamental en materia de descentralización es la idea de una

colectividad local que englobada en otra más grande administra ella misma sus negocios.
Esa es la idea inicial.

En Chile ¿cómo está dividido el territorio para los efectos de su administración en la

CPR actual? El territorio se divide en regiones, provincias y comunas.

Yo quiero hacer una distinción, ya que región, provincia y comuna, no es lo mismo desde el
punto de vista jurídico. Entonces hacer de una provincia o una comuna una colectividad
descentralizada es organizarla de manera que se administre ella misma, sin dejar estar
integrada en el estado, es decir, hay detrás de esto una idea de cierta autonomía ¿Uds. creen
que en la práctica cuando usted dice la región, provincia o comuna hay una cierta
autonomía? ¿Hay una administración ellas mismas se administran, no obstante estar
integrada en el estado, es así en Chile?

La región, provincia y comuna, ¿tienen cierta autonomía?

La verdad es que sí respecto a la municipalidad, no respecto de la provincia, porque no es

una actividad territorial y muy parcialmente respecto de la región, tan parcialmente, que
respecto de la elección de gobernadores de semanas atrás, ahora están apurados en el
parlamento, con las leyes que le van a pasar las facultades al gobernador regional, que
resulta que no tenía ninguna facultad. Y ahora entonces, como ya los gobernadores
asumirán en unos días más, tienen que apurar la ley para otorgarles facultades. Entonces,
tienen muy pocas facultades, a nivel regional, en la provincia no, pero por un motivo
distinto.

Entonces, esto de la autonomía que tiene que darse a las colectividades del territorio, es una
cuestión extremadamente importante que necesariamente va a ser una de las discusiones
más importantes en el proceso constituyente, partiendo de la base que todo el mundo
descentralizarse, el asunto es como hacerlo y hasta adonde llegar, porque el asunto es que
haya descentralización pero debe estar integrada dentro del Estado, y ahí justamente se trata
de que NO TODO SEA ADMINISTRACIÓN LOCAL, porque el estado es unitario y
dentro del estado unitario ¿Cómo se hace para que haya descentralización? Y en eso se
distingue del federalismo, algunos dicen que debiera ser federal, pero no muchos.

Pero entonces, ¿qué significa descentralizar? cuáles son los elementos de la

descentralización desde el punto de vista jurídico. Para que una colectividad pueda

222
considerarse como manejando sus negocios propios, y por consiguiente, para que se
entienda que está dotado de autonomía es necesario:
i. Que tenga asuntos propios, tiene que entregársele competencia a esta colectividad
territorial, la región tiene muy poca competencia y es tan poca que están apurados
dictando leyes para que los gobernadores electos tengan competencia.
ii. Que los maneje ella misma, por sus órganos. Significa que sean órganos propios,
que nazcan de la colectividad, y ahí nuevamente viene el punto vinculado con el
tema de Chile por eso que la provincia no cae dentro de esto, porque no tiene
órganos propios, la región tiene órganos propios, su concejo y ahora tiene el
gobernador; y la municipalidad también tiene el concejo y tiene el alcalde, que son
órganos propios. Pero la provincia tiene un gobernador que es representante del
presidente república, no tiene órganos propios, y tampoco tiene muchos asuntos
propios, prácticamente muy pocos asuntos.

Pero entonces debe tener asuntos propios y autoridad de órganos propios esa es la
diferencia desde el punto de vista jurídico que es muy importante.

Hasta hace poco el jefe de la región es el intendente que es el representante del presidente
de la república, el órgano propio de la región existe que es el concejo regional, pero la
autoridad máxima de la región que es el que preside el concejo no es un órgano propio de la
región si no que es el representante del presidente de la república. Entonces, ahora con la
elección de gobernadores sí que va a tener ese órgano propio, va a seguir existiendo el
intendente, pero con otro nombre para los efectos de los servicios que no estén entregados a
la región, por ejemplo, el SII, el cual estará a cargo del jefe de la región – desde el punto de
vista de la administración interna - que es el delegado presidencial (actual intendente).

La región va a tener sus órganos propios, con gobernador y todo para los asuntos propios
regionales.

Entonces, primero que tenga asuntos propios y segundo que lo maneje ella misma con sus
autoridades…
i. Que estos órganos no estén sometidos a un control muy estrecho, pero si sometidos
a algún control están integrados dentro del estado y por lo tanto hay siempre algunas
materias van a estar sometidas a un cierto control.
Por ejemplo, “la región podrá decidir construir puentes”, pero los puentes que cuesten mas
de 1000 millones de pesos deberán ser aprobados por MOP.
Entonces, esa atribución está sujeta a un cierto control que es la aprobación de otra
autoridad. No puede ser un control excesivamente estrecho.

i. Dotar a la colectividad de asuntos propios, debe tener asuntos locales, y

personalidad jurídica.

223
¿Quién debe determinar estos asuntos locales? si hacemos la nueva constitución y creamos
colectividades locales, ¿Quién debe entregarle a la región y a la comuna los asuntos
locales? ¿la propia región, la propia comuna? ¿Quién debe decidir los asuntos propios de la
comuna?

Ejemplo, salud: es un tema ¿regional, comunal o del país? ¿Quién debe decidir darle
competencia para que decida que asuntos son los asuntos propios? ¿Quién debe determinar
las materias que son de la propia colectividad?

La respuesta es obvia, esto es básicamente una materia de ley, la ley es la que tiene que
entregar los asuntos a la colectividad, a lo mejor la Constitución puede dar un lineamiento
general, pero en general la materia que va a decir estas son las competencias de la
municipalidad va a ser la ley. No puede ser la propia colectividad la que dice yo me voy a
preocupar de esta materia, porque el Estado es el que decide qué materias va a
descentralizar, qué materias le va a entregar a la colectividad y el estado lo hace a través de
leyes. La respuesta, entonces, es que la materia de los asuntos locales está determinada por
la ley -> estamos hablando de la competencia.

Al constitución de 1925 ya decía esto, decía que las leyes van a confiar las atribuciones que
hoy son nacionales, en autoridades locales -> nunca se cumplió pero eso decía.

Por ejemplo, la educación hoy está en las municipalidades, antes estaba en el MINEDUC.
Pierry cree que es un error, que debería haberse entregado a la región, porque no todas las
municipalidades están en condiciones de hacerse cargo de la educación; mañana la ley
puede entregar obras publicas o salud a la región.

Una cosa es que la ley entregue competencia, y otra cosa es que entregue competencia
compartida, lo que es complicado pero perfectamente posible. Por ejemplo, en materia de
salud, entrega la salud a un organismo nacional o regional, y luego le entrega a las
municipalidades competencia para ciertos aspectos de la salud, como por ejemplo, los
consultorios municipales.

Es una materia compleja, pero lo importante es que el principio es colectividades locales

conocen de las materias que le entrega la ley, por lo tanto, lo que se llama el principio de la
especialidad, no se ocupan de todo lo que pasa en el universo, no se ocupan investigación
científica, de las relaciones internacionales de la modernización del estado, no tiene una
competencia general, la competencia general del Estado, las colectividades locales tienen
competencia específica que se entrega por ley, que puede ser muy amplia, pero es especial.

La municipalidad tiene el aseo, el ornato, pero no tiene competencia ante todo lo que pasa
en el país.

224
La municipalidad para manejar estos asuntos locales, la colectividad debe tener un
patrimonio, debe tener bienes propios, debe tener bienes inmuebles igual, tiene que tener un
presupuesto, tiene que tener la posibilidad de defenderse ante los tribunales -> en estanques
providencia lo vimos por ejemplo. Puede ser sujeto de derecho y obligaciones, en otras
palabras, esta colectividad territorial debe tener personalidad jurídica, o sea, la personalidad
local.

Siempre que se habla de descentralización administrativa, se habla de la personalidad

jurídica, pero la personalidad jurídica es un elemento, pero no es el único elemento.

En cuanto a la provincia, resulta que no tiene personalidad jurídica, por tanto, la provincia
no es realmente un ente descentralizado, porque no tiene personalidad jurídica. La región y
la municipalidad si tienen personalidad jurídica.

El Art. 118 CPR dice “Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho
público, con personalidad jurídica y patrimonio propio”. O sea, le entrega personalidad
jurídica a la municipalidad y resulta que dice también la CPR en el Art. 111 “ El gobierno
regional estará constituido por un gobernador regional y el consejo regional. Para el
ejercicio de sus funciones, el gobierno regional gozará de personalidad jurídica de
derecho público y tendrá patrimonio propio”.

Al profesor no le gusta que la personalidad jurídica se le entregue al órgano de la

municipalidad o la región, le parece mejor – sistema que se utiliza en algunos países de
Europa – que la personalidad jurídica se le entregue a la colectividad territorial -> no a la
municipalidad, pero a la comuna, que no la tenga el gobierno regional sino que la región,
porque justamente esto calza mejor con el concepto de descentralización, hacer de una
provincia/región/comuna es organizar la colectividad entregándole personalidad jurídica.

Volviendo atrás, tenemos la región, provincia y comuna, pero ¿Qué será lo mejor para
administrar? El profesor piensa que debiera haber solo región y comuna, porque en las CPR
ha habido muchas modificaciones.

Entonces, respecto a la personalidad jurídica, no es la comuna la que tenga personalidad

jurídica, sino que es el gobierno comunal, la municipalidad, y en cuanto a la región, no es
que esta tenga la personalidad jurídica sino que es el gobierno regional.

Entonces, lo interesante para efectos de que haya descentralización es que tiene que haber
personalidad jurídica, ya sea para a la colectividad territorial o al gobierno municipal o
regional, para tener asuntos propios, que son los asuntos que le va a entregar la ley.

Ahora, no todos los asuntos se le pueden entregar a la comuna y a la región, además, los
que se le entreguen al a región no se le van a entregar a la comuna. Por ejemplo, el ornato y

225
aseo en las comunas debe ser entregado a la comuna y no a la región; pero la educacion
quizás debe ser entregado a la región.

Por ejemplo, el SII, no puede ser regional ni comunal, debe ser nacional. Las relaciones
exteriores también debe ser nacional. Respecto a la policía es discutible 59, quizás el policía
que dirige el tránsito puede ser comunal.
ii. Autoridades:

Para que haya realmente descentralización, la autoridad tiene que ser local, representante de
la localidad y no del poder central.

Debe estar ligada en un vínculo lo más estrecho posible a la localidad, eso en principio
significa que tiene que tiene que ser elegido en la localidad y por la localidad. Una
autoridad descentralizada es cuando proviene de la localidad, y centralizada cuando es
nombrada por el poder central.

El profesor no quiere ligar el tema de la descentralización al tema de que sea elegido, lo que
de igual forma es lo más lógico por la democracia, pero perfectamente podríamos decir que
el consejo estará integrado por “los habitantes de la comuna, nacidos y crecidos en ella, que
sean mas viejos” -> no es democrático pero es descentralizado, lo importante en la
descentralización es que no tiene que ser nombrado por el poder central.

Uds. se fijan lo que pasa en Chile de que el alcalde es elegido por la colectividad,
actualmente el alcalde se elige, y se eligen los concejales. Hace pocos años atrás, el alcalde
no se elegía, se elegían solo los concejales y concejales elegían al alcalde. Eso también es
descentralización.

Lo importante para que haya descentralización es que tiene que provenir de la comuna ->
durante el gobierno militar no fue así, eran designados, pero antes también en democracia,
los alcaldes de Santiago, Valparaíso y Viña del Mar eran designados por el PDLR, esto
porque la CPR decía que en las ciudades de + de 100.000 habitantes eran elegidos por el
PDLR60.

A nivel de la región, cuando se crea la región y se le da personalidad jurídica al concejo

pero el jefe de la región era el intendente designado por el presidente república. En el
fondo, el jefe de la colectividad territorial región, era designado por el PDLR.

Esto no es una cosa original de Chile, toda esta estructura, el sistema de la provincia, la
comuna y la región es una copia del sistema francés, por Napoleón, proviene de la

59
El profesor cree que tiene que hacerse una mezcla -> debe ser a nivel nacional y regional.
60
Aunque también podrían ser otras si es que la ley asi lo establecía.

226
constitución qué hizo Napoleón en la reforma total que hizo de la estructura administrativa
francesa. Y es la que se usa en Chile.
iii. Sin ser independiente, que el control no sea muy estrecho.

O sea, tiene que haber un control del poder central, porque la descentralización no es una
forma de independencia, sino de autonomía.

Eso significa que tiene que haber un control que puede ejercer el poder central sobre las
colectividades territoriales, es el control sobre las autoridades y sobre los actos.

En materia de autoridad teóricamente puede haber un control disciplinario, la capacidad de

la autoridad central en ciertas condiciones de revocar, de disolver asamblea, la CPR del 25
decía que la municipalidad puede ser disuelta por la asamblea provincial, por la mayoría de
los representantes, o sea la estructura - que no se cumplió vale decir, porque no hubo
asamblea provincial, pero la Constitución establecía una asamblea provincial, hoy sería un
gobierno regional - decía que la municipalidad podía ser disuelta por una asamblea
provincial por temas disciplinarios.

Una posibilidad de que la autoridad central, a nivel del estado o central a nivel superior
como podría ser la región sobre la municipalidad pueda tener la potestad de un cierto poder
disciplinario sobre la autoridad.

Pero más importante y esto siempre tiene que existir, es un control sobre los actos, algunos
actos de la autoridad descentralizadas pueden estar sujetos a cierto control, y esto nos lleva
a un tema muy importante, que es el tema de la tutela administrativa (Fallo Mall Barón) ->
¿Cuál es el control que se ejerce sobre el ente descentralizado? Control de tutela o
supervigilancia.

El control de tutela administrativa o supervigilancia qué es el control que se ejerce sobre los
actos de la autoridad descentralizada, a diferencia de la jerarquía, del superior jerárquico,
que significa que todos los actos del inferior están sujetos a control por parte del superior,
todos los actos del inferior son controlados por el superior, en esto consiste la jerarquía,
pero en el caso del control de tutela el que controla no es el superior jerárquico, la ley por
ejemplo puede poner mañana, decir el gobernador controla el alcalde, pero el gobernador
no va a ser nunca el superior jerárquico del alcalde, pero puede decir la ley, el alcalde, cada
vez que va a gastar más de diez millones de pesos tiene que ser aprobado por el gobernador.

Esto significa que esa materia, está sujeta control del gobernador. Pero el tema es que
mientras la jerarquía todo está sujeto a control, el control de tutela o supervigilancia sólo lo
que la ley dice, la regla general es que no hay control, pero la ley puede entregarle cierta
materia a un cierto control. Puede decir, por ejemplo, que la autoridad de tutela que puede
ser el gobernador, puede ser el concejo regional, puede ser el Pdte. de la república, puede

227
ser el ministro, cierta materia puede estar sujeta a autorización previa o a revocación o la
modificación. La ley puede inventar ciertas formas de control sobre ciertos actos de la
autoridad.

Por ejemplo, yo pienso que las municipalidades en materia de construcciones en el borde

costero, no basta con ser autorizada por la municipalidad yo creo que aquí tiene que haber
control de tutela de un organismo superior, por ejemplo, yo le daría a la autoridad regional
el control de tutela sobre actos de las municipalidades que se refieran al borde costero. No
puede el director de obra de la municipalidad con borde costero autorizar cualquier obra,
no, control de tutela.

El fallo Mall Barón dice precisamente eso, lo veremos la prox. semana, junto con Punta
Piqueros.

BLOQUE 1 CLASE 6: 04/06/2021

Habíamos dicho que en la descentralización tiene que haber algún control del poder central,
no implica la descentralización un grado de autonomía con el poder central que signifique
total desvinculación.

Este control del poder central se puede manifestar en un control sobre la persona, en el
sentido de tener un control disciplinario, por ejemplo, sobre la autoridad del ente
descentralizado; y también un control sobre los actos que es la forma mas clásica de este
control.

Control sobre los actos, control de tutela:

El control sobre los actos significa que para ciertos actos requieren para su ejecución de por
ejemplo, aprobación previa o otras formas de control que la autoridad de tutela pueda
suprimir en el acto, anularlo, reformarlo o que deba ser ratificado o pueda ser sustituido. O
sea distintas formas de control que la autoridad establece.

Esta posibilidad de que una autoridad administrativa controle los actos de los entes
descentralizados es lo que se denomina “Control de tutela”, este es un punto en el que me
tengo que detener porque esto es esencial en materia de descentralización.

Cuando uno está pensando en el control de cierto actos respecto a la autoridad

descentralizada, estamos hablando de que la descentralización es una forma de autonomía,
estamos pensando en una autoridad que ejerce el control, pero que no es el superior
jerárquico del ente descentralizado controlado.

Esto es una cuestión básica en el tema del control, en el caso de la autoridad que está
sometida a poder jerárquico todas las materias pueden ser objeto de control, desde la

228
esencia de la jerarquía en que el superior jerárquico pueda controlar todo. El sinónimo de
jerarquía es precisamente, que el superior ordena al inferior que controle al inferior, pero en
este caso el que controla no es el superior jerárquico, es simplemente un control en que la
ley específicamente le otorga la competencia a una autoridad para ciertos actos, o sea son
solamente las materias que la ley establece que tienen que ser controladas, las que pueden
ser controladas. Mientras entonces, en la actividad jerárquica toda la actividad sometida a la
jerarquía es la autoridad de tutela en el control de tutela sólo en aquella parte en que la ley
expresamente lo establece, dicho de otra forma el control de tutela es excepcional, no hay
control salvo en aquellas materias que la ley específicamente dice, en la jerarquía todo está
sujeto a control.

Ejemplo: Supongamos que el caso de la tutela, la municipalidad no tiene autoridad control

de tutela, pero la ley dice “Los monumentos que la municipalidad quiera construir y
cuesten más de 10 millones de pesos deben ser aprobados por el intendente” ¿Qué significa
eso? Que solo eso debe ser aprobado por el intendente, el resto no, por lo que si se
construyen monumentos más baratos, no se controla u otra cosa no se controla. Si los
monumentos tienen que ser aprobados por el intendente los que valgan más de 10 millones,
o sea es de carácter excepcional a diferencia del control jerárquico en que todo esta sujeto a
control.

Entonces, el control de tutela se hace a través de actos jurídicos, los procedimiento de

control que puede establecer la ley son aprobación previa, suspensión, anulación
(teóricamente), ilegalidad de dejarlo sin efecto o reformarlo -> la ley tendrá que decir cuál
es el procedimiento de control porque si no lo dice es porque no existe.

Materias sobre las cuales recae el control:

El control puede ser un control de oportunidad en el sentido de que es un control

discrecional que se le entrega a la autoridad de tutela.

O también sobre ciertos aspectos específicos vinculados con la legalidad, o sea, por
ejemplo, control de algunos aspectos de la legalidad del acto como la motivación, los
hechos en los cuales se fundamenta, etc.

Ahora, el punto esencial que es una regla general el control jerárquico y es excepcional en
el caso de la tutela, la tutela se denomina “Tutela”, “Control de tutela” o “Control de
supervigilancia”.

Ahora, como es una forma excepcional de control y que no lo transforma en superior

jerárquico eso significa que la autoridad que es controlada no tiene superior jerárquico, eso
es importante que lo tengamos claro para los efectos de los recursos, porque si usted quiere
reclamar el recurso jerárquico no hay recurso jerárquico ante las autoridades de tutela.

229
Jurisprudencia al respecto: Tutela judicial significa protección judicial, pero lo que estoy
pasando no tiene nada que ver con eso de la tutela judicial, esto es como controla una
autoridad administrativa a otra autoridad administrativa que no es inferior jerárquico,
entonces la ley dice “Mire esto no tiene superior jerárquico”, por ejemplo, la Universidad
de Valparaíso no tiene superior jerárquico, pero la ley puede decir que si la Universidad
quiere construir un edificio ese edificio tiene que ser aprobado por el Ministro de Obras
Públicas ¿Qué significa eso? Significa que la Universidad que no tiene superior jerárquico
en esa materia especifica hay una autoridad administrativa que tiene que aprobar esa
decisión y eso se llama control de tutela o supervigilancia, no tiene nada que ver con la
tutela judicial.

Jurisprudencia vinculada con esta materia: Fallo mall barón 9969-2015

Este fallo lo vamos a pasar el fallo más adelante es considerado por muchos como un fallo
fundamental en la materia que estamos pasando porque me di el trabajo en este fallo de
explicar en el fallo como si fuera una clase de Derecho Administrativo lo que estoy
diciendo ahora, en el fallo digo cuál es el control de entes descentralizados, qué se
denomina control de tutela o supervigilancia, que puede recaer sobre actos, que puede
recaer sobre autoridad y que la materia… todo lo de esta clase lo dije en el fallo, para que
quedara para siempre clara esta materia, y esa fue la primera (y unica) vez en que esto se
decía en tribunales, este fallo es fundamental.

Todo esto que hemos estado hablando de la descentralización, los elementos de la

descentralización, dijimos que la descentralización tenía que tener i) asuntos locales, ii)
autoridades locales y iii) el tema del control que se llama control de tutela porque no es un
elemento de independencia, sino que es un asunto de descentralización, pero todo esto lo
estoy comentando en relación a los territorios, siempre he estado hablando de territorios
descentralización territorial.

Descentralización y federalismo.

Este tema de la descentralización hay que tenerlo presente que hay que distinguir las otras
formas, porque hay una distinción importante entre descentralización y federalismo.
Porque hay un grado de independencia en que se pasa ya a otro sistema que es el sistema
del federalismo, la diferencia es que en el caso del federalismo lo que se trata es que el
órgano federado tiene en principio todas las competencias estatales, o sea es casi como que
fuera al revés, en la descentralización se conoce lo que se entrega, en cambio, en el
federalismo desde el punto de vista teórico constitucional, todas las competencias son del
Estado federado excepto las que por Constitución se entregan al Estado federal. Entonces la
competencia está además entregada por la Constitución – en principio – hay un ejemplo que
es Argentina que de federalismo tiene muy poco, pero tomemos como ejemplo a EE.UU.

230
La otra cuestión es que en el caso del federalismo las autoridades son en realidad
gobernantes que tienen todas las competencias y el Estado federal tiene también una
competencia que corresponde a los tres poderes del Estado, porque en el sistema federal, el
estado federado no es solamente competencia administrativa, claramente tiene las
competencias administrativas entregadas por la CPR y no se diferencia de la
descentralización, pero además tiene competencia legislativa (cosa que no tiene la
descentralización) y además también tiene competencia judicial (Tampoco la tiene la
descentralización). O sea, los 3 poderes del Estado se replican en el federalismo, tiene
jueces que corresponden a jueces estatales, van a haber jueces federales también; va a haber
todo un sistema legislativo que es estatal, puede dictar leyes, y pueden ver la cuestión
administrativa. Entonces es un fenómeno mas bien político y no administrativo porque en el
caso de la descentralización es más bien un fenómeno administrativo.

Mas aún, se puede decir que en la cabeza del ente descentralizado hay agentes públicos, o
sea en el fondo funcionarios públicos, pero a la cabeza del Estado federado hay
gobernantes. Nosotros estamos escogiendo gobernador, pero el gobernador, no obstante el
nombre, sigue siendo una autoridad administrativa, no es el jefe de un ente federado a
diferencia de estados unidos que cuando elige un gobernador, ese es el gobernante del
estado federado y tiene a su cargo todo el poder ejecutivo del estado, adonde además hay
un poder legislativo y judicial, acá el gobernador va a tener simplemente competencia
administrativa de aquellas que la ley le entregue, o sea, es una autoridad administrativa.

Entonces, la descentralización es un fenómeno distinto.

Descentralización funcional

Hemos estado hablado del territorio, pero hay otro tipo de descentralización que no es
descentralización territorial, hemos hablado hasta aquí del territorio (territorio, la comuna,
región) cuando yo dije que había que darle personalidad jurídica como elemento mencioné
que se le debiera entregar a la región y no al gobierno regional, que se le tendría que
entregar a la comuna y no la municipalidad, la ley en Chile dice lo contrario que la que
tiene personalidad jurídica es la municipalidad y en la región el gobierno regional, es un
matíz, pero yo preferiría que se entendiera como personalidad jurídica el territorio para
tener un grado mayor teórico.

Hay dos formas de descentralización, si bien la forma territorial es la que sujeta la teoría en
principio, hay otra forma de descentralización que es denominada descentralización
funcional o por servicios, ya no estamos hablando de un territorio que es la
descentralización territorial que es la primera, esta otra es la funcional o por servicio.

Consiste en dar cierta autonomía a un servicio público determinado, se le entrega

personalidad jurídica, por lo tanto, un grado de economía. Significa que todo lo que yo dije

231
respecto a la descentralización territorial se va a aplicar no a un ente que esté en el territorio
o el territorio, sino a un servicio, cuando yo dije que tiene que tener i) asuntos propios 61, ii)
autoridades propias, iii) un cierto grado de control. Todo eso ahora aplicado no al territorio,
sino que a un servicio.

Ejemplo de servicio descentralizado: La Universidad de Valparaíso, es un servicio público

descentralizado funcionalmente, que es el otro caso de descentralización.

Así como la Universidad de Valparaíso hay más de 100 con esta autonomía, resulta que con
este tema, los elementos de la descentralización son más incluso, cuando se aplican a los
servicios muchos de esos elementos no se encuentran en los servicios públicos, entonces
esa descentralización es ficticia. No es el caso de la Universidad de Valparaíso porque la
Universidad de Valparaíso tiene una autonomía importantisima, tiene control de tutela, pero
una autonomía importante.

Si ponemos el Servicio Agrícola y Ganadero, vemos que este servicio en principio debiera
tener los mismos elementos descentralizado, pero la ley dice como en casi todos los
servicios que el jefe del servicio es de confianza del Presidente de la República, entonces si
los servicios descentralizados, las leyes que los han creado y siendo que son
descentralizados, autónomos, pero con personalidad jurídica, pero dice que será dirigido
por un Director que será de la confianza del presidente, ahí se acabó la descentralización,
porque falta un elemento esencial que es la autoridad. Entonces esa descentralización en la
práctica es ficticia, el profesor la llama “ficta” o “simbólica” si nosotros tenemos en el
organigrama del gobierno de Chile los servicios descentralizados son muchos más de 100,
pero ¿Cuáles son realmente descentralizados? Son muy pocos, pero entre ellos, las
Universidades, en la Universidad el rector es nombrado por el Presidente, hay un sistema de
nombramiento como el presidente no puede remover al rector hay descentralización
completa en ese plano.

Son poco los entes que tienen la realización real, está la Universidad, el Consejo de
Defensa del Estado, el Servicio Electoral, pero son pocos y el resto es ficticio por esto de la
confianza del presidente.

Tenemos entonces estos 2 tipos de descentralización:

 Descentralización territorial.
 Descentralización funcional.

Ahora, algunas personas dicen que la única descentralización real desde el punto de vista
teoríco es la territorial, hoy en día eso no corresponde porque han cambiado las cosas y se
entiende que las 2 descentralizaciones son descentralizaciones.

61
Personalidad, patrimonio, bienes, etc.

232
Pero hay que tener cuidado cuando uno habla de descentralización siempre está refiriéndose
a un servicio, aún cuando ese servicio funcione dentro de un territorio acotado, por
ejemplo, la Universidad de Valparaíso sólo funciona en Valparaíso por lo que uno podría
decir que es descentralización territorial porque sólo funciona en Valparaíso, NO el
concepto de descentralización funcional y territorial está vinculado NO a si funciona dentro
de un territorio, sino que AL que territorio que es descentralizado.

Valparaíso debería ser una colectividad territorial, pero la Universidad de Valparaíso es

descentralización funcional, hay varias instituciones de descentralización funcional que
prestan sus servicios no en todo el territorio nacional, por ejemplo, los Servicios de Salud
no están vinculados geográficamente con la región, acá donde vivimos está el servicio Viña
del Mar - Quillota y hay Valparaíso-San Antonio ¿Está vinculado al territorio? Sí está
vinculado al territorio, pero no es descentralización territorial, es descentralización
funcional.

Los SERVIU también tiene personalidad jurídica, hay un por región y tienen personalidad
jurídica y descentralización funcional.

Esto puede llevar a confusiones que yo digo que la municipalidad no debería ser la que
tenga personalidad jurídica para que conceptualmente sea descentralización territorial, sino
que el territorio de la comuna porque al darle personalidad jurídica a la municipalidad
deberíamos decir ¿Cuál es la diferencia con las otras descentralizaciones que tienen
personalidad jurídica, si el órgano es el que tiene personalidad juerídica? por eso el profesor
preferiría que la municipalidad no fuera la que tuviera personalidad jurídica, sino que la
comuna, lo mismo que el tema de las regiones. La descentralización territorial debería estar
vinculada absolutamente con el territorio y no su órgano. En esta otra descentralización
funcional es distinto porque ahí la personalidad jurídica la tiene el servicio.

Compañero: ¿Está bien explicar que el Banco Central es descentralizado en

funcionalidad, pero no en territorialidad?

Sí, tiene personalidad jurídica, por lo tanto, es un órgano descentralizado funcionalmente

sin duda. Fíjese que en el caso, si nosotros tenemos que hacer una especie de organigrama
de la administración del Estado de Chile, voy a saltarme una materia, tengo acá ustedes van
a tener que conocer el organigrama de la administración del Estado, pero aquí están todos
los órganos de la administración entre los cuales está el Banco Central.

Cuando la ley de Bases en el art. 1 inciso segundo dice “La administración del Estado
estará constituida por los ministerios, intendencias, gobernaciones, y los órganos y
servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa. Incluido la
Contraloría, Banco Central, Fuerzas Armadas, Fuerzas de orden y seguridad, Gobierno
regional, municipalidades y empresas públicas creadas por ley”. Todo eso que menciona

233
ese inciso segundo, son todos los órganos de la administración, dentro de esos los que
tienen personalidad jurídica son descentralizados, y fuera de eso las municipalidades y
gobiernos regionales que son los que dije que eran descentralizados territorialmente, todos
los otros que están aquí y tienen personalidad jurídica son descentralizados funcionalmente.
El Banco Central tiene personalidad jurídica, es descentralizado funcionalmente.

Ahora, esta descentralización funcional si nosotros vemos el concepto de descentralización

está contemplado tanto en la Constitución como Ley de Bases.

Miremos la Constitución ¿Qué dice respecto a la descentralización funcional? El art. 3 CPR

dice que el Estado de Chile es unitario, la administración del Estado será funcional y
territorialmente descentralizada o desconcentrada en su caso con conformidad a la ley. La
Constitución establece la descentralización funcional y territorial, todo esto está puesto en
la Constitución, piense que al establecer la Constitución la descentralización funcional y
territorial, ya el tema queda fuera de discusión.

Art. 29 Ley de Bases, “los servicios públicos serán centralizados o descentralizados, los
centralizados actuarán bajo la personalidad jurídica y con los bienes y recursos del Fisco”,
personalidad jurídica del Fisco, o sea los centralizados no tienen personalidad jurídica y
“los descentralizados actuarán con la personalidad jurídica y patrimonio propio que la ley
les asigne y estarán sometidos a la supervigilancia del presidente de la república a través
del ministerio respectivo. La descentralización podrá ser funcional o territorial”, o sea,
nuevamente, la Ley de Bases establece lo que hemos venido diciendo, los centralizados no
tienen personalidad jurídica, los descentralizados tienen personalidad jurídica, patrimonio
propio y supervigilancia del presidente de la república, que será la que establezca la ley 62 y
que la descentralización puede ser funcional o territorial.

Ahora, art. 30 “Los servicios públicos centralizados o descentralizados se creen estarán

sometidos a su caso a la dependencia del intendente”, esto es una norma genérica, que dice
que el intendente establecerá supervigilancia, pero enseguida, será la ley debe establecer los
casos de supervigilancia en que el intendente puede actuar.

Desconcentración.

Lo que estoy señalando está establecido en la ley, pero hay más, resulta que curiosamente
porque resulta que hasta la Constitución política del 80 pasaba esta materia y hablaba de
una cosa que se llamaba desconcentración que era una cosa exclusivamente técnica de
Derecho Administrativo, pero resulta que la CPR del 80 en el art. 3 le agrega una cosa “O
desconcentrada en su caso en conformidad a la ley” o sea, la propia Constitución nombra la
desconcentración que es muy curioso porque ¿Por qué razón la CPR nombra concentración

62
Ya señalamos lo que es supervigilancia o tutela

234
que es un concepto de técnica Administrativa? Bueno, este concepto tiene cierta
importancia ya que está en la CPR y en la ley de bases.

¿Qué significa la desconcentración? Es una noción completamente diferente a la de

descentralización, la desconcentración funciona dentro del marco de la centralización, un
órgano que es centralizado y que no tiene personalidad jurídica, puede ser desconcentrado a
través de la entrega de facultades y competencias a un órgano inferior dentro de la
jerarquía, dentro de la estructura jerárquica.

Entonces, estamos hablando de un órgano que tiene superiores e inferiores jerárquicos y

que la ley le entrega competencia no sólo al órgano, sino que al inferior jerárquico
quitándosela al superior, y ese fenómeno es la desconcentración.

Esta autoridad que ejerce una función desconcentrada sigue siendo inferior jerárquico del
superior jerárquico, por lo tanto, no es descentralizado ese órgano, sigue estando dentro de
la jerarquía, es desconcentrado.

Compañero: La subsecretaría, forma parte del Ministerio, pero hay ocasiones en que se
puede dotar de organización propia, se ha discutido el tema de la desconcentración de este
órgano ¿Tendrá que ver con esto? Que se le otorgan facultades a las subsecretarias.

Claro, porque hay algunas subsecretarías que tienen muchas facultades que la ley les ha
entregado de forma exclusiva, por ejemplo, si usted tiene subsecretaria de justicia no tiene
ninguna facultad es solamente un órgano dentro del ministerio que tiene a cargo un
personal; pero si toma la subsecretaria de transportes, de telecomunicaciones o de pesca,
son organismos que tienen muchas facultades que están insertas dentro de la estructura
jerárquica del ministerio, por lo tanto, esa entrega de competencia al órgano inferior
jerárquico, se llama desconcentración. Uno puede decir que la desconcentración es un
fenómeno de grado, y lo que se desconcentra es la competencia y no el órgano.

Fallo: 9969-2015 - Mall Barón.

¿Qué dice el fallo del mall Barón respecto a lo que estamos hablando? ¿Toca el tema de la
desconcentración o no?

En el décimo sexto habla de la desconcentración ¿Qué es lo que dice?

Compañera: Habla del director de obras respecto al alcalde y dice que el director de
obras, que el superior jerárquico del director de obras es el alcalde porque el alcalde es la
autoridad máxima en la alcaldía, y después dice que se produce una confusión con esta
figura porque la ley le entrega atribuciones desconcentrada al director de obras y agrega
que esta consiste en entregarle atribuciones a una autoridad inferior dentro de la
estructura jerárquica de una institución.

235
Este fallo lo redacté como si fuera para los alumnos porque aquí la Corte de Apelaciones
había metido la pata, no había entendido nada, porque lo dice este fallo es que el superior
del director de obras es el jefe del Seremi de la vivienda y no el alcalde, un enredo.

La explicación es súper sencilla el director de obras en las municipalidades es un personaje

importantísimo en las municipalidades la dirección de obra actúa con mucha independencia
con respecto al alcalde, de hecho el director de obras es inamovible, el alcalde no tiene
muchas facultades con respecto al Director de obras ¿Por qué? Porque tiene atribuciones
desconcentradas, pero eso no significa que el director de obras no sea inferior jerárquico del
alcalde si el alcalde es el superior jerárquico de la municipalidad y la municipalidad, pero la
municipalidad, o sea la comuna es descentralizada, pero al interior de este órgano
descentralizado hay a su vez centralización, o sea la relación entre los inferiores y el alcalde
es una relación jerárquica, no hay descentralización dentro de descentralización, dentro las
autoridades son jerarquizadas.

Entonces, el director de obras es una autoridad desconcentrada, por eso aquí se dice en el
décimo sexto que el Seremi de vivienda no es el superior jerárquico, el superior jerárquico
es el alcalde y eso se ha dicho en varios fallos. La municipalidad como ente administrativo
descentralizado tiene una estructura administrativa con el alcalde a la cabeza y los
funcionarios inferiores jerárquicos del alcalde cada uno de ellos, de los jefes que se
encuentra sobre los mismo en la respectiva escala de la jerarquía.

El alcalde a la cabecera, los funcionarios son inferiores jerárquicos del alcalde y el inferior
jerárquico de los jefes de departamento que a su vez son inferiores jerárquicos del alcalde.

La confusión se produce porque el director de obras que es inferior jerárquico del alcalde,
la ley le ha entregado atribuciones desconcentrados pudiendo decirse que se trata de una
autoridad desconcentrada y no descentralizada como erradamente sostiene el fallo recurrido
de la Corte de Apelaciones, concepto que se encuentra en la CPR art. 13° (O 13 no se
entiende bien) inciso primero, pero que por definición consiste en la entrega de atribuciones
a una autoridad inferior dentro de la estructura jerárquica de una institución, la
desconcentración opera al interior de entes descentralizados, es decir, entes centralizados
como estructura interna, la municipalidad es un ente descentralizado hacia afuera, pero
hacia adentro evidentemente es una estructura centralizada, eso es.

En el considerando siguiente se dice: que el control de la Seremi de viviendas debe ser

hacia la municipalidad, una institución descentralizada lo que implica que no tiene superior
jerárquico, por lo que no existen sobre ella ni sus órganos control jerárquico externo, sobre
los entes descentralizados siempre existe un control no jerárquico de mayor o menor
intensidad, ello porque descentralización no significa independencia y en último término al
presidente se le entrega la administración del Estado.

236
El control sobre los entes descentralizados sobre su autoridad por medio externo se llama
control de tutela o supervigilancia, puede recaer sobre los actos de la autoridad o
autoridades e inferiores. Control generalmente entregado a órganos de la administración
central o a su representante como intendente sobre el alcalde, gobernador sobre el alcalde,
presidente de la república sobre un servicio descentralizado, ministro sobre un ente
descentralizado, por ejemplo, el art. 7 de la ley Consejo de Defensa del Estado, etc.

Este es el caso del art. 12 de la Ley de Urbanismo que establece un control del Seremi
sobre el Director de Obras, entonces el recurso ante el seremi, exento, ese es el tema.

Entonces en la desconcentración, lo importante es que dentro del marco de la jerarquía,

dentro del marco de la centralización, es aumentar los poderes del inferior jerárquico.

Ahora, hay 2 grados de desconcentración. Hay una desconcentración que consiste en

entregarle atribuciones al inferior dentro de un servicio central o dentro de un servicio
cualquiera a la autoridad jerárquica inferior, pero hay una desconcentración que consiste en
entregarle atribuciones a los representantes locales de la autoridad superior jerárquica,
entonces es una desconcentración que podríamos llamar territorial, porque cuando se
entrega atribución, supongamos que hay un servicio de impuestos internos nacional y se le
entrega atribución desconcentrada al director regional de impuestos internos cosa que es
real, esa desconcentración es una desconcentración que recae en autoridades que van a
ejercer dentro de un territorio o sea que es desconcentración territorial, si le entregan, en
cambio, atribuciones del Director de impuestos internos al Jefe de control del servicio esa
desconcentración es una desconcentración dentro del servicio, pero a nivel nacional, pero si
le entregan atribuciones al Director regional es una desconcentración territorial.

Esa distinción es interesante, porque normalmente cuando se habla, se confunde

descentralizar con desconcentrar territorialmente, si se le entregan atribuciones a los
servicios del Estado centrales o de servicios nacionales y se le entregan atribuciones a los
representantes regionales eso no es descentralización eso es desconcentración territorial,
entrega atribuciones a personas que están dentro de la subordinación jerárquica. Entonces
es un fenómeno que se produce cuando la norma atribuye competencia a un órgano inserto
en una misma estructura, es una variante del sistema de descentralización, es un
desplazamiento de poderes.

Esto es una cuestión mas bien de técnica administrativa, porque es descongestionar en

relación con autoridades regionales o inferiores jerárquicos y esto es importante porque
desde el punto de vista teórico el Estado a nivel central no puede realizar todas las tareas
administrativas a través de los órganos superiores, las competencias tienen que ser como
trasladadas a órganos inferiores, aquí uno podría hablar mucho, pero es un remedio a la no
descentralización la desconcentración.

237
Lo importante de esto es que la desconcentración es que la desconcentración es por ley, la
ley es la que entrega la administración ¿De qué fenómeno hay que distinguirlo? ¿De qué
otra institución hay que distinguir la desconcentración? De la delegación, una cosa es la
desconcentración donde la ley le entrega atribuciones al inferior y otra cosa es la delegación
donde la ley lo que hace es facultar al superior para que delegue esas atribuciones en
general y esto tiene varias consecuencias porque en la delegación la atribución sigue siendo
del superior y eso significa varias facultades, por ejemplo, en la delegación puede
perfectamente revocar la delegación, recuperar la competencia, una serie de fenómenos que
se producen en relación con la delegación, en cambio, en la desconcentración la atribución
es del inferior.

Esto es importante porque al ser la atribución del inferior la atribución del superior
jerárquico en relación con el tema de la materia desconcentrada disminuye su competencia,
o sea el superior jerárquico no tiene las facultades que normalmente tiene la jerarquía, se
podría decir que la jerarquía se rompe en esa materia porque teóricamente el superior no
podría modificar o instruir o podría decirle que haga las cosas de una forma u otra, la
facultad de esa jerarquía ya tiene otro carácter cuando estamos en presencia de la
desconcentración, se rompe la jerarquía, no totalmente.

Este fenómeno que estoy diciendo es una cuestión que no está totalmente zanjada o bien
estudiada porque la jerarquía permanece, pero se rompe respecto a la competencia ¿Qué es
lo que queda entonces? Quedan algunas cosas relacionadas con la jerarquía, como por
ejemplo, la potestad disciplinaria, la potestad de instruir, etc., pero hay una cuestión de
grados que es importante tener presente. En algún momento se le dio mucha importancia a
la desconcentración en que la tendencia no era hacia la descentralización, la
desconcentración cobró particular importancia en entregar las facultades a la autoridad
desconcentrada, es importante tener presente que la delegación es un fenómeno muy
inferior.

Todo esto está vinculado con que es lo mejor para los efectos de administrar. ¿De qué se
trata? Porque se trata de que hay 2 elementos que juegan que son distintos, uno es la
participación ciudadana ¿En qué? En asuntos que tengan atingencia la ciudadanía, como el
manejo de algunos asuntos como el borde costero, pero hay otras cosas en que solamente es
técnica administrativa, la ciudadanía no tiene mucho que decir respecto a cómo funciona el
SII, la ciudadanía tendría poco que decir sobre cómo funciona el Consejo de Defensa del
Estado, o sea quiero decir que hay cosas en que la descentralización para los efectos que se
ha manejado a nivel local se refiere a materias que son realmente locales, pero hay otras
materias que no son locales sino que son del ámbito nacional y las materias que son del
ámbito nacional. ¿Qué es lo que estamos viendo? Es un tema estrictamente de buena
administración, o sea en el fondo son materias de mecanismos de administración ¿Qué

238
mecanismos hay que tomar para que la administración funcione bien y eficiente? Ese es el
punto.

Entonces, si nosotros descartamos la descentralización respecto de alguna materia, si la

descartamos y decimos que no vamos a descentralizar acá en el sentido de que no vamos a
entregar esto a un organismo que sea autónomo, se lo vamos a entregar a un organismo que
no sea autónomo, ¿Cómo lo organizamos para que funcione bien administrativamente?
hagamos entonces la crítica ahora respecto al tema de la descentralización, nunca hay que
olvidarse de esta materia de los 2 tipos de descentralización, pero cuando digo que hay que
descentralizar la administración, tenemos que pensar lo mismo que cuando pensamos el
concepto, si digo que hay que descentralizar me estoy refiriendo primero al tema territorial,
hay que entregarle competencias a órganos que funcionan en el territorio, y ahí elegido por
la ciudadanía, región y comuna, con las competencias entregadas por ley, ahí se acaba el
tema de la descentralización territorial, entregar materias a la comuna y a la región, para
que se resuelvan en la comuna y la región por las autoridades elegidas en la comuna y en al
región, por ejemplo, la educación entregar a la región, en cada región habrá un
departamento de educación y los colegios dependerán de la región ¿Cómo organizamos el
departamento de educación dentro de la región? Podría decir que vamos a organizarlo la
educación sin personalidad jurídica, con la personalidad jurídica dentro de la región, va a
ser departamento de educación de la región y ahí van a estar colegios; pero también
podríamos decir que vamos a hacer autonomía dentro de la región y crear un servicio
descentralizado de educación, ya decidimos que la materia es de la región y que la va a
manejar autoridades elegidas, pero dentro de la región ¿Cómo vamos a manejar la materia?
¿Bajo el paragua de la personalidad jurídica de la región o creando servicios públicos
descentralizados dentro de la región? Dejemos de lado la región y la comuna.

Veamos ahora la descentralización funcional, ¿Es conveniente y es bueno la

descentralización funcional? ¿Es bueno tener dentro de la región organismos
descentralizados de la región o basta con tener la región? La respuesta a esta pregunta es
tremendamente importante ¿o será mejor no tenerla y que el gobierno administre a nivel
nacional? Mi opinión es que hay materias en que es conveniente y es muy importante que
haya descentralización funcional, o sea que existan organismos autónomos, realmente
autónomos dentro de la administración del Estado que sólo se vinculen con el gobierno a
través del control de tutela, ejemplo de eso es las Universidades estatales, sí deben tener
autonomía con un control de tutela muy menor, también está muy bien lo que hay hoy en
día respecto al Servel ¿Qué más? ¿Hay otras materias que debieran tener autonomía? Al
respecto, la discusión está totalmente abierta, podríamos decir que es importante darle
autonomía a ciertas instituciones para los efectos que no estén vinculadas al gobierno salvo
a través del control de tutela que es excepcional, para que puedan funcionar con autonomía
ajeno a la cuestión política, pero cuando uno dice ajeno a la cuestión política hay que tener
cuidado con eso porque lo dice como una cuestión peyorativa, pero resulta que si la persona

239
elige al gobernante es para que lleve a cabo las políticas públicas en el fondo el gobernante
tiene que llevar a cabo las políticas públicas.

Entonces, uno no podría decir que hay materias en que las políticas públicas tiene que ser
llevada a cabo, pero hay otras materias en que no es necesario que el gobierno lleve a cabo
ninguna política público sino que tiene el gobierno controlar la ley, entonces en ese caso ya
puede haber autonomía, por ejemplo, un organismo de control, las Superintendencias que
controlan ¿Será necesario que estén sometidas al gobierno o podrán tener alguna
autonomía? ¿Un organismo vinculado al medio ambiente, no será mejor que sea
completamente autónomo? Eso lo va a tener que decir el legislador, el dirá que “nosotros
vamos a sacar el tema de la administración del Estado como gobierno, vamos a sacar el
tema y entregar a organismos que tengan real autonomía”, pero todo esto es una cosa que
uno podría haber estado diciendo en los últimos 100 años, pero en la práctica nunca ocurre
porque le legislador todos los servicios que crea es un chiste, supongamos crea el servicio
de inspección de ambiente que es organismo con personalidad jurídica autónoma
descentralizado, dice eso en el art. 1° y en el 2° que el director será de la confianza del
presidente de la república, se acaba la descentralización inmediatamente, el legislador lo ha
hecho siempre así excepto en materia de Universidades, Servel, Consejo de Defensa del
Estado.

El Consejo de Defensa del Estado es muy curioso y en la ley discusión de la ley orgánica,
el PDLR nombra a los consejeros, pero no puede removerlos, entonces tiene un grado de
participación el gobierno, una vez nombrados por el presidente no los puede remover y eso
le da la autonomía y además le da la personalidad jurídica.

Entonces, los servicios a los cuales hay que darles autonomía es un tema que corresponde al
legislador, pero en principio tiene que hacer una excepción, porque el gobierno tiene que
tener una facultad para gobernar, ese es el tema.

Compañero: Me hizo harto sentido lo que estaba explicando con el tema también del
componente político, una de las razones por las que el gobierno prefiere tener un
funcionario de confianza del presidente que dirija este tipo de organismos es por el tema
de que también como mantener una línea de coherencia con las políticas públicas de estos
organismos con respecto al Estado Central.

La respuesta de eso es lo que vengo diciendo, lo que pasa es que de los 120 organismos
descentralizados yo diría que a lo mejor 10 tendrían que haber tenido autonomía, los otros
no tenían por qué haber sido descentralizados.

Hay una cuestión bien curiosa es un pequeño paréntesis, nosotros somos muy formales en
Chile para efectos de calificar la materia jurídica y todo lo demás. Por ejemplo…

240
Cuando existía el adulterio como delito específico de una mujer, si usted hubiese ido a
EEUU y hubiesen preguntado ¿Existe en Chile el delito de adulterio? Todos los chilenos
hubiesen dicho que sí, si a un americano viviendo en Chile le hubiesen preguntado si existe
en Chile el adulterio la pregunta es ¿Cuántas personas en los últimos 40 años fueron
castigadas por delito de adulterio? Ninguna, entonces frente a la pregunta ¿Existe en Chile
el delito de adulterio? No, no existe porque nadie ha sido castigado y el otro dice que sí
existe porque está en la ley.

Entonces vuelvo al ejemplo de Derecho Administrativo, si la ley dice que este organismo es
autónomo, descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio y después dice
que es de la confianza del presidente de la república ¿Es un organismo autónomo? El
chileno diría que sí que es autónomo descentralizado, un americano mirando la estructura
diría que no es descentralizado si el gobierno hace lo que quiere con el servicio. En otras
palabras la formalidad del texto no es la realidad, fíjense que viendo que en EEUU
conversando con un americano que trabaja hace 40 años en un servicio público y yo le
pregunto ¿Su servicio tiene personalidad jurídica? El americano me queda mirando con
estupor y dice que no tiene importancia que tenga personalidad que la importancia es cómo
se maneja el patrimonio, si lo maneja o no lo maneja con su competencia. ¿Qué significa
que le den personalidad jurídica? nada.

En el fondo cuando dice los servicios públicos ¿Cómo debieran legislarse?, aquellos que
corresponden a las políticas públicas y a lo que el gobierno tiene que hacer para llevar a
cabo sus políticas públicas según definen los legisladores, bueno, eso no puede llamarse
organismo autónomo descentralizado, podrán tener algún grado de desconcentración, pero
no tienen que llamarse descentralizados autónomos, pero aquellos que queremos darle
realmente autonomía, por ejemplo, la Universidad, los llamaos autónomos y les damos
autonomía.

Ahora, cuando yo digo de los elementos de la descentralización los pasé al pasar, pero
tengo un artículo donde hago todas las clasificaciones al respecto de los distintos servicios
y grado de descentralización, y si dice patrimonio propio, pero resulta que el patrimonio
tiene que estar en la ley de presupuesto y la ley de presupuesto le corresponde la iniciativa
al presidente de la república la autonomía queda bien disminuida también, porque para que
realmente fuera descentralizado funcionalmente el patrimonio tampoco tendría que estar a
cargo del gobierno, ahora ojo con esto porque en las municipalidades también el patrimonio
tiene que ser por ley de presupuesto por el presidente de la república.

Lo que yo pienso que el tema del patrimonio es muy espinudo, que no puede la autonomía
estar absolutamente vinculada al patrimonio porque en ese caso ya es una desorganización
completa, pero tiene que haber alguna pauta vinculada al patrimonio que le de cierta
garantía al servicio de que la autonomía es real, pero tiene que ser en aquellas materias en
que efectivamente el legislador diga que tiene que haber autonomía y no como actualmente

241
en cada servicio que se crea, se crea como autónomo, pero en realidad no lo es. En el 90%
de los casos el servicio no tendría que haber dicho que es autónomo y descentralizado, ese
es el punto.

Ahora volviendo al tema de ¿Por qué la descentralización? ¿Por qué es importante la

desconcentración y descentralización? ¿Qué valor y peligro tiene? Es una institución la
descentralización sobre todo la descentralización territorial, es una institución que
democratiza el ejercicio de las atribuciones sin duda alguna que es una institución
democratizadora la descentralización territorial, el ejercicio de libertades locales,
participación del pueblo en los asuntos públicos, es un tema extraordinariamente
importante, una de las crisis de todo el sistema está vinculada entre la falta de relación de la
autoridad y lo que llamamos la participación del público, pero hay muchas formas de
solucionar esto, hay muchos aspectos que fueron descuidados en esto. Uno de los artículos
que escribí hace muchos años se llama las audiencias públicas y yo sostenía que la
dictación de actos administrativos debería haber participación ciudadana a través de
audiencias públicas no obligatorias sobre el resultado, pero si audiencias públicas, una cosa
que existe en muchos países, en que antes de tomar una decisión la autoridad lo tiene que
someter a audiencia pública, la ciudadanía tiene que participar, pero el tema de la audiencia
pública es muy importante.

Entonces, la descentralización es una tema que tiene desde el punto de vista político el
ejercicio de la libertad y la democracia en relación con la descentralización.

Desde el punto de vista administrativo descongestiona el poder central, casi uno podría
decir que la centralización significa apoplejía en el centro y parálisis en las extremidades,
o sea es una forma de administración adecuada, esa es la ventaja, pero también tiene
algunos peligros, el peligro es que disminuye la fuerza del poder central y hace desde el
punto de vista administrativo primar intereses locales sobre los intereses del país, esa es una
cuestión interesante porque pienso en el manejo del borde costero, si el borde costero lo
maneja la comuna ¿Irá a funcionar bien? Puede que a la comuna le interese que haya mas
ingresos, que se construyan mas hoteles, puese ser un desastre desde el punto de vista país,
a lo mejor tiene que haber más control de tutela en materia de borde costero, a lo mejor es
un fenómeno de administración más inovativo, recuerdo haber conocido una Comisión de
la Costa en California donde todo lo que se hace en el borde costero debía ser aprobado por
esta, o sea le quita atribución a las comunas y se lo entrega a esta Comisión -> hay un
organismo que se preocupa del interés general del estado.

Hay un autor italiano que se llama Italo Calvino que tiene unos libritos, tiene uno que se
llama La Especulación Inmobiliaria, pasa que si uno recorre la costa en Italia sobre todo en
España y va pasando de una comuna a otra, hay una comuna en que está todo perfecto, pasa
a la comuna siguiente y está lleno de edificios que hace que no se pueda ver el mar, o sea
que todo el mar está pegado hacia los edificios, que uno no puede entrar a ver el mar y

242
después pasa a otra comuna y tiene otro sistema distinto ¿Qué significó eso? Significó que
dependiendo del manejo de la comuna el borde costero fue destruido en la práctica a través
de la especulación inmobiliaria en una comuna y la otra se respetó, eso una prueba de que
hay materias en que la primacía de los intereses locales puede hacer una corrupción,
entonces existe ese peligro en la descentralización que es un peligro que se soluciona a
través de buenos mecanismos de control de tutela y otras normas vinculadas con
aprobación ciudadana, etc. Si yo tuviera que legislar hay materias que no le voy a entregar a
la municipalidad, por ejemplo, esto del borde costero se lo entregaría a la región que tiene
una mirada más general, esto del borde costero.

Desde el punto de vista de la descentralización por servicios el valor es precisamente a la

gestión técnica y el grado de autonomía de los intereses que espera el pueblo, pero tiene el
peligro que es el desmembramiento de la administración porque precisamente está el tema
de las políticas públicas que tiene que ser llevado por el gobierno elegido
democráticamente. Ahí hay otro tema que es importante cuando yo hablo de
descentralización funcional o por servicios estoy pensando siempre en la administración del
Estado, pero también puede haber descentralización y también puede haber entrega de
competencias públicas a órganos que no estén en la administración del Estado, acuérdense
que nosotros vimos las concesiones de servicio público, pero eso lo dejamos de lado, pero
cuando yo estoy pensando en entregarle competencias públicas a un órgano fuera de la
administración del Estado recuerden lo que hablamos de colegios profesionales, los
colegios profesionales si dependiera de mí yo entregaría la competencia para el control de
la profesión ético, pero es un organismo que no es del Estado, pero que cumple funciones
de servicios públicos, pero cuando hablo de la centralización y descentralización no me
estoy refiriendo al concepto de servicios públicos que puede estar fuera de la
administración, estoy refiriéndome la manejo de los órganos que están dentro de la
administración.

BLOQUE 2
CLASE 6: 04/06/2021

BIENES PÚBLICOS

Cuando uno habla de bienes públicos está pensando de manera constante en que el Estado
no sólo tiene un órgano con el cual actúa, no sólo tiene un aparataje de personas que hacen
las veces de Estado, que son los funcionarios públicos (función pública que aún no la
ven), tienen una forma además de comportarse o actuar el Estado que es a través de los
actos administrativos, actos y contratos que ya vimos. Esa es a grandes rasgos la
macroestructura.

243
Lo que hay que tener presente es que el Estado lo que hace de manera constante es que
debe relacionarse con tanto otros entes jurídicos, otras personas jurídicas como verificar
donde se desarrollan las actividades del Estado, y en ese cómo se desarrollan la actividad
del Estado es que cabe hacerse cargo de cuáles son los bienes públicos o qué vamos a
entender por bienes públicos.

En derecho público en algunos temas que pueden ser más interesantes (que en civil) que
están ligados con contratos y que pueden estar ligados con el acto administrativo, por eso lo
vemos después de esas dos materias.

 Concepto:

Sobre bienes públicos, lo que hay que tener presente que en la legislación existe un
concepto de bienes públicos que está en el artículo 589 del Código Civil que señala que ''se
llaman bienes nacionales, aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda'', que es una
definición muy propia del siglo XIX y en la doctrina administrativa, lo que ha ido
relacionando es que bienes nacionales, son bienes públicos, como en términos
generales. Tiene una especificación respecto de los bienes nacionales de uso público y ahí
el código habla de bienes públicos, cuando, además de aquello de pertenecer a la nación
toda, el uso le pertenece a los habitantes de la nación y eso tiene por supuesto un correlato,
al menos en lo que nosotros hemos visto, incluso como ejemplo, con el territorio nacional,
que no tenga, por ejemplo, dueño o propietario, que está relacionado con las carreteras, a
propósito de la última conversación que teníamos sobre contratos, que está relacionado con
bienes donde están situadas instituciones públicas, que también se pueden considerar de esa
manera. El código también habla en la última parte, que son bienes nacionales cuyo uso no
pertenece, generalmente los habitantes, los bienes del estado, bienes fiscales. Aquí hay
matices, en el Derecho Administrativo en general se le llama bienes públicos a todo este
conjunto de bienes y se va haciendo diferenciación a lo largo de la regulación que se va
viendo en la clase.

Me interesa que tengan en cuenta estas distinciones, por que sirven para comprender las
diversas diferencias que van a existir respecto a los bienes públicos, sobre quién puede
hacer uso, y por tanto, no solo pueden haber diferencias, sino que también uno podría ser
verificar que, si el uso nos pertenece a todos, a todas y todos, no se puede vender en
cualquier circunstancia, el Estado no puede deshacerse en cualquier circunstancia de los
bienes y la ley ha ido regulando, no sólo a aquello, sino que también la adquisición de este
tipo de bienes.

244
Me parece relevante, además que tengan en consideración que artículo 590 del Código
Civil establece que “son bienes del Estado, todas las tierras que están situadas en el
territorio y que carecen de todo dueño”.

Es en esta materia importante que tengan a la vista el decreto ley 1939 de 1977 sobre
adquisición, administración y disposición de los bienes del Estado para efectos de poder ir
circunscribiendo qué es lo que vamos a estudiar y cómo lo vamos a entender. Hay una
consideración también en dicho decreto ley en el artículo 26, que dice que la adquisición
del dominio de los bienes del Estado se va a someter al derecho común, por eso uno hace
estas alusiones también al derecho civil.

Por ahí ustedes ya escucharon en algún momento del profesor Pierry, que en algún minuto
se discutió con más fuerza que el que el Derecho Administrativo debía bastarse por sí
mismo, que no debía recurrir a otras regulaciones, particularmente, al derecho privado, esto
tiene que ver con el carácter estatutario del Derecho Administrativo y que por tanto estas
huidas del Derecho Administrativo hacia el derecho civil o hacia el derecho común, no
debiera ser recurrente, sobre este tema en particular es un tema que está ligado con el
derecho común, pero que el mismo artículo 26 establece que va a haber reglas especiales
en esta ley y en otras normas especiales a las que habrá que someterse siendo el derecho
común de carácter supletorio, no dice solo artículo, no dice que es de carácter supletorio,
sino que es parte la interpretación del mismo artículo para que lo tengan en cuenta.

Un aspecto relevante que nos va a tocar verificar es que también existe en la Ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades una especie, una mención a los bienes municipales
que pueden ser considerados como una especie de bienes del Estado, lo que hay que tener
muy presente, además, porque todas estas consideraciones de bienes del Estado, si bien le
pertenecen al estado como entelequia, como como estructura, pueden pertenecerle en
propiedad a diversos órganos del Estado y aquí uno se puede encontrar con muchos
problemas. Voy a dar un ejemplo que ocurre de repente que es la regularización de
terrenos, por ejemplo que existen a nombres del Estado, son parte de las deficiencias que
tiene el mismo sistema porque no se regularizan y, por tanto, en algún minuto se ven con
problemas para vender, para enajenar específicamente. Pero también para regularizar
terrenos, como ocurrió en algún minuto con el terreno y el edificio que existe, donde está
alojado el Congreso nacional. En Valparaíso sobre todo hay una característica y existe una
serie de terrenos que no están regularizados, existiendo por mucho tiempo. Eso también ha
generado, por supuesto, otras consecuencias.
Hay que tener presente que hay una alusión a todo lo que tiene que ver con bienes no sólo
del Estado, sino que en términos generales, en la Constitución, artículo 19 N.º23 y N.º24
respecto a la libertad que existe, respecto de adquirir el dominio toda clase de bienes y

245
señala el artículo 19 N.º 23, “salvo aquellos que por cuya naturaleza sean comunes a las
personas” ahí, obviamente, ha surgido el tema de si vamos a entender las playas como
bienes nacionales de uso público, probablemente ustedes han escuchado esa polémica que
existe en todos los veranos sobre las playas privadas o las playas que se cierran y cuál es el
límite que tiene un privado para realizar en aquella gestión.

Me interesa que verifiquen una distinción que existe en la Constitución y que dice relación
con bienes comunes a todas las personas, es decir que aquellos que no son de titularidad
del Estado, que también se denomina como bienes libres en alguna en alguna doctrina, es
decir, no son apropiables, ahí hay una determinación, el estado dice, si no son apropiables
son míos porque son de todas, esa es un poco la lógica, pero también que existe o que se
puede confundir con los bienes que deben pertenecer a la nación, y ahí vamos a encontrar
en un ejemplo palpable respecto de las la fronteras, por ejemplo. Terrenos que se
encuentran en la frontera no es posible que se le asignen a una persona determinada, sino
que son parte de la propiedad estatal con el objeto, por supuesto, de poder cautelar y
precaver todo lo que diga relación con algún tipo de amenaza exterior. Es siempre mirando
en cómo se construye el estado o la nación chilena.

El decreto ley 1939, nos vamos a hacer cargo de las cosas más comunes. Ustedes quedan
ahí a disposición de poder revisar si en algún momento les toca analizar algo sobre bienes
públicos que permita, por supuesto responder de buena manera a la formación que pudiesen
haber recibido.

Me voy a enfocar en lo que queda, en lo que dice relación con lo que son los bienes
fiscales, aunque siempre eso es un cuestionamiento que se daba, cuáles son los bienes
fiscales, y cómo es que desde la Administración del Estado yo puedo administrar esos
bienes con todo lo que ello implica.

Bienes fiscales
Los bienes fiscales son aquellos bienes que están en manos de la Administración del
Estado, que cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes (Art. 589 CC) y que se
caracteriza porque se rige por las mismas relaciones patrimoniales que los particulares,
porque en definitiva no están entregadas a todas y todos, pero que pueden, por tanto, ser
objeto de algún tipo de negocio jurídico, transacción o contrato, como lo veíamos con
anterioridad.

En cuanto a esta naturaleza del vínculo que existe entre el estado y los bienes, los bienes
fiscales son de dominio personal del Estado y constituyen por eso el patrimonio
privado del Estado. Aquí hay un texto de Bermúdez que hace la primera parte una
distinción entre dominio público de dominio privado. Bueno, yo no quiero entrar en eso
porque además eso lo vieron en derecho civil cuando vieron bienes, pero si es necesario ir

246
adecuando estas definiciones de dominio público y dominio privado con la legislación que
tenemos.

Respecto de este tipo de bienes, están regidos por el derecho privado sin perjuicio, de lo
que se establezcan las reglas especiales que establece el decreto ley 1939 de 1977, ahí hay
una cuestión que tener presente.

Hay 3 momentos de los cuales uno suele hablar cuando habla de bienes públicos:

 Adquisición

 Administración

 Disposición.
Cuando se nos referimos a la adquisición, administración y disposición de los bienes
fiscales, lo que corresponde es que, por mandato legal, el presidente de la República, en
ejercicio de sus funciones por intermedio del Ministerio de bienes nacionales pueda realizar
estas 3 actividades, adquisición, administración y disposición.

Frente a ello corresponde que, por tanto, el estado tenga un catastro de los bienes raíces de
propiedad fiscal y de todas las entidades que posean algún bien raíz. Ese es el primer
problema que presenta, por supuesto, nuestra realidad. Si uno va a verificar cuáles son los
bienes fiscales, lo que se va a encontrar es, por supuesto un listado no ha acabado y que
demuestra el desorden administrativo que tiene el estado en este aspecto en particular, por
una serie de razones, pero entre ellas porque en muchas ocasiones no se consideró relevante
tener un Ministerio de bienes nacionales dedicados a precaver cual era los bienes fiscales
que tenía el Estado y eso, por supuesto, ha generado que se arrienden, por ejemplo, algunos
bienes, por no tener conocimiento que existen otros o que pudiesen ponerse a disposición
para algún servicio en particular.

Respecto de los bienes fiscales, lo que puede ocurrir incluso es que exista un comodato por
parte del Estado del Ministerio de bienes nacionales, entregando el uso de ese bien fiscal
por un tiempo determinado para una finalidad determinada a organismos privados y eso
pudiese generar una relación muy virtuosa, probablemente con alguna ONG, con alguna
Fundación en la medida, por supuesto que eso también sea en transparentado y sean,
procesos que permitan acceder a todas y todos a ese tipo de relación con el Estado.

Es necesario, además, tener presente que notarios, conservadores, archiveros y funcionarios

públicos están obligados a proporcionar documentación gratuita respecto de estos bienes,
como uno debiese entender inscripciones, cancelación de anotaciones que se solicitan a
favor del fisco. Todo esto está en el decreto ley 1939.

247
Respecto de la dirección de bienes nacionales, lo que le corresponde es que haga este
registro de bienes fiscales, de bienes raíces del Estado, que se deje constancia de cuando se
adquirieron, cómo se adquirieron, bajo qué título o se disponga su enajenación, destinación,
concesión, arrendamiento, que son parte de las opciones que contempla el artículo 5 del
decreto ley 1939. Cabe tener presente que estas actuaciones deben pasar por un control que
probablemente ustedes han escuchado, pero que van a estudiar después con mayor detalle y
que es el control que realiza la Contraloría general de la República de la toma de razón, con
el objeto de que no se esté, por ejemplo, enajenando o destinando un bien del Estado a una
actividad que no corresponda o a un ente que no corresponda, tiene que ver nuevamente
con el principio de probidad que tanto hemos hablado en algún minuto de relación con
cuidar los bienes públicos. Esto también tiene un correlato en bienes muebles, por supuesto,
a propósito de una serie de hechos que han ocurrido en algún minuto, cómo sigue vigente
que baile haciendo uso de la camioneta fiscal, a propósito de la alcaldesa de Maipú o que a
propósito de esta alcaldía en algún minuto haciendo uso del espacio de la municipalidad
para celebrar un cumpleaños o lo que ha pasado con carabineros respecto también de
utilizar dependencia para fines que no corresponden, que no están ligados con la
institución.
Como cuestiones formales, la dirección de bienes nacionales tiene como facultades tomar
posesión material o recepción material de todos los bienes fiscales. Debe cuidar los bienes
fiscales, respetando su conservación y aquí hay un desafío en caso particular de Valparaíso,
pero me atrevería a decir que en todo Chile porque no hay un cuidado efectivo de los bienes
fiscales. La mayor excusa que presentan los ministerios de bienes nacionales es que no
existe dinero para ello.

Otra de las facultades que están relacionadas con el Ministerio de Bienes Nacionales, son la
autorización de las demoliciones, el saneamiento de los títulos de dominio de los bienes
raíces del Estado, cuando ésta no ha tenido una regularización, lo que le corresponde al
Ministerio bienes nacionales es realizar esa regularización con el objeto de que en cada uno
de los bienes este, por supuesto consagrado de manera que sea también fácil de enajenarlo,
porque si el bien no está saneado, si el título no está en condiciones, en regla, por supuesto
que va a ser imposible transferirlo a una persona distinta.

Respecto a la adquisición de bienes del Estado, hay que tener presente que esto se
encuentra regulado en el título segundo, el del decreto ley 1939. Este decreto ley perdura
hace años y tiene que ver con tan poco interés que existe de replantearse la forma en que
administramos los bienes que tiene el estado. Sobre este tema, es importante recalcar que si
bien se rige por el derecho común (la adquisición) existen procedimientos distintos, hay un
procedimiento derecho público y un procedimiento de derecho privado para realizar la
adquisición de bienes fiscales.

248
Dentro de los procedimientos de derecho público, lo que uno encuentra es la expropiación.
Me parece que es relevante que lo conozcan porque hay parte del aparataje del
procedimiento de expropiación que tiene que ver con la Administración del Estado y de
repente uno piensa que la expresión está muy ajena a lo que hacemos desde la
Administración del Estado y en realidad no lo es tanto, pasa como muy seguido, pasa
respecto de ensanchamiento de caminos, pasa respecto de viviendas sociales. Son temas
muy recurrentes, la expropiación es un procedimiento muy útil.

Procedimiento de expropiación:

Bueno, lo que les venía contando es que la temática respecto del procedimiento de derecho
público sobre adquisición de bienes fiscales es la expropiación. Esto está regulado, como
les decía, en el título II o a partir del artículo 26 y ss del decreto ley 1939 y se refiere a la
forma en que el Estado se hace de ese bien, qué responde a la regulación que hasta hoy al
menos tenemos del derecho a propiedad que establecido el artículo 19 N° 24 de la
Constitución.

Para expropiar ustedes sabrán se necesita de una Ley General o especial que autoriza
expropiación. Les recuerdo que la expropiación tiene una pura causa, bueno 2 en realidad,
pero una general. Como dice en la Constitución ''por causa de utilidad pública o interés
nacional'' y esa declaratoria es relevante, pues veremos, está muy relacionado esto, por
ejemplo, con el acto administrativo y la motivación del acto administrativo para verificar si,
por ejemplo, si se declara la expropiación de un bien raíz, se señala cuáles son los motivos,
por ejemplo, vamos a hacer viviendas sociales y si no se realizan viviendas sociales uno
podría estimar que ha habido, si bien está motivado el acto, una desviación de fin del acto,
esto tiene que ver por ejemplo con la posibilidad de poder anular ese acto y de que el bien
pueda volver a la persona. Lo digo sólo como un ejemplo, es parte del ejercicio, porque ese
anular el acto está asociado a la acción de nulidad de derecho público que van a ver en el
segundo semestre. Sólo para que vean el impacto que puede generar el conocer o no
conocer este procedimiento.

El artículo 41 contiene la declaración de utilidad pública de los bienes inmuebles que están
situados dentro de las ciudades, o de localidades que sean indispensables para la instalación
y funcionamiento de organismos estatales o de la administración civil, aquí obviamente van
a empezar con bemoles, porque aquí claramente uno podría decir que ¿la expropiación no
es para realizar caminos también? Y acá se va poniendo un poco pedregoso el camino para
analizar este tema.

Es Importante que tengan presente que se supone que la expropiación está pensada en que
es una necesidad imprescindible, por eso requiere esta justificación, esta declaratoria de
utilidad pública o interés de interés nacional. El presidente de la República debe expropiar a
través del Ministerio de bienes nacionales mediante un Decreto Supremo lo firma el

249
presente de la República, el Decreto Supremo es un acto que sólo emana del presidente de
la República o a nombre del presidente de la República. Tengan esto presente,
independiente si hay reglamento o hay un acto particular, que es una de las cosas que ya les
ha comentado el profesor Pierry. Esto se debe hacer un acto fundado y de expresar con
exactitud cuáles son las razones por las que se va a expropiar.

Recordar que la expropiación, el artículo 19 N.º 24 establece que se va a fijar un justo

monto de reparación respecto de la expropiación propiamente tal, existe un procedimiento
para discutir el monto, para discutir la tasación respecto del bien, esos procedimientos
existen en el decreto ley 1939 que requiere mayor análisis (yo no voy a preguntar el
procedimiento en estricto sentido). En este sentido, me interesa que lo sepan, que sepa que
existe, que son cosas que van de la mano con cómo actúa la Administración del Estado.

Fin procedimiento público. Expropiación.

Y en segundo lugar, existe un procedimiento de derecho privado que tiene asociado la

compra de bienes inmuebles, que tiene una regulación en el mismo artículo 29 del decreto
ley 1939, que es un procedimiento que se rige por normas del Código Civil y que consiste
en que la institución lo que hace es elaborar un preinforme que se va a presentar al
Ministerio de bienes nacionales, a la institución, me refiero, por ejemplo a la
municipalidad, la seremia de Desarrollo Social, un organismo que presenta un preinforme a
bienes nacionales acerca de los títulos de propiedad que quiera adquirir. Elaborará también
un proyecto de escritura pública de compra del bien raíz, debiendo adjuntar toda la
documentación y certificado que comprueban que ese título está saneado, es uno de los
requisitos, el estado no puede estar comprando bienes que no estén saneados porque eso
puede generar un desmedro en las arcas fiscales. El servicio a su vez lo que va a hacer es
luego de haber conseguido la autorización del Ministerio, es autorizar o solicitar
autorización respecto del gasto, porque una cosa que estén en regla, y otra cosa es que se
autorice el gasto que conlleva la compra de un bien raíz, lo que debe imputarse al
presupuesto que tiene el servicio en particular.

En el caso de contemplar una compra a plazo, la reajustabilidad que se pacta no puede ser
superior a la variación que experimenta el IPC al momento en que se realiza el contrato, se
perfecciona el contrato y luego hasta la fecha en que se paga, normalmente ustedes sabrán,
el estado se demora en pagar para efectos de generar este juego de déficit con el que
funciona el Estado, a la larga, no reconocer que el Estado funciona con déficit, es
mentirse63.

63
A propósito de uno de los de los conflictos que se suscitan todos los años, pero que surgió con un poco
más de cuestionamiento en las desvinculaciones que se realizan en las municipalidades, en particular lo que
ocurrió esta semana en la municipalidad de Valparaíso. Ocurre en todas las municipalidades que tienen una
serie de lógicas que no están bien, pero que ocurren en todos los colores.

250
Dicho eso, bueno, el Ministerio de bienes nacionales lo que debe hacer es comprobar que
se cumplan los requisitos que están establecidos para poder realizar la compra y va a
ser la dirección de bienes nacionales la encargada de redactar finalmente la escritura con
este modelo que se le presentó por parte del servicio la va a suscribir en representación del
fisco, la dirección de bienes nacionales, y como ya sabrán esa es una facultad que puede ser
delegada en algún funcionario que se estime dentro del Ministerio de bienes nacionales.
Ahí va a estar el decreto que lo nombre de esa manera.

Va a haber una recepción posterior a cargo del de la dirección de bienes nacionales, una
recepción que implica, por supuesto, registrarlo en el catastro que debe tener este
Ministerio y elaborar un informe, para el que va a ser utilizado, a quién se va a entregar, eso
muy de la mano con el orden que debería llevarse respecto a las instituciones. Esto pasa no
tan seguido hoy porque el Ministerio de bienes nacionales he dado cuenta que tiene más
bienes de los que podría tener y ha ido catastrando porque se ha dado cuenta incluso que ha
terminado con bienes nacionales incendiados64.

Bienes muebles:

Respecto de los bienes muebles hay una consideración que nosotros debemos tener
presente, el artículo 24 del decreto ley 1939 se refiere a la adquisición de bienes fiscales
muebles. Esto, de acuerdo a la dirección de aprovisionamiento del Estado, pero que tras la
entrada en vigencia de la ya estudiaba ley 19.886, que es la ley de bases sobre contratos
administrativos de suministro y prestación de servicios, que es la que vimos la semana
pasada, esta dirección cambió de nombre y hoy se llama dirección de compras y
contratación pública, que tiene como función, que se realice asesorías a organismos
públicos en la planificación y gestión de los procesos de compra y contratación.

Les conté en su minuto que había que la dirección de compras tenía un portal digital que se
llama mercado público, Chile Compra y que es parte un poco de ese ejercicio. En el control
de esas compras los realiza los jefes de servicio y de la oficina respectiva que están a cargo
de los inventarios y si bien se autoriza el traslado de bienes dentro de la misma institución o
un servicio distinto, siempre todo dentro del estado, lo que debe operar es una resolución
que justifique este movimiento. Dentro de la universidad esto pasa harto, cuando hay
alguna necesidad de ocupar algún bien en una facultad en particular, hoy con este regreso a
clases y vida, lo mejor se puede intensificar, no lo sé. Incluso entre uno u otro servicio
también ocurre cuando se requiere algún bien que tenga mayor entidad y que lo tenga sólo
64
A propósito de este rumor, a veces rumor, a veces no tanto y que está pensando en un proyecto de ley
respecto de la quema de algunos terrenos para devaluarlos y con eso poder comprar los terrenos donde se
puedan construir edificios, no recuerdo cuál es el nombre del proyecto, pero no presentó hace ya un tiempo
a propósito de los incendios de Valparaíso, pero, pero principalmente también los de Quilpué y Villa
alemana el diputado Ibáñez. Él no está pensando en el estado, pero que también podría aplicarse a esas
características porque ya hace un tiempo, no sé 5 años, se dieron cuenta en el Ministerio y que había una
serie de bienes que no están catastrados y que se sabían que eran del Estado, que era lo más llamativo.

251
un servicio en particular. Un ejemplo que podría parecernos burdo, pero hay servicios que
no tienen proyector, no tienen, no tienen ni siquiera un mínimo para realizar alguna
actividad donde puedan generar contenido.

Bueno hay un apartado también, el cual me voy a referir muy someramente respecto de las
donaciones que se pueden hacer previa autorización. El artículo 36 de la ley del decreto ley
1939 autoriza a las municipalidades, a las instituciones públicas, a las empresas del Estado
y a personas jurídicas del Estado en que haya algún tipo de aporte de capital, participación,
representación a donar toda clase de bienes al fisco. Alguien me puede preguntar ¿A quién
le va a interesar a hacer ese tipo de relación? Bueno, depende, a propósito de las
donaciones, esto no tiene que ver estrictamente con este punto, pero uno podría imaginarlo
o extrapolarlo a propósito de las donaciones de los ventiladores que hizo la CPC al fisco, al
ministerio de salud y ¿Cuáles eran las condiciones bajo las cuales se realiza donación? Son
donaciones que están exentas de impuestos, que no requieren del trámite de insinuación,
que en el caso tributario tienen efectivamente una consideración para rebajar impuesto y
bueno, ahí hay cosas que por supuesto hay que tener muy presente.

Herencia yacente:

Me quiero hacer cargo de una figura que revisan en derecho civil, que es la herencia
yacente.

No presentan a los herederos por diversas razones, puede ser efectivamente rechazada por
los mismos y que requiere una resolución judicial que la declare como tal.

Hay una figura dentro del Derecho Administrativo que incentiva a que las personas le
avisen al estado que hay terrenos en que no tienen herederos, y, por tanto, lo que hace el
estado es enterarse de estas de estas situaciones y realizar la solicitud (antes obviamente
hacen la investigación correspondiente sobre los títulos) para que se declare una herencia
yacente y por tanto hacerse de esos bienes. En su minuto hubo gente que se dedicaba a eso,
no sé ahora, ¿Cuál es la motivación de una persona cualquiera de hacer aquello? Bueno,
una de las motivaciones de efectivamente que el fisco tiene un procedimiento. El
procedimiento contempla que, si le puede entregar un porcentaje del valor de la propiedad
como regalía, como agradecimiento a la persona que anda denunciando herencia yacente.

Bueno, existe la necesidad que una vez que se declare la herencia yacente se notifique el
Ministerio de bienes nacionales con el objeto de realizar todas las investigaciones respecto
del terreno en el caso de no enterarse por este método que ellos les señalada, sino que
enterarse directamente por un Tribunal, ver una solicitación por supuesto, la posesión
efectiva para con el fisco, porque el fisco es el heredero de todas y todos nosotros si es que
nos dejamos testamento y si no tenemos familia como en términos generales. O se va a
requerir para que realice esta solicitud de posición efectiva el Consejo del Estado. No va a

252
ser necesario que informe del servicio de impuestos internos a este respecto y va bastar con
el inventario de bienes que se realice por parte de la dirección. Existe una regulación en los
artículos 42 y siguientes del decreto 1939, que puede servirles en algún minuto que lo
tengan a la vista.

Administración de los bienes

Los actos de administración respecto de los bienes están regulados en los artículos 55 y
siguientes del decreto ley 1939 y habla de 4 grandes actos de administración:

 La destinación
 la concesión de uso
 afectaciones
 arrendamiento.

4 conceptos que a ratos van a estar ligado al derecho civil, a ratos van a tener algún tipo de
similitud en la nomenclatura, sobre todo con contratos administrativos, así que para que
tengan apertura de mente respecto a los temas, porque no es todo tan blanco ni todo tan
negro, sino que hay que ir viendo la situación particular de los bienes.
i. Destinación de bienes fiscales:

Art. 56 del decreto ley 1939, lo que hace es entregar un concepto de destinación, señalando
que consiste en la asignación a través del Ministerio de bienes nacionales de uno o más
bienes que tiene el Estado a una institución que lo solicita, esto con el objeto de que la
institución pueda realizar sus propios fines.

Es un bien fiscal que puede ser mueble o inmueble, interesante cuando uno habla de
mueble o inmueble por que pudiese, por ejemplo, ser un vehículo, que se entrega por
destinación, este vehículo o bien va a quedar afecto a un fin determinado y no va a poder
ser utilizado para otros fines. Esto es importante porque pudiese haber una revocación de
esta destinación, si es que no se cumple con el fin. Si no llegase cumplirse, por ejemplo, el
fin con el cual se realiza la destinación de estos bienes, el Ministerio va a tener que poner
de vuelta esos bienes en su poder bajo su administración. Sí es la entidad la que en su
minuto resuelve que no va a seguir cumpliendo sus fines en ese bien o con ese bien en
particular, debe ponerla a disposición del Ministerio de bienes nacionales y hay que tener si
presente que los destinatarios de estos bienes fiscales sólo pueden ser los servicios y
entidades que son parte de la Administración del Estado, que son parte poder judicial, que
son parte del Congreso nacional, que son parte de la Contraloría. Hay, por supuesto, otras
normas, leyes especiales que también se refieren al tema de destinación respecto de otros
órganos, por ejemplo: Tribunal constitucional, no está nombrado en ninguno de esos, no
cabe en el apartado del Poder Judicial y no cabe en el apartado de administración del
Estado.

253
Hay que tener presente la destinación de los bienes fiscales a la institución que lo solicita es
a título gratuito, a diferencia de lo que uno pudiese comprender porque en definitiva son
destinaciones respecto de un mismo gran órgano que es el fisco o el estado de Chile, fisco
en su faceta patrimonial. Los gastos que estén asociados o afectos a los bienes destinados
van a ser cargo exclusivo de a quién se le está destinando el bien por supuesto, porque la
idea es que entren en toda la dinámica de administración propiamente tal.

No se establece, al menos en la ley, un plazo para realizar esta destinación, no obstante,

siempre va con un plazo, tiene que poner, por ejemplo, para dependencia tribunales se
ponen plazos largos, tienden a tener plazos más allá de que pudiese no tenerlo.

Hay que tener presente si que la naturaleza de esta destinación es precaria y digo precaria
en un sentido jurídico que dice relación con que el Estado en cualquier minuto podría
decirles que no están cumpliendo con los fines o se termina la vigencia de la destinación de
que ese servicio a dejar de utilizar algún bien que se entregó en destinación y va a volver al
nivel central, si lo queremos llevar de esa manera.
ii. Concesiones de bienes fiscales.

Cuando hablamos de concesión a este respecto, es el otorgamiento por parte de la

autoridad, en este caso el Ministerio de bienes nacionales de un derecho especial de uso
sobre un bien fiscal con un fin preestablecido y en las condiciones que en caso a caso se
vayan determinando.

La concesión supone como ustedes ya sabrán que hay una entrega que es de uso exclusivo
de un bien fiscal, cuyo beneficiario sólo va a poder ser una persona jurídica, ya sea de
derecho público o de derecho privado, pero que tenga nacionalidad chilena (ya saben que
las personas jurídicas pueden tener nacionalidades de acuerdo a la legislación donde se
generan).

La ley no distingue sobre qué tipo de bienes fiscales puede recaer una concesión de este
tipo, por tanto, se podría considerar que puede recaer sobre bienes muebles e inmuebles. No
obstante, es posible que uno puede interpretar de manera más restrictiva, porque mirando
particularmente los bienes fiscales inmuebles, el artículo 59 del decreto ley 1939 establece
que la adjudicación de la concesión se resolverá por Decreto Supremo del Ministerio de
bienes nacionales, cuyo efecto deberá publicarse en el Diario Oficial dentro de 30 días
siguientes a la declaración, y este extracto debe contemplar la localización del inmueble y
entonces existe ahí una circunscripción, o sea se ha circunscrito esta terminología para
efectos de estar mirando sólo bienes fiscales inmuebles.

En ningún caso el Ministerio de bienes nacionales va a ser quien se encargue de otorgar la

concesión, va a poder adjudicar los bienes cuya administración esté entregada la
competencia de otro Ministerio, de otro servicio, de un municipio, incluso una empresa

254
pública creada por ley u otro organismo. Esto hay que tener presente porque este no es un
tema de que se conozca tanto y que es más fácil de confundir.

Hay una regla general en materia de concesiones y es que se efectúan a título oneroso (el
otro día hablábamos respecto de las carreteras) y, por tanto, el derecho o renta que va a
tener que pagar el concesionario y la forma de pago va a ser propuesto al Ministerio de
bienes nacionales por la comisión especial de enajenaciones que existe en el ministerio y
esto va a ser previa tasación del inmueble, porque en definitiva, lo que tienen que
precaverse es lo que se está relacionado con el costo que tiene mantener el inmueble, pero
también lo que está sucediendo el estado para que otra persona lo explote, explote en
término jurídico.

Por supuesto, el Ministerio podrá fijar una renta inferior a la propuesta que establezca esta
comisión especial de enajenación sólo en casos calificados y para eso obviamente va a
requerir que el decreto sea fundado. Excepcionalmente y por razones fundadas, las
concesiones van a poder ser gratuita. Ahí hay una consideración si los beneficiarios de estas
concesiones pueden ser organismos descentralizados, sociedades estatales o personas
jurídicas de derecho privado sin fines de lucro y por eso hay que verificar si es a título
oneroso o a título gratuito, el plazo de duración de las concesiones va a ser convenido, pero
no puede exceder los 50 años (a propósito de lo que conversamos en de los plazos de las
concesiones de las carreteras, bueno, aquí hay un plazo que se puede ir homologando en
otros espacios también)

Sobre la adjudicación de las concesiones se puede realizar a través de licitación pública o

privada, la norma también habla de nacional e internacional, que va a depender de la de la
magnitud de los eventos que se estén llevando a cabo.

Respecto al contrato de concesión, hay que recordar que el contrato de concesión es aquel
que en virtud del cual se va a entender perfeccionada la concesión, debiendo ser suscrito
por el Ministerio de bienes nacionales y el adjudicatario dentro de los 30 días siguientes a la
publicación en el Diario Oficial del decreto en que se adjudica. Tal contrato obviamente va
a constar bajo escritura pública y va a tener que ser inscrita en el registro de hipotecas y
gravámenes de conservador de bienes raíces donde se encuentra ubicado el inmueble para
generar la publicidad correspondiente y evitar cualquier mal uso. Cualquier problema que
se suscita a este respecto lo resuelva además un Tribunal arbitral.

Es importante que respecto de las concesiones sepan que hay causales de extinción de las
concesiones que están reguladas en el artículo 62 del decreto ley 1939 y que miran primero,
por supuesto, el cumplimiento del plazo. Segundo, que haya un mutuo acuerdo entre el
Ministerio del concesionario, tercero que haya incumplimiento grave de las obligaciones y
para eso, por supuesto, se necesita una declaración previa por parte de este Tribunal arbitral
que conoce las controversias que se originen con motivo de esta concesión. Pudiese ser otra

255
causal, la concurrencia o circunstancia que haya hecho imposible utilizar el bien objeto de
concesión, por ejemplo, un tsunami, como ocurrió hace algunos años en el sur de Chile. Un
terremoto podría ser que deja deteriorado algún inmueble; y causales establecidas que
pueden estar en la base de licitación o el contrato de concesión, recordar que las bases
licitación son el reflejo del contrato de concesión o debieran serlo y por tanto es importante
que uno tenga a la vista y no firmé cosas que después no va a poder cumplir.
iii. Afectación.

Sobre las afectaciones de bienes fiscales en su procedimiento, está regulado en el artículo

64 del decreto ley 1939, lo que me parece relevante, al menos, es que es posible cambiar la
naturaleza de un bien fiscal y ser destinados al uso público, para lo cual se requiere el
carácter de bien nacional de uso público y que esa declaratoria surge de un decreto que es
dictado por el Ministerio de bienes nacionales. Por supuesto tiene que ser un decreto
fundado y esa desafectación se encuentra regulada también con el objeto de ser usado
exclusivamente por una entidad determinada.

Compañero: Sobre la afectación ¿el trámite de la afectación es gratuito?

Sí es gratuito.

Compañero: y todo frente a los planos, por ejemplo.

Es gratuito, respecto de lo que puede ser gratuito, por ejemplo, sí necesito ir a retirar un
certificado es gratuito, pero como cuando uno pide copias de planos se entiende que no
están todo lo necesario porque no necesariamente lo está solicitando el servicio. Cuando lo
solicita cualquier servicio es gratuito porque lo hace como las facultades exorbitantes que
tiene el estado, cuando las hace un particular, no por supuesto no va a ser gratuito. En esa
parte no recuerdo que aparezca que sea gratuito como a todo evento lo voy a mirar, no me
acuerdo.

Compañero: Claro, es que hay ciertos documentos y los planos respectivos que tiene que
ser presentados a las instituciones.

Sí y son carísimos.

Compañero: Y, cómo son necesarios y son caros. Además, se dice que el proceso que la
tramitación es gratuita, entonces, no es tan así realmente.

Sí, para que le voy a mentir. Me acuerdo del concepto gratuito, pero sobre esa
particularidad que usted me pregunta no, no me atrevo a contestarle con tanta certeza, luego
lo voy a buscar.
iv. Arriendo

256
Sobre el arriendo de bienes fiscales, es el presidente de República a través del Ministerio
de bienes nacionales quién puede otorgar en arrendamiento de bienes y se obliga a conceder
el uso y el goce de bienes fiscales al arrendador quién va a pagar una renta por ese uso y
goce, que no podrá ser inferior a la fijada en la ley. Va a haber un contrato de
arrendamiento, me interesa que sepan que no es menor y es que el goce que adquiere
arrendador sobre el bien fiscal inmueble es necesariamente temporal y por tanto debe
restituir el bien una vez que haya vencido el plazo estipulado, que no puede ser superior a
los plazos que establece el mismo decreto ley en el artículo 75. Respecto a los bienes
inmuebles, el arrendamiento no puede ser superior a 5 años y respecto de bienes inmuebles
rurales el arriendo no puede ser superior a 10 años, eso es importante y en ambos casos
presidente republica a poder extender el plazo de arrendamiento sólo hasta 20 años, cuando
el arrendador sea de las instituciones que se señalen la misma ley, que son instituciones
educacionales, de beneficencia, otras personas públicas o privadas que destinen el inmueble
a objetivos que sean de interés nacional o regional.

Hay una forma de disponer los bienes del Estado, que es la última parte que regula el
decreto ley 2939 y que establece que esa disposición de bienes fiscales se efectúa a título
onerosos, salvo en aquellos casos en que se opcionalmente se puede disponer a título
gratuito, también lo establece la ley. Recordar que todo esto está establecido en la ley, es el
principio de legalidad que rige el Derecho Administrativo y que está pensando siempre en
que el Estado no se deshaga de la nada, de sus bienes y no quede desprovisto de lo
necesario para llevar a cabo el bien común o desarrollar el interés general.

Compañero: Tengo 2 consultas, sobre el acto de destinación, ¿hay un plazo que no puede
accederse?, por ejemplo, en la en la concesión de uso tienen que ser hasta menos de 50 años
en el caso de la destinación.

No en el en el caso de la destinación, no, no establece plazo, se suele poner un plazo, sí,

pero no establece plazo la ley por las características que tiene, como es una destinación
dentro del Estado, es distinta la consideración que se tiene respecto a los particulares. Ésa
es un poco la lógica.

CLASE 7: 07/06/2021

Estamos viendo una cuestión que cada día cobra mas importancia en la nueva CPR, si
revisamos lo que dicen los constituyentes, casi todos opinan que debe haber
descentralización -> no es que se vaya a cambiar, porque en la constitución hay normas
bastante parecidas, pero intentarán poner normas que ASEGUREN esto.

Estamos entonces, todos de acuerdo con que hay que descentralizar, pero el siguiente paso
ES LA CUESTIÓN TÉCNICA. La que estamos ahora viendo en clases. Habíamos dicho
que una cosa es la descentralización y otra cosa es la desconcentración.

257
La desconcentración puede ser por servicio o externa-periférica.

 Por servicio, central, interna: cuando un servicio nacional le entregan facultades a

los inferiores jerárquicos.
 Externa, territorial o periférica: cuando se transfieren a órganos cuya competencia
se parcializa en el territorio, o sea, sus atribuciones se localizan en el territorio.

Normalmente a esa desconcentración (externa) es la más propiamente referida, porque son

órganos periféricos externos a un territorio donde se transfieren las competencias. Es
importante porque cuando uno tiene un servicio que funciona en todo el país, desconcentrar
significa entregarles atribuciones a los representantes locales de ese servicio y ello no es
una descentralización jurídicamente hablando, ya hemos visto lo que es descentralizar
desde el punto de vista jurídico65, sino que es una forma – la desconcentración – de
administrar, porque es prácticamente imposible entender que un país se maneje con un
presupuesto, con sus funcionarios a cargo de todas las necesidades de todo el interés de
país. O sea, la administración con un REGIMEN CENTRALIZADO EN EXTREMO, es un
régimen imposible de concebir en realidad.

Es por eso que cuando uno habla de un régimen centralizado uno no es que exista un
régimen centralizado, lo que existe es mayor o menor centralización, o mayor o menor
desconcentración.

Este tema de la forma de administrar en el caso de la desconcentración significa

precisamente distribuir las competencias en autoridades dentro de la misma estructura
jerárquica. Imaginen que, en un país nuevo, donde todo se maneja de Santiago y debe
cortarse un árbol en Aysén. Y el que decide cortar el árbol en Aysén, suponiendo que se
requiere un acto administrativo, lo decide desde Santiago y se manda la orden desde
Santiago para que se corte el árbol en Aysén; esto es un absurdo.

Entonces, podemos proponer que se cree un servicio central que se encargue de los parques
nacionales y se le dan atribuciones de servicios, esto se llama desconcentración,
desconcentramos en “este servicio”, el cual funciona en Santiago, la atribución
desconcentrada radica en el jefe, quien es de Santiago ¿Qué hacemos cuando se requiera
cortar un árbol en Aysén? También es absurdo, pero le podemos dar atribuciones por ley al
delegado o al director regional de Aysén, por lo que ya no se pregunta al jefe nacional de
Santiago. Esto se llama desconcentración, porque está inserto dentro de una jerarquía, pero
la atribución es desconcentrada porque se le entregó por la ley.

Aquí les coloqué dos ejemplos de desconcentración funcional o por servicio (al entregarle
la facultad que era teóricamente del PDLR y que se le entrega al director nacional), o bien
territorial (director en Aysén).
65
Personalidad jurídica, patrimonio propio, etc.

258
No hay que confundir esta desconcentración que es una modalidad dentro del esquema de
la centralización, con la delegación, en este caso ocurre que la autoridad superior delega su
facultad en una autoridad inferior y se actúa en representación de la autoridad; Delegar es
distinto que desconcentrar porque en la desconcentración la ley es la que entrega la
facultad, la facultad ya pertenece a la autoridad desconcentrada, en cambio, en la
delegación la facultad sigue siendo del superior y por lo tanto, la puede, recuperar dejar sin
efecto.

En estos ejemplos llevados al absurdo uno entiende como estos mecanismos son
mecanismos de administración.

La distinción básica entre descentralización y formas de administrar (descentralización y

desconcentración) radica en las jerarquías; la jerarquía sigue existiendo en las autoridades
descentralizadas. La jerarquía es un concepto importante porque está vinculado con el
poder de mando, el superior jerárquico tiene principalmente el poder de mando, el poder de
dar instrucciones a los inferiores, y tiene además la potestad disciplinaria, que fiscaliza,
tiene que fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones; entonces, eso es importantísimo, la
facultad disciplinaria y la facultad de mando, pero además los procedimientos de control, el
superior jerárquico puede además dejar sin efecto, sustituir o modificar una decisión. O sea,
las decisiones siempre pueden ser alteradas por el superior jerárquico.

Hay un tema importante inserto dentro del control y es que ¿qué es lo que se controla? Ya
dijimos que el control de tutela o supervigilancia era excepcional, que lo normal es que no
hubiera control y que las leyes establecieran el control, pero ¿Qué es lo que se controla?
¿Los aspectos de legalidad o también los de discrecionalidad? ¿la oportunidad o solo la
legalidad? La idea básica, lo normal es que en un control de tutela, se puede controlar los
dos, pero el control es mas profundo cuando es de oportunidad, si fuera solo control de
legalidad no sería un control tan importante desde el punto de vista del efecto, porque
además hay otros órganos de control de la legalidad, como la CGR. Pero en el control de la
discrecionalidad, es donde está el efecto importante del control, en la jerarquía siempre se
puede controlar los aspectos de discrecionalidad, es decir, si al superior no le gusta lo que
está haciendo el inferior, lo modifica o lo instruye para que lo cambie, eso forma parte de
los efectos de la jerarquía.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA

Artículo 3º: “El Estado de Chile es unitario.

La administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o

desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.

259
Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el
desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio
nacional.”

¿Qué significa este inciso?

Artículo 116 inc. 1°: “En cada provincia existirá una delegación presidencial provincial,
que será un órgano territorialmente desconcentrado del delegado presidencial regional, y
estará a cargo de un delegado presidencial provincial, quien será nombrado y removido
libremente por el Presidente de la República. En la provincia asiento de la capital
regional, el delegado presidencial regional ejercerá las funciones y atribuciones del
delegado presidencial provincial.”

¿Qué significa esa frase?

Artículo 65 inc. 4 N°2.- “Corresponderá, asimismo, al presidente de la República la

iniciativa exclusiva para:

2º.- Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales,
autónomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o
atribuciones;”.

Artículo 110 inc. 1°.“Para el gobierno y administración interior del Estado, el territorio
de la República se divide en regiones y éstas en provincias. Para los efectos de la
administración local, las provincias se dividirán en comunas.”

Artículo 111 inc. 2°. “El gobierno regional estará constituido por un gobernador
regional y el consejo regional. Para el ejercicio de sus funciones, el gobierno regional
gozará de personalidad jurídica de derecho público y tendrá patrimonio propio.”

¿Qué tipo de órgano es el gobierno regional?

Artículo 118 inc. 1° y 4°. – “La administración local de cada comuna o agrupación de
comunas que determine la ley reside en una municipalidad, la que estará constituida por el
alcalde, que es su máxima autoridad, y por el concejo. Los alcaldes serán elegidos por
sufragio universal de conformidad a la ley orgánica constitucional de municipalidades,
durarán cuatro años en sus cargos y podrán ser reelegidos sucesivamente en el cargo
hasta por dos períodos.

260
[…] Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con
personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de
la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural
de la comuna.”

LOCBGAE

Artículo 26: “Los Ministerios, con las excepciones que contemple la ley, se
desconcentrarán territorialmente mediante Secretarías Regionales Ministeriales, las que
estarán a cargo de un secretario regional Ministerial.”

Los ministerios se desconcentrarán territorialmente.

“Artículo 33 inc. 1°. - Sin perjuicio de su dependencia jerárquica general, la ley podrá
desconcentrar, territorial y funcionalmente, a determinados órganos.

La desconcentración territorial se hará mediante Direcciones Regionales, a cargo de un

Director Regional, quien dependerá jerárquicamente del Director Nacional del servicio.
No obstante, para los efectos de la ejecución de las políticas, planes y programas de
desarrollo regional, estarán subordinados al Intendente a través del respectivo Secretario
Regional Ministerial.

La desconcentración funcional se realizará mediante la radicación por ley de atribuciones

en determinados órganos del respectivo servicio.”

O sea, lo que acabamos de explicar antes está acá puesto.

“Artículo 29 inc. 1°. - Los servicios públicos serán centralizados o descentralizados.”

“Articulo 34: En los casos en que la ley confiera competencia exclusiva a los servicios
centralizados para la resolución de determinadas materias, el jefe del servicio no quedará
subordinado al control jerárquico en cuanto a dicha competencia.

Este articulo es curioso, dijimos que la desconcentración estaba dentro de la jerarquía pero
si se desconcentra creando un servicio centralizado, el jefe de servicio ya no es un
subordinado jerárquico para los efectos de esa competencia; aunque sea de confianza del
PDLR, lo cual es una inconsecuencia de la ley, porque si es de la confianza del PDLR lo
puede echar, pero la ley dice que técnicamente no está subordinado jerárquicamente.

Cuando pusimos el ejemplo del árbol en Aysén, se creaba un servicio centralizado forestal,
esa atribución del jefe que sería desconcentrada para esos efectos de esa competencia, ya no
es subordinado jerárquico del PDLR, eso es lo que dice.

261
“Artículo 35.- El presidente de la República podrá delegar en forma genérica o específica
la representación del Fisco en los jefes superiores de los servicios centralizados para la
ejecucion de ciertos actos[…]”

“Artículo 41.- El ejercicio de las atribuciones y facultades propias podrá ser delegado,
sobre las bases siguientes:

a) La delegación deberá ser parcial y recaer en materias específicas;

b) Los delegados deberán ser funcionarios de la dependencia de los delegantes;

c) El acto de delegación deberá ser publicado o notificado según corresponda;

d) La responsabilidad por las decisiones administrativas que se adopten o por las

actuaciones que se ejecuten recaerá en el delegado, sin perjuicio de la responsabilidad del
delegante por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de dirección o
fiscalización; y

e) La delegación será esencialmente revocable.

El delegante no podrá ejercer la competencia delegada sin que previamente revoque la

delegación.

Podrá igualmente, delegarse la facultad de firmar, por orden de la autoridad delegante, en

determinados actos sobre materias específicas. Esta delegación no modifica la
responsabilidad de la autoridad correspondiente, sin perjuicio de la que pudiera afectar al
delegado por negligencia en el ejercicio de la facultad delegada.”

Este articulo es muy importante, porque una buena autoridad es quien sabe delegar
atribuciones, delegan bien a personas que merecen que les deleguen; es imposible que
alguien quiera tener en sí la administración de todos los asuntos. La delegación está dentro
de la centralización, es por ley, todo esto es por grado, no hay órganos totalmente
desconcentrados y descentralizados.

Lo que uno tiene que decir en chile es asegurar que haya mucha mas descentralización,
porque algo hay, pero hay que asegurar mas.

Leamos algunos artículos y haremos una pregunta:

Constitución:

262
Art. 3° CPR de bases dice que la administración del estado será funcional, y después dice
“los órganos del estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país, y el
desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio
nacional”.

Tremenda declaración, pero ¿Qué viene después?

Art. 6° CPR: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo.

La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la

ley”.

Art. 24 CPR: “El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de

la República, quien es el Jefe del Estado.

Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público
en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las
leyes.

El 1 de junio de cada año, el Presidente de la República dará cuenta al país del estado
administrativo y político de la Nación ante el Congreso Pleno”.

O sea, el gobierno y la administración del estado, recordemos que está vinculado con el
tema de los órganos.

Ley de bases:

“Artículo 8º.- Los órganos de la Administración del Estado actuarán por propia iniciativa
en el cumplimiento de sus funciones, o a petición de parte Cuando la ley lo exija
expresamente o se haga uso del derecho de petición o reclamo, procurando la
simplificación y rapidez de los trámites.”

“Art. 2: Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la

Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más
atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo

263
abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos
correspondientes”.

“Art. 21 Inc. 2°: Las normas del presente Título no se aplicarán a la Contraloría General
de la República, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al Consejo Nacional
de Televisión, al Consejo para la Transparencia y a las empresas públicas creadas por ley,
órganos que se regirán por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas
leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado, según corresponda”.

“Artículo 70 inc. 1°. - Cada órgano de la Administración del Estado deberá establecer las
modalidades formales y específicas de participación que tendrán las personas y
organizaciones en el ámbito de su competencia.”

“Art. 71: Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, cada órgano de la

Administración del Estado deberá poner en conocimiento público información relevante
acerca de sus políticas, planes, programas, acciones y presupuestos, asegurando que ésta
sea oportuna, completa y ampliamente accesible. Dicha información se publicará en
medios electrónicos u otros”.

“Artículo 73 inc. 1°. - Los órganos de la Administración del Estado, de oficio o a petición
de parte, deberán señalar aquellas materias de interés ciudadano en que se requiera
conocer la opinión de las personas, en la forma que señale la norma a que alude el
artículo 70.”

ORGANOS

Titularidad y competencia.

Hemos leído varias normas de la CPR y de la ley de bases, ahora ¿qué es un órgano?
Cuando estamos hablando de un órgano qué queremos decir como tal… menciona muchas
veces el órgano, las municipalidades y dirección de obras ¿Son órganos? Sí. El consejo de
defensa del estado ¿Es un órgano? Sí ¿órganos dentro de la municipalidad? Está bien. ¿la
procuraduría fiscal de Valparaíso es un órgano? Si, pero ¿el abogado procurador fiscal es
un órgano?. El profesor Carlos Dorn (abogado del CDE) ¿Es un órgano?

Compañera: Si, son órgano porque tienen ciertas funciones específicas. ¿el abogado grado 5
que lleva una causa en la procuraduría de Valparaíso es un órgano?

El profesor pregunta todo esto, porque por ejemplo, ¿Cuál es la diferencia entre el abogad
procurador fiscal y un abogado? Explicación: el abogado procurador fiscal de Valparaíso,
es un cargo que corresponde a un órgano, el consejo de defensa del estado es un órgano que

264
está constituido por los consejeros, pero cada consejero no es un órgano, el órgano es el
consejo de defensa.

¿Cuál es la diferencia entre ser abogado procurador fiscal y ser consejero? Es mas
importante ser consejero, pero no es un órgano. Lo que define al órgano es la titularidad y
la competencia; es decir, que se radique la competencia en un órgano, que se radique en
alguien la competencia, como la competencia que se radica en el procurador fiscal, a ese se
le da competencia, a ese cargo, y ese cargo lo ejerce alguien. Entonces, el cargo de
procurador fiscal, que tiene la competencia ejercido por la persona, significa que hay
alguien que tiene la titularidad – que es el que ejerce el cargo - y tiene la competencia, lo
que lo convierte en el órgano.

El abogado que lleva la causa, el no tiene titularidad de competencia, el lleva los juicios, o
el consejero participa en el consejo, pero la ley no les entrega la titularidad a ellos y
tampoco la competencia -> se le entrega la competencia al consejo, y el consejo que tiene
competencia y que está integrado por personas, ese consejo tiene la titularidad y tiene la
competencia.

Desde el punto de vista de las personas jurídicas de derecho publico, son las que tienen la
representación del estado, donde está la ficción de la voluntad del estado que se expresa a
través de la persona jurídica publica; pero la voluntad de las personas jurídicas, se expresa a
través de la competencia que se le da a los órganos, o sea, la persona jurídica, por ejemplo,
municipalidad es un órgano y cuando actúa en el campo juridico, actúa a través de la forma
que se le entrega por la ley. O sea, a través del alcalde o consejo, actúa la personalidad
jurídica de la municipalidad, expresa su voluntad a través de su órgano, ella también es un
órgano, el estado también lo es, la región también es un órgano, pero la municipalidad actúa
a través de sus órganos internos.

Pregunta compañera: el director de obras ¿es un órgano?

El tema es que la persona jurídica órgano actúa según la forma que la ley establece -> por
ejemplo, la persona jurídica municipalidad actúa a través del alcalde o a través del consejo
(o ambos a la vez, dependiendo de la materia). Entonces, actúa la municipalidad a través de
estos órganos en los cuales radica el ejercicio de estas competencias, entonces, cuando
nosotros vemos en la ley de municipalidades los distintos departamentos con distintas
competencias, vemos que ellas las ejerce especialmente el director de cada departamento;
este cargo de director de departamento, y además es un órgano que ejerce la competencia a
través de un titular, por eso es que en el órgano hay titularidad, es quien ejerce tal cargo, y a
competencia, que es la que le da la ley. O sea, el director de obras tiene una serie de
competencias que están en la ley, pero cuando la ejerce, la tiene que ejercer alguien que es
el titular, y por eso es que el órgano es titularidad y es competencia -> el director de obras
que es Juan Pérez está ejerciendo la competencia, es el órgano. Pero el ejercicio de esa

265
competencia es distinto de la persona, pero es titularidad y competencia, de modo que:
imaginen que nos rechazan un permiso de obras y reclamamos de tal denegación, y nos
dicen que lo rechazo Juan Perez que era director de obras y ahora no es Juan Perez, es
Gonzalez. Pero no, no se lo rechazó Juan Perez, se lo rechazó el director de obras, no
estamos reclamando contra Juan Perez, sino que contra el director de obras. Eso se extiende
a todos los niveles. El acto es dictado por el PDLR, no por Sebastián Piñera, es por el
órgano presidente de la republica, que es ejercido por un titular.

Es por ello que el concepto de órgano que no es la persona física del titular, ni tampoco es
las distintas funciones, sino que está integrado por ambos elementos, es la persona y la
función, por eso es que se habla de titularidad y competencia. Los elementos entonces del
órgano son la persona natural y la competencia que está ejerciendo el cargo.

La competencia entonces, la ley se la entrega a un órgano, no a una persona, nunca la ley le

va a entregar a un individuo determinada competencia, ella simplemente dirá que la
competencia se le entrega a un cargo -> el director de obras tiene x competencia, nunca va a
ser una persona con nombre y apellido; ahora, cuando el órgano ejerza la competencia y ahí
está el órgano, ahí es el quien tiene la persona y la competencia, y ahí tiene titularidad y
competencia, tiene que haber alguien que ejerza -> “el alcalde tiene la atribución de dictar
ordenanzas”, bueno, alguien tiene que dictar la ordenanza y ese tiene que ser Juan Pérez
OCUPANDO EL CARGO DE ALCALDE, pero quien dicto la ordenanza es el órgano, y
ese es el alcalde, pero el alcalde está concretado en Juan Pérez que es el alcalde. Entonces,
el órgano es titularidad, la persona que ejerce con competencia -> ese es el órgano
funcionando.

Los funcionarios públicos no son órganos, salvo que la ley le entregue competencia al
cargo que está ocupando, no tienen la titularidad de ningún órgano, la ley no le entrega
competencia al abogado, al consejero, al arquitecto -> la ley le entrega competencia al
cargo de abogado procurador fiscal, o al consejo de defensa del estado, al alcalde, al
director de obras, al director regional del SII.

El concepto de órgano, que es titularidad y competencia, no se vincula necesariamente a la

personalidad jurídica, hay órganos que tienen personalidad jurídica como la municipalidad,
pero dentro de esta están todos otros los otros órganos que tienen titularidad y competencia
pero que no tienen personalidad jurídica, todos los departamentos de la municipalidad que
tienen competencia, son órganos de la municipalidad, pero no tienen personalidad jurídica.
Lo mismo ocurre con el SII quien es un órgano con personalidad jurídica pero su director
regional66 del SII, es un órgano no posee personalidad jurídica. O sea, el órgano no
necesariamente está relacionado con la personalidad jurídica.

66
Que es un cargo desconcentrado.

266
Hay un tema de ejercicio profesional que los abogados no lo tienen muy claro, y es que si
quieres demandar a alguien dentro del estado, tienes que demandar a la persona jurídica, a
la municipalidad, no a la dirección de obras, porque esta será órgano, pero no tiene
personalidad jurídica, no tiene la representación judicial, por lo tanto hay que demandar a la
municipalidad, al fisco, si te atropella un vehículo militar, no puedes demandar al ejercito
porque no tiene personalidad jurídica, no existe desde el punto de vista juridico, tienes que
demandar al fisco, que es un órgano que dentro de el tiene un montón de órganos inferiores.

En el caso del RP, es curioso porque ese SE PUEDE EJERCER CONTRA EL ORGANO,
o sea, se podría ejercer contra el director de obras, no obstante que no tiene personalidad
jurídica, no obstante que la municipalidad va a tener que representar al director de obras
porque va a tener que ser notificado a la municipalidad, no obstante que el RP sea contra el
director de otras, la municipalidad está subsumiendo la situación pero el director de obras
es el afectado.

Esta teoría del órgano es bien interesante, porque vimos que la ley de bases está llena de
frases sobre los órganos y los órganos pueden ser los mas grandes, el congreso, PDLR, CS,
pero también va hacia abajo, todo aquel que tenga titularidad y competencia es un órgano.

El consejo de monumentos nacionales, la primera vez que el profesor fue parte, este estaba
constituido por 12 consejeros que venían de distintas partes para integrarlo, no tenía
ninguna oficina, se reunían en la biblioteca nacional, ¿Qué tenía? Tenía un caballero que
era secretario, materialmente estaba en un cardex, allí estaba todo el papeleo, se reunía 1
vez al mes y tomaban decisiones, actos administrativos. Entonces, era curioso, alguien una
vez le dijo al profesor “ese es el órgano puro por excelencia” -> solo titularidad y
competencia, y claro, porque lo normal es que además de titularidad y competencia, el
órgano también tenga oficina, estructura, funcionarios, a pesar que desde el punto de vista
juridico el órgano no es nada mas que el que ejerce la titularidad y tiene competencia. En
este caso, como no tenía nada, ese era el órgano puro por excelencia, no tenia ninguna otra
cosa mas que titularidad y competencia.

Entonces, ese es el tema del órgano, porque siempre estamos hablando del tema de organos
pero no sabemos bien que es.

Pregunta compañera: ¿Los órganos son permanentes o hay algunos que son temporales?
Tenemos que entender que los órganos son establecidos por ley, la ley cuando reparte la
competencia del estado en las miles y millones de actividades jurídicas, no puede estar
entregada a un solo órgano, por lo contrario, tendríamos uno solo órgano que sería el PDLR
-> si tenemos que dictar un acto administrativo para cortar un árbol en Aysén, el PDLR
debería dictar ese acto administrativo ->entonces la ley tiene que entregar competencia a
otros órganos, va a crear organismos descentralizados con persona jurídica, como las
municipalidades, con su competencia, estas competencias se las entrega PARA SIEMPRE

267
mientras esté la ley -> se le podría entregar competencia a un órgano por 6 meses, temporal
PERO ESO SERÍA MUY RARO. Cada vez que se distribuyen competencias, se
distribuyen entre órganos (desde el punto de vista jurídico), se le entrega competencias al
órgano, que la va a ejercer el titular de la competencia, y a eso se le llama órgano que
produce un efecto juridico, los actos administrativos los dictan los órganos de la
administración.

Concepto de acto administrativo: “para los efectos de esta ley se entenderá acto
administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de administración del
estado.”

La ley de procedimiento administrativo tiene miles de cosas sobre los órganos, pero
quedémonos solamente con el concepto de acto administrativo, entonces, en otras palabras,
mirándolo desde otro punto de vista, el órgano es quien tiene la la facultad de dictar los
actos administrativos, pero el órgano se llama la titularidad, es decir “Juan Pérez”
ejerciendo esta titularidad, y la competencia. El órgano solo no funciona, el órgano tiene
facultades para dictar actos administrativos, y cuando lo dicta, lo dicta el órgano, y ¿Quién
lo dicta? Juan Pérez, director de obras. Ese es el órgano, la titularidad, junto con la
competencia.

NOTA: Acuerdo es un acto administrativo dictado por un consejo.

Pregunta compañera: ¿La ley puede otorgar a dos órganos distintos la titularidad de una
competencia?, es decir competencia a distintos órganos.

Podría ocurrir y es importante para ello que haya buena legislación, se llama competencias
compartidas, donde por ley se le faculta a distintos órganos con competencias similares; es
importante porque en caso que hayan choques de competencias la norma que lo indica debe
señalar la resolución de ese tipo de conflictos, debe haber normas que solucionen el
problema -> “tendrá que primar x norma”, por ejemplo, entre el ministerio de salud y la
municipalidad, debería primar el MINSAL.

Dentro de la organización administrativa hemos visto que la jerarquía 67 es importante

también para tener claro el tema de la competencia. La persona jurídica actúa a través de
sus órganos, ella misma puede ser un órgano, pero puede tener órganos internos, y ya
dijimos que en el órgano de la persona jurídica está la persona y la competencia.

COMPETENCIA

Siempre hablamos de la competencia, pero ¿Qué es? La competencia es el conjunto de

atribuciones que se le otorgan a cada órgano, básicamente para dictar actos administrativos.

67
El concepto de jerarquía, las facultades del jerarca, la doctrina de la supervigilancia.

268
O sea, el concepto de órgano está vinculado con la competencia, y esto de la competencia
es algo tremendamente importante, que está elevado a nivel de principio, en el art. 6 CPR
dice que los órganos del estado deben someter su actuar a la CPR, en el Art. 7 dice que los
órganos actúan validamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia, y de la forma en la que prescribe la ley. o sea esa es la norma básica que
viene desde la CPR 1925 -> por lo tanto, el concepto de competencia es básico, los actos
administrativo son la expresion de voluntad dictada por los órganos (Art. 2 Ley de bases de
procedimiento administrativo).

O sea, el órgano tiene que tener competencia, y la titularidad corresponde al órgano que
ejerce competencia, entonces, la competencia la entrega la CPR y la ley al órgano, no se la
entrega al individuo, no se la entrega a “Juan Pérez”, se la entrega al órgano -> el titular del
órgano, la persona física va a ejercer la atribución. Entonces, la actividad administrativa se
hace a través de los órganos, y la competencia equivale a la capacidad que la ley le entrega
para actuar, entonces, esta competencia está acotada por distintos elementos, que son
básicamente 3 (los elementos de la competencia): la materia, el territorio y el grado.

 La materia es el contenido propiamente tal, sustancial. Al SII se le entrega facultad

para fiscalizar los tributos, al servicio de salud, para fiscalizar los restaurantes.
 El territorio es el ámbito espacial en el cual puede actuar el órgano, el limite físico,
puede ser nacional o territorial.
 El grado está vinculado dentro de la jerarquía porque en el grado, la ley le puede
entregar la facultad a un órgano integrado dentro de una jerarquía para el orden de
un superior o un inferior -> por ejemplo, la ley le puede entregar la competencia a la
municipalidad al alcalde, pero puede entregársela al director de obras o de transito,
eso es el grado, el órgano que ejerce la función está vinculado por el grado.

Entonces si se salta eso hay incompetencia, el vicio de ilegalidad vinculado con el tema de
la competencia, está vinculado con esos 3 elementos: incompetencia por grado (porque le
correspondía a una autoridad superior o inferior), por territorio (porque está ejerciendo
competencia fuera de su territorio), y por materia (porque le correspondía a otro órgano).
Ese es el tema de la competencia como elemento dentro del tema del órgano en el ejercicio
de la atribución.

Fallos que terminaremos de ver este semestre: 2986-2009 (se refiere al órgano), 25123-
2015 (vinculado con ISAPRES), 3036-2009, 1079-2014 (Mackenna).

Fallo: SCS 9969-2015, Mall Barón.

Vimos el aspecto de fondo (considerandos más importantes) pero ahora quiero que me
digan esto está inserto dentro ¿de qué? ¿Cuáles son los hechos?

269
SUMA: Es un fallo de la corte suprema que acoge el recurso de casación en el fondo
interpuesto contra sentencia de corte de apelaciones que rechazó el reclamo de ilegalidad
interpuesto en contra de la municipalidad de Valparaíso por haber otorgado a la empresa
portuaria el permiso de edificación.

Los hechos es que la municipalidad de Valparaíso, el director de obras otorga el permiso de

edificación a la empresa portuaria para la edificación y construcción del mall barón lo que
infringe el artículo 5 de la ley general de urbanismos y construcciones, afectando el interés
general de la comuna en términos portuarios, urbanísticos y patrimoniales. Además, el otro
tema que se discute es si el reclamo de ilegalidad se puede realizar por particulares.

Presumo que gran parte de ustedes son de Valparaíso, pero si no fuera por este fallo ahora
al frente del muelle tendríamos un mall, ahora tendremos un paseo marítimo espectacular.

Dos puntos jurídicos:

i. Si el reclamo de ilegalidad puede ser interpuesto contra el director de obras.

El fallo dice que no se puede interponer contra el director de obras porque el director de
obras tiene otro tipo de control, el reclamo de ilegalidad municipal no se puede interponer
ante el director de obras porque su superior jerárquico del director de obras no es el alcalde,
sino que es el SEREMI del ministerio de la vivienda, y por tanto, no puede haber reclamo
de ilegalidad municipal contra el director de obras, eso es lo que se despejo la clase pasada
y lo que hablamos la clase pasada, este fallo dijo – de una vez y para siempre - que el
director de obras es subordinado del alcalde, y que por tanto procede el reclamo de
ilegalidad del director de obras ante el alcalde, y por lo tanto, puede después llegar a la
corte, pero la Corte dijo que NO, eso fue lo que cambió la CS.
ii. Si este reclamo puede ser interpuesto por particulares.

Para reclamar pueden hacerlo los ciudadanos de la comuna, no es una acción popular, pero
lo pueden conocer los ciudadanos de la comuna que tienen acción para litigar.

Este fallo no soluciono el problema del Mall Barón, lo que dijo este fallo en el fondo es
anular la sentencia, y ¿Qué dijo el fallo? El fallo anula el fallo de la CS, pero ¿Qué había
hecho la C.A? la C.A no había dicho que era legal el permiso para construir, lo que la C.A
dijo era que NO PROCEDÍA EL RECLAMO DE ILEGALIDAD, porque no hay reclamo
de ilegalidad contra el director de obras, y no procede porque no se puede interponer por el
ciudadano -> o sea, les dijeron que no tiene legitimación activa -> no dijo que era
impecable el permiso, solo que no procede el recurso, el fallo de la CS dice que si procede
el recurso a) porque los ciudadanos tienen legitimación activa los que lo interpusieron y ii)
porque se puede interponer contra el …

270
“Atendido lo resuelto vuelvan los autos a la C.A para que conozca y se pronuncie sobre el
fondo del asunto, por ministros no inhabilitados”, o sea, lo que dice, que vuelva a la C.A
para que ahora vean el fondo, entonces cuando volvió a la C.A, se volvió a decir que era
legal y después volvió a la corte suprema donde vio el fondo y dijo que era ilegal el
permiso, porque no afectaba a la calle, sino que a la línea de ferrocarriles, pero esto pasó en
el fallo Mall Barón II. Entonces, este fallo no resuelve el fondo si no que, se resolvió
después.

BLOQUE 1
CLASE 8: 11/06/2021

Administración del Estado

¿Qué es la administración del estado y como está organizada?

El Art. 38 CPR es un Art. que tiene un título: bases generales de la administración del
Estado y después dice que “una ley determinará la administración básica de la
Administración pública”. O sea, hay una ley que establece la organización básica de la
administración y esa ley es la ley de bases.

Lo que llama la atención acá es que hay dos conceptos, la CPR en el artículo 3 dice “ la
administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada” pero se usa
indistintamente el concepto de administración del Estado y de administración pública. A
modo de comentario para los convencionales es importante que no confundan estos
conceptos o que se utilicen indistintamente porque se produce una cierta confusión ¿es lo
mismo administración del Estado y administración pública? Quizás nosotros podríamos
decir que sí, que es exactamente lo mismo y que resulta irrelevante hablar de una u otra;
pero también alguien podría decir que quizás Administración del estado es más amplio que
Administración pública; quizás administración pública se refiere a las personas jurídicas de
derecho público y administración del Estado incluye otras actividades.

Es muy importante ponerse de acuerdo con respecto a los términos para después no
equivocarse, es como nosotros cuando hacemos un contrato de arriendo y después nos
ponemos de acuerdo para dejarlo sin efecto y decimos que anularemos el contrato, lo cual
está incorrecto pues, dejar sin efecto y anular el contrato son dos cosas distintas. Es muy
importante precisar los términos.

Dicho lo anterior, en nuestras normas hay un cierto grado de confusión con respecto a
Administración del Estado y Administración Pública.

271
El concepto de Administración del Estado es un concepto que engloba a todas las
instituciones que pertenecen al Estado, y eso significa que engloba a todas las instituciones
que pertenecen al estado, y eso significa, que engloba a aquellas instituciones que el Estado
actúa, que son sus órganos, pero acotado a lo que es el poder ejecutivo, nada que ver con el
poder judicial y legislativo. Pero la administración ¿qué tipo de instituciones incluye?
Claramente ya se dijo las concesiones son servicios públicos en sentido funcional, pero no
son servicios públicos en el sentido orgánico.

Entonces, la primera cuestión que tenemos que acotar cuando hablamos de administración
del Estado o Administración pública, (utilizaremos siempre hablaremos de Administración
del Estado) estamos hablando de instituciones o servicios públicos en el sentido orgánico,
es decir, no se está hablando del concepto de servicio público que puede darse a los
Colegios Profesionales, a Bomberos, Concesiones, sino que ya estamos en el aspecto
orgánico.

¿Cuáles son estas instituciones que conforman la Administración del Estado y que podemos
ver en el panorama general del país? Lo primero que habría que decir es que nosotros para
entender lo que es administración del Estado estamos hablando de instituciones que o
tienen personalidad jurídica de derecho público o están integradas dentro de la personalidad
jurídica del Estado, en otras palabras, estamos hablando de instituciones centralizadas con
la personalidad jurídica del estado o estamos hablando de instituciones descentralizadas que
tienen personalidad jurídica propia de derecho público. Órganos del estado de derecho
público.

Dicho lo anterior, se debe aclarar inmediatamente que hay mucha actividad del Estado con
órganos que son del Estado y que no están regidos dentro de este concepto de órganos del
servicio público, de persona jurídica de derecho público, porque por ejemplo, el Estado
puede ser dueño de una Sociedad Anónima como la ENAP, la refinería de Concón junto
con la refinería de Concepción son del Estado pero están organizadas como Sociedad
Anónima. La ENAP es una persona jurídica de derecho público, pero gestiona estas
refinerías como Sociedades Anónimas en que el 99% de las acciones son de la ENAP, por
lo tanto, no cae dentro del concepto de administración del Estado. En el concepto de
Administración del Estado habíamos dicho que son las personas de derecho público
creadas por ley o aquellas que están integradas dentro de la personalidad jurídica del
Estado, pero estamos hablando de derecho público. Si el Estado es dueño de una Sociedad
Anónima, ya no es Administración del Estado.

Lo anterior es curioso porque el Estado puede tener un montón de instituciones que

funcionan y que no son parte de la administración del Estado. Otro ejemplo más allá de las
sociedades anónimas de la refinería de petroleo, en Chile hoy la educación está en manos
de las municipalidades, pero estas no hacen gestión de la educación a través de órganos
municipales sino que lo hace a través de una institución que se denomina – normalmente -

272
Corporación de Desarrollo Municipal, y estas corporaciones son las que gestionan la
educación, siendo instituciones de derecho privado, por lo tanto, tampoco están en la
administración del Estado.

O sea, hay una enorme cantidad de actividad del Estado que no es actividad de concesión
de servicio público en sentido funcional, lo teórico que ya estudiamos, sino que, estamos
hablando de actividad del Estado con sus órganos, con sus instituciones, pero que sus
instituciones funcionan con órganos que no están en la administración del Estado.

La principal modificación desde el punto de vista teórico de la CPR nueva va a ser que se
acabará este tema de la subsidiariedad del Estado, y será reemplazada por algo distinto, esto
es evidente, pero el tema es que es casi irónico porque cuando en la CPR del 80’ se
pretendió “achicar” el Estado, en el fondo lo que se hizo fue cambiar el régimen jurídico de
las instituciones, esto se podría ver como una especie de iceberg, pues la parte que flota
arriba son las instituciones de derecho público y la parte que está por debajo del agua son
las instituciones a través de las cuales el Estado funciona pero no con órganos públicos, y lo
que se hizo no fue “achicar” el iceberg sino que sumergirlo, quedó menos cantidad arriba
del agua pero más cantidad bajo el agua, porque la cantidad de instituciones que no forman
parte de la Administración del Estado pero que el Estado gestiona es enorme y lo realiza
con el derecho privado.

Por lo precedente, la primera cuestión que hay que tener clara es que cuando hablamos de
la administración del Estado, estamos hablando del estado como órgano de derecho
público, pero las instituciones que no están en la administración del Estado pero que son del
Estado también presentan cierta confusión, porque estas instituciones organizadas acorde al
derecho privado, cuando uno habla de persona jurídica existen con fines de lucro y sin, y
las con fines de lucro son Sociedades que pueden ser Anónimas, de Responsabilidad
Limitada principalmente, entonces el Estado en ese rubro tiene Sociedades Anónimas como
la refinería de petróleo y tiene Sociedades de Responsabilidad Limitada.

Pero además hay personas jurídicas sin fines de lucro que son las Corporaciones y las
Fundaciones, y ahí por ejemplo, el Estado está en las Corporaciones de Desarrollo
Municipal que son personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro, o sea el Estado
participa en estas instituciones.

Pero además, cuando el Estado participa en estas instituciones de derecho privado puede ser
porque el Estado es el dueño completo de la institución, en el caso de la refinería de
petróleo el Estado tiene el 100% de las acciones porque el 99% son de la ENAP y el 1% de
la CORFO así que todo es del estado; Podría ocurrir que herede el estado, y se quede con el
10% de las acciones o que el Estado para fomentar el desarrollo de determinadas
instituciones concurre con los particulares y pone por ejemplo el 30% de las acciones o
participación de una Corporación de derecho privado sin fines de lucro y ahí curiosamente

273
hay una serie de leyes que hacen una distinción entre las instituciones de derecho privado
en que el Estado o sus instituciones tiene participación mayoritaria o igualitaria, en estos
casos hay una serie de normas que las leyes le aplican, un ejemplo de ello es la Contraloría
esta se inmiscuye en las instituciones de este tipo, en el área orgánica, el Consejo de
Defensa del Estado la cual puede por decisión del Congreso representar judicialmente a las
instituciones del Estado y aquellas de derecho privado en que el Estado tiene participación
mayoritaria o igualitaria, es decir, hay normas que se refieren a esas instituciones.

Pero todas estas instituciones de derecho privado están fuera de la administración del
Estado. Algún autor hace ya muchos años atrás inventó el nombre de Administración
Invisible del Estado, porque es administración del Estado pero no forma parte de la
administración del Estado, otros le denominan Administración Paraestatal, independiente
del nombre estamos hablando de instituciones que son de derecho privado, en que el estado
participa pero que no son administración del Estado.

Dicho lo anterior, ¿qué hay dentro de la administración del Estado? La administración

del Estado de acuerdo con la ley de Bases dispone en su artículo 21 “ La organización
básica de los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los servicios públicos
creados para el cumplimiento de la función administrativa, será la establecida en este
Título.”, el Título II se refiere a la organización y funcionamiento de estas instituciones;
pero antes el artículo 1 de la Ley de Bases dice que “La Administración del Estado estará
constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y
servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la
Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las
Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y
las empresas públicas creadas por ley” en síntesis, es una larga lista, pero en el fondo es
una lista que pudo haber sido acortada puesto que menciona a las FF.AA y estas son
instituciones del Estado, a pesar de ello, las menciona y todas ellas son del instituciones del
Estado.

En el artículo 21 cuando se dispone que “Las normas del presente Título no se aplicarán a
la Contraloría General de la República, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las
Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, a las Municipalidades,
al Consejo Nacional de Televisión, al Consejo para la Transparencia y a las empresas
públicas creadas por ley, órganos que se regirán por las normas constitucionales
pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado,
según corresponda” o sea, el título segundo que es de la organización de estas
instituciones, expresamente excluye algunas instituciones que son parte de la
administración del Estado, pero que tienen legislaciones especiales como la Ley de
Municipalidades, la de FF.AA, del Banco Central. Entonces, este titulo segundo sobre la
organización y funcionamiento del estado, excluye algunas instituciones que son

274
administración del estado, si es que nosotros decimos en este título que los servicios
públicos se dividen en departamentos y los departamentos en secciones, claramente no se
aplica a las FF.AA porque no tienen esa división, pero ello no es relevante puesto que son
administración del Estado porque el artículo 1ro de la ley así lo dispone, y todas las
instituciones del Estado regidas por el derecho público con personalidad jurídica propia o
con la personalidad jurídica del estado, forman parte de la administración del Estado.

Dejando de lado que varias de estas instituciones de administración del Estado tienen
normativa propia específicamente las mencionadas en el artículo 21 de la Ley de Bases el
resto de las instituciones se rigen por este título II.

Ahora, dentro de la administración del Estado se puede hacer una distinción entre:
1. Instituciones centralizadas: Aquí están los Ministerios y los servicios públicos
centralizados.
2. Instituciones descentralizadas: Aquí se encuentras las instituciones y empresas.

Esto es, toda la administración del estado.

Se debe buscar en Google algo denominado “organigrama de la administración del Estado”

en este organigrama.

En la parte superior se encuentran todos los Ministerios, las Subsecretarías y

posteriormente vienen los servicios centrales, entonces, todo lo que está en la parte superior
es la administración central.

Y en la parte inferior se encuentra una raya cortada y se ubican los servicios

descentralizados y las empresas del Estado. O sea, la administración del Estado está
organizada en Chile en una larga lista de ministerios, los servicios centrales que no tienen
personalidad jurídica y después (en una línea quebrada) vienen los servicios y las empresas
descentralizados que están vinculadas con cada ministerio. Esto es el organigrama el cual es
relativamente sencillo de entender la complejidad viene posteriormente.

Hay un artículo que está dentro de las lecturas obligatorias que se denomina “la
administración del Estado en la Constitución política” en donde se hace un análisis de las
clasificaciones y las divisiones de la administración del Estado y se parte indicando algunos
términos que utiliza la CPR que ya están completamente obsoletos como por ejemplo, en
tres artículos (55, 62n°2 y 63n°3) habla de instituciones semifiscales, también habla de
algunas instituciones de órganos autónomos, habla de empresas del Estado, incluso de
instituciones en que el fisco tenga aportes de capital. Hay una serie de normas que uno
podría decir que se refieren a la administración, no los voy a mencionar porque van a
quedar obsoletos en la nueva constitución y en realidad no tienen mayor importancia, salvo
que como ironía cuando se menciona tres veces a instituciones semifiscales eso demuestra

275
que cuando redactaron la CPR del 80’ quienes la escribieron no entendían esto de la
administración del Estado muy bien, porque hicieron referencia a instituciones semifiscales
que ya no existían en Chile, es decir, mencionaron tres veces en la constitución algo que no
existe y probablemente lo hicieron porque no sabían qué era y como estaban en la CPR
anterior simplemente la dejaron, es por ello que es importante saber cuando se está
redactando una norma de qué se trata. ¿qué eran las instituciones semifiscales? Eran
precisamente las instituciones previsionales, instituciones anteriores a la AFP, por ley eran
definidas como semifiscales porque eran del Estado, pero también con participación de los
imponentes, y además de ellas había un par de instituciones más como los Servicios de
Salud, en el fondo eran instituciones en donde participaban los particulares junto con el
Estado. Entonces, este concepto de semifiscales ya está obsoleto, pero por ignorancia lo
dejaron en la CPR, es por ello, que es muy importante tener claro los conceptos. De hecho,
en la Ley de Bases que es teóricamente la ley que regula, que es la Constitución política en
esta materia nunca habló de las instituciones semifiscales, ni siquiera se les mencionó.

Al interior de la administración central las instituciones son los Ministerios y los servicios
dependientes sin personalidad jurídica porque están dentro de la persona jurídica “Estado”
y los Ministerios tampoco tienen personalidad jurídica por lo mismo. El hecho de que no
tengan personalidad jurídica no está vinculado con la importancia que puedan tener porque
en realidad lo de la persona jurídica es algo a lo que se le da mucha relevancia desde el
punto de vista teórico en Chile, pero en la práctica no tiene tanta importancia, porque en el
fondo los manejos presupuestarios que están vinculados a materias técnicas la personalidad
jurídica es una representación judicial, no es una cuestión trascendental, pero es lo que nos
sirve a nosotros para clasificar.

Resulta que instituciones que son completamente autónomas no tienen personalidad

jurídica como la Contraloría General de la República, por lo que teóricamente forma parte
de la administración central, pero como es autónoma se le saca desde el punto de vista
teórico de lo que se denomina Administración Central. El Banco Central tiene personalidad
jurídica, pero en la práctica es lo mismo que la CGR, está dentro de la administración del
Estado, pero se saca del organigrama, de hecho, se ubica arriba junto con la CGR. Ahora,
respecto a las FF.AA imagínense la importancia que tienen desde el punto de vista de la
cantidad de personas que trabajan ahí y FF.AA no tienen personalidad jurídica, están
integradas dentro de la persona jurídica del Estado.

Entonces, uno podría decir que al hablar de la administración central, que la administración
se integra por los ministerios y los servicios, esto puede ser sencillo aparentemente, pero
aparte de los Ministerios en el organigrama debajo de ellos hay una línea en donde están las
Subsecretarías y abajo se encuentran los Servicios, pero aquí hay un problema de
nomenclatura y de nombres porque utilizan las normas conceptos distintos para cosas
similares por ejemplo habla de Direcciones y Direcciones Generales o Servicios, ¿cuándo

276
puede hablarse de Servicios? ¿La dirección general de un ministerio es un servicio? ¿cuál
es la situación de las subsecretarías? ¿cómo se pueden clasificar? Fíjense que las
denominaciones son tan distintas y yo hice el cálculo hace más de 30 años que la mayoría
de las instituciones se llaman direcciones, por ejemplo, la Dirección Nacional de Fronteras
y Límites, Dirección de Industria y Comercio, Dirección de Deporte y Recreación (ahora
no se llama así), Dirección General de Obras Públicas; pero después tenemos servicios, en
esa época Servicio Nacional de Pesca, Servicio Nacional de Menores; también algunas se
llaman oficinas algunas, Oficina Nacional de Energía; también hay institutos, Instituto
Tecnológico Militar; otros se denominan Consejo, Consejo de Defensa del Estado; incluso
la constitución habla con fondos del Fisco, habla de Servicios Públicos Fiscales, habla de
Ministerios, o sea una confusión general en este tema.

Entonces ¿cómo se puede tratar de explicar esta confusión de nombres? Nosotros tenemos
un Ministerio que se organiza en direcciones, esas direcciones ¿forman parte del Ministerio
o son un Servicio desconcentrado? El tema principalmente se reduce al ver el caso de las
subsecretarías y de las direcciones y direcciones generales, al cual sólo le dedico un par de
párrafos en este artículo mío que como les digo está un poco obsoleto desde el punto de
vista de los ejemplos que tiene, pero está completamente vigente desde el punto de vista
teórico.

Subsecretarías

Las subsecretarías forman parte de la administración interna del Ministerio y no constituyen

un servicio público, es decir, cuando hablamos de Ministerios este tiene a las
subsecretarías, en realidad hay una norma que es un decreto ley 1029, que define como
colaboradores inmediatos del Ministro a los Subsecretarios.

Las atribuciones de los subsecretarios no corresponden a las de jefes de servicios,

desempeñan en realidad una labor de apoyo al ministerio, pero ocurre que a veces la ley
organiza a las subsecretarías en forma de un verdadero servicio, y les da una organización
interna propia, con una planta propia y ya es más que una simple colaboración directa al
ministerio, sino que se transforma en una cosa mucho más compleja y una especie de
servicio, eso no se refleja en el organigrama. Por ejemplo, está el Ministerio de justicia y al
lado está la subsecretaría de justicia y la subsecretaría de derechos humanos; Ministerio de
Salud y subsecretaría de redes asistenciales y subsecretaría de salud pública; y después
tenemos Ministerio de transporte y subsecretaría de telecomunicaciones y subsecretaría de
transporte; y como último ejemplo el Ministerio de economía y la subsecretaría de turismo
y la subsecretaría de pesca.

Entonces, las subsecretarías de acuerdo con la definición del decreto ley 1029 que las
organiza dice que son “colaboradores inmediatos del ministro responsable de la
administración y servicios internos del ministerio”. No sé si esto seguirá vigente pero si

277
uno va al ministerio de justicia, para hablar con el subsecretario en el edificio, uno va y está
el subsecretario con su secretaria y un par de funcionarios más, es decir, es un colaborador
del ministro dentro del ministerio, pero si uno en cambio va a la subsecretaría de pesca se
encuentra con una tremenda institución con un montón de atribuciones y un montón de
funciones.

Salió en el diario hoy que renunció la subsecretaria de telecomunicaciones, y uno podría

decir “la subsecretaria de telecomunicaciones es la colaboradora del ministro”, pero no, en
materia de telecomunicaciones, en el ministerio de telecomunicaciones y transporte, la
subsecretaría de telecomunicaciones es tremenda, es una especie de servicio. Entonces, hay
ahí una cuestión en relación con algunas subsecretarías que la ley les da un carácter distinto
más allá de ser una simple colaboración del ministro, incluso hay algunas instituciones,
algunas subsecretarías en que el propio servicio puede depender de una subsecretaría más
que del ministerio, un ejemplo es que el servicio nacional de pesca depende de la
subsecretaría de pesca, entonces, ya no es la subsecretaría de pesca un funcionario
colaborador del ministro, sino que es toda una institución. Esto hay que tenerlo presente
porque algunas, sin embargo, uno podría decir que si la subsecretaría la entiende o no como
servicio público, uno podría decir que depende de varios factores, depende de las
atribuciones que tenga, etc. para poder darle la clasificación de servicio público distinto del
ministerio. Bueno, solamente señalar que las organizaciones son distintas, de acuerdo con
las distintas leyes como organizan las subsecretarías, sin embargo, la conclusión final es
que no tienen la suficiente desconcentración y atribuciones propias radicadas en un
subsecretario para considerarlas como separadas del ministerio respectivo, o sea como para
darles formalmente el carácter de servicio público, si le diéramos el carácter de servicio
público sería un elemento distorsionador en cuanto a la estructura ministerial, la
subsecretaría está integrada en el ministerio y no tiene el carácter de servicio público, esa
tendría que ser la conclusión final, no obstante la forma en que algunas leyes la organizan.
Como ustedes ven estos temas ya son técnicos y complejos, pero es importante tenerlos
presentes para los efectos de entender la estructura administrativa chilena.

Direcciones o Direcciones Generales

Fuera del tema de las subsecretarías, hay otro tema que da lugar a alguna confusión que es
el tema de las denominadas Direcciones y Direcciones generales, porque la ley a creado
numerosas veces Direcciones generales dándoles el carácter de servicio a las direcciones,
servicios públicos de la administración central sin personalidad jurídica, pero la ley no
debió haberle llamado dirección general a un servicio público cuando lo crea, debió haberle
llamado Servicio. Bueno, creó en la ley distintos servicios, o ha creado servicios
llamándoles direcciones, otras veces no ha dicho que es un servicio público, pero no da
lugar a dudas, por ejemplo, dice en algún momento en la ley de 1979 un decreto con fuerza
de ley que creó la dirección general de direcciones económicas internacionales del

278
Ministerio de Relaciones exteriores. La Dirección general de Relaciones Exteriores con
domicilio en Santiago, está a cargo de un director general que será su representante legal y
tiene su estructura con distintas direcciones, entonces no hay ninguna duda de que es un
servicio, aunque la ley no lo dice, pero tampoco podríamos decir que las direcciones
generales son servicios y que las que se llaman direcciones son simplemente divisiones
dentro de un servicio, eso no es así, porque la ley indistintamente utiliza ambos términos, a
veces hay direcciones generales que no son servicios y otras veces que sí, dependiendo de
la estructura que le haya dado la ley. Por ejemplo…

Los Ministerios

En el caso del Ministerio de Educación, este ministerio tiene una subsecretaría de

educación, pero tiene una dirección de educación pública, entonces, la dirección de
educación pública del ministerio de educación tiene un carácter de servicio público, aunque
no se llame dirección general, se denomina dirección. En resumidas cuentas, la utilización
del término va a depender de lo que diga la ley, ahora, siempre ha habido proyectos de
unificar la denominación de los servicios centralizados llamándoles a todos servicios, pero
estos proyectos nunca prosperaron. Lo anterior es interesante porque lo lógico sería que
hubiera una especie de uniformidad en esto, en España por ejemplo, hay una ley que se
denomina la ley de las administraciones públicas, la cual regula esta temática para poder
introducir un cierto orden dentro de estas administraciones públicas.

La ley de Bases chilena en su título II que ya se mencionó que se aplicaba a toda la

administración del estado salvo a la que se señala por razones obvias dice en su art. 22
“Artículo 22.- Los Ministerios son los órganos superiores de colaboración del Presidente
de la República en las funciones de gobierno y administración de sus respectivos sectores,
los cuales corresponden a los campos específicos de actividades en que deben ejercer
dichas funciones.

Para tales efectos, deberán proponer y evaluar las políticas y planes correspondientes,
estudiar y proponer las normas aplicables a los sectores a su cargo, velar por el
cumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y fiscalizar las actividades del
respectivo sector.”

Al comienzo del semestre yo hablé de órganos que verificaban, controlaban y dirigían, y de

órganos que ejecutaban y cité esta norma precisamente los ministerios son los que
proponen, evalúan y estudian las políticas para que las ejecuten los sectores a su cargo, o
sea el Ministerio no es un órgano ejecutor, sino que es un órgano planificador fijador de
políticas. Incluso dice “En circunstancias excepcionales, la ley podrá encomendar alguna
de las funciones señaladas en el inciso anterior a los servicios públicos. Asimismo, en los
casos calificados que determine la ley, un ministerio podrá actuar como órgano
administrativo de ejecución o sea justamente dice que las funciones de proponer y evaluar

279
políticas para cumplir con esta norma les corresponden a los ministerios y los servicios son
los que ejecutan, pero excepcionalmente los servicios podrían proponer políticas. Esta es la
teoría que está puesta en la ley que distingue entre órganos superiores de planificación
control, fijación de políticas con órganos de ejecución, y esto es muy importante, entre
otras cosas, porque si nosotros pensamos en el aspecto político de esto, las políticas de un
Gobierno elegido están radicadas en el ministerio y los servicios públicos son órganos de
ejecución así que teóricamente un servicio público podría ser técnico, no un órgano político
porque le corresponde ejecutar política, el que fija la política es el ministerio, un ejemplo de
ello en materia de salud, en donde el ministerio fija la políticas y planes, etc. etc. y los
servicios de salud ejecutan, o sea simplemente se dedican a la prestación de los servicios
por lo tanto, teóricamente el servicio de salud podría no ser un órgano con actividad política
a diferencia del ministerio que es 100% de actividad política vinculada con el gobierno que
está en ese momento en el poder.

Entonces, los ministros son colaboradores del presidente de la república el art. 23 define al
ministro de estado como colaborador directo del presidente y que tiene la responsabilidad
de la conducción del ministerio, ahora, el artículo 24 dispone “En cada Ministerio habrá
una o más Subsecretarías, cuyos jefes superiores serán los Subsecretarios, quienes tendrán
el carácter de colaboradores inmediatos de los Ministros. Les corresponderá coordinar la
acción de los órganos y servicios públicos del sector, actuar como ministros de fe, ejercer
la administración interna del Ministerio y cumplir las demás funciones que les señale la
ley” en el fondo la coordinación básicamente, y el artículo 25 continúa diciendo “El
Ministro será subrogado por el respectivo Subsecretario y, en caso de existir más de uno,
por el de más antigua designación; salvo que el Presidente de la República nombre a otro
Secretario de Estado o que la ley establezca para Ministerios determinados otra forma de
subrogación” enseguida dice en el artículo 27 dice “En la organización de los Ministerios”
y esto es lo que eventualmente no se cumple porque esta ley orgánica de bases es una ley y
cuando se crea un servicio también es una ley, entonces, no existen leyes que sean ilegales
con respecto a la ley de bases, teóricamente si una ley es aprobada tiene el mismo rango
que la ley de bases, así que en el fondo esto es prácticamente una declaración, pero es una
declaración importante, bueno se dispone que “En la organización de los Ministerios,
además de las Subsecretarías y de las Secretarías Regionales Ministeriales, podrán existir
sólo los niveles jerárquicos de División, Departamento, Sección y Oficina, considerando la
importancia relativa y el volumen de trabajo que signifique la respectiva función” esto
quiere decir que los ministerios están divididos en división, departamento, sección y oficina
“No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en circunstancias excepcionales la ley
podrá establecer niveles jerárquicos distintos o adicionales, así como denominaciones
diferentes” entonces aquí está la excepción que hace que la norma no tenga mayor
importancia que la primera. Esto respecto a los ministerios.

Servicios públicos

280
En el artículo 28 de la ley de bases se dispone “Los servicios públicos son órganos
administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y
continua” fíjense que cuando se definió al ministerio, eran los que proponían y evaluaban
las políticas y planes y los servicios públicos son los encargados de satisfacer las
necesidades de manera regular y continua, “Estarán sometidos a la dependencia o
supervigilancia del Presidente de la República” aquí se utiliza la palabra supervigilancia
para incluir a los descentralizados y dependencia en caso de los servicios centralizados “a
través de los respectivos Ministerios, cuyas políticas, planes y programas les
corresponderá aplicar, sin perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 22, inciso tercero, y
30.” Está citando nuevamente al artículo 22 que es el que ya vimos, “La ley podrá,
excepcionalmente, crear servicios públicos bajo la dependencia o supervigilancia directa
del Presidente de la República”, es decir, sin pasar por el ministerio y aquí viene entonces,
la clasificación primera, ministerios incluyendo las subsecretarías y servicios centrales.

Servicios de Administración central

El artículo 29 continúa exponiendo estas clasificaciones “Los servicios públicos serán

centralizados o descentralizados. Los servicios centralizados actuarán bajo la
personalidad jurídica y con los bienes y recursos del Fisco y estarán sometidos a la
dependencia del Presidente de la República, a través del Ministerio correspondiente.”
Excepcionalmente la ley podrá otorgar a los jefes superiores una denominación distinta,
hay casos como el del consejo de defensa del estado, a quien corresponderá dirigir a los
jefes, organizar, administrar, etc. esto está dispuesto en el art. 31 Los servicios públicos
estarán a cargo de un jefe superior denominado Director, quien será el funcionario de más
alta jerarquía dentro del respectivo organismo. Sin embargo, la ley podrá, en casos
excepcionales, otorgar a los jefes superiores una denominación distinta68.

A los jefes de servicio les corresponderá dirigir, organizar y administrar el

correspondiente servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos;
responder de su gestión, y desempeñar las demás funciones que la ley les asigne.

En circunstancias excepcionales la ley podrá establecer consejos u órganos colegiados en

la estructura de los servicios públicos con las facultades que ésta señale, incluyendo la de
dirección superior del servicio.”

Posteriormente en el art 32 se afirma que “En la organización interna de los servicios

públicos sólo podrán establecerse los niveles de Dirección Nacional, Direcciones
Regionales, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina.” Esto es un caza bobos
porque en el ministerio dijimos que era división, departamento, sección y oficina y en los
servicios públicos es departamento, subdepartamento, sección y oficina. Bien, ahora eso es
en relación con los servicios de administración central.
68
Por ejemplo, en el caso de consejo de defensa del estado, hay un consejo.

281
Paremos un poquito aquí-.

Si revisamos el organigrama de la administración del estado, aclarando que este lo tendrán

que ver por Google, ustedes se encontrarán que debajo de la línea cortada que hay aquí,
todo esto son los servicios descentralizados, si ustedes se fijan hay muchos más servicios
descentralizados que centralizados, porque antiguamente la excepción era los servicios
descentralizados, hoy en la práctica todos los servicios que se crean son descentralizados,
pero a pesar de que como ya he dicho varias veces, es una descentralización ficticia, porque
los jefes son de la confianza del presidente de la república, así que en el fondo en la
práctica es lo mismo, esto es simplemente una cuestión formal.

Si nosotros tuviéramos que ver qué servicios son los centralizados que existen serían por
ejemplo, en el ministerio del interior son la policía de investigaciones, carabineros, agencia
nacional de inteligencia, oficina nacional de emergencia, ministerio de relaciones
exteriores, dirección nacional de fronteras y límites, dirección nacional de relaciones
económicas internacionales; en el ministerio de defensa, el ejercito de chile, instituto
geográfico militar, armada de chile, fuerza aérea, dirección general de aeronáutica, servicio
geográfico de la armada, dirección general del territorio marítimo de la marina mercante;
Ministerio de Hacienda, dirección de presupuestos, servicio de tesorerías; Ministerio de
Economía, servicio nacional de pesca; En el ministerio de educación, consejo de
calificación cinematográfica; en el ministerio de justicia, servicio médico legal,
gendarmería de chile, servicio nacional de menores; en el ministerio de obras públicas,
dirección general de concesiones, dirección general de aguas, estos son organizados como
servicios, dirección de arquitectura, dirección de obras hidráulicas, dirección de vialidad; en
el ministerio de vivienda, parque metropolitano de Santiago; en el ministerio de la cultura,
consejo de monumentos nacionales.

O sea, en el fondo son pocos, pero en la armada y carabineros ahí ya tenemos un enorme
porcentaje en cuanto a recursos y funcionarios, pero esos son los servicios de la
administración central. 100 y tanto son descentralizados.

Desconcentración territorial y funcional

Introduzcamos un pequeño elemento de confusión, resulta que esto es la administración

central, lo tenemos claro en la llave que abrimos administración del estado central,
ministerios y servicios, pero resulta que, nosotros ya hemos dicho que en la constitución y
en la ley de bases dice que la administración del estado será funcional y territorialmente
descentralizada o desconcentrada, o sea, esto de la desconcentración la constitución dice
“desconcentrada funcional o territorialmente” es decir, hay una desconcentración territorial
y aquí entonces, entra un elemento curioso que se estudiará con Paula, que es el tema de la
desconcentración territorial, porque resulta que la norma dice que “Los servicios públicos
centralizados o descentralizados que se creen para desarrollar su actividad en todo o

282
parte de una región, estarán sometidos, en su caso, a la dependencia o supervigilancia del
respectivo Intendente.” O sea, hay una primera cuestión que después va a haber un servicio
descentralizado que se cree para funcionar en una región solamente, en ese caso, está
sometido a la supervigilancia del intendente, pero queda sujeto a las políticas de lo que diga
el ministerio, pero eso es muy excepcional, porque en realidad los servicios
descentralizados o centralizados que funcionan en una región son muy pocos,
descentralizados el SERVIU por ejemplo, pero centralizados prácticamente no existen, pero
lo interesante es que dice en el art. 33 “Sin perjuicio de su dependencia jerárquica general,
la ley podrá desconcentrar, territorial y funcionalmente, a determinados órganos.

La desconcentración territorial se hará mediante Direcciones Regionales, a cargo de un

Director Regional, quien dependerá jerárquicamente del Director Nacional del servicio.
No obstante, para los efectos de la ejecución de las políticas, planes y programas de
desarrollo regional, estarán subordinados al Intendente a través del respectivo Secretario
Regional Ministerial.” O sea, resulta que los servicios centrales se desconcentran a través
de direcciones regionales, ahora, eso respecto de los servicios. Pero, los ministerios en el art
26. “Los Ministerios, con las excepciones que contemple la ley, se desconcentrarán
territorialmente mediante Secretarías Regionales Ministeriales, las que estarán a cargo de
un Secretario Regional Ministerial.” A cargo de un secretario regional ministerial, o sea,
dejemos de lado la estructura que hemos dicho ya, la organización central con ministerios y
servicios. Ahora miremos esto desde otro punto de vista, desde el punto de vista de la
desconcentración territorial69, la ley dice en el art 26 que “Los Ministerios, con las
excepciones que contemple la ley, se desconcentrarán territorialmente mediante
Secretarías Regionales Ministeriales, las que estarán a cargo de un Secretario Regional
Ministerial.” En principio, en cada ministerio hay secretarías regionales ministeriales, los
SEREMI, o sea si es que hay 25 ministerios en cada región hay 25 seremis y son 16
regiones por lo que hay que multiplicar 16 por 25, pero hay que prestar atención porque
dice “con las excepciones que contempla la ley” por ejemplo, el ministerio de relaciones
exteriores no tiene secretaría regional ministerial, el ministerio de defensa tampoco, ni el
ministerio del interior porque hay intendentes, no todos tienen pero sí tienen el de
Hacienda, Economía, Desarrollo Social, Educación, Justicia, Trabajo, o sea casi todos
tienen exceptuando los antes mencionados, o sea, los ministerios tienen secretaría regional
ministerial y los servicios públicos tienen desconcentración territorial a través de las
direcciones regionales.

Entonces en un organigrama distinto uno podría decir: secretaría regional y los servicios
públicos de las direcciones regionales ¿y cómo se produce la relación jerárquica en relación
con el servicio central? Bueno, los seremis dependen del ministerio, y las direcciones
regionales dependen de la dirección nacional o sea del servicio nacional, pero el problema
es que está metido también el tema del intendente porque dice “La desconcentración
69
Esto no altera el otro esquema, esto es una cosa aparte.

283
territorial se hará mediante Direcciones Regionales, a cargo de un Director Regional,
quien dependerá jerárquicamente del Director Nacional del servicio. No obstante, para los
efectos de la ejecución de las políticas, planes y programas de desarrollo regional, estarán
subordinados al Intendente a través del respectivo Secretario Regional Ministerial” o sea
hay una doble subordinación, hay una subordinación al director nacional en el caso del
servicio público y una subordinación al intendente a través del seremi para los planes
regionales. Ahora todo esto está a punto de ser modificado con el tema de la introducción
de la figura del gobernador porque el gobernador dentro del esquema teóricamente tendrían
que traspasarle competencia que hoy ejerce la administración nacional a través del
intendente y de los seremi, pero esa es la ley que está por salir, se está discutiendo en el
senado, o sea el domingo terminan de elegirse los gobernadores y todavía no tenemos la ley
que transfiere las facultades. El esquema es un esquema ingenioso pero complejo porque en
el fondo la cuestión es más o menos así: en materia de aspectos que se refieren a los planes
regionales de desarrollo se utiliza la desconcentración, ahora va a haber un poco más de
desconcentración porque va a ser a través del gobernador, pero el resto solamente son
desconcentración para efectos del gobierno central ¿qué es lo que decide qué? si a través
del plan de desarrollo vamos a hacer un hospital ¿quién dirigirá este hospital? A nivel
regional, en la dirección regional a través del seremi y a través del intendente o va a
dirigirse a través del ministerio, o sea hay un tema que siempre ha sido una cuestión
compleja y que nunca ha estado absolutamente definida y clara.

Por eso es que dentro del organigrama están metidas las secretarías regionales y
ministeriales y las direcciones regionales porque por ejemplo si se cayera un puente ¿con
quién tenemos que hablar? Con el director de vialidad, pero depende de con qué fondos
vamos a arreglar el puente para ver si interviene el seremi o el intendente, ahora el
gobernador, o si son fondos nacionales interviene directamente el director regional de
vialidad con el director nacional sin tener nada que ver ni el seremi ni el intendente. Esa es
la cuestión, entonces, todo esto que hemos estado viendo es el panorama de la
administración central del estado.

Pregunta compañera: estaba mirando el organigrama y estaba viendo que existe un instituto
nacional de deportes de chile ¿por qué usa ese nombre si no lo habíamos mencionado
antes?

Respuesta profesor: precisamente, en algún momento yo dije y leí el artículo que la

denominaciones al interior de la administración son completamente variadas, que hay
direcciones, direcciones nacionales, que después hay servicios, que después hay también
oficinas, que hay institutos, o sea, la ley puede denominarlo como quiera, debería llamarse
a todos servicio, esto que usted me dice del instituto de deporte del ministerio del deporte,
este está debajo de la raya quebrada, o sea es descentralizado, la pregunta suya es por qué
se llama instituto, es porque la ley así lo dice.

284
¿por qué se crea un servicio descentralizado? Es necesario que sea descentralizado, como
dije todo se crea descentralizado y autónomo pero en la practica el director del instituto de
deporte es de la confianza del presidente por lo que da lo mismo si es descentralizado o no,
ahora, yo no le pondría distinto nombre, yo le pondría a todos los organismos servicio para
efectos de ubicarnos, porque fíjense que dice instituto de deporte, después si nos corremos
hacia la izquierda hay instituto de desarrollo agropecuario, hay instituto de salud pública de
Chile, hay instituto nacional de la juventud, instituto nacional de derechos humanos, todos
esos son institutos pero al lado tenemos servicio de evaluación ambiental, servicio nacional
de la mujer, servicio nacional del patrimonio cultural ¿por qué a uno le ponen instituto y a
otro servicio? Porque al legislador se le ocurrió en ese momento.

Volvamos a la administración central, que es lo que estamos viendo porque aun no pasamos
a la administración descentralizada. Lo más importante o en realidad confuso es el tema de
las secretarías regionales ministeriales en relación con las direcciones regionales, por
ejemplo, supongan que a usted lo nombran director regional de algún servicio y arriba tiene
al director nacional y por otro lado también tiene arriba al seremi y este va directamente al
ministerio porque arriba del seremi está el ministerio, o sea por un lado está al director
nacional del servicio y después al ministro y por el otro lado tiene al seremi y encima de
este está el intendente, o sea hay una subordinación bien curiosa. En la práctica debiera
funcionar en relación con las competencias, o sea en competencias regionales con fondos
regionales debiera ser el seremi a través del intendente etc. y en los que no son fondos
regionales debiera ser directamente a través del servicio, pero ¿cómo distinguimos los
fondos regionales? Si en el fondo regional le dan por ejemplo, presupuesto para aumentar
las camas UCI, el presupuesto es para las camas, pero las camas están al interior del
hospital y el hospital funciona a través del servicio, entonces, para las camas uci seremi e
intendente y para las otras camas la función normal del servicio nacional para arriba, se
fijan que es una cuestión relativamente complicada va a depender mucho de la idoneidad
técnica de los funcionarios técnicos que estén allí pero el problema es complejo.

Pregunta compañera: ¿y cuál fue la idea de hacer estas doble vías de dirección o incluso de
supervigilancia?

Respuesta profesor: esto está dentro de lo que hizo el gobierno militar que fue el tema de la
regionalización, el gobierno militar dictó dos decretos leyes muy importantes que fueron
los que establecieron la regionalización en Chile, este tema no era un tema que fue una idea
del gobierno militar, esto venía siendo estudiado de mucho antes, pero nunca había habido
la capacidad política de llevarlo adelante, entonces lo que hizo el gobierno militar fue crear
este tema de las regiones, entonces fue un intento de desconcentrar, y traspasar
competencias al territorio, eso es lo que se intentó, y para hacer eso tuvo que establecerse
esta estructura, estructura que desde el punto de vista teórico fue creada por Napoleón para
la división en Francia de la división de los territorios, lo dividió en departamentos, en

285
subdepartamentos y creó estructuras descentralizadas que coexistían con estructuras
concentradas, de hecho napoleón desde el punto de vista de las estructuras regionales tuvo
una influencia enorme en el resto del mundo y en Chile.

Fue un intento de regionalización importante, en materia de traslado hacia el territorio, de

competencia y atribuciones. Hoy en día, si ustedes revisan por ejemplo las declaraciones de
todos los constituyentes, si se lee las opiniones que hacen de determinada materia, dejando
de lado el tema de los derechos humanos, ¿cuál es el tema en donde más acuerdo hay? es en
el tema de las descentralizaciones, cuando utilizamos esta palabra en el fondo lo usamos en
un término muy general, si nosotros lo acotamos técnicamente puede significar más
desconcentración, no descentralización, desconcentración es traspaso de competencias del
centro al territorio. Todo esto que se creó entre 1973 y 1975 en el gobierno militar fue
traspaso de facultades y eso significaba crear todo esto de los seremis todo estas
estructuras, las direcciones regionales ya existían del antes, la creación en realidad de los
decretos leyes fue el seremi, la desconcentración de los ministerios, porque las divisiones
regionales siempre existieron y ahora se va avanzar en esto, se va avanzar en la constitución
pero la constitución va a decir algunos artículos no más, tiene que avanzarse en las leyes,
este es un problema del gran complejidad para avanzar seriamente, pero esa fue la razón
original. Del hecho Fíjense que cada ley ante dictaba por su cuenta la división se dictaba
una ley, voy a inventar, ferrocarril el estado servirá en cuatro zonas y ahí tenemos 4 zonas
con 4 directores cada uno en una zona, entre otros servicios lo divido en 6 zonas, ahora
tenían que ordenar esto, se crean las regiones los servicios se desconcentran en direcciones
regionales en la región, ya no hay esta división que un servicio tiene más divisiones o
menos divisiones, a eso obedeció y ahora se va avanzar en ese plano.

Yo pienso, porque ahora va a estar este tema de gobernador regional coexistiendo con el
delegado presidencial, el delegado presidencial va a estar vinculado con el tema de los
servicios centrales y los servicios descentralizados con personal jurídica a nivel nacional, el
tema de la facultad de gobernador es un tema, yo no conozco el proyecto del ley que está
tramitándose en el congreso pero ese tema es muy importante porque además es un tema
técnico no es un tema político, es un tema técnico con muchas consecuencias, que
atribución material va a tener el gobernador y que atribución va a quedar en el director
nacional ¿cómo van a manejarse el tema? uno podría decir el gobernador va a manejar los
fondos regionales pero eso es simplificar mucho el tema porque en el fondo regionales son
los fondos que se entregan para manejo en la región entonces el manejo de la región el
consejo regional dice ya vamos a invertir 500 millones en comprar camas uci, claro eso es
regional pero y el resto de las camas que forman parte del presupuesto nacional las maneja
el director de servicio a través de ministerio, pero y cómo hacemos la distinción en la
práctica, las camas uci van a estar en un piso y las otras en otro piso, y las camas uci
requieren implementación técnica y quien va a dirigir la implementación técnica, también

286
será a través de gobernador o será a través de servicio, es un tema muy complejo y muy
técnico, soy optimista y creo que esto puede resultar.

Piensen ustedes en el tema territorial, me cambio del tema, con ocasión del tema de la
gobernación en Santiago ya que hay más del 8 millones de habitantes, ahora con la
cuarentena, es casi la mitad de país que vive en Santiago es un problema de américa latina,
piensen ustedes por ejemplo que hay países como Uruguay en que tenemos entendido que
en la capital vive la mitad del país, piensen ustedes en Buenos Aires, que porcentaje de la
población vive en buenos aires, eso no es lo usual, pensemos en otros países en Europa, en
ningún país tiene en su capital el 15% de la población, en EE.UU. tampoco, en China
tampoco, es un fenómeno curioso el porcentaje de la población que vive en la capital con
todo lo que eso significa de la dificultad por lo tanto también de presupuesto queda para las
regiones. Solucionar el problema del transporte para la región es una cosa relativamente
sencilla para respecto para solucionar el tema en Santiago y la cantidad de dinero que se
requiere por habitante para solucionar problemas de esa envergadura, ¿cuánto cuesta por
habitante construir más líneas de metro? en cambio en la región se soluciona mucho más
sencillo, hay una situación dramática en ese sentido. Uno no puede obligar a los ciudadanos
que se vayan a las regiones, pero hay un tema del sentido, de políticas públicas y que
siempre han fracasado a pesar de esto de los seremis que en el fondo no han servido para
los efectos de distribuir demográficamente a la población.

Paula: municipalidad y gobernador regional.

BLOQUE 2
CLASE 8: 11/05/2021

Ustedes están viendo descentralización dentro del marco de la organización administrativa,

y voy a tratar de no tocar con la fineza que está tocando el profesor Pierry el tema de la
descentralización en términos macros sino que me voy a dirigir sólo a la región y a la
comuna, esa es la estructura que vamos a tomar, con la idea de que no reciban información
diversa.

Voy a partir con algo que uno hacía antes cuando hacía clases previo a las reformas del
gobierno regional, que es partir con lo que hasta el día de hoy tenemos a pesar de la
elección de gobernador regional, ¿cuáles son los cargos que existen y ustedes conocen en el
gobierno regional? Esto para efectos de situarnos y de dónde partimos, porque tenemos que
ver el tema del gobierno regional, es un tema importante más allá de la segunda vuelta que
va a haber en algunas regiones y que por supuesto van a ejercer muy pronto su cargo, lo
que pondrá en la palestra pública una serie de dificultades que existen aún respecto del
cargo de gobernador regional.

287
¿Conocen la estructura general de la Administración del Estado, qué existe y saben cómo se
relaciona hoy? Todavía tenemos al intendente y el gobernador regional 70 ¿algo más que
haya en la región que nos permita ilustrar este trabajo? Las municipales son parte de la
Administración del Estado en la región, tienen un rango más acotado pero hablaremos de
ellas también.

Les cuento que efectivamente el profesor Pierry habló de las intenciones que hubo en el
periodo de dictadura de instaurar una política descentralizada, yo tengo una lectura de las
razones por las que se toma la decisión para descentralizar dicen relación para que el
Estado no se haga cargo de una serie de servicios que se venía haciendo cargo hasta el año
73’, hasta este año era un Estado muy centralizado, que entregaba una serie de servicios -
diversos, por supuesto- que trabajaban en la línea de en un ideal llegar a cubrir derechos
sociales, en términos muy generales.

Llega la dictadura con una postura diametralmente distinta en términos políticos, y la

exigencia de todos y todas siempre había sido que se descentralizara, que se tomara en
cuenta la forma en que se toman las decisiones, y en términos muy generalizados, veremos
que en esto hay una mezcla de cosas, pero lo que me interesa es que sepan que la
descentralización parte efectivamente en el periodo de dictadura, con una intención
específica, que es que el Estado como ente centralizado deje de prestar una serie de
servicios y se hagan cargo de esos servicios otros órganos que estén más cerca de las
personas, lo que obviamente trajo una serie de dificultades, ustedes probablemente han
escuchado la disputa que siempre existe respecto del tema de la municipalización de una
serie de servicios, entre ellos educación y salud, hay otras corporaciones también, y en ese
periodo se hizo la reforma de las municipalidades71.

Descentralización regional y comunal.

En el periodo de dictadura en adelante, comenzó una entrega de “facultades” que

permitieran descentralizar el poder, generando la figura de intendente regional, una figura
de gobernador provincial, que hasta hoy se mantiene el nombre de la figura, tienen
facultades más bien acotadas, y siguiendo la estructura en términos territoriales (no
jerárquicos), bajo estas figuras podríamos encontrar a la comuna con su órgano de la
Administración del Estado que es la municipalidad.

Desde 1992 en adelante, cuando se empieza a cuestionar -en términos de proyectos de ley-
la forma en que se había estructurado el poder en las regiones y en las comunas, se
empiezan a presentar una serie de proyectos de ley que permitan efectivamente una

70
La profesora pregunta si este es efectivamente el apellido de la figura, señalando que se verá más adelante.
71
Hablaremos un poco de esto cuando veamos “municipalidad”, pero poco porque no es propio de todas las
municipalidades, pero tienen algunos ribetes que son importantes en temas jurídicos, tiene un impacto al
momento de hacer una defensa respecto de una municipalidad, y también al momento de demandar a una.

288
descentralización, porque hasta el año 2004 la estructura seguía siendo muy centralizada: se
entregaba poder -se supone- desde el Presidente de la República como jefe de la
Administración del Estado a la región a través del intendente regional, pero él respondía
directamente del PDLR porque es un representante del PDLR en la región, eso decía la ley
con anterioridad, esto en una de sus funciones; la otra función que tenía era la de ser órgano
ejecutivo del Consejo Regional. Digo todo esto en pasado porque esto, como ustedes
probablemente ya han escuchado, ha cambiado bastante y yo les contaré un poco de historia
para que después nos adentremos en lo que va a ocurrir probablemente a partir de julio,
cuando ya haya una instalación efectiva de los cargos de gobernador regional.

El intendente, lo que hacía entonces era ser designado por el PDLR, en ese momento por
supuesto había un cuestionamiento de quién ejercía la labor de intendente regional porque
no era representante efectivo de la región, en muchas ocasiones el impacto era que traían
incluso a alguien de Santiago para que se hiciera cargo de la región como intendente, eso
también generaba otro tipo de trastornos, lo mismo pasaba con el tema de los gobernadores
provinciales, necesariamente no era alguien que, como hoy suele preguntarse, vivía en la
provincia, parte de la realidad local.

La crítica jurídica era que no hay nadie que represente a la región en la toma de decisiones
que se da en la intendencia propiamente tal, como una de las patitas que tenía el intendente;
la otra tenía que ver con ser el órgano ejecutivo del Consejo Regional. Este Consejo
compuesto por consejeros regionales72, está en una primera etapa de esta historia, eran
personas que eran electas democráticamente pero de manera indirecta, porque quienes
elegían a los consejeros regionales eran los concejales de la provincia que supone que iba a
representar ese consejero regional. Esta estructura se rompió posterior a los
cuestionamientos constantes respecto de exigencias de descentralización efectiva, y ya las
reformas del 2007 y 2008 los consejeros regionales son personas electas de manera directa
democráticamente, es decir en una elección en que cada elector o electora puede definir a la
persona que desea que sea parte del Consejo Regional. Esto es como el pasado, algo que es
parte que seguimos viviendo hasta hoy, pero que está en retirada.
1. ¿Descentralización regional y comunal?

Les voy a hacer un breve paso por el tema de la descentralización, y uno puede decir que
hay tres tipos de descentralizaciones, y parto con la idea de la historia para que entiendan la
idea de por qué las críticas. Hay tres ideas de descentralización: descentralización política,
descentralización administrativa y descentralización fiscal.

Cuando uno habla de descentralización política, se refiere efectivamente no solo a la forma

de elegirse, que era lo que no se cumplía con el intendente regional y los gobernadores
provinciales, sino que también respecto de la decisión, porque cuando la persona es
72
El concejo municipal es con “c”.

289
designada desde el nivel central, lo que existe entonces es una subordinación de jerarquía
respecto de PDR, y por tanto no hay una descentralización, no se sale del centro y no se
tiene esa independencia con la que se podría tomar algún tipo de decisión pensando solo en
la región.

Hay una descentralización administrativa, que tiene que ver con esta disputa constante
respecto al traspaso de competencias o de funciones, que tiene que ver con cómo se
relacionan con otros órganos del Estado y cuál es el marco de acción que se va a tener
dentro de la región para poder llevar a cabo los objetivos que, se supone, tienen los
órganos.

Y una tercera, que es la descentralización fiscal, que ha sido probablemente de las más
disputadas respecto de cómo se define cuánto dinero existe para qué materia.
Probablemente ustedes no lo conocen, pero voy a partir por algo previo ¿alguien sabe cómo
se distribuye el dinero en Chile en cada uno de los órganos de la Administración del
Estado, o en los órganos del Estado en general?

Compañerx: Por ejemplo, la política monetaria a través del Banco Central.

Ya, pero el Banco Central no tiene atribuciones respecto a cómo se distribuye el dinero,
tiene un control efectivamente de política monetaria, control de la inflación, lo comparto,
además porque es la principal función por la que tenemos un Banco Central como el que
tenemos, pero ¿cómo se distribuye el dinero en los órganos? ¿Cómo decido que recibe 100
mil millones de pesos el Ministerio del Interior y 100 millones de pesos el Ministerio de
Desarrollo Social?

Voy a partir con esto previo porque para meternos en la descentralización fiscal tenemos
que saber desde dónde vamos a descentralizar: para todos los órganos del Estado hay
entrega de recursos, y esa entrega de recursos está todos los años en la Ley de Presupuesto
de la Nación, esta ley es relativamente corta, normalmente tiene entre 25 y 30 artículos, y
viene con un anexo donde vienen una serie de glosas presupuestarias, y esto tiene toda una
dinámica de tratar de explicar en técnico de qué se trata la Ley de Presupuesto, y por qué
voy a llegar a la descentralización fiscal porque esta es parte de la discusión que se da a
propósito de las facultades que tienen hoy los gobiernos regionales.

(La profesora proyecta la ley [https://www.dipres.gob.cl/597/articles-229524_doc_pdf.pdf])

Este proyecto de ley viene con su índice, está el número de la ley, todos los años es una ley
distinta y por eso puede variar el articulado, y tiene una serie de partidas, por eso además
yo me referí a los órganos del Estado en general para que no se quedaran sólo con la
Administración del Estado, porque la Ley de Presupuesto lo que hace es decir: cuánto

290
dinero va a recibir cada uno de los servicios, todos sus servicios, tribunales, Tesorería, el
Congreso, todos, y entre ellos la Administración del Estado.

Dicho esto, se aprueba cuáles son las estimaciones, por supuesto muy generales, y vienen
los articulados, les quiero mostrar lo de las partidas puede ser más relevante: por ejemplo,
Apoyo Regional (pág. 69), esta parte no es propia de la ley, pero sí va con la ley porque es
explicativa. Cuando uno habla de partidas tiene que ver con este cuadrito de distribución de
gastos, cuánto va a ir a cada cosa, cuánto van a ser las transferencias para gastos de capital
del gobierno central para determinada función, hay de transporte público, hay de todo;
abajito vienen las glosas en que viene explicada alguna cuestión que se tiene que ocupar
para algún subsidio en particular, o que va a ser excepción a algún tipo de regla, otra va a
ser la discusión de qué entendemos por cuál es la fuerza normativa que tienen las glosas,
pero este es el presupuesto.

En este presupuesto, uno además va a encontrar, por ejemplo, la partida de la presidencia,

cuánto dinero se le asigna a la presidencia, cuántos son los gastos que se estima que debería
tener, y hay ítem de gastos, por ejemplo, gasto personal, bienes y servicios de consumo,
transferencia a cuentas corrientes para los gastos necesarios, etc., y esto lo tienen todos los
servicios.

Resulta que respecto de los gobiernos regionales, esta partida está asociada a que viene
asignado en qué se gasta, la ley dice “se va a gastar en tal o cual cosa”, por ejemplo, “este
año 2021 los gastos del Fondo Nacional de Desarrollo Regional van a ser para cultura y
deporte, por tanto todos los proyectos que se presenten para ser asignados en los gobiernos
regionales tienen que ser de cultura y deporte”, si yo presento algo que diga relación con
innovación, con mantención de infraestructura, como sería por ejemplo el arreglo de la
fachada de nuestra escuela o los arreglos que está recibiendo la casa central de la PUCV,
esos proyectos no entrarían este año porque este año no se puede gastar en ese tipo de
proyectos sino que se puede gastar sólo en deporte y cultura. El problema es que como
todas las regiones tienen una distribución diversa de sus necesidades, hay una
heterogeneidad de necesidades, en las regiones e incluso las provincias, si esta decisión
viene determinada desde el nivel central es imposible generar lo que dicen estos fondos,
que el desarrollo general, porque viene determinado y alguien en un escritorio en Santiago
decidió que hoy íbamos a hacernos cargo de cultura y deporte y el próximo año veremos a
qué le ponemos énfasis73.

Dicho eso, cuando uno habla de descentralización fiscal tiene que ver con la autonomía no
solo de decidir dónde vamos a gastar y cuáles son los ítem desde el gobierno regional,
desde el Consejo Regional que es donde se decide el presupuesto de la región, sino que
73
Esto a veces tiene que ver también con los énfasis que tiene cada uno de los gobiernos, por eso la lógica
muy centralista. Cada gobierno ha querido mantener un poco de esa centralización porque es perder poder en
definitiva, de cómo se distribuyen los recursos.

291
también ir estableciendo posibilidad de tributos, impuestos, en términos generales, que
permitan tener algún tipo de retribución a partir de las actividades económicas que se
realizan en la región. Este es un reclamo que se da particularmente en las zonas que tienen
trabajo minero, porque hay una destrucción efectivamente del bienestar de la comuna en
términos de salud, pero también se da a propósito de los puertos que existen en Chile
respecto de qué es lo que queda en la región, qué es lo que queda a partir de esta actividad
económica que transporta y traslada muchos miles de millones de dólares.

Sobre el tema de los tributos no existe legislación vigente, es parte de la discusión a

propósito de los intentos de algunos de los actores políticos sobre establecer una Ley de
Puertos, o una Ley de Rentas Regionales, esto sigue siendo discusión y no hay decisión al
respecto, no me voy a referir tanto a eso pero es relevante que lo sepan, porque es muy
probable que a partir de la instalación de los gobiernos regionales, del gobernador regional
a la cabeza, esta es una discusión que se de mucho más constante, esa es como la estructura.

Dicho esto, cuando uno habla de descentralización entonces, habla de estas tres aristas:
administrativa, política y fiscal.

Lo que hay hasta hoy en Chile, es en primer lugar la descentralización administrativa que es
esta historia que yo les contaba del 80’ en adelante; a partir probablemente del 2008 hubo
una descentralización política a partir de la toma de decisión que los consejeros regionales
fueran electos democráticamente, de manera directa; y la última decisión que es del 2018
de que quienes encabezaran la región fueran órganos que fueran electos democráticamente
de manera directa, como es el caso del gobernador regional.

¿Qué es lo que no ha habido? La descentralización fiscal, y es el intento que se va a realizar

por todos los medios para hacer efectiva la descentralización, y probablemente esta también
va a ser parte de la discusión que se de en la convención constitucional para poder llevar a
cabo la toma de decisión en todo sentido por parte de los territorios y no se centre solo en
un intento de descentralización.
2. ¿Qué es el gobierno regional?

A partir de esta explicación de introducción, el gobierno regional entonces es el organismo

que se encarga de la administración de cada región y que se estableció en la Ley Orgánica
Constitucional de Gobierno y Administración Regional, que tiene por objeto el desarrollo
social, cultural y económico de la región. Esta ley de gobierno y administración regional se
dictó el 82’ y que realiza esta estructura de cuáles son los órganos que van a operar dentro
del gobierno regional, cuáles son sus facultades, cuáles son las funciones que van a tener y
la planta que va a tener cada gobierno regional porque requiere de un aparataje para
funcionar.

292
¿Quiénes conforman el gobierno regional? A partir de julio de este año lo van a conformar
el Gobernador Regional y los Consejeros Regionales. Esta estructura es importante porque
lo que se empieza a hacer efectivo de manera más global es esta descentralización política
de las que yo les hablaba, y que dice relación con personas que son electas de manera
democrática por sufragio universal y votación directa, que permite en definitiva llevar a
cabo esta representación de los intereses de la región, que no se lleva a cabo cuando existe
una figura que es el intendente, y que a partir de julio va a llamarse Delegado Presidencial
Regional.

Vamos a hacer un paralelo relevante a propósito de esta discusión eterna que ha habido
respecto de quién va a dirigir la Región Metropolitana, olvidándose de las otras 12
regiones que van a elegir a su gobernador o gobernadora regional. Ha habido harta disputa
respecto de cuáles son las funciones de los gobernadores regionales, con esto de que sabe o
no sabe las funciones que va a tener.

En este avance de la historia, como hay una división a partir del 2018 de la figura del
intendente, ya no va a existir la figura sola del intendente, sino que va a haber dos órganos
que se distribuyen funciones:
i. Gobernador regional:

Un primer órgano, que es el más importante y se le ha dado mucho realce, es la figura del
gobernador regional, esta figura va a ser el órgano ejecutivo del gobierno regional, la cara
visible de este gobierno regional y, por tanto, ya no va a ser necesario -como pasaba hasta
hoy- que entre los consejeros regionales se elija a un presidente, sino que quien va a
presidir el gobierno regional va a ser el gobernador, va a tener funciones de coordinación
porque las regiones ya están estructuradas y tienen un aparataje administrativo que
conversan respecto de una serie de políticas públicas que se realizan, señala que va a haber
una fiscalización de los servicios por parte del gobernador regional, que tengan algún tipo
de dependencia de este gobernador regional, y tiene la facultad de asignar recursos para
efectos que se realice inversión en la región, de acuerdo a la asignación de la Ley de
Presupuesto, y es ahí donde seguimos entrampados en la dificultad, porque no ha habido
todavía resolución respecto de cómo se van a poder asignar estos dineros más allá de la
figura de descentralización política que se ha establecido.

Hay una de las facultades que tiene el gobernador regional y que también ha sido parte de
discusión, que tiene que ver con la transferencia de competencias que realiza el PDR
respecto de cada uno de los gobiernos regionales. Hoy el gobernador regional tiene
competencias acotadas, pero tiene la facultad de pedirle al PDR que le transfiera
competencias, por ejemplo de algún servicio; el problema es que esto es una atribución
exclusiva y discrecional del PDR, y por tanto, es muy probable que se pregunte ¿por qué
yo le voy a dar competencias a un gobernador regional que no es de mi color político? Esto

293
a propósito de entender cómo funcionan las relaciones entre el gobernador regional y el
PDR.

Hay una figura en paralelo que es el delegado presidencial regional, que va a tener la mitad
de las funciones del intendente y que es una persona distinta, sigue siendo designada, sigue
siendo “representante del PDR en la región” y por tanto, va a haber una disputa de quién
lidera la región entre estas dos figuras, y no solo de funciones, sino que en términos
políticos también.

Funciones del gobernador regional:

En el PPT les menciono algunas funciones que me parecen relevantes y algunas que me
parecen en lo personal muy relevantes y que han sido parte además de la discusión pública
respecto de cuáles son las funciones del gobernador regional.

Me parece relevante que miremos en específico primero una cuestión administrativa, que es
la de presidir el Consejo Regional y con ello, convocar al Consejo Regional. Puede ser muy
baladí, pero cuando uno ve el artículo 6 y 7 de la CPR, los mira y se dice que se refieren a
la competencia del órgano, y por tanto quien dicta un acto administrativo o cómo se dicta
este acto administrativo uno tiene que mirar quién tiene la facultad, en este caso, la facultad
para convocar y citar a sesión es del gobernador regional, lo mismo de presidir.

Dicho esto, hay otra cuestión que parece relevante no sólo para efectos de cómo se
relacionan los territorios con las autoridades públicas, sino que cómo se gestiona el
territorio, y que tiene que ver con planes de desarrollo que van a estar supeditados a la
forma en que se realiza un plan regional de ordenamiento territorial. Lo que ocurre hoy en
una serie de comunas y que existe a nivel regional va a requerir una revisión para efectos de
poder ver y cerciorarse de cuál es la manera que las personas que habitan en esa región,
quieren que se desarrolle la región en términos territoriales. ¿Qué tiene que ver con esto?
Bueno, ¿dónde vamos a poner las empresas?, dónde vamos a poner las industrias -si es que
hay-, qué tipo de desarrollo económico van a tener cada una de las comunas o sectores de
comunas, porque con eso se define cuáles son los barrios residenciales y dónde puedo
poner torres y edificios y dónde no, y por supuesto todo esto va determinado además la
inversión que genera dentro de la región. Probablemente esta ha sido de las facultades que
más costó que se entregara al gobernador regional, pero que está un poco avanzado
respecto de la discusión que se da en el Consejo Regional hasta el día de hoy, respecto de
cómo se distribuye el territorio para las actividades económicas, y es “actividades
económicas” porque en general las personas pueden vivir en cualquier sector a menos que
haya una actividad económica desenvolviéndose en ese sector; es la actividad económica de
repente la que va marcando dónde puede vivir una persona o no por supuesto con mayor
tranquilidad, no con la empresa al lado funcionando 24-7.

294
Ha sido parte de la disputa sobre el cuidado al medio ambiente también, a propósito de la
discusión que se da sobre el cuidado de humedales, sobre actividades como venta de algún
parque para levantar edificios, lo que ocurre en el caso de las viviendas sociales, en el caso
del parque Las Salinas en Viña del Mar, o en la misma disputa que tiene que darse respecto
de qué vamos a hacer con la instalación de una serie de empresas como cordones
industriales en la zona de Quintero y Puchuncaví, pero también hacia el interior, porque es
una disputa que también se está dando en Putaendo a propósito de trabajos mineros, y qué
decir lo que ocurre en Los Andes respecto de no solo el terminal terrestre que se tiene y la
capacidad de transportes, sino que también del trabajo minero que existe a propósito de
Codelco Andina, por dar unos ejemplos; qué pasa con los monocultivos, respecto de si va a
haber algún tipo de limitación respecto de qué tipo de terreno vamos a utilizar para
agricultura, son cosas que van a estar determinadas por el plan de ordenamiento
territorial regional.

Estas son de las cosas que a mi parecer hay que tener presentes, hay otras por supuesto que
tienen que ver con esto de someter a discusión en el Consejo Regional las políticas, planes
y programas sobre el desarrollo y sus modificaciones en términos regionales, qué tipo de
participación va a tener ahí la ciudadanía en términos generales o la sociedad civilmente
organizada, etc.

Son cosas relevantes a propósito de la descentralización para que no quede todo en esta
exposición. El gobierno regional desde hace ya 20 años es un órgano descentralizado de la
Administración del Estado, y ello implica que tiene personalidad jurídica y patrimonio
propio (asignado a través de la Ley de Presupuesto). Esto nos interesa, porque una vez que
se determina que es un órgano descentralizado de la Administración del Estado, lo que se
debe tener en cuenta que a quien se va a demandar es al órgano gobierno regional para que
pueda hacerse responsable, por ejemplo, de alguna acción cometida por alguno de sus
funcionarios, y no se tiene que demandar al fisco. Esto también tiene una característica, que
es quien representa judicial y extrajudicialmente a los órganos de la Administración del
Estado descentralizados son el Jefe de cada uno de los servicios que son descentralizados.

En el caso particular del gobierno regional, quien representa al gobierno regional a partir de
julio de este año es el gobernador regional, es una representación judicial y extrajudicial,
por lo tanto, tanto para el efecto de celebrar contratos administrativos, para disponer de los
bienes públicos que estén a cargo del gobierno regional la cara visible será el gobernador
regional, pero también va a estar a cargo en caso de que tenga que hacerse responsable por
alguna situación el gobierno regional.

Características propias de la descentralización, entonces tiene que ver con tener

personalidad jurídica y patrimonio propio.

¿Qué hace el Consejo Regional?

295
Cuando yo les hablo del gobierno regional, órgano descentralizado de la Administración
del Estado que a partir de julio va a estar presidido por el gobernador regional electo
democráticamente, en el caso de la región de Valparaíso ese cargo lo va a ocupar Rodrigo
Mundaca ¿con qué se va a relacionar este gobernador? Existe un Consejo Regional ya
electo que va a tener su cambio en noviembre de este año, las elecciones de los consejeros
regionales se hacen cada cuatro años. Debió haber sido muy lógico y así lo decía el
proyecto de ley, que cuando se cambiara el consejo regional se cambiara también el
gobernador regional, que hubiese elecciones respecto de estos dos cargos en conjunto
porque tienen que ver una cuestión mucho más arraigada, eso no ha surtido efecto y este
año estuvieron separadas.

El gobernador regional, sus funciones van a estar determinadas en la ley, yo les di una
pincelada de las funciones que tiene el gobernador regional, las facultades que tiene el
gobernador regional están en el artículo 24 de la Ley Orgánica Constitucional de Gobierno
y Administración Regional, y entonces ¿con quién se va a relacionar? Consejeros
regionales, que tienen por supuesto facultades, los consejos en Chile en los diversos niveles
están pensados para que fiscalicen siempre al órgano unipersonal, en esta lógica de que hay
un jefe pero requiere un control más colectivo.

Algunas de las facultades que tiene el Consejo Regional tienen que ver con adoptar
acuerdos respecto de algún tipo de contratación o auditoría, son facultades acotadas, o de
encargar auditoría externa, en el caso del gobierno regional de Valparaíso deben haberse
tramitado o investigado a partir de tres hechos distintos fraudes que se realizaban al interior
del gobierno regional con dineros públicos, ello generó investigaciones penales en su
minuto en contra de consejeros regionales que patrocinaban proyectos e impulsaban
proyectos a ejecutarse, pero que esos proyectos no se llevaban a cabo habiéndose asignando
los recursos, el dinero desaparecía y nadie se hacía responsable.

Además, va a tener facultades respecto de solicitudes de información que pudiesen

requerirse a propósito de alguna materia en particular, por ejemplo, a propósito de una de
las facultades como estrellas que va a tener el gobernador regional, que es el plan regional
de ordenamiento territorial, es que presente el gobernador regional un proyecto para ser
discutido en el Consejo Regional sobre este plan de ordenación territorial con el objeto de
poder actualizar o tener uno que tenga algún tipo de asidero con la actualidad en cómo se
está desarrollando de la región; eso al menos en la composición de la ley, esto no plantea
alguna faceta de participación ciudadana, pero esto no quiere decir que no exista o no pueda
existir, aquí van a jugar un rol muy relevante los consejeros regionales que permitan
efectivamente tener un nexo con la ciudadanía de manera más directa, pero también el
gobernador regional con las conversaciones directas que pueda tener con otros órganos del
Estado, como son no solo órganos que tengan una relación con la Administración central,
que puedan ser los SEREMI o jefes de servicios regionales como son los directores

296
regionales de servicios que están a nivel nacional, sino que también con las
municipalidades, esta relación va a requerir un manejo ecuánime de cómo entendemos la
región y cómo se van estructurado cada una de estas atribuciones.
ii. Delegado Presidencial Regional

La división que hubo el 2018 sobre las funciones que hasta hoy tiene el intendente, se
crearon dos figuras: una es el gobernador regional, y la otra es la del Delegado presidencial
regional. El problema siempre va a ser que no se quiere soltar el poder, y por tanto, el PDR
va a tener un representante en la región de su propia confianza, y que en las palabras que
utiliza la Ley Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Regional en el
artículo 2, va a ser quien ejerce el gobierno interior en la región.

Es el representante del PDR, es nombrado por el PDR, y en la figura o en el símil del

intendente, es alguien que se va a mantener en el cargo hasta que tenga la confianza del
PDR. La función general es la coordinación de una serie de servicios que existen en la
región, pero que tienen una correlación a nivel nacional, y por tanto tienen un jefe de
servicios probablemente en Santiago, y la fiscalización de servicios que operen en la
región, que pueden tener una dependencia directa, o esta relación de supervigilancia que
ocurre con los órganos descentralizados.

Funciones del Delegado Presidencial Regional

Existen funciones que están asociadas a el Orden Público, que es una de las cosas que ha
salido en el debate respecto a los gobernadores regionales, quienes no tienen facultades
respecto al orden público y por tanto no tienen ningún tipo de facultades para dar algún tipo
de instrucción desde el órgano civil hacia, por ejemplo, las fuerzas de orden y seguridad,
esta facultad la sigue teniendo el delegado presidencial regional, y la va a seguir
manteniendo hasta que haya una descentralización efectiva a ese respecto. Por tanto, va a
poder seguir teniendo el auxilio de la fuerza pública, que es lo que a ratos se cuestiona, y se
ha cuestionado en Valparaíso por las manifestaciones que se generaron a partir del 18 de
octubre, pero también se ha cuestionado respecto de cómo se financian estos órganos -que
son órganos centralizados-, pero que se financian a través de dineros del gobierno regional,
dependen mucho de lo que puedan aportarles de manera más directa.

Por supuesto, debe tener una comunicación de este respecto de lo que esté ocurriendo en la
región hacia el PDR y que se puedan ir tomando decisiones respecto de, por ejemplo, algún
tipo de medidas de cómo se ejecuta algún plan o programa por parte de algún servicio en
particular, que el PDR a través de sus ministros pueda ejercer algún tipo de control respecto
de cómo se desenvuelve cada uno de los servicios en cada una de las regiones. Tiene una
facultad de fiscalizar a estos servicios y por eso esta relación de control que va a existir (no
sabemos cómo se va a ejecutar).

297
Tiene la facultad de adoptar medidas para prevenir y enfrentar situaciones de emergencia y
catástrofe, y en el caso particular de Valparaíso hay un decreto que declara situación de
emergencia o catástrofe que dice relación con la sequía, y hemos ensalzado la figura del
gobernador regional respecto de esta efectiva descentralización, pero las medidas que se
pueden adoptar respecto de ese tema, y por tanto, en términos de cuáles son los medios que
se pueden utilizar en emergencia o catástrofe, esa decisión la sigue teniendo el delegado
presidencial regional, y por tanto, por eso les planteaba que va a haber algún tipo de disputa
respecto de cómo se ejerce la labor respecto de estas dos figuras que van a tratar de
posicionar temas, de solucionar problemas que existen en la región, y de disputarse las
atribuciones que tienen; yo espero que termine en buena medida en el sentido de que se
termine de tramitar parte de la transferencia de las competencias que tienen y que deberían
tener los gobernadores regionales para que haya esta descentralización de la que tanto le
habla.

Cuadro comparativo (está en el AV)

298
Es un cuadro comparativo para orientar la forma en que uno observa ambas figuras:
gobernador regional y delegado presidencial regional, que son las dos grandes figuras que
van a existir en la región a partir de julio de este año.

Les conté por un lado atribuciones relevantes de cada una de las figuras, pero aquí están
todas las facultades que tienen estas autoridades, en frases más breves pero lo importante es
que se puedan distinguir las funciones. Lo que a mi me parece relevante es mirar, por
ejemplo, en el caso del gobernador regional, que tiene facultades de administración y saber
que ahí hay una alusión a bienes y recursos del gobierno regional, y este tema de la
administración de bienes deben relacionarlo con los bienes públicos, porque aquí hay otro

299
ejemplo de que el gobierno regional está a cargo de este tipo de cuestiones; pero también
tiene facultades normativas, que son relevantes para el ejercicio de labores dentro de la
región, por tanto se habla de proponer reglamentos regionales respecto de determinados
temas, eso por supuesto va a estar ligado a cuáles son la transferencia de las facultades que
va a existir respecto del gobernador regional; y la que yo les venía contando hace un rato, la
de solicitar al PDR previo acuerdo con el Consejo Regional de transferencia de facultades
respecto de algún Ministerio o servicio público determinado.

De planificación, yo hice alusión hace un rato de planificación territorial, pero también va a

haber planificación en términos de desarrollo genérico, hay sometimiento respecto de
políticas, planes y programas que se puedan realizar en la región, y de desarrollo turístico,
que es algo que Chile tiene normalmente como función normalmente en sus diversos
órganos pero que se ejecuta poco porque no hay un modelo de desarrollo económico
descentralizado que permita, a cada una de las regiones al menos, definir cuáles son sus
polos de desarrollo, sino que tenemos como instrucciones nacionales y bueno, cada uno ve
cómo se salva y eso es muy complejo para las regiones.

El proyecto de presupuesto regional que debe ser sometido al gobierno regional, ligado a
partidas que puedan venir a partir de esta descentralización mucho más abiertas sin una
determinación de una categoría y, por tanto, definir también a quiénes o respecto de qué
proyectos o programas se van a ejecutar o asignar presupuesto para llevar a cabo algún
servicio en particular, y no solo en la comuna, sino que podría ser en la provincia o en la
región completa dependiendo de las características del proyecto.

Lo último, y aquí me voy a saltar al delegado presidencial regional, tiene que ver con las
coordinaciones con servicios públicos que estén asociados o dependan del gobierno
regional. Hoy no hay ningún servicio que dependa del gobierno regional, pero el artículo 5
transitorio de la Ley 21.074 que es la que regula esta reestructuración del gobierno regional
y hace efectiva esta descentralización, viene a establecer que va a haber un periodo de
tiempo en que el PDR debe determinar respecto de cuáles servicio habrá transferencias de
competencias, a qué gobiernos regionales.

Delegado presidencial:

En paralelo, al parecer si bien se ven menos competencias para el delegado presidencial

regional, hay competencias respecto de seguridad y no hay ninguna competencia de
seguridad que esté a cargo del gobernador regional porque están todas radicadas en el
delegado presidencial regional, y ahí va a ser una de las razones por las que se ha estimado
que es una competencia que debe seguir teniendo el delegado presidencial regional es
porque esa competencia sigue estando radicada en el Ministerio del Interior a nivel
nacional, junto con el PDR, y por tanto tiene que ver con el control nacional de las fronteras
y del control interno, decir que sigue la lógica de concentrado o centralizado en el PDR,

300
Ministerio del Interior, y hacia las regiones el delegado presidencial regional y delegado
presidencial provincial, bajo la misma estructura.

Sobre la coordinación de los SEREMI hay una cuestión relevante porque los SEREMI
como secretarios regionales ministeriales, tienen una dependencia respecto de los
Ministerios, el SEREMI de Desarrollo Social depende del Ministro de Desarrollo Social, le
responde a él, pero en la región, el SEREMI debe coordinarse con otros SEREMI, así como
el ministro a nivel nacional se coordina con otros ministros, y en particular, la coordinación
la realiza en la región el delegado presidencial regional. Hasta hoy, esa coordinación la
realiza el intendente regional.

La coordinación además como una técnica de reparto de competencias, como es la

descentralización o desconcentración, hay otra que se denomina coordinación y que es la
que se ejerce a través del delegado presidencial regional, hasta hoy intendente regional.

Por último, la supervigilancia de los delegados presidenciales regionales respecto de jefes

de servicio que tengan ejercicio en la región, por ejemplo directores regionales. Por
ejemplo, director regional de SENAME, INJUV, SENCE. Una serie de servicios que tienen
director.

Estas son las diferencias macro que existen entre los dos cargos más relevantes de la región
que vamos a tener, me parece relevante probablemente referirme a las últimas tres cosas:
i. Todas las competencias respecto de administración a las que se refiere cuando
hablamos de gobernador regional no son más que reproducción de funciones que
estaban establecidas para el intendente y que ocurrió esta división que les
mencionaba respecto de lo que incluso estaba consagrado en la Ley Orgánica
Constitucional de Gobierno y Administración Regional, en su minuto el artículo 2 y
24 de la Ley decían ‘el intendente en su calidad de representante del PDR en la
región’, ‘en su calidad de órgano ejecutivo del gobierno regional’ hacen tal o cual
cosa, hoy el artículo 2 se refiere al delegado presidencial, es decir, al intendente en
representación del PDR y el artículo 24 se refiere al gobernador regional, hasta hoy
el intendente como órgano ejecutivo del gobierno regional.
ii. Además, hay que tener presente que la transferencia que se realiza o que se solicita
al gobernador regional con acuerdo del Consejo Regional, se realiza hacia el
gobierno regional, esa transferencia tiene un procedimiento interno que debe
realizarse que está establecido en el artículo 21 bis en delante de la Ley Orgánica
Constitucional de Gobierno y Administración Regional, y como esa transferencia de
competencias se realiza al gobierno regional, es el gobierno regional como órgano
descentralizado el que va a tener esas competencias y que son ejecutadas, como lo
dice su nombre, por el órgano ejecutivo del gobierno regional que es el gobernador

301
 regional. Las competencias van a los órganos y en cada órgano hay o puede haber
órganos que se hagan cargo de la ejecución.

Traspaso de competencias (está en el AV)

Por último, me parece relevante tener en cuenta que, como les comentaba, van a hacer
funciones que van a estar tocadas con algunos servicios, y por eso es relevante el artículo 5
transitorio de la ley, que le ordenó al PDR establecer o identificar cuáles son las
competencias que va a traspasar a los gobiernos regionales. Esto es parte de las discusiones
que se están dado porque ha habido una demora respecto del traspaso de facultades y de la
dictación de los instrumentos y actos administrativos para que se lleven a cabo. Este
traspaso de facultades es de una serie de servicios, aquí hay varios de ellos, y se muestran
cuáles son los procesos que están terminados y cuáles son los procesos que falta que se
ejecuten.

La transferencia de facultades está establecida en cada uno de estos instrumentos respecto

de determinadas funciones o respecto de todas las funciones de ese organismo, se tiene que
especificar en la instrucción presidencial a través del decreto respectivo, a qué gobierno
regional se está traspasando, en el caso del FOSIS hay transferencia de competencias que se
están entregando al gobierno regional de Valparaíso, de Arica y Parinacota, Tarapacá, de la
región de Aysén y del General Carlos Ibáñez del Campo, pero el resto de las regiones no
van a tener esa facultad respecto de FOSIS, por ejemplo, esto en este año. Se establece una
gradualidad porque no hay capacidad de traspasar todo de una vez.

Además, como dice la ley, lo establece en términos de temporalidad, por tiempos

determinados los gobiernos regionales van a tener estas facultades y por tanto,
probablemente cerca de que se venza este periodo van a tener que ir los gobernadores

302
regionales con el acuerdo del Consejo Regional a solicitarle al PDR de ese entonces que les
continúe traspasando esas facultades u otras.

Establece también a partir de enero del 2021 algunos traspasos que son más generales y son
competencias definitivas, por ejemplo en el Ministerio de Vivienda y Urbanismo hay
competencias definitivas que se han entregado y que es importante que se tengan a la vista
al momento de saber quién va a ejecutar un programa y por tanto, quién es responsable, no
solo al redactar una demanda sino que respecto de quién se exige el cumplimiento de esta.

TERCERA PRUEBA: cada estudiante recibirá un par de casos para ser resuelto dentro de
la primera hora de clases, desde las 8:30 hasta las 10:00. Son casos que van a buscar que
ustedes apliquen la materia, tanto de textos como materia vista en clases con algún tipo de
énfasis, y la jurisprudencia que ustedes han visto con el profesor Pierry en particular sobre
determinadas situaciones. Los casos no van a tener enfoque respecto de una materia sino
que lo que buscan es que ustedes apliquen varios tópicos en un mismo caso.

Los fallos que entran son los vistos, lo que a la profesora le interesa es si se vio el criterio
jurídico que expone el fallo específico.

Entra desde procedimiento administrativo, lo que tiene que ver con actividad de policía,
organización administrativa y en particular descentralización. No obstante, puede suponerse
que como ustedes ya manejan esa materia -elementos del acto administrativo- puedo hacer
una pregunta que suponga ese conocimiento.

14/06/2021

Texto: “Sobre la administración del Estado de la Constitución Política”, Pedro Pierry.

En la Constitución Política, en el art. 65, sobre la formación de la Ley, se refiere a la

iniciativa del presidente de la república para crear nuevos servicios públicos rentados, sean
fiscales, semifiscales, autónomos o de las empresas del estado, contratar empréstito que
puedan comprometer el crédito de la responsabilidad del estado y de las entidades semi
fiscales autónomas. Esto da cuenta de que existen en la propia constitución del estado
ejemplos de autonomía, como el Consejo Nacional de Televisión.

La constitución admite la descentralización funcional o autonomía. La pregunta es, ¿qué

significa la autonomía y la descentralización funcional? Lo primero que uno observa, al
analizar la estructura de la administración pública chilena, es que la inmensa mayoría tiene
el carácter de autónomo o descentralizado funcionalmente. En los últimos años, los
servicios creados son descentralizados funcionalmente o autónomos.

303
La autonomía en nuestra legislación está ligado a la descentralización funcional, sin
embargo, en la práctica esto no se cumple. Además, se trata de un error, pues no puede
pretenderse que la inmensa mayoría de los servicios públicos sean descentralizadas
funcionalmente, ya que se provocaría un tremendo problema práctico. La descentralización,
entendida como verdadera autonomía, es un fenómeno excepcional en la administración, y
normalmente se estudia en atención al territorio, pero dentro de la administración del estado
unitario, es un carácter excepcional, pues los servicios de la administración están para
llevar a cabo las políticas del ejecutivo, de modo que no pueden estar dotados de autonomía
en el verdadero sentido que tiene esta palabra. Ello es concebible, únicamente, en ciertos
casos:

i. Instituciones que tengan una misión diversa que no corresponde al ejercicio de las
políticas públicas, como las universidades estatales, pues no les corresponde la
ejecución de políticas del gobierno.
ii. Servicios que ejercen control,
iii. Organismos que tengan participación privada. El profesor considera que, de existir
una AFP estatal, esta necesariamente debiese ser autónomo.

Así las cosas, cuando la constitución indica que debe pretenderse a una administración del
estado funcionalmente, debemos entender que lo que la norma nos quiere indicar es que se
trata de una descentralización un tanto distinta, no la funcional que hemos estudiado
con todos sus elementos.

Antes de entrar a estudiar cuál puede ser la posible proposición para estructurar este punto,
examinemos la formula normalmente utilizada por el legislador. El texto del proyecto
aprobado por el consejo de estado indicaba que el estado de Chile es unitario, su territorio
se divide en regiones y la administración es funcionar y territorialmente descentralizada. De
la lectura de las actas constitucionales de la comisión encargada del estudio de la comisión
política, puede evidenciarse de la descentralización funcional no fue tratada sino que sólo
fue consagrada, por ello, se desprende que la idea de la comisión fue que hubiere
descentralización funcional dentro de un estado unitario, pero no se discutió la extensión
del concepto y lo que ello implicaba verdaderamente. A lo más se señaló en el debate que el
concepto de descentralización no era absoluto sino que admite grados.

Asimismo, se debate si el texto debe decir que la administración es descentralizada o será

descentralizada. Una primera proposición se impone: no obstante que cuando la
constitución se refiere a descentralización lo hace separado de las empresas del Estado, las
incluye dentro de este concepto. Las instituciones descentralizadas no han sido definidas
por el constituyente como empresas del estado sino que utiliza una terminología que

304
incluye copulativamente a todas las empresas que tienen personalidad jurídica. Existen
varios ejemplos de leyes o DL que crean instituciones: las personas jurídicas de derecho
público autónomo son las empresas, la Fiscalía Nacional Económica, la Superintendencia
de Valores, el Servicio de obras sanitarias, etc.

Se utiliza indistintamente la expresión autónoma y descentralizada. Existen tres aspectos

que, a juicio del profesor, deben abordarse en el tema de la autonomía:

i. Organización, especialmente designación y remoción de autoridades.

Las autoridades propias de las organizaciones autónomas deben provenir del mismo
servicio y no del gobierno. Pero ¿cómo la autoridad del servicio va a ser elegida por el
propio organismo? Fuera de la Universidad, es muy complejo. En Chile la totalidad de los
servicios tienen a la cabeza una autoridad que la propia ley se encarga de señalar que es de
confianza exclusiva del presidente de la república, lo que bastaría para descartar de
inmediato toda idea de autonomía. Para entender que una autoridad no es de confianza, la
ley debiese fijar el control de tutela y supervigilancia, en efecto, cuando la autoridad tenga
el carácter de exclusiva confianza, el gobierno puede dirigir el servicio en todos sus
aspectos, incluso los más pequeños, sin ningún contrapeso. Por ello, en la práctica no se
diferencia del gobierno central, ya que el gobierno a través de los ministerios transmite las
órdenes. La Ley no establece ningún sistema de tutela o supervigilancia.

Por ejemplo, el servicio de salud estará a cargo de un director que será de confianza
exclusiva del presidente de la república, luego indica que es descentralizado y, luego, que
depende del ministerio de salud para someterse a la supervigilancia, pero no establece
ninguna norma que indique como se ejerce este control. Esto, sin embargo, se altera un
poco en la práctica, donde sigue siendo un cargo de confianza pero límites.

Por tanto, si la ley señala que el jefe del servicio es de exclusiva confianza, hubiese sido
necesario establecer en detalle el control de tutela. Por ello, la opción del legislador es o
establece la autoridad como exclusiva confianza o establece un control de tutela. Pero,
como dijimos, esto no se aplica siempre.

La ley puede crear servicios a los que le da autonomía a algún servicio específico que
realmente lo necesita, por ejemplo, el SERVEL, donde hace un par de años el director era
nombrado por el presidente de la república -hoy existe un consejo- pero su remoción
solamente puede ser con acuerdo del Senado, o sea, existe un grado de autonomía donde la
autoridad del servicio no es e exclusiva confianza del presidente. Por ello, debió
establecerse un control de tutela, pero el establecido es mínimo: para enajenar bienes raíces
se requiere del presidente de la república.

305
 Otro caso interesante es el caso del Consejo de Defensa del Estado. Cuando se elaboró la
última ley del estado, se discutía darle o no personalidad jurídica -que no es lo que fija la
autonomía-. En el proyecto se le dio personalidad jurídica y, al discutirlo con el presidente
Aylwin, éste pregunto por qué tenía que tener personalidad jurídica con el Consejo de
Estado. Finalmente se aprobó, sin embargo, la autonomía del consejo de estado no está en
su personalidad jurídico sino que es dirigido por un director -ahora consejo-
nombrado discrecionalmente por el presidente de la república, pero no puede
echarlos. Además, el presidente del consejo debe ser nombrado entre los consejeros. ¿E
una autonomía total? Mucho más que de confianza, pero no es total porque el presidente lo
nombra. En la universidad de Valparaíso, por ejemplo, el presidente de la república nombra
al rector, pero de la terna elegida, y una vez que lo nombra no puede removerlo.

Puede tratarse de un servicio con autoridades dependientes del poder central y autoridades
no dependientes del poder central.
a. En este último caso, es decir, autoridades no dependientes del poder central, puede
suceder,
 Primero, que la administración central no designe a la autoridad que
dirige el servicio;
 Segundo, que las autoridades sean designadas por el presidente y
removidos con la intervención de otros organismos;
 Tercero, autoridades nombradas que no pueden removerse;
 Cuarto, aquellos consejos con miembros designados por el presidente
y miembros que no, pero que no puede remover. A este tipo de servicios el
profesor le denomina “del grupo A”.

b. Tratándose de autoridades dependientes del poder central, puede tratarse de

autoridades o consejos mayoritariamente integrados por miembros de la
confianza exclusiva del presidente de la república o subordinados
jerárquicamente o autoridades de la confianza exclusiva. Por ejemplo, una
corporación administrativa de asistencia judicial que depende del ministerio de
justicia.

ii. Funciones del servicio y si relación jurídica con el gobierno central.

Puede tratarse de un servicio con mayor o menor control de tutela. Si existen autoridades
que dependen exclusivamente de la confianza del presidente de la república, no tiene
importancia que exista control de tutela, pero en la práctica podría ocurrir que aunque sean
de confianza, si existe control de tutela fijado en la ley, el presidente tenderá a dar las

306
 instrucciones a través de esos mecanismos, por ello es mejor que exista, porque si no existe,
se ejercerá únicamente a través de las ordenes. Ahora, si en el servicio existe autoridades
que no dependen del presidente de la república, el control de tutela es fundamental.
Mientras haya menos control de tutela, existe más autonomía, y más control de tutela,
existe menos autonomía. En el consejo del estado, que es un órgano independiente porque
está formado por autoridades que no pueden ser removidas, tiene un control de tutela muy
escueto y corresponde a que no se pueden realizar transacciones por una determinada
unidad de fomento, sin acuerdo del ministro de hacienda.

iii. Aspectos financieros.

Debe existir cierta autonomía financiera. Hablamos de “cierta autonomía” porque el

presupuesto del servicio siempre estará en la Ley de Presupuesto y ésta es de iniciativa
exclusiva del presidente de la república. La autonomía presupuestaria total es imposible, ya
que la plata del estado la reparte el parlamento, pero se pueden entender ciertas formas de
autonomía presupuestaria, por ejemplo, para tener asesorías. Este elemento también juega
dentro de la descentralización.

El financiamiento del servicio autónomo va aparejado con la posibilidad de disponer de los

ingresos, pues una cuestión es la forma de financiamiento -esto es, que se trate de uno
distinto al que contempla la ley de presupuesto- y otra es que ese financiamiento contribuya
realmente al funcionamiento del servicio, y para ello disponerse libremente de los ingresos.
Por ejemplo, la ley de Presupuesto entrega una cantidad de dinero a la U de Valparaíso,
indicando para qué es, lo que es mucho más restrictivo y menos autónomo que si la U
decidiera en qué gastar ese dinero.

Utilizando una clasificación de un autor español, podemos distinguir, según el grado de

autonomía, entre:
a. Descentralización simbólica,
b. Descentralización media,
c. Descentralización plena.

Los órganos que la constitución crea como autónomos tienen una descentralización plena.
La descentralización media, por su parte, es para aquellos órganos con autoridades propias
con mucho control de tutela. El resto de los servicios, con autoridades de confianza
exclusiva, es una descentralización ficta, ficticia o simbólica. Las corporaciones de
asistencia judicial, que antiguamente eran tres, se discutía si formaban o no parte de la
administración, pero en la actualidad no se discute.

307
¿Qué pasa con Televisión Nacional y Consejo Nacional de Televisión? Éste es un
organismo descentralizado relacionado con el presidente de la república y Televisión
Nacional de Chile es una empresa del estado descentralizada, no vinculada con la
Universidad de Chile, como antiguamente.

Ejercicio … Del organigrama ¿a quienes le darían autonomía, es decir, a quienes el

presidente de la república no podría remover y tendría poco control de tutela?
i. Ministerio Público… sin embargo, éste no está en el organigrama. Este ya es un
órgano autónomo, porque si bien el presidente puede nombrar al jefe del servicio,
éste elige dentro de una quina elegida por otra autoridad y, además, no puede
remover sin acuerdo de la Corte Suprema, de modo que es un órgano
descentralizado. El ministerio público forma parte de la administración del estado,
pero es un órgano autónomo. Lo mismo sucede con la Contraloría, que ni siquiera
tiene personalidad jurídica, pero es un órgano autónomo.
ii. Las Corporaciones de Asistencia Judicial podrían tener autonomía… No es una
cuestión vital que la tengan, pero sí.
iii. Las empresas del estado no es bueno que tengan autonomía.
iv. Aquellos que cumplen funciones de control, como las superintendencias…. En el
organigrama existen varias superintendencias: de bancos e instituciones financieras
y de casinos de juego, dependiendo del ministerio de hacienda; superintendencia de
insolvencia y re-emprendimiento, superintendencia de educación, superintendencia
de educación superior, superintendencia de seguridad social, superintendencia de
servicios sanitarios, superintendencia de pensiones, que controla la AFP,
superintendencia de salud, que controla la ISAPRE, superintendencia de
electricidad y combustible, superintendencia del medio ambiente, etc. Una
superintendencia cuya función es controlar el cumplimiento de la ley de parte de
instituciones privadas no necesariamente deben depender de la administración
central en el sentido de las políticas y planes del gobierno, uno puede admitir que la
superintendencia de medioambiente tenga autonomía, y una superintendencia que
controla las sanitarias perfectamente podría no ser dependiente del gobierno, lo
mismo con la que controla las AFP y bancos e instituciones financieras. En otras
palabras, uno puede concebir dentro del organigrama de la administración del
estado instituciones que tengan un cierto grado de autonomía, no obstante, que
partimos de la premisa de que existen para ejecutar las políticas del estado. Las
superintendencias que controlan particulares únicamente y otras que controlan
privados y a la administración del estado, como la superintendencia de bancos e
instituciones financieras que controla bancos privados y el banco del estado.
Existen superintendencia que controlan administraciones del estado que
también son controladas por la Contraloría. En un diseño nuevo, la
constitución tiene que establecer formas de descentralización que acepten

308
 estas distintas posibilidades y también con la participación de particulares a
través de participación en consejo u organismos colegiados.

Análisis fallos

1. Mackenna
1. Resumen

Se trata de un fallo de Corte Suprema que acoge un recurso de casación en el fondo en

contra de la sentencia de Corte de Apelaciones que confirma el fallo de primera instancia,
que rechaza la demanda, dictando una sentencia de reemplazo.

2. Los hechos

El Sr. Mackenna recibe una multa administrativa por el caso chispas, de 400.000 UF (qué
equivale a miles de millones), y este reclama de la sanción administrativa, perdiendo en
primera instancia y en segunda, pero cuando está en la Suprema, el Sr. Fallece. Cuando él
muere, el fisco demanda a los herederos para que paguen ¿Se transmite la multa a ellos o
no? La Corte de Apelaciones indica que no se transmite, aplicando principios del derecho
penal, indicando que era una multa personal que se extingue con el fallecimiento.

El caso chispa es aquel donde en dictadura se comenzaron a privatizar las empresas del
estado. Muchos particulares se adueñaron de las empresas del estado, con la idea de que
quienes dirigían las empresas se quedaran con ellas. Finalmente, aplicaron sanciones por el
uso de información privilegiada, lo que significó una sanción administrativa.

3. El derecho

La Corte Suprema, con el voto en contra del Sr. Carreño y Ballestero, indicó que los
herederos si debían cumplir con la multa, ya que debía distinguirse la sanción penal de la
sanción administrativa, y ésta se transmite. La multa comienza a regir cuando la
administración la dictaba. La pregunta que surgía es ¿Qué pasa con el recurso que estaba en
la Corte Suprema? Esto se vincula con los efectos del acto administrativo y la sanción.
El efecto se produce de inmediato, quedando radicado el derecho, desde el momento
en que se aplica la multa. Se puede recurrir para dejar sin efecto la multa, pero mientras
tanto, la multa se aplicó y el dinero se esta debiendo, distinto es que no pueda ejecutarse la
multa porque está pendiente el recurso y otra cosa es que no esté debiéndose la multa.

309
 2. Punta Piqueros.

La Corte de Apelaciones de Valparaíso está pidiendo cuenta del cumplimiento del fallo
Punta Piqueros

18/06/2021
Derecho administrativo, 19 de junio.

MUNICIPIO

1. Generalidades

El profesor estima que el órgano debería ser la comuna, más no la municipalidad.

La municipalidad es un órgano descentralizado territorial y funcionalmente de la
administración del Estado. Son múltiples municipios, exactamente 346, con una
diversidad de funciones y complejidad, pues en algunos casos estamos frente a funciones
exclusivas de las municipalidades, mientras que en otros casos se trata de funciones
compartidas con otros órganos de la administración del Estado. Los típicos ejemplos de
funciones compartidas son salud y educación.

Existe una diversidad en la realidad local. La municipalidad es la primera cara del

estado hacia la ciudadanía y a quien se le suelen hacer todas las exigencias, aunque no
tengan las facultades.

El art. 118 de la Constitución Política de la República indica que:

“Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con

personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las
necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso
económico, social y cultural de la comuna”.

La municipalidad es, entonces, una corporación, es decir, una persona jurídica,

compuesta por más de un órgano: el alcalde y consejo municipal. Además, es una
corporación de derecho público, es decir, su creación y atribuciones están establecidas por
la constitución y la ley. Lo relevante de que sea una persona jurídica es que son capaces de
ejercer derechos y contraer obligaciones, y por tanto puede estar representada judicial y
extrajudicialmente. Esto tiene una estrecha relación con la posibilidad de celebrar contratos,

310
contratar personal, etc. El alcalde es el representante, tanto judicial como extrajudicial,
de la municipalidad.

Cuando hablamos de corporaciones autónomas de derecho público, debiese

deducirse que no existe ningún vinculo de jerarquía desde el órgano y hacia el presidente de
la república, y en general de otros órganos del Estado.

La ley de presupuesto le entrega a todos los órganos del estado un órgano

determinado. Si bien no existe dependencia, ocurre que las personas jurídicas, como la
municipalidad, debe solicitar que le den más presupuesto o respecto de un ítem se le
entreguen mayores presupuestos.

2. Forma en que se expresan las municipalidades

La forma en que se expresan las municipalidades es a través de actos administrativos,

asociados a ordenanzas, o reglamentos de las municipalidades, es decir, normas
generales y abstractas aplicables a la comunidad. Por ejemplo, en caso de botar basura se
sancionará con una multa de 1 a 3 UTM. Las sanciones municipales son aplicadas por el
Juzgado de Policía Local. Existen, además, los reglamentos municipales, los que tienen
que ver con el funcionamiento interno de la municipalidad. Un tercer grupo de actos por los
cuales se pronuncian las municipalidades son los decretos alcaldicios, que dicta el alcalde,
y son resoluciones que se refieren a casos concretos. Por último, las instrucciones que se
entregan desde la plana directiva a subalterno o funcionarios de rango inferior, con el
objeto de orientar algún tipo de funcionamiento o entregar algún tipo de esclarecimiento o
especificación sobre cómo se aplica determinado tipo de norma.

3. Atribuciones de las municipalidades

Existen facultades y competencias bastante amplias. Las municipalidades son

corporaciones de derecho público, y por ello están sujetas al principio de juridicidad en
sentido amplio.

El art. 3 de la LOCM establece una serie de atribuciones que son privativas de la

municipalidad, de modo que no las puede ejercer otro órgano de la administración del
Estado. Si la municipalidad no las ejerce, el Alcalde o alguno de los concejales podrá ser
acusado por notable abandono de deberes. Se utiliza la nomenclatura de notable
abandono de deberes buscándose que un órgano imparcial destituya al alcalde de turno o
alguno de los concejales.

¿Cuáles son estas materias?

311
(i) Elaborar, aprobar y modificar el plan comunal de desarrollo cuya aplicación deberá
armonizar con los planes regionales y nacionales. Esta función requerirá una coordinación
con el gobierno regional.
(ii) La planificación y regulación de la comuna y la confección del plan regulador
comunal, de acuerdo con las normas legales vigentes. Esta función tiene bastante relevancia
y también tiene relación con la administración regional.
(iii) La promoción del desarrollo comunitario;
(iv) Aplicar las disposiciones sobre transporte y tránsito públicos, dentro de la comuna,
en la forma que determinen las leyes y las normas técnicas de carácter general que dicte el
ministerio respectivo;
(v) Aplicar las disposiciones sobre construcción y urbanización, en la forma que
determinen las leyes, sujetándose a las normas técnicas de carácter general que dicte el
ministerio respectivo, lo que se relaciona con el plan comunal y la relación de la dirección
de obras municipales con el ministerio de urbanismo y construcción, a partir de la Ley de
Urbanismo y Construcción. Se trata de una conexión técnica y no jerárquica, ya que la
DOM depende de la municipalidad y no del ministerio.
(vi) El aseo y ornato de la comuna. Pueden existir problemas con las licitaciones en
torno a esta función.
Existen, además, funciones compartidas, es decir, que la municipalidad realiza en
conjunto con otros órganos. Estas funciones están en el art. 4 de la LOCM:

(i) La educación y la cultura;

(ii) La salud pública y la protección del medio ambiente;
(iii) La asistencia social y jurídica;
(iv) La capacitación, la promoción del empleo y el fomento productivo;
(v) El turismo, el deporte y la recreación;
(vi) La urbanización y la vialidad urbana y rural;
(vii) La construcción de viviendas sociales e infraestructuras sanitarias;
(viii) El transporte y tránsito públicos;
(ix) La prevención de riesgos y la prestación de auxilio en situaciones de emergencia o
catástrofes;
(x) El desarrollo, implementación, evaluación, promoción, capacitación y apoyo de
acciones de prevención social y situacional, la celebración de convenios con otras entidades
públicas para la aplicación de planes de reinserción social y de asistencia a víctimas, así
como también la adopción de medidas en el ámbito de la seguridad pública a nivel
comunal, sin perjuicio de las funciones del Ministerio del Interior y Seguridad Pública y de
las Fuerzas de Orden y Seguridad;
(xi) La promoción de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, y
(xii) El desarrollo de actividades de interés común en el ámbito local.

312
La gran pregunta es ¿qué es lo que puede hacer la municipalidad respecto a estos
temas? En la actualidad está operando una reforma en la educación que implica que las
municipalidades podrán decidir si quieren conservar dentro de su administración los
establecimientos educacionales, o bien, traspasarlos a los servicios educacionales. La razón
es que la municipalización de los años 80’ generó una gran desigualdad, ya que no todas las
municipalidades tienen la capacidad.

Respecto de la salud, los hospitales siempre dependen del servicio de salud y actúan en
coordinación con la SEREMI de salud. Frente a esta circunstancia debe tenerse presente
que las municipalidades pueden tener relación con algunos hospitales, pero éstos no
dependen de las municipalidades. La coordinación que pueda existir entre el hospital y la
municipalidad, suele relacionarse con la salud primaria que permita poder enlazar a la
comunidad con el hospital.

En el caso de la asistencia social, esta suele ejercerse por las direcciones de desarrollo
comunitario o DIDECO y están asociadas a la entrega de ese tipo de orientación o
postulación, para que sea el Ministerio de desarrollo social quien realice la asignación de
recursos. Sólo la municipalidad rellena una ficha y la calificación la hace el sistema central.

En los años 80’, salud y educación estuvieron entregadas a las municipalidades y éstas, para
un ejercicio más eficiente, generaron corporaciones de derecho privado que estaban
lideradas por el alcalde y alcaldesa de turno. Esa estructura se acabó hace mucho tiempo,
pero subsisten en algunas municipalidades. Contraloría podría controlar la gestión de
recursos en ese espacio, pero no en general, lo que es problemático.

Otra cuestión que ha sido parte del debate público y que tiene que ver con la forma en que
uno entiende las facultades de la municipalidad, se relaciona con la forma en que se
ejerce la facultad de seguridad ciudadana. No son el reemplazo de las fuerzas de orden y
seguridad, Carabineros y PDI, sino que está pensando en la labor preventiva. Hubo una
municipalidad que intentó llamarle Policía a su seguridad ciudadana, pero eso generó
problemas porque podía generar confusión de funciones.

Tanto respecto de las funciones privativas y compartidas, la municipalidad tendrá una

forma de expresarse, los que son actos. Estos actos tienen las expresiones que hemos
señalado a propósito de otras materias, como los actos administrativos. Es muy común que
las municipalidades tengan hoy departamentos asociados solo a contratación administrativa,
porque se externalizan en muchas ocasiones funciones o se compran bienes o servicios para
la ejecución de sus funciones privativas o compartidas. Estos contratos estarán supeditados
a la Ley 19.886 u otro cuerpo normativo, por ejemplo, cuando se requieren recursos.

313
Es importante tener presente las contrataciones las limitaciones que van a existir para
efectos de contratación pública, que están pensadas siempre en que hay una ejecución de
los recursos aplicando los principios de eficiencia y de eficacia de la administración del
estado, que van de la mano con los escasos recursos para el cumplimiento de la finalidad
que tiene la municipalidad que es el interés común o general del espacio local.

4. Composición

La palabra corporación supone que se compone y funciona con más de un órgano. En el

caso particular de la municipalidad, existen dos órganos de los cuales hacernos cargo: el
alcalde y el concejo municipal.

4.1. El alcalde

El alcalde se elige por sufragio universal, voto popular y directo; y es un caro exclusivo.
En el art. 56 de la LOCM se establece que el alcalde será la autoridad máxima de la
municipalidad y, por ello, ejercerá la dirección administración superior de su
funcionamiento. Esto es relevante porque la Ley de Bases Generales de la Administración
del Estado establece que los jefes de servicio realizarán esta función. Por tanto, el alcalde
es el jefe del servicio.

Frente a esto, cabe preguntarse ¿cuáles son las funciones especificas del alcalde? Estas
están indicadas en el art. 63 de la LOCM y es importante conocerlas para saber si los actos
administrativos que emanan del mismo cumplen con el criterio de la competencia:

(i) Representar judicial y extrajudicialmente a la municipalidad.

(ii) Proponer al concejo la organización interna de la municipalidad . La LOCM

establece una serie de órganos que obligatoriamente deben existir, pero el resto de los
órganos los establece la misma municipalidad, según sus necesidades particulares. Por
ejemplo, en una comuna costera será conveniente tener una oficina de turismo y en Santa
Rosa, con un problema medioambiental, será conveniente una oficina de medioambiente. El
alcalde propone y el concejo aprueba, pero éste no puede modificar la propuesta del alcalde
por sí solos.

(iii) Nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia de acuerdo con las normas
estatutarias que los rijan. Existe un estatuto administrativo de funcionarios municipales que,
en muchos aspectos, replica el estatuto administrativo de los funcionarios públicos.

(iv) Velar por la observancia del principio de la probidad administrativa dentro del
municipio y aplicar medidas disciplinarias al personal de su dependencia, en conformidad

314
con las normas estatutarias que lo rijan. Este principio es cada vez más aplicado, tanto por
exigencia ciudadana como porque existe órganos que controlan y general responsabilidad a
partir de no ejercerse esas funciones. Por ejemplo, el caso de municipalidad de San Ramón,
donde se cuestiona al alcalde por no observar este principio.

(v) Administrar los recursos financieros de la municipalidad, de acuerdo con las normas
sobre administración financiera del Estado. Existe una ley que regula la actividad financiera
del estado y para efectos de ejercerse cualquier gasto, éste debe estar contemplado en el
presupuesto municipal. El problema se genera cuando se generan gastos de otra glosa
presupuestaria. Por ejemplo, cuando la municipalidad de Maipú gasto presupuesto
educacional para comprar peluches; en la municipalidad de Coquimbo, subieron en el
triple los gastos.

(vi) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público de la comuna que
correspondan en conformidad a esta ley. El alcalde puede adquirir y enajenar bienes
muebles de la comunidad.

(vii) Otorgar, renovar y poner término a permisos municipales . Los permisos

municipales son actos administrativos que pueden ser revocados por la sola voluntad de la
administración.

(viii) Convocar y presidir, con derecho a voto, el concejo; como asimismo, convocar y
presidir el consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil el consejo comunal de
seguridad pública. El alcalde dirige el concejo municipal. El concejo no puede auto-
convocarse. También preside el concejo comunal de la sociedad civil, los COSOF, que son
grupos intermedios que tienen por objeto enlazar los intereses de la comunidad con los de
la administración del estado. En el caso de los consejos de seguridad pública, no todas las
municipalidades lo tienen.

25/06/2021 B1
Clase 25 de junio bloque 1
Nosotros hemos visto la administración del estado, y resulta que dentro de la
administración del estado (y lo hemos dicho varias veces) las instituciones que son
organizadas como derecho público, que eran instituciones centralizadas que son los
ministerios, los servicios centralizados y las instituciones que se llaman descentralizadas
con esto que hemos hablado de descentralización ficticia, etc., que son aquellas que tienen
personalidad jurídica y que está constituido por las que se denominan por instituciones y
empresas. Ahora esta distinción entre instituciones y empresas es una distinción artificial,
porque ¿Qué significa que una institución sea una empresa? Y ¿Por qué esta distinción de

315
empresas que hace la ley? que dice que, las empresas se regulan por el derecho privado o
con más incidencia del derecho privado o por su estatuto y las instituciones.
Si nosotros tomamos una empresa, por ejemplo, supongamos que inventamos una empresa
de correos y le ponemos empresa, el hecho que le pongamos empresa significa que ¿es
distinta que si le ponemos servicio de correos? Uno podría decir que la palabra empresa
lleva consigo la producción de servicio para ser vendido en el mercado, ósea hay unas
personas que dicen, bueno empresa tiene una connotación económica, es decir, que está
orientada a la producción de bienes y servicios destinados y vendidos en el mercado, pero
resulta que también hay empresas que no perciben fin de lucro, sino que una maximización
de ese resultados con criterios de economicidad de los medios para obtener fines, otros
autores dicen que la empresa tiene que ser de obtención de lucro y los riesgos pero resulta
que en nuestra institucionalidad.
Y aquí aprovechándonos de aquello tan criticado de la subsidiariedad del estado, si el
estado tiene empresa precisamente por el tan criticado principio de subsidiariedad del
estado, las tiene no para conseguir lucro, ósea no tiene mucho sentido esto salvo el caso del
cobre que es completamente aparte. Pero entonces ¿para qué tiene empresas el Estado?
¿Por qué el estado tiene la empresa nacional del petróleo, o la empresa portuaria, será para
obtener un lucro de verdad? Resulta evidente que la empresa nacional de petróleo, el estado
es dueño, pero no para obtener lucro, sino para proveer combustible a la población, ósea la
finalidad no es el lucro, de hecho, no lucra, sino que pierde plata. Entonces ¿para qué tiene
una fábrica de maestranza del ejército, o la empresa aeronáutica de chile? ¿para ganar
dinero? No, es para tener la capacidad el estado de poder fabricar aviones o armas, etc. En
otras palabras, cuando el estado de chile crea estas empresas no lo hace por el lucro.
Entonces todas estas empresas, tienen del punto de vista funcional, el carácter de servicio
público, incluso yo en unos artículos que he publicado y que ustedes tienen para lectura, yo
he dicho que hay instituciones que la organiza como empresa o como servicios y son
iguales, por ejemplo, dentro de la fuerza armada hay una que se llama ASMAR que fabrica
barcos y otra que fabrica aviones, y son iguales, lo que pasa es que uno es barco y otro
aviones pero tienen la misma estructura, pero uno se llama empresa y otro servicio. O sea
en el fondo, este concepto no es uno teórico sino que en realidad, a mi juicio todas las
empresas privadas constituidas por el estado con carácter de persona jurídica de derecho
público son además servicios públicos, en el sentido funcional y en el sentido material.
Dicho lo anterior, salimos de la administración del estado, pero ¿Qué ocurre fuera de la
administración del estado? Ocurre que fuera de la administración del estado -que es lo que
hemos estado estudiando- hay una serie de instituciones que son del estado pero que no
forman parte de la administración del estado, esto ya lo hemos estudiado y hemos dicho que
puede haber imperio público fuera de la administración, también de la concesión, de
profesionales de algunas instituciones, pero ahora estamos hablando no de instituciones en
que el estado no participa sino que hay instituciones en que el estado participa pero que no

316
están dentro de la administración del estado. No están dentro de este organigrama de la
administración, y ¿Qué es lo que ocurre? Lo que ocurre es que una vez más la
administración del estado está integrada por persona jurídica de derecho público con o sin
personalidad jurídica pero fuera de la administración del estado.
El estado también tiene instituciones que son absolutamente de derecho privado, el estado
puede ser dueño de una sociedad anónima, puede ser dueño también de una sociedad de
responsabilidad limitada, que son personas jurídicas de derecho privado, también puede ser
dueño -dueño entre comillas- de una corporación de derecho privado y estas instituciones
de derecho privado se regulan básicamente por el derecho privado.
Entonces qué pasa fuera de la administración del estado, ustedes saben que las personas
jurídicas de derecho privado pueden ser grosso modo en 2 grupos, con fin de lucro y sin fin
de lucro, y las personas jurídicas con fin de lucro básicamente son las sociedades anónimas
y las sociedades de responsabilidad limitada, esa es la forma en que se organizan las
instituciones con fin de lucro. Y las personas jurídicas sin fin de lucro son las corporaciones
y fundaciones, por supuesto que las corporaciones son la gran mayoría, corporación sin fin
de lucro que se organiza por ejemplo, en corporación de medio ambiente según un grupo de
personas que se asocian, sacan una personalidad jurídica y esa persona jurídica para la
corporación es una institución de derecho privado sin fin de lucro, por ejemplo ustedes se
organizan hacen una sociedad entre la familia para explotar una empresa y le ponen
sociedad tanto, panificadora para hacer pan tanto y limitada o si quieren hacerla más grande
o distinto, como una sociedad anónima.
Entonces eso de sociedades anónimas y esas corporaciones, a veces ocurre que el estado es
dueño de esas instituciones, y ocurre que el estado puede ser el dueño de las acciones de
una sociedad anónima, puede ocurrir también que el estado, en una responsabilidad
limitada tenga una asociación de responsabilidad limitada con otra institución del estado, y
creen una sociedad de responsabilidad limitada en que los dueños son instituciones del
estado.
Ahora también del mismo modo, el estado puede participar en una corporación sin fin de
lucro, puede haber una corporación sin fin de lucro de derecho privado pero que el
directorio de la corporación, supongamos que se hacen los estatutos y dice la corporación
de ayuda al egresado de derecho sin fin de lucro, y dice que esta institución tendrá un
consejo compuesto por 5 miembros, 2 elegidos por las instituciones de ayuda de la
comunidad, ósea privados/particulares y 3 designados por el Presidente o 3 designados por
la municipalidad, automáticamente esa corporación de derecho privado por su estatuto, la
mayoría es de representantes del estado, es decir, el estado es el que tiene la participación
mayoritaria en esta corporación de derecho privado.
Entonces ¿Qué es lo que tenemos? Tenemos que fuera de la administración del estado hay
instituciones de derecho privado con o sin fin de lucro en que el estado participa, puede

317
ocurrir imagínense que, un millonario dueño de una sociedad anónima que fabrica cervezas,
el 60% de las acciones de la sociedad anónima fabricadora de cervezas fallece sin heredero
y sin primos ni parientes hasta el sexto grado, y hereda el estado. Este se encuentra que es
dueño del 60% de las acciones de esta sociedad anónima, ahí como es el 60% que es
mayoritario, el estado controla esta sociedad anónima con fin de lucro, pero ¿Qué pasa?
Ocurre que cuando nosotros pensamos en una nueva constitución, nosotros pensamos en la
forma de entrar el estado en estas instituciones, nosotros siempre estamos pensando en el
organigrama que hemos descrito anteriormente, ósea la administración del estado a través
de instituciones de derecho público, pero qué pasa fuera de la administración del estado,
¿puede el estado ser dueño de sociedades anónimas, y cómo se regula esto?
Ese tema que yo he tratado en 2 artículos -ya muy antiguos pero que esta toda la estructura-
que uno se llama “Cambios en la estructura de la administración del estado” y otro que se
llama “Algunos aspectos de la actividad empresarial del estado”. El primero de estos
artículos es en que yo escribo esto que estoy señalándole a ustedes, cómo en el gobierno
militar en la práctica no se achico el estado, que era la intención originaria que se tuvo del
estado subsidiario, en realidad el estado no se achico, incluso el estado creció.
Lo que pasa es que muchas actividades que el estado hacia a través de instituciones
centrales fueron desplazándose hacia abajo y cambiando como de estructura jurídica, fíjese
por ejemplo, que en instituciones como de correo que era una institución del ministerio de
interior centralizada, se transforma en descentralizada y después se transforma en empresa,
después se puede transformar en sociedad a nomina, entonces va cambiando la estructura
pero sigue estando en manos del estado, el metro por ejemplo, ¿de quién es el metro? El
metro no está en el organigrama de la administración del estado porque no es una
institución de derecho público, es y a lo mejor me equivoco porque no recuerdo bien, si es
sociedad limitada o sociedad anónima, pero es una institución organizada como derecho
privado pero que es del estado y así ha ocurrido con muchas instituciones.
El caso por ejemplo de la ENAP, es una empresa del estado pero se desprendió, y lo único
importante que tiene es que es una refinería y que lo transformó en responsabilidad limitada
y luego en una sociedad anónima pero eran del estado, porque el 99% de las acciones son
de la ENAP porque la ENAP es dueña del 99% de las acciones de la ENAP refinerías y el
otro 1% es de la CORFO, o sea el estado sigue siendo dueño pero ya no como persona
jurídica de derecho público, sino que de derecho privado. Entonces hay un inmenso sector
fuera de la administración del estado en que el estado participa, que es un sector de derecho
privado, entonces ese sector que no está en el organigrama de la administración del estado,
alguien lo definió alguna vez como la administración invisible del estado, yo le di el
carácter en mi artículo como administración paraestatal (un nombre cualquiera que se me
ocurrió) que integran estas instituciones en que el estado participa pero no de derecho
público.

318
Entonces ¿Cuál es el propósito de que el estado tenga estas instituciones, no de la
administración del estado, sino que de derecho privado? Yo no comparto la idea, a mí no
me parece adecuado pero eso es una opinión personal muy mía porque muchos sostienen
que es mejor que sea así, porque entonces tienen más libertad de movimiento, de acción,
menos control de parte por ejemplo, de la Contraloría, menos control financiero, ósea más
capacidad de actuación, yo no estoy tan de acuerdo con eso porque menos control es más
corrupción, yo creo que con el control uno tiene que abogar pero tiene que ser eficiente por
lo tanto a mi ese argumento no me parece bien.
También dice, bueno porque tiene formas de actuación que son más flexibles, libertad más
en la contratación, tampoco estoy de acuerdo porque yo pienso en que, por supuesto las
normas en materia de derecho público tienen que ser flexibles también, ósea no veo tan
buenos argumentos para que el estado actúe a través de instituciones que no formen parte
de la administración del estado, porque siguen siendo del estado. Pero bueno es una
cuestión sujeto a debate, pero sin embargo suceden situaciones tan absurdas como el caso
por ejemplo de CODELCO, esta es una empresa del estado pero como en la normativa que
rige a las empresas del estado incluso aquellas de derecho público que dicen que se aplican
normas de derecho privado, etc., en el caso de CODELCO que está organizada como
empresa, la tienden a organizarla como si fuera -y eso que es de derecho público- una
sociedad anónima, entonces como todo el dueño de CODELCO es el estado.
Yo escribí un artículo en relación con la actividad empresarial del estado, actividad
empresarial de derecho público o derecho privado, que el estado tenía que transmitir su
decisión a estas instituciones a través de actos administrativos, entonces supónganse
ustedes, que en el caso de una empresa del estado como CODELCO, que tiene un directorio
todo designado por el gobierno, y en el este caso tiene que transmitirse una orden del
presidente supongamos, a mi juicio se debe hacer a través de un acto administrativo, pero
en la práctica lo que hicieron -que fue una locura-, se reúnen como si fueran accionista de
una empresa privada y toman las decisiones como accionistas de una empresa privada en
circunstancias que es estado, y es una cosa absurda porque en teoría el accionista, el
directorio representa al accionista que es el dueño de la empresa, pero el directorio de una
empresa del estado representa a todo el estado, pero ¿a través de qué? Porque quien dirige
el estado es el Presidente de la República que además lo nombra. Por lo tanto, es una
cuestión de aplicar el derecho privado a instituciones públicas a veces resulta
completamente descabellado, que es mi opinión respecto de algunos funcionamientos de
algunas empresas del estado.
Pero este sector que yo digo que esta fuera de la administración del estado y que son
personas jurídicas de derecho privado, no es el caso de CODELCO que son personas
jurídicas de derecho público, este sector puede ser infinito porque puede estar constituido,
por el estado que puede heredar acciones, también puede eventualmente hacerse dueño de
participación en una forma muy indirecta. Por ejemplo, hay una cuestión que son los

319
aportes reembolsables, cuando se trata por ejemplo de poner luz eléctrica a una población,
el estado puede tener que financiar el poner la postación, pero en el fondo la postación
eléctrica le corresponde a la compañía de electricidad, entonces en la práctica cuando el
estado o la municipalidad (que es generalmente) aporta para construir la postación, recibe
de parte de la empresa eléctrica un paquete de acciones, que después por supuesto la
municipalidad las vende, pero ese paquete de acciones hay un momento que es de la
municipalidad y que es actividad privada pero que el estado también participa a través de
las acciones que también le tocaron cuando tuvo que poner dinero para hacer la postación.
O sea, hay muchas posibilidades y formulas en que el estado puede estar participando en
actividad privada del estado, puede participar en actividad privada teóricamente para
ayudar a que la actividad funcione o como una forma de préstamo, o una forma de
colaboración o de gestión, hay países en que hay una serie de cosas que se han hecho que
son muy importantes, por ejemplo, en Barcelona tomaron un sector de extensión hacia el
lado de la playa, etc., ósea que esto puede ser infinito.
Pero nosotros hemos señalado que para poder identificar este sector, nosotros hemos hecho
una distinción muy importante, no nosotros sino que a través de la ley en general, que hay
participación del estado o sus instituciones en que participa en forma mayoritaria o
igualitaria, y esa palabra hay que retener, y esto significa que el estado puede participar en
la forma que yo ya dije, ósea heredando acciones que son minoritarias, aporte de capital,
ósea mil cosas, pero en algunas instituciones resulta que el estado participa en forma
mayoritaria o igualitaria. Al decir que participa en forma mayoritaria o igualitaria significa
que el estado en la práctica es el que controla la institución, entonces esas instituciones en
que el estado o sus instituciones participan en forma mayoritaria o igualitaria son las que
configuran este sector que estamos llamando paraestatal, no aquellas en que el estado actúa
minoritariamente y que puede ser por una serie de razones, puede heredar, por ayuda, por
fomento o por todo por lo que hemos ya dicho. Pero cuando el estado participa en forma
igualitaria o mayoritaria ya estamos dentro de un sector paraestatal que tiene una
característica especial.
Y ¿Por qué entonces ponemos esa característica? Porque ocurre que en estos organismos,
en que el estado participa de manera igualitaria o mayoritaria, hay una serie de normas que
permiten controlar a estas instituciones y que se le aplican estas situaciones, es probable
que la más importante, es una norma de la ley orgánica de la Contraloría antiguo artículo
16, el cual señala “los servicios e instituciones fiscales, semi fiscales, autónomos, empresas
del estado y todos los servicios públicos por ley -ósea todos los organismos de la
administración del estado- quedarán sometidos a la fiscalización de la Contraloría
General de la República, sin perjuicio del control que ejerce la Superintendencia de
Bancos sobre el Banco Central y el Banco del Estado de Chile, del que cumple la
Superintendencia de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio
sobre el Instituto de Seguros del Estado y la Caja Reaseguradora de Chile”.

320
O sea todas las instituciones de la administración del estado quedan sometidas al control de
la Contraloría, todo el organigrama de la administración del estado a la Contraloría, pero
miren lo que dice el inciso siguiente “También quedarán sujetas a la fiscalización de la
Contraloría General las empresas, sociedades o entidades públicas o privadas en que el
Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan
aportes de capital mayoritario o en igual proporción, o, en las mismas condiciones,
representación o participación, para los efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de
estas empresas, sociedades o entidades” o sea esta ley dice que en las instituciones en que
el estado o sus instituciones centrales o descentralizadas tenga participación mayoritaria o
igualitaria la Contraloría también la controla, un control distinto porque es para cautelar el
cumplimiento los fines de esas instituciones.
Entonces ahí tenemos una norma que establece esta distinción, instituciones en que el
estado tiene participación mayoritaria o igualitaria, ahí la Contraloría se mete, no, por
ejemplo, si la ENAP organizó su refinería de petróleo a través de la refinería de sociedad
anónima, y esa sociedad anónima es en un 99% de la ENAP está dentro de eso, por lo tanto,
la Contraloría se mete, y vaya que se mete en la refinería de petróleo. Aquí tienen entonces
un ejemplo de una institución de derecho privado pero que el estado participa
mayoritariamente, y ese es un ejemplo de una norma.
Pero junto con esa norma hay muchas otras, porque a ello le digo de la Contraloría, pero
hay normas vinculadas con la reforma administrativa, eso ya pasó por supuesto, que era la
CONARA que era una institución de la época militar, esta circulares del ministerio de
hacienda en la ley de presupuesto, y por ejemplo un ejemplo que a mí me gusta porque yo
fui quien redacto la norma del consejo de defensa del estado, la ley orgánica del consejo de
defensa del estado dice en varias disposiciones, establece obligaciones para estas entidades
y además establece posibilidades que el consejo de defensa del estado represente a estas
entidades ante estos tribunales cuando no están en condiciones de defenderse y la frase que
se puso -que la redacte yo- “ las entidades privadas en que el estado sus instituciones
tenga aporte o participación igualitaria o mayoritaria”, entonces como hay o yo detecté en
alguna oportunidad como 20 normas legales que hacían referencia a instituciones del estado
de derecho privado, en que el estado y sus instituciones participan mayoritaria o
igualitariamente, por eso se crea este sector que yo denomino paraestatal.
Ahora este sector paraestatal, está integrado por ¿Qué tipo de instituciones? Está integrado
por instituciones con fin de lucro, en que el estado es mayoritario como puede ser, por
ejemplo, una sociedad anónima o como una sociedad de responsabilidad limitada, pero
también instituciones sin fin de lucro pero que es mayoritaria la participación del estado o
sus instituciones, por ejemplo, corporación. Fíjese que en el caso de las corporaciones, en el
gobierno militar una cuestión que en su oportunidad yo lo critique en un artículo muy
importante sobre el traslado de la educación, en que yo sostenía que la educación tenía que
ser trasladada a la administración central a la región, hoy día sostengo lo mismo, pero se

321
trasladó la educación pública del estado a la municipalidades, pero si hoy uno se pregunta
¿Quién está a cargo de la educación?
Por ejemplo, estamos acá en Valparaíso y ¿quién está a cargo del liceo de niñas que está en
av. Brasil? La municipalidad de Valparaíso, ¿y cómo esto lo hace a través de un
departamento municipal que es el que maneja los liceos? Y no, a través de una cosa que se
llama corporación de desarrollo social de Valparaíso, y esto es una institución de derecho
privado en que la municipalidad tiene mayoría, tiene también personas que no son
vinculadas al estado, creo pero no estoy seguro, que tenía un representante de la católica
por ejemplo, no sé en este momento como está, pero hay personas que no están vinculadas
con el estado pero la mayoría depende de la municipalidad, son consejeros puestos por la
universidad.
Entonces ese solo hecho de que la mayoría de la corporación de desarrollo social este
integrada mayoritariamente por representantes de la universidad, significa que cae dentro
de esta clasificación de instituciones con o sin fin de lucro, en que el estado o sus
instituciones en este caso la municipalidad, tiene participación igualitaria o mayoritaria, ya
sea por aporte de capital -en caso de la sociedades anónimas- o participación en su
organización, entonces ese sector paraestatal del consejo de desarrollo estatal, ese fue el
invento que hicieron, lo pusieron a cargo de una corporación de derecho privado que
finalmente es dirigida por la municipalidad, por lo tanto integran ese sector paraestatal.
Entonces si uno lo mira desde afuera, dice qué paso con la educación pública en Chile,
bueno pues antes era ministerio de educación e institución central.
Por supuesto que esto no es una forma adecuada de funcionamiento, es una institución
central del estado de Santiago toda la educación pública de chile, ustedes la sacan y ¿ahora
donde esta? esta fuera de la administración a través de instituciones privadas pero de
instituciones privadas integradas mayoritariamente por representantes de la municipalidad,
en algunos casos, no es en todos siempre, pero si en Valparaíso, lo cual evidentemente no
es el más adecuado, porque uno fácilmente le podría hacer la crítica de como está
organizada la educación pública en chile desde ese punto de vista, mala organización. Si
ustedes me preguntan que hubiera hecho, yo hubiera hecho es que la educación tendría que
haber estado a cargo de la región y precisamente es una de las competencias que ahora se
ha descubierto que los gobernadores tienen tan pocas competencias en la práctica, que
todavía se está tramitando la ley.
Bueno ¿y qué cosa les transferiría a los gobernadores? A los gobernadores no, sino que a la
región, yo pondría la educación pública, sin perjuicio que hay ciertas directrices y todo que
tienen que ser dadas a nivel central por el ministerio de educación, pero la administración
propiamente tal yo la entrego a la región y no a la municipalidad, claro porque cuando uno
piensa en municipalidad como Valparaíso que es una ciudad grande, pero así son muy
pocas porque las demás ciudades son muy chicas por lo que no están en condiciones de
administrar bien la educación. Pero a través de una institución de derecho público, ahora

322
quién dice que a lo mejor habría que darle personalidad jurídica a una que se yo servicio de
educación general, bueno puede ser, descentralizada con personalidad jurídica dentro de la
región, no creo que sea necesario, pero igual de derecho público, de eso no tengo ninguna
duda, no este sistema inventado de corporaciones de derecho privado en que el estado
participa mayoritariamente.
Esa es la configuración del sistema, lo importante es que fuera de la administración del
estado hay instituciones en que el estado o sus instituciones tiene participación mayoritaria
o igualitaria y esas configuran un sector especial que se le aplican una serie de normas de
derecho público, a pesar de que el derecho privado, pero se le aplican normas de derecho
público, siendo la más importante el control de la Contraloría o la representación del
consejo de defensa del estado. Y esas instituciones configuran este sector, por supuesto que
hay otras en que el estado participa minoritariamente, pero esas ya están fuera de este
sector, entonces este es el esquema.
Quiero saber si hay alguna pregunta, algún comentario o algo que decir, le pregunta a una
compañera si entendió claramente todo lo que explicó.
Compañera: de momento sí, pero puede que después me empiecen a surgir más dudas, por
ejemplo, estuve buscando lo que usted dijo sobre el metro de Valparaíso y claro, lo que
encontré era que se regula también por el EFE y que el metro en sí está administrado por la
sociedad Tren Limache-Puerto de Chile, y dice que es una filial de la empresa de
ferrocarriles del estado.
Profesor: a ver cuándo yo dije sobre el metro estaba pensando en el metro de Santiago, pero
está bien, dígame que es lo que descubrió porque hay una empresa del estado que se llama
“Empresa de ferrocarriles del estado” y esa es una empresa de derecho público, que por
supuesto en relación con lo primero que dije del conceto de empresa, imagínese nadie me
dice que tiene por objeto ganar dinero, jamás ha ganado dinero la empresa de ferrocarriles,
el objeto es precisamente que el transporte público sea una función de servicio público.
Ahora la empresa de ferrocarriles, de hecho, en el ministerio de transporte esta empresa de
ferrocarriles, empresa portuaria, empresa de correo, estas tres son que tienen transportes. La
empresa portuaria que tiene como 17 creo que son, la empresa de ferrocarriles y empresa de
correo, yo ya dije que correos originalmente había sido un servicio de administración
central, un servicio con personalidad jurídica y después empresa, da lo mismo, es un
servicio público. Pero la empresa de ferrocarriles usted me dice que el Merval ¿Qué es?
Compañera: que es, ósea lo administra la sociedad administradora del tren Limache-puerto
de chile y que es una filial de la empresa de los ferrocarriles del estado.
Profesor: fíjese que yo lo había pensado en el ejemplo del metro de Santiago que creo que
es una sociedad no se si de responsabilidad limitada o anónima, pero está el caso que
hemos estado hablando que es del estado. Pero quedémonos con el metro de Valparaíso,

323
que es un buen ejemplo, el metro de Valparaíso nos dice que es una filial de la empresa de
ferrocarriles del estado, pero ¿qué significara la palabra filial de la empresa de ferrocarriles
del estado?
Supongamos que ninguno sabe realmente que es el metro de Valparaíso, pero claramente lo
que pasa con esa palabra filial, es que es una sociedad anónima o de responsabilidad
limitada, a eso le llaman filial, ósea que es de ferrocarriles pero está organizada como
sociedad, ósea como una sociedad con fin de lucro, puede ser sociedad anónima que todas
las acciones son de ferrocarriles o puede ser una sociedad de responsabilidad limitada, si
fuera una sociedad anónima lo más probable es que sea en un 90% de las acciones de los
ferrocarriles y a lo mejor un 10% de la CORPFO, pero son todas del estado. Pero al decir
filial está implícito que es una institución de derecho privado y por supuesto con fin de
lucro, no va a ser una corporación, sino que va a ser una sociedad filial de ferrocarriles del
estado.
Ahí tienen un muy buen ejemplo, el metro de Valparaíso de lo que estamos hablando,
porque como es del estado más del 50%, está sujeto a control de la Contraloría, etc.
Entonces desde el punto de vista teórico uno podría decir, ¿Cómo lo organizamos? ¿lo
organizamos como sociedad anónima, como sociedad de responsabilidad limitada?
Perfectamente podríamos organizarlo como una empresa del estado con persona jurídica
con derecho público, igual que ferrocarriles o podría estar metida dentro de ferrocarriles
que es una empresa del estado. Nunca lo va a encontrar dentro del organigrama de la
administración del estado, pero es estado, es esta administración paraestatal.
Ahora el truco porque los tiempos irán cambiando, es que muchas de estas instituciones del
estado pasaron por distintos periodos, primero eran instituciones centrales, después pasan a
ser descentralizadas, después pasan a ser empresas, después se venden, bueno ahora por
supuesto que eso no va a ocurrir posiblemente, pero piensen ahora ustedes que pasa con el
agua, el agua potable que estamos tomando nosotros en Valparaíso-Viña, primero era un
departamento, una dirección del ministerio de obras públicas, es decir, una administración
central, después la transforman en una organización centralizada, después la transforman en
una empresa del estado (persona jurídica de derecho publico), después la transforman en
una sociedad anónima del estado y después venden las acciones y queda privada -ahora es
una concesión-.
Bueno entonces eso es un punto muy importante porque fue como las intenciones algunas
veces que se tuvo de ir privatizando llamemos esto, pero como esto no fue generalizado, el
estado quedó simplemente con un montón de estas instituciones -como el metro-
organizadas como sociedad pero que son del estado.
Fíjese que en algunas oportunidades -no es el caso ahora que estamos en pandemia- pero
algunos pocos años atrás en el curso una de las notas era por trabajo, uno daba un montón
de trabajo a los alumnos que hacían una investigación, este es un tema de trabajo de

324
memoria “Instituciones del estado que tienen participación mayoritaria o igualitaria”,
incluso más, uno podría hacer un tema más acotado en materia de transporte, o más acotado
todavía, es decir, el metro de Valparaíso: estructura jurídica, ¿qué es lo que es
jurídicamente, es del estado o no, es privado o no privado? ¿qué organización tiene,
derecho público o derecho privado? Piensen en derecho administrativo cuando utilicen el
metro.
Yo les recuerdo que para hoy día tenían que haber visto los fallos 3918-2012 (Punta
Piqueros) y el fallo 3036-2009 (Fabián Huepe). Para el próximo viernes ustedes van a tener
que ver los siguientes 3 fallos; 1) 25123-2015, 2) 3901-2015 estos dos fallos son respecto a
ISAPRE, pero solo me interesa de allí la prevención mía en el 3901 y en el 25123 el voto
mío, eso es lo que me interesa, y el otro fallo es el 2986-2009 sobre la teoría del órgano,
esos los vamos a despachar los primeros 10 minutos de la próxima clase.
Y ahora vamos a ver el fallo que tenían para hoy día de Fabián Huepe y punta piqueros,
quiero hacerle una pregunta, primero vamos al fallo de punta piqueros.
¿Hay alguno de ustedes que está al tanto de que es esto de punta piqueros?
Compañera: yo profesor, estoy al tanto porque se podría decir que ha salido en el diario y
aparte lo hemos hablado también acá en clases.
Profesor: ya y ¿Qué ha visto en el diario ahora ultimo?
Compañera: la última vez si mal no recuerdo, fue que estaban pidiendo que se demoliera el
hotel.
Profesor: para mi sorpresa, el lunes hace 4 días atrás, miren lo que salió en el diario
*muestra el diario* una página entera, una inserción pagada en el Mercurio de Santiago,
pero imagínese que gigantesca la inserción. Y arriba dice “hotel punta piqueros, la verdad y
la marea de ataques, mentiras, errores e imágenes maliciosas y falsos intereses con que se
ha tratado de ocultar a la ciudadanía que es un proyecto viable”, firmado abajo por la
inmobiliaria punta piqueros sociedad anónima.
Es curioso porque nosotros vamos a ver este fallo, pero resulta que ayer salió una carta al
mercurio que le contestan a esto del abogado de los que atacan a punta piqueros, que es la
corporación esta de defendamos la ciudad sino me equivoco, una carta tremenda de fuerte y
en el diario de hoy día le contesta uno de los socios de punta piqueros, o sea en otras
palabras, este tema es un tema que esta como álgido. Si bien es efectivo que punta piqueros
ha sido objeto de varios fallos en la corte suprema, en el tribunal ambiental, etc. y que es
una polémica interesante, a los que le interesa la ciudad, es un tema interesante para seguir.
Si estuviéramos nosotros tomando derecho en USA sería una materia para estudiar todo el
tema jurídico, todo el proceso, etc. Pero nuestro tema es en relación con este fallo de punta
piqueros que fue el primero del 02 de mayo del 2013, este fallo en una oportunidad se dijo,

325
en la parte resolutiva dijo “se deja sin efecto el permiso de edificación, mientras no se
cumpla con la evaluación ambiental” esto ha sido lo que ha dado a mayor polémica porque
en la inserción pagada dice 2 veces que cuando dijeron que mientras no se cumpla, no
significa que lo hayan anulado sino que lo haya dejado sin efecto mientras no se hiciera la
evaluación ambiental, es un tema muy polémico que dio lugar a la forma en que está
redactado esa parte del fallo.
Pero aparte de todo lo interesante que es la polémica desde el punto de vista jurídico, las
partes involucradas, etc., yo participe en dos fallos, en este y creo que, en otro de otra
materia, pero ha habido 4 veces que han llegado a la suprema. Pero este fue el primero que
suspende en realidad la obra mientras no se evalúa, eventualmente que dio lugar a todo lo
que vino después, pero yo no quiero entrar en los detalles, a pesar de que insisto que es
interesante desde el punto de vista ciudadano pero ¿Cuál es el tema jurídico, el meollo? yo
quiero insistirles a ustedes el punto que siempre les he dicho, mire para ser buen abogado lo
más importante es distinguir lo accesorio de lo principal, eso es lo que le permite al
abogado hacer muchas cosas a la vez, no quedarse en los detalles. Entonces si este fallo que
es interesante, que por supuesto si uno tiene interés lo tiene que leer completo, pero yo
quiero buscar por qué el profesor metió este fallo acá, y en realidad si uno encuentra porque
lo metió aquí ya es mucho más corto lo que tiene que estudiar.
Alguien me puede decir ¿cuál es el meollo jurídico de este fallo? Lo que nos interesa a
nosotros en el ramo que estamos pasando.
Compañera: yo podría decirlo, por lo que entendí yo, lo principal es el hecho de que
terceras personas podían entablar recursos, incluso cuando ya había pasado mucho tiempo
de la notificación, por un tema de la publicidad que eso fue algo que no se cumplió.
Profesor: excelente, ese es el tema.
El tema es precisamente, es cómo tiene que notificarse/publicarse, que es un tema
importantísimo desde el punto de vista de la participación ciudadana. Fíjese ustedes han
escuchado, porque me imagino que están al tanto del debate constitucional, etc. Hoy día se
habla de participación, o sea el tema de participación ciudadana es muy importante, pero
una cosa es decir participación ciudadana y otra cosa es entrar en detalle, y bueno cómo
hacemos la participación ciudadana, ya le he contado que yo como hace 40 años escribe un
artículo sobre las audiencias públicas por ejemplo, yo también he participado en relación
con el tema de la notificación, si usted quiere participación ciudadana lo primero que debe
hacer cuando hace cosas que le interesan a la ciudadanía es notificarlas para que puedan
recurrir.
Bueno y ¿Qué cosas se notifican? ¿y cómo se notifica? ¿se publican o no se publican? Yo
ya les he dicho a ustedes que hay países en que uno va por la calle, están construyendo y
fuera hay un tremendo letrero que dice notificación al público que el permiso aquí se va a
construir que se yo tal cosa, y eso ¿por qué? Para que la gente pueda recurrir en el caso de

326
que este en desacuerdo los grupos de defensas de intereses públicos, o que también
recuerdo que iba caminando por la calle San francisco y siempre me detengo a ver los
papeles públicos -yo soy de los que leo por formación profesional-.
Una plaza en Francia, en todas las plazas de Francia hay una tremenda cosita que notifica
que se puede hacer y que no se puede hacer dentro de la plaza y todo eso es potestad
reglamentaria, es lo más divertido que hay, como por ejemplo, en los buses en Francia, hay
un cartelito que decía “la ventana de este bus se puede abrir o cerrar a voluntad pero si un
pasajero quiere tenerla abierta y otro pasajero la quiere mantener cerrada, de acuerdo al
decreto tanto número tanto del año 1915, la ventana tiene que ser cerrada.” Pero uno
camina por una calle y dice “se cita audiencia pública porque se va a construir un piso
suplementario en esto” eso es participación ciudadana, pero aquí el tema es que ¿Qué había
pasado aquí?
Compañera: ¿los hechos como tal profesor?
Profesor: no, pero respecto al punto precisamente que nos interesa.
Compañera: no me acuerdo exactamente, pero creo que le habían negado la posibilidad de
reclamar por el hecho de estar extemporáneo si mal no recuerdo.
Profesor: Lo que pasa aquí, es que aquí no se había notificado la comunidad todavía,
entonces aquí lo que se dice es que aplicando la ley de procedimiento administrativo -que
nosotros ya estudiamos los plazos- aquí lo que se dice es que era exigible que la autoridad
notificara el permiso de notificación, a través del mecanismo que el ordenamiento jurídico
reserva para los actos administrativos más relevante, esto es la publicación en el diario
oficial, ese es el punto.
O sea aquí el punto es que el art.48 de la ley 19.300 dice “la obligación de publicar en el
diario oficial los actos administrativos que contengan de general aplicación o que miren el
interés general” ese es el punto, ósea dice “se están en efecto de permiso de edificación un
proyecto hotelero de características de magnitudes ya reseñadas, zona innegable de
atributos naturales y paisajísticos en Concón, uno de los mayores patrimonios de la ciudad,
que ha sido objeto de protección de la ley Lorca, etc. ,etc. y regulada la construcción en el
borde costero, desde la comunidad el proyecto hotelero tendría que haber sido publicado en
el diario oficial”, entonces nosotros nos vamos a la ley de procedimiento administrativo en
obligación de publicar “deberán publicarse en el diario oficial; a. Los que contengan
normas de general aplicación o que miren al interés general” entonces la construcción de un
hotel en el borde costero se entiende en este fallo que era una construcción porque afectaba
en el borde costero, porque estaba incluso regulada las construcciones en el borde costero
en la ley Lorca, que este era un tema de interés general y por lo tanto debía publicarse en el
diario oficial, y como el permiso de edificación no se notificó a través del diario oficial,
entonces se dejó sin efecto, ósea se acogió el recurso de casación.

327
Y ¿Qué se dijo en la sentencia de remplazo entonces? Se dijo que se deja sin efecto el
permiso de edificación mientras no se cumpla con la evaluación ambiental, porque no había
habido evaluación ambiental, además ese era el segundo punto, ósea estaba bien la
posibilidad de recurrir por lo tanto se podría recurrir, porque no había plazo, el plazo que
disponen los afectados en sí en la ocupación del borde costero es dable a presumir, entonces
descartada la extemporaneidad del recurso, entonces se descartó la extemporaneidad por lo
tanto el recurso estaba dentro del plazo, entonces eso es lo que nosotros nos interesa en este
momento, es si aplicado el artículo de la ley de procedimiento administrativo que ustedes
estudiaron ya y que no estaba fuera de plazo.
Estando dentro de plazo ahora nos metemos en el caso del medioambiente, y aquí metiendo
la ley de medio ambiente se dice mira aquí la importancia del proyecto necesitaba una
evaluación ambiental, por lo tanto, como no se hizo se deja sin efecto mientras no se haga
la evaluación medioambiental, ese es el tema. Pero el tema del plazo es fundamental porque
si hubiera dicho fue extemporáneo porque esta fuera del plazo del reclamo del recurso se
habría acabado todo aquí, pero como se dijo que está dentro del plazo porque no se ha
notificado en la forma en que dice la ley de procedimiento, ósea publicado en el diario
oficial.
Bien ahora si quiero que ustedes en este otro fallo de Fabián Huepe, que alguien me dé
cuenta de este fallo de forma completa.
Compañera: es un fallo de corte suprema que acoge recurso de casación en el fondo
revocando la sentencia de corte de apelaciones que rechazo el reclamo de ilegalidad por
considerarlo extemporáneo
Profesor: Fíjese que está bien lo que dice, pero tiene algunos errores, primero quizás esta
mal decir que era un fallo de la corte suprema de un recurso de casación el en fondo,
porque la casación en el fondo solo lo ve la suprema, pero no importa, está bien dicho, es
un fallo de la corte suprema que acoge un recurso de casación en el fondo en contra de una
sentencia de la corte de apelaciones, pero usted dijo ¿revocar?
Compañera: rechazó el reclamo de ilegalidad
Profesor: la corte de apelaciones había rechazado el reclamo de ilegalidad y ¿qué es lo que
hace la corte suprema?
Compañera: revoca esa sentencia
Profesor: revoca ese fallo que lo rechazo y ¿qué hace?, ¿Qué dice la corte suprema?
Compañera: dicta una sentencia que revoca la anterior de la corte de apelaciones, y…
Profesor: esto es una cuestión, miren, cuando la corte suprema acoge una casación, no
revoca porque eso de revocar o confirmar lo hace la corte de apelaciones con respecto de la
primera instancia. La corte suprema cuando rechaza…

328
Compañera: la anula profesor, disculpe yo me equivoque.
Profesor: ya, la anula y dicta una sentencia de remplazo, ¿no cierto?
Compañera: si claro, si yo me confundí, perdón.
Profesor: No si está bien, esto se los digo para que aprendan esto de derecho procesal,
porque es una cuestión de derecho procesal.
Ahora en este caso, cuando se acoge la casación y se dicta la sentencia de remplazo no
entra al fondo, porque ¿Qué había pasado?
Compañera: ya yo tengo los hechos y también aquí me puede corregir si es que no lo
entendí bien. Los hechos es que Fabián Huepe solicita su reincorporación a la reapertura
del sumario administrativo después de haber obtenido sobreseimiento definitivo en sede
penal, pero la Municipalidad de Pinto no se pronunció al respecto, lo que correspondió al
silencio negativo, y eso está en el considerando y después aparte están los hechos del
considerando quinto.
Profesor: ya, presentó a la municipalidad su reincorporación, solicitó certificación que no
había sido respondida, después reclamó de ilegalidad por silencio negativo y después se
rechazó el reclamo de ilegalidad por silencio negativo porque se entabló el reclamo de
ilegalidad en sede administrativa el 12 de mayo respecto del requerimiento presentado el 25
de marzo y era extemporáneo eso lo que dijo, se dijo que ¿era extemporáneo no?
Compañera: si profesor
Profesor: y ¿cuál es el problema jurídico aquí?
Compañera: por lo que entendí yo, es el tema del silencio negativo, porque la
municipalidad al no pronunciarse prácticamente daba a entender que se rechazaba, pero lo
que no entendí muy bien es el tema de que la corte lo había entendido como un silencio
positivo, ósea como que eso no lo entendí muy bien, lo único que logré entender así como
el tema profundo era que al no pronunciarse ahí es donde Fabián Huepe reclama y le
consideran que es extemporáneo el reclamo.
Profesor: porque si la administración no se pronuncia dentro de plazo dice la ley que se
entiende rechazada, eso es silencio negativo, la pregunta es ¿Cuándo se entiende
rechazada? Cuando pasa el plazo, pero no es así, porque la ley dice lo siguiente
considerando octavo, el artículo 65 de la ley 19880 “Silencio negativo. Se entenderá
rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal cuando ella afecte el
patrimonio fiscal. Lo mismo se aplicará en los casos en que la Administración actúe de
oficio (…) En los casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique
que su solicitud no ha sido resuelta dentro de plazo legal. El certificado se otorgará sin
más trámite, entendiéndose que desde la fecha en que ha sido expedido empiezan a correr
los plazos para interponer los recursos que procedan.”.

329
Ósea el silencio negativo se produce cuando pasa el plazo, pero la persona tiene que pedir
un certificado que no le fallaron por silencio y desde que sale el certificado se entiende
como plazo, entonces aquí lo que dice el considerando decimo dice “los magistrados del
mérito no consideraron que se produjo un rechazo tácito, al no emitir resolución la
autoridad edilicia y una vez certificada la inactividad. A su turno, no advirtieron que el
término para interponer el reclamo de ilegalidad en sede administrativa se cuenta desde la
certificación respectiva” ósea el plazo para recurrir no se cuenta desde que se venció el
plazo de la municipalidad para sea silencio negativo, sino que desde que sale el certificado,
entonces “por expreso mandato del artículo 65 de la Ley N° 19.880 ya citado, a diferencia
del plazo para el reclamo ante la Corte de Apelaciones respectiva por el rechazo por
silencio administrativo del reclamo ante el alcalde, que se debe contar desde el
vencimiento del plazo que éste tiene para pronunciarse” aquí hay una diferencia en la
normativa, una normativa, miren vamos a leer estos considerandos, esto es puro
conocimiento administrativo.
Considerando decimo “los sentenciadores no dieron aplicación a la normativa señalada.
En efecto, desconocieron que en el caso sometido a su conocimiento se había iniciado un
procedimiento administrativo a solicitud de parte interesada, esto es, con la petición
formulada por el actor ante el Alcalde (…). Se produjo un rechazo tácito, al no emitir
resolución la autoridad edilicia y una vez certificada la inactividad. A su turno, no
advirtieron que el término para interponer el reclamo de ilegalidad en sede administrativa
se cuenta desde la certificación (…). A diferencia del plazo para el reclamo ante la Corte
de Apelaciones (…) que se debe contar desde el vencimiento del plazo que éste tiene para
pronunciarse (…).”
Considerando undécimo “Que el error de derecho constatado influye sustancialmente en
lo dispositivo del fallo y amerita su invalidación, puesto que de haberse dado correcta
aplicación a las disposiciones citadas de la Ley Nº 19.880 se habría concluido que la
demora en resolver la cuestión sometida al órgano público, una vez certificada la situación
de inactividad produce el efecto de una resolución expresa. Por consiguiente, al haberse
certificado tal omisión el día 13 de mayo de 2008 y deducido el reclamo de ilegalidad ante
el municipio un día antes, debió concluirse que éste había sido interpuesto dentro de plazo
previsto.”
Considerando duodécimo “se acoge el recurso de casación en el fondo”
Ese tema del cómputo del plazo porque hay una norma que habla de que el plazo se cuenta
para ciertos recursos desde que opera el silencio, ósea desde que vence el plazo y otro en el
caso de este procedimiento municipal, en que el plazo se cuenta desde que se certifica el
cumplimiento del plazo, ese es el tema. Y ¿qué hace entonces el fallo al acogerla casación,
respecto al fondo?
Compañera: de que anula y ¿lo remplaza por la que dicta, eso?

330
Profesor: y ¿qué es lo que dicta?
Compañera: la sentencia de remplazo
Profesor: ya la sentencia de remplazo, pero ¿Qué dice? Miren esto es nada más que derecho
procesal, dejando de lado el tema ya del plazo del silencio negativo.
Este señor reclama y como le dicen que estaba fuera de plazo, rechazan el reclamo y la
corte dice que no, que estaba dentro del plazo, pero qué hace la corte suprema cuando pasa
una cosa como esta. Imaginemos otro ejemplo, mire yo reclamo contra tal cosa y la corte de
apelaciones dice que no, que no tiene legitimación activa, y usted está reclamando un tema
de fondo, supongamos una cuestión jurídica importante que, que se yo un permiso de
edificación, el vecino está haciendo una casa y usted piensa que es ilegal la casa, reclama y
la corte de apelaciones le dice que no tiene legitimación, ahora usted va a la suprema de
casación y le dice que sí tiene legitimación, ¿qué hace en el fallo de remplazo la corte
suprema? ¿Entra al fondo para ver si tenía derecho el vecino para construir la casa?
Compañera: no, ve sobre el hecho de que le dijeron que no tenía legitimación.
Profesor: ya po pero entonces ¿qué pasa con el fondo?, porque la persona había reclamado
porque el vecino no tenía derecho a construir la casa, ¿Qué pasa con el tema fondo? Piense
aplique su criterio.
Compañera: no se toca el fondo
Profesor: bueno y entonces ¿Qué pasa con el fondo? ¿nunca se va a ver?
Compañera: si se va a ver
Profesor: mire este es un dato para que se luzcan en derecho procesal, una persona reclama
porque el vecino está construyendo una casa y dice que no tiene derecho a construirla, usted
reclama en primera instancia, en segunda instancia y bueno la corte de apelaciones le dice
no señor usted no tiene legitimación activa, no tiene derecho a reclamar, usted va a la
suprema y le dice sí señor tiene derecho a reclamar. La pregunta que yo hago es ¿y quién
resuelve el fondo? Ósea el reclamo con respecto a si el vecino podría o no construir la casa,
¿la corte suprema ahí en ese fallo? Esa es la pregunta. ¿Están viendo casación en derecho
procesal ustedes o no?
Compañero: el próximo semestre se ve recursos.
Profesor: ya perfecto, entonces mejor todavía para que se luzcan. ¿Quién creen ustedes que
ve el fondo? Mire la respuesta está aquí en este fallo, dice “por lo resuelto, se rechaza la
alegación de extemporaneidad” ósea gano la persona de extemporaneidad, es como aquí
dijera que si tiene legitimación, miren lo que dice “vuelvan los autos a la corte de
apelaciones de Chillán a fin de que conozca y se pronuncie sobre el fondo del asunto
debatido de la manera que legalmente corresponde” entonces la suprema no entro al fondo

331
porque la corte de apelaciones tampoco había entrado al fondo, la corte de apelaciones
había dicho solamente que el reclamo era extemporáneo, nadie toco el fondo, entonces
cuando la suprema dice “no señor, está dentro del plazo” no falla la suprema en el fondo
sino que dice que vuelva a la corte de apelaciones para que falle en el fondo.
En el ejemplo que estaba poniendo de la persona que reclama contra el vecino que va a
construir la casa y le dice que no tiene legitimidad y la corte suprema le dice que sí tiene
legitimidad, la suprema no va a ver si el vecino tenía derecho o no para construir, va a decir
vuelva a la corte de apelaciones para que vea el fondo. ¿Estamos claros no?
Compañera: si profesor
Profesor: entonces, cuando ustedes vean esta materia en derecho procesal, al profesor de
procesal para que lo dejen plop, ustedes le pueden preguntar ¿usted es partidario de que la
corte suprema vea el fondo? ¿o mejor que tengan que volver los autos a la corte de
apelaciones? Porque en este caso cuando se dice que vuelva al fondo dice “se previene que
el ministro señor Brito (que hoy día es el presidente de la sala de penal) fue de opinión de
dictar sentencia de remplazo para decidir el asunto pendiente” y da entonces un argumento
diciendo que él dice que no corresponde mandarlo devuelta, sino que tiene la corte suprema
lo del fondo, y hay dos o tres ministros que piensan lo mismo que el señor brito.
Ósea que este tema es debatible en derecho procesal, entonces cuando ustedes pasen esta
materia en derecho procesal y ustedes quieren lucirse, y que el profesor de derecho procesal
piense que ustedes son unos genios, ustedes le pueden preguntar Profesor y respecto de la
casación cuando se acoge y no se discute el fondo, ¿se tiene que volver a la corte de
apelaciones o la suprema tiene que fallar el fondo? El profesor de procesal debería
contestarle que es un asunto debatible porque hay algunos que dicen que la suprema no
puede pronunciarse sobre el fondo porque nunca se discutió en la corte de apelaciones por
lo tanto tiene que volver a la corte y otros dicen que la corte suprema tiene que fallar el
fondo.
De hecho, yo personalmente siempre he pensado que algo se dé procesal, porque cada vez
que tengo una duda y pregunto, la respuesta que siempre me dan es que es discutible
porque hay dos tendencias en derecho procesal. Lo cual me demuestra que las dudas mías
son completamente legitimas porque siempre hay dos tendencias en derecho procesal. Pero
este fallo no lo estamos viendo por eso, porque eso es derecho procesal y lo estamos viendo
por el tema del silencio negativo, el tema del plazo y el tema de la certificación en el caso
del procedimiento municipalidad, este que habla que el plazo se cuenta desde la
certificación.
Vamos a parar acá porque la próxima hora vamos a pasar una materia completamente
distinta, les recuerdo que la próxima semana tienen que ver esos tres fallos (eso es lo último
que vamos a ver), porque nos quedan solamente dos clases, la próxima y el viernes
próximo, porque la segunda hora la va a hacer paula porque tiene que terminar de pasar el

332
municipal y regiones. Pero yo les recuerdo que hay algunas materias que son leyes que
ustedes tienen que echar una mirada por su cuenta, la ley de procedimiento, la ley de bases
y desgraciadamente el estatuto administrativo que es lo que vamos a ver en las próximas
horas.
Entonces vamos a hacer solo 5 minutos para ver la última materia que nos queda conmigo,
que es la función pública.

25/06/2021 B2
25.06.2021

El último tema del curso es el tema de la carrera pública.

Art 38 CPR: Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la

Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter
técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de
oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus
integrantes.

Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de
sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que
determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que
hubiere causado el daño

El segundo inciso está vinculado con la posibilidad de recurrir a los tribunales que se verá
en el segundo semestre. Nos quedamos en el inciso primero.

Hay que pensar que esta norma de la Constitución vinculada con la carrera funcionaria, es
una norma que es posible que en la nueva constitución muchos quieran mantenerla en
términos muy similares a los que está.

Lo esencial de esa norma es que garantizará la carrera funcionaria y asegurará la

igualdad de oportunidades de ingreso a ella. Hay dos aspectos aquí fundamentales: (1)
garantiza la carrera funcionaria; (2) y asegura las oportunidades de ingreso a ella.

¿Se cumplirá con esta norma constitucional en la práctica? ¿Es así cómo funciona la cosa
en Chile a nivel constitucional? ¿Qué significa carrera funcionaria? ¿Qué significa igualdad
de oportunidades de ingreso?

333
Respecto a la pregunta de si se cumple lo de la igualdad de oportunidades para ingresar a la
carrera funcionaria, la respuesta es muy sencilla, hay instituciones y servicios en que sí se
cumple, hay instituciones que son extraordinariamente rigurosas en sus procedimientos de
ingreso. Por ejemplo, el ingreso a la Contraloría por concurso es serio, el Consejo de
Defensa del Estado también y en el Ministerio de Relaciones Exteriores también hay
concursos que son serios. Ahora, el tema es que eso en principio es fundamental, es básico
que tiene que haber seriedad al ingreso por concurso, pero no funciona así, los países no
funcionan así.

El segundo punto de ¿qué significa la carrera funcionaria? Primero que todo, estamos
hablando de que la administración necesita personal, pero toda la gente que trabaja para la
administración no está dentro del concepto de funcionario público, porque el juez trabaja
para la administración, el alcalde trabaja para la administración, un senador trabaja para el
Estado, un general trabaja para la administración, una persona que va a hacer el aseo en la
municipalidad trabaja para la administración, una persona que está dentro de estos servicios
que no son de la administración del Estado pero que son del Estado también, como el
metro.

Es enorme la cantidad de gente que trabaja para el Estado, ¿cómo la clasificamos?, ¿cuál es
su estatuto?, ¿todos son funcionarios públicos?, ¿toda persona que trabaja para el Estado,
aunque sea una sociedad anónima del Estado, es funcionario?, ¿cuál es el estatuto del poder
judicial, del poder legislativo?

En realidad, uno podría decir que hay un sentido amplio y hay un sentido restringido, hay
distintos regímenes jurídicos que se aplican al personal del Estado, dentro de estos
regímenes jurídicos hay una enorme cantidad de personal que trabaja para el Estado en que
el régimen jurídico es el de derecho privado y el Código del Trabajo. De hecho toda la
gente que está en esta administración paraestatal, todos aquellos que están en instituciones
del Estado, en que el Estado tiene participación mayoritaria e igualitaria, todos se rigen por
el Código del Trabajo.

Ahora, en el caso de las personas que participan en instituciones de derecho público,

distinguiendo entre la administración del Estado el poder legislativo y el poder judicial son
distintos regímenes jurídicos, y los funcionarios públicos constituyen una categoría dentro
de estos distintos regímenes. A su vez dentro de estos regímenes hay algunas distinciones
que se pueden hacer, partiendo de la base de que hay algunos que se rigen por el derecho
privado, Código del Trabajo, hay otros que se rigen por el derecho público que tienen la
calidad de agentes públicos, no llevan la calificación de funcionario en principio desde el
punto de vista teórico, por ejemplo, las Fuerzas Armadas, el poder judicial, que tienen
estatuto público, pero no se les califica de funcionario público. Hay otros que sí tienen el
calificativo de funcionario público.

334
El Estado para su funcionamiento requiere personal, este personal puede prestar sus
servicios al poder judicial, al congreso, a la administración, a todas partes. Los 3 poderes y
su personal puede encontrarse elegido por el derecho público o por el Código del Trabajo,
el estatuto entonces es derecho público y derecho privado. En la administración del Estado,
por su parte, el personal regido por el derecho público puede estarlo por estatutos
especiales, como las Fuerzas Armadas, o por el estatuto administrativo. Tradicionalmente
se excluye a los gobernantes de la noción de personal, es decir, lo que detenta la autoridad
política, Presidente de la República, Parlamentarios, aun cuando a ellos también se les
aplican algunas normas de estatuto administrativo, que se aplica supletoriamente.

Esto no es un concepto adecuado, porque debiera quedar restringido el término funcionario

público al que ocupa un cargo en la planta de un servicio de la administración. Plantas un
servicio ocupado por un funcionario, ese debiera ser el concepto de funcionario público.

En atención a que no todas las personas que ocupan un cargo público se encuentran regidas
por el estatuto administrativo, hay que distinguir si se presta servicios a la administración
regido por normas de derecho público y a ellos se les llama agentes públicos, dentro de
estos a los regidos por el estatuto administrativo y a esos se les llama funcionarios
públicos.

Esta distinción entre regirse por el derecho público y privado es importante, porque los que
se rigen por el derecho privado se encuentran vinculados con una situación contractual, en
cambio, los que se rigen por el derecho público están en una situación estatutaria legal y
reglamentaria. Esto es muy importante en relación a los derechos, si es contractual se rige
por el contrato, pero si es estatutaria no hay un derecho adquirido, se puede cambiar el
estatuto, porque simplemente se le aplica un estatuto a alguien.

En Chile no hay una definición legal sobre el tema. La Ley de Bases menciona en el art 7 el
funcionario de la Administración del Estado, en el art 5 y 11 habla de autoridades y
funcionarios, en los art 12, 14 y 15 habla del personal de la administración, el art 45 habla
de personal, el art 48 y 49 habla de funcionario público, el art 50 habla de funcionario
público. Pero de la lectura no se colige una interpretación para adoptar alguna posición.

Pero el estatuto administrativo define los términos de función y cargo público como aquel
contemplado en la planta o como empleos a contrata. Ahora, también es importante
cuando se termina esta lectura considerar que el art 160 del Código Penal da un concepto de
funcionario público para los efectos penales, lo que se ha discutido mucho, pero este
concepto sería mucho más amplio que el concepto que se tiene dentro del derecho
administrativo.

335
Lo importante de lo dicho –> de toda la gente que trabaja en la administración, hay gente
que se rige por el derecho privado (Código Laboral) y gente que se rige por estatutos
públicos especiales o por estatuto público general, que es el estatuto administrativo.
Estatutos públicos especiales es, por ejemplo, el estatuto del médico funcionario, la Fuerza
Armada; el estatuto administrativo es la regla general que rige a los funcionarios que no
tienen estatuto público especial, pero que son regidos por el derecho público. Ahora,
muchos de los estatutos especiales tienen normas supletorias que permiten aplicarles el
estatuto administrativo. La distinción importante y fundamental es que el estatuto de
derecho público es de naturaleza estatutaria y reglamentaria y no contractual.

Entonces, por una parte, tenemos que este concepto de aplicación del derecho público, no
del Código del Trabajo, hace que todo se relativice, porque cuando se habla de garantizar la
carrera funcionaria y la oportunidad de ingreso, no hay en realidad una carrera funcionaria
regida por el Código del Trabajo, la carrera funcionaria es casi sinónimo de la aplicación
del Derecho Público.

Por otra parte, algo muy importante es que la jurisprudencia de los tribunales del último
tiempo ha hecho aplicable a toda la función pública, o sea, a los estatutos regidos por la
función pública, una serie de normas que son del Código del Trabajo y del derecho laboral,
por ejemplo, se toma el concepto de la tutela laboral y se aplica a los estatutos de derecho
público.

*Profesor privilegia un estatuto de derecho público para los funcionarios públicos.

Hay una cuestión teórica aquí fundamental, el concepto de funcionario del estatuto público
a través de los años y del derecho europeo o derecho americano. La función pública de un
país no refleja solamente la concepción que se tiene del Estado, pero también sus
estructuras sociales, su espíritu y sus costumbres, en el fondo, refleja una visión de la
sociedad el concepto de la función pública.

Teóricamente se conciben dos sistemas de función pública: (1) sistema de la carrera y (2)
sistema del empleo.

Sistema de la carrera: sistema por el cual el agente una vez que ingresa va ascendiendo, va
cambiando de trabajo, va ubicándose dentro de una estructura jerárquica, va utilizando
diversas escalas de esta estructura jerárquica, diversos grados, diversos cargos, hasta llegar
a la cúspide de adonde puede teóricamente llegar. La persona entra a una función que
necesariamente debiera conducir a puestos más altos. Por tanto, este sistema requiere de
una organización previa muy rigurosa de la administración. Ejemplo: Fuerza Armada.

336
Sistema del empleo: agente público es reclutado para ocupar un puesto determinado, donde
en principio va a estar siempre ahí mientras dure su trabajo, todo el tiempo que esté al
servicio de la administración va a estar en ese cargo. Puede ocupar otro cargo, pero no tiene
la estructura a la cual tiene que aspirar a ascender, porque no está inserto dentro de una
estructura jerárquica, es simplemente una persona que está nombrada para una determinada
función y que puede que la cambien o que no la cambien.

Estos dos sistemas son absolutamente incompatibles. El sistema del empleo es el sistema
que se utiliza más bien dentro del derecho privado, en el derecho privado lo usual es que
una persona sea contratada para una determinada función, no necesariamente que esa
función signifique el ir aumentando en las escalas sucesivas. El sistema de la carrera es
exactamente el contrario, la persona ingresa para subir poco a poco.

El origen del sistema del empleo dentro de la administración. Es un sistema que se conoce
en inglés como el spoil system (sistema de despojo), “los despojos son para el ganador”, eso
significa que el sistema del empleo es un sistema que se basa sobre una idea en que el que
gana se lleva todos los despojos, todos los cargos, esto es teórico, en la práctica es
completamente mitigado. Teóricamente significa, por ejemplo, si un partido político en una
municipalidad gana una elección, se van todos los funcionarios antiguos, porque aquí no
hay carrera, hay solamente un cargo o un empleo.

En el otro sistema lo nombran para un cargo que supone ascenso. El sistema de la carrera
presupone una cuestión básica que está en la Constitución, se entra por abajo y a través de
los años se asciende de categoría. En los cargos de confianza ya no hay carrera.

Hoy en día los sistemas se han ido matizando. Llama la atención que la Constitución se
pronuncie tan abiertamente por el sistema de la carrera, particularmente por el hecho de que
en la práctica en el derecho privado se aplica mayormente el sistema de empleo. Como
decíamos, el sistema de la carrera presupone que se entra por abajo y se asciende, pero
además presupone el ingreso por concurso, el ingreso por concurso asegura la objetividad.
Son dos cosas del sistema de la carrera: ingreso por concurso y posibilidad de
ascender.

En la práctica esto no funciona necesariamente así. Hay una distinción en el estatuto

administrativo muy importante.

Ley N°18.834, Estatuto Administrativo

ARTÍCULO 1º. Las relaciones entre el Estado y el personal de los Ministerios,

Intendencias, Gobernaciones y de los servicios públicos centralizados y descentralizados

337
creados para el cumplimiento de la función administrativa, se regularán por las normas
del presente Estatuto Administrativo, con las excepciones que establece el inciso segundo
del artículo 21 de la ley Nº 18.575.

ARTÍCULO 2º. Los cargos de planta o a contrata sólo podrán corresponder a funciones
propias que deban realizar las instituciones referidas en el artículo 1º. Respecto de las
demás actividades, aquéllas deberán procurar que su prestación se efectúe por el sector
privado.

ARTÍCULO 3º. Para los efectos de este Estatuto el significado legal de los términos que a
continuación se indican será el siguiente:
a) Cargo público: Es aquél que se contempla en las plantas o como empleos a contrata en
las instituciones señaladas en el artículo 1º, a través del cual se realiza una función
administrativa.

b) Planta de personal: Es el conjunto de cargos permanentes asignados por la ley a cada

institución, que se conformará de acuerdo a lo establecido en el artículo 5º. c) Empleo a
contrata: Es aquél de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una
institución.

El estatuto administrativo hace una distinción muy importante, el cargo de planta y el cargo
a contrata.

Planta, cuando se crea un servicio se establece los que se denominan los cargos de planta,
que es indicar cuáles son los cargos con el grado sobre escala única de remuneraciones. Por
ejemplo, crear la Municipalidad X, 1 alcalde, 2 cargos de jefe de departamento, 1 cargo de
abogados jefe, 1 abogado subjefe, 4 abogados asesores, 10 abogados informantes. Esos son
los cargos de planta, significa que tal cargo está de planta en el servicio en la ley.

Cargos a contrata son cargos transitorios, que son nombrados por un año. Pero estos
cargos en la práctica han distorsionado todo el sistema de la función pública, porque lo que
originalmente fue concebido como una situación excepcional, en el sentido de que los
cargos a contrata iban a ser unos pocos que cuando ese piso necesitaba transitoriamente
ciertos cargos además de los de planta, se nombraba funcionarios a contrata. En la práctica
lo que ha ocurrido en Chile es que los cargos a contrata hoy son muchísimos,
probablemente han superado los cargos de planta en muchos servicios. Por lo tanto, lo que
era excepcional y transitorio hoy día se transformó en la regla general.

Ocurre que en el cargo de planta se ingresa por concurso, al final, a la fila, pero en los
cargos a contrata como son transitorios no existe esta idea de que la persona llega al final y
va ascendiendo, tampoco existe la idea del ascenso. Todo este sistema está distorsionado.

338
Hoy en la práctica los cargos a contrata ya no son transitorios, tanto la Contraloría ha
establecido que pasado 2 años, por un principio de confianza legítima, el funcionario a
contrata tiene el derecho a que lo vuelvan a contratar, salvo que se fundamente o se motive
adecuadamente por qué no lo van a contratar. La jurisprudencia de la Corte Suprema
también ha señalado que pasado un determinado número de años existe este principio de la
confianza legítima y que pasado 10 años de la contrata ya simplemente no lo pueden tocar.

Los cargos a contrata han devenido en cargos inamovibles por la garantía de la carrera
funcionaria de la permanencia en los servicios. Pero no tienen el estatuto del ascenso que es
típico de la carrera funcionaria.

Defecto de la contrata -> son cargos que no necesariamente ingresaron por concurso. Al no
ingresar por concurso, el cargo a contrata entra directamente de la calle a una determinada
situación y después por la vía jurisprudencial y la Contraloría adquiere inamovilidad. Por lo
cual se rompe el principio que está en la Constitución de igualdad de oportunidades. No
obstante, hay servicios en que para los cargos a contrata también se hace un concurso para
su ingreso, aunque la ley establezca que la contrata no requiere concurso.

¿Es bueno el sistema de la carrera?

Hay muchos que sostienen que el sistema de la carrera, el que consagra nuestra actual
Constitución, tiene una serie de desventajas y ventajas:

Desventajas -> La administración es un mundo cerrado, extraño al resto de la sociedad. El

espíritu burocrático, la lentitud, la falta de imaginación, el apego a las formas, el culto de
precedente, la ausencia de iniciativa. El sistema no facilita el ingreso de hombres y mujeres
más jóvenes a los puestos de dirección, en este momento ha habido modificaciones
sustanciales en el Estatuto Administrativo en relación a los ascensos. La mantención de
elementos sin valor, precisamente por el tema de la inamovilidad, propiedad del empleo (no
tiene relación con el derecho de propiedad).

Ventajas -> Permite una selección en la base, implica una vocación y una identificación del
funcionario con el servicio. El funcionario se encuentra protegido en su cargo, trabajará con
la convicción de que trabajar bien es el único camino que lo conduce a llegar a cargos más
altos. La acumulación de experiencia para cargos más elevados, para dominar el trabajo
administrativo.

Las desventajas permiten solución, que de hecho se han tomado. Movilidad del personal,
perfeccionamiento que ahora está en la constitución, importancia del mérito por sobre la

339
antigüedad en el ascenso, eliminación de los malos elementos, mejor utilización de los
medios de ascenso, etc.

Antiguamente, cuando las personas se jubilaban lo hacían con el sueldo de actividad, por
tanto, si estaban en un cargo de planta trataban de mantenerse por mucho tiempo y subir lo
más posible en la carrera para así jubilar con mejor sueldo. Hoy ya no se vincula la carrera
con el sueldo de actividad ni la jubilación.

Hace unas décadas atrás la persona básicamente ascendía por antigüedad y por mérito, el
mérito vinculado a la calificación. Las calificaciones son un procedimiento que tiene por
objeto evaluar al funcionario y ponerle una nota, el propósito es que los mejores asciendan
y los más malos se tengan que ir, ese es el principio, pero en la práctica no se cumple, por
ejemplo, del poder judicial (no son funcionarios públicos en sentido clásico, pero el sistema
de calificación es el mismo) de 200 ministros de la Corte de Apelaciones, 196 tienen
calificación con máximo puntaje. No se cumple en la práctica, pero está el concepto.
Normalmente el ascenso se daba por la calificación, pero en igualdad de calificación se
asciende por antigüedad. Dentro del ascenso también va a haber concurso, ya no solo para
el ingreso.

Estatuto administrativo

Artículo 4º del Estatuto administrativo (en adelante EA):

“Las personas que desempeñan cargos de planta (la planta son los cargos que se
contemplan dentro de la Ley del servicio) podrán tener la calidad de titulares, suplentes o
subrogantes.
Son titulares aquellos funcionarios que se nombran para ocupar en propiedad un cargo
vacante.
Son suplentes aquellos funcionarios designados en esa calidad en los cargos que se
encuentren vacantes y en aquellos que por cualquier circunstancia no sean desempeñados
por el titular, durante un lapso no inferior a 15 días.
Son subrogantes aquellos funcionarios que entran a desempeñar el empleo del titular o
suplente por el solo ministerio de la ley, cuando éstos se encuentren impedidos de
desempeñarlo por cualquier causa”.

Así las cosas, la ley señala quién subroga. Por ejemplo, si no está el jefe, este es subrogado
por el funcionario más antiguo, quien desempeñará el cargo siempre que el titular se
encuentre impedido de desarrollarlo por cualquier forma. Quien desempeñe un cargo de
planta puede esta como titular, suplente o subrogante.

Artículo 5 del EA:

340
“Para los efectos de la carrera funcionaria, cada institución sólo podrá tener las siguientes
plantas de personal: de Directivos, de Profesionales, de Técnicos, de Administrativos y de
Auxiliares”.

O sea, existen distintas plantas que el servicio puede contemplar. ¿Por qué son distintas las
plantas? Porque si se ocupa un cargo de profesional, por ejemplo, como abogado grado 10 a
grado 4, pero los administrativos (otra planta) pueden comenzar en el 20 y llegar hasta el
ocho. Los grados son distintos de acuerdo con las distintas plantas. Teóricamente, puede
haber traspaso de una planta a otra.

Artículo 6 del EA:

“La carrera funcionaria se iniciará con el ingreso en calidad de titular a un cargo de la

planta, y se extenderá hasta los cargos de jerarquía inmediatamente inferior a los de
exclusiva confianza”.

Es decir, ingresa a un cargo de planta y se sube al último grado inferior a los cargos de
confianza exclusiva del presidente de la república, los cuales son los cargos de jefe
superior, cargos de presidencia de la república, los SEREMI, los jefes superiores, los
subdirectores, etc. (según art. 7).

Existe un sistema actual, que se llama de la alta dirección pública, que permite concursos
para cargos que son de confianza -lo que al profesor no le parece adecuado- lo que no
impide que con posterioridad se pueda pedir la renuncia.

Todo cargo público tiene que tener asignado un grado y, por tanto, le corresponderá el
sueldo correspondiente a ese grado. ¿Cuál es la diferencia entre planta, grado y escalafón?
i. Planta son los cargos que están en la ley orgánica del servicio y que incluyen la
denominación del cargo, el número de cargos y el grado.
ii. El grado es una lista numeral con el sueldo, a partir de la escala única de
remuneraciones. La escala de sueldos establece grados y remuneración.
iii. El escalafón es la lista con nombre y apellido de las personas que ocupan esos
cargos.

El art. 14 indica que la provisión de los cargos se efectuará mediante nombramiento o

promoción. La promoción es el ascenso y el nombramiento es el ingreso a los cargos de
carrera en calidad de titular se hace por concurso público en el último grado del escalafón y
todas las personas que cumplan los requisitos podrán participar en igualdad de condiciones,
prohibiéndose todo acto de discriminación basado en motivo de raza, edad, estado civil,
sindicación, religión, política, etc.

341
El estatuto administrativos tiene unas pocas normas sobre el empleo a contrata: éstos
durarán como máximo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que lo sirvan
expirarán en sus funciones en esa fecha por el sólo ministerio de la Ley, salvo que hubiere
sido propuesta su prorroga con 30 días de anticipación. El número de funcionarios a
contrata no podrá exceder de una cantidad equivalente al 20% del total de los cargos de
planta. En la práctica, esa norma no se cumple jamás.

Podrán existir empleos a jornada parcial. En los empleos a contrata la designación de un

grado será de acuerdo a la importancia de la función, o sea, la contrata no están acorde con
la carrera porque no hay carrera, podría entrar directamente a otro grado pero no tiene la
inamovilidad que tiene el de planta. Cuando se habla de cargos a contrata no hablamos de
cargos con un contrato, ya que los cargos con contrato son los del código del trabajo. Los
cargos a contrata son igual de naturaleza pública y estatutaria.

Está el cargo de planta y a contrata, pero además, podrá contratarse sobre la base a
honorarios a expertos o técnicos de educación superior sobre ciertas materias para
realizar labores accidentales que no sean habituales, y podrá contratarse a
extranjeros con titulo. Las personas a honorarios se regirán por las reglas del respectivo
contrato y no le serán aplicable el estatuto administrativo. Esto es excepcionalísimo y esa
gente a honorarios se rigen por el código civil. ¿Qué ha pasado en la práctica? La
inspección del trabajo, muchas veces cuando dice que hay un contrato de honorarios en
realidad hay subordinación y dependencia y, por tanto, se aplica el derecho laboral.

En estos contratos a honorarios de la administración del estado se contrata, por ejemplo, a

un maestro que repare el techo. Pero, en la práctica ha ocurrido mucho que han utilizado
este sistema para gente que cumple funciones permanentes. Por ejemplo, abogados a
honorarios para que presten asesoría permanente, durante varios años, pero ese contrato a
honorario no es realmente un contrato a honorario. Se supone que no se puede pero en la
práctica muchas veces se hace.

En el estatuto administrativos existen normas sobre calificaciones, en el párrafo 4º, art. 32,
el cual dispone que el sistema de calificación tendrá por objeto evaluar el desempeño y las
aptitudes de cada funcionario, atendidas las exigencias y características de su cargo y
servirá de base para la promoción, los estímulos y la eliminación del servicio.

En el caso del poder judicial -al que no se le aplica el EA-, por ejemplo, todos los jueces
son calificados, salvo los ministros de la corte suprema. Siempre se ha discutido el tema de
la calificación, ya que establece una relación de jerarquía entre el calificado y el
calificador. La calificación en el poder judicial debe ser eliminada porque no se cumple el
propósito y porque tampoco sirve para la promoción.

342
En el caso de los servicios, en cambio, si tiene sentido porque la administración si está
jerarquizada. La calificación es relevante.

El art. 33 indica que todos los funcionarios, incluido el profesional a contrata -lo que es
curioso porque se califican pero no ascienden-, deben ser calificados anualmente en alguna
de las siguientes listas:
i. Lista Nº1: distinción.
ii. Lista Nº 2: buena
iii. Lista Nº 3: condicional
iv. Lista Nº 4: eliminación.

No serán calificados el Jefe Superior de la institución, su subrogante legal, los miembros de

la Junta Calificadora Central y los delegados del personal, quienes conservarán la
calificación del año anterior, cuando corresponda

¿Qué opinan de la función pública y las contratas?

Tanto la contrata como los honorarios vienen a hacer patente un problema: nuestro
estado es muy antiguo. Lo que implica reconocer cuáles son las funciones permanentes
que están desarrollando los funcionarios a contrata y a honorarios. El profesor en la
Universidad está de planta y Paula está a honorarios.
Hay servicios que han comenzado a aumentar su planta.

¿Qué opinan del ingreso por concurso y la inamovilidad?

Paula está de acuerdo con el concurso público, porque garantiza la igualdad en el ingreso
al cargo. La inamovilidad, en cambio, para Paula es problemática, porque son cargos que
son de planta pero cumplen funciones que son muy de confianza. Eso se soluciona, para
el profesor, indicando la ley cuáles son cargos de confianza. ¿Y los otros? Una
inamovilidad relativa, ya que si el sistema de control disciplinar funcionara de forma
correcta, estaría de acuerdo, pero como no funciona, me complica la inamovilidad porque
existe un abuso. Por ejemplo, el tema de las licencias médicas es de más de un mes al año
por persona. Hay personas que presentan licencias medicas de manera extendida, deberá
decretarse vacante el cargo. La norma actual indica si existe un cese recuperable e
irrecuperable, pero otra norma dice que si es incompatible el jefe lo puede echar pero la
jurisprudencia e la tercera sala indica que no lo debe echar.
La ley de la Contraloría indica que todos los funcionarios son de exclusiva confianza del
contralor, de modo que pueden echarlo.
En el poder judicial no echan nunca a nadie.
¿Cómo solucionar este tema? La autoridad debe poder deshacerse de los malos
elementos.

343
 Si a un funcionario lo califican mal ¿puede reclamarse de ello? Sí, existe todo tipo de
recursos, pero casi siempre se termina acudiendo al recurso de protección. De hecho, la
mayoría de los recursos de protección que ingresan son por dicha razón.

¿Qué pasa con los concursos camuflados?

02/07/2021 B1
Viernes 2 bloque 1
Nosotros estábamos viendo la función pública. Habíamos visto la parte teórica y habíamos
comenzado a ver el estatuto administrativo.
Ahora, antes de seguir con las normas del estatuto administrativo propiamente tal, hay que
señalar que una ley de bases de la administración del estado (ya fueron mencionadas 3
normas importantes) también tiene normas sobre la función pública. De hecho, en el Art. 43
y sgts. Sobre la ley de bases, se habla de la carrera funcionaria. Vamos a mencionar estas
normas sobre los temas que trata.
Es curioso, porque la ley de bases tiene una redacción que da la impresión de que es una ley
que está sobre otras leyes, pero esto no es así. Tiene el mismo nivel legal que una ley
ordinaria, pero hace referencia a otras leyes como si estuviera por sobre ellas, por ejemplo,
el Art. 43 dice:
Artículo 43.inc 1- “El Estatuto Administrativo del personal de los organismos señalados
en el inciso primero del Artículo 21 regulará la carrera funcionaria y considerará
especialmente el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la
cesación de funciones, en conformidad con las bases que se establecen en los Artículos
siguientes y en el Título III de esta ley”.
Entonces, dice “señalados en el inciso primero del Artículo 21”. Los organismos del Art.
21 son los de la administración del estado. Luego dice “regulará la carrera funcionaria”,
es decir, es como si le diera una orden a otra ley, pero lo dice así para referirse al estatuto
administrativo. Después señala “considerará especialmente el ingreso, los deberes y
derechos, la responsabilidad administrativa y la cesación de funciones”. Todo eso lo dice
la ley de bases y que es justamente lo que regula el estatuto administrativo.
Artículo 44.- “El ingreso en calidad de titular se hará por concurso público y la selección
de los postulantes se efectuará mediante procedimientos técnicos, imparciales e idóneos
que aseguren una apreciación objetiva de sus aptitudes y méritos”.
Esta norma es espectacular, porque significa la seriedad para entrar a la administración.

344
Artículo 45. Inc. 1 y 2 - “Este personal estará sometido a un sistema de carrera que
proteja la dignidad de la función pública y que guarde conformidad con su carácter
técnico, profesional y jerarquizado.
La carrera funcionaria será regulada por el respectivo estatuto y se fundará en el
mérito, la antigüedad y la idoneidad de los funcionarios, para cuyo efecto existirán
procesos de calificación objetivos e imparciales”.
Artículo 46.inc. 1- “Asimismo, este personal gozará de estabilidad en el empleo y sólo
podrá cesar en él por renuncia voluntaria debidamente aceptada; por jubilación o por otra
causal legal, basada en su desempeño deficiente, en el incumplimiento de sus obligaciones,
en la pérdida de requisitos para ejercer la función, en el término del período legal por el
cual se es designado o en la supresión del empleo. Lo anterior es sin perjuicio de la
facultad que tiene el Presidente de la República o la autoridad llamada a hacer el
nombramiento en relación con los cargos de su exclusiva confianza”.
Después el articulo habla del desempeño deficiente y las calificaciones.
Artículo 47. Inc. 1- “Para los efectos de la calificación del desempeño de los funcionarios
públicos, un reglamento establecerá un procedimiento de carácter general, que asegure su
objetividad e imparcialidad, sin perjuicio de las reglamentaciones especiales que pudieran
dictarse de acuerdo con las características de determinados organismos o servicios
públicos. Además, se llevará una hoja de vida por cada funcionario, en la cual se anotarán
sus méritos y deficiencias”.
Así es, hay un reglamento general para las calificaciones de los empleados públicos. Un
reglamento que en otras oportunidades se ha pasado inextenso, porque establecen las
clasificaciones, las precalificaciones, las anotaciones de mérito, de demerito, los puntajes
para las calificaciones (ya dijimos que eran 4 listas, pero dentro de las listas cómo se
calculan los puntajes, qué factores se ponderan, que cosas incluyen la eficiencia, etc.). Todo
esto esta dentro del reglamento de calificación. Por tanto, la ley de bases señala que debe
haber un reglamento de calificaciones.
Artículo 48. Inc. 1- “La capacitación y el perfeccionamiento en el desempeño de la
función pública se realizarán mediante un sistema que propenda a estos fines, a través de
programas nacionales, regionales o locales”.
Este articulo habla de la capacitación y el perfeccionamiento. Incluso, para el asenso
pueden haber determinados requisitos como, por ejemplo, haber tenido determinados cursos
de capacitación.
Artículo 49. Inc. 1- “Sin perjuicio de lo dispuesto en los Nºs. 9º y 10º del Artículo 32 de la
Constitución Política de la República, la ley podrá otorgar a determinados empleos la
calidad de cargos de la exclusiva confianza del Presidente de la República o de la
autoridad facultada para efectuar el nombramiento”.

345
Aquí se dice que, la ley puede establecer ciertos cargos de exclusiva confianza. Estos
cargos no rigen las normas del estatuto administrativo de ingresos, promoción, calificación,
porque son cargos en que, el Presidente de la Republica o la autoridad de cuya confianza
dependen, es libre para nombrar y remover.
Articulo 49 inc. 2- “No obstante, la ley sólo podrá conferir dicha calidad a empleos que
correspondan a los tres primeros niveles jerárquicos del respectivo órgano o servicio. Uno
de los niveles jerárquicos corresponderá, en el caso de los Ministerios, a los Secretarios
Regionales Ministeriales, y en el caso de los servicios públicos, a los subdirectores y a los
directores regionales. Si el respectivo órgano o servicio no contare con los cargos antes
mencionados, la ley podrá otorgar la calidad de cargo de la exclusiva confianza, sólo a los
empleos que correspondan a los dos primeros niveles jerárquicos. Para estos efectos, no se
considerarán los cargos a que se refieren las disposiciones constitucionales citadas en el
inciso precedente”.
En este inciso se señala que la ley solo puede conferir dicha calidad a los tres primeros
niveles dentro del respectivo órgano o servicio. Uno corresponderá, en el caso de los
ministerios, a los seremis; en el caso de los servicios públicos, a los subdirectores y
directores regional. Después dice que en caso de que no tengan esos cargos, los dos
primeros niveles jerárquicos.
Entonces, es importante, porque la ley de bases dice “la ley sólo podrá otorgar”, ósea, se
pone encima de la ley en circunstancia en que una vez dictada una ley orgánica tiene el
mismo nivel que una ley ordinaria. No obstante, lo dice y es importante que esté, en el
sentido de que los cargos de confianza son solamente los de niveles superiores, los cuales,
son señalados en esta ley.
Art. 49 inc. 3 “Con todo, la ley podrá también otorgar la calidad de cargo de la exclusiva
confianza a todos aquellos que conforman la planta de personal de la Presidencia de la
República”.
Esto es bien curioso, porque ocurría que, con todas estas normas de inamovilidad, cambiaba
el presidente de la Republica, pero el personal que trabajaba con el presidente no los podía
remover. Entonces, se puso esta norma en que excepcionalmente todos los que trabajan con
el presidente de la republica también pueden ser de exclusiva confianza.
Esta serie de normas que están en la ley de bases y se refieren a la responsabilidad general
de la administración del estado. Además, hay una serie de normas en una ley aparte sobre la
probidad administrativa. En el caso de la responsabilidad, hay normas específicas que
hablan exactamente qué cosas contravienen los principios de probidad administrativa. Estas
normas de probidad administrativa cada vez cobran más relevancia, porque son
investigaciones, sumarios, sanciones, vinculados con la probidad de la función pública.

346
Volvamos al estatuto administrativo. Nosotros habíamos dicho que las calificaciones sirven
para conformar lo que se denominan el escalafón, que es la lista de funcionarios con
nombre y apellido, indicando en cada grado, cuales son las personas que conforman el
grado en orden de antigüedad o de merito (según sus calificaciones).
Habíamos dicho en la clase anterior el concepto de planta, de grado y escalafón. Esta
definida la planta en el estatuto administrativo que es numero de cargos, el cargo y el grado
que se le asigna (Ejemplo: 4 abogados, grado 5). El grado es una numeración con un
sueldo. El escalafón es donde van a poner los nombres de los abogados que están en grado
4, ordenados de acuerdo con sus calificaciones.
Volviendo a la calificación, de acuerdo con el estatuto administrativo, sirve de base para
promoción de los estímulos y la eliminación del servicio. Esto no se cumple en la práctica.
En seguida, dentro de todas las normas de calificaciones, hay que señalar algunas:
Artículo 38. Ley 18. 834- “La calificación evaluará los doce meses de desempeño
funcionario comprendidos entre el 1º de septiembre de un año y el 31 de agosto del año
siguiente.
Con todo, los reglamentos especiales propios de cada institución podrán establecer
otras fechas de inicio y término del período anual de desempeño a calificar”.
Artículo 39. Ley 18. 834 - “El proceso de calificaciones deberá iniciarse el 1º de
septiembre y terminarse a más tardar el 30 de noviembre de cada año.
Con todo, los reglamentos especiales propios de cada institución podrán establecer
otras fechas de inicio y término del proceso de calificación”.
Las calificaciones no corresponden al año calendario, sino que van desde el 1 de septiembre
hasta el 31 de agosto del año siguiente. El proceso de calificaciones comienza el 1 de
septiembre y termina a más tardar el 30 de noviembre, de tal modo que a fin de año estén
todas las calificaciones del año anterior. Ya se menciono que hay una junta calificadora que
hacen la calificación de acuerdo con el reglamento; los distintos elementos que el
reglamento establece para la calificación, las distintas materias que hay que considerar.
El reglamento de calificaciones es gigantesco, hay muchas normas. Este establece los
distintos factores, por ejemplo, el factor rendimiento, el cual, establece qué ponderación
tiene cada factor (Art. 17 decreto 1825).
Art. 17 Decreto 1825 “Los coeficientes por los que deberá multiplicarse la nota asignada
a cada factor para obtener el respectivo puntaje, conforme a lo dispuesto en el artículo 14,
serán los siguientes:
B. Profesionales y Técnicos:

347
Factor: Rendimiento: 4,0 Factor: Condiciones personales: 3,5 Factor: Comportamiento
funcionario: 2,5”.
Esos rendimientos de estos factores se multiplican con la nota que se les pone, lo cual,
arroja un puntaje. Ese puntaje va a indicar en qué lista son calificados (Art. 15 decreto
1825)
Artículo 15. Decreto 1825- “Los funcionarios serán ubicados en las listas de
calificaciones de acuerdo con el siguiente puntaje:
Lista Nº 1, de Distinción, de 81,00 a 100 puntos. Lista Nº 2, Buena, de 46,00 a 80,99
puntos.
Lista Nº 3, Condicional, de 30,00 a 45,99 puntos. Lista Nº 4, de Eliminación, de 10,00 a
29,99 puntos”.
Entonces, estos puntajes son se obtienen en relación con la valoración de factores y
subfactores, el cumplimiento de la labor, la eficiencia, la capacidad, la asistencia y
puntualidad, el cumplimiento de normas, etc.
Fíjense en el Art. 16 decreto 1825, 3 factores:
1. Rendimiento.
a. Cumplimiento de la labor.
b. Calidad de la labor.
2. Condiciones personales.
a. Interés por el trabajo.
b. Capacidad para realizar el trabajo.
3. Comportamiento funcionario.
a. Cumplimiento de normas e instrucciones.
b. Asistencia y puntualidad.
Todo eso se califica, se le pone nota, se le pone puntaje , se multiplica tal factor y se le
pone la calificación. Ósea, un procedimiento complejo.
Ahora, es fundamental en la calificación lo llamado “la hoja de vida”. Esta es un
documento que va llenando la historia del funcionario, donde se van haciendo las
anotaciones de mérito, que deja constancia de un buen desempeño destacado, y las
anotaciones de demerito, que deja constancia de conductas reprochables. Estas anotaciones
son las que se toman en cuenta para el puntaje que se le pone al funcionario, para los
efectos de la calificación. Finalmente, con el resultado de las calificaciones se hace el
escalafón. El escalafón en la lista de los funcionarios en cada grado, de acuerdo al orden en
que quedan según su calificación. Esa es la calificación.
También, se señaló en clases anteriores que, el escalafón tiene importancia para efectos de
la promoción, porque si queda vacante un cargo en un grado superior, asciende el que esta

348
primero en el grado inferior de acuerdo con la calificación. No obstante, esto que fue así
siempre ha cambiado un poco, porque la promoción se efectúa ahora por concurso y por
ascenso (dependiendo de las distintas características que la ley señale). Entonces, hay
promoción por concurso y promoción por ascenso.
Art. 54 Ley 18.834 “El ascenso es el derecho de un funcionario de acceder a un cargo
vacante de grado superior en la línea jerárquica de la respectiva planta, sujetándose
estrictamente al escalafón, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56”.
Sin perjuicio de que exista además la promoción por concurso que está establecido también
en la ley.
Tenemos claro entonces el tema de las calificaciones, la promoción, ingreso por concurso,
de las plantas. Recuerden que se señaló que había distintas plantas; planta directiva, planta
profesional y técnica, planta administrativa, planta auxiliar. Además, los funcionarios van
ascendiendo, ya sea por concurso o promoción dentro de sus respectivas plantas, pero
eventualmente si alguien cumple los requisitos para otra planta, puede saltarse de una
planta a otra planta. Eso es el tema del ingreso de promoción de los funcionarios.
En mayo del año 19 salió un articulo en el mercurio muy interesante escrito por Luis
Cordero llamado “barrer bajo la alfombra”. Habla sobre el tema de los empleados públicos
y dice que “Los poderes colegisladores, dados los costos de economía política, prefieren
evitar emprender reformas sustantivas, dejando la solución de los casos puntuales a los
tribunales”. Eso es una critica tremenda al legislador.
Fíjense que dice que “El Estatuto Administrativo, que rige actualmente como norma
general del empleo público, se encuentra completamente superado en la práctica. Algunos
ejemplos reveladores. Los cargos de planta, teóricamente el pilar base del empleo público,
hoy están congelados y son minoritarios: si en 1995 por cada funcionario a contrata había
tres de planta, en el año 2018 había 2,4 funcionarios a contrata por uno de planta. Hoy,
cerca del 70% de los cargos del Estado se encuentra en la contrata”.
Entonces, fíjense el cambio (hoy por supuesto hay más). Antes habían 3 de planta por cada
contrata, después hay 3 contratas por cada planta, hoy hay más. ¿Cómo ha sido esto
posible? Dice que “las leyes de presupuestos han permitido que el sistema de empleo
público crezca sobre la base de un empleo legalmente transitorio”. Por las glosas
presupuestarias que autorizan los empleos a contrata.
Luego dice “El panorama actual se puede resumir, entonces, de la siguiente manera: una
ley general (el Estatuto Administrativo) completamente superada por la realidad, siendo la
jurisprudencia (judicial, administrativa y constitucional) la que se está haciendo cargo de
esta realidad. Esto es insostenible cuando más de 280.000 personas trabajan en la
administración pública solo a nivel central”. Aquí entonces dice que los poderes
colegisladores simplemente se han hecho los lesos.

349
El estatuto administrativo en su título III describe las obligaciones funcionales. En realidad,
cuando dice en su Art. 61; desempeñar personalmente las funciones, orientar el desarrollo
de sus funciones al cumplimiento de los objetivos, realizar sus labores con esmero, cumplir
la jornada, obedecer las órdenes, guardar secreto, observar una vida social acorde con la
dignidad del cargo. Es una serie de normas con respecto a la obligación del funcionario,
pero solamente haré referencia a cuando el funcionario se le hace un sumario por el
incumplimiento de sus obligaciones. Sobre esto, muchos abogados han sostenido en su
defensa que no se puede decir que está en el incumplimiento de sus obligaciones si no está
tipificada la falta.
Ej: el funcionario le saca la lengua al jefe. ¿Dónde está tipificado eso? No está en ninguna
parte.
Sin embargo, esto no es como el derecho penal. Aquí se describe en términos genéricos, no
se trata de describir pormenorizadamente cada una de la cosas que se puede o no hacer. Son
normas genéricas, por lo que, al decir, por ejemplo, “se debe desempeñar las funciones en
forma continua” no entra a precisar y a tipificar como lo hace el derecho penal con los
delitos. En el derecho administrativo eso no existe, al menos no en la función pública, de tal
modo que la persona puede infringir las obligaciones del cargo que no estén literalmente
definidas una a una, sino que es genérica como es el caso de este articulo 61 y 62 de la
obligación.
Incluso cuando dice que tienen que cumplir con las ordenes menciona la posibilidad de que
si sufriera un tema ilegal de una orden tiene que representarla por escrito y si su superior la
reitera por escrito tiene que cumplirse y la responsabilidad recae en el superior, y también
en las obligaciones se señala que la autoridad superior tiene que ejercer un control
jerárquico sobre la conducta del funcionario.
Entonces primero que entre las obligaciones que el estatuto administrativo señala son
normas generales, obligaciones del funcionario, en seguida la jornada del trabajo, establece
la jornada ordinaria de trabajo de 44 hrs y varias normas sobre la jornada de trabajo, sus
características, distintas normativas de trabajo que no voy a poder mencionarles. En seguida
las destinaciones y comisiones de servicio, la posibilidad que el funcionario sea destinado
transitoria o permanentemente en comisión de servicios o para cumplir una determinada
función, jefe de servicios en comisiones y destinaciones. También habla de la subrogación
ya lo mencionamos, de las prohibiciones que es una larga lista entre otras actuar en juicio
en acciones civiles en contra de los intereses del estado y sus instituciones lo cual no deja
de ser importante para nosotros porque somos abogados, que no se puede litigar siendo un
funcionario público en contra de los intereses del estado, esto es bien importante en la
práctica ha dado lugar a muchas sanciones. Someter a tramitación innecesaria o dilación de
los asuntos, solicitar, hacerse, prometer o aceptar donativos, óseas coimas, ejecutar
actividades durante el tiempo del trabajo para fines personales o ajenos a la institución, etc.

350
Hay una cuestión curiosa porque hay una prohibición que no se cumple que dice que como
prohibición organizar o pertenecer a sindicatos en el ámbito de la administración del estado,
eso está vinculado con un tema que siempre ha estado en la legislación pero que nunca se
ha cumplido respecto a la sindicalización de los funcionarios públicos, incluso hay el
derecho a huelga que no existe en la administración del estado teóricamente porque en la
práctica si
Otro párrafo se refiere a las incompatibilidades que hay algunas que son bastante
particulares como por ejemplo en una misma institución no pueden desempeñarse personas
ligadas, es decir por matrimonio o parentesco por consanguinidad hasta el tercer grado
inclusive y afinidad hasta el segundo, ósea en el evento de que fíjese que hasta el tercer
grado, ósea significa el tío no puede en una misma una institución de personas intrigadas
entre sí, en el matrimonio cuando entre ellas se produzca una relación jerárquica, fíjese que
este es un tema bastante especial porque hay muchos casos de funcionarios que sus hijos
que trabajaron en la misma institución del estado en el mismo servicio por tradición, etc., y
simplemente no pueden por esta norma, claro que dice que haya relación jerárquica pero si
el papá es jefe no puede por ejemplo el hijo, trabajar en un servicio donde el papá es jefe
aunque sea por concurso, piense que esto es bien curioso porque esto no se aplica a las
fuerzas armadas donde es usual que los hijos sigan la carrera militar de los padres.
En la administración del estado esto ha dado lugar a problemas como por ejemplo en el
ministerio de relaciones exteriores, porque los hijos no pueden seguir la carrera de los
padres cuando los padres tienen una superioridad jerárquica, sin embargo, no se aplica en el
caso por ejemplo del poder judicial en que hay muchos ministros que tienen hijos que son
jueces, ministros de la corte suprema y sus hijos son jueces que por supuesto que hay una
relación jerárquica y no se aplica, pero aquí se aplica la función pública. Ahora son normas
de probidad que está bien que estén, yo no critico la norma, esta norma vinculada con el
parentesco, son normas de probidad y son importantes.
Tiene una serie de otras normas respecto a la posibilidad de hacer denuncias y las defensas
que hacen los funcionarios que hacen denuncias para el efecto de ser protegidos, después
señala los derechos del funcionario, derecho a gozar de estabilidad del empleo, esto y
ascender al respectivo escalafón salvo cargos de confianza, participar de concursos, hacer
uso de feriados y permisos de licencia, el comentario que yo voy a hacer respecto a esto de
los derechos son los siguientes
Todo funcionario tendrá derecho a gozar de la estabilidad del empleo, esa es la famosa
inamovilidad que mal dicho se le llama propiedad del empleo e incluso en la ley como dije
en la clase pasada menciona la propiedad del empleo el estatuto administrativo incluso la
ley por una cuestión histórica, utiliza la palabra empleo que lo dije que estaba en una norma
que está en el art.4 “Son titulares aquellos funcionarios que se nombran para ocupar en
propiedad un cargo vacante.” Y después cuando el art.89 dice “Todo funcionario tendrá
derecho a gozar de estabilidad” ese concepto de estabilidad es la inamovilidad, pero

351
cuando se habla de la propiedad del empleo es esa, es decir, la estabilidad, pero no es
derecho de propiedad en el sentido del articulo correspondiente al CC del derecho a
dominio.
Hay que decir que eso es un disparate y sin embargo cuando uno revisa los recursos de
protección, porque yo soy un experto en recursos de protección de hecho incluso todavía yo
trabajo como asesor en la Contraloría respecto a los recursos de protección que se presentan
contra la Contraloría, la cantidad de recursos de protecciones que hay en que se da por
violada la garantía del derecho de propiedad diciendo que la persona la destituyeron del
cargo por un sumario y eso atenta contra el derecho de propiedad del art.19 N°24 eso es un
disparate, porque no es el derecho de propiedad de dominio. De hecho, hay un artículo en
una revista de derecho muy interesante de Alejandro Guzmán brito que es una ironía
porque en el fondo habla de qué significa el derecho de propiedad de la función pública, si
el derecho de propiedad significa usar-gozar- y disponer de la cosa, ósea significa que ¿uno
puede vender el cargo? Ósea todos los atributos de la propiedad no se da ninguno de ellos,
ósea no es esa propiedad, ósea hay un disparate.
Pero yo recuerdo que hace muchos años atrás a los alumnos les dije que algún presidente de
la corte suprema lo echaron por una acusación constitucional, el hecho que cambiaron al
presidente de la corte suprema que duraba 2 o 3 años el cargo, cambiaron la norma y quedo
durando 1 año y después cuando paso esto un ministro de la suprema dijo este señor no
pueden cambiarle la norma de 2 años a 1 al presidente de la suprema porque él tiene un
derecho adquirido, y después otro dijo no solo tiene un derecho adquirido sino que también
tiene la propiedad del cargo por lo tanto como es derecho de propiedad no pueden tocarle.
Y yo les dije a los alumnos mire, yo siempre he dicho que el que dice que tiene un derecho
adquirido en la función pública sale mal con un 2 y el que dice que tiene derecho de
propiedad el cargo sale mal con un 1 porque esas dos cosas son un disparate, porque no hay
derecho adquirido en el derecho público ni porque hay derecho de propiedad en el cargo y
esas dos metidas de pata las había hecho un ministro de la corte suprema hace 30 años
atrás.
Ósea esto de estabilidad es la inamovilidad por eso es un derecho muy importante, y sí
tiene varios derechos, derecho a ser defendido contra acusaciones, pero yo me voy a
detener en algunas nomas. Derecho a la remuneración y a las asignaciones, derecho
importante, después de los feriados, feriados permisos y licencias, el feriado es el descanso
que tiene derecho el funcionario con goce de remuneración, es curioso esto porque los
funcionarios con menos de 15 años tienen 15 días, 20 días para los funcionarios con más de
15 años y menos de 20 y 25 días hábiles para los funcionarios con 20 o más años. Nótese
que son 25 días hábiles y el sábado no se cuenta como hábil, ósea es harto feriado porque
25 días hábiles es como un mes y medio, entonces por ahí dice no se consideran hábiles los
sábados.

352
Entonces el funcionario tiene derecho al feriado, tiene derecho a un permiso que es la
ausencia transitoria a la institución para determinados casos, para motivos particulares hasta
por 6 días al año calendario con goce a remuneración. Y también a licencias médicas que es
el derecho a ausentarse de la jornada para atenderse en el establecimiento de la salud y aquí
hay todo un tema jurídico que no voy a poder entrar, que es el tema de la irrecuperabilidad
que ha dado lugar a varios juicios cunado se declara que la salud es irrecuperable cuando se
está más de 6 meses con licencia médica que se puede pedir la renuncia salvo que la salud
sea recuperable.
Pero fíjense como ocurre en la función pública, “feriados, permisos y licencias” en la
práctica los permisos para asuntos particulares se dan indistintamente a cualquiera persona
que lo solicite 6 días año calendario, entonces aquí está el juego que hace el funcionario, yo
no digo que sea completamente legitimo en hacer coincidir porque si usted pide los 15 días
de permiso -que son corridos-, los pide calculando que caiga el ultimo día, un día viernes de
modo que el sábado y domingo le queda, en el caso de los permisos, si es feriado el
miércoles y usted pide permiso lunes y martes, usa 2 días de permiso pero ahí tiene en
realidad en la practica la posibilidad de salir desde el viernes de la semana anterior hasta el
jueves de la semana siguiente, son juego en relación a los permisos y feriados.
Entre los permisos que dicen 6 días con sueldo, pero pueden pedir sin sueldo por motivos
particulares hasta 6 meses en cada año calendario y no será aplicable en el caso de
funcionarios que obtengan becas otorgadas a la legislación vigente. Y después como digo
las licencias médicas, en esto yo podría hablar mucho pero solamente voy a decir un par de
cosas.
Primero respecto a las licencias médicas es un escándalo porque en chile la gente tiene tan
mala salud que el promedio de las licencias médicas de los funcionarios públicos en chile
son más de 20 días al año por persona, ósea que además de los feriados, de los permisos, la
licencia médica son de 20 días al año por persona, agréguele el mes y medio de vacaciones,
y así sucesivamente y vea usted cuanto termina trabajando el funcionario en la práctica,
bueno eso es una crítica mía a la función pública.
Entonces permiso y licencia, fíjese que esto del permiso cuando dice 6 meses por motivo
particulares, no se aplica a funcionarios que obtengan beca esto es norma actual porque
antes eran hasta 2 años por motivo de ausentarse en el extranjero, yo hice uso de eso.
Yo cuando me fui a estudiar a Francia, yo era abogado del consejo de defensa nacional del
estado y estuve 2 años allá con un permiso sin sueldo, aprovechando la normativa, ósea
tenía una beca que justamente ahora esta legislado antes se decía permiso sin sueldo para ir
al extranjero, ahora se dice con una beca de acuerdo a la legislación vigente, ósea yo hice
uso de eso por 2 años, en el caso del permiso sin sueldo. Y respecto a la licencia médica
también quiero hacer un comentario, que me gusta hacerlo porque me siento muy orgulloso
de esto porque yo trabaje 50 años en la función pública y nunca hice uso de la licencia

353
médica, ni un solo día falté al trabajo en 50 años y eso no quiere decir que no me enferme,
porque cuando estaba resfriado, estaba con gripe o me dolía algo igual iba a trabajar, ósea
yo no he visto nunca en mi vida una licencia médica, no he tenido en mi poder una licencia
médica de trabajo, a lo mejor me acompaño la suerte de tener buena salud pero si lo digo
con orgullo porque no creo que mucha gente puede decir que nunca.
Cuando yo converso con colegas me dicen no si yo solamente me enferme una vez cuando
me operaron de apendicitis y tuve tres días, estamos de acuerdo, pero estuviste tres días yo
no he estado ninguna vez, entonces realmente no conozco a nadie que pueda igualar mi
récord.
Entonces esos son los derechos de los funcionarios y prestaciones sociales para los hijos, y
después de haber puesto el estatuto administrativo las obligaciones y los derechos viene el
tema de la responsabilidad administrativa, la veremos después del receso que tendremos en
unos minutos. Pero antes ¿Quién revisó los fallos que tenían para ahora?
Compañera: yo profesor
Profesor: a ver dígame, en el fallo de las ISAPRES ¿Qué había que destacar ahí?
Compañera: lo que usted dijo sobre el voto disidente
Profesor: por qué, ¿qué decía el voto disidente?
Compañera: que usted no compartía la decisión que habían votado los otros ministros de la
corte suprema porque se le priva del actuar de elegir sus derechos del sistema de salud al
que desea ya sea estatal o privado, y de lo que usted dice también que es sobre que el actuar
de las ISAPRES fue ilegal y arbitrario
Profesor: pero hay un punto que yo estimo que es lo que yo quería recalcar ahora
Compañera: ¿el tema de la actividad de servicio público y el derecho a la elección?
Profesor: bueno exactamente, porque en ese voto en contra se hace una larga explicación de
lo que hace el servicio público, que es eso lo que ustedes tienen que estudiar porque por eso
es que estoy mostrando ese voto disidente que entre paréntesis ese voto disidente hoy en
día ya es aceptado por la mayoría de las salas, ósea ahora ya no hay un voto en contra,
ahora ese es el criterio de la sala, en su oportunidad era solo yo. Pero ¿Qué es lo que dice
ese voto?
Ese punto ustedes tienen que conocerlo porque está dentro del tema del servicio público, en
el fondo es un resumen ese voto y por eso que se los doy a ustedes como lectura
obligatoria, es un resumen de lo que yo señale cuando pasamos la materia del servicio
público, qué significa esto de servicio público, cual es el concepto y como una actividad
puede ser actividad de servicio público fuera de la administración del estado.
Y el otro fallo de la ISAPRE ¿Qué es lo que dice?

354
Compañera: Profesor hay un fallo que yo no encontré, encontré solo el fallo de la PDI el de
los órganos de la administración y el de la ISAPRE.
El otro fallo de la ISAPRE es el 3901 en que yo tengo una prevención en relación con el
alza del plan, en que los planes no pueden alzarse para el futuro, pero además tengo una
prevención que dice lo siguiente y se los voy a leer porque ustedes probablemente no lo
leyeron. Bueno primero que no se puede alzar la tarifa hacia el futuro una vez acogido un
recurso de protección, cosa que en la práctica no ocurre porque todos los años la alzan, pero
en el punto tres dice la prevención mía “como es de conocimiento público son decenas de
miles, literalmente decenas de miles los habitantes de la republica que año a año ven
aumentado sus planes de salud de forma unilateral por la parte de las ISAPRES debiendo
recurrir a los tribunales de justicia interponiendo los correspondientes recursos de
protección, lo que salvo contadas excepciones invariablemente son acogidos, ocasionando
a los afectados una situación de angustia y preocupación constante lo que hace reflejo de
una grave situación que adquiere proporciones nunca antes vistas en el ámbito judicial,
por su extensión y la cantidad de personas afectadas año a año que no han tenido
respuesta hasta la fecha por la vía legislativa, haciendo recaer en el poder judicial la
solución de un grave problema de salud de carácter nacional, lo que no evita el problema
personal de los afectados”
En esta prevención lo que yo señalo es la grave omisión legislativa del poder ejecutivo y
legislativo de no haber solucionado el problema este de los planes de las ISAPRES, y esto
lo dije hace años atrás y sigue pendiente. Este tema está vinculado con otro tema, un tema
que yo no lo paso pero que es interesante, que el profesor Carlos Dorn escribió un libro que
señala “La responsabilidad del estado por omisión legislativa” y este tema es un tema que
uno podría decir típico de lo que es una omisión legislativa el tema de las ISAPRES por eso
es que estos dos fallos, bueno más bien este segundo está vinculado con otra materia con la
que nosotros hemos estado viendo con la responsabilidad del estado que más bies es del
segundo semestre.
Pero el otro fallo, ósea el primero es el concepto de servicio público en que mi voto en
contra, que ahora ya es mayoría, está redactado de forma tal que esta exactamente lo que
nosotros pasamos en clase, es por eso que es importante que ustedes lo conozcan.
02/07/2021 B2
Terminaron de ver, con el profesor, función pública.
El profesor les comentó que eran muy similares las características que tiene el estatuto
administrativo de los funcionarios públicos en general con la normativa municipal. El
estatuto municipal es casi una réplica.
La vez pasada empezamos a ver municipalidad, que era, como corporación autónoma de
derecho público. Vimos parte de su regulación del articulo 118 y sig. de la CPR.

355
Mencionamos que había una LOC de Municipalidades donde está regulado su
funcionamiento, principalmente. Hablamos de los actos bajo los cuales se pronuncia la
municipalidad, bajo los cuales actúa, donde existen ordenanzas municipales, reglamentos
municipales, decretos alcaldicios, e instrucción, cada uno con sus características, lo que
permite dilucidar a quienes van dirigidos.
Después mencionamos que había funciones privativas y compartidas. Mencionamos cuales
eran, unas están en el art. 3 de la ley, otras en el art. 4.
Quedamos de mencionar que dentro de estas atribuciones y funciones privativas había
instrumentos de planificación que son relevantes. Estos tienen una mención más acabada en
el art. 6 de la LOC, donde se establece que al menos deben existir 5 instrumentos de
planificación. Uno de ellos dice relación con el plan comunal de desarrollo de programas,
que se conoce como PLADECO -Plan de Desarrollo Comunal-, donde se va priorizando
cuales son las temáticas que interesan a la comunidad -si se hace con participación
ciudadana, pero no es obligación-. Son planes que se trabajan y se aprueban en el consejo
municipal, pero que más allá de cualquier participación directa por parte de la ciudadanía,
lo que importa es que se plasmen cuáles son las temáticas de relevancia para los habitantes,
de manera que se puedan desarrollar en un plan de entre 4 y 8 años de duración, pensando
siempre en largo plazo, para que sea un efectivo desarrollo comunal y no solo de la
administración de turno.
Otro dice relación con el Plan Regulador Comunal. Este dice relación con la forma en que
se planifica la ciudad o la comuna, que tipo de edificación se puede realizar, que tipo de
distribución de actividad se puede realizar -hay zonas denominadas residenciales donde no
se puede llevar a cabo ninguna actividad industrial, y otras señaladas para esta última-. Es
importante establecer aquello en los planes reguladores, pues determinan las discusiones
por ejemplo que se han dado en los últimos años sobre las alturas de edificios o si en
determinadas ciudades se puede hacer tal o cual actividad.
Un tercer instrumento de planificación es el presupuesto municipal anual. Se evalúa año a
año, y dice relación tanto con la proyección de dineros que llega desde el nivel central, a
través de la Ley de presupuestos de la nación, como con los diversos dineros que se
recaudan por otros tópicos: patentes municipales, infracciones a propósito de ordenanzas
municipales, infracciones por fiscalizaciones.
*Las multas del TAG las recauda la municipalidad, pero no quedan en arcas municipales.
Funciona solo como caja recaudadora.
Un cuarto instrumento de planificación son las políticas de recursos humanos. Eso dice
relación con la complejización que tiene la estructura municipal. y como se plantea cual es
la estabilidad que va a tener el personal de la municipalidad, que permite darle estabilidad a
la función que se realiza. Ahí hay una serie de capacitaciones.

356
Un quinto plan es el Plan Comunal de Seguridad Pública. En este último tiempo es más
relevante por las sensaciones de inseguridad que hay. Está asociado a como se relaciona la
municipalidad con otros órganos de la administración del Estado, como lo es Carabineros.
Les mencione además que me interesaba ver lo que dice relación con los órganos que están
dentro de la municipalidad y que son las autoridades municipales. Les mencioné que está el
Alcalde o Alcaldesa -aunque la ley habla solo de Alcalde-, y el Concejo Municipal, que es
el órgano colegiado. Estas dos autoridades están contempladas en el art. 2° de la LOC, pero
tienen su propia regulación en la misma ley.
En el caso del Alcalde, su regulación está concentrada en el art. 56, donde se señala que es
la autoridad máxima de la Municipalidad, y en esa calidad dirige y administra. Tiene
labores respecto de la supervigilancia del funcionamiento de las municipalidades, por eso
también representa judicialmente a su municipalidad.
El art. 57 señala que va a ser electo por sufragio universal, y su mandato dura 4 años con
posibilidad de reelección inmediata. Por la reforma sobre reelección que se hizo hace poco,
no pueden ser reelectos más de dos veces, por lo que tienen un límite de 3 períodos en el
cargo.
Mas allá de las funciones que tiene la municipalidad como órgano de la administración del
estado descentralizado funcional y territorialmente, la pregunta es cuales son las
atribuciones que tienen el alcalde y el concejo municipal.
En el caso del Alcalde, sus atribuciones están contenidas en el art. 63 de la LOC. Lo que se
debe tener presente:
i. Tiene la representación judicial y extrajudicial de la municipalidad. Es el jefe de servicio
-de un órgano descentralizado-, y por tanto, si uno quiere demandar a la municipalidad, se
debe demandar a esta, que es representada por el Alcalde.
ii. Realizar la propuesta al concejo de la organización interna de la Municipalidad. Esto
ocurre cuando son municipalidades que se están formando, o cuando haya que modificar
algún tipo de organización, por ejemplo cuando se crean oficinas de alguna temática. Hay
oficinas de deporte -para generar un incentivo a su práctica, generando este espacio-, de
pueblos originarios, de diversidad y disidencia sexual.
iii. Nombrar o remover a los funcionarios de sus dependencias. Debe ser siempre mirando
la normativa que se establece en los estatutos respectivos. Depende del estatuto que
corresponda al cargo o función que ejerce la persona.
iv. Velar por la observancia del principio de probidad administrativa dentro del municipio.
Aplicar medidas disciplinarias que se ajusten al procedimiento administrativo respectivo.
Vieron con el profesor que para efectos de hacer efectiva la responsabilidad administrativa
de los funcionarios públicos, deben someterse a sumario administrativo. Quien propone la

357
sanción es el fiscal administrativo que se encargó de investigar la situación. El fiscal
administrativo es un funcionario de la administración del estado al que se le ordena
investigar una situación. No confundir con el fiscal del Ministerio Público. Quien aplica la
sanción es el alcalde, por ser el jefe superior del servicio, en la nomenclatura de la Ley de
bases generales de la administración del estado.
v. Administración de los recursos financieros de la municipalidad. Muy propio de esta
centralización de quien toma la decisión de los recursos. Siempre mirando las normas
relativas a la administración financiera del estado. Hay una ley respecto de ese tema -que
no revisaremos-, y el alcalde debe someterse a ella.
vi. Administración de bienes municipales y nacionales de uso público que se encuentren en
la comuna. Tiene todas las herramientas, y de ello hicimos una pincelada cuando vimos
bienes públicos.
vii. Otorgar, renovar y poner término a permisos municipales. Comentario: se consideran
precario, por lo que no constituyen derecho para los particulares a quienes se le otorgan. No
son un derecho de propiedad, sino solo autorizaciones para utilizar alguna cosa, por lo que
la administración del estado puede revocarlos en cualquier momento, fundando su decisión
-motivación, a propósito de los actos administrativos-.
viii. Adquisición y enajenación de los bienes muebles.
ix. Convocar y presidir, con derecho a voto, el concejo municipal.
x. Convocar y presidir el consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil y el
consejo comunal de seguridad pública. El primero, conocido como COSOC, conformado
por representantes de organizaciones, que plantean temáticas que le interesan a la
ciudadanía para que la administración se haga cargo. Ejemplo que tiene relación con el
consejo comunal de seguridad pública:
Hace poco salió una noticia sobre denuncias de mujeres que señalaban que en Av.
Alemania en Valparaíso transitaba un auto que las acosaba de manera persistente. En
paralelo han salido acusaciones sobre un intento de secuestro por un vehículo. Frente a esas
circunstancias, debe intervenir la comunidad a través de este consejo de seguridad para
plantear alternativas de como generar espacios seguros.
xi. Someter a plebiscito materias de administración local. Hace poco, en Puerto Montt, se
sometió a plebiscito si se tenía que quedar o no la estatua que está en esa ciudad. También
puede ser otro tipo de cosas igual o más relevantes para la comunidad.
Hay que recordar que los alcaldes deben estar mirando de manera constante la Ley General
de urbanismo y construcción, cuando se generan proyectos, obras o estudios dentro del
espacio comunal, que se materialicen dentro del espacio público, y, para efectos de los

358
espacios privados, está asociado a la labor que puede realizar la DOM -Dirección de Obras
Municipales-.
Respecto de las atribuciones del Concejo Municipal. He de recordar que es un órgano
colegiado electo bajo sufragio universal. Está siempre asociado a la fiscalización que
realizan los concejales respecto de la labor o gestión del alcalde de turno. Sus atribuciones
están en el art. 65 de la LOC. Se pueden resumir en lo sig.:
i. Aprobar el Plan Comunal de Desarrollo y Presupuesto Municipal y las modificaciones
que existan. Aprobar lo que tenga que ver con presupuestos.
ii. Aprobar el Plan Regulador Comunal. También lo que tenga que ver con todas las
inversiones de infraestructura que se realicen en la comuna.
iii. Aprobar el Plan Comunal de Seguridad y las actualizaciones que correspondan.
Estas funciones tienen en común, respecto de la labor que realiza el concejo, que solo
tienen la posibilidad de aprobar. Es decir, no pueden discutirlo ni modificarlo. Por tanto, la
labor de los concejales está muy asociada a la fiscalización, porque la capacidad de
modificación no está contemplada respecto de estos temas, tan fundamentales.

iv. Dictar ordenanzas municipales y el reglamento que genere la ordenación interna de la

municipalidad.
v. A propósito de cuando uno lleva juicios contra la municipalidad o trabaja en ella, tiene la
facultad de transigir, de llegar a acuerdo judicial o extrajudicialmente. Entonces, cuando
uno va a adoptar o firmar un acuerdo con la contraparte "municipalidad", debe exigir que
venga el acta del concejo en que se llegó a acuerdo sobre el monto u otros, pues, de lo
contrario, ese acto adolece de nulidad por incompetencia.
vi. Capacidad de expropiar bienes inmuebles. Esta tiene como finalidad dar cumplimiento
al plan regulador comunal.
vii. Adquisición, enajenación o gravamen sobre un bien inmueble municipal. Donación de
bienes muebles.
viii. Otorgamiento de concesiones municipales, renovaciones y termino. Está asociado a las
concesiones establecidas a parquímetros y a aseo domiciliario.
ix. Omisión del trámite de licitación pública. Frente a casos imprevistos, urgentes, o frente
a circunstancias debidamente calificadas.
x. Convocar, de propia iniciativa, a plebiscito comunal.
Son más atribuciones, pero vimos las más importantes.

359
Toma de decisiones. Por mayoría. El número de concejales integrantes del concejo depende
de la cantidad de habitantes definida en un tiempo determinado. Las ciudades grandes
generalmente tienen 10 concejales más el alcalde, y van disminuyendo en números pares,
porque el alcalde de turno es quien hace el numero impar.
Los concejos municipales establecen la presencia de un secretario municipal, que es un
ministro de fe. El secretario municipal toma juramento de los alcaldes y concejales que
asumen el cargo.
La composición del concejo depende de la cantidad de electores que tenga la comuna. Hay
rangos, por ejemplo, 10 concejales si la comuna tiene más de 150 mil electores. El mínimo
de concejales son 6; el máximo son 10. Duran 4 años en el cargo.
Hay funciones del concejo que son relevantes:
i. Como se elige al alcalde en caso de vacancia de dicho cargo. Se declara vacante el cargo
de alcalde cuando este ha sido destituido por alguna circunstancia establecida en el
Tribunal Electoral Regional o en el Tribunal Calificador de Elecciones, que son encargados
de revisar estas causas. El concejo entonces es quien elige, de entre sus miembros, al nuevo
alcalde.
ii. Deben pronunciarse de todas las materias que el alcalde someta a su conocimiento.
iii. Realizar la fiscalización a propósito de los planes y programas de inversiones.
iv. Observaciones de la actuación del alcalde.
v. Observaciones a los requerimientos de información para que sean respondidas por
escrito.
vi. Debe pronunciarse respecto de los motivos de la renuncia de algún alcalde o concejal.
vii. Aprobar la participación municipal en algún tipo de asociación, corporación o
fundación. Va relacionado con las asociaciones de municipalidades de diversas indoles.
viii. Solicitud de informe a empresas, corporaciones, asociaciones o fundaciones
municipales o en que haya un aporte por parte de la municipalidad. Aquí el ojo debe estar
siempre en las corporaciones municipales de educación y salud.
ix. Fiscalización de algunos cometidos que realiza el alcalde o concejales. Esto a propósito
de la ausencia, por ejemplo, del territorio nacional, cuando se van a capacitaciones. El
hecho de ausentarse implica que esto sea conocido por el concejo, y por tanto, autorizada
en su finalidad. De lo contrario no se estaría cumpliendo la labor.
x. Limitación de responsabilidad de los concejales. Art. 89 de LOC. Señala que a los
concejales no les será aplicable las normas que rigen para los funcionarios municipales,
salvo lo que corresponda a la responsabilidad civil o penal. Hay que comprender que los

360
concejales no son funcionarios públicos y, por tanto, la única manera de destituir a un
concejal es que sea presentada la acusación ante el tribunal electoral.

Como estructura interna municipal, hay 5 unidades que son imprescindibles dentro de ella.
Art. 16 LOC. Son:
a. Secretaría Municipal;
b. Secretaria Comunal de Planificación;
c. Unidad de Desarrollo Comunitario -DIDECO-;
d. Unidad de Administración y Finanzas;
e. Unidad de Control.
A estas, respecto de municipalidades que tienen sobre un número de habitantes, se le
agregan otras que también son relevantes por su función. Si hay en una comuna sobre 100
mil habitantes, hay que considerar que debe existir la Dirección de Seguridad Publica; la
existencia de un Asesor Urbanístico en la Dirección de Planificación Comunal; que exista
un encargado de desarrollo comunitario; que haya una unidad referente a los servicios de
salud y educación; que exista una DOM, Dirección de Obras Municipales; una Unidad de
Medioambiente, Aseo y Ornato, que es una de las funciones privativas que tiene la
municipalidad; una Dirección de Tránsito y Transporte Publico; Unidad relacionada con
asesorías jurídicas, Direcciones de Asesorías Jurídicas para efecto de poder realizar la
gestión de control y asesoría cuando haya unidades que requieran información o
señalamiento de cómo debe hacerse determinado procedimiento; además del Administrador
Municipal, cuyo nombramiento se realiza por decisión del concejo a propuesta del alcalde.
Relevante es que conozcan instancias de participación ciudadana que existe como
regulación en la LOC, en su título cuarto, y que plantea la ordenanza municipal con
modalidades de participación ciudadana, más la participación de las organizaciones de la
sociedad civil, que son parte de la estructura municipal en los consejos de los que hablamos
anteriormente.
Hay modalidad de esta participación ciudadana considerando las características singulares
de la comuna: qué tipo de ciudadanía es la que participa; que medios se van a utilizar para
realizar las consultas.
Otra forma de entender que existe participación ciudadana son los consejos comunales de
organizaciones de la sociedad civil. Estos son fruto de una modificación que se hizo a partir
de la dictación de la ley 20.500 sobre participación ciudadana. La idea es que se pueda
contemplar en la administración del estado que las personas, a través de su organización,
puedan participar de manera activa en la toma de decisiones u orientarlas, respecto de los
intereses que tiene la comunidad. Hay que tener presente que las personas que participan en
el consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil son elegidos por organizaciones
comunitarias de carácter territorial y funcional, y que tienen interés en la comuna. Un

361
porcentaje no superior a la tercera parte del total de sus miembros va a poder ser integrante
de organizaciones que esten ligadas a organizaciones sindicales o a asociaciones gremiales.
Lo importante es que haya principalmente participación de organizaciones territoriales o
comunitarias, que digan relación con quienes habitan la comuna, y no solo con quienes
trabajan en ella.
Este consejo se va a reunir a lo menos 4 veces al año. El alcalde es quien preside ese
consejo.
Para las municipalidades se contempla en el art. 98 de la LOC una Oficina de
Informaciones, que debe estar habilitada para la entrega de información y también para la
entrega de reclamos y sugerencias. Cada municipio regula el procedimiento bajo el cual se
puede realizar este tipo de reclamos.
La forma más conocida que tenemos de participación ciudadana tiene que ver con los
plebiscitos comunales. Esta facultad se encuentra regulada en el art. 99 y siguientes de la
LOC. Debe poner a conocimiento el alcalde, someterla a votación, y debe ser adoptada con
acuerdo del concejo. En este caso se requieren 2/3 de los integrantes del concejo para
adoptar esta medida, a diferencia de gran parte de acuerdos o resoluciones del concejo que
se aprueban por mayoría simple.
Se puede someter a solicitud incluso del consejo comunal de organizaciones de la sociedad
civil, siempre que este acuerdo sea también ratificado por el concejo municipal.
Tengan presente que cuando se adopta esta decisión se debe tener en concreto cual es la
pregunta que se va a plebiscitar, porque eso debe ser publicado. Luego de adoptado el
acuerdo, hay que elaborar el documento que es un decreto alcaldicio por el cual se convoca
a plebiscito, y este decreto debe ser publicado dentro de los 15 días siguientes a la dictación
en el Diario Oficial y en el periódico que tenga mayor circulación en la comuna, además de
publicitarlo en las páginas webs oficiales de las municipalidades y en espacios o sedes
comunales donde la comunidad se pueda enterar de esta convocatoria. Los resultados del
plebiscito van a ser vinculantes para la autoridad municipal siempre que voten más del 50%
de los ciudadanos habilitados para sufragar en la comuna.
No va a poder convocarse a plebiscitos durante un periodo comprendido entre los 8 meses
anteriores a cualquier elección popular, o dentro de los 2 meses siguientes a una.

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