TEXTO COMPLETO DEL FALLO:

SENTENCIA DEFINITIVA N o 76 /11.-

En la ciudad de Río Grande, Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas

del Atlántico Sur, a los 09 días del mes de septiembre del año dos mil once,
reunidos los señores jueces de la Sala Civil, Comercial y del Trabajo de la
Cámara de Apelaciones de la provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas
del Atlántico Sur, y la actuaria para entender en el recurso de apelación
interpuesto en los autos Nro. 2407/07 provenientes del Juzgado de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial N o 2 del Distrito Judicial Sur, caratulados
"VAZQUEZ, RAUL R. C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA S/ COBRO DE
PESOS", en trámite por ante este Tribunal de Alzada bajo el N o 5023/08 se
certifica que se Ilegó al acuerdo resultante de la siguiente deliberación y
debate (conf. art. 47.2 CPCC):

1 0 .- El juez Francisco Justo de la TORRE dijo:

I.- La señora juez de primera instancia en los Civil y Comercial número 2

del Distrito Judicial Sur resolvió hacer lugar a la demanda promovida por el
accionante y, en su mérito, condenó al Estado provincial demandado al
pago de la suma dineraria de pesos treinta mil ($30.000) por el
incumplimiento contractual, con más los accesorios establecidos en la pieza
sentencial.

Para decidir de ese modo y en lo sustancial, concluyó en la existencia de

una contratación entre el particular y el Estado, ello por la existencia de un
expediente administrativo, y porque se habían verificado los elementos
esenciales en el marco del contrato, esto es, existencia de una oferta; una
motivación suficiente que da cuenta de una aceptación de la oferta con un
dictamen jurídico previo que emite opinión favorable a la misma; la
imputación del gasto; la orden de publicidad N o 2934/05 y el cumplimiento
parcial toda vez que se le abonó al accionante el 50% de la oferta total.

Sostuvo en su decisorio que, las prestaciones a que se obligó la actora se

han efectuado en su totalidad por lo que hacer pesar sobre la parte
cumplidora un supuesto vicio en el procedimiento de contratación no
soporta el menor análisis, dado que será la parte cumplidora la única
"sancionada".

Agrega que, corresponde a la Administración el control del procedimiento y

las formas, no pudiendo trasladar la responsabilidad a la co-contratante y
menos aún desatender una obligación asumida por el Estado, por los
funcionarios estatales, siendo responsables en el caso que se haya realizado
de manera irregular sino se acredita que la contratante obró de mala fe
viciando la voluntad del órgano, por todo lo cual considera inaplicable al
caso la teoría de la inexistencia propugnada por la accionada.

Destaca además que, siendo el argumento central de la defensa la

aplicación de la Resolución Plenaria del Tribunal de Cuentas de la Provincia
N o 12/96, no ha existido en el expediente ninguna intervención
concomitante o posterior por parte del Órgano de Contralor citado
relacionada con la operación de autos.

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Concluye destacando que, el actor tiene fehacientemente acreditado en
autos las prestaciones asumidas a su cargo y el pago parcial de la orden de
publicidad.
II.- A fojas 186/197 se alza el Estado provincial accionado y deduce recurso
de apelación del cual se pueden extraer los siguientes agravios.
Se agravia que la juez de grado hiciera caso omiso de la profusa
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y en tal caso,
considerara inaplicable la teoría de la inexistencia, apartándose así de las
normas aplicables. El criterio utilizado ha soslayado el orden normativo que
regula los contratos administrativos y contraría la jurisprudencia obligatoria
del Superior Tribunal de Justicia, sentada en el caso "3. Langer y Cía. SRL c/
Municipalidad de Río Grande s/ cobro de pesos" (expte. N o 440/01 STJ-SR
sentencia del 28 de septiembre del año 2007.
11.2.- Se afrenta del marco normativo en materia de contratos en
conformidad al art. 1197 del CC, traído a colación por la juez a quo,
tildándolo de insuficiente para la resolución de la litis, en el entendimiento
que la aplicación del derecho administrativo no puede resultar desplazado
por el Código Civil debido a la índole de los intereses públicos en juego y
tampoco puede considerarse que el derecho privado alcance a soslayar los
principios constitucionales de juridicidad, publicidad de los actos de
gobierno y libertad de expresión que tutelan la contratación de la publicidad
oficial.
En línea con ello sostiene que, la responsabilidad contractual del Estado se
halla regida tanto por normas de Derecho común como por normas y
principios específicos de derecho administrativo que informan el régimen,
que en algunos casos derogan y en otros amplían los contenidos de las
normas civiles.
Concluye sosteniendo que, la aplicación de este sistema complejo de
responsabilidad contractual del Estado presupone la existencia de un
contrato que sea válido, lo cual a su vez depende de la legitimidad del
procedimiento y de los actos administrativos que le dieron origen.
En apoyo de su postura cita jurisprudencia de la CSJNI y del Superior
Tribunal de Justicia provincial, que declara que la validez o nulidad del
contrato invocado por la actora se debe juzgar aplicando las normas que
establece para su formación el derecho administrativo local, y no las del
derecho civil.
11.3.- Delinea como tercer queja que, el procedimiento fijado por el Tribunal
de Cuentas de la Provincia mediante decisión plenaria N o 12/96, de fecha
27/05/96, en el caso de autos ha sido totalmente obviado por las
argumentaciones que detalladamente explicita y que doy por reproducidas
en honor a la brevedad.
11.4.- Se agravia en último término por que, aun prescindiendo de la
doctrina de la inexistencia del contrato, el actor jamás acreditó el
cumplimiento de las obligaciones a su cargo, por lo que falta uno de los
presupuestos imprescindibles para perseguir el resarcimiento del supuesto

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dafío contractual. Agrega que la mera presentación de las facturas al cobro
no puede constituir de por sí prueba de la emisión de las publicidades.
III.- Corrido el correspondiente traslado de ley, el mismo no es evacuado
por la contraria.

IV.- Estimo oportuno puntualizar que, como cuestión previa, la accionada en

oportunidad de contestar la acción principal opuso excepción de
incompetencia rechazada por la juez de grado la que motivó la interposición
del recurso de apelación de la Provincia demandada acollarado a fs.
122/129, libelo impugnaticio que, -según sentencia interlocutoria de esta
Alzada N o 10/09-, se concedió con efecto diferido.

Así las cosas, y toda vez que la apelante no ha fundado el recurso de

apelación primigéniamente opuesto respecto de la competencia del
Tribunal, corresponde tenerlo por desistido del mismo a tenor de lo
normado por el art. 275.3 del CPCC, toda vez que, no ha sostenido los
fundamentos del mismo en oportunidad de apelar la sentencia definitiva
como lo manda el digesto ritual en el art. 273.3.
V.- En orden a la cuestión traída a conocimiento soy de opinión que
corresponde revocar el decisorio apelado porque no constituye una
derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias
comprobadas de la causai, por las consideraciones que infra expongo.

Cabe advertir de modo liminar que los jueces no están obligados a

pronunciarse respecto de la totalidad de los agravios invocados por las
partes, sino sólo aquellos que resulten conducentes a la solución del caso.ii

V.1.- Asiste razón al quejoso en la afrenta delineada en el apartado 11.2.-

cuando se queja del marco normativo fijado por la a quo en materia de
contratos y regido por el art. 1197 del CC; pues a la luz de la consideración
que habré de verter seguidamente no cabe hesitar que el marco normativo
aplicable para elucidar la cuestión en debate viene dado por el derecho
administrativo.

Sobre este tópico resulta ilustrativo destacar primeramente que en doctrina,

habiéndose analizado los distintos regímenes provinciales, se ha plasmado
la diferenciación entre "Contrato de publicidad" del derecho privado del
"Contrato de publicidad oficial" como contrato del derecho público. "Esta
diferencia se debe a que el primero nace del Derecho Mercantil, siendo su
objetivo informar y persuadir al receptor para inducir al consumo, el
segundo -"contrato de publicidad oficial"- es un instrumento para dar
cumplimiento al deber constitucional de información que pesa sobre los
gobernantes". "Es decir, la publicidad oficial debe estar concebida como un
instrumento para informar a la población de los actos de gobierno, por lo
cual, es elemento básico para el contrato de publicidad oficial el "derecho de
acceso a la información" que tenemos todos los habitantes de nuestro
país"). Se ha dicho además, que la diferencia entre la publicidad comercial y
la publicidad oficial esta dada por que la "... publicidad comercial tiene
incidencia directa sobre el mundo comercial, en tanto que la oficial incide
sobre la calidad institucional del sistema de gobierno, al permitir el debido
control ciudadano. En cuanto a la finalidad perseguida por cada una se

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 adujo que la publicidad comercial resulta un medio o instrumento del cual
se vale e empresario para promover la realización de negocios el consumo
de sus productos; en tanto que la oficial resulta un medio o instrumento del
cual se deben valer los gobernantes para cumplir con su deber funcional de
mantener informada la ciudadanía de los "actos de gestión de gobierno".iii
(el subrayado no pertenece al texto).

Por último, agrega el autor en estudio que "Así se aprecia que la forma de
contratación de la publicidad oficial y sus controles son una cuestión
medular que todavía no ha tenido el debido tratamiento en el ámbito de
nuestro ordenamiento jurídico nacional y provincial, debiendo reforzarse el
principio de transparencia que debe imperar en toda contratación con la
administración pública. Dicha transparencia debe constituir un valor
fundamental de nuestros gobernantes, los que deben materializarla en la
implementación de procedimientos que garanticen la diafanidad del obrar
público respecto del manejo de fondos fiscales, y así evitar el accionar
abusivo y, hasta a veces corrupto, de nuestra Administración". iv

En esta inteligencia, a la luz de las diferencias apuntadas y teniendo

presente en materia de caracterización del contrato administrativo la
doctrina sentada por la CSJN en "Dulcamara" v y ratificada en "Cinplast"vi,
no vacilo en afirmar que el régimen jurídico aplicable al sub exámine es el
administrativo toda vez que, la vinculación del particular con la
Administración lo ha sido con la finalidad de prestar un servicio de
publicidad oficial y no comercial y, una de las partes contratantes ha sido un
ente público por lo que el dinero para sufragar dicha publicidad
indudablemente pertenece al erario público, de manera tal que, la aplicación
de los principios que gobiernan la contratación administrativa para
escudriñar la existencia o no de un contrato -o la validez de este- entre el
Estado y el particular, se impone cristalinamente.

Ello no importa soslayar o, como bien dice Rosattivii hacer tabla rasa con el
Código Civil, pues existen principios civiles en materia de contratos como el
de buena fe, predisposición de cumplimiento o equidad que debe ser
aplicados en determinadas circunstancias, pero en lo tocante a la existencia
o no de un contrato como el que se discute en el sub exámine,
indudablemente debemos remitirnos a las normas del derecho
administrativo.

Idéntico criterio ha predicado la Corte Suprema de Justicia de la Nación al

señalar que: "...En razón del carácter administrativo del contrato que se
dice celebrado, el caso debe ser juzgado con arreglo a los principios y reglas
propios del derecho público, para lo cual debe acudirse a las normas sobre
contrataciones que regían con la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires, contenidas en las leyes nacionales de obra pública 13.064, de
contabilidad (decreto-ley 23.354/56 y su decreto reglamentario 5720/72),
aplicables en razón de lo dispuesto por la ordenanza municipal 31.655".viii

A raíz de ello, el agravio sobre el punto relativo a la aplicación de la

normativa civil por la juez a quo será admitido.

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 V.2.- Sentado que se trata de una contratación administrativa, corresponde
examinar si se ha cumplimentado el p rocedimiento de formación de la
voluntad estatal para la conformación del contrato en crisis.

En esta tarea vale remarcar que las normas que rigen la materia son el
decreto provincial N o 325/00 y la resolución 12/96 del Tribunal de Cuentas
de la Provincia, por expresa remisión dispuesta en el artículo 5 0 del decreto
precitado.
Así, el artículo 1 0 del decreto provincial 325 fija el marco competencial en
cabeza de la Subsecretaría de Relaciones Institucionales, estableciendo que
toda la publicidad oficial que deba realizar el Estado provincial, reparticiones
y organismos centralizados, descentralizados y autárquicos, empresas del
Estado y empresas del Estado con participación estatal mayoritaria, debe
ser solicitada a aquella Subsecretaría -con función técnica y de
coordinación-, siendo la responsable de emitir las ordenes de publicidad.
Ahora bien, el Anexo I de la resolución TCP N o 12/96 que consagra las
pautas mínimas para la contratación de la publicidad, define lo que incluye
en concepto de publicidad, excluyendo expresamente la Ilamada "publicidad
Institucional" que consiste en el nombre de la institución o repartición
pública sin ningún mensaje o contenido. Seguidamente prescribe que debe
efectuarse un relevamiento de todos los medios de comunicación a
materializarse mediante un p rocedimiento de selección del co-contratante,
por oposición y fundando la elección en diversos aspectos como por
ejemplo, penetración en la sociedad, tirada, periodicidad en la edición, etc.;
procedimiento este que esgrimen necesario para cumplimentar lo dispuesto
en la Ley de Contabilidad N o 6, art. 26 y su decreto reglamentario art. 26,
sosteniendo que la ponderación debe ser fundada y en forma previa a la
contratación.

Hasta aquí, vislumbro en el expediente N o 21463 - SG s/ Contratación de

publicidad destinada al Ministerio de Economía, Hacienda y Finanzas, que
fuera reservado en sobre de prueba y que en original tengo a la vista, que
el procedimiento antes delineado no se ha cumplimentado en absoluto.
En efecto, el Estado provincial no ha hecho relevamiento alguno de los
medios de comunicación ni procedimiento de selección del contratante de
ninguna especie. La publicidad no ha sido solicitada a la Subsecretaría de
Recursos Institucionales como lo exige el decreto provincial 325, sino al
Secretario de Medios sin que conste en las actuaciones referenciadas
delegación administrativa alguna, idéntica tesitura cabe predicar respecto
de la orden de publicidad que es suscripta -en principio y según cotejo de
firmas- por el Secretario de medios e información pública y no por el
funcionario al que el decreto 325 le asigna competencia.
Además, de la sola lectura de la orden de publicidad N o 2934/05 acollarada
en las actuaciones administrativas enunciadas p recedentemente, se aprecia
nítido el incumplimiento de lo dispuesto por el art. 2 del decreto 325 y su
concordante, el inciso 3, apartado B de la resolución TCP 12/96 pues no se
agrega un detallado informe de los datos a publicitar en las piezas
publicitarias, ni siquiera figura el texto a publicitar, la duración de las
tandas, ni aporta mayores elementos para el efectivo control de la
prestación.

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Párrafo aparte merece la conformación del expediente administrativo cuya
confección se evidencia desprolija, defectuosamente foliado y se verifica la
inexistencia de dictamen jurídico previo.
De las argumentaciones esbozadas emerge prístino que se ha obviado por
completo el procedimiento administrativo establecido para la conformación
del contrato, todo lo cual torna al mismo inexistente.
Idéntica hermenéutica ha propiciado la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en "Ingeniería Omega" al sostener que "8 0 ) Que la prueba de la
existencia de un contrato administrativo se halla íntimamente vinculada con
la forma en que dicho contrato queda legalmente perfeccionado. Cuando la
legislación aplicable exige una forma específica para su conclusión, dicha
forma debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de su
existencia. Esta condición, que se impone ante las modalidades propias del
derecho administrativo, concuerda con el principio general también vigente
en el derecho privado en cuanto establece que los contratos que tengan una
forma determinada por las leyes no se juzgarán probados si no estuvieren
en la forma prescripta (conf. arts. 975 y 1191 del Código Civil y causa M.
265. XXXIII, cit.). 9) Que, en consecuencia, los agravios de la apelante
deben ser acogidos pues no es posible admitir la acción basada en
obligaciones que derivarían de un supuesto contrato que, de haber sido
celebrado, no lo habría sido con las formalidades establecidas por el
derecho administrativo local para su formación..."ix (el remarcado ha sido
añadido).
A nivel local, y siguiendo la doctrina sentada por la Corte Federal, análoga
exegética fijó el Superior Tribunal de Tierra del Fuego en la causa "3. Langer
y Cía."x, a la que cabe adherir por imperio del art. 37 de la Ley provincial
110, por constituir doctrina obligatoria para los tribunales inferiores.
En este orden de ideas, Ileva la razón el quejoso en las afrentas
identificadas en el acápite 11.1. y II 3. , por lo que han de ser admitidas.
V.3.- Por último, cabe admitir la queja esbozada en lo tocante a la
inexistencia de acreditación alguna que dé cuenta del cumplimiento por
parte del actor de las obligaciones a su cargo.
Repárese que la prueba informativa que el accionante ofrece en su libelo de
inicio a ser remitida a la agencia Gama Producciones SRL para que informe
i) si el programa Sin Protocolo se emitió en el año 2006 y, ii) si el mismo
fue auspiciado por el Ministerio de Economía, Hacienda y Finanzas del
Gobierno de la Provincia, y iii) que remita copia de la certificación de salida.
Producida la misma, la agencia oficiada lo único que responde es que el
programa se emitió ese año, destacando que no tiene constancia de la
publicidad atento el tiempo transcurrido. De ahí a inferir -como lo hace la
juez de grado- que la publicidad se realizó por que la oficiada no lo niega,
importa una apreciación de la prueba que se aparta de las reglas de la sana
crítica cuando se trata de entidades privadas.

Asiste razón al quejoso cuando sostiene que la mera presentación de las

facturas al cobro no puede constituir de por sí prueba de emisión de las

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publicidades, toda vez que ello, a tenor de lo normado por el inciso 4,
apartado B de la resolución TCP 12/96, debiera surgir de las actuaciones
administrativas ya que para presentar las facturas al cobro se debe
acompañar la respectiva orden de publicidad y los elementos que permitan
controlar la efectiva prestación del servicio, omisión ésta que resulta fatal a
los propios intereses del accionante y comportan un elemento más para el
rechazo de la demanda.

VI.- Con arreglo a lo expuesto, corresponde admitir el remedio recursivo

impetrado por la Provincia accionada y, en su mérito, revocar la sentencia
de grado glosada a fs. 179/183 vta. en todas sus partes; con costas en
ambas instancias al accionante vencido (art. 78.1 CPCC).
2 0 .- La jueza Josefa Haydé MARTIN dijo:

Que adhiere en un todo a lo dicho por el magistrado ponente en primer

orden, por razones análogas a las expuestas en su voto, y de conformidad
con lo dicho por el Superior Tribunal de Justicia de nuestra provincia en los
autos caratulados "Trujillo Nores, Juana s/ Sucesión ab-intestato" en la
sentencia de fecha 06/11/02 -apartado VII- registrada en folios 635/641,
tomo VIII del libro de resoluciones y sentencias de la Secretaría de
Recursos.
3 0 .- El juez Ernesto Adrián LÓFFLER dijo:

En este orden, debo manifestar que comparto el criterio sustentado por el

magistrado ponente en primer término, ello por razones análogas a las
expuestas en su voto (art. 178 CPCC).
Cumple traer a la memoria que el Excmo. Superior Tribunal de Justicia
interpretando el alcance del art. 152 de la Constitución local, abrigó la
conclusión a que arribara el entonces Ministro de esa Corte doctor González
Godoy (en autos"Banco Provincia de Tierra del Fuego c/Oliveira, Hugo
Ismael y Pavlov, Norberto Luis s/Acción de simulación" expte. N o 393/00
STJ-SR-sentencia del 14.07.00, registrada en el T. VI, F 524/528) al
sostener que "[...] los jueces que componen un tribunal colegiado no pueden
emitir su pronunciamiento de manera impersonal, debiendo cumplir los
pasos necesarios para hacer efectivo el acuerdo. Pero, debe destacarse,
distinto es el resultado de haber habido voto individual, bien que expresado
mediante simple adhesión, porque esta adhesión no transgrede la
disposición constitucional citada [...]" (S.T.J. in re "Trujillo Nores, Juana s/
Sucesión Ab Intestato s/ Recurso de Queja", Expte. N o 519/02, de 6 de
noviembre de 2002 -apartado VII- registrada en folios 635/641, tomo VIII
del libro de resoluciones y sentencias de la Secretaría de Recursos.
En virtud del Acuerdo que antecede, el Tribunal
SENTENCIA

I.- ADMITIR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a

fs. 186/197 y, en su mérito, REVOCAR la sentencia de primera instancia
obrante a fs.179/183 vta., en todas sus partes.

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II.- IMPONER las costas en ambas instancias al litigante vencido por
aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 78.1 CPCC).
III.- REGULAR los honorarios de los letrados de la parte demandada en
forma conjunta en el 30 % de lo que oportunamente se les regule en la
instancia de grado (art. 14, ley 21.839).
IV.- MANDAR se copie, registre, notifique y, oportunamente se remitan las
actuaciones al juzgado de origen.
FDO. DE LA TORRE - MARTIN - LOFFLER
ANTE MI: MARCELA CIANFERONI. SECRETARIA DE CAMARA.
REGISTRO N o 76/11, TOMO III, F o 520/526, AÑO 2011, SENTENCIAS
DEFINITIVAS.

i Fallos 256:101; 258:15; 261:263; entre otros.

Fallos 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; entre otros.

iii Revista de Derecho Público, Ed. Rubinzal Culzoni; "Contratos
Administrativos .1"; "Contratación Pública, sistemas de selección.
Transparencia. Publicidad Oficial., por Carlos Alberto Andreucci. pag. 173,
180, 181.
iv Ob. Cit. pag. 181, Andreucci.
v Fallos 313:376
vi Fallos 316:212

vii Rosatti, Horacio, en "Código Civil Comentado ", "El código Civil desde el
derecho público", Editorial Rubinzal Culzoni, pag. 359.

viii CSJN, in re "Recurso de hecho deducido por el Gobierno de la ciudad de

Buenos Aires en la causa Ingeniería Omega Sociedad Anónima c/
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires"; de fecha 5/12/2000.
ix "Ingeniería Omega", fallo citado en nota 7 .

x SMDF "3. Langer y Cía. SRL c/ Municipalidad de Río Grande s/ cobro de

pesos (ordinario)", Expte. N o 440/01 STJ-SR , sentencia de fecha
28/09/2007.
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