Héctor A.

Arango

BIENES:

QUE SE ENTIENDE POR DERECHO DE LAS COSAS O DERECHO

DE BIENES

El Derecho de Bienes o el Derecho de las Cosas, es un área básica

del Derecho Civil. Tiene por objeto, de una parte, fijar o ubicar los
bienes en el patrimonio de cada individuo y, por otra, determinar los
poderes o facultades que el sujeto tiene sobre ellos (que por recaer
sobre las cosas se denominan derechos reales).

Este derecho regula las distintas clases de bienes, clasificándolos en

categorías típicas. Para Colombia esa clasificación está dada, por la
denominación de: Bienes Muebles y Bienes Inmuebles, éstos últimos
tienen una regulación especial dada su mayor importancia económica.

GENERALIDADES:

Derecho subjetivo es la facultad o titularidad que tiene una persona

para exigir de otra el cumplimiento de una obligación.

Estos derechos se clasifican en patrimoniales y extrapatrimoniales,

siendo estos últimos aquellos que no se pueden avaluar en dinero, no
ingresan al patrimonio económico de la persona, no se pueden
trasmitir, son inherentes a la persona que es titular, ejemplo el derecho
a la vida.

DERECHOS PATRIMONIALES son aquellos que ingresan al

patrimonio económico de una persona, se pueden avaluar en dinero,
pueden separarse de la persona que es titular. Su nota predominante
es la de ser comerciales y poderse relacionar con el dinero directa o
indirectamente.

Son transmisibles en vida del titular o por causa de muerte y pueden

sufrir modificaciones por el querer de los particulares.

Los derechos patrimoniales se encuentran dentro de los derechos

subjetivos y se pueden explicar como la facultad o potestad que el
derecho objetivo concede.

1
Héctor A. Arango

CLASIFICACION: Derechos REALES y derechos PERSONALES

En el derecho romano primitivo era imposible encontrar esta distinción,

ya que originalmente el derecho era un poder, el del páter familias,
que ejercía sobre todas las personas y cosas sometidas a su
mancipium, sobre las cuales era soberano.

Posteriormente se encuentra esta distinción, cuando se reemplaza la

vinculación o atadura personal del deudor por la de sus bienes,
pasándose así de la ejecución personal a la ejecución patrimonial.

Los derechos reales brotaron no sistemáticamente, sino

empíricamente, de acuerdo con las necesidades socioeconómicas, y
los caracterizó es el hecho de que se les concedió una actio in rem-
vindicatio, con una progresiva extensión erga omnes, que en los
comienzos solo se concedía al dominio o propiedad.

Fueron los glosadores y posglosadores quienes con base en que las

acciones eran procesales para tutelar los derechos, concluyeron que
los derechos protegidos por esas acciones, reales o personales eran
los derechos reales y personales.

Esta clasificación, derechos reales y personales, viene de los

romanos.

Colombia la adoptó en los artículos 664 y 665 y 666.

El derecho real se caracteriza por un señorío inmediato sobre la cosa.

Es la relación directa entre el sujeto y la cosa. En cambio, el derecho
personal hace relación a personas determinadas.

La evolución y progreso han creado otros objetos: las producciones de

la inteligencia y el C.C. en su artículo 671 contempló estos objetos.

Las producciones del talento, de la inteligencia de las personas

constituyen derechos sobre bienes inmateriales.

Estos derechos sobre bienes inmateriales están constituidos por dos

clases de derechos:

2
Héctor A. Arango

1- La Propiedad Intelectual como los derechos de autor. Y

2- La propiedad industrial como las marcas, lemas, patentes de

invención.

Existen, además, los derechos universales cuya variedad más

importante son los derechos hereditarios, los cuales se caracterizan
ante todo por su objeto: universalidad jurídica o sea un patrimonio
(Patrimonio es un conjunto de derechos patrimoniales que pertenecen
a una misma persona y están afectos a determinado fin).

Los conjuntos principales de derechos patrimoniales que dan origen a

derechos universales son: Herencia: que es un conjunto de derechos
patrimoniales del que muere. Patrimonio social de las personas
jurídicas disueltas y bienes gananciales de la sociedad conyugal
disuelta.

El código civil menciona los derechos universales únicamente la

herencia y los califica como derecho REAL art. 665 párrafo 2.

En consecuencia, Valencia Zea distingue cuatro categorías de

derechos patrimoniales:

1) Derechos reales, es la relación directa entre una persona y una

cosa corporal determinada

2) Créditos, obligaciones o derechos personales, hacen relación a la

actividad de una persona.

3) Derechos sobre bienes inmateriales. Producto de la inteligencia del

hombre

4) Derechos Universales.
5) Derechos virtuales
EL OBJETO JURIDICO
En derecho el objeto jurídico es el término mediante el cual se hace
referencia al contenido del acto jurídico. El objeto puede referirse por
tanto a un derecho, objeto físico o ente sobre el cual el acto jurídico
impone una afectación o intervención.

3
Héctor A. Arango

Por ende, el objeto del acto jurídico corresponde al fin que persiguen
el autor o las partes que otorgan o celebran un acto o contrato. Se
trata de los derechos y obligaciones por él creados.
El objeto jurídico es uno de los elementos esenciales de una
obligación o contrato, así como de cualquier tipo de negocio jurídico,
quedando extinguido de no existir el objeto sobre el que recae el
contrato, obligación o negocio jurídicos

COSA Y BIEN:

COSA ontológicamente tiene dos significados: en sentido general es

todo lo que existe en la naturaleza con excepción del ser humano. Es
todo ser corpóreo o incorpóreo, apropiable o inapropiable por el
hombre, perceptible o no por los sentidos, ocupe o no un espacio
físico en la naturaleza, las ondas eléctricas, el medio ambiente, el
sonido, la alta mar, la energía solar, el paisaje, los derechos reales y
personales. Todo lo que tiene utilidad ya sea corporal o espiritual.

En sentido particular: Es todo aquello susceptible de apropiación por

el hombre. La alta mar es cosa en sentido general, mas no en sentido
particular porque no es susceptible de apropiación

En Roma estuvo fundada en la idea de utilidad. De allí que un objeto

inútil no era una cosa.

Según ello COSA es un término general y el BIEN es especial.

Para la Corte existen tres categorías de cosas: Cosas corporales,
cosas incorporales y cosas virtuales (tecnología informática,
multimedia, internet.)

SER: Se entiende por ser todo aquello que de alguna manera existe o
puede existir. Por una parte, existir, estar ahí y por la otra parte es
consistir, ser esto, ser lo otro.

Existen en la Filosofía los seres MATERIALES (que se pueden percibir

por los sentidos) SIQUICOS (son los engendrados por el yo, seres que
nacen del amor, del odio, de las pasiones, de la envidia etc).
ESPIRITUALES (son actos de fe de la razón). Colombia garantiza la
libertad de cultos. La filosofía acepta estos seres, pero cosa distinta es

4
Héctor A. Arango

su demostración. IDEALES (existen una vez la mente los crea y

desaparecen cuando la mente los deja de pensar. Unas ideas se
llevan a la realidad y pasan a ser materiales.

Todo ser es una cosa, menos el ser humano, pero no todas las cosas
son bienes.

La palabra BIEN: Para el derecho civil tiene un significado preciso. Es

la cosa que está dentro del patrimonio de un sujeto y que tiene
característica pecuniaria o económica.

La Corte Constitucional en sentencia T -302 de 28 de abril de 2011

dice que la expresión BIEN se da por confluencia de tres criterios: 1)
que tenga un valor económico; 2) posibilidad de ser apropiada y 3)
aptitud para satisfacer necesidades de los sujetos de derecho.

REQUISITOS DEL CONCEPTO BIEN:

A) Que esté dentro del patrimonio de una persona: res nullius. Los
fenómenos difieren en la naturaleza; la alta mar no es un bien.
Los recursos hidrológicos, o sea los que tienen su ciclo vital
dentro del agua y la fauna silvestre conforme al decreto 2811 de
1974. Son bienes de la Nación, por lo tanto, son bienes.
B) Que la cosa sea susceptible de evaluación económica o
pecuniaria: El derecho a elegir y ser elegido. Derecho a la vida
etc. no son valorados económicamente, de ahí que no sean
bienes.
C) Y según la Corte Constitucional que tenga la aptitud para
satisfacer necesidades de los sujetos de derecho.

El Código Civil trata los dos conceptos en forma equivalente al tenor

del artículo 653 que dice que los bienes consisten en cosas corporales
e incorporales. Los arts. 654, 656, 658, 659, 660 y 664 hablan de
cosa. Los artículos 677 y 678 hablan de bienes.

Algunos autores dicen que sobre una cosa se ejercen

simultáneamente una pluralidad de derechos, así sobre una cosa
puede existir dominio y usufructo.

5
Héctor A. Arango

Ulpiano decía que el bien es una cosa provechosa y el concepto de

bien viene de BENE bienestar o felicidad.

NATURALEZA JURIDICA DE ALGUNAS COSAS:

Como fuerzas difusas de la naturaleza, las ondas energéticas son

cosas en sentido general. Si se pueden medir el análisis de los
contadores y son utilizadas por una persona, es decir ingresan al
patrimonio, son BIENES; los cables, los medidores, son cosas en
sentido particular pues pueden apropiarse de ellas y si están dentro
del patrimonio son bienes.

Esta es la tesis moderna. Algunos autores dicen que la energía es un

hecho objeto de una prestación o derecho de crédito. “Nadie puede
ser titular de un derecho real sobre la energía “. Para efectos penales
la energía eléctrica es un bien mueble.

El cuerpo humano es parte integrante del sujeto de derecho y por eso

no es una cosa. Algunas partes del cuerpo, separados de éste, si
pueden ser cosas como el semen, la leche materna, el cabello, las
uñas. En España se dice que el embrión fuera del útero es una cosa y
si está dentro del útero hace parte del ser humano.

Se puede hacer donación de órganos con fines terapéuticos, pero no

puede haber remuneración en Colombia. Está regido por normas de
orden público, Decreto 1546 de 1998.

EL CADAVER: El artículo 2 del Decreto 1546 de 1998, se denomina

cadáver al cuerpo de una persona en la cual se ha producido la
muerte encefálica o el cese irreversible de las funciones vitales
cardiorrespiratorias, comprobado clínicamente. Para poder disponer
del cadáver con fines de trasplante o fines terapéuticos la ley exige
que exista donación previa o presunta.

Es PREVIA: Cuando en vida el sujeto acepta por escrito la donación,

o cuando los deudos en caso de abandonar el cadáver o de
presunción legal de donación.

PRESUNTA: Art, 6 Decreto 1546/ 98 cuando la persona durante su

vida no manifestó oposición a que de su cuerpo se extrajeran

6
Héctor A. Arango

componentes anatómicos. En este caso los deudos debidamente

acreditados pueden oponerse a la extracción dentro de las seis (6)
horas siguientes a la muerte encefálica o antes de la iniciación de la
necropsia.

Esto fue modificado por la ley 1805 de 4 de agosto de 2016. En

artículo 3 que modifica el artículo 2 de ley 73 de 1988 expresa que
dicha disposición quedará así “Articulo 2: Se presume que es donante
cuando una persona durante su vida se ha abstenido de ejercer el
derecho que tiene de oponerse a que de su cuerpo se extraigan
órganos, tejidos o componentes anatómicos después de su
fallecimiento.”

Y el artículo 4 manifiesta que toda persona puede oponerse a la

presunción legal de donación expresando su voluntad de no ser
donante de órganos y tejidos, mediante documento escrito que deberá
autenticarse en notaria y radicarse ante el instituto nacional de salud
INS. O en el momento de afiliarse a la EPS la cual debe informar al
INS.

EL NOMBRE: Los franceses sostenían que era una propiedad sui

generis, se podía hacer valer contra todo mundo, En el Derecho
moderno se dice que es un atributo de la personalidad, con carácter
inalienable, imprescriptible, sin valoración económica. Tiene protección
legal y constitucional.

LA IMAGEN: La imagen de un sujeto de derecho puede tener

contenido patrimonial y por eso pasa a ser parte de sus activos
ejemplo una modelo, un actor, un locutor. La imagen también tiene
protección constitucional.

EL DOMINIO. CO: El Internet se ha dicho que es una cosa incorporal

que surge como un concepto universal común a todos y por ello no
susceptible de apropiación.

CLASIFICACION DE LAS COSAS: CORPORALES O

INCORPORALES:

CORPORALES: Son aquellos que ocupan un espacio físico en la

7
Héctor A. Arango

naturaleza y pueden percibirse por los sentidos como un árbol, una

máquina, un libro,

INCORPORALES: No tienen un ser corpóreo y no admiten la

percepción de los sentidos, como los derechos reales y personales.

La hipoteca o el dominio no pueden extractarse, nadie los ha

percibido. El derecho como relación jurídica es una noción incorporal.
No es lo mismo la cosa sobre la cual recae que el derecho que se
tiene sobre él. El art. 653 del C. Civil se critica, se manifiesta que
debe decirse materiales e inmateriales. Los materiales tienen cuerpo y
los inmateriales son intangibles. No se debe hablar de corporales e
incorporales y hablar solo de bienes muebles e inmuebles, porque los
objetos de derecho son corporales.

N naturaleza
Muebles anticipación

Corporales naturaleza
Clasificación de Inmuebles adhesión
Los bienes destinación y
objeto

Incorporales Derechos reales.personal

Inmateriales,univers.
Jca.Virtuales

ES IMPORTANTE ESTA CLASIFICACIÓN: Ciertos modos de

adquisición del dominio como la ocupación y la accesión sólo recaen
sobre cosas corporales. En cambio, la tradición, la sucesión por causa
de muerte y la prescripción pueden presentarse sobre cosas
corporales o incorporales.

El art. 1866 del C. Civil dice que pueden venderse todas las cosas
corporales e incorpórales, cuya enajenación no esté prohibida por la
ley.”
8
Héctor A. Arango

La extinción de una deuda por prescripción (prescripción extintiva)

recae sobre una cosa incorporal; en cambio si el poseedor gana el
dominio por prescripción sobre una finca, tal modo se realiza sobre
cosa corporal e inmueble.

CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS CORPORALES:

Se deben expresar mejor como bienes MATERIALES: que son

aquellos que tienen ser real y pueden percibirse por los sentidos. Se
dividen en muebles e inmuebles.

El código dice que las cosas corporales se clasifican en muebles e

inmuebles:

El artículo 655 MUEBLES son aquellas cosas que pueden trasladarse

de un lugar a otro, bien sea por sí mismas, SEMOVIENTES o por una
fuerza externa que la impulse, que el código califica como
INANIMADAS ejemplo una piedra.

INMUEBLES: art. 656 son cosas que no pueden trasladarse de un

lugar a otro como la tierra, las minas. Esta definición es correcta en
relación a los inmuebles por naturaleza, pero no frente a otra clase de
bienes inmuebles, creados por una ficción jurídica y que son muebles
por naturaleza. El edificio es un inmueble por adherencia, el hombre
puede trasladarlo de un lugar a otro.

ALGUNAS DIFERENCIAS ENTRE MUEBLE E INMUEBLE:

1. Vacante es un inmueble sin dueño aparente o conocido.

Mostrenco: es un mueble en las mismas condiciones.
2. La tradición: de inmuebles se hace por escritura pública y el
registro. Los muebles se hacen con entrega real o material,
simbólica, longa manus etc. art. 754.
3. La prescripción es diferente. Muebles 3 o 5 años. Inmuebles 5 o
10 años según la posesión de buena fe y justo titulo o lo
contrario.
4. La prenda es para muebles. Hipoteca es para inmuebles.
5. El régimen de la sociedad conyugal según el código civil
establece que los muebles adquiridos antes del matrimonio

9
Héctor A. Arango

entran a la sociedad, hacen parte del haber común, los

inmuebles no. Los muebles que se adquieran dentro del
matrimonio, hacen parte del haber social; en cambio los
inmuebles sólo entran cuando son adquiridos a título oneroso.

BIENES INMUEBLES: Arts. 656, 6578, 658 del C. Civil. Son

inmuebles los bienes que no pueden trasladarse de un lugar a otro,
como las tierras, o que pudiéndose trasladar, por una ficción jurídica
consideren como tales a pesar de ser muebles por naturaleza. El
tractor agrícola de propiedad del dueño de la finca destinado a su
explotación, es un bien mueble por naturaleza, pero el legislador lo
califica de inmueble por destinación.

CLASIFICACION:

A) Inmueble por naturaleza

B) inmueble por adhesión o incorporación material art. 657
C) Inmueble por destinación o incorporación intelectual art. 658
D) Inmueble por el objeto sobre el cual recae el derecho art. 657.

INMUEBLE POR NATURALEZA:

Son aquellos que no pueden trasportarse de un lugar a otro. Si se

produce movilidad como en un fenómeno de la naturaleza imprevisto
como un terremoto, una avalancha, un ciclón etc. esta situación no lo
hace perder la calidad de inamovible. En la AVULSION art. 722 si un
pedazo de tierra se traslada abruptamente de la orilla de una corriente
a otra, el pedazo trasladado no pierde la calidad de inmueble por
naturaleza.

El código civil enuncia como inmuebles por naturaleza la tierra y las

minas: la doctrina en general agrega las aguas por comprender dentro
de ellas el lecho o terreno que las soporta.

LA TIERRA: Se ha entendido como la parte superficial del planeta no

ocupada por el mar. Aunque el concepto geológico abarca dentro de la
acepción tierra varias envolturas superpuestas con diversas
denominaciones técnicas. Para los efectos de esta materia, la tierra
comprende el suelo, es decir la capa superficial de la corteza terrestre
donde viven organismos y crece la vegetación, subsuelo, la capa de

10
Héctor A. Arango

suelo debajo de la capa superficial de la tierra, capa al interior de la

misma; es la prolongación vertical indefinida hacia el centro de la
tierra, de la superficie de los terrenos; y el sobresuelo, es el segundo
suelo que se pone sobre otro, es el espacio aéreo, el aire de la
superficie hacia arriba.

Hoy es válido considerar como parte del derecho real de propiedad el

espacio aéreo o el subsuelo que le sea útil, respetándose las
limitaciones legales y el derecho ajeno. Así mismo puede cavar un
pozo para extraer agua para uso doméstico. Decreto 1541/ 78 art. 155,
con tal que no cause daño al vecino, código civil art. 1002.

Con relación al espacio aéreo, los propietarios de los predios

subyacentes deben soportar el paso de aeronaves tal como lo
establece el art. 1780 del C. de Cio.

El art. 332 de la Constitución Política dice que el Estado es propietario

del subsuelo y de los recursos no renovables sin perjuicio de los
derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes
preexistentes.

LAS MINAS: La ley 685 de 2001, art. 10, establece que “por mina se
entiende el yacimiento, la formación o criadero de minerales o de
materias fósiles útil y aprovechable económicamente, ya se encuentre
en el suelo o en el subsuelo. También para los mismos efectos, se
entenderá por mineral, la sustancia cristalina, por lo general
inorgánica, con características físicas, químicas propias debido a un
agrupamiento atómico especifico. “

En el mundo ha existido la tendencia de considerar el territorio minero

como parte del dominio público del Estado y sustraer su regulación al
Derecho Privado.

La explotación minera se ha realizado tradicionalmente en Colombia

mediante la aplicación de tres figuras de Derecho público: Concesión,
aporte y el permiso Hoy se hace a través de la concesión.

Si se trata de derechos sobre las minas no se puede aplicar en todo

rigor el modo originario sobre la accesión, es decir que quien es dueño
del suelo, no por ello es dueño del subsuelo o mina, y es que lo

11
Héctor A. Arango

accesorio debe ser entendido como el derecho que tiene el dueño de

la superficie sobre el subsuelo, pero no frente a las minas, porque
estas como supuesto de explotación económica, no se fundamenta en
la titularidad del dominio sino en el apuntado interés o beneficio social.
Lo anterior quiere decir que para las minas se requiere derecho de
explotación económica mediante autorización estatal. Una cosa es la
mina y otra diferente el terreno donde se halla ubicado.

LAS AGUAS: Arts. 677 del C. Civil, art. 80 del De. 2811 de 1974 y
Dec. 1541 de 1978. Las aguas corrientes o estancadas son bienes
inmuebles. Se trata en este caso de una inmovilidad jurídica, no física.
Las aguas se mueven, sobre todo las corrientes, de un lugar a otro.
Sin embargo, no son muebles. El agua como inmueble comprende
tanto el agua como el lecho donde reposa o corre. El cauce y agua
forman un todo. Como se trata de bienes inmuebles, la enajenación
debe sujetarse a las disposiciones sobre bienes raíces.

Las aguas que corren por el territorio nacional, art. 677, son en
principio bienes de uso público inalienable, imprescriptible y la
titularidad descansa en la Nación. En principio porque existen aguas
privadas o domésticas que nacen y mueren en el mismo predio.

Para que sean PRIVADAS se requieren 1) que nazca y muera en el

mismo predio. Si nace o muere por obra del hombre como cuando se
perfora el terreno y brota o cuando se construye un canal subterráneo
no es doméstica. Si el agua recorre varias heredades no es doméstica
así nazca y muera dentro del mismo predio.

2) Que su dominio no se haya extinguido por el no uso. El Decreto

2611/74 establece un plazo de tres (3) años continuos contados a
partir de su vigencia, salvo fuerza mayor. El decreto 1541/78 establece
que el plazo de tres años continuos es en cualquier época. Su
extinción requiere acto administrativo.

Si es agua de uso público no se pierde tal calidad porque alguien

adquiera el suelo donde nace y el predio donde muere.

Para que las aguas sean inmuebles por naturaleza requieren la

existencia del lecho o cauce natural que es propiedad de la Nación. El

12
Héctor A. Arango

agua que se recoge en una vasija es bien mueble, porque ha dejado

de ser parte de la fuente o depósito.

INMUEBLE POR ADHERENCIA O ADHESION:

Son muebles por naturaleza adheridos permanente y materialmente a

un inmueble e incorporados por el propietario o un tercero, que, por
una ficción legal, se transforman en inmuebles; el hierro, los ladrillos,
las baldosas. Antes de ser incorporados son muebles por naturaleza.

REQUISITOS PARA SER INMUEBLE POR ADHERENCIA:

1) La incorporación material al suelo. Es unirla y formar un todo y un

cuerpo entre sí.

2) Permanencia: art. 656 del C. Civil La incorporación del mueble debe

ser en forma estable y fija. Si es temporal como el constructor que
coloca baldosas en el apartamento modelo mientras lo muestra, tales
bienes son muebles por naturaleza. El edificio, plantas son inmuebles
por adherencia siempre que estén incorporados sólidamente al suelo.

Las edificaciones volantes como las carpas de los circos, casetas etc.
son inmuebles por adherencia, si se adhieren al suelo por medio de
bases, cimientos o pilotaje, si no son bienes muebles.

Si un inmueble por adherencia se separa temporalmente no pierde la

calidad de tal, pero si se separa para darles destino diferente dejan de
ser inmuebles.

3) Indiferencia del señorío frente a la incorporación: La incorporación

de un bien mueble al inmueble puede hacerla el propietario o un
tercero, como el arrendatario o comodatario.

4) No pueden existir por si mismos. La misma palabra adhesión está

expresando esa dependencia.

CASOS DE INMUEBLES POR ADHESION EN EL CODIGO: Arts.

656, 657, 659, edificio, árboles, plantas, productos de la tierra, fruto de
los árboles.

13
Héctor A. Arango

EDIFICIO: doctrinariamente es toda obra o construcción ejecutada

por el hombre mediante la unión de materiales y adherida al suelo
permanentemente. Según esto un puente, una alcantarilla un túnel,
los rieles del ferrocarril etc. Son edificios, aunque el hombre no los
destine a habitación.

Realmente el edificio no necesariamente debe ser construido por el

hombre.

El Dec. 400/1997 código de construcciones sismorresistentes dice que

el edificio es la construcción cuyo uso primordial es la habitación u
ocupación por seres humanos.

MATERIALES DEL EDIFICIO: Si están incorporados

permanentemente son inmuebles por adherencia. Si el propietario
vende casa para que se apropien de sus materiales dichos bienes son
muebles y no requieren escritura pública art. 659. Si aparece en la
oficina de registro de instrumentos públicos, bastaría declaración del
dueño del suelo ante notario y por escritura publica para que dicha
oficina lo modifique.

Si se venden los materiales de edificio sometido a régimen de

propiedad horizontal, implica cancelación de folios reales de los bienes
privados existentes, se hace necesaria el acta de la asamblea de
propietarios para decretar la extinción de la propiedad horizontal y esta
acta se incorpora al protocolo de la escritura publica que decreta la
extinción.

ARBOLES Y PLANTAS. Arts. 656 y 657 Son inmuebles por

adherencia mientras sus raíces se adhieran al suelo.

Si se encuentran en materas, o cajones transportables de un lugar a

otro, son muebles.

Los frutos mientras permanezcan adheridos son inmuebles por

adhesión, si no se constituyen derechos a favor de terceros. Art. 659.

INMUEBLES POR DESTINACIÓN

14
Héctor A. Arango

Art. 658 Son muebles por naturaleza que por una ficción jurídica son
inmuebles por estar destinados al uso, cultivo o beneficio de un
inmueble, ejemplo el tractor, la vajilla de un hotel etc.

REQUISITOS PARA SER INMUEBLE POR DESTINACION:

1) POR LA FINALIDAD Uso, cultivo o beneficio de inmueble. Es

decir, debe haber relación directa entre el mueble y el predio. Pueden
tener valor pecuniario superior o inferior al predio.

El vehículo que se destina a transportar ganado de la finca, el reloj

control de las empresas, el extintor de incendios, las llaves de las
puertas son inmuebles por destinación. Si es vehículo que utilizan el
dueño los fines de semana, no es inmueble por destinación.

2) INCORPORACION IDEAL O INTELECTUAL: Así, el tractor agrícola

al servicio del predio es inmueble por destinación, pero el propietario
puede venderlo, prestarlo etc.

Si es inmueble por adherencia pierde su calidad al incorporarse

materialmente al inmueble así el adobe pierde su calidad de tal para
hacerse parte del edificio.

3) ESTABILIDAD: El inmueble por destinación debe tener cierta

permanencia al servicio de otro inmueble, aunque no sea necesaria la
perpetuidad; ejemplo un reloj se coloca temporalmente mientras se
repara el otro; aquel seguiría siendo mueble y éste inmueble.

4) IDENTIDAD DEL DUEÑO: El inmueble por destinación debe

incorporarse por el dueño del predio y que su incorporación sea real.

De allí se deduce 1) que si el dueño del fundo y dueño de los muebles

puestos a su servicio, vende estos últimos, dejan de ser inmuebles .2)
la hipoteca que constituye el dueño del terreno, art. 2445, cobija a
dichos bienes. Deja de cobijarlos si los vende. Salvo que en la
hipoteca se haga extensiva a dichos bienes.

Si lo incorpora un arrendatario o usufructuario no es inmueble por

destinación.

15
Héctor A. Arango

Son inmuebles por destinación 1) Por destinación agrícola como las

máquinas de arar, semovientes para arrastrar las máquinas, los frutos,
el tractor etc. 2) Por destinación minera o extractiva como las
máquinas, molinos, tuberías, cables e instalaciones de energía
eléctrica etc. 3) Por destinación manufacturera, como los telares y
máquinas de hilar y tejer, materias primas etc. 4) Por destinación
industrial como ocurre con los vagones, plataforma, locomotoras y en
general el material rodante de una línea férrea. Lo mismo, por ejemplo,
con los vasos sagrados, imágenes y ornamentos de las iglesias; y en
las casas de habitación con las llaves, tapicería etc.

CASOS DE INMUEBLES POR DESTINACION:

ART. 658 establece como inmuebles por destinación

1) Las losas de un pavimento (realmente son inmuebles por

adherencia)

2) Los tubos de las cañerías (son inmuebles por adherencia), lo mismo

los tubos de gas o de petróleo.

3)Los utensilios de labranza: animales destinados al cultivo o beneficio

de la finca.

Si hay vaca en finca de verano es mueble; si hace parte del hato es

inmueble por destinación.

4) Los abonos destinados por el dueño a mejorar la finca. Si ya están

incorporados a la tierra son inmuebles por destinación y se convierten
en inmueble por naturaleza. Si los tiene para la venta son muebles.

5) Las prensas, calderas, tubos, alambiques, toneles, máquinas que

forman parte de establecimiento comercial o industrial adherente al
suelo y pertenecen al dueño. La edificación debe estar adherida al
suelo, aunque los inmuebles por destinación no lo estén. Ejemplo
máquina perforadora de cuero que está encima de una mesa es
inmueble por destinación industrial. Se exige que sea propiedad del
dueño. Pueden tener mayor valor que el inmueble.

16
Héctor A. Arango

6) Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques

colmenas etc. con tal que se adhieran al suelo. Un turpial en una jaula
que no esté adherida al suelo es bien mueble.

INMUEBLE POR DESTINACION SUNTUARIA U ORNAMENTAL

Art. 660, las cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan en las
paredes de las casas y pueden removerse fácilmente sin detrimento
de las paredes como estufas, cuadros, espejos, tapiz, son muebles. Si
los cuadros o espejos están embutidos en las paredes y forman un
mismo cuerpo se consideran parte de ellas, aunque puedan separarse
sin detrimento.

Un sofá incorporado a la pared que al separarse deja espacio dentro

de ella es bien mueble: si la remoción produce detrimento en la pared
es inmueble por destinación art 660. Estatua de museo es inmueble
por destinación; una escultura para el culto religioso en una casa de
habitación es mueble.

PUEDE EL POSEEDOR TRANSFORMAR COSAS MUEBLES EN

INMUEBLES POR DESTINACION: Si puede transformar frente a
terceros distintos al propietario, así el poseedor tiene tractor agrícola
para la explotación del predio es inmueble por destinación, pero frente
al propietario es un bien mueble.

Si un inmueble por destinación se separa temporalmente para

incorporarlo nuevamente no pierde la calidad de inmueble por
destinación art. 661 C.C.; si es para darle destinación diferente deja de
ser inmueble.

DIFERENCIA ENTRE INMUEBLE POR DESTINACION E INMUEBLE

POR ADHERENCIA:

1) La incorporación de inmueble por destinación es intelectual; en

cambio en los inmuebles por adherencia es material.

2) Los inmuebles por destinación son incorporados al predio por el

propietario; los inmuebles por adhesión se pueden incorporar por
un tercero como el arrendatario.

17
Héctor A. Arango

3) Como norma general los inmuebles por adherencia pierden su

autonomía e individualidad; los inmuebles por destinación no.

IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACION EN INMUEBLES POR

DESTINACION Y ADHESIÓN.

1) La venta de bien inmueble comprende la venta de inmuebles por

destinación y por adhesión. Art. 1886
2) Dichos inmuebles quedan comprendidos dentro de la hipoteca
de una bien raíz. Art. 2445; pero deja de afectarlos desde que
pertenecen a terceros, es decir se desprenden de él cuando un
tercero los adquiere, caso en el cual se convierten en bien
mueble.
Si en la diligencia de secuestro de inmueble aparecen este tipo
de bienes quedan comprendidos en la diligencia, aunque no se
determinen en la demanda.
3) El embargo de una bien raíz se extiende a las mejoras
incorporadas a él.
4) En la restitución de una heredad art. 962 se comprenden las
cosas que forman parte de ella,
5) En la sociedad conyugal no entran los bienes inmuebles que
tenía el conyugue al momento de contraer matrimonio art. 1781.
Pero si tiene herramientas, maquinaria, y semovientes en finca
arrendada no entran al fondo social.
6) La Compraventa de mejoras (ramada, edificio, etc.) requieren
escritura pública.
7) Ciertos inmuebles por adherencia o destinación no se tienen en
cuenta en el avalúo catastral, ni la maquinaria agrícola o
industrial ni los cultivos.
8) Según el art. 1179 del C. Civil cuando se lega una hacienda de
campo no se entenderá que el legado comprende otras cosas
que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se
encuentran en ella.
9) El código de minas establece que en caso de terminación del
contrato de concesión de mina opera a favor del Estado la
reversión gratuita de los inmuebles e instalaciones fijas y
permanentes destinados en forma exclusiva al transporte y
embarque de materiales y que no puedan retirarse a juicio de la
autoridad minera sin detrimento del yacimiento y de las fuentes
de trabajo.

18
Héctor A. Arango

10) Un bien común (pertenece a varios) puede ser objeto de

partición. Si la demanda divisoria no menciona a los inmuebles
por destinación o adherencia en él incorporados, no quiere decir
que estén excluidos de la partición.
11) De acuerdo al art. 1214 el C. de Cio. Para constituir prenda
sobre muebles reputados inmuebles en el código civil y que
hacen parte del bien sobre el cual se constituyó una hipoteca, se
requiere siempre el consentimiento del acreedor hipotecario.

INMUEBLES EN RAZON DEL OBJETO SOBRE EL CUAL

RECAE EL DERECHO O SE EJERCE LA ACCIÓN:

El art. 667 del C. Civil dice que los derechos y acciones se reputan
muebles o inmuebles según sea la cosa sobre la que se ejerce o se
debe.

El derecho en sí como ser incorpóreo sin presencia de la naturaleza

no puede ser mueble o inmueble; pero el código por una ficción
jurídica, art, 667 y 668 lo califica como tal. Puede ser un derecho
real, como el usufructo sobre inmueble, o un derecho personal
como la acción del que ha prestado dinero para que le paguen
(mueble)

DERECHO REAL MUEBLE O INMUEBLE:

El dominio, uso, usufructo, hipoteca, servidumbre activa, cuando

recaen sobre bien inmueble etc. Se trata de derecho mueble
cuando recaen sobre bienes muebles, como la prenda. Si se
adquiere un bien mueble, el derecho es derecho real de propiedad
mueble.

DERECHO PERSONAL MUEBLE E INMUEBLE:

Derecho personal es el aquel en donde un sujeto llamado acreedor,

puede exigir de otro llamado deudor, el cumplimiento de una
obligación que puede ser de dar, hacer o no hacer.

OBLIGACION DE DAR: Cuando el deudor se obliga a transferir.

19
Héctor A. Arango

OBLIGACION DE HACER: Cuando el deudor se obliga a realizar

una conducta o un servicio en favor del acreedor ejemplo a pintar
un cuadro

OBLIGACION DE NO HACER: Cuando el deudor se abstiene de

realizar una conducta que le sería permitida sin la existencia de la
obligación.

Según el artículo 668 los hechos que se deben son siempre

muebles.

El derecho personal es mueble o inmueble cuando la obligación es

de dar. Para calificarlo de tal hay que mirar el objeto sobre el cual
recae.

Si es hacer o no hacer, el derecho siempre será mueble. Art. 668

LA ACCION:

Es la facultad de recurrir al órgano jurisdiccional mediante la

presentación de la demanda.

El art. 667 del C. Civil dice que las acciones se reputan muebles o
inmuebles según el objeto sobre el cual han de ejercerse. La noción
de derecho en sentido patrimonial incluye la acción. No hay
derecho sin acción, porque esta no es mas que el derecho en
ejercicio ante la autoridad pública. Si no tiene la acción no es
derecho. La ley sustantiva, especialmente la civil reconoce los
derechos y la adjetiva, en especial el código general del proceso,
reconoce las acciones. Es decir, es el código civil en acción.

De ahí que es natural que la acción participe de la misma

naturaleza del derecho y sea como este real o personal. Si hay
acción reivindicatoria, en donde se discute el derecho de dominio
es acción real mueble o inmueble según el objeto.

La acción de nulidad y de lesión enorme son siempre personales y

no reales, dice la Corte porque no responden al hecho de ser titular
del derecho real sobre la cosa.

20
Héctor A. Arango

La acción personal exige la prestación del obligado; la acción real

persigue el objeto en manos de quien esté.

La importancia de esta distinción es grande. La acción personal se

dirige contra el deudor; la acción real se dirige contra quien tiene en
su poder la cosa sobre la que se va a hacer efectivo el derecho.

LOS HECHOS QUE SE DEBEN SON MUEBLES

El art. 668 la acción de una persona contra el escultor para que le

haga la obra es mueble; la acción para que el promitente vendedor
haga escritura pública del apartamento es mueble.

Siempre que un derecho personal tenga por objeto hacer o no

hacer el derecho será mueble.

Sin embargo, hay acciones que no podemos encuadrarlas en el

marco de mueble o inmueble ejemplo: la acción de divorcio,
impugnación de paternidad legitima, la interdicción etc. porque no
tienen contenido patrimonial económico.

BIENES MUEBLES:

Están caracterizados por la movilidad. El art. 655 son los que

pueden transportarse de un lugar a otro, bien sea por si mismo
(semovientes) o por una fuerza externa (inanimados).

CLASIFICACION: A) por naturaleza B) por anticipación. Y C) por

el objeto o cosa sobre el cual recae el derecho.

Por NATURALEZA: Son los comprendidos en la definición del

código: un libro, una piedra, una vaca. Existen semovientes e
inanimados-

El Código General del Proceso en el artículo 594 en su numeral 11

dice que los televisores, radios, computador personal o el equipo
que haga sus veces, y los elementos indispensables para la
comunicación personal, los utensilios de cocina, la nevera y los
demás muebles necesarios para la subsistencia del afectado y su

21
Héctor A. Arango

familia, o para el trabajo individual, salvo que se trate del cobro del
crédito otorgado para adquirir dicho bien; son inembargables.

POR ANTICIPACION: Las cosas que, siendo inmuebles por

adherencia o destinación, se transforman en muebles, con el único
y exclusivo fin de constituir un derecho a favor de terceros art. 659
ejemplo las yerbas del campo, la madera, los frutos de los árboles,
los animales de un vivar, se reputan muebles aún antes de la
separación para el efecto de constituir sobre dichos productos o
cosas, derechos a otra persona diferente del dueño.

Igualmente se reputan muebles la tierra, la arena de un suelo, los

metales de una mina, las piedras de una cantera. Por el hecho de
ser mueble por anticipación no hay que hacer escritura pública,
ejemplo le vendo una caja de mango.

Las denominaciones de bienes muebles por anticipación se

presentan no en el presente sino en el futuro. Así si un mango está
adherido al árbol es inmueble por adherencia; si el dueño lo vende
es mueble por anticipación; si el dueño lo coge para su consumo es
mueble por naturaleza.

Algunos autores como José J. Gómez los llama también muebles

por “destinación “por cuanto el objetivo que persigue el dueño sobre
ellos es contratar.

El derecho constituido a favor de un tercero no tiene que ser de

dominio, ejemplo sobre un tractor agrícola puede constituirse a
favor de tercero una prenda –

Un toro de un hato es inmueble por destinación; si lo vende es

mueble por anticipación.

Es necesario aclarar que el edificio no entra en la denominación de

accesorios de inmueble (lote de terreno) y por lo tanto no se aplica
la regla mencionada, aun cuando no se incluya el suelo, debe
hacerse constar en escritura pública, dice José J. Gómez,

POR EL OBJETO sobre el cual recae o a que se refiere el derecho

como ya lo explicamos.

22
Héctor A. Arango

MUEBLE – Art. 655, 662: si el hombre utiliza la palabra mueble se

entiende que es el mueble por naturaleza-

No se consideran los documentos y papeles cuando se habla de los

muebles de la casa, ni las armas, ni las colecciones, joyas, granos,
medallas etc.

IMPORTANCIA DE SER MUEBLE O INMUEBLE:

1) La tradición de un inmueble se realiza con la inscripción de la

escritura pública en la oficina de registro; la tradición de mueble
se realiza con la entrega material o en forma simbólica como
cuando entregan las llaves del granero vendido.

2) La compraventa de inmueble surge por escritura pública

(solemne); en cambio la del mueble es consensual.

3) La prescripción es diferente en muebles e inmuebles.

4) La disposición de un inmueble de un incapaz tiene normas

restrictivas. Requiere autorización judicial o notarial. La de un
mueble no.

5) Las acciones posesorias, para proteger la posesión de

perturbaciones o despojos se aplica a inmuebles art. 972 y Ss.

6) La lesión enorme se presenta en inmuebles art 1946 y Ss

7) Hay derechos reales como la hipoteca y la servidumbre que

recaen sólo sobre inmuebles, la prenda recae sobre muebles.

8) El embargo y secuestro son diferentes; El embargo de inmueble,

se hace mediante la inscripción en la oficina de registro; la de un
mueble se perfecciona con la entrega del bien al secuestre.

9) El bien inmueble adquirido antes de matrimonio o a título gratuito

no entra a la sociedad conyugal art 1781.

23
Héctor A. Arango

10) El inmueble se identifica por linderos, ubicación, área,

nomenclatura, matricula inmobiliaria etc. Los muebles se
identifican por su calidad, marca, peso y medida.

CASOS ESPECIALES:

El socio tiene en la sociedad un interés social; y el bien que aporta sea

en especie tiene valor pecuniario; una vez hecho el aporte, el socio
tiene crédito a su favor por el valor, por eso el derecho del socio en la
sociedad es un derecho personal mueble.

El derecho de copropiedad sobre el bien es real mueble o inmueble,

según el objeto sobre el cual recaiga; así si son copropietarios de un
apartamento, es derecho real inmueble.

COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES:

COSA FUNGIBLE: Para saber si una cosa mueble es fungible es

necesario compararlo o relacionarlo con otra. Tienen la posibilidad de
sustituir un bien por otro de la misma especie y calidad. Otros autores
manifiestan que es el bien que tiene igual valor, identidad común y un
mismo poder liberatorio. Si pueden sustituirse entre sí por tener igual
valor, un mismo poder liberatorio y poseer identidades comunes, la
cosa es fungible respecto a la otra, como el dinero, los granos, libros
en rústica.

ES INFUNGIBLE: Las que no tienen estas características, sino que

tienen unas especiales, que la hacen diferente de las demás, ejemplo
la espada del libertador.

LA FUNGIBILIDAD OBJETIVA, SUBJETIVA Y LEGAL:

Es objetiva cuando la misma naturaleza de las cosas las hace

comparables o liberales entre sí por tener las mismas cualidades o
características comunes.

Es subjetiva. Aquí se mira la voluntad de las partes quienes vuelven

fungibles bienes que por su naturaleza no lo son. Ocurre

24
Héctor A. Arango

cuando el hombre equipara las cosas de características diferentes

que, por razón de su uso o equivalencia económica desempeñan para
él un mismo papel ejemplo un campesino va a la tienda por trigo y
como no hay recibe avena. Si alguien contrata con un pintor una obra
sobre Medellín antiguo es infungible, pero si incumple y se acepta una
obra moderna, con su criterio la convirtió en fungible.

Es legal cuando la establece la ley como en el caso de la moneda art.

663 inciso 2.

La moneda es fungible, no por lo que dice el Código, por perecer para

quien lo usa, sino por la equivalencia que preside toda obligación de
pagar dinero. Puede no ser fungible a pesar de lo que dice el artículo,
en aquellos casos en que deben restituirse las mismas especies, como
cuando se presta una colección de monedas. En este caso es no
fungible.

IMPORTANCIA. El art. 651 del C. de Cio. Se puede constituir prenda

sin tenencia en compraventa de cosa corporal mueble cuyo precio
debe pagarse en todo o en parte durante un plazo fijado por los
contratantes. Como se ve sólo sobre cosas infungibles pueden ser
objeto de esta prenda; también se autoriza para establecimiento de
comercio; art. 532, y 1207 del C. de Cio.

COSAS CONSUMIBLES E INCONSUMIBLES:

Es consumible Cuando desaparece con el primer uso que se haga de

ella como un alimento.

Es inconsumible: caso contrario como un carro, un vestido.

La consumibilidad puede ser jurídica o natural. Es jurídica cuando la

cosa sale definitivamente de nuestro patrimonio como cuando la
enajeno. Es natural cuando desaparece físicamente, como una
gaseosa que se consume.

El art. 663 confunde las cosas consumibles con las fungibles.

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACION:

25
Héctor A. Arango

El usufructo es un derecho real, el art. 823 debe entenderse que se

trata de cosas consumibles cuando habla de fungibles.

1) La consumibilidad y la inconsumibilidad son cuestiones de orden

material y objetiva
2) La fungibilidad y no fungibilidad son asunto de voluntad de las
partes.
3) La sustancia de la fungibilidad radica en la equivalencia que se
da entre la cosa que se da y la que debe restituirse.
4) El usufructo sobre cosas inconsumibles es el propio o normal.
5) El impropio o anormal es cuando la cosa es consumible; en este
caso no hay obligación de conservar la cosa porque el objeto por
ser consumible se destruye con su uso y la restitución opera
como equivalente a su valor.
6) La compensación como modo de extinguir obligaciones opera en
dinero, en cosas fungibles o de género arts. 1715, 1723
7) Según el art, 2200 el comodato o préstamo de uso se presenta
sobre cosas inconsumibles puesto que el comodatario debe
restituir el mismo objeto del comodato.
8) De acuerdo al art. 1974 inciso 1, las cosas consumibles no son
susceptibles del contrato de arrendamiento.
9) En principio general las cosas consumibles son fungibles
ejemplo el agua, el vino, Sin embargo, hay cosas consumibles
que no son fungibles ejemplo la última botella de vino de la
cosecha del año 30, y hay cosas que son fungibles, pero no
consumible ejemplo una máquina de escribir.

BIENES INALIENABLES Y BIENES INCOMERCIABLES

Los términos enunciados pueden generar una sinonimia en el

lenguaje corriente, pero jurídicamente es importantes establecer
la diferencia de conceptos.

Lógicamente, los bienes incomerciables y los inalienables, están fuera

del comercio.

El Diccionario Jurídico de “Manuel Ossorio”, define la

expresión inalienabilidad, así:

26
Héctor A. Arango

Inalienabilidad; cualidad que por naturaleza o ley no cabe enajenar,

transferir a otro.

Inalienable: En general, cuando no resulta posible enajenar por

obstáculo natural o preceptos, sea convencionales o legales.

Mas en la esfera jurídica, lo que no cabe enajenar válidamente. En

cuanto a despojo o privación, lo vedado por esencial o supremo.

Hay cosas que por su naturaleza son enajenables o comerciales, pero

que, por disposición de la ley, están fuera del comercio, como ocurre
con bienes de uso público. Pero habrá otras que son inalienables
como ocurre con los derechos.

Será inalienable el bien que no puede transferirse de un patrimonio a

otro, cuando no puede ser gravado o limitado o restringido el derecho
que sobre el bien se ejerce. Arts. 1521, 1942

Un bien es incomerciable cuando simplemente está fuera de toda

posibilidad de ser transferido de un patrimonio a otro, es decir está
fuera del comercio.

¿QUÉ SON COSAS DE TRÁFICO PROHIBIDO O RESTRINGIDO?

Hay cosas que, siendo comerciales, están fuera de esa actividad, por
cuanto su comercio está prohibido, pues son inenajenables; o de
comercio restringido, por cuanto sólo podrán enajenarse bajo
condiciones especiales y con el lleno de requisitos, condiciones o
exigencias especiales.

Las restricciones pueden ser absolutas o relativas.

Será absoluta la prohibición cuando existe objeto ilícito, pues la

enajenación no será posible mientras subsista la prohibición para su
comercio.

Será relativa, cuando la enajenación se efectúe si el lleno de

requisitos o condiciones. Las prohibiciones a su vez, pueden ser orden
público o de interés privado.

27
Héctor A. Arango

Una prohibición será de orden público o de interés general la que

salvaguarda intereses generales, colectivos, como la salud pública, la
seguridad general, la economía social, el patrimonio artístico o
histórico de la nación y el equilibrio económico.

Constituyen prohibiciones de protección de interés privado las que

tutelan derechos particulares.

A su vez, las prohibiciones pueden ser absolutas o temporales

dependiendo de la naturaleza de las mismas.

COSAS DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y DE GENERO:

Una cosa es de especie o cuerpo cierto cuando está determinada, de

tal manera que se hace totalmente diferente de las demás de su
especie, ejemplo el vehículo logan de placas GFH 222, modelo 2012,
Los bienes inmuebles por su individualización son siempre de especie
o cuerpo cierto.

El deterioro o mejora del cuerpo cierto pertenece al comprador, desde

el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya
entregado el bien. Art. 1876 del C.C.

Cosas de género son bienes que tienen características similares y en

el campo de las obligaciones, el acreedor no puede pedir
determinadamente ningún individuo y el deudor queda libre de ella,
entregando cualquier individuo del género, con tal de que sea de una
calidad a lo menos mediana, según el art. 1566 del C.C.

Cuando se determina sólo por sus caracteres comunes o generales,

sin que se distinga de las demás de su especie. Un caballo, un carro
etc. 1173, 1565, 1566, 1567.

La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación, y el

acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya,
mientras subsistan otras del mismo género para el cumplimiento de la
obligación.

IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACION: 1) En las de especie o

cuerpo cierto el objeto se determina en el momento del nacimiento de

28
Héctor A. Arango

la obligación y el deudor debe conservarlo hasta la entrega; en cambio

en la obligación de género el objeto se determina al momento del
cumplimiento de la obligación o su ejecución y el deudor no está
obligado a su conservación.

2)Si perece la cosa de especie o cuerpo cierto y existe fuerza mayor o

caso fortuito se exonera de la obligación de entregarla, si es de género
no.
COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES

Las cosas corporales admiten en términos generales una división

material o física. Jurídicamente la indivisibilidad puede ser material,
intelectual o de pago.

Material: cuando la divisibilidad de la cosa no implica que las

porciones se reduzcan o fraccionen en detrimento del todo, un rollo de
tela es divisible, si se corta un metro, la tela subsiste. Una vaca no se
puede dividir materialmente sin perjuicio del todo, su función
desparece.

Intelectual: La que admite una división intelectual, aunque no admita

fraccionamiento ejemplo un caballo vivo no admite división material
pero sí intelectual o ideal ejemplo que el caballo pertenezca a varios.

La indivisibilidad puede ser absoluta o relativa: Es absoluta cuando no

admite ni división material, ni intelectual ejemplo la servidumbre que no
puede separarse de los predios. Si se divide el predio sirviente, no
varia la servidumbre; si se divide el predio dominante cada uno de los
nuevos predios gozan de servidumbre.

La indivisibilidad es relativa: cuando obra por voluntad de las partes

como construir una casa ( art. 1581 inciso 2 ) si A contrata con
arquitecto construcción de edificio, éste se puede construir primero los
cimentos por un valor, luego los muros etc. lo mismo puede hacer
cuando se contrata un pintor y primero pinta el paisaje, luego el
horizonte y luego le da para reflejar un concepto abstracto de las
aguas En ambos casos la ley no mira la actitud del contratante frente
a lo realizado sino frente a la satisfacción de quien la ordenó.

29
Héctor A. Arango

De pago: Si uno de los obligados a una obligación indisoluble es

demandado por el acreedor, puede solicitar plazo para entenderse con
los demás a fin de que pueda ser cumplida por todos. Si sólo el puede
cumplirla debe hacer la restitución y puede demandar a los demás
deudores para el pago de los perjuicios art. 1587 del C. C

DIVISIBILIDAD O INDIVISIBILIDAD MATERIAL DE PREDIOS

RURALES:

Tradicionalmente las leyes agrarias para evitar el minifundio regulan la

invisibilidad de los predios rurales, según el área,

El INCODER (hoy agencia de desarrollo rural ADR) tiene facultad legal

de definir la divisibilidad o indivisibilidad material en la unidad agrícola
familiar, 5 o 10 hectáreas. Si se divide por menos de lo autorizado,
existe una nulidad absoluta del acto; lo mismo si la explotación es
diferente a la agropecuaria y/o forestal.

INDIVISIBLIDAD DEL PAGO: El art. 1583 tiene como finalidad hacer

indivisibles obligaciones que por su naturaleza son divisibles así si
existe obligación garantizada con hipoteca, el acreedor hipotecario
sólo quedará satisfecho en su crédito una vez solucionada la deuda en
su totalidad. Art. 2433.

INDIVISIBILIDAD EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL: La ley 675 de

2001, los bienes comunes esenciales, es decir aquellos que de no
existir desnaturalizarían esta forma de propiedad, son indivisibles
absolutamente art. 19 de la ley 675.

INDIVISIBLIDAD EN ESTATUTOS DE PLANEACION: Un estatuto de

planeación puede ordenar que un lote para construir vivienda
unifamiliar sea de 50 Metros, el lote es indivisible materialmente.

INDIVISIBILIDAD EN LA MULTIPROPIEDAD Y MULTIUSUFRUCTO:

Existe un sistema de tiempo compartido por medio de la cual se

permite la estructuración y funcionamiento de una organización
inmobiliaria destinada generalmente a recreación en la cual se
adquieren bienes privados y se forma una copropiedad dividida en 52

30
Héctor A. Arango

semanas. Compran una propiedad (comunidad) y cada uno tiene

derecho a ocupar una cabaña o habitación una (1) semana al año.

De acuerdo con la ley 300/1996 art. 97(ley general de turismo) dice

que en este caso no procede la acción divisoria del bien privado. Y el
art. 6 del decreto reglamentario 1076/97 dice que la multipropiedad así
constituida no dará lugar al ejercicio de la acción divisoria.

COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS

Cosa principal es que puede subsistir por sí misma

Accesoria: Necesita de otra cosa principal para poder subsistir.

El Derecho Real principal por excelencia es el de dominio,

El derecho real de servidumbre es accesorio; la prenda y la hipoteca
son accesorios dependen de la obligación principal que garantizan.

Para saber si es principal o accesoria, la ley ha establecido estos

criterios: A) Si la cosa tiene la posibilidad de subsistir por sí misma es
principal; de lo contrario es accesoria. El terreno es principal, el edificio
es accesorio.

b) Si la cosa tiene como fin servir al uso, cultivo o beneficio de una

heredad, será accesoria como los inmuebles por destinación art 658.

c) Si analizado lo anterior, no es posible saber cual es la principal y

cual la accesoria, la de mayor valor económico es la principal art 729.
También el valor de afección tiene incidencia

d) Por último hay que mirar el volumen: así la de mayor volumen es la

principal art. 731.

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACION: Desde el Derecho

Romano se dice que lo accesorio sigue a lo principal: quien es dueño
de una cosa Principal es dueño de lo que accede a él; el dueño del
suelo es dueño del edificio; si se paga la deuda se extingue la
hipoteca.

31
Héctor A. Arango

Si se trata de ADJUNCION art. 727 cuando dos cosas de diferente

dueño se juntan o unen de tal forma que puedan subsistir
separadamente, la cosa accesoria accede a lo principal art. 728

El Código de Comercio, art. 928, dice que en el contrato de

compraventa la cosa accesoria tiene importancia en la
responsabilidad, así el vendedor está obligado a entregar la cosa
objeto del contrato con todos sus accesorios en las mismas
condiciones que tenían al perfeccionarse; es decir que si hay por
ejemplo garantías contractuales contra las fallas de la construcción.

COSAS PRESENTES Y FUTURAS:

La cosa es presente cuando existe realmente al momento de celebrar

el negocio jurídico; el apartamento que arriendo; el vehículo que
vendo.

Es FUTURA cuando no existe al momento de constituirse la relación

jurídica, pero se espera racionalmente que exista en el futuro, ejemplo
la cosecha, el ternero que está por nacer

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACION: En los derechos reales el

objeto es siempre determinado y presente. En los derechos
personales pueden ser de futuro.

Si se vende cosa futura, como la cosecha de finales de año, el

contrato surge a la vida jurídica en el momento en que la cosa tenga
existencia real; si no hay cosecha, no hay contrato. Ahora si se
compra la suerte, el contrato es aleatorio y tiene existencia real desde
su celebración.

El art. 1466 dice que una donación a título universal no comprende

bienes futuros del donante, aunque se manifieste lo contrario.

El art. 1885 la venta de una vaca, yegua, etc. comprende naturalmente

la del hijo que lleva en su vientre o amamanta, pero no la del que
pueda pacer y alimentarse sólo-

El art. 1870 dice que la venta de cosa que al celebrarse el contrato se

supone que existe y no existe no produce efecto alguno.

32
Héctor A. Arango

Art. 1171: el legado de cosa futura es válido con la condición de que

llegue a existir

El art. 1867 la nulidad de la venta de todos los bienes presentes o

futuros o de unos o de otros, bien sea sobre el total o una cuota del
patrimonio: la venta será válida sobre todas las especies, género,
cantidades presentes o futuras si se designan por escritura pública.

El art. 2488 consagra la prenda general del deudor a favor de los

acreedores, prenda que comprende bienes presentes y futuros.

COSA SINGULAR Y UNIVERSAL.

Cosa singular es la reducida a unidad, un cuadro, un carro.

La singularidad puede ser simple o compleja:

Es SINGULAR simple cuando su compactación física y económica de

sus componentes no permiten aislarlos natural o artificialmente
ejemplo un vaso, una piedra.

Es SINGULAR COMPLEJA: cuando está reducida a la unidad y

compuesta de un conjunto de cosas singulares simples ejemplo un
carro, tiene motor, chasis, farolas etc. Un reloj, un edificio (puertas,
ventanas, ladrillos, muros, baldosas etc.) Existe relación íntima entre el
todo (carro) y sus componentes.

COSA UNIVERSAL

Es la que está integrada por un grupo de cosas singulares que,

aunque no tienen entre sí una relación íntima, se consideran como un
todo por la destinación común y por pertenecer a una sola persona
ejemplo la biblioteca, un rebaño, un almacén. La universalidad así
definida se denomina universalidad de HECHO

Estas universalidades tienen las siguientes características: Las cosas

que la componen tienen autonomía e individualidad y por tanto un
valor económico del todo. Un almacén es la suma de todo y no las
telas, mas los ganchos, mas los vestidos etc. La característica de
independencia y autonomía diferencian las universalidades de hecho

33
Héctor A. Arango

de las cosas singulares complejas en la cuales la unión es mas íntima

y como norma general sus componentes no tienen valor económico
independiente mientras hagan parte del todo.

El C. de cio. Art. 1434, dice que las naves son universalidades

muebles de hecho y aunque los materiales cambien sucesivamente, la
nave no pierde su identidad. Art. 1435 c.de cio.

Las cosas APAREJADAS, aretes, zapatos, mancornas no son

universalidades sino cosas singulares.

Si los componentes no tienen valor económico independiente no

puede predicarse de ella su universalidad. Un montón de maíz, de
arroz, un enjambre, no son universalidades, pues sus componentes no
tienen un valor económico.

La universalidad de DERECHO : Es una masa de bienes, derechos y

obligaciones entre sí y afectos a un fin determinado por ley : la ley
70/31 estableció el patrimonio de familia no embargable como
universalidad de derecho ; la masa de bienes del comerciante en
quiebra, la sociedad conyugal es integrada por bienes propios y
gananciales, la herencia; en la doctrina se llaman patrimonios
autónomos o separados que tienen un contenido finalista por la ley y
se diferencian del patrimonio general de una persona, porque en éste
hay un vínculo con el titular y en los primeros el vínculo se establece
con un fin determinado.

Las cosas universales de derecho son constituidas e impuestas por la

ley y comprende cosas corporales e incorporales.

Las cosas universales de hecho son creación de la persona jurídica

individual o colectiva afectándola a un fin determinado y sólo lo
integran cosas corporales.

IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACION: La comunidad puede recaer

sobre una cosa universal o singular art 2322. Si la comunidad es
sobre una cosa universal el comunero es obligado al pago de las
deudas originadas en la cosa común art 2324. En la herencia el
derecho del comunero es mueble, porque recae sobre la universalidad

34
Héctor A. Arango

y no sobre una cosa singular; en cambio la comunidad sobre cosa

singular la comunidad es mueble o inmueble de acuerdo al objeto.

Sobre una cosa universal de hecho se puede constituir un usufructo,

como sería el caso de ganados o rebaños, según el art. 847.

Un establecimiento de comercio es susceptible de enajenación

mediante un acto mercantil, tal como lo regulan los arts. 20 numeral 4
y 525 del C. de Cio.

El art. 1435 del C. de Cio, las naves, son universalidades de hecho

muebles.

NATURALEZA DE LAS COSAS

1. PRIVADAS: Si el titular del bien es un particular, estamos hablando

de bienes privados.

2. PUBLICOS: Dice la Corte Suprema de Justicia, en sentencia C 536

de octubre 23 de 1997 que son “los bienes de la Nación que hacen
parte del territorio y se clasifican bajo la denominación genérica de
“bienes públicos” dentro de esta se integran las dos subespecies
tradicionales: bienes de uso publico y bienes fiscales.”

Si el titular es una entidad pública, será un bien público que a su vez

se clasifican en:

Fiscales propiamente dichos,

Fiscales adjudicables y
Bienes de uso público.

FISCALES: (Propiamente dichos): Son los bienes que posee la

Nación, los Departamentos y los Municipios como personas de
derecho privado. Suelen llamarse también bienes patrimoniales.
Tienen sobre ellos una propiedad ordinaria, como la de los particulares
y están sometidos al régimen de las normas generales del derecho
común. Los edificios en donde funcionan las oficinas públicas, son un
ejemplo.

35
Héctor A. Arango

Son aquellos sobre los cuales las entidades de derecho público, tienen
un domino pleno, su régimen se asimila al de los privados y pueden
ser vendidos como estos y embargados dentro de las mismas
reglamentaciones existentes, pero son imprescriptibles como todos los
bienes públicos.

FISCALES ADJUDICABLES: Son los que tiene la Nación con el fin de

traspasarlos a los particulares que cumplan las disposiciones de la ley.
Son ejemplo de estos los baldíos, sobre los que nunca han tenido un
propietario particular, no han salido de la órbita del Estado. Son
únicamente para adjudicarlos.

BIENES DE USO PUBLICO: Es un bien público que puede ser usado

o disfrutado por todos los habitantes de un territorio.

Si un particular construye por ejemplo un puente y permite el uso de

los habitantes, art. 676 la Corte Suprema de Justicia ha dicho que son
“actos de mera facultad “y según el art. 2520 no confieren posesión
ni dan lugar a prescripción.

Existen bienes de USO PUBLICO NATURAL los cuales se

caracterizan porque el Estado no puede de manera alguna quitarles
esa calidad como los ríos, la costa del mar, etc.

BIENES DE USO PUBLICO POR MANDATO DE LA LEY: Como

ocurre con las calles, los puentes, los caminos, los parques etc.

RECURSOS NATURALES RENOVABLES

Son bienes en los cuales esta interesada la humanidad entera. En

nuestro medio los protege el Decreto 2811 de 1974 llamado CODIGO
NACIONAL DE LOS RECURSOS NATURALES RENOVABLES Y DE
PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE ellos son:

La atmósfera y el espacio aéreo nacional.

Las aguas en cualquiera de sus estados.
La tierra, el suelo y el subsuelo.
La flora.
La fauna.
Las fuentes primarias de energía no agotables.

36
Héctor A. Arango

Las pendientes topográficas con potencial energético

Los recursos geotérmicos.

Los recursos biológicos de las aguas y del suelo y el subsuelo del mar
territorial y de la zona económica de dominio continental e insular de la
República.

Los recursos del paisaje.

El Estado administra estos recursos, vela por ellos, los protege,

conserva y regula su explotación.

1. PRIVADAS: Si el titular del bien es un particular, estamos hablando

de bienes privados.

2. PUBLICOS: BIENES DE USO PUBLICO: Son aquellos que están

en cabeza de la nación o de otros entes estatales y cuyo uso
pertenece a todos los habitantes como las calles, plazas, puentes y
caminos C. civil art. 674 inciso 2.

Para que sea bien de uso público A) Que pertenezca a una entidad de
derecho público.
B) Que sean destinados al uso común de los habitantes.

En cuanto a la NATURALEZA JURIDICA de estos bienes que

corresponde a los particulares dice José J. Gómez que el uso no es de
derecho común por estas razones: 1) Aparte del derecho de uso que
corresponde al riberano sobre las aguas que cruzan por su predio, el
uso de los bienes de uso público no es de derecho patrimonial, El
derecho a transitar por una calle o a permanecer o disfrutar de un
parque, no es elemento patrimonial.

2) El USO en el derecho común es un derecho real, y ello no puede

aplicarse a los bienes de uso público.

3) El derecho de USO en el derecho común es desmembración del

derecho real de propiedad. En cambio, en el bien de uso público, no
existe una desarticulación de la propiedad.

37
Héctor A. Arango

4) En los bienes de uso publico existe un fin único: el uso público y

está fuera del comercio.

5) Patrimonialmente hablando, nada significa para el sujeto de

derecho el poder transitar por una calle pública, o bañarse en el rio.

6) El uso de un bien de uso público conlleva una serie de prerrogativas

son verdaderas facultades y por ello una ley puede establecer
condiciones o limitar su utilización, sin que tengan derecho los
particulares a presentar reclamaciones alegando derechos adquiridos.

7) El Estado tiene un derecho de uso publico que podemos decir que

no es patrimonial, por cuanto no tiene los elementos de NUDA
PROPIEDAD, porque uso pertenece a los habitantes, no como una
desmembración del dominio. Mas bien podemos decir que pertenecen
al dominio EMINENTE DEL ESTADO.

Estos bienes están fuera del comercio, no se pueden enajenar, y son

imprescriptibles.

Además, a los BIENES PUBLICOS, pertenecen:

LAS MINAS: Antes las minas podían ser propiedad de los particulares,
hoy en día todas las minas son públicas, el Estado es su dueño y se
concede a los particulares su explotación, mediante los sistemas
contemplados en el Código Minero (No se adjudican).

LAS AGUAS: La ley los considera como bienes de dominio publico,

según lo dispone el Decreto 2811/74, artículo 81, y el Decreto
1541/78, artículos 18 y siguientes En general las aguas son de
dominio público, con excepción de las que nacen y mueren en una
misma heredad o predio, o sea, cuando el agua brota naturalmente a
su superficie y se evapora o desaparece bajo la superficie de la misma
heredad o predio.

BIEN BALDIO

La calificación de baldío dado a inmueble por naturaleza se da sobre

la base de ausencia de explotación económica por no haber estado su
titularidad en cabeza diferente al Estado; en otros términos, son tierras

38
Héctor A. Arango

públicas que esperan al colono por primera vez para que, de allí, con
el cumplimiento de unos requisitos legales derive su sustento y la
incorpore a bienes productivos de la Nación. Si no cumplen los
requisitos los predios adjudicados revertirán al dominio de la Nación.
Los terrenos baldíos se adjudican generalmente como unidades
agrícolas familiares.

BIENES PRIVADOS Y PUBLICOS:

Después de la ley 9 de 1989 (ley de reforma urbana) y C.P. al crear la

noción de bien del espacio público se merecen precisión: en efecto los
bienes privados que tienen como titular a un particular puede ser:

1) Privados propiamente tales.

2) Privados del espacio público son los elementos arquitectónicos y

naturales de un bien de propiedad particular, destinados por
naturaleza, uso o afectación a la satisfacción de las necesidades
urbanas colectivas, la fachada del edificio de dominio privado, el
pórtico, la cubierta, la terraza, el antejardín son ejemplos de bienes del
espacio público privado. El estado está interesado en su regulación y
funcionamiento. No pueden ser alterados o modificados
unilateralmente por su dueño por existir marcado interés colectivo.

Los bienes del Estado se clasifican así:

a) bienes de uso público

b) bienes fiscales: Pueden ser bienes fiscales propiamente tales,
bienes fiscales adjudicables y bienes fiscales del espacio público.

Los bienes del espacio público (o bienes de uso público) por

naturaleza son aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes y
solo el interés colectivo predomina en su regulación y funcionamiento
ejemplo calles, carreteras, puentes, río, subsuelo, mar territorial,
espacio aéreo, playas marítimas y fluviales etc. son inembargables,
imprescriptibles, inenajenables.

Los bienes fiscales que están en cabeza del estado y los tiene en su
poder como si fuera un propietario particular, se pueden clasificar así:

39
Héctor A. Arango

a) Bienes fiscales propiamente tales: un escritorio, un edificio, un

cuartel de propiedad del Estado, son bienes de esta naturaleza.

b) Bienes fiscales adjudicables: son bienes inmuebles que tiene el

Estado con el exclusivo fin de adjudicarlos a las personas que reúnan
los requisitos establecidos en la ley. Se llaman bienes baldíos.

c) Bienes fiscales del espacio público: Son los elementos

arquitectónicos y naturales de los inmuebles fiscales de propiedad del
Estado que por su uso o destinación final tienden a satisfacer
necesidades urbanas colectivas (ley 9 de 1989) Una terraza de un
edificio público (palacio departamental o municipal) la fachada, son
bienes fiscales del espacio público. Aunque hacen parte del patrimonio
del respectivo ente público, el Estado mismo como representante de
los intereses de la comunidad, está interesado en su regulación y
funcionamiento.

COSAS COMERCIALES E INCOMERCIALES:

COMERCIALES: Son aquellos muebles e inmuebles que la ley faculta

para negociar con ellos en determinados tiempos porque a veces
puede ser prohibida su negociación en un espacio de tiempo. A los
inmuebles se les puede imponer una mediada cautelar en interés
general, cuando la administración lo requiera para obras públicas, sin
embargo, transcurrido un tiempo sin efectuarse la obra, deberá
levantarse dicha medida.

Pueden ser objeto de transacciones o negocios jurídicos.

INCOMERCIALES O NO COMERCIALES: Son todo lo contrario, no se

encuentran en el comercio por motivos de orden público, o por las
buenas costumbres.

Los bienes de uso público son incomerciables.

El art. 1518 del C. Civil sólo pueden ser objeto de negocios jurídicos
las cosas que están en el comercio.

El art. 1521 afirma que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas
incomerciables y en las embargadas judicialmente, a menos que el

40
Héctor A. Arango

juez le autorice o el acreedor consienta en ella. Es decir, a) los bienes

que no están en el comercio. b) Los derechos o privilegios que no
pueden transferirse a otra persona. c) las cosas embargadas por
decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello.

El art. 1866 del C. Civil en relación a la compraventa pueden venderse

todas las cosas corporales e incorporales, cuya enajenación no está
prohibida por la ley: vender derechos herenciales de una persona no
fallecida, art. 1520; transferir el derecho a pedir alimentos art, 424; o el
usufructo legal de los bienes de hijo de familia art. 2820/74 art. 26:
enajenar cosas embargadas art. 1521; en algunos casos de
prohibición legal por el carácter de incomercial de tales derechos.

BIENES VACANTES Y MOSTRENCOS:

El art. 706 dice que es VACANTE el bien inmueble que se encuentra

en el territorio a cargo de la Nación, sin dueño aparente o conocido y
MOSTRENCO: el bien mueble que se encuentra en el mismo caso.

VACANTE: Es inmueble que tuvo dueño pero que aparecen en el

momento sin dueño aparente o conocido.

MOSTRENCO: Son muebles que han tenido dueño, pero han sido
abandonados material y jurídicamente y no se sabe quien es su dueño
aparente.

Si hay un hallazgo de bien mostrenco por un servidor público, según la

ley 1201 de 23 de junio de 2008, si ese servidor hizo el hallazgo en
cumplimiento de sus funciones públicas ese bien pertenece a la
Nación y si son encontrados por los particulares se le asigna al
pertenecen al ICBF ley 75 de 1968 art. 66.

El bien vacante pertenece a la unidad nacional de tierras rurales

creada por ley 1152 de 2007.

Los bienes afectados por un delito pueden ser vacantes o mostrencos

y su adjudicación pertenece al fondo especial para la administración
de bienes de la fiscalía.

41
Héctor A. Arango

¿Qué ocurre si después de declarado vacante o mostrenco, aparece el

dueño?: Si la entidad pública beneficiaria lo tiene, lo devuelve y le
pagan las expensas de conservación y demás, incluyendo lo que
pagaron a quien denunció. Art. 708.

Si el dueño ofrece recompensa, el denunciante elige entre el predio

(mitad de su valor art. 711) y la recompensa art. 708 inciso 2
Si la cosa ha sido enajenada por la entidad pública se mirará como
irrevocablemente perdida art 709.

BIEN VACANTE Y BIEN BALDIO

1) Vacante tuvo dueño particular

Baldío: Tienen como dueño a la nación y no han salido de su dominio.

2) Baldío Los tiene la nación para ser adjudicados a los particulares

para que los exploten.
Vacante: Son bienes que no tienen dueño aparente o conocido y el
estado se hace dueño de ellos.

3.El bien baldío se adquiere por resolución del INCODER, hoy agencia
de desarrollo rural ADR, el vacante, se adquiere por ese mismo ente
oficial por sentencia judicial.

BIENES INCULTOS

Es el que no es objeto de aprovechamiento económico pudiendo ser

explotado. Son los bienes de los particulares que no los explotan
económicamente, que pueden ser materia de explotación.

El artículo 58 de la Constitución Política dice que la propiedad es una

función social que implica obligaciones, y por motivos de utilidad
pública o de interés social podrá decretarse su expropiación. Se busca
con la expropiación un reparto más equitativo a las personas menos
favorecidas para que las exploten. Estos bienes aparecen citados en
la ley 200/36, ley 160/94 y en el Decreto Reglamentario 2664 de 1994
y mencionados en el Acuerdo de la Habana.

BIENES OCULTOS.

42
Héctor A. Arango

Son bienes cuya titularidad es confusa. Se parte del supuesto de que

el particular debe tener títulos de un terreno que no logra identificar en
su totalidad y de ahí que, al no poder probar la calidad de dueño, se
presume que son del Estado, por considerarse un baldío.

Son bienes de propiedad de la Nación que aparecen abandonados

materialmente o que su titulación es tan confusa que se hace
necesario adelantar un proceso para aclarar su estado actual. Un
crédito proveniente de impuestos a favor del Estado causados y no
pagados son bienes ocultos.

BIENES ADVENTICIOS

Son los bienes que el hijo de familia de algo extraño (herencia,

donación o legado) adquiere.

Recordemos que al hablar de la patria potestad existen los peculios:

profesional o industrial que está constituido por todo lo que adquiera
el hijo de familia debido a su profesión u oficio, y por lo tanto él los
puede administrar. Peculio adventicio ordinario: todo lo que reciba el
hijo de familia por herencia, donación, legado o por los juegos de azar.
En este peculio el usufructo le corresponde al padre de familia. artículo
291 del Código Civil. Peculio adventicio extraordinario: Los bienes
que recibe el hijo por herencia, donación o legado condicionado a que
los padres no tengan el usufructo de los bienes.

BIENES EJIDOS:

El código Civil no los menciona, pero la jurisprudencia y la doctrina los

admiten y son tierras comunales destinadas al goce y disfrute del
común de gentes (cedulas reales). Estos bienes no pertenecían a la
Nación, ley 41 de 1948, sino a los municipios y su regulación
pertenecía a los concejos municipales, el artículo 118 de la ley 388 de
1997 creó los bancos de tierras e indicó que los terrenos ejidales se
destinarán a viviendas de interés social.

LOS HUMEDALES

“Son extensiones de marismas, pantanos y turberas, o superficies

cubiertas de agua, sean estas de régimen natural o artificial,

43
Héctor A. Arango

permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres

o saladas, incluidas las extensiones de agua marina cuya profundidad
en marea baja no exceda de seis metros.” Dice la Corte Constitucional
en sentencia T-572 de 1994.

Los humedales son importantes para la conservación y permanencia

de los seres vivos porque son grandes fuentes de reserva de agua y
contribuyen a aminorar las riadas en tiempos de precipitación de las
aguas lluvias.

Los humedales son considerados bienes de uso público y por eso son
inalienables, imprescriptibles e inembargables. Son vitales para la
conservación del ecosistema.

BIENES RELICTOS

Se trata de los bienes muebles e inmuebles y sus correspondientes

derechos y obligaciones que una persona deja al morir.

BIENES QUE INTEGRAN EL PATRIMONIO CULTURAL:

Es la expresión auténtica, el reflejo de las tradiciones de una

sociedad, que sirve de soporte a nuevas realizaciones. Según la C. P.
todas las manifestaciones culturales constituyen el fundamento de la
nacionalidad y el Estado tiene la obligación de promover su desarrollo
y difusión. Estos bienes artísticos, culturales, arquitectónicos, urbanos,
arqueológico, plástico, histórico por mandato de la C.P. Son
inalienables, inembargables, imprescriptibles y cuando se encuentran
en poder de un particular el Estado puede adquirirlos mediante
mecanismos creados por la ley,

La ley 397/97 ley de la cultura, regula el patrimonio cultural de la

Nación.
RECURSOS NATURALES:

Son recursos naturales los elementos producidos directamente por la

naturaleza y que sirven al hombre en procesos de producción. Pueden
ser RENOVABLES, aquellos que la naturaleza reproduce con
periodicidad, tales como las aves, el agua, la madera. SON NO

44
Héctor A. Arango

RENOVABLES: los que se agotan a medida que se extraen como el

petróleo, las minas.

Los RENOVABLES pueden utilizarse siempre que no se atente contra

su producción natural. El Estado interviene si el hombre actúa frente a
ellos de manera destructiva, haciéndose el Estado propietario de los
mismos y le entrega al sujeto los derechos de explotación.

El código de recursos renovables (Decreto 2811 / 1974) dice que son

de la Nación y son la atmósfera, el espacio aéreo nacional, la flora, la
fauna, las aguas, la tierra, las fuentes primarias de energía no
agotables, los recursos biológicos de las aguas, y del suelo y el
subsuelo del mar territorial de la zona económica de dominio insular o
continental de la República.

RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES: como el petróleo, las

minas, los yesos, las arcillas, existen en cantidades limitadas y en la
naturaleza se presentan sin renovación periódica.

El Estado es el propietario de los recursos naturales no renovables y

de sus regalías.
Como en la explotación de los recursos no renovables se causa una
disminución del recurso, el Estado exige compensación económica.

PATRIMONIO:

En el Derecho Romano estaba integrado por activos de contenido

económico. Etimológicamente viene de PATRIMONIUM que significa
conjunto de bienes que vienen del padre o antepasado constituido
como universalidad jurídica.

Modernamente es una universalidad jurídica formada por los activos y

pasivos en cabeza de una persona jurídica individual o colectiva.

Podemos decir que es no solo el conjunto de bienes, sino los derechos

o facultades que se tienen para hacerlos respetar erga omnes y
además las obligaciones que de tales bienes se derivan

De acuerdo con esto el patrimonio tiene contenido económico o

pecuniario y hacen parte de los derechos reales, derechos personales,

45
Héctor A. Arango

sobre objetos inmateriales, y sobre universalidades jurídicas y aun la

posesión como derecho real provisional.

Las cosas no susceptibles de evaluación como la libertad de

expresión, la locomoción, el derecho a la vida y a la integridad
personal, la patria potestad, el derecho a elegir y ser elegido no hacen
parte del patrimonio de una persona.

NATURALEZA JURIDICA DEL PATRIMONIO:

El patrimonio es una universalidad compuesta de elementos activos y

pasivos, de un valor pecuniario, radicados en una misma persona.

Es una universalidad, porque es todo lo que existe y puede existir en

bienes pecuniarios, en cabeza de una persona: sus derechos reales y
personales y lógico las deudas. Cuando se habla de universalidad se
compone el activo y pasivo. Por ello es diferente hablar de adquisición
a titulo universal o a título singular.

El patrimonio es concepto abstracto. Y está compuesto de elementos

activos y pasivos, es decir, sus derechos personales y reales.

El concepto de universalidad explica el hecho de ser la PRENDA

GENERAL DE LOS ACREEDORES.

La teoría CLÁSICA: de Aubry y Rau y la teoría MODERNA defendida

por Duguit.

Teoría CLÁSICA: Dice que el patrimonio es un atributo de la

personalidad y sólo la voluntad humana es suficiente para reunir en un
todo los derechos de que es titular una persona. El patrimonio es una
universalidad de derechos de contenido económico en cabeza de una
persona. Josserand, partidario de esta teoría subjetivista, dice que
patrimonio es el conjunto de valores pecuniarios, positivos o negativos
pertenecientes a una misma persona y que figuran en el activo y en el
pasivo.

PRINCIPIOS DE ESTA ESCUELA: 1) Sólo las personas tienen

patrimonio.
2) Toda persona tiene un patrimonio.

46
Héctor A. Arango

3) Ninguna persona puede tener mas de un patrimonio.

4) El patrimonio es indivisible e inseparable de la persona.

TEORIA MODERNA: El patrimonio adquiere valor económico o

material y por eso pueden existir patrimonios sin persona como las
fundaciones, o el caso de los derechos eventuales del que está por
nacer. Sostienen además que una persona puede tener mas de un
patrimonio, como ocurre cuando alegan el beneficio de inventario (art.
1304) o el beneficio de separación (art. 1435 c, c.)

El patrimonio, según la escuela moderna es divisible y separable de la

persona. El art. 1466 dice que las donaciones a título universal no
comprenden los bienes futuros del donante, aunque éste disponga lo
contrario. De allí que hay un patrimonio presente y uno futuro.

IMPORTANCIA DE LA NOCION DE PATRIMONIO: En el Derecho

Romano, la responsabilidad por las obligaciones patrimoniales del
deudor se podía hacer efectivas en la persona o la familia. Con la ley
POETELIA PAPIRIA dijo que los bienes del deudor constituyen la
PRENDA GENERAL DE LOS ACREEDORES y no su persona
(derecho de prenda general) Responde con su patrimonio presente y
futuro art. 2488.

Existen figuras jurídicas que constituyen patrimonios autónomos e

independientes del patrimonio general de una persona y que funcionan
sin personalidad jurídica ejemplo en el pacto con reserva de dominio;
la fiducia mercantil, no forman parte de la garantía general de los
acreedores del fiduciario y deben mantenerse separados del resto del
activo del fiduciario y forman patrimonio autónomo.

No hacen parte del patrimonio los derechos naturales (fundamentales),

los derechos de la patria potestad, los derechos políticos, los derechos
anexos al estado civil de las personas (como ser mayor edad etc.), las
facultades que tienen las personas, como por ejemplo puedo cercar o
no y en caso de hacerlo tengo la prerrogativa de ejercer la facultad de
hacer que mi vecino concurra a sufragar los gastos que ello demande.

DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL

47
Héctor A. Arango

Los derechos reales y personales son elementos constitutivos del

patrimonio. Al tratar de los bienes debiera incluirse el estudio de ellos.
Sin embargo, el libro II se refiere sólo a los derechos reales y de los
derechos personales trata el libro IV. Pero es necesario, al hablar de la
naturaleza y distintivos del derecho real, ponerlo frente al derecho
personal.

Los derechos PERSONALES tienen su origen en las fuentes de las

obligaciones. Al decir del artículo 1494 toda obligación nace de un
contrato, de la declaración unilateral de voluntad, de un cuasicontrato,
del delito, del cuasidelito y de la ley. La Corte Suprema de Justicia ha
agregado el enriquecimiento sin causa.

Esta materia es propia del curso de obligaciones; mas no podemos

ignorar ahora el tema por cuanto es parte integrante del patrimonio.

El contrato es un acuerdo de voluntades que produce obligaciones.

El cuasicontrato es un hecho voluntario y lícito sin en el acuerdo entre

las personas que la ejecutan. Y nos dice que son cuasicontratos el
pago de lo no debido, la agencia oficiosa y la comunidad. Mal se
puede hablar de cuasicontrato, cuando lo esencial del contrato es el
acuerdo de voluntades.

El delito, es el hecho ilícito ejecutado con la intención de causar daño

y genera la obligación de indemnizarlo, art. 2341

El cuasidelito: apareció por causas similares al cuasicontrato. No

existe la intención manifiesta de inferir daño (culpa)

La ley también es fuente de obligaciones. Se ha dicho por autores

como José j. Gómez que ello ocurre por ejemplo en el usufructo legal
del padre de familia, los alimentos, las servidumbres de demarcación
art. 900, cerramiento art.904, de medianería art.909, y en general a las
servidumbres legales art. 897, los intereses legales ar. 1617, y en los
casos de accesión arts. 728, 732, 735, 738 del Código Civil.

Para Josserand las fuentes son actos jurídicos (contratos, y

compromisos unilaterales); los actos ilícitos (delito y cuasidelito); el
enriquecimiento sin causa y la ley.

48
Héctor A. Arango

Algunos autores dicen que las obligaciones nacen del hecho jurídico o
del negocio jurídico. Entienden el hecho jurídico como el hecho de la
naturaleza o del hombre que no consista en una manifestación de
voluntad y que produzca obligaciones. Y entienden como negocio
jurídico la manifestación de voluntad que produce obligaciones
(contrato, acto o convención).

Los derechos reales para su reconocimiento y existencia requieren la

confluencia o concurso de un título y de un modo.

En una compraventa, el contrato se perfecciona cuando entre

vendedor y comprador se ponen de acuerdo en la cosa a vender y el
precio. Este contrato tiene implícitas dos obligaciones recíprocas
(una para el vendedor y otra para el comprador) por lo tanto existen
dos derechos personales (entregar la cosa vendida y pagar por ella);
ahora bien, para que el comprador sea el titular del derecho real de
domino de la cosa comprada, el vendedor debe cumplir la obligación
de entregar la cosa, y la entrega, es una forma de adquirir el dominio,
este es el modo.

El derecho personal surge de las obligaciones de comprador y

vendedor; el derecho real surge de la unión del título y del modo.

En el Derecho Romano el deudor incumplido respondía al acreedor

con su propia persona, con penas como mutilación y hasta la muerte.
El derecho personal en esta fase se configura como el poder sobre la
persona del deudor; esto se suprimió con la ley POETELIA PAPIRIA
que dirigió la acción no contra el deudor sino contra su patrimonio. El
Derecho Real en cambio surgió como una garantía otorgada por el
vendedor de un bien a su comprador contra los ataques de terceros
con el fin de asegurarle una posesión tranquila y sin trabas.

NOCION DE DERECHO PERSONAL:

Es la facultad jurídica que tiene una persona llamada acreedor, para

exigir de otra llamada deudor, el cumplimiento de una prestación que
puede ser de dar, hacer o no hacer.

49
Héctor A. Arango

Derechos personales, créditos y obligaciones tienen aquí un mismo

significado. Tienen dos caras: la activa, que mira al acreedor, y la
pasiva que mira al deudor. Tengo a mi favor (cara activa) y tengo a mi
cargo (carga pasiva) un derecho personal, o un crédito o una
obligación.

ELEMENTOS DEL DERECHO PERSONAL:

1) Sujeto activo: Acreedor en cuyo favor se constituye la obligación.

2) Sujeto pasivo: Deudor obligado a cumplir la obligación. Es la

persona determinada, cierta que debe cumplir la prestación. Se llama
DEUDOR cualquiera que sea la naturaleza y el origen de la obligación.

3) Prestación es el objeto del derecho personal, es la erogación que

una persona hace en favor de otra, ya de bienes o de esfuerzos.
Puede ser de DAR: cuando implica la transferencia del dominio o
constitución de otro derecho real. DE HACER: Es realizar una
conducta positiva diferente de dar, como la obligación de hacer
escritura pública en la promesa de compraventa de inmueble. NO
HACER: cuando la conducta del obligado es una abstención. Art. 666.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO PERSONAL:

1) Los Derechos Personales solo se pueden reclamar del deudor.

2) Tienen origen en las fuentes de las obligaciones.
3) No tienen los privilegios de persecución y preferencia.
4) El sujeto pasivo del derecho personal se encuentra determinado
desde el momento mismo en que nace la obligación.
5) El derecho personal no tiene restricciones en el sentido de que
las partes pueden crear obligaciones ilimitadas, artículo 1602,
siempre y cuando no viole disposiciones legales.

Hay otro sentido que se le da al derecho PERSONAL llamados así

porque se hacen en consideración a la persona. Son ejemplo de estos
1) los derechos de administración y usufructo de los bienes del hijo no
emancipado. Son personales porque se confieren en atención al
estado civil de las personas.
2) los derechos de uso en cuanto son intuito persona.
3)el derecho a pedir alimentos.

50
Héctor A. Arango

4)el derecho que nace del pacto de retroventa que no se puede ceder,

NOCIÓN DE DERECHO REAL:

El artículo 665 es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a

determinada persona.

J.J. GOMEZ dice que es el poder jurídico total o parcial sobre una
cosa con cargo de ser respetado por todos. En la noción clásica es la
relación jurídica inmediata y directa entre una persona y una cosa; y
en el derecho personal es una relación directa entre una persona y
otra persona.

La teoría clásica del Derecho Real es criticada por PLANIOL Y

RIPERT porque sólo la persona es sujeto de derechos, siendo
inconcebible una cosa deudora o una relación entre un objeto y una
persona. De allí que el Derecho Real se descompone en la relación
jurídica entre el titular del derecho y todas las personas obligadas a
respetarlas, creándose así una obligación pasiva universal.

En otras palabras, en el derecho real existe un sujeto pasivo integrado

por todo el mundo, obligado a respetar el derecho de su titular o sujeto
activo.

Según esta tesis no existen diferencias esenciales entre derecho

personal y derecho real. Esta tesis es aceptada modernamente.

También existen tesis que afirman la existencia de un sujeto pasivo

determinado, en los derechos reales, especialmente cuando este
derecho se ejerce sobre cosa ajena, como ocurre en las servidumbres;
en este derecho real, el dueño o poseedor del predio sirviente tiene
una obligación de abstención frente al titular de la servidumbre y sólo
frente a él, puesto que todos los demás son verdaderamente extraños.

Valencia Zea dice que el derecho real es el que se ejerce sobre una
cosa corporal determinada, en forma exclusiva o absoluta; según esta
teoría deja por fuera de los derechos sobre objetos incorporales
(propiedad intelectual o industrial) y los derechos sobre
universalidades jurídicas (herencia)

51
Héctor A. Arango

DERECHO REAL

DEFINICION: Derecho Real es el que se tiene sobre una cosa, sin

respecto a una determinada persona, se ejerce contra cualquier
persona; de acuerdo con el Código Civil son: el dominio, la herencia, el
usufructo, el uso y la habitación, la servidumbre activa, el de prenda y
el de hipoteca, y otros más, como por ejemplo la nuda propiedad, la
propiedad fiduciaria, el censo, el derecho de retención, etc.

Es aquel derecho que se ejerce sobre las cosas o el poder que sobre
ellas en su disfrute o goce tiene una persona.

Es el derecho que, en forma directa y excluyente, se tiene sobre una

cosa para obtener su mejor provecho lícito, sin respecto de
determinada persona. Es la potestad sobre una cosa, de manera
inmediata, sin intermediario alguno y que produce efectos sobre todo
el mundo, es decir, son derechos erga omnes. (Art. 665 C.C.)

Los derechos reales son de dos clases:

1.. Principales, y
2. Accesorios.

1. Principales: Son aquellos que subsisten por si mismos y no

necesitan otro u otros derechos para existir, son autónomos. Estos
derechos se subdividen en:

La Propiedad. Denominada también como dominio. Es el más

importante de los derechos reales, y es la facultad de una persona que
puede disfrutar de una cosa por ministerio de la ley, es el poder
jurídico sobre la cosa, que queda sometida directa y totalmente al
señorío de una persona de acuerdo con las disposiciones de ley. La
propiedad a su vez, puede ser:

a) Propiedad Privada: Que consiste en que la potestad jurídica sobre

la cosa recae en una persona particular (privada), y

b) Propiedad Pública: Que consiste en que la potestad sobre la cosa

recae sobre una entidad pública o el Estado.

52
Héctor A. Arango

Los derechos reales se adquieren por la confluencia de un título y un

modo-
TITULO Y MODO:

Tiene origen en el derecho romano, tanto en el DIGESTO como en el

CODIGO. En el primero se dice que la nuda propiedad nunca
transfiere el dominio sino existe causa justa y luego la entrega; y en el
Código se dice que el dominio de las cosas se trasmite por tradición o
usucapión, no por simples pactos.

De allí que, en los derechos reales, como el dominio, tienen la

presencia de dos fuerzas fundamentales: acuerdo de voluntades
creador de obligaciones y la ejecución del acuerdo en momento
diferente a la inicial.

Inicialmente se hablaba del dominio, luego se extendió a la adquisición

de los demás derechos reales.

El primer escalón, es decir la primera fase para ensamblar el derecho,

se conoce como la FUENTE para adquirir un bien debe existir un
consentimiento, un precio (en la compraventa), una entrega o
tradición, un saneamiento etc. Esto lo regula la fuente que viene a ser
el contrato o acto jurídico. La fuente por sí sola nada crea porque es
abstracta y estática.

Si llego a un acuerdo, precio y aceptación, ya se dinamiza la fuente y

esa fuerza es el TITULO. El título es la fuente en acción.

Si acordamos el precio que voy a pagar por el bien y el otro acepta

ese precio para sacarlo de su patrimonio, de esa compraventa nace la
obligación del comprador de entregar el precio y del vendedor de
transferir la cosa.

La fuente es la institución jurídica (ejemplo contrato), el título la

aplicación de esa institución (compraventa etc.) y el modo es la
ejecución (tradición).

El título es la orden y el modo la ejecución entrega material o tradición.

53
Héctor A. Arango

Algunos autores dicen que en el caso de la accesión, ocupación y

prescripción el título es la fuente misma y ésta es la LEY.

El modo es la forma jurídica mediante la cual se ejecuta o realiza el

título, cuando este genera la adquisición de un derecho real.

La propiedad se adquiere por el modo, que es la manera de adquirir el

dominio de una cosa, pasando de un titular a otro. Los modos o
maneras de adquirir el dominio o propiedad de las cosas, puede ser
por medio de:

La Ocupación: Es la manera de adquirir el domino de una cosa que

no es propiedad de nadie. Son especies de ocupación: la caza y la
pesca de animales bravíos o salvajes; la invención o hallazgo de
cosas inanimadas que no pertenecen a ninguna persona.

La Accesión: Es la agregación de una cosa a otra a la que se

incorpora (accede), es el modo mediante el cual, el dueño de una cosa
–mueble o inmueble- pasa a ser dueño de los que se incorpora o
produce la cosa. Ejemplo: Los frutos naturales, los cánones de
arrendamiento.

La Tradición: Es el modo de transferir el domino, consiste en la

entrega de la cosa de parte de su dueño (tradente) a otra persona
llamada (adquirente). Para que la tradición sea válida, debe haber un
título translaticio del dominio (venta, permuta, donación).

La Sucesión por causa de muerte. Consiste en la transferencia de

los bienes del difunto a sus herederos (herencia, caudal hereditario,
bienes relictos, etc.) que en vida fueron señalados en el testamento, o
por la determinación que haga la ley. Se puede suceder a una persona
a título universal o a título singular.

Universal, cuando se heredan todos los bienes. Singular cuando se

sucede en una o más especies o cuerpos ciertos (como ese
apartamento, aquel automóvil); o en una o más especies
indeterminadas de cierto género como vacas, cien mil pesos, etc.

Sucesión Testamentaria: La sucesión testamentaria es aquella en la

que, mediando un testamento, hace la sucesión. La sucesión con

54
Héctor A. Arango

fuerza de ley toma el nombre de sucesión intestada o abintestato. Se

llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley o el
testamento de una persona difunta para suceder sus bienes.

La Prescripción. Es el modo de adquirir cosas ajenas o la de extinguir

acciones o derechos ajenos, por haber poseído las cosas y no
haberse ejercido los derechos a las acciones en determinado tiempo y
con la observancia de los demás requisitos exigidos por la ley. La
prescripción puede ser: adquisitiva o extintiva, según el caso.

“Modo: Es la manera o la forma de hacer algo/ Procedimiento, método

o sistema. Propósito o finalidad de una institución hereditaria, de una
donación, de un contrato. Causa próxima de la propiedad.”

“Título: Origen o fundamento jurídico de un derecho o de una

obligación y su demostración auténtica. Es el documento en que
consta el derecho a una hacienda o predio. Demostración auténtica
del derecho con que se posee una hacienda o un bien.”

2. Derechos Reales Accesorios. Son aquellos que están accedidos a

un derecho principal, ellos son:

La Prenda. Es un derecho real accesorio de garantía de una

obligación, que recae únicamente sobre bienes muebles, por el cual, el
acreedor pignoratario (acreedor prendario) tiene un poder de hecho
sobre la cosa pignorada, ya sea que la tenga en su poder a título de
mera tenencia, o no la tenga en su poder, sino que el deudor conserva
su tenencia. La prenda general es el derecho del acreedor de toda
obligación personal de perseguir su ejecución sobre todos los bienes
raíces o muebles, sean presentes o futuros.

La Hipoteca. Es un derecho real accesorio de garantía del

cumplimiento de una obligación que recae sobre un bien inmueble, por
medio de la cual se le concede al acreedor hipotecario un poder
directo e inmediato sobre el bien hipotecado, el cual continúa en poder
del deudor hipotecario. La Hipoteca se debe otorgar mediante
escritura pública.

El Censo. Es un derecho real de accesión que recae sobre un

inmueble, consistente en que una persona (censatario), en

55
Héctor A. Arango

contraprestación a un capital recibido de otra persona (casualista),

grava una finca o predio de su propiedad con la pensión (censo) que
se obliga a pagar por tiempo determinado.

La Retención. Es en derecho real accesorio en virtud del cual, un

acreedor puede mantener en su poder (retener) una cosa de
propiedad de su acreedor, para garantizar el cumplimiento de una
obligación. La retención se caracteriza por:

Es un acto unilateral ejercido por quien, autorizado por la ley, retiene

un bien de su acreedor.

Es un derecho de garantía para el pago de una obligación.

Debe haber una relación entre la cosa que se retiene y la obligación

que garantiza.

Es un derecho accesorio. El retenedor no puede pedir el remate de la

cosa retenida.

CARACTERISTICAS DE LOS DERECHOS REALES.

1.Los derechos reales se reclaman contra cualquier persona (erga

omnes),

2. Las fuentes de los derechos reales, son el título y el modo.

3. En los derechos reales existen los privilegios de persecución y

preferencia. En virtud del primero, el titular del derecho real puede
recuperar la cosa sobre la cual recae, cualquiera que sea la persona la
tenga. En virtud del privilegio de preferencia, quien tiene derecho real
goza de la prelación sobre los que pretendan deducir derechos sobre
la misma cosa.

4.El sujeto pasivo es indeterminado y se concreta en el momento de

hacer valer el derecho.

TEORIAS ACERCA DE LOS DERECHOS REALES Y

PERSONALES:

56
Héctor A. Arango

1) TEORIA DUALISTA O TRADICIONAL 2) TEORIA UNITARIA

PERSONALISTA 3) TEORIA UNITARIA REALISTA

TEORIA DUALISTA O TRADICIONAL: Es dualista porque las

nociones de Derecho Real y Personal son categorías diferentes,
autónomas, independientes. El Derecho Real es la relación directa e
inmediata entre un sujeto de derecho y un bien. El artículo 665 acoge
este criterio.

El Derecho Personal implica la relación jurídica entre sujetos de

derecho. El acreedor (sujeto activo) y el deudor (sujeto pasivo)
obligado al cumplimiento de la prestación (objeto de derecho)

Esta teoría dualista la acoge el Código Civil.

TEORIA UNITARIA PERSONALISTA O DEL SUJETO PASIVO

UNIVERSAL:

PLANIOL sólo existen los derechos personales. No se concibe la

relación jurídica entre un sujeto y un objeto. Si se es titular de un
derecho, existe frente a él el deber de respetarlo. En el Derecho
Personal, el deber se predica del deudor; en el Derecho Real se
predica de todas las personas obligadas a respetar su ejercicio. Existe
en el Derecho Real un sujeto pasivo universal integrado por todo el
mundo. En todos los derechos patrimoniales existe una obligación
correlativa.

Se critica la teoría en el sentido de que en el Derecho Personal la

obligación inherente al deudor hace parte de su patrimonio y tiene un
contenido económico; en cambio en el derecho real esa obligación no
tiene un contenido económico inmediato y no hace parte del
patrimonio individual de cada uno de los sujetos integrantes del sujeto
pasivo universal.

TEORIA UNITARIA REALISTA: Se considera que todos los

derechos son reales, ya que en el fondo los denominados derechos
personales recaen siempre sobe el patrimonio del deudor. De allí que
el único derecho es el Real. El Derecho Personal sería relación entre
el patrimonio del acreedor y el patrimonio del deudor.

57
Héctor A. Arango

Se critica porque siempre en el derecho real existe un objeto

determinado, y si se recurre al concepto de patrimonio se establecería
una relación jurídica entre universalidades que siempre están
integrados por pasivos y activos. Además, si en el derecho personal
no la tuviera en cuenta para nada la relación entre acreedor y deudor,
¿qué ocurriría con las obligaciones intuitu personae o con las
obligaciones de hacer o no hacer?

TESIS QUE SON VARIACIONES DE LAS ANTERIORES:

Tesis de la creación institucional: Expuesta por HAURIOU: los

derechos deben distinguirse por su mayor o menor regulación
institucional. Los derechos reales se rigen por normas de orden
publico y tienen por tanto una mayor intervención del Estado; en
cambio en los derechos personales o crediticios tienen regulación
legal mucho menos restringida puesto que en ese campo es mas
importante la autonomía de la voluntad de sus destinatarios.

TESIS DE DEMOGUE: La diferencia entre derecho real y derecho

personal debe desaparecer y en su defecto solo deber hacerse
referencia a derechos ejercidos con intermediación o colaboración de
un sujeto diferente de su titular y otros que no requieren dicha
intermediación. Crea una relación por demás extraña al derecho: la de
derechos cómodos o incómodos en su ejercicio.

TESIS DE GINOSSARD: Para el autor, lo que interesa es el concepto

de propiedad extendida a todos los bienes integrantes del patrimonio;
así el acreedor es titular de un derecho de dominio y no de crédito.
Sería propietario de su crédito como cosa incorporal. Tanto al
propietario del crédito como el titular del derecho real deben
respetarles sus derechos los terceros.

DIFERENCIAS ENTRE DERECHO REALES Y PERSONALES:

1.EN CUANTO AL SUJETO En el derecho Personal: Sujeto activo

acreedor. Es el único que puede exigir la prestación. Sujeto pasivo:
deudor. Es una persona determinada. Es la persona que tiene a su
cargo una prestación.

58
Héctor A. Arango

En el derecho Real: sujeto activo: Deriva del bien, y sólo del bien, la
utilidad perseguida. Es el titular conocido con el nombre del derecho
propietario, usufructuario, acreedor prendario, hipotecario, habitador,
etc. Sujeto pasivo: universal: toda persona obligada a respetar el
derecho. Esa obligación pasiva universal no hace parte del patrimonio
del acreedor y tampoco del deudor no la incorpora a su pasivo, puesto
que no es valorada económicamente. Son todos los terceros que
deben abstenerse de todo acto que pueda perturbar su ejercicio. El
sujeto pasivo tiene una abstención,

2.EN CUANTO AL ORIGEN: El derecho personal se origina en fuentes

de las obligaciones; los derechos reales emanan de los modos de
adquirir, tales como accesión, ocupación, tradición, prescripción
adquisitiva, partición de los derechos sucesorales.

3.EN CUANTO A LA ENUMERACION: Los derechos reales están

enunciados en la ley y sólo ella los crea.

El artículo 665 habla de dominio, servidumbre, herencia, usufructo,

uso, habitación, prenda, hipoteca. La doctrina ha agregado el Derecho
de Retención, el Arrendamiento por escritura pública, la posesión, el
derecho de cuota o de copropiedad, la anticresis y la fiducia.

Los derechos personales son tantas cuantas obligaciones se puedan

constituir siempre que no atenten contra el orden público, las buenas
costumbres, la moral y la buena fe.

4.EN CUANTO A LOS EFECTOS: El derecho real produce efectos

erga omnes, se hace valer contra todo el mundo, tienen carácter
absoluto. Tienen los atributos de persecución y preferencia. En
cambio, el derecho personal se hace valer por el titular frente al
obligado o sea es relativo.

5.EN CUANTO AL OBJETO: EL objeto en el derecho real es una cosa

determinada y presente; en el derecho personal es la prestación que
puede ser indeterminada individualmente y futura. Ejemplo acreedor
de 10 caballos, pero para afirmar que es dueño necesariamente deben
individualizarse las cosas.

59
Héctor A. Arango

Las cosas son objeto de derechos reales; la conducta humana (dar,

hacer o no hacer) el objeto de los derechos personales. la prestación
no es un beneficio que se pueda sacar de la cosa y siempre debe
estar a cargo de una persona.

6.EN CUANTO A LOS ACCIONES: En el derecho real se otorga al

titular las acciones de persecución y preferencia. El atributo de
persecución le permite al interesado perseguir la cosa en manos de
quien esté; y el de preferencia excluye frente al objeto del derecho a
las personas que lo detenten o posean, diferentes a su titular.
El cumplimiento del Derecho Personal sólo se exige del
personalmente obligado. Artículos 665 y 666. La acción personal se
dirige contra el DEUDOR, y el derecho real se dirige contra la persona
que tiene el bien sobre el cual recae el derecho.

Si se discute la existencia del derecho real, la acción de su titular se

llama real, como la acción reivindicatoria, la prendaria, la hipotecaria,
etc. En cambio, las acciones emanadas de un derecho personal, se
llaman personales como la del arrendador para exigir la entrega del
inmueble arrendado, la del mutuante, la de la lesión enorme, la de la
rescisión por vicios redhibitorios etc.

Los derechos de persecución y preferencia han sufrido quebrantos en

su aplicación, derivados en unos casos por aplicación de la buena fe
de terceros y otros, así el artículo 947 del C. C protege al poseedor de
buena fe de cosas muebles comprados en feria, tienda o almacén en
que se vendan cosas muebles de la misma naturaleza.; el artículo 960
del C. de Cio. Dice que no se permite la acción reivindicatoria contra
poseedor de buena fe que adquirió un bien con reserva de dominio en
feria o mercado, venta publica o remate judicial. Y el art. 2492
reconoce causas de preferencia

7. EN CUANTO A LA ADQUISICION: En los derechos reales la

adquisición requiere un título y un modo. En el derecho personal
requiere como norma general la existencia de un título.

8 CUANTO A LA PUBLICIDAD: Los derechos reales tienen acceso al

registro inmobiliario cuando recaen sobre bienes inmuebles, por ser
absolutos deben ser conocidos por todo el mundo; lo anterior no se
presenta en los derechos personales por su carácter relativo.

60
Héctor A. Arango

9. EN CUANTO A LA DURACION: Los derechos reales son perpetuos

o temporales; los derechos personales son esencialmente temporales.

10. EN CUANTO A LA PRESCRIPCION: En los derechos reales opera

la prescripción adquisitiva con excepción de la hipoteca y la prenda; en
cambio en los derechos personales se presenta la prescripción
extintiva o liberatoria; por excepción puede presentarse una
prescripción extintiva de un derecho real, como ocurre con la
servidumbre, puesto que el no uso del bien objeto o del gravamen
puede generar su extinción art. 942.

DE LOS DERECHOS REALES COMO PODERES Y DE LOS

DERECHOS PERSONALES COMO FACULTADES:

Algunos consideran que el derecho real es el poder o potestad real y

el derecho personal como una facultad.

Cuando se habla de poder real, existe de por medio un fundamento

jurídico institucional o de orden público, que busca un mayor
aprovechamiento de los bienes. El, poder jurídico es el “señorío de la
voluntad “sobre cosas que se ejerce de propia autoridad, ejercido
sobres cosas determinadas que hacen parte del patrimonio, con la
condición de que el ejercicio no afecte el interés colectivo o social.

Tiene contenido económico, forma parte del patrimonio de su titular y

todos tienen un deber de abstención (que al ser universal no
constituye una obligación y por eso no se incluye dentro del
patrimonio)

Los derechos personales (facultades) son pretensiones dirigidas a

personas determinadas. Su contenido es patrimonial y son relativos; el
titular solo puede obtener su cumplimiento directamente del obligado.
Hacen parte del patrimonio del titular (activo) y del obligado (pasivo).

CLASES DE DERECHOS REALES Y SU CONFIGURACION LEGAL:

1) principales y accesorios: Son principales los que tienen vida

jurídica propia y no garantizan la existencia de otro derecho, tales
como la propiedad, el usufructo, uso, habitación.

61
Héctor A. Arango

Son ACCESORIOS los que necesitan de otro derecho preexistente

para poder subsistir, ejemplo la hipoteca, la prenda, la servidumbre.

En un proceso de pertenencia la demanda se debe dirigir contra los

titulares de los derechos reales principales inscritos y no sobre los
accesorios.

2. Los que giran alrededor del dominio y las limitaciones del dominio o
goce: Los primeros como la copropiedad y la herencia, los segundos
los que contienen el uso, derecho de goce de la cosa en forma directa
(usufructo y servidumbre) y los que otorgan al titular una utilización
indirecta en caso de no pago de la obligación principal (prenda e
hipoteca) conocidos como derechos reales de garantía.

El artículo 665 enumera como derechos reales los siguientes: dominio,

HERENCIA, usufructo, uso, habitación, prenda e hipoteca. Algunos
consideran que la herencia es un derecho patrimonial sobre una
universalidad jurídica.

La jurisprudencia y la doctrina agregan los siguientes: derecho de

retención, derecho de superficie, el arrendamiento de inmuebles por
escritura pública, la anticresis (art. 1461 # 2) el derecho de cuota de
los comuneros y la posesión.

DERECHO DE RETENCION:

Derecho de retención: es la facultad que tiene el tenedor de una

cosa ajena para retenerla hasta cuando su dueño le satisfaga o
asegure el cumplimiento de una obligación por ejm es el derecho que
tiene quien ha efectuado mejoras en terreno ajeno para que el
propietario del terreno que lo ha vencido en acción reivindicatoria le
reconozca y le pague el valor de esas mejoras. La razón de ser del
derecho de retención es la equidad para evitar un enriquecimiento
injusto.

Para algunos es un derecho personal, puesto que es accesorio de

crédito u obligación personal. Otros dicen que es un derecho sui
generis, en razón de poder oponerse a terceros sin ser derecho real.
Guillermo Borda lo califica de excepción procesal que permite al
acreedor retener mientras no se produzca el pago de lo que se debe.

62
Héctor A. Arango

El titular del derecho de retención puede demandar el pago de la

deuda sin tener que esperar a que lo demanden.

DERECHO DE SUPERFICIE:

El derecho de superficie es el derecho de propiedad que tiene una

persona sobre las construcciones o plantaciones realizadas en ellas
en suelo ajeno. Es derecho real enajenable y transmisible por
sucesión que otorga al titular durante un plazo determinado por la ley,
la facultad de tener y mantener en terreno ajeno sobre o bajo la
superficie del suelo, una edificación en propiedad separada, obtenida
mediante el derecho anexo de edificar o por medio de un acto
adquisitivo de la edificación preexistente o por contrato accesorio de
arrendamiento-

El que realiza la construcción es superficiario y tiene derecho

autónomo del dueño del suelo concedente. El derecho de superficie
se extingue por vencer el plazo pactado, caso en el cual la edificación
accede al propietario del suelo, operando la accesión, mediante la
indemnización que se haya pactado. En nuestra legislación no existe
así.

Si un edificador, plantador o sembrador, edifica, planta o siembra con

consentimiento del dueño del terreno se crea una relación jurídica
obligacional que une al dueño del terreno en su calidad de deudor o
sujeto pasivo y el edificador como sujeto activo o acreedor. Si el
constructor negocia el crédito debe cederlo. Art 1959 y Ss. Se puede
solicitar el embargo del crédito, personal, por el constructor, La Corte
Suprema de Justicia ha dicho que es personal art. 739 inciso “.

Es muy común en nuestro país la venta del AIRE. No tiene registro y

es Derecho Personal.

LA HIPOTECA ES UN DERECHO REAL:

El art. 665 del C. C. lo dice y el art. 2432 dice que es un derecho de

prenda sobre un inmueble que no deja por eso de permanecer en
poder del deudor. El acreedor tiene a su favor una acción real para
perseguir el bien en manos de que esté en caso de que su obligación
garantizada no quede satisfecha. Es derecho real porque goza de los

63
Héctor A. Arango

atributos de persecución y preferencia. Si el bien no se ha enajenado

puede perseguir otros bienes del patrimonio del deudor (acción mixta).

En cambio, si el deudor enajena el bien la acción es puramente real

contra el actual propietario y no existe obligación de citar al deudor
inicial.

Además, el derecho le permite la facultad de impedir que la cosa se

deteriore en manos del propietario, art 2451; tanto en la prenda como
en la hipoteca no se tiene en sentido estricto relación directa con el
bien objeto del derecho; pero si la potestad de obtener del bien un
provecho sin intermediación o colaboración alguna, es decir tiene
poder jurídico de naturaleza real, puede hacer vender el bien para el
pago.

LA ANTICRESIS ES UN DERECHO REAL:

Para el código civil no lo es. Por medio de la anticresis el acreedor

recibe una finca raíz para que se pague con sus frutos, artículo 2458.
En Argentina es un derecho real porque el acreedor toma posesión de
la cosa, la disfruta y goza y puede hacer valer sus derechos frente a
terceros.

En Colombia el art. 2461 dice que la anticresis no da al acreedor por sí

sola ningún derecho real sobre la cosa entregada. Sin embargo, el
código de comercio lo asimila al usufructo, artículo 1223 inciso 1.

DERECHOS REALES DE TANTEO O DE RESCATE Y DE

RETRACTO:

TANTEO. En Alemania es un derecho real por medio del cual en la

compraventa de un bien inmueble se puede pactar que el adquirente
tenga en forma preferente y obligatoria a su vendedor para la
adquisición, asumiendo este el pago del precio que hubiere ofrecido
un tercero por el bien. De esta manera el titular del derecho de
TANTEO rescata el bien de una oferta aceptada y excluye al tercero
de la aspiración de ser propietario.

64
Héctor A. Arango

La comunidad que admite legalmente el tanteo es en la herencia,

puesto que el heredero debe ofrecerles primero a los demás
herederos.

Si el tanteo es creado a favor de una persona determinada tiene

carácter personal y es por lo tanto intransferible, intransmisible
(derecho subjetivo personal de tanteo); pero si se establece para ser
ejercido por su titular sobre cualquiera que sea el propietario del
inmueble, tiene carácter real (derecho real de tanteo) y requiere para
su perfeccionamiento la inscripción en la matrícula inmobiliaria.

En nuestro derecho privado tanto el TANTEO y el RETRACTO no

están establecidos como derechos reales sino como meras
vinculaciones obligacionales, 862 del C. de Cio. consagra el pacto de
preferencia: el art. 1944 del C.C. admite el pacto de retracto en la
compraventa. Artículo 1939 del C. C.

LA HERENCIA COMO DERECHO REAL:

El artículo 665 lo enuncia como un derecho real. En la herencia su

objeto es una universalidad jurídica, carente de precisión y
determinación: lo que es contrario al derecho real que es objeto
determinable y presente. La corte suprema de justicia ha sostenido
que, a la muerte de la persona, el patrimonio subsiste como
universalidad jurídica hasta la partición; como esa universalidad no
puede permanecer acéfala, se ha instituido un derecho real sui generis
y en tal virtud esa universalidad se radica en cabeza de los herederos.
El derecho de herencia es de índole patrimonial dice la Corte. Y
agrega que, si el heredero cede sus derechos, cede es su derecho
patrimonial, el derecho real de herencia, porque la calidad de heredero
es intrasmisible.

Arturo Valencia Zea dice que no es un derecho real sino sobre una
universalidad jurídica.

Los derechos reales IPSO JURE o de PLENO DERECHO: La doctrina

y la ley: admiten derechos reales originados en la ley, y se denominan
IPSO JURE o de PLENO DERECHO. Se dice por ejemplo que una
persona ha poseído un bien inmueble por el plazo necesario para
obtener la prescripción y lo enajena, es válida la venta y el sujeto

65
Héctor A. Arango

pasivo universal (erga omnes) no puede verificar su contenido.

Realmente no existe lo Ipso Jure. ¿Hay que declararlo o si no yo
podría hacer hipoteca sobre el bien? No

AVULSION:

Antes del decreto 1541 de 1978 la existencia de fenómenos naturales

como la avulsión o mutación abrupta o violenta de un terreno a otro,
causada por una avenida u otra fuerza natural, regulada por el art. 722
del C. Civil, hacía propietario por accesión al dueño del inmueble
beneficiado con la agregación, si no se le reclamaba por el verdadero
titular dentro del año siguiente al acaecimiento del hecho natural. Hoy
los terrenos así adheridos son propiedad del estado. Ejemplo el río
San Jorge de una orilla del río se desprende un terreno y deja el
terreno de la otra orilla y así pasó el inmueble de 527 a 550 hectáreas

DERECHO IPSO JURE SOBRE BALDIOS:

Se decía que los bienes se adquirían por ocupación: la ley agraria

actual no acoge esta tesis. La ocupación es para bienes muebles,
implicaba una adquisición ipso jure para el adquirente; pero la
ocupación es solo para muebles. Si el Estado adjudica inmueble debe
inscribirse en la oficina de registro de instrumentos públicos: y la ley
1152 de 2007 dice que el colono mientras tanto tendría una MERA
EXPECTATIVA, es decir no ha adquirido el bien por ocupación,
porque ello seria un derecho real inmueble oculto no conocido por el
sujeto pasivo universal.

LA SERVIDUMBRE DE TRANSITO COMO UNICA SALIDA A LA VIA

PUBLICA:

Cuando el predio dominante sólo tiene una salida a la vía publica,

dicen algunos que es servidumbre ipso jure.

LA POSESION

Es el hecho mediante el cual se posee una cosa con el ánimo de

señor y dueño, requiere que exista el ánimo de dueño, bien porque lo
sea, o porque cree o pretende ser dueño de la cosa. Art. 762

66
Héctor A. Arango

La posesión tiene dos elementos:

Elemento Subjetivo. No es otra cosa que el convencimiento del

poseedor de pretender ser dueño, creer que lo es, o simplemente
ejerciendo la calidad de dueño cuando realmente lo es. ANIMUS

Elemento Objetivo. No es otra cosa que la tenencia de la cosa. Es la

aprehensión directa del objeto por el sujeto. Es el elemento físico de la
posesión. CORPUS

CLASES DE POSESIÓN.

1. Posesión regular: Es la procedente de un justo título y se ha

ejercido de buena fe. La prescripción ordinaria opera, en tres (3) años
para bienes muebles y cinco (5) para los inmuebles.

2. Posesión irregular: Es aquella en que falta el justo título y/o se ha

procedido sin buena fe. Esta prescripción es de diez (10) años.

3. Posesiones viciosas: Estas posesiones pueden ser:

Posesión Violenta: Es la posesión que se adquiere y se ejerce

mediante la fuerza, y a su vez puede ser inicial, relativa, temporal,
sujeto activo y pasivo.

Posesión clandestina: Es la posesión en la que se oculta la misma

a la persona que se puede oponer a ella.

CLASES DE POSESION

POSESION REGULAR: Procede de un justo título y está acompañada

de la buena fe. Artículo 764 C.C. (este artículo confunde tradición con
entrega), la buena fe se mira al comenzar, es indiferente que subsista
después. Esta posesión conduce a prescripción ordinaria, que es tres
(3) años para muebles y cinco (5) para inmuebles, según lo estableció
el artículo 4º de la Ley 791 de 2.002.
El poseedor regular excepcionalmente tiene derecho a la acción
publiciana (reivindicadora de los poseedores) pero si tiene derecho a
reclamar las mejoras necesarias y las útiles.

67
Héctor A. Arango

POSESION IRREGULAR: Procede cuando falta el justo titulo o la

buena fe, con mayor razón si faltan ambos. Esta posesión conduce a
prescripción extraordinaria (diez años tanto para muebles como para
los inmuebles). Sin embargo, tiene acciones posesorias, pero no la
publiciana que es la reivindicadora de los poseedores.
También tiene el poseedor irregular derecho a reclamar mejoras
necesarias, de conformidad con los requisitos que se verán luego en la
acción reivindicadora.

La ley 200 de 1936: Establece 5 años para la prescripción agraria.

La ley 9 de 1985: art. 51 Establece 3 años de prescripción ordinaria

de vivienda de interés social.

POSESIONES VICIOSAS: No conducen a la prescripción. Ellas son:

1º- La Posesión Violenta,
2º- La Posesión clandestina, y
3º- La Invasión de terrenos.

LA POSESIÓN REGULAR

La posesión regular se presenta cuando se evidencia el Justo Título.

El artículo 766 del C.C. establece la lista de títulos no justos, de
manera taxativa.

Cualquier otro título que no esté en esa lista es un JUSTO TÍTULO, o

sea que son justos títulos, todos los que no figuran en la lista del
artículo 766 del C.C.

NO SON JUSTOS TÍTULOS

1. El falsificado: Se da en el solo hecho de que una persona suplante a

otra.
2. El otorgado por mandatario o representante legal que no lo es.
3. El que adolece de vicio de nulidad, relativa o absoluta.
4. El de el heredero aparente o putativo.

Un ejemplo sería en caso de un testador que deja a Juan una casa y

por medio de un nuevo testamento revoca lo anterior. No obstante, lo

68
Héctor A. Arango

anterior, Juan recibe el inmueble con base en el primer testamento. El

título no es justo

LA BUENA FE. Jurídicamente la buena fe está definida como:

“Buena fe. - Convencimiento, en quien realiza un acto o hecho jurídico,
de que éste es verdadero, lícito y justo”.

DEL JUSTO TITULO: Justo título. Es el acto en virtud del cual una
cosa entra legítimamente en el patrimonio de una persona y constituye
una causa de adquisición reconocida por la ley”. Es justo cuando se
cumplen todas las exigencias de la ley.

De acuerdo con la ley colombiana, el C.C. en el Art.765, se ocupa de

indicar cuales son los justos títulos. El texto de la norma señala:

“Art. 765.- El justo título es constitutivo o traslaticio del dominio.

Títulos constitutivos del dominio: la ocupación, la accesión y la
Prescripción

Titulo traslaticio es aquel que por su naturaleza sirve para trasmitirlo,

como la venta, la permuta, la donación etc.

Recordemos que, según nuestra legislación, el título no trasmite el

derecho real, por ello es impropia la expresión título traslaticio. Se
trasmite el dominio por el modo de adquirir el dominio.

Donde hay título justo hay posesión regular, si por otra parte hay
buena fe, art.964 Donde hay posesión regular opera la prescripción
ordinaria, 5 años.

En los títulos que crean una obligación de dar, si el enajenante no es

dueño del derecho, el título será justo. En otras palabras. la venta de
cosa ajena vale, es título justo.

La venta no produce sino obligaciones y por esta razón quien no sea

propietario puede vender válidamente, es decir contraer obligaciones.

Suma o agregación de posesiones:

69
Héctor A. Arango

El legislador ha previsto este fenómeno jurídico para hacer viable la

adquisición del dominio por el modo de la prescripción atendida la
circunstancia de que en la práctica se hace muy difícil que un solo
poseedor complete el tiempo requerido para que opere la prescripción
(art 778-2521). Algunos conocen esta suma de posesiones como la
accesión de posesiones.

En este caso ocurre que una posesión antigua le incorpora a la

posesión actual sus calidades y sus vicios, la suma de posesiones
tiene por finalidad reconocer el esfuerzo del poseedor y sancionar la
inactividad del propietario.

La posesión es un hecho y en estricto derecho no se puede hablar de

transferencia de la posesión. Se trasfieren los derechos, pero la
exteriorización de la propiedad como dice Van Ihering el ejercicio del
derecho mismo, es un hecho personal que ejecuta cada poseedor, por
lo cual la “posesión del sucesor principia en él”. Sin embargo, el
saneamiento del dominio y de los derechos reales en general,
permiten unir la posesión del sucesor con la de sus antecesores. El
art. 778 introduce una excepción a la regla de que la posesión
comienza con el poseedor al establecer que puede unir su posesión a
la de su antecesor, (debió decir el legislador a sus antecesores)

Se deben cumplir ciertos requisitos para que opere.

EXISTENCIA DE UN VINCULO JURIDICO ENTRE EL ANTERIOR Y

EL ACTUAL POSEEDOR: porque según el art 762 la posesión está
protegida por una presunción de dominio y por ese motivo el titulo que
constituye ese vínculo debe tener vocación traslaticia de dominio por
ejm. la compraventa, la permuta, la donación, el aporte en sociedad, la
dación en pago, etc.

Así una promesa de compraventa no constituye un titulo generador de

este vinculo porque no tiene vocación traslaticia de dominio y por lo
tanto no puede dar lugar a la suma de posesiones

Tampoco podrá sumar su posesión a la de sus antecesores por la

misma razón el ladrón.

70
Héctor A. Arango

El vinculo jurídico exigido por la ley en la suma de posesiones se

puede presentar por ACTO ENTRE VIVOS O POR CAUSA DE
MIUERTE , en este último caso la posesión iniciada por el de cujus
continua en la herencia yacente que se entiende poseer a nombre del
heredero, los herederos adquieren ipso iure o de pleno derecho la
posesión legal sobre todos los bienes relictos (bienes del causante)
aunque no tenga conocimiento de la muerte del causante y aunque no
ejerza ningún poder material sobre esos bienes. Es una ficción jurídica
del legislador para no dejar desprotegido el patrimonio sucesoral (art
757-783). Y el art. 778 autoriza la sucesión de posesiones, sea a titulo
universal o singular, esto es que recibe una universalidad como la
herencia o un cuerpo cierto como una casa.

El vinculo jurídico para poder agregar la posesión en este caso no es

la delación de la herencia (llamamiento que hace la ley) ni tampoco su
aceptación por el heredero ni su reconocimiento como tal, de acuerdo
con el art 757 ese vinculo solamente puede serlo el decreto de
posesión efectiva de la herencia (art 766 ord 4°) y la sentencia
aprobatoria de partición si el proceso sucesorio es judicial por la
escritura pública que solemniza la partición y adjudicación de bienes
herenciales cuando la sucesión se tramita ante notario.

La sucesión notarial está consagrada en el Dec. 902 de 1988.

La escritura pública de venta de derechos herenciales no constituye un

vinculo jurídico entre heredero cedente y el cesionario valido para
sumar posesiones puesto que la prescripción como modo de adquirir
el dominio solo puede recaer sobre cosas singulares y la adquisición
de un derecho herencial tiene como objeto una cosa universal que
solo se podrá definir mediante otro modo de adquirir que es la
sucesión por causa de muerte,

La suma de posesiones en este caso solo puede ocurrir teniendo

como vinculo jurídico solo los antes mencionados.

Si se trata de un acto entre vivos solamente un negocio jurídico con

vocación traslaticia de dominio como la compraventa, la permuta o la
donación valdrán como vinculo jurídico para la suma de posesiones.

71
Héctor A. Arango

Cuando la suma de posesiones COMPRENDA UNA POSESION

REGULAR se exige la escritura pública como requisito que compense
el corto tiempo de prescripción pero por supuesto no se puede exigir la
tradición porque en Colombia solo puede traditar el propietario,
además el estatuto registral que es el Dec 1250 de 1970 hoy ley 1579
de 2012, no permite la inscripción de la venta de la posesión salvo el
antecedente histórico ya visto y la venta de cosa ajena solo permite
registrarla en la columna de la falsa tradición y solo con fines de
publicidad (art 764 inc. 4°).

Si se agrega una o varias posesiones regulares y la actual es irregular,

solo puede alegarse la prescripción extraordinaria.

Si la actual es regular y cualquiera de las anteriores es irregular,

igualmente solo se invocará la prescripción extraordinaria.

Si todas, la actual y las anteriores son regulares se puede invocar la

prescripción ordinaria. Si todas son irregulares no se puede alegar
sino la extraordinaria.

Cuando la agregación de posesiones COMPRENDA UNA POSESION

IRREGULAR, esto es, la que no tiene justo titulo, buena fe o ambas
habrá lugar a la prescripción extraordinaria que de acuerdo con la
clausula 1° del art 2531 CC no necesita de ningún título para su
demostración, solo se requiere la demostración de hechos positivos
como la construcción de edificios, plantaciones y cementeras como el
cercamiento, corte de maderas, etc. (art 981-2531 clausula 1°)

En consecuencia, cuando se trata de la agregación de una posesión

irregular sobre un bien inmueble no puede exigirse una escritura
pública para que conste en ella el vínculo jurídico lo cual no quiere
decir de ninguna manera que la agregación de la posesión irregular se
puede suprimir el vinculo entre el anterior y el actual poseedor, este
vinculo tiene necesariamente que existir para poder acreditar que el
actual poseedor sucede en su posesión al anterior.

Las posesiones AGREGADAS DEBEN SER INCLUIDAS Y EN

ORDEN CRONÓLOGICO de acuerdo con el art 778 inc. 2°, es decir,
debe comprender una serie no interrumpida de antecesores sean ellos
regulares o irregulares y debe hacerse en estricto orden sucesivo

72
Héctor A. Arango

Las POSESIONES AGREGADAS NO DEBEN PRESENTAR

NINGUNA INTERRUPCION EN EL TIEMPO DE PRESCRIPCION, por
este motivo la interrupción de la prescripción cuando el poseedor es
demandado por el propietario mediante acción reivindicatoria y pierde
el pleito también pierde el tiempo que lleva de poseedor y por lo
mismo ese tiempo no podrá ser tenido en cuenta por el actual o nuevo
poseedor para sumárselo a su posesión.

Lo visto de la posesión se puede aplicar también cuando ella se

adquiere por medio de un 3° como por ejm de un mandatario o un
representante legal. Art. 94 del Código General del Proceso.

La interrupción de la posesión puede ser civil o natural: la civil está

contenida en el art 90 y la posesión natural en el art. 2523

Interrupción natural: tiene lugar en dos casos A) Cuando se ha hecho

físicamente imposible. Es cuando se interrumpe por un fenómeno de
la naturaleza como por ejm mediante una inundación. Solo se
descuenta el tiempo que dure la inundación.

En este caso, además, hay que tener en cuenta que la ley no exige
que se posea el bien de una manera invariable en el tiempo. Puede
suceder que se empiece a poseer con sembrados y mañana con
edificaciones levantadas sobre pilotes, o un criadero de peces o
establecimiento náutico con embarcaciones. En este caso no habría
interrupción.
B) La posesión se pierde por tomarla otro, es cuando el poseedor es
desposeído del bien y no lo ha recuperado legalmente. Pero cuando el
poseedor es desposeído del bien y recupera la posesión a través de
las acciones o interdictos posesorios no se presenta la interrupción
(art 2523-792)

La interrupción natural implica la pérdida inmediata de la posesión. Y

la interrupción es civil no la implica a menos que el que promueve el
recurso triunfe en él. La interrupción civil ocurre cuando el poseedor es
demandado por el propietario o por un poseedor de mejor derecho que
le esta desconociendo su posesión (art 90-91-946-951). Art. 94 del
C.G. del P.

73
Héctor A. Arango

Se requiere para que haya una verdadera interrupción civil: a) Que se

notifique al poseedor antes de que se consuma la prescripción.
B) Que la notificación se haga en forma legal.
C) Que el demandante no desista expresamente del recurso, ni lo
abandone procesalmente.
D) Que la sentencia sea favorable al actor.

También se puede interrumpir la posesión cuando el poseedor

reconoce a otra persona, como propietario o titular del respectivo
derecho real, allí no solo se interrumpe, sino que queda terminada o
concluida definitivamente. El poseedor en este caso cambia su calidad
de poseedor por la de mero tenedor. Esta terminación puede ser
expresa, mediante carta, escritura publica etc. o tácita como por
ejemplo firma un contrato de arrendamiento.

LEY 791 DE 2002

Artículo 1°. Redúzcase a diez (10) años el término de todas las

prescripciones veintenarias, establecidas en el Código Civil, tales
como la extraordinaria adquisitiva de dominio, la extintiva, la de
petición de herencia, la de saneamiento de nulidades absolutas.

Artículo 2°. Agréguese un inciso segundo al artículo 2513 del Código

Civil, del siguiente tenor:

"La prescripción tanto la adquisitiva como la extintiva, podrá invocarse

por vía de acción o por vía de excepción, por el propio prescribiente, o
por sus acreedores o cualquiera otra persona que tenga interés en que
sea declarada, inclusive habiendo aquel renunciado a ella".

Artículo 3°. El artículo 2530 de

l Código Civil quedará así:

"Artículo 2530. La prescripción ordinaria puede suspenderse sin

extinguirse; en ese caso, cesando la causa de la suspensión, se le
cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.

La prescripción se suspende a favor de los incapaces y, en general, de

quienes se encuentran bajo tutela o curaduría.

74
Héctor A. Arango

Se suspende la prescripción entre el heredero beneficiario y la

herencia.

Igualmente se suspende entre quienes administran patrimonios ajenos

como tutores, curadores, albaceas o representantes de personas
jurídicas, y los titulares de aquellos.

No se contará el tiempo de prescripción en contra de quien se

encuentre en imposibilidad absoluta de hacer valer su derecho,
mientras dicha imposibilidad subsista".

Artículo 4°. El inciso primero del artículo 2529 del Código Civil
quedará así:

"Artículo 2529. El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de

tres (3) años para los muebles y de cinco (5) años para bienes raíces".

Artículo 5°. El numeral primero del ordinal 3 del artículo 2531 del
Código Civil quedará así:

"Artículo 2531...

1°. Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos
diez (10) años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio
por el que alega la prescripción".

Artículo 6°. El artículo 2532 del Código Civil quedará así:

"Artículo 2532. El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta

especie de prescripción es de diez (10) años contra toda persona y no
se suspende a favor de las enumerados en el artículo 2530".

Artículo 7°. El artículo 2533 del Código Civil quedará así:

"Artículo 2533. Los derechos reales se adquieren por prescripción de

la misma manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas,
salvo las excepciones siguientes:

1ª. El derecho de herencia se adquiere por la prescripción

extraordinario de diez (10) años.

2ª. El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 939".

75
Héctor A. Arango

Artículo 8°. El artículo 2536 del Código Civil quedará así:

"El artículo 2536. La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. y
la ordinaria por diez (10).

La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5)

años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5).

Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a

contarse nuevamente el respectivo término".

Artículo 9°. El artículo 2540 del Código Civil quedará así:

"Artículo 2540. La interrupción que obra a favor de uno o varios

coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de
uno o varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya
solidaridad, y no se haya esta renunciado en los términos del artículo
1573, o que la obligación sea indivisible".

Artículo 10. El inciso segundo del artículo 2541 del Código Civil
quedará así:

"Artículo 2541...

Transcurrido diez años no se tomarán en cuenta las suspensiones

mencionadas, en el inciso precedente".

Artículo 11. El artículo 2544 del Código Civil quedará así:

"Artículo 2544. Las prescripciones mencionadas en los dos artículos

anteriores no admiten suspensión alguna.

Interrúmpanse:

1°. Desde que el deudor reconoce la obligación, expresamente o por

conducto concluyente.

2°. Desde que interviene requerimiento.

En ambos casos se volverá a contar el mismo término de

prescripción".

76
Héctor A. Arango

Artículo 12. El artículo 1326 del Código Civil quedará así:

"Artículo 1326. El derecho de petición de herencia expira en diez (10)

años. Pero el heredero putativo, en caso del inciso final del artículo
766, podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco (5) años,
contados como para la adquisición del dominio".

Artículo 13. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga

todas las disposiciones que le sean contrarias.

PROTECCION DE LOS DERECHOS REALES (temas de derecho

real de propiedad y modos de adquirirla)

Para defender los intereses personales están los jueces y las

autoridades competentes y a ellos se debe acudir cuando exista
alguna actuación ilegitima que impida al titular obtener las ventajas de
su derecho. Esto se hace a través de la ACCION, la cual es una
facultad jurídica autónoma, independiente del derecho reclamado y
que tiene como finalidad que se conmine al autor del obstáculo para
que actúe conforme a derecho y si es del caso se le imponga una
sanción o alguna otra medida coercitiva.

ACCIONES REALES:

La acción primaria de la defensa de los derechos subjetivos fue la

acción REIVINDICATORIA en virtud de la cual los dueños solicitan al
juez se les reconozca su dominio y les restituya su goce.

Existían otras modalidades de reclamación ante autoridad judicial,

cuyo objeto más que constatar, declarar y proteger el derecho
subjetivo era evitar que alguien de manera inconsulta y excediendo las
facultades legales, modificara una situación de aprovechamiento
directo, estable y público de un bien. Se trata de las ACCIONES
POSESORIAS, encaminadas a mantener una situación legítima

DE LA REIVINDICACION:

El dueño pretende tener sus cosas y sacarle provecho, obtener las

ventajas posibles y, al ser despojado de ellas, las persigue por medio
de la acción reivindicatoria que dirige contra quien se da por dueño,

77
Héctor A. Arango

para que se lo reintegre, y como el derecho de persecución es amplio

puede intentarlo contra cualquiera, no importa como llegó a ser
poseedor.

El artículo 946 del C.C dice que la reivindicación o acción de dominio

es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en
posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla.

El reclamante no siempre tiene la razón y es por eso por lo que la

condición de dueño es apenas una atribución, de ahí que se habla de
acción de dominio, porque en el debate judicial, la propiedad será
confirmada, o su declaración, cuando esté en entredicho

Puede reivindicar el dueño, sea porque fue despojado o celebró

contrato de enajenación, hizo la entrega, pero no la tradición y está
liberado de la obligación de hacerla. Lo mismo en rescisión del acto
por nulidad o por lesión enorme, pago de lo no debido, incompetencia
del funcionario que transfirió. Lo mismo en el pacto de retroventa,
contra el comprador que se niegue a restituir la cosa una vez devuelto
el precio.

No sirve la reivindicación para 1) Obtener la restitución del bien en

poder de tercero que reconoce el dominio del propietario, sea por
contrato de arrendamiento, comodato, depósito etc. O por disposición
legal (representante legal, administrador, secuestre particular o agente
del estado que recoge el bien extraviado.) Arts. 384, 385 del C.G. del
P., aunque si será reivindicatorio el proceso que se adelante contra
ella cuando hayan invertido el título.

2) Conseguir la entrega material del bien cuyo dominio está sujeto a

registro, cuando el enajenante no cumple su obligación de entregarla
art. 378 C. G. del P.; ni tampoco para recabar el permiso para retirar
las cosechas de bienes enajenados como mueble por anticipación.

3)Reclamar tierras usurpadas en medio de conflicto armado, ley 1448

de 2011, de restitución de tierras por ser normas especiales.

BIENES Y DERECHOS OBJETO DE REIVINDICACION: Sobre cosas

singulares.

78
Héctor A. Arango

Las cosas de género se reivindican cuando están identificadas

ejemplo la bolsa de dinero que le robaron al banco; pero si se
confunden con otros bienes, se pierden y se adelanta una acción por
obligación de dar.

Un elemento incorporado a cosa singular se reivindica cuando dejan

de hacer parte del bien, así para reivindicar el motor que se incorpora
al vehículo es necesario separarlo jurídicamente del vehículo.

El nudo propietario reclama el derecho de dominio, pero no para los

derechos desmembrados, por lo que la reivindicación se limita a que le
reconozcan su calidad de dueño. Si el nudo propietario reclama el bien
dado en usufructo que posee un tercero y si gana el proceso le
restituyen la nuda propiedad, pero el demandado seguirá poseyendo
el usufructo, y se puede llegar a la prescripción del usufructo. El art.
947 del C.C. habla de cosas que no son objeto de reivindicación.

El artículo 948 dice que el Derecho de herencia no se reivindica. En

este caso procede el derecho de petición de herencia. Es claro porque
el derecho de herencia no es un derecho real.

DERECHO DEL REIVINDICADOR: Tiene derecho a que le devuelvan

el bien y todos los elementos que se entiendan que jurídicamente
hacen parte de él, como los inmuebles por adhesión y por destinación.
Recordemos que poseedor de buena fe solo restituye los frutos que
perciba a partir del momento en que se traba la litis. Art. 964 C.C.

ACCION PUBLICIANA: El artículo 951 del C.C. El poseedor regular

puede ejercer la acción publiciana contra los demás poseedores que
han entrado en posesión del bien, pero no puede ejercerla contra el
verdadero dueño.

ACCIONES POSESORIAS

Se utilizan contra quien intente afectar la ventaja del poseedor y su

objeto es mantener una situación (statu quo) que está siendo alterada
con infracción de las normas. Existe la acción posesoria propiamente
dicha, para defender la tenencia del bien sobre el cual recae la
posesión y las acciones posesorias especiales para precaver
afectaciones a bienes o personas.

79
Héctor A. Arango

ACCIONES PROPIAMENTE POSESORIAS: El sujeto que posee un

bien, convencido de que es suyo, esta facultado para mantenerlo,
hasta que otro pueda demostrar formalmente que no es así, y solo a
partir de ese momento tendrá que devolverlo.

Ihering dice que la apariencia de propiedad, basta a cualquiera para

aceptar como dueño al que ejerce la posesión. Precisamente en el
comercio ordinario es imposible exigir la prueba del dominio en todo
momento. Si alguien tiene la cosa en su poder y se comporta como
dueño, la ley presume que es el titular.

Cuando existe amenaza de perturbación o hay despojo inmediato no

legitimado el afectado puede acudir a las autoridades
administrativas(policivas) para que tomen las medidas necesarias para
evitar la amenaza o que se le restituyan sus derechos. Estas acciones
se llaman querellas y se ejercen ante el alcalde municipal o los
inspectores de policía, los cuales se limitan a indagar sobre la
situación antes de la perturbación y tomar las medidas necesarias.
Artículo 129 C.N, Pol.

Estas querellas se ejercen por corto tiempo, generalmente 30 días. En

la acción posesoria no se discute el dominio.

QUE SON LAS ACCIONES POSESORIAS

Las acciones posesorias, son aquellas destinadas a conservar o

recuperar la posesión de bienes raíces (inmuebles), o los derechos
reales que recaigan sobre ellos. La Doctrina, las ha clasificado así:

1. Querella de Amparo. - Es la que tiene por objeto proteger la

posesión de un bien raíz o los derechos reales constituidos sobre este.
Procede cuando se ha tratado de turbar o molestar al poseedor su
posesión. El poseedor tiene derecho a solicitar que cese tal
perturbación.

2. Querella de Restitución. - Es la dirigida a recuperar bienes raíces

o derechos reales sobre los mismos de los que ha sido despojado
ilegítimamente el poseedor, tiene derecho a la restitución del bien y al
reconocimiento y pago de perjuicios.

80
Héctor A. Arango

3. Querella de Restablecimiento de la acción. - Mediante ella el

poseedor o mero tenedor de un bien raíz, que ha sido despojado
injusta y violentamente de un bien, puede exigir se le restituya la
posesión o la tenencia de la cosa en la forma en que se encontraba
antes del despojo violento. Esta querella requiere necesariamente
ciertos supuestos, que son:

a. Haber tenido al momento la tenencia o la posesión de la cosa

despojada,
b. El despojo ha debido ser violento,
c. El plazo para la restitución dl bien despojado es de seis (6) meses a
partir del despojo.

ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES:

Acción popular: la Ley 472 de 1998 reglamentó las acciones

populares y de grupo, las acciones populares en Colombia tienen
origen constitucional y el art 88 de la Constitución Nacional otorga a la
ley la facultad de regular las acciones populares para la protección de
los derechos e intereses colectivos que tienen relación con el
patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral
administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de
similar naturaleza que se definan en ella.

No se trata propiamente de una acción posesoria porque puede ser

promovida por cualquier persona que pueda acudir al órgano
jurisdiccional para que haga cesar el peligro o la perturbación que
sobre un bien de uso público o del espacio público ha observado (art
1005).

Tiene por objeto proteger los bienes de uso público de hechos que
puedan afectar su libre utilización pero no puede proponerse cuando
se restringe el uso del espacio público por disposición de la
administración por ejm para el parcheo de una vía y si de dicha
perturbación un particular recibe daño o perjuicio no podrá demandar a
la entidad territorial encargada de la guarda del espacio público
mediante una acción popular si no que deberá accionar ante la
jurisdicción contenciosa administrativa para obtener la correspondiente
indemnización.

81
Héctor A. Arango

Quien propone una acción popular tiene derecho a una recompensa

establecida por la ley como sanción al particular causante de esa
perturbación que no puede ser inferior a la décima parte ni superior a
la tercera parte del valor de la demolición o reparación o puede ser
esa misma proporción del valor total del daño causado incluyendo en
el, el lucro cesante y el daño emergente pero solo puede obtener una
de los 2 sin acumularlos, así el demandado en acción popular de
sectores urbanos mediante el trámite del procedimiento verbal o
sumario establecido en el CPC está obligado a realizar las
construcciones o reparaciones necesarias al bien de su propiedad
causante de la perturbación, a indemnizar a la comunidad por los
perjuicios ocasionados en cabeza de la entidad pública que tiene el
derecho de dominio eminente sobre el bien y a pagarle al actor o
querellante la recompensa ofrecida por la ley.

La acción popular también rige para la protección del ambiente rural y

para el manejo de los recursos naturales renovables del orden agrario
y su aplicación cuando no sea competencia de las autoridades
administrativas corresponde a la jurisdicción ordinaria.

La ley de reforma urbana que, es la Ley 9 de 1989, consagra esta

acción popular para garantizar el uso, goce y disfrute de los bienes a
que ella se refiere como son las aéreas de circulación vehicular o
peatonal, los espacios de recreación pública, las fuentes de agua, los
parques, las zonas verdes, los retiros obligatorios, etc.

El art 1005 del C.C pretende entonces proteger los lugares de uso
público y la seguridad de quienes por ellos transitan, pero los bienes
fiscales están excluidos de la protección de la acción popular porque
su utilización por la comunidad está muy restringida.

Finalmente, la acción popular, defensora de los bienes de uso público,

no corresponde exclusivamente a los vecinos del municipio donde se
presente la perturbación, sino a todas las nacionales colombianos así
se trate de un transeúnte que se encuentre de paso en la ciudad,
donde tuvo ocurrencia la perturbación como sería el caso de un hueco
en medio de la calle o de un obstáculo en la vía pública.

82
Héctor A. Arango

Acciones especiales: el art 986 del CC consagra las llamadas

acciones posesorias especiales destinadas a conservar o recuperar la
posesión, aunque en algunos casos lo que en el fondo están
protegiendo es el derecho real de propiedad. Las principales acciones
posesorias son las siguientes:

Denuncia de obra nueva por parte del poseedor: de acuerdo con el

art 986 inc. 1° el poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba
toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo sobre el cual
se está en posesión y el art 987 dispone que son obras nuevas
denunciables las que construidas en el predio sirviente perturban el
goce de una servidumbre constituida sobre él, son igualmente
denunciables las construcciones que se trata de sustentar en un
edificio ajeno que no tenga la obligación de soportar esa servidumbre
y se declare especialmente denunciable toda obra voladiza que
atraviese el plano vertical de la línea divisoria de los predios aunque
no se apoye sobre el predio ajeno, ni le de vista, ni vierta aguas lluvias
sobre él.

Por obra nueva se entiende toda siembra, plantación o construcción

que antes no existía dentro del predio o que habiendo existido ha
tenido una modificación sustancial que la hace diferente por ejm una
zanja, pesebrera, camino, una casa prefabricada, etc.

La acción de denuncia de obra nueva va dirigida a suspender los

trabajos en curso por lo cual es necesario que la obra no se haya
terminado porque en ese caso operaria la accesión e incluso que no
se haya comenzado como sería el caso de colocar los materiales de
construcción en el predio, sin embargo no habrá lugar a interponer la
acción de denuncia de obra nueva cuando las obras tienen por fin
precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, acequia, etc. con tal
de que la incomodidad que se pueda causar se reduzca a lo
estrictamente necesario y que terminada la obra se restituyan las
cosas a su estado anterior a costa del dueño de la obra según lo
previsto en el art 986 inc. 2° y el inc. 3° de la misma norma preceptúa
que tampoco habrá lugar a interponer la acción de denuncia de obra
nueva contra las obras tendientes a mantener la limpieza de los
caminos, cañerías, acequias, etc.

83
Héctor A. Arango

Tampoco tendrá lugar contra el ejercicio de servidumbre legítimamente

constituida (art 1004)

Habrá lugar también a la acción de denuncia de obra nueva ejecutada

en suelo propio causando perturbaciones o perjuicios en otro predio en
los siguientes casos:

Cuando se realizan construcciones que se tratan de sustentar en una

edificación ajena que no está gravada con esa servidumbre

Cuando las obras realizadas atraviesan el plano vertical de la línea

divisoria de los predios, aunque no se apoyen sobre el predio ajeno, ni
le den vista, ni viertan aguas lluvias sobre el porqué en este caso se
estaría perturbando el uso del espacio aéreo de la propiedad.

Cuando las obras realizadas consisten en estacadas, paredes u otras

labores que tuerzan la dirección de las aguas corrientes de manera
que se derramen sobre el suelo ajeno o de manera que estancándose
lo humedezcan o cuando priven de su beneficio a los predios que
tengan derecho de aprovecharse de ella, el perjudicado podrá acudir
entonces al órgano jurisdiccional para que esas obras se deshagan o
se modifiquen y para que se le paguen los perjuicios (art 987-993)

El art 994 plantea que esta acción procede no solamente para las
obras nuevas sino también para las obras que van a terminarse
siempre y cuando no haya transcurrido el tiempo suficiente para
constituir un derecho de servidumbre teniendo en cuenta que no
operara ninguna prescripción contra las obras que corrompan el aire y
lo hagan conocidamente dañino y el art 995 preceptúa que si una
persona efectúa obras para impedir la entrada a su predio de aguas
que no está obligado a recibir no es responsable de los daños
ocasionados a los predios ajenos a menos que obre con la intención
dañina o culposa de hacer ese daño.

Cuando cerca de las paredes de una casa haya depósitos o corrientes

de agua o materias húmedas que la puedan dañar el dueño tiene
derecho para impedirlo, la sentencia respectiva ordenara la
modificación o destrucción de la obra en el término prudencial que el
juez señale y si no lo cumpliere el juez ordenara su ejecución a costa

84
Héctor A. Arango

del obligado con el pago de la correspondiente indemnización de

perjuicios (art 978)

Denuncia de obra ruinosa: esta acción como la denuncia de obra

nueva tampoco es una acción posesoria en sentido estricto por su
carácter preventivo pues está destinada a tomar las medidas
necesarias para evitar un perjuicio por un daño contingente, esto es,
que puede suceder o no. El art 988 CC preceptúa que toda persona,
aunque no sea propietaria o poseedora que tema el deterioro o la
ruina de una edificación vecina le cause perjuicio puede acudir al
órgano jurisdiccional para pedir la reparación o demolición de esa
edificación, lo mismo podrá hacerse cuando se tenga un perjuicio por
cualquier construcción o por arboles mal arraigados o expuestos a ser
derribados.

Según el art 998 la acción solo puede dirigirse contra el dueño o

propietario de la edificación que amenaza ruina, pero nada impide que
se dirija contra el poseedor puesto que se reputa dueño mientras otro
no justifique serlo, por ruina se entiende la destrucción o caída por
causas naturales o fallas técnicas de una construcción y protege tanto
los bienes muebles ejm los vehículos en un parqueadero como los
inmuebles.

Cuando los temores se originan en causas distintas de la ruina de un

edificio o de árboles mal arraigados procederá la querella policiva o
administrativa o la acción de responsabilidad civil extracontractual o
aquiliana según el caso por ejm el temor de avalanchas en
explotaciones areneras durante la época de invierno teniendo en
cuenta que como el cerro no es una edificación y nadie puede cesar
su desprendimiento cuando es obra de la naturaleza no habrá lugar a
la indemnización de perjuicios (art 2341)

Los arts. 990 y 991 se refieren a la indemnización de perjuicios

derivada de la denuncia de obra ruinosa. El art 991 establece que no
habrá lugar a indemnización si no hubiera precedido notificación de la
querella porque presume que antes de esa notificación el notificado
ignoraba el mal estado de la edificación.

Si se ordenara la reparación de una obra ruinosa y el obligado no

cumple la ejecutara un 3° (art 989)

85
Héctor A. Arango

La acción de denuncia de obra ruinosa no tiene el plazo de

prescripción mientras haya justo motivo de peligro, pero si una vez
producido el perjuicio el afectado deja pasar un año completo sin
reclamarlo prescribe para siempre su derecho (art 1007)

Otras acciones posesorias especiales: consagradas en los inc. 2°,

3° y 4° del art 998, tiene por objeto impedir que se planten árboles,
flores u hortalizas que dañen edificios vecinos y autorizan incluso al
vecino para cortar las ramas o raíces que pasen los límites de su
predio, aunque estén sembradas a la distancia autorizada por la ley,
pero no procederá la acción si la plantación es anterior a la
construcción de la edificación.

Si el árbol que se extiende al predio vecino produce frutos pertenecen

al dueño del árbol, pero este no podrá entrar a cogerlos sino con
permiso del dueño del terreno si está cerrado y si se trata de árboles
medianeros pertenecen los frutos en común a los colindantes (art 716-
1000)

Esta acción no es propiamente una acción posesoria sino una

restricción al dominio dentro de las relaciones de vecindad

DE LA PROPIEDAD

El artículo 669 del C. C. dice que la propiedad o dominio es un

derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
(arbitrariamente) no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.

La definición del artículo 669 se refiere a la propiedad privada, frente a

la cual existe la propiedad pública.

Le concede al titular la facultad de usar o utilizar la cosa (ius utendi),

gozar o percibir los frutos (ius fruendi) y disponer material o
jurídicamente (ius abutendi)

BIENES DE PROPIEDAD PRIVADA Y BIENES DE PROPIEDAD

PUBLICA: No todas las cosas son objeto de propiedad particular; en

86
Héctor A. Arango

efecto hay cosas que no son apropiables y hay cosas que lo son
únicamente por el Estado.

Hay cosas que están fuera del comercio, así el art. 1521 dice que
existe objeto ilícito en los bienes que no están en el comercio; y el art.
2518 dice que se ganan por prescripción las cosas que están en el
comercio humano.

Entre las cosas que no están en el comercio se encuentran:

1) Las cosas comunes como el aire, el mar. etc.

2) Las cosas dedicadas al uso público como las calles

3) las cosas destinadas a un servicio público, es decir al cumplimiento

de funciones públicas como sucede con los edificios destinados a
escuelas públicas.

4) las cosas que pertenecen al estado, departamento y demás

entidades de derecho público

5) cosas dedicadas al culto religioso en forma especial las iglesias.

CARACTERISTICAS DE LA PROPIEDAD PRIVADA EN SU

ASPECTO INDIVIDUAL: La propiedad privada es la que ejercen los
particulares en la satisfacción de sus intereses individuales. Las
entidades de derecho público pueden ser titulares de propiedad
privada en relación con los bienes no afectados al uso público ni a la
prestación de una función pública.

BIENES OBJETO DE DOMINIO: Son objeto de dominio los bienes

corporales o materiales. Hay también una especie de propiedad en los
demás derechos reales, por ejemplo, los derechos del usufructuario

Se encuentra en el comercio y puede celebrarse toda clase de

negocios jurídicos.

Según el artículo 669 la propiedad o dominio es un derecho real en

una cosa corporal para gozar y disponer de ella (arbitrariamente), no
siendo contra la ley o derecho ajeno.

87
Héctor A. Arango

La definición tiene inconveniente de que no enuncia la facultad de

exclusión de los demás, ni el carácter irrevocable o perpetuo que
tiene, ni el poder para atraer por accesión las cosas que se le unen.

Podemos decir que el derecho de propiedad es el mas amplio señorío

que puede tenerse sobre una cosa en forma exclusiva e irrevocable.

CARACTERISTICAS DEL DOMINIO

Tradicionalmente se ha dicho que es de carácter absoluto, exclusivo, y

perpetuo.

ABSOLUTO: El dueño tiene poder sobre la cosa dentro de los límites

impuestos por la ley, y el derecho ajeno. El uso está limitado por la
comunidad art. 669; así por ejemplo el art. 935 dice que no se puede
tener balcones, miradores o ventanas que den vista a habitaciones,
patios o corrales de predio vecino.

Se limita el dominio cuando se priva al particular de su ejercicio, como

ocurre cuando hay una ocupación temporal del bien, se establece
sobre él una servidumbre administrativa o se expropia.

Se restringe el derecho de dominio cuando se debilitan a favor de la

comunidad o de otro interesado facultades plenas sin que implique
para el otro afectado el reconocimiento de una indemnización, es decir
son condiciones impuestas para que todos los derechos de propiedad
coexistan sin interferencias, como los establecidos en los estatutos de
planeación que restringen el derecho, ejemplo el uso del suelo,
residencial, comercial, de servicios, de industria etc. No generan
indemnizaciones.

El art. 669 habla de disponer a su arbitrio, pero la Corte Constitucional

sentencia C- 595 de agosto 18 de 1995 declaró la expresión a su
arbitrio inconstitucional.

EXCLUSIVO: El propietario puede oponerse a la intromisión de un

tercero en su derecho. A pesar de la exclusividad, el propietario o la
ley crean a favor de terceros la posibilidad de utilizar los atributos del
dominio.

88
Héctor A. Arango

El propietario, desde el derecho romano, tiene el IUS UTENDI usar la

cosa; el IUS FRUENDI obtener lo frutos o productos y el IUS
ABUTENDI disponer de ella.

Si el propietario se desprende de uno de ellos como en el usufructo, la

propiedad se llama nuda propiedad o disminuida.

En el usufructo el propietario se desprende del IUS UTENDI Y DEL

IUS FRUENDI. Otra excepción son las servidumbres ya que el
propietario del predio sirviente tiene un gravamen, cual es el de
soportar el paso o tránsito de los vecinos para acceder a la vía pública.
Igualmente, son excepciones, las relativas a las relaciones de
vecindad, reglamentos de copropiedad y convivencia en edificios y
parcelaciones.

PERPETUO: Hay que entenderla en dos sentidos: la propiedad dura

cuanto dure la cosa y no se extingue por el no uso.

La propiedad artística o intelectual se tiene durante la vida del autor y

80 años mas.

Una figura controvertida es la extinción del domino mediante la cual el

Estado extingue el derecho real de propiedad. No tiene derecho a
indemnización alguna. El art. 3 de la ley 4 de 1973 habla de la
extinción de la propiedad privada sobre predios rurales cuando el
propietario no ejerce el dominio o explotación durante tres años
continuos a partir de la vigencia de la ley.

El artículo 82 del decreto 2811 de 1974 código de recursos naturales

estableció que el dominio privado de las aguas se extingue por no
utilizarla tres años continuos, salvo fuerza mayor. Luego el Decreto
1541 de 1978 en su art. 6 dice que los tres años continuos sean o no a
partir de la vigencia de la ley.

El código de minas, Decreto 2655 de 1988, art. 296 establece que

todos los mineros deben inscribirse en el registro minero. En la ley de
reforma agraria, art. 52 de la ley 160 de 1994 crea una forma de
extinción de dominio sobre predios rurales en los cuales se dejase de
ejercer posesión durante tres años continuos, salvo fuerza mayor o

89
Héctor A. Arango

caso fortuito. O cuando violen las disposiciones sobre recursos

naturales, ambientales, recursos renovables o la destinación para
cultivos ilícitos.

EXTINCION DE DOMINIO COMO CONSECUENCIA DE ACTOS

ILICITOS:

La ley 338 de 1996: requiere una sentencia, es sin contraprestación.

Se recae sobre los bienes adquiridos por enriquecimiento ilícito en
perjuicio del Estado o con grave deterioro de la moral social, y sólo
hasta el monto de lo adquirido no constitucionalmente, o adquirido por
enriquecimiento ilícito , peculado, interés ilícito en la celebración de
contratos, emisión ilegal de moneda, delitos contra el patrimonio
estatal, utilización indebida de información privilegiada, los delitos que
produzcan grave deterioro moral social, como los delitos contemplados
en el estatuto nacional de estupefacientes, testaferrato, lavado de
activos, delitos contra los recursos naturales, tráfico de armas,
rebelión, sedición etc.

La extinción comprende bienes muebles e inmuebles, frutos y

rendimientos.

Los terceros adquirentes de mala fe, dolo o culpa grave, también

resultan afectados. Si es heredero no puede alegar buena fe. La
acción es real se persigue el bien en cabeza de quien esté. Si es
poseedor de buena fe, al decretar la extinción, hay que indemnizarlo.
La acción de extinción de dominio es imprescriptible.

FACULTADES MATERIALES Y JURIDICAS QUE OTORGA EL

DOMINIO A SU TITULAR:

FACULTADES MATERIALES: facultad de usar, gozar y consumir

físicamente el bien.

FACULTADES JURIDICAS: Se realizan por actos jurídicos como

gravar, limitar y disponer.

Disponer es la facultad de desprenderse del bien, como la

enajenación, por causa entre vivos o por causa de muerte.

90
Héctor A. Arango

Enajenar es transferir el dominio, limitarlo o gravarlo. Quien grava un

objeto con prenda o hipoteca, en este sentido enajena. Art. 2439 inciso
1.

En sentido restringido es transferir el derecho de dominio. Art 483.

La facultad de disponer del dominio implica que se tiene la aptitud

legal para hacerlo y es su titular. Además, sabemos que el objeto
jurídico debe ser posible y que no exista obstáculo legal para ello
como el embargo art 1521 inciso 3.

LIBERTAD DE ENAJENACION:

Antes de 1886 existía lo que se llamaba - bienes de manos muertas-

que creaba a favor de los propietarios un derecho a perpetuidad, La
Constitución Nacional de 1886 en su art. 37 dice y en contra de ello
que no habrá en Colombia bienes que no sean de libre enajenación ni
obligaciones irredimibles.

No quería decir la norma que no podían existir cosas que eran no

enajenables temporalmente como ocurrió con la ley 70 de 1931que
constituyó el patrimonio de familia inalienable e inembargable.

La C.P. de 1991 en su artículo 333 habla de que la actividad

económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del
bien común. La Corte Constitucional manifiesta que con base en ello
la libertad del individuo en materia económica se encuentra limitada
por el interés general.

BIENES INENAJENABLES:

La C.P. del 91 permite que existan bienes inenajenables al amparo de

la libertad económica que puede ser delimitada dice la C.P. en su art.
333 y en el artículo 63 del mismo estatuto se faculta a la ley para crear
bienes no enajenables y dice que los bienes de uso público, los
parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras
de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación, y los demás
que determine la ley son inenajenables, inembargables, e
imprescriptibles; el art. 72 de la C.P. que también lo son los bienes que

91
Héctor A. Arango

conforman la identidad personal; y el artículo 75 habla del espectro

electromagnético.

La C.P. habla crea la propiedad indígena con carácter absolutamente

inenajenable, ni siquiera por la ley

CLAUSULAS DE NO ENAJENACION:

Por la autonomía de la voluntad las partes pueden incorporar al acto o

negocio jurídico todo aquello que no contravenga el orden público, la
moral, el ordenamiento jurídico, las buenas costumbres. Estos pactos
se pueden hacer siempre que sean temporales y que no los prohíba la
ley.

NORMAS QUE PROHIBEN LA NO ENAJENACION:

El art. 828 prohíbe constituir dos o mas usufructos sucesivos o

alternativos; norma que tiene su excepción en el multiusufructo creado
por la ley general de turismo, ley 300 de julio de 1997.El art. 1184 no
permite que un legado se adjudique con la carga de no enajenación
para el legatario.

El art.2440 Dice que el deudor hipotecario puede enajenar el bien,

aunque se estipule en la escritura pública lo contrario. En el artículo
2022 se dice que, si en un contrato de arrendamiento se estipula que
el arrendador no puede enajenar el bien, dicha cláusula no tiene
ningún valor.

El art. 59 del decreto 2700 de 91 habla de que el sindicado en un

proceso penal no podrá enajenar bienes sujetos a registro dentro de
los 6 meses siguientes,96 C.P. Penal contado a partir de la vinculación
jurídica, a menos que esté garantizada la indemnización de perjuicios
o que se hubiere producido pronunciamiento de fondo sobre su
inocencia.

El Decreto 1365 de 1986, reglamentario de la ley 182 de 1948 y 16 de

1985 sobre propiedad horizontal prohíbe establecer en el reglamento
cláusulas de no enajenación

92
Héctor A. Arango

NORMAS QUE PERMITEN LAS CLAUSULAS DE NO

ENAJENACION:

El numeral 1 del art. 1489 permite al donante prohibirle al donatario, la

enajenación del objeto donado. El inciso tercero el art. 852, permite al
nudo propietario prohibirle al usufructuario ceder o arrendar el derecho
de usufructo.

En la propiedad fiduciaria, el constituyente le puede prohibir al

fiduciario que enajene el bien objeto del contrato art. 810; arts. 1226 a
1234 del C. de Cio.

La ley 57 de 1987 creó la financiera de desarrollo territorial FINDETER

entidad encargada de financiar proyectos de desarrollo en el país. Si
uno de los entes encargados de la ejecución de una obra importa
maquinaria o equipo de obras públicas, financiada por dicha entidad,
una vez nacionalizada no puede enajenarla durante un plazo de cinco
años.

LIBERTAD DE ENAJENACION Y OTRAS LIMITACIONES

JURIDICAS:

Existen también otros bienes a los cuales la ley les otorga límites o
restricciones a fin de proteger un derecho colectivo superior o para la
defensa de determinados valores que la sociedad considera dignos de
protección especial. Los bienes están dentro del comercio, son
enajenables, pero la ley diseña mecanismos que acortan la libertad de
enajenación. Por ejemplo: un bien baldío adjudicado a un colono
ubicado en costas nacionales o en regiones limítrofes con otro país no
pueden transferirse a ciudadanos extranjeros decreto 1415 de 1940
art. 5,

La ley 160 de 1994 art. 25 dice que los beneficiarios de la reforma

agraria que hubieren adquirido un inmueble rural con subsidio del
Estado no pueden enajenarlo en un período de doce años sin
autorización expresa de la junta directiva del instituto colombiano de la
reforma agraria.

Si se declara de utilidad pública una zona a fin de construir obras

públicas destinadas a electricidad, acueductos demás sistemas de

93
Héctor A. Arango

regadío, la entidad propietaria del proyecto tiene la primera opción de

la compra de inmuebles comprendidos en ella, opción que no puede
pasar de 12 años, art. 9 de la ley 56 de 1981.

En la afectación a vivienda familiar creada por la ley 258 de 1996, el

bien inmueble objeto de ella es enajenable con la firma de ambos
conyugues o compañeros permanentes.

El bien de un menor de edad es enajenable pero su venta requiere

autorización judicial, o notarial.

RESTRICCIONES URBANISTICAS:

El art. 58 de la C.P. regula la función social de la propiedad cuando

dice que el interés público o social prima sobre el interés privado o
particular. Esto se ve con mayor claridad en las restricciones
urbanísticas reguladas por estatutos de planeación y usos del suelo,
urbanismo y construcción dictadas por los municipios. La Corte
Constitucional en sentencia C-295 de 29 de julio de 1993 dice que la
propiedad puede ser limitada por el legislador, siempre y cuando tal
límite se cumpla en interés público o beneficio general de la
comunidad, por ejemplo, salubridad, urbanismo, conservación
ambiental, seguridad etc.

Por eso se regula la propiedad horizontal, la construcción de

viviendas, volumen, altura de edificios, dejar espacios entre edificios,
zonas verdes, parques, vías de acceso etc.

Compete a los municipios, concejos municipales, reglamentar los usos

del suelo dentro de los límites de la ley y vigilar y controlar las
actividades relacionadas con la construcción y enajenación de
inmuebles destinados a vivienda. No hay lugar a indemnización
porque no hay despojo.

Algunas RESTRICCIONES URBANISTICAS: Nomenclatura, uso del

suelo, proceso de urbanización o de desarrollo urbanístico, cesión de
fajas para vías públicas y peatonales, alineamiento o hilos, altura,
densidad, protección ambiental, patrimonio arquitectónico.

CLASES DE PROPIEDAD:

94
Héctor A. Arango

A) Propiedad plena o absoluta: Cuando se tiene el uso, goce y

disposición y no está afectada a condición o plazo.
B) Nuda propiedad Es la propiedad separada del uso y del goce,
artículo 832, Se conserva la facultad de disposición.
C) Propiedad fiduciaria: La que queda sujeta al gravamen de pasar
a otra persona por el hecho de verificarse una condición
D) Propiedad horizontal: Forma especial de dominio En el cual
concurren derechos de propiedad exclusivos sobre bienes
privados y derechos de copropiedad sobre el terreno y los
demás bienes comunes. Art. 1 de la ley 675 de 2001.
E) Multipropiedad: El Decreto 1076 de 1997 reglamentó el sistema
de tiempo compartido turístico sobre inmuebles. El titular
adquiere la propiedad sobre una parte alícuota o indivisa de un
inmueble determinado y el derecho exclusivo a su utilización y
disfrute durante un período de tiempo determinado.
F) Propiedad Presunta: En la posesión material de un bien se
presenta una forma especial de propiedad porque el poseedor
tiene animus y corpus, aunque por naturaleza no es el dueño. La
ley presume que es el dueño, mientras otra persona no justifique
mejor derecho.
G) Propiedad intelectual o mejor sobre bienes inmateriales: Que
corresponden a las producciones del talento o del ingenio
humano. Se refiere a la propiedad intelectual y a la propiedad
industrial.
H) Propiedad virtual: se trata de otra forma de propiedad. La Corte
Constitucional en sentencia T-302 de 2011 dice que en ella se
involucran elementos intelectuales que son percibidos por los
sentidos y que surgió en 1960 a partir de la evolución de la
tecnología informática, la multimedia, el internet, que permiten
actuar en el ciberespacio mediante un computador u ordenador
de datos.
I) UNITARIA: Cuando un solo sujeto ejerce el derecho real de
propiedad sobre el mismo objeto.
J) PLURAL: Cuando el derecho real de propiedad se ejerce por
varios.

COMUNIDAD: Cuando el derecho que se tiene en común es distinto

del derecho real de dominio, como la herencia. Si existe pluralidad de

95
Héctor A. Arango

sujetos sobre un objeto y se ejerce el dominio es COPROPIEDAD.

Algunos autores los consideran como equivalentes.

Para que exista comunidad es necesario que los comuneros estén

unidos por el mismo derecho, es decir no hay comunidad entre el
usufructuario y el nudo propietario. El articulo 2322 la considera como
un cuasicontrato.

La indivisión es temporal (5 años) que pueden renovarse. Art. 1374

CLASES DE COMUNIDADES:

1. LA ROMANA O DE CUOTAS PROINDIVISO: Es la acogida por

nuestra legislación. El comunero o copropietario tiene una cuota
ideal no concreta o identificable en forma física, y puede
enajenarla, hipotecarla, darla en prenda etc. Sin aceptación de
los demás.

2. LA DE MANOS REUNIDAS EN COMUN O LA GERMANA: se

tiene derecho a la totalidad de la cosa. La disponibilidad de la
cosa surge de un acuerdo total. La doctrina española actual
predominantemente considera a la herencia y a la sociedad de
gananciales como comunidades de manos reunidas. No hay
cuotas ideales, no hay un derecho concreto.

3. PROPIEDAD DIVIDIDA O PRODIVISO: El poder pleno sobre el

bien corresponde a todos y se reparten las facultades así si A y
B son dueños. A puede explotar económicamente el bien y B lo
puede utilizar para su recreación.

CARACTERISTICAS DE LA COPROPIEDAD:

1) El propietario no tiene derecho exclusivo y total sobre el objeto, es

dueño de la cuota parte que le corresponde y tiene derecho a una
parte de los frutos.

2) La cuota del copropietario es ideal no representada

materialmente.

96
Héctor A. Arango

3) Existen tantos derechos de dominio como copropietarios hubiere

sobre el objeto y todos unidos forman la propiedad plena art.
1868. En el código de comercio, excepcionalmente, el propietario
que quiere hipotecar su derecho en una nave requiere el
consentimiento previo de la mayoría de los copropietarios, no así
para enajenar art. 1471 del C. de Cio.

4) Fuera del derecho individual de cada propietario a una cuota ideal,

existe un derecho sobre el bien que puede ejercerse con el
acuerdo de todos, usar, gozar y administrar.

DIFERENCIA ENTRE COMUNIDAD Y SOCIEDAD: 1) La sociedad es

una persona jurídica. La comunidad no.

2) La sociedad es un contrato. La indivisión generalmente es por un

cuasicontrato.

3) La sociedad tiene un bien común. La comunidad es interés de cada

comunero.

POSESION Y PRESCRIPCION ENTRE COMUNEROS: En nuestra

legislación conforme al código de procedimiento civil art. 407, hoy
artículo 375 # 3 del Código General del Proceso, se permite la
posesión del comunero si se reúnen los siguientes requisitos: 1 = que
la posesión no provenga de orden, ni del administrador de la
comunidad, ni de convenio entre comuneros. 2=que sea por el término
de la prescripción extraordinaria.

ORIGEN Y TERMINACION DE LA COMUNIDAD:

Puede surgir de un hecho, la herencia; de un acto jurídico como

cuando varias personas adquieren un bien; o un acto del juez como
cando éste aprueba un trabajo de partición en el que se adjudica a
varios. Termina por acuerdo, por destrucción de la cosa o por reunión
de las cuotas en una sola persona.

PRESUNCION DE IGUALDAD DE LAS CUOTAS: Si no se determina,

en el título, la proporcionalidad de las cuotas, la doctrina dice que con
el silencio se entiende que es por partes iguales. Esta es una
presunción legal.

97
Héctor A. Arango

La comunidad se presenta solo en derechos reales no en los derechos

personales.

PROPIEDAD HORIZONTAL:

Es una propiedad especial o sui generis. Ley 675 de 2001. En ella

concurren la propiedad unitaria y la indivisa o comunitaria. El
propietario tiene derecho pleno sobre el apartamento o local y tiene
cuota ideal o indivisa sobre las áreas comunes, como el suelo, el
techo, las escaleras, portería, ascensor etc. Se llama horizontal porque
su estructura física se basa en pisos superpuestos y cada piso es
suelo de un apartamento y techo de otro. Es una manifestación de la
función social de la propiedad.

Se puede presentar casas de un solo piso que tengan salida común.

Ocurre también en consultorios u oficinas y en parcelaciones (puertas,
carreteras, zonas de reserva forestal etc.)

Además, los pisos deben pertenecer a varios propietarios, pero puede

admitirse que temporalmente pertenezcan a uno sólo. Deben tener
folio de matrícula inmobiliaria independiente.

Cuando un edificio o conjunto desea someterse a propiedad

horizontal, deberá efectuarse el respectivo reglamento por escritura
pública y registrarse, dando lugar a una persona jurídica sin ánimo de
lucro, art. 33 y conformada por los propietarios de los bienes
particulares.

La dirección y administración de la propiedad horizontal corresponde a

la Asamblea de Copropietarios, al Consejo de Administración, si lo
hubiere, y al administrador del edificio o conjunto.

Existen bienes privados de dominio particular, inmuebles que están

perfectamente delimitados, independientes, de propiedad y
aprovechamiento exclusivo.

Los bienes comunes que son las partes del edificio o conjunto
sometido al régimen de la propiedad horizontal, pertenecientes a todos
los propietarios de los bienes privados, y que permiten por su

98
Héctor A. Arango

naturaleza y destinación la existencia, estabilidad, funcionamiento,

conservación, uso y goce de los bienes privados.

Los bienes comunes esenciales: Son los bienes necesarios para la

existencia, estabilidad, conservación y seguridad del edificio o
conjunto, así como los imprescindibles para el uso y disfrute de los
bienes de dominio particular, como por ejemplo el terreno sobre los
cuales existen las construcciones o instalaciones de servicios públicos,
las fachadas, los techos o losas que sirven de cubierta a cualquier
nivel.

El Edificio: Construcción de uno o varios pisos levantados sobre un

lote de terreno, cuya estructura comprende un numero plural de
unidades independientes aptas para ser usadas de acuerdo con su
destino natural o convencional, además de áreas y servicios de uso y
utilidad general.

El conjunto: Desarrollo conformado por varios edificios levantados

sobre el terreno que comparten áreas y servicios de uso y utilidad
general, como vías internas, estacionamientos, zonas verdes, muros
de cerramiento, porterías etc. Puede conformarse por varias unidades
de vivienda, comercio o industria, estructuralmente independientes

Obligaciones propter rem: Son aquellas contribuciones ordinarias y

extraordinarias que nacen entre los copropietarios, impuestas por la
asamblea de propietarios para el funcionamiento, conservación y
seguridad de la propiedad horizontal. Art. 29 ley 675 de 2001.

La ley 675 de 2001 dispuso en los incisos 2 y 3 que “Para efectos de

las expensas comunes ordinarias, existirá solidaridad entre el
propietario y el tenedor a cualquier título de los bienes de dominio
privado. Igualmente existirá solidaridad en su pago entre el propietario
anterior y el nuevo propietario del respectivo bien privado, respecto a
las expensas comunes no pagadas por el primero, al momento de
llevarse a cabo la transferencia del derecho de dominio.”

Entre las acciones para la protección de los derechos en la

propiedad Horizontal, el numeral 1 del ar. 390 del Código General del
Proceso, consagra un procedimiento verbal sumario para reclamar las
controversias que se presenten en la propiedad horizontal, en lo

99
Héctor A. Arango

relacionado con los artículos 18 y 58 de la ley 675 de 2001. Para el

cobro forzoso de las obligaciones que se deben por las expensas
comunes, se debe acudir al art. 422 y Ss. del C. G del P.

DIFERENCIA ENTRE COMUNIDAD Y PROPIEDAD HORIZONTAL:

1. En la comunidad el propietario puede disponer de su cuota,

enajenarla, hipotecarla etc. En la horizontal la disponibilidad de
la cuota ideal no puede separarse del piso o apartamento.
2. El comunero puede pedir la división de la cosa común, el
propietario no mientras exista el edificio. Aunque la Asamblea
puede desafectar de los bienes de uso común, algunos bienes
que no son necesarios.
3. En la comunidad los frutos se distribuyen en proporción a la
cuota parte de cada propietario; en la propiedad horizontal existe
goce inmaterial de los bienes comunes no distribuidos
físicamente.
4. En la comunidad existe el bien común; en la propiedad horizontal
existen bienes exclusivos y bienes comunes.

BIENES COMUNES: Son los necesarios para la existencia,

conservación y seguridad del edificio y los que permitan a todos y
cada uno de los propietarios el uso y goce de su piso o apartamento,
tales como terreno, cimientos, muros, techos, portería energía
eléctrica, alcantarillado, agua, gas, puerta de entrada, calefacción etc.

REGIMEN DE CONVIVENCIA: debe existir un reglamento o régimen

de convivencia obligatorio para todo propietario.

BIENES VIRTUALES

La Corte Constitucional en sentencia T-302 DE 2011 se refiere a los

bienes virtuales que no encajan dentro de los corporales e
incorporales. Para algunos autores son bienes incorporales y que
encuadran dentro de lo previsto en el artículo 671 del C.C., bienes
producto de la inteligencia del hombre. Podemos decir que hacen
parte de los derechos sobre bienes inmateriales, producto de la
inteligencia del hombre, propiedad intelectual o industrial. Para la
Corte “La realidad virtual, involucra elementos intelectuales que son

100
Héctor A. Arango

percibidos por los sentidos, particularmente por la vista y en algunas

ocasiones por la vista al poner en funcionamiento elementos
informáticos.”

Los sistemas informáticos que se desarrollan a través del computador

o el ordenador son el hardware o conjunto de componentes físicos
(pantalla, torre, teclado etc.) ; el software que es el programa que
lleva la información, instrucción y reglas informáticas; la multimedia
que se encarga de la difusión como medio de comunicación y combina
sonidos, imágenes etc. buscando un propósito que puede ser
recreación, educación u otro, a través de la internet que significa
redes interconectadas y utiliza la línea telefónica para trasmitir la
información. Todo lo anterior se realiza a través de la web, conocida
como página digital, electrónica o ciberespacio, por encontrarse en el
ciberespacio, que no es mas que una ficción, una realidad virtual a la
cual se accede a través del navegador.

PROPIEDAD INTELECTUAL:

La ley 23 de 1982 y ley 44 de 1993.

El art, 671 del código civil dice que los productos de la inteligencia, del
talento o del ingenio son una especie de propiedad de sus autores. El
art. 61 de la C.P. dice que el Estado protegerá la propiedad intelectual.

Para algunos son derechos sobre bienes inmateriales. Para otros no

es derecho real ni personal, sino moral o intelectual, y para otros es un
verdadero derecho real.

Los derechos de autor comprenden para sus titulares las facultades

exclusivas de 1) Disponer de su obra. 2) aprovecharla con fines de
lucro o sin él, por medio de la imprenta, grabarlo, sacar copias,
fotografías, película cinematográfica, traducción, adaptación,
exhibición, trasmisión, difusión conocida o por conocer. Etc. 3) de
ejercer las prerrogativas de la ley. 4) de obtener la remuneración de
la propiedad intelectual por ejecución pública o divulgación.

El autor tiene derecho perpetuo, inalienable, e irrenunciable para

reivindicar la paternidad de su obra, conservar su obra inédita o

101
Héctor A. Arango

anónima hasta su fallecimiento o hasta que diga el testamento, a

modificarla, retirarla de la circulación

PROPIEDAD INDUSTRIAL:

Está regulada por el código de comercio. Es una especie de

propiedad intelectual y su objeto es de tipo industrial y comercial. Se
ejerce sobre modelos industriales, marcas de fábrica o de comercio,
emblemas, patentes de invención etc. Que en sí son cosas
incorporales.
PROPIEDAD APARENTE:

El error común crea derecho. Juan compra a Pedro un caballo que no

es suyo. Juan de buena fe es propietario aparente

El inciso 1 del art. 752 dice que, si el tradente no es verdadero dueño

de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren mas
derechos que los que puedan trasmitirse, es decir nadie da mas de lo
que tiene.

El adquirente de buena fe merece protección del derecho y el código

le da, art. 753, la oportunidad de ganar por prescripción ordinaria art
791.

Si el tradente es de mala fe, y el adquirente es de buena fe, la mala fe

no se trasmite.

DE LAS LIMITACIONES AL DOMINIO

PROPIEDAD FAMILIAR:

Se establece para proteger el patrimonio de la familia.

La ley 70 de 1931, reformada por la ley 495 de 1999, autorizó la

constitución a favor de toda la familia, de un patrimonio especial, con
la calidad de no embargable y bajo el nombre de “patrimonio de
familia”. Constituyente el que lo establece y beneficiario aquel en cuyo
favor se establece.

El bien destinado a beneficio de la familia es el soporte de

obligaciones alimentarias, techo, sostenimiento económico de la

102
Héctor A. Arango

familia. Por eso no es justo que pueda sufrir los ataques de terceros
por obligaciones de uno de los componentes de la familia.

El patrimonio familiar se puede constituir a favor de la familia

compuesta por hombre y mujer en matrimonio o en unión marital de
hecho, y de los hijos de estos, aquellos menores de edad o por familia
de un solo hombre y mujer o compañeros.

La propiedad sometida así tiene carácter de inenajenable, para

proteger a sus integrantes.

El patrimonio de familia puede constituirse a favor de:

a. De una familia compuesta por un hombre y mujer mediante

matrimonio o por compañero y compañera permanente y los
hijos de éstos y aquellos menores de edad.
b. De familia compuesta por hombre y mujer mediante un
matrimonio o por unión marital de hecho.
c. De un menor de edad, o de dos o más que estén dentro de sí en
el segundo grado de consanguinidad.
d. Por parejas del mismo sexo que se hayan acogido al régimen de
la ley 54 de 1990 y normas que la modifican.
e. La ley 861 de 2003, reglamentada por el Decreto 1762 de 2004
establece la constitución de un patrimonio de familia, del único
predio urbano o rural que pertenezca a la mujer cabeza de
familia y la Corte en sentencia C 722 de 2004 hizo extensivo el
derecho al hombre cabeza de familia y a los hijos menores de
edad que tengan y de los que estén por nacer.

Quien establece el patrimonio debe ser propietario pleno. Es sobre

inmuebles, que esté libre de gravámenes como hipoteca o anticresis,
que el valor no sea mayor a 250 salarios mínimos mensuales, legales
vigentes. Ley 495 de 1999, art. 3. Se pueden adquirir otros predios
vecinos para completar los 250 salarios mínimos.

El patrimonio de familia se constituye por escritura pública. En algunos

casos es formal como cuando el bien se adquiere con el inurbe
(instituto de desarrollo urbano), vivienda popular etc.

103
Héctor A. Arango

No puede embargarse, ni enajenarse, ni hipotecarse, ni enajenarse

con pacto de retroventa. Si la venta se hizo por inurbe, dicha entidad
puede embargar e hipotecar.

Cancelación del patrimonio de familia:

a. En caso de expropiación por utilidad pública.
b. Cuando se va a sustituir un patrimonio de familia de inmueble a
otro.
c. Por destrucción del bien, incendio, inundación u otra causa.
d. Cuando los menores llegan a la mayoría de edad.
e. En casos especiales autorizados por la ley ante juez o notario.

Se extingue por llegar los beneficiarios a la mayoría de edad, por

renuncia del beneficiario mayor de edad, por destrucción de la cosa.

La ley de reforma urbana, ley 9 de 1989 art. 60 dice que toda venta de
bienes de interés social, realizada por entidades públicas del nivel
administrativo o por entidades de carácter privado, los compradores
deben constituir patrimonio de familia no embargable sin sujeción a los
procedimientos y cuantías de la ley 70 de 1931.

AFECTACION DE UN BIEN INMUEBLE A VIVIENDA FAMILIAR O

LEY DE LA DOBLE FIRMA:

La ley 258 de 1996, modificada por la ley 854 de 2003 consagra otra
limitación al dominio y se denomina afectación a vivienda familiar.

Establece la ley que el inmueble destinado a vivienda familiar no

puede ser enajenado o constituirse gravamen sobre él ni otro derecho
real, sino con el consentimiento de ambos conyugues o compañeros,
manifestado con la firma en la escritura. Por ministerio de ley opera la
afectación a vivienda familiar.

AFECTACION: Es determinar legal o contractualmente que cualquier

acto de enajenación o gravamen u otro derecho real necesita de
consentimiento expreso de ambos conyugues o compañeros
expresado con su firma. El arrendamiento no requiere la firma de
ambos pues no es enajenar.

104
Héctor A. Arango

REQUISITOS LEGALES: Para afectarlo se requiere: 1) que el bien

este destinado a habitación de la familia. Sólo el que esté destinado a
habitación.

2) Que el inmueble haya sido adquirido en su totalidad por uno de los

cónyuges o compañeros permanentes. Si el bien se adquiere en forma
proindiviso con un tercero, no está cobijado por la afectación.

3) Que la constitución se haga por escritura pública por ambos

conyugues o por procedimiento notarial o judicial para inmuebles
adquiridos antes de la vigencia de la ley 258 de 1996.

El inmueble así afectado es inembargable salvo en estos casos:

a) Si se constituyó hipoteca antes del registro de la afectación.

B) Que la hipoteca haya sido adquirida para garantizar préstamo,
para adquirir, o construir o mejorar la vivienda.

LEVANTAMIENTO DE LA AFECTACION:

a. Ambas conyugues pueden de común acuerdo levantar la

afectación por escritura pública registrada. Si hay desacuerdo
debe acudir al juez de familia.
b. En los casos en que exista otra vivienda habitada por la familia o
se pruebe siquiera sumariamente que la habrá.
c. Cuando judicialmente se declare la suspensión de la patria
potestad a uno de los conyugues.
d. Cuando se declare judicialmente la incapacidad civil de uno de
los conyugues.
e. Cuando notarial o judicialmente se declare la ausencia de
cualquiera de los conyugues.
f. Si se disuelve la sociedad conyugal.
g. Por cualquier motivo justo apreciado por el juez de familia.
h. Cuando se decrete la expropiación del inmueble o porque el juez
de ejecuciones fiscales decrete la existencia de obligación
tributaria o contribución de carácter púbico.
i. La afectación se extingue de pleno derecho cuando fallece uno
de los cónyuges. Pero si existen herederos menores de edad
que estén habitando el inmueble y éstos soliciten al juez que se

105
Héctor A. Arango

mantenga la afectación por un tiempo determinado, que no

puede extenderse más allá de la mayoría de edad.

AFECTACION DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL:

Dice el parágrafo único del art, 5 de la ley 258 de 1996 que las
viviendas de interés social construidas como mejoras podrán
registrarse en el folio de matrícula inmobiliaria y sobre ellas
constituirse afectación a vivienda familiar o patrimonio de familia, sin
desconocimiento del dueño del predio. Se trata de construcción de
vivienda en predio ajeno, es decir de acuerdo al art. 739 del c.c. el
mejorista tiene a su favor un crédito personal contra el propietario del
suelo. Puede embargarse el crédito.

AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR EN PREDIOS RURALES: es lo

mismo. Pero si en un lote de mayor extensión se hace vivienda
destinada a habitación se puede afectar; no es necesario nueva
matrícula inmobiliaria, pero lo mejor es dividirla en caso de ser posible
y abrirle matricula separada.

AFECTACION A VIVIENDA Y EXPROPIACION: La Corte en

sentencia C 192 de mayo de 1998 que, si el Estado tiene que
expropiar bien afectado a vivienda familiar, es necesario que se haga
previa indemnización y pagando el 100% de la misma en dinero.

PROPIEDAD COLECTIVA:

La C.P arts. 329 y 330 autoriza la creación de entidades territoriales

para comunidades indígenas, la cual es propiedad especial o
colectiva, en cabeza de la comunidad, inalienable, imprescriptible e
inembargable, art. 63 C.P se le puede asignar a sus miembros el uso,
y los frutos del terreno, no el dominio individual. De allí que podamos
decir que la propiedad tiene carácter perpetuo, siempre en cabeza de
la comunidad indígena. El derecho al uso o utilización por sus
miembros de una porción se puede trasmitir por causa de muerte
según sus estatutos.

Otra forma de propiedad colectiva creada por la C.P, del 91 diferente a

resguardos indígenas, la constituye las comunidades negras. En
desarrollo de ello se expidió la ley 70 de 1993 para terrenos baldíos en

106
Héctor A. Arango

zonas ribereñas de la cuenca del pacífico ocupada por comunidades

negras y a todas las zonas baldías, rurales y ribereñas ocupadas por
comunidades negras.

MULTIPROPIEDAD O PROPIEDAD DE TIEMPO COMPARTIDO:

El adquirente tiene derecho a perpetuidad o por largo tiempo a utilizar

un bien inmueble, ubicado generalmente en zonas turísticas o
recreativas, generalmente una semana. Tiene derecho a utilizarlo
sufragando los gastos de mantenimiento. Para el efecto el año se
divide en 52 semanas, ubicadas en temporadas, super alta, alta,
media o baja. El bien tiene una permanente utilización, en las
diferentes épocas del año, pero su uso y disfrute sólo interesa al
usuario en un tiempo determinado. Se ha ideado también el sistema
de intercambio que permite a los usuarios utilizar otro complejo
turístico compartido.

A la multipropiedad se le llama derecho personal mueble (aporte). El

art. 4 del decreto 1076 de 1997 habla de derecho personal.

No son acciones por eso no otorgan la posibilidad de obtener

utilidades o dividendos. El usuario sólo tiene derecho al uso de los
bienes en el período previamente pactado.

También bajo este esquema se constituyen sociedades anónimas de

carácter civil en las cuales el socio tiene derecho al uso y además
participación de las utilidades; en este caso la acción constituye un
verdadero título valor.

Puede existir multipropiedad y también multiusufructo. Es derecho

real. En el multiusufructo, la nuda propiedad queda en cabeza del
promotor o propietario del proyecto y el titular del Derecho Real de
usufructo en el período vacacional respectivo. El usufructo en este
caso es trasmisible por causa de muerte y puede ser alternativo o
sucesivo.

PROPIEDAD FIDUCIARIA O FIDEICOMISO:

Está reglamentada en el código civil 794 y Ss. y en el código de

comercio art. 1226 y ss.

107
Héctor A. Arango

FIDEICOMISO CIVIL: El inciso 1 del art. 794 dice que es propiedad

fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por
el hecho verificarse una condición.

La constitución se llama fideicomiso: Ejemplo: Pedro (fideicomitente o

constituyente) deja testamento así: Mi finca xxx se transfiere a Mario
(propietario fiduciario) con la condición de ser transferido el dominio a
Ana cuando se case (Fideicomisario)

CARACTERISTICAS: Existen tres sujetos 1) Pedro que es el

constituyente o fideicomitente. María, propietaria fiduciaria y Ana
fideicomisaria. Condición cuando se case. La traslación de la
propiedad del fiduciario al fideicomisario se llama restitución.

2) Se constituye por testamento o por acto entre vivos y hoy con la ley
1306 de 2009 existe la legal.

3) Existencia de una condición. Esta condición según al art .799 inciso

1 supone que el fideicomisario exista en la época de la restitución. Si
fallece antes no trasmite derecho alguno art. 821, pero puede haber
sustitutos.

La condición tiene un plazo de prescripción, hoy de 10 años, sino se

encuentra fallida.

DERECHOS OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO FIDUCIARIO:

DERECHOS: 1. El fiduciario tiene un verdadero derecho sobre el bien,
aunque no perpetuo, puede enajenar el bien, y si se cumple la
condición se debe restituir el bien.

2. puede constituir hipoteca, servidumbre o cualquier gravamen previa

autorización judicial, conocimiento de causa e informar al
fideicomisario., art. 816 C.C.

3.El fiduciario tiene la libre admón. de los bienes, puede mutar la forma
del fideicomiso conservando su integridad y valor art. 817 inciso 2 y
819 inciso 1

108
Héctor A. Arango

4. Puede usar el bien obtener sus frutos civiles, naturales; sin

embargo, la ley permite, art 808 constituir un fideicomiso a titulo de
tenedor fiduciario.

5. Puede impetrar el derecho de retención en caso de que el

fideicomisario no reembolse las expensas referidas en el artículo 815.

OBLIGACIONES: 1. Conservar la cosa y restituirla al cumplimiento de

la condición. Art. 815

2. Si el juez se lo ordena está obligado a prestar caución de

conservación y restitución. Debe hacer inventario solemne en los
mismos términos del usufructo art. 813, 834.

DERECHOS DEL FIDEICOMISARIO: 1. Si no se ha cumplido la

condición tiene mera expectativa, art. 820, 821.

2. Puede solicitar medidas conservativas si la cosa pareciere peligrar o

deteriorarse en manos del propietario fiduciario art. 821 incisos 2 y 3-

3. Si se constituye gravamen sobre el inmueble debe obtener

autorización judicial art. 816

4.Si el propietario causa por su hecho o culpa menoscabo o deterioro

sobre el bien, el fideicomisario puede solicitar indemnización de
perjuicios art. 817 inciso 2.

5. Si la condición suspensiva se cumple, tiene derecho el

fideicomisario a reclamar el bien al propietario fiduciario. Arts. 814. 820

COMUNIDAD ENTRE PROPIETARIOS FIDUCIARIOS: el art. 802

dice que el constituyente puede nombrar no sólo uno sino varios
fiduciarios y dos o mas fideicomisarios.

Esta comunidad es especial. Art. 810 dice que se debe mantener

indivisa la propiedad. Esta regla tiene excepción y ocurre cuando una
persona es propietario fiduciario de una parte y dueño absoluto de la
otra. Ejemplo A y B son dueños de finca (cada uno de la mitad) y B
deja una propiedad fiduciaria a A, con la condición de pasarla a C. En

109
Héctor A. Arango

este caso se permite a A que pueda proponer la partición del bien. Art.
820.

Si son varios los propietarios fiduciarios y uno de ellos fallece, el

derecho acrece a los otros, art. 839.

OBLIGACIONES: restituir el propietario fiduciario las expensas

extraordinarias para la conservación de la cosa art. 815.

EXTINCION DEL FIDEICOMISO:

Art. 822. 1) Por la restitución art 794 inciso 4

2. Por la resolución del derecho del constituyente.
3. Por destrucción de la cosa art 866.
4. Por renuncia del fideicomisario antes de la fecha de la restitución.
5. Por faltar la condición o no cumplirse en el tiempo hábil. En ese
caso el propietario fiduciario adquiere el dominio pleno.
6. Por confusión de la calidad de fiduciario y fideicomisario.

FIDEICOMISO COMERCIAL

El art. 1226 del código de comercio dice que es negocio jurídico en

virtud del cual una persona llamada fiduciante o fideicomitente,
transfiere uno o mas bienes a otra persona llamada fiduciario, quien se
obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad
determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero
llamado beneficiario o fideicomisario.

PATRIMONIO AUTONOMO: Tanto en el fideicomiso de gestión o de

administración como en el de garantía, los bienes son patrimonio
autónomo art. 1223 C. de Cio. Se deben mantener separados del
resto del activo del fiduciario; no forma parte de la garantía general de
los acreedores dice el art. 1227 del c.de cio.

PROPIEDAD SOLIDARIA:

El sistema cooperativo es una de ellas. Es empresa asociativa sin

ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el
caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la
empresa creada ley 79 de 1988 art. 4

110
Héctor A. Arango

Tres atributos principales señalan la esencia de la propiedad: es

señorío pleno, es señorío exclusivo y es señorío irrevocable.

PLENITUD DEL DERECHO DE PROPIEDAD.

La propiedad es el único derecho real pleno, en el sentido de que

representa el mas amplio señorío sobre una cosa. Esta cualidad ha
sido puesta de relieve por los autores cuando dicen que se trata de
una relación jurídica, en virtud de la cual una cosa “está
completamente sujeta a la voluntad de una persona”.

El señorío pleno puede contemplarse desde dos puntos de vista: 1)

De la cosa pueden sacarse todas las ventajas y garantías que según
su destinación económica y social le es dable suministrar, usar, gozar
y disponer.
2) Se puede disponer libremente de la cosa; la ley establece una
limitación, ley 70/31 el patrimonio de familia inembargable e
inalienable.

LA PROPIEDAD ES DERECHO EXCLUSIVO: Y para garantizarlo la

ley ha establecido la acción reivindicatoria.

LA PROPIEDAD ES DERECHO IRREVOCABLE es decir 1) no

depende de otro derecho para subsistir. 2) y por el aspecto subjetivo
es irrevocable.

La propiedad no se extingue por el transcurso del tiempo, ni por no

ejercer su derecho.

EXTENSION Y CONTENIDO DE LA PROPIEDAD EN ESPECIAL LA

INMUEBLE:

La propiedad sobre una cosa comprende no sólo el derecho de

servirse de ella, sino que además implica 1) la adquisición de la
propiedad de todo lo que produce la cosa. 2) La adquisición de la
propiedad de todas las que se juntan o añaden a ella por accesión
(aluvión, mezcla etc.) 3) el empleo y apropiación de todos los medios
e instrumentos que sean necesarios para permitir la normal
explotación económica de la cosa.

111
Héctor A. Arango

En cuanto al primer elemento es apenas natural que el propietario es

dueño de que ella produce.

La segunda característica es aplicación del principio romano, según la

cual el dueño de una cosa calificada como principal adquiría la
propiedad de la cosa accesoria.

En cuanto al tercer elemento que contribuye a integrar el pleno

contenido de la propiedad, se han establecido, no sólo por razones de
interés privado sino ante todo de interés social. Así el dueño de una
finca tiene derecho a servidumbre de tránsito, lo mismo si carece de
aguas.

FRUTOS Y PRODUCTOS DE LAS COSAS:

Art. 713 El dueño de una cosa pasa a serlo de todo lo que ella
produce. La ley dice que es accesión, pero realmente accesión es que
se junta a ella y no lo que produce.

NOCIÓN DE FRUTOS Y CLASIFICACIÓN:

Arts. 714 a 718 FRUTOS: Son los rendimientos económicos que

extraen de las cosas conforme a su destino y sin alterar su esencia.

Es suficiente que se trate de simples rendimientos económicos de la

cosa, obtenidos dentro de la explotación regular. El art. 714
comprende los rendimientos orgánicos e inorgánicos; y el art 717 se
refiere a rendimientos jurídicos o civiles.

El código Civil no exige periodicidad y por eso los árboles, la arena y

demás productos inorgánicos son frutos

El Código Civil distingue dos clases de frutos: civiles y naturales.

1) Frutos naturales son los que se extraen de la naturaleza ayudada o

no de la industria humana art. 714. Frutos orgánicos son la cría, la
leche, la lana, el estiércol etc. de los animales y los árboles, las frutas,
las sementeras, el pasto etc. De los inorgánicos son las arenas, las
canteras etc.

112
Héctor A. Arango

Los frutos civiles son los provechos económicos que resultan de las
relaciones jurídicas en virtud de las cuales se permite a otro el uso o
goce de una cosa o una suma de dinero, tal sucede con los precios del
arriendo, intereses de capital, dividendos etc.

SITUACION JURIDICA DE LOS FRUTOS:

1.En cuanto a los frutos naturales antes de su separación hacen parte

de la cosa. Todo negocio jurídico que recaiga sobre una cosa
comprende los no separados, ejemplo una yegua comprende la cría
que lleva en el vientre. Art, 1885 y inciso 2 art. 1872 dice que la venta
de cosa comprende los frutos pendientes, no separados artículo 715.

Una vez separados los frutos naturales de la cosa que los produce,
cesa de formar parte de ella.

2. Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben y

percibidos los que se reciben. Artículo 717 inciso 2.

En general el fruto civil pendiente forma nueva cosa y constituye

objeto de una obligación separada

Los frutos, especialmente los naturales pueden ser objeto de

enajenación antes de ser separados, así se puede vender la cosecha
futura; esta enajenación de cosas futuras se rige por el artículo 1518,
inciso 1. La tradición se verifica en el momento en que se realice la
separación de los frutos artículo 755; los frutos pendientes o no
separados del inmueble que los produce se reputan separados para el
efecto de una enajenación de inmuebles.

Según los artículos 716 y 718 los frutos naturales y civiles pertenecen
al dueño de la cosa que los produce, sin perjuicio de los derechos
constituidos por las leyes, o por el hecho del hombre, al poseedor de
buena fe, al usufructuario, al arrendatario etc.

El art. 964 otorga el poseedor de buena fe los frutos. Ello implica una
expropiación privada por causa de utilidad privada.

113
Héctor A. Arango

EXTENSION DE LA PROPIEDAD INMUEBLE SOBRE EL

SUBSUELO Y EL AIRE:

¿Cuál es la delimitación espacial de los inmuebles?

En principio, la propiedad sobre un inmueble se refiere al suelo y al

subsuelo y la columna de aire que tiene sobre la base de la superficie
del suelo. El propietario que edifica puede establecer cimientos hasta
la profundidad que estime conveniente y elevar la edificación hasta la
altura que quiera.

El propietario del suelo es dueño del espacio aéreo y así el art. 987
inciso 3 consagra la acción posesoria especial del espacio aéreo
cuando alguien mediante obras voladizas, atraviesa el plano vertical
de la línea divisoria de los predios, aunque no se apoye sobre el
predio ajeno, ni dé vista, ni vierta aguas lluvias sobre él.

La propiedad del espacio aéreo implica la facultad de gozarlo y puede

traducirse en 1) la facultad de levantar construcción hasta la altura que
quiera. 2) aprovechar la luz salvo que exista la mal llamada
servidumbre de luz del art. 931.

Frente al interés público, social o industrial, la propiedad de espacio

aéreo es limitada. La navegación aérea limita el espacio aéreo.

LIMITACIONES SOBRE EL SUBSUELO:

En general el propietario puede utilizar la parte inferior de este, pero

está limitada por orden público en primer lugar: hay leyes especiales
en relación con las minas (propiedad del estado) y 2) los monumentos
históricos o artísticos que se encuentre en el subsuelo son de interés
general, lo mismo que las obras de utilidad general como los túneles
subterráneos, las conducciones de aguas.

DERECHOS DE LUZ PARA PREDIOS OSCUROS Y TECHADOS:

Se refiere a luz solar y su finalidad es dar luz a un espacio cualquiera.

Art. 931 El código la denomina servidumbre de luz. Así el predio que
tiene derecho a la luz es predio dominante y el predio del cual se
extrae es predio sirviente.

114
Héctor A. Arango

El derecho de luz tiene su fuente directa en la ley y puede exigirse

coactivamente aun contra el querer del dueño del predio sirviente.

El derecho de luz conlleva el dar sobre el predio vecino y de ahí que

sólo se establece a través de ventanas, claraboyas art. 933, puede ser
ventanas con vidrios.

El dueño del predio de donde se aprovecha la luz tiene derecho a que

lo indemnicen.

El art. 935 dice que no pueden tener ventanas, balcones, miradores o

azoteas que den a las habitaciones o patios o corral de predio vecino,
a menos que intervenga distancia de tres (3) metros. Los municipios
pueden reglamentar sobre técnicas y condiciones de la construcción.

DETERMINACION Y SEÑALAMIENTO DE LOS LIMITES DE LOS

INMUEBLES:

Deslinde y amojonamiento:

Dice el art. 900 que todo dueño de un predio tiene derecho a que se
fijen los límites, que se separen de los predios colindantes y se hará la
demarcación a expensas comunes.

La acción de deslinde es inherente a la propiedad sobre el suelo y la

acción de deslinde es una acción REAL y puede ejercerse contra el
propietario o poseedor del predio contiguo.

Se diferencia esta acción de 1) La acción divisoria por medio de la cual

el comunero convierte su derecho en cosa singular, su derecho sobre
la cosa común. Cuando se hace materialmente la división surge la
acción de deslinde. 2) De la acción reivindicatoria porque en ésta el
propietario busca recuperar la posesión perdida, en cambio en la
acción de deslinde no se discute la propiedad sino los linderos. El
deslinde puede complicarse con la propiedad cuando cada colindante
discute una parte del terreno que el otro niega. En este caso se
dilucida mediante una acción reivindicatoria.

115
Héctor A. Arango

La acción de deslinde la puede ejercer el propietario, el titular de un

derecho real y por el simple poseedor. No la puede ejercer el
arrendatario, ni el acreedor prendario, pues estos pueden obligar al
propietario que la ejerza.

La acción de deslinde se puede dirigir contra uno o varios colindantes.

La acción de deslinde es imprescriptible, porque es facultativo, es

decir la puede ejercer o no art. 900. Se puede ejercer mientras no se
pierda por prescripción adquisitiva que otro haya ganado.

La acción de deslinde es para señalar los linderos y poner mojones

para demarcar la línea divisoria art. 901.

CERRAMIENTO DE LOS PREDIOS: Es operación material que puede

ser en paredes, cercas, fosas, etc. arts. 904, 903.

DERECHOS DE LOS PROPIETARIOS DE PREDIOS SOBRE

AGUAS DE USO PUBLICO.

Son aguas de dominio privado: 1= Las aguas corrientes que nacen y

mueren en la misma heredad. Art. 677 inciso 2; Una corriente de agua
nace dentro de una heredad cuando brota o se forma
espontáneamente en el predio. Muere dentro de la misma heredad
cuando se agota definitivamente en el predio. Si nace en el predio y
desemboca en otra de mayor extensión, decían los autores que no se
agotaba definitivamente. La jurisprudencia ha dicho que en este caso
si es de uso privado porque al afluir a otra corriente dentro del predio
se agota en él.

2= Lagos, lagunas, pozos y en general depósitos que se encuentran

dentro de los límites del mismo predio. Se requiere: a) Que toda su
superficie este dentro del predio. b) que el lago o depósito no
provenga de otro depósito corriente de uso público. C) que no de
nacimiento a otro depósito o corriente de uso público.

AGUAS DE USO PÚBLICO: A) aguas que atraviesan más de una

heredad. B) Lagos, lagunas, pantanos y en general depósitos
naturales cuyas riberas no pertenecen a un solo dueño. C) Las aguas
que corren por cauces artificiales derivadas de corrientes o depósitos

116
Héctor A. Arango

naturales de uso público. Art. 683. El art. 895 debe entenderse que
el USO del agua derivadas lo que pertenece exclusivamente al que
construyó el cauce.

REGIMEN JURIDICO DE LAS AGUAS DE USO PUBLICO:

Son bienes inalienables e imprescriptibles del Estado los siguientes

1) El álveo o cauce natural de las corrientes. 2) el lecho de los

depósitos naturales de aguas 3) Las playas marítimas, fluviales y
lacustres. 4) La faja paralela a las líneas de mareas máximas o a la
del cauce permanente de los rios y lagos hasta 30 metros de ancho.
5) Las áreas ocupadas por los nevados y el cauce de los glaciales
6) Los estratos o depósitos de las aguas subterráneas decreto 2811
de 1974 art. 83 y 1541 de 1978 arts. 14 y 15. Los territorios lacustres,
o sea las aguas rodeadas de tierra por todas partes, pertenecen a la
nación, lo mismo los lagos y las lagunas.

LOS HUMEDALES: Son bienes de uso público siempre que no nazca

y muera dentro de la misma heredad art. 677.

Humedal es la extensión de marismas, pantanos y turberas o

superficies cubiertas de agua sean estos de régimen natural o artificial,
permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres
o saladas, incluidas las extensiones de agua marina cuya profundidad
en marea baja no exceda de seis metros.

EL USUFRUCTO

Se deriva de las voces latinas usus que significa uso, y la palabra

fructus, fruto.

Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa,

con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su
dueño, si la cosa no es fungible, o con cargo de devolver igual
cantidad y calidad del mismo género o de pagar su valor si la cosa es
fungible. Art. 823

117
Héctor A. Arango

Constituye una limitación a la propiedad, pues el propietario de la cosa

dada en usufructo, nudo propietario, sólo conserva el atributo de
disposición, y los otros atributos quedan en poder del usufructuario.

En el usufructo coexisten dos derechos. Uno el de la persona que

tiene la facultad de lucrarse de la cosa y el derecho real del dueño de
la cosa. El dueño puede enajenar el bien objeto del usufructo, pero no
por ello se afecta o se pierde el derecho del usufructante. El derecho
de propiedad es perpetuo y el derecho de usufructo es temporal.

Coexisten dos derechos reales principales radicados sobre una misma

cosa. Art. 824.

El usufructo es intransmisible y por lo mismo temporal, art- 832 inciso

2. Este criterio de intransmisible tiene la excepción en el multiusufructo
o modalidad de tiempo compartido en el cual la ley de turismo permite
la transmisibilidad por causa de muerte

DIFERENCIA ENTRE EL USUFRUCTO Y OTROS DERECHOS:

Las servidumbres son indivisibles y perpetuas. En cambio, el usufructo

es divisible ya que puede recaer sobre una parte de la cosa y es
temporal, puesto que únicamente perdura mientras viva el
usufructuario, no se trasmite a los herederos. Las servidumbres giran
en torno al objeto gravado y no pueden enajenarse ni hipotecarse,
embargarse, sino en relación con el derecho de propiedad del cual
dependen; el usufructo se constituye a favor de una persona, cual es
el usufructuario, pudiéndose enajenar, hipotecar y embargar ya que es
un derecho real principal.

Se diferencia del arrendamiento en que este es un derecho personal y

puede exigir el arrendatario al arrendador que mantenga la cosa en
estado de gozarla, art. 1982. Por lo tanto, tiene papel activo. En
cambio, en el usufructo, el usufructuario tiene el derecho de goce y el
papel del nudo propietario se limita a dejar gozar. El arrendamiento es
contrato consensual, surge por mero consentimiento de las partes; en
cambio el usufructo exige solemnidades especiales, como escritura
pública cuando recae sobre inmuebles. El usufructo está ligado a la
vida del usufructuario, con excepción del multiusufructo. En el
arrendamiento el contrato continúa con los herederos.

118
Héctor A. Arango

Se diferencia de la propiedad fiduciaria, en que esta es por naturaleza

condicional art. 794 inc. 1. En cambio, el usufructo por norma general
está sometido a plazo. En el usufructo coexisten dos derechos reales;
en la propiedad fiduciaria solo hay un derecho real de propiedad
pendiente de una condición. La propiedad fiduciaria recae sobre cosas
inconsumibles, el usufructo puede ser sobre cosas consumibles
(cuasiusufructo) o no. El usufructo puede ser embargado, en cambio la
propiedad fiduciaria no.

FUENTES DEL USUFRUCTO

El derecho de usufructo puede constituirse por distintos modos:

• Forma legal. Es aquel dispuesto y mandado por la ley, como ocurre

con el usufructo del padre y de la madre con los bienes de los hijos de
familia. ART. 291 del c.c.

• Forma voluntaria. Opera cuando la misma se da entre pacto entre

vivos: Venta, donación, por permuta, o a causa de muerte cuando el
usufructo se constituye mediante testamento.art. 825, 829,830,

• Forma mixta. Cuando hay mezcla entre la voluntad humana y

disposición de ley. Por prescripción. Art. 2533 y el artículo 825 inciso 4
admite expresamente la adquisición del usufructo por prescripción.

MODALIDADES EN EL USUFRUCTO.

El art. 826 dice que el usufructo sobre inmuebles se debe otorgar por
escritura pública registrada. Si el usufructo es legal, opera por el sólo
ministerio de la ley y no requiere ninguna solemnidad especial para su
constitución. Si es por testamento, el acto debe reunir los requisitos
legales

Usufructo en comunidad o múltiple: El artículo 831 del C.C. dice que

se `puede constituir usufructo a favor de dos o más personas que lo
tengan simultáneamente, por igual o por cuotas determinadas por el
constituyente. El usufructo dura hasta la expiración del derecho del
último de los usufructuarios. Y consagra el art. 839 el derecho de

119
Héctor A. Arango

acrecer, es decir la posibilidad de recibir el usufructuario vivo la cuota

de usufructo que tenía quien falleció.

En el multiusufructo se aplica el art. 839 puesto que la cuota parte del

fallecido continúa con sus herederos.

Usufructo alternativo y sucesivo: la alternación implica la distribución

de turnos en forma repetida, ejemplo le doy el usufructo de la finca a
Pedro por dos años, y luego a Antonio por otros dos, y luego a Pedro
por dos años y luego a Antonio por el mismo período.

La sucesión implica la constitución de usufructo a favor de varias

personas así primero a José luego a Pedro, luego a Juan y así
sucesivamente.

El art. 828 del C.C. PROHIBE la constitución de dos o más usufructos

sucesivos o alternativos. Esta prohibición no genera nulidad, sino que
los sucesores o posteriores se consideran sustitutos para el caso de
faltar, antes de diferirse el primer usufructo.

Una excepción importante es el multiusufructo o régimen de tiempo

compartido si se permiten los usufructos alternativos o sucesivos.

Usufructo bajo condición o plazo: El plazo y la condición se admiten

para poner término a la duración del usufructo, pero no para
suspender la iniciación del ejercicio de este derecho real. Art. 827 C.C.
Sin embargo, sí se constituye por testamento si lo permite la ley, art
827 inciso segundo

Usufructo en sociedades: El art. 127 inciso segundo del Código de

Comercio permite que a una sociedad se pueda aportar el usufructo
que se tenga sobre un bien y el art. 412 del mismo estatuto, permite el
usufructo sobre acciones.

DURACION DEL USUFRUCTO:

El usufructo es temporal de acuerdo con las partes y si nada se dice

se entiende que es por la vida del usufructuario. Art. 829

DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO

120
Héctor A. Arango

1. Derecho a percibir los frutos que produce la cosa, incluso

los pendientes al tiempo de concederse el usufructo. Arts.
840, 849 C.C. Si debo entregar la finca en enero y la
cosecha termina en marzo, al nudo propietario le pertenece
esa cosecha.

2. Derecho a los bosques y arbolados art. 842 C.C.

3. Derecho a obtener los productos de las minas y canteras.

4. Derecho al disfrute de rebaños y ganados, art. 847

5. Derecho a las accesiones naturales art. 844. Pero

recordemos que esos terrenos por aluvión pertenecen al
Estado decreto 1541 de 1978.

6. Derecho al tesoro: El usufructuario no tiene derecho al

tesoro, pero si encuentra en el terreno el tesoro, tiene
derecho a la mitad del tesoro. Pero si un tercero lo
encuentra, el usufructuario no tiene derecho a nada, sino el
dueño del terreno. Art. 845.

7. Derecho a utilizar las servidumbres del predio.

8. Derecho a ejercer acciones posesorias art. 978, dirigidas a

conservar o recuperar el goce de sus derechos.

9. Derecho a dar en arrendamiento o ceder el usufructo. A

menos que expresamente se le haya prohibido. Art. 852

10.Derecho de retención: Si el nudo propietario no cancela las

sumas debidas derivadas del ejercicio de su derecho, este
tiene derecho a retener la cosa art 859 C.C.

OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO:

Debe recibir el bien en el estado en que se encuentre.

Debe hacer inventario solemne a su costa art. 834 del C.C.

121
Héctor A. Arango

Debe constituir caución de conservación y restitución art. 834 inciso 2

Debe cubrir todos los gastos de conservación de la cosa.

Debe pagar las pensiones, cánones y cargas de la cosa art. 855.

Pagar los impuestos periódicos fiscales y municipales que graven el
bien durante el usufructo.

Debe respetar los arriendos `preexistentes y recibir la cosa en el

estado en que se encuentre art. 851

Debe conservar la cosa dada en usufructo, sin alterar su forma o

sustancia. Art. 861.

Debe reponer los árboles que derribe, si el usufructo se extiende a los

bosques y arbolados

Debe restituir la cosa una vez finalizado el usufructo. Y dejar los frutos
que aún estén pendientes a la terminación. Art. 840, 846

EXTINCION DEL USUFRUCTO:

1. Por la llegada del plazo o condición

2. Por la muerte del usufructuario. Acá no importa si estaba sometido
a plazo o condición.
3. Por la resolución del derecho del constituyente, como cuando se ha
constituido sobre una propiedad fiduciaria y llega el caso de la
restitución.
4. Por consolidación del usufructo con la propiedad.
5. Por renuncia del usufructuario. Art. 15 del C.C.
6. Por prescripción
7. Por destrucción completa de la cosa. art. 866
8. Por sentencia judicial art. 868.

DERECHOS DE USO Y DE HABITACION:

Ya he hemos dicho que los atributos de la propiedad son

IUS UTENDIO USUS, IUS FRUENDI O FRUCTUS, IUS ABUTENDI O
ABUSUS.

122
Héctor A. Arango

NUDO PROPIETARIO

La propiedad se denomina NUDA O MERA cuando el propietario está

desprovisto del goce, Esto ocurre cuando una persona distinta de
aquel tiene la posesión a titulo de usufructo, de uso o habitación. La
nuda propiedad pues, hace referencia a la idea de propiedad
imperfecta, restringida, limitada.

DERECHOS DE USO Y HABITACION

DEFINICIÓN, SEGÚN LOS ROMANOS: Es el derecho de usar una

cosa ajena, según su naturaleza y destino, sin derecho sobre los
frutos. Según los romanos el títular de derecho de uso se llama
usuario

Resaltamos que el titular del derecho se llama USUARIO.

HABITACION: Es el derecho de uso, pero este limitado a la habitación
de una casa, que también podía ser arrendada por el titular del
derecho.

DEFINICION ACTUAL, EN EL DERECHO CIVIL:

El derecho real de USO consiste en la facultad de gozar de una parte

limitada de las utilidades de una cosa, pero si se refiere a una casa, y
a la utilidad de morar en ella recibe la denominación de derecho de
HABITACION.

SEGUN EL CODIGO CIVIL COLOMBIANO:

El art. 870 dice que el derecho de uso es un derecho real que

consiste, generalmente en la facultad de gozar de una parte limitada
de las utilidades y productos de una cosa.

Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama

derecho de habitación.

Nota: Todo habitador es USUARIO, pero no todo USUARIO es un

habitador.

LIMITACIONES A LAS NECESIDADES PERSONALES

123
Héctor A. Arango

El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del

usuario o del habitador, comprendidas también las necesidades de sus
familias la cual comprende a la mujer, los hijos, sirvientes y quienes
convivan en la unidad doméstica. Art. 874.C:C
Ejemplo: la persona que viva en una finca en calidad de usuario podrá
lucrar de esta lo necesario para la subsistencia de su familia y los
demás integrantes de esta.

NOTA: los frutos que genere la finca en este caso que sobrepase las
necesidades del usuario y su familia, pertenecerán al propietario de la
heredad. ART. 876

NECESIDADES NO COMPRENDIDAS ART. 875 En las necesidades

del usuario o el habitador no se comprende las de la industria o tráfico
en las que se ocupa.

Ej. Si juan habitador de una casa de propiedad de pedro, no podrá

utilizar esta para tiendas o almacenes y la usuaria (barbarita) de una
finca que tenga animales de propiedad de Carlos el dueño del derecho
real de dominio de la finca no podrá utilizar estos animales para
traficar objetos.

REGLAS DEL USO Y HABITACION

Respecto a todos los demás puntos, el uso, en principio, está

sometido a las reglas del usufructo. Sin embargo, podemos señalar las
dos diferencias siguientes:

El Uso jamás se establece por la ley.

El usuario no puede ni arrendar ni ceder su derecho.

DERECHOS DEL USUARIO Y HABITADOR

Art 876 C.C el usuario de una heredad tiene solamente derecho a los
objetos comunes de alimentación y combustible no a los de una
calidad superior, y está obligado a recibirlos del dueño, o a tomarlos
con su permiso.

CARACTERISTICAS:

124
Héctor A. Arango

1º- Ni el usuario ni el habitador están obligados a prestar caución para

conservación y restitución. art 871
2º- El habitador es obligado a hacer inventario y la misma obligación
se extiende al usuario cuando el uso recae únicamente sobre cosas
que deben restituirse en especie. Art. 872
3º- Son derechos inembargables.
4º- Son derechos intransmisibles e intransferibles e intrasmisibles a
sus herederos, y no pueden cederse a ningún título, prestarse ni
arrendarse art. 878
5- Se constituyen de la misma manera que el usufructo.
6- Están obligados a contribuir a las expensas de conservación y
cultivo.
7.- El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del
usuario o del habitador. En estas necesidades comprenden también a
su familia. Esta comprende su mujer y sus hijos, el número de
sirvientes necesarios para la familia. Art. 874. Y 875 C.C.
8.- Tienen los derechos de persecución y preferencia por ser derechos
reales.
9.- Los derechos se constituyen y se pierden de la misma forma que el
usufructo

Los derechos de uso y habitación no son transferibles a los

herederos, ni se pueden ceder a ningún título, tampoco son
embargables.

Los derechos al uso y la habitación (usufructo restringido) participan

de las mismas calidades del usufructo, por lo tanto, no son
transferibles y son inembargables.

El derecho al uso es un derecho real, que no le otorga al titular la

facultad de gozar de la utilidades y frutos de una cosa.

El derecho de habitación es también un derecho real mediante el cual

su titular tiene la facultad de habitar la cosa objeto del contrato.

DERECHOS REALES DE PRENDA E HIPOTECA:

125
Héctor A. Arango

Prenda: Los artículos 2409 al 2431 del C.C., y los artículos 1200 al
1220 del C. de Cio. se refieren a la prenda. La ley 1676 de 2013 regula
lo relativo a garantías mobiliarias

Es un contrato principal de garantía, art. 3 de la ley 1676 de 2013, por

medio del cual se le entrega a una persona denominada acreedor
prendario un bien mueble llamado “prenda” para asegurar el deudor
prendario el pago del crédito.

El contrato de prenda se perfecciona con la entrega, art. 2411, que

hace el deudor al acreedor, teniendo este último la facultad de
recobrar el bien mueble, contra toda persona en cuyo poder se halle
(derecho de persecución), en caso de perder la tenencia e igualmente
se le concede el derecho de retención, mientras no se haya cancelado
la totalidad de la obligación, artículo 2421 C.C.

La prenda mercantil es diferente porque es solemne y puede otorgarse

con o sin tenencia del bien.

Clases de garantías mobiliarias:

Prenda con tenencia: Si se trata de prenda civil, según el art.2409, el

acreedor recibe el bien mueble para la seguridad de su crédito, se
reserva la facultad de retener el bien, hasta tanto el deudor prendario
le cancele la totalidad de la obligación. En la prenda mercantil, como
es contrato solemne, se perfecciona por escrito y el deudor prendario
debe entregar a su acreedor el bien, que lo conservará hasta que se
pague la obligación.

Prenda sin tenencia: Es un contrato solemne en virtud del cual el

deudor conserva el bien y la garantía mobiliaria se registra como
publicidad a terceros, art. 14 de la ley 1676 de 2013, conservando la
facultad el acreedor prendario de reclamar el bien o solicitar su
embargo y secuestro, para la satisfacción del crédito.

Incluso pueden constituirse sobre inmuebles por adhesión o por

destinación, si estos pueden separarse del inmueble sin que se
produzca detrimento físico de éste, artículo 5 de la ley 1676 de 2013;
garantías que pueden pactarse para asegurar obligaciones presentes
o futuras, propias o ajenas.

126
Héctor A. Arango

Derecho real de hipoteca: Es un derecho real crediticio, dado que

contiene en sí el derecho de persecución y preferencia, como
facultades con las que cuenta el acreedor para perseguir el bien
hipotecado, no importa quien lo posea ni como lo haya adquirido.
Además, el gravamen no impide que el bien salga del comercio.

El art. 2432 lo define como un contrato de prenda constituido sobre

inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.
Según el código de comercio algunos muebles pueden ser objeto de
hipoteca como las embarcaciones mayores y las menores dedicadas a
pesca, a la investigación científica o a recreo. Arts.1432, 1570 y ss. C.
de Cio. arts. 1789,1904 del mismo estatuto.

Semejanzas entre la prenda y la hipoteca:

a. En los casos, el derecho real es de garantía para el

cumplimiento de una obligación propia o ajena.
b. Son contratos que deben constituirse por escrito.
c. Los dos gozan de la facultad para el acreedor de persecución y
preferencia.

Diferencias entre la prenda y la hipoteca

a. El derecho de prenda es garantía mobiliaria, ley 1676 de 2013, y

la hipoteca es garantía inmobiliaria.
b. La prenda comercial puede ser con tenencia o sin tenencia y en
la hipoteca el bien permanece en poder del deudor.
c. En la prenda el deudor prendario no puede disponer del bien
porque comete delito; mientras que en la hipoteca el dueño del
bien gravado puede enajenarlo.
d. El título de prenda generalmente es documento privado; el título
de la hipoteca es siempre por medio de escritura pública.

Definición de hipoteca:

La hipoteca es un derecho real accesorio frente al dominio, pero

principal con relación a el mismo, constituido sobre bienes inmuebles y
excepcionalmente sobre bienes muebles que, sin dejar de pertenecer
al deudor, quien puede enajenarlo o hipotecarlo nuevamente, art.

127
Héctor A. Arango

2440; conceden al acreedor la facultad de persecución y preferencia

art. 2452, sobre el bien hipotecado, como garantía de que se le
cancelará su acreencia, art 2488.

Esa garantía es la que permite al acreedor, demandar al actual

propietario del bien, para el pago de la deuda, aunque no haya sido el
deudor principal art. 468 y Ss. Del Código General del Proceso. Lo
anterior es clara demostración de la facultad de persecución que le
asiste al acreedor, y se prefiere contra acreedores de carácter
personal.

La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública, debidamente

registrada. Deberá registrarse dentro de los 90 días siguientes

Aunque el artículo 2435 C.C. dice que sin este requisito no tendrá
valor alguno, la anotación, lo cual no es cierto. No tiene valor como
derecho real, pero si existe un derecho personal representando un
crédito, el cual puede hacerse valer ejecutivamente.

Cuando se trate de inscripción de hipoteca sobre naves mayores, se

registra en la misma capitanía en que se encuentre matriculada. Si la
nave se encuentra en construcción se inscribirá en la capitanía del
puerto donde se encuentra el astillero, art 1572 del C. de Cio.
Respecto a las aeronaves se inscribirá la escritura de la hipoteca, en
el registro aeronáutico, así se encuentren en construcción.

Se dice que en las hipotecas existen grados, de acuerdo con el

momento en que se celebran y así existen hipotecas de primer grado,
segundo grado etc. Realmente se determina el grado según ingresen
a la oficina de registro de instrumentos públicos para su inscripción,
sin tener en cuenta la fecha de su celebración ley 1579 de 2012.

La hipoteca bajo condición: Las condiciones son elementos

accidentales de los contratos, arts. 1501 y 1530 del C.C. art. 2438
permite otorgar hipotecas bajo condición y desde o hasta cierto día,
pero es menester que se cumpla la condición y será su fecha, la
misma de la inscripción.

Clases de hipotecas: Hipoteca abierta: Es aquella en cuya escritura

pública queda anotada una cantidad aritmética determinada, pero sólo

128
Héctor A. Arango

para el pago de fiscales (notaría, rentas, registro), sin que en dicha

escritura aparezca la cantidad exacta de dinero que fue objeto del
préstamo, dado que éste se respalda con títulos valores (letra,
pagarés etc.)

Hipoteca cerrada: En la escritura pública de constitución se determina

de manera precisa el valor o monto del dinero que es objeto del
gravamen hipotecario y las condiciones para su pago.

Prescripción de la acción hipotecaria: El artículo 2537 dice que la

acción hipotecaria prescribe junto con la obligación a la cual accede.
Como la acción hipotecaria es una acción ejecutiva con trámite
especial, dicen algunos autores que la acción ejecutiva prescribe en 5
años y de 10 años la ordinaria contados a partir de la fecha en que se
hizo exigible la obligación. Ley 791 de 2002, artículo 2536 del C.C,

LA SERVIDUMBRE

DEFINICIÓN: El Art 879 del C.C. define este derecho como:

"Servidumbre predial o simple servidumbre, es un gravamen
impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de distinto
dueño."

El predio a quien se impone el gravamen es el predio sirviente, y el

predio a cuyo favor se constituye es el predio dominante, al cual le
corresponde el derecho de servidumbre y que le reporta utilidad.880

FUNDAMENTO: El fundamento de este derecho es el permitir una

racional explotación y utilización de los predios.

La servidumbre de tránsito se creó para que el propietario de un predio

que no tiene paso pueda llegar a una vía a través de otro predio. Lo
mismo, la servidumbre de agua, en la que un predio que posee agua
permite su paso, a otro predio que carece de ella.

Estas formas de servidumbre refuerzan el principio de la función social

de la propiedad, pues el interés común prima sobre el particular.

CARACTERÍSTICAS DE LA SERVIDUMBRE:

129
Héctor A. Arango

1. Siempre recae sobre bienes inmuebles

2. Exige la existencia de dos predios de distinto dueño, el predio que

obtiene el beneficio, se llama predio dominante y el otro, el que presta
el servicio se llama predio sirviente.

No se opone al principio enunciado, la denominada SERVIDUMBRE

POR DESTINACION DEL PADRE DE FAMILIA, consagrada en el
artículo 938 del C.C. “Si el dueño de un predio establece un servicio
continuo y aparente a favor de otro predio que también le pertenece, y
enajena después uno de ellos, o pasan a ser de distintos dueños por
partición, subsistirá el mismo servicio con el carácter de servidumbre
entre los dos predios, a menos que en el titulo constitutivo de la
enajenación o partición se haya establecido expresamente otra cosa. “

3. Es un gravamen para el predio sirviente, (que es el que presta el

servicio). Y un beneficio o utilidad para el otro predio (dominante)

4. Es un derecho real, oponible “erga omnes”, para el predio

dominante.: la carga o gravamen se impone a favor de un predio sin
consideración a determinada persona. Si el dueño del predio sirviente
lo enajena, la servidumbre sigue su curso normal.

5. Cuando desaparece el beneficio se puede pedir la cancelación del

gravamen, ejerciendo la llamada acción negatoria de servidumbre.

6. Quien tenga derecho a una servidumbre debe tener derecho a los

medios para ejercerla y realizar las obras necesarias que las permitan.

7. Es un derecho real accesorio de goce: porque supone la existencia

del derecho real de dominio. El art. 883 del C.C. dice que las
servidumbres son inseparables del predio a que activa o pasivamente
pertenecen Por eso son inembargables, inenajenables e
inhipotecables en forma independiente.

8. Es un derecho real indivisible: o sea no puede ejercerse ni

adquirirse por partes. Si se divide el predio sirviente, deben sufrirla
aquellos a quienes les toque la parte en que se ejercía. Art. 884; y si
se divide el predio dominante, cada uno de los dueños gozará de la
servidumbre art. 890.C.C.

130
Héctor A. Arango

CLASIFICACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

Se clasifican según el modo como se ejercen y su origen.

1. SEGÚN EL MODO: Pueden ser:

Activas y Pasivas: Es activa para el predio dominante o beneficiado y

pasiva para el predio sirviente o gravado.

Positivas y Negativas: “Positiva” es la que impone al propietario del

predio sirviente, la obligación de hacer algo, (es una imposición) y
“negativa”, es la que impone al propietario del predio sirviente la
obligación de no hacer algo, (una prohibición) que de no existir la
servidumbre lo podría hacer tranquilamente. Arts. 880 y 881 C:C:

Continuas y discontinuas: Art. 881 C.C., las “continuas” son

aquellas que se pueden ejercer continuamente sin necesidad de un
hecho actual del hombre, como la de acueducto y “discontinuas” son
aquellas que por su ejercicio suponen un hecho del hombre, con
intervalo de tiempo, como la de tránsito, que requiere que el hombre
pase.

Aparentes e inaparentes: Art. 882 del C.C: La “aparente” es aquella

que está completamente a la vista, como ocurre con la de tránsito, que
se hace por una senda o una puerta destinada y la “inaparente” es la
que no se aprecia por ninguna señal exterior.

2. SEGÚN SU ORIGEN: Las servidumbres pueden ser:

Voluntarias: Son aquellas donde rige el principio de la autonomía de

la voluntad, donde cada cual puede gravar su predio con cualquier
servidumbre en cuanto no atente contra la ley o los derechos ajenos.

Naturales: Art. 891 del C.C. es aquella que se genera de forma

natural sin que la mano del hombre intervenga en ella. La más común
de estas es la servidumbre de aguas, cuando el predio inferior está
sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior,
naturalmente.

131
Héctor A. Arango

Legales: Cuando la servidumbre no es natural ni se logra por voluntad

de las partes, si de todas maneras el predio la requiere, las más
usuales entre ellas son: la de tránsito, la de tránsito para el agua y
abrevar ganado y la de acueducto, estas también se podrían llamar
limitaciones al dominio por motivos de interés público.

Otra de estas formas de servidumbre legal es la minería, el código de

minas permite ocupar terrenos para construcciones, instalaciones,
equipos y trabajos, establecer cercas, señalamientos, etc.; el ejercicio
de esta forma de servidumbre no es gratuita y el minero debe
obligarse al pago de indemnizaciones.

Las servidumbres mineras, que son diferentes a las prediales, no

generan derechos reales, sino personales y por lo tanto no se
registran en la oficina de Registro de instrumentos Públicos, porque
son temporales.

Las servidumbres se pueden constituir por un ACTO JURIDICO

(puede ser por voluntad de las partes, o declaración unilateral de
voluntad) Un hecho jurídico independiente también puede generar una
servidumbre, como ocurre con el derrame de aguas lluvias. POR
SENTENCIA JUDICIAL (ART. 937). POR DESTINACION DEL PADRE
DE FAMILIA, POR PRESCRIPCIÓN, POR LEY (ejemplo los predios
deben permitir el tendido o instalación de líneas de conducción
eléctrica, los dueños de los predios ribereños deben dejar libre de
edificaciones y cultivos el espacio necesario para la navegación o la
pesca etc.

El derecho a la explotación minera conlleva el derecho a imponer las

servidumbres que requiera dicha explotación, tales como: uso de
terrenos con edificaciones, extracción de maderas, tránsito,
acueducto, pastaje, etc.

La servidumbre de desagüe es legal, por lo tanto, obligatoria.

El propietario del predio que soporta una servidumbre de acueducto

puede oponerse a que se construya otro y mejor ofrece que las
nuevas aguas se tiren por el ya existente.

EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES:

132
Héctor A. Arango

1 Por la resolución del derecho del que las ha constituido, art. 942
numeral 1 ejemplo Pedro vende a Juan un inmueble y en la misma
escritura pública constituye servidumbre de tránsito. Juan no paga el
precio y por eso se demanda en acción resolutoria con el fin de
resolver el contrato. Si se resuelve el contrato se resuelve la
servidumbre.

2. Por la llegada del plazo o de la condición art. 942 numeral 2.

3...Por confusión art.942 numeral 3: cuando en una misma persona se

reúnen las calidades de propietario de predios sirviente y dominante.

4…Por la renuncia del dueño del predio dominante art. 942 numeral 4
C.C.

5…Por el NO uso art. 942 numeral 5. Las servidumbres prescriben a

los 10 años por su no uso.

6…Por pérdida de la cosa o por imposibilidad de usarla. Lo agrega la

doctrina. Ejemplo hay una corriente de medianería entre edificios o de
tránsito y si el edificio es destruido por un terremoto desaparece la
servidumbre. “Si una casa que goza de servidumbre de vista es
demolida, la servidumbre desaparece.”

7. Por prescripción art. 945 del código civil.

PROTECCION DE LAS SERVIDUMBRES

La ley 1801 de 2016 Código Nacional de Policía y convivencia

ciudadana, en su arts. 79 y 80 consagran la protección de la
servidumbre, con una medida precaria y provisional cuyo efecto
inmediato, cuya finalidad es mantener el statu quo, mientras el juez
ordinario decide definitivamente sobre la titularidad de los derechos
reales en controversia. Esta acción caduca a los cuatro (4) meses 885
del C.C.

Servidumbre de aguas: No existe en nuestra legislación la

servidumbre de aguas lluvias, por disposición del art. 936, pero si es
posible servirse de ellas, según el Decreto 2811 de 1974 y art 63 de la

133
Héctor A. Arango

ley 9 de 1979. Las aguas lluvias se pueden verter a su propio predio o

sobre la calle, camino público o veredal y nunca sobre otro predio

Ahora bien, el art. 918 habla de las “mercedes de aguas” que se

confieren por la autoridad y es un derecho que se le concede a las
personas para servirse de aguas que corren por cauce natural, con tal
que su aprovechamiento no le cause problema a nadie.

Servidumbre de acueducto: El art. 919 del C.C. se ocupó de este

tema y nos dice que toda heredad está sujeta a la servidumbre de
acueducto a favor de otra que carezca de las aguas necesarias para el
cultivo de las sementeras, plantaciones o pasto, o a favor de un
pueblo. El derecho de servidumbre no debe permitir derrames,
estancar el agua o acumular basuras y debe permitir el libre descenso
de las aguas.

Servidumbre pública de conducción eléctrica: La ley 56 de 1981 y

decreto 580 de 1985 enumeran las servidumbres de obras públicas.
Existen las obras públicas de energía eléctrica y acueductos, regadíos,
expropiaciones y servidumbres. Cuando se requiera la constitución
de una servidumbre, primero se harán los planos y se ofrecerá de
manera voluntaria al titular del terreno la constitución de la
servidumbre y el pago de la indemnización y en caso de no aceptarse
se acude al Juez,

DERECHO DE RETENCION

Derecho de retención: es la facultad que tiene el tenedor de una

cosa ajena para retenerla hasta cuando su dueño le satisfaga o
asegure el cumplimiento de una obligación por ejm es el derecho que
tiene quien ha efectuado mejoras en terreno ajeno para que el
propietario del terreno que lo ha vencido en acción reivindicatoria le
reconozca y le pague el valor de esas mejoras.

La razón de ser del derecho de retención es la equidad para evitar un

enriquecimiento injusto. Es para guardar el equilibrio que debe existir
entre las relaciones patrimoniales. No es una compensación en
sentido estricto, sino para autorizar la retención de la cosa a fin de que
el deudor pague o asegure el pago.

134
Héctor A. Arango

Para algunos es un derecho personal, puesto que es accesorio de

crédito u obligación personal. Otros dicen que es un derecho sui
generis, en razón de poder oponerse a terceros sin ser derecho real.
Guillermo Borda lo califica de excepción procesal que permite al
acreedor retener mientras no se produzca el pago de lo que se debe.

El titular del derecho de retención puede demandar el pago de la

deuda sin tener que esperar a que lo demanden.

Elementos constitutivos de la retención Requiere.

A) Dos personas recíprocamente deudores y acreedores. El

arrendatario que retiene la cosa arrendada mientras el arrendador le
paga las mejoras plantadas o edificadas es deudor de la entrega del
bien arrendado y acreedor del valor de las mejoras y el arrendador por
su parte es deudor del valor de las mejoras y el acreedor de la entrega
del bien arrendado (art 1995-2000).

B) Existencia de un retenedor con la obligación de restituirlo (título

precario) No se puede ejercer el derecho de retención cuando el bien
ha salido de sus manos

C)El retener debe estar expresamente autorizado por la ley.

Debe existir para el retenedor la facultad legal de retener porque la

retención tiene su razón de ser en las expensas o mejoras efectuadas
en el objeto retenido, sin embargo la ley prohíbe expresamente la
retención en algunas casos por ejm el titular de un permiso para usar
recursos naturales renovables no puede retener en caso de realizar
mejoras sobre el bien, así lo estable el Cód. de recursos naturales que
es el decreto 2811 de 1974 en su art 55, en segundo lugar tampoco
puede retener el secuestre que no ha entregado al remate el bien
rematado dentro de los 3 días siguientes a la orden del juez y no lo
puede ejercer para que le paguen las expensas y los gastos
efectuados para la conservación del bien, ni tampoco puede retener
para que le paguen las indemnizaciones por los perjuicios causados
por su culpa (art 2258-2259)

Características del derecho de retención

135
Héctor A. Arango

Se trata de un derecho real y por serlo tiene los atributos y facultades

de preferencia y persecución, así si el retenedor es despojado
ilegalmente del objeto puede perseguirlo en manos de quien este
incluso de su dueño, del mismo modo mientras tenga la cosa en su
poder le puede oponer su derecho a todo el mundo, aun a aquellos
que constituyeran otros derechos reales después del de retención,
esto es el derecho de preferencia ejm A construye una edificación en
un terreno de B y B vende ese terreno con la edificación construida a
C, A puede oponerse a la entrega mientras tenga la construcción en
su poder hasta cuando le pague sus mejoras, pero si el bien no está
en su poder lógicamente no puede ejercer su derecho de retención, en
ese caso solo le queda una acción personal para obtener el pago de
sus mejoras.

b. Es un derecho accesorio de garantía porque presupone la

existencia de una obligación principal para garantizar, sin embargo, el
retenedor no puede realizar el valor económico de la cosa por su
cuenta para pagársela, solo puede retener el bien hasta cuando se le
pague o asegure el pago, sin embargo, si puede ceder su derecho de
retención que como es accesorio es inseparable de la obligación
garantizada o crédito ocurra una vez se ceda dicha obligación
principal.

El art 1033 del Cód. de comercio excepcionalmente autoriza al

transportador que retiene los bienes transportados hasta cuando se le
paguen los gastos y fletes para solicitar la venta en martillo (pública
subasta) de las cosas transportadas una vez cumplidos los requisitos
de ley para poderlo hacer como por ejm darle noticia al remitente (el
que controla el transporte) de la retención de las cosas transportadas
para pagarse con el producto de la venta.

1.Es indivisible porque es preciso pagar todo el crédito para que cese
la retención

2.Es registrable, es decir, cuando se ejerce sobre bienes inmuebles se

puede inscribir en el registro público inmobiliario porque lo autoriza el
Estatuto Registral que es el decreto 1250 de 1970, hoy ley 1579 de
2012

136
Héctor A. Arango

3.Es un derecho real restrictivo que solo opera en los casos

expresamente autorizados por la ley, artículo 2417 del Código civil, la
cual tiene en cuenta como criterio fundamental la existencia de una
relación directa entre el crédito que la retención está garantizando y el
objeto retenido

Arts. que autorizan la retención: arts. 859, 947 inc. final, 970,1882
(retención del vendedor), 1995, 2000, 2188, 2218, 2258, 2259, 2421,
2429, 2463, 2497.

El artículo 2417 establece que, no se podrá retener una cosa del

deudor, en seguridad de la deuda, sin su consentimiento. Sin
embargo, existen casos en la ley en los cuales se pueden retener sin
el consentimiento de la otra parte. Los artículos 1546 al hablar de la
condición resolutoria tácita dice que en caso de no cumplirse por uno
de los contratantes lo pactado, podrá el otro pedir la resolución del
contrato, con indemnización de perjuicios; y el artículo 1609 manifiesta
que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes, está en
mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por
su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

El derecho de retención confiere al retenedor respecto al bien retenido

un título precario de mera tenencia, lo cual significa que satisfecho el
crédito por el propietario-deudor o garantizando su pago el retenedor
le debe devolver el bien retenido.

TESIS O TEORIAS PARA APLICAR EL DERECHO REAL DE

RETENCION:

A. Tesis restrictivas: Según esta tesis el derecho de retención

aplica sólo en los casos expresamente señalados en la ley, esto lo
afirma la Corte basado en el artículo 2417 del Código Civil “No se
podrá retener una cosa en seguridad de la deuda, sin su
consentimiento, excepto en los casos que las leyes expresamente
designen.” Arts. Del código civil que aceptan la retención: arts. 859,
947, inciso final, 970, 1882 inciso final 1995, 2272, 1421, 2426, 2429,
2463, 2497.

La ley 96 / 75 art. 18 autoriza al aparcero el derecho de retención

sobre el predio y lo que corresponde al propietario por utilidades, en

137
Héctor A. Arango

garantía del pago de lo que se adeuda por concepto de mejoras,

suministro de insumos, salarios a terceros o participaciones.

El art. 55 de la ley 9/89 permite a los compradores de vivienda de

interés social para retener el inmueble que están ocupando siempre
que el vendedor no realice obras de acueducto, alcantarillado, redes
eléctricas y vías y suministre los servicios públicos.

El artículo 1302 del C. de Cio. Permite al comisionista retener las

mercancías entregadas por el comitente o su producto para que se
paguen los gastos, intereses, anticipaciones y la comisión art. 1287 c.
de cio, La comisión es la ejecución de uno o varios negocios a nombre
propio, pero a cuenta del comitente

Otras normas del C. de Cio que autorizan la retención 1007, 1033,

1059, 1177, 1188, 1205, 1302, 1326, 1624,

El heredero tiene derecho de retención cuando ha realizado mejoras

en inmueble de la sucesión antes del fallecimiento art. 614 del C.-P.C.
quien puede ejercer la retención sobre un inmueble de la sucesión
para que se le paguen las mejoras efectuadas antes de la muerte del
causante o después de ella con conocimiento del adjudicatario.

El art.472 inciso final del C.P.C. autoriza al comunero el derecho de

retención cuando ha hecho mejoras en la cosa común.; la ley 120 /
2003 arts. 26 y 27 derecho de retención al arrendatario; art. 2000 del
C. Civil da derecho de retener al arrendador.

El ARRENDADOR solo puede ejercer el derecho de retención

Sobre los bienes del arrendatario que tenga en su poder como ocurre
con el arrendamiento de obra en el cual el arrendador recibe la
tenencia de los bienes de propiedad del arrendatario para ejecutar la
obra, tal es el caso de un vehículo que se lleva a un taller para ser
reparado, el dueño del taller lo puede retener hasta cuando se le
pague la cuenta, art 2053 .2000)

El ARRENDATARIO también puede ejercer el derecho de retención

sobre el bien hasta cuando se le paguen las mejoras (art 1995)
La retención del USUFRUCTUARIO (art 289-947)
La REIVINDICACION (art 947-970)

138
Héctor A. Arango

Tesis general o extensiva:

El derecho de retención puede aplicarse a casos no previstos si se

cumplen estos requisitos: a) preexistencia de vínculo contractual
(ejemplo la excepción del contrato no cumplido art. 1546, 1609.
Realmente no es lo mismo el derecho de retención que esta excepción

Según esta tesis el derecho de retención puede aplicarse en casos no

previstos en la ley positiva, siempre que concurran algunos requisitos
básicos como los siguientes:

Es la preexistencia de un vínculo contractual con fundamento en la

llamada excepción de contrato no cumplido, según ella se aplica la
retención cuando exista un acto jurídico previo entre el retenedor y el
dueño de la cosa sobre la cual se ejerce y siempre que al retenedor se
le adeude algo en razón de ese acto jurídico y tenga la cosa
lícitamente en su poder.

La excepción de contrato no cumplido consiste en que ninguno de los

contratantes está en mora de cumplir su obligación mientras el otro
contratante no cumpla o se allane a cumplir la suya; esta tesis sin
embargo se critica porque confunde la excepción de contrato no
cumplido con el derecho de retención, en el derecho de retención el
dueño de la cosa retenida puede asegurar mediante una caución que
pagara al retenedor para asegurar la devolución de la cosa lo cual no
puede hacer el contratante incumplido porque con él lo que se busca
es que cumpla la obligación que contrajo no que asegure su
cumplimientoàNO EXISTE EN COLOMBIA

B) relación entre el crédito y la cosas. Hay relación material cuando

entre el propietario y el retenedor hay contrato cuyo objeto sea la cosa
retenida.

Exista relación entre el crédito y la cosa, se afirma que existe la

retención siempre que se presente una relación directa, material o
inmaterial entre el crédito y la cosa retenida; hay relación inmaterial
cuando no existe un vínculo contractual previo entre el retenedor y el
dueño de la cosa por ejm el poseedor vencido en acción reivindicatoria
que ha hecho mejoras sobre el bien no tienen ninguna relación

139
Héctor A. Arango

contractual con el propietario de la cosa; y hay una relación material

cuando entre el dueño de la cosa y el retenedor si hay un contrato
cuyo objeto es la cosa retenida por ejm el arrendatario que ha hecho
mejoras sobre el bien arrendadoà EXISTE EN COLOMBIA.

C)Coexistencia de un acreedor y el deudor, aunque el objeto retenido

sea extraño al crédito.

Coexistencia de un acreedor y un deudor, aunque el objeto retenido

sea extraño al crédito. Según esta tesis el objeto sobre el cual se
ejerce el derecho de retención puede ser extraño a la obligación que le
dio origen a su tenencia ejm A le debe a B $1`000.000 y B es
arrendatario de una propiedad de A, entonces B retiene esa propiedad
hasta cuando A le cancele la deuda, aunque esa propiedad no tenga
relación con la deuda; en nuestra legislación debe haber relación
directa entre el crédito que la retención garantiza y el bien que es
objeto de retención. Además, la retención solo opera en los casos
expresamente consagrados en la ley (art 2416)à NO EXISTE EN
COLOMBIA

CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE RETENCION:

1) Es un derecho real: Tiene los atributos de persecución y

preferencia.
2) Es un derecho accesorio de garantía.
3) Es indivisible Hay que pagar todo el crédito para levantar la
retención.
4) Es registrable cuando se ejerce sobre bien inmueble.
5) Es derecho real restrictivo: Sólo puede ejercerse en los casos
que autoriza la ley.

La ley normalmente tiene en cuenta como criterio general la existencia

o relación directa entre crédito que garantiza y el objeto: pero no es
necesaria art. 1034 del C. de Cio.

6) Es derecho de contenido Provisional. Está destinado a

extinguirse.

El retenedor al no obrar como señor y dueño tiene una relación jurídica

de precariedad o mera tenencia, de ahí que satisfecho el crédito por el

140
Héctor A. Arango

propietario o deudor o garantizado su cumplimiento, debe restituir el

bien a su dueño.

OPORTUNIDAD PARA EJERCER EL DERECHO DE RETENCION:

En la contestación de la demanda se debe proponer. Sin embargo, la

ley permite que en algunos casos se ejerza el derecho por fuera de los
juzgados.

DERECHO DE RETENCION:

Esta medida conservativa ESPECIAL: Es la facultad que se reconoce

a una persona para retener cosa ajena mientras el dueño de ella o el
acreedor a su restitución no le pague a aquella o le asegure el pago de
un crédito vinculado a dicha cosa.

CASOS EN QUE PROCEDE EL DERECHO DE RETENCION

1) Especificación: Quien de buena fe hace cosa nueva con material

ajeno, puede retenerla mientras no se le pague la hechura,
artículo 732.

2) Edificación, plantación o sementera: Quien haya sembrado,

plantado o edificado en terreno ajeno a ciencia y paciencia del
dueño tiene derecho a retener el terreno mientras no se le pague
el valor de la edificación, plantación o sementera. Art. 739.

3) FIDEICOMISO: El propietario fiduciario tiene derecho a retener

el bien del fideicomisario, hasta tanto éste le pague las expensas
extraordinarias para la conservación de la cosa, incluso las
deudas y la hipoteca a que estuvieren afectos 815.

4) USUFRUCTO: El usufructuario tiene derecho a retener el bien

hasta tanto el nudo propietario no reembolse e indemnice las
expensas mayores que haya tenido que hacer para la
conservación y liberación de la cosa fructuaria 859.

5) REIVINDICACION: El poseedor de la cosa mueble comprada en

feria, almacén u otro establecimiento en que se vendan cosas de
la misma clase, tiene derecho a retenerla hasta que se le

141
Héctor A. Arango

reembolse lo pagado y gastado en repararla y mejorarla,

artículos 947 y 970.

6) COMPRAVENTA: El vendedor tiene derecho a retener hasta que

se paguen o asegure el pago. 1882. Lo mismo ocurre con el
comprador 1929.

7) PERMUTA: Art. 1958.

8) ARRENDAMIENTO: El arrendatario tiene derecho a retener el

bien hasta que el arrendador le pague los daños que haya
sufrido por los vicios de la cosa o gastos hechos en razón de
expensas necesarias no locativas. Art. 1995.

9) MANDATO: El mandatario tiene derecho a retener 2188

10) COMODATO: Como es gratuito, tiene derecho el

comodatario a retener el bien hasta que el comodante no le
pague las expensas extraordinarias 2216, 2217, 2218.

11) DEPOSITO: El depositario tiene derecho a que el

depositante le pague las expensas hechas para la conservación
de la cosa, los perjuicios que le haya ocasionado el depósito.
2258 y 2259.

12) HOSPEDAJE: El posadero tiene derecho de preferencia y

de retención sobre los efectos del deudor 2497.

13) TRANSPORTE: 2497.

14) PRENDA: Si al acreedor le pagaron la deuda y tiene otros

créditos ciertos y líquidos contraído después de la obligación
garantizada y que se hayan hecho exigibles antes del pago de
ésta tiene derecho a retener la cosa 2426.

REQUISITOS DEL DERECHO DE RETENCION:

142
Héctor A. Arango

A) Debe estar expresamente autorizado por la ley.

b) El que ejerce la retención debe ser tenedor o poseedor actual. No
tiene el derecho a perseguirlo. Excepcionalmente el poseedor que ha
sido despojado puede ejercer acción posesoria para recuperar la
tenencia. 984.
c) La tenencia de la cosa no debe ser viciosa: aunque también tiene
derecho de retención el poseedor irregular.
d) Supone existencia del crédito cierto, exigible, líquido o liquidable y
anexo con la obligación de entregar o restituir la cosa.

Es un derecho personal, dicen unos autores, pero otros doctrinantes y

en Colombia se dice que es un Derecho Real de garantía sui generis,
Los gastos también pueden estipular el derecho de retención art.
2417. Para nosotros en Colombia se trata de un derecho real

CENSO
El censo es el derecho real que su titular (censualista) tiene sobre la
finca (propiedad del censatario) que constituye su objeto, para poder
percibir un canon o pensión.

El artículo 101 de la ley 153 de 19887 dice que se “constituye un

censo cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra un
rédito anual, reconociendo el capital correspondiente y gravando una
finca con la responsabilidad del redito y del capital.

El redito se llama censo o canon; la persona que lo debe, censatario, y

su acreedor, censualista.”

Dicho de otra manera, es una garantía real que se constituye para

amparar o asegurar el pago de sumas de dinero e intereses; muy
similar a la hipoteca, en el caso de los bienes inmuebles, o a la
prenda, en el caso de los bienes muebles.

CONSTITUCION: por testamento, por donación, venta o cualquier otro

medio equivalente, art 102.

No puede estipularse que se pague el canon con cierta cantidad de

frutos. El censatario tiene la obligación de pagar de año en año el
canon, a menos que se fije período diferente.
143
Héctor A. Arango

El capital debe siempre consistir en dinero. Debe constar el censo en

escritura pública registrada. No obstante, es tal su desuso, que las
oficinas de registro de instrumentos públicos no contemplan un código
de identificación que permita dar trámite a esta figura.

Ni las entidades financieras ni los hombres de negocio utilizan ya esta

figura incluida hace más de un siglo en el Código Civil. Se han
concentrado, por el contrario, en otras garantías de mayor vigencia
como la hipoteca, la prenda y la fiducia.

CARACTERISTICAS de los censos: 1) son derechos reales

inmobiliarios.

2) Pueden ser por tiempo determinado o a perpetuidad.

3) son derechos prescriptibles.

4) Son derechos trasmisibles.

5) Son indivisibles de la finca. Aunque el censualista puede permitir la

división y en este caso, se constituyen tantos censos distintos, como
sean las partes en que se ha dividido la finca.

Terminación del censo: a) por pago b) por mutuo acuerdo. C) por

destrucción completa de la cosa que haga desaparecer el suelo. d) por
prescripción. 10 años.

144