Capítulo XVI - Sucesión intestada

I. Concepto

Cuando tratamos el concepto de sucesión en general, distinguimos distintos tipos de

sucesiones teniendo presente la fuente del llamamiento. Así, nos referimos a la sucesión
legítima o intestada si la vocación tiene su origen en las disposiciones legales. También la
vocación puede provenir de la voluntad del causante, la que podrá manifestarse de manera
unilateral o bilateral. La primera tiene lugar cuando el causante dispone de sus bienes
mediante testamento, la segunda, cuando se gesta por el concurso de dos o más voluntades
reguladas contractualmente. Finalmente, la sucesión puede ser mixta, en parte testada y en
parte intestada, por ejemplo, cuando existe un legado en el testamento, que no instituye
herederos.

Sucesión legítima, o intestada, significa, por lo tanto, sucesión por voluntad de la ley, y no por
virtud de la voluntad del causante. Conviene advertir que dentro de ella cabe formular una
distinción referida a la sucesión legitimaria, esto es, la sucesión que la ley defiere
forzosamente a favor de determinados parientes y a quienes les adjudica porciones de las
cuales no pueden ser privados por el causante.

La denominación de sucesión legítima, que el Código empleaba en la definición del art. 3280,
responde a la terminología romanista, donde aquella derivaba de la familia y era opuesta a la
sucesión testamentaria. Otros preceptos del ordenamiento (arts. 3545, 3548, etc.), en cambio,
la denominaban sucesión intestada(1).

El Cód. Civ. y Com. en el art. 2277 también diferencia la sucesión testamentaria de la sucesión
proveniente de la ley, y al igual que el Código Civil se aparta de los principios del derecho
romano y concluye que si el testamento dispone parcialmente de los bienes, el resto de la
herencia se defiere por la ley, aceptando que una persona puede morir en parte testada y en
parte intestada. Asimismo, denomina sucesión intestada en el art. 2424 disponiendo que estas
se defieren a los descendientes del causante, a sus ascendientes, al cónyuge y a los parientes
colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en el orden y según las reglas establecidas en el
Código. A falta de herederos los bienes corresponden —finaliza el artículo citado— al Estado
nacional, provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según el lugar en que están
situados.

II. Sucesión intestada y testamentaria. Prelación

En Roma siempre se le permitió al paterfamilias el derecho a darse un sucesor, mediante el
acto que se denominó testamento. Ante la falta de testamento, la ley organizó la transmisión
de los derechos de la patria potestad y, por ende, del patrimonio a los agnados de grado más
próximo sometidos a aquella(2).

De todas maneras, en la evolución del derecho romano se fue limitando la absoluta libertad de
testar y como lo trataremos al analizar el testamento y la legítima, surgen acciones como
querela inofficiosi testamenti y la acción de complemento o actio ad supplendam legitimam o
actio expletoria.

Los romanos no aceptaron la posibilidad de que una sucesión fuera en parte testada y en parte
intestada, aunque abrieron la sucesión intestada a falta de testamento. En las Institutas de
Justiniano se dice: "Muere intestado aquél que no ha hecho absolutamente ningún
testamento, o ninguno válido, o cuyo testamento ha sido roto, inútil, o no ha producido ningún
heredero".

Como se advierte, en Roma se reconocieron ambas formas de sucesión, aunque la doctrina

discrepó cuál fue la primera que se conoció. Así Scialoja consideró que en las XII Tablas se dio
por supuesta la prelación de la sucesión ab intestato, y además se basó en razones históricas,
pues adujo que en Grecia el testamento apareció después de la sucesión intestada(3).

Contrariamente, Bonfante, apoyándose también en las XII Tablas sostuvo que la sucesión
testamentaria existió previamente a la legítima. Dijo que la herencia romana en un principio
constituía un traspaso de la soberanía del grupo. Señalaba también el paralelismo entre las
instituciones de derecho público y las de derecho privado y así los magistrados proponían
sucesor y de manera semejante en la familia romana que tiene carácter político era lógico que
el paterfamilias designara a su sucesor antes de morir, solo en el caso que no lo hiciera lo
sucede el agnado más próximo, según la ley(4).

Remitimos a los capítulos respectivos sobre sucesión testamentaria.

III. Compatibilidad entre la sucesión testamentaria y la intestada

Como ya lo hemos expresado, siempre en nuestro derecho, respondiendo a la tendencia

imperante en los ordenamientos modernos, se permitió la coexistencia de la fuente legal y la
testamentaria, estableciendo la última parte del art. 3280 del Código Civil: "Puede también
deferirse la herencia de una misma persona, por voluntad del hombre en una parte, y en otra
por disposición de la ley".
Actualmente se mantiene ese principio en el último párrafo del art. 2277 del Cód. Civ. Y Com.
que dice "Si el testamento dispone sólo parcialmente de los bienes, el resto de la herencia se
defiere por la ley".

La solución implica un apartamiento de la concepción romana, que no admitía la

compatibilidad de ambas fuentes y que se manifestaba en el conocido aforismo Nemo pro
parte testatus, pro parte intestatus decedere potest.

Además, nuestro sistema está caracterizado por una adecuación simultáneo-consecutiva, que
contempla como primordial el derecho de ciertos herederos, de tal manera que únicamente
cuando estos faltan se extiende la eficiencia del testamento y se atribuye a la ley, por último,
una función supletoria. Remitimos a lo analizado al considerar las fuentes de la vocación
sucesoria.

IV. Casos en que tiene lugar la sucesión intestada

La sucesión intestada tendrá lugar en los siguientes casos:

a) Cuando no exista testamento o este no sea válido o eficaz (por revocación o caducidad, por
ejemplo);

b) Si existe testamento, cuando no contenga institución de herederos;

c) Cuando contradiga los derechos de los llamados herederos forzosos.

Importa advertir, con ello, la procedencia de la observación que muestra en el sistema de

nuestro Código a la sucesión intestada como el derecho común, la regla, y la testamentaria
como excepción. Ello se pone en evidencia no solamente con la forma en que se ha protegido
la porción de los herederos legitimarios, sino también con el método legislativo seguido, el
cual, a continuación de los principios comunes, antepone el tratamiento de la sucesión
intestada al de la testamentaria(5).

V. Transmisión intestada y testamentaria. Diferencias

Siguiendo a Maffía, pueden determinarse diferencias según sea la fuente que origine la
transmisión:

a) En la sucesión intestada se transmite únicamente a título universal, mientras que en la

testamentaria se puede trasmitir a título universal o particular.

b) Los únicos que pueden ser sucesores en la sucesión intestada son las personas de existencia
visible. En la testamentaria, en cambio, pueden tener llamamiento las personas de existencia
ideal y aun las inexistentes, cuando la sucesión que se les defiere o el legado que se haga, sea
con el fin de fundarlas y requerir después la competente autorización.

c) La vocación sucesoria en la sucesión intestada supone el vínculo de parentesco o el

conyugal, con excepción de lo referido a los descendientes del hijo adoptivo en la adopción
simple. En la testamentaria es innecesaria la existencia del vínculo, ya que el llamamiento
puede operarse a favor de cualquier persona.

d) En cuanto a la posesión hereditaria, también es posible hacer distinciones, puesto que

mientras que en la sucesión intestada algunos herederos la tienen de pleno derecho; el
heredero instituido por testamento debe solicitarla a los jueces, excepto que se trate de la
institución de aquellos.

e) Cabe, finalmente, establecer una última diferencia en lo referente a la transmisión. En la

sucesión intestada siempre se transmite el dominio pleno y perfecto. En la testamentaria, en
cambio, puede sucederse en el usufructo o en la nuda propiedad u operarse la transmisión
sujeta a modalidades.

VI. Diferentes sistemas para determinar el orden de la sucesión intestada

1. Sistema lineal

Fue el sistema del derecho romano que culminó con el régimen de las Novelas 118 y 127 de
Justiniano. Estos cuerpos legales se apartaron del sistema anterior del ius civile de la Ley de las
XII Tablas, superado ya en los años de Justiniano por la labor fecunda del pretor al atender al
llamamiento de los consanguíneos.
El criterio justinianeo fue inspirado en la observación de que el afecto a los parientes primero
desciende, luego asciende, y por último se extiende a los colaterales. Convendrá advertir, sin
embargo, que esta conceptuación constituye la tercera etapa de un lento proceso iniciado en
el antiguo derecho(6).

En el orden sucesorio regulado por Justiniano, en la novela 118, del año 543, completada por
la 127, del año 548, se determina la sucesión de los parientes consanguíneos, conservando el
cónyuge su derecho a la bonorum possessio otorgada por el Edicto Pretorio y ocupando, como
en aquel, el último lugar.

Las cuatro clases previstas por el sistema justinianeo eran las siguientes:

a) Los descendientes. Entre ellos dividían la herencia por estirpe, de manera que los que
vivieran excluían a los descendientes suyos más alejados, en tanto que los descendientes del
descendiente premuerto tenían derecho a la cuota de él.

b) En ausencia de los descendientes eran llamados los padres y demás ascendientes del
causante, los hermanos germanos y los sobrinos hijos de hermanos germanos.

c) En tercer lugar estaban los medios hermanos y los hijos de estos. Al igual que entre los
hermanos germanos, la división se realiza entre ellos por estirpe.

d) El último rango sucesorio estaba integrado por los parientes colaterales del causante no
comprendidos en alguno de los órdenes anteriores. A diferencia del Edicto Pretorio, no se
establecía límite en los grados.

2. El sistema parental

Este sistema consiste en la vocación jerárquica de diferentes linajes salidos del causante
primero, luego de sus padres o antepasados(7).

Fue el predominante en el derecho germano y en el droit coutumier.

En términos generales, dentro del régimen de parental típico se tiene en cuenta la proximidad
de la línea genealógica, y no la cercanía en grado de cada individuo. Cada línea forma una serie
cuyos integrantes, cualquiera que sea su rango, excluyen a la que viene a continuación. La
primera está constituida por los descendientes del causante (hijos, nietos, etc.). La segunda
parentela está compuesta por el padre y la madre del causante, y sus descendientes. La
tercera la integran los abuelos y su prole. La cuarta línea de parentela está determinada por los
bisabuelos y sus descendientes, y así sucesivamente.

Como se advierte, este régimen hace que los colaterales, sustancialmente los hermanos y su
prole, precedan a los ascendientes, salvo los padres, ya que los abuelos pertenecen a la tercera
parentela, mientras que los hermanos integran la segunda. De allí, la principal ventaja que se
atribuye al sistema, puesto que conduce con mayor facilidad los bienes a poder de parientes
más jóvenes, dado que no fuerza agotar la línea ascendente antes de llegar a la colateral(8).

VII. Nuestro derecho

Siguiendo al sistema romano, nuestro Código funda el llamamiento intestado a la herencia en

la unidad de esta y en la proximidad del parentesco con el causante, con algunas atenuaciones,
como se verá.

Teniendo presente las disposiciones generales sobre parentesco cabe citar los arts. 529, Cód.
Civ. y Com. y ss., y así el art. 530 establece que la proximidad del parentesco se establece por
líneas y grados. Y el artículo siguiente señala que grado es el vínculo entre dos personas que
pertenecen a generaciones sucesivas (por ejemplo, el padre y el hijo). Línea es la serie
ininterrumpida de grados; en este sentido, constituirá una línea el abuelo, su hijo y su nieto.
Rama se refiere a la línea en relación con su origen, es decir, al tronco común.

A su vez, el art. 532 distingue las clases de líneas, la recta que une a ascendientes y
descendientes y la colateral que une a los descendientes de un tronco común. Por ejemplo, los
hermanos.

El parentesco se computa de acuerdo con el art. 533, en la línea recta hay tantos grados como
generaciones. En la colateral los grados se cuentan por generaciones, sumando el número de
grados que hay en cada rama entre cada una de las personas cuyo parentesco se quiere
computar y el ascendiente común.

Por ejemplo, en la línea recta descendente abuelo, padre, hijo, se contarán tres generaciones.
En la colateral, por ejemplo, hermanos y sobrinos, deberá ascenderse al tronco común, por
ejemplo, en el caso de los hermanos se ascenderá a los padres y por consiguiente estarán en
segundo grado, mientras los sobrinos en tercer grado. El llamamiento a heredar alcanza a los
primos, que están en el cuarto grado, en la segunda línea colateral.

Como consecuencia, el ordenamiento argentino ha regulado la sucesión intestada por

principios generales, que a continuación examinaremos.

a) Primer principio: La sucesión se defiere por órdenes

El Código organiza órdenes de llamamiento que agrupan a determinados herederos, que en el

Código Civil podían ser de distinta especie (descendientes matrimoniales y descendientes
extramatrimoniales que integran un mismo orden, ascendientes sin distinción, cónyuge,
colaterales).

b) Segundo principio: Los órdenes son excluyentes

Ello significa que, dado un orden hereditario cualquiera, las personas incluidas en él desplazan
a las del orden siguiente. Así, por ejemplo, los descendientes desplazan a los ascendientes, y
estos, a su vez, a los colaterales.

Empero, se hace necesario establecer otras precisiones, puesto que sin ellas el principio, así
enunciado, se tornaría inexacto.

El cónyuge constituye una suerte de orden sui generis, que concurre con los herederos más
próximos y desaloja a los lejanos, pero que nunca carece de participación en el acervo, salvo el
supuesto de concurrencia con descendientes a la porción ganancial del causante que transmite
por su sucesión. El cónyuge concurre con descendientes y ascendientes, pero excluye a los
colaterales.

Finalmente, el derecho singular que en el Código Civil se otorgaba a la nuera viuda sin hijos o
que si los tuvo no vivieran al tiempo de abrirse la sucesión de los suegros por el art. 3576 bis,
introdujo una nueva atenuación al principio, que variaba según sea la esencia jurídica que se le
asignara al nuevo sucesor. Así, para algunos constituía un orden sucesorio concurrente con
todos los restantes, mientras que para otros podía ser concurrente o excluyente.

c) Tercer principio: Dentro de cada orden se hereda según el grado de parentesco.

Así, el pariente de grado más próximo excluye al más remoto, salvo el derecho de
representación.

La representación es un remedio imaginado para evitar los perjuicios originados por el

fallecimiento prematuro, ya que los descendientes serían desplazados por los parientes del
mismo grado del premuerto, contrariando así el orden de la naturaleza y alterando la
organización de la familia. De esa forma, los hijos son colocados en el lugar que ocupaba su
padre en la familia del difunto a fin de suceder la parte que hubiera correspondido a aquel.

d) Cuarto principio: En las sucesiones no se atiende al origen de los bienes que componen la
herencia.

El principio, transcripción literal de lo establecido en el art. 3547 del Código Civil, actual 2425
del Cód. Civ. y Com., en su apariencia trivial es la solución de un problema complejo y de larga
evolución histórica(9).

Hoy presenta varias excepciones: a) la sucesión del cónyuge; b) la del adoptado por adopción
simple; c) la transmisión del derecho de opción, con aceptación no unánime; d) las
consecuencias de la responsabilidad por sustracción u ocultamiento de bienes, que más
adelante analizaremos.

1. Ley 23.264 y Código Civil y Comercial

A su vez, la ley 23.264 y el actual Cód. Civ. Y Com. han reformado el sistema eliminando la
discriminación entre parientes legítimos e ilegítimos.

En este contexto, al eliminarse las normas discriminatorias entre familia legítima e ilegítima, a
partir de la ley 23.264 se adecuaron las disposiciones del Código Civil, que reproduce el Código
vigente.

Los órdenes sucesorios son los siguientes:

1) El primer orden está integrado por los descendientes, sean matrimoniales o

extramatrimoniales, o sus descendientes, los que vendrán a la sucesión por derecho de
representación, la que es admitida sin límites en esta línea descendente. A su vez, los
descendientes matrimoniales o extramatrimoniales excluirán a los ascendientes. En virtud de
la igualdad de los hijos ya no hay concurrencia entre el orden de los hijos o nietos naturales y
ascendientes legítimos que preveía el art. 3580 del Código Civil.

2) El segundo orden está integrado por los ascendientes, sean matrimoniales o

extramatrimoniales, los que heredan a falta de descendientes y en este orden no opera el
derecho de representación, que como veremos, solo es procedente en la línea recta
descendente y en la primera línea colateral, o sea los descendientes de los hermanos hasta el
cuarto grado.

3) El cónyuge supérstite concurre con los descendientes, aunque es excluido en los bienes
gananciales que por la liquidación de la comunidad ingresen a la herencia. Respecto de los
bienes propios o cuando el causante falleció bajo el régimen de separación de bienes el
cónyuge concurre con los descendientes, matrimoniales o extramatrimoniales por cabeza. El
cónyuge también concurre con los ascendientes, sin distinguir entre matrimoniales o
extramatrimoniales. Heredará la mitad de los bienes propios y la mitad de los gananciales que
corresponden al fallecido, sin perjuicio de su derecho a los gananciales por liquidación de la
comunidad; la otra mitad la recibirán los ascendientes. A falta de descendientes y ascendientes
el cónyuge excluye a los parientes colaterales.

4) Los colaterales heredan hasta el cuarto grado, desapareciendo también actualmente la

distinción entre los legítimos y los ilegítimos. Como hemos dicho, el derecho de representación
solo corresponde a los descendientes de los hermanos del causante hasta el cuarto grado. Así,
en la línea de los descendientes de los hermanos heredan por representación hasta los
sobrinos nietos que están en el cuarto grado.

Sin perjuicio de ello, se mantiene la distinción entre hermanos y medios hermanos, recibiendo
estos últimos la mitad de la porción de aquellos.

2. Primer principio: la sucesión se defiere por órdenes

Los órdenes son conjuntos de llamados, que se determinan según el parentesco con el
causante, o el vínculo conyugal.

Así, los herederos del primer orden son los descendientes, los del segundo, los ascendientes,
los del tercero, el cónyuge con sus connotaciones distintivas, y los del cuarto, los colaterales.
3. Segundo principio: los órdenes son excluyentes

Cada orden excluye a los ulteriores, ello significa que las personas incluidas en él desplazan a
las del orden siguiente. En este sentido, los descendientes desplazan a los ascendientes y estos
a los colaterales. De todas maneras, debemos precisar que el cónyuge constituye —como dice
Maffía— una suerte de orden sui generis que concurre con herederos más próximos y excluye
a los más lejanos, pero nunca carece de participación en el acervo, salvo el supuesto de
concurrencia con descendientes a la porción ganancial(10).

Por otra parte, debe tenerse presente que la vocación o llamamiento de los parientes de un
orden ulterior está subordinado a la inexistencia de parientes en el orden preferente,
cualquier que sea el grado de parentesco en que los últimos se encuentren. Por ejemplo, si
muerto el causante le sobreviven solo nietos, pero además los padres, aunque estos últimos se
encuentren en el primer grado en línea recta con respecto al causante, los nietos en segundo,
actualizan el llamamiento (en este caso por representación) los últimos, que integran el primer
orden excluyendo a los ascendientes que se hallan en un orden ulterior(11).

4. Tercer principio: dentro de cada orden se hereda según el grado de parentesco

Según este principio, dentro de cada orden el pariente más cercano excluye al más lejano,
salvo el derecho de representación (conf. arts. 2424 y ss., Cód. Civ. y Com.). O sea que tendrán
vocación actual los parientes consanguíneos más cercanos, y así los hijos y los nietos están en
el primer orden sucesorio, pero solo tendrán vocación actual los hijos que excluirán a los
nietos en la sucesión del abuelo.

Como dice Zannoni, esta norma enunciada como principio fundamental es absoluta, "salvo el
derecho de representación". Por ejemplo, los padres desplazan a los abuelos o los hermanos a
los tíos.

Como veremos más adelante, se deja a salvo el derecho de representación cuando la ley lo
establece, por ejemplo, mediante la representación se coloca a los hijos en el lugar que
ocupaba el padre en la familia del difunto a fin de suceder la parte que hubiera correspondido
a aquel.

5. Cuarto principio: no se atiende al origen de los bienes

Al igual que lo hacía el Código Civil en el art. 3547, el actual art. 2425 dice: "En las sucesiones
intestadas no se atiende a la naturaleza ni al origen de los bienes que componen la herencia,
excepto disposición en contrario".

Como dice Azpiri, esto significa que los bienes del causante serán divididos entre los herederos
sin tomar en cuenta si se trata de bienes inmuebles, muebles registrables, muebles o
derechos. Tampoco debe considerarse la causa o título de su adquisición, ya que la atribución
de ello se debe efectuar sin que tenga relevancia esa circunstancia(12).

El principio implica abolir supuestos de primogenitura o de bienes de abolengo de la familia

paterna o materna.

No obstante, dicho principio no es absoluto. Veremos las excepciones:

1) En el caso de que el causante falleciera bajo el régimen matrimonial de comunidad de

ganancias y esa comunidad se disolviera por la muerte, cabe distinguir entre bienes propios y
gananciales, pues las concurrencias de los herederos variarán, conforme a los arts. 2433 y
2434, Cód. Civ. y Com.

2) También hay que discriminar el origen de los bienes en el caso de adopción simple. El art.
2432 establece que ni los adoptantes heredan los bienes que el adoptado haya recibido a
título gratuito de su familia de origen, ni ésta hereda los bienes que el adoptado haya recibido
a título gratuito de su familia de adopción. Estas exclusiones no operan si, en su consecuencia,
quedan bienes vacantes. En los demás bienes los adoptantes excluyen a los padres de sangre.

Como se advierte, la ley discrimina respecto de los bienes que el adoptado hubiera recibido a
título gratuito de su familia de origen o de su familia de adopción.

3) Como tercera excepción cabe distinguir el origen de los bienes cuando se ha transmitido el
derecho de opción por causa de muerte y algunos herederos deciden aceptar la herencia
original y otros renuncian a ella, pero no a la del actual causante. De allí que deba diferenciarse
los bienes que el causante recibió en la herencia respecto de la cual no había ejercido la
opción, de los que le pertenecían porque los primeros solo serán recibidos por los herederos
que hubieran aceptado aquella herencia(13).

4) En el caso de aceptación forzada se discrimina el origen de los bienes de acuerdo con el art.
2295 del Cód. Civ. y Com., pues el heredero que oculta o sustrae bienes de la herencia es
considerado aceptante con responsabilidad ilimitada, pierde el derecho de renunciar y no
tiene parte en aquello que ha sido objeto de su ocultamiento o sustracción. En definitiva,
deberá diferenciarse esos bienes que solo serán recibidos por los herederos que no
cometieron el ilícito.

VIII. Derecho de representación

1. Concepto, elementos y naturaleza jurídica de la representación

En el Código Civil se definía el derecho de representación en el art. 3549 en los siguientes

términos: "La representación es el derecho por el cual los hijos de un grado ulterior son
colocados en el grado que ocupaba su padre o su madre en la familia del difunto, a fin de
suceder juntos en su lugar a la misma parte de la herencia a la cual el padre o la madre habrían
sucedido".

Si bien el Código vigente no trae una definición en aquellos términos, tal concepto surge de los
arts. 2428 y 2429 cuando se refieren a la sucesión por estirpes y a los casos en que tiene lugar
la representación.

Comentando el art. 3549, como dice Maffía, la doctrina hizo dos precisiones: En primer lugar,
correspondía advertir que la palabra hijos ha sido usada con el sentido lato que
reiteradamente le asignaba en el Código, esto es, como sinónimo de descendientes. De otra
forma carecería de sentido mentar el grado ulterior, ya que siempre los hijos están en el
primer grado.

En segundo lugar, el precepto deslizaba una inexactitud al aludir a la pluralidad de

representantes, ya que el instituto no requiere de ella para su funcionamiento, bastando la
presencia de uno solo para que cobre virtualidad(14).

Como dijimos, conforme al sistema lineal, seguido por nuestro derecho, el pariente más
cercano en grado excluye al más lejano. No obstante, tanto en el art. 3546 derogado como en
el actual Código Civil y Comercial, de acuerdo con los arts. 2427 a 2429, la excepción a ese
principio es el derecho de representación, mediante el cual se soluciona el perjuicio derivado
del fallecimiento prematuro del llamado o cuando abierta la sucesión resuelve su llamamiento.

En otros términos y como dice Zannoni, sin la representación la rama del prefallecido o del
titular de la vocación resuelta no sería beneficiaria de la transmisión porque los bienes del
causante se distribuirían en las otras ramas, a partir de los hijos del difunto que consolidaron
su llamamiento mediante la aceptación(15). Por ello, y mediante el derecho de representación,
se actualiza la vocación de la rama del prefallecido o de aquel que resolvió su vocación.

Entonces, como se advierte con el derecho de representación aparece la sucesión por estirpe a
diferencia de la sucesión por cabeza. Así, los descendientes del premuerto heredarán por
estirpe.

Qué significa heredar por estirpe o por representación, a diferencia de suceder por derecho
propio o por cabeza: Significa que al dividir la herencia por estirpes no se hacen tantas partes
iguales como cabezas hay de herederos, sino que los hijos de una persona premuerta,
cualquiera que sea su número, reciben la misma parte de su progenitor.

Tal consecuencia de la representación, esto es, la ficción de suponer que el llamado por
representación ocupa el lugar y grado del representado, surgía del art. 3563 del Cód. Civil y
actualmente del art. 2428 del Cód. Civ. y Com. que dispone: "En caso de concurrir
descendientes por representación, la sucesión se divide por estirpes, como si el representado
concurriera. Si la representación desciende más de un grado, la subdivisión vuelve a hacerse
por estirpe en cada rama".

En definitiva, se dice que la vocación es indirecta porque en cierto sentido se refiere a otro
llamamiento que ha fallado. Como enseña Zannoni, esta referencia a una vocación anterior
preexistente, aunque fallida, es esencial para instrumentar la excepción al principio general,
según el cual los parientes más cercanos en grado excluyen a los de grado más remoto.
Entonces, los derechos sucesorios de estos se determinan, en cuanto a su extensión, cuantía y
posición respecto del causante, por referencia a los de aquellos ascendientes suyos que los
excluirían de la herencia de haber heredado(16).

Aunque la doctrina de la ficción se encuentre desprestigiada en la actualidad, no parece

posible excluirla totalmente en el derecho velezano. Aun cuando pareciera apartarse de la
ficción en el art. 3549, en otros preceptos se advierte que es esa teoría la que inspira las
soluciones. Por ejemplo, el art. 3482 se refiere como obligaciones de los representantes a las
que tendría el padre si viviera.

Para Pothier la ficción es el recurso que usa la ley para colocar al representante en el lugar que
ocupaba su padre o su madre; es decir, un desplazamiento ficticio del grado(17).

De todas maneras, debe precisarse que al referirse la ley a derecho de representación se

diferencia de la representación en el negocio jurídico, que supone que quien representa actúa
en nombre y por cuenta de otro. En cambio, en la representación sucesoria el representante
no sucede en nombre de otro, sino que sucede porque "ocupa el lugar y grado del
representado".

2. Breve noticia histórica

El pretor, frente al derecho quiritario contenido en las XII Tablas, que no aceptaba la successio
gradum, acudió a la ficción de la representación; en consecuencia, ciertos parientes sustituían
al premuerto. Originariamente la sustitución solo podía ser ejercida por los integrantes de la
línea descendente, extendiéndose más tarde, durante la codificación del Bajo Imperio, a los
hijos de hermanos del causante.

Se han destacado dos figuras: la successio in stirpes y la successio in locum. La primera, que
correspondía al derecho civil, se aplicaba cuando existía un vacío en el grado superior,
mientras que la segunda, originaria del derecho pretoriano, cobraba vigencia cuando todo el
rango se hallaba vacante(18).

Con la Novela 118 Justiniano estableció la sucesión por estirpe. Los hijos suceden en primera
línea excluyendo a todos los demás parientes, pero si hubiera varios hijos y uno de ellos
hubiese ya muerto dejando descendientes, estos nietos suceden en el lugar de su padre: in
patris locum succedunt (Nov, 118, c. 1l). La partición se hace por troncos, y cuando un
heredero de un tronco renuncia, su parte solo corresponde a los herederos del mismo tronco.

El segundo orden a falta de descendientes correspondía a los ascendientes y hermanos y

hermanas carnales y sus hijos.

Si solo hay hermanos y hermanas carnales o sus hijos, todos concurren, y la partición se hace
por troncos entre los hermanos y hermanos vivientes y los hijos de los que ya no existan. La
Novela no aclaraba si la partición se hacía por cabeza o por estirpe, aunque se ha interpretado
siguiendo la lógica de la Novela 118 que se hacía por estirpe, aunque la limitaba a los sobrinos
y sobrinas.

En el antiguo derecho francés, el instituto de la representación fue desconocido, puesto que al

invadir al imperio los francos la ignoraban, y el resto de los conquistadores germanos la
reconocieron más tarde. En su lugar, se imaginó el llamado a la sucesión (rappel à sucesión),
esto es, el acto por el cual el causante en su testamento o en un instrumento especial podía
crear la representación a favor de los herederos (intra termino iuris) o aun a favor de extraños
(extra termino iuris). Con este sistema la costumbre no establecía de pleno derecho la
representación, pero dejaba a los interesados la facultad y el cuidado de organizar su propia
sucesión(19).
La representación, en sentido propio, fue introducida en el derecho consuetudinario
tardíamente en virtud de la influencia del derecho escrito, la reconocieron la costumbre de
Orleáns, en 1509, y la de París, en 1510, para la línea recta, extendiéndola esta última para la
línea colateral en su segunda redacción, en 1580(20).

Fue ampliamente admitida en el derecho revolucionario, la ley de 8 de abril de 1791 la admitía

hasta el infinito en la línea colateral(21).

En el derecho español, las Siete Partidas y las Leyes de Toro siguieron las soluciones de
Justiniano, confiriéndose la representación en la línea descendiente en forma ilimitada y
restringiéndola en la colateral a los sobrinos.

3. Casos en los que se actualiza la vocación por representación

Principalmente la representación tiene lugar cuando el representado no puede aceptar la

herencia porque ha fallecido. La premoriencia antes de la apertura de la sucesión es
fundamental, pues si fallece después transmitirá a sus herederos el derecho a opción en caso
de no haber aceptado y en este último supuesto directamente habrá entrado en su herencia la
parte que le corresponda en la sucesión del causante.

Así lo disponía el art. 3554, primera parte, del Código Civil: "No se puede representar sino a las
personas muertas". Aunque agregaba "Con excepción del renunciante a la herencia, a quien,
aún vivo, pueden representarlo sus hijos".

De todas maneras, en el Código Civil también podía representarse al indigno y al desheredado

(arts. 3301 y 3749, texto según ley 17.711).

Habiendo el Cód. Civ. y Com. derogado la desheredación, en la actualidad y según lo dispone el

art. 2429: "la representación tiene lugar en caso de premoriencia, renuncia o indignidad del
ascendiente".

En consecuencia, podrá representarse al ascendiente en los siguientes casos: a) cuando el

representado hubiera fallecido antes de la apertura de la sucesión del causante; b) cuando
hubiere renunciado a la herencia; c) cuando hubiere sido declarado ausente con presunción de
fallecimiento, y d) cuando hubiere sido declarado indigno.
Como se ha advertido ya, en los supuestos de indignidad y desheredación en el Código
derogado o en la indignidad en el vigente, se representa a una persona viva, apartándose así
del principio que solo se puede representar a una persona fallecida. Por lo tanto, hay
actualmente dos supuestos de representación de personas vivas: el indigno y el renunciante.

Así, se resolvió que los hijos del desheredado pueden entrar en la sucesión de su abuelo, dado
que de acuerdo con lo previsto en el art. 3749, párr. 1º, Cód. Civil, modificado por la ley
17.711, heredan a través de un derecho de representación sui generis, que opera aun en vida
del representado y tienen derecho a la legítima que este hubiera tenido de no haber sido
excluido(22).

A. Representación en caso de muerte prematura del representado

Como vimos, el principio general para que funcione la representación fue la muerte prematura
del ascendiente y así lo establece el art. 2429, Cód. Civ. y Com., aunque esta disposición,
debido tal vez a las críticas que se le efectuaron al art. 3554 del anterior Código Civil, ahora
incluye los casos de representación de las personas vivas cuando estas no quieran o no puedan
aceptar la herencia.

B. Representación en el caso de conmoriencia

El art. 93 del Cód. Civ. y Com. expresamente dice que la existencia de la persona termina con
su muerte, mientras el art. 95 presume que mueren al mismo tiempo las personas que perecen
en un desastre común o en cualquier otra circunstancia si no puede determinarse lo contrario.

Entonces, en los casos de conmoriencia se ha planteado la cuestión de si se puede representar;

así, por ejemplo, en el supuesto de conmoriencia del padre y del hijo, ¿tienen derecho de
representación los descendientes de este último en la sucesión del abuelo?

Así, en un antiguo fallo de la sala C de la Cámara Civil no se admitió el derecho de

representación de los nietos en la sucesión del abuelo sin desvirtuar previamente la
presunción de conmoriencia del abuelo y del padre a quien representaban(23).
Portas, quien mejor ha fundamentado la posibilidad de representar en el caso de
conmoriencia, aduce que, si bien el Código no admite la posibilidad de transmisión entre
conmorientes, ello no implica que se excluya al derecho de representación. Agrega que la ley
no exige que el representado muera con anterioridad al causante, por lo que la referencia del
art. 3557 del Código Civil es solo ejemplificativa por el caso más frecuente. La ley requiere
solamente que el representado no viva al momento de la apertura de la sucesión y por
definición en la conmoriencia se cumple ese requisito(24).

Maffía agregaba a los fundamentos de Portas el argumento que suministraba el art. 3550 del
Código Civil, donde se establecía que el representante tiene su llamamiento a la sucesión
exclusivamente de la ley, y no del representado. Aun cuando no se ha reproducido el citado
artículo en el Cód. Civ. y Com., lo cierto es que no nos cabe duda de que el derecho de
representación, incluso actualmente, proviene de la ley y no del representado.

Siguiendo esta posición, en un fallo, durante la vigencia del Código Civil, y también aplicable
con el actual, se decidió que la presunción de conmoriencia solo prohíbe alegar transmisión
alguna de los derechos entre los hermanos fallecidos en el mismo acto, pero no impide que los
hijos de uno de ellos concurran a la sucesión del tío soltero, sin ascendientes ni descendientes,
ejerciendo el derecho de representación que expresamente les otorgan los arts. 3560 y 3561,
Cód. Civil(25).

C. Representación del renunciante

Otro de los supuestos en el que puede representarse al ascendiente es cuando este ha

renunciado a la herencia. Tal conclusión legal, que surge expresamente en el actual Código del
art. 2429, es la consecuencia, como hemos señalado en el apartado anterior, de que el
derecho de representación proviene de la ley y no del representado.

Pero no siempre fue así, pues habiendo sido la representación identificada con la sucesión por
estirpes del derecho romano, se concluyó considerando que el representado ocupaba el lugar
y grado que hubiera correspondido al representado, si este había, por cualquier motivo,
resuelto su vocación, nadie podía ocupar su lugar(26).

De todas maneras, para que juegue la representación, la vocación del representado es

inexistente por haber fallecido antes del causante o se ha resuelto, "cuyo contenido objetivo
determina la cuantía y extensión del llamamiento por representación" —como dice Zannoni,
citando a Barbero—(27).
D. Representación del indigno

El Código Civil en el texto original de Vélez admitía en el art. 3301 que los hijos del indigno
vienen a la sucesión por propio derecho y sin el auxilio de la representación, no son excluidos
por las faltas de su padre; mas este no puede en ningún caso reclamar sobre los bienes de esta
sucesión el usufructo que la ley acuerda a los padres sobre los bienes de sus hijos.

Se advierte que si bien no se hacía recaer la falta de los padres sobre los derechos de los hijos
lo cierto es que Vélez se apartó del Código francés, ya sea intencionalmente o por una mala
traducción, pues en Francia el art. 730 reconocía el llamamiento a los hijos o descendientes
cuando concurrían por derecho propio, o sea, en el caso de que no concurran con los tíos u
otros descendientes. Era el caso de la estirpe única.

En la redacción de Vélez, los hijos vienen a la sucesión por derecho propio, por lo que podría
concluirse que lo hacen por cabeza y no por estirpe. Comentando la disposición, Fornieles
señalaba que si el causante hubiera dejado dos hijos, uno de ellos declarado indigno y que
tiene cuatro descendientes, la herencia se distribuiría dando a los hijos del indigno cuatro
quintos en lugar de la mitad, lo que llevaba a una resultado arbitrario(28).

También el art. 3749 del Código Civil llevaba a la misma solución.

La ley 17.711 modificó ambos artículos solucionando la cuestión al disponer que los
descendientes del indigno y del desheredado vienen a la sucesión por derecho de
representación.

En la actualidad, el Cód. Civ. y Com. ha derogado la desheredación, por lo que podrán ejercer
el derecho de representación los descendientes del indigno, de acuerdo con lo dispuesto por el
art. 2429.

De tal manera, resuelta la vocación del indigno, sus descendientes actualizarán su vocación
para recibir la misma parte que le hubiera correspondido a su ascendiente. Si concurren con
otra rama, heredarán por estirpe y entre ellos por cabeza.

Aclarando el concepto con un ejemplo: si los descendientes del indigno concurren con un tío o
descendientes de este, ambas ramas heredarán por mitades (por estirpes) y dentro de cada
rama por cabeza.
Tal conclusión surge del art. 2428, Cód. Civ. y Com., cuando dice que la sucesión se divide por
estirpes en caso de concurrir descendientes por representación, y en el último párrafo se
dispone que, dentro de cada rama o subdivisión de rama, la división se hace por cabeza.

Debe recordarse que en materia de responsabilidad parental, el art. 686, inc. b), Cód. Civ. y
Com., excluye de la administración de los padres los bienes heredados por el hijo por
indignidad de sus progenitores y se ha derogado el usufructo de los padres sobre los bienes de
los hijos menores.

4. Pluralidad de representados

En el Código Civil expresamente el art. 3558 disponía que "en una misma sucesión puede
representarse a varias personas, subiendo todos los grados intermedios, siempre que hubiesen
muerto todas las personas que separan al representante del difunto. Si uno de ellos vive, la
representación no puede tener lugar".

Asimismo, Vélez en la nota, citando a Demante, Chabot, Demolombe, aclara que "la
representación debe ser inmediata y no tiene lugar per saltum, omisso medio, y debe
remontar sucesivamente de grado en grado sin interrupción alguna de persona viva; pero no
es necesario que el representante haya sido concebido viviendo los que él represente. Así, si se
tratase de la representación en la sucesión del bisabuelo, no sería necesario que hubiese sido
concebido viviendo su abuelo". Agregamos que, aunque la nota y el artículo se referían a
persona muerta, lo cierto es que antes y ahora se entiende que se comprenden también los
casos del renunciante y el indigno.

En el mismo sentido, pero menos explícito, el art. 2428, Cód. Civ. y Com., se refiere a "si la
representación desciende más de un grado, la subdivisión vuelve a hacerse por estirpe en cada
rama".

5. El derecho de representación en la sucesión intestada y en la testamentaria

En principio, la representación es una institución típica de la sucesión intestada.

En este sentido, se ha sostenido que la representación propia de la sucesión intestada tiene su

contrapartida en la testamentaria mediante la sustitución de herederos.
Por ello, se aduce que si el deseo del causante hubiera sido beneficiar a los descendientes del
instituido muerto, pudo modificar la disposición a favor de aquellos o apelar a la sustitución
vulgar.

Por otra parte, se ha señalado que, antes por el art. 3743 del Código Civil y por el actual art.
2518 de Cód. Civ. y Com., toda disposición testamentaria caduca cuando el beneficiario fallece
antes que el testador(29).

Durante la vigencia del Código Civil la única excepción expresa que admitía la representación
en la sucesión testamentaria estaba prevista en el art. 3791 que disponía: "Lo que se legue
indeterminadamente a los parientes, se entenderá legado a los parientes consanguíneos del
grado más próximo, según el orden de la sucesión ab intestato, teniendo lugar el derecho de
representación". El actual art. 2485 en su primera parte también reproduce la solución
anterior admitiendo el derecho de representación en el mismo supuesto.

Se trata en definitiva de interpretar la voluntad del causante, advirtiendo que solo se admite
en el supuesto del artículo, esto es cuando ha reproducido su sucesión intestada.

Entonces, no existían dudas con el Código Civil que la representación no operaba respecto de
los herederos testamentarios no parientes, pero la duda se presentaba cuando el testador
instituía a sus legitimarios.

No obstante, la mayor parte de la doctrina admitía antes de la última reforma el derecho de

representación en la sucesión testamentaria en la medida en que la disposición del testador no
haga sino ratificar el llamamiento de la ley. Y así, por ejemplo, si el causante hubiera instituido
herederos a sus hijos y uno de ellos prefalleciere, sus descendientes podrán presentarlo para
recoger la porción de aquel. Pero importa advertir que si el causante hubiera mejorado a
alguno de sus hijos con su porción disponible y este prefalleciere, sus descendientes no
podrían reclamar la parte mejorada invocando la representación, puesto que su pretensión,
entonces, estaría referida al testamento y no a la sucesión legítima(30).

Cabe señalar que esta opinión ha sido contradicha, sosteniéndose que en el supuesto, los
descendientes del hijo cuya porción ha fallado heredan por derecho de representación, no solo
en lo que les corresponde por legítima, sino en la porción de mejora, ya que no existiría
ninguna circunstancia que permitiera inducir que la presunta voluntad del testador ha sido
excluir a la estirpe del hijo en la porción de mejora(31).

De la misma manera se resolvió que en principio el derecho de representación solo tiene lugar
en las sucesiones ab intestato, porque en las testamentarias el fallecimiento anterior al del
causante de la persona favorecida produce la caducidad de la disposición a su favor. Sin
embargo, cuando el causante ha dispuesto íntegramente de su porción disponible y declara
únicos herederos a sus hijos, se ha interpretado que los descendientes de uno de los hijos del
premuerto pueden invocar la representación de su padre, por cuanto su derecho a la herencia
les viene de la ley y no de la voluntad del causante(32).

Nosotros siempre sostuvimos que la representación operaba en la sucesión testamentaria

cuando el causante reproducía su sucesión intestada. Es la solución del art. 2429 cuando en su
último párrafo establece: "Se aplica también en la sucesión testamentaria si el testador se
limita a confirmar la distribución a la herencia que resulta de la ley".

En este sentido, aplicando el nuevo Código se ha resuelto que si en el testamento la

distribución de los bienes hereditarios realizada por la causante se muestra notoriamente
desigual, habiendo alterado significativamente las porciones hereditarias que le hubieran
correspondido a sus sobrinos según el orden sucesorio legal, por estricta aplicación de lo
normado en el art. 2429 del Cód. Civ. y Com., no corresponde el ejercicio del derecho de
representación por parte de los herederos del premuerto(33).

También juega la representación en la institución a los parientes, de acuerdo con el art. 2485,
primera parte, Cód. Civ. y Com.

6. El derecho de representación y la transmisión del derecho de opción

Cabe distinguir el derecho de representación del ius tranmissionis, a pesar de que ambos
pueden mostrar vinculaciones.

Para ello, seguiremos a Maffía en las diferencias que trae en el Tratado que hemos
actualizado(34).

a) Tienen distintos fundamentos, pues mientras el derecho de representación ha sido

imaginado para tutelar la familia del representado y los vínculos de solidaridad de esta, el ius
transmissionis se basa en que se recibe del causante todos los derechos transmisibles que se
encuentran en su patrimonio, entre ellos el derecho de opción no ejercido.

b) La representación constituye una ficción legal que resulta una excepción a que dentro del
mismo orden el pariente más cercano excluye al más lejano; la transmisión del derecho de
opción importa seguir el principio general de transmisión de los derechos de una persona a
quienes son llamados a su sucesión.

c) El derecho de representación solo tiene lugar a favor de los descendientes; la transmisión

del derecho de opción puede darse a favor de cualquier pariente e incluso importar un
llamado a extraños.

d) El derecho de representación funciona principalmente en la sucesión intestada, salvo el caso

previsto en el art. 2429, Cód. Civ. y Com., que lo admite cuando el testador se limita a
confirmar la distribución a la herencia que resulta de la ley, o en la institución a los parientes
(art. 2485); en cambio, el ius transmissionis se da tanto en la sucesión intestada como en la
testamentaria sin limitaciones.

e) En la sucesión por representación el llamamiento es directo de la ley, no del representado,

como antes lo expresaba el art. 3550 del Cód. Civil; en cambio, en la transmisión del derecho
de opción el llamamiento es indirecto resultante de un derecho de opción que pertenecía a
otro y que no pudo ejercer porque falleció.

f) El derecho de representación supone el prefallecimiento del transmitente con relación al

primer causante, pues de lo contrario hubiera adquirido la herencia y la transmitiría a sus
sucesores, En cambio, en la transmisión del derecho de opción resulta esencial que el segundo
causante sobreviva al primero, aunque sin haber ejercido el derecho de opción, opción que
transmite a sus propios herederos.

Valga la reiteración de un fallo que hemos citado al desarrollar el tema del derecho de opción,
pues es propio del ejercicio del derecho de representación, en el cual se admitió que se
pudiera aceptar a la primera herencia y renunciar a la segunda deferida. En este precedente,
muerta la hermana del causante fallecido, sin haber ejercido la opción, sus sobrinos
renunciaron a la herencia de la madre y aceptaron por representación la del tío, lo que fue
aprobado, pese a la oposición del Fisco(35).

Pero el silencio sobre la primera herencia deferida con renuncia a la posterior implicará la
renuncia de aquella, por aplicación del art. 2290, Cód. Civ. y Com. Remitimos para mayor
análisis del derecho de opción al capítulo respectivo.

7. Requisitos en el representado y en el representante

A. Condiciones que se exigen en el representado

En los párrafos anteriores ya hemos mencionado los requisitos que deben darse para poder
representar y así, hemos diferenciado las distintas etapas de acuerdo con el Código Civil de
Vélez, las modificaciones de la ley 17.711 y por último el Cód. Civ. y Com. Por ende,
actualmente se han superado las etapas mencionadas y derogado las normas sobre
desheredación; el art. 2429 dispone que "la representación tiene lugar en caso de
premoriencia, renuncia o indignidad del ascendiente".

En definitiva, el derecho de representación requiere que el representado haya prefallecido al

causante o se haya producido un caso de conmoriencia, haya renunciado a la herencia o haya
sido declarado indigno.

El caso más frecuente es la representación del ascendiente que murió antes del causante. En
este aspecto se ha resuelto que los nietos no pueden ser declarados herederos en la sucesión
de su abuelo en virtud del derecho de representación si su madre falleció con posterioridad al
causante, pues en este caso es la progenitora quien tiene un llamamiento directo, por lo que
no es de aplicación lo dispuesto por el art. 701, Cód. Procesal. Es que esta norma tiende a
facilitar los trámites en aquellos supuestos en los cuales la justificación del vínculo es
dificultosa, pero partiendo de la idea de que el vínculo existe(36).

B. Condiciones que se exigen en el representante

Para que funcione la representación el representante debe reunir los siguientes requisitos:

a) Se debe tratar, en primer lugar, de un descendiente del representado y estar ubicado

respecto del causante en la línea recta descendente o en la primera línea colateral.

Si bien el Código vigente no ha reproducido el art. 3559, Cód. Civil, donde se establecía que "La
representación no tiene lugar a favor de los ascendientes. El más próximo excluye siempre al
más remoto", lo cierto es que la ubicación de los arts. 2428 y 2429 que tratan de manera
escueta el derecho de representación en el capítulo "Sucesión de los descendientes", el
contenido del art. 2428 que se refiere al caso de concurrir descendientes por representación y
el resto de los artículos del título IX referido a la sucesión intestada, permiten llegar a la misma
conclusión.
En la nota al art. 3559 Vélez recordaba que "la representación no tiene lugar a favor de los
ascendientes porque no está en el orden de la naturaleza que los ascendientes representen a
los descendientes. El derecho de los descendientes a suceder, decía un orador francés, es tan
natural como legítimo; mas el de los ascendientes es contra la marcha ordinaria de los sucesos:
se cree ver subir un río hasta su origen, el orden de la naturaleza está invertido: no debe, pues,
haber representación para este caso extraordinario".

Así, en un fallo se ha dicho que la regla es absoluta: respecto de los ascendientes no juega la
representación. Esta presupone su ejercicio en línea descendente con relación al difunto o en
la primera línea colateral. Además, se consideró que la mera invocación de la
inconstitucionalidad de la normativa civil en materia que hace al orden sucesorio y al derecho
de representación no resulta suficiente para invalidar su aplicación, más aún, teniendo en
cuenta que el desplazamiento parental de los grados inferiores no implica para ellos la
afectación de los principios de igualdad ante la ley y de propiedad. En el caso se trataba de
descendientes del hermano del abuelo de la causante que se encontraban en el séptimo
grado, por lo que además carecían de vocación hereditaria por exceder el cuarto grado de
colateralidad(37).

También se ha resuelto que el orden de preferencia en la sucesión ab intestato determina la

exclusión por el heredero puesto por la ley en situación de preferencia en relación con los
restantes, con la salvedad del supuesto contemplado en el art. 3585, Cód. Civil, que habilita la
concurrencia —por representación— de los sobrinos con sus tíos. Los hijos de los tíos del
causante no pueden concurrir a la sucesión de este en ejercicio del derecho de representación,
pues siendo primos hermanos, heredan por derecho propio (art. 3585, Cód. Civil), cuando no
existan parientes más próximos del difunto(38).

b) El representante debe ser hábil para suceder al causante. El art. 3551 del Código Civil
disponía que "es preciso que el representante mismo sea hábil para suceder a aquel cuya
sucesión se trata". El art. 2429, Cód. Civ. y Com., se refiere a la indignidad en la sucesión del
ascendiente, que impide la representación.

Por ende, el representante debe tener vocación sucesoria con relación al causante y que,
además, su llamamiento no esté contradicho por indignidad.

Así lo ha entendido la doctrina mayoritaria, pues además de la indignidad, el representante

debe ser descendiente en grado sucesible en la sucesión del causante.

La habilidad para suceder requerida es no solo una vocación no contradicha, sino ante todo y
como cosa previa, la existencia de esa vocación. Tal interpretación sigue vigente a pesar de
que el art. 2429 se refiere solo a la indignidad, pues cabe así concluir a poco que se advierte
que el art. 2439, cuando se refiere al orden de la sucesión de los colaterales, reconoce la
representación a los descendientes de los hermanos hasta el cuarto grado en relación con el
causante.

Siguiendo esta posición, se negó el reclamo de ampliación de la declaratoria de heredero al

hijo de un primo hermano premuerto de la causante, pues se dijo, dado que el grado de
parentesco en la línea colateral excede el límite del cuarto grado de acuerdo con el art. 3560,
Cód. Civil, que no corresponde la aplicación del derecho de representación pretendido. Se
agregó que conforme a los arts. 3551 y 3556 el representante debe gozar de vocación legítima
con relación al causante. Se consideró que no enerva el criterio la circunstancia de que por
razones de equidad debiera admitirse la postulación o que el asentimiento de los herederos
declarados en autos podría modificar el llamamiento que la ley defiere para la sucesión
intestada, por cuanto lo concluido obedece a razones impuestas por el orden público y, por
ende, no libradas a la voluntad de las partes(39).

En otro aspecto, se resolvió que el hijo no puede concurrir por representación en la sucesión
del cónyuge en segundas nupcias de su padre, por no tener vocación hereditaria respecto de la
nombrada(40).

c) El representante debe ser hábil para heredar al representado.

Así lo establece el art. 2429, Cód. Civ. y Com., que en su segundo párrafo dice: "No la impide la
renuncia a la herencia del ascendiente, pero si la indignidad en la sucesión de éste".

Debe observarse que, aunque el representante tiene su vocación exclusivamente de la ley y no

del representado, el precepto obedece a elementales razones morales que han sido recogidas,
en parte, por la nota de Vélez al art. 3553: "Repugna a la conciencia que el hijo, asesino de su
padre y declarado indigno por esa causa, pueda representar a éste en la sucesión de su
abuelo".

d) Renuncia a la herencia del representado.

Conforme lo prevé el art. 2429, Cód. Civ. y Com., la renuncia a la herencia del representado no
impide la representación. Ello es consecuencia del principio por el cual el representante tiene
sus derechos de la ley y no del representado, que también fuera consagrado en el art. 3552 del
Código Civil.

8. Órdenes en los que opera la representación

A. Línea recta

El Cód. Civ. y Com. no dispone expresamente, como lo hacía el art. 3557 del Código Civil, que el
derecho de representación es admitido sin término en la línea recta descendente. En cambio,
la representación no tiene lugar en favor de los ascendientes. El más próximo excluye siempre
al más remoto (art. 3559).

De todas maneras, al estudiar la sucesión de los descendientes veremos que el principio surge
del art. 2427 vigente cuando dice que los demás descendientes (en el artículo anterior se
refiere a los hijos que heredan por derecho propio y por partes iguales) heredan por derecho
de representación, sin limitación de grados.

En definitiva, los descendientes a partir de los nietos heredan al causante por derecho de
representación y no se reconoce ese derecho a los ascendientes.

Como se ha dicho, nuestro derecho sigue la tradición del derecho romano y del derecho
español que excluyen a los ascendientes de la representación, favoreciendo con la herencia a
la posteridad. De la misma manera, excluyen a los ascendientes el art. 925 del Código Civil
español y el art. 741 del francés.

Cabe destacar que la solución de Vélez se diferenció de la legislación española y de la romana,

en las cuales se reconocía el derecho de representación para que concurriera un heredero
remoto con uno más próximo, esto es, se hacía ascender a los sucesores de un grado inferior
para ubicarlos junto con los que concurrían por derecho propio. De manera tal que cuando no
existían los del grado próximo y solo concurrían los lejanos, no tenía vigencia la
representación. Así, el instituto funcionaba cuando concurrían los tíos con los sobrinos, pero
no cuando tan solo estos eran los llamados por prefallecimiento de sus padres.

Como estamos viendo, nuestro codificador unificó todas las situaciones encuadrándolas
dentro de la representación(41).

No es preciso que la representación se realice por medio de un solo grado, pues como surge
del art. 2428 del Cód. Civ. y Com., los descendientes pueden ascender todos los grados
intermedios, siempre que no medie una solución de continuidad dada por la presencia de un
heredero vivo que se interponga.
B. Línea colateral. Límites

Como ya dijimos, nuestro Código ha admitido la representación en la primera línea colateral. El

límite de la extensión ha suscitado controversias en nuestra doctrina y decisiones judiciales,
discrepándose sobre el alcance que se debe dar al art. 3560.

El art. 3560 del Código Civil establecía: "En la línea colateral, la representación sólo tiene lugar
a favor de los hijos y los descendientes de los hermanos, bien sean de padre y madre o de un
solo lado, para dividir la herencia del ascendiente con los demás coherederos de grado más
próximo".

En la nota el codificador decía: "Los Códigos francés, de Nápoles, de Vaud y de Luisiana

extienden la representación en la línea transversal a los hijos de los hermanos y sus
descendientes. Tal sistema, llevando la representación a lo infinito en la línea colateral tiene
grandes inconvenientes y peligros, porque dividiendo la sucesión en ramas múltiples, viene a
ser una fuente de dificultades y pleitos".

La falta de concordancia entre el texto del artículo y la nota dio lugar a dificultades en cuanto a
la extensión que debía darse a la representación de los colaterales. Y así en una posición,
sostenida por José María Moreno, se consideró que solo quedaba limitada a los hijos de los
hermanos(42), al igual que en el derecho romano y en español; también se consideró que en la
primera línea colateral la representación puede ser extendida hasta el infinito(43). Esta
posición no prosperó porque chocaba con la claridad del art. 3585 que limitaba la
representación de los descendientes de los hermanos al cuarto grado respecto del causante.

En otro sentido, a partir de Gerónimo Cortés, se interpretó que la norma en cuestión debía ser
concordada con los arts. 3551 y 3585, por lo que la representación de los colaterales se
extendía hasta el cuarto grado(44). Es la seguida por la doctrina y la jurisprudencia.

Vélez siguió fielmente en el art. 3560 al art. 742 del Código francés; pero en la nota parece
apartarse e incluso criticar el texto del artículo. En realidad, la nota fue tomada de un párrafo
de Demolombe al comentar la norma francesa que resultaba innovadora con respecto al
derecho revolucionario, pero que se refería a antecedentes diferentes a nuestro derecho(45).

El Cód. Civ. y Com. no ha cambiado la interpretación que hiciera la doctrina y la jurisprudencia

casi unánime durante la vigencia del Código Civil. Y así, cuando dispone sobre la sucesión de
los colaterales se refiere al derecho de representación de los descendientes de los hermanos
hasta el cuarto grado en relación al causante, sin distinguir entre matrimoniales y
extramatrimoniales.
En conclusión, debe estarse a que la representación en la línea colateral existe a favor de los
hijos y los descendientes de los hermanos mientras se hallen dentro del cuarto grado, límite
impuesto también por el Código vigente, lo que significa que puede extenderse el derecho
hasta los sobrinos nietos.

En un fallo se dijo que si al causante sobreviven un tío y los hijos de otro tío prefallecido, estos
últimos no concurren con el primero como herederos a la sucesión, pues el derecho de
representación en línea colateral solo tiene lugar a favor de los hijos y descendientes de los
hermanos, pero no respecto de los descendientes de los demás colaterales, aun cuando se
encuentren en el cuarto grado de parentesco consanguíneo colateral. Tampoco concurren por
derecho propio los primos del causante con el tío, pues este último excluye a los demás
integrantes de la línea colateral que no tienen el mismo grado de parentesco; solución que no
se ve perturbada por lo prescripto en el art. 701 del Código Procesal, dado que este hace
referencia al vínculo pero no al llamamiento deferido por la ley o por testamento(46).

La ley 26.618, que autoriza el matrimonio entre personas de igual sexo, no modificó el art.
3560, Cód. Civil, pero sí en cambio lo hizo con el art. 360 en texto que actualmente es
reproducido por el art. 534 del Cód. Civ. y Com., que al distinguir los hermanos y medio
hermanos señala que los hermanos bilaterales proceden de los mismos padres y los
unilaterales de un mismo ascendiente en primer grado, difiriendo el otro.

Como sostuvieron Ferrer y Natale, al comentar la ley de matrimonio igualitario, tácitamente se

modifica el art. 3560, pero además de manera incoherente, porque el legislador olvidó que los
hermanos bilaterales no pueden proceder de dos hombres ni de dos mujeres, desde que
ninguna de ambas parejas por sí sola puede concebir, pues siempre tienen que recurrir al
auxilio de una tercera persona, alternativa que carece de solución legal. Además, la técnica
empleada es deficiente, al no aclararse la confusión de los hermanos que tengan los mismos
padres o las mismas madres(47).

9. Concurrencia de descendientes de la primera línea colateral y de la línea recta en igualdad

de grado

En la línea recta como en la primera colateral, además de que la representación permite subir
grados intermedios y siguiendo la disposición del art. 2428, la sucesión se divide por estirpes,
como si el representado concurriera.

Pero además de permitir subir grados intermedios, la ley también hace jugar la representación
aun cuando no haya que subir grados para concurrir con un pariente de mejor posición. Por
ejemplo, si solo quedan nietos de distintas ramas, estos irán por representación y dividirán la
herencia por estirpes y no por cabezas. En la línea colateral también se sigue la división por
estirpes aun cuando solo concurran parientes en igualdad de grados.

Ello surge en el Cód. Civ. y Com. del art. 2427 cuando prevé que los demás descendientes
heredan por derecho de representación, sin limitación de grados para la línea recta. También
surge de los arts. 2439, al concordarlo con la disposición citada, para la línea colateral.

El art. 3561 del Código Civil preveía expresamente el supuesto de concurrencia de los
descendientes de la primera línea colateral, disponiendo que en todos los casos la división se
hará por estirpes, y no por cabeza, al disponer: "Quedando hijos o descendientes de dos o más
hermanos del difunto, heredarán a éste por representación, ya estén solos y en igualdad de
grados, o ya concurran con sus tíos".

Vélez en la nota fue claro: "En este último caso, los descendientes del difunto siendo iguales en
grado, la representación no podría tener por fin hacer subir a los unos y a los otros a un grado
más próximo. Su objeto en tal caso sólo es introducir la división de la herencia por estirpes, a
fin de mantener la igualdad entre las diferentes ramas de la descendencia y que los nietos no
tengan entre todos los de una estirpe mayor porción en la herencia que la que habría tenido su
autor".

Ya en Roma la doctrina discutió los alcances que debían ser asignados a la novela 118. Para
una posición, la división debía hacérsela in capita, mientras que, para otra, en caso de
concurrir únicamente los descendientes de los hermanos la división debía ser hecha in stirpes.

Tanto el Código Civil como el Cód. Civ. y Com. siguen el principio que puede enunciarse de la
siguiente manera: siempre que exista representación procede la división por estirpes.

De todas maneras, la solución resulta cuestionable cuando, por ejemplo, quedando nietos de
distintas ramas, la división no se hace por cabeza manteniendo la igualdad entre esos
herederos, con base también en presumir el afecto del causante. En tal caso la división por
estirpe puede resultar injusta por la desigualdad que se produciría si fueran dispares el
número de herederos en las distintas ramas. Ejemplificativamente, si el causante tenía dos
hijos, uno con un nieto y otro con cuatro, la herencia se divide por mitades, la primera para el
nieto único de la estirpe y la otra mitad entre cuatro. Nada hace presumir esta disparidad de
trato del causante para con sus nietos de cada estirpe.

10. Concurrencia con descendientes de otras ramas colaterales

Cabe reiterar que en la línea colateral solo pueden ejercer el derecho de representación los
descendientes de los hermanos hasta el cuarto grado con relación al causante.

Por ende, en las otras líneas colaterales, los descendientes que concurran, por ejemplo, los
hijos de los tíos, primos del causante, dividirán la herencia por cabeza y no por estirpes, pues
en tales supuestos no funciona el derecho de representación.

En este sentido, se ha resuelto que los hijos de un premuerto primo hermano del causante no
pueden ocupar por representación el grado de su padre(48). En otro precedente se dijo que el
hijo de un tío del causante al que aquel prefalleció resulta excluido por la tía del de cujus, por
ser esta el pariente más próximo, no siendo de aplicación el derecho de representación, pues
en la línea colateral la representación tiene lugar a favor de los descendientes de los hermanos
y no de otros colaterales(49).

También se resolvió que no corresponde la aplicación del derecho de representación cuando

los interesados son hijos de primos hermanos del causante, puesto que el grado de parentesco
en línea colateral excede el límite establecido(50). Agregamos, tampoco están en la primera
línea colateral, sino en la segunda.

11. Estirpe única

El supuesto a contemplar es cuando existe una única estirpe a la cual pertenecen los
descendientes del hijo o del hermano del causante. Se trata de los descendientes del único hijo
o del único hermano del causante. En tal caso, cabe preguntarse si resulta aplicable el derecho
de representación, o, en otras palabras, los descendientes de una única rama heredan por
cabeza o por estirpe.

Si bien ello no tiene relevancia en las porciones hereditarias, pues sabemos, de acuerdo con el
art. 2428, que dentro de cada rama la división se hace por cabeza, lo cierto es que repercute
en materia de colación.

Cabe observar que el art. 3564 del Código Civil obligaba a colacionar al representante lo
donado por el causante al hijo premuerto que representa. Se trata de lo se ha dado en llamar
colación por otro, principio por el cual, dado que el representante hereda por estirpe y siendo
esta indivisible, la imputación de la donación debe serlo por el total de lo donado por el
causante al representado, aun cuando algunos llamados renunciaran a la herencia(51).
En el mismo sentido, el art. 2389, Cód. Civ. y Com., establece que el descendiente del
donatario que concurre a la sucesión del donante por representación debe colacionar la
donación hecha al ascendiente representado.

La fuente directa del art. 3564 e indirecta del actual 2389 es el art. 848 del Código francés. En
Francia la doctrina judicial hizo una interpretación restringida y aplicó el derecho de
representación, o sea, la sucesión por estirpes cuando sobreviven al causante hijos o
descendientes de dos o más estirpes, pero no en el caso de estirpe única.

Distinto es el caso en nuestro derecho donde siempre los nietos y demás descendientes
heredan por derecho de representación (art. 2427, Cód. Civ. y Com.) y en el mismo sentido los
descendientes de los hermanos, como ya hemos analizado.

12. Efectos de la representación

Son las siguientes: a) la división de la herencia será por estirpes; b) los representantes están
obligados a colacionar las donaciones que el causante hubiese hecho al representado; c) el
representante sucede directamente al causante.

A. Sucesión por estirpes

Como venimos diciendo, una de las consecuencias de la representación es la división por

estirpes. Al respecto, el art. 2428 dispone: "En caso de concurrir descendientes, la sucesión se
divide por estirpes, como si el representado concurriera. Si la representación desciende más
de un grado, la subdivisión vuelve a hacerse por estirpe en cada rama. Dentro de cada rama, la
división se hace por cabeza".

Por ejemplo, si el causante tiene tres hijos y uno de ellos falleció antes dejando a su vez dos
hijos, nietos del titular de la sucesión, la división se hará por estirpes, es decir, se dividirá por
tres —como si el hijo premuerto concurriera— y los nietos concurrirán con sus tíos a la
sucesión, entre los dos hijos del premuerto, o sea, en esa rama la división se hará por cabeza.

Hemos visto además y remitimos que la división por estirpes, o sea por ramas, se aplica
también en caso de que todos los representados hubieran prefallecido, fueran renunciantes o
indignos, esto es que todos los descendientes se encontraran en el mismo grado no
funcionado la representación a los efectos de que concurran con un heredero de mejor grado.

Por ejemplo, si todos los tres hijos del causante hubieran prefallecido y solo quedaran nietos,
cualquiera que sea su número, la herencia se dividirá también por estirpes, como si los tres
hijos vivieran. Así, si se dejaran dos nietos de una rama, cinco de otra y uno de la tercera,
siempre la herencia se dividirá por tres y dentro de cada rama los nietos heredarán por cabeza.
Cabe advertir la desigualdad de la porción de cada nieto en la división por estirpes. Extremo
que ha sido criticado. Nos parece que en estos casos la división por cabeza cumpliría mejor la
presunta voluntad del causante, igualando la porción de los nietos.

En el mismo sentido, también funciona la representación en el supuesto de estirpe única. Nos

remitimos a lo dicho en párrafos anteriores.

B. Obligación de colacionar

El art. 2389, Cód. Civ. y Com., establece la llamada donación por otro, cuando el descendiente
del donatario concurre a la sucesión del donante por representación, debe colacionar la
donación hecha al ascendiente representado.

El Cód. Civ. y Com. sigue así lo dispuesto por los arts. 3482 y 3564 del Código Civil. En este
último se disponía: "Cuando los hijos vengan a la sucesión por representación, deben
colacionar a la herencia lo que el difunto ha dado en vida a sus padres, aunque éstos hubiesen
repudiado la sucesión".

Como dice Maffía, cabe hacer dos precisiones: en la primera señalar que a pesar de que el
representante no tiene su derecho del representado sino directamente de la ley, se lo hace
colacionar las donaciones recibidas del causante por su representado para mantener la
igualdad de los herederos, fin del instituto de la representación.

La segunda cuestión está dada por el interrogante de si el representante está obligado, a su

vez, a colacionar las donaciones recibidas del causante. A pesar de que esta posibilidad ha sido
negada, entendemos con Maffía, que si el representante, por el llamado que hace la ley
concurre como legitimario, debe colacionar, de acuerdo con las normas generales sobre
colación. Por supuesto, la donación, para ser colacionable, debe haber sido realizada cuando
ya había cobrado virtualidad el llamamiento de sucesible legitimario(52).
Por ello se ha resuelto que es necesario al tiempo de realizarse la donación que el nieto haya
sido un sucesible legitimario con llamamiento actual. De allí que el nieto no está obligado a
colacionar una donación realizada en su favor por su abuela mientras vivía el padre, aunque
prefallecido este, concurra por derecho de representación a la sucesión de la abuela(53). Pero
si la donación se hizo cuando el padre había muerto, entonces colacionará esta también.

C. El representante sucede directamente al causante

Si bien el Cód. Civ. y Com. no ha reproducido el art. 3550 del Código Civil que decía: "el
representante tiene su llamamiento a la sucesión, exclusivamente de la ley y no del
representado", lo cierto es que la nueva legislación no ha derogado este principio, que sigue
vigente.

Como consecuencia de este principio no hay dos transmisiones, es decir, que la herencia pasa
directamente a los representantes. En este sentido, la Cámara Civil en pleno decidió en un
antiguo fallo que no es necesario que los nietos que vienen a la sucesión del abuelo
representando al padre premuerto se hagan declarar herederos de este, de quien nada
reciben, bastándoles acompañar las partidas que justifiquen el vínculo sin ninguna otra
formalidad(54).

Por ello, si es aplicable el impuesto hereditario, deberá graduárselo conforme al monto de la

hijuela de cada uno de los representantes, y no al de la que hubiera correspondido al
representado. Asimismo, los acreedores del representante no tienen ningún derecho sobre los
bienes recibidos por sus hijos en ejercicio de la representación(55).

En suma, si los nietos concurren por representación de su padre prefallecido a la sucesión del
abuelo, no necesitan promover la sucesión del padre y en la declaratoria de herederos de la
sucesión del abuelo se indicará que suceden por representación de su padre premuerto.

IX. Los órdenes hereditarios: sucesión de los descendientes

1. Régimen del Código Civil y Comercial. El principio de igualdad

El nuevo Código ha mantenido la igualdad de los parientes que concurren a la sucesión
introducida por la ley 23.264, por lo que ya no se distingue entre descendientes matrimoniales
o extramatrimoniales, y también la igualdad se extiende a los ascendientes y a los colaterales
cualquiera que sea su origen.

Como veremos, el nuevo Código en lo que se refiere a los descendientes matrimoniales o

extramatrimoniales no ha variado las concurrencias a la sucesión intestada del Código Civil,
reformado por la ley 23.264.

Además, ha igualado los hijos adoptivos a los consanguíneos y a los nacidos por técnicas de
reproducción humana asistida, reconociéndoles los mismos derechos según dispone el art.
2430 del Cód. Civ. y Com.

Asimismo, y como lo estudiaremos al comentar la sucesión del cónyuge, siguiendo los

lineamientos de la ley de matrimonio igualitario, el art. 402 expresamente ordena: "Ninguna
norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir
la igualdad de derecho y obligaciones de los integrantes del matrimonio y los efectos que este
produce, sea constituido por dos personas de distinto o de igual sexo".

Por otra parte, el art. 2424 dispone: "Las sucesiones intestadas de defieren a los descendientes
del causante, a sus ascendientes, al cónyuge y a los parientes colaterales dentro del cuarto
grado inclusive, en el orden y según las reglas establecidas en este Código".

Por consiguiente, al igual que en el Código Civil con la reforma de la ley 23.264, los
descendientes se encuentran en el primer orden, y sean matrimoniales o extramatrimoniales
excluyen siempre a los ascendientes, aun cuando estos sean legítimos según la denominación
del Código antes de la citada ley.

Cabe destacar que, en el actual régimen legal, los descendientes excluyen también al cónyuge
respecto de los bienes gananciales que hubieran pertenecido al causante y entran al acervo
hereditario y a los colaterales. Concurren con el cónyuge respecto de los bienes propios del
causante.

No se ha incluido en el ordenamiento vigente el derecho de la nuera viuda sin hijos o que si los
tuvo no vivieren al momento de abrirse la sucesión de los suegros; la que en el Código Civil
eventualmente podía concurrir con descendientes, recibiendo un cuarto de lo que hubiese
correspondido al marido.
A. Concurrencia y porciones hereditarias de los descendientes

De acuerdo con lo expuesto, los derechos sucesorios de los descendientes son los siguientes:

a) Si los hijos, cualquiera que sea su filiación, matrimonial o extramatrimonial, los adoptivos y
los nacidos mediante técnicas de reproducción humana asistida, concurren solos a la sucesión
de su padre, dividen la herencia por cabeza, es decir, por partes iguales (conf. art. 2426, Cód.
Civ. y Com.).

b) Si los hijos, matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos, concurren con el cónyuge

supérstite, y el causante falleció bajo el régimen de comunidad de ganancias, este dividirá con
aquellos los bienes propios del causante por cabeza. En cuanto a los gananciales que hubieran
correspondido al causante, los hijos, cualquiera que sea su filiación, excluyen al cónyuge (arts.
2433).

c) En el caso anterior, si el régimen vigente a la muerte del causante era el de separación de

bienes, aun cuando se ha omitido la solución, por lo que parecería que el legislador olvidó que
lo había introducido en el nuevo Código como convencional y además siempre existió como
régimen extraordinario; de todas maneras, los bienes de propiedad del causante se los ha
asimilado a los propios, por lo que respecto de ellos concurrirán el cónyuge supérstite y los
hijos por cabeza.

d) Los nietos y demás descendientes sean matrimoniales o extramatrimoniales, adoptivos o

nacidos mediante técnicas de reproducción humana asistida heredan siempre por derecho de
representación, pues al igual que lo disponía el art. 3566 del Código Civil, también lo establece
el art. 2427 del Cód. Civ. y Com. Por ende, y como ya lo tratamos al desarrollar el derecho de
representación, los nietos y demás descendientes heredan por estirpe. Remitimos a lo dicho al
tratar la sucesión de los nietos por representación.

B. Hijos adoptivos y sus descendientes

En la adopción plena, los hijos adoptivos tienen en la familia adoptiva los mismos derechos y
obligaciones de todo hijo, dispone el art. 620, primer párr., Cód. Civ. y Com.

En consecuencia, al igual que se disponía en el art. 323 del Código Civil, el hijo adoptivo se
incorpora a la familia del adoptante, por lo que él y sus descendientes heredarán como los
hijos biológicos y sus descendientes.
Como es sabido, la adopción simple no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el
cónyuge del adoptante, excepto lo dispuesto en el Código, según establece el art. 620, 2° párr.,
Cód. Civ. y Com.

De todas maneras, en la adopción simple, el art. 627 del Cód. Civ. y Com., en su inc. c),
establece que el derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en el Libro 5.

Precisamente, en materia sucesoria el Código actual ha igualado a todos los hijos adoptivos y
sus descendientes, sin distinguir el tipo de adopción, disponiendo el art. 2430: "El adoptado y
sus descendientes tienen los mismos derechos hereditarios que el hijo y sus descendientes por
naturaleza y mediante técnicas de reproducción humana asistida".

En consecuencia, todos los hijos del causante, biológicos, adoptivos por adopción plena o
adopción simple y sus descendientes tienen los mismos derechos hereditarios en la sucesión
de su ascendiente, ya sea que concurran por cabeza o por derecho de representación, en este
último caso heredarán por estirpe.

C. Otros derechos sucesorios reconocidos a los descendientes

En primer lugar, los descendientes son legitimarios en la sucesión de sus ascendientes, por lo
que no pueden ser privados de su porción legítima, como vimos es de 2/3 en el Código Civil y
Comercial, que disminuyó la anterior, que ascendía a 4/5 (conf. art. 2445, Cód. Civ. y Com.).

Además, gozan de la investidura de pleno derecho. No deben pedirla judicialmente como en el

caso de los colaterales o los herederos instituidos, salvo que sean tales parientes (art. 2337,
Cód. Civ. y Com.).

Deben colacionar y ellos pueden también pedir la colación de las donaciones o beneficios que
el causante haya efectuado a otros legitimarios (arts. 2385 y 2395, Cód. Civ. y Com.).

Tienen también la acción de reducción cuando la institución del heredero de cuota, legados y
donaciones efectuados por el causante afecten su legítima (arts. 2452 y 2453, Cód. Civ. y
Com.).
Cuentan, además, con el resto de las acciones de protección de su legítima, como la de entrega
de la legítima (art. 2450), la acción de complemento (art. 2451), la opción para entregar la
porción disponible, en caso de legados o donaciones de usufructo, renta vitalicia, uso o
habitación (art. 2460). Pueden realizar pactos de reconocimiento de onerosidad o accionar en
los supuestos del art. 2461, Cód. Civ. y Com.

Pueden acordar con el causante la partición por donación conforme lo prevé el art. 2416 y
conc., Cód. Civ. y Com.

De la misma manera, pueden pactar que la indivisión entre ellos perdure total o parcialmente
por un plazo que no exceda de diez años, sin perjuicio de la partición provisional de uso y goce
de los bienes entre los copartícipes (art. 2331).

Asimismo, se les permite pactos sobre derechos hereditarios futuros en los casos de la
segunda parte del art. 1010, Cód. Civ. y Com., o sea, relativos a una explotación productiva o
participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de
gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, siempre que no afecten la
legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros.

2. Régimen anterior a la ley 23.264. La desigualdad entre los descendientes legítimos e

ilegítimos. La evolución hacia la igualdad

A. Sucesión de los descendientes legítimos

Los llamados en primer lugar a la sucesión del difunto eran sus hijos legítimos, aunque su
vocación no era excluyente de otros órdenes, ya que podían concurrir con el cónyuge y con los
hijos extramatrimoniales.

Según lo establecía el art. 3565: "Los hijos legítimos del autor de la sucesión, sean de un solo o
de varios matrimonios, lo heredan por derecho propio y en partes iguales, salvo los derechos
que en este título se dan a los hijos naturales y al viudo o viuda sobreviviente".

Se igualaba a todos los hijos matrimoniales sin distinción de género ni privilegios de mayorazgo
y fueran los hijos de un mismo matrimonio o de matrimonios sucesivos.
Los legitimados por el posterior matrimonio (art. 319, Cód. Civil) se hallaban equiparados a los
hijos legítimos así como también los nacidos de un matrimonio putativo (arts. 87 y 88, Ley de
Matrimonio Civil) y los hijos adoptivos, fuera la adopción simple o plena (ley 19.134).

Si los hijos legítimos concurrían solos a la sucesión de su padre, antes de la vigencia de la ley
23.264, dividían la herencia por cabeza.

En el supuesto de concurrencia de hijos legítimos con hijos extramatrimoniales, cada uno de

estos últimos recibía la mitad de lo que correspondía a cada hijo legítimo. Para ello, tal como lo
disponía el art. 3579, modificado por la ley 14.367 y ahora derogado, se suponía doble el
número de los hijos legítimos y se agregaba el número de los hijos extramatrimoniales,
haciendo luego tantas partes cuanto fuera el número de los hijos ficticios: cada hijo
extramatrimonial tomaba una parte y cada hijo legítimo dos.

Este modo de cálculo, que Vélez tomara del Código de Haití, fue explicado por el codificador en
la nota al art. 3579. Daba como ejemplo: "si una persona deja al morir tres hijos legítimos y
uno extramatrimonial, se supone que cada uno de los primeros vale por dos, es decir, suman
seis, a lo que hay que agregar uno correspondiente al extramatrimonial, lo que da un total de
siete. La herencia se divide en siete partes, tomando 2/7 cada hijo legítimo y 1/7 el hijo
extramatrimonial.".

Si los hijos legítimos concurrían con el cónyuge supérstite, este dividía con aquellos los bienes
propios del causante por cabeza. En cuanto a los gananciales que hubieran correspondido al de
cujus, los hijos legítimos excluían al cónyuge (arts. 3570 y 3576).

B. Sucesión de los descendientes extramatrimoniales

La creciente atribución de derechos sucesorios a los hijos nacidos fuera del matrimonio
muestra una tendencia legislativa proyectada a equiparar las distintas filiaciones, la que ha
culminado con la sanción de la ley 23.264, acentuada en el Cód. Civ. y Com.

Al dictarse nuestro Código, Vélez acogió el reconocimiento imperante de la vocación

hereditaria de los hijos naturales y, apartándose de la legislación francesa, les concedió un
derecho sucesorio igual en su naturaleza aunque distinto en su cuantía al de los hijos
legítimos(56).
En la nota al art. 3579, luego de referir las soluciones del Código napoleónico, expresa el
codificador: "Nosotros creemos que el derecho del hijo natural en la sucesión del padre o
madre, es absolutamente, salvo la cantidad, de la misma naturaleza que el de los hijos
legítimos".

Debe advertirse que, en la solución del codificador, el derecho hereditario estaba limitado a los
hijos naturales, es decir, los nacidos fuera del matrimonio de padres que al tiempo de la
concepción podían casarse, aunque fuese con dispensa, tal como los definía el ahora derogado
art. 311 del Código Civil. Carecían, por tanto, de vocación hereditaria los hijos adulterinos, los
incestuosos y los sacrílegos.

Antes de la vigencia de la ley 23.264, el principio había sufrido dos modificaciones. La primera
de ellas la determinó la Ley de Matrimonio Civil, al suprimir la categoría de hijos sacrílegos. La
segunda, de mayor trascendencia, fue dada por la ley 14.367, que atribuyó vocación sucesoria
a todos los hijos nacidos fuera del matrimonio, sin distinguir el origen de la filiación. Además
de ello, aumentó la cuantía de su porción hereditaria, en el supuesto de concurrencia con hijos
legítimos, de un cuarto, que era la atribuida por el Código, a la mitad.

De tal forma, los hijos extramatrimoniales podían concurrir con los descendientes legítimos,
con los ascendientes legítimos y con el cónyuge. Excluían a los padres naturales y a los
colaterales, fueran estos legítimos o ilegítimos. Cabe advertir, como ya lo hemos señalado, que
la ley 14.367 ha sido derogada por el art. 20 de la ley 23.264.

a) Si los descendientes extramatrimoniales concurrían solos, dividían la herencia por cabeza.

Así lo establecía el art. 3577, al disponer: "Si el difunto no dejare descendientes ni
ascendientes legítimos, ni viudo o viuda, le heredarán sus hijos naturales legalmente
reconocidos, hayan nacido de la misma madre y de padres diferentes, o del mismo padre y
madre diferentes".

b) Si concurrían con hijos legítimos o adoptivos, cada uno de los extramatrimoniales recibía la
mitad de lo que correspondía a cada uno de aquellos. Para ello, tal como lo disponía el art.
3579, modificado por la ley 14.367, se suponía doble el número de los hijos legítimos o
adoptivos y se agregaba el número de los hijos extramatrimoniales, haciendo luego tantas
partes cuanto fuera el número de los hijos ficticios: cada hijo extramatrimonial tomaba una
parte y cada hijo legítimo o adoptivo dos.

c) Si concurrían con hijos legítimos y cónyuge, debía atenderse al origen de los bienes. En los
propios, el cónyuge recogía una porción igual a la de cada hijo legítimo, es decir, que en la
partición era considerado como un hijo legítimo más y los hijos extramatrimoniales tenían
derecho a la mitad de esa porción En cuanto a los gananciales, el cónyuge estaba excluido por
la presencia de descendientes legítimos, de manera tal que dichos bienes habían de repartirse
entre estos y los hijos extramatrimoniales conforme al supuesto ya examinado.

d) Si concurrían con los ascendientes legítimos, la mitad de la herencia correspondía a estos y

la otra mitad a los hijos extramatrimoniales, cualquiera que fuera el número de ambos,
conforme lo disponía el derogado art. 3580.

e) Si concurrían con el cónyuge, la mitad de los bienes propios y la mitad de los gananciales
que hubieran correspondido al causante pertenecían al cónyuge y la otra mitad a los hijos
extramatrimoniales.

f) Si concurrían con ascendientes legítimos y con el cónyuge, la herencia se dividía de la

siguiente forma: un cuarto de los bienes propios pertenecía a los hijos extramatrimoniales, el
otro cuarto a los ascendientes legítimos y la mitad restante al cónyuge; en cuanto a los
gananciales que hubieran correspondido al causante se los dividía por tres, correspondiendo
un tercio a los hijos extramatrimoniales, otro a los ascendientes legítimos y el restante al
cónyuge (art. 3581, derogado por la ley 23.264).

C. Llamamiento de los nietos naturales

Los arts. 3582 y 3583, Cód. Civil, mostraban diferencias que ocasionaron distintas
interpretaciones, el primero privaba de vocación sucesoria a los nietos naturales, y el art. 3583
establecía que los derechos hereditarios del hijo natural se trasmitían por su muerte a sus
descendientes por el derecho de representación. Esta última norma, al consagrar el derecho
de representación tanto para los descendientes legítimos como para los naturales, parecía
hacer inaplicable la prohibición dispuesta por el art. 3582.

Durante mucho tiempo, doctrina y jurisprudencia ensayaron respuestas que trataron de

conciliar ambos textos. La tesis predominante admitía que los nietos solo podían heredar
cuando el causante era padre natural de un hijo que a su vez tuvo un hijo legítimo(57).

La ley 14.024 puso fin a las diferencias, estableciendo en un agregado al art. 3582, el siguiente
párrafo: "La prohibición hereditaria del artículo rige únicamente para los descendientes unidos
al causante por generaciones naturales ininterrumpidas".

Como se advierte, de la modificación surgía que si existían dos grados extramatrimoniales

seguidos en la cadena de filiación el llamamiento no funcionaba. Así, por ejemplo, un nieto que
fuera hijo extramatrimonial de padre también descendiente extramatrimonial no podía
heredar a su abuelo(58). Al heredar por derecho de representación el nieto tenía condicionada
su cuantía hereditaria a la que hubiere correspondido a su padre. De manera tal que, si
concurrían, por ejemplo, dos nietos, hijos respectivamente de un hijo legítimo y de un hijo
extramatrimonial del causante, el primero tenía una porción doble con relación al segundo.

Cuando el nieto representaba a su padre, hijo legítimo del causante, se producía la exclusión
de la vocación del cónyuge sobre los bienes gananciales (art. 3576).

El art. 3582 ha sido derogado por la ley 23.264.

3. El Código Civil modificado por la ley 23.264. La igualdad de los parientes consanguíneos. Un
paso fundamental a la total igualdad

Como es sabido, una de las principales reformas introducidas por la ley 23.264 fue la de
sustituir las normas originales del Código Civil relativas a los hijos legítimos y a la patria
potestad, ello exigió también la derogación de normas cuya subsistencia hubiera resultado
incompatible con el nuevo régimen en materia de filiación y de ejercicio compartido de la
patria potestad.

En cuanto a la sucesión intestada, la ley 23.264 derogó los capítulos IV y V de los siete capítulos
referidos a los órdenes sucesorios y modificó la denominación del capítulo I, ahora titulado
"Sucesión de los descendientes", cuando antes se refería a los descendientes legítimos. Con la
reforma del art. 3565 se llama en un pie de igualdad a todos los hijos del causante,
llamamiento ratificado en el art. 3566 con relación a los demás descendientes.

La igualdad de los descendientes influyó también en la reforma de las normas que solucionan
la concurrencia de estos con el cónyuge y en la sucesión en los bienes gananciales, donde el
cónyuge pasaba a estar excluido por los descendientes, fuesen estos matrimoniales y
extramatrimoniales.

Además, la igualdad en las filiaciones permite que ahora los descendientes excluyan siempre a
los ascendientes, aun cuando los primeros sean extramatrimoniales y los segundos los
llamados legítimos por el Código anterior a la reforma.

Cabe destacar que la ley 23.264 no suprimió solo las diferencias entre los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales, sino que eliminó también toda distinción en la clasificación de los padres.
En este aspecto, debe recordarse el arduo debate doctrinario relativo a si la supresión de la
clasificación de los hijos implicaba o no la eliminación de diferencias entre los padres,
concluyendo en una interpretación literal del art. 3584, por lo que se reconocía derecho
sucesorio solamente al padre natural, manteniendo la diferenciación entre los
ascendientes(59).

Asimismo, la reforma del art. 3585 respecto de los colaterales tuvo por objeto suprimir la
última parte del artículo que limitaba la sucesión de los colaterales ilegítimos.

A. Vocación de los descendientes en la ley 23.264

La consagración de la igualdad de cuotas a los descendientes, cualquiera que sea su categoría,

establece la culminación de un ciclo evolutivo. Recuérdese que en el sistema de Vélez la cuota
de los hijos naturales era un cuarto de la correspondiente a los hijos legítimos y que ella fue
elevada a la mitad por la ley 14.367, que extendió el llamamiento a todos los descendientes
extramatrimoniales.

Como sabemos, los descendientes concurren con el cónyuge en los bienes propios del
causante y lo excluyen en la porción de gananciales que hubieran correspondido al causante.
De allí que la igualdad de los hijos trae como consecuencia, no solo que el cónyuge concurrirá
por cabeza con los hijos matrimoniales, sino también con los extramatrimoniales respecto de
los bienes propios y será excluido también por estos últimos de los gananciales que componen
el acervo.

Por último, habiéndose eliminado las diferencias entre la familia legítima y la ilegítima, tanto
respecto de los descendientes como de los ascendientes, ahora siempre aquellos excluyen a
estos últimos.

Cabe destacar que, en el régimen de la ley 23.264, semejante al del Código actual, los
descendientes excluyen a los ascendientes al cónyuge respecto de los bienes gananciales que
hubieran pertenecido al causante. Concurren con el cónyuge en los bienes propios del
causante. Excluyen a los colaterales.

Concurren:

a) Cualquiera que sea su filiación, si concurren solos a la sucesión de su padre, dividen la

herencia por cabeza.
b) Si los hijos, matrimoniales, extramatrimoniales, o adoptivos, concurren con el cónyuge
supérstite, este dividirá con aquellos los bienes propios del causante por cabeza. En cuanto a
los gananciales que hubieran correspondido al de cujus, los hijos, cualquiera que sea su
filiación, excluyen al cónyuge (arts. 3570 y 3576, en redacción según ley 23.264).

Según lo establece el art. 3566, los nietos y demás descendientes heredan por derecho de
representación, con arreglo a lo dispuesto en el título "De las sucesiones intestadas", capítulo
I. Dicha ley eliminó todo tipo de discriminación en lo que hace al derecho de representación de
hijos matrimoniales y extramatrimoniales.

c) Los descendientes matrimoniales y extramatrimoniales excluyen a los ascendientes y a los

colaterales.

4. Evolución de los derechos sucesorios de los hijos adoptivos hasta la vigencia del Código Civil
y Comercial en las leyes 19.134 y 24.779

A. Régimen de la ley 19.134

a. Adoptado por adopción simple

El art. 25 de la ley 19.134 establecía el derecho de representación, en la adopción simple: "El

adoptado y sus descendientes legítimos o extramatrimoniales heredan por representación a
los ascendientes al adoptante y son herederos forzosos, siempre que no se dé la prohibición
hereditaria del art. 3582 del Código Civil; pero no son herederos forzosos. Los descendientes
legítimos o extramatrimoniales del adoptado heredan por representación al adoptante y son
herederos forzosos, siempre que no se dé la prohibición hereditaria del art. 3582 del Código
Civil"(60).

Se han formulado tres observaciones a la norma: la primera se refería a que el representante

carecía de la habilidad requerida por el art. 3551 del Código Civil para suceden al adoptante. La
segunda, a que los representantes del adoptado no eran herederos forzosos; por lo que podía
traer consecuencias injustas y así el hijo adoptivo que concurriera en representación de su
padre de adopción a la sucesión del ascendiente de este, no estaría obligado a colacionar una
donación que hubiera recibido en vida del causante.
La tercera observación señalaba que la falta de vinculación del adoptado con la familia del
adoptante permitía establecer otra restricción en el sentido de que el derecho de
representación solo era ejercitable en la línea recta, y no así en la colateral(61).

b. Adoptado por adopción plena

Conforme a lo que establecía el art. 14 de la ley 19.134, principio que actualmente sigue
vigente en el Código Civil, el adoptado por adopción plena adquiere en la familia del adoptante
los mismos derechos y obligaciones del hijo legítimo, y esta filiación sustituye a la de origen, ya
que el adoptado deja de pertenecer a su familia, a la vez que se extinguen los efectos jurídicos
—excepto los impedimentos matrimoniales— derivados del parentesco que lo unía a la familia
de sangre.

Como consecuencia, no habrá diferencia alguna en relación con los derechos sucesorios entre
el hijo adoptivo y el hijo nacido del matrimonio.

B. Régimen de la ley 24.779

a. Adoptado en la adopción simple

Al reglarse la adopción plena no es necesario incorporar disposiciones referidas a los derechos

hereditarios del adoptado, toda vez que el emplazamiento en el estado de hijo importa una
sustitución completa de la filiación de sangre por la de origen legal, y a partir de dicho
emplazamiento —y extinción del parentesco anterior— nacen derechos sucesorios de manera
análoga al estado filial. En cambio, no ocurre lo mismo en la adopción simple, en la que
sabemos subsiste el vínculo de sangre, a la vez que se confiere al adoptado la posición del hijo
biológico, y se transfiere la patria potestad al adoptante. Al no sustituirse la filiación anterior,
es claro que deben normarse los derechos sucesorios derivados de esta clase de adopción.

El art. 25 de la ley 19.134 fue reproducido, con algunas modificaciones que no alteran su
sentido, por el art. 334, texto según ley 24.779 del Código Civil, que dice: "El adoptado y sus
descendientes heredan por representación a los ascendientes de los adoptantes; pero no son
herederos forzosos. Los descendientes del adoptado heredan por representación al adoptante
y son herederos forzosos".
Aun cuando la ley no lo dice, el adoptado es heredero forzoso respecto de su adoptante, pues
de acuerdo con el art. 329 se le confiere por la adopción simple la posición de hijo biológico,
resulta claro que también debe tener los mismos derechos y porción legítima que estos.

El art. 334 del Código Civil, texto según ley 24.779, otorgaba una vocación sui generis al
adoptado y sus descendientes en la sucesión de las ascendientes del adoptante, toda vez que
en la adopción simple solamente se establecen vínculos entre adoptante y adoptado sin
alcanzar a la familia biológica del adoptante (art. 329, Cód. Civil).

Ahora bien, en la sucesión de los ascendientes del adoptante, ni el adoptado por adopción
simple ni sus descendientes eran herederos forzosos, tal como expresamente indica el art. 334
del Código Civil, de manera que si poseían vocación sucesoria y no eran legitimarios, debían ser
considerados herederos legítimos y por lo tanto podían ser excluidos de suceder sin necesidad
de que mediara justa causa de desheredación, mediante la institución de otros herederos por
testamento. Carecían, pues, de la acción de preterición del art. 3715 del Código Civil.

El art. 334 del Cód. Civil también modificaba los principios que reglan el derecho de
representación de la sucesión intestada. Decía: "El adoptado y sus descendientes heredan por
representación a los ascendientes de los adoptantes; pero no son herederos forzosos. Los
descendientes del adoptado heredan por representación al adoptante y son herederos
forzosos".

Además, como el derecho de la sucesión, expresamente indicado en el precepto, se refiere

solamente a los ascendientes del adoptante, no cabría admitir la representación ejercida por el
adoptado en la sucesión de los colaterales del adoptante(62).

Sin embargo, en una oportunidad se admitió que una persona que fue adoptada en Francia en
forma simple, y que allí se domiciliaba, fuese declarada en la Argentina heredera del hermano
del adoptante respecto de los inmuebles ubicados en la República(63).

Otra característica del derecho hereditario otorgado al adoptado en la sucesión de los

ascendientes del adoptante es la que se desprende del art. 334 del Código Civil, que, al no
otorgarle calidad de heredero forzoso, también impone como corolario la improcedencia de
exigirle la colación, de acuerdo con lo normado en los arts. 3476 y 3477, Cód. Civil.

X. Sucesión de los ascendientes

1. El Código Civil y Comercial

A. Igualdad de los ascendientes

El Código vigente sigue la reforma de la ley 23.264, la que importó acordar vocación a los
padres, en todos los casos y en su defecto, a los demás ascendientes, incluso a los
extramatrimoniales, que con anterioridad carecían de vocación por lo dispuesto por el art.
3582 del Cód. Civil. También se han asimilado de manera igualitaria a los padres adoptivos y
los que provienen de técnicas de reproducción humana asistida.

En este aspecto, la doctrina sostuvo distintas posiciones en cuanto a la valoración de la

reforma al igualar a los ascendientes.

Al actualizar su Manual, dice Maffía, que la equiparación de los ascendientes, que en su

extensión no distingue entre aquellos padres que al tiempo de la concepción podían celebrar
nupcias de los que no podían hacerlo por vedárselo el impedimento de ligamen o parentesco,
no aparece como una solución feliz del legislador. Como se observa, el adulterio configura una
conducta ilícita que seguirá siendo tal mientras perviva el matrimonio monogámico, aunque se
admita el divorcio vincular o fuera suprimida su incriminación penal. Por su parte, y esto
resulta indiscutible, la relación sexual entre consanguíneos en línea recta es, por esencia,
repugnante a la moral y constituye, además, en materia penal, un agravante en ciertos delitos
contra la honestidad. Citando a Méndez Costa, concluye que la ley 23.264 al otorgar una
vocación fundada en esos antecedentes, no hace otra cosa que permitir que alguien pueda
prevalerse de derechos fundados en su propia torpeza(64).

Por su parte, Borda destaca "que el padre de un hijo natural tenga iguales derechos
hereditarios que uno legítimo me parece justo cuando ha reconocido al hijo durante la
minoridad y le ha prestado alimentos y cuidados adecuados (sin lo cual incurriría en indignidad
para sucederlo). Pero es inadmisible que el padre de un hijo nacido de una relación aberrante
(caso del incesto) o de una relación reprobada por la ley (caso del adulterio) tenga iguales
derechos que los padres que han constituido su familia legítima como Dios y la ley
mandan"(65).

Desde otro punto de vista se ha sostenido que lo que la ley ha de evaluar a la hora de
reconocer o negar derechos hereditarios entre los padres y los hijos, no está en función de
apreciaciones éticas acerca de la unión en que aquellos engendraron a estos sino que el mérito
habrá de buscarse en el modo en que unos y otros asumieron, en vida, las responsabilidades
que como padres o como hijos marcan la ley y también la moral. Por repudiable o aberrante,
según se ha dicho, que sea el incesto, el legislador habrá de tener en cuenta no la unión
incestuosa como fuente de beneficios —la herencia del hijo—, sino el cumplimiento cabal que,
durante la vida del hijo, los padres dieron de sus deberes como tales. Allí está el título, pues
que se vea privado de heredar a su hijo el padre o la madre que asumió las cargas —o deberes
— de su paternidad o maternidad respecto de aquel(66).

Desde esa perspectiva se consideró que el propósito del legislador al reconocer la vocación a
los padres que hayan asumido sus deberes se explicitaba en la incorporación del art. 3296 bis
que establecía como causa de indignidad para suceder al hijo el no haber el padre o la madre
reconocido voluntariamente al hijo durante la menor edad, o no haberle prestado alimentos y
asistencia de acuerdo con su condición y fortuna(67).

Actualmente, a falta de descendientes matrimoniales y extramatrimoniales heredan los

ascendientes sin distinción, sean matrimoniales o extramatrimoniales. Concurren con el
cónyuge, tanto en los bienes propios como en los gananciales y excluyen a los parientes
colaterales. Como se advierte, se encuentran en el segundo orden, en la línea recta
ascendente.

Si existen padres, abuelos y bisabuelos los primeros en grado dentro de la línea ascendente
excluyen a los más lejanos, pues, como hemos visto, en esta línea no funciona el derecho de
representación.

Cabe destacar que en materia de indignidad el Cód. Civ. y Com. establece en el art. 2281 como
causas de indignidad dirigidas expresamente a los ascendientes: "(...) f) el padre
extramatrimonial que no haya reconocido voluntariamente al causante durante su menor
edad; g) el padre o la madre del causante que haya sido privado de la responsabilidad
parental". Además, estarían comprendidos en el inc. e) (conf. art. 670), es decir, cuando no
hayan suministrado al causante los alimentos debidos o no lo hayan recogido en
establecimiento adecuado si no podía valerse por sí mismo.

Actualmente las porciones hereditarias de los ascendientes son:

a) Si concurren solamente ascendientes, cualquiera que sea el origen de su filiación, los

adoptivos y los provenientes de técnicas de reproducción humana asistida heredan por partes
iguales (conf. art. 2431 Cód. Civ. y Com.).

b) Si concurren con el cónyuge, a este le corresponde la mitad de la herencia y a los

ascendientes, en conjunto, la otra mitad. En este caso si en vida el causante se encontraba
bajo el régimen de comunidad de ganancias, no se hace diferencia entre los bienes propios y
los gananciales que entran a la herencia, o sea, una vez retirados por el supérstite los
gananciales correspondientes a título de cónyuge en la liquidación de la comunidad disuelta.
Asimismo, si concurren los dos padres del causante o los cuatro abuelos, por ejemplo, dentro
de su mitad, heredan por partes iguales.

c) Excluyen a los parientes colaterales.

d) Son excluidos por los descendientes, que sin distinción de grado se encuentran en el primer
orden.

B. Otros derechos sucesorios reconocidos a los ascendientes

Los ascendientes son legitimarios. En el art. 2445 se les reconoce 1/2 como porción legítima y
tienen la investidura de pleno derecho, conforme al art. 2337, Cód. Civ. y Com.

No tienen que colacionar las donaciones que el causante les haya efectuado en vida y tampoco
son sujetos activos de la acción de colación (arts. 2385 y 2395, Cód. Civ. y Com.).

Como hemos visto, la línea ascendente no tiene el derecho de representación que solo
funciona en la línea recta descendente y en la primera colateral, descendientes de los
hermanos.

Como tienen una legítima pueden ejercer todas las acciones de protección de esa porción de
los bienes del causante.

Pueden efectuar pactos de indivisión de acuerdo con el art. 2331 del Cód. Civ. y Com. que no
exceda el plazo de diez años y en los casos del segundo párrafo del art. 1010. También en el
supuesto previsto en el art. 2332 para el cónyuge el ascendiente puede oponerse a la inclusión
en la partición del establecimiento que constituye una unidad económica si, antes de la
muerte del causante, ha participado activamente en la explotación de la empresa (art. 2333).

C. La sucesión del adoptante en el Código Civil y Comercial

Como sabemos, en la adopción plena los adoptantes son considerados ascendientes y así lo
establece actualmente el art. 2431 del Cód. Civ. y Com. En consecuencia, heredarán como un
ascendiente más si concurren con otros ascendientes y excluyen a los colaterales.

De la misma manera en la adopción simple el adoptante excluye a los padres de origen, salvo
en los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de origen.

En otras palabras, en caso de concurrencia de padres adoptivos y padres de origen en la

adopción simple, se distingue al igual que en leyes anteriores —como hemos visto— los bienes
a título gratuito provenientes de la familia de origen de los que provenían de la familia de
adopción.

Dice el art. 2432: "Los adoptantes son considerados ascendientes. Sin embargo, en la adopción
simple, ni los adoptantes heredan los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de
su familia de origen, ni ésta hereda los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito
de su familia de adopción. Estas exclusiones no operan si, en su consecuencia, quedan bienes
vacantes. En los demás bienes, los adoptantes excluyen a los padres de origen".

La norma ha solucionado las críticas que la doctrina señalaba en las disposiciones de leyes
anteriores. En este sentido, se ha reemplazado la frase "familia de sangre" o "familia biológica"
por familia de origen acotando la exclusión solo a los bienes recibidos por la que existía al
producirse la adopción, y no a los descendientes del adoptado, de modo que el adoptante
hereda los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de sus descendientes y estos
heredan los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de los adoptantes, como
señalara Belluscio al comentar la ley 24.779.

Asimismo, también ha solucionado el caso de la sucesión vacante, cuando no existirán otros

herederos en los casos de exclusión mentados en el art. 2432 y así en el supuesto de vacancia
la misma disposición establece que las exclusiones no operan si en su consecuencia quedan
bienes vacantes. Por lo que podrán ser heredados por los adoptantes los bienes recibidos por
el adoptado a título gratuito de su familia de origen y ésta los que hubiera recibido de su
familia de adopción.

Concurrencias:

a) Si concurren con otros ascendientes heredan por cabeza y son excluidos por los
descendientes.
b) Concurren con el cónyuge como cualquier ascendiente, o sea, mitad de los bienes propios y
mitad de los gananciales que corresponderían al causante a título hereditario, la otra mitad
corresponderá al cónyuge.

c) Si concurre con padres de origen los excluye, salvo la distinción del art. 2432 respecto del
origen de los bienes en la adopción simple.

d) En el caso de concurrencia de padres de origen y padres adoptivos, en la adopción simple, si

el adoptado hubiera recibido bienes a título gratuito de su familia de origen, el adoptante es
excluido por la familia de origen, la que heredará esos bienes. De la misma manera, en el caso
de exclusión de la familia de origen de los bienes que el adoptado hubiera recibido a título
gratuito de su familia de adopción, esta heredará esos bienes.

e) En caso de vacancia de los bienes referidos en el apartado anterior, no operan las

exclusiones, por lo que los padres adoptivos heredan los bienes que el adoptado hubiera
recibido de su familia de origen y esta los que hubiera recibido de su familia de adopción.

2. Régimen anterior a la ley 23.264. La desigualdad de los ascendientes según el origen de la

filiación

A. Vocación sucesoria de los ascendientes legítimos

El primer orden sucesorio en el régimen del Código Civil anterior a la ley 23.264 era el de los
ascendientes legítimos, que heredaban en caso de que no existieran descendientes legítimos.

Es sabido que el Código Civil distinguía la familia legítima de la ilegítima. De allí que los
ascendientes ilegítimos no tenían vocación sucesoria, salvo el caso del padre natural.

Los ascendientes legítimos eran excluidos por los descendientes legítimos o adoptivos,
concurrían con los descendientes extramatrimoniales y con el cónyuge, podían concurrir o ser
excluidos por el adoptante según fuera el origen de los bienes, y excluían a los colaterales (art.
3567, en su primitiva redacción, y ley 19.134).

Concurrían:
a) Si solo concurrían ascendientes legítimos exclusivamente, los más próximos excluían a los
más lejanos, y los del mismo grado heredaban por cabeza y en partes iguales, sin atender al
origen de la línea (arts. 3568 y 3569, Cód. Civil).

b) Si concurrían ascendientes legítimos con descendientes extramatrimoniales, la mitad de la

herencia correspondía a los primeros y la otra mitad se dividía entre los segundos (art. 3580,
derogado).

c) Si concurrían ascendientes legítimos con el cónyuge, la herencia se dividía por mitades: una
para los ascendientes y otra para el cónyuge (art. 3571).

d) En el supuesto de concurrencia de ascendientes legítimos con descendientes

extramatrimoniales y con el cónyuge, para determinar las porciones se atendía al origen de los
bienes. Y así, con relación a los propios, una mitad correspondía al cónyuge, y de la otra mitad,
un cuarto pertenecía a los ascendientes legítimos y el otro cuarto a los descendientes
extramatrimoniales; en cuanto a los gananciales, la porción correspondiente al difunto se
dividía en tres, correspondiendo un tercio a los ascendientes, el otro a los descendientes
extramatrimoniales y el restante al cónyuge (art. 3581).

e) En el supuesto de adopción simple, también el origen de los bienes podía determinar

variantes en la concurrencia, ya que "ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado
hubiera recibido a título gratuito de su familia de sangre, ni esta hereda los bienes que el
adoptado hubiere recibido a título gratuito de su familia de adopción. En los demás bienes, los
adoptantes excluyen a los padres de sangre" (art. 24, ley 19.134).

B. Llamamiento de los padres y abuelos naturales

El Código Civil, en la redacción de Vélez, limitó la vocación sucesoria de los ascendientes

naturales a los padres exclusivamente, estableciendo en el ahora derogado art. 3584: "Si el
hijo natural muere sin dejar posteridad legítima o natural, le sucederá el padre o la madre que
lo reconoció; y si ambos lo reconocieron y vivieren, lo heredarán por partes iguales".

El artículo, a pesar de que no lo decía expresamente, ordenaba que para heredar el padre o la
madre debía reconocer al hijo antes del deceso o bien otorgarle la posesión de estado, como
un medio no solemne de admitir la paternidad(68).
Más adelante la ley 23.264 admitió como causal de exclusión hereditaria la falta de
reconocimiento en vida del causante.

Si el reconocimiento tenía lugar como consecuencia de una acción judicial, la doctrina

mayoritaria les reconoció derechos sobre la herencia de ese hijo. Se aducía que si el hijo
judicialmente reconocido heredaba a su padre natural, este también debía heredar a aquél; lo
que el ordenamiento debía exigirles era que el vínculo natural fuera cierto a los ojos de la
ley(69).

La vocación otorgada en el sistema de Vélez se limitaba exclusivamente a los padres naturales.

La ley 14.024, al ampliar el texto del art. 3582, expresó: "La prohibición hereditaria rige
únicamente para los descendientes unidos al causante por generaciones naturales
ininterrumpidas". Como se ve, al recaer la modificación sobre una norma que consideraba
sucesivamente a los nietos naturales primero, y a los abuelos naturales después, al expresar
que la reforma se refería a los descendientes es indudable que se enfatizaba la carencia de
vocación del abuelo natural(70).

Los padres naturales (no heredaban los adulterinos e incestuosos) excluían a los colaterales y
podían concurrir con el cónyuge y con el adoptante.

a) Si solamente concurrían el padre y la madre naturales, dividían la herencia por cabeza sin
que existiera preferencia por el progenitor que primero había reconocido al hijo natural (art.
3584, Cód. Civil).

b) Si concurrían con el cónyuge, las tres cuartas partes de los bienes propios y de los
gananciales que correspondían al causante pertenecían a aquel, y el cuarto restante a los
padres naturales (art. 3571).

c) En el supuesto de adopción simple, el origen de los bienes podía determinar la concurrencia

del adoptante con los padres naturales, ya que estos no podían heredar los bienes que el hijo
adoptivo hubiera recibido a título gratuito de su familia de sangre (art. 24, ley 19.134).

3. Régimen de la ley 23.264. La igualdad de los ascendientes

La ley 23.264 igualó la vocación hereditaria de todos los ascendientes, sin distinción de
categorías.
Disponía el art. 3571, texto ley 23.264: "A falta de hijos y descendientes heredan los
ascendientes, sin perjuicio de los derechos que en este título se dan al viudo o viuda
sobreviviente".

Como dijimos al tratar el tema de la igualdad de los ascendientes en el Código vigente, con la
ley 23.264 la doctrina discrepó sobre el acierto de reconocerle vocación sucesoria a todos los
ascendientes.

En las III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, celebradas del 27 al 30 de agosto de 1986, se
suscribieron dos despachos, en el primero se aconsejaba mantener la vocación hereditaria de
los ascendientes como fue modificada por la ley 23.264 y en el otro se recomienda excluir de la
vocación hereditaria legítima respecto de sus hijos a los padres adulterinos e incestuosos(71).

Los autores coincidimos con la posición que valora positivamente la igualdad de la vocación
hereditaria de los ascendientes, y concordamos con Bossert y Zannoni, que tal derecho debe
concordarse con los arts. 249 y 3296 bis del Código Civil, pues resulta más valioso y
constructivo que la ley tome en cuenta la asunción de responsabilidades asumidas por los
padres respecto del hijo fallecido que, como dicen los autores citados, juzgar al próximo con el
simplista esquema de buenos o malos. Así también lo expresamos al actualizar el Tratado de
Maffía.

De acuerdo con las reformas introducidas por la ley 23.264, a falta de descendientes heredan
los ascendientes, quienes pueden concurrir con el cónyuge y excluyen a los colaterales. Cabe
señalar que dentro de este orden, los padres adoptivos excluyen a los de sangre, aunque en
determinados supuestos y en atención al origen de los bienes, puede darse concurrencia. Debe
recordarse, además, que el art. 3559 vedaba el derecho de representación en la línea
ascendente, de manera tal que en este orden impera siempre la successio gradum y el
heredero más próximo desplaza al más remoto.

Las porciones hereditarias son:

a) Si concurren ascendientes exclusivamente, como queda dicho, los más próximos excluyen a
los más lejanos, y los del mismo grado heredan por cabeza y en partes iguales, sin atender al
origen de la línea (arts. 3568 y 3569).

b) Si concurren ascendientes con el cónyuge, la mitad de la herencia corresponde a los

primeros y la otra mitad al segundo, sean los bienes propios o gananciales (art. 3571).
c) En el supuesto de adopción simple, el origen de los bienes podrá determinar supuestos de
exclusión o de concurrencia, ya que ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera
recibido a título gratuito de su familia biológica, ni ésta hereda los bienes que el adoptado
hubiera recibido a título gratuito de su familia de adopción (art. 333, Cód. Civil).

Podrían coexistir tres masas de bienes en el patrimonio del adoptado:

1) Bienes recibidos a título gratuito de sus parientes biológicos, sobre los cuales el adoptante
nunca hereda y concurren los ascendientes del adoptado.

2) Bienes recibidos a título gratuito del adoptante o sus parientes, sobre los cuales los
parientes biológicos no heredan.

3) Demás bienes que el adoptado pudo adquirir por cualquier título, sobre los cuales el
adoptante excluye a los parientes biológicos.

De acuerdo con el segundo párrafo del art. 249 del Código Civil (t.o., ley 23.264), "el
reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuía derechos en su sucesión a quien lo formula, ni
a los demás ascendientes de su rama".

La norma consagraba un supuesto de ausencia de vocación, el de quien reconociera al hijo

luego del fallecimiento de éste, que no solo afecta al reconociente sino también a los demás
ascendientes de su rama(72).

Si se considera que en el reconocimiento post mortem hay inexistencia de llamamiento, el

padre que reconoció en esas circunstancias y obtuviere declaratoria de herederos en la
sucesión del hijo, será un heredero aparente.

Se ha criticado la extensión dada a la veda de la vocación, ya que se alude a los ascendientes

de la rama exclusivamente. De donde puede darse la singular situación que excluidos el padre
y el abuelo, pueda venir a recoger la sucesión un tío del causante reconocido post mortem(73).

Asimismo, el art. 3296 bis incorporó una nueva causa de indignidad al establecer: "Es indigno
de suceder al hijo, el padre o madre que no lo hubiera reconocido voluntariamente durante la
menor edad o que no le haya prestado alimentos y asistencia conforme a su condición y
fortuna".
Esta última norma incluía un supuesto de resolución de la vocación por causa de indignidad en
dos situaciones en lo que se refiere al reconocimiento:

a) Cuando no se haya reconocido voluntariamente al hijo durante la minoridad, aun cuando se

lo hiciera siendo mayor de edad.

b) Aun cuando habiendo mediado ese reconocimiento no se haya prestado a ese hijo
alimentos y asistencia de acuerdo con las posibilidades del reconociente.

Debe también señalarse que en las III Jornadas Provinciales de Derecho Civil de Mercedes,
realizadas del 11 al 13 de septiembre de 1986, la mayoría consideró que la posesión de estado
—no mediando cualquiera de los reconocimientos mentados en el art. 248— no serviría para
excluir la aplicación del art. 249 y por lo tanto el padre o la madre carecerían de vocación en la
sucesión del hijo. En cambio, la minoría recomendó que la posesión de estado que el hijo goza
en vida equivale al reconocimiento que habilita la vocación sucesoria del padre, aun cuando su
prueba en el juicio sea posterior a su fallecimiento(74).

Los autores adherimos a esta última posición, pues creemos que si el art. 265 del Código Civil
acordaba a la posesión de estado debidamente acreditada en juicio el mismo valor que el
reconocimiento expreso, no puede excluirse este supuesto de los que enumera el art. 248 en
sus tres incisos. Ello sin perjuicio de que a quienes se oponga el reconocimiento del hijo
fallecido habiendo medido posesión de estado, puedan probar en su contra demostrando la
inexistencia del vínculo biológico. Así lo dijimos al actualizar el Tratado de Maffía.

También se resolverá la vocación del padre o la madre en el restante supuesto previsto por el
art. 3296 bis, es decir, cuando no le haya prestado alimentos o asistencia conforme a su
condición y fortuna. Remitimos para un mayor desarrollo a su tratamiento en el capítulo sobre
indignidad.

4. Evolución del derecho hereditario de los padres adoptivos

A. Régimen de la ley 13.252. Exclusión del adoptante

En forma expresa, la ley 13.252 estableció la exclusión hereditaria del adoptante en la sucesión
del adoptado. La interdicción se fundaba en el propósito de resguardar al instituto, impidiendo
que él fuera desnaturalizado por aquellos que pretendieran satisfacer por ese medio un afán
de lucro.

El art. 368 del Código francés, modelo que los redactores de la ley argentina tomaron como
guía, aunque se apartaron en algunos aspectos, según la redacción de la ley del 11 de julio de
1966, dice: "Si el adoptado muere sin descendencia, los bienes donados por el adoptante o
recibidos en su sucesión retornan al adoptante o a sus descendientes, si ellos existen todavía
en naturaleza al tiempo del deceso del adoptado, con cargo de contribuir a las deudas y bajo
reserva de los derechos adquiridos por los terceros. Los bienes que el adoptado haya recibido
a título gratuito de su padre o madre retornan igualmente a estos últimos o a sus
descendientes. El resto de los bienes del adoptado se divide por mitades entre la familia de
origen y la familia del adoptante, sin perjuicio de los derechos del cónyuge sobre el conjunto
de la sucesión".

En cuanto a la sucesión ordinaria, la ley de 1966 introdujo también una importante

modificación. Instauró en Francia un nuevo régimen, ya que los mencionados bienes deberán
ser divididos por mitades entre la familia de origen y la familia de adopción. Se ha observado
que esta solución, más allá de los juicios de valor que pudieran formularse, transparenta los
caracteres híbridos de la adopción simple(75).

B. Derechos del adoptante en la ley 17.711

Con esta reforma se otorgaron derechos sucesorios al adoptante.

El antecedente de esa postura está dado por el despacho que produjo la Comisión Definitiva
del Tercer Congreso Nacional de derecho Civil, reunido en Córdoba en 1961, al tratar el tema
18(76).

El despacho de la Comisión recomendó modificar la primera parte del art. 16 de la siguiente

forma: "El adoptante hereda ab intestato al adoptado, salvo en los bienes que éste recibió por
herencia, legado o donación de sus padres o parientes consanguíneos. Sin embargo, el
adoptante heredará ab-intestato dichos bienes cuando no existan parientes del adoptado con
vocación hereditaria"(77).

Cuando los autores de la reforma de 1968 redactaron el art. 3569 bis establecieron: "El
adoptante hereda al adoptado, salvo respecto de los bienes que éste hubiese recibido a título
gratuito de la familia de sangre. Los descendientes legítimos del adoptado tienen derecho de
representación en la sucesión del adoptante".
Como se advierte del cotejo entre ambas redacciones, la norma reprodujo parcialmente el
despacho del Tercer Congreso, puesto que omitió considerar la situación a plantearse cuando
el adoptante fuera llamado a la sucesión del adoptado y, componiendo el acervo hereditario
bienes recibidos de la familia de sangre, no existieran cónyuge o parientes consanguíneos de
este. En la hipótesis se daría la singular circunstancia de una sucesión deferida en parte como
legítima y en parte como vacante. O acaso de esta última forma únicamente, puesto que si el
contenido de la herencia lo constituyeran solamente los bienes provenientes de la familia de
sangre, estos deberían pasar al Fisco con exclusión del adoptante(78).

Maffía consideró los posibles supuestos de concurrencia:

a) En el caso de que el adoptante o los adoptantes concurriesen con los padres legítimos o
naturales, tratándose de bienes de los cuales aquellos no estuviesen excluidos, la división se
debía hacer por cabeza. Aclaramos que la referencia era a padres legítimos, y no a
ascendientes, porque dentro del orden la preferencia de grado hacía que se desplazara a los
otros ascendientes: abuelos, bisabuelos, etcétera.

b) En el supuesto de que concurriesen el adoptante, el padre legítimo y el cónyuge supérstite,

aquellos dividirían por cabeza la mitad de los bienes propios y la mitad de los gananciales que
hubieran correspondido al causante, correspondiendo la otra mitad al cónyuge.

c) Si concurriesen el adoptante, los padres legítimos, el cónyuge supérstite y los hijos

extramatrimoniales, los padres (adoptivos y legítimos) recibirían la cuarta parte de los bienes
propios y la tercera de los gananciales que hubieran correspondido al causante, para dividirlos
por cabeza(79).

Borda no coincidió con las concurrencias traídas por Maffía por considerar que interpretaba
erróneamente el espíritu de la reforma, por cuya vía se llegaría a mantener la injusticia que
precisamente se quiso impedir(80).

C. Derechos del adoptante en la ley 19.134

Según el art. 24 de la ley 19.134: "El adoptante hereda ab intestato al adoptado y es heredero
forzoso en las mismas condiciones que los padres legítimos; pero ni el adoptante hereda los
bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de sangre, ni ésta
hereda los bienes que el adoptado hubiere recibido a título gratuito de su familia de adopción.
En los demás bienes, los adoptantes excluyen a los padres de sangre".
En primer lugar, se consideró expresamente la condición de heredero forzoso del adoptante, al
igual que el padre legítimo.

Claro está que esta porción no comprendía los bienes que el adoptado hubiere recibido de su
familia de sangre, a título gratuito, dándose de nuevo la posibilidad de situaciones anómalas.
Obsérvese que si el acervo sucesorio estaba compuesto exclusivamente de bienes recibidos a
título gratuito de la familia de sangre, el adoptante sería un legitimario que carecía de hijuela,
es decir, se estaría en presencia de la discutida figura de heres sine re(81).

En segundo término, se había salvado la omisión en que incurrieron los redactores del art.
3569 bis del Código Civil, regulándose los supuestos de concurrencia.

La expresión familia de sangre utilizada en la reforma de 1968 y que reiteraba la ley 19.134,
aparecía insatisfactoria. En efecto, el sentido lato de familia de sangre llevaba a la obligada
consecuencia de que la exclusión hereditaria del adoptante comprendía también aquellos
bienes que el adoptado podía haber recibido a título gratuito de un descendiente suyo,
situación, esta, que evidentemente no había sido la que el legislador quiso contemplar. A su
vez, los mismos términos soslayaban también una posibilidad donde podían darse los fines de
lucro que los mismos legisladores habían querido aventar, ya que permitidas expresamente las
adopciones sucesivas de un mismo menor (art. 2°), podía este haber recibido bienes a título
gratuito de su anterior familia de adopción, bienes sobre los cuales no había de proyectarse la
exclusión hereditaria establecida por la norma. Como se advierte, lo indicado hubiera sido
referirse a la familia de origen o a la anterior familia de adopción(82).

Con relación a la sucesión del adoptado, existía la posibilidad de que en su patrimonio hubiera
que atender a una triple distinción: a) los bienes recibidos a título gratuito de la familia de
sangre; b) los bienes recibidos a título gratuito de la familia de adopción; c) los bienes
ingresados por un título distinto de los dos anteriores. Esta triple distinción se establecía para
salvar el vacío que apuntábamos al analizar el art. 3569 bis, que no regulaba los supuestos de
concurrencia. Según el sistema de la ley 19.134, el adoptante no heredaba aquellos bienes que
el adoptado hubiera recibido de su familia de sangre, ni esta heredaba los bienes que aquel
hubiera recibido también a título gratuito de familia de adopción. En los bienes que hubiesen
ingresado al patrimonio del adoptado por cualquier otro título, los adoptantes excluían a los
padres de sangre.

En la ley 19.134 se reiteraba el defecto de la reforma, al no preverse la ausencia de otros

parientes del adoptado en el supuesto de existir bienes recibidos a título gratuito de su familia
de sangre, caso en el cual, vigente la exclusión, se debía reputar a dicha masa como vacante.
D. Derechos hereditarios del adoptante en la adopción simple en la ley 24.779

Como dijimos, la ley de adopción 19.134 reglaba las disposiciones que hacen al derecho
hereditario del adoptante en el art. 24, que prácticamente reproduce el art. 333 del Código
Civil, según texto de la ley de adopción 24.779:

"El adoptante hereda ab intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas

condiciones que los padres biológicos; pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado
hubiera recibido a título gratuito de su familia biológica, ni ésta heredera los bienes que el
adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de adopción. En los demás bienes, los
adoptantes excluyen a los padres biológicos".

Como se advierte, el art. 333 solucionaba uno de los problemas excluyendo a los parientes
consanguíneos de la sucesión del adoptado en todos los bienes que no fuesen los recibidos a
título gratuito de la familia biológica; sin embargo, quedaba en pie el otro problema, de modo
que muerto el adoptado sin cónyuge, descendiente ni otros parientes consanguíneos, los
bienes recibidos a título gratuito de su familia de sangre los recibiría el Fisco(83).

Las limitaciones de la norma en cuanto a los bienes que el adoptante pueda recibir del
adoptado provenientes de su familia de sangre se refieren a la sucesión intestada, pero no a la
testamentaria.

La primera apreciación que se puede formular a las disposiciones de derecho sucesorio en

materia de adopción simple es que despejan las dudas existentes sobre la calidad de
legitimario del adoptante respecto del adoptado.

Aun cuando la ley no lo indica, es claro que también corresponde considerar heredero forzoso
al adoptado respecto de su adoptante, pues se le confiere por la adopción simple la posición
de hijo biológico, conforme al art. 329.

La asimilación efectuada entre padres adoptivos y padres biológicos se extiende también a los
hijos adoptivos, siéndoles aplicables las disposiciones que regulan la sucesión de los
descendientes con las limitaciones que se desprenden de las normas específicas sobre
adopción(84).

Uno de los principios que rigen la sucesión intestada es que no se atiende al origen de los
bienes que componen la herencia (art. 3547, Cód. Civil).
Sin embargo, en la adopción simple expresamente se da una excepción a la regla, toda vez que
ni el adoptante hereda los bienes recibidos por el adoptado de su familia biológica, ni la familia
biológica hereda los bienes que el adoptado recibió a título gratuito de su familia de adopción.

Cabe entender que al referirse a "familia biológica" la ley alude a la familia de origen, esto es, a
la que existía al producirse la adopción, y no a los descendientes del adoptado, de modo que el
adoptante hereda los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de sus
descendientes y estos heredan los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de los
adoptantes(85).

Podrían entonces coexistir tres masas de bienes en el patrimonio del adoptado:

a) Bienes recibidos a título gratuito de sus parientes biológicos, sobre los cuales el adoptante
nunca hereda.

b) Bienes recibidos a título gratuito del adoptante o sus parientes, sobre los cuales los
parientes biológicos tampoco heredan.

c) Demás bienes que el adoptado pudo adquirir por cualquier otro título, sobre los cuales el
adoptante excluye a los parientes biológicos.

Es razonable que la teoría de la subrogación real se aplique cuando los bienes recibidos por el
adoptado a título gratuito de una u otra familia hayan sido enajenados y, con el precio
obtenido, se hayan adquirido otros, que los reemplazan(86).

Nada se dice de los bienes que pudo haber recibido el adoptado de su propio cónyuge. En tal
caso, estimamos en su momento que la solución debe ser que el adoptante excluya a los
padres biológicos, toda vez que la latitud del último apartado del art. 333 así permitía
inferirlo(87).

De la misma manera, como hemos dicho en otra oportunidad, siguiendo a prestigiosa doctrina,
podría parecer excesivo la mención de la "familia de sangre", excluyendo al adoptante sobre
los bienes recibidos por el adoptado a título gratuito de un descendiente suyo, lo que parece
no haber sido el propósito del legislador.

XI. Sucesión del cónyuge. Remisión

Como ya lo hemos expresado, actualmente el cónyuge concurre con descendientes por
cabeza, salvo respecto de los bienes gananciales que entran a la sucesión; concurre con
ascendientes, sean los bienes propios o gananciales por mitades y excluye a los colaterales.

El orden conyugal ha tenido un desarrollo muy importante, al que nos vamos a referir, tanto
en su evolución normativa, como los casos de concurrencia y las causales de exclusión
hereditaria.

También incluimos en ese capítulo lo atinente al derecho real de habitación, aunque también
podría haber sido incorporado al estudio de la indivisión hereditaria.

Remitimos al capítulo siguiente, pese a que se trata del tercer orden hereditario intestado, por
sus connotaciones específicas.

XII. Sucesión de los colaterales

El último orden sucesorio es el de los parientes colaterales, herederos que son excluidos por
los descendientes, los ascendientes y por el cónyuge.

El Código de Vélez restringió al sexto grado el derecho que las leyes de Partidas, vigentes hasta
su sanción, otorgaban hasta el décimo grado. A partir de la ley 17.711 la vocación emergente
del parentesco colateral se ha limitado ahora hasta el cuarto grado. Disponía la primera parte
del art. 3585, en la redacción que le dio la ley 17.711: "No habiendo descendientes ni
ascendientes, ni viudo o viuda, ni hijos extramatrimoniales, heredarán al difunto sus parientes
colaterales más próximos hasta el cuarto grado inclusive, salvo el derecho de representación
para concurrir los sobrinos con sus tíos. Los iguales en grado heredarán por partes iguales".

También en el derecho comparado la evolución muestra —al igual que en nuestro derecho—
una restricción al llamamiento en la línea colateral.

Obsérvese que mientras en el antiguo derecho francés la sucesión en la línea colateral no tenía
límites, el Código Napoleón la restringió al duodécimo grado, y una ley dictada en 1917 la
redujo al sexto(88); en España se redujo al cuarto grado. México y Perú también limitan la
vocación de los colaterales al cuarto grado(89).
1. La ley 23.264 y el Código Civil y Comercial. Igualdad de los colaterales

A. Llamamiento de los colaterales

El art. 3585, Cód. Civil, en la redacción de la ley 23.264, disponía: "No habiendo descendientes
ni ascendientes ni viudo o viuda, heredarán al difunto sus parientes colaterales más próximos
hasta el cuarto grado inclusive, salvo el derecho de representación para concurrir los sobrinos
con sus tíos. Los iguales en grado heredarán por partes iguales".

Actualmente, el art. 2439, Cód. Civ. y Com., dice: "Los colaterales de grado más próximo
excluyen a los grado ulterior, excepto el derecho de representación de los descendientes de
los hermanos, hasta el cuarto grado en relación al causante. Los hermanos y los descendientes
de hermanos desplazan a los demás colaterales". Y en lo pertinente agrega el último párrafo
del art. 2440, "... los colaterales que concurren heredan por partes iguales".

Como se advierte, el llamamiento se produce sin atender a la calificación del vínculo, por lo
que, sean matrimoniales o extramatrimoniales, heredan por partes iguales.

En la colateralidad el pariente más cercano excluye al más lejano, salvo el derecho de

representación reconocido exclusivamente a los descendientes de los hermanos. Por ello,
dispone el art. 2439 que "... los hermanos y descendientes de hermanos desplazan a los demás
colaterales". No debe olvidarse que en la línea colateral los hermanos se encuentran en
segundo grado superando al resto de los parientes colaterales.

Concurrencias.

a) Si concurren hermanos de doble vínculo, cualquiera que sea la naturaleza del vínculo,
dividen la herencia por cabeza.

b) Si concurren hermanos de doble vínculo con hermanos de vínculo simple, estos últimos
reciben la mitad de lo que corresponde a los primeros, cualquiera que sea la filiación de unos y
otros. En este sentido, el art. 2440 del Cód. Civ. y Com. dice: "En la concurrencia entre
hermanos bilaterales y hermanos unilaterales, cada uno de éstos hereda la mitad de los que
hereda cada uno de aquéllos".
c) Si concurren medio hermanos exclusivamente, dividen la herencia por cabeza, también sin
atender a la calidad de la filiación.

d) Si concurren hijos adoptivos de un mismo causante a la herencia de su hermano de

adopción, dividirán la herencia por cabeza. Pero existe la posibilidad de que la concurrencia
deba integrarse con hermanos o medio hermanos por consanguinidad, caso en el cual serán de
aplicación los dos primeros supuestos mencionados.

e) Si concurren tíos del causante, heredarán sin distinción a la calificación de los vínculos que
pueda ofrecer la escala ascendente y descendente. Debe tenerse presente que los tíos se
encuentran en el tercer grado por lo que son excluidos por los hermanos del causante y los
descendientes de los hermanos.

f) De igual forma ocurrirá cuando concurran primos del causante, los que se encuentran en el
cuarto grado y son desplazados por los colaterales de segundo y tercer grado.

g) Los sobrinos podrán ejercer el derecho de representación, careciendo de relevancia alguna

la calidad de los vínculos.

B. El derecho de representación de los descendientes de los hermanos

Cabe señalar que de la línea colateral solamente los descendientes de los hermanos tienen el
derecho de representar a su padre en la sucesión de los tíos, cualquiera que sea la naturaleza
de su filiación.

Entre otros parientes colaterales siempre el más próximo en grado desplaza al más lejano.

En este sentido, se ha resuelto que si la apelante es hija de una tía de la causante y, por ende,
pariente en cuarto grado, resulta desplazada por el pariente en tercer grado, sin que pueda
invocar el auxilio de la representación, que en la línea colateral solo alcanza a hijos y
descendientes de los hermanos(90) y que los tíos del causante —situados en el tercer grado
colateral— desplazan a los hijos del tío o tía prefallecidos, esto es, a los primos de aquel,
puesto que si bien los mismos se encuentran en cuarto grado de parentesco consanguíneo
colateral, la directiva del art. 3546, Cód. Civil, resulta aplicable plenamente(91).
El derecho de representación de los descendientes de los hermanos queda limitado al cuarto
grado, es decir, nietos del hermano prefallecido cuya representación se ejerce, en virtud del
art. 2438, Cód. Civ. y Com.

De allí que se haya rechazado la pretensión de ejercerlo a un hijo de un primo hermano

premuerto de la causante, pues se sostuvo con razón que la representación existe a favor de
los hijos y descendientes de los hermanos hasta el cuarto grado y esta limitación viene
impuesta por cuanto más allá no existe habilidad o vocación sucesoria entre los parientes
colaterales Conviene destacar que en este último caso, además de que el hijo del primo se
encuentra en quinto grado, tampoco se trataba de hijo o descendiente de hermano, sino de
hijo de un tío de la causante(92).

C. Llamamiento de los medio hermanos

El art. 3586 en la redacción de Vélez excluía al hermano de padre y madre en la sucesión del
hermano difunto al medio hermano que solo lo era de padre o de madre. La nota del art. 3586
pone de manifiesto que el codificador contempló las distintas soluciones que los sistemas
legislativos habían dado a la cuestión. Y así entre las de Nápoles, Luisiana y Vaud, que no
concedían preferencia al doble vínculo; la francesa, que sin otorgarla tampoco, divide la
herencia en dos partes, y sin dejar de recordar la opinión de García Goyena afirmó que no veía
razón alguna para apartarse de la tradición jurídica vigente entre nosotros. El privilegio de los
hermanos germanos establecido por el Código concuerda con la regulación que habían dado
las Partidas, el Fuero real, y la Novela 118(93).

La reforma de la ley 17.711 respondiendo a las críticas de la doctrina a la solución de Vélez y

siguiendo el ejemplo del art. 1614, Código brasileño, que había sido recogido ya por Bibiloni,
por el Proyecto de 1936 y por el de 1954, estableció la vocación de los medio hermanos en
concurrencia con los de doble vínculo. Así lo disponía el art. 3586: "El medio hermano, en
concurrencia con hermanos de padre y madre, hereda la mitad de lo que corresponde a
éstos".

Cabe hacer dos aclaraciones. La primera es que si no existiesen hermanos de doble vínculo, los
medio hermanos se repartían la herencia por partes iguales. La segunda es que, funcionando el
derecho de representación, los descendientes de los hermanos tenían referida su cuantía a la
porción del representado. Cabe señalar que estas dos aclaraciones resultan válidas también en
el régimen actual. Por lo tanto, entendemos que procede el ejercicio del derecho de
representación del descendiente del hermano unilateral, limitado en su cuantía a la mitad de
lo que corresponda a la estirpe del bilateral. Es que el art. 534, Cód. Civ. y Com., distingue
entre hermanos bilaterales y unilaterales, pero el art. 2439 solamente admite la
representación "de los descendientes de los hermanos hasta el cuarto grado en relación al
causante".
Ferrer y Natale señalan que la ley 26.618 plantea el problema de definir la noción del hermano
bilateral en el marco de un matrimonio homosexual, pues por más que esos hermanos hayan
sido inscriptos como hijos de dos hombres o de dos mujeres, lo exacto es que también
interviene en la cuestión filiatoria la figura de una tercera persona que hizo su aporte para el
nacimiento de estos hijos, pudiendo reclamar luego el reconocimiento de su paternidad o
maternidad, que la ley no ha solucionado aún. Hoy puede darse la posibilidad de hermanos
trilaterales: en un matrimonio de dos hombres, la misma mujer puede haber servido en dos
ocasiones de madre subrogada y entonces los hermanos serán trilaterales. Y en una pareja de
dos mujeres, una de ellas puede hacerse fecundar sucesivamente con el semen del mismo
hombre, dándose la trilateralidad comentada(94).

En realidad, en materia de filiación pueden intervenir hasta siete personas, pues el aporte de
óvulo de una mujer puede estar enriquecido con material genético de otra, implantarse
fecundado en el útero de la madre gestante y existir una cuarta mujer que asuma el rol de
madre con voluntad procreacional; siendo posible también que el óvulo sea fecundado con
semen de dador anónimo, existiendo marido de la madre gestante y también quien asuma la
paternidad procreacional(95).

Sin perjuicio de reconocer la necesidad de establecer precisiones, lo cierto es que el Código

Civil y Comercial, ha igualado a todos los herederos incluso a los provenientes de procreación
asistida, con las consecuencias que se proyectan sobre el derecho sucesorio.

D. Sucesión de los primos hermanos de vínculo unilateral y bilateral

Siguiendo la posición de Zannoni, quien considera que si bien los primos hermanos poseen
vocación por derecho propio, resulta razonable que concurran a recibir la herencia con igual
cuantía y extensión que los ascendientes, es decir, que los que descienden de un hermano
unilateral recibirán la mitad de lo que les corresponde a los primos hermanos de doble vínculo;
se ha resuelto que en el supuesto en que concurren a la herencia exclusivamente primos
hermanos que descienden respectivamente de hermanos bilaterales y hermanos de vínculo
simple, corresponde aplicar la misma directiva establecida por el art. 3586: los primos que
descienden de un hermano unilateral recibirán la mitad de lo que corresponde a los primos
que descienden de hermanos bilaterales o de doble vínculo. La solución contraria que
consistiría en aplicar la regla general de concurrencia por cabeza sería incongruente; pues
colocaría a los primos de vínculo simple en mejor situación hereditaria de la que tenían los
hermanos entre sí.

Además, se consideró que la circunstancia de que en el caso se trate de parientes de igual

grado, extremo que conduciría a brindarles idéntico tratamiento con sustento en el criterio
literal que emana de la parte final de art. 3585, Cód. Civil, debe ceder ante la norma del art.
3586 que, si bien se refiere a la sucesión de los hermanos en concurrencia con medio
hermanos, deja en claro la ratio legis(96).

E. Vocación sucesoria de los hermanos adoptivos

El art. 329, Cód. Civil, según ley 24.779, al igual que el art. 20 de la ley 19.134, disponía: "Los
hijos adoptivos de un mismo adoptante serán considerados hermanos entre sí". Va de suyo,
entonces, que entre las consecuencias obligadas de esa conceptuación estaba el
establecimiento de la recíproca vocación sucesoria.

La norma presentaba varios problemas, el primero de ellos estaba en determinar si eran

aplicables las normas que rigen la sucesión entre colaterales, las que evidentemente han sido
imaginadas en función de otros planteamientos. Entendíamos que esa era la única solución
posible, aunque en determinadas circunstancias su aplicación resultaba en extremo singular. Y
así, a guisa de ejemplo, en ciertos supuestos debía atenderse a la unilateralidad o bilateralidad
del vínculo para determinar las proporciones de concurrencia que establecía el art. 3586, Cód.
Civil; tal el caso en que concurrieran a la sucesión del hijo adoptivo de dos cónyuges, un
hermano adoptado por esos mismos cónyuges y otro hermano adoptado por uno solo de
ellos(97).

Asimismo, el art. 329, Cód. Civil, según texto introducido por la ley 24.779, reproducía el art.
20, ley 19.134, por lo que nada obstaba a este llamamiento.

De la misma manera, el Código Civil y Comercial ha igualado a los hermanos adoptivos, por lo
que heredarán como los consanguíneos.

Cabía entender, por otra parte, que los descendientes del hijo adoptivo están beneficiados por
el derecho de representación otorgado a la primera colateral y pueden, por ende, representar
a su padre en la sucesión del hermano de adopción.

Por otra parte, al no eliminarse el parentesco con la familia de sangre, podrá el adoptado por
adopción simple también heredar a su hermano biológico, si se dan los requisitos para que
proceda la sucesión entre colaterales.

F. Posición sucesoria de los colaterales

Debe destacarse que los parientes colaterales no son legitimarios, por lo que pueden ser
excluidos por vía testamentaria.

Asimismo, no tienen la investidura de pleno derecho, como los ascendientes, los

descendientes o el cónyuge, por lo que debe pedirla judicialmente, al igual que los herederos
testamentarios que no sean descendientes, ascendientes o cónyuge del testador.

Como dijimos, es el último orden sucesorio, por lo que son excluidos por descendientes,
ascendientes y cónyuge y concurren los de igual grado por cabeza, salvo los de vínculo
unilateral cuando concurren con los de vínculo bilateral y además, el derecho de
representación de los descendientes de los hermanos.

2. Antecedentes legislativos. Desigualdad. El requisito de la homogeneidad del vínculo filiatorio

A. Sucesión de los hermanos extramatrimoniales

Durante la vigencia del Código Civil y antes de la reforma de la ley 17.711, la doctrina
discrepaba sobre el llamamiento de los colaterales, interpretando el art. 3585. De todas
maneras, la mayoría de los autores y la jurisprudencia reconocieron la vocación de los
hermanos naturales.

La doctrina judicial, iniciada con la vista fiscal de Gerónimo Cortés(98), al conferir el recíproco
llamamiento de los hermanos naturales respetó, de esa forma, la tradición jurídica vigente
hasta la sanción del Código.

Importa advertir que la solución de la jurisprudencia fue consagrada, con diferentes

redacciones, por el Anteproyecto de Bibiloni, y por los proyectos de 1936 y de 1954(99).

La ley 17.711 agregó al art. 3585 el siguiente párrafo: "El derecho de herencia entre colaterales
extramatrimoniales queda limitado a los hermanos, salvo el derecho de representación de los
descendientes legítimos del hermano prefallecido". Este párrafo fue después suprimido por la
ley 23.264.
Por otra parte, el art. 3582 del Código Civil disponía que "el hijo natural nunca heredaba a los
abuelos naturales ni a los hijos y parientes legítimos del padre o la madre que lo había
reconocido; ni los abuelos naturales, ni los hijos legítimos y parientes de su padre o madre,
tampoco heredaban al hijo natural".

Es decir, que si el causante era hijo extramatrimonial en el régimen anterior a la ley 23.264 no
podía heredarlo su hermano que fuera hijo legítimo, pues lo impedía la primera parte del
entonces vigente art. 3582, como tampoco podía suceder al causante el que fuera hijo legítimo
de uno de sus padres, por aplicación de la segunda parte de la norma.

Se exigía la homogeneidad del vínculo entre los hermanos y ello fue mantenido por la doctrina
al analizar el sistema del Código que en este aspecto no había sufrido modificaciones con la
reforma de 1968.

B. Llamamiento de los sobrinos ilegítimos

La doctrina también discrepó sobre la vocación hereditaria de los sobrinos ilegítimos. La

posición mayoritaria no reconoció la aptitud hereditaria de los sobrinos. La conclusión
derivaba del principio consagrado por el art. 365, derogado por la ley 23.264, norma que
establecía una nítida separación entre la familia legítima y la natural.

Para otra posición, en cambio, esos argumentos no resultaban suficientes para destruir la
vocación sucesoria del sobrino ilegítimo. Así, sostenían que el art. 3582 evidenciaba que Vélez
no había impedido la representación en la familia natural(100).

La ley 17.711 modificó el texto del art. 3585, limitó el llamamiento de los colaterales
extramatrimoniales a los hermanos, salvando el derecho de representación de los
descendientes legítimos del hermano prefallecido.

XIII. Derechos del Estado

1. Introducción
El título IX del Libro V del Código Civil y Comercial trata de las sucesiones intestadas, y en su
capítulo VI se refiere a los "Derechos del Estado", que el Código Civil de Vélez denominaba
"Sucesión del Fisco".

Recordemos que por el art. 2424 del capítulo introductorio sobre disposiciones generales, se
indica que "Las sucesiones intestadas se defieren a los descendientes del causante, a sus
ascendientes, al cónyuge supérstite, y a los parientes colaterales dentro del cuarto grado
inclusive, en el orden y según las reglas establecidas en este Código. A falta de herederos, los
bienes corresponden al Estado nacional, provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
según el lugar en que están situados".

Es decir, que si no quedan parientes de los cuatro primeros órdenes llamados a suceder:
descendientes, ascendientes, cónyuge y colaterales hasta al cuarto grado de consanguinidad,
ni herederos instituidos aceptantes, los bienes serán recibidos por el Estado, según el lugar de
situación.

Se ha señalado que hay herencia vacante cuando, al fallecimiento del causante, ningún sucesor
legítimo o testamentario consolida su vocación y, por ende, los bienes no son atribuidos a
título universal a ningún sucesor. No se trata necesariamente de que a la muerte del causante
no sobrevivan titulares de un llamamiento legítimo o testamentario, puesto que, aun en estos
casos, los llamados pueden renunciar a la herencia, dando lugar así a que se ponga en marcha
el procedimiento que culmina con la declaración de vacancia de la herencia(101).

De igual modo, vigente el Código anterior se expresó que la herencia está vacante cuando al
fallecimiento del causante, ningún sucesor legítimo o testamentario consolida su vocación y
por ende los bienes no son atribuidos a título universal a titular alguno. La reputación de
vacancia, en su primera etapa, permite al Estado promover el proceso sucesorio cuando no se
tenga la certidumbre absoluta sobre la existencia de sucesores legítimos o testamentarios.

En virtud de tal reputación, se nombra un curador a los bienes relictos previa publicación de
los edictos ordenados por el art. 3539 y siempre que no se hayan presentado pretendientes a
la herencia.

La declaración de vacancia es el segundo momento, consecuencia del anterior, e implica la

entrega de los bienes o la transferencia de su producido al Fisco(102).

En el mismo sentido, se resolvió que si existen bienes que integran el acervo hereditario, no
comprendidos en el testamento en el que no se instituyeron herederos ante la eventualidad
de que puedan constituir una herencia vacante, corresponde la intervención del Ministerio de
Educación (actualmente Procuración de la Ciudad)(103).
También, si el acreedor desconoce la existencia de herederos o cuando emplazados por
edictos aquellos que pudieron creerse con derecho a la sucesión no se presentan, o si los
herederos la repudian o transcurre el plazo para hacer el inventario o deliberar, es procedente
la citación del Ministerio de Educación (hoy Procuración de la Ciudad) encargado de recibir la
herencia vacante(104).

2. Supuestos comprendidos

Medina y Rolleri apuntan todos los casos en que puede reputarse la sucesión vacante, que son:
1) inexistencia de herederos legítimos o testamentarios; 2) testamento con institución de
herederos, que es revocado o anulado y no existen herederos legítimos; 3) testamento que no
instituye herederos y se limita a disponer legados que no alcanzan a cubrir la totalidad de los
bienes; 4) testamento que no instituye herederos, limitándose a contener disposiciones
patrimoniales particulares a título de legado, en los que se ha producido la caducidad de las
disposiciones testamentarias, y 5) renuncia a la herencia por parte de los herederos(105).

3. Condición en que recibe los bienes el Estado

A falta de parientes o cónyuge con vocación sucesoria, los bienes hereditarios son recogidos
por el Estado, pero cabe preguntarse en qué condiciones recibe tales bienes.

En realidad, como se ha delineado en las cuestiones introductorias de la materia, el Estado no

hereda, sino que toma los bienes, procediendo por su derecho a la ocupación de los bienes
que carecen de dueño.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido ocasión de expresar que constituye una
conclusión sustentada en razones de derecho común que no es revisable por la vía del recurso
extraordinario, la que expone el fallo recurrido acerca de que el Estado recibe los bienes en
virtud del dominio eminente y no a título de heredero; afirmación que no se altera por el
hecho de que el Código se refiera a la "sucesión del Fisco" (cap. VII, sec. I, Libro IV, Cód. Civil), e
imponga al Estado los mismos derechos y obligaciones que a los herederos (art. 3589), pues no
se cumplen a su respecto los fundamentos de orden natural sobre los que se asienta el
régimen de la transmisión de bienes mortis causa(106).
Del mismo modo, se indicó que la persona jurídica de derecho público recibe los bienes
relictos por ejercer el dominio eminente sobre las cosas sin dueño pero no es heredera;
prueba de ello es que los bienes no se adjudican a un solo Estado, sino a varios según dónde
estén ubicados(107).

En igual sentido, luego del fallecimiento del causante, si hubiera herederos, la transmisión se
produce en el mismo momento de la muerte, y al no haberlos, el Fisco es considerado
propietario sin necesidad de un título traslativo de propiedad, ni de posesión, de todos
aquellos bienes que dentro de su territorio carecen de otro dueño(108).

La sala K de la Cámara Civil, por el voto de la coautora Dra. Hernández(109), afirmó también
que la doctrina está conteste en señalar que los bienes pasan al Fisco como titular del llamado
"dominio eminente" que le corresponde en virtud de la soberanía y del derecho eminente
sobre los bienes sin dueño(110). El codificador lo expresa en la nota al art. 3588 al señalar que
el Estado en realidad no es heredero, ni un sucesor en el sentido técnico de la palabra, porque
él adquiere los bienes de un muerto precisamente en virtud de un título que supone que no
haya herederos.

Es lo mismo que resulta de lo normado en materia de bienes del dominio privado del Estado,
en el art. 236, incs. a) y e), Cód. Civ. y Com., cuando afirma que pertenecen al Estado nacional,
provincial o municipal los inmuebles que carecen de dueño y los adquiridos por cualquier
título.

Por ende, cabe concluir que los derechos y obligaciones del Fisco son similares a los del
heredero, aunque sin su derecho a renuncia, ni su deber de colación o su facultad de
aceptación(111).

4. Etapas del procedimiento de la sucesión vacante

Aunque el nuevo Código no distingue la reputación y la declaración de vacancia, las normas

procesales en vigor mantienen la separación de estas dos etapas. En la primera se reputa la
herencia vacante, y luego de la liquidación de deudas y cargas se declara la vacancia y los
bienes pasarán al Estado correspondiente.

5. Reputación de vacancia
Disponía el art. 3539, Cód. Civil: "Cuando, después de citados por edictos durante treinta días a
los que se crean con derecho a la sucesión, o después de pasado el término para hacer
inventario y deliberar, o cuando habiendo repudiado la herencia el heredero, ningún
pretendiente se hubiere presentado, la sucesión se reputará vacante".

La norma había sido tácitamente derogada como consecuencia del sistema de aceptación
beneficiaria presumida que introdujo la ley 17.711, en materia de plazos a considerar para
efectuar el inventario y deliberar. Por otra parte, la frase "ningún pretendiente se hubiere
presentado", empleada por el artículo, debía entendérsela como que ninguno hubiese
justificado su carácter de heredero, pues de lo contrario bastaría una mera intervención sin
mayor antecedente, para que no pudiera producirse la vacancia. Asimismo, en ocasiones el
plazo de treinta días podía resultar exiguo para acreditar la condición hereditaria y los jueces
pueden otorgar su ampliación a los efectos de que se pruebe el vínculo correspondiente (arts.
706, Cód. Procesal, y 735, Const. Buenos Aires)(112).

El art. 733, Cód. Proc. Civ. y Com., dispone: "Vencido el plazo establecido en el artículo 699 o,
en su caso, la ampliación que prevé el artículo 700, si no se hubieren presentado herederos o
los presentados no hubieren acreditado su calidad de tales, la sucesión se reputará vacante y
se designará curador al representante de la autoridad encargada de recibir las herencias
vacantes, quien desde ese momento será parte".

Distinguiendo ambas etapas, la de reputación y de declaración de vacancia, ante una acción

dirigida contra el gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en su carácter de administrador de
una herencia vacante, por cobro de sumas de dinero, presuntamente adeudadas por la
causante, se sostuvo que la declaración de vacancia de la herencia exige que no existan ya
acreedores al haberse pagado las deudas del causante, en el momento de entregarse los
bienes al Fisco. En el caso, solo se había reputado la vacancia de la herencia, por lo que la
intervención de la Procuración lo era al solo efecto de liquidar los bienes que integran el
acervo pero no en carácter de titular, puesto que tal titularidad, en su caso, la ejercerá una vez
que se cumplan las etapas pertinentes en el trámite del proceso universal. El Estado, se dijo,
en realidad no es un heredero ni un sucesor, lo que supone que no es continuador del
causante con las consiguientes obligaciones y derechos, sino que, por el contrario, recién
recibirá los bienes una vez que se haya declarado la vacancia (art. 3589), lo que no ha sucedido
en autos(113).

De la misma manera, diferenciando reputación de declaración de vacancia, se consideró que

en la reputación de vacancia se designa curador, cuya actuación se rige por las reglas del
mandato y no implica reconocer la titularidad de los bienes en cabeza de la autoridad a la que,
llegada la segunda etapa —declaración—, se transferirá el remanente que arrojare la
administración del caudal relicto (art. 3544, Cód. Civil), sin perjuicio de la facultad del Fisco del
lugar para mantener los bienes en especie (arts. 3588 y 3589, Cód. Civil). No corresponde, por
lo tanto, equiparar la reputación de vacancia con la declaratoria que, como es sabido, importa
el otorgamiento de la investidura a quienes no tienen posesión hereditaria de pleno derecho.
En el mismo fallo se concluyó que quien acepta la herencia durante el período de reputación
no tiene otra carga que acreditar el vínculo, sin recurrir a la promoción de la acción de petición
de herencia(114).

6. Legitimación para pedir la declaración de vacancia

El art. 2441, Cód. Civ. y Com., bajo el título "declaración de vacancia", dispone: "A pedido de
cualquier interesado o del Ministerio Público, se debe declarar vacante la herencia si no hay
herederos aceptantes ni el causante ha distribuido la totalidad de los bienes mediante legados.
Al declarar la vacancia, el juez debe designar un curador de los bienes. La declaración de
vacancia se inscribe en los registros que corresponden, por oficio judicial".

Como vemos, la legitimación es amplia y queda en cabeza de cualquier interesado y del

Ministerio Público, que podría haber tomado conocimiento de la herencia presumiblemente
vacante por denuncia de un particular(115).

7. La denuncia de sucesión vacante

Complementariamente a la norma del art. 2441, Cód. Civ. y Com., existen disposiciones
regulatorias de las herencias vacantes. En el ámbito de la CABA, la ley 52 regula el tema.

El art. 3º, ley 52 de la Ciudad, considera denunciante a toda persona de existencia visible o
jurídica que, sin obligación legal, haga saber a la Procuración General de la Ciudad la existencia
de bienes o valores vacantes de los cuales esta no tenga conocimiento.

No pueden ser considerados denunciantes: a) los abogados o abogadas, procuradores o

procuradoras y funcionarios o funcionarias de la Procuración General de la Ciudad; b) los
funcionarios o funcionarias o empleados o empleadas del Estado que, por razón de su oficio
público, hayan llegado a tener conocimiento de la existencia de bienes vacantes.

De acuerdo con el art. 4°, la denuncia de herencias vacantes debe formularse por escrito y
dirigirse al procurador o procuradora general, con la firma del o de la denunciante.

Debe contener: a) nombre y apellido, profesión, domicilio real y legal del o de la denunciante;
b) nombre, apellido, estado civil, último domicilio real del o de la fallecido/a, fecha y lugar del
deceso; c) naturaleza de los bienes, circunstancias que lo acrediten y su ubicación y monto, y
demás elementos que permitan formar criterio acerca de la eficacia de la acción que pudiera
iniciarse.

La denuncia puede ser rechazada por insuficiencia de datos aportados. La resolución se

notifica al o la denunciante, quien puede interponer recurso de reconsideración dentro de los
diez días.

El art. 5º prevé que al escrito de denuncia se le debe poner cargo con fecha y hora de
recepción en la Mesa de Entradas de la Procuración General, la que debe asentarse en un libro
especial, foliado y rubricado, formándose un expediente. Se debe dejar constancia además si
se ha recibido otra denuncia del mismo caso e indicar el número de orden que corresponda.
Toda vez que concurran varias denuncias sobre el mismo caso la primera excluye a las demás,
debiendo estas permanecer reservadas a resultas de la resolución que recaiga sobre la
primera.

Para que traiga aparejado a favor de los denunciantes el beneficio que la ley le acuerda,
dispone el art. 6º que estos deben cumplir con las siguientes condiciones: a) dentro de los
quince días de serle requerido acompañar partida de defunción del causante o, en su defecto,
dar indicación precisa de la Oficina del Registro Civil donde se hallare. Este plazo puede
ampliarse en treinta días si el o la causante ha fallecido en el extranjero; b) en el mismo plazo a
contar desde su requerimiento debe depositar en la cuenta de la Procuración General la suma
necesaria para cubrir los gastos de publicación de edictos, la que se reintegra al liquidarse la
participación de ley.

Conforme al art. 7º, la Ciudad de Buenos Aires reconoce al denunciante el diez por ciento del
valor líquido de los bienes denunciados. Para determinar el valor deben descontarse las
deudas y las cargas de la sucesión y los gastos causídicos. Si la incorporación de los bienes a la
Ciudad se produjera en especie, a los efectos de esta participación la misma debe
determinarse sobre el valor que resulte de la tasación realizada en sede judicial.

Los arts. 8º y 9º de la ley obligan a las autoridades que intervengan en los casos de
fallecimiento de alguna persona a quien no se le conozcan herederos y a los funcionarios de la
Ciudad que tomen conocimiento de la existencia de bienes presuntamente vacantes por
fallecimiento de su titular, a comunicar inmediatamente al procurador o procuradora general.

El art. 10 establece que si por negligencia de las autoridades o funcionarios/as en el

cumplimiento de las obligaciones que emanen de los artículos anteriores, la Ciudad de Buenos
Aires resulta perjudicada, el o la negligente es patrimonialmente responsable de los daños
causados, sin perjuicio de las sanciones administrativas o penales que puedan corresponderle.
Además, dispone el art. 10 que el procurador general debe adoptar todas las medidas
necesarias para establecer el patrimonio del causante y asegurar o conservar los bienes.
Puede, sin consentimiento del o de la denunciante, abstenerse de iniciar o proseguir el juicio
sucesorio cuando sobre la base de los antecedentes con que cuente resulte que los gastos a
originarse superen los eventuales beneficios, por la exigüidad de los bienes del causante.

De acuerdo con el dec. 2760/1998 (BOCBA 599, del 28/12/1998), una vez impuesta la
Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires de la existencia de bienes o valores
vacantes, dentro del plazo de 15 días contados a partir de que el denunciante cumpla con las
exigencias previstas en el art. 6º, ley 52, deberá proceder a la apertura del proceso sucesorio y
a los fines pertinentes deberá designar dos letrados como curadores oficial y suplente. Para el
supuesto de que la sucesión vacante se promoviera por denuncia de las personas que
contempla el art. 4º de la ley y los bienes que componen el acervo hereditario pasaran como
de utilidad pública por decisión de la Secretaría de Educación, el pago de la comisión que
establece el art. 7º de la ley se efectuará valorizándose el bien judicialmente por medio del
Banco Ciudad de Buenos Aires y se abonará con los fondos de la cuenta Fondo Educativo
Permanente.

Las normas para la denuncia de las herencias vacantes en la provincia de Buenos Aires se
encuentran en la ley 7322 de 1967, debiendo realizarse la denuncia por escrito dirigida al fiscal
de Estado, con la firma del denunciante, autenticada por el juez de Paz o escribano público. De
acuerdo con el art. 7º, del producido líquido de los bienes efectivamente ingresados al
patrimonio fiscal, después de descontadas las deudas y las cargas de la sucesión y los gastos
causídicos, se reconocerá al denunciante el treinta por ciento.

El art. 16 de la ley 7322 se encuentra reglamentado en anexo único por dec. 608 del 24 de
octubre de 2017, que regula el procedimiento para la incorporación al patrimonio del estado
provincial de bienes inmuebles procedentes de herencias vacantes.

8. La designación del curador

Ya vimos que el art. 733, Cód. Proc. Civ. y Com., dispone que una vez reputada vacante la
sucesión, se designará curador al representante de la autoridad encargada de recibir las
herencias vacantes, quien desde ese momento será parte.

De igual modo, el art. 2441, Cód. Civ. y Com., contempla que al declarar (entendemos que en
la primera etapa es reputar) la vacancia, el juez debe designar curador a los bienes.
Sus funciones están contempladas en el art. 2442, Cód. Civ. y Com., que dispone que "El
curador debe recibir los bienes bajo inventario. Debe proceder al pago de las deudas y legados,
previa autorización judicial. A tal efecto, a falta de dinero suficiente en la herencia, debe hacer
tasar los bienes y liquidarlos en la medida necesaria. Debe rendición de cuentas al Estado o a
los Estados que reciben los bienes".

Como vemos, este curador a los bienes es similar al curador que designa el art. 88, Cód. Civ. y
Com., para los supuestos de presunción de fallecimiento y distinto al curador al incapaz o a la
persona protegida que contemplan los arts. 138 a 140, Cód. Civ. y Com.

9. Funciones del curador

El art. 2442 impone al curador, como primera obligación, la facción del inventario de los bienes
de la herencia, que se deberá realizar ante escribano público y dos testigos. Avanzando en el
tema, los ordenamientos procesales de la Nación y de la provincia de Buenos Aires imponen
que el inventario debe ser realizado judicialmente (arts. 734 y 769, respectivamente).

El art. 734, Cód. Proc. Civ. y Com., dispone que el inventario y el avalúo se practicarán por
peritos designados a propuesta de la autoridad encargada de recibir las herencias vacantes y
se realizarán en la forma dispuesta en el capítulo quinto.

El curador es el representante de la autoridad encargada de recibir la herencia vacante y, por

lo tanto, es designado a propuesta de ésta; en su calidad de parte principal en la causa, ejerce
activa y pasivamente los derechos hereditarios y es con él, por consiguiente, con quien han de
sustanciarse, en principio, las articulaciones y pretensiones concernientes a los bienes del
acervo(116).

También ejerce activa y pasivamente los derechos hereditarios, y sus facultades y deberes son
los del heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario. Pero no puede
recibir pagos, ni el precio de las cosas que se vendieren. Cualquier dinero correspondiente a la
herencia debe ponerse en depósito a la orden del juez de la sucesión.

Así, se expresó que tratándose de una sucesión vacante, de conformidad con lo normado por
los arts. 3588 y 3589 del Código Civil, los bienes son recogidos por el Fisco provincial o nacional
con los mismos derechos y obligaciones que los herederos(117), y que si bien es cierto que el
Estado no es heredero ni sucesor de los bienes vacantes, pues los recoge en virtud del dominio
eminente, no lo es menos que el art. 3589 del Código Civil le acuerda los mismos derechos y
obligaciones que a los herederos(118).
Por otra parte, aunque existieren bienes en distinta jurisdicción, ello no altera la universalidad
del juicio sucesorio. Por lo tanto, corresponderá entender en él al juez del último domicilio del
causante, y dictar los autos de reputación de vacancia y de declaración de esta.

Por lo tanto, si el causante domiciliado en una provincia deja bienes en la Capital Federal, la
sucesión se tramitará ante el juez del domicilio, y la Procuración de la Ciudad de Buenos Aires
solo tendrá derecho a intervenir en la venta de los bienes ubicados en la Capital y de hacerse
de su importe, previa contribución al pago de las deudas y las cargas de la herencia(119).

Se expresó que reputada vacante la herencia, el curador, en su calidad de parte principal en la

causa (art. 733, in fine, Cód. Procesal), ejerce activa y pasivamente los derechos hereditarios
(art. 3541, Cód. Civil), y es con él, por lo tanto, con quien ha de sustanciarse en principio las
articulaciones y pretensiones concernientes a los bienes del acervo, así como las cuestiones
que se susciten en torno al desarrollo del procedimiento en procura del objetivo de ingresar
finalmente los bienes al patrimonio estatal que corresponda (arts. 2342, 3544 y 3588, Cód.
Civil)(120).

10. Pago de deudas y legados

El art. 2442, Cód. Civ. y Com., luego de imponer el inventario, indica que el curador debe
proceder al pago de deudas y legados, previa autorización judicial.

Como expresa Azpiri, a falta de disposición legal expresa, se aplicará el orden previsto para los
pagos en el art. 2358, Cód. Civ. y Com.(121).

Respecto de las facultades del curador, se indicó que a diferencia de las subastas que se llevan
a cabo con motivo de una ejecución forzada, en la subasta pública de bienes de un sucesorio,
aunque judicial, los enajenantes se encuentran facultados para disponer por sí solos las
modalidades que más convengan a sus intereses, igual que en cualquier operación privada.

Agregando en el mismo fallo que si bien la venta en subasta pública de bienes de un sucesorio
se hace conforme a los arts. 563 y ss. del Cód. Procesal, nada impide acceder al pedido que
formula el curador de una herencia reputada vacante de que se designe como martillero a un
agente del Ministerio de Educación habilitado para ello(122).
Se expresó también, estando vigente el Código Civil, que este curador no puede recibir pagos,
como sí, en cambio, lo haría el heredero beneficiario; y que los actos prohibidos que realizara
el curador son nulos, mientras que los hechos por el beneficiario tienen validez, sin perjuicio
de las sanciones pertinentes(123).

El curador de una herencia vacante, aunque no representa exclusivamente los intereses de los
acreedores, sí los debe tener en cuenta, junto con los de eventuales herederos y del propio
Fisco, en su calidad de titular del dominio eminente del Estado. Por ello, quien ha iniciado la
sucesión en miras a su reputación y ulterior declaración de vacancia, lejos de menoscabar los
intereses fiscales, los ha beneficiado, asumiendo una función específica de quien habrá de
recibir la herencia vacante, sin que pueda cuestionarse, por ende, la validez de tales actos, en
tanto no representan perjuicio alguno(124).

De igual modo se resolvió que la obligación de otorgar la escritura traslativa de dominio, que la
sentencia apelada impone a ambos accionados —uno de ellos, la Fiscalía de Estado de la
Provincia de Buenos Aires—, incumbe al curador de la herencia por imperio del art. 3541 del
Código Civil, ya que le corresponde ejercer los derechos hereditarios "activa y pasivamente",
siendo sus facultades y deberes los del heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de
inventario, y puesto que el Fisco provincial es parte de la medida de su interés en razón de su
dominio eminente, la condena a ambos demandados plantea un problema meramente
instrumental, ya que es la sucesión la realmente condenada, quedando involucrados el
Ministerio de Educación y Justicia de la Nación y la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos
Aires, por sus respectivos caracteres de curador de la herencia y de defensor jurídico de
ella(125).

En otro orden de ideas, a pesar del principio que restringe la responsabilidad del Fisco por las
deudas del de cujus, a la suma que importan los bienes recibidos, ello no obsta a la
responsabilidad contraída por el curador por excesos en la defensa de su propio presunto
derecho a los bienes del causante y sucumba en el litigio, con costas, que no son deudas del
auto de la sucesión, sino generadas por la resistencia del Fisco a reconocer el derecho del
heredero legítimo(126).

En el mismo sentido, se indicó que el Fisco debe afrontar las costas derivadas de su
vencimiento en pleitos con terceros, pues se trata de una obligación derivada de litigante
vencido y no una deuda del causante(127).

11. Rendición de cuentas al Estado

El curador de los bienes usualmente será un abogado del plantel de la dependencia estatal de
que se trate.
El art. 2442, Cód. Civ. y Com., le impone la rendición de cuentas al Estado o a los Estados que
reciben los bienes.

Esta rendición de cuentas deberá ser documentada, en la forma prevista para la rendición de
cuentas de la administración de bienes ajenos, es decir, con la explicación y respaldo que se
exige en este tipo de procedimiento.

Regirán, en cuanto sea aplicable, las reglas del derecho administrativo sobre la actuación de
los agentes estatales (arg. art. 804, Cód. Civ. y Com.).

12. Fuero de atracción

Habiéndose reputado vacante una herencia y habilitándose la prosecución del trámite de

realización de bienes, el fuero de atracción del juicio sucesorio alcanza al juicio ejecutivo de
cobro de expensas, toda vez que la intervención de la Procuración de la ciudad lo es al solo
efecto de liquidar los bienes que integran el acervo sucesorio pero no en carácter de titular,
puesto que tal titularidad en su caso la ejercerá una vez que se cumplan las etapas pertinentes
en el trámite del proceso universal. Las normas que rigen el fuero de atracción son imperativas
y de orden público, puesto que tienden a facilitar la liquidación del patrimonio hereditario
tanto en beneficio de los acreedores como de la sucesión. En el caso se había iniciado el juicio
ejecutivo contra el gobierno de la ciudad en el fuero Contencioso Administrativo de la Ciudad
de Buenos Aires(128).

Reputada vacante la herencia, el curador en su calidad de parte principal en la causa "ejerce

activa y pasivamente los derechos hereditarios" y es él, por lo tanto, con quien han de
sustanciarse en principio las articulaciones y las pretensiones concernientes a los bienes del
acervo, así como las cuestiones que se susciten en torno al desarrollo del procedimiento en
procura del objetivo de ingresar finalmente los bienes al patrimonio estatal que corresponda.
En consecuencia, siendo que el juicio de prescripción es de carácter contencioso y debe
entenderse con quien resulta titular del dominio, cabe concluir que el gobierno de la ciudad
carece de legitimación pasiva para ser demandado, ello sin perjuicio de la intervención que
corresponde otorgarle en los términos del art. 24, inc. d), ley 14.159(129).

13. Declaración de vacancia

Conforme con el art. 735, Cód. Proc. Civ. y Com.: "Los derechos y obligaciones del curador, la
liquidación de los bienes y la declaración de vacancia y sus efectos se regirán por el Código
Civil, aplicándose supletoriamente las disposiciones sobre administración de la herencia
contenidas en el Capítulo Cuarto".

Por su parte, el art. 2443, Cód. Civ. y Com., bajo el título "Conclusión de la liquidación",
preceptúa: "Concluida la liquidación, el juez debe mandar entregar los bienes al Estado que
corresponde. Quien reclama posteriormente derechos hereditarios debe promover la petición
de herencia. En tal caso, debe tomar los bienes en la situación en que se encuentran, y se
considera al Estado como poseedor de buena fe".

Vigente el Código Civil, su art. 3544 disponía que cuando no hubiere acreedores a la herencia,
y se hubieren vendido los bienes hereditarios, el juez de la sucesión, de oficio o a solicitud del
fiscal, debe declarar vacante la herencia y, satisfechas todas las costas y el honorario del
curador, pasar la suma de dinero depositada al gobierno nacional o al gobierno provincial,
según fueren las leyes que rigieren sobre las sucesiones correspondientes al Fisco.

No obstante que la mencionada norma se refería a la venta de bienes y la entrega del precio al
Estado, existía consenso en que éste podía tomar los bienes en especie, si así conviniere(130).

Esto último ahora resulta de la última parte del art. 2441, Cód. Civ. y Com., que expresa que la
declaración de vacancia se inscribe en los registros que corresponden, por oficio judicial.

14. Aparición de herederos con derecho a la sucesión

El Código Civil contemplaba la posibilidad de la aparición de herederos con derecho a la

sucesión en el art. 3542: "Establecido el curador de la sucesión, los que después vengan a
reclamarla están obligados a tomar las cosas en el estado en que se encuentren por efecto de
las operaciones regulares del curador".

Estas operaciones regulares eran las realizadas en ejercicio de las atribuciones conferidas por
la ley o autorizadas por el juez.

Se expresó que el heredero que se presenta luego de que la sucesión fue reputada vacante no
debe soportar el pago de la recompensa que se haya hecho efectiva en favor del
denunciante(131).
El art. 2443, Cód. Civ. y Com., indica que quien reclama posteriormente (a la declaración de
vacancia) derechos hereditarios debe promover la petición de herencia, tomar los bienes en la
situación en que se encuentren y considerar al Estado como poseedor de buena fe.

La acción de petición de herencia impuesta al heredero renuente remite a los arts. 2310 y ss.,
Cód. Civ. y Com.

La remisión que se hace de considerar que el Estado es un poseedor de buena fe, determina la
aplicación de los arts. 1935, 1936 y 1938, Cód. Civ. y Com.(132).

Por consiguiente, no hay derecho a demandar al Estado por los frutos percibidos o por
responsabilidad por daños y perjuicios.

Se distinguen dos momentos para la presentación de estos herederos: a) Antes de la entrega

de los bienes, acreditando su carácter, en que el juez se abstendrá de declarar la vacancia y
dictará declaratoria de herederos, cesando la intervención del representante estatal. O b)
después de la entrega de los bienes, sin que la declaración de vacancia produzca efectos de
cosa juzgada, promoviendo la acción de petición de herencia. En tal caso, el Estado puede
seguir dos caminos: 1) allanarse, quedando obligado a restituir los bienes o su producto en el
estado en que se hallen (art. 2443), pues se lo considera poseedor de buena fe y no está
obligado a restituir frutos (art. 2443). 2) Oponerse a la reclamación por entender que el
reclamante carece de vocación o delación hereditarias. Por ejemplo, si se trata de un inhábil
para suceder por testamento (art. 2482) o un indigno (falta de delación). En esos casos, el
Estado defenderá sus derechos por vía de excepción(133).

15. Régimen aplicable a la denuncia de herencia vacante

Como vimos, en el caso de que la persona falleciera sin herederos o estos renunciaran a la
herencia, el patrimonio pasa al Estado, provincial o nacional según las leyes que rijan al
respecto: es decir, que los bienes se adjudican según donde estén ubicados; por lo tanto, no es
el Estado nacional quien únicamente los recibe, sino también las provincias.

La determinación sobre qué ámbito de administración debe recibir los bienes se realiza
conforme a las normas que regulan el tema específico. Así, las leyes que han dispuesto el
destino de los fondos y de bienes al Estado, las herencias vacantes y la actuación del Consejo
Nacional de Educación como órgano administrador han ido variando.
La ley 16.727 creó el Fondo Escolar Permanente para la atención de las necesidades de los
edificios de los establecimientos educacionales.

La ley 17.944 dispuso que cuando una sucesión fuera reputada vacante en los términos del art.
3539, Cód. Civil, en jurisdicción nacional, se designará curador de la herencia al representante
del Consejo Nacional de Educación. De allí que este Consejo en su carácter de administrador
del tesoro escolar era parte en el proceso sucesorio vacante y, una vez liquidado el acervo,
recibía el patrimonio a transmitir(134).

Por ley 21.810 se transfirieron los establecimientos de educación preprimaria y primaria, que
se encontraban a cargo del Consejo Nacional de Educación, a la órbita de la municipalidad de
la Ciudad de Buenos Aires. Asimismo, la ley 22.221 fijó la creación de la Dirección Nacional de
Educación Primaria, como organismo dependiente del Ministerio de Cultura y Educación
encargado de la administración y la conducción que hasta ese momento se encontraba a cargo
del Consejo, quedando a cargo de los bienes que se recibieran por las herencias vacantes y el
producido que disponía la ley 11.957.

El Ministerio de Cultura y Educación de la Nación, de conformidad con lo dispuesto por los

arts. 4º, ley 22.221, y 14 y 21, Ley de Ministerios, dictó la res. 2312 de fecha 10/11/1998,
ordenando la transferencia a la Ciudad de Buenos Aires de las funciones, las competencias y
los bienes en materia de herencias vacantes y asuntos civiles conexos actualmente en trámite
y a cargo de ese Ministerio.

La ley 24.049 facultó al Poder Ejecutivo nacional a transferir a partir del 1/1/1992 a las
provincias y a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires los servicios educativos
administrados en forma directa por el Ministerio de Cultura y Educación y por el Consejo
Nacional de Educación Técnica, así como también las facultades y las funciones sobre los
establecimientos privados reconocidos.

Asimismo, la Constitución Nacional reformada en 1994 dispuso en su art. 129 la autonomía de

la Ciudad de Buenos Aires, la cual debería tener un régimen de gobierno autónomo, con
facultades propias de legislación y jurisdicción. La ley 24.588 dio marco legislativo a dicha
autonomía y previó la celebración entre el Estado nacional y la Ciudad de Buenos Aires de
convenios relativos a la transferencia de los organismos, las funciones y las competencias, los
servicios y los bienes, continuando bajo la jurisdicción federal todos los inmuebles sitos en la
Ciudad que sirvieran de asiento a los poderes de la Nación, como cualquier otro bien de
propiedad de la Nación, o afectado al uso o consumo del sector público nacional.

Dictada la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se previó que, entre los
recursos que contaba la Ciudad, se incluían a las donaciones, los legados, las herencias
vacantes y los subsidios (art. 9º, inc. 9º).
En virtud de ello, en el ámbito de la Ciudad, se dictó la ley 52 que se refiere al régimen de las
herencias vacantes, disponiendo la actuación de la Procuración General de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires cuando una sucesión fuere reputada vacante, y que los fondos a
obtener debían incorporarse a la Secretaría de Educación. Dicha ley resulta aplicable a partir
de su publicación. Asimismo, por medio del dec. 2760/1998 del jefe de gobierno, se
establecieron las "Condiciones para el beneficio. Normas. Facultades a la Procuración",
disponiendo que dicha repartición se encontraba autorizada para aceptar las herencias
vacantes que le transfiera el Estado nacional-Ministerio de Educación de la Nación.

Con fundamentos en las mencionadas disposiciones, se ha resuelto que independientemente

de la fecha de fallecimiento del causante, si en el proceso sucesorio no se ha declarado
vacante la herencia, corresponde aplicar la ley 52 de la Ciudad de Buenos Aires que dispone
que cuando una sucesión sea reputada vacante, con arreglo a las disposiciones del Código Civil,
en jurisdicción de la Ciudad de Buenos Aires, el procurador general de la ciudad debe designar
curador o curadora de la herencia a uno o más abogados que sean integrantes del organismo a
su cargo. Tal norma rige a partir de su publicación para las sucesiones que se inicien como para
las que se encuentren en trámite, donde todavía no se haya producido la incorporación del
dominio de los bienes vacantes al Estado nacional(135).

En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, se aplica la ley 7322, con las modificaciones de
las leyes 10.300 y 12.202, reglamentada por el dec. 608 del 24 de octubre de 2017.

16. Intervención de los cónsules extranjeros

La ley 163, dictada con anterioridad al Código Civil, el 29 de septiembre de 1865, dio
intervención a los cónsules en las sucesiones. Según su art. 1º: "falleciendo ab intestato algún
extranjero sin dejar descendientes, ascendientes ni cónyuge legítimos, públicamente
reconocidos como tales, residentes en el país, o con testamento, si fueren extranjeros o los
herederos y estuviesen ausentes, y ausente también el albacea testamentario, el cónsul de su
nación podrá intervenir en su testamentaria". En los artículos siguientes se limita la
intervención consular reduciéndose a ciertas medidas conservatorias y al nombramiento de un
representante, debiendo desempeñarse junto con el curador.

Afirma Maffía que discrepa nuestra doctrina sobre la vigencia de esta ley. Algunos, como
Fornieles, entienden que las disposiciones del Código Civil sobre curadores a los bienes y sobre
sucesiones vacantes la han derogado. Afirma el autor nombrado que se trata de una misma
materia, legislada por una ley posterior que previene en uno de sus artículos, el 22, que "todo
lo que no esté dicho explícita o implícitamente en este Código, no puede tener fuerza de ley en
derecho civil, aunque anteriormente una disposición semejante hubiera estado en vigor sea
por una ley general o por una ley especial". Hay, pues, agrega, una derogación expresa, porque
todo lo que se refiere a la representación de las sucesiones vacantes, y en general a la
curaduría de bienes, ha sido legislado en el Código, que no permite intervenir a las autoridades
extranjeras(136).

Para otros, en cambio, como Rébora y Lafaille, no ha sido derogada y varios tratados
posteriores han venido a confirmar, dándole así valor contractual(137).

En la práctica judicial se admite que se encuentran legitimados para iniciar la sucesión los
herederos, sean legítimos o testamentarios, también tienen legitimación para promover el
proceso los acreedores, la autoridad encargada de recibir la herencia vacante; en
determinados casos el albacea y los legatarios. Jurisprudencia reiterada entendió que también
se hallan legitimados los cónsules extranjeros para solicitar la apertura del proceso sucesorio
de sus connacionales cuando fallecen sin haber testado o sin dejar parientes con vocación
hereditaria(138).

De igual manera, la Corte Suprema de Justicia indicó que es encuadrable en el inc. 3° del art.
14 de la ley 48 y en el art. 6° de la ley 4055, el caso en el cual se cuestiona la inteligencia del
tratado vigente entre la República Argentina y el Reino de Italia, en lo referente a la
intervención de los cónsules respectivos en los juicios sucesorios de sus connacionales, y la
decisión ha sido contraria a los derechos que se consideran fundados en dicho tratado(139).

El Cód. Proc. Civ. y Com. Buenos Aires, por su parte, dispone en su art. 772: "Cuando en virtud
de las leyes de la Nación corresponda la intervención de los cónsules extranjeros, se aplicarán
las disposiciones procesales de aquellas leyes y, subsidiariamente, las de este Código".
Capítulo XVII - Sucesión del cónyuge

I. Nociones generales

Dos hechos resultan relevantes para entender la evolución de la posición sucesoria del
cónyuge. El primero, la necesidad de mantener la propiedad de los bienes en una misma
familia consanguínea, circunstancia que corría peligro si se reconocían derechos sucesorios en
plena propiedad al viudo o viuda. El segundo, la incapacidad de la mujer en la primera etapa y
el posterior progreso a favor de su plena capacidad, que influyó singularmente no solo en el
derecho sucesorio del cónyuge sino también en el régimen patrimonial del matrimonio.

En la legislación actual tales situaciones aparecen prácticamente superadas, pero los

problemas a resolver son otros, por ejemplo, la conciliación de los intereses del viudo o viuda
con los de los hijos, ya que con la generalización del divorcio se presenta una mayor posibilidad
de existencia de prole de varios matrimonios distintos en concurrencia con el cónyuge.

La tendencia legislativa moderna le reconoce mayores derechos sucesorios. Así, su prioridad

frente a los colaterales es tradicional en el Río de la Plata y la siguen países como España,
Alemania, Chile, Uruguay, Paraguay y nuestro país. Sin embargo, en el derecho positivo francés
el cónyuge es excluido por los hermanos y sus descendientes, aunque recibe una porción en
usufructo, y en el italiano, los colaterales hermanos y hermanas del difunto concurren con el
cónyuge.

Con respecto a los ascendientes, se advierte una tendencia legislativa que hace concurrir al
cónyuge, aunque reconociéndole a este distinta participación. En los Códigos de Alemania,
Colombia y Ecuador, por ejemplo, la herencia se divide por mitades en partes fijas. En otras
legislaciones, como la francesa y la española, los ascendientes excluyen al cónyuge, pero se le
reconoce a este el usufructo sobre la mitad de la herencia o la italiana, que lo reconoce sobre
las dos terceras partes.

El derecho sucesorio del cónyuge cuando existen descendientes es un problema que muestra
divergentes soluciones legislativas. Encontramos desde aquellas legislaciones que sacrifican el
derecho del cónyuge frente al de los hijos, aunque generalmente le reconocen el usufructo
sobre determinada porción de la herencia, como la española, la francesa, la italiana y en
América, la de Chile, Uruguay y Colombia, por ejemplo.

En otras legislaciones se llama al cónyuge en concurrencia con los hijos, como en nuestro país
y Alemania, Paraguay, Costa Rica, por ejemplo.

En un tercer grupo encontramos al derecho suizo, en el cual se le reconoce al cónyuge una

opción entre una porción de la herencia en plena propiedad u otra más extensa en usufructo.

II. Derechos reconocidos al cónyuge en la sucesión

Al igual que en el Código Civil, la reforma vigente le ha reconocido al cónyuge su carácter de

legitimario, manteniendo su legítima en un medio, conforme lo prevé el art. 2445. No obstante
y sin justificación alguna se excluye al cónyuge discapacitado de la mejora reconocida a los
ascendientes y descendientes en el art. 2448, Cód. Civ. y Com.

También el cónyuge tiene la posesión de la herencia de pleno derecho al igual que los
ascendientes y descendientes, de acuerdo con el art. 2337 y sigue siendo el administrador de
la sucesión a falta de mayoría en la designación, ahora según una norma de fondo como el art.
2346.

Se ha mantenido el derecho de habitación viudal en el art. 2383 y la posibilidad para el

cónyuge de pedir la atribución preferencial de algunos bienes o del establecimiento agrícola,
comercial, industrial, artesanal o de servicios que constituye una unidad económica en los arts.
2380 y 2381. Puede oponerse a que se incluyan en la partición el establecimiento comercial,
industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole que constituya una unidad económica o
partes sociales y la vivienda que ha sido residencia habitual de los cónyuges al tiempo del
fallecimiento y sus muebles, en los términos del art. 2332.
El legado que se le hiciera al cónyuge se considera realizado a título de mejora, excepto que el
testador haya dispuesto expresamente lo contrario, según lo dispone el art. 2385, último
párrafo.

III. Concurrencia con descendientes

1. Bienes propios y bienes gananciales

La sucesión del cónyuge en el Código Civil se caracterizó siempre por la distinción entre bienes
propios y gananciales, pues solo se aceptaba la comunidad de ganancias sin posibilidad de
opción de los cónyuges por otro régimen matrimonial.

Actualmente, el art. 446 del Cód. Civ. y Com. permite por convención de los cónyuges la opción
por el régimen de separación de bienes, antes o después de celebrado el matrimonio, aunque
manteniendo la comunidad de ganancias a falta de opción como régimen legal de acuerdo con
el art. 463.

Entonces, si no se ha optado por la separación de bienes y por ende, regía el régimen de

comunidad de ganancias, la muerte de uno de los cónyuges disuelve esa comunidad de pleno
derecho, conformando la masa indivisa, con todos los bienes gananciales de uno y otro de los
esposos, de propiedad por partes iguales del supérstite y de los sucesores universales del
causante, sin perjuicio de las recompensas que se acrediten en la etapa de liquidación del
régimen de comunidad.

Como se advierte, el fallecimiento de uno de ambos cónyuges produce simultáneamente la

disolución de la comunidad de ganancias y la apertura de la sucesión del cónyuge muerto,
formándose la indivisión poscomunitaria hereditaria(140).

Asimismo, como consecuencia del fuero de atracción, el juez del sucesorio entenderá sobre la
liquidación y partición de la comunidad, que se rigen por las normas que disponen para las
herencias conforme a los arts. 481 y 500, Cód. Civ. y Com.

El acervo sucesorio se integra con todos los bienes propios que pertenecían al causante y con
los gananciales que le hubieran correspondido en la partición de la comunidad. De tal manera,
como dice Méndez Costa, para determinar la composición de la masa hereditaria es
indispensable resolver previamente la liquidación y partición de la comunidad, no solo para
determinar los bienes gananciales que ingresarán al acervo, sino también porque en virtud de
la liquidación de la comunidad los bienes propios pueden resultar aumentados o disminuidos
por incidencia de las recompensas debidas entre los cónyuges.

Debe destacarse que además de la comunidad disuelta por muerte, también puede
presentarse el caso de encontrarse los gananciales indivisos en el momento de la muerte de
uno de los esposos en virtud de una comunidad disuelta en vida pero no partida o el supuesto
en que los gananciales se encontraran divididos en vida de los cónyuges.

Por otra parte, si los cónyuges hubieran optado por el régimen de separación de bienes,
producida la muerte ya no habrá distinción del carácter de los bienes y, por ende, la herencia
se compondrá por los bienes propiedad del causante y el cónyuge concurrirá a la sucesión en
igualdad con la porción que corresponde a los descendientes si los hubiera, es decir, de la
misma forma que el art. 2433 del Cód. Civ. y Com. dispone para el caso de los bienes propios.

El artículo que comentamos a nuestro criterio omite la referencia a este último supuesto, es
decir, establecer claramente la posición del cónyuge cuando concurre con descendientes si la
muerte se produce durante la vigencia del régimen de separación de bienes.

La norma se refiere a la concurrencia del cónyuge con descendientes solo en el caso de

disolución de la comunidad por muerte, repitiendo el art. 3476 del Código Civil, sin resolver los
casos que han presentado dudas en la doctrina y la jurisprudencia.

Cabe recordar, antes y después de la vigencia de la ley 23.264, la posición sucesoria del
cónyuge, teniendo presente que el Código Civil y Comercial no cambia con respecto a lo
dispuesto en esta materia por la citada ley. Debe tenerse presente también que la ley aplicable
es la vigente a la fecha del fallecimiento del causante.

2. Los supuestos de concurrencia vigente la ley 17.711

Eran los siguientes:

a) Si el cónyuge concurría con descendientes legítimos, le correspondía una parte igual a la de

cada hijo en los bienes propios del causante. En los gananciales el cónyuge era excluido por
aquellos (arts. 3570 y 3576).
b) Si concurría con hijos legítimos y extramatrimoniales, recibía en los bienes propios una parte
igual a la de cada hijo legítimo, recibiendo cada hijo extramatrimonial la mitad de esa porción.
En los gananciales que hubieran correspondido al causante era excluido por los hijos legítimos,
que dividían esos bienes con los extramatrimoniales en la proporción prevista por la ley.

c) Si concurría con hijos extramatrimoniales, la mitad de los bienes propios y la mitad de los
gananciales que hubieran correspondido al causante pertenecían al cónyuge y la otra mitad a
los hijos extramatrimoniales (arts. 3576 y 3578).

d) Si concurría con ascendientes legítimos, la mitad de los bienes propios y la mitad de los
gananciales transmitidos por título hereditario que hubieran correspondido al causante
pertenecían al cónyuge, atribuyéndose la otra mitad a los ascendientes legítimos (art. 3571).

e) Si concurría con ascendientes legítimos e hijos extramatrimoniales, la herencia se dividía de

la siguiente forma: la mitad de los bienes propios pertenecía al cónyuge, un cuarto a los
ascendientes legítimos y el cuarto restante a los hijos extramatrimoniales; en cuanto a los
gananciales que hubieran correspondido al causante se los dividía por tres, correspondiendo
un tercio al cónyuge, otro a los ascendientes legítimos y el restante a los hijos
extramatrimoniales.

f) Si concurría con los padres naturales, la porción hereditaria del cónyuge se extendía a las
tres cuartas partes de los bienes propios y de los gananciales que hubieran correspondido al
causante, dividiéndose el cuarto restante entre el padre y la madre natural (art. 3571).

3. Régimen de la ley 23.264

La equiparación de las filiaciones y la concesión indiscriminada de vocación a los ascendientes

extramatrimoniales simplifica sensiblemente los supuestos de concurrencia del cónyuge. Pero
conviene advertir que esta simplificación lleva consigo, al potenciar el llamamiento de
ascendientes y descendientes extramatrimoniales, un aminoramiento de las cuotas que el
régimen anterior asignaba al cónyuge(141).

Las disposiciones modificadas por la ley 23.264 se refieren expresamente a la posición

sucesoria del cónyuge del art. 3570 del Código Civil, relativo a concurrencia del cónyuge
supérstite con los hijos, los que heredarán por cabeza, equiparando los hijos matrimoniales
con los extramatrimoniales. Con la equiparación de las filiaciones se modifica también el art.
3576 del Código Civil, por lo que el cónyuge es excluido de suceder en los gananciales que
hubieran correspondido al causante, tanto por los hijos matrimoniales como por los
extramatrimoniales. El art. 3571 iguala a los ascendientes sean legítimos o ilegítimos, cuando
concurren con el viudo o viuda.

La equiparación de los derechos de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales que la ley

23.264 consagró en el art. 240 del Código Civil llevó también a modificar el art. 3576.

La redacción de esa norma, la cuarta desde su origen, decía "En todos los casos en que el viudo
o viuda es llamado a la sucesión en concurrencia con descendientes, no tendrá el cónyuge
sobreviniente parte alguna en la división de bienes gananciales que correspondieran al
cónyuge prefallecido".

4. El Código Civil y Comercial

La situación del cónyuge, introducida por la ley 23.264, es mantenida por los arts. 2433 y 2434
del Cód. Civ. y Com.

Asimismo, el art. 2433 cambia la redacción del art. 3576 y dispone en su primer párrafo que el
cónyuge tiene en el acervo hereditario la misma parte que un descendiente, como principio
general, y en el segundo párrafo aclara que en caso de concurrencia con los descendientes, el
cónyuge supérstite no tiene parte alguna en la división de los gananciales que corresponda al
cónyuge prefallecido, no apartándose e inclusive repitiendo el texto del art. 3576 del Código
Civil.

Como se advierte, la redacción de la primera parte no solo abarca la participación del cónyuge
respecto de los bienes propios en la misma porción del descendiente en caso de que la muerte
se produzca vigente el régimen de comunidad de ganancias, sino también regirá para el
supuesto, ya mencionado, de que el fallecimiento se produzca durante la vigencia del régimen
convencional de separación de bienes, en el cual también la porción del viudo o viuda en el
acervo hereditario se iguala a la de los hijos.

El segundo párrafo del artículo alude al supuesto de que la comunidad se disuelva por la
muerte. En tal caso, el cónyuge resulta excluido por cualquier descendiente, sea matrimonial o
extramatrimonial respecto de los bienes gananciales que hubieran pertenecido al causante en
la división de la comunidad por causa de muerte. De esa manera la porción del cónyuge se ve
perjudicada respecto del régimen de la ley 17.711, ya que ahora también es excluido por los
hijos extramatrimoniales.
Con relación a los bienes propios, si concurre con descendientes, sean matrimoniales o
extramatrimoniales, esos bienes se dividirán por cabeza, conforme lo prevé la primera parte
del artículo que comentamos. También en este caso se perjudicó la posición del cónyuge, pues
con anterioridad, cuando concurría solo con descendientes ilegítimos, heredaba la mitad de los
bienes propios y si concurría con ambos tipos de descendientes, heredaba como un hijo
legítimo más, o sea, el doble de lo que recibían los ilegítimos.

5. Otros casos no previstos

La reforma actual no ha previsto los casos que han sido objeto de análisis en la doctrina y la
jurisprudencia respecto de la vocación sucesoria del cónyuge con relación a bienes gananciales
cuando la comunidad fue disuelta en vida de ambos esposos. Ello es así, pues teniendo
presente las causales de exclusión de la vocación del cónyuge previstas en el Código Civil y
Comercial y la derogación de la separación personal subsistiendo solo en la actual legislación el
divorcio, aquellos casos suponían la disolución de la comunidad en vida de los esposos cuando
el supérstite conservara la vocación, siendo el más frecuente el del separado personalmente
inocente. No obstante, en la actualidad puede volver a repetirse la cuestión también en los
casos de disolución de la comunidad por otras causales como, por ejemplo, cuando la
comunidad de ganancias se disuelve porque los cónyuges han optado por la separación de
bienes.

De todas maneras, y teniendo en cuenta que también pueden seguir presentándose alguno de
los supuestos que nos ocupa cuando estando los cónyuges separados personalmente el
causante haya fallecido durante el anterior régimen del Código Civil, los analizaremos
sucintamente a continuación.

En esta materia pueden diferenciarse tres supuestos, el primero referido a la comunidad

disuelta y liquidada en vida de ambos esposos; el segundo, cuando a la muerte de uno de los
cónyuges la comunidad estuviese disuelta pero aún no liquidada, y el tercero referido a bienes
a los que hubiera correspondido la calificación de gananciales si hubiera subsistido la
comunidad de ganancias.

6. Comunidad disuelta y liquidada en vida de ambos esposos

Cuando la comunidad se ha disuelto en vida de ambos cónyuges, realizándose la liquidación y

partición de los bienes gananciales, resulta evidente que esos bienes adjudicados a cada uno
de los cónyuges ya no participan de la referida categoría, pues el régimen de comunidad da
origen a la clasificación de los bienes de los cónyuges en propios y gananciales se ha
extinguido.

Fuera del supuesto de divorcio, cuando la comunidad se ha disuelto por otras causas, por
ejemplo, la convencional, deja paso al régimen de separación de bienes cuya característica
típica es que no existen masas especiales de bienes. Solo quedan tras la extinción de la
comunidad patrimonios personales de los esposos a los que no les cabe clasificación alguna,
pues esta corresponde solo dentro de aquel régimen(142).

Ante tal situación, no parece dudoso que a esos bienes que el causante recibió en la división
de la comunidad no puede aplicárseles el tratamiento de bienes gananciales divididos por
causa de muerte, ya que no entran en esta última especie a la apertura de la sucesión. Sin
embargo, la doctrina ha cuestionado esa solución planteándose el problema de si deben
distinguirse esos bienes "exgananciales" a los fines de determinar la porción hereditaria del
supérstite(143).

El problema radica en que la no distinción de esos bienes gananciales divididos en vida lleva a
una situación ventajosa del cónyuge separado de bienes frente al cónyuge cuya comunidad
recién se disolvió con la muerte del causante. Ante ello, se ha dicho que si bien la dignidad
hereditaria del cónyuge separado de bienes y la inocencia del separado justifican una
ubicación en paridad de derechos y deberes con el cónyuge supérstite cuya comunidad se
disolvió por la muerte, no justifican una situación de privilegio ni de desventaja(144).

Así, en el caso de que el cónyuge concurre con descendientes, se da la señalada situación de

preferencia, porque heredaría sobre los bienes "exgananciales", no aplicándose al respecto la
disposición del art. 3576 en el caso del Código Civil o el segundo párrafo del artículo que
comentamos en el régimen del Código Civil y Comercial, por lo que sería excluido por los
descendientes. En cambio, no se produce tal preferencia cuando el supérstite concurre con
ascendientes pues de todas maneras recibirá la mitad del acervo, cualquiera que sea el origen
inicial de los bienes(145).

No cabe duda de que al no distinguir el origen de los bienes divididos en vida de los esposos se
llega a una solución opinable, en cuanto se mejora la situación del cónyuge separado de bienes
que mantiene su vocación frente al supérstite cuya comunidad se disolvió con la muerte del
causante, en los supuestos de concurrencia donde la calificación de los bienes propios y
gananciales adquiere relevancia en la determinación de la porción del cónyuge.

Empero, la mayoría de la doctrina ha considerado que no es admisible distinguir los bienes

adjudicados en vida al causante al dividirse la comunidad para darles el mismo tratamiento de
los bienes gananciales, que merecían tal clasificación en el momento de la muerte del
causante.
Si, como se sostuvo, ello surgía de la interpretación gramatical del art. 3576 del Código Civil, la
redacción de la primera parte del art. 2433 reafirma aún más esa conclusión, pues aparece
como el principio general en cuanto a la posición sucesoria del cónyuge cuando concurre con
descendientes, además de lo dispuesto por el art. 2425 en cuanto establece de manera
general que en las sucesiones intestadas no se atiende a la naturaleza ni al origen de los bienes
que componen la herencia, excepto disposición legal expresa en contrario(146).

Si bien no se puede señalar una línea jurisprudencial al respecto, pues se han resuelto pocos
precedentes, podemos citar un fallo de la sala C de la Cámara Civil en un caso donde
concurrían el cónyuge separado personalmente y un descendiente matrimonial, resolviendo
que correspondían al descendiente los gananciales divididos en vida del causante,
considerando que "hecha la separación de bienes y disuelta la comunidad el derecho del
cónyuge inocente —mediando otros herederos forzosos— versa exclusivamente sobre los
bienes propios del de cujus, entendiéndose por tales los que eran propios de éste a la fecha de
la disolución de la sociedad y los que posteriormente adquiera por cualquier título, exclusión
hecha de los gananciales que a la fecha de la disolución fueron adjudicados al causante a título
de socio"(147).

Tal solución resulta aplicable al caso de la comunidad disuelta y liquidada en vida de los
cónyuges cuando ellos hubieran optado por el régimen de separación de bienes.

7. Comunidad disuelta pero no liquidada al momento de la muerte del causante

En este caso se dan los siguientes presupuestos: la comunidad fue disuelta en vida de los
esposos; los bienes no se han liquidado, por lo que subsiste la indivisión poscomunitaria a la
apertura de la sucesión y existe vocación sucesoria del cónyuge supérstite.

Como en el momento de la muerte del causante los bienes gananciales se encontraban

indivisos, perteneciendo como gananciales a ambos cónyuges, su liquidación y partición
deberán hacerla el viudo o la viuda con los herederos del premuerto. Se advierte entonces que
a la muerte esos bienes no han perdido su carácter de gananciales, por lo que corresponde
aplicar la solución del art. 2433 en el supuesto de concurrencia con descendientes.

En este sentido se ha considerado, imaginando un supuesto de divorcio limitado vigente en

ese momento, que si bien las condiciones de ganancialidad habían desaparecido a partir de la
notificación de la demanda, lo cierto es que todavía no se habían incorporado al patrimonio de
cada cónyuge, definitivamente, los bienes que por la liquidación se le debían adjudicar. De
modo entonces que, como la liquidación debe hacerse entre el supérstite y los herederos del
cónyuge prefallecido, es forzoso aplicar en el caso la norma del actual el art. 2433 (antes art.
3576)(148).

Igual solución actualmente se dará cuando los cónyuges hubieran optado por el régimen de
separación de bienes y no se hubiera liquidado la comunidad disuelta al momento de la
muerte.

8. Bienes a los cuales hubiera correspondido la calificación de gananciales de subsistir la

comunidad

Respecto de estos bienes no puede hacerse ninguna distinción, pues ni siquiera se trata de
"exgananciales" como en el caso ya visto de bienes adjudicados al causante cuando la
comunidad se disuelve y se liquida en vida de los esposos.

Disuelta la comunidad, rige el régimen de separación de bienes, cuya característica principal es

que los cónyuges no participan de lo que ganara el otro, según la característica del régimen y
se desprende de los arts. 505 a 508 del Código Civil y Comercial.

No encontrándose vigente el régimen de comunidad, y ya reemplazado por el de separación

de bienes, desaparece la causa de la distinción entre bienes propios y gananciales. Los bienes
adquiridos con posterioridad a la extinción de la comunidad son bienes personales del
adquirente, a los que a la muerte del causante deberán aplicárseles las pautas de la división
hereditaria de los bienes propios por ser el régimen más compatible(149).

IV. La vocación hereditaria del cónyuge putativo

Cuando el matrimonio ha sido contraído afectado por alguna de las causas de nulidad de los
arts. 403 a 409 del Código Civil y Comercial se plantea el problema de la vocación hereditaria
del cónyuge sobreviviente. Al respecto cabe distinguir diversos supuestos: que la nulidad se
decrete con anterioridad al fallecimiento del causante; que la sentencia de invalidez se dicte
con posterioridad a la muerte de aquel, o que no haya habido pronunciamiento judicial.

En el primer caso, ya dictada la sentencia de nulidad, cesan de forma inmediata y para el

futuro los efectos del vínculo conyugal respecto de la vocación hereditaria. En consecuencia, la
posterior muerte de uno de los cónyuges no implica llamamiento alguno para el otro en virtud
del art. 2277, pues no existe vínculo conyugal que sustente su vocación hereditaria.
En la segunda hipótesis, en cambio, a pesar de la sentencia de nulidad, el matrimonio putativo
hace que aquella declaración carezca de efectos retroactivos respecto del cónyuge de buena
fe. En consecuencia, al momento de la apertura de la sucesión el cónyuge supérstite de buena
fe tendrá título de estado oponible, pues su unión produjo todos los efectos del matrimonio
válido hasta el día en que se declaró la nulidad, conforme lo prevén los arts. 427 a 429 que no
modifican en lo esencial lo que disponían los arts. 221 y 222 del Código Civil.

En el tercer supuesto, mientras no haya sentencia judicial que decrete la invalidez, el

matrimonio debe reputarse válido, produciendo el respectivo título de estado efectos erga
omnes, y por ende, vocación hereditaria de uno de los cónyuges en la sucesión del otro.

1. Nulidad de matrimonio declarada antes de la muerte del cónyuge

La nulidad del matrimonio produce, en principio, el mismo efecto de la anulación de los actos
jurídicos en general, es decir, que "la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al
mismo estado en que se hallaban antes del acto declarado nulo...", como lo dispone el art.
390, Cód. Civ. y Com. La sentencia de nulidad priva de efectos al título de estado de familia
desplazando a los contrayentes del estado de casados.

En consecuencia, mientras la nulidad de matrimonio no haya sido decretada, el título de

estado matrimonial produce efectos erga omnes, pero la sentencia lo privará de eficacia en
forma retroactiva al día de la celebración del matrimonio(150).

Conforme a los principios expuestos no existía controversia durante la vigencia del Código Civil
y no tiene por qué darse en la actualidad, pues, como se ha visto, los principios no han variado
en sostener que cuando la nulidad de matrimonio fue declarada antes del fallecimiento del
cónyuge, el sobreviviente no hereda, pues la sentencia de nulidad privó de efectos al título de
estado matrimonial, desapareciendo el vínculo conyugal. De esa manera, a la apertura de la
sucesión, el supérstite carece de vocación hereditaria fundada en el vínculo conyugal.

2. Nulidad de matrimonio con sentencia posterior a la muerte del cónyuge

Para atenuar el rigor del efecto declarativo de la sentencia de nulidad del matrimonio surgió
en el derecho canónico el matrimonio putativo, por el cual cuando la unión es celebrada
mediando buena fe de ambos o por lo menos de uno de los cónyuges, es decir, cuando ignoren
al celebrarse las nupcias el vicio o impedimento que provoca la invalidez, el matrimonio
producirá respecto de esos cónyuges los efectos de un matrimonio válido hasta la sentencia
que declara la nulidad.

Los arts. 427 a 429 recogen los principios del matrimonio putativo, no variando el principio ya
sentado en el Código Civil en el sentido de que "Si el matrimonio anulado ha sido contraído de
buena fe por ambos cónyuges produce todos los efectos del matrimonio válido hasta el día
que se declare su nulidad".

3. Derechos hereditarios del cónyuge de buena fe

Tanto en el Código Civil como en la reforma vigente no existe norma alguna que expresamente
atribuya al cónyuge sobreviviente de buena fe derechos hereditarios en la sucesión del esposo
muerto. Sin embargo, basándose en el principio del matrimonio putativo que establece que
dicha unión producirá los efectos de un matrimonio válido hasta la declaración de su nulidad
para los contrayentes de buena fe, la mayoría de la doctrina argentina le ha reconocido
derechos sucesorios siempre que la muerte se produzca antes de la sentencia de
anulación(151).

La controversia de la doctrina comienza en los supuestos de bigamia, cuando los derechos

hereditarios del contrayente de buena fe afectan los del cónyuge legítimo. En tal caso la
mayoría de los autores privilegian a este último, quien desplaza al putativo.

Cuando concurren dos o más contrayentes de buena fe existe coincidencia en que ambos
heredan al causante.

4. Falta de vocación hereditaria del cónyuge de mala fe

El matrimonio celebrado de mala fe por ambos cónyuges o por uno de ellos, cuando se declara
su nulidad, no produce efectos respecto de esos contrayentes en cuanto al derecho sucesorio.

Como lo dispone el art. 430, siguiendo aunque con distinta redacción al art. 223 del Código
Civil, el matrimonio anulado contraído de mala fe por ambos cónyuges no produce efecto
alguno.
La exclusión se basa en el repudio que merece la mala fe. No es justo, se ha sostenido antes de
la reforma, que quien contrajo matrimonio conociendo o debiendo haber conocido el
impedimento o el vicio que afectaba la voluntad del otro contrayente o su propia impotencia,
o siendo él mismo quien lo introdujo a error o violentó su decisión, venga después a
beneficiarse con la herencia. No obstante la carencia de vocación hereditaria, el cónyuge de
mala fe podría ser instituido heredero o legatario en los límites de la porción disponible del
testador(152).

5. Muerte de uno de los cónyuges durante el juicio de nulidad

Como consecuencia del análisis anterior, si el fallecimiento de uno de los contrayentes se

produce durante el juicio de nulidad de matrimonio, aun cuando la invalidez se declare con
posterioridad, el supérstite de buena fe conserva su vocación, por cuanto en el momento de la
muerte el matrimonio producía todos los efectos de una unión válida(153).

Por otra parte, a diferencia de que la muerte del cónyuge se produzca sin haberse iniciado la
acción de nulidad, en el caso de encontrarse pendiente el juicio respectivo, se ha decidido en
un caso de invalidez por impotencia —durante la vigencia del Código Civil—, que el
fallecimiento de uno de los contrayentes durante la sustanciación del proceso no produce la
caducidad de la acción ni impide la prosecución del proceso por los herederos del actor o
contra los herederos del demandado, siempre que medie un legítimo derecho a amparar, con
fundamento en el art. 239 del Código Civil, que vedaba promover la acción después de la
muerte de los esposos, pero no su continuación cuando ya había sido intentada(154).

La muerte del cónyuge durante el proceso de nulidad da la posibilidad a los herederos de

obtener la sentencia de nulidad y consiguiente calificación de la mala fe, en todos los casos de
matrimonios viciados. En el Código Civil, de acuerdo con el art. 239 que limitaba la
legitimación, límite que hemos criticado, no habiéndose iniciado la acción de nulidad antes de
la muerte, solo podía promovérsela después de la muerte de uno o de ambos cónyuges, en los
casos de nulidad absoluta para los ascendientes y descendientes, y en los casos de nulidad por
ligamen se legitimaba al cónyuge del bígamo muerto(155).

El Código Civil y Comercial ha reproducido en el art. 714 la limitación del citado art. 239, por lo
que actualmente solo puede promoverse la acción de nulidad después de la muerte de uno o
de ambos cónyuges, en los mismos casos del Código Civil, por lo que el legislador ha perdido la
oportunidad de modificar una norma, cuya limitación no tiene fundamentos.

6. Derecho hereditario del cónyuge putativo en caso de matrimonio anulado por ligamen
A. Supuesto de llamamiento exclusivo del cónyuge putativo

Como se ha visto, el cónyuge de buena fe tiene vocación hereditaria en la sucesión del

causante cuando la muerte se produce antes de la sentencia que anuló el matrimonio. Por ello,
no se presenta controversia alguna si el llamamiento del cónyuge putativo es excluido, sin
afectar los derechos del cónyuge legítimo. En este aspecto, también la jurisprudencia le ha
reconocido derechos hereditarios, en la sucesión del bígamo cuando no concurre el cónyuge
legítimo por la caducidad de su llamamiento debido a cualquiera de las causas previstas en la
ley(156).

También se ha reconocido vocación hereditaria al cónyuge de buena fe para concurrir en

forma exclusiva o compartir el acervo con otros herederos, cuando el cónyuge legítimo carece
de vocación por la calidad ganancial de los bienes al ser excluido por los descendientes(157).

B. Supuesto de colisión de vocaciones sucesorias

Cuando la nulidad del matrimonio se produce después de la muerte del bígamo, y el supérstite
es de buena fe, puede tipificarse el supuesto de colisión de la vocación sucesoria del cónyuge
legítimo y del putativo. Ni el Código Civil, ni ahora la reforma vigente, resuelven esa hipótesis
ni a favor de la concurrencia de ambos cónyuges ni por la preferencia del cónyuge legítimo
sobre el putativo.

En Francia, en general, la doctrina acepta la concurrencia del cónyuge putativo con el legítimo
en la sucesión del bígamo. En el derecho alemán la doctrina niega el derecho sucesorio al
cónyuge putativo, aun fuera de los casos de concurrencia y en el español se producen
discrepancias al igual que en nuestro país(158).

El Código italiano en su art. 584 reconoce derecho hereditario al cónyuge supérstite de buena
fe, aunque lo excluye de la sucesión cuando la persona de cuya herencia se trata está ligada
por matrimonio válido en el momento de la muerte.

En Brasil, la doctrina reconoce derecho hereditario al cónyuge putativo en concurrencia con el

legítimo(159).
En nuestro país la omisión de una norma legal expresa que resuelva el caso de la colisión de
vocaciones de ambos cónyuges, el legítimo y el putativo, así como el confuso art. 1316 del
Código Civil dio lugar a controversia doctrinaria, que a nuestro parecer no ha sido resuelta a
pesar de la mayor claridad del art. 504 que prevé la solución de la partición para el caso de
bigamia.

Omitida una solución expresa pueden repetirse las dos posturas sostenidas por la doctrina:

1. Una primera posición sostiene la concurrencia y ha sido defendida por Fornieles, quien
considera que la ley da igual validez al matrimonio putativo que al legítimo en relación con el
cónyuge de buena fe. Además, este autor quitaba validez a la nota del codificador al art. 1316
del Código Civil y a la interpretación que la doctrina contraria hacía del citado artículo(160).

Comparten la posición de Fornieles, Lafaille, Colmo, Rébora, Arias, Cifuentes y Zannoni. Este
último, al adherir al criterio concursal, agrega que debe tenerse presente que la idoneidad del
llamamiento es idéntica para ambos supérstites. La invalidez del vínculo matrimonial anulado
opera ex nunc, pero respecto del pasado la ineficacia no altera todos los efectos del
matrimonio válido. Y, es obvio que, al momento de la apertura de la sucesión del bígamo,
ambos cónyuges gozan de la titularidad del llamamiento hereditario que, respecto del
putativo, no se alterará por la futura declaración de invalidez del vínculo matrimonial(161).

En la mayoría de los casos, aquellos autores que sostienen el criterio concursal siguen la
posición de Fornieles, que propone la concurrencia del cónyuge supérstite con el putativo,
repartiendo entre ambos la porción hereditaria asignada al cónyuge cuando esa porción es fija.
En cambio, cuando la porción hereditaria está determinada por el número de herederos,
ambos cónyuges concurren per capita, siendo el cónyuge putativo un heredero más, como en
el supuesto del art. 2433 primera parte.

2. Para otra posición seguida por Guastavino, Spota, Poviña, Molinas, Piotti, Maffía, Méndez
Costa, Mazzinghi, Guaglianone y Pérez Lasala, así como por Borda y Machado, aunque estos
últimos sin acudir a la solución del art. 1316 del Código Civil y a su nota, actual art. 504 del
Código Civil y Comercial, la presencia del cónyuge legítimo excluye la concurrencia del cónyuge
putativo.

El art. 1316 del Código Civil disponía que si ha habido bigamia, y en el segundo matrimonio
aparente, la mujer ha sido de buena fe, la esposa legítima tenía derecho a la mitad de los
gananciales adquiridos hasta la disolución del matrimonio. La segunda mujer podía repetir
contra la parte de gananciales del bígamo, los gananciales que le hubiesen correspondido
durante su comunidad con él, si el matrimonio hubiese sido legítimo. Cabe aclarar que la
solución del Código era aplicable también al esposo, a pesar de que por la época la norma solo
se refería a la mujer.
El art. 504 del Cód. Civ. y Com., referido al mismo tema, ahora dispone: "En caso de bigamia y
buena fe del segundo cónyuge, el primero tiene derecho a la mitad de los gananciales hasta la
disolución de su matrimonio, y el segundo a la mitad de la masa ganancial formada por él y el
bígamo hasta la notificación de la demanda de nulidad".

La solución es clara respecto del cónyuge legítimo tanto en una como en otra disposición. Es
decir, si la primera comunidad no se ha disuelto, el primer esposo tiene derecho sobre los
gananciales producidos por el otro hasta la disolución de la primera comunidad; pero ese
derecho no se extenderá a los bienes producidos por la actividad lucrativa de la segunda
esposa o por los bienes propios de ésta, ya que sobre ellos ningún derecho puede tener en
detrimento de quien no es responsable de la situación(162).

Esta solución para el caso de liquidación de la comunidad del bígamo no mereció en la reforma
vigente disposición alguna en materia sucesoria, como ya se refirió, a pesar de que, como
estamos viendo, esa omisión dio lugar a controversias doctrinarias durante la vigencia del
Código Civil.

Al desarrollar el criterio de preferencia del cónyuge legítimo, Guastavino considera que la idea
esencial que inspira la liquidación de los bienes de la comunidad en caso de bigamia es la
defensa completa de los derechos de la esposa legítima, extremo que se sigue dando en la
disposición del art. 504 del Cód. Civ. y Com.(163).

Si bien esta posición parecería haber perdido como sustento la nota de Vélez al art. 1316, no
reiterada en el nuevo Código, lo cierto es que manteniendo la actual legislación la preferencia
del cónyuge legítimo, de todas maneras el art. 1316 y su nota pueden ser considerados fuentes
de la nueva norma, y por ende, mantener su valor en la construcción doctrinaria.

Guastavino se pregunta si es lícito restringir la idea de la defensa completa de los efectos del
matrimonio legítimo a la distribución de gananciales o, por el contrario, la protección de los
derechos del cónyuge legítimo debe consagrarse tanto en el régimen comunitario como en el
sucesorio. Concluye por esta última alternativa, pues considera que aplicar diferentes
soluciones carecería de fundamento frente al principio consagrado en el art. 1316, actual art.
504. Agrega que de no admitirse esta condición quedarían anulados, al menos parcialmente,
los efectos y alcances del matrimonio válido sin que ninguna causa legal lo justifique.

Asimismo, Maffía destaca que si se otorgara vocación concurrente al cónyuge putativo, ya que
el causante pudo celebrar varios matrimonios, se habría encontrado un recurso para violar la
porción legítima del cónyuge. El derecho del legitimario tan vigorosamente resguardado por la
ley podría ser burlado mediante una conducta ilícita. Sostiene además que la solución que
propicia no significa una desprotección del segundo cónyuge de buena fe, ya que a este se le
confiere la acción de resarcimiento prevista por el art. 225 del Código Civil, actual art. 429 inc.
c), del Código Civil y Comercial, que puede alcanzar una magnitud muy superior a la cuota
hereditaria que recibiría de admitirse la concurrencia(164).

También Borda, siguiendo esta posición, considera que el derecho del cónyuge putativo es
excepcional, por lo que es natural que en referencia al derecho hereditario ese derecho ceda
ante el cónyuge legítimo. La colisión de ambos derechos —dice Poviña— pone en jaque el
principio del matrimonio monogámico e importa medir con la misma vara a quienes no
merecen la misma posición(165).

Nosotros hemos participado de esta última posición, señalando en aquella oportunidad que la
cuestión debería recibir tratamiento legislativo expreso(166).

7. Concurrencia de ambos cónyuges a la sucesión del bígamo sin promoción de la acción de

nulidad de los matrimonios

Mientras no se dicte sentencia que declare la nulidad, el matrimonio es válido, por lo que el
respectivo título de estado produce efectos erga omnes. Por consiguiente, ambos cónyuges
tienen vocación hereditaria en la sucesión del bígamo, sin que la prioridad en el tiempo
importe un mejor derecho para alguno de ellos. Así lo resolvió la Corte Suprema de Justicia en
el fallo "Rodríguez de Dinápoli", solución con la que coincidimos, pues responde a los
principios generales de la materia(167).

Empero, se han sostenido posiciones contrarias, considerando, tanto en doctrina como en

jurisprudencia, inválido al segundo matrimonio, aun sin que se haya declarado la nulidad, no
reconociéndole derechos hereditarios al segundo o sucesivos cónyuges(168).

Ya hemos sentado opinión en esta materia en el sentido de que ambos cónyuges conservan su
vocación sucesoria(169).

Los pronunciamientos judiciales muestran diferentes posturas y confusión sobre el tema. Así,
diversos fallos optaron por la exclusión del cónyuge supérstite de un posterior matrimonio del
bígamo(170); mientras otros reconocieron la vocación del segundo cónyuge del bígamo(171).

8. Supuesto de matrimonios calificados como ineficaces antes de la ley 23.515

Con anterioridad a la ley 23.515, que incorporó el divorcio vincular, existieron numerosos
casos de matrimonios disueltos en el extranjero, para celebrar allí nuevas nupcias; y se discutió
si tales matrimonios habilitaban al cónyuge a heredar.

Si bien no cabe desarrollar todas las posiciones doctrinarias es útil precisar las tres posiciones
más importantes sobre el tema. La primera consideraba que el segundo matrimonio era
inexistente o cuasi inexistente y fue desarrollada por Molinario, entendiendo que los actos
celebrados en el extranjero no pueden ser anulados en virtud de las leyes internas del país y
para quitarle todo efecto a esos matrimonios se basaba en el art. 18 del Código Civil. Fue
seguido, entre otros, por Legón, Borda, Bidart Campos y Goldschmidt.

Para una segunda posición, el segundo matrimonio era nulo por aplicación de los arts. 9°, inc.
5°, y 84 de la ley de matrimonio (actuales arts. 116, inc. 6°, y 219 del Código Civil). Aunque
diferían los autores, según siguieran o no la especialidad en esta materia, lo cierto es que
consideraban que se trataba de un problema de validez y no de inexistencia, pues lo que se
encontraba en juego era la violación del impedimento de ligamen similar a la producida en el
segundo matrimonio celebrado en el país. Siguieron esta posición Spota, Mazzinghi y
actualmente Solari.

Finalmente, se entendió que el segundo matrimonio carecía de eficacia extraterritorial o de

validez internacional con relación a nuestro país, donde debía negársele la producción de
efectos. Esta tesis fue desarrollada en la Argentina por Barraquero y aceptada por la sala
B(172) cuando este la integraba como juez y por Augusto C. Belluscio(173), y en Uruguay la
enunció Quintín Alfonsín(174). Estos autores consideraron que no puede declararse la
inexistencia ni la nulidad de los matrimonios celebrados en el extranjero cuando el vínculo no
está disuelto en nuestro país sino desconocerles efectos y puede fundarse en cualquier motivo
que se estime de orden público internacional, como es el caso de la indisolubilidad del vínculo
matrimonial.

Es la tesis que fue seguida por la Corte Suprema en el caso "Rosas de Egea", del 12 de mayo de
1969(175). El Alto Tribunal estimó que planteada la validez en nuestro país de un matrimonio
celebrado en el extranjero a pesar de mantenerse el vínculo resultante de otro anterior
celebrado en la República, las autoridades nacionales tienen facultad para desconocerle
efectos dentro del territorio del país sin necesidad de obtener su nulidad. Consideró que si
bien el acto puede ser válido según las leyes del país en que se celebró, al cual no puede serle
impuesto el régimen jurídico argentino, nuestro país no debe aceptar su extraterritorialidad si
se opone a sustanciales principios de orden público interno e internacional del derecho
positivo.

Las Cámaras Civiles en pleno aceptaron la doctrina del caso "Rosas de Egea" en los autos
"González de Zanotti, M. s/sucesión"(176), en los que se dejó establecido que no es necesario
para privar de eficacia a la partida de matrimonio extranjero contraído con impedimento de
ligamen en fraude a la ley, la promoción de la acción de nulidad prevista en la ley 2393.

El cambio comienza cuando la Corte introduce el principio de disolubilidad del matrimonio civil
por divorcio en el recodado fallo "Sejean"(177). Posteriormente, de acuerdo con el art. 213,
inc. 3°, Código Civil, según texto ley 23.515, el matrimonio válido se disuelve también por la
sentencia de divorcio vincular. Como se advierte, el principio de indisolubilidad del vínculo
matrimonial por divorcio ha dejado de ser considerado para nuestro derecho de orden público
internacional.

Siguiendo esa variación del orden público la Corte Suprema dictó el 12 de noviembre de 1996
el importante caso "Solá, J."(178). De acuerdo con los fundamentos del fallo: 1) Al tiempo de la
segunda unión, la autoridad argentina, conforme al derecho del domicilio conyugal no había
disuelto el vínculo contraído primeramente; 2) No hay prueba de la sinceridad del contrayente
ante la autoridad competente paraguaya convocada para la celebración, por lo que pudo, de
hecho, contraer un matrimonio en bigamia que sería inválido en Paraguay. Esta invalidez no ha
sido demandada en vida del causante y probablemente las nupcias en cuestión han quedado
consolidadas por la aplicación de la ley del país de celebración; 3) Habilitada por el Tratado de
Montevideo de 1940, la Argentina puede reconocer o desconocer la validez a las segundas
nupcias, según los imperativos del orden público internacional del foro; 4) El orden público
responde a un concepto esencialmente variable, por lo que la confrontación necesaria para
hacer lugar a la excepción de orden público debe encararse con un criterio de actualidad; 5) La
disolubilidad del matrimonio civil introducido por la ley 23.515 incorporó nuevos criterios de
valoración sustancial al admitir que quede sin efecto el vínculo conyugal en vida de ambos
esposos; 6) Modificados los principios que informan la legislación matrimonial argentina y en
virtud de la pauta de actualidad del orden público internacional, el ordenamiento jurídico
argentino carece de interés actual en reaccionar en contra de los efectos del matrimonio
celebrado en el extranjero e invocado en el foro en materia sucesoria.

La Corte Suprema volvió a aplicar la misma solución en el caso "Ulloa, A.", del 10 de abril de
2007(179), con referencia a un segundo matrimonio celebrado en Perú sin que se hubiera
disuelto el vínculo del matrimonio anterior celebrado en la Argentina.

Ante matrimonios contraídos en Paraguay, el examen se efectuó según las disposiciones del
Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 en vigor entre la Argentina,
Paraguay y Uruguay. En virtud del art. 13 se faculta a los Estados signatarios a desconocer los
matrimonios celebrados en otro país con determinados impedimentos. Dispone el citado
artículo: "La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la
existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en donde se celebra. Sin embargo,
los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere
celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de algunos de los siguientes
impedimentos...".
Pues bien, queda librado al orden público internacional del Estado requerido la decisión sobre
la reacción que más convenga al espíritu de su legislación. Juega en este caso el criterio de
actualidad del orden público internacional.

Como dijo la Corte, citando a Battifol, Henri y Lagarde, Paul(180), en el ya recordado fallo
"Solá", el orden público internacional no es un concepto inmutable y definitivo sino
esencialmente variable, pues expresa los principios esenciales que sustentan la organización
jurídica de una comunidad dada y su contenido depende en gran medida de las opiniones y
creencias que prevalecen en cada momento en un Estado determinado. De allí que la
confrontación debe hacerse con un criterio de actualidad, noción que es ampliamente recibida
en el derecho comparado.

Dicen los autores citados que para arribar a la certeza de incompatibilidad para desplazar a la
ley extranjera aplicable al caso conforme a la norma en conflicto, el juzgador debe analizar las
circunstancias concretas de la especie y diseñar la solución buscada para luego compararla con
las exigencias del orden jurídico del foro. Agregan "Tómese como referencia la época de
celebración del acto del cual se trata y la época de intervención del juez del foro. La ley del
lugar del proceso que éste debe aplicar es la vigente en el segundo momento, cuando se
enfrenta al conflicto definido con poca o mucha anterioridad". Concluyen que "las condiciones
de validez de un acto sometido a una ley extranjera no pueden ser consideradas contrarias al
orden público si posteriormente la ley ha sido modificada y resulta semejante a la ley
extranjera. Inversamente, la modificación de la ley del foro puede volver contraria al orden
público una ley extranjera que lo era conforme al momento de los hechos"(181).

De la misma manera, las convicciones sociales predominantes son tan variables que
condicionan el contenido del orden público en su estado contemporáneo(182).

Desde esa perspectiva, como se ha dicho, la reforma de la ley 23.515 en materia de orden
público internacional por su naturaleza mutable y actual ha provocado que el derecho
argentino se pueda ver conculcado, a la inversa de lo que pasaba otrora, cuando se trata de la
aplicación de una ley extranjera que en su contenido establezca la indisolubilidad del vínculo
matrimonial(183).

En el mismo sentido, se expresó que es válido el matrimonio celebrado por el causante y su

segunda mujer en el extranjero —en el caso, en la República de México— cuando seguía
vigente una primera unión conyugal celebrada en nuestro país, pues siendo que la ley 23.515
ha modificado los principios que informan la legislación argentina en materia matrimonial, el
orden público internacional argentino no constituye en la actualidad un obstáculo, en los
términos del art. 160 del Código Civil, para su reconocimiento(184).
También la sala K de la Cámara Nacional en lo Civil siguió la doctrina de los fallos "Solá",
"Ulloa" y "Zapata", y dictó declaratoria de herederos a favor de la cónyuge de acuerdo con el
título del matrimonio celebrado en Paraguay a pesar de que los cónyuges se habían divorciado
por el procedimiento del art. 67 bis. Antes de la introducción del divorcio vincular en el país, se
dijo en ese fallo que la Corte Suprema en el caso "Solá" claramente estableció que "...al tiempo
de la celebración en Paraguay del matrimonio la autoridad judicial argentina había dictado el
divorcio del primer matrimonio del causante en los términos del art. 67 bisley 2393. Ello
significa que el derecho del domicilio conyugal no había disuelto el vínculo al tiempo de la
celebración de la segunda unión. Consideró el tribunal que haya sido que en el país vecino se
considerara, equivocadamente, que el llamado divorcio por la ley 2393 permitía recuperar la
aptitud nupcial o, lo que es más probable, se ignorara, por ocultamiento del contrayente, la
existencia de un vínculo anterior no disuelto legalmente, lo cierto es que Paraguay tampoco
admite la bigamia. Sin embargo, la validez de este segundo matrimonio celebrado en Paraguay
no fue atacada en vida del causante...".

Se advirtió que siendo aplicable el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de

1940, su art. 13 sujeta la validez del matrimonio a la ley del lugar en donde se celebre, por lo
que la Argentina no puede declarar la nulidad de ese matrimonio con base en las normas de su
derecho interno. Y en cuanto a la segunda parte de esa norma, ya hemos dicho que de
acuerdo con el nuevo orden público del Estado que hoy admite la disolubilidad del vínculo el
país carece de interés actual en privarlo de efectos.

En este sentido, se consideró que tampoco resulta aplicable la nulidad por el impedimento de
ligamen, pues no se trata de un caso de nulidad de matrimonio celebrado en el país. En todo
caso, debe destacarse que aun cuando así hubiera sido, si el subsiguiente matrimonio del
bígamo no es atacado de nulidad por parte legitimada, no habiendo nulidades de oficio en esta
materia, esa unión produciría todos sus efectos de acuerdo con el art. 239 del Código Civil y la
segunda cónyuge tendría derechos en la sucesión de aquel(185).

V. Concurrencia con ascendientes

1. Régimen anterior. Código Civil y ley 23.264

En el régimen anterior a la ley 23.264 el segundo orden hereditario estaba constituido por los
ascendientes legítimos. Conviene al respecto formular dos advertencias. La primera, que
aunque el capítulo había omitido la calificación, debía entenderse que los comprendidos en él
eran los ascendientes legítimos, ya que los ascendentes ilegítimos, con excepción de los padres
naturales, carecían de vocación sucesoria. La segunda es que la composición del orden estaba
condicionada a las variantes que podía introducir la vocación sucesoria conferida al adoptante.
La ubicación dada en el orden sucesorio importaba que los ascendientes legítimos eran
excluidos por los descendientes legítimos o adoptivos, concurrían con los descendientes
extramatrimoniales y con el cónyuge, podían concurrir o ser excluidos por el adoptante según
fuera el origen de los bienes y excluían a los colaterales(186).

Con la ley 23.264 el art. 3571 quedó así redactado: "Si han quedado ascendientes y cónyuge
supérstite, heredará éste la mitad de los bienes propios del causante y también la mitad de la
parte de gananciales que corresponda al fallecido. La otra mitad la recibirán los ascendientes".

2. El Código Civil y Comercial

El art. 2434 vigente dispone la concurrencia de los ascendientes con el cónyuge dividiendo los
bienes de la herencia por mitades.

Al igual que el art. 3571, texto según ley 23.264, la nueva disposición comprende ahora
cualquier ascendiente y no solo a los legítimos, por lo que el viudo o viuda puede concurrir con
cualquier ascendiente extramatrimonial y no solamente con el padre natural, como lo disponía
el último párrafo del art. 3571 anterior a la ley 23.264, que limitaba de esa manera la sucesión
de los ascendientes ilegítimos.

Como se advierte, la posición del cónyuge no ha variado cuando concurre con ascendientes
matrimoniales, pero ha disminuido cuando lo hace con ascendientes extramatrimoniales.

En este aspecto, el reconocimiento de la vocación hereditaria no solo de los padres naturales

sino de los demás ascendientes extramatrimoniales, que con anterioridad carecían de vocación
por lo dispuesto por el art. 3582, ha sido criticada por parte de la doctrina(187), aunque debe
destacarse que esa equiparación se completó con la ley 23.264 con la introducción de nuevas
causas de indignidad en el art. 3296 bis, que correlacionaba la vocación de los padres con el
reconocimiento espontáneo del hijo y, además, con el cumplimiento por parte de aquellos de
los deberes asistenciales derivados de la patria potestad y la disposición del art. 249 en cuanto
disponía que el reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a
quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su rama(188).

Este régimen se ha mantenido en la reforma vigente, pues el art. 2281 especialmente

establece, en los incs. f) y g), como causas de indignidad, al padre extramatrimonial que no
haya reconocido voluntariamente al causante durante su menor edad y al padre o a la madre
del causante que haya sido privado de la responsabilidad parental.
VI. Exclusión de los colaterales

1. Régimen anterior

El art. 3572 del Código Civil, según texto de la ley 23.264, disponía que "Si no han quedado
descendientes ni ascendientes los cónyuges se heredan recíprocamente, excluyendo a todos
los parientes colaterales".

La ley 23.264 derogó la última parte del artículo mencionado que salvaba los derechos de los
hijos naturales ya que, como se ha visto, estos fueron equiparados a los matrimoniales.

2. Código Civil y Comercial

El art. 2435 del Código Civil y Comercial ha mantenido con distinta redacción el contenido del
art. 3572, por lo que el cónyuge excluye a los colaterales, parientes que heredarán al causante
a falta de ascendientes, descendientes y cónyuge.

VII. Porción hereditaria del cónyuge

Sin perjuicio de lo ya expuesto y a fin de sintetizar la posición sucesoria del cónyuge,

reiteraremos los casos de concurrencia y la exclusión de los colaterales.

a) Si concurre con descendientes, sean matrimoniales o extramatrimoniales, dividirá con estos

los bienes propios del causante por cabeza. En cuanto a los gananciales que se transmiten a
título hereditario, los descendientes excluyen al cónyuge (art. 2433).

b) Si concurre con ascendientes, cualquiera que sea la cualidad de estos, la herencia se divide
por mitades (art. 2434), o sea, sin perjuicio de que el cónyuge supérstite reciba los gananciales
que le correspondan por disolución de la comunidad.
c) Si no han quedado ascendientes ni descendientes, los cónyuges se heredan recíprocamente
en todos los bienes de cualquier calificación, excluyendo a todos los parientes colaterales (art.
2435).

VIII. La exclusión hereditaria conyugal

1. Las causales de exclusión hereditaria conyugal

El Código Civil incluyó cuatro supuestos de exclusión de la vocación sucesoria entre los
cónyuges: el matrimonio in extremis, la declaración de culpabilidad en el divorcio limitado, la
separación de hecho sin voluntad de unirse y la separación provisoria decretada por juez
competente (que en realidad debía tipificar la causal de separación de hecho prevista en el art.
3575). La ley 17.711 modificó esas previsiones, a la vez que reguló la vocación hereditaria de
los cónyuges divorciados vincularmente durante la vigencia de la ley 14.394. Con la ley 23.515,
de 1987, al introducir el divorcio vincular y la separación personal, con las causales objetivas,
se volvió a modificar el régimen en los arts. 3473, 3474 y 3475. Por último, el Código Civil y
Comercial, al eliminar la separación personal e introducir el divorcio sin causa, al no mantener
ninguna de las causales ni subjetivas ni objetivas y modificar la separación de hecho como
causal de exclusión, reformó nuevamente el sistema.

Finalmente, cabe destacar que las causales resolutorias de la vocación hereditaria conyugal
son las taxativamente enunciadas por la ley y no pueden ser ampliadas a otros supuestos, ni
extendidas a la sucesión testamentaria.

A este último respecto, durante el régimen de la ley 23.515, se ha decidido que la pérdida de la
vocación hereditaria del cónyuge culpable de la separación personal —art. 3574, Cód. Civil—
no se extiende a los casos de divorcio vincular en los que el causante testó a favor de su
consorte, si existen diversos elementos de convicción —en el caso, separación de común
acuerdo, adjudicación en forma pacífica de los bienes de la comunidad, lapso prudencial para
que el causante hubiese revocado tal disposición de haber querido— que conducen a admitir
la vigencia del testamento aun después del divorcio. Es decir, que el art. 3574 se aplica en la
sucesión intestada, pero no en la testamentaria en que existe una voluntad no revocada y
plenamente válida. Tal fallo también resulta aplicable a las causales de exclusión vigentes en la
actualidad(189).

2. El matrimonio in extremis
La expresión matrimonio in extremis hace referencia al matrimonio celebrado encontrándose
uno de los cónyuges gravemente enfermo, que muere de esa dolencia dentro de los treinta
días siguientes al acto matrimonial, conocida por su consorte.

La ley presume en tal caso que la celebración del matrimonio se ha dado con un propósito
utilitario, dirigido a la captación maliciosa de la herencia, y priva de la vocación hereditaria al
cónyuge supérstite. La privación de este efecto del matrimonio no obsta a que el matrimonio
se considere válido, y produzca los restantes efectos, como, por ejemplo, la revocación del
testamento anteriormente otorgado en los términos del art. 2514, Cód. Civ. y Com.

La norma del art. 2436, Cód. Civ. y Com., posee una finalidad preventiva, intentando evitar que
se desvirtúen fines del matrimonio mediante la celebración de las nupcias con el objeto
especulativo de heredar al enfermo. De allí que importa una presunción, discutiéndose si
admite prueba en contrario.

A. Antecedentes de la actual redacción del art. 2436 del Código Civil y Comercial

En el Código Civil el art. 3573 expresaba: "La sucesión deferida al viudo o viuda en los tres
artículos anteriores, no tendrá lugar cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al
celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes".

La norma no indicaba si era necesario que el cónyuge supérstite hubiese conocido la

enfermedad de su contrayente. Tampoco existía alguna referencia a la gravedad de la
enfermedad y su aptitud para ser causa inmediata y necesaria del fallecimiento.

Empero, Vélez Sarsfield en la nota al artículo citado dijo: "No hay razón para dar a los cónyuges
derechos sucesorios, cuando el matrimonio es in extremis. En alguna provincia de la República
se ha dado derecho sucesorio a los cónyuges sobre los parientes colaterales, y se han visto
matrimonios in extremis verdaderamente escandalosos con sólo el objeto de heredar
inmediatamente al enfermo".

Cifuentes ha señalado el enfrentamiento de la nota con el texto del artículo, al indicar que el
intérprete podría preguntarse ¿in extremis o última enfermedad de treinta días? Porque
indudablemente son dos cosas distintas, que difieren en la característica fundamental que le
es propia, en la proyección, en las consecuencias y efectos. La norma se refería a la exclusión
por fallecimiento dentro de los treinta días de casados, aunque fuera producido por una de las
más accidentales o simples enfermedades; de ninguna manera calificaba ni se remitía a la
gravedad; cualquiera que hubiera sido la causa de la muerte y que subsistiera desde el acto
matrimonial. La nota en cambio se refería al matrimonio in extremis, esto es, el que se contrae
cuando uno de los contrayentes está en notable peligro de muerte o próximo a ella(190).

Por otra parte, la propia noción de matrimonio in extremis introduce otro elemento de
significación para verificar el sentido del instituto, esto es, el conocimiento del contrayente
acerca de la situación de riesgo de muerte.

Las diferencias entre el texto del artículo y su nota dieron lugar a diferentes interpretaciones
doctrinarias, de allí que Martínez Paz calificó al art. 3573 como tormento de intérpretes y
reformadores, originando encontradas posiciones en la doctrina y en los pronunciamientos
judiciales, favorecidas por la discordancia entre lo dispuesto por el precepto y lo afirmado por
el codificador en la nota respectiva(191).

Las discusiones de los primeros comentaristas respecto de la aplicación a rajatabla del texto
legal por un lado, o complementarlo con el pensamiento del legislador expresado en la nota
por el otro, no se proyectaron en la doctrina posterior, que ha entendido en general que a las
condiciones objetivas expresadas en la norma debían agregarse dos circunstancias subjetivas:
el conocimiento de la enfermedad y el ánimo de suceder.

La interpretación literal y estricta de la norma original del art. 3573 del Código Civil llevó a
situaciones injustas, principalmente cabe destacar el conocido fallo de la Corte de la provincia
de Buenos Aires el 10 de mayo de 1879. Los hechos fueron los siguientes. Sebastián Cordero
testó el 2 de agosto de 1869, se casó en artículo mortis el 26 de marzo de 1871 y falleció el 28
del mismo mes. O sea, que dos días antes de fallecer el causante contrajo matrimonio in
extremis, con quien convivía de hecho y a quien había instituido heredera testamentaria cerca
de dos años antes. La mujer pidió el reconocimiento de su vocación hereditaria conyugal en la
sucesión intestada, a lo que se le opuso la disposición del art. 3573 y al intentar hacer valer el
testamento anterior, se lo consideró revocado por el ulterior matrimonio, conforme con lo
dispuesto por el art. 3826 del Código Civil(192).

Esta sentencia ha sido recordada en numerosas oportunidades como ejemplo de impropia

interpretación de normas, con una hermenéutica de posiciones aisladas y sin armonizarlas,
arribando a un resultado injusto, prescindiendo de hechos relevantes para dilucidar el caso. La
injusticia se revela, pues en definitiva se privó al cónyuge de ambas vocaciones, testamentaria,
por la revocación del testamento por el matrimonio ulterior y la intestada, al reputarse el
matrimonio in extremis.

Debe advertirse que a la inmediatez temporal entre el matrimonio y la muerte se sumaba el

hecho de la existencia de un testamento anterior beneficiando a la misma persona con quien
se había contraído matrimonio. Además, la relación concubinaria anterior, que se intentó
regularizar con el matrimonio en peligro de muerte, tampoco fue considerada. Resulta
indudable que ambas situaciones excluían la intención de captar la herencia por parte del
supérstite.

Lo cierto es que partir de este fallo se conformó una corriente de opinión contraria a aplicar
estrictamente la exclusión de la vocación hereditaria en los casos de matrimonio in extremis
en que existía una relación concubinaria anterior, con los requisitos de singularidad,
estabilidad, publicidad y posesión de estado matrimonial(193), evolución que culminó con el
agregado que efectuó la ley 17.711 al art. 3573, dejando a salvo de la exclusión los casos en los
que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situación de hecho.

En efecto, el art. 3573, de acuerdo con el texto introducido por la ley 17.711, decía: "La
sucesión deferida al viudo o viuda en los tres artículos anteriores no tendrá lugar cuando
hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrase el matrimonio, muriese de esa
enfermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio se hubiera
celebrado para regularizar una situación de hecho".

Las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Bariloche del 26 al 29 de abril de
1989, al analizar en la comisión 6 los nuevos aspectos de la exclusión hereditaria conyugal,
recomendaron por unanimidad de miembros titulares asistentes, que la exclusión hereditaria
prevista en el art. 3573, Código Civ., no tuviese lugar cuando se acreditase que el matrimonio
no se celebró con el propósito de captar la herencia, sea probando la existencia de una previa
situación de hecho, que puede ser un concubinato o una relación afectiva que no llegue a
configurarlo, o probando otros hechos que acrediten la falta de intención captatoria, como,
por ejemplo, el desconocimiento de la enfermedad.

No será necesario acreditar la situación concubinaria, con sus caracteres de estado aparente
de familia matrimonial, para que pueda aplicarse la salvedad de la norma, en la interpretación
amplia propiciada.

Todo ello permite valorar como insuficiente la reforma de la ley 17.711 y, como veremos,
también esa insuficiencia se advierte en el artículo vigente, pues el legislador no se apartó en
este aspecto de la excepción del último párrafo del art. 3573.

B. El Código Civil y Comercial

El art. 2436 mejora su antecedente agregando al texto dos elementos de los que carecía el art.
3573, el conocimiento por el supérstite de la enfermedad existente en el momento de la
celebración y la característica de esa enfermedad como de desenlace fatal previsible.
Empero, la nueva legislación evidencia un retroceso en el último párrafo del art. 2436 que
ahora refiere la sola excepción del matrimonio precedido de una unión convivencial,
perdiendo la oportunidad de receptar la interpretación amplia seguida mayoritariamente por
la doctrina y recomendada en Jornadas Nacionales.

Analizaremos los presupuestos que tipifican la causal.

a. La enfermedad

Este es el primer elemento objetivo que requiere la norma, descartando otras situaciones de
riesgo, o de peligro para la vida del contrayente, aun cuando en estos casos pueda haber
propósito captatorio. Se trata de un presupuesto inicial reducido a los casos en que media una
dolencia o un trastorno físico.

Decíamos en un trabajo anterior que los matrimonios que se celebran con edad avanzada por
parte de uno o de ambos contrayentes no pueden reputarse incluidos en este presupuesto.
Por lo tanto, no debe incidir el hecho de la ancianidad para intentar demostrar la enfermedad
previa del causante, más allá de que pueda facilitar su prueba en determinados casos(194).

De la misma manera, tampoco se tiene en cuenta la causa de la enfermedad, si es congénita o

adquirida recientemente, si es producto de un accidente o de un acto ilícito de terceros o de
una tentativa de suicidio(195).

En la jurisprudencia ya no se discutía antes de la última reforma que la enfermedad debe

entrañar por sí misma una gravedad tal que contenga larvado el inminente final. Se excluye así
el ejemplo de Prayones referido a quien contrajo nupcias con una afección bronquial o un
resfrío y que degeneró en pulmonía y en la muerte dentro de los treinta días de la
celebración(196).

El legislador recepta esta interpretación doctrinaria y jurisprudencial y la incorpora ahora al

texto de la norma refiriéndose a la enfermedad como de "desenlace fatal previsible".

En consecuencia resulta con claridad que se ha incorporado al artículo la referencia de la nota

al art. 3573 al matrimonio in extremis, es decir, "estando uno de los contrayentes en grave
peligro de muerte, según lo que resulta de las consecuencias ordinarias y naturales de las
cosas".
Debe tenerse en cuenta que la gravedad de la dolencia es precisamente el primer indicio del
propósito captatorio de la herencia por el otro contrayente.

Se debe tratar de un matrimonio celebrado con un moribundo para que resulte el primer
recaudo, objetivo, de aplicación del precepto. Este requisito será condición necesaria, pero no
suficiente para que juegue esta causa de exclusión hereditaria conyugal.

La gravedad de la enfermedad puede acreditarse con cualquier medio de prueba para

demostrarla. Además, los avances de la medicina pueden hacer variar la calificación de la
gravedad de la enfermedad, todo lo cual deberá ser objeto de apreciación judicial.

b. El plazo hasta la muerte

El segundo presupuesto objetivo previsto está dado por un término de treinta días, que debe
mediar entre el matrimonio y el deceso. En este aspecto el nuevo artículo no ha innovado.

Como se advierte, es un plazo fijado por el legislador que podría ser menor o mayor. Se trata
de un plazo civil y no procesal, por lo que se computará en días corridos, a partir de la
medianoche en que termine el día de la celebración del matrimonio (conf. art. 6°, Cód. Civ. y
Com.), sin importar la hora del día en que produjo la apertura de la sucesión, que resulta de
interés general para la transmisión hereditaria y efectos hereditarios en general (art. 2277,
Cód. Civ. y Com.).

En este sentido, adherimos al cómputo del plazo, que desde Machado hasta hoy señala que
debe computarse desde la medianoche del día de la prestación del consentimiento
matrimonial hasta la medianoche del día del fallecimiento(197).

c. La relación entre la enfermedad y el deceso

El causante debe haber muerto de la misma enfermedad grave que le aquejaba antes de su
matrimonio, causa directa e inmediata de la muerte.
Así, Lafaille sostuvo que si el deceso corresponde a complicaciones distintas o circunstancias
diversas, aun cuando la enfermedad haya venido a cooperar en ese resultado, no regirá el
artículo que debe ser de interpretación restrictiva: el mal que existía al casarse debe ser la
causa determinante de la muerte(198).

En este aspecto, Fornieles cita dos casos en los que se rechazó la exclusión del cónyuge. En el
primero, la esposa se casó postrada en cama, haciéndolo constar el oficial del Registro Civil
que concurrió a su domicilio por imposibilidad de ella, y murió ocho días después de
consunción, según certificado médico. Se declaró que no estaba probado que se tratara de la
misma enfermedad. En el otro, el marido contrajo enlace en un hospital, constando en el acta
de matrimonio que se encontraba en inminente peligro de muerte y a los cuatro días falleció
de bronconeumonía aguda. El juez y la Cámara resolvieron que no existía prueba de que se
tratase de la misma enfermedad "porque los empleados del registro civil no están habilitados
para apreciar el estado de salud de los contrayentes ni para especificar sus males ni su
gravedad, y porque del certificado médico resulta solamente la enfermedad de que murió,
pero no que esa misma enfermedad existiera cuatro días antes"(199).

En definitiva, la enfermedad debe ser causa directa e inmediata de la muerte, excluyéndose la

aplicación del precepto cuando medien otras condiciones que actúen como causas eficientes
del resultado fatal.

d. El conocimiento de la enfermedad por el otro contrayente

Este presupuesto subjetivo, aun cuando antes de la última reforma no resultaba del texto
legal, es indispensable y así lo ha entendido el legislador al incorporarlo al artículo, pues si no
existe impediría tener el propósito especulativo de heredar, lo que constituye un presupuesto
implícito admitido por la interpretación amplia que predomina en doctrina y jurisprudencia.

Resulta con claridad que si el cónyuge supérstite desconocía la enfermedad de su consorte,

mal pudo tener el propósito especulativo de heredarlo, que es lo que se intenta evitar. De allí
que concordando con la tesis amplia que predomina en jurisprudencia y doctrina este
conocimiento pasa a ser un componente esencial y ahora expreso en la disposición analizada.

La ley pretende impedir ese fin utilitario en el sentido de que el matrimonio solamente sea el
medio para heredar. De allí, que la ignorancia de la enfermedad por parte del otro contrayente
construiría un obstáculo al acto voluntario de captar la herencia.

Desde otra perspectiva, puede ocurrir que si el cónyuge enfermo hubiera conocido tales
intenciones en su consorte no hubiera contraído matrimonio, así como también es posible que
una vez conocidas y antes del propio fallecimiento, pudiera iniciar la acción de nulidad del
matrimonio por mediar dolo del otro o ser proseguida por sus herederos.

Pesa sobre los herederos demostrar el conocimiento de la enfermedad, presentándose como

importantes las pruebas de presunciones, derivadas de las circunstancias del caso y
principalmente del comportamiento del cónyuge supérstite antes y después del fallecimiento
del causante.

Los cuidados practicados, la relación con los médicos, la relación de amistad o noviazgo, la
sorpresiva disposición del cadáver, la premura injustificada en iniciar el sucesorio o el intento o
efectivamente enajenar los bienes del causante, serán algunos de los elementos relevantes
para la valoración judicial. En definitiva, esta prueba debe llevar al ánimo del juzgador la
convicción de que mediaron propósitos ajenos a los fines esenciales y específicos del
matrimonio. Si se concluye que la unión solamente fue tomada como un medio para captar la
herencia, procederá la exclusión del supérstite.

e. El ánimo de captar la herencia

La mayor parte de la doctrina la admite como la razón de ser de la norma que decide la
resolución del llamamiento hereditario. Este propósito de utilizar al matrimonio con el
moribundo para heredarlo, desnaturalizando los fines de la institución, es lo que justifica la
exclusión, que ordinariamente se dará cuando se verifiquen los presupuestos objetivos que la
ley presume con virtualidad suficiente para hacer jugar la exclusión.

Es cierto que frente a tal postura parte de la doctrina considera que dándose los presupuestos
de la ley, el viudo o la viuda debe ser excluido de la herencia, sin que importe la prueba del
ánimo de lucro o propósito de aprovecharse de la herencia(200).

Nosotros entendemos que el propósito de heredar al enfermo no es un requisito más, sino la

ratio legis de la norma que decide el fin del llamamiento hereditario. Por consiguiente, no
puede ser dejado de lado a fin de no arribar a soluciones injustas como las enunciadas en el
citado caso "Cordero". El hecho de que naturalmente, según el curso que acostumbra a
suceder, quien contrae matrimonio con un moribundo que fallece en los treinta días siguientes
tenga un propósito lucrativo, no significa que en todos los casos sea así. Prueba de ello es la
excepción incorporada en la última parte del artículo por la ley 17.711, recogiendo la tesis de
la doctrina y la jurisprudencia y que aun así se intenta ampliar por vía de interpretación(201).

Por otra parte, la prueba del propósito de heredar no debe recaer sobre quienes intentan la
exclusión, esto es así porque la presunción opera iuris tantum a favor de los que intentan
separar de la herencia al supérstite. Pero esta presunción favorable no impedirá al cónyuge
sobreviviente, que pretenda resistir la pretensión, la demostración de las pruebas que pueda
aportar y que enfrenten aquella presunción.

De tal manera, el cónyuge supérstite podrá acreditar que no conocía la enfermedad o que ella
por su gravedad razonable no podía ocasionar la muerte o que se encontraba en las
condiciones de la última parte del precepto, por lo que el matrimonio no tuvo por finalidad la
intención de suceder al causante.

Concordamos con la doctrina que entiende que el ánimo de captar la herencia es recaudo
esencial de la aplicación de la norma, pudiendo el viudo o viuda resistir la pretensión de que se
le excluya de la herencia de su consorte, con apoyo en el art. 2436 y de su antecedente el art.
3573 del Código Civil, si demuestra que no ha tenido intención especulativa hereditaria(202).

C. La excepción de la parte final de la norma

a. Antecedentes

La excepción que contenía en la parte final el art. 3573, Cód. Civil, se refería a que no se
aplicaba la exclusión cuando el matrimonio se hubiera celebrado para regularizar una situación
de hecho. La doctrina la criticó por su vaguedad, y la jurisprudencia posterior a la ley 17.711
fue dándole paulatinamente una mayor extensión al del término concubinato, con sus
caracteres de cohabitación, notoriedad, singularidad y permanencia(203).

Así, se indicó que el art. 3573, Cód. Civil, debía aplicarse cuando se comprobasen sorpresas o
maquinaciones tenebrosas o cuando las circunstancias demostrasen que no pudo prestarse un
libre consentimiento, sea por debilidad en que se halló el causante, sea por la gravedad de la
dolencia; por lo que "en última instancia, la aplicación del art. 3573 aparece convertida en una
cuestión de hecho que requiere prueba minuciosa, clara y terminante"(204). La situación
descripta, se dijo, no se agota en el término concubinato, ni supone sus caracteres de
cohabitación, notoriedad, singularidad y permanencia.

Es cada vez más difícil explicar, dentro de las nociones rígidas del término concubinato, y
computando las características propias de este aparente estado de familia conyugal, las nuevas
relaciones o uniones dinámicas y cuasi-familiares, entre personas que comparten no
solamente el lecho, sino sus sentimientos y proyectos con mayor o menor duración temporal,
pero que pueden excluir el propósito captatorio de la herencia al celebrar su matrimonio, con
cumplimiento de los elementos objetivos del art. 3573.

Concordando con tales apreciaciones se ha decidido que la salvedad de la última parte del art.
3573 del Código Civil debía interpretarse de manera amplia y flexible sin limitarla al
concubinato, por lo que su aplicación aparece convertida en una cuestión de hecho que
requiere prueba minuciosa y clara que brinde la certeza necesaria de que al contraer el
matrimonio in extremis se pretendió regularizar la situación que existía y que no hubo ánimo
captatorio de la herencia por parte del supérstite(205).

De igual modo se indicó que la exclusión hereditaria referida no tendría lugar cuando se
acreditase que el matrimonio no se celebró con el propósito de captar la herencia, sea
probando la existencia de una previa situación de hecho, que puede ser un concubinato o una
relación afectiva que no llegue a configurarlo, o probando otros hechos que acrediten la falta
de intención captatoria(206).

b. El Código Civil y Comercial

La redacción del art. 3573, como ya lo referimos, fue modificada incorporando con buen
criterio la calificación de la enfermedad, esto es de desenlace fatal previsible y el conocimiento
de esa enfermedad por el supérstite, requisitos que ya se han analizado.

Empero, y respecto de la excepción que excluye la aplicación del artículo, el legislador se ha

quedado a mitad de camino desoyendo la elaboración doctrinaria que considera que la
exclusión hereditaria no procede cuando se acreditase que el matrimonio no se celebró con el
propósito de captar la herencia, sea probando la existencia de una previa situación de hecho,
que puede ser un concubinato o una relación afectiva que no llegue a configurarlo, o probando
otros hechos que acrediten la falta de intención captatoria, como, por ejemplo, el
desconocimiento de la enfermedad.

No sería necesario acreditar la situación concubinaria, con sus caracteres de estado aparente
de familia matrimonial, para que pueda aplicarse la salvedad de la norma, en la interpretación
amplia propiciada.

Decíamos antes de la última reforma, que debían admitirse no solamente los casos en que
medie una relación concubinaria anterior, sino también frente al noviazgo formal o a una
relación afectiva comprobable, ajustando el núcleo del problema a las directivas que había
propiciado el Anteproyecto de 1954, que hacía expresa referencia a que el cónyuge
sobreviviente "no tuviera intención de lucrar con la herencia al contraer matrimonio"(207).
A pesar de ello, el art. 2436 expresamente prevé ahora, como excepción, "que el matrimonio
sea precedido de una unión convivencial", por lo que si bien no se puede hablar de
ambigüedad de la norma como en el anterior art. 3573, lo cierto es que su efecto es más
perjudicial, pues ahora claramente se la limita a la prueba de esa unión, que de acuerdo con el
art. 509 es la basada en las relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y
permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del
mismo o de diferente sexo y de acuerdo con los requisitos del art. 510, entre otros, mantengan
la convivencia durante un período no inferior a dos años.

No es necesario un mayor análisis para advertir que quedarán afuera de la excepción

supuestos que deberían estar incluidos, con la consiguiente injusticia en mantener la exclusión
el cónyuge supérstite en los casos señalados por la doctrina y jurisprudencia con el anterior
art. 3573.

De allí que consideramos que el art. 2436, en su último párrafo, sigue siendo insuficiente,
habiendo el reformador perdido la oportunidad de ampliar la excepción como lo requería la
doctrina y jurisprudencia a fin de evitar situaciones injustas en la aplicación de esta exclusión
hereditaria conyugal.

En efecto, piénsese en un largo noviazgo sin la convivencia requerida por la norma o

situaciones de hecho que no encuadren en la unión convivencial requerida, para citar dos
ejemplos entre otros.

No obstante entender que debe modificarse el nuevo artículo y así evitar la injusticia de su
aplicación, entendemos también que frente a la unión de hecho, aun sin los recaudos de la
unión convivencial, debe tenerse por acreditada la excepción.

c. Alcance de la presunción

Como hemos señalado, el art. 2436 persigue impedir el fin de lucro del cónyuge que contrae
matrimonio con quien padece una enfermedad de desenlace fatal previsible, excluyendo las
consecuencias hereditarias del emplazamiento conyugal, mediando matrimonio in extremis,
pero ello no afecta la validez de la unión.

La validez del matrimonio puede originar hipótesis complicadas, como el caso de que el
causante hubiera beneficiado en un testamento a un tercero, y luego, en su última
enfermedad, contrajera matrimonio con quien pretende solo su herencia, pero aun en tal caso
la validez del matrimonio y conforme al art. 2514 produce la revocación de ese testamento.
Pero, como ya lo dijimos, pensamos que en la hipótesis mediante una interpretación
integradora no debiera admitirse la aplicación de esta última disposición.

Por otra parte, esta causal de exclusión hereditaria no opera automáticamente ni de pleno
derecho, sino que debe ser demandada mediante un proceso ordinario, que permita a ambas
partes la amplitud de debate y prueba que justifique la decisión de excluir o no al supérstite,
quien hasta la sentencia que así lo decida debe ser incluido en la declaratoria de herederos.

3. El divorcio

La reforma ha sintetizado en un solo artículo (art. 2437, Cód. Civ. y Com.) tres causales de
exclusión hereditaria conyugal. El divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la
decisión judicial de cualquier tipo que implique el cese de la convivencia.

Con la derogación de la separación personal la norma solo se refiere al divorcio. De todas

maneras, pueden darse situaciones de aplicación del anterior art. 3474 del Código Civil cuando
la apertura de la sucesión se produjo antes de la reforma. De allí que trataremos el régimen
del Código Civil y también a manera de antecedente de la actual legislación.

A. El régimen de la ley 23.515 y la exclusión por separación personal

La ley 23.515 distinguió los efectos sucesorios de la separación personal y del divorcio vincular
en cuanto a la exclusión de la vocación del cónyuge.

En los casos de separación personal no media disolución del vínculo, y la sentencia podía
obtenerse por causales subjetivas (con atribución de culpabilidad) u objetivas (sin tal
atribución).

El art. 3574 comenzaba por receptar el criterio de Vélez Sarsfield al preceptuar que "Estando
separados los cónyuges por sentencia de juez competente fundada en los casos del artículo
202, el que hubiere dado causa a la separación no tendrá ninguno de los derechos declarados
en los artículos anteriores". Es decir, que ante un juicio contencioso de separación personal
cesaba la vocación del que ha sido declarado culpable.
Aun cuando resulte válido conjeturar que no subsistía el afecto presunto entre los cónyuges
separados personalmente, el respeto a los deberes matrimoniales —tanto durante la unión
como luego de la sentencia— tenía su correlato en el mantenimiento del llamado a suceder
del cónyuge inocente.

En los casos de declararse la separación personal por causales objetivas, la norma distinguía
varios supuestos: "Si la separación se hubiese decretado en los casos del artículo 203, el
cónyuge enfermo conservará su vocación hereditaria", es decir, que quien dio causa a la
separación por sus alteraciones mentales graves y permanentes, adicción a la droga o al
alcohol que provocara trastornos de conducta que impidieran la convivencia entre los
cónyuges o con los hijos de uno o ambos, mantenía su llamamiento, pero quien demandaba la
separación personal perdía el derecho a suceder al enfermo. El ejercicio de esta acción
demostraba la intención del demandante de apartarse de la comunidad de vida, privándolo de
expectativas hereditarias en la sucesión del enfermo.

Ciertamente, si transcurría el plazo legal y se solicitaba la conversión en divorcio vincular, ya no

sería aplicable este párrafo del art. 3574 sino la regulación referida al divorcio, con lo cual
también el enfermo perdía —en tal caso— su vocación hereditaria, con la disolución del
matrimonio, aunque no haya sido él quien pidió esa conversión.

Otra posibilidad era que la separación personal procediera por cesación ininterrumpida de la
convivencia por más de dos años, en cuyo caso ninguno de los cónyuges mantenía derechos
hereditarios en la sucesión del otro (arts. 204, párr. 1°, y 3574).

También perdían ambos cónyuges la vocación a heredarse en los casos de demandar

conjuntamente su separación personal en los términos del art. 205 del Código Civil, luego de
dos años de dicho matrimonio, por existir causas graves que hagan moralmente imposible la
vida en común, siguiendo el procedimiento de las dos audiencias previsto en el art. 236.

Si bien en los casos de los arts. 204, párr. 1°, y 205, el llamamiento a suceder entre los
cónyuges se perdía, en el supuesto de decretarse la separación personal por mediar
separación de hecho anterior, el cónyuge que probaba no haber dado causa a ella (art. 204,
párr. 2°), conservaba su vocación hereditaria en la sucesión del otro (art. 3574).

Es oportuno reiterar que la petición de conversión de la separación personal en divorcio, en

cualquiera de los casos, generaba la pérdida de la vocación derivada de la disolución del
vínculo. Así se ha expresado que de ningún modo un cónyuge puede impedir que prospere el
divorcio solicitado, alegando su voluntad de unirse, ya que la reanudación de la convivencia es
un hecho que depende de la voluntad de ambos, bastando con que el otro no acceda para que
la ruptura de la convivencia sea definitiva(208).
Por otra parte, el ordenamiento contemplaba la posibilidad de privar del llamamiento
hereditario conyugal al esposo o a la esposa que por circunstancias posteriores a la sentencia
se colocaba en una posición incompatible con la recepción de beneficios hereditarios.

Concluía la regulación del art. 3574 atinente a la separación personal señalando que "En todos
los casos en que uno de los esposos conserva vocación hereditaria luego de la separación
personal, la perderá si viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro
cónyuge".

Como vemos, se modificaban las causales de resolución de la vocación subsistente luego de la

separación, que en la ley 17.771 se enunciaban con los criticados conceptos de adulterio o
actos de grave inconducta moral, para exigir el concubinato o las injurias graves posteriores
para ocasionar la pérdida del derecho a heredar.

Se ha decidido que las causales resolutorias de la vocación hereditaria conyugal descansaban

sobre los mismos presupuestos y objetivos que las causales de indignidad, aun cuando aquí no
se trataba de interpretar la voluntad presunta del causante ni de buscar un criterio subjetivo
de este frente al hecho —más allá del límite que surge del perdón, conforme al art. 3297—
sino de formular, a través del articulado legal, un juicio de valor y de reproche sobre pautas
objetivas destinadas a salvaguardar el ambiente sustancial de la ética común. O sea que esa
identidad de presupuestos y objetivos con la indignidad no se basaba en las subjetividades del
causante sino en un criterio objetivo de reproche formulado por el legislador(209).

Así entonces, la pérdida de la vocación subsistente se aplicaba a: 1) los casos del cónyuge
declarado inocente en el juicio contencioso de separación personal por las causales del art.
202; 2) los casos de proceso objetivo por cesación de la convivencia del art. 204 en que la
sentencia dejaba a salvo los derechos del inocente, que alegaba y probaba no haber dado
causa a la separación; 3) para el enfermo mental grave y permanente, adicto a las drogas o al
alcohol sentenciado por la vía del art. 203; 4) por la remisión que contenía el art. 3575, para el
separado de hecho inocente, que se aplicaba también a quien había demostrado ser inocente
de esa separación; 5) por igual remisión en los casos de separación provisional cuando se
demostraba la inocencia del supérstite.

Se sostuvo en jurisprudencia que la relación concubinaria atribuida y no rebatida, con base en

las partidas de nacimiento de dos hijos —consecuencia de dicha relación— agregadas al juicio
sucesorio, hace estrictamente aplicable el art. 3574 del Código Civil (exclusión del heredero) e
innecesario el análisis de otros extremos en los que el recurrente pretende sostener el llamado
a la herencia del cónyuge (abandono del hogar por parte de la causante, conducta durante la
convivencia, etc.), con total olvido de la sanción que pesa sobre aquel que aun no siendo
culpable de la separación, con posterioridad a ella incurrió en algunas de las prohibiciones que
al artículo mencionado introdujo tanto la ley 17.711 como la 23.515(210).
Así como se sancionaba en este caso el concubinato, por cuanto podía peticionarse el divorcio
y contraer nuevas nupcias si se daban los presupuestos para ello; en cuanto a la injurias graves
hemos señalado que estimamos que debían ser de interpretación más estricta, exigiendo un
dolo específico como afrenta al honor, ulterior a la sentencia de separación personal y
anteriores a la apertura de la sucesión(211).

B. El divorcio y el régimen de la ley 23.515

En la última parte del art. 3574 se expresaba: "Estando divorciados vincularmente por
sentencia del juez competente o convertida en divorcio vincular la sentencia de separación
personal, los cónyuges perderán los derechos declarados en los artículos anteriores".

La disposición introducida por la ley 23.515 simplificó las cuestiones que antes regulara el art.
6° de derecho transitorio de la ley 17.711, equiparando a todos los divorciados, que perdían su
llamamiento a heredar a partir de la disolución de su matrimonio.

Recordemos que el art. 6° de la ley 17.711 receptó el criterio del fallo plenario del 22 de
noviembre de 1962, sentando doctrina aplicable a aquellos que obtuvieron su divorcio vincular
en mérito al art. 31 de la ley 14.394, que estuvo vigente desde el 30 de marzo de 1955 hasta
que fue suspendida por el dec.-ley 4070/1956 el 1 de marzo de 1956. En esa disposición de
derecho transitorio se había dispuesto que "En los matrimonios que fueron disueltos durante
la vigencia del art. 31 de la ley 14.394, el cónyuge inocente conserva el derecho a alimentos y
vocación hereditaria, salvo que hubiere pedido la disolución del vínculo, contraído nuevas
nupcias o incurrido en actos de grave inconducta moral".

En el régimen de la ley 23.515 ya no importaba si los excónyuges habían adquirido tal carácter
por sentencia en divorcio contencioso o consensual, si eran culpables o inocentes de la
separación o del divorcio, si habían pedido o no la conversión de la separación personal, o
aprovechado la solicitada por el otro, ni su conducta ulterior a la sentencia de separación
personal(212). En todos los casos de disolución del vínculo carecían de llamamiento a suceder
al excónyuge.

Sancionada la ley 23.515 se planteó la posibilidad de que subsistiera la vocación hereditaria del
cónyuge inocente divorciado durante la vigencia de la ley 14.394, por cuanto el legislador de
1987 omitió derogar el art. 6° de la ley 17.711, aunque sí lo hizo expresamente con respecto al
dec.-ley 4070/1956(213), afirmación que no compartimos por cuanto el momento de la
muerte determina la ley aplicable y la capacidad para suceder (arts. 3283 y 3297, Cód. Civil) y
porque no existían dos categorías distintas de divorciados, con diversos derechos, según
hubieran adquirido tal estado por la ley 14.394 o por la ley 23.515(214).
De igual modo, se discutió la constitucionalidad del sistema que privaba al inocente de sus
expectativas hereditarias a partir del divorcio, lo que concluyó con el fallo plenario que sentó
como doctrina: "Al convertirse en vincular un anterior divorcio decretado por culpa exclusiva
de uno de los cónyuges, la aplicación inmediata del art. 3574 CC. (texto según la ley 23515), en
vida de los cónyuges, no afecta derechos adquiridos por el declarado inocente en el divorcio
no vincular"(215).

Como dijimos, el actual régimen de exclusión hereditaria conyugal mantiene el divorcio como
causal, sin importar la culpabilidad o inocencia del cónyuge supérstite, pues el Código Civil y
Comercial solo ha acogido el divorcio sin causa sin analizar la culpa, ni mantener alguna de las
causales objetivas de divorcio.

C. El Código Civil y Comercial

La reforma ha simplificado el sistema, al igual que respecto del divorcio lo hizo la ley 23.515.

Así, la eliminación de la separación personal y la introducción del divorcio sin causa en los arts.
436 a 438 tiene como consecuencia que el cónyuge divorciado carezca de vocación sucesoria,
conforme lo prevé el art. 2437, Cód. Civ. y Com.

Ciertamente, lo que se exige para la pérdida de la vocación entre cónyuges es la sentencia de

divorcio, ya sea mediante petición de uno o de ambos cónyuges o en caso de separación
personal la conversión en divorcio, también prevista en la legislación actual en el art. 8°, párr.
1°, ley 26.994, de aprobación del Código Civil y Comercial.

Por otra parte, resulta con claridad que la capacidad para adquirir una sucesión debe tenerse
al momento en que la sucesión se difiere. Es el momento de la apertura el que se toma para
definir la ley aplicable. En definitiva, si la muerte es posterior a la vigencia de la ley 23.515, y
por supuesto del Código Civil y Comercial, sin duda ambos cónyuges pierden la posibilidad de
heredarse recíprocamente. Con la disolución del matrimonio desaparece el fundamento de la
vocación hereditaria, pues este llamamiento se basa en la subsistencia del vínculo
conyugal(216).

D. Separación personal
En caso de separación personal, la legislación actual prevé en el art. 8°, párr. 1°, ley 26.994, de
aprobación del Código Civil y Comercial, la conversión en divorcio, pero nada dice respecto de
los separados personalmente que no han optado por la conversión y que conservaban en el
régimen anterior la vocación sucesoria.

Al respecto y considerando que es en el momento de la muerte del causante cuando se

adquiere el derecho subjetivo a heredar, pues en vida del causante solo se tiene un derecho
eventual, creemos que como ya se ha aplicado en situaciones anteriores, por ejemplo, con la
igualdad de vocación sucesoria de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales o con el
divorciado inocente de la ley 14.394, debe aplicarse la nueva legislación vigente al momento
de la muerte del causante, por lo que en las sucesiones abiertas a partir de la vigencia del
Código Civil y Comercial el separado personalmente no hereda a su cónyuge.

4. La separación de hecho sin voluntad de unirse

A. Separación de hecho. Concepto

Nuestra legislación no regula sistemáticamente los efectos de la separación de hecho de los

cónyuges, a pesar de las recomendaciones de Morello en su tesis doctoral, hace ya muchos
años. Sin embargo, la frecuencia del fenómeno ocasionó que la doctrina y jurisprudencia se
hayan ocupado de caracterizarla y determinar sus consecuencias jurídicas. Así, se ha definido
la separación de hecho como la situación jurídica de los esposos que en forma voluntaria, sin
que exista previa decisión del órgano jurisdiccional, se eximen, por propia autoridad y de
manera permanente, de la obligación de habitación(217); o en términos similares se la delineó
como el estado jurídico en que se encuentran los cónyuges, quienes sin previa decisión
jurisdiccional definitiva, quiebran el deber de cohabitación en forma permanente, sin que una
necesidad jurídica lo imponga, ya sea por voluntad de uno o de ambos esposos(218). En la
legislación actual, si se considera que ha cesado el deber de habitación entre cónyuges, puede
conceptualizarse indicando que sería el cese definitivo del proyecto de vida común de los
cónyuges, sin intervención jurisdiccional.

A su vez, Lagomarsino sigue de cerca el concepto de Morello, aunque agregando que la

quiebra del deber de cohabitación en forma permanente no responde a causa justificada
alguna que lo imponga y se produce ya por voluntad de uno o de ambos esposos(219).

Los autores distinguen un elemento objetivo o material y un elemento subjetivo para

caracterizar a la separación de hecho.
El elemento objetivo se refiere a la circunstancia fáctica, y por ende de prueba inequívoca, de
la supresión de la vida en común. Se alude a la cesación de la cohabitación en forma
permanente. El elemento subjetivo, de más difícil caracterización por los matices que puede
ofrecer, se refiere a la voluntariedad, ya que sin ésta la separación no tiene relevancia jurídica.
En nuestro derecho el elemento psíquico se tipifica como "la falta de voluntad de unirse",
según surgía de los arts. 204 y 3575 del Código Civil y actualmente del art. 2437 que se refiere
a esta causal de exclusión.

B. La separación de hecho en el derecho sucesorio. Antecedentes del régimen actual

Desde su redacción originaria, la separación de hecho fue recogida en el Código Civil como
causal de exclusión de la vocación hereditaria conyugal, sin que puedan encontrarse muchos
antecedentes en el derecho comparado.

El art. 3575 del Código Civil ha merecido un amplio debate doctrinario que llevó a su reforma
por la ley 17.711, la que acogió las observaciones de la doctrina mayoritaria.

De todas maneras, esa reforma no puso fin a aquel debate, el que en la Capital Federal se
extendió a las diversas salas de la Cámara Civil, llegando a un fallo plenario donde se fijó la
posición mayoritaria respecto de los aspectos constitutivos de la causal y de la carga de la
prueba.

A pesar de ello, en la jurisprudencia y la doctrina se dieron diversidad de enfoques

interpretativos respecto de esta causal de exclusión, después de la sanción de la ley 23.515.

Intentaremos analizar las fuentes del Código Civil, la evolución legal, doctrinaria y
jurisprudencial; así como caracterizar sus elementos constitutivos, la carga de la prueba y
destacar nuevas cuestiones, para después analizar la posición que ha tomado el Código Civil y
Comercial y las críticas que pueden hacerse al respecto.

C. El originario art. 3575 del Código Civil y sus fuentes

Por segunda vez en el régimen del Código, Vélez aludió a la separación de hecho para otorgarle
efectos particulares al disponer que "Cesa también la sucesión de los cónyuges entre sí, si
viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse, o estando provisoriamente separados por
juez competente". Como se ve, la norma se refirió a la separación de hecho, sin agregarle
calificativo alguno, en redacción poco feliz al decir de Gásperi al que se adhiere Maffía(220).
Tampoco el codificador anotó el art. 3575 para explicar su introducción como causal de
exclusión conyugal o para hacer remisión a posibles fuentes. Ello ha provocado distintas
especulaciones sobre el origen de la norma, máxime que no existen antecedentes en el
derecho romano, en la legislación española o en el Código francés vigente en la época de
elaboración de nuestra ley civil.

Tales circunstancias han llevado a afirmar que "la referida norma constituye un principio
eminentemente argentino, original, que hace inútil la búsqueda de precedentes legislativos o
doctrinarios"(221). Sin embargo, se ha aceptado que no existió tal originalidad, pues no
carecerían de influencia las soluciones de la ley uruguaya de 1837, inspiradora del proyecto de
Acevedo, donde se confería vocación hereditaria a los cónyuges, a falta de ascendientes y
descendientes, cuando no estuvieran separados de hecho o de derecho(222). Para otros, la
fuente habría sido el art. 219 del Código portugués vigente al tiempo en que Vélez redactara la
norma, que acordaba derechos sucesorios al cónyuge supérstite, siempre que hubiese vivido
en la misma casa, privándolo en caso de separación por su culpa(223). Si bien la disposición en
estudio no puede reputarse como absolutamente original, concordamos con Morello y Spota,
que su incorporación a la sistemática del Código Civil resulta novedosa adquiriendo una
fisonomía que brilla con luz propia, y a la que no serían ajenas la frecuencia e importancia de
las separaciones de hecho(224).

Como vimos, el art. 3575, en su redacción original se refirió a la cesación de vocación

hereditaria de los cónyuges si "viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse", sin
agregar especificación alguna.

Ello dio lugar a diversas interpretaciones en doctrina y jurisprudencia. Así, Segovia, Martínez
Paz y De Gásperi(225) entendieron que la vocación hereditaria se resolvía ante el simple hecho
objetivo de la separación sin voluntad de unirse, lo sancionado sería, según este criterio, la
separación de hecho como incumplimiento del deber de cohabitación. Esta posición fue
seguida por alguna jurisprudencia.

Otros autores pusieron el acento en la voluntad de unirse, considerándola como una actitud
calificante de la separación. Se sostenía que lo que la ley sancionaba no era precisamente la
separación culpable, sino la falta de voluntad de unirse, por eso era necesario investigar si al
momento de la apertura de la sucesión el sobreviviente había realizado todas las diligencias
posibles para atraer a su consorte a la vida en común. En este sentido, Machado observaba
que una cosa es tener la "culpa" de la separación de hecho y otra la falta de voluntad de
unirse. Y decía para confirmar su interpretación que si el marido abandona a su mujer
haciendo vida marital con otra, y muerta ésta quiere volver a unirse con la abandonada,
poniendo de manifiesto su voluntad de unirse, resistiéndolo la esposa que después fallece, el
marido culpable se ha puesto en condiciones legales de heredar desde que deseó continuar la
vida conyugal. Si la mujer quiso privarle de la sucesión debió recurrir a la justicia para que lo
declarara culpable y solo así obtener el castigo que la ley impone. Una vez fallecido el cónyuge,
no está permitido al otro ni a sus herederos alegar la culpabilidad del fallecido para tener
derecho a heredarlo, ni los herederos del de cujus deberían alegar la culpabilidad del
supérstite para privarlo de la sucesión. El cónyuge sobreviviente con prescindencia de su culpa
podrá heredar si ha tenido voluntad de unirse.

A su vez, Llerena agregaba que los parientes no pueden tener más derecho que alegar que los
esposos que han estado separados de hecho sin voluntad de unirse. Deberán probar el hecho
de la separación; pero la falta de voluntad de unirse resultará de las circunstancias con que se
manifiesta la separación(226).

Sin embargo, contra esta interpretación reaccionó la doctrina mayoritaria, entre otros autores,
Prayones, Fornieles, Borda, Rébora, Bibiloni, Guastavino, Morello, Díaz de Guijarro, Spota,
Fassi, López del Carril, Lagomarsino(227), quienes tipificaron la causal como sanción al cónyuge
que provocó la separación.

Aparece así la noción de culpabilidad en la separación de hecho como requisito para la

exclusión del cónyuge, aceptándose también que el mero hecho de la separación produce la
exclusión solo en el supuesto de común acuerdo de los cónyuges.

De esta manera se mantenía la vocación hereditaria del cónyuge que no había dado causa a la
separación, por ejemplo, el abandonado o el que debió alejarse del hogar por la conducta
culpable del otro, no requiriéndose entonces la promoción de la demanda de divorcio para
mantener la vocación, resultado al que conducía la posición contraria. Esta doctrina fue
aceptada por la jurisprudencia mayoritaria hasta un fallo del Dr. Argentino Barraquero, como
integrante de la Cámara Civil 1ª de la Capital, en el año 1947(228), quien siguiendo la posición
de Machado, sostuvo que el hecho constitutivo de la causal no estaba en la culpabilidad de la
separación sino en la no voluntad de unirse. Es esta circunstancia lo que sanciona la norma,
independientemente de quién de los cónyuges sea el culpable de la separación. Esta tesis fue
sostenida por la sala mientras la integró Barraquero, y varios años después, el 14 de julio de
1961, la siguió la sala E de la Cámara Civil(229).

Como se advierte, con la posición de Barraquero se vuelve a los inconvenientes que la doctrina
mayoritaria había advertido en la seguida por Machado, es decir, la necesidad para el cónyuge
inocente de la separación de promover el juicio del divorcio para mantener su vocación
hereditaria; de lo contrario, la perdería, pues se le imponía la condición de querer reanudar la
convivencia aun cuando haya sido el abandonado o existieran causas que justificaran su
alejamiento del hogar.

D. La redacción del art. 3575 del Código Civil según la ley 17.711
La ley 17.711 pretendió subsanar los inconvenientes producidos por las distintas
interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales agregando al art. 3575 un segundo párrafo,
que en nuestro criterio aclaraba el contenido de la causal de exclusión. Decía: "Si la separación
sólo fuere imputable a culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación
hereditaria, siempre que no incurriese en las causales de exclusión previstas en el artículo
anterior".

Con el mencionado agregado la ley sancionaba al cónyuge culpable de la separación, al igual

que para el caso de divorcio lo hacía el art. 3574. La culpabilidad que se requiere no era la falta
de voluntad de unirse, sino el incumplimiento de deberes conyugales, dando causa o
provocando la separación.

Sin embargo, la cuestión no fue superada, y, como veremos, continuaron las discrepancias
doctrinarias y jurisprudenciales respecto de esta causal de exclusión de la vocación hereditaria
conyugal.

La ley 23.515 no alteró la redacción de la norma, salvo en lo que se refiere a la frase que
remitía al artículo anterior. Como se ve, la modificación parece intrascendente, salvo en
cuanto la norma precedente fue reformada respecto de las causas posteriores a la separación
personal, a las que se refiere la remisión, que pasaron a ser el concubinato y las injurias graves
contra el otro cónyuge.

a. La llamada posición objetiva

El principal sostenedor de esta posición, indudablemente minoritaria después de la sanción de

la ley 17.711, fue Santos Cifuentes en sus votos como integrante de la Sala C de la Cámara Civil
de la Capital, y en artículos doctrinarios sobre el tema.

Aunque llamada objetiva, cabe destacar que esta doctrina no se limita a requerir solo el
elemento material de la simple separación de hecho, sino que hace hincapié, siguiendo la
posición de Machado desarrollada por Argentino Barraquero, en el elemento subjetivo de la
falta de voluntad de unirse. Sin embargo, aparece como objetiva al confrontarse con la
posición que exige para tipificar la causal, además de la separación de hecho sin voluntad de
unirse, la culpabilidad en la interrupción de la convivencia, lo que impone analizar el
comportamiento de quien llevó a la desintegración del hogar.
Para la tesis objetiva, el elemento esencial de esta causal de exclusión estaba dado por la falta
de voluntad de unirse y la culpa requerida en la segunda parte del art. 3575 del Código Civil era
la atribuible al cónyuge por su falta de voluntad de unirse; no resultando necesario indagar la
imputabilidad o culpabilidad en la vida matrimonial y consiguiente distanciamiento(230).

Decía que resulta necesario evitar la inmoralidad del divorcio post mortem. No pueden
desentrañarse las intimidades conyugales después de la muerte de un consorte, y por o frente
a los hijos o parientes herederos ya que es espurio. Aceptar que el cónyuge sobreviviente
invoque la culpabilidad del muerto una vez que este ha fallecido y cuando ya no lo tiene por
contrario, al solo efecto de heredarlo, es un resultado materialista y disvalioso y que hiere la
dignidad. El muerto ya no puede defenderse, por lo que tal juicio resulta ficticio puesto que no
parece posible que sus herederos estén en condiciones de reemplazarlo en su defensa, que
puedan ellos invocar las culpas del viudo con igual amplitud, exactitud y concreción, pues no
han vivido la relación conyugal sino desde afuera.

b. La posición subjetiva

La doctrina mayoritaria, en cambio, interpretó la norma del art. 3575 del Código Civil con el
párrafo agregado por la ley 17.711, considerando que la causal de exclusión estaba constituida
por la conducta culpable que causó la separación, es decir, el comportamiento que llevó a la
interrupción de la convivencia. En esta postura se señalaban dos figuras en la separación de
hecho como causal de exclusión hereditaria conyugal, la que implica culpabilidad en el
momento originario de la separación y la que se tipifica posteriormente al incurrir en la
conducta a que se refería el párrafo final del art. 3575. También perdían para esta postura la
vocación, los cónyuges separados de hecho de común acuerdo.

Además de aquellos que sostuvieron la tesis subjetiva antes de la reforma de la ley 17.711,
pueden mencionarse entre los autores que ampliaron con nuevos fundamentos esta posición a
Belluscio, Zannoni, Maffía, Greco y Méndez Costa(231).

Expresaron que la interpretación de la norma no puede prescindir del texto que añade la ley
17.711 al art. 3575 del Código Civil, que constituye un pronunciamiento del legislador en favor
de la tesis subjetiva, sensible a las diversas circunstancias que pueden llevar a que un cónyuge
se sustraiga del deber de cohabitación sin culpa de su parte. A la vez, la modificación se
introdujo con el fin de armonizar el precepto con el conjunto de la legislación, la que no es
indiferente a la culpabilidad o inocencia de los consortes para valorar la exclusión sucesoria del
cónyuge supérstite.

El elemento culpabilidad, referido al momento en que se produjo la separación, es el que

determinará la vigencia o caducidad de la vocación; ello sin perjuicio de la posibilidad de otras
contingencias ulteriores, como pueden serlo el adulterio o los actos de grave inconducta moral
mentados en el art. 3574, posteriormente concubinato o injurias graves, según texto
introducido por la ley 23.515.

El cónyuge que aparece como sujeto pasivo de la trasgresión ajena ve configurado a su favor el
derecho de ejercitar la pretensión para obtener en el juicio de divorcio la sanción al trasgresor.
Es un derecho potestativo, que podrá ejercerse o no según su titular lo decida libremente, sin
que pueda imponérsele su ejercicio bajo la amenaza de una eventual sanción por omitirlo. No
existe el deber jurídico de divorciarse, y, por ende, no existe razón para imputar a la falta de
ejercicio de ese derecho, la sanción de pérdida de otro derecho como es la vocación sucesoria.

Con respecto a la carga de la prueba, en la tesis subjetiva podían señalarse dos posturas. La
primera y mayoritaria consideraba que quien pretendía la exclusión debía probar la separación
de hecho sin voluntad de unirse y que la conducta del cónyuge sobreviviente causó la
interrupción de la convivencia. La segunda sostenía que quien pretendía la exclusión debía
demostrar la separación de hecho sin voluntad de unirse, presumiéndose la culpabilidad de
ambos cónyuges como consecuencia de la separación de hecho, por lo que el inocente debía
probar esa cualidad.

En su momento, seguimos esta última posición destacando como elementos de la causal

durante la vigencia del art. 3575 la separación de hecho, que se concreta con el alejamiento de
uno o de ambos cónyuges del hogar común; la falta de voluntad de unirse, como elemento
subjetivo de la voluntariedad, sin el cual no adquiere relevancia jurídica y la culpabilidad en la
separación(232).

De esta manera, sostuvimos, resulta excluido el cónyuge que dio causa a la separación por
abandonar al otro o por incurrir en conductas que, haciendo imposible la vida en común,
determinen al otro esposo a alejarse del hogar. También se encontraban excluidos de la
herencia ambos consortes cuando de común acuerdo decidían sustraerse a la cohabitación,
pues en tal caso existe incumplimiento de los deberes matrimoniales, los que son
irrenunciables. De la misma manera perderían la vocación sucesoria los esposos que, sin
acuerdo previo, cometieran abandono recíproco alejándose del domicilio conyugal.

La culpabilidad que debía caracterizar a la separación de hecho para excluir de la herencia al

cónyuge supérstite era la misma que debía analizarse en el juicio de separación personal o
divorcio para sancionar a uno o ambos esposos como culpables de la ruptura del matrimonio.
Importaban entonces las conductas de los cónyuges durante la vida en común y en el origen de
la separación de hecho. En este aspecto, bastaba que se acreditara la culpabilidad en ese
momento inicial sin que el arrepentimiento posterior o la voluntad de unirse resultaran
suficientes para borrar aquel efecto.
La Cámara Civil en el acuerdo plenario celebrado en los autos "Mauri de Mauri, Francisca y
otro s/sucesión", el 12 de febrero de 1986, durante la vigencia del art. 3575 resolvió que "La
exclusión sucesoria del cónyuge supérstite por su culpabilidad en la separación de hecho a que
se refiere el art. 3575 del Código Civil, se funda en la causas que determinaran dicha
separación"(233).

Asimismo, se hacía recaer sobre aquellos que pretendían la exclusión del cónyuge la carga de
la prueba de la causal.

La mayoría estuvo compuesta por los Dres. Jorge H. Alterini, Alberto J. Bueres, Eduardo A.
Zannoni, Teresa M. Estevez Brasa, Hugo Molteni, Agustín Durañona y Vedia, Mario C.
Russomano, Osvaldo D. Mirás, Carlos E. Ambrosioni, Gustavo A. Bossert, Juan C. G. Dupuis,
Moisés Nilve, Ana M. Conde, Roberto Greco, Ricardo L. Burnichón y Leopoldo Montes de Oca.

Además de seguir los fundamentos de la posición subjetiva que ya desarrollamos, la mayoría

consideró la evolución de la doctrina y la jurisprudencia respecto de la incidencia de la
separación de hecho en la subsistencia del régimen de comunidad. En este sentido, se señaló
que finalmente se encontraba consolidada la idea de que la separación de hecho privaba al
culpable de las condiciones de ganancialidad que presuponía implícitamente el art. 1315. De
tal modo, la jurisprudencia mayoritaria terminó por entender que quien dio causa a ella no
podía beneficiarse con los gananciales adquiridos por el inocente cuando la sociedad se
hubiera disuelto en los supuestos del art. 1291. Solución posteriormente incorporada al art.
1306 por la ley 17.711. Destacó que el supuesto es idéntico: separación de hecho de los
cónyuges sin voluntad de unirse. En un caso la pretensión del supérstite es partir gananciales,
en el del art. 3575 es heredar. A poco de reflexionar —dice la mayoría— se advierte que el
elemento subjetivo —culpabilidad— debía ineludiblemente hacerse presente con relación a la
vocación sucesoria.

También se dijo que en el caso existe título de estado que acredita el matrimonio y del que
surge la vocación hereditaria. Si se invoca la separación de hecho, recién allí podrá juzgarse si
ella es imputable al supérstite y, entonces, de acuerdo con el segundo párrafo del art. 3575,
probada su culpa este verá resuelta su vocación.

Asimismo, Durañona y Vedia en sus fundamentos agregó que los inconvenientes de orden
moral que tiende a evitar la posición objetiva son a su juicio el precio que la justicia debe pagar
para cumplir con la misión de dar a cada uno lo suyo, es decir, de reconocer derechos e
imponer sanciones según el mérito de las conductas de los justiciables.

La minoría estuvo integrada por los Dres. A. M. de Mundo, Rómulo E. M. Vernengo Prack y
Santos Cifuentes, y se basó en los fundamentos que —siguiendo a este último— hemos
desarrollado al caracterizar a la llamada posición objetiva. En su voto, el Dr. Vernengo Prack
sostuvo que sin ese elemento subjetivo requerido por la norma: la voluntad de unirse, los
cónyuges que viven separados de hecho, han elegido un camino prohibido para todo derecho,
hacerse justicia por mano propia.

Quien desprecia la jurisdicción en los hechos no puede pretender su amparo después de

muerto el cónyuge cuando toda acción matrimonial ha caducado. Es ya tarde para demostrar
inocencias.

E. Comportamiento posterior a la separación de hecho del cónyuge inocente

El cónyuge inocente de la separación conservaba la vocación hereditaria, según expresamente

lo establecía el art. 3575 del Código Civil. Sin embargo, cuando a aquel se le imputaban
determinados comportamientos posteriores a la separación de hecho, la norma también lo
sancionaba con la pérdida de la vocación sucesoria.

Al respecto, el artículo citado disponía que el inocente conservara la vocación hereditaria

siempre que no hubiera incurrido en las causales de exclusión previstas en el art. 3574. Esto es,
"si viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cónyuge".

Resultaba claro que los actos que implicaban infidelidades o adulterio sin convivencia no
llegaban a constituirse en el comportamiento requerido por la norma. El inocente solo
perdería la vocación en la sucesión de su cónyuge cuando cometía adulterio concubinario.

Así, la Cámara Nacional Civil, sala E, ha resuelto que la existencia de una relación de tipo
sentimental o de mutua simpatía con un tercero, que no llegó al adulterio ni a la comisión de
actos de inconducta moral (luego injurias graves), carece de eficacia para privar a la esposa
que fuera inocente en la separación de hecho del derecho sucesorio(234).

En cuanto a las injurias graves contra el cónyuge, aquellas que pueden existir entre separados
de hecho, indudablemente no eran las mismas que se daban durante la vida en común. Por
ejemplo, no constituían las injurias previstas en la ley, las referidas a las cuestiones sexuales,
las deficiencias de carácter, las infidelidades, el incumplimiento del deber de asistencia moral y
en general todas aquellas relacionadas con la convivencia. En cambio, podían considerarse
injurias que ocasionaban la pérdida de la vocación, entre otras, la comisión de delitos contra el
cónyuge, los insultos, las acusaciones o denuncias penales, las imputaciones de hechos
deshonrosos, etcétera.
F. La carga de la prueba

La cuestión sobre la carga de la prueba de la causal de exclusión hereditaria prevista en el art.

3575 del Código Civil merecía diversas soluciones según se sostuviera la tesis objetiva que,
como hemos visto, caracterizaba la exclusión de la vocación del cónyuge como la separación
de hecho sin voluntad de unirse; o la tesis subjetiva que pone el acento en la culpabilidad que
originó la ruptura de la convivencia matrimonial.

Para la posición objetiva, el cónyuge viudo que pretende la herencia pese a estar separado del
causante debe probar su inocencia, o sea, que tuvo voluntad de unirse. Al respecto, quienes
propician esta solución consideran que el art. 377 del Código Procesal impone la carga de la
prueba a quien afirma la existencia de un hecho. Por eso, a quien pretende la exclusión del
viudo o viuda debe probar la separación de hecho. Si el sobreviviente invoca la falta de culpa
en el mantenimiento de la separación o en las causas de la separación, está alegando un hecho
defensivo que deberá probar. En definitiva, a su cargo estará acreditar que frente al hecho de
la separación comprobada tuvo voluntad de unirse y que era el causante el culpable del
mantenimiento de la desunión(235).

Parte de los autores que sostienen la doctrina subjetiva consideran que probada la separación
de hecho cabe presumir que la misma es imputable a ambos cónyuges, y el supérstite debe
acreditar su inocencia si pretende recibir la herencia. Esta era la solución de la jurisprudencia
antes de la ley 17.711, e incluso con posterioridad al agregado del segundo párrafo del art.
3575(236).

Sostuvieron la presunción de culpabilidad derivada de la separación de hecho, los Dres.

Durañona y Vedia y Molteni en el plenario de la Cámara Civil en "Mauri de Mauri". El primero
consideró que dicha solución no se encuentra en contradicción lógica con la regla del art. 3574.
En este caso, media una sentencia de divorcio y en el pleito el inocente ha debido probar su
condición de tal a través de la culpa del otro cónyuge para conservar su derecho hereditario.
En cambio, el art. 3575 contempla una situación diferente, que es la separación sin que en vida
del causante se haya decidido acerca del discernimiento de las culpas, situación que lleva a la
consecuencia de la presunción de culpabilidad por la persistencia en la separación sin voluntad
de unirse. Luego, si el inocente reclama la herencia alegando su inocencia debe probarla ante
el juez y obtener una sentencia que en mérito a esa comprobación le reconozca su derecho
hereditario(237).

Diversamente y en forma mayoritaria, aquellos que seguían la doctrina subjetiva, sostuvieron

que la carga de la prueba de la causal de exclusión sucesoria recaía sobre quienes
cuestionaban la vocación hereditaria del cónyuge supérstite, los que debían acreditar la
separación de hecho sin voluntad de unirse y la culpabilidad que dio causa a dicha separación.
Esta es la solución de la jurisprudencia plenaria de la Cámara Civil en los autos "Mauri de
Mauri".

Consideraban que la regla es que los cónyuges se heredan recíprocamente y además el

supérstite tiene la posesión hereditaria de pleno derecho en los términos del art. 3410, por lo
que resulta necesaria la acción de petición de herencia para desplazarlo. La pérdida de la
vocación hereditaria no es más que una excepción, y como tal debe tener alcance restrictivo.

Además, se destacaba que si se admitía que la determinante de la exclusión del cónyuge es la

culpabilidad al tiempo de la separación de hecho, aparece más claro todavía que la presunción
de culpabilidad recíproca extraída de la separación importaría desvirtuar ese principio. Si para
esclarecer la conducta de los consortes se debe investigar su concreta culpabilidad en la
separación, pero luego se presume esa culpa de la mera separación, ese juego de las pautas
probatorias desmoronaría las motivaciones de equidad que inspiran a aquel principio(238).

La prueba de la inocencia, decía el voto de Alterini, no se constituye en un hecho defensivo de

la vocación, sino que esa vocación subsistirá en tanto no se pruebe la culpabilidad del
supérstite, circunstancia que se constituía en presupuesto constitutivo de la causal de
exclusión. Resultaba así plenamente aplicable el art. 377 del Código Procesal, que impone a
quien lo afirme la prueba del hecho controvertido, en el caso, la culpa del cónyuge supérstite.
No puede imponerse al cónyuge supérstite la prueba diabólica de su buena conducta
matrimonial, de que no incurrió en ninguno de los hechos tipificados como causales de
divorcio, pues implicaría reconstruir totalmente la historia de la vida en común de la pareja, lo
que resulta imposible e inadmisible.

Compartimos esta última solución respecto de la carga de la prueba, en el sentido de que

quienes pretenden la exclusión por la causal del art. 3575 del Código Civil deben acreditar la
separación de hecho sin voluntad de unirse y la culpa que originó esa separación, pues ambos
eran presupuestos esenciales de esta causal.

Debe considerarse también que la carga probatoria se flexibilizaba por la aplicación de

presunciones hominis, que adquirirán relevancia de acuerdo con los términos en que se trabe
la litis.

Así, probada la separación de hecho por alejamiento del viudo o viuda, se presumirá su
culpabilidad en la separación y a él le correspondía acreditar su inocencia. Esta doctrina fue
aplicada expresamente por un precedente de la sala G de la Cámara Civil, donde los hermanos
del causante probaron el alejamiento del hogar por parte del cónyuge supérstite a quien
pretendían excluir y si bien esta alegó que fue expulsada del domicilio conyugal por su esposo,
no acreditó tal circunstancia. El tribunal entendió que aquel alejamiento hacía presumir la
culpa de la viuda en la separación mientras no se probara que era justificado, y consideró
acreditada la causal de exclusión(239).

Por último, corresponde destacar que, si la separación de hecho se producía de común

acuerdo, a quien pretende la exclusión solo le bastaba acreditar esa circunstancia para que
prosperara la acción, pues se consideraba que existió incumplimiento de los deberes
matrimoniales por ambos cónyuges, y, por ende, los dos eran culpables.

G. Incidencia de la sanción de la ley 23.515

Como señaláramos, la ley 23.515 no modificó sustancialmente el art. 3575, aunque por la
remisión al art. 3574 se previó el cese de la vocación hereditaria conyugal de aquel que no dio
causa a la separación de hecho, cuando viviere en concubinato o incurriere en injurias graves
contra el otro cónyuge. Se mejoró así el texto anterior que se refería al adulterio o a los actos
de grave inconducta moral.

El nuevo régimen introdujo a la separación de hecho sin voluntad de unirse por más de dos
años, como causal objetiva de separación personal, o de divorcio si se extiende a más de tres
años. Asimismo, el art. 3574 preveía que los cónyuges separados personalmente por la causal
objetiva del art. 204 carecerían de vocación hereditaria. Solo mantendría la vocación el esposo
que en el juicio de separación personal hubiera alegado y probado su inocencia, de acuerdo
con la disposición contenida en el segundo párrafo del art. 204.

Esta nueva situación introducida por las disposiciones de la ley 23.515 relativas a la separación
personal y su incidencia en materia sucesoria con el nuevo texto del art. 3574, llevó a parte de
la doctrina y jurisprudencia a sostener que cabía también una interpretación armónica
respecto de la separación de hecho como causal de exclusión de la vocación sucesoria del
cónyuge.

Al respecto dijo Zannoni: "pareciera que así como para nuestro derecho positivo la separación
de hecho sin voluntad de unirse trasciende por sí misma como causa objetiva de separación
personal que priva de vocación, debe reputarse también como situación que coloca a los
cónyuges separados de hecho en la hipótesis primaria del art. 3575 y que, en consecuencia,
debería el supérstite que pretende heredar probar él —del mismo modo que en el caso del art.
204, párr. 2— que no dio causa a la separación de hecho, o, lo que es igual, que la culpa debe
ser atribuida al causante. Esta interpretación significaría que la separación de hecho importa
ausencia de vocación hereditaria recíproca entre los cónyuges, a menos que el supérstite
alegue y pruebe que fue el premuerto el culpable de dicha separación"(240).
Siguiendo con la misma interpretación, la sala C de la Cámara de la Cámara Civil resolvió el 2
de octubre de 1990, que en virtud de la ley 23.515 ha quedado derogado el segundo párrafo
del plenario "Mauri" cuando estableció que "La carga de la prueba de las causales de la
exclusión sucesoria del cónyuge supérstite por su culpabilidad en la separación de hecho a que
se refiere el art. 3575 del Código Civil, recae sobre quienes cuestionaren la vocación
hereditaria del cónyuge supérstite". La misma interpretación efectuó en fallo posterior la
Suprema Corte de Buenos Aires(241).

El caso sometido a decisión del tribunal fue el siguiente: En la sucesión del esposo se presenta
la cónyuge quien se encontraba separada de hecho del causante mucho antes del
fallecimiento, reconoce tal situación, manifestando que no inició ninguna acción judicial, y
solicita se la declare heredera pues el cónyuge muerto fue el único culpable de la separación.
El hermano del causante se opone al pedido considerando que la peticionante debió promover
la pertinente acción para obtener el reconocimiento del derecho. En primera instancia se la
reconoce como heredera, aplicando la doctrina del fallo plenario del fuero civil de la Capital. La
sala C revoca dicho pronunciamiento negándole a la esposa la pretendida vocación hereditaria
en la sucesión de su cónyuge.

El fundamento de este último fallo se basaba principalmente en que la decisión plenaria

referida a la carga de la prueba quedó derogada por la sanción de la ley 23.515. Destacó la sala
que debe hacerse una interpretación concordante entre el art. 3575 con el art. 204 el cual
establecía precisamente la presunción inversa. En esta última norma bastaba la situación de
hecho objetiva para que quedara sustentada la causal de separación personal. En tal caso,
debía entenderse que los dos esposos eran culpables, y al cónyuge que se consideraba
inocente correspondía probar su inocencia.

En cambio, se destacaba, el plenario disponía lo contrario, muerto uno de los cónyuges,

acuerda una presunción de culpabilidad del fallecido. Si se sostiene que el viudo, por el hecho
de subsistir es inocente, y los herederos que quieran excluirlo tienen que probar su
culpabilidad, se está presumiendo la culpabilidad del muerto.

Concluía la sala C que no habiendo un texto inequívoco en caso de muerte, la carga de la

prueba debe pesar sobre el cónyuge que alega su inocencia, al igual que la solución legal para
el supuesto de separación personal y divorcio.

No coincidimos con esta nueva interpretación del art. 3575 y la consiguiente conclusión hacía
cargar la prueba de su inocencia sobre el cónyuge supérstite.

Decíamos que si bien es cierto que el art. 204 del Código Civil en el segundo párrafo permitía
alegar y probar no haber dado causa a la separación, estableciendo que tal caso se dejará a
salvo en la sentencia los derechos acordados al cónyuge inocente; ello no era suficiente para
concluir que con esa nueva norma, para mantener la armonía del sistema, debía obligarse al
cónyuge sobreviviente a probar su inocencia para mantener la vocación sucesoria(242). En
nuestro criterio, debían diferenciarse ambas circunstancias.

Cuando la separación de hecho era juzgada en vida de los cónyuges, estos optaron por esa
causa objetiva del fracaso matrimonial en el juicio de separación o divorcio, renunciando a
probar la culpa del contrario y por ende, su propia inocencia. La ley, entonces, los asimilaba a
culpables en cuanto a los efectos, por ejemplo, el art. 209 referido a alimentos y el 3574 en
cuanto a la pérdida de la vocación hereditaria.

Distinto es el supuesto de la culpabilidad en la separación de hecho sin voluntad de unirse

como causal de exclusión de la vocación sucesoria, donde no existe juicio en vida de los
cónyuges y donde ninguno de ellos ha optado por demandar por la causa objetiva del art. 204,
aceptando aquella presunción legal.

En este caso, no podía presumirse la culpabilidad de los esposos, sin volver nuevamente a caer
en la postura que exigía la promoción del juicio de separación personal por alguna de las
causas subjetivas, para mantener la vocación hereditaria.

En el mismo sentido, Ugarte responde a quienes tomaron la doctrina del plenario del fuero
civil en el sentido que "decretada la separación personal o el divorcio vincular por la causal
objetiva prevista en los arts. 204 y 214 inc. 2 t.o. ley 23.515, sin que se hayan dejado a salvo los
derechos del cónyuge inocente, corresponde aplicar la regla en el párrafo 3° del Código Civil
respecto de los bienes adquiridos durante la separación de hecho"(243), para invertir la carga
de la prueba en la causal de exclusión por separación de hecho(244).

La jurisprudencia anterior a la sanción del nuevo Código mostraba divergencias importantes en

cuanto a la valoración de la causal y confusiones respecto de la carga de la prueba entre la
posición objetiva y aquella subjetiva que sostenía la inversión de la carga de la prueba después
de la vigencia del art. 204 del Código Civil(245).

En un caso, se dispuso(246) que la exclusión de los derechos hereditarios de la cónyuge

supérstite debe rechazarse, aun cuando se encontraba separada de hecho del causante, pues
ha acreditado que el abandono del hogar conyugal en el que incurrió obedeció a razones
justificadas, tales como las agresiones recibidas por parte de su consorte y las relaciones
mantenidas por él con terceras mujeres.

En otro precedente se expresó que debe declararse el cese de la vocación hereditaria de la

cónyuge supérstite con pérdida de su derecho a la legítima en la sucesión de su difunto
marido, si quedó acreditado que al momento del deceso los cónyuges se encontraban
separados de hecho de común acuerdo y sin voluntad de unirse, sin que la accionada hubiera
demostrado que tal alejamiento obedeciera al comportamiento de su marido(247).

H. Separación judicial provisoria

En su primera parte el art. 3575 disponía también que cesaba la vocación hereditaria de los
cónyuges "estando provisoriamente separados por el juez competente". Dicha norma
originaria del Código Civil, concordaba con lo dispuesto en el art. 205 de ese cuerpo legal
cuando facultaba al juez a instancia de parte, durante el juicio de divorcio o antes de su
promoción en casos de urgencia, a decretar la separación personal de los casados y el depósito
de la mujer en casa honesta, dentro de los límites de su jurisdicción.

Dicha disposición fue reproducida por la ley 2393 y finalmente fue reemplazada por la ley
17.711, en texto similar al adoptado por la ley 23.515 en el art. 231, que decía en lo
pertinente: "Deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular, o antes de ella
en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar
conyugal o ser reintegrado a él (...)".

Esta modificación ha llevado a algunos autores a sostener que al suprimirse la separación

provisoria de la norma de Vélez como medida cautelar del juicio de divorcio, se privó de
posible aplicación a esta causal, aunque el resultado no será distinto, pues la separación
producida durante el trámite del proceso de divorcio deberá considerarse "de hecho"(248).

Maffía consideró que a pesar de la modificación igualmente sería aplicable la causal en caso de
la separación producida como consecuencia de la atribución del hogar a uno de los cónyuges y
la decisión judicial que ordena el retiro de alguno de ellos del domicilio conyugal(249).

De todas maneras, como en caso de separación judicial producida durante el juicio de divorcio,
todavía no se habían comprobado culpas, aquella separación constituía la prueba de solo uno
de los elementos de la causal, en este caso facilitada con las constancias del proceso donde se
decretó y efectivizó tal medida; por ello, además debía acreditarse la culpabilidad en la
separación.

Se advertía entonces, que la separación provisoria dispuesta por el juez del divorcio no
constituía una causal autónoma sino una especie de la causal de separación de hecho culpable
tipificada en el mismo art. 3575, con la particularidad de la intervención judicial.
Como se ha dicho, el ámbito de aplicación de la norma en cuanto establecía la exclusión
hereditaria de los cónyuges "provisoriamente separados por juez competente", se ceñía a los
supuestos en que, durante el juicio de divorcio acaeciera el fallecimiento de uno ellos. En tal
caso, si bien la acción de divorcio caducaba, los herederos podían intentar excluir al supérstite
probando que había dado causa a la separación(250).

La jurisprudencia también entendió que además de acreditarse la separación judicial provisoria

debía probarse la culpabilidad en la separación por parte del cónyuge a quien se pretendía
excluir de la herencia(251).

5. El Código Civil y Comercial

Hemos considerado necesario sintetizar las distintas posiciones doctrinarias en torno a la

causal de exclusión de separación de hecho, desde la vigencia del Código Civil hasta nuestros
días, que dieron lugar a la modificación del original art. 3575 por la ley 17.711 y
posteriormente por la ley 23.515, además de culminar las divergencias jurisprudenciales en un
fallo plenario, para que se advierta que ello se debió a las injusticias que provocaba la norma
original del Código Civil.

Empero, la reforma actual, concretada en el art. 2437 del Código Civil y Comercial, no ha
recogido esos antecedentes introduciendo una norma de cuyo texto surge una solución
todavía más injusta que las interpretaciones de los primeros comentadores hicieran del art.
3575 del Código Civil.

En efecto, adviértase que en primer lugar se ha vaciado a la causal de la culpa, siguiendo el

mismo régimen que se acogió en materia de divorcio, con las consecuencias negativas que ello
implica(252) y que profundizan las consecuencias del originario art. 3575. Si con esta norma el
cónyuge abandonado podía pedir el divorcio (limitado en esa época) y obtener la declaración
de culpabilidad de su cónyuge en vida para poder heredar aun separado de hecho,
actualmente ni siquiera puede lograrlo, por lo que en todo caso perderá la vocación sucesoria,
dejándose así a la sola voluntad de uno de los cónyuges la exclusión del otro, presentándose
como una forma de desheredación sin causa.

A ello se agrega lo dispuesto en el segundo párrafo de la actual disposición cuando dice: "la
decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia", por el que se amplía la
causal de tal forma que puede calificársela como un verdadero despropósito, que debe
modificarse.
De allí que con razón se ha sostenido que es muy probable que esta situación, en algunos
casos de absoluta injusticia para uno de los cónyuges provoque el cuestionamiento de la
norma basándose en una eventual inconstitucionalidad o bien en el ejercicio abuso del
derecho por parte de quien pretende la exclusión hereditaria(253).

A. La tipificación de la causal

a. La separación de hecho

El art. 2437 requiere la separación de hecho de los cónyuges, es decir, el elemento objetivo de
la interrupción de la vida en común o quebrantamiento de la convivencia matrimonial.

Generalmente, este elemento material se concreta con el alejamiento de uno o ambos

cónyuges del hogar común; aunque alguna doctrina también ha afirmado que no existe
impedimento para que se configure viviendo ambos consortes en el mismo inmueble, pero
quebrando la cohabitación, sea porque se ha producido la división material del inmueble o
porque sin existir tal división los cónyuges viven en distintas habitaciones(254).

En este aspecto, debe destacarse que nuestra ley no prevé expresamente la separación de
hecho cuando los cónyuges viven bajo un mismo techo, sin asumir las obligaciones
matrimoniales. Por el contrario, la interpretación del cese de la cohabitación, como
circunstancia que impide la caducidad de la acción de nulidad de matrimonio, parecería llevar
a una conclusión contraria.

De todas maneras, los autores que amplían el concepto de separación de hecho reconocen
que se trata de un supuesto excepcional y, por ende, los medios de prueba para acreditar el
estado de separación serán valorados más rigurosamente pues los cónyuges viven bajo un
mismo techo(255).

Por otra parte, la separación tiene que ser permanente, y aunque no pueden considerarse
plazos mínimos no requeridos por la ley, debe excluirse su provisoriedad. Es que con esta
última calidad se pone de manifiesto la voluntad de unirse, y como se verá, la omisión de un
elemento esencial de esta causal de exclusión.

Actualmente, el concepto de separación de hecho se torna más complejo de asimilar y probar,

frente al debilitamiento del deber de convivencia entre los cónyuges, que permitiría en sentido
amplio señalarlo como el cese del proyecto de vida en común de los consortes sin intervención
jurisdiccional.

b. La falta de voluntad de unirse

Como señalamos al precisar el concepto de separación de hecho, además del elemento

material del alejamiento, la figura se caracteriza por el elemento subjetivo de la voluntariedad,
sin el cual no adquiere relevancia jurídica.

En nuestro derecho el elemento subjetivo o psíquico reside en la falta de voluntad de unirse,

es decir, en la decisión de los cónyuges de cesar la vida en común. Debe tratarse de una
separación querida por uno o ambos cónyuges sin que exista una causa de fuerza mayor que la
justifique.

De tal manera, no se encuentran incluidas en el supuesto previsto por el art. 2437 las
separaciones transitorias motivadas por razones de trabajo, enfermedad, conflictos bélicos,
estudios, etc. En este caso, puede afirmarse que no se tipifica una verdadera separación de
hecho, pues falta uno de sus elementos esenciales, la intención de dar por concluida la vida en
común.

Como decíamos durante la vigencia del Código Civil, la separación accidental no querida o
imposible de evitar no implicaba incumplimiento del deber de cohabitación, y por ende, no
resultaba sancionada por la ley. Esta sancionaba el incumplimiento deliberado de tal
obligación no susceptible de poderes dispositivos de la voluntad(256). Tanto es así que el art.
199 del Código Civil, texto según ley 23.515, expresamente eximía a los cónyuges de la
obligación de convivir en una misma casa cuando por circunstancias excepcionales se veían
obligados a mantener transitoriamente residencias separadas.

En este aspecto, se ha entendido en algunos fallos que la sola ausencia de vida en común bajo
el mismo techo no basta para admitir la existencia de una verdadera separación de hecho con
el alcance atribuido por la ley, cuando ha mediado entre los cónyuges un trato cordial y una
intimidad de tal magnitud que traducen un sincero y vivo deseo de mantener la unión
matrimonial(257).

La Cámara Nacional Civil, sala B, ha caracterizado la falta de voluntad de unirse en

circunstancias especiales al resolver que "No hay enfermedad que excuse la convivencia entre
los cónyuges. La mujer que visite al marido en el hospital, que lo atienda, lo ayude, pero
cuando aquél sale de su internación se va a convivir con una hija del primer matrimonio, no
interrumpe la separación si antes de la internación estaban separados y si no lo estaban, la
actitud asumida al ser dado de alta, caracteriza la separación requerida por la ley"(258).

Debe destacarse que en el proyecto del Código Civil y Comercial se había disminuido el
carácter obligatorio de la convivencia durante el matrimonio, por lo que ante la falta de
cohabitación debía indagarse si los cónyuges mantenían el compromiso del proyecto común
requerido por el art. 431.

El legislador del art. 2437 mantiene la coherencia con las normas referidas a los deberes
matrimoniales, al introducir en el citado art. 431 del nuevo Código el deber de convivencia,
pues el compromiso a desarrollar un proyecto de vida en común debe estar basado en la
convivencia y define la causal de exclusión como el incumplimiento del deber matrimonial de
cohabitación.

De todas maneras, aun en el proyecto y ahora con más razón en el Código Civil y Comercial
puede entenderse que el resto del articulado daba pie para concluir que subsistía dicho deber,
teniendo presente tanto la disposición que comentamos como los arts. 425, incs. b) y c), 433,
incs. e) e i), 439, 442, inc. f), 443 y ss., 456, interp. arts. 566, 567, 721, inc. a), 2332, último
párrafo, 2382, 2383, para citar algunos que presuponen para su aplicación ese deber de
cohabitación en el matrimonio(259).

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, con fecha 4 de noviembre de 2019 tuvo
oportunidad de expedirse sobre un caso en que el fallecimiento del causante se produjo una
vez que entrara en vigencia el Código Civil y Comercial(260). Se trataba de un matrimonio
celebrado por un residente en los Estados Unidos —que regresó al país antes de su muerte
fijando aquí su domicilio—, que había conocido a la esposa en Uruguay y según la hermana,
demandante de la exclusión, accedió a casarse con la demandada para que esta pudiera
conseguir la residencia en los Estados Unidos, pero nunca convivieron pese a comunicaciones
que mantuvo la esposa para recomponer su relación. El Dr. Galmarini, primer votante, sostuvo
que en el nuevo ordenamiento desaparece el factor culpa como elemento determinante para
la conservación o no de la vocación hereditaria del cónyuge supérstite que contemplaba el art.
3575 del Código Civil. Citó a Ferrer, cuando expone que la separación de hecho objetivamente
considerada, sin voluntad de unirse, excluye el derecho hereditario del cónyuge supérstite, sin
ningún requisito subjetivo que implique para el supérstite la carga de probar su inocencia, y
que fue el difunto quien dio causa a la separación, a fin de mantener su vocación hereditaria, si
fuera cuestionada. Esta concepción subjetiva del art. 3575, según las redacciones de las leyes
17.711 y 23.515, que dio lugar a diferentes criterios interpretativos doctrinarios y
jurisprudenciales, fue descartada por el Código Civil y Comercial. Se vuelve al criterio objetivo
de exclusión del Código Civil de Vélez Sarsfield. Basta la separación de hecho sin voluntad de
unirse al momento de la apertura de la sucesión. En el contexto del Código unificado, este
sistema es coherente con la eliminación de la culpa por la ruptura como la causal de
divorcio(261). Señaló también respecto de la interpretación del art. 2437 del Código Civil y
Comercial, que la separación de hecho, como toda circunstancia fáctica, acarrea la complejidad
probatoria. Así como la resolución judicial da certeza de la ocurrencia del divorcio, este tipo de
separación requiere, además, para actuar como causa de exclusión de la vocación, un
elemento volitivo consistente en la falta de intención de recomposición de la convivencia(262).
Tuvo por acreditada la separación de hecho atento a lo expresado por la propia demandada en
su denuncia obrante en una causa penal, quien expresó que no veía a su marido desde mayo
de 2011 como así también lo señalado por el Sr. B. D., en sede penal, referenciando que se
encontraba separado de hecho de la Sra. M. de modo definitivo. Confirmó la exclusión del
cónyuge supérstite, dejando sin efecto el dictado de la declaratoria de herederos a su favor y
ordenando dictar una nueva.

B. La omisión de la culpa

La causal de separación de hecho sin voluntad de unirse, como ya lo adelantáramos, omite el

requisito de culpabilidad en la separación, que fue agregado al art. 3575 por la ley 17.711,
como resultado de una ardua discusión doctrinaria que se ha extendido hasta nuestros días.

Como ya lo sostuvimos(263), el vaciamiento de la culpa en materia matrimonial desprotege al

inocente y la falta de exteriorización del conflicto no resuelve el malestar que origina con las
consecuencias individuales y sociales que ello implica, favoreciendo nuevamente al más fuerte
y desprotegiendo al más débil.

Tal afirmación, que la realizamos con respecto al régimen de divorcio unilateral sin causa, cabe
repetirla con referencia a la causal de exclusión de la vocación hereditaria conyugal por
separación de hecho sin voluntad de unirse.

La omisión de toda culpa en la valoración de la conducta de los cónyuges nos retrotrae a

etapas interpretativas ya superadas por la elaboración doctrinaria durante varios años a fin de
evitar soluciones injustas.

En efecto, la interpretación del texto del art. 2437 referido a la separación de hecho sin
voluntad de unirse lleva a excluir siempre al cónyuge supérstite cuando se comprueba la
separación de hecho de los esposos, sin tener presente —como también se hace en materia de
divorcio— al cónyuge que ha sido víctima de la conducta del otro, es decir, quien ha sido
abandonado o maltratado sin fijar ni siquiera un plazo mínimo en la separación. De allí, que, si
una persona abandona a su cónyuge sin voluntad de unirse y a los pocos días fallece, el
abandonado carece de vocación sucesoria, según la letra del artículo. De la misma manera la
separación decidida judicialmente por sí sola producirá también la pérdida de la vocación
sucesoria de ambos cónyuges, sin indagar, por ejemplo, si quien se retiró lo hizo por violencia
ejercida por su consorte.
Como se recordará, la llamada doctrina objetiva, que también pretendía vaciar de culpa a esta
causal, exigía al cónyuge abandonado iniciar la separación personal (o el divorcio limitado,
antes de la ley 23.515), con el fin de probar su inocencia y así mantener su vocación
hereditaria.

Tal solución muy criticada por la doctrina subjetivista, con la actual reforma ni siquiera puede
ser un medio para el cónyuge que no dio causa a la separación, pues al no haberse mantenido
la separación personal como causal, ni la vocación del divorciado inocente, ningún medio tiene
el cónyuge abandonado para mantener su vocación en la sucesión del causante.

Se vuelve nuevamente con la reforma a desproteger al cónyuge inocente de la separación,

quedando como último recurso para decidir la exclusión la interpretación que se le dé a la falta
de voluntad de unirse.

La Comisión siete de las XXV Jornadas Nacionales de derecho Civil celebradas en Bahía Blanca
en septiembre de 2015 por mayoría recomendó que la separación de hecho sin voluntad de
unirse configura una causal objetiva de exclusión hereditaria entre cónyuges. Resultan
absolutamente irrelevantes las causas que llevaron a dicha separación de hecho, resultando
coherente con el régimen de divorcio incausado. En minoría y de lege ferenda, en posición que
compartimos se recomendó que es necesario modificar el art. 2437 del Código Civil y
Comercial y establecer que, en principio, la vocación hereditaria entre cónyuges se mantiene
en el supuesto de separación de hecho y que solo la pierde el cónyuge que ha asumido una
voluntad claramente contraria a la unión matrimonial(264). También en cuanto por minoría se
resolvió que en esta materia corresponde meritar y analizar los motivos por los que se ha
cesado la convivencia resultante de una decisión judicial.

En cuanto a la carga de la prueba se decidió que quien pretende excluir al cónyuge debe
probar el supuesto objetivo de la separación de hecho y quien considere que no debe ser
excluido será quien deba probar que dicha separación era transitoria o no afectaba el proyecto
de vida en común.

6. La decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia

En párrafos precedentes calificábamos como un despropósito el texto del último párrafo del
art. 2437.
Además, consideramos que la redacción tampoco ha sido feliz, pues resulta dudoso y de difícil
interpretación el calificativo "de cualquier tipo" referido a la decisión judicial que implica el
cese de la convivencia". De allí que se ha considerado que cabe el planteo judicial para su
declaración de inconstitucionalidad, pues afecta derechos personales como la integridad del
individuo y su dignidad amparados por la Constitución Nacional(265).

De cualquier forma, cabe interpretar que no toda decisión judicial que produzca el cese de la
convivencia puede constituir la causal de exclusión, pues a nuestro criterio debe ser una
decisión en el ámbito de la solución de los conflictos matrimoniales de los esposos. En otras
palabras, se debe tratar de una resolución que, por ejemplo, en el ámbito del juicio de divorcio
o antes de su promoción en caso de urgencia, decida sobre la atribución a alguno de los
cónyuges del hogar conyugal, conforme lo prevé el art. 721 del Código Civil y Comercial.

Toda decisión en otro ámbito, como, por ejemplo, la prisión o la cuarentena por una epidemia,
que implique separación no tendrá en principio el elemento esencial de la falta de voluntad de
unirse, por lo que no produciría la pérdida de la vocación hereditaria conyugal, salvo que
excepcionalmente de las circunstancias surja esa falta de voluntad de unirse. De lo contrario,
perdería sentido la primera parte de la norma que califica a la separación por la falta de
voluntad de unirse, y es este elemento el que le otorga eficacia jurídica a la simple separación
de hecho.

En las XXV Jornadas de Derecho Civil se recomendó que la causal de cese de la convivencia por
una decisión judicial de cualquier tipo constituye una causal autónoma de exclusión. Asimismo,
también se decidió que la decisión judicial debe ser firme, efectivizada y definitiva.

Nosotros entendemos que el último párrafo del art. 2437 debe entenderse con los requisitos
de la causal y con ello queremos expresar que contrariamente a lo recomendado en las
jornadas no se trata de una causal autónoma.

7. La acción de exclusión hereditaria conyugal

A. Competencia

Como lo dispone el art. 2336 del Código Civil y Comercial, la competencia para entender en el
juicio sucesorio corresponde al juez del último domicilio del causante, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 2643 que lo extiende a los jueces del lugar de situación de los bienes
inmuebles en el país respecto de estos.
La jurisdicción establecida por el Código es de orden público, por lo que no puede ser
prorrogada. Sin embargo, se ha resuelto que la totalidad de los herederos puede prorrogar la
competencia territorial del juez de la sucesión, siempre que el desplazamiento se opere dentro
del ámbito de una misma provincia; mas no de una provincia a otra(266).

Si el causante, con último domicilio en el extranjero, hubiera dejado bienes inmuebles en

nuestro país, la competencia corresponderá al juez del lugar en que se encuentra el bien, de
acuerdo con las excepciones que al principio de la unidad sucesoria establecen los arts. 2643 y
2644.

En este aspecto, también se ha resuelto que si los bienes situados en el país se encontraren en
diferentes jurisdicciones, corresponde admitir la competencia del juez donde se hallen los
bienes inmuebles, o al de cualquiera de los lugares donde esos bienes estuviesen situados si
fuesen varios(267).

El juez de la sucesión no se limita exclusivamente a este juicio, sino que —en virtud de la
unidad procesal, consecuencia de la unidad e indivisibilidad del patrimonio— su conocimiento
también se extiende a las diversas acciones vinculadas con la transmisión hereditaria. En este
aspecto, el art. 2336 dispone que conoce de las acciones de petición de herencia, nulidad de
testamento, de los demás litigios que tienen lugar con motivo de la administración y
liquidación de la herencia, de la ejecución de las disposiciones testamentarias, del
mantenimiento de la indivisión, de las operaciones de partición, de la garantía de los lotes
entre los copartícipes y de la reforma y nulidad de la partición. Si el causante deja solo un
heredero, las acciones personales de los acreedores del causante pueden dirigirse, a su opción,
ante el juez del último domicilio del causante o ante el que corresponde al domicilio del
heredero único.

La norma con mala técnica, en cuanto a las acciones personales contra la sucesión, fija el
alcance del fuero de atracción, cuyo carácter de orden público impide que pueda ser dejado
sin efecto por las convenciones de los particulares, y debe ser aplicado de oficio por el juez,
aun cuando el expediente esté en vías de ejecución de sentencia(268). Decimos con mala
técnica porque el art. 2336 se refiere a la competencia del juez del sucesorio respecto de las
acciones personales cuando se trata del heredero único; en todo caso debió aludirse a las
acciones personales en la enumeración del párrafo anterior, fijando la excepción para el
supuesto de único heredero.

Como se advierte, tanto la protección de los intereses de los herederos como de los terceros
que tengan algún derecho en la sucesión (acreedores, legatarios) hace necesaria la
intervención de un solo tribunal que resuelva las cuestiones relativas a la sucesión indivisa.
El art. 2336 no es tan claro como el inc. 1° del Código Civil que establecía que debían ser
entabladas ante el juez de la sucesión "las demandas concernientes a los bienes hereditarios,
cuando son interpuestas por algunos de los sucesores universales contra sus coherederos".
Empero, haciendo una interpretación amplia de la norma actual, también ahora podría
considerarse que el texto comprende a todas las cuestiones que puedan surgir entre los
integrantes de la comunidad hereditaria o de quienes pretendan títulos sobre la herencia, y las
que se susciten sobre los bienes que la componen(269).

De acuerdo con lo expuesto, deberá interponerse ante el juez de la sucesión la acción de

exclusión hereditaria conyugal.

Durante la vigencia del Código Civil, la jurisprudencia resolvió que las acciones de exclusión del
cónyuge supérstite en los casos de los arts. 3573, 3574 y 3575 eran atraídas por el juicio
sucesorio, en virtud de la disposición del inc. l) del art. 3284(270).

Tal decisión resulta también aplicable interpretando el art. 2336 del Código Civil y Comercial.

B. Procedimiento

La acción de exclusión hereditaria conyugal deberá tramitar por procedimiento ordinario,

pudiendo plantearse acumulada a la acción de petición de herencia. Al decir de Borda, en
realidad esta acción importa en sí misma una petición de herencia(271).

Sin embargo, en el caso de la causal de exclusión del cónyuge divorciado, basta con la
presentación del testimonio de la sentencia de divorcio para demostrar la causal, sin necesidad
de la tramitación de un juicio ordinario. La presentación de esta prueba documental en el
juicio sucesorio será suficiente para que el cónyuge divorciado no sea incluido en la
declaratoria de herederos(272).

C. Legitimación activa

Se ha reconocido legitimación para promover la acción de exclusión hereditaria conyugal a las

personas llamadas a heredar en forma concurrente o excluyente del cónyuge supérstite.
Según una posición doctrinaria, para determinar la legitimación para ejercer la acción, a
diferencia de la exclusión por indignidad, están legitimados quienes tienen supeditado un
derecho a la herencia a la concurrencia o no del viudo. Así, otro heredero ab intestato que
pueda acrecer con el apartamiento de aquel, como los hijos del causante, los otros
descendientes y los ascendientes; o que el nacimiento mismo de su pretensión se hallara
postergado por el cónyuge como los colaterales dentro del cuarto grado, el heredero instituido
no pariente o aun quien recibe las herencias vacantes por el Estado nacional o provincial(273).

En este aspecto, se opina que la aplicación por analogía del régimen de la indignidad crearía
situaciones anómalas dentro del conjunto normativo de los casos de divorcio y separación de
hecho por la posibilidad de adquirir la herencia que tiene el indigno mediante la posesión de
tres años, siendo la indignidad una posición jurídica más ventajosa que la pérdida de la
vocación hereditaria en que quedaría el cónyuge excluido por divorcio o separación de
hecho(274).

Para otra posición se aplicaría, en tal sentido, el actual art. 2283 (art. 3304 del Código Civil), en
cuanto dispone que las exclusiones, por causa de incapacidad o indignidad, no puedan ser
demandadas sino por los parientes a quienes corresponda suceder a falta del excluido de la
herencia o en concurrencia con él. Esta norma, durante la vigencia del Código Civil, ha sido
interpretada en forma extensiva, ampliando la legitimación a los herederos instituidos, aunque
no fuesen parientes(275).

De tal modo, se concuerda con la fuente del precepto y se adecua la solución a lo que
acontece en otros institutos, como, por ejemplo, en materia de revocación de donaciones por
ingratitud, cuya acción se confiere tanto a los herederos legítimos como a los testamentarios
por el art. 1573 (art. 1864, Cód. Civil) que la otorga a los herederos sin distinción para
continuar la acción promovida por el donante).

Cabe resaltar, contestando las objeciones que se hicieron a la aplicación del art. 3304, y que
pueden reproducirse con el actual 2283, que no se trata de una ampliación de las causales de
indignidad, sino de la aplicación analógica de algunas normas de esta a las causales de
exclusión de la vocación del cónyuge. En este aspecto, coincidimos con aquellos que sostienen
que no resulta aplicable la caducidad de la acción que prevé el art. 2284. Tal plazo de
caducidad de tres años debe interpretarse con criterio restrictivo, no pudiendo aplicárselo a
situaciones análogas(276).

Consideramos que el Fisco no está legitimado para demandar la exclusión de la vocación del
cónyuge, toda vez que no reviste la calidad hereditaria, sino que recoge la herencia en virtud
del dominio eminente, por tal razón no podrá oponer la indignidad ni plantear la exclusión
hereditaria de que se trate.
En cuanto a los acreedores del heredero, al igual que Maffía, entiendo que carecen de
legitimación activa, pues pasarían a ocupar el lugar del cónyuge excluido. Asimismo, estos
acreedores tampoco podrían demandar, pues al igual que en la indignidad, la exclusión de la
vocación del cónyuge se trata de un derecho fundado en razones eminentemente morales e
inherentes a la persona, impidiendo la acción subrogatoria. Los acreedores del causante
tampoco podrían requerir la exclusión: los primeros por contar con otros remedios (v. gr.,
separación de patrimonios) de resguardo de sus créditos. Los parientes de grado más alejado
que los legitimados, aun cuando contasen con grado sucesible no podrían suplir la inacción de
estos, dado la restricción del actual art. 1573(277).

Asimismo, en materia de divorcio, se ha considerado antes de la reforma, que como es

suficiente prueba de la causal el testimonio de la sentencia, ya que los hechos íntimos de la
vida conyugal ya han sido juzgados, pueden ser admitidos a accionar los acreedores del
heredero postergado por el viudo, pues no puede hablarse para impedir la acción, de su
calidad de inherente a la persona. "Porque en definitiva, hay solamente un aspecto patrimonial
en juego, la herencia que podría aprovechar el deudor. Todas las intimidades y las actitudes
matrimoniales, ya han sido descubiertas y sentenciadas. Al acreedor le basta probar el divorcio
presentando el instrumento pertinente e invocando la inacción del deudor heredero. Si opone
el viudo la reconciliación, para él no basta tal alegación, debe probarla. De modo que en el
ejercicio de ese derecho, no hay nada de ligado a la persona, de intransmisible, de
personalísimo, pues con el divorcio se han agotado esos aspectos que le son privativos y tienen
clara extrapatrimonialidad (...)"(278).

D. La inclusión del cónyuge en la declaratoria de herederos

La declaratoria de herederos debe dictarse de acuerdo con los títulos de estado de familia
presentados por los reclamantes. Por ello y en cuanto al cónyuge, su título es el que le confiere
el matrimonio, probado este debe dictarse declaratoria de herederos incluyendo al viudo. En
consecuencia, aquellos que pretenden la exclusión del cónyuge supérstite por haber este
incurrido en alguna de las causales que la ley determina, deberán acreditarlo en el juicio
ordinario respectivo. De lo contrario, no incluir al viudo o viuda en la declaratoria de herederos
significaría la violación del derecho de defensa, ya que en definitiva se estaría presumiendo su
culpabilidad en la ocurrencia de hechos incompatibles con su vocación sucesoria.

Concordantemente con este criterio, la jurisprudencia ha decidido no solo que la acción de

exclusión de herencia constituye una cuestión ajena al trámite de la sucesión y que debe
ventilarse en juicio ordinario, sino también que la promoción de este no impide la declaratoria
de herederos a favor del cónyuge cuyo título se objeta(279). Claro que si posteriormente
prospera la acción de exclusión, la declaratoria dictada será dejada sin efecto y deberá dictarse
una nueva(280).
Consideraremos en especial los efectos de la demanda de exclusión de cada una de las
causales con respecto al cónyuge y el dictado de la declaratoria de herederos.

a. Deceso dentro de los treinta días de celebrado el matrimonio

Como lo hemos visto en su oportunidad, la causal prevista en el art. 2436 es compleja, pues no
se limita su configuración al elemento objetivo de la muerte dentro de los treinta días de la
celebración del matrimonio; por consiguiente, en este supuesto, y de acuerdo con las
directivas generales expuestas, deberá incluirse al cónyuge en la declaratoria de herederos y
corresponderá a aquellos que pretendan excluirlo iniciar el correspondiente juicio ordinario.

Sin embargo, ante una sentencia de la Cámara de Apelaciones de Mercedes que sigue este
criterio, Borda sostiene que cuando la captación de herencia se manifiesta con absoluta
claridad, no puede dictarse declaratoria de herederos a favor del supérstite sin grave
detrimento de la justicia(281). No obstante, no se advierte cómo los elementos subjetivos de la
causal puedan manifestarse de manera tan ostensible para que el juzgador pueda excluir
prima facie al cónyuge.

En nuestro criterio, equivocadamente, en algún supuesto no se incluyó al cónyuge en la

declaratoria de herederos, por haberse opuesto los hermanos del causante con fundamento
en el matrimonio in extremis, obligando a la viuda a iniciar un juicio para que se reconozca su
carácter de heredera(282).

b. Divorcio

En el caso especial de esta causal donde se ha obtenido sentencia de divorcio vincular, debe
advertirse que ha cambiado el título de estado de familia, ya que el supérstite no detenta el
estado de casado sino el de divorciado, por lo que a nuestro juicio ya no podrá incluírselo en la
declaratoria de herederos, principalmente porque carecerá de título hábil para ello.

Por eso, bien se ha dicho, que en estos casos bastará con acreditar el divorcio mediante
testimonio de la sentencia respectiva o por denuncia del juicio identificándolo junto a su
radicación o por la partida de matrimonio en que se haya tomado nota del fallo(283).

En un caso resuelto por la sala A de la Cámara Civil, el cónyuge supérstite divorciado peticionó
en el juicio sucesorio de su esposo la anulación de la inscripción en el Registro Civil de la
sentencia de divorcio que había solicitado y obtenido durante la vigencia del art. 31 de la ley
14.394, a fin de invalidar sus efectos. El tribunal entendió que si la mujer, considerando firme
la disolución de su vínculo pidió y obtuvo el testimonio pertinente en el juicio de divorcio,
pretender ahora en la sucesión la anulación de la inscripción, no hace más que alegar su propia
torpeza, contradecir sus propios actos, e invocar el error de derecho como excusa, conductas
ellas que el ordenamiento jurídico no autoriza, y que el órgano judicial no puede amparar sin
riesgo de afectar la buena fe que debe imperar en las resoluciones jurídicas(284).

E. La designación de administrador del cónyuge cuando se ha promovido la acción de exclusión

por separación de hecho

Se encuentra controvertido si cabe designar administrador al cónyuge supérstite en caso de

haberse iniciado la acción de exclusión de su vocación hereditaria por esta casual.

Como se sabe, el art. 2346 del Cód. Civ. y Com. prevé que a falta de mayoría cualquiera de las
partes puede pedir judicialmente su designación, la que debe recaer preferentemente, de no
haber motivos que justifiquen otra decisión, sobre el cónyuge sobreviviente. Asimismo, el art.
709 del Código Procesal, para el supuesto de haberse dictado declaratoria de herederos,
dispone que de no mediar acuerdo entre los herederos la designación de administrador
definitivo deberá recaer sobre el cónyuge supérstite. Solamente a falta, renuncia o inidoneidad
de este, el juez podrá nombrar al propuesto por la mayoría, salvo que se invocasen motivos
especiales que, a criterio del juez, fueren aceptables para no efectuar ese nombramiento.

Consideramos que hasta la sentencia que lo excluya, y con base en su título de estado
matrimonial, el viudo o viuda tienen suficiente legitimación para actuar como parte en el juicio
sucesorio e incluso obtener se lo declare heredero; por consiguiente, también consideramos,
juntamente con reputada doctrina(285), que el supérstite mantiene la prioridad para ser
designado administrador. Es claro que además de la posibilidad de que pueda probarse su falta
de idoneidad para cumplir con ese cargo, el juez valorará los motivos que en el caso especial
de la separación de hecho podrán consistir en el alejamiento del hogar del cónyuge que
pretende la administración, el largo tiempo transcurrido de la separación de hecho y la
marcada enemistad con el resto de los herederos, unidos a la falta de bienes gananciales,
etcétera.

No obstante, debe tenerse en cuenta que el viudo o viuda separada concurre también a la
sucesión de su cónyuge para liquidar y partir la comunidad que mantenía con el causante,
salvo, claro está, en los supuestos de que en vida se hubiera obtenido separación de bienes
por la causal de separación de hecho prevista en el art. 477, inc. c). Tal circunstancia debe
tenerse en cuenta para concluir que el cónyuge supérstite mantiene la prioridad para ser
nombrado administrador del sucesorio a pesar de la promoción de la acción de exclusión.
La sala C de la Cámara Civil estableció, antes de la sanción del Código actual, que el
nombramiento del administrador definitivo de la sucesión debe efectuarse siguiendo la norma
del art. 709 del Código Procesal, que otorga preferencia al cónyuge supérstite, en atención a
que se supone el caso corriente de una comunidad legal subsistente desde la celebración del
matrimonio y disuelta por la muerte del causante, que se liquidará y partirá en el mismo
proceso sucesorio. Por ello, la designación del cónyuge procede pese a la oposición de la
mayoría y solo puede ser excluido por causas graves. Tan así es, se sostuvo, que la
circunstancia de que la hija extramatrimonial del causante haya invocado que la viuda ha
vivido por su culpa separada de hecho, no basta para tener por configurados los motivos
suficientes para privarle del cargo de administradora a que le confiere derecho la citada
norma. Dicha cuestión no puede ventilarse en el juicio sucesorio aun cuando lo sea al solo
efecto de impedir la designación de aquella como administrador, debiendo recurrir al juicio
ordinario(286).

De la misma manera, la sala B del mismo tribunal decidió que aun de mediar una separación
de hecho, no existiendo pronunciamiento en contrario, la esposa conserva la vocación
hereditaria y, por lo tanto, tiene preferencia para el cargo de administrador de la
sucesión(287).

F. La carga de la prueba en la acción de exclusión hereditaria conyugal

Para determinar qué extremos deberá probar cada parte en el juicio de exclusión de la
vocación sucesoria del cónyuge supérstite distinguiremos también cada una de las causales
previstas en el Código Civil y Comercial.

G. Acción de exclusión basada en el llamado matrimonio in extremis

Cuando caracterizamos esta causal de exclusión aceptamos la tesis interpretativa amplia,

admitiendo además la existencia de presunciones que surgen del precepto y de su excepción
final.

De acuerdo con ello, distinguimos los elementos objetivos constitutivos de la causal, es decir,
la enfermedad, su gravedad y la muerte en el plazo previsto por el art. 2436 y los elementos
subjetivos referidos al conocimiento de la enfermedad por el contrayente sano y a su ánimo
captatorio de derechos sucesorios de su consorte.
En virtud de ello, consideramos, siguiendo a Méndez Costa, que a los interesados que
pretenden la exclusión del cónyuge les corresponde probar los elementos que conforman la
causal, de acuerdo con lo preceptuado por el art. 377 del Código Procesal. De tal manera,
deberán producir prueba que acredite la enfermedad y su gravedad en el momento de
contraer matrimonio el conocimiento que tuvo el cónyuge demandado de esas circunstancias,
la relación causa efecto entre la dolencia y la muerte, y la fecha de la muerte dentro de los
treinta días previstos en la ley(288). Asimismo, la demostración del conocimiento de la
enfermedad y de su riesgo resulta innecesaria si fueron hechos notorios, bastando la prueba
de esa característica. Resulta indudable que si no se acreditan los extremos objetivos de la
causal la exclusión del cónyuge no procederá. Pero mayor interés reviste la comprobación de
los elementos subjetivos, principalmente porque la intención captatoria de la herencia del
causante por parte del supérstite se presume cuando se hallan probados los elementos
objetivos del precepto.

En tal sentido, como ya sostuvimos al analizar la causal, la norma prevé una presunción iuris
tantum de captación de herencia desvirtuable cuando se demuestre que no existió ese
propósito, por consiguiente, corresponderá al cónyuge probar en contra de la mencionada
presunción(289).

El art. 2436 alude al supuesto de unión convivencial, como circunstancia impeditiva de la

exclusión de la vocación del cónyuge en caso de matrimonio in extremis. Se trata de un hecho
que deberá probar el cónyuge demandado para demostrar que no hubo la captación de
herencia presumida por la ley, incluyendo la acreditación de todos los elementos para
considerarla (por ejemplo, la convivencia por dos años).

De allí, que la existencia de hechos comprobados atinentes a la relación previa de los

contrayentes, el conocimiento de tal vinculación por familiares y amigos, la prueba de la
convivencia y el trato afectivo que se dispensaban, la asistencia de familiares a la celebración
de las nupcias, la dedicación, atención y cuidado dispensados durante la enfermedad son
elementos cuya apreciación en forma conjunta permitirán al juez admitir la vocación
hereditaria conyugal a pesar del matrimonio in extremis.

Por el contrario, la prueba de hechos tales como la actitudes obstructivas de contacto del
causante con su círculo de parientes o amigos durante el desarrollo de la enfermedad a pesar
de los cuidados dispensados, la injerencia en la administración de los bienes del extinto, la
disminución del discernimiento del enfermo antes de prestar su consentimiento nupcial, el
desinterés del cónyuge sobreviviente en las exequias de su consorte, la sorpresiva disposición
del cadáver o la negligencia en los trámites de repatriación del mismo, la premura en iniciar el
juicio sucesorio, la enajenación presurosa de bienes del extinto, los intentos de liquidación del
patrimonio a cualquier precio, etc., unidos a los elementos objetivos de la causal, llevarán al
juzgador a la convicción de la plena operatividad de la presunción legal, excluyendo la vocación
sucesoria del supérstite demandado.
Al respecto, la sala D de la Cámara Civil ha resuelto que el art. 3573 del Código Civil (actual
2436) debe aplicarse cuando se comprueban sorpresas o maquinaciones tenebrosas o cuando
las circunstancias demuestren que no pudo prestarse un libre consentimiento, sea por
debilidad en que se halló el causante, sea por la gravedad de la dolencia. En última instancia, la
aplicación de la norma aparece convertida en una cuestión de hecho que requiere prueba
minuciosa, clara y terminante(290).

También se ha señalado, en el mismo fallo, que en el tema rige una presunción iuris tantum de
captación de herencia, desvirtuable en todo caso en que se demostrase que no existió esa
intención. Y en este sentido, si el cónyuge invocare el concubinato anterior a las nupcias,
deberá probarlo, así como que reúne los caracteres de singularidad, estabilidad, publicidad y
posesión de estado, debiendo producir una prueba de esa situación que brinde la certeza
necesaria. En el caso, el tribunal no consideró acreditado el concubinato, aunque la viuda
atendió al causante durante su larga enfermedad, pues ninguno de los testigos pudo afirmar
que el trato del causante para con aquella fuera el de esposa, trato que constituye el elemento
fundamental y revelador del disfrute de un aparente estado matrimonial.

Actualmente, deberá acreditarse la unión convivencial con los requisitos exigidos por en los
arts. 509 y ss.

H. Acción de exclusión por divorcio

Si la acción de exclusión de la vocación se fundamenta en el supuesto de que los cónyuges se

encontraran divorciados, aquellos que pretendan la herencia en concurrencia o por exclusión
del viudo o viuda deberán acreditar la sentencia de divorcio y que esta se encuentra firme.

La prueba más frecuente consistirá en acompañar el testimonio de la sentencia de divorcio con

la certificación de que se encuentra firme. Aunque como se ha dicho, también la acreditación
del fallo puede efectuarse por el pedido de remisión del expediente respectivo o con la partida
de matrimonio donde conste la anotación marginal de la sentencia(291).

Si en el juicio sucesorio no se hubiera dictado declaratoria de herederos, con la acreditación

del divorcio, no se la dictará a favor del cónyuge. En cambio, puede ocurrir que éste haya
obtenido esa declaración mediante la presentación de la partida de matrimonio sin la
anotación marginal. En tal caso, aquellos que pretenden excluir al cónyuge podrán iniciar la
acción de exclusión, peticionando la herencia; aunque se ha considerado que también podrán
solicitar la nulidad o rectificación de la declaratoria de herederos sin necesidad de promover
un juicio ordinario(292).
I. Reconciliación

Como lo hemos sostenido, acreditado el divorcio, el cónyuge carecerá de un título de estado

matrimonial hábil para heredar en la sucesión del causante. Si los cónyuges se hubieran
reconciliado, la reconciliación solo producirá efectos si aquellos hubieran contraído nuevo
matrimonio, por lo que acreditada esta unión con el respectivo título de estado, caerá todo
cuestionamiento a la vocación sucesoria del sobreviviente basado en aquel juicio de divorcio.

J. Falsedad del testimonio de la sentencia de separación personal o divorcio

El cónyuge podrá también hacer valer la falsedad del testimonio de la sentencia de divorcio
mediante la promoción de una pretensión autónoma, de carácter meramente declarativo y
cuyo objetivo consistirá en obtener un pronunciamiento que destruya el valor probatorio del
documento impugnado; o podrá hacerlo por el incidente previsto por el art. 395 del Código
Procesal para el caso de falsedad material o ideológica cuando se cuestionen los hechos que el
oficial o funcionario público ha anunciado como cumplidos por él o pasados en su presencia. Si
se persigue la declaración de nulidad del documento, la vía incidental será inadmisible(293).

K. Acción de exclusión por separación de hecho y otro supuesto previsto por art. 2437

Los actores que pretenden la exclusión deberán probar los dos elementos constitutivos de la
causal; la separación de hecho y la falta de voluntad de unirse.

No obstante, a pesar de que la carga probatoria pesa sobre los actores, el cónyuge demandado
no está exento de brindar su colaboración y traer al proceso la prueba que acredite que no se
cumplen los requisitos de la causal.

La jurisprudencia reiteradamente entendió que la prueba de la separación de hecho sin

voluntad de unirse debe ser juzgada severamente, y solo cuando es concreta y categórica
resulta posible admitir la pretensión de exclusión del cónyuge(294).

De la misma manera, en el supuesto de que los cónyuges se encontraran separados por juez
competente, la carga probatoria pesa sobre aquellos que pretenden la exclusión del supérstite.
La prueba de la separación de hecho se encontrará facilitada, entonces, por las constancias del
incidente respectivo del juicio de divorcio inconcluso donde se atribuyó el hogar a uno de los
cónyuges.

L. Los medios probatorios

A diferencia de algunos supuestos donde expresamente la ley admite para acreditar los hechos
cualquier medio de prueba, guarda silencio respecto de las causales de exclusión de la
vocación hereditaria del cónyuge. Sin embargo, tratándose de probar hechos, como la ley
tampoco excluye la admisibilidad de determinados medios de prueba o exige un especial
medio probatorio, puede concluirse que cualquier tipo de prueba será admisible para
demostrar que se ha tipificado la causal.

a. Prueba documental

Resultará relevante para acreditar el divorcio el testimonio de la sentencia respectiva, la

partida de matrimonio con la anotación marginal del fallo o el expediente donde tramitó el
juicio.

La jurisprudencia ha valorado diversamente la documentación donde constan manifestaciones

de los cónyuges reconociendo la separación de hecho sin voluntad de unirse. Así, un fallo de la
sala F de la Cámara Civil consideró como un factor de importancia para establecer la falta de
voluntad del causante de reanudar la vida en común, la circunstancia de que éste haya
expresado en la escritura de venta extendida dos años antes de su fallecimiento que se
encontraba separado sin voluntad de unirse(295). Contrariamente, la sala D del mismo tribunal
entendió que la falta de voluntad de unirse que aparece consignada en dos escrituras de
compraventa que la cónyuge demandada ha suscripto, no puede aceptarse sin reservas, dada
la evidente finalidad patrimonial que inspira tal manifestación en aquellas(296).

Si la invocación de la separación de hecho sin voluntad de unirse la hubiera efectuado el

causante en su testamento, la jurisprudencia no la consideró suficiente para excluir al
supérstite(297).

También tienen importancia las constancias del juicio de divorcio inconcluso. Al respecto, se
resolvió que conduce a la certeza de que existe separación de hecho entre los cónyuges sin
voluntad de unirse si en el juicio de divorcio promovido por la esposa, esta dijo que ha resuelto
ausentarse definitivamente del país, sin ánimo de regresar(298). En otro fallo se expresó que
existen elementos para presumir que la separación no fue acordada o convenida por los
cónyuges y que la supérstite no la aceptó, si se rechazó la demanda de divorcio entablada por
el causante por no encontrarse la esposa en ninguna de las causales invocadas(299).

Agregado al juicio de exclusión el expediente donde se tramitó el divorcio sin que medie
sentencia firme, el juez del sucesorio podrá valorar libremente los elementos probatorios
aportados en el aquel proceso y en los incidentes respectivos.

Las cartas misivas también constituyen un medio probatorio admitido para acreditar los
hechos que tipifican las causales de exclusión. En tal sentido se ha admitido que la carta
dirigida por la esposa a su marido puede servir e invocarse como prueba por las hermanas de
este en el proceso que siguen contra la primera por exclusión fundada en la separación de
hecho. En el mismo caso se concluyó que una carta en términos amables dirigida por uno de
los cónyuges al otro no es suficiente prueba para acreditar la voluntad de unirse(300).

b. Prueba de confesión

No parece dudoso que la producción de la prueba confesional resulta procedente en el trámite

de exclusión de la vocación del cónyuge. Igualmente será admisible la confesión tácita judicial
o la extrajudicial.

Cabe admitir, por consiguiente, las consecuencias de la rebeldía de las partes, conforme lo
disponen los arts. 60 y 356 del Código Procesal, así como la confesión ficta en los supuestos
previstos por el art. 417 del mismo Código.

Asimismo, el reconocimiento de los hechos en la contestación de la demanda o su falta de

contestación son supuestos que producirán confesión expresa o ficta respectivamente. En el
caso del allanamiento a las pretensiones de la contraria, no encontrándose comprometido el
orden público, el juez dictará sentencia admitiendo la acción de exclusión.

c. Prueba de testigos

Tratándose de probar hechos, principalmente los constitutivos de las causales de separación

de hecho o las circunstancias que conforman los llamados elementos subjetivos del
matrimonio in extremis, la prueba de testigos será la más frecuente, de manera semejante a lo
que acontece en el juicio de divorcio.
Al respecto rigen los requisitos que debe reunir el testigo en cuanto a su capacidad, número,
idoneidad, etc., previstos por el Código Procesal para los procesos ordinarios. En consecuencia,
se aplica el art. 427 del Código Procesal que dispone que no puedan ser ofrecidos como
testigos los consanguíneos o afines en línea directa de las partes, salvo si se tratara de
reconocimiento de firmas. Sin embargo, si resultara necesario probar circunstancias relativas a
la convivencia de los cónyuges o a la causa de su separación, al igual que en los juicios de
divorcio, la declaración de los parientes puede resultar insustituible para esclarecer los hechos
controvertidos. En tales supuestos consideramos que la norma debe interpretarse limitando la
prohibición a padres e hijos de las partes, admitiendo la declaración de la nuera o el yerno o
los cuñados de las partes(301). Ahora, también sería aplicable el art. 711 Cód. Civ. y Com.

d. Prueba de informes o de peritos

No cabe duda de que estos medios de prueba resultan admisibles y no ofrecen

particularidades cuando se producen en el proceso donde se pretende la exclusión de la
vocación hereditaria del cónyuge.

Por otra parte, también por las características de los hechos que conforman las distintas
causales, el ofrecimiento de la prueba de informes o de peritos es poco frecuente. De todos
modos, bien se podría acreditar mediante el pedido de informe a la obra social respectiva, que
el cónyuge inscribió como beneficiarios a su conviviente y a un hijo en común, con anterioridad
a contraer matrimonio in extremis. O probar que la separación de los cónyuges careció de la
falta de voluntad de unirse, produciendo pericial médica a fin de comprobar una epidemia o
enfermedad infecciosa que mantuviera en cuarentena al cónyuge.

M. Medidas precautorias

Teniendo en cuenta que promovida la acción de exclusión y hasta tanto no se obtenga el

pronunciamiento judicial definitivo, el cónyuge será incluido en la mayoría de los casos en la
declaratoria de herederos y tendrá preferencia para ser designado administrador, se ha
sostenido que la procedencia de las medidas cautelares resulta razonable para proteger el
derecho de los herederos que accederán a los bienes a falta del cónyuge. De lo contrario, se
concluye, los derechos de estos podrían tornarse ilusorios(302).

La acción de exclusión del cónyuge conlleva acumulada —como ya lo señaláramos— la

petición de la herencia. Por ello, en nuestro criterio le sería aplicable el art. 210, inc. 4°, del
Código Procesal que establece que podrá pedir el embargo preventivo, la persona que haya de
demandar por petición de herencia respecto de la cosa demandada, mientras dure el juicio, y
siempre que presentare documentos que hagan verosímil la pretensión deducida. Cumplidos
los recaudos de la norma deberá hacerse lugar al embargo preventivo de los bienes del acervo,
en la proporción al derecho que invoca el peticionante en la sucesión.

También podrá decretarse la prohibición de innovar si se acreditan los extremos del art. 230
del Código Procesal; esto es, la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y que la
cautela no pudiera obtenerse por medio de otra medida precautoria.

Si el cónyuge demandado hubiera obtenido la inscripción de la declaratoria que lo declaró

heredero, y no se dieran los extremos exigidos por la ley para obtener el embargo preventivo,
los interesados pueden obtener se decrete la anotación de la litis, probando la verosimilitud
del derecho, aun cuando no existan los documentos que exige el art. 210, inc. 4°, del Código
Procesal.

Como medida cautelar también se podrá nombrar un interventor judicial o un interventor

informante en los supuestos de los arts. 222 y 224 del código de rito.

N. Sentencia que decreta la exclusión. Efectos

Excluido el cónyuge de la sucesión de su consorte, la ley no ha establecido expresamente las

consecuencias que traerá aparejada tal declaración como lo hace para los supuestos de
indignidad o del heredero aparente.

Principalmente el problema se presenta cuando el cónyuge vencido en el proceso de exclusión

haya tomado posesión material de los bienes y haya realizado actos de administración y
disposición de ellos.

La doctrina ofrecía antes de la reforma soluciones divergentes respecto de las normas

aplicables a las relaciones del excluido con los herederos vencedores en la acción de exclusión;
así como la eficacia frente a terceros de los actos celebrados por el supérstite.

Ñ. Obligación de indemnizar y restituir que pesa sobre el excluido

En este aspecto, algunos autores aplican las normas relativas a las obligaciones que la ley hace
pesar sobre el vencido en la acción de petición de herencia. En consecuencia, se resuelve la
cuestión aplicando lo dispuesto por los arts. 3425, 3426 y 3427 del Código Civil, actualmente
los vigentes arts. 2312, 2313 y ss.(303).

Juntamente con Maffía, Cifuentes, Zannoni, consideramos que en ausencia de normas

específicas resultan aplicables por analogía las normas que regulan la obligación de restituir y
las indemnizaciones que pesan sobre el heredero indigno(304).

En consecuencia, de acuerdo con el actual art. 2285 (art. 3305, Cód. Civil), el cónyuge excluido
deberá restituir a las personas a las cuales pasa la herencia todos los objetos hereditarios de
que hubiera tomado posesión con los accesorios y aumentos que haya recibido y los productos
o rentas que hubiere obtenido de los bienes de la herencia desde la apertura de la sucesión.

Considerándolo como un poseedor de mala fe, el art. 2285 lo obliga igualmente a satisfacer los
intereses de todas las sumas de dinero que hubiera recibido, pertenecientes a la herencia,
aunque no haya percibido de ellas interés alguno. En cuanto a las mejoras realizadas por el
excluido y los gastos efectuados en la cosa resultan de aplicación los arts. 1932 y ss.

Si hubiera enajenado algún bien del acervo sucesorio deberá indemnizar los daños y perjuicios,
los que consistirán en la satisfacción del justo valor de la cosa al tiempo de la sentencia de
exclusión, aun cuando hubiera obtenido un precio menor.

O. Eficacia de los actos de disposición y administración efectuados por el cónyuge excluido

En este aspecto, también se advierte durante la vigencia del Código divergencia doctrinaria
entre la aplicación de las normas de la indignidad y las relativas al heredero aparente. En este
último supuesto, seguido por autores como Morello, Méndez Costa, Kemelmajer de Carlucci,
Pérez Lasala y Zannoni respecto de la causal de exclusión por matrimonio in extremis, deberían
reunirse los requisitos establecidos para el heredero aparente, en el art. 2315, en cuanto a los
efectos de buena o mala fe del heredero aparente y del tercero que contrate con él.

En cambio, coincidiendo con la doctrina que aplica analógicamente las normas sobre
indignidad, creíamos que la cuestión debía regirse por el art. 3309 del Código Civil, por lo que
las ventas que el excluido hubiera hecho, las hipotecas y servidumbres que hubiera constituido
en el tiempo intermedio, como también las donaciones, son válidas y solo hay acción contra él
por los daños y perjuicios. Asimismo, estos actos podían ser revocados cuando existiere
concierto fraudulento entre el cónyuge vencido en la acción de exclusión y los terceros con
quienes hubiese contratado, conforme lo preveía el art. 3310. Como se observa, estas normas
marcaban una diferencia sustancial respecto de los actos realizados por el heredero aparente,
a los cuales solo se les reconocía validez cuando son celebrados a título oneroso.

En la actualidad, el Código Civil y Comercial no reproduce los arts. 3309 y 3310 del Código Civil
referidos al heredero indigno, aunque en los arts. 2314 y 2315 considera válidos los actos de
administración del heredero aparente realizados hasta la notificación de la demanda de
petición de herencia, excepto que haya habido mala fe suya o del tercero con quien contrató.
Considera también válidos los actos de disposición a título oneroso a favor de tercero, que
ignoran la existencia de herederos de mejor derecho o igual derecho que el heredero aparente
o que los derechos estén judicialmente controvertidos.

Creemos que aun con la reforma vigente frente al silencio de la ley, los actos a título oneroso
del indigno serán válidos, no así los realizados a título gratuito, siempre que los terceros no
sean de mala fe. Sin perjuicio de ello nos remitimos al comentario de los artículos referidos a
indignidad.

P. Pérdida del carácter de administrador del sucesorio

Aun cuando el cónyuge excluido como heredero de la sucesión del causante tuviera
participación como socio en bienes gananciales, tal circunstancia no lo habilita a continuar en
el cargo de administrador o a ser designado administrador, pues en principio esa calidad tiene
su fundamento en la vocación hereditaria o en la expectativa de esa vocación por parte del
cónyuge sobre los bienes propios que podrían aparecer como pertenecientes a la herencia.
Asimismo, en la mayoría de las causales, el excluido ha cometido actos incompatibles con los
fundamentos del derecho a suceder.

Q. Supuesto de cesión de la herencia

Puede ocurrir que el cónyuge supérstite haya cedido los derechos hereditarios que tenía en la
sucesión de su consorte. Producida la exclusión, de acuerdo con el art. 2305, responde frente
al tercero por evicción, ya que como cedente garantiza su calidad de heredero, no así la
composición del acervo sucesorio, extremo incluido en el alea del contrato. No obstante, como
lo permite el art. 2305, no responde por evicción cuando hubiera cedido sus derechos como
litigiosos o dudosos sin dolo de su parte, ampliando el alea de la cesión, salvo pacto en
contrario.
R. Pérdida del derecho de habitación viudal

La mayoría de la doctrina se inclina por negar el derecho de habitación en caso de pérdida de

la vocación hereditaria del cónyuge. Algunos autores llegan a esta conclusión por considerar
que este derecho del viudo tiene carácter hereditario(305); otros, a pesar de considerarlo un
derecho iure propio, tampoco se lo reconocen al excluido(306), ya sea porque el ánimo de
obtenerlo puede haber determinado la voluntad matrimonial en el caso del art. 2436 o porque
el cónyuge que lo pretende ejerce abusivamente su derecho en los supuestos del art. 2437.

En principio, cabe distinguir los distintos supuestos, pues, como se verá, en la mayoría de ellos
no cabe reconocer el derecho de habitación al viudo simplemente porque no se cumplen los
requisitos de la norma.

Así, el art. 2332, último párrafo, requiere que el inmueble que integra el haber hereditario
hubiera constituido el hogar conyugal al tiempo de la apertura de la sucesión. Tal circunstancia
no se cumple cuando el cónyuge fue excluido por las causales de separación de hecho y de
divorcio, pues en todos esos casos los cónyuges se encontraban separados, por lo que es obvio
que el inmueble ya no era la sede del hogar conyugal en el momento de la muerte del
causante.

S. Extinción de la acción de exclusión

a. Caducidad

Si se considera, como lo hacen algunos autores(307), que las causales de exclusión conyugal
son supuestos de indignidad, resultará aplicable el art. 2284 del Código Civil y Comercial y en
consecuencia se producirá el levantamiento o purga de la causal por el cumplimiento del plazo
de tres años desde la apertura de la sucesión.

Por nuestra parte, si bien admitimos la aplicación analógica de las normas de la indignidad a las
causales de exclusión, consideramos que aquella analogía no permite interpretar que el art.
2284, referido a la caducidad de la acción de indignidad, pueda ser aplicado al cónyuge
supérstite incurso en alguna de las causales de exclusión. Es que los plazos de caducidad deben
ser interpretados restrictivamente, no pudiendo ser extendidos por esa vía a situaciones
análogas(308).
b. Prescripción

La ley no prevé el plazo de prescripción de la acción de exclusión de la vocación hereditaria

conyugal.

Kemelmajer de Carlucci considera que el cónyuge supérstite, cuya conducta tipifica alguna de
las causales de exclusión, no puede normalmente invocar buena fe, por consiguiente, solo le
cabe oponer la prescripción adquisitiva derivada de su posesión durante veinte años(309).

Otros autores ante la ausencia de un texto expreso se remiten a los preceptos generales, y
considerándola una acción personal aplican el plazo de cinco años previsto en el art. 2560 del
Código Civil y Comercial. Aunque Morello lo computa desde que el cónyuge entró en posesión
de los bienes que integran la herencia, creemos que el plazo debe contarse desde la muerte
del causante o desde que los herederos conocieron esa circunstancia(310).

Con la acción de exclusión puede acumularse la de petición de herencia, que es imprescriptible

(art. 2311, Cód. Civil). Esto plantea nuevamente el argumento de la acción sirviente y principal
que ya fue admitida en el plenario "Arce", lo que haría imprescriptible la acción de exclusión,
por ser accesoria de la principal petitoria.

IX. Derecho real de habitación del cónyuge supérstite(311)

1. Antecedentes

El 27 de septiembre de 1974 la ley 20.798 incorporó como art. 3573 bis del Código Civil el
derecho de habitación del cónyuge supérstite. Decía textualmente el artículo: "Si a la muerte
del causante éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y
que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como
límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras
personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho
real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Ese derecho se perderá si el cónyuge supérstite
contrajere nuevas nupcias".
Al sancionarse la ley 20.798 no existía en la legislación comparada norma similar, por lo que
señaló la originalidad del derecho introducido. Recién la ley 151 del 19 de mayo de 1975
incorporó al Código Civil italiano en el art. 540 una disposición semejante en estos términos:
"Al cónyuge aun cuando concurra con otros llamados, está reservado el derecho de habitación
sobre la casa destinada a residencia familiar y de uso sobre los muebles que la equipan, sean
de propiedad del difunto o comunes. Tal derecho grava sobre la porción disponible, y, en caso
que ésta no sea suficiente, por el remanente sobre la cuota de reserva del cónyuge y
eventualmente sobre la cuota reservada a los hijos".

El derecho de habitación introducido en nuestro país respondió a dos órdenes de motivaciones

relacionados entre sí; el primero, la reacción del legislador contra los efectos que producía el
principio de partición forzosa consagrado por el art. 3452 del Código Civil y que ya se había
manifestado en distintas leyes sociales de vivienda familiar y principalmente en la ley 14.394.
El segundo es un fin netamente asistencial tendiente a la protección de la vivienda del viudo o
viuda. En este aspecto, el autor del proyecto lo fundamentó expresamente en que "la
previsión legal tendía a impedir que el supérstite quedara sin habitación al fallecer su cónyuge,
ya que en virtud del régimen imperante se debe abrir el juicio sucesorio compartiendo el único
bien con los demás herederos o legatarios, los que en la mayoría de los casos exigen la venta
del inmueble para percibir su emolumento sucesorio, o bien para pagar costas"(312).

De todas maneras, la doctrina consideró que el art. 3573 bis tuvo como antecedentes el art. 48
del dec. 11.157/1945 que confería al cónyuge supérstite un derecho de uso y habitación de la
casa adquirida mediante el régimen especial de la ex Administración Nacional de la Vivienda,
en caso de fallecimiento del adquirente o propietario, cuando concurrieren herederos del
prefallecido(313).

El Código Civil y Comercial recibe el derecho real de habitación del cónyuge supérstite en el
art. 2383 en los siguientes términos: "El cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación
vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causante que
constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en
condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante".

Se advierte fácilmente que los fundamentos dados al introducirse este derecho en el Código
Civil se mantienen en el nuevo Código, el carácter asistencial del derecho y la protección de la
vivienda del viudo o viuda.

Como lo desarrollaremos más adelante, la disposición vigente ampara más fuertemente al

cónyuge supérstite, ya que este tiene el derecho de habitación viudal de pleno derecho. Por
otra parte, no reproduce la última parte del art. 3573 bis, en el sentido de que el derecho de
habitación se perdía si el cónyuge supérstite contraía nuevas nupcias, disposición criticada en
doctrina pues lo hacía perder por el matrimonio por lo que se decía fomentaba la unión de
hecho.
Por otra parte y ya saliendo del tema que nos ocupa referido al cónyuge supérstite, también el
Código Civil y Comercial ha dispuesto en el art. 527 la posibilidad de que el conviviente
supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el
acceso a ésta, pueda invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de
dos años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar
y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Por
una cuestión metodológica, más adelante trataremos este último tema, fijando nuestra
posición respecto de las diferencias que se advierten entre el derecho de habitación
reconocido al cónyuge y al conviviente.

2. Fundamentos de la atribución del derecho de habitación

La doctrina ha ensayado diversas posiciones respecto de la naturaleza jurídica del derecho de

habitación viudal(314).

A. Derecho iure propio

Fue enunciada por Borda y luego seguida por Cafferata, Vida Taquini, Méndez Costa y Azpiri.

De acuerdo con la finalidad tuitiva del instituto, Borda considera que se aparta del carácter
patrimonial de la herencia, y si bien se trata de un derecho que se adquiere después de la
muerte de una persona, no lo es a título hereditario. Agrega que el cónyuge supérstite no
adquiere un derecho existente en el patrimonio del causante sino otro distinto. Y finalmente
aclara que el cónyuge goza del beneficio aun cuando no tenga vocación hereditaria porque
todos los bienes son gananciales y concurre con descendientes a la sucesión del
premuerto(315).

Se trata de un derecho que nace en cabeza del supérstite, no es derivado como los derechos
sucesorios.

Por su parte, Méndez Costa sostiene que se trata de un derecho especial que nace en cabeza
del supérstite por expresa disposición legal, adquisición originaria, no derivada como sucede
con los derechos que se reciben en virtud de sucesión.
Para Cafferata, la atribución legal del derecho de habitación al cónyuge sobreviviente no tiene
que ver con la transmisión sucesoria sino con ese otro efecto que produce la muerte de una
persona, al dar origen al nacimiento de derechos de carácter patrimonial. Agrega que en
ninguna parte el texto legal exige vinculación actual del supérstite con la sucesión de su
cónyuge.

B. Derecho hereditario

Fue sostenida por Molinario en réplica a los argumentos de Borda. Andorno y las conclusiones
de las Primeras Jornadas Científicas de la Magistratura Argentina también siguen esta
posición(316).

Dice Molinario que el beneficio otorgado por el art. 3573 bis constituye un derecho hereditario
porque reúne los requisitos que caracterizan al derecho sucesorio mortis causa ab intestato; es
decir, el origen legal, la concesión directa al titular solo excluida en los derechos diferidos por
vía de representación, la existencia en el patrimonio del causante y la atribución gratuita y
traslativa de carácter patrimonial a la muerte de aquel.

Destaca con Andorno que la interpretación literal de la norma permite sostener esta tesis
cuando circunscribe la hipótesis al caso de concurrencia de "otras personas con vocación
hereditaria o como legatarios", y también por la ubicación que se le dio al nuevo instituto,
sometiéndolo a las disposiciones del Código Civil en materia de derecho hereditario entre
cónyuges.

Por último, también menciona la oración que contenía el proyecto original, suprimida en el
texto del Código Civil, según la cual el derecho se otorgaba "sin perjuicio de la legítima o cuota
de la comunidad que le correspondía" al cónyuge.

C. Carga legal impuesta a los herederos

Es la posición sostenida por Zannoni, a la que se adhirió Mosset de Espanés en su ponencia

presentada en las IV Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil(317).

Considera Zannoni que la verdadera disyuntiva no se plantea entre el iure proprio y el iure
hereditatis, sino que se trata de saber si la sucesión en el derecho de habitación supone una
atribución ex lege que se confiere al cónyuge supérstite porque es heredero, o si, en cambio, la
atribución de ese derecho constituye en un llamamiento específico que hace del cónyuge
supérstite un sucesor independientemente de que asuma el carácter de heredero.

Para ese autor, el derecho real de habitación, como dominio útil, forma parte del conjunto de
titularidades transmisibles del causante; por ende, el cónyuge que lo invoca opone siempre su
carácter de sucesor, pero no requerirá el de heredero, ya que el derecho otorgado constituye
una carga legal de la herencia, en beneficio del cónyuge, independientemente de la cuota o
porción hereditaria. De allí, que el valor del dominio útil (como en el legado de usufructo)
deberá deducirse del activo a los efectos del cálculo de la legítima.

D. Prelegado legal particular forzoso

Esta tesis fue desarrollada por Barbero, a la que Maffía se adhirió con algunas reservas(318).

Afirma Barbero que es evidente que el viudo adquiere su derecho a título derivado, no
originario. Se produce un desmembramiento del dominio por el imperio de la ley: si el
causante tenía el dominio pleno (el directo y el útil), el cónyuge supérstite recibirá solamente
el útil, pasando el directo a quien corresponda. Admite, pues, que resulta exacto encuadrar la
nueva institución dentro del ámbito del derecho sucesorio, pero entiende que el viudo lo
adquiere como legatario legal particular forzoso, independientemente de lo que pueda recibir
a título de herencia y de disolución de comunidad.

Si bien admite que el concepto de legado está indisolublemente vinculado al de disposición

testamentaria, siendo extraña a nuestro derecho la figura de legados legales o ex lege; expresa
que desde la ley 20.798 ese esquema ha variado y se ha introducido una sucesión particular
mortis causa, fundada directamente en la ley. Caracteriza a ese legado legal como prelegado,
pues el beneficiario también es llamado por la ley como heredero; particular, pues se trata de
un bien concreto y no de la parte alícuota de un patrimonio, y forzoso, por considerar que es
de orden público.

Al parecer Maffía opta por esta tesis como la más aceptable, aunque señala que constituye un
legado legal y no un prelegado, ya que para que esta calificación fuera procedente debiera
tener validez en todos los casos, lo que no ocurre cuando el cónyuge que recibe el derecho es
excluido como heredero por su concurrencia con descendientes sobre un acervo compuesto
de bienes gananciales exclusivamente. La ley le impone condiciones que ella misma le veda al
testador en los arts. 3609 y 531.
E. Derecho eclético

Barrionuevo(319) encuentra en el derecho de habitación del cónyuge supérstite, a la vez,

caracteres de derecho iure proprio e iure hereditatis. Concluye, entonces, en que es un
derecho biforme, por naturaleza y esencia, que tiene origen legal con vigencia post mortem,
con un beneficiario único, con él se inicia y con su muerte concluye. Termina caracterizándolo
como un derecho de neta fisonomía jurídica eclética.

F. Nuestra posición

Coincidimos con Maffía que cualquiera de las respuestas ensayadas encuentra,

ineludiblemente, normas en colisión que la hacen objetable(320).

Sin embargo, en nuestro criterio, no parece discutible la posición que sostiene que el cónyuge
es un sucesor porque adquiere un derecho que existía en el patrimonio del causante (aunque
solo el dominio útil y no el pleno que detentaba aquel), y es un sucesor mortis causa, pues su
adquisición depende de la muerte de su cónyuge.

Asimismo, los fundamentos mismos del derecho otorgado al viudo o viuda nos hacen descartar
su carácter iure hereditatis, ya que el beneficio legal lo recibe con independencia de esa
calidad y no integra la porción del cónyuge en caso de que este tenga vocación hereditaria en
la sucesión del premuerto.

Sin embargo, las objeciones que plantea Maffía a la posición que lo considera un legado legal,
a las que agregamos la que desde el inicio deberá diferenciárselo de las disposiciones
testamentarias del mismo nombre, en cuanto según sus seguidores no se le aplican las normas
sobre inoficiosidad, nos parecen suficientes para no aceptar tampoco esta calificación.
Obsérvese que también resultaría difícil armonizar este legado legal con el art. 3753 (ver art.
2508 actual) que prohíbe al cónyuge disponer por legado particular un bien ganancial que no
es de su titularidad.

Ya al analizar la naturaleza jurídica de la nuera viuda, Belluscio entendió, seguido por

prestigiosa doctrina, que la teoría del legado legal carecía de sustento suficiente en nuestro
derecho(321).

La principal dificultad que presenta considerar al derecho de habitación del cónyuge una carga
es que llevaría a preferirla sobre las deudas de la sucesión, efecto típico de las cargas, como lo
son los honorarios de abogados, gastos del sucesorio y gastos de sepelio, etc. La desarmonía
del sistema se pone de manifiesto cuando, a pesar de considerarla una carga, Zannoni sostiene
que la opción del cónyuge no es oponible a los acreedores hereditarios.

Como lo analizamos en nuestra obra La sucesión del cónyuge, las diferencias doctrinarias
respecto de la naturaleza jurídica de la atribución del derecho de habitación al viudo o viuda
tienen trascendencia sobre diversos aspectos, de los cuales señalaremos los más importantes:

1) Si se lo caracteriza como derecho adquirido jure hereditatis, su consecuencia inmediata será

la de requerir ese carácter para ejercer el derecho de habitación. Por lo tanto, si el cónyuge no
es heredero, cualquiera que sea la causa, no cabría atribuirle el beneficio, produciéndose un
efecto contrario al fin de la norma. Piénsese el caso de un acervo hereditario compuesto
exclusivamente de bienes gananciales y concurrencia de descendientes.

De considerárselo como un derecho propio, el cónyuge puede gozar del derecho de habitación
aun cuando no tuviera vocación hereditaria en la sucesión del causante por concurrir con
descendientes respecto de un acervo integrado totalmente por bienes gananciales; cuando
hubiera renunciado a la herencia o incurriera en causas de exclusión hereditaria, aunque en
este último supuesto los autores que siguen esta posición también se lo niegan aplicando los
principios del abuso del derecho.

Aquellas teorías que lo caracterizan como un legado legal o una carga legal consideran que el
cónyuge puede gozar de la habitación con independencia de su carácter de heredero, aun
cuando hubiera rechazado la herencia.

2) Si se lo caracteriza como un derecho hereditario, el dominio útil que recibe el cónyuge

deberá integrar su cuota hereditaria, y deberá incluírselo en la masa del cálculo de la legítima,
con los consiguientes perjuicios para el viudo o viuda, y afectando el fin último de la norma.

En cambio, para las demás posiciones solamente se computaría la nuda propiedad a los
efectos del cálculo de la legítima. Como derecho iure proprio, el dominio útil no integra el
acervo hereditario, el que solo estaría formado por la nuda propiedad.

Como legado legal, aun cuando excediera la porción disponible, el carácter de orden público
del beneficio condiciona la legítima a su cumplimiento en favor del cónyuge supérstite, según
lo afirman los seguidores de esta tesis.
3) El derecho de habitación no es oponible a los acreedores del causante y a los acreedores por
cargas de la sucesión, los que pueden ejecutar el inmueble o en caso de ser ganancial la parte
indivisa que corresponda, en desmedro de aquel derecho del cónyuge.

Sin embargo, si se sostiene el carácter propio del derecho del cónyuge, debiera concluirse que
los acreedores hereditarios solo podrían ejecutar sus créditos por el valor de la nuda
propiedad.

Al aplicar las normas sobre legados, Barbero concluye que únicamente si la sucesión fuera
insolvente, responderá el prelegatario legal. La responsabilidad de este es subsidiaria, por lo
cual los acreedores deberán demandar primero a los herederos y, una vez justificada su
insolvencia, podrán dirigirse contra el cónyuge legatario de la habitación(322).

4) Difieren también las distintas doctrinas sobre si el derecho de habitación tributa impuesto a
la trasmisión gratuita de bienes. Si fuese un derecho propio no estaría gravado, pues no
constituye un valor trasmitido en la sucesión del causante.

Para Molinario y Barbero el derecho de habitación no está exento del impuesto, pues para
ambos se trata de un bien trasmitido a título gratuito y por causa de muerte. Cabe señalar, no
obstante, que actualmente, el impuesto a la trasmisión gratuita de bienes ha sido suprimido
por la ley 21.282; de todas maneras, resurgió en la provincia de Buenos Aires por ley 14.044
del año 2009, aunque se comenzó a aplicar en el año 2011.

Se advierte entonces que el encuadramiento del derecho de habitación viudal en alguna de las
categorías mencionadas puede llevar a consecuencias contrarias al mismo fundamento de la
norma o inarmónicas con el instituto al que se quiere encasillar el beneficio otorgado al
cónyuge supérstite.

Por ello, si bien puede caracterizarse al cónyuge que goza del derecho de habitación como un
sucesor mortis causa particular, no nos parece conveniente considerarlo un legatario legal.

Al igual que lo ha hecho la doctrina española en casos similares, preferimos mantener la

denominación de legado para el supuesto en el que la atribución se opera por voluntad del
testador, principalmente por la dificultad de armonizar las normas sobre legados con el
beneficio del cónyuge viudo o viuda(323). Ello sin perjuicio de que por la similitud de
situaciones se apliquen subsidiariamente las normas relativas a los legados particulares en lo
que resulten compatibles con las características de la institución.
3. Naturaleza jurídica del derecho de habitación

Se ha planteado el problema respecto de la naturaleza jurídica de derecho de habitación

reconocido al cónyuge supérstite por el art. 3573 bis del Código Civil y el art. 2383 del Civil y
Comercial, principalmente si puede asimilárselo al derecho real de habitación legislado a partir
del art. 2158 del Código Civil.

Nosotros entendemos que las diferencias que presenta el derecho de habitación que
estudiamos con el establecido en los arts. 2158 y siguientes, no permiten asimilar sin más este
derecho del cónyuge al derecho real del Libro III.

En definitiva, el derecho atribuido al viudo o viuda por la ley, configuraría un derecho sucesorio
adquirido por la muerte del cónyuge, que aunque semejante no es igual al derecho real de
habitación. Empero, esta semejanza permite aplicar los arts. 2158 y siguientes, en cuanto sean
compatibles con la naturaleza de nuestra institución(324).

Las principales diferencias con el derecho real de habitación son:

a) El art. 2158 del Código Civil y Comercial no admite la habitación legal o constituida por las
leyes. En cambio, el derecho de habitación del cónyuge es de origen legal.

b) El derecho de habitación está definido en el art. 2158 como el derecho real que consiste en
morar en un inmueble ajeno construido, o en parte material de él sin alterar su sustancia.

Como se advierte, tal derecho recae sobre una cosa ajena, difiriendo del derecho viudal que
puede ejercerse sobre un inmueble en parte propio, por ejemplo, en caso de un bien ganancial
integrante de la indivisión poscomunitaria formada al disolverse la comunidad por la muerte
del causante.

c) El derecho de habitación puede ser gratuito u oneroso, y en caso de duda, por aplicación
subsidiaria de las normas sobre usufructo, se presume oneroso (conf. art. 2135. Cód. Civ. y
Com.). Diversamente, el derecho establecido en el art. 2383 Cód. Civ. y Com., es siempre un
beneficio gratuito.

d) En el derecho real se tiene la facultad de pactar el plazo, que puede ser temporario o sin
término fijo (conf. arts. 2154 por remisión del art. 2159). El derecho de habitación del cónyuge,
en cambio, es vitalicio porque así lo declara expresamente la ley, sin perjuicio de que el viudo o
viuda pueda renunciar.
e) Las causales de extinción del derecho real de habitación son las del usufructo por la
remisión de los arts. 2159 y 2155. Sin embargo, si bien estas causales le serán aplicables al
derecho viudal en cuanto resulten compatibles con su especial característica, cabe recordar
que el art. 3573 bis del Código Civil establecía una causal de extinción específica al disponer
que se perdería si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias, causal que no fue
recepcionada con buen criterio por el Código Civil y Comercial.

4. Presupuestos del derecho de habitación del cónyuge

El art. 2383 establece una serie de requisitos que deben cumplirse para que el cónyuge viudo o
viuda pueda oponer el derecho de habitación que la norma consagra. Además de enumerarlos
marcaremos las diferencias con el derecho de habitación viudal del Código Civil derogado.

A. El inmueble debe haber sido propiedad del causante

La ley no aclara sobre el carácter propio o ganancial del bien, por lo que entendemos que no
cabe hacer distinciones, como no se hacían al interpretar el art. 3573 bis del Código Civil.

Esta última norma del Código Civil requería que el inmueble fuera el único bien habitable del
acervo. Empero la doctrina mayoritaria entendió que no se trataba del único bien del acervo,
sino que este podía estar compuesto de otros bienes no habitables que resultaran
insuficientes para satisfacer las necesidades habitacionales del cónyuge.

Los otros bienes que también podían integrar el acervo, además del único inmueble habitable,
pueden ser muebles, dinero o incluso otro inmueble no habitable, que fueran insuficientes
para cubrir las necesidades de habitación del cónyuge supérstite, ya que, como se ha señalado,
la disposición solo exige que el haber sucesorio esté integrado (no que esté constituido) por un
único inmueble habitable, permitiendo tal interpretación.

Borda explica que la pluralidad de inmuebles habitables impedirá la adquisición del derecho
solamente cuando más de uno de ellos formen parte de la hijuela que corresponde al cónyuge
y Barbero, por su parte, expresa, que la exigencia legal recién deberá cumplirse cuando se
hayan pagado todas las deudas y cargas de la sucesión, pues aun cuando el causante dejara
varios inmuebles, estos pudieron venderse para pagar las deudas y cargas de la herencia(325).
La jurisprudencia también ha seguido un criterio amplio en algunos casos. Así, la sala D de la
Cámara Civil, adoptando la interpretación de Borda, ha resuelto que sería irrazonable que el
cónyuge pudiera ser privado de su vivienda porque exista otro inmueble en el haber
hereditario; en esta hipótesis la única interpretación lógica del art. 3573 bis en cuanto exige
que exista un solo inmueble habitable para acordar la protección al cónyuge es que una única
vivienda haya entrado a formar parte de la hijuela del supérstite. En el caso, la viuda ocupaba
una de las dos unidades divisibles y habitables que componían la finca(326).

Por su parte, la sala A del mismo tribunal sostuvo que si el causante deja además del bien
inmueble donde se encuentra asentado el hogar conyugal, otro situado en una localidad
distinta, el derecho podría invocarse, pues no es posible arrancar al cónyuge supérstite del
lugar donde trabaja o, de no hacerlo, del centro donde ha desenvuelto su vida y ha anudado
afectos. De todas maneras, en el caso fallado no se otorgó el beneficio, pues se consideró que
la magnitud de los bienes del sucesorio permitía resolver el eventual problema habitacional del
cónyuge(327).

Cuando existen valores importantes en el haber hereditario que garanticen las necesidades de
vivienda del cónyuge, no cabe duda de que, teniendo en cuenta el fundamento asistencial de
la norma, no resulta procedente la invocación del beneficio que le reconoce al cónyuge viudo,
postergando los derechos de los herederos y legatarios. Así lo ha entendido la jurisprudencia,
incluso con fundamento en el ejercicio abusivo del derecho(328).

Como se advierte, el artículo vigente parece seguir a la doctrina mayoritaria en cuanto no exige
que se trate de un único inmueble habitable. De todas maneras, las interpretaciones
doctrinarias y jurisprudenciales con el Código anterior también permiten sostener actualmente
que, dado el carácter asistencial del derecho de habitación viudal, resulta abusiva su
invocación cuando precisamente la existencia de otros bienes resulta suficientes para cubrir
las necesidades habitacionales del cónyuge.

Así lo recomendó la Comisión 9 (Sucesiones) en las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil
celebradas en La Plata en septiembre de 2017 decidiendo: "No corresponderá el derecho real
de habitación del cónyuge supérstite si la vivienda excediera las necesidades de habitación
constituyendo un verdadero abuso del derecho".

Recordamos que se debatió una ponencia que proponía de lege ferenda introducir la
celebración del matrimonio del viudo o viuda como causal de extinción, no aceptándola la
mayoría, la que sí coincidió en que no podría invocarse el derecho de habitación viudal cuando
fuera abusivo(329).

B. El inmueble debe ser habitable

El art. 3573 bis exigía que el inmueble fuera habitable, diversamente el artículo vigente no lo
dice expresamente, aunque cabe presumirlo al considerar que debe haber constituido el
último hogar conyugal.

De todas maneras, cuando el Código Civil exigía que el inmueble sea habitable se refería a que
estuviera destinado a vivienda y que no se encontrara ocupado.

Por ello, bien se ha señalado que la vivienda ha de estar desocupada, pues si estuviere
alquilada, no podría ser habitada por el cónyuge supérstite, que es lo que ha perseguido la ley
al procurar asegurarle su casa(330).

C. La totalidad del inmueble debe integrar el acervo

El inmueble debe integrar el acervo en su totalidad, haya sido un bien propio o ganancial del
causante, por lo que no se cumple el presupuesto legal en caso de que hubiera pertenecido al
premuerto en condominio con terceros. En tal caso, el derecho de habitación es inoponible a
esos terceros, sean parientes o extraños.

En este sentido, así lo disponía el art. 3573 bis del Código Civil y lo hace el actual art. 2383 al
establecer que a la apertura de la sucesión el inmueble no debe encontrarse en condominio
con otras personas.

Al respecto, cabe precisar que cuando el inmueble es ganancial de titularidad del causante, del
cónyuge supérstite o de ambos, estará sujeto a la previa liquidación de la comunidad. Por la
coexistencia de la comunidad hereditaria y la indivisión poscomunitaria, puede sostenerse que
el bien no pertenece en su integridad al acervo sucesorio. No obstante, también en estos casos
el derecho de habitación resulta procedente, pues en ambas indivisiones solamente se
encuentran comprometidas relaciones del cónyuge con los herederos y demás sucesores del
causante, sin afectarse derechos de terceros.

En consecuencia, no coincidimos con la conclusión de Azpiri, quien haciendo una

interpretación exegética de la letra de la ley considera que cuando el bien es ganancial del
cónyuge supérstite o de ambos no sería posible invocar este derecho porque no se trata de un
bien de propiedad del causante(331).
Si los herederos fueran también condóminos por una causa distinta a la transmisión
hereditaria, no les sería oponible el beneficio.

La jurisprudencia reiteradamente ha decidido que si el causante solo deja una parte indivisa de
un inmueble, su cónyuge no puede pretender ejercer sobre este el derecho de habitación del
art. 3573 bis del Código Civil porque de tal modo se afectaría gravemente el derecho de
propiedad de los restantes condóminos(332).

De la misma manera, se consideró improcedente la invocación del derecho de habitación por

parte del cónyuge frente a los hijos del primer matrimonio del causante, que eran condóminos
del cincuenta por ciento, parte que habían adquirido por herencia de su madre(333).

Todo ello, sin perjuicio de que los terceros pueden prestar conformidad con el ejercicio del
derecho real de habitación por parte del cónyuge supérstite, en cuyo caso este gozará del
derecho sobre la totalidad del inmueble(334).

Si el causante era condómino del inmueble, se consideró procedente fijar a favor de los
restantes copropietarios una compensación que deberá abonar el cónyuge supérstite que
invocó el derecho consagrado en el art. 3573 bis, tomando como pauta el valor locativo del
bien, por ser el que mejor traduce el precio por la ocupación de un inmueble(335).

También se decidió que puede constituirse derecho de habitación viudal sobre un inmueble
objeto de condominio entre el causante y uno o más terceros, si el viudo tiene la posesión
legítima de éste en virtud de un derecho real sobre su sustancia o sobre su utilidad. En este
supuesto no podrá extenderse más allá del tiempo de duración de ese derecho de
poseer(336).

También se dispuso que el derecho de habitación reclamado por la cónyuge supérstite no

puede ser admitido, aun cuando haya sido el asiento conyugal, ya que al momento del
fallecimiento el causante era solo titular del cincuenta por ciento indiviso del bien en cuestión,
razón por la cual, al reconocer un condominio con tercera persona, resulta extraño el derecho
aquí peticionado(337).

D. El inmueble debe haber constituido el hogar conyugal

Como dijimos en el apartado anterior, los presupuestos de procedencia del derecho de

habitación del art. 2383 deben reunirse al momento de la muerte del causante. Tal el ámbito
temporal de la norma, que exige que a ese momento el inmueble debe ser sede del hogar
conyugal.

Sin embargo, pueden presentarse supuestos en los cuales a pesar de haber cesado el inmueble
de constituir el hogar conyugal antes del fallecimiento de uno de los cónyuges, una
interpretación rigurosa del texto legal llevaría a soluciones injustas y contrarias al fundamento
mismo de ese derecho. Por ello, durante la vigencia del Código Civil y en un caso de divorcio
(antes separación personal), la sala D de la Cámara Civil amplió la solución legal y afirmó que el
domicilio conyugal admitido por la norma es el último, vale decir, donde hubieran convivido
cónyuge y causante en el momento del fallecimiento, o al menos, en el que hubiera
permanecido el cónyuge inocente del divorcio, en su caso(338). Igualmente cabe beneficiar al
separado de hecho inocente que continuó habitando el inmueble que en su momento fuera el
domicilio conyugal.

E. No hace mención al valor del inmueble

El art. 3573 bis se refería a que el valor del inmueble no debía superar el máximo fijado para
constituir el bien de familia.

Asimismo, al no encontrarse fijado el valor máximo del inmueble para constituir bien de
familia, se consideró que el juez debería tener presente el fin tuitivo de la ley para decidir la
procedencia de la petición del cónyuge.

Entonces, aun cuando el art. 2383 no se refiere al valor del inmueble, también actualmente el
juez deberá valorar si se cumple el fin asistencial de la ley o, en todo caso, si invocar el derecho
de habitación viudal constituye un verdadero abuso del derecho, teniendo presente las
características del inmueble.

F. Concurrencia a la sucesión de otros herederos y legatarios

El artículo vigente no hace referencia a la concurrencia de herederos y legatarios. De todas

maneras, en la mayoría de los casos, de no cumplirse este requisito, el derecho de habitación
del cónyuge carecería de aplicación, ya que, al adquirir el supérstite el dominio exclusivo del
inmueble, no tendrá sentido el desmembramiento del dominio que ese derecho supone.
De todas maneras, aun cuando el cónyuge hubiera perdido la vocación hereditaria si se
cumplieran los presupuestos de la ley y aun a falta de otros herederos o legatarios, igualmente
gozaría del derecho de habitación viudal.

El derecho de habitación se puede oponer a los sucesores incapaces que concurren a la

sucesión. En este sentido, la Suprema Corte de Buenos Aires ha dicho durante la vigencia del
Código Civil que frente al derecho de habitación del cónyuge supérstite deben ceder las
facultades derivadas de los arts. 436 y 438, inc. 5°, del Código Civil. Esas normas no son
excluyentes del art. 3573 bis, pues deben interpretarse sistemáticamente, imponiendo el
último precepto una limitación al dominio de los sucesores, sin distinguir entre capaces o
incapaces, y sin que exista otra forma de extinguir el derecho de habitación gratuito y vitalicio
que la que prevé el texto en su última parte(339).

Por otra parte, se decidió que la cónyuge supérstite tiene el derecho de ejercer el derecho real
de habitación vitalicio y gratuito sobre un inmueble propio del causante, pues si bien este
había efectuado una oferta de donación a favor de sus hijas con anterioridad a contraer
segundas nupcias, la transmisión solo pudo operar recién cuando la oferta fue aceptada —tres
años después de su deceso— momento en el cual la cónyuge ya había adquirido su derecho
hereditario y había entrado en posesión de la herencia(340).

5. Caracteres del derecho de habitación del cónyuge

A. Es reconocido de pleno derecho

Este aspecto es una de las principales reformas del derecho real de habitación del cónyuge
supérstite. Como es sabido, el art. 3573 bis requería la necesidad de que fuera peticionado por
el cónyuge supérstite y debía ser opuesto judicialmente a los herederos y legatarios hasta la
partición, venta, adjudicación del inmueble o cualquier acto que resultara incompatible con la
conservación del beneficio(341).

Como se advierte, el derecho opera automáticamente, por lo que se ha reforzado su carácter

asistencial; empero, si no se dan los presupuestos requeridos por la ley, los herederos o
legatarios pueden oponerse a su reconocimiento.

También, claro está, puede ser renunciado por el cónyuge supérstite. En este último aspecto se
ha sostenido que la renuncia debe ser hecha en forma expresa por escritura pública o por acta
judicial incorporada al expediente, como regula el nuevo art. 2299 relativo a la forma de
renuncia a la herencia(342).

No compartimos esa conclusión. Con Azpiri consideramos que el cónyuge puede renunciar a la
protección legal en forma expresa o bien aceptando que el inmueble se incluya en la partición
o se proceda a su venta(343). No existe previsión alguna sobre una forma especial y asimilarlo
a la renuncia a la herencia supone darle carácter iure hereditatis que hemos descartado, ya
que el beneficio legal se recibe con independencia de la calidad hereditaria.

B. Se reconoce a partir de la vigencia de la ley

La jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal decidió con

acierto que el artículo 3573 bis del Código Civil no podía aplicarse cuando el causante falleció
antes de la sanción de la ley 20.798, por cuanto la solución contraria implicaría una aplicación
retroactiva de la ley(344).

La mayoría, en voto impersonal, consideró que al producirse la muerte queda constituida la

situación jurídica, que es de efectos instantáneos, razón por la cual los derechos concurrentes
a la sucesión deben ser juzgados por la ley que impera en ese instante, por tratarse
precisamente de una situación jurídica consumada y no en curso de desarrollo. Agregando que
cuando la apertura de la sucesión tuvo lugar antes de la vigencia de la ley 20.798, la
transmisión se produjo sin el derecho de habitación a favor del cónyuge, vale decir, sin
restricción o gravamen alguno. Por ello, la aplicación retroactiva de la ley importaría afectar el
dominio así recibido.

Tal conclusión podría aplicarse actualmente, en cuanto a la aplicación automática del derecho,
sin necesidad de petición del viudo, que resultará aplicable cuando el fallecimiento del
causante se hubiera producido a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial.

C. Es gratuito

El art. 2383 del Código Civil y Comercial expresamente establece la gratuidad del derecho de
habitación del cónyuge. Como ya dijimos, esta característica lo diferencia del derecho real de
habitación que puede ser también oneroso.
Esa gratuidad que en forma expresa le confiere la norma, excluye cualquier tipo de
especulación sobre la posibilidad de compensación a los herederos y legatarios perjudicados
por el desmembramiento de dominio que el derecho de habitación del cónyuge supone.

D. Es vitalicio

También expresamente la disposición legal acuerda al cónyuge este derecho en forma vitalicia,
o sea, que podrá gozar de él mientras dure su vida, salvo que se tipifiquen las causales de
extinción. Termina con la muerte del habitador, por lo que no se transmite a sus herederos.

E. No puede cederse ni embargarse

Dado que se trata de un derecho otorgado a la persona del cónyuge y su carácter netamente
asistencial, no puede ser cedido ni tampoco embargado por los acreedores del habitador.

F. Es renunciable

El cónyuge puede renunciar a este derecho después de la muerte del causante, en forma
expresa o a través de actos incompatibles con el beneficio.

Al respecto, en un fallo judicial se expresó que si el cónyuge supérstite no hizo valer durante la
tramitación del juicio sucesorio de su esposa el derecho de habitación sobre el inmueble
ganancial en el que se encontraba instalado el hogar conyugal, y por el contrario, procedió a
venderlo, cabe concluir que ha renunciado tácitamente al mentado derecho de
habitación(345). Y en otro, se concluyó que el cónyuge pierde la oportunidad de oponer el
derecho de habitación cuando ha adoptado una conducta incompatible con el ejercicio de tal
facultad(346).

Si bien en la actualidad el derecho opera de pleno derecho, no cabe duda de que los actos
incompatibles permiten concluir que se ha renunciado a su ejercicio.
6. Criterios para decidir sobre el derecho de habitación del cónyuge relativos a la importancia
del inmueble

Como es sabido, el artículo actual no ha establecido expresamente un límite máximo en

cuanto al valor del inmueble, como lo disponía el art. 3573 bis derogado al referirse al monto
para constituir el bien de familia.

Con el Código Civil el principal problema se presentaba cuando las normas vigentes no
establecían el límite máximo del valor de un inmueble para constituirlo en bien de familia,
como, por ejemplo, ocurre actualmente en la Capital Federal.

Correspondía en tal circunstancia determinar cuál sería el criterio para efectuar la estimación
con el fin de decidir si la invocación del derecho de habitación por el cónyuge resultaba
procedente.

Actualmente la falta de límites en cuanto al valor del inmueble puede dar lugar a situaciones
injustas o de abuso de derecho. Por ello, el juez deberá en cada caso valorar si corresponde el
derecho de habitación de acuerdo con cada circunstancia.

De allí que nos parece aplicable, aún hoy, el fallo de la sala D de la Cámara Nacional en lo Civil
durante la vigencia del Código Civil. La decisión remitió a las normas propias y reguladoras del
derecho de habitación en el Código Civil, concluyendo que la habitación se limita a las
necesidades personales del habitante y su familia, según su condición social(347). También el
mismo tribunal concluyó que a falta de datos concretos tocantes al valor de los inmuebles a los
efectos de su inscripción en bien de familia, debe estarse a la prudente estimación, según las
modalidades de cada caso, a fin de no violentar el espíritu tuitivo de la ley a través del
reconocimiento al cónyuge de una prerrogativa que agreda, por su exceso, el derecho de
propiedad de los sucesores(348).

Por otra parte, vigente el anterior ordenamiento, también se decidió que la viuda no puede
invocar el derecho real de habitación previsto en el art. 3573 bis del Código Civil sobre la
vivienda que fue asiento del hogar conyugal si existen en la sucesión bienes suficientes para
cubrir sus necesidades de vivienda, pues en este caso no hay peligro de que el cónyuge
supérstite quede sin techo, situación de desamparo de la que la ley pretende protegerlo(349).

7. Situación económica del viudo

Al otorgar al cónyuge supérstite el derecho de habitación, la ley ha querido cubrir sus
necesidades habitacionales; por ello se concuerda en la finalidad asistencial de este beneficio.

La doctrina en general consideró que, aunque no surja de la norma, no cabe otorgar el derecho
de habitación cuando el viudo posea otros bienes que le permitan satisfacer sus
necesidades(350). También así se recomendó en las XXVI Jornadas de Derecho Civil, ya citadas,
cuando se consideró abuso de derecho cuando la vivienda excediera las necesidades
habitacionales del cónyuge.

Siguiendo este criterio se negó el derecho reconocido al cónyuge, cuando en la sucesión

existan bienes suficientes que permitan cubrir sus necesidades de vivienda. En un caso en el
que el acervo estaba compuesto de dos viviendas y dos cocheras, y siendo la participación del
cónyuge superior a las tres cuartas partes del total, se rechazó el pedido de la esposa, por
estimarse que los bienes existentes permitían resolver los requerimientos habitacionales del
cónyuge(351).

También se resolvió que no puede invocar el derecho real de habitación la cónyuge supérstite
que admite tener otro inmueble en su patrimonio que no integra el acervo hereditario, pues
en tal caso la función tuitiva de la ley carece de objeto(352). O la esposa cuya potencial
situación pudiente ha quedado demostrada en el juicio sucesorio, al frustrarse la operación de
adquisición por parte de ésta de todos los bienes transmitidos por el causante, situación que la
descarta como acreedora al derecho asistencial del que pretende hacer gala(353).

Sin embargo, y con el fin de no desvirtuar los fundamentos asistenciales del derecho de
habitación viudal, se reconoció su subsistencia aun cuando la cónyuge era titular de otro
inmueble, porque ese bien lo tenía en condominio con su hija, quien lo habitaba con su familia
y no se acreditó que la viuda pudiera habitarlo(354).

En definitiva, cuando es posible el amparo del cónyuge sobreviviente por otros medios, por
ejemplo, la existencia de bienes propios del supérstite, o de valores importantes en el acervo
hereditario o por la significación pecuniaria del mismo inmueble sobre el que se persigue el
derecho de habitación, no cabe afectar el derecho de propiedad de los herederos y legatarios.

8. Derechos del cónyuge habitador

Habíamos caracterizado al derecho de habitación del viudo o viuda como un derecho sucesorio
que este recibe por causa de la muerte de su cónyuge, y decíamos que por su semejanza con el
derecho real de habitación le son aplicables los arts. 2158 y ss. en cuanto sean compatibles con
los fundamentos del art. 2383 del Código Civil y Comercial.
Con este punto de partida, enumeraremos los principales derechos del cónyuge habitador:

a) El viudo o viuda puede servirse de la casa para habitar él y su familia, según lo preveía el art.
2963 del Código Civil, que aunque no reproducido cabe concluir de igual manera en el Código
Civil y Comercial.

En definitiva, el cónyuge supérstite podrá habitar el inmueble juntamente con otras personas
vinculadas a él por vínculos de parentesco o bien de servicio o dependencia, como bien se ha
sintetizado en una recomendación de las Primeras Jornadas Científicas de la Magistratura
Argentina.

De todas maneras, conviene aclarar que el cónyuge es el beneficiario del uso de la totalidad
del inmueble, en forma exclusiva, y dependerá de su voluntad compartirlo o no con sus
familiares. Por ello, la presencia de uno de los hijos en el inmueble no tiene otro alcance que la
conformidad del titular del derecho de habitación; de tal suerte que nada puede reclamar otro
hijo, también titular de una parte indivisa del bien, con el objeto de cobrar rentas respecto de
dicha ocupación(355).

No obstante, esa exclusividad reconocida al cónyuge para habitar la totalidad del inmueble ha
sido limitada jurisprudencialmente respecto de aquellos herederos que ya lo habitaban antes
de la muerte del causante. Al respecto, se resolvió que el derecho de habitar el bien que fuera
sede del hogar conyugal pueda ser ejercido con exclusión de los restantes miembros del grupo
familiar que convivían en el inmueble al tiempo del fallecimiento del causante, pues el
precepto no hace referencia alguna a una limitación de tal naturaleza. Otra solución significaría
que quien convivió con el de cujus hasta su muerte, por ese solo hecho debe retirarse de la
casa perdiendo una prerrogativa de la que antes gozaba, lo que aparece injustificado, máxime
si pasó a ser titular de una porción indivisa del bien. La pretensión del cónyuge supérstite de
excluir a otros herederos que vivían con el causante extralimita la facultad que le otorga la ley,
que se respeta al conferirle el derecho de vivir en la que fuera sede del hogar conyugal, con las
mismas particularidades que imperaban durante la vida del marido(356).

b) No es incompatible con el derecho de habitación que el cónyuge pueda ejercer su industria

y comercio en el inmueble, si no fuera impropio de su destino.

Barbero distingue este supuesto y el de los inmuebles con destino mixto (vivienda-negocio), en
los que, de ser posible, deberá dividirse materialmente el inmueble, sustrayéndose el negocio
de la vivienda a los fines del ejercicio del derecho de habitación viudal(357).
c) El derecho de habitación del cónyuge es eminentemente personal, de allí que también le sea
aplicable la disposición del art. 2160 del Código Civil y Comercial que prohíbe transmitirlo ni
por acto entre vivos ni por causa de muerte, ni constituir derechos reales o personales sobre la
cosa.

d) Puede ejercer las acciones reales necesarias para defender la integridad de su derecho. Está
legitimado activamente para deducir las acciones posesorias (art. 2242) y además las defensas
extrajudiciales que acuerda el art. 2240 del Código Civil y promover también en los casos
pertinentes la acción de desalojo.

9. Obligaciones del cónyuge habitador

De la misma manera que procedimos para definir sus derechos, para determinar las principales
obligaciones del viudo, deberemos recurrir a las normas del derecho real de habitación, y en su
caso, por remisión de estas a las que rigen el derecho de usufructo. Sin embargo, deberá
marcarse, en algunos casos, la incompatibilidad de dichas disposiciones con la institución que
analizamos.

a) Una de las normas que consideramos no resultan compatibles con los propósitos que
inspiraron la introducción del art. 2383 del Código Civil y Comercial es la que dispone que
puede establecerse la obligación previa de otorgar garantía suficiente para la conservación y
restitución de los bienes, que prevé el art. 2139 de acuerdo con la remisión del art. 2159 y
2155.

En nuestra opinión, las disposiciones relativas al uso y la habitación se refieren principalmente

a derechos de origen contractual, recuérdese que el art. 2158 del Código Civil y Comercial
excluye su constitución legal. En ese ámbito, la norma que impone la obligación de afianzar
puede ser derogada por voluntad de las partes. Como se puede advertir fácilmente, esa
obligación resulta ajena a la misma naturaleza del derecho de habitación viudal, institución
sucesoria con fines asistenciales(358).

b) El cónyuge habitador debe hacer inventario. En este aspecto resulta aplicable, por remisión
de los arts. 2159 y 2155, el art. 2137 del Código vigente que prevé la posibilidad de hacer
inventario de la misma manera que al usufructuario. A su vez, el art. 2138 presume ante la
falta de inventario que los bienes corresponden a la cantidad indicada en el título y que se
encuentran en buen estado de conservación, excepto que se haya previsto lo contrario.

c) Debe usar el inmueble conforme a su destino sin alterar su sustancia. Por ello, no puede
demoler la construcción en todo o en parte, ni sustituirla por otra mejor; no puede cambiar su
forma exterior, ni sus dependencias accesorias, ni la distribución interior de las habitaciones,
tal como lo dispone el art. 2129 para el usufructuario.

d) Debe también realizar las reparaciones de conservación que se encuentran a cargo del
usufructuario, con la limitación que impone el art. 2146.

En cuanto a las mejoras, puede efectuar las que crea convenientes siempre que no altere la
sustancia ni la forma principal del inmueble, pero no puede reclamar el pago de esas mejoras.
Las mejoras útiles y voluntarias, siempre que sea posible extraerlas sin detrimento de la cosa,
pertenecerán al habitador (conf. art. 2143).

e) Pesan sobre el cónyuge habitador el pago de los impuestos y contribuciones al igual que
sobre el usufructuario, según lo prescribe el art. 2161.

La doctrina en general coincide con la afirmación de Borda en el sentido de que la gratuidad

que caracteriza al derecho de habitación viudal no significa otra cosa sino que los restantes
herederos no podrán pretender un precio por el uso del inmueble, pero de modo alguno
parece justo que quienes deben soportar la privación de un inmueble que les pertenece, en
razón de un privilegio excepcional concedido al cónyuge supérstite, deban cargar además con
los impuestos que recaen sobre el inmueble que aquel está gozando(359).

En este sentido, se resolvió que el cónyuge supérstite no está obligado a pagar a los
coherederos o legatarios ninguna contribución o canon locativo por el uso y goce del
inmueble, sin embargo, esta gratuidad no implica que el habitador quede exento de cargar con
los impuestos y demás gravámenes que recaen sobre la cosa, por cuanto, en definitiva, el
estatus jurídico no difiere en este aspecto del que corresponde al usufructuario, sea el
usufructo oneroso o gratuito (arts. 2957 y 2968, Cód. Civil)(360).

10. Derechos y obligaciones del nudo propietario

También en este caso debe acudirse a las normas que regulan el derecho de uso y habitación.

El derecho de habitación que consagra el art. 2383 no importa negar o desconocer el derecho
de propiedad que pertenece a los restantes herederos, sino solamente una limitación
temporal de su ejercicio pleno(361).
Los otros herederos mantienen entonces los derechos que la ley reconoce al nudo propietario.
De allí que se les ha reconocido la facultad de vender o hipotecar, debiendo el comprador o
acreedor hipotecario respetar el derecho de habitación del cónyuge supérstite, solución esta
que surge de la aplicación del art. 2151 del Código Civil(362).

El nudo propietario tiene derecho a ejecutar los actos necesarios para la conservación del
inmueble y puede obligar al habitador a hacer las reparaciones que están a su cargo, sin
esperar que el derecho concluya y, en caso de que hiciere reparaciones o gastos que estén a
cargo del viudo, tendrá derecho a cobrarlos de este, aunque no puede turbar el derecho del
cónyuge habitador.

De la misma manera, se podrá proceder a la partición de la herencia indivisa, respetando el

derecho real de habitación en la hijuela del cónyuge.

11. Necesidad de inscripción registral

La doctrina en general concuerda con la obligatoriedad de la inscripción registral del derecho

de habitación para que la desmembración del dominio que su constitución supone sea
oponible a terceros (conf. arts. 1892 y 1893, Cód. Civ. y Com.).

La jurisprudencia así lo ha entendido al disponer que si bien el artículo no establece en qué

momento o hasta qué oportunidad puede hacerse valer el derecho de habitación frente a
terceros, corresponde que una vez reconocido judicialmente y otorgado a favor del cónyuge
supérstite se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble(363).

12. El derecho de habitación frente a los acreedores

A. Acreedores del causante

Antes de la partición, este derecho del viudo es inoponible a los acreedores hereditarios, pues
para ellos la herencia es la garantía de sus créditos, de tal manera que, según lo dispone el art.
2359 del Código Civil y Comercial, para poder efectuar la partición deben separarse bienes
suficientes para el pago de estas deudas.
En este sentido el art. 2383 en su último párrafo establece expresamente que el derecho de
habitación del cónyuge supérstite es inoponible a los acreedores del causante.

B. Acreedores de los herederos

El derecho de habitación les es plenamente oponible. Esta es la consecuencia de la

desmembración del dominio que supone aquel derecho ejercido por el cónyuge, por lo que al
no estar comprendido en la participación hereditaria, estos acreedores solo tendrán como
prenda común la nuda propiedad.

Por ello, se ha concluido que el bien es ejecutable, pero el comprador debe respetar el
derecho de habitación, lo que sin duda disminuye considerablemente el valor venal del
inmueble. La partición comprende solamente la nuda propiedad para los herederos y por ende
sus acreedores no pueden embargar el derecho de habitación que se ha desmembrado(364).

13. Causales de extinción del derecho de habitación viudal

A. No se ha recepcionado la causal de nuevas nupcias

El art. 3573 bis del Código Civil preveía una causal específica de extinción del derecho de
habitación del cónyuge supérstite al establecer expresamente que "Este derecho se perderá si
el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias".

Aunque algunos autores justifican la disposición(365), en general se la considera un error de la

ley la que estaría castigando el matrimonio e incitando al concubinato e incluso se la ha
tachado de inconstitucional en cuanto afecta el derecho a casarse(366).

En este sentido, tanto las I Jornadas de Derecho de Familia organizadas por el Colegio de
Abogados de Morón, provincia de Buenos Aires, del 3 al 5 de agosto de 1989, como las IV
Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil convocadas por el Foro y el Colegio de Abogados de San
Juan, que tuvieron lugar entre el 24 y 26 de agosto de 1989, concluyeron en no mantener esta
causal de extinción y en las últimas se recomendó de lege ferenda que "no es conveniente que
el derecho real de habitación del cónyuge supérstite cese por el solo hecho de contraer nuevas
nupcias, a no ser que se cree una situación incompatible con el fin tuitivo de la norma. El
derecho real no podrá ser invocado por el ulterior cónyuge del beneficiario".

El Código vigente, siguiendo a la doctrina mayoritaria y con buen criterio, eliminó esta causal
de extinción. De todas maneras, cabe hacer una reflexión. El matrimonio por sí solo no es
causal de extinción del derecho de habitación viudal, pero en caso de que al contraer
matrimonio no subsistiera la ratio legis del art. 2383 y en tal caso el mantenimiento
constituyera un verdadero abuso de derecho, se perderá por este último motivo.

B. Otras causas de extinción

Además de la causal indicada, le serán aplicables las causas de extinción del usufructo (conf.
remisión art. 2159 y 2155, Cód. Civ. y Com.), siempre que sean compatibles con el fundamento
de este instituto.

Así, el derecho de habitación cesará:

Por la muerte del habitador (art. 2152, inc. a]), pues la habitación no se transmite a los
herederos(367).

Por consolidación (conf. art. 931), es decir, cuando se reúnen en cabeza del cónyuge las
calidades de habitador y nudo propietario.

Por resolución de los derechos del causante. En este caso, la habitación cesa en virtud del
principio según el cual nadie puede trasmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el
que gozaba.

No parece que el indigno de suceder al cónyuge pueda beneficiarse con el derecho real de
habitación viudal como ejercicio regular de un derecho propio (art. 10, Cód. Civ. y Com.).

Por no uso. Caracterizando esta causal, se resolvió que la circunstancia de que el cónyuge
supérstite beneficiado con el derecho real de habitación haya dejado de vivir en el único
inmueble relicto, no implica el cese de la existencia de dicho derecho, porque su no ejercicio
recién provoca su pérdida al cabo de diez años (art. 2152, inc. c]), pudiéndose perder antes de
ese lapso por renuncia de la habitadora o por intimación a reintegrarse al hogar en un plazo
determinado y bajo apercibimiento de pérdida del derecho(368).
Con una interpretación más estricta, se sostiene que conducen a la caducidad el no uso del
derecho de habitación sin justificación por el cónyuge que haga presumir la falta de necesidad,
por el plazo que el juez considere prudente con apartamiento del término de diez años
previsto por el art. 2152 por resultar excesivo(369).

Por pérdida o destrucción total de la cosa, producida por caso fortuito. Si la pérdida es parcial,
el derecho de habitación no se extingue.

Por renuncia. El cónyuge supérstite puede renunciar en forma expresa al derecho de

habitación o puede limitarlo a un plazo determinado. También se ha interpretado que existe
renuncia tácita del cónyuge habitador cuando este realice actos incompatibles con la
conservación del derecho reconocido por el art. 2383 del Código Civil.

Se han considerado actos incompatibles con el ejercicio del derecho:

a) Cuando el cónyuge habitador acepta la partición del inmueble o su venta. En este sentido,
se concluyó que si el viudo no hizo valer durante la tramitación del juicio sucesorio de su
esposa el derecho de habitación sobre el inmueble ganancial en el que se encontraba instalado
el hogar conyugal, y por el contrario procedió a venderlo y posteriormente comprar otro
inmueble, juntamente con su hija y el esposo de esta, ha renunciado tácitamente al
mencionado derecho y no puede fundar en él su oposición a la división de condominio del bien
posteriormente adquirido(370).

b) Silencio como presunción de renuncia. La sala D resolvió que si la esposa guardó silencio
respecto de la declaratoria de herederos en que se estableció como heredera a la primera
cónyuge del causante, de allí puede extraerse su renuncia a los derechos patrimoniales que
podrían haber existido si su matrimonio fuera válido, pues la renuncia puede ser tácita,
aunque requiere actos inequívocos que induzcan a ella. En tales condiciones, no puede invocar
su matrimonio en circunstancias tan sospechosas para pretender un derecho de habitación
como viuda, cuando en el sucesorio se había contentado con ser condómina de la finca(371).

En el fallo mencionado, el tribunal privó de validez al segundo matrimonio celebrado en el país

con impedimento de ligamen, a pesar de no haberse declarado su nulidad y, asimismo, no solo
presumió la renuncia a la herencia del segundo cónyuge del bígamo, sino que yendo más allá
comprendió en esa presunción a la renuncia del derecho de habitación. Esa decisión, contraria
a la imposibilidad de declaración de oficio del matrimonio, nos lleva a compartir la opinión
contraria al pronunciado por Goldschmidt, quien también destaca que la renuncia a la herencia
solo comprendería al derecho de habitación si este fuera un derecho hereditario, cuestión que
se encuentra controvertida(372).
c) Acuerdo para enajenar. El acuerdo por el cual se pactó la enajenación del bien relicto con los
restantes herederos —consideró la sala B— importó una renuncia tácita a exigir la cónyuge
supérstite el derecho de habitación que contempla el art. 3573bis del Código Civil incorporado
por la ley 20.798(373).

Pero si a falta de acuerdo, por ejemplo, el bien objeto del derecho real de habitación fuese
expropiado, nos parece que debería admitirse la subrogación real del nuevo inmueble
adquirido con la indemnización expropiatoria, salvo ejercicio abusivo de este derecho.

d) También pueden considerarse como actos incompatibles con el ejercicio del derecho de
habitación viudal: La entrega de la cosa ante el pedido del legatario, la adquisición por el
cónyuge de otros bienes suficientes para su habitación con posterioridad al ejercicio del
derecho, ejercicio irregular del derecho o darle un destino diferente al inmueble(374).

La adquisición de una nueva vivienda por el cónyuge habitador no ha sido contemplada como
causa específica de cese en el art. 2383, pero podría invocarse como abuso del derecho
permanecer ejerciendo las prerrogativas del derecho real.

14. El derecho de habitación reconocido al conviviente y sus diferencias con los presupuestos
del art. 2383

El art. 527 del Código Civil y Comercial ha reconocido el derecho de habitación al conviviente
supérstite, institución que aplaudimos aun cuando consideramos que debe ser perfeccionada.

Es sabido que el nuevo Código no reconoce al conviviente como heredero del causante, aun
cuando ciertamente este puede instituirlo por testamento.

No obstante, el citado art. 527 dispone: "El conviviente supérstite que carece de vivienda
propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta puede invocar el
derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble de
propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la
sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los
acreedores del causante. Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión
convivencial, contrae matrimonio o adquiere una vivienda propia habitable o bienes
suficientes para acceder a ésta".
Como se advierte, el reconocimiento de este derecho al conviviente es netamente asistencial y
en ello se asemeja al viudal, aunque este último es más amplio que el primero.

Se diferencia del derecho de habitación viudal:

1. Si bien ambos son legales, de acuerdo con el art. 1894 del Código Civil y Comercial, el viudal
se adquiere de pleno derecho, el convivencial, en cambio, puede o no ser invocado por el
conviviente.

En este sentido, la doctrina ha discrepado, pues algunos autores afirman que el conviviente
como el cónyuge en virtud del art. 1894 tienen el derecho por el mero efecto de la ley(375),
mientras que otros en opinión que compartimos consideran que si bien el derecho es legal
requiere en virtud de la norma específica la petición expresa por parte del conviviente(376).

Si bien no se puede establecer una tendencia jurisprudencial al respecto, se ha considerado

que se adquiere ipso iure sin necesidad de petición judicial en un fallo de la Cámara Civil y
Comercial de San Martín, con el que discrepamos(377).

2. Aunque también es gratuito, se lo reconoce solamente por el plazo de dos años a diferencia
del viudal que es vitalicio. No se comprende que si no se reconoce vocación sucesoria al
conviviente y se le permita invocar el derecho de habitación en protección de su vivienda
familiar, se lo limite a solo dos años, discriminando ambas familias. En este aspecto se ha
considerado inconstitucional al art. 527(378).

3. Se admiten otras causales de extinción: la constitución de una nueva unión convivencial, el

posterior matrimonio o si el conviviente supérstite adquiere vivienda propia habitable o bienes
suficientes para acceder a ella. Con estas causales se vuelve a caer en las críticas que se le
hacían al art. 3573 bis. A nuestro criterio, hubiera sido preferible que se dejara librado —al
igual que en el art. 2383— a las causales previstas en las normas generales y particularmente
al abuso del derecho y a la falta de cumplimiento de los requisitos previstos en el fin asistencial
del art. 527.

4. A diferencia del derecho de habitación viudal, el art. 527 requiere que el conviviente carezca
de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a esta. En cambio,
el art. 2383 nada dice al respecto. De todas maneras, como hemos analizado, el patrimonio del
cónyuge supérstite reviste importancia al interpretar la norma.

Al igual que el art. 2383, el 527 del Código Civil y Comercial reconoce este derecho en forma
gratuita sobre un inmueble de propiedad del causante que hubiera constituido el último
domicilio familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontrara en condominio con otras
personas. Tampoco en este caso el derecho es oponible a los acreedores del causante.
Remitimos en cuanto a las semejanzas al análisis que efectuamos al tratar el derecho de
habitación del cónyuge supérstite.

Capítulo XVIII - La legítima

I. Introducción y aproximación conceptual

El principio de la disposición libre de los bienes para después de la muerte es consecuencia de

la garantía constitucional de la propiedad, pero la ley impone —en ciertos casos— límites y
extiende la restricción a donaciones efectuadas en vida del causante, lo que está previsto para
proteger a la familia y avalado por consideraciones de orden natural, morales y
económicas(379).

Los parientes consanguíneos en la línea recta y el cónyuge no pueden verse afectados por
liberalidades contenidas en el testamento del causante que excedan su parte de libre
disposición o por sus donaciones inoficiosas.

Así aparece un concepto de legítima, de origen romano, apuntando al derecho de ciertos

parientes próximos al causante —denominados legitimarios— y del cónyuge, sobre
determinada porción del patrimonio del causante, por el que quedan a cubierto de sus
liberalidades(380).

En el Código de Vélez esto era aplicable salvo justa causa de desheredación, pero al derogarse
este último instituto en el nuevo ordenamiento, se ha privado al causante de la posibilidad de
desheredar al legitimario, por testamento, sujeto al ejercicio y admisión de la acción de
desheredación por quienes ocuparían el lugar del desheredado. Hoy puede extinguirse el
llamamiento por indignidad en los casos previstos en el art. 2281, Cód. Civ. y Com., o hacer
valer las causales de exclusión de la vocación sucesoria conyugal de los arts. 2436 y 2437, Cód.
Civ. y Com. Si la legítima se funda en deberes de asistencia y afecto del causante hacia los
legitimarios, la desheredación representaba la dispensa de tales deberes, ante la existencia de
una causa grave prevista en la ley(381).

Por eso, en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba, 2009), se recomendó por
mayoría mantener los dos regímenes, de indignidad y desheredación, en forma separada, y las
XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 2013) recomendaron por
unanimidad la reincorporación de la desheredación al entonces Proyecto de Código Civil y
Comercial unificado.

Como vemos, desde esta primera perspectiva, la legítima comporta un freno o límite a la
libertad de testar y de donar.

Pero también se conceptualiza a la legítima con otra orientación, de fuente francesa, a partir
de lo dispuesto en el derogado art. 3591 del Código Civil, que indicaba que la legítima de los
herederos forzosos era un derecho de sucesión limitado a determinada porción de la herencia,
agregando que la capacidad del testador para hacer sus disposiciones testamentarias respecto
de su patrimonio, solo se extiende hasta la concurrencia de la porción legítima que la ley
asigna a sus herederos.

Concordantemente, el anterior art. 3714, Cód. Civil, preveía que eran herederos forzosos,
aunque no fuesen instituidos en el testamento, aquellos a quienes la ley reservaba en los
bienes del difunto una porción de que no podía privarlos, sin justa causa de desheredación.

Con respecto a la derogación de la desheredación, se ha dicho con acierto que si se admite que
ciertos parientes deben recibir necesariamente una determinada porción de los bienes del
difunto, aun contra la voluntad de éste, es preciso admitir también el derecho del testador de
excluirlos por justas causas. Y que carece de sentido o razón que una persona que ha ofendido
gravemente al causante, no lo ha tratado con respeto o ha tenido hacia él o sus parientes una
conducta delictiva, reciba todo o parte de una herencia y el perjudicado no tenga ninguna
respuesta legal(382).

Desde esta segunda perspectiva, más allá de la crítica que se formula a la locución "herederos
forzosos" (nosotros preferimos hablar de legitimarios, que pueden o no ser herederos), esta
norma alude a la reserva en los bienes del causante.
En cambio, no puede considerarse que los llamados "herederos forzosos" sean tales por una
imperativa aceptación forzada, que resulta inexistente, puesto que siempre el llamado a
suceder puede aceptar o repudiar la herencia, y por ende a su legítima, sino más bien porque
está orientada a la persona del causante, que en el sistema anterior no podía desheredar a sus
legitimarios sin justa causa(383).

En rigor, para calcular la legítima no se considera únicamente la herencia, es decir, el

patrimonio dejado al fallecimiento transmisible por sucesión, sino también deberán
computarse los valores de bienes donados en vida por el causante, sea a los llamados
herederos forzosos o a terceros, como se verá(384). Es que si hubiese donado todos sus bienes
antes de morir, para emplear un ejemplo burdo, no existiría un patrimonio transmisible por
herencia, y sin embargo, también se debió respetar la legítima de los legitimarios.

En nuestro ordenamiento son legitimarios los descendientes, los ascendientes y el cónyuge. En

el Código derogado se agregaba el caso especial contemplado en el art. 3576 bis de la nuera
viuda sin hijos o que si los tuvo no viviesen al momento de la apertura de la sucesión de sus
suegros, que era también legitimaria, sucesora universal, pero no heredera; tal como fue
reconocido en el fallo plenario de la Capital "Gorbea de Buonocore, Gertrudis"(385). Hoy no se
admite el derecho sucesorio de la nuera en el Código Civil y Comercial y, por ende, no es
tampoco legitimaria.

La legítima adquiere importancia frente a estos sucesores si el causante ha hecho testamento

o efectuado donaciones durante su vida. Conocer en estos casos la porción legítima que es
propia de cada orden sucesorio o legítima global no puede confundirse con la determinación
de la legítima individual de los llamados a suceder, que depende del número de concurrentes.
Por ejemplo, si quedan al fallecimiento del causante dos hijos, como la porción legítima
(global) de los descendientes es dos tercios (art. 2445, Cód. Civ. y Com.) de una masa de
cálculo ideal (activo hereditario menos deudas del causante más los que este hubiera donado),
observándose en su distribución las reglas de la sucesión intestada (art. 2426, Cód. Civ. y
Com.), cada uno de los hijos tiene una cuota de legítima individual de un tercio y también
existe un tercio de libre disposición. Ciertamente, podrá luego alterarse la solución por la fecha
de la donación, en caso de mejora al heredero con discapacidad o incluso por el término de la
posesión de la cosa donada, como veremos (arts. 2445, 2448, 2459, Cód. Civ. y Com.).

También debemos hacer notar que la legítima en estudio se emplea aquí como sustantivo,
como instituto sucesorio que comporta un freno o límite a la posibilidad de testar o donar si
quedan legitimarios, lo que no debe confundirse con el adjetivo propio de la sucesión legítima,
deferida por la ley, esto es la sucesión intestada o ab intestato(386).

La legítima sucesoria supone un derecho vigorosamente protegido por nuestra ley, atribuido a
ciertas personas unidas estrechamente al causante por su parentesco consanguíneo en la línea
recta o por el vínculo conyugal.
Tradicionalmente se han esgrimido, sostiene Zannoni(387), las directivas sociopolíticas que
hacen de la familia y de los vínculos parentales el ámbito dentro del cual se desenvuelve el
derecho hereditario; directivas recibidas por el derecho de tradición continental romanista,
por oposición a los pueblos anglosajones que, también desde antiguo, admitieron la libertad
de testar.

La legítima cobra especial virtualidad frente a los sucesores más cercanos al causante y tiene
incidencia en todas las fuentes de vocación sucesoria.

En resumen, cuando una persona tiene descendientes, ascendientes o cónyuge la ley le

restringe la facultad de donar los bienes, o de hacer instituciones de herederos de cuota o
legados o de instituir libremente a sus herederos, no permitiéndole beneficiar a los extraños
sino dentro de cierta medida. Divide su patrimonio en dos porciones: una, que la reserva para
los legitimarios y otra que puede usar libremente, sea con donaciones a terceros o mejorando
a los suyos. La primera constituye la legítima y la segunda la porción disponible(388).

De todas maneras, debemos señalar que el Código Civil y Comercial ha debilitado la protección
de la legítima, no solo al disminuir las legítimas globales, sino también al limitar el cómputo de
las donaciones conforme lo prevé el art. 2459 del nuevo Código entre otras disposiciones.

II. Distinciones por el fin, por la función y por el contenido

Maffía propone una clasificación de los sistemas de legítima(389), que se sintetizan en el título
y distingue:

1. Distinción teleológica

Si se atiende al fin perseguido, los ordenamientos apuntan a una concentración forzosa del
patrimonio y exigen su conservación en una sola mano, o bien dentro de la familia,
posibilitando en este último caso al causante que dentro de ella pueda disponer libremente.
Otras legislaciones apuntan a la distribución igualitaria forzosa de la totalidad de la herencia o
de una parte sustancial de ella.
Varias legislaciones, en un tercer grupo establecen mecanismos que tienden a asegurar un
derecho alimentario a los herederos.

2. Distinción funcional

Desde una perspectiva funcional, un primer sistema prevé a la legítima como freno a la
libertad de testar o de donar. La violación de este límite impuesto por la ley puede aparejar la
nulidad del testamento, o la ineficacia de la institución hereditaria, o mantener su validez
dentro de ciertos límites (art. 3715, Cód. Civ., art. 2450, Cód. Civ. y Com.) o bien, la rescisión o
la reducción de las disposiciones que han menguado los derechos del legitimario(390).

Aquí la legítima ofrece un aspecto contable, como mínimo destinado al legitimario y prevé
garantías de protección o defensa(391).

Un segundo sistema determina a la legítima como una porción forzosa de la sucesión

intestada, siendo indisponible para el causante, como pars reservata deferida legalmente.

El tercer sistema encuadra a la legítima como régimen separado de la delación testada o

intestada y de carácter forzoso.

3. Distinción por el contenido

Se encuentra, desde esta perspectiva, una legítima pars valoris donde el legitimario no
adquiere sino un crédito contra el heredero, de carácter puramente personal(392). O una
legítima pars valoris bonorum donde ese crédito debe satisfacerse en bienes(393). Otra
concepción la proyecta como legítima en usufructo o en alimentos(394).

Finalmente, se puede distinguir entre una legítima entendida como pars bonorum o como pars
hereditatis, de lo que nos ocupamos más adelante.

III. Justificación de la legítima

Se ha señalado que no debemos especular en torno al problema de la libertad de testar, lo que
es propio de la política jurídica, sino partir del dato cierto de que nuestro ordenamiento
combina esta facultad con la protección de los parientes más próximos del causante y el
cónyuge(395).

Sin embargo, a quienes ingresan en el estudio del tema les importa contar con una síntesis de
los argumentos principales señalados a favor y en contra del instituto, remitiendo a las obras
que contienen un mayor desarrollo del tema, para su profundización(396).

Es sabido que el derecho de testar tiene raigambre constitucional (art. 20.CN), puesto que si se
reconoce como garantía a los extranjeros, también corresponderá a los nacionales. Lo que se
discute es si a partir de este derecho cabe establecer como principio el de la libertad de testar
y de donar, o es razonable su limitación.

A favor de la libertad de testar y donar se dan fundamentos jurídicos, morales y económicos, y

todos ellos pueden ser contestados en defensa de la legítima hereditaria.

1) La protección del derecho de propiedad, que la legítima viene a restringir, es el principal

argumento jurídico: si puedo disponer libremente de mis bienes durante mi vida, por qué no
podré hacerlo para después de mi muerte (art. 17, CN). A este criterio se opone el de la
función social de la propiedad: el dominio no es absoluto y la limitación apunta a la protección
familiar. El egoísmo del ejercicio absoluto de la propiedad genera en el polo opuesto la
propiedad social sustitutiva, con mayor miseria y atraso. La función social de la propiedad
impone obligaciones operativas, al igual que todas las libertades del hombre ejercidas en el
curso de la convivencia y de acuerdo con el interés social. Las limitaciones al derecho de
propiedad las establece el Congreso, de acuerdo con el art. 75, inc. 12, de la Constitución
Nacional(397).

Reiteradamente la Corte Suprema ha admitido limitaciones al derecho de propiedad, haciendo

una interpretación dinámica de las normas que a la clásica consagración de la garantía de las
libertades individuales y jurídicas se agregan cláusulas de contenido social que requieren la
exégesis concertada del conjunto, como lo es el actual art. 14 bis de la Constitución
Nacional(398).

También se restringe aquel derecho aplicando el principio de razonabilidad (art. 28, CN).

En la axiología jurídica se habla de razonabilidad cuando se busca el fundamento de los valores

específicos del plexo axiológico: solidaridad, cooperación, poder, paz, seguridad, orden y se lo
halla en el valor de la totalidad llamado justicia. La justicia es así racionalizadora de los otros
valores. Estos son razonables en cuanto se fundan en la justicia(399).
El derecho de propiedad no es absoluto sino relativo, superando el individualismo para
adecuarlo al contrato social. Dentro de los contenidos del derecho constitucional de
propiedad, Bidart Campos ejemplifica la transmisión de bienes por causa de muerte como uno
de sus contenidos, restringiendo la libertad de testar por vía de la legítima. Lo opinable,
agrega, es si el monto de las legítimas es o no razonable y en tal sentido resulta ilustrativo
traer a colación la tesis de Alberto D. Molinario, para quien la imposición legal de un destino
determinado a favor de ciertos herederos con respecto a bienes del causante es
inconstitucional cuando excede más de la tercera parte del haber transmisible(400), ello por
analogía con la inconstitucionalidad de los impuestos que absorben más del treinta y tres por
ciento(401). Se daría, en la tesis de Molinario sobre la regulación de la legítima, el ejercicio en
exceso de la facultad reglamentaria del Congreso, alterando la esencia al reglamentar su
ejercicio, afectando la supremacía constitucional (art. 31, CN)(402).

Pero el interés de autorizar a testar o donar se restringe por un interés superior, como lo es la
protección familiar; y no compartimos que pueda compararse la situación del Estado al
percibir impuestos con la de los legitimarios, que pueden haber colaborado a formar el
patrimonio y a quienes debe respetarse por ese principio de solidaridad.

La protección constitucional de la familia contenida en los arts. 14 bis y 75, incs. 22, 23 y 24,
debe concordar con la garantía de la propiedad, de la igualdad y del derecho de testar.

La legítima aparece como un justo límite al desborde del testador que intente por vía de
liberalidades olvidar a ese núcleo con el que formó su familia y con la que debe asumir
compromisos en vida.

Para algunos, los derechos de la personalidad y de libertad deben asegurar al hombre cumplir
con las obligaciones que las relaciones de su vida han generado al causante y que le son
imputables, como argumento individualista a favor de la libertad de testar sin limitaciones.
Desde otra óptica, el principio de igualdad no justifica hacer diferencias entre los hijos en la
sucesión de sus padres(403).

2) Como sustento moral de la libertad de donar y de testar se señala que la libertad de testar
robustece la autoridad del padre y la legítima la debilita. Garantiza el acierto en la elección del
heredero, estimula la cooperación y el esfuerzo, conserva las familias evitando su liquidación.
Los hijos no tienen que esperar el beneficio legal ni esperar nada de sus padres, deben formar
su propio patrimonio con el trabajo personal. Además, el padre podrá distribuir sus bienes
conforme a la conducta o a las necesidades de los hijos.

A este argumento se opone que por tal camino lo que se obtiene es que el hijo se aleje del
padre y no continúe el esfuerzo productivo de su progenitor. El modelo de familia
norteamericana, donde los hijos emigran en busca de su independencia económica no resulta
acorde con nuestra idiosincrasia de familia, enraizada en antepasados españoles o italianos, en
su mayoría. En Italia, se ha dicho que más del 90% de las empresas corresponden a
propiedades familiares(404).

En cuanto a la decisión del padre, este puede suplir las desigualdades que puedan tener los
hijos frente a la vida (v. gr., alguna discapacidad) con donaciones no colacionables en los
términos del art. 2392, Cód. Civ. y Com. (antes art. 3480Cód. Civil), pero el principio que prima
es el de la igualdad entre todos ellos, y la legítima constituye entonces una especie de
reaseguro contra liberalidades que tal vez puedan ser dispuestas en la vejez o en
circunstancias próximas al fallecimiento o con una voluntad disminuida.

Azpiri agrega —en nota crítica al instituto— que la principal razón que se ha esgrimido para
restringir la autonomía de la voluntad en este aspecto es que la legítima se sustenta en la
solidaridad que debe existir entre los miembros de una familia, por lo que el destino de la
herencia debe recaer necesariamente en los parientes más próximos al causante. Sin embargo,
esa solidaridad familiar tan amplia, que no se encuentra reconocida en nuestro derecho en
vida, adquiere una trascendencia fundamental con la muerte, al imponer la legítima(405).

Nosotros consideramos que la solidaridad familiar se encuentra protegida en vida mediante el

deber alimentario de los padres con sus hijos menores, entre cónyuges y entre parientes y que
existe un deber moral de no privarlos del patrimonio por vía de donaciones a terceros en
exceso de la porción disponible, que es independiente de aquella obligación alimentaria.

En la tensión entre la autonomía de la voluntad y el criterio solidario, la primera no puede

llegar al extremo de prevalecer sobre la protección familiar ínsita en la legítima.

En los ordenamientos anglosajones, donde priva la libertad de testar, se establece una

obligación o pensión alimentaria post mortem, en salvaguarda de dicha solidaridad familiar.

En nuestro derecho, el causante en vida podrá disponer de su patrimonio, consumirlo o

disponerlo a título oneroso, pero no podrá efectuar esa disposición a título gratuito por actos
entre vivos o mortis causa, fuera de la cuota de libre disposición permitida legalmente(406).

3) El criterio económico que justifica la libertad de testar y donar se asocia a la división del
patrimonio por la partición forzosa. La libertad impediría la subdivisión de la tierra o la
conclusión de la empresa al permitir al padre elegir el hijo más capacitado para continuarla,
impulsando el trabajo.
A esto se opone que la disminución o erradicación de latifundios es perseguida en nuestra
sociedad, y la economía debe colaborar al desarrollo y formación de pequeñas y medianas
empresas.

Además, la subdivisión es solamente materia de la partición hereditaria, y nada tiene que ver,
contando con remedios específicos nuestro ordenamiento, a partir de la indivisión temporaria
impuesta por el testador —aun a sus herederos forzosos— la convenida entre coherederos o la
opuesta por el cónyuge o un heredero que participó activamente en la explotación de una
empresa (arts. 2330 a 2333, Cód. Civ. y Com.).

4) Para justificar la legítima se agrega que desde un punto de vista moral, al nexo de sangre
debe seguir el patrimonial, y quien normalmente ayudó a la formación del patrimonio no
puede ser excluido luego de la herencia, pues la ayuda recíproca es propia del derecho natural.

Desde una perspectiva social, la protección de la familia constituye la protección del núcleo de
la sociedad toda, no pareciendo acertado desheredar a los copartícipes del proyecto de vida
común.

Conforme a una óptica política, la justa distribución de la riqueza a que tiende la legítima
favorece la organización política y hasta la democracia, evitando volver por otra vía a
instituciones desechadas como el mayorazgo, la primogenitura o la discriminación por el sexo.

Como vemos, la decisión en favor de una u otra postura comporta la definición sociológica de
un proyecto que puede ser acorde en una nación y no coincidir en otra, y que en definitiva se
agota en una cuestión política más que jurídica.

Los que somos partidarios de mantener la legítima como límite a decisiones apresuradas o
arbitrarias de última voluntad o de liberalidades en vida, la aceptamos más que como
restricción, como parámetro o pauta tutelar.

Frente al egoísmo o al excesivo individualismo debe existir un freno ético y del ordenamiento,
como lo constituye en definitiva la legítima.

Cabe señalar también en esta aproximación al tema que en el derecho comparado, aun los
ordenamientos que admiten la libertad de testar, generalmente anglosajones, prevén un
derecho o pensión alimentaria a determinados parientes y al cónyuge. En Inglaterra se
menciona la Family Provision Act de 1938 modificada por la provision for Family and
Dependants de 1975 que establece el derecho a una provisión razonable para el cónyuge —
compresiva de los bienes o valores que le hubiesen correspondido en caso de divorcio—, los
hijos y las personas que hayan dependido de alimentos (en estos últimos dos supuestos,
solamente los necesarios para su asistencia). En Méjico se considera inoficioso el testamento
que no deje la pensión alimentaria al cónyuge, a ciertos parientes consanguíneos en la línea
recta y a colaterales e incluso a la concubina (art. 1374), pero asegurada esa pensión subsisten
las disposiciones del testador. En Centroamérica existen similares disposiciones (Honduras,
arts. 1147 y 1150, El Salvador, art. 1141, Nicaragua, arts. 1197 y 1201, Costa Rica, art. 595,
Panamá, art. 798).

Cabe destacar que las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (2013) recomendaron por
mayoría que no corresponde reemplazar el sistema de legítima por el de la libertad
testamentaria y por un sistema de obligaciones alimentarias post mortem a favor de cónyuge,
menores e incapaces, ascendientes y personas vulnerables.

IV. Incidencia de la reforma constitucional de 1994

La protección integral familia fue incorporada en el art. 14 bis de la Constitución Nacional a

partir de la reforma del 24 de octubre de 1957(407), pero la reforma de 1994, con las
modificaciones incorporadas en los incs. 22, 23 y 24 del art. 75 de texto vigente, acrecienta la
protección familiar(408).

El art. VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (aprobada en IX

Conferencia Internacional Americana, Bogotá, 1948) establece que toda persona tiene el
derecho a constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad y a recibir protección
para ella.

El art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (aprobada en la Asamblea General

de Naciones Unidas del 10/12/1948) contempla que nadie sea objeto de injerencias arbitrarias
en su vida privada y de su familia, y el art. 25 reconoce el derecho a un nivel de vida adecuado
que asegure la salud y el bienestar propio y de su familia.

El art. 10 del Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (aprobado por
la UN el 19/12/1966) prevé que los Estados parte reconocen que se debe conceder a la familia,
elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles,
especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y educación de los
hijos a su cargo. El artículo siguiente reconoce el derecho a un nivel de vida adecuado para sí y
su familia, tomando los Estados parte medidas apropiadas para asegurar la efectividad de ese
derecho.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica del
22/11/1969) en su art. 17 prevé que la familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y que debe ser protegida por la sociedad y el estado, y en su inciso 4.c prevé que los
Estados deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y adecuada
equivalencia de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de su
disolución. En caso de disolución se adoptarán disposiciones que aseguren la protección
necesaria a los hijos sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. A su turno, el art.
21 prevé que toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar
tal uso y goce al interés social. (La reserva de la República Argentina al art. 21 excluye la
revisión de cuestiones inherentes a su política económica, lo que los tribunales nacionales
determinen como causa de utilidad pública e interés social e indemnización justa)(409).

Desde la perspectiva constitucional, por lo tanto, la legítima hereditaria comporta una

limitación razonable al ejercicio abusivo del derecho a disponer por actos de última voluntad, o
frente a liberalidades efectuadas en vida, con sustento en el deber natural que existe a favor
de quienes contribuyeron a formar el patrimonio que el causante deja a su muerte.

V. Evolución histórica

Tau Anzoátegui señala que el derecho sucesorio solo puede ser captado históricamente si se lo
enmarca dentro del contexto social y jurídico de cada época. El régimen sucesorio depende, en
mayor o menor medida, de acuerdo con el tiempo y lugar, de la organización y función
asignada a la familia y a la patria potestad, del ordenamiento económico del matrimonio, de la
condición de la mujer, de la naturaleza de la propiedad como también de la misma
organización política y del sentimiento religioso vigente(410).

1. Derecho romano

En el primitivo derecho romano la voluntad del causante era omnímoda y no tenía

restricciones, siendo el testamento el instrumento para designar al sucesor en la soberanía
doméstica. El pater familias tenía la jefatura del hogar y del culto religioso y podía desheredar
sin causa y se debía aceptar su decisión, cualquiera que fuere el modo en que ordenara la
distribución de sus bienes. Una vez muerto el pater familias, sus hijos y la uxor in manu
pasaban a ocupar la situación del causante. Estos eran los denominados sui heredes, es decir,
los herederos suyos o los herederos domésticos(411).

Solamente en una evolución ulterior la herencia adquiere un sentido patrimonial más que
político y religioso, y cuando los herederos domésticos no quedaron satisfechos por el ejercicio
de las atribuciones del pater, se comenzó a limitar esa libertad de testar a favor de los
intereses de aquellos.

Primero el padre no podía despreciarlos en su testamento omitiéndolos con su silencio, debía

instituirlos o desheredarlos expresamente.

La segunda etapa en las limitaciones aparece a fines del período republicano, perdida ya la
idea de sucesión en la potestad doméstica, con las leyes Furia, que limitaron cuantitativamente
los legados y Voconia, por la que se prohibió adquirir, por legado o causa de muerte, más de lo
que recibían los herederos.

La querela inofficiosi testamenti aparece en el final de la época de la República como reacción

contra la conducta del testador que injustificadamente desheredaba o pretería a sus hijos, que
había faltado al deber de piedad (officium pietatis) al desheredar sin causa, considerándolo
retóricamente como si padeciese una perturbación mental (color insaniae). La asignación de
una determinada cantidad de bienes constituía la legítima.

Fue el tribunal de los centunviros —competente para entender en cuestiones hereditarias— el

que admitió la acusación de nulidad de testamentos fundada en la ficción (al parecer tomada
del derecho ático), de que los testamentos que excluían a tales parientes contrariaban el deber
de piedad, suponiéndolos hechos en un rapto de locura, razón por la cual se los declaraba
inoficiosos.

Este remedio solamente podía utilizarse en Roma, donde funcionaba el tribunal, pero no en las
provincias. Sea por la lex Glitia, de discutida existencia pero citada por Gayo, o por creación
jurisprudencial o consuetudinaria, se generalizó en el siglo II de nuestra era la posibilidad de
acudir a la querela inofficiosi testamenti por todos los parientes perjudicados(412).

El testamento era inoficioso si no dejaba nada o solo una parte pequeña a los parientes más
próximos del testador, en consideración a la piedad familiar.

Pero el resultado de querela era la anulación del acto testamentario en su totalidad y para
atenuar estos efectos se decidió que no cabía si el heredero natural recibía un cuarto, como
mínimo de su parte ab intestato. Este cuarto era la legítima, aumentándose luego la cuantía en
favor de los descendientes al tercio cuando había cuatro hijos y a la mitad cuando el número
era superior.

Cuando el heredero recibía algo, pero menos de la cuota que le correspondía, únicamente
podía pedir a los herederos instituidos el complemento de su legítima por medio de la actio ad
supplendam legitimam, que respetaba íntegramente al testamento y no era una acción de
herencia, sino una personal para obtener la diferencia entre lo dejado por el testador y la
porción legítima(413).

Además, la querella resultaba insuficiente en los casos en que, con el fin de burlar la ley, el
testador disponía de su patrimonio en vida mediante donaciones o constituciones de dote.
Alejandro Severo permitió atacar las primeras mediante la querela inofficiosi donationis y
Constantino incluyó las segundas en la querela inofficiosi donationis vel dotis. Desde el
momento en que la legítima pasó a ser calculada no solo sobre los bienes dejados al fallecer
sino también sobre los donados o dados en dote, y que se imputaron a ella las donaciones
entre vivos hechas a los legitimarios como anticipo de sus legítimas, quedó configurada como
parte de los bienes del causante y no de la herencia (pars bonorum)(414).

En la novela 115 de Justiniano (año 542) se prohibió a los padres y abuelos preterir a los hijos y
descendientes, y, viceversa, salvo por alguna causa especificada por la ley e indicada en el
testamento. No bastaba dejar al heredero su cuota por legado, fideicomiso o donación mortis
causa sino que era preciso instituirlo heredero, lo que ha sido calificado como
desafortunado(415).

2. Derecho germano

Aquí la propiedad es asignada a las familias y dentro de esa comunidad familiar el padre
asumía las funciones de un administrador, que debía conservar el patrimonio y su transmisión
se producía con la muerte.

Por el principio de copropiedad familiar los hijos no sucedían al padre en el patrimonio, sino
que a su muerte adquirían una universalidad. Luego de la invasión bárbara se recibieron
algunas de las instituciones romanas. La Lex visigothorum dio cabida al principio de la libertad
de testar, pero conservando la reserva familiar a la quinta parte del acervo. La legítima limita
aquí la parte disponible y supone la condición de heredero para exigir la reserva, o sea una
transmisión hereditaria legal ab intestato, inmodificable por testamento (pars hereditatis).

Mientras en el derecho romano se debía cumplir el oficio de piedad, suministrando al

beneficiario una porción para la protección familiar (aplicable a descendientes y ascendientes),
que el causante podía cumplir por cualquier vía, entre los germanos, la reserva (solamente
aplicable a descendientes) implica necesariamente el título hereditario, ya que el principio de
la colaboración e incremento del patrimonio conducen automáticamente a la condición de
sucesor universal.
3. Edad Media

Tau Anzoátegui señala que en el siglo VIII los árabes invadieron la Península Ibérica,
aniquilaron la monarquía visigoda y ocuparon casi todo el territorio español. Apenas quedaron
fuera de su dominio las regiones montañosas del norte, a donde tampoco había llegado en su
momento la influencia visigoda. En estas regiones (Cantabria, Vasconia y Pirineo) de población
escasa, economía pobre y cultura rudimentaria, incomunicadas entre sí, se inició a principios
del siglo siguiente el proceso de la reconquista, con la importante ayuda de Alfonso II en el
reino de Asturias y de Carlomagno en el reino franco(416).

La reconquista fue muy lenta al comienzo. En la segunda mitad del siglo XI y la primera del
siguiente se hizo efectiva sobre ciudades importantes, de vida floreciente, que no necesitaba
repoblación, con predominio de grupos cristianos, que no alteraban a otros grupos, como los
musulmanes derrotados.

Los pueblos del norte que iniciaron la reconquista eran agricultores y pastores, sin
pretensiones de grandes riquezas, sin relación ni comercio con el exterior de la comarca,
asentada sobre las necesidades básicas de una comunidad familiar. La tierra era fuente de
trabajo, sustento y riqueza, y hecho determinante de la estructura social.

Esta situación de modificó a partir de la segunda mitad del siglo XI, al expandirse la reconquista
cristiana, expandir el tráfico comercial y el desenvolvimiento industrial(417).

El Fuero Viejo de Castilla autorizó la disposición del quinto, dejando el resto a parientes y el
Fuero Real de España (1225) autorizó las donaciones entre cónyuges que al año de casados no
tenían hijos, cayendo la liberalidad en caso de tenerlos luego, y estableciendo una porción
para los hijos, con la posibilidad de mejorar a algún descendiente con un tercio dentro de los
cuatro quintos(418).

La vida del cristiano español en la Alta Edad Media estaba presidida por una profunda
convicción religiosa, puesta a prueba en la lucha contra los musulmanes. La existencia terrena
era un tránsito a la vida eterna, por lo que existía gran preocupación por salvar el alma. Las
disposiciones mortis causa exteriorizaban limosnas y donaciones destinadas al culto, entre
otras.

Era también rasgo característico de la época el predominio de la familia sobre el individuo. Los
principios cristianos adquirieron vigencia social y penetraron en la legislación romano-imperial
y luego en la romano-bárbara. La concepción de la familia cristiana suponía una relación de
recíproca ayuda entre el individuo y el grupo. El matrimonio aparece remodelado por la
igualdad moral y patrimonial de marido y mujer, y el sometimiento de la mujer al marido,
basado en la necesidad de protección de aquella y de guardar la unidad de la familia(419).

Los bienes de los individuos eran en cierta manera de la familia, que consistía en un núcleo
más extenso al paterno filial, que abarcaba a otros parientes y era un consorcio doméstico que
explotaba en común el patrimonio familiar.

La familia tenía injerencia en los nuevos matrimonios, y aunque ya en la Alta Edad Media se
afirmó por la Iglesia la suficiencia para celebrar el matrimonio del consentimiento de los
contrayentes, en los fueros castellanos subsistían castigos pecuniarios para la mujer que se
casara sin licencia de sus padres o parientes, lo que demuestra el predominio familiar.

En las Partidas los bienes son las cosas de los hombres que se sirven y se ayudan (proemio, ti.
XVII, 2ª). Se buscaba un equilibrio entre el celo religioso y los legítimos intereses de la familia y
la protección de la viuda cuando el marido muriese, especialmente destinadas a su
subsistencia.

El aporte del marido antes del matrimonio en favor de la mujer se conocía en el derecho
visigodo como dote y en el Bajo Imperio como donatio ante nuptias. El régimen matrimonial
de bienes en el alto medioevo castellano fue el de los propios y gananciales; estos últimos se
dividían en caso de muerte entre el sobreviviente y los herederos del causante.

La clasificación de bienes en muebles e inmuebles reconocía a estos últimos una vinculación de

tipo familiar. Los que se recibía en padres y abuelos eran los de abolengo, distinguiéndose de
los de ganancia o adquiridos por el trabajo, por compra, donación, etcétera.

La sucesión en la época alto medieval tenía un uso restringido a la sucesión intestada, no

comprendiendo los actos de disposición voluntaria, distinción que ya tenía origen en el
derecho romano, que conoció la adquisición ex testamento de la per successionem.

4. Derecho francés

En el antiguo derecho francés se unen reglas de derecho consuetudinario y de derecho escrito,

con preeminencia del derecho romano en el sur y germano en el norte.
Las reglas de la Galia galorromana encuadran la legítima como un derecho de crédito contra la
sucesión, pars bonorum, al cual tenía derecho inclusive el renunciante(420).

En las costumbres y al norte imperaba la reserva germánica, fundada en el recuerdo de la

originaria copropiedad familiar y en las tendencias aristocráticas de la época precedente, como
una porción de los bienes propios que debe conservarse obligatoriamente para los hijos, que
restringe las disposiciones mortis causa, y su cuantía se extiende a los cuatro quintos de los
bienes propios, constituyendo el quinto restante, junto con los bienes muebles y los
adquiridos, la porción disponible, que debía ser tomada como pars hereditatis, asumiendo la
calidad de heredero.

Con la revolución francesa, el poder de disposición entre vivos se afianza, pero no así el de
disponer mortis causa. Solamente la ley puede determinar los sucesores, fundada no en el
afecto presunto del causante sino una razón de Estado, atendiendo al interés público y
protegiendo a los parientes de los probables caprichos del testador.

En Francia, la Asamblea constituyente de 1791 discutió el derecho de testar, y las principales

voces estaban a favor de su abolición (Robespierre) o su importante restricción (Mirabeau y
Trinchet). La ley de 1794 limitó la parte disponible al décimo y a un sexto si hubiera solo
colaterales. El Código Civil y la reforma de 1800 respondió a una tendencia más moderada.

La ley 17 de Nivoso fijó la parte de libre disposición en un décimo si había herederos en línea
recta, entre los cuales se debía incluir a los hijos naturales, y en un sexto en presencia de
colaterales, prohibiéndose que ella fuera adjudicada a uno de los herederos.

Al ser dictado el Código Civil, sus redactores persiguieron una transacción entre las
instituciones del antiguo derecho y las postulaciones del período revolucionario. De esa forma,
se sirvieron de la legítima para establecer la igualdad entre los coherederos, aunque esta fuera
relativa, restringiendo las disposiciones excesivas.

La legítima del Código Napoleón se parece a la legítima romana, porque no se concede sino a
los parientes muy próximos: descendientes y ascendientes, porque recae sin distingos sobre
todos los bienes de la sucesión, y no ya solamente sobre los bienes propios; y porque protege
a los parientes tanto contra las donaciones como contra las liberalidades por causa de muerte.
Sin embargo, se inspira en la legítima consuetudinaria: por ser verdadera pars hereditatis, no
puede beneficiar sino a un heredero; por lo tanto, el descendiente o el ascendiente, para
aprovecharla, debe aceptar la sucesión y queda obligado por las deudas ultra vires.

Casi todos los autores (salvo Troplong) consideran la reserva pars hereditatis, siendo a criterio
de Aubry y Rau "la herencia misma menos la cuota disponible", indicando que es global para
todos los reservatarios, que debe suministrarse en especie, que debe existir vocación sucesoria
y que quien renuncia a la herencia no puede reclamar la reserva ni retenerla por vía de
excepción, tratando de conservar donaciones o legados hasta el límite de la reserva y de la
porción disponible sumadas. Tiempo después, Ripert y Boulanger opinaron que la clasificación
no es exacta, ya que para determinar los derechos de legitimarios se tienen en cuenta
donaciones y es posible que la reserva se integre con bienes recobrados de los donatarios,
concluyendo que la terminología moderna no puede ya modelarse sobre la antigua, porque la
reglamentación ha cambiado. Los Mazeaud afirman que es pars bonorum en cuanto no
beneficia a todos los herederos intestados y comprende donaciones(421).

5. Derecho español

En la formación del derecho español, como en la del francés, se conjugan elementos

germánicos y romanos. Los primeros se traducen en el derecho visigótico, que al admitir el
testamento reconoció la amplia libertad de testar.

La lex Dun inlicita de Chindasvinto reservó los cuatro quintos de la herencia a los
descendientes, con la posibilidad de mejorar a alguno de ellos en un décimo. Es la reserva
germánica, que fue aceptada también en el Fuero Juzgo(422).

Coexisten en esta época las dos instituciones de la legítima y la reserva; la primera con un
carácter alimenticio y teñida del color de piedad, y la segunda dirigida a asegurar el rango y la
posición de la familia(423).

Lo que caracteriza a la reconquista española es el desplazamiento y olvido de la adquisición

testamentaria a título universal debido a la difusión y arraigo de la comunidad familiar,
estimulante de la sucesión del grupo familiar(424).

El testamento romano, y aun el visigodo —salvo en Cataluña y entre los mozárabes de Toledo
— se pierde en la Alta Edad Media como forma típica de transmitir bienes a título universal, las
disposiciones mortis causa más simples, a título singular, vienen a reemplazarlo(425).

Belluscio afirma que el sistema romano inspiraría más adelante el Proyecto de 1851, que a
pesar de designar a los legitimarios como herederos forzosos a quienes la ley reserva en los
bienes del difunto cierta porción (art. 640), estableció que la repudiación no perjudica a los
que tengan derecho a porción legítima para reclamarla (art. 882), disposición esta última que
anotara García Goyena como innecesaria porque la porción legítima es una deuda. La fusión de
ambas instituciones da lugar a la discusión acerca del carácter de pars hereditatis o pars
bonorum de la legítima(426).
El testamento, que había tenido una situación relegada, se abre paso lentamente en la Baja
Edad Media, con una sociedad más individualista que rompe los cuadros de la solidaridad
familiar.

Las Partidas (1256-1263) debidas a Alfonso X el Sabio, legislaron la legítima de los

descendientes, ascendientes y hermanos sobre la base del derecho romano, haciendo
referencia al medio de defensa de la legítima. Se redujo la legítima al tercio o la mitad según
que el número de hijos fuese menor o mayor a cuatro, se dio acción —"Querella para desatar
el Testamento"—. Morir sin testamento era excepcional y deshonroso, por lo que la regulación
de la sucesión intestada era subsidiaria y relegada.

Con la reconquista y en este período, existe una mayor prosperidad, aunque luego este
panorama favorable fue paulatinamente deteriorándose a partir de la conquista de América.

La Baja Edad Media española —comprendida entre mediados del siglo XII y el último cuarto del
siglo XV— presenta con respecto a la etapa anterior diferencias que se van percibiendo
lentamente, sin que exista un hecho particular que sirva de línea divisoria de ambos períodos.
Los reinos cristianos de la península consiguieron extender sus fronteras —a excepción de
Navarra— a costa del invasor árabe, reconquistando el territorio, hasta obtener con la caída de
Granada (1492) la definitiva victoria contra aquel.

El período se caracterizó por la mejoría económica, el desarrollo del comercio, el crecimiento

de la industria, la riqueza mobiliaria en poder de la burguesía de las ciudades. Se produce el
choque con la nobleza al pretender extender la hegemonía en zonas rurales de aquella clase,
con depresión de la clase campesina, explotada por nobles y burgueses. Renacen las ciencias,
la literatura y el arte.

El sentimiento religioso se mantuvo, el cristianismo presidió el desenvolvimiento y la riqueza

frecuentemente originada en disposiciones mortis causa.

Se mantiene el predominio de la familia, pero comienza una tendencia a favorecer el poder del
individuo en determinadas materias.

A fines del siglo XV, el reinado de los Reyes Católicos, con la unidad política y el
descubrimiento del nuevo continente, le dan el primer orden como potencia mundial.
Al siglo XVI se lo conoce como la época de oro de la cultura española, pero en el siglo siguiente
merma el poderío político y militar, lo que detuvo el ímpetu creador y abrió paso a una actitud
crítica(427).

Se elaboran nuevos ordenamientos legislativos y recopilaciones, que impulsan una mayor

injerencia del poder real en las relaciones de derecho privado.

En las Partidas se encuentra la regulación integral del orden sucesorio que es base de la
sucesión hereditaria.

Mientras en la Alta Edad Media la propiedad aparecía recortada, con la Recepción vuelve a
renacer con sus atributos clásicos de uso, disfrute, tenencia, posesión y enajenación.

Pierde significación la distinción de bienes de abolengo y adquiridos, aunque subsisten los

feudos y el mayorazgo.

El testamento se abre paso lentamente, con una sociedad más individualista que rompe los
cuadros de la solidaridad familiar.

Mediante el testamento el hombre ordenaba sus cosas temporales para después de la muerte,
atendiendo a su bien espiritual y al de quienes lo heredaban, como conjunción jurídico-
religiosa ya advertida en buena parte del derecho antiguo. Queda más tranquilo el ánimo del
testador luego de otorgar el testamento y se dispone bien del alma al ordenar que se paguen
las deudas del testador, se satisfagan las injurias hechas por él y también se legue a favor de su
alma, según señalara Gregorio López(428). El testamento también evitaba el desacuerdo entre
los parientes que tuvieran esperanza de heredar al difunto.

Para Maffía, la legítima como correctivo a la libertad de testar que apareció en el derecho
romano caracterizada con abstracción de la condición hereditaria como pars bonorum, cuya
evolución culminara con la novela 115 de Justiniano (año 542) prohibiendo a los padres y
abuelos preterir a los hijos y descendientes, y viceversa, sino por alguna causa especificada por
la ley e indicada en el testamento; pasó al derecho castellano, donde el Fuero Juzgo, varios
fueros municipales y el Fuero Real restringieron las facultades de disponer cuando existiesen
descendientes legítimos, posteriormente extendida a los casos en que existieran ascendientes.

Proveniente del derecho visigodo se dio al testador un mayor poder de distribuir los bienes
entre los propios hijos o nietos, pero durante la Alta Edad Media la mejora decayó o
desapareció, renaciendo en el siglo XIII, en el Fuero Juzgo, hasta su consagración en las Leyes
de Toro(429).
El monto de la limitación reflejó dos tendencias. La tradicional "legítima española" permitía
disponer del quinto si quedaban descendientes legítimos, mientras que la "legítima romana"
—que introdujo las Partidas— admitía mayor disponibilidad, dejando a los hijos el tercio, si
fueran hasta cuatro y de la mitad, si eran más.

Las Leyes 6 y 28 de Toro fijaron la legítima de los ascendientes en dos tercios y la de los
descendientes legítimos en cuatro quintos, pero los hijos naturales carecían de legítima.

Otras limitaciones a la libertad de testar eran la cuarta marital, porción reservada a la viuda
pobre que introdujo las Partidas, o cierta parte reservada para el alma del testador con
carácter obligatorio, que establecieron algunos fueros castellanos.

Estas limitaciones no afectaron el interés de testar, toda vez que además de la transmisión
patrimonial se abundaba en perfiles morales y religiosos.

Otra figura sucesoria, proveniente del derecho visigodo, dio mayor poder de distribuir los
bienes al testador entre los propios hijos o nietos, conocida bajo el nombre de mejora.

En el derecho visigodo consistía en la facultad del testador de disponer, aparte del quinto
reconocido, de un tercio de los bienes a favor de los descendientes legítimos. Pero durante la
Alta Edad Media la mejora decayó o desapareció, ya que estableció una corriente igualadora
entre los hijos. La mejora renació en el siglo XIII, en el Fuero Juzgo y en otros fueros como el de
Soria y el Real.

VI. Regulación en el Código Civil, en la ley 17.711 y en el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación

1. Naturaleza de la legítima: Pars bonorum o pars hereditatis

Vélez Sarsfield se basó para legislar la legítima en diversas fuentes del derecho francés y del
proyecto español de 1851, lo que generó incoherencias y diversas interpretaciones. Las dos
posiciones discordantes estimaron a la legítima como pars bonorum y como pars hereditatis,
es decir, que se discute si la legítima es una parte de los bienes del difunto que se puede tomar
sin necesidad de aceptar la herencia del causante o si es una parte de la herencia, que no se
puede exigir con abstracción de la calidad hereditaria.

Como explica Belluscio, el conjunto de normas que reglamentan la legítima nos permite
advertir si es un derecho derivado de la condición de heredero o independiente de esa calidad.
En el primer caso, permitirá asignarle el carácter de parte de la herencia, en el segundo, será
parte de los bienes(430).

Nosotros pensamos, siguiendo a este autor, que, sin desconocer el sustento de la otra
doctrina, la tesis más adecuada es la de la pars bonorum, toda vez que la legítima no exige
contar con el carácter de heredero y tiene como base un cálculo ideal, que no recae
necesariamente en bienes hereditarios, como ocurriría si antes de morir se donasen todos los
bienes en perjuicio de otros legitimarios.

Guaglianone sostiene que la tesis de la legítima como pars hereditatis supone: a) una
transmisión hereditaria, b) un heredero y c) un derecho sobre los bienes hereditarios mismos,
en especie. Y no se dan estas condiciones, pues no hay transmisión si el causante no deja
bienes ni deudas pero hizo donaciones, en cuyo caso la legítima se calcula sobre el valor de
estas. Tampoco es necesario que el legitimario sea heredero, pues puede ser recibida a
cualquier título (arts. 3600, Cód. Civil, y 2451, Cód. Civ. y Com.), como, por ejemplo, un legado,
que siendo insuficiente habilite la acción de complemento, sin aceptar la herencia. Y tampoco
es menester que se integre con bienes hereditarios, porque el donatario puede detener la
acción de reducción en especie desinteresando con dinero propio al legitimario. Esto último
está previsto en los nuevos arts. 2454 y 2458, Cód. Civ. y Com.

2. Sistema legal

Existían artículos del Código Civil que habilitaban ambas posturas, la legítima como pars
bonorum o para atribuirle el carácter de pars hereditatis. Decía el art. 3354 originario (luego
derogado por ley 17.711): "Los que tengan una parte legítima en la sucesión pueden repudiar
la herencia sin perjuicio de tomar la legítima que les corresponda". Conforme a esa norma,
podía renunciarse a la herencia, pero mantener o requerirse la legítima.

Si todo el problema estuviera dado por la posibilidad de renunciar a la herencia y tomar la

legítima(431), bastaba la derogación de la norma del 3354 (como dispuso la ley 17.711) para
concluir que es pars hereditatis. Sin embargo, aun después subsisten las discusiones sobre si el
padre —por ejemplo— debe dejar una cantidad de sus bienes a sus hijos, que no se confunde
con el derecho hereditario.
También el art. 3591, Cód. Civil, estableció: "La legítima es un derecho de sucesión limitado a
determinada porción de la herencia", de donde no podría escindirse la condición de heredero
del derecho a recibir la legítima. Pareciera que ser heredero constituye el requisito previo y
necesario para ser legitimario y como el heredero recibe la herencia, la legítima debe ser parte
de ella.

A esta norma se contraponía la definición del art. 3714, que expresaba que son herederos
forzosos, aunque no sean instituidos en el testamento, aquellos a quienes la ley reserva en los
bienes del difunto una porción de la cual no puede privarlos, sin justa causa de desheredación.
El precepto —más allá de denominarlos "herederos forzosos", imprecisamente— subraya que
existe una reserva en los bienes del difunto, que no son necesariamente los hereditarios.

Además, el art. 3600, Cód. Civil, preveía que el heredero forzoso, a quien el testador dejase,
por cualquier título, menos de la legítima, solo podía pedir su complemento, criterio que hoy
reitera el art. 2451, Cód. Civ. y Com.

Se ha dicho que la fuente española refiere a cualquier título "hereditario"(432), pero no se

explica si Vélez quiso apartarse de esa fuente o ratificarla. Y es de toda razonabilidad pensar
que si se refería a "cualquier título" existe más de uno, o lo que es lo mismo, un título no
hereditario o distinto al hereditario.

El art. 3355, Cód. Civil, indicaba que el heredero que renunciaba a la sucesión podía retener la
donación entre vivos que el testador le hubiere hecho, y reclamar el legado que le hubiere
dejado, si no excediere la porción disponible que la ley asigna al testador. Se sostuvo que debía
coordinarse con el anterior y que partía de la base de que el legitimario hubiese percibido más
allá de su legítima individual por vía de donación o legado, no podía excederse de la parte
disponible para no afectar la legítima de otros concurrentes. Su sentido era prohibir al
legitimario renunciante retener donaciones que fuesen más allá de la parte disponible, sin
perjuicio poder además renunciar a la herencia o a la legítima; a partir de considerar que
legítima y herencia son cuestiones diversas y que existen en nuestro derecho legitimarios que
no son herederos.

Zannoni observó que el art. 3555, Cód. Civil, si bien admitía la renuncia y la retención de la
donación, la imputaba sobre la porción disponible del causante y en ningún caso a la
legítima(433). Pero la imputación de la donación supone el cálculo de la legítima: todos los
valores de las donaciones —a legitimarios o a terceros— se imputan al activo líquido para
obtener una masa de cálculo ideal del que se determinará la legítima y la parte disponible. No
se trata entonces de una donación imputable a la parte disponible, ya que pueden existir otras
liberalidades y también hay reglas contradictorias en este punto. Las donaciones presumidas
por la ley por tratarse de ventas a herederos forzosos con reserva de usufructo o cargo de
renta vitalicia (art. 3604, Cód. Civil) se imputan a la parte disponible. Pero el art. 1805, Cód.
Civil, da otra solución, que contradice esta interpretación del art. 3355, en los casos de
donaciones de padres a hijos, pues, en caso de silencio, se imputan a cuenta de la legítima, no
de la parte disponible. La regla del art. 3355, Cód. Civil, no es categórica, por ende, para
descartar la tesis de la pars bonorum, a la que adherimos. En definitiva, el art. 3355 contempla
el supuesto que se haya renunciado a la herencia y también a la legítima.

Al señalar que el renunciante puede mantener la donación o exigir el legado si no excede la

parte disponible, remite el problema a la cuestión del cálculo de la legítima, porque ya la
donación fue aceptada y la herencia repudiada.

Si aceptación del legado y de la herencia son independientes, como resulta de la posibilidad de

ceder los derechos patrimoniales diversos, ceder la herencia o el legado; también pueden serlo
la renuncia a la legítima y a la herencia.

Los seguidores de la legítima como una parte de la herencia citan la tesis doctoral de Silvestre
Blousson, que sostuvo que el art. 3354 faltaba a toda lógica. Señaló que "antes que sacrificar el
sistema legal, que es perfecto, a un texto aislado y absurdo, sacrificamos el texto absurdo al
sistema de la ley. Hacemos de cuenta, en una palabra, que el art. 3354 no existe, porque en
realidad es un conjunto de palabras vacío de sentido". Esta tesis fue seguida por Fornieles y
Borda.

Entre sus argumentos, consideró que el art. 3354 era contradictorio con la definición del art.
3591. En nuestra opinión, si bien era cierto, ya que el Código Civil y Comercial no reproduce
esta norma, eliminar el artículo no suprimía la cuestión.

Estimó que estaba en pugna con el art. 3355 que solo permitía al renunciante retener la
donación hecha por el de cujus y reclamar el legado que le hubiera asignado en la medida en
que no excedan la porción disponible, pues si pudiera renunciar y conservar la legítima estaría
facultado para conservar la donación o pedir el legado, no en los límites de la porción
disponible, sino hasta los resultantes de sumar dicha porción a su legítima.

Opinamos con Belluscio que esta norma prohibía al legitimario renunciante retener
donaciones que fuesen más allá de la parte disponible, cuando el legitimario había renunciado
a la herencia y a la legítima(434).

Agregó que contrariaba el art. 3317, que rechaza las aceptaciones parciales, puesto que así
resultaría si se admitiera que el sucesor tomara la legítima y rechazara el resto; aunque esto,
agregamos, se refiere a la aceptación de la herencia, independiente de la legítima.
Indicó que resultaba incompatible con el art. 3353, según el cual se juzga al renunciante como
no habiendo sido nunca heredero, y las notas a los arts. 3341, 3348 y 3353, donde Vélez
remarcaba la calidad de extraño a la sucesión del repudiante. Estimamos que esto parte de
reconocer lo que se quiere demostrar, indicando que aceptar la herencia es aceptar la
legítima.

El sector de nuestra doctrina que se inclinó por conceptuar a la legítima como pars bonorum,
reconoce importantes autores como Prayones, Rébora, Grünberg, Laje, Guaglianone y
Belluscio, entre otros. Sostuvieron que la definición del art. 3591 era impropia del Código y, no
obstante decir que era un derecho de sucesión, existían otros derechos de sucesión que no
eran derechos hereditarios, tales como el derecho sucesorio del legatario y del legitimario.

Además, la frase limitado a determinada porción de la herencia, solo tenía el alcance de

precisar que el derecho se establecía según una proporción que tenía por base el monto de la
herencia, mas ello no implicaba necesariamente que recayese sobre bienes hereditarios. El art.
3714 reservaba a los herederos forzosos una porción en los bienes del difunto, es decir, una
pars bonorum.

El art. 3600 demostraba, como el art. 2451, Cód. Civ. y Com. actual, que el testador pudo haber
dejado al legitimario, por cualquier título, menos de su legítima y esto solamente lo habilita
para solicitar una porción de bienes que la integren.

3. Doctrina judicial

La tesis que indica que la legítima integraba la herencia prevaleció en el plenario "Cambó" y en
las VI Jornadas Nacionales de Derecho Civil.

En el fallo plenario "Cambó, Francisco de Asís s/suc.", de 1953, se sentó como doctrina
obligatoria para la Capital Federal que quien es titular de la porción legítima de una sucesión lo
es en su calidad de heredero del causante y tiene derecho que se lo declare tal si fuere omitido
por este último en el testamento.

El causante había instituido como heredera a su hija y dejado un legado a la esposa, que
solicitó que se mantuviera la institución en la medida en que no perjudicase su legítima, se la
declarase heredera y otorgase la posesión de herencia. Al admitir la postura del cónyuge, el
plenario destacó su condición de heredera forzosa, de la que no podía prescindir el causante,
por lo que debía gozar de todos los derechos ínsitos a su condición sucesoria, recibiendo así la
posesión hereditaria. Esta última era indispensable para ejercer sus derechos y demostrar su
título en los casos que fuese menester, por lo que la legítima constituye para el heredero
forzoso un derecho inalienable sobre la herencia.

No obstante tal recomendación y plenario, la incorporación del art. 3576 bis al Código Civil por
la ley 17.711 originó entonces un nuevo legitimario no heredero, sucesor universal, y la propia
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, por otro fallo plenario, así lo reconoció(435). La
derogación del derecho hereditario de la nuera viuda en el Código Civil y Comercial deja sin
efecto la existencia de este legitimario no heredero, aunque no ha definido la cuestión.

4. Opiniones posteriores a la reforma de 1968

Los seguidores de la tesis de la pars hereditatis cuentan, entre otros, con las opiniones de
Borda, Zannoni, Maffía, Azpiri y Guastavino, y destacan, entre sus argumentos, la intención de
la ley 17.711 de afirmar la tesis de la legítima como pars hereditatis.

En cuanto a la alegación de no ser necesaria una transmisión hereditaria en la legítima,

consideran que no es suficiente para desvirtuar su naturaleza de pars hereditatis, siendo
necesario aceptar la herencia para defender la legítima y quien carece de vocación sucesoria
por indignidad o renuncia no puede ejercer la acción de reducción.

Si bien consideramos que esto último es verdad, ello no modifica nuestro criterio, dado que el
renunciante o el indigno es un extraño, por incompatibilidad moral o por renuncia y por eso
carece de legitimación.

Maffía, más allá de reconocer contradicciones en la reforma de 1968, indica que con relación al
caso en que las donaciones realizadas en vida hubieran agotado el patrimonio y la legítima se
obtuviera por medio de la acción de reducción, para esta reducción previamente debe tenerse
la calidad de heredero forzoso, pues es a estos solamente a quienes se concede la acción (arts.
3601 y 1832, inc. 1º, Cód. Civil).

Señalamos que la ley 17.711 derogó el art. 3354 pero creó otros legitimarios no herederos.
Guaglianone sostuvo que no obstante el propósito evidente de los legisladores de convertirla
en pars hereditatis con tal derogación, existían otros legitimarios no herederos, como la nuera
viuda, el descendiente del desheredado y el legitimario preterido. Agregó que la legítima
puede ser integrada solamente con donaciones, o sea frente a una herencia sin relictum.
Por su parte, Belluscio(436) indicó que del complejo de preceptos que reglamentan la legítima
se desprende que es un derecho distinto e independiente de la calidad de heredero, que será
parte de los bienes, ejemplificando:

1) a) Se puede ser legitimario sin ser heredero, si es legitimario legatario, esto es, cuando el
testador le asigne uno o más legados que coincidan con su cuota o la superen, e instituya
heredero a un extraño o disponga de sus bienes de cualquier modo. En ese caso, el legitimario
nada tiene que reclamar del heredero ni de los demás beneficiarios, ya que el derecho del cual
no puede ser privado queda cubierto y es posible atribuírselo por cualquier título (art. 3600,
hoy 2451, Cód. Civ. y Com.).

b) También el legitimario puede ser beneficiario de cargo. El testador puede instituir herederos
a extraños, con cargo de hacer entrega al legitimario de su porción legítima, sea en bienes de
la herencia, sea en dinero, sea en bienes de los propios herederos. Si de ese modo la legítima
queda cubierta, el legitimario nada puede reclamar al heredero, ya que la legítima —como
expresa el art. 3600 (2451, Cód. Civ. y Com.)— puede ser recibida por cualquier título; y si el
cargo fuera insuficiente, solo cabría, según la misma disposición, la acción de complemento de
la legítima.

c) El tercer supuesto lo ofrecería el legitimario donatario y se configuraría cuando el testador

hubiese realizado donaciones en vida, manifestando en el testamento que la legítima ha
quedado cubierta con estas, o simplemente guardando silencio, para distribuir la totalidad de
sus bienes. En este caso, el legitimario tampoco podría reclamar nada a los beneficiarios del
testamento, ni aun en el caso de que se hubiese dispuesto de todos los bienes sin instituir
herederos, pues su derecho estaría a salvo. Y si las donaciones no cubriesen la legítima, solo
podría pedir lo necesario para completarla, sea que el testador hubiese considerado
erróneamente en el testamento que el derecho estaba salvado con las donaciones, por
aplicación del art. 3600 (2451, Cód. Civ. y Com.), o que lo hubiese omitido totalmente, pues
aun cuando se considerase que en tal caso hay preterición, el legitimario solo podría pedir su
legítima conforme al nuevo art. 3715 (2450 Cód. Civ. y Com.).

d) El cuarto supuesto lo daría el mencionado caso de la preterición, al posibilitar otro

legitimario no heredero. Lo mismo que en caso del legitimario legatario, la renuncia o la
indignidad de alguno de los herederos instituidos no motiva el acrecimiento de su porción, sino
la de los otros herederos instituidos; y si renuncia o es declarado indigno el heredero instituido
único o todos los herederos instituidos, el legitimario no recibe la porción disponible por
acrecimiento o vocación universal derivada de su calidad de tal, sino porque la sucesión
intestada entra a regir en lugar de la testamentaria.

e) El quinto supuesto lo daba el desheredado sin justa causa, a quien el autor aplica los mismos
principios que los de la preterición, no obstante la ausencia de textos que prevean esa
situación. El nuevo Código derogó la desheredación.
f) El sexto supuesto, también derogado en el nuevo ordenamiento, lo constituía la nuera viuda,
aunque existía una diferencia con el típico legitimario no heredero: este puede llegar a ser
heredero si la institución falla o el testamento no distribuye todos los bienes, mientras que
aquella jamás podía llegar a serlo, ya que su derecho quedaba confinado en el límite máximo
otorgado por la ley.

2) Porque la legítima es individual, y no global, ya que entre nosotros, a diferencia de la

reserva pars hereditatis del derecho francés, la masa a tomar en consideración cuando hay
donaciones puede ser distinta para cada legitimario, pues se tienen en cuenta solo las hechas
después del momento en que cada uno de ellos adquirió ese carácter, tal como resultaba del
inc. 1º del art. 1832, Cód. Civil (ver art. 2445, in fine, Cód. Civ. y Com.).

Además, cuando concurre el cónyuge, el cálculo de la legítima diferencia una masa de bienes
propios y otra de bienes gananciales, ratificando el criterio que reseñamos en el fallo plenario
del 22/8/2002, en los autos "S., E. M. G. v. S., A. G. M. y otro", que sentó como doctrina
obligatoria que el cónyuge supérstite no se encuentra legitimado para demandar la colación de
donaciones realizadas antes de contraer matrimonio con el causante. Si el cónyuge supérstite
no tiene legitimación activa para demandar la colación de donaciones anteriores a su
matrimonio, tampoco la tiene para computar en la masa de cálculo de la legítima el valor de
esas donaciones o, dicho de otro modo, él no puede calcular de este modo la legítima. Tiene
una legítima distinta, que no computa las donaciones anteriores a su matrimonio con el
causante. Esto ratifica que la legítima es individual, como lo ratifica el art. 2445, in fine, Cód.
Civ. y Com.

3) Porque no es necesario que la legítima se trasmita por vía de sucesión mortis causa. Esa
situación se daría, para el autor, en el supuesto del legitimario-donatario y en el de no dejar el
causante bienes a su muerte, por haberlos donado. En el primer caso ya se habría trasmitido
por actos entre vivos; en el segundo, por la reducción de las donaciones hechas por el
causante, es decir, por transmisión del donatario o del tercer adquirente al legitimario.

4) Porque no siempre la legítima se integra con bienes hereditarios. Ya se admitía que cuando
la acción de reducción se entablaba contra el donatario, era personal y el donatario estaba
facultado para detenerla pagando la legítima con dinero propio. Este criterio está ratificado
expresamente en los arts. 2454, Cód. Civ. y Com., para el donatario y 2458, Cód. Civ. y Com.,
para terceros. La misma situación se daba cuando se hace al legitimario un legado de cosa
ajena que el heredero debía adquirir o de cosa fungible cuya cantidad se determinaba, pero
que no existía en la herencia: si esos legados cubrían la legítima, el legitimario no recibía bien
alguno de la herencia.

Al argumento de Belluscio en el sentido de que la legítima es individual y no global, con apoyo

en el art. 1832, Cód. Civil, se agregó la doctrina del fallo plenario de la Capital Federal del 22 de
agosto de 2002 "S., E. M. G. v. S., A. G. M. y otro" que expresó que el cónyuge supérstite no se
estaba legitimado para demandar la colación de donaciones realizadas antes de contraer
matrimonio con el causante, que ratifica el art. 2445, Cód. Civ. y Com. Si carece de tal
legitimación, tampoco la tiene para computar en la masa de cálculo de la legítima el valor de
esas donaciones anteriores a su matrimonio (art. 2445, Cód. Civ. y Com.), ratificando así que la
legítima es individual y deben distinguirse las donaciones anteriores a su unión con el causante
de las propter nupcias (v. arts. 1230, 1238, 1807, Cód. Civil, ver art. 446, inc. c], Cód. Civ. y
Com.). En este sentido, el nuevo Código acentuó el carácter individual de la legítima al
disponer en el art. 2445, segundo párrafo, que para el cómputo de la porción de cada
descendiente solo se toman en cuenta las donaciones colacionables o reducibles, efectuadas a
partir de los trescientos días anteriores al nacimiento o, en su caso, al nacimiento del
ascendiente a quien representa, y para el cónyuge, las hechas después del matrimonio.

5. Recomendaciones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil

Las VI Jornadas de Derecho Civil, reunidas en Santa Fe en noviembre de 1977, recomendaron

que al interpretarse el derecho vigente se debe rechazar la posibilidad de la existencia de
legitimarios no herederos.

Por su parte, las XXIV Jornadas Nacionales reunidas en la Universidad de Buenos Aires en 2013
recomendaron considerar al preterido como un legitimario no heredero y que el verdadero
heredero es el instituido en el testamento, lo que implica admitir la existencia de legitimarios
no herederos.

Entre los proyectos de reforma, Bibiloni proyectó sustituir el art. 3591 por el siguiente texto:
"La legítima de los herederos forzosos es un derecho de sucesión limitado a determinada parte
de la herencia de que no puede disponer el causante. Puede hacerlo libremente de lo
restante".

6. La postura del Código Civil y Comercial

El ordenamiento vigente reconoce como antecedente el Proyecto unificado de 1998,

preparado por la comisión honoraria creada por el dec. 685/1995, que no se inclinó en forma
expresa por una u otra tesis, aunque suprimió el legado de cuota (legislaba sobre el heredero
de cuota), el derecho hereditario de la nuera viuda y redujo la porción legítima de los
descendientes a dos tercios, la de los ascendientes a un medio y mantiene la del cónyuge en
esta última proporción. En aquel antecedente, en su art. 2394 se refería a los legitimarios
indicando: "Tienen una porción legítima de los bienes del causante de la que no pueden ser
privados por testamento ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito, los
descendientes, los ascendientes y el cónyuge". A partir de esa noción inicial y por el
mantenimiento de la acción de complemento que corresponde al legitimario a quien el
testador le ha dejado, por cualquier título, menos de su porción legítima (art. 2400), parecía
inclinarse por la tesis de la pars bonorum.

El Cód. Civ. y Com. aprobado por ley 26.994 que entró a regir el 1 de agosto de 2015 (según
ordenara la ley 27.077) no puso fin a las controversias sobre la cuestión.

Por una parte, se suprimió la alusión a los bienes del causante en el art. 2444, Cód. Civ. y Com.,
que quedó así: "Tienen una porción legítima de la que no pueden ser privados por testamento
ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito, los descendientes, los ascendientes y el
cónyuge".

Además, el art. 2445, Cód. Civ. y Com., ordena determinar la legítima sobre la suma del valor
líquido de la herencia al tiempo de la muerte del causante, lo que parece que formará parte de
la herencia y exigiría la calidad previa de heredero, pero como adiciona el valor de los bienes
donados computables para cada legitimario; si no quedan bienes en la herencia por haber sido
donados previamente, el segundo término de los valores a sumar para el cálculo haría
innecesaria la calidad de heredero.

Azpiri agrega que el art. 2453, Cód. Civ. y Com., impone la calidad de heredero legitimario para
accionar por reducción, lo que implica enrolarse en considerar la legítima como parte de la
herencia(437), pero a esto se le opone el criterio de la acción de complemento otorgada al
legitimario a quien se le ha dejado por cualquier título menos de su porción legítima, con lo
que podría dejarse a un título no hereditario.

Agrega en apoyo de su postura que el art. 2493, Cód. Civ. y Com., dispone que el fideicomiso
testamentario no puede afectar la legítima de los herederos forzosos, utilizando una
denominación que ha sido descartada en el título, pero que indica la necesidad de ser
heredero para gozar de la legítima.

Reconoce, en cambio, que de la redacción propuesta en el art. 2450, Cód. Civ. y Com., surge
que el legitimario preterido tiene acción para que se le entregue su porción legítima a título de
heredero de cuota, careciendo del derecho de acrecer y dando pie a que se interprete que la
legítima es parte de los bienes.

Ya hemos adherido, por nuestra parte, al criterio de Belluscio sobre el particular en el punto
VI.4 precedente, al que nos remitimos, señalando nada más que las normas allí indicadas
reconocen la existencia del legitimario no heredero (legitimariio-legatario o beneficiario de un
cargo o donatario o preterido del art. 2450, Cód. Civ. y Com.) porque puede recibir su legítima
por cualquier título (art. 2451, Cód. Civ. y Com.) y porque no necesariamente la legítima se
integra con bienes hereditarios, al punto de satisfacerse en dinero (arts. 2454 y 2458, Cód. Civ.
y Com.), y tomar solamente el valor de algunas donaciones —que no integran la herencia—
para su cálculo (art. 2445, Cód. Civ. y Com.).

El art. 2450, Cód. Civ. y Com., que reconoce al legitimario preterido acción para que se le
entregue su porción legítima a título de heredero de cuota, limita su derecho a esa porción de
bienes, sin posibilidad de acrecer, dando pie a interpretar que la legítima es parte de los
bienes, ya que se trata de un título hereditario impropio. Este heredero de cuota por regla
general no tiene vocación al todo alejándolo del concepto del llamado heredero universal,
aunque se le otorga la vocación solidaria en situaciones conflictivas en cuanto a su
interpretación(438).

Por otra parte, como ya lo señalamos, el Cód. Civ. y Com. ha acentuado el carácter individual
de la legítima y ha mantenido a las donaciones al sumarlas a los bienes líquidos del causante
para calcularla, características típicas de la legítima pars bonorum.

De todos modos, debe reconocerse que se ha perdido una oportunidad histórica para concluir
esta controversia en la nueva regulación.

VII. Legitimarios y porciones. Legítima y parte disponible. Mejora

1. En el Código Civil

El art. 3592, Cód. Civil, disponía que tienen una porción legítima todos los llamados a la
sucesión intestada en el orden y modo determinado en los cinco primeros capítulos del título
anterior.

Antes de la ley 23.264, que equiparó los efectos de las filiaciones matrimonial y
extramatrimonial, los legitimarios del Código eran completados con las previsiones de
adopción de la ley 19.134 (hoy la adopción se regula en el Código nuevo, modificando la
reforma de la ley 24.779), eran: a) descendientes legítimos; b) hijos adoptivos; c)
descendientes del hijo adoptivo; d) ascendientes legítimos; e) padres adoptivos; f) cónyuge; g)
hijos extramatrimoniales; h) padre natural; i) nuera viuda.
Después de la ley 23.264, de 1985, los legitimarios quedaron reducidos como consecuencia de
la derogación expresa de los arts. 3596 y 3597, y la sustitución de los arts. 3593 y 3594, Cód.
Civil. No se modificó el art. 3592, que debía entenderse limitado a los tres primeros capítulos
del título anterior, en virtud de la derogación de los arts. 3577 a 3584, que integraban los
capítulos IV y V de dicho título.

Con las reformas de la ley 24.779 en materia de adopción, se determinaba que eran
legitimarios: a) los descendientes; b) los ascendientes; c) los padres adoptivos; d) el cónyuge;
e) la nuera viuda.

En el Código se aludía a los legitimarios como herederos forzosos, o como herederos legítimos,
o necesarios, indistintamente.

A. Régimen anterior a la ley 23.264

La porción asignada a cada orden de legitimarios era la siguiente:

a. Descendientes legítimos

La legítima asignada a los descendientes legítimos comprendía las cuatro quintas partes de la
herencia (art. 3593, en su anterior redacción).

Esta cuota se elevaba anteriormente en el caso de concurrencia de hijos legítimos con

extramatrimoniales, por virtud de la ley 14.367, que estableció que en tal supuesto la porción
disponible del causante quedaba reducida a la décima parte de su acervo (art. 9º).

b. Hijos adoptivos y sus descendientes

El hijo adoptivo, por la asimilación establecida por la ley 19.134, tenía derecho a la misma
porción legítima que los descendientes legítimos. A su vez, los descendientes legítimos o
extramatrimoniales del adoptado heredaban por representación al adoptante y eran
herederos forzosos (art. 25, ley 19.134).
c. Ascendientes legítimos

Tenían asignada como legítima las dos terceras partes de la herencia, cualquiera que fuese su
número (art. 3594, luego sustituido).

d. Padres adoptivos

La legítima de los padres adoptivos era igual a la de los padres legítimos. Cabe advertir, no
obstante, que los adoptantes no heredaban los bienes que el adoptado hubiera recibido a
título gratuito de su familia de sangre (art. 24, ley 19.134, reproducido con pequeñas
modificaciones el art. 333, Cód. Civil, modificado por la ley 24.779). De manera que de existir
dicha clase de bienes en el patrimonio hereditario, debían ser excluidos a los fines de
determinar la legítima.

Recordemos que la ley 13.252 no otorgaba derechos hereditarios al adoptante en la sucesión

del adoptado, pretendiendo evitar que el vínculo adoptivo fuese fuente de lucro. Este criterio,
que había sido criticado por la poca probabilidad de que se adoptase teniendo en miras la
herencia de quien normalmente se encontraba abandonado y desvalido, fue modificado por la
ley 17.711 en el art. 3569 bis, y la receptó también la ley 19.134 —que derogó ese artículo— y
asimismo lo acepta el régimen de la ley 24.779.

e. Cónyuge

El cónyuge tenía asignada como porción legítima, al igual que en el sistema ulterior, la mitad
de los bienes de la herencia, aunque fueran gananciales (art. 3595). Aquí debía tenerse en
cuenta, también, que en caso de concurrencia con descendientes legítimos, el cónyuge era
excluido de los bienes gananciales que hubieran correspondido al causante (art. 3576, en su
redacción anterior).

f. Descendientes extramatrimoniales

Conforme al art. 3596, Cód. Civil, luego derogado, la legítima de los hijos extramatrimoniales
era la mitad de los bienes de la herencia. Si se trataba de nietos extramatrimoniales, que
heredaban por representación su legítima, había que referirla a la de su representado. Y así, el
nieto extramatrimonial tenía una legítima de cuatro quintos si era hijo extramatrimonial de un
hijo legítimo del causante y de la mitad de la herencia si era hijo legítimo de un hijo
extramatrimonial.

g. Padres naturales

Según lo establecía el derogado art. 3597, la legítima de los padres naturales que hubieran
reconocido al hijo natural, cuando este no dejare descendientes legítimos ni cónyuge
sobreviviente ni hijos naturales, era la mitad de la herencia. Si solo hubiera quedado viudo o
viuda, la legítima del padre natural era un cuarto de la sucesión.

h. Nuera viuda

Aun desconociéndole la calidad de heredera, es indiscutible que la nuera viuda y sin hijos
constituía una legitimaria.

En el régimen anterior a la ley 23.264, su legítima estaba referida a la asignada a su cónyuge y,

por lo tanto, había de distinguirse. Y así, si el marido premuerto era hijo legítimo del causante,
su legítima la constituían los cuatro quintos de los bienes de la herencia; por lo tanto, la
legítima de la nuera era la cuarta parte de aquella, es decir, un quinto. En cambio, si el marido
premuerto era hijo extramatrimonial del causante, su legítima la constituía la mitad de los
bienes (art. 3596) y, por ende, la legítima correspondiente a la nuera viuda alcanzaba a un
octavo de la masa.

B. Régimen de la ley 23.264

La porción asignada a cada orden de legitimarios era la siguiente:

a. Descendientes
El art. 3593, Cód. Civil, al eliminar las calificaciones de filiación, preveía que la porción legítima
de los hijos era cuatro quintos de todos los bienes existentes a la muerte del testador y de los
que este hubiere donado, observándose en su distribución lo dispuesto en el art. 3570.

No interesaba que se tratase de descendientes matrimoniales o extramatrimoniales, pues en

ambos casos su legítima era la misma.

Aunque parezca ocioso señalarlo, los descendientes del adoptado, cualquiera que fuese su
filiación, ejerciendo la representación, gozaban de la misma porción que su ascendiente.

b. Ascendientes

Según el art. 3594, la legítima de los ascendientes era de dos tercios de la sucesión y de los
bienes donados, observándose en su distribución lo dispuesto por el art. 3571.

c. Padres adoptivos por adopción simple

La legítima de los padres adoptivos seguía siendo dos tercios de la sucesión, con la misma
limitación que en el régimen anterior, esto es que si se trata de padres adoptivos por adopción
simple en su cálculo debían excluirse los bienes que el adoptado hubiere recibido a título
gratuito de su familia biológica (art. 333, Cód. Civil, según reforma de la ley 24.779).

Los derechos hereditarios de los padres adoptivos se regían por principios parecidos pero no
iguales a los establecidos para los padres consanguíneos, ya que aquí se debía atender al
origen de los bienes y al título o la causa de su ingreso en el patrimonio del causante. El
reemplazo de la denominación "familia de sangre" por "familia biológica" traicionaba el
espíritu de la ley, dado que la exclusión hereditaria del adoptante podía comprender también
los bienes que el adoptado pudo haber recibido a título gratuito de un descendiente
suyo(439). Subsistía el problema apuntado por Belluscio: muerto el adoptado sin
descendientes ni cónyuge ni otros parientes consanguíneos, los bienes recibidos a título
gratuito de su familia de origen los recibiría el Fisco, y no el adoptante(440).

d. Cónyuge
Como en el régimen anterior, tenía asignada como porción legítima la mitad de los bienes de la
herencia, aunque fuesen gananciales. En concurrencia con descendientes, cualquiera que sea
su filiación, estos excluían al cónyuge de los gananciales correspondientes al causante (art.
3576).

e. Nuera viuda

Su legítima, en vigencia de la ley 23.264, era siempre la quinta parte de los bienes de la
herencia, ya que resultaban improcedentes las distinciones que determinaba el régimen
anterior.

2. En el Código Civil y Comercial

A. Legitimarios y porciones

En el nuevo Código se reconoce como legitimarios a los descendientes, ascendientes y

cónyuge. Se ha derogado, reiteramos, el derecho sucesorio de la nuera viuda.

Las porciones legítimas en el Código Civil eran: cuatro quintos para los descendientes (art.
3593), dos tercios para los ascendientes (art. 3594) y la mitad de los bienes propios y
gananciales para el cónyuge (art. 3595). La legítima de la nuera viuda correspondía a la cuarta
parte de lo que correspondiese a su marido, que por ser hijo significaba el quinto (art. 3576
bis, Cód. Civil).

En el Código Civil y Comercial el art. 2445 indica que la porción legítima de los descendientes
es de dos tercios, la de los ascendientes de un medio y la del cónyuge de un medio.

Las cuotas o porciones asignadas se reducen para descendientes y ascendientes,

permaneciendo inalterable la legítima del cónyuge.

Esto sin perjuicio de que puede mejorarse a descendientes o ascendientes con discapacidad,
por el medio que se estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la
porción disponible, con un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora
estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera
persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o
prolongada, física o mental, que en relación con su edad y medio social implica desventajas
considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral (art. 2448, Cód. Civ. y
Com.).

La última parte de la norma fue criticada en las XXIV Jornadas Nacionales de 2013 por no
adecuarse a la definición de la Convención de Derechos de Personas con Discapacidad (ley
26.378).

Las mismas jornadas apuntaron a que debe mantenerse la mejora del Proyecto 2012
incorporándola a favor del cónyuge discapacitado, omitido en el art. 2448.

B. Legítima y porción disponible

Como dijimos, la masa de cálculo para obtener la legítima se independiza de los bienes
hereditarios, al incluir en su cálculo valores de donaciones por el procedimiento de la colación,
pudiendo el causante disponer libremente la porción restante.

De allí la importancia del cálculo, que algunos simplifican dividiendo la masa ideal en dos
partes, la porción legítima y la parte disponible.

Nosotros distinguimos herencia de sucesión y, por ende, como ya demostramos, la masa de

cálculo puede ser independiente al patrimonio que se transmite, ya que inclusive puede no
quedar nada en la herencia si se dispuso íntegramente por vía de donaciones.

Con la parte disponible pueden efectuarse donaciones, que si van más allá y afectan la legítima
serán inoficiosas (antes art. 1830, Cód. Civil, hoy arts. 1565 y 2386, Cód. Civ. y Com.) y por
ende reducibles.

También puede instituir herederos de cuota disponible u otorgarse legados particulares, con
similar y prioritaria reducción si afectan la legítima (art. 2452). O también se puede con la
porción disponible mejorar a los legitimarios.

Estas liberalidades pueden ser efectivizadas mediante disposiciones testamentarias, como

también efectuarlas en vida del causante e imputar luego su valor a la porción disponible en el
acto mismo de la donación o en testamento ulterior a título de mejora (art. 2385, Cód. Civ. y
Com.).

Vemos, pues, que legítima y porción disponible son entidades complementarias, ligadas por
una relación inversamente proporcional: en la medida en que la primera crece, disminuye la
segunda. Como se ha enseñado, la delimitación de ambas porciones supone la determinación
de una norma abstracta y la realización de una operación concreta. La norma abstracta, que
debe corresponder a la jerarquía del legitimario, sirve para establecer la fracción aritmética de
la universalidad (antes cuatro quintos, dos tercios, la mitad; hoy dos tercios o un medio),
mientras que la operación concreta se proyecta a determinar el valor de la masa y delimitar en
ella la zona a la cual se extiende la protección legal.

C. Mejora

Técnicamente, se llama mejora al beneficio económico que los padres o ascendientes tienen la
posibilidad de disponer a favor de sus hijos o descendientes y que puede o no existir,
independientemente de la parte disponible. En este último caso, engrosará la legítima.

Medina y Ferrer dicen que la mejora constituye una original y hábil combinación del sistema
de legítimas con la concesión al testador de la facultad de favorecer, a su arbitrio, a
determinados descendientes(441).

En el derecho común español actual, la herencia se divide en tres tercios: uno de libre
disposición, con el cual el testador puede favorecer a quienquiera; y los otros dos de legítima,
pero un tercio es de legítima estricta o corta, que se divide igualitariamente entre los
descendientes, y el otro de mejora, con el cual el testador no puede beneficiar a extraños,
pero sí mejorar a hijos y descendientes conforme a su libre determinación (arts. 808, inc. 2°, y
823, Cód. español).

La mejora es una tercera porción que ocupa un lugar intermedio entre la cuota de legítima y la
disponible. Participa de la sucesión forzosa en cuanto es parte de la legítima de los
descendientes; de la sucesión voluntaria en tanto se dispone por voluntad del causante.

El causante puede efectuar la mejora a través de donaciones o por testamento, es gravable, y

tiende a morigerar los efectos de la igualdad sucesoria entre los legitimarios, sobre todo en
casos de discapacidad o diferentes aptitudes entre los descendientes.
Maffía explica que la mejora es una institución nacida en el derecho español, luego de la caída
del imperio romano, y que aparece legislada en las leyes visigóticas. Fue creada por la ley Dum
Inlicita de Chindasvinto, a mediados del siglo VII y pasó luego a ser la ley 1ª, tít. V, Libro IV, del
Fuero Juzgo. Según se conjetura, respondió a la intención de armonizar el derecho vigente
para la población romanizada, que gozaba de amplia libertad para disponer
testamentariamente, con el que regía para la población germánica, donde imperaba la
sucesión forzosa. La fórmula consistió en conceder a los ascendientes una facultad de
disposición bastante limitada, no solo por su cuantía, sino porque debía ejercérsela en favor de
los hijos legítimos. En la Ley de Chindasvinto la porción destinada a mejora era una décima
parte de los bienes, que fue elevada por Ervigio a un tercio. Se presume que estas fracciones
fueron computadas primeramente sobre el total de los bienes del causante, pero más tarde,
en la segunda mitad del siglo XIII, se calculó sobre cuatro quintas partes de la herencia, que era
la legítima de los descendientes legítimos, pudiendo el testador disponer del quinto restante.
Desconocida por las Partidas, reapareció en las Leyes de Toro, de donde pasaron a la Nueva y
Novísima Recopilación.

Pueden darse dos acepciones de la mejora en España, una amplia, como disposición
(institución de heredero, legado o donación) a favor del descendiente legitimario que excede
lo que le corresponde por legítima estricta (primer tercio), es decir de aquello que se le
atribuya en el tercio de mejora estricta (o segundo tercio) y en el tercio de libre disposición (o
tercer tercio). Pero como puede beneficiar a nietos u otros descendientes de grado ulterior,
viviendo el hijo que mantenga su vocación, al admitirse la mejora debe imputarse primero al
tercio libre y el exceso al de mejora, en cuyo caso estos descendientes son extraños a la
legítima estricta, pero no en cuanto a la mejora(442).

El art. 823 del Código Civil de España dispone: "El padre o la madre podrán disponer en
concepto de mejora a favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean por
naturaleza, ya por adopción, de una de las dos terceras partes destinadas a legítima".
Representa la mejora, dice Díez-Picazo, una disposición imputable a uno de los dos tercios que
componen la legítima de los hijos y descendientes. Ese tercio, llamado de mejora, adquiere
sustantividad propia cuando el padre o la madre hacen uso de él. Si no lo utilizan, no puede
hablarse del tercio de mejora, sino de los dos tercios de legítima (legítima larga), estando
sometidos ambos a las normas que regulan esta institución. Si, por el contrario, se utiliza,
entonces constituirá la legítima estricta un tercio de la herencia y el otro tercio será el de
mejora. Lo mismo hay que decir de su utilización parcial(443).

En el Código de Vélez, el art. 3605 disponía que con la porción disponible el testador podía
hacer los legados que estimase conveniente o mejorar con ella a sus herederos legítimos,
indicando que ninguna otra porción de la herencia podía ser detraída para mejorar a los
herederos legítimos, pero no admitía la legítima corta y larga, como en el derecho español.

VIII. La mejora estricta en el nuevo Código Civil y Comercial

1. La norma

En el Cód. Civ. y Com. unificado, el art. 2448 prevé que el causante puede disponer, por el
medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción
disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a
descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona con
discapacidad a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada,
física o mental, que en relación con su edad y medio social implica desventajas considerables
para su integración familiar, social, educacional o laboral.

Se ha indicado que tiene como fuente el derecho cubano, pero éste ha abrevado en el derecho
español.

La disposición es anunciada en los fundamentos al Proyecto indicando, luego de aludir a la

disminución de la porción legítima de los descendientes a los dos tercios y la de los
ascendientes a un medio, manteniendo la del cónyuge en esta última proporción conforme a
"... una doctrina mayoritaria que considera excesivas las porciones establecidas por Vélez
Sarsfield y más justo ampliar las posibilidades de libre y definitiva disposición del futuro
causante. Además, se amplía la porción disponible cuando existen herederos con discapacidad,
en consonancia con los tratados internacionales que protegen a estas personas, que han sido
ratificados por el país".

El nuevo Código ha creado, al lado de la porción legítima y de la parte de libre disposición, una
figura intermedia, consistente en un poder de disposición restringido, para aplicarse a ciertos
legitimarios (descendientes o ascendientes), que se encuentren en determinadas condiciones
(con discapacidad) y con límites determinados (el tercio de la porción legítima).

Dicho de otro modo, ahora se prevé la posibilidad de mejora estricta a favor del heredero con
discapacidad, para lo cual se destina una parte de la porción legítima, por lo que nos
encontramos ante una excepción al principio de intangibilidad de la legítima(444).

El Código Civil de España se ocupa de la mejora en los arts. 823 a 833, en la sección 6ª,
separada de la regulación de la legítima (sección 5ª), capítulo II (de la herencia) del título III (de
las sucesiones) del Libro III (de los diferentes modos de adquirir la propiedad). Le dedica, por
su importancia, una sección y diez artículos de los 1976 que lo componen.
Nosotros hemos sido mucho más escuetos en su regulación, dedicándole una sola norma, de
manera que algunos de los problemas resueltos en el ordenamiento español no tienen
solución en el vernáculo y el art. 2448, Cód. Civ. y Com., antes de recibir decisiones
jurisprudenciales ya ha merecido diversas opiniones sobre su alcance.

Otro antecedente a considerar es el derecho cubano, disímil del argentino al no prever el fin
asistencial a la discapacidad del nuestro. Allí una persona puede disponer de todo su
patrimonio o de una parte de este, con las limitaciones que impone la ley, y entran en juego
los llamados "herederos especialmente protegidos", que son legitimarios que limitan la
libertad de testar a la mitad de la herencia. Ellos son los hijos o sus descendientes en caso de
premoriencia de aquellos, el cónyuge supérstite y los ascendientes, en tanto y en cuanto no
estén aptos para trabajar y dependan económicamente del causante (art. 493.1). Es decir, se
requiere de los siguientes requisitos: a) vínculo parental en el orden de los descendientes o de
los ascendientes, o vínculo conyugal; b) dependencia económica respecto del causante, y c)
ineptitud para trabajar(445).

2. La mejora y la parte disponible

Recordemos que para el cálculo de legítima debemos efectuar una o varias operaciones
matemáticas, ideales, integrando el valor de los bienes de la herencia al tiempo de la apertura,
con deducción de las deudas del causante y sumando los valores de donaciones efectuadas a
legitimarios y a terceros. El nuevo perfil dado a la colación permitirá también computar el valor
de los restantes beneficios colacionables.

A partir de esta masa ideal, el principio es que se fracciona el total en una parte legítima y otra
disponible; de modo que lo que no está comprendido en la porción legítima puede ser o pudo
haber sido materia de actos de disposición a título gratuito, sin ninguna restricción.

Con la porción disponible, el causante puede realizar los legados que desee a terceros o
mejorar a los herederos de llamamiento legitimario, también en nuestra opinión puede
instituir un heredero de cuota o inclusive un heredero universal limitado a la cuota de libre
disposición, sea en el testamento o por vía de donaciones, que por no exceder la parte libre,
no serán inoficiosas y que podrá —en su caso— dispensar de colacionar.

Legítima y porción disponible son entidades complementarias, decía Maffía(446), ligadas por
una relación inversamente proporcional: en la medida en que la primera crece, disminuye la
segunda.
El art. 3605, Cód. Civil, establecía: "De la porción disponible el testador puede hacer los
legados que estime conveniente, o mejorar con ella a sus herederos legítimos. Ninguna otra
porción de la herencia puede ser detraída para mejorar a los herederos legítimos".

El Código Civil y Comercial no trae una disposición que reproduzca al art. 3605, Cód. Civil, pero
el mismo criterio puede extraerse, en general, de algunas de sus normas.

Así, el art. 2444 define los legitimarios e indica que tienen una porción legítima de la que no
pueden ser privados por testamento ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito, lo
que se complementa con el artículo siguiente, que delimita la porción legítima de los
descendientes, los ascendientes y el cónyuge y su modo de cálculo. Como estos cálculos dejan
otras partes sin protección legitimaria, se deduce que con estas porciones complementarias o
disponibles, el causante pudo donarlas o testar respecto de ellas, sin restricción alguna.

El art. 2447, Cód. Civ. y Com., prevé la prohibición de imponer gravámenes o condiciones a las
porciones legítimas, lo que deja libre de esa protección e imposición de tales condiciones a la
parte disponible.

El art. 2448, ya transcripto, alude a la porción disponible, al prever que el causante, además de
poder disponer de ella por el medio que estime conveniente, incluso fideicomiso, podrá aplicar
la mejora estricta al descendiente o ascendiente con discapacidad.

Solamente la porción de la legítima futura es irrenunciable (art. 2449), lo que evidencia que la
restante, la parte disponible, puede ser objeto de renuncia, libremente, por cualquier acto a
título gratuito.

El legitimario preterido tiene una acción de entrega de su porción legítima, ratificando así la
libre disposición de la parte disponible por testamento (art. 2450).

Las acciones de complemento y de reducción se refieren a la protección de la porción legítima,

dejando sin estos resguardos a la parte de libre disposición (arts. 2451 a 2453).

El art. 1565, Cód. Civ. y Com., reputa inoficiosa la donación cuyo valor exceda la parte
disponible del patrimonio del causante, ordenando aplicar los preceptos del Código sobre la
porción legítima.

El art. 2462 prevé la disposición libre de los bienes para después de la muerte, respetando las
porciones legítimas, mediante testamento otorgado con las solemnidades legales.
Como vemos, más allá de no reproducirse en el nuevo Código el art. 3605 del Código de Vélez,
parece claro que la porción disponible puede ser otorgada a título gratuito a cualquier
persona, incluso a personas jurídicas existentes al tiempo de la muerte o fundaciones
ordenadas crear en el testamento (art. 2279, inc. d], Cód. Civ. y Com., art. 3735, Cód. Civil).

La parte disponible podrá, entonces, legarse o donarse libremente, a terceros o a legitimarios.

También instituir un heredero de cuota o un heredero universal asignándole la cuota de libre
disposición.

3. Beneficiarios de la mejora estricta. Exclusión del cónyuge

En el régimen español se prevé la posibilidad del causante de mejorar a cualquiera de los

descendientes (según arts. 808 y 823) pero no solo al discapacitado(447), con un distingo que
no hallamos en la norma del Código Civil y Comercial de la Nación. Según el ordenamiento
español, cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido declarado incapaz
judicialmente, el de cuius puede prever una sustitución fideicomisaria sobre su legítima(448),
en favor del incapaz.

El art. 2448, Cód. Civ. y Com., prevé la posibilidad de otorgar la mejora estricta a descendientes
o ascendientes con discapacidad, por lo que lo primero que se ha observado es la exclusión del
cónyuge con discapacidad.

El tema no es novedoso, la misma omisión estaba en el Proyecto que hoy es el Código Civil y
Comercial aprobado por ley 26.994 y fue tratado en las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho
Civil (2013, en Buenos Aires), que por unanimidad recomendaron que se incorporara al
precepto la mejora a favor del cónyuge discapacitado y se modificara la definición de persona
con discapacidad del art. 2448.

No solamente no se incluyó esta recomendación académica, sino que tampoco los

fundamentos explican esta injustificada omisión. Zannoni dice con todo rigor científico que el
nuevo Código fue inicialmente responsabilidad de tres juristas, pero su redacción fue autoría
de alrededor de una centena de convocados, cuyas propuestas debieron ser tamizadas y
compatibilizadas, pero hasta qué punto lo fueron o fueron desestimadas, discutidas y
reformuladas, no lo sabemos(449).

Dicen Medina y Rolleri: "Si bien es cierto que podría alegarse que el cónyuge supérstite ya goza
de medidas de protección tales como las referidas al hogar conyugal y el derecho real de
habitación, no es menos cierto que ellas alcanzan a todo cónyuge, independientemente de la
discapacidad. Por lo tanto, el hecho de que ya goza de una protección podría alegarse también
de los otros herederos legitimarios al asignárseles una porción legítima. Es acertado pensar
que el supérstite cuente con similar edad y estado de salud que el causante mismo, por lo cual,
previendo esta circunstancia y evaluando la situación de discapacidad en la que puede
encontrarse, no parece justo excluirlo de la posibilidad de poder contar con esta mejora,
mucho más cuando en definitiva es el mismo causante-testador quien decidirá el otorgamiento
de dicho beneficio"(450).

Los fundamentos solamente indican que se amplía la porción disponible cuando existen
herederos con discapacidad, en consonancia con los tratados internacionales que protegen a
estas personas, que han sido ratificados por el país.

Recuerda Orlandi que la Constitución Nacional, en su art. 75, inc. 23, atribuye al Congreso la
facultad de "legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad...". Y agrega
que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) contiene una
innovadora visión sobre la discapacidad, en armonía con la perspectiva de los derechos
humanos(451).

Pero la norma del Código Civil y Comercial considera persona con discapacidad a toda persona
que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en
relación con su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración
familiar, social, educacional o laboral.

El art. 2° de la ley 22.431 consideró discapacitada a toda persona que padezca una alteración
funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación con su edad y medio
social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o
laboral y esta es la transcripción del art. 2448, Cód. Civ. y Com. El concepto se reprodujo en el
art. 9° de la ley 24.901.

La ley 26.378 aprobó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y el
art. 1° de la CDPD establece en su segundo párrafo: "Las personas con discapacidad incluyen a
aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que,
al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás", avanzando en la recepción del modelo
social con una fórmula más amplia que la considerada en el art. 2448, Cód. Civ. y Com.
Por eso, la definición de persona con discapacidad debió adecuarse a la Convención aprobada
y las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (2013, Buenos Aires) recomendaron modificar
la definición de personas con discapacidad del art. 2448 del entonces Proyecto y hoy Código
Civil y Comercial de la Nación adecuándola a la definición de la Convención de Derechos de
Personas con Discapacidad (ley 26.378).

Por otra parte, recuerda Orlandi que en la familia, el elemento económico —patrimonio
familiar— debe estar destinado a satisfacer los fines de la familia y las necesidades de sus
miembros. Los bienes deben servir para el cumplimiento de los fines de la familia, en el que
cobra especial significación la tutela o apoyo a las personas con discapacidad, teniendo en
cuenta su vulnerabilidad. Y señala que la tendencia del derecho sucesorio moderno y la
doctrina vienen marcando la necesidad de mayor autonomía de la voluntad en materia
sucesoria, lo que implica flexibilizar las nomas de orden público que caracterizan las
instituciones tales como la legítima hereditaria y los órdenes sucesorios, a fin de permitir la
tutela de los derechos humanos fundamentales y una adecuación a las características del
desenvolvimiento económico del siglo XXI. Esto permite diseñar un sistema de protección que
contemple especialmente el contexto de vulnerabilidad de las personas discapacitadas(452).

Por su parte, Córdoba ha expresado que la creación de una mejora hereditaria a favor de los
discapacitados es el resultado del reconocimiento de la función social de la herencia como
equiparadora de posibilidades(453).

Sostiene Orlandi, que el derecho cubano consagra una legítima calificada en aras a la
protección de ciertos herederos, denominados como "herederos especialmente protegidos".
Más adelante indica que la mejora a la persona con discapacidad puede ser realizada por
cualquier medio, además del supuesto del fideicomiso especialmente contemplado por la
norma. Procedería, por ejemplo, a través de un legado de bienes determinados (art. 2498) o
de alimentos (art. 2509), de la cuota de mejora específicamente contemplada (1/3 de la
legítima), determinando el goce de uso (art. 2154), usufructo (art. 2129) o habitación (art.
2158) de ciertos bienes, indivisión forzosa (art. 2330) y cualquier otro beneficio que, limitado a
la cuota que establece la norma, permita plasmar la voluntad del causante con el alcance
tuitivo de aquella(454).

Es oportuno mencionar también que con respecto a la mejora estricta otorgada a un

descendiente con discapacidad, no se aclara en el art. 2448, Cód. Civ. y Com., si puede ser
otorgada al nieto en vida de su padre, es decir, en vida del hijo del donante o testador que
otorga el beneficio.

La ley no lo distingue, por lo que nos parece admisible, pero sería una mejora estricta a quien
estaría desplazado por su padre en la sucesión del abuelo, siendo descendiente no
concurrente.
En el antecedente español, Roca Sastre destaca que la discusión de la mejora al descendiente
admitida por el art. 823 del Código Civil de España, existiendo un ascendiente intermedio vivo,
capaz, no indigno ni desheredado, fue admitida por jurisprudencia del 15 de junio de 1898 y
sentencias del Tribunal Supremo del 19 de diciembre de 1903 y 23 de diciembre de 1935, con
base en lo normado en los arts. 824 y 872 del mismo Código. Cita a Puig Brutau, que refiere la
posibilidad de constituir gravámenes y sustituciones fideicomisarias como mejoras indirectas a
tales descendientes(455).

No estamos aquí ante el principio que veda la colación por otro, sino ante un destinatario de la
mejora estricta instituida con fundamento de solidaridad familiar, independiente de la legítima
individual del hijo (padre del nieto mejorado, en nuestro ejemplo).

La posibilidad de mejorar al descendiente que al tiempo de la donación no era legitimario por

existir otros de grado preferente, aparece corroborada también en el antecedente español del
instituto(456).

4. El alcance de la mejora

El art. 2448, Cód. Civ. y Com., indica que el causante puede disponer, por el medio que estime
conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio
de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes
con discapacidad.

El tercio de la legítima no es equivalente al tercio del total, de adicionar la parte legítima y la

parte disponible, sino solamente de la primera.

Es decir, que si concurren solamente descendientes, la mejora estricta al descendiente

discapacitado podrá ser del tercio de la legítima correspondiente —que para los descendientes
es 2/3— es decir, que será como máximo equivalente a 2/9 del total del cálculo de la parte
legítima y disponible. Como vemos, la parte de mejora estricta no equivale a un tercio, como
en España, sino que es una porción menor a esta última fracción(457).

Si el beneficiario de la mejora estricta fuese un ascendiente, la mejora será del tercio de su

porción legítima, en el caso del medio, es decir, el sexto del total del cálculo obtenido para
determinar la porción legítima y la parte disponible (arts. 2444 y 2445, Cód. Civ. y Com.).
Si el descendiente discapacitado concurriera con el cónyuge, su situación será la misma que en
caso de concurrir con otros descendientes, puesto que para la determinación de la porción
disponible del causante se ha de tener en cuenta la legítima mayor (art. 2446). Primero se
liquida la comunidad, de corresponder, disuelta por el fallecimiento y luego se distribuye la
herencia, teniendo en consideración que el cónyuge supérstite no tiene parte hereditaria
alguna en los gananciales que corresponden en la liquidación al cónyuge fallecido (art. 2433,
Cód. Civ. y Com.).

Si el ascendiente discapacitado concurriera con el cónyuge, su situación será similar a la

concurrencia con ascendientes entre sí, puesto que aquellos y el cónyuge tienen las mismas
porciones legítimas. Por lo tanto, la mejora será el tercio del medio, es decir, el sexto.
Recordemos también que aunque la disolución de la comunidad, de ser este el régimen
patrimonial matrimonial correspondiente, se hubiera producido simultáneamente con la
apertura de la sucesión y se tramiten ambas operaciones en el mismo proceso sucesorio,
primero cabe liquidar los gananciales y luego proceder a la distribución de la herencia (art.
2334, Cód. Civ. y Com.)(458).

5. La mejora estricta es independiente de la parte disponible

Existen opiniones divergentes sobre si es necesario que la porción disponible se sume a la de

mejora estricta, en favor de los descendientes o ascendientes con discapacidad, o si ambas
porciones pueden otorgarse a distintos beneficiarios.

Para algunos autores, primero debe otorgarse la parte disponible al descendiente o

ascendiente con discapacidad, y recién entonces puede otorgarle la mejora estricta.

Medina y Rolleri afirman que ambas porciones, la mejora estricta y la parte disponible,
resultan independientes, por cuanto es lo que mejor se adecua al concepto de mejora en la
fuente española y de parte disponible, como también interpretamos que lo autoriza la
disposición legal.

El art. 2448, Cód. Civ. y Com., comienza por señalar que el causante puede disponer, por el
medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, de la mejora estricta.

Es decir, que resulta facultativo para el causante poder disponer de la mejora estricta o hacer
uso de solamente de su parte disponible, o de ambas a la vez.
Con la porción disponible, el causante puede haber beneficiado por vía de donaciones a
cualquier persona.

Puede también hacerlo por acto de última voluntad, o en beneficio de un legitimario, de otro
heredero instituido o remitirse a la sucesión intestada instituyendo a los parientes (art. 2485,
Cód. Civ. y Com.), puede establecer legados a personas distintas al descendiente o ascendiente
con discapacidad.

Es decir que, como resulta del sistema normativo, el causante puede testar o donar, sin
limitaciones con respecto a su parte de libre disposición.

A esta parte disponible no le alcanza la protección legal que resguarda la legítima, que
complementa a aquella hasta llegar a la unidad. Por esto, nada impide que la parte de libre
disposición sea objeto de donaciones, instituciones de heredero de cuota o legados, es decir,
de liberalidades a los legitimarios o a terceros.

Inclusive la norma del art. 2448, Cód. Civ. y Com., indica que la disposición de la parte libre,
como la de la mejora estricta, puede otorgarse por el medio que estime correspondiente,
incluso mediante fideicomiso.

El problema que plantea la norma es que agrega que "además" de la porción disponible, podrá
disponer de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a
descendientes o ascendientes con discapacidad.

El Diccionario de la Real Academia Española, on line, da dos acepciones vinculadas con

"Además: De demás: 1. Para introducir información que se añade a la ya presentada. 2. Con
demasía o exceso". Y agrega que "además de" se utiliza "para añadir información a algo que se
indica expresamente"(459). En la vigésima primera edición la define como "1. A más de esto o
aquello. 2. Con demasía o exceso"(460).

Una de las acepciones independiza ambas informaciones. O dicho de otra manera, no indica
que la información añadida debe formar parte del mismo conjunto específico informado con
anticipación, por lo que "a más de esto o aquello", puede —en el caso— referir o tener
relación con la disposición gratuita de bienes, sin que necesariamente imponga primero
otorgar la parte disponible al beneficiario, para luego hacer la mejora estricta a la misma
persona.
No parece ordenar el precepto en análisis que la parte disponible sea un beneficio previo e
ineludible también al descendiente o al ascendiente con discapacidad, y su imposición iría en
contra de los conceptos mismos de mejora y de parte de libre disposición.

Si interpretásemos que la mejora exige previamente asignar al heredero con discapacidad la

parte disponible, no existiría posibilidad de beneficiar con ella, total o parcialmente, a
cualquier persona, o lo que es lo mismo, dejaría de ser libremente disponible para ser anticipo
de la mejora estricta.

En el antecedente español es claro que la mejora es independiente de la porción de libre

disponibilidad.

La amplia libertad otorgada al causante de mejorar o no al descendiente o ascendiente con

discapacidad es el correlato del poder de libre disposición de la parte que no está alcanzada
por la protección legitimaria.

La mejora estricta, entonces, se refiere a una porción de la legítima global, otorgada a ciertos
beneficiarios y con ciertos límites, que no exige sumarse al otorgamiento previo y adicional de
la porción disponible en beneficio de quien padece la discapacidad.

En el mismo sentido expresa Olmo que para beneficiar al heredero con discapacidad no hace
falta que necesariamente se le deje la porción disponible, aunque podría hacerlo si es su
intención(461).

Las dudas se generan por la omisión del art. 2448 en aclarar si debe emplearse la parte
disponible en beneficio del mejorado, es decir, si esta parte de libre disposición debe estar
condicionada a otorgarse en forma total o en forma parcial, como recaudo previo a otorgar la
mejora.

Se agrega un argumento valorativo para avalar esta interpretación, como lo es que si el

cónyuge y un hijo, entre varios otros, padecen discapacidad, al no poder mejorar al cónyuge
las diferencias se acrecientan.

Con un ejemplo se ve más claro: Supongamos que el causante tiene tres hijos y cónyuge, y uno
de los descendientes y su cónyuge padecen discapacidad.

Si adoptásemos la interpretación de la norma que no compartimos, no podría el futuro

causante ni otorgar la mejora estricta al cónyuge (omitido en el art. 2448) ni tampoco
beneficiarlo con todo o parte de la porción disponible. En tanto pretendiera beneficiar al
descendiente con discapacidad, estaría condicionado, al tener que adjudicarle al descendiente
que padece discapacidad ambas porciones, frente al cónyuge con similar discapacidad y a los
tres restantes sucesores, lo que no nos parece razonable(462).

La norma no impone sumar la mejora a la parte disponible; es una facultad hacerlo, pero no
una imposición legal.

Parece entonces que la mejora estricta es una parte de la legítima global, que tampoco
necesariamente debe ser otorgada íntegramente en el tercio de la legítima, siendo esta
fracción su límite mayor o la posibilidad máxima de disposición, pero que no resulta
obligatorio cubrir totalmente, ya que puede ser otorgada por una cuantía o fracción menor.

El término "además" debe ser entendido como una posibilidad que excede y es independiente,
que amplía la parte de libre disposición y que es por lo tanto ajena a la utilización de la parte
disponible, que puede beneficiar a cualquier persona, no solamente al descendiente o
ascendiente con discapacidad.

Nada obsta a que el causante disponga de la parte disponible a un legitimario o que beneficie
con ella a un tercero. Pero no parece sustentable la obligatoriedad de asignar primero al
descendiente o ascendiente con discapacidad, la parte libre, para avanzar luego sobre el tercio
de su legítima.

En suma, no resulta obligatorio asignar el tercio de mejora estricta y también el tercio de libre
disponibilidad a idéntico destinatario, porque esto obligaría a una imputación expresa de la
parte de libre disponibilidad, que la ley no trae ni impone obligatoriamente y que es contraria
al instituto de la parte libre y de la mejora, en su antecedente español.

El fundamento de la mejora solidaria, aunque tenga un destino y cuantía previstos, no permite

que nos apartemos de las nociones tradicionales de mejora, legítima y parte disponible.

Por lo tanto, no estamos de acuerdo con quienes expresan que la mejora estricta exige
también recibir primero la parte disponible(463), por cuanto la lectura del artículo no impone
ese recaudo previo, ni obliga necesariamente que el otorgamiento de la parte de libre
disposición sea dirigida al beneficiario de la mejora, o que se agote la parte disponible primero
con el destinatario de la mejora estricta.

La mejora estricta apunta, por solidaridad, al descendiente o ascendiente con discapacidad,

pero la parte libre es independiente y ajena a aquella.
La mejora estricta es una parte de la legítima y como dicen los fundamentos, se amplía la
porción disponible cuando existen herederos con discapacidad. Pero ampliar la parte
disponible no implica direccionar la parte disponible como requisito previo a mejorar al
descendiente o ascendiente con discapacidad. Debió entonces exigirse ello y regularse
expresamente, sin contradecir los conceptos de parte de libre disposición y parte de la legítima
como mejora estricta.

Por lo tanto, adherimos a la postura que afirma que el causante puede testar y dejar la porción
disponible a un tercero, y beneficiar con la mejora estricta a un legitimario, sin que ello haga
caer la disposición testamentaria(464).

Con pequeño matiz diferencial, se ha indicado que si la intención es dejarle al heredero con
discapacidad únicamente los dos novenos correspondientes a la mejora estricta (se refiere al
caso de los descendientes), sería necesario que el causante también hiciera uso de la porción
disponible en favor de otra persona, dado que de lo contrario le bastaría con dejarle al
heredero con discapacidad dos novenos del total de la disponible (y sobra un noveno) sin
necesidad de tener que acudir a la porción de la mejora estricta(465).

6. La mejora estricta se deduce de la legítima global

La norma del art. 2448, Cód. Civ. y Com., prevé la posibilidad de otorgar la mejora estricta de
un tercio de la porción legítima, en las condiciones que indica.

Este tercio de la porción legítima resulta un concepto distinto de la legítima global asignada,
que se deduce de esta y se adiciona a la legítima individual remanente en favor del
descendiente o ascendiente con discapacidad.

La mejora estricta debe restarse de la legítima global para seguidamente obtener la legítima
individual según el número de concurrentes, al que adicionaremos la mejora estricta.

La mejora estricta no se identifica ni se superpone con la legítima global de los legitimarios,

aunque se descuenta de ella y hemos visto que es independiente, también, de la parte
disponible.

Si antes identificábamos con dos círculos concéntricos la parte legítima y la parte disponible,
ahora tenemos tres en el caso del art. 2448, pues tendremos la parte de libre disposición, la
parte de legítima y dentro de ella, otro círculo que corresponde a la parte de mejora estricta, y
que se descuenta del círculo de legítima para otorgar al beneficiado, independizándose de ella.

Veamos, por ejemplo, el caso en que concurran a la sucesión del causante solamente dos
descendientes y uno de ellos padece discapacidad y resulta beneficiado con la mejora estricta.

Ya vimos que la parte disponible —que puede beneficiar a cualquier persona, incluso al
mejorado— es el tercio y que la legítima de los descendientes es dos tercios (art. 2445, Cód.
Civ. y Com.). También señalamos que la mejora estricta, por ser el tercio de la legítima de dos
tercios correspondiente a descendientes, es de dos novenos.

Una posibilidad sería, como la parte disponible es independiente, computar para el

descendiente con discapacidad esa mejora estricta de 2/9 más la legítima individual de 1/3, ya
que concurren dos descendientes en el caso dado. El resultado da 2/9 + 1/3 = 5/9. Si además
queda el tercio de parte disponible (1/3 o 3/9) y se otorga esta también al descendiente con
discapacidad, resta solamente 1/9 para el otro descendiente que concurre en el ejemplo. Pero
la disminución vemos que sería soportada solamente por el restante legitimario y ninguna
norma así lo indica.

En cambio, si a la mejora de 2/9 de nuestro caso, la restamos de la legítima global de los

descendientes (2/3 o 6/9) nos daría 4/9, dividiendo esta legítima global entre los dos
concurrentes. El resultado daría 2/9 de legítima individual para cada uno de los dos
descendientes del ejemplo.

Para el descendiente con discapacidad, a quien se benefició con la mejora estricta se suma: su
legítima individual (2/9), más la mejora estricta (2/9) y si también recibiera la parte disponible
(1/3 o 3/9) recibiría 7/9, y su hermano el resto (2/9).

Nos parece más razonable la segunda alternativa del ejemplo, por lo que entendemos que la
mejora se deduce de la legítima global y luego se definirá la legítima individual según las reglas
de la concurrencia(466).

7. Forma de la mejora estricta. Naturaleza

La imputación a la parte disponible puede efectuarse en el acto de la donación a los

descendientes y al cónyuge, cuando procede, mediante la dispensa de colación (art. 2385, Cód.
Civ. y Com.).
Las donaciones a otros herederos o a terceros, en cambio, siempre se imputan a la parte
disponible y se traen a la masa de cálculo ideal para determinar su eventual inoficiosidad.

También puede dispensarse la colación por testamento, en los términos de la parte disponible,
o instituirse herederos de cuota dentro de la parte disponible o establecer legados.

El legado al descendiente o al cónyuge se presume realizado a título de mejora, lo que debe

entenderse no como mejora estricta, sino como imputación a la parte disponible, excepto
disposición del testamento en contrario (art. 2385, in fine, Cód. Civ. y Com.).

Las instituciones de herederos de cuota o de legados que resulten inoficiosos por exceder la
parte libre y que afecten la legítima de los legitimarios, podrán ser objeto de reducción.
Asimismo, si no fuese suficiente, se reducirán luego las donaciones inoficiosas (arts. 2452 y
2453, Cód. Civ. y Com.).

Pero también puede mejorarse al legitimario por actos onerosos que trasmitan la propiedad, si
se realizan con reserva de usufructo, uso o habitación, o con la contraprestación de una renta
vitalicia (arts. 2461, Cód. Civ. y Com.) en favor del transmitente; excepto la deducción de lo
efectivamente pagado y demostrado o la imposibilidad de defensa frente al pacto expreso de
onerosidad de la última parte del art. 2461 citado, que inexplicablemente aparece extendida a
actos gratuitos con tales condiciones.

En la segunda parte del art. 1010, Cód. Civ. y Com., se contempla pactos de socios, con el
futuro causante y su cónyuge o sin ellos, relativos a explotaciones productivas o
participaciones societarias para conservar la unidad de gestión o prevención de conflictos, que
podrían entonces contener tal imputación.

En la partición por los ascendientes, puede el ascendiente mejorar a alguno de los

descendientes o al cónyuge en los límites de la porción disponible, pero debe manifestarlo
expresamente (art. 2414, Cód. Civ. y Com.).

Estas regulaciones que se vinculan a la legítima y a la parte disponible generan el interrogante

de poder ser aplicables a la mejora estricta. La respuesta afirmativa nos parece que se impone,
si se considera a la mejora estricta como una parte de la legítima global, pero no de la parte
disponible.
A partir de la facultad de imputar una donación al descendiente con discapacidad, primero a la
parte disponible y en lo que exceda a la mejora estricta, nos preguntamos si es posible
imputarla a la mejora estricta y no a la parte disponible, que puede o pudo ser otorgada a un
tercero.

Del mismo modo, con respecto al ascendiente, que no está obligado a colacionar, se plantea la
posibilidad de ser mejorado con la mejora estricta en la donación o si solamente ello es
factible en el testamento.

La omisión de citar a los ascendientes en el art. 2385, Cód. Civ. y Com., que pareciera prohibir
la imputación a mejora estricta en la donación, se contrapone a la posibilidad de otorgar la
mejora estricta por cualquier medio, autorizada en el art. 2448, Cód. Civ. y Com., permitiendo
imputarla en la misma liberalidad.

Este criterio permite independizar a la mejora estricta de la noción de herencia, porque la

donación puede cubrir la mejora estricta, la legítima individual y en su caso la parte disponible;
o excederla habilitando las acciones protectoras de legítima.

Así como se distingue la herencia de la sucesión, también la mejora estricta se debe

independizar, pues puede ser diverso su cálculo del patrimonio que se transmite, e inclusive
podría no quedar nada en la herencia si se dispuso íntegramente por vía de donaciones, y esto
no va a modificar el cálculo de la legítima, la mejora estricta y la parte de libre disposición.

Ahora bien, si en este caso no existiese testamento, y la cosa donada al descendiente o

ascendiente con discapacidad no llegase a completar la suma de la parte libre y la mejora
estricta, el tercio de la legítima, será posible pedir el complemento en tanto esté expresada en
forma clara la intención de asignar la parte libre más toda la mejora estricta.

Pero la mejora estricta, valga la redundancia, debe ser de interpretación restrictiva.

No procedería en caso de duda; como tampoco procede si el testamento es anterior al Código

Civil y Comercial y se deja la parte disponible a un heredero con discapacidad, porque por más
que esa hubiese sido la intención del testador —de difícil prueba— debió otorgar un nuevo
testamento, estando en vigencia el nuevo Código, para asignarle la parte disponible y la parte
de mejora estricta expresamente.

El testamento otorgado antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial que legaba
la parte disponible, aunque fuesen a favor de un descendiente o ascendiente con
discapacidad; a nuestro entender, deberá ser revocado por otro, otorgado a partir del
1/8/2015, fecha de vigencia del nuevo Código, si pretendía adjudicar la parte disponible y
también la mejora estricta, asignando esta última en forma expresa(467).

Y en el caso simétrico, si la cosa donada excede la suma de la parte disponible y la mejora

estricta, será reducible.

El art. 2386, Cód. Civ. y Com., dispone que el descendiente o el cónyuge que renuncia a la
herencia puede conservar la donación recibida o reclamar el legado hecho, hasta el límite de la
porción disponible.

Si la mejora estricta, conforme al art. 2448, Cód. Civ. y Com., puede otorgarse "por el medio
que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso", también podrá dejarse por
donación con imputación expresa, y la renuncia a la herencia no alterará la conservación de la
donación recibida hasta la porción disponible, hasta la mejora estricta y hasta la legítima
individual recibida en vida.

No será reducible, por ende, y se independiza de la herencia, de acuerdo con el sistema

general adoptado. Si la mejora es parte de la herencia, la renuncia a la herencia implica la de la
mejora estricta, pero si son figuras diferentes no existe obstáculo legal para que se rechace la
herencia y se reciba la mejora, así como también la legítima individual(468).

Seguimos, en este punto, las enseñanzas de Belluscio(469), que agrega que el legitimario, en
nuestro caso el beneficiario de la mejora estricta, puede ser tal sin ser heredero, porque puede
ser legatario de la mejora estricta y de su legítima individual, como también puede serlo si es
beneficiario de un cargo que cubra su legítima y su mejora estricta, o donatario, o preterido y
reclamar su entrega de legítima y mejora a título de heredero de cuota.

La mejora estricta, entonces, puede no transmitirse por vía de sucesión mortis causa, ni se
integra, como la legítima con bienes hereditarios, por ejemplo, si se otorgó por medio de
donaciones o por cualquier otro medio (art. 2448, Cód. Civ. y Com.).

En apoyo de esta posición también citamos el Código Civil de España, art. 833 (según ley 11 de
1981), que prevé que el hijo o descendiente mejorado podrá renunciar a la herencia y aceptar
la mejora.

Otro interrogante que nos planteamos es si puede condicionar o imponer gravámenes a la

mejora estricta. Si se considera integrante de la parte disponible, podría hacerse. Pero si se
estimase integrando la legítima, estaría vedado por lo dispuesto en el art. 2447.
Al considerarse —como postulamos— independiente de la legítima (por más que se deduzca
de la legítima global) y de la parte disponible, podría admitirse.

Para justificar esta afirmación adviértase que se admite el condicionamiento con un

fideicomiso según dispone el art. 2448, Cód. Civ. y Com.

Corrobora tal criterio la excepción autorizada en el art. 2493, Cód. Civ. y Com., que prevé: "El
testador puede disponer un fideicomiso sobre toda la herencia, una parte indivisa o bienes
determinados, y establecer instrucciones al heredero o legatario fiduciario, conforme a los
recaudos establecidos en la Sección 8ª Capítulo 30, Título IV del Libro III (contrato de
fideicomiso). La constitución del fideicomiso no debe afectar la legítima de los herederos
forzosos, excepto el caso previsto en el artículo 2448".

Es decir, que el contrato de fideicomiso puede condicionar la mejora estricta y no afectar

entonces la legítima global de los restantes legitimarios que concurran a la sucesión del
fiduciante, por darle preeminencia al fin tuitivo perseguido y asignar prioridad interpretativa a
las normas especiales de los arts. 2448 y 2493, sobre el principio general que veda condicionar
la legítima del 2447, Cód. Civ. y Com. Igual criterio cabría sobre gravámenes de la mejora
estricta, si se separa de la parte legítima(470).

Aclarada que la mejora estricta se puede recibir por otro título distinto al hereditario, también
será admisible, como vimos, otorgar la mejora estricta por cosas determinadas (donaciones o
legados), o por cuotas asignadas, tratando de respetar el criterio de igualdad en la partición
(arg. art. 832, Cod. Civil español).

El antecedente español (art. 829), como lo hace nuestro nuevo ordenamiento (arts. 2454 y
2458) autorizan el pago en dinero del importe necesario para completar la legítima del
reclamante menoscabado.

Si se hubiera dispuesto de la mejora estricta en cosa determinada o por vía testamentaria que
le excediera, sin imputación del exceso a la parte disponible, y esta última parte de libre
disposición no se hubiera otorgado, podría aplicarse el excedente a la parte disponible, por
interpretación analógica del criterio asignado al heredero de cuota y su posibilidad excepcional
de acrecimiento, prevista en los arts. 2486 y 2488, Cód. Civ. y Com.

Pero diversa sería la situación si en el testamento, la institución del heredero de cuota o del
legado excediera la parte de libre disposición, en caso en que el heredero de cuota o el
legatario padeciera discapacidad, ya que no está prevista en el ordenamiento una mejora
tácita sino expresa, aunque sea por cualquier medio, y por ende, como el juez no es corrector
sino intérprete de la voluntad testamentaria, sería impropia una interpretación extensiva de la
voluntad testamentaria no expresada.

La mejora estricta, como la dispensa de colación, aun otorgada en el acto de la donación podrá
revocarse libremente por testamento ulterior, a simple voluntad del causante, que es quien
unilateralmente decide aquel beneficio y su cuantía, dentro de los límites impuestos.

La donación efectuada al descendiente o ascendiente con discapacidad, con imputación a

mejora estricta, para poder ser revocada por supernacencia de hijos debería contemplar
específicamente en el acto de la donación no solamente la imputación de la cosa donada a
mejora estricta sino también la estipulación expresa de poder revocarse por supernacencia de
hijos (arts. 1569 y 2448, Cód. Civ. y Com.).

En cuanto a la posibilidad de presumir la mejora estricta, no puede identificarse la solución del

art. 2461, Cód. Civ. y Com., dada en materia de legítima y parte disponible a la mejora estricta,
pues ambas normas tienen campos de acción autónomos y específicos, y la norma del art.
2461 debe ser de interpretación restrictiva. De manera que la intención de mejorar al
descendiente o ascendiente con discapacidad por acto oneroso con reserva de usufructo, uso
o habitación, o con la contraprestación de una renta vitalicia, que presume gratuidad y mejora,
no lleva a considerar que también impone la mejora estricta.

Por otra parte, si la mejora estricta no es intuitu personae, ya que esto se refiere a la calidad
del beneficiario pero no a quien finalmente va a recibir esa porción de la herencia, la falta de
aceptación de la herencia formará parte del contenido de su sucesión y se transmitirá a sus
herederos con el derecho de opción(471).

Menos dudas ofrece el vencimiento en la acción de petición de herencia, porque el

beneficiario de la mejora estricta carecería de vocación hereditaria actual. O la cesión de la
mejora estricta, que podría ser objeto del contrato de cesión de herencia(472).

IX. Supuestos de concurrencia(473)

Corolario de la aplicación de los principios que rigen la sucesión ab intestato son las dos
consecuencias que a continuación examinaremos.

En primer lugar, se debe tener en cuenta que los órdenes que excluyen a otros privan a estos
de legítima. Así, concurriendo descendientes, los ascendientes carecerán de porción legítima.
En segundo lugar, concurriendo distintos órdenes no excluyentes, los que tengan asignada una
legítima menor quedarán amparados por la ley, conforme a la presencia del legitimario de
mayor porción dentro de la fracción aritmética de este último(474).

Es conocido el aforismo que sienta como principio que la legítima menor se toma de la legítima
mayor(475).

Importa recoger aquí la observación de Rébora, quien señalaba que, vigente el Código Civil de
Vélez, la expresión de que "la legítima menor se toma de la mayor" es inexacta, a pesar de la
boga que ha alcanzado; no es exacto, en efecto, que establecida la fracción que como legítima
corresponde a los descendientes y dentro de esa fracción (4/5) haya que tomar, por ejemplo,
la porción que corresponde al cónyuge (1/2). Lo exacto sería decir que, dentro de los límites a
que se extiende la protección otorgada por la ley —límites que se determinan conforme al
derecho del heredero que tenga asegurada una porción mayor—, se establece la fracción
perteneciente a cada heredero(476).

Dicho de otro modo, se pone el acento en la porción disponible menor que permite el
ordenamiento a partir de la concurrencia de los legitimarios de mayor porción, condicionando
así al legitimario de cuantía inferior (por ejemplo, si concurren ascendientes y cónyuge, la
parte disponible será el tercio y no el medio, ante la legítima mayor de los primeros frente a la
mitad de bienes propios y gananciales prevista para el cónyuge en el art. 3595, Cód. Civil).

De igual modo, el art. 2446, Cód. Civ. y Com., dispone: "Si concurren sólo descendientes o sólo
ascendientes, la porción disponible se calcula según las respectivas legítimas. Si concurre el
cónyuge con descendientes, la porción disponible se calcula según la legítima mayor".

X. Cálculo de la legítima(477)

Corresponde a los legitimarios un porcentaje variable —según el orden de que se trate— de

una masa de cálculo ideal vinculada al patrimonio del causante, que no se identifica con la
herencia ni con la masa partible.

1. Derecho vigente hasta el 1/8/2015

En el Código de Vélez, vigente para las sucesiones anteriores a la vigencia del Código Civil y
Comercial, eran legitimarios los descendientes y los ascendientes, y el cónyuge y la nuera viuda
sin hijos o que si los tuvo no viviesen al momento de la apertura de la sucesión de sus suegros,
que se consideraba también legitimaria, sucesora universal, pero no heredera(478). Este
último derecho sucesorio y por ende su condición de legitimaria de la nuera viuda, ha sido
derogado en la Código Civil y Comercial.

Corresponde a los legitimarios un porcentaje variable —según el orden de que se trate— de

una masa de cálculo ideal vinculada al patrimonio del causante, que no se identifica con la
herencia, pues no solamente comprende los bienes dejados al momento de fallecer por el
causante que se transmiten por sucesión y deducir sus deudas, sino también proviene de
computar los valores de bienes donados en vida, sea a los llamados herederos forzosos o a
terceros.

El cálculo de la legítima se independizaba de la determinación de la masa partible en la

sucesión, regulada esencialmente por los arts. 3469 y 3474 del Código Civil. El primero de estos
dos últimos artículos imponía para la partición sucesoria que el partidor formara la masa de los
bienes hereditarios, reuniendo las cosas existentes, los créditos tanto de extraños como de los
mismos herederos, a favor de la sucesión y lo que cada uno de estos deba colacionar a la
herencia. El art. 3474, Cód. Civil, preveía en la partición judicial o extrajudicial separar los
bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesión. Si el cálculo de la legítima
hereditaria se hubiese identificado por el codificador con el de la masa partible, en primer
término, carecía de sentido la regulación independiente en diversas normas (arts. 3602, 3469 y
3474, Cód. Civil) porque hubiera sido el mismo y único procedimiento.

En segundo lugar, una distinción esencial entre uno y otro cálculo se advertía en los resultados
cuando existían donaciones a terceros, es decir, a favor de quienes no eran legitimarios. Esos
terceros no pueden ser sujetos pasivos de la acción de colación, pero sin embargo se
computan las donaciones que los beneficiaron a los fines del cálculo de la legítima, y si las
donaciones son inoficiosas los terceros pueden verse alcanzados por la acción de reducción. La
masa del cálculo de partición no computará las donaciones a terceros que no sean inoficiosas,
pero éstas siempre se adicionarán a la masa de cálculo de la legítima, justamente para
determinar su eventual inoficiosidad.

Los legados no se toman en cuenta a los fines del cálculo de la legítima, pero integran las bajas
generales de la cuenta particionaria a deducir del cuerpo general de bienes que determina el
saldo partible y si exceden la parte disponibles son pasibles de reducción por inoficiosidad.

Para determinar la porción legítima debían seguirse los pasos del art. 3602, Cód. Civil,
tomando el activo líquido más el valor de las donaciones aplicando el procedimiento de la
colación, cuando así se admitiera.
Se formaba una masa ideal integrada por los bienes que quedaban en el patrimonio del
difunto al tiempo de su fallecimiento y que fueran transmisibles por vía sucesoria; incluyendo
los créditos que poseyera el causante que tuvieren valor a ese momento. No se computaban
los créditos incobrables ni los sujetos a una condición suspensiva, pues si la condición no se
había cumplido, la obligación nunca fue eficaz (art. 548, Cód. Civil); en cambio, sí debían
incluirse los créditos sujetos a condición resolutoria. También computábamos los frutos civiles
vencidos y los naturales percibidos al tiempo del fallecimiento, excluyendo los frutos o rentas
de bienes del acervo que se devengasen luego del deceso hasta la partición, ya que la legítima
siempre se calcula al momento de la apertura de la sucesión. El valor de los sepulcros se
computaba, pero no las cosas comunes excluidas de la partición (art. 3473, Cód. Civil) como
títulos honoríficos, diplomas, premios, medallas, retratos, manuscritos y todos aquellos que no
tenían valor económico sino afectivo.

El art. 3602 refería al "valor líquido de los bienes hereditarios", lo que imponía excluir las
deudas de la sucesión de esta masa de cálculo. Las deudas condicionales, como ocurría en
forma simétrica con los créditos, se deducían si estaban sujetas a condición resolutoria, pero
no si su existencia dependía del cumplimiento de una condición suspensiva, o si eran deudas
derivadas de obligaciones naturales. Las deudas litigiosas exigían el acuerdo con los
interesados para deducirlas, y si no se lograba, provisoriamente no se deducían, aunque la
cuestión estaba controvertida(479).

No debían deducirse las cargas para el cálculo de la legítima, dado que estas nacen luego del
fallecimiento, y solamente tienen incidencia en orden al trámite de partición (art. 3474, Cód.
Civil y su nota), pero no en el cálculo aritmético destinado a determinar la legítima. Se incluyen
en tal rubro las obligaciones que nacen luego del fallecimiento, gastos de inventario,
protocolización de testamento, honorarios de abogados, etc. A diferencia de lo que ocurre con
las deudas del causante, por las que responden los herederos en proporción al derecho
hereditario (art. 3490, Cód. Civil), por las cargas se debe contribuir en la medida del interés
que cada uno tenga en la masa(480).

La no deducción de cargas para el cálculo de la legítima fue recomendada en las XXIV Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, año 2013).

Los gastos de sepelio que constituyen cargas, como se deben computar de la porción
disponible (art. 3795), tampoco debían ser considerados para el cálculo de la legítima(481).

Importaba la mención de los "bienes hereditarios", porque no podíamos computar en la masa

de cálculo los bienes gananciales de la sociedad conyugal disuelta por el fallecimiento, a
liquidar, y que se adjudiquen al cónyuge supérstite en calidad de socio, siguiendo las reglas
respectivas (arts. 1291, 1313 y 1315, Cód. Civil). Es decir que al referir a los "bienes
hereditarios", eran los que integraban la herencia del cónyuge fallecido, o sea, lo transmitido
por sucesión a los herederos.
Aunque la liquidación de la sociedad conyugal disuelta por la muerte y la sucesión tramitasen
en un solo proceso, debíamos separar del cálculo de la legítima los bienes del esposo o esposa
sobreviviente que le correspondían como socio de la comunidad disuelta, computando
únicamente el resto. No está de más recordar, en este aspecto, que si bien los bienes
gananciales se dividen por mitades entre los esposos, las hijuelas respectivas pueden verse
aumentadas o disminuidas por el juego de las recompensas de cualquier esposo contra la
sociedad, o de esta contra ellos.

En suma, si se trata de una sucesión intestada a la que concurre el cónyuge y descendientes,

quedando al fallecimiento únicamente bienes gananciales, solamente se computarán los que
corresponden a título hereditario a los descendientes, ya que el supérstite no tenía parte
alguna en la división de bienes gananciales del fallecido (art. 3576, Cód. Civil). Dejando a salvo
su derecho como socio, era un heres sin re, carente de título hereditario respecto de los bienes
gananciales, que corresponden por sucesión a sus descendientes. Como el cónyuge no recibía
bienes gananciales a título de sucesión, pues era excluido por los descendientes, la porción
legítima debía calcularse —siempre en el Código Civil— sobre las cuatro quintas partes de los
bienes propios del causante más las donaciones del mismo tipo(482).

Si concurría con ascendientes, como el cónyuge supérstite recibía la mitad de los bienes
propios del causante y también la mitad de la parte de gananciales del fallecido (art. 3571,
Cód. Civil), respecto de los gananciales se deducía de la masa de cálculo de la legítima los
bienes adjudicados al supérstite por liquidación de la sociedad conyugal y sobre el saldo a
dividir por mitades a título hereditario entre el cónyuge sobreviviente y los ascendientes,
calculábamos los dos tercios de la legítima mayor (de los ascendientes) para verificar si existía
exceso de la porción disponible (el tercio restante)(483).

Otro aspecto trascendente para el cálculo de la legítima era la agregación del valor de las
donaciones, aplicando las normas del art. 3477. El art. 3602, Cód. Civil, no distinguía entre las
donaciones efectuadas a herederos forzosos y las donaciones a terceros. Todas se computaban
en la masa de cálculo. Seguir el procedimiento de la colación para el cálculo sin distinguir entre
donaciones a herederos forzosos o terceros no era igual a considerar la colación como
operación de partición, pues en la partición se deducían deudas y cargas de la sucesión. Pero
como la legítima no se identificaba con la masa partible, aquí se ratificaba que se trata de un
cálculo ideal y distinto de esa masa.

Al valor obtenido —relictum menos deudas hereditarias— se agregaba o computaba el valor

de los bienes donados en vida, a herederos forzosos (por el procedimiento de la colación) o a
extraños, para determinar así la porción legítima.

Si mediaban donaciones remuneratorias, no debían computarse, salvo el exceso del justo valor
del servicio que las motivaran (arts. 1822, 1825 y 1832, inc. 2°, Cód. Civil).
Tampoco se computaban las liberalidades exentas de colación (art. 3480, Cód. Civil).

El valor de los bienes debía determinarse al tiempo de la apertura de la sucesión, concordando

así con el procedimiento seguido para la colación, es decir, excluyendo las variaciones
intrínsecas e incluyendo las extrínsecas(484).

Una vez obtenida esta masa de cálculo de legítima, podíamos obtener la parte disponible. En
tanto el testador o donante no excediera la parte de libre disposición, cualquier donación o
legado tendría eficacia y no podría ser atacado. Así, el causante podía efectuar donaciones a
terceros o a sus herederos forzosos, legados a terceros o prelegados a sus herederos forzosos,
ya que no existía agravio a la porción legítima, que quedaba resguardada. También podía con
su porción de libre disponibilidad hacer legados o mejorar a sus herederos legítimos (art. 3605,
Cód. Civil) y a partir de la ley 17.711, en virtud del texto del art. 3715, también podía instituir
heredero en la porción disponible.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno, el 22/8/2002, y en los autos "S, E. M.

G. c. S., A. G. M. y otro", sentó como doctrina obligatoria que el cónyuge supérstite no estaba
legitimado para demandar la colación de donaciones realizadas antes de contraer matrimonio
con el causante. Por eso, pensamos que si el cónyuge supérstite no tenía legitimación activa
para demandar la colación de donaciones anteriores a su matrimonio, tampoco la tenía para
computar en la masa de cálculo de la legítima el valor de esas donaciones, o dicho de otro
modo, él no podía incluirlas para el cálculo de la legítima. Tenía una legítima distinta, que no
computaba las donaciones anteriores a su matrimonio con el causante.

Así como cuando concurría con descendientes no computaba los gananciales que no se
transmiten por sucesión a su respecto, de igual modo tampoco podía computar las donaciones
previas al matrimonio que no estaba autorizado a demandar por colación.

En la práctica quedaba una masa de cálculo distinta para distintos legitimarios: las donaciones
posteriores a su matrimonio se computaban y las anteriores no, en tanto el plenario ha
seguido un criterio analógico o similar al expresado en el art. 1832, inc. 1°, Cód. Civil, para las
donaciones anteriores al nacimiento de hijos, que solamente se computaban si existían
descendientes al tiempo en que la donación se realizó.

Consecuentemente, si antes toda donación a heredero forzoso se computaba en la masa de

cálculo porque era colacionable o, en ciertas ocasiones, reducible por inoficiosa, hoy debía
hacerse el distingo según quién intentase ese cómputo, imponiendo así diversas masas de
cálculo, ya que solamente podría pedir la reducción quien estaba legitimado a demandar la
colación.
Con la reforma de la ley 17.711, el art. 1832, inc. 1°, Cód. Civil se habilitó a los descendientes
nacidos después de la donación a pedir la reducción de esta cuando hubiera otros nacidos
antes. Ello importaba la equiparación de la masa de cálculo entre los descendientes, pero
subsistían las diferencias cuando ellos concurren con otros legitimarios. Así, por ejemplo, si
concurren hijos nacidos antes de la donación y cónyuge que contrajo matrimonio después de
ella, la donación se computará para establecer la legítima de los hijos pero no la del
cónyuge(485).

Si todos los bienes del causante hubieran sido donados antes del matrimonio, entonces el
cónyuge no tenía derecho a una legítima sino sobre los bienes que hubiera adquirido después
y dejó a su muerte, susceptibles de ser heredados y sobre las donaciones posteriores a su
unión, pero no sobre las anteriores.

También agregó la mayoría de dicho plenario que si una persona que era soltera, viuda o
divorciada y no tenía hijos hacía a una persona una donación, "... el valor de ella no será
computable en la masa de cálculo de la porción legítima del cónyuge con quien el donante
casó después de la donación, ni en la de los hijos que nacieren ulteriormente. Esto significa
que para esos herederos el patrimonio del causante está integrado por los bienes que existían
al tiempo en que se emplazaron como sucesibles con eventual vocación legitimaria futura y
quedan excluidos los bienes que salieron de ese patrimonio con anterioridad a tal
emplazamiento". Concluyendo que si de acuerdo con el art. 1832, inc. 1°, el cónyuge supérstite
no puede demandar la reducción de donaciones hechas por el causante antes de su
matrimonio, las expectativas legitimarias de ese cónyuge se limitan o se acotan a las
donaciones que pudiera haber hecho el causante después de contraer matrimonio.

En cuanto a los legatarios, anticipamos que los legados no se tomaban en cuenta para el
cálculo de la legítima, aunque integran las bajas generales de la cuenta particionaria a deducir
del cuerpo general de bienes que determina el saldo partible.

La distinción entre el derecho al legado y el derecho sobre el objeto legado ratifica tal criterio,
en tanto el derecho al legado se adquiere con la muerte, lo que no obsta la petición de entrega
del legatario a los herederos o albacea, aunque sea un legatario de cosa cierta cuyo dominio se
adquirió a partir del fallecimiento del causante (arts. 3766, 3767 y 3768, Cód. Civil)(486).

Tampoco era discutible que el legatario carecía de legitimación activa para demandar la
colación, que solamente competía a los herederos forzosos (art. 3478), con la excepción
prevista para acreedores hereditarios y legatarios en el caso de aceptación de la herencia pura
y simple (art. 3483). Pero la falta de legitimación del legatario para demandar la colación debía
distinguirse, según enseña Maffía, de su interés para determinar la porción disponible que le
fuese legada y de la incidencia de las donaciones para determinar la magnitud de su
cuota(487). En el primer caso, daba un ejemplo del padre que dejó en su patrimonio cien
millones de pesos y que en vida había donado a cada uno de sus dos hijos cincuenta millones a
cada uno. El interrogante se suscitaba, entonces, en torno a cuánto asciende la porción
disponible si hubiese dispuesto de un legado de la porción disponible, si era la quinta parte de
cien o doscientos millones. Esta última era la solución, pues no contradecía el art. 3478 y se
adecuaba a lo dispuesto en los arts. 3593 y 3602, Cód. Civil.

Podíamos distinguir varias masas de cálculo de legítima:

1) La concurrencia del cónyuge implicaba distinguir para el cálculo de la legítima los bienes
propios y gananciales.

2) A partir del plenario citado también debían distinguirse masas de cálculo distintas según el
momento —anterior o posterior al matrimonio— de las donaciones, computables o no.

3) Si la donación fuese de bienes gananciales, se debía tener en cuenta la computación total en

la sucesión del donante, manteniendo la calificación; o si fuese de bienes gananciales de
titularidad de ambos cónyuges, la parte proporcional se computaba en cada una de las
sucesiones.

4) Respecto de las donaciones efectuadas antes del nacimiento de hijos, se distinguía: a) si no

existían otros descendientes al tiempo de la donación, esta no se computaba en la masa de
cálculo; b) si existían otros descendientes, sí se computaba (art. 1832, inc. 1º, Cód. Civil). Podía
ocurrir que al tiempo de esta donación, el donante contase con ascendientes, que se verían
luego desplazados de la sucesión por el descendiente nacido luego de la liberalidad. Pese a
este desplazamiento, la legítima del hijo no debía computar la donación anterior al nacimiento.
En cambio, si existían descendientes al tiempo en que la donación se efectivizó, en la masa de
cálculo de legítima de estos descendientes y la de los nacidos después, se debía computar el
valor de lo donado a terceros o a herederos forzosos (art. 1832, inc. 1º, Cód. Civil). Es decir,
que el cálculo de la legítima de los descendientes nacidos luego de la donación era el mismo
que para la de los anteriores descendientes del causante.

5) Si la donación se efectuaba por el abuelo al nieto en vida del padre de este, no se

computaba pues no era colacionable por lo normado en el art. 3481 del Código Civil (colación
por otro). En cambio, si al tiempo de la donación al nieto ya no vivía su padre, sí debía
computarse, lo que importaba una nueva distinción de masas de cálculo. De igual modo, la
donación al hijo que prefallecía al causante dejando nietos que heredaran por derecho de
representación importaba la necesaria colación del bien donado al padre representado en la
sucesión del abuelo; e idéntica solución correspondía a los descendientes del renunciante,
indigno o el desheredado (art. 3482, Cód. Civil) que debía computar en la masa de cálculo la
donación otorgada al excluido.
6) Si la donación había sido efectuada dejando nuera viuda sucesible (art. 3476 bis, Cód. Civil)
la condición de sucesora universal, legitimaria pero no heredera justificaba computar la
donación en la masa partible, según el fallo plenario que así también lo reconoció(488).

7) En los casos de peticiones diversas de los legitimarios con respecto a la colación de

donaciones a coherederos forzosos, es decir, si algunos pedían la colación y otros no, siempre
computábamos el valor de todo lo donado en la masa de cálculo de la legítima, pero en cambio
no la adicionábamos en cada una de las masas particionarias del caso.

8) En los casos de transmisión de bienes a legitimarios con reserva de usufructo o cargo de

renta vitalicia, el art. 3604, Cód. Civil, preveía que existía una donación con imputación a la
parte disponible. Es decir, que la operación se presumía gratuita, pero con mejora en los
términos de la porción disponible, debiendo colacionarse el exceso en resguardo de la porción
legítima de los reclamantes. Esto, salvo que los restantes legitimarios formulasen el
reconocimiento expreso de la onerosidad del acto celebrado, en cuyo caso la sinceridad de la
operación no se discutía a su respecto. Si existía o no el pacto expreso de onerosidad, en el
primer caso no computaba y sí en el segundo, diferenciando la masa de cálculo de legítima,
para unos y otros sucesores. Pues si todos ellos reconocían la onerosidad del acto nada cabía
agregar al acervo líquido para el cálculo de la legítima, y si no lo hacían, debía reputarse el acto
como donación con mejora. Si algunos legitimarios otorgaban el reconocimiento de
onerosidad y otros no, también diferían las masas de cálculo, pues como corolario de los
efectos relativos del contrato (arts. 1195 y 1197, Cód. Civil) el reconocimiento de onerosidad
solamente resultaba vinculatorio para los legitimarios que lo hubieran formulado(489).

9) En caso del fideicomiso admitido por la ley 24.441, en el que el bien o bienes
individualizados cuyo dominio fiduciario se entrega por el fiduciante al fiduciario (por contrato
o por testamento) para que este administre o gestione en provecho del beneficiario y luego de
cumplido el plazo o condición admitidos, los transmita al fiduciante, al beneficiario o
fideicomisario (arts. 1°, 3° y 4°, ley cit.). Zannoni explica que el fideicomiso debía apreciarse en
un doble aspecto: a) No podría el causante imponer a los herederos forzosos recibir en su
porción legítima bienes determinados afectados a fideicomiso porque ello implicaría vulnerar
la norma del art. 3598, Cód. Civil, e imponer gravámenes o condiciones a la porción legítima,
bajo pena de nulidad de la disposición que constituya el fideicomiso. Agregó que los herederos
gravados podrían oponer la nulidad y recibir el dominio pleno, salvo cumplimiento voluntario
de la manda (arg. art. 1063, Cód. Civil); b) Desde otro punto de vista, existiendo herederos
forzosos solo podrían afectar bienes determinados a un fideicomiso en la medida en que
dichos bienes no excedieran, en valor, a su porción disponible (arg. arts. 3601 y 3605, Cód.
Civil), pues sino los herederos podrían demandar la reducción del legado que afectase a bienes
fideicomitidos(490). Se ha decidido que, si el fiduciario es heredero legitimario, la transmisión
gratuita del dominio fiduciario es una liberalidad no colacionable, por no mediar donación
relativa al dominio pleno. Y si el beneficiario es un legitimario, podrá colacionar los frutos
recibidos del fiduciario hasta la muerte del fiduciante, siempre que no sean alimentarios en los
términos del art. 3480, Cód. Civil. Pero esta situación varía con la muerte del fiduciante, que
hace nacer el derecho de todos los herederos legitimarios para eventualmente atacar al
fideicomiso por condicionar su porción legítima (art. 3598, Cód. Civil) o porque los bienes de
beneficiario superen la porción disponible. Para el fideicomisario, la muerte del fiduciante
nada agrega, pues su derecho se concreta porque nace a la extinción del fideicomiso(491).

En el cálculo de la legítima no solamente cabía computar el valor del dominio pleno del bien
sino igualmente los frutos civiles vencidos y los naturales percibidos al tiempo de la apertura
de la sucesión. La solución era la misma cuando el causante hubiera cedido gratuitamente a un
legitimario un usufructo sobre un bien determinado, quedándose con la nuda propiedad
(supuesto distinto al contemplado en el art. 3604, Cód. Civil) pues entonces no existía
donación (art. 1791, inc. 8°, Cód. Civil) pero podía demandarse la colación de frutos percibidos
por el usufructuario, consolidándose el dominio pleno en cabeza del propietario al extinguirse
el usufructo.

10) Otro caso que podía generar dudas para el cómputo de la porción legítima se daba cuando
existía un inmueble afectado a bien de familia, en los términos de la ley 14.394. Esa ley no
previó en forma expresa y, por ende, tampoco reguló orgánicamente la subsistencia del bien
de familia después de la muerte del propietario constituyente. Sin embargo, no ofrecía duda
de que la afectación perduraba después del fallecimiento, aun cuando afectase a los
legitimarios, desde que tal circunstancia constituía uno de los presupuestos de la ley, como
resulta de los arts. 37, 40 y 47, inc. d).

Pero esa subsistencia se limitaba a una mera indivisión forzosa temporaria entre los herederos
beneficiarios, sin llegar a establecer normas especiales sobre el modo de efectuar la
adjudicación de la propiedad del bien de familia en la partición. Esa adjudicación se realizaría
en su oportunidad, según las reglas comunes de transmisión del dominio por causa de muerte.

En este aspecto, la afectación del bien de familia no privaba a ningún heredero de los derechos
hereditarios que le correspondían ni tampoco atribuía a ningún heredero mejores derechos
hereditarios sobre el inmueble afectado. Así, el cónyuge supérstite no adquiría derechos
hereditarios sobre el inmueble ganancial constituido en bien de familia cuando concurrían
descendientes. De allí, que el bien de familia integrara la masa hereditaria a los efectos del
cálculo de la legítima, calculándose su valor real como cualquier otro bien del acervo que se
debiera computar, sin que los beneficios fiscales, de inembargabilidad o de indisponibilidad,
etc., fuesen afectados por este cómputo.

2. Cálculo de la legítima en el Código Civil y Comercial

Muchos de los criterios anteriores deben ser adecuados a la nueva normativa.

Así, por ejemplo, ya explicamos que en la masa de legítima se determina con el activo líquido
hereditario menos las deudas hereditarias, pero no las cargas, como también recomendaron
las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 2013). Sobre esta suma líquida se
adiciona el valor las donaciones efectuadas por el causante a legitimarios o a terceros y sobre
este cálculo ideal se determinan las porciones de legítima de cada legitimario y verifican si
existen donaciones o si los legados o la institución del heredero de cuota fuese inoficiosa.

Son también aplicables los criterios citados de no computar los créditos incobrables ni los
sujetos a una condición suspensiva, o la no computación de donaciones remuneratorias, salvo
el exceso del justo valor del servicio que las motivaran (arts. 1561 y 1564, Cód. Civ. y Com.).

En el art. 2445, Cód. Civ. y Com., indica: "La porción legítima de los descendientes es de DOS
TERCIOS (2/3), la de los ascendientes de UN MEDIO (1/2) y la del cónyuge de UN MEDIO (1/2).
Dichas porciones se calculan sobre la suma del valor líquido de la herencia al tiempo de la
muerte del causante más el de los bienes donados computables para cada legitimario, a la
época de la partición según el estado del bien a la época de la donación. Para el cómputo de la
porción de cada descendiente sólo se toman en cuenta las donaciones colacionables o
reducibles, efectuadas a partir de los TRESCIENTOS (300) días anteriores a su nacimiento o, en
su caso, al nacimiento del ascendiente a quien representa, y para el del cónyuge, las hechas
después del matrimonio".

Constituye un grave error del legislador el cómputo de las donaciones a la época de la

partición según el estado del bien a la época de la donación para calcular la legítima.

La legítima no puede determinarse al tiempo de la partición, porque implica confundir masas

de cálculos distintas e incluso podría diferir por largo tiempo ese cálculo, dejándolo
suspendido a resultas de que los herederos o legitimados pidan o no la partición, o bien
implicará postergar su cómputo hasta que cesen los supuestos de indivisión, que puede ser
impuesta por el testador o pactada por los herederos, por diez años con posibilidad de
renovación por igual plazo (arts. 2330 y 2331).

Como se advierte, diferir en el tiempo los valores de cálculo a la voluntad de los herederos, o a
diez o veinte años después de la muerte puede llevar a una gran inseguridad y es contrario al
criterio general que ordena siempre determinar la legítima a la muerte, que determina la
apertura de la sucesión y la ponderación de las donaciones y legados inoficiosos.

Por otra parte, con razón señala Azpiri que la posibilidad de que solo puedan ser objeto de
reducción las donaciones que tengan menos de 10 años de antigüedad a la fecha de la muerte
del causante provoca que una masa importante de bienes pueda resultar ajena a la protección
legal. Ello es así porque el art. 2459 dispone: "Prescripción adquisitiva. La acción de reducción
no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada
durante diez (10) años computados desde la adquisición de la posesión. Se aplica el artículo
1901". Por lo tanto, todas las donaciones que tengan más de 10 años no podrán ser afectadas
por la acción de reducción, ya que será posible oponer a esa pretensión la prescripción
adquisitiva del bien donado. Si bien esta norma otorga mayor seguridad jurídica al donatario
ya que su título queda saneado por el transcurso de los 10 años desde la fecha en que tomó
posesión del bien donado, lo cierto es que implica una disminución importante sobre la
integración de la masa de legítima y redunda en un perjuicio para el legitimario(492).

Agregamos que si el causante impone la indivisión decenal e hizo donaciones antes de morir,
por hipótesis, la aplicación de los arts. 2459 y 2445, Cód. Civ. y Com., implicaría no computarlas
para el cálculo de la legítima, lo que es insostenible.

Ya la cuestión se había discutido con anterioridad, pero centrando la controversia sobre si el

cálculo de las donaciones debía hacerse a la muerte o a tiempo de haber sido efectuadas.
Recordemos que esta última era la solución del primitivo art. 3602, Cód. Civil, y la ley 17.711 la
modificó y ordenó computar a la muerte(493).

Belluscio recuerda que computarlas al valor de la fecha de la donación coincide con la

transferencia del dominio, se desprende de alternativas ulteriores de su titular, favorece la
explotación y mejora de lo donado. Borda criticaba esta solución ante la falta de estabilidad
económica(494) y esto generó la distinción entre fluctuaciones intrínsecas (no computables) y
extrínsecas (computables) de la cosa donada a que se ha hecho referencia(495).

Agregar a estas discusiones sobre el valor, el cómputo al tiempo de la partición, posible para la
colación pero no para el cálculo de la legítima(496), genera otros inconvenientes adicionales,
como los expuestos o que el donatario pueda vender el bien donado y comprar otro con el
producido de la venta, beneficiándose con la diferencia de valores del nuevo bien.

Obsérvese el ejemplo tomado de la jurisprudencia francesa, del donatario de acciones

cotizables en bolsa, que las vendió y que a la muerte —agreguemos ahora, a la partición—
duplicaron su valor. Si calculamos la legítima con el valor de la donación corregido por
depreciación, el resultado es más justo, porque a la muerte se incrementaron por
circunstancias ajenas al donatario y que no aprovechó(497). Calculando valores al tiempo de la
partición, la solución podría ser aún más injusta, quedando los donatarios que no son
herederos forzosos supeditados a la comprobación de la inoficiosidad a la partición sucesoria,
de la que son ajenos.

También podría darse el caso inverso, del perecimiento de la cosa donada antes de la partición
pero luego de un largo disfrute.
Por eso, el cálculo de la legítima y la porción disponible debe hacerse según el poder de
compra de la moneda al momento de la muerte del causante, ya que es entonces cuando
deberá apreciarse si sus donaciones excedieron la porción disponible; las ulteriores variaciones
de valor de la moneda no pueden aprovechar ni perjudicar ni a legitimarios ni a donatarios, sin
perjuicio de que la reducción debida por el donatario se considere obligación de valor(498).

Además, el cálculo de la legítima a la época de la partición hará necesario, como afirma

Azpiri(499), apartar bienes de la herencia para saldar las deudas que dejó el causante y los
gastos sucesorios, ya que se alude al valor líquido de la herencia y luego tasar los restantes,
computando fechas y valores diferentes, lo que deviene cuestionable. Parece que la herencia
se valúa al tiempo de la muerte mientras que las donaciones se tasan a la época de la partición
y puede suceder que entre ambos momentos se hayan producido desviaciones en dichos
valores.

Véase que el art. 2445, Cód. Civ. y Com., indica que al "valor líquido de la herencia al tiempo de
la muerte" se le adiciona el valor de "los bienes donados computables para cada legitimario".
Ya vimos el error del final de párrafo, pero destaquemos que si calcula el valor líquido de la
herencia a la muerte, es porque en este momento cabe determinar la legítima.

Por nuestra parte, por valor líquido entendemos el neto, deducidas solamente las deudas
hereditarias, y al aludir a la herencia permite no computar, por ejemplo, los gananciales
sujetos a indivisión de la comunidad disuelta por el fallecimiento, que en la partición han de
corresponden al cónyuge supérstite; sino exclusivamente los que se transmiten por sucesión.

Dentro de este valor líquido se incluirán también los créditos, frutos vencidos y naturales
percibidos a la muerte, pero no los frutos devengados durante indivisión, que como accesorios
acrecen la indivisión hereditaria.

Además, si debemos sumar los bienes donados computables para cada legitimario, esta
computación implica aplicar el procedimiento de la colación, según la legitimación de cada uno
para adicionarla. Así, por ejemplo, el cónyuge supérstite no podrá incluir en la masa de cálculo
las donaciones del causante anteriores a su matrimonio, de acuerdo con lo normado en el art.
2395, Cód. Civ. y Com., y conforme con el plenario del 22/8/2002 en los autos "S, E. M.G. c. S.,
A.G.M. y otro", ya citado.

En tal sentido, postulamos que para el cálculo de la legítima se consideran o computan las
donaciones y beneficios colacionables a legitimarios o a terceros. En consecuencia, los
beneficios recibidos a consecuencia de convenciones con el difunto que tuvieron por objeto
procurar una ventaja particular, se incluirán en la masa de cálculo (arg. art. 2391, Cód. Civ. y
Com.).
De igual modo, como no se debe colación por el bien que ha perecido sin culpa del donatario,
salvo la indemnización percibida, no será computable este valor (arg. art. 2393, Cód. Civ. y
Com.).

Tampoco computaremos los actos presumidos gratuitos con mejora del art. 2461, Cód. Civ. y
Com., en los casos en que los legitimarios consintieron la enajenación con las modalidades allí
previstas.

Por otra parte, la determinación de los bienes que deben ser computados por los
descendientes resulta del último párrafo del art. 2445: "... Para el cómputo de la porción de
cada descendiente sólo se toman en cuenta las donaciones colacionable o reducibles,
efectuadas a partir de los trescientos (300) días anteriores a su nacimiento o, en su caso, al
nacimiento del ascendiente a quien se representa, y para el del cónyuge, las hechas después
del matrimonio".

Aquí el texto presenta otro error al identificar la colación con la reducción, que difieren, como
ya hemos visto.

No obstante, apuntemos la comparación con el anterior art. 1832, inc. 1°, Cód. Civil, ahora se
distingue para el cálculo de la legítima solamente las donaciones posteriores a la concepción
del legitimario, al aludir a las donaciones efectuadas a partir de los 300 días anteriores a su
nacimiento, sin reconocer derechos a los descendientes nacidos después.

Es decir, que las donaciones anteriores a esta concepción del legitimario no se toman en
cuenta para el cálculo de su legítima.

Recién cuando determinemos la inoficiosidad de una donación podemos hablar de donación

reducible, pero no antes, pero lo que sí podemos determinar es si se da la legitimación para
colacionar del art. 2395, Cód. Civ. y Com., y el presente.

Los bienes que se deben tomar en cuenta se refieren a la situación de cada legitimario, puesto
que puede suceder que una donación haya sido realizada cuando todavía no había sido
concebido el heredero y, por tal motivo, no podría perjudicarlo.

El momento a partir del cual se computarán las donaciones guarda relación con el plazo
máximo de duración del embarazo y, de ese modo, se suman las donaciones efectuadas por el
causante a partir de los trescientos días anteriores al nacimiento del descendiente de que se
trate o, en su caso, al nacimiento del ascendiente a quien representa, para no incurrir en la
colación por otro.
Se zanjan las cuestiones que pueden presentarse respecto de una donación llevada a cabo
cuando se conocía que la persona ya había sido concebida, que van a ser adicionadas.

También es pertinente, como vemos, tomar en cuenta ese mismo plazo respecto del
ascendiente a quien se representa y con relación al cónyuge determinar el momento de la
celebración de las nupcias.

Por otra parte, recordemos que se deberán considerar para el cálculo de la legítima solamente
las donaciones que tengan posesión menor de 10 años de antigüedad a la muerte del
causante, tal como lo dispone el art. 2459, Cód. Civ. y Com., pues si fuesen de más de ese
término, quedarían amparadas por la prescripción contenida en la norma que impide el
ejercicio de la acción de reducción.

Veamos algunos ejemplos de la explicación anterior.

Caso 1

Alberto, viudo y con dos hijos, cumpliendo un deseo de quien fuera su cónyuge, dona una casa
de un valor de $ 270.000 a un ahijado de su difunta esposa. Dos años después contrae
matrimonio con Susana, con la que tiene un hijo. Producida la muerte de Alberto, los bienes
líquidos del haber hereditario ascienden a $ 300.000 que tiene el carácter de propios.

Cálculo de la legítima de los dos hijos existentes al efectuarse la donación:

- 300.000 Bienes dejados por el causante. No hay deudas

- 270.000 Donación

Se suman y su resultado es 570.000.

- 570.000 x 2/3 = 380.000 Legítima global se divide por 4 = 95.000 cada hijo (se divide por
cuatro porque la concurrencia a la sucesión es tres hijos y cónyuge sobre bienes propios).

- 2 hijos = 95.000 x 2 = 190.000

Cálculo de la legítima del cónyuge y un hijo:

- 300.000 x 2/3 = 200.000 legítima

100.000 porción disponible

- 200.000 se divide por 4 = 50.000 la legítima del hijo y la del cónyuge.

Cabe señalar la diferencia entre la legítima de los hijos que existían al tiempo de la donación y
los que nacieran después. Esta diferencia estaba subsanada —como dijimos— por el antiguo
art. 1832 inc. 1° del Código Civil. Por ello, en las Jornadas de Derecho Civil celebradas en La
Plata, en año 2017, se recomendó igualar a los descendientes como lo disponía el Código
derogado.

Caso 2

Al fallecer Juan deja deudas por $ 30.000 y dos hijos. En vida había realizado una donación de $
100.000 a un tercero.

100.000 x 2/3 = 66.667 legítima

33.333 Parte Disponible

Como se advierte, el cálculo se efectúa sobre la donación. No hay bienes, por lo que no
pueden deducirse las deudas sobre las donaciones que salieron del patrimonio del deudor.

Debe reducirse la donación cubriendo la legítima de cada hijo si accionan ambos.

Caso 3

Pablo estaba casado con Ana y de dicha unión nacieron dos hijos. Al fallecimiento de Pablo
surge que ha otorgado testamento mediante el cual realizó un legado por la suma de $ 55.000
a su hermana. A su fallecimiento deja bienes propios por $ 120.000 y bienes gananciales por $
750.000.

Como dijimos, el legado no se computa para el cálculo de la legítima, solo las donaciones.

Como el causante ha dejado bienes propios y los gananciales ya divididos que entran en la
sucesión, deben distinguirse ambas masas. No hay deudas.

Cálculo de la legítima sobre los bienes gananciales

$ 750.000. 2/3 = 500.000 legítima global: 2 (concurren dos hijos y excluyen al cónyuge sobre
los gananciales) = 250.000 cada hijo.

La porción disponible es de 250.000. Si hubiera hecho un legado de bien ganancial, este debe
pagarse, pues la porción disponible de bienes gananciales alcanza para hacerlo.

Cálculo de la legítima sobre bienes propios

120.000. 2/3 = 80.000 Legítima: 3 (concurren cónyuge y dos hijos) = 26.666 cada uno. La
porción disponible es de 40.000. El legado de un bien propio se paga hasta esa cantidad.

XI. Imposibilidad de gravar o condicionar a la legítima. Irrenunciabilidad a la legítima futura

1. Ineficacia de establecer condiciones y gravámenes

Como la legítima tiende a tutelar a la familia, sus normas protectoras tienen eficacia territorial
imperativa, y componen un sistema de disposiciones de orden público.

Los tribunales así lo han señalado, indicando que la legítima es un instituto que no hace tan
solo a intereses particulares, sino que en ella se encuentra comprometido el orden público.
Está en la base misma de nuestro actual derecho sucesorio; teleológicamente apunta a
proteger a la familia e integra, en cierto sentido, el régimen jurídico de esta(500).
El art. 3598, Cód. Civil, prohibía al testador imponer gravamen o condición alguna a las
porciones legítimas, bajo apercibimiento de tenerlos por no escritos —es igual a lo dispuesto
en el art. 2447 Cód. Civ. y Com.—.

En un conocido precedente(501), se demandó por uno de los hijos a su madre —cónyuge

supérstite—, hermanos y cuñados por nulidad de la sociedad anónima constituida por el
causante —sin participar el actor—, e inoponibilidad de esta, con el fin de recibir en especie
bienes aportados al patrimonio social. El 95% del capital accionario correspondió al aporte del
causante, que representó un 520% al nominal de las acciones por él suscriptas.

La sentencia indicó que la diferencia entre el valor nominal de las acciones suscriptas por el
causante y el valor real de su aporte en bienes constituía un desprendimiento patrimonial sin
contraprestación, en beneficio de los restantes socios. Destacó también que si bien en la
sucesión se transmitían acciones, ellas correspondían a una sociedad cerrada o de familia, por
lo que el actor se encontraría limitado al querer venderlas, a quiénes y a qué precio. Existen
dos épocas muy diferenciables en cuanto a los manejos societarios: la primera, de constitución
de la sociedad de familia, con el único aportante o el aportante mayoritario, que se
comportaba como dueño; en la segunda etapa, en cambio, por imperio de las reglas del
derecho societario la minoría pierde el control en la aprobación de balances, el nombramiento
de directores, la fijación de remuneraciones incluso en favor del directorio, reparto de
utilidades, ventas de bienes, etcétera.

Se admitió aplicar la doctrina de disregard, de la desestimación de la personalidad o de la

penetración, prescindiendo de la forma de la persona jurídica, y se acogió la inoponibilidad al
actor del ente constituido por el causante, dando a la sociedad de familia la posibilidad de
disolverse o reducir su capital, entregando en especie al actor la parte correspondiente.

Méndez Costa, anotadora del fallo, se preguntaba si es jurídicamente concebible que una
sociedad como la del caso, verdadera en todas sus facetas constitutivas, de desenvolvimiento y
de resultados, pero cerrada o de familia, lesionara el interés del heredero que rehusó
participar en ella, y contestaba: la norma del art. 3598, Cód. Civil, es la que abre cauce a una
respuesta afirmativa, la porción de cada heredero al concretarse en determinada cantidad de
acciones del causante resulta para él una legítima condicionada al poder de decisión de la
mayoría y con trabas para vender las acciones por un precio equitativo, al no cotizar en Bolsa
ni ofrecerse al público(502).

2. Irrenunciabilidad de la legítima futura

Como consecuencia de la prohibición de establecer convenciones o pactos sobre la herencia
futura, es que tampoco obliga al proponente la renuncia a su legítima no deferida (arts. 1175,
3311, 3599, Cód. Civil, hoy art. 2449, Cód. Civ. y Com.).

Si un cónyuge, por ejemplo, manifestara en vida de su consorte que renuncia a la legítima que
le corresponde a partir del matrimonio, y que no atacará la donación del esposo a un tercero,
nada obsta a que luego del fallecimiento pueda volver sobre tal afirmación invocando la
irrenunciabilidad de la legítima futura.

En contra se ha expresado Méndez Costa, señalando que la donación efectuada con

asentimiento conyugal no autoriza demandar la reducción ni la colación (cuando la donación
favorece a un heredero forzoso), lo que no ocurre —a su juicio— cuando la donación se ha
efectuado sin tal conformidad. En referencia a la reducción de la donación de gananciales
efectuada con asentimiento conyugal, sostiene que se está frente a un pacto sobre herencia
futura, contra el que no parecería razonable invocar la prohibición genérica del art. 1175, Cód.
Civil. De lo contrario, sostiene, se eliminaría toda posibilidad de donación a terceros de cosas
gananciales inmuebles o registrables. Al remitirse a su tratamiento en materia de colación de
donación de gananciales ejercida por el cónyuge del donante, agregaba que de otro modo la
única donación válida sería la prevista en el art. 1805, Cód. Civil, y las restantes serían nulas
por aplicación de los arts. 3311, 3599 y 1218, Cód. Civil. Sostuvo entonces, que la donación
realizada con asentimiento conyugal quedaba excluida de la acción de colación ulterior por
quien manifestó así su voluntad(503).

Opinamos con anterioridad que la renuncia anticipada a la legítima futura no hace aplicable la
teoría de los actos propios, por estar en juego normas imperativas y de orden público como las
protectoras de la legítima(504).

Puede el cónyuge haber prestado su asentimiento sano e ilustrado, en momentos en que el

patrimonio del donante y el haber de la sociedad conyugal (con la expectativa de los
comuneros hasta su disolución) justificasen la liberalidad, y luego —al tiempo de fallecer el
donante— haberse modificado el contexto económico familiar. Si la legítima se calcula sobre
los bienes líquidos quedados agregando el valor de las donaciones, es entonces —luego de
apertura de la sucesión— cuando nacen las acciones hereditarias, y donde cobra virtualidad la
norma del art. 3599 del Código Civil y actual art. 2449, Cód. Civ. y Com.

Precisamente el fin tuitivo del instituto es lo que justifica la previsión en estudio y ratifica que
no se formulen extensiones que la ley ha autorizado. Nada vemos de inmoral o contrario a la
conducta anterior, en que nuestro cónyuge del ejemplo accione en defensa de su legítima, sin
que tenga virtualidad como renuncia anticipada el asentimiento a la donación. La defensa
familiar refuerza la sanción de nulidad a la renuncia o al pacto sobre la legítima futura, que no
se confunde con la validez de la donación, pues inoficiosidad no es lo mismo que nulidad.
XII. Legados y disposiciones gratuitas entre vivos de usufructo, uso, habitación y renta vitalicia

1. Los problemas que presentan este tipo de liberalidades

El testador, además de la institución de herederos, o de disponer mediante legados de la plena

propiedad de sus bienes, puede realizar legados de usufructo o de renta vitalicia. Este tipo de
legado presenta la particularidad que se trata de un disfrute o beneficio temporal y por ello es
de difícil cálculo inicial, pues está sometido a un término incierto de duración. De la misma
manera ocurre con las disposiciones gratuitas de esas características que haya efectuado el
causante en vida.

Inciden variables tales como la probable vida del legatario o donatario, cuyo límite también es
incierto, en función de la rentabilidad o rendimiento del capital necesario para devengar una
renta similar a la que el causante ha legado o donado. Además, deben tenerse en
consideración la desvalorización o depreciación de ese capital por efecto de la inflación, lo cual
viene a incidir a la hora de estimar su rendimiento futuro(505).

Por ello, siendo este tipo de disposiciones de usufructo, uso, habitación o renta vitalicia de
difícil apreciación pecuniaria no puede saberse inicialmente si se encuentra afectada la
legítima, y en consecuencia no podrían ser objeto de la acción de reducción, ya que para su
ejercicio debe demostrarse que la liberalidad afecta la legítima, y como consecuencia, no
pagarla.

Ante la dificultad que ofrecen los legados de usufructo o de renta vitalicia, el Código Civil en el
art. 3603 disponía: "Si la disposición testamentaria es de un usufructo, o de una renta vitalicia,
cuyo valor exceda la cantidad disponible por el testador, los herederos tendrán opción a
ejecutar la disposición testamentaria, o a entregar al beneficiado la cantidad disponible".

Asimismo, la nota al precepto aclaraba que el legado no es reducible.

Dicha norma tenía como fuente el art. 917 del Código de Napoleón y permitía a los herederos
legitimarios cumplir con el legado tal como lo dispuso el testador o en su defecto entregar al
legatario la porción disponible, pero como se advierte, el art. 3603 establecía al igual que el
francés que para el ejercicio de la opción el valor del legado de usufructo o de renta vitalicia
debe exceder la cantidad disponible del testador, dando lugar a dificultades de interpretación
tanto en la doctrina francesa como en la nacional.
Asimismo, el art. 2460 del Código Civil y Comercial, con la denominación de "Constitución de
usufructo, uso, habitación o renta vitalicia", aunque con iguales principios, modifica el anterior
art. 3603 con la siguiente redacción: "Si la disposición gratuita entre vivos o el legado son de
usufructo, uso, habitación o renta vitalicia, el legitimario o, en su caso, todos los legitimarios
de común acuerdo, pueden optar entre cumplirlo o entregar al beneficiario la porción
disponible".

Tres son las variantes que se advierten en la nueva disposición. La primera es la incorporación
expresa del uso y la habitación, además del usufructo previsto en la anterior norma; la
segunda, la eliminación de la frase "cuyo valor exceda la cantidad disponible del testador"
refiriéndose al usufructo, uso o habitación o renta vitalicia y la tercera la exigencia de la
unanimidad en caso de varios legitimarios para poder ejercer la opción.

2. Legados de uso y de habitación

El art. 2460 del Cód. Civ. y Com. es más amplio que el 3603 y ahora expresamente incluye
también los legados de uso y habitación.

Frente a la redacción del art. 3603, se planteaba el interrogante si la opción podía comprender
además el supuesto que el legado sea de uso y habitación. La mayoría de los autores se
inclinaba por la respuesta afirmativa, fundándose en la naturaleza equivalente de esas
servidumbres personales con la referente al usufructo (arts. 2949, 2966 y 2969, Cód. Civil)
(506).

De manera tal que, como se advierte, la reforma sigue esta doctrina, que consideraba
procedente la opción en tales casos, incorporando expresamente el uso y la habitación a la
solución legal.

3. La prueba del exceso de la porción disponible

El problema que se presenta en esta materia se refiere a si la opción es conferida libremente al

legitimario o si, al contrario, ella está sujeta a la demostración previa de que las liberalidades
de usufructo o de renta vitalicia exceden el rendimiento que normalmente se puede esperar
de la cuota disponible.
Comparando el nuevo art. 2460 con el anterior del Código Civil se observa que la nueva
disposición del Cód. Civ. y Com. no trae la frase "cuyo valor exceda la cantidad disponible por
el testador", por lo que resulta indudable que la intención del reformador fue superar la
discusión doctrinaria con respecto a si la procedencia de la opción requería que el heredero
probara el exceso.

De todas maneras, habría que preguntarse si el beneficiado con el usufructo, la renta vitalicia,
el uso o la habitación, podría oponerse a la opción requiriendo que se cumpla la voluntad del
causante probando que no se encuentra afectada la legítima de los herederos.

En el derecho francés, una interpretación, ateniéndose a la frase cuyo valor exceda la cuota
disponible inserta en la norma, ha entendido que esta se refiere al valor del rendimiento o
rentas de esa porción Así, siendo la cuota disponible de cincuenta mil francos y, por hipótesis,
su rédito de cinco mil francos, habrá lugar a la opción permitida en la norma, cuando el difunto
hubiese legado el usufructo de una cosa que valiese más de cincuenta mil francos o una renta
vitalicia superior a cinco mil. Pero debajo de este límite, por ejemplo, si la renta legada fuera
de cuatro mil francos, no habrá derecho a la opción(507).

En el Código Civil una parte de la doctrina consideraba que el carácter excepcional de la

disposición solo autorizaba a aplicarla restrictivamente. Por tanto, el heredero únicamente
podía ejercer la opción cuando demostraba que el bien cuyo usufructo se ha legado o la renta
vitalicia excedía la porción disponible y lesionaba su legítima. Mientras esto último no
ocurriera y no se demostrara, las disposiciones del causante debían ser respetadas, no solo en
su monto sino también en cuanto a la naturaleza de los derechos que otorgó. Se agregaba que,
para fundamentar la libertad en el ejercicio del derecho asignado a los legitimarios, no bastaba
invocar la conveniencia de evitar tasaciones engorrosas, ya que si esta pudo ser tenida en
cuenta por la ley, no lo ha sido hasta el extremo de crear en atención a ella un sistema general,
aplicable por el solo hecho de que un legado requiera cierto justiprecio(508).

Diversamente, otros autores entendieron que la opción conferida al heredero cobraba vigencia
en todos los supuestos que enfrente un legado de usufructo o de renta vitalicia, sin necesidad
de apelar a probanza alguna. Como bien se ha observado, se despejaba de esa manera
cualquier incertidumbre y se evitaban discusiones sobre valores. Resulta lógico que sea el
heredero el juez de sus intereses, y nada agravia al legatario si se le entrega toda la porción
disponible, esto es, todo lo que el causante hubiera podido legarle(509).

Esta solución resultaba mayoritaria y concordaba con el pensamiento de Vélez, expuesto en la

nota respectiva del art. 3603 y en la cita que en ella se hace de Troplong, partidario del libre
ejercicio de la opción(510).
Dice la nota de Vélez: "La disposición testamentaria creando un usufructo y una renta vitalicia
no es reducible; pero si el heredero legítimo (legitimario decimos) cree que le es onerosa, tiene
derecho para obligar al legatario a recibir en su lugar la cantidad de que el testador podía
disponer. El legatario no puede quejarse, pues que se le entrega todo lo que el difunto podía
dejarle".

Desde esta perspectiva, resulta evidente que el legatario no podría oponerse en ningún caso,
pues la opción es un derecho del heredero que en definitiva no afectaría a aquel, pues recibiría
la porción que el testador podía disponer.

Con la opción prevista se trata que el heredero tenga, a pesar del legado, el goce libre e
inmediato de su legítima. El legitimario viene a ser juez de su interés. Por ello, en la polémica
de si debe probar o no que se afecta la porción legítima, la mayoría de los autores franceses,
como los nuestros, se inclinan por la solución según la cual hay un derecho de opción libre, por
lo que no está obligado ni autorizado a provocar la estimación de la renta pudiendo ejercerlo
aunque dichas rentas no exceden la porción disponible(511).

Zannoni, si bien concuerda con los fundamentos de la posición mayoritaria, agrega que al
legatario le cabe un derecho de oposición al ejercicio de la opción del heredero si el usufructo
legado no vulnera la legítima, quedando entonces a cargo del legatario esa prueba(512).

Vidal Taquini, por su parte, señala que si la capitalización de la renta no supera la porción
disponible, la disposición se debería cumplir indefectiblemente y la opción dada al legitimario
resultaría inútil cuando el valor de capitalización no alcanza la porción disponible(513).

También la jurisprudencia parece inclinarse al derecho de opción libre, sin necesidad de

estimar previamente la renta y el exceso de la porción disponible(514).

Con el nuevo Código parecería que solo basta que se trate de este tipo de liberalidades para
que el heredero pueda ejercer la opción; no obstante todavía podrían plantearse discrepancias
doctrinarias en cuanto al derecho del beneficiario a oponerse a la opción y pretender el
cumplimiento de la liberalidad (legado o disposición gratuita entre vivos) siguiendo la voluntad
del causante, cuando demuestre que no se ha afectado la legítima.

4. Efectos del art. 2460. La opción

Como ya lo sostuvimos, no resulta necesario que los herederos acrediten que se encuentra
violada su legítima para ejercer la opción.

Veamos el siguiente ejemplo al que se refieren Lloveras, Orlandi y Faraoni: Al morir el causante
le sobreviven cuatro hijos y en el testamento se deja el usufructo del único inmueble a quien
fuera su compañera durante los últimos cinco años. El inmueble está valuado en $ 340.000 y se
deja deudas por $ 40.000. Los hijos tienen el derecho de opción del art. 2460, pueden soportar
el usufructo o entregar la porción disponible. En el caso, 2/3 de $ 300.000 (bienes líquidos) es
igual a $ 200.000 y la porción disponible a $ 100.000. En consecuencia, los hijos tienen la
opción de soportar el usufructo o entregar $ 100.000 a la compañera del causante a quien dejó
el usufructo del único inmueble(515).

5. Legados de nuda propiedad

El art. 3603 contemplaba el caso de una liberalidad consistente en un usufructo o en una renta
vitalicia, pero también se encontraba controvertido si en la solución de la norma podían
incluirse los legados de nuda propiedad.

La reforma actual no hace mención al legado de nuda propiedad, y en este aspecto sigue
también a la doctrina que ha fundado su rechazo, sustancialmente, en el carácter
rigurosamente excepcional de la solución consagrada por la norma, lo que hace imposible
extenderla a otros supuestos que no sean aquellos que fueron previstos(516).

De todas maneras, el cálculo que debe realizarse en este caso es complejo, pues en principio el
valor del capital es el del bien al cual solo deberá descontársele la improductividad durante el
término previsible que durará la desmembración del dominio(517).

6. Disposiciones gratuitas entre vivos de usufructo, uso, habitación y renta vitalicia

Aunque la fuente francesa incluía expresamente también a las liberalidades entre vivos, el art.
3603 del Código Civil solo se refería a los legados.

La doctrina minoritaria, ateniéndose a una interpretación ceñida al texto de la ley, excluía a las
donaciones. Se hacía hincapié en la diferencia que separa los actos entre vivos de los mortis
causa. En tal sentido, se señalaba que los primeros ya han operado sus efectos normales;
además, como donaciones, están sujetos a formalidades especiales y requieren la aceptación
del donatario. De modo que si una donación quedara sujeta a la trasformación que autorizaba
el art. 3603, se podrían producir inconvenientes muy serios con respecto a la situación del
adquirente y de los subadquirentes(518).

Empero, la mayoría de los autores entendieron que si bien es cierto que había en Vélez un
apartamiento de la fuente, ya que en esta son mencionadas expresamente las liberalidades
entre vivos, nada indicaba que se deba seguir un criterio distinto y, por tanto, la opción
conferida al heredero incluirá también los supuestos de usufructo o de renta vitalicia nacidos
por donación del causante(519).

El art. 2460 sigue esta última posición y expresamente se refiere además de legados, a
disposición gratuita entre vivos, por lo que la opción del legitimario se extiende ahora a las
liberalidades entre vivos de usufructo, renta vitalicia, uso o habitación que haya efectuado el
causante.

Concordamos con la solución del Cód. Civ. y Com. en el art. 2460, pues si bien la donación
produce sus efectos en vida, fallecido el causante subsiste el usufructo, el uso, la habitación o
la renta vitalicia a favor del donatario y los problemas que se presentan son los mismos que en
materia de legados.

7. Existencia de varios herederos

En la hipótesis, si todos los herederos concuerdan en ejercer la opción no se produce ninguna

dificultad. Ellas surgen, en cambio, cuando se enfrenta la posibilidad de que unos herederos
quieran ejecutar la disposición testamentaria y otros se acojan a la opción.

La norma del art. 3603 no se refería a la posibilidad de disidencia entre los herederos
legitimarios, por lo que no resolvía la cuestión dando lugar a distintas interpretaciones.

Una primera posición sostenía que se debería estar a lo que decidiera la mayoría. Otra, en
cambio, derivaba la decisión al juez, aduciendo que se trataría de una verdadera contienda de
herederos donde, por aplicación analógica del art. 3451, se haría necesario el arbitrio
judicial(520).

Una tercera, siguiendo a la doctrina francesa, consideró que, tratándose la prestación de un

usufructo o de una renta vitalicia, es divisible, por lo que podría admitirse que los herederos
ejercieran la opción separadamente. Es decir, los herederos que pretendiesen el cumplimiento
tal como lo dispuso el testador deberían pagar la renta o el usufructo en proporción a su parte
en la herencia y los demás podrían entregar la parte proporcional de la porción disponible. Se
justificaba la respuesta en la regla que establece la divisibilidad de los derechos en materia
sucesoria, que solo cede frente a las excepciones establecidas, las que no aparecen en este
supuesto(521).

Para otros autores a falta de unanimidad de los herederos desaparecía la opción(522).

Siguiendo la posición de Borda, la doctrina mayoritaria ha sostenido durante la vigencia del

Código Civil que no es posible la división del legado, a menos que haya consentimiento del
legatario; no es justo subordinar hasta tal punto los intereses de este al arbitrio contradictorio
de los legitimarios. Tampoco parece aceptable entregar la decisión a la mayoría o al juez, pues
la opción establecida en el art. 3603 solo se concibe en caso de acuerdo de los herederos. Es
una facultad que puede ser ejercida conforme al libre arbitrio del legitimario, que pesa su
conveniencia, su comodidad y decide conforme a ello. Es, además, un remedio de carácter
excepcional, porque lo ordinario es cumplir la manda tal como lo ha dispuesto el causante, sin
alterar su naturaleza. No se puede poner en manos del juez lo que es una facultad arbitraria
del heredero; si la opción no la hace la única persona a quien la ley autoriza a cambiar la
naturaleza del beneficio, el juez no puede sustituirla. El desacuerdo hace imposible la
opción(523).

Si la decisión sobre cumplir el legado o entregar la parte disponible no es unánime, entonces,

debía darse preeminencia a cumplir la voluntad del testador, entregando el legado, pues
además esta última posición era la que más se adecuaba a la norma del art. 3451, Cód. Civil, en
materia de administración de la herencia indivisa, y al art. 3462, Cód. Civil, en materia de
partición hereditaria(524).

Esta es la doctrina que recepta el art. 2460 del Código Civil y Comercial, pues exige para ejercer
la opción que exista unanimidad entre los legitimarios, por lo que en caso de divergencia
deberá cumplirse el legado o la disposición gratuita entre vivos tal como lo dispuso el
causante.

8. Ejercicio de la opción

El legado de renta vitalicia o de usufructo, uso o habitación previsto en la norma es exigible

desde la apertura de la sucesión.

El legatario puede demandar el cumplimiento del legado tal como fue dispuesto en el
testamento si los herederos no hubiesen optado por entregarle la porción disponible. Estos
últimos deberán pronunciarse al contestar la demanda por cumplimiento del legado, si
guardan silencio debe inferirse que no ejercerán la opción prevista en el artículo que venimos
estudiando(525).

En cuanto a las liberalidades efectuadas entre vivos también el legitimario podrá ejercer la
opción desde la fecha del fallecimiento del causante.

9. Existencia de varios legatarios

Pueden darse distintas situaciones ante la existencia de varios legatarios de usufructo, uso,
habitación o de renta vitalicia.

En un primer supuesto puede ocurrir que ejercida la opción por los legitimarios, los legatarios
reciban la porción disponible en conjunto, dividiéndose a prorrata entre ellos.

En caso de que los herederos prefieran cumplir con los legados, deberá determinarse si todos
pueden cumplirse sin afectar la legítima. Si excediera la porción disponible, se deberán reducir
a prorrata (art. 2451).

Cabe destacar que este tipo de legados no puede cumplirse parcialmente, ni son susceptibles
de reducción, por lo que seguramente al encontrarse afectada la legítima los herederos
entregarán la porción disponible.

Puede ocurrir que el testador haya otorgado varios legados de renta vitalicia, por lo que al ser
todos legados de cantidad la porción disponible se dividirá a prorrata.

En el caso en que el testador además de los legados de renta vitalicia, de usufructo, de uso o
de habitación hubiera instituido heredero de cuota, primero se reducirá este último, de
acuerdo con el art. 2452 del Código Civil y Comercial.

En la hipótesis de que se hubieran otorgado otros legados como, por ejemplo, los de cosa
cierta, o legados a los que el testador le hubiera dado preferencia, que incluso pueden ser de
los que estamos analizando, deben hacerse algunas precisiones.
El art. 2452 del nuevo Código referido a reducción de disposiciones testamentarias establece
en su último párrafo que los legados se reducen en el mismo orden establecido en el segundo
párrafo del art. 2358.

El citado art. 2358 fija el procedimiento de pago de los legados y en su segundo párrafo
establece el orden de pago de la siguiente forma: 1) los legados que tienen preferencia
otorgada por el testamento; 2) los de cosa cierta y determinada, y 3) los demás legados a
prorrata.

Se advierte fácilmente el error del legislador actual al pretender reducir los legados siguiendo
el orden de pago, cuando la reducción debería hacerse inversamente, reduciendo primero los
de cantidad. Ello merecería una ley de fe de errata.

Además de considerar que el nuevo Código mantiene el injusto sistema ideado por Vélez en el
orden de pago, al desplazar al último lugar a los legados de alimentos o remuneratorios de
servicios, nos limitaremos a analizar el error de la remisión que efectúa el art. 2452,
destacando que en este aspecto el reformador siguió al Proyecto de 1998, sin corregir el error.

Interpretando el art. 3795 del Código Civil, que establecía el orden de pago de los legados
cuando la porción disponible del testador no alcanza para pagar los legados, la doctrina en
general sostenía que aplicando esa regla había que seguir el camino inverso para la
reducción(526).

En cuanto al pago, si el testador hubiera efectuado un legado de cosa cierta y un legado de

renta vitalicia o de usufructo, por ejemplo, no habría dificultad, primero se pagará el de cosa
cierta y el cálculo del legado de usufructo o de renta se hará tomando como base el saldo de la
porción disponible.

Dice Zannoni que si el testador además de los legados de usufructo o de renta vitalicia hiciera
otros legados de cantidad, y se hubiera excedido la porción disponible, estos últimos deberán
reducirse a prorrata, pues los primeros también son legados de cantidad. En tal caso, si en
conjunto excediesen la porción disponible debe establecerse primero qué proporción
absorben uno y otro en dicha porción y establecido ello se reducirán a prorrata, entregando lo
restante de la porción disponible al legatario, una vez satisfecho el legado de cantidad
reducido proporcionalmente(527).

Para Maffía, ante la existencia de varios legatarios y teniendo en cuenta que la cuestión de
saber si la cuota disponible ha sido excedida depende de una valuación aleatoria, cuyo riesgo
el legislador ha pretendido evitar al legitimario, es suficiente para que en todo caso se aplique
la opción.
Si los legados no alcanzan para cubrir la legítima deberán reducirse las donaciones, sin olvidar
que el actual art. 2460 también para la donación de usufructo, renta vitalicia, uso y habitación
habilita a los legitimarios a optar por entregar la porción disponible o su saldo en caso de que
deban computarse otras donaciones.

10. Legado de usufructo y heredero instituido en la porción disponible

En un caso resuelto por Cámara Nacional Civil, sala C, la hija legítima del causante, heredera
instituida beneficiaria con la porción disponible y cesionaria de su hermano, inició demanda de
nulidad de testamento en cuanto se legó el usufructo de los bienes sucesorios a la demandada,
que había convivido con el causante en los últimos años de su vida. En dos razones apoyó ese
reclamo: por un lado estaría afectada su legítima al abarcar el legado todos los bienes, y por el
otro, no se podría disponer dos veces de la porción disponible, debiendo preferirse a la mejora
de su parte. El juez rechazó la demanda pero redujo el usufructo legado estableciendo un
porcentual que se extraerá de la porción disponible. El fiscal de Cámara, ente la situación
planteada propuso que se dividan los beneficios por mitades, es decir, el 50% de la porción
disponible a cada uno de los beneficiarios.

El vocal preopinante, Dr. Cifuentes, disiente con razón de la solución propuesta y considera
que resulta aplicable sin más el art. 3603, actual 2460 del Código Civil y Comercial y dice que
para nada viene a modificar esa solución legal frente al usufructo, la circunstancia de que
además se hubiera dispuesto a favor de la coheredera legítima la porción disponible, pues el
usufructo es gravamen pero no propiedad. No modifica la opción del artículo que a la vez se
hubiera dado la porción disponible, pues expresándolo o no el causante lo cierto es que
pertenece la elección al heredero. En el caso de que el heredero no ejerciera la opción
mantendría la mejora intacta como dominio, pero tendría que soportar el usufructo hasta su
liberación respetando la manda testamentaria(528).

No cabe duda de que debe compartirse la solución de la sala C por ser también actualmente la
correcta aplicación del art. 2460 del Código vigente.

11. Conclusiones

El nuevo Código Civil y Comercial, como se analizó, soluciona varios problemas que presentaba
el art. 3603 y que dieron lugar a controversias en la doctrina y la jurisprudencia.
La norma recientemente aprobada sigue al proyecto de 1998, incluyendo también a las
disposiciones gratuitas entre vivos y a los legados de uso y habitación, además de los de
usufructo y de renta vitalicia. También lo sigue en cuanto a la unanimidad requerida para que
los legitimarios puedan ejercer la opción.

En cuanto a la posibilidad de optar por entregar la porción disponible sin necesidad de

establecer su valor, como lo sostuviéramos en párrafos anteriores, la no inclusión de la frase
"cuyo valor exceda la porción disponible" del art. 3603, lleva a esa conclusión al interpretar el
art. 2460.

12. Caso práctico

La hija del causante, heredera instituida beneficiaria con la porción disponible y cesionaria de
su hermano, inició demanda de nulidad de testamento en cuanto se legó el usufructo de los
bienes sucesorios a la demandada, que había convivido con el causante en los últimos años de
su vida. En dos razones apoyó ese reclamo: por un lado estaría afectada su legítima al abarcar
el legado todos los bienes, y por el otro, no se podría disponer dos veces de la porción
disponible, debiendo preferirse a la mejora de su parte. El juez rechazó la demanda pero
redujo el usufructo legado estableciendo un porcentual que se extraerá de la porción
disponible. El fiscal de Cámara, ente la situación planteada propuso que se dividan los
beneficios por mitades, es decir, el 50% de la porción disponible a cada uno de los
beneficiarios. En el caso resulta aplicable el art. 2460.

Capítulo XIX - La legítima. Acciones

I. La acción de entrega de la legítima

1. Concepto
El llamamiento de los legitimarios opera contra la voluntad del causante, de allí que la libertad
de testar en nuestro derecho no puede exceder, en principio, de la porción disponible del
testador, salvo mejora estricta.

El causante al testar puede omitir a sus herederos forzosos, puede hacerlo agotando sus
bienes en legados sin respetar la legítima de aquellos instituyendo un heredero de cuota. En
tal caso, sabemos que los legitimarios tienen la acción de reducción, con el fin de reducir los
legados o la cuota, evitando su cumplimiento hasta cubrir su legítima. También la tienen
contra las donaciones que lesionen su legítima.

Cuando el testador teniendo legitimarios instituye herederos universales, el carácter universal

de la institución y la vocación solidaria del heredero excluye a los legitimarios. En tal supuesto,
se les reconoce en defensa de su legítima, la acción de preterición.

En el anterior art. 3715 del Código Civil, la simple omisión de los legitimarios que existieran al
otorgar el testamento o que nacieran después, no era suficiente para preterirlos, pues
resultaba necesaria además la institución de heredero. Como decía Zannoni, esa omisión debía
ser de una entidad tal que excluyera o creara una incompatibilidad necesaria entre la vocación
que tiene su fuente en el testamento y la vocación legítima legitimaria(529).

La institución de heredero crea una vocación al todo incompatible con la del legitimario y es,
en tal caso, cuando se le reconoce a este la acción de preterición.

Como luego veremos en el régimen actual, en la disposición del art. 2450, no solo se prevé la
omisión del legitimario mediante la institución de herederos sino también cuando el causante
no deja bienes pero ha efectuado donaciones. Empero el art. 2450 distingue en su primera
parte al legitimario preterido mediante la institución de heredero universal, del omitido
cuando el testador no deja bienes, pero ha efectuado donaciones.

2. Antecedentes romanos

Como sabemos, la libertad de testar propia del antiguo derecho romano quedó limitada
mediante reglas que alcanzaron validez a fin de la República y comienzos del Imperio. Fue
entonces que ante los excesos cometidos por los testadores se impuso como obligación a favor
de los sui heredes, que el testador los instituyera o los desheredase en forma expresa. Fue la
llamada sucesión legítima formal, se trataba de una limitación formal, pues no requería que se
fundara en causa alguna. Este deber era estricto respecto de los hijos varones; las hijas y
demás parientes podían ser desheredados en conjunto.
A pesar de su formalidad, la omisión de los hijos sin desheredarlos ocasionaba la nulidad del
testamento y la de los otros parientes, la concurrencia de ellos con los instituidos(530).

Justiniano por una Constitución del año 531 extendió la necesidad de desheredar o instituir
nominativamente a todos los hijos sometidos a la potestas del paterfamilias, sean
emancipados o póstumos y sin distinción de sexo ni grado, agregando que si el preterido es un
heredes suis el testamento puede ser anulado; si se trata de los demás, da lugar a la
bonororum possesio contra tabulas(531).

La acción de nulidad que se les reconoció a parientes próximos, llamada querella inofficiosi
testamenti, fue admitida por el tribunal de los Centunviros, dándole el carácter de una acción
de injurias y basándose en la ficción de suponer demente al testador (colore insaniae) que
había omitido a sus herederos forzosos. En virtud de la gravedad de la sanción, ya desde la ley
Faldicia se había admitido que el reservatario que por el testamento recibía la cuarta parte de
lo que le hubiera tocado ab intestato no recibía ofensa.

Justiniano efectuó un cambio radical del sistema de inoficiosidad en la Novela 115, la que
puede resumirse de la siguiente manera: No se permitía a los ascendientes, hombres y
mujeres, desheredar u omitir a sus descendientes inmediatos, a menos que fuera motivada la
exclusión por un hecho de ingratitud de una gravedad suficiente, cuya realidad debía probarse.
Cualquier ascendiente que quisiera testar debía instituir herederos a sus descendientes
inmediatos y dejarles la reserva legal. Si faltaba a este deber, el testamento era nulo en lo que
concierne a la institución de heredero, pero quedaban firmes los legados y demás
disposiciones. Para el caso en que los descendientes se encontraran instituidos herederos,
pero sin recibir la integridad de su legítima, tenían una acción de suplemento. Los mismos
deberes estaban impuestos a los descendientes con relación a sus ascendientes
inmediatos(532).

3. El derecho español

Los efectos de la preterición fueron tratados en Las Partidas y así, en la Ley 3, t. VII, de la
Partida 6, se reprodujo el sistema romano por lo que, para poder desheredar a un
descendiente, fuera varón o mujer, era preciso mencionarlo expresamente por su nombre bajo
pena de nulidad, salvo que el causante tuviera un solo hijo. La desheredación debía además
ser por el todo de la herencia.

La ley 10, t. VIII, de la misma Partida 6 fulminaba completamente el testamento y no solo la

institución, y la Ley 1 del mismo título preveía la preterición de los ascendientes.
La nulidad se limitaba solamente a la institución de herederos con la ley 24 de Toro(533).

El Proyecto español de García Goyena siguió la solución de Justiniano y en el art. 644

estableció: "La preterición de alguno o de todos los herederos forzosos en línea recta, sea que
vivan al otorgarse el testamento o nazcan después, aun muerto el testador, anula la institución
de heredero; pero valdrán las mandas y mejoras en cuanto no sean inoficiosas. Si los
herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, la institución surtirá
efectos"(534).

El Código Civil español reprodujo el texto del art. 644, salvo algunas variaciones de forma; y
agregó una frase relativa a que "la institución del viudo o viuda no anula la institución; pero el
preterido conservará los derechos que le conceden los arts. 834, 835, 836 y 837 de este
Código". Actualmente, el art. 814 en lo pertinente establece que la preterición de un heredero
forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados,
mejoras y demás disposiciones testamentarias. Sin embargo, la preterición no intencional de
hijos o descendientes producirá los siguientes efectos: 1. Si resultaren preteridos todos, se
anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial. 2. En otro caso, se anulará
la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título,
en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del
cónyuge solo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas.

4. El Código Civil de Vélez Sarsfield

El codificador estableció en el art. 3715: "la preterición de alguno o de todos los herederos
forzosos en la línea recta, sea que vivan al otorgarse el testamento, o que nazcan, muerto el
testador, anula la institución del heredero, pero valdrán las mandas y mejoras en cuanto no
sean inoficiosas".

Como se advierte, Vélez tomó la redacción del Proyecto español de 1851, pero omitió dos
palabras "(...) después, aun (...)", cambiando el sentido del texto y privando literalmente de la
acción a los nacidos entre el otorgamiento del testamento y la muerte del causante. No
obstante, se ha interpretado que se trató de una omisión involuntaria en la copia del texto
fuente, por lo que es el momento de la apertura de la sucesión el determinante de la
preterición, pues el concebido debe estarlo en ese instante, importando poco que existieran
los legitimarios en el de la confección del testamento(535).

Durante la vigencia del texto primitivo, la doctrina discrepó en cuanto a su interpretación,

distinguiendo los casos en los que el heredero instituido era también forzoso de aquellos en
los que no lo era. Si era heredero forzoso, la anulación de la manda no impedía su vocación
legitimaria, pero si el instituido no era forzoso, la acción del heredero preterido tenía por
objeto anular la institución y excluirlo totalmente de la herencia. No parecía razonable privar
de todo beneficio a aquel que el testador había intentado beneficiar con la institución, máxime
cuando las restantes mandas no agotaban la porción disponible y el legitimario omitido podía
cubrir su legítima. No obstante, la tesis restrictiva no admitía una nulidad parcial que los textos
no contemplaban(536).

Para una postura más flexible, enunciada por Llambías, la institución —inválida como tal—
debía reputarse como legado de la porción disponible, tanto por guardar esta interpretación
concordancia con la voluntad del testador, como por la índole de la sanción de nulidad, que no
se ajustaría al fin apetecido. Si la ley invalidaba la transmisión solamente en razón de la
magnitud del objeto —sostenía— no existe reprobación cuando ella queda restringida a la
porción que la misma ley autoriza. La teoría de la conversión de los actos jurídicos inválidos
justificaba modificar la tesis restrictiva(537).

Otro párrafo que dio lugar a diferencias doctrinarias es la referencia que hacía el art. 3715,
Cód. Civil, en su original redacción a los herederos forzosos "en la línea recta".

En este sentido, cabe recordar que en opinión de Fassi, la omisión del cónyuge en el art. 3715
no era una inadvertencia del codificador, sino que ello se compadecía con la posición sucesoria
especial que le fue conferida a aquel, además de no incluirlo tampoco en los preceptos
regulatorios de la desheredación(538).

La jurisprudencia, y en doctrina Machado, Fornieles, Borda y Díaz de Guijarro, coincidieron con

Fassi, sosteniendo que el cónyuge preterido solo podía reclamar la entrega de su legítima y la
institución no caía pues, en tal caso, no se encontraba alcanzada por la sanción del art. 3715
del Código Civil(539).

En cambio, Segovia, Prayones, Lafaille, Rébora, De Gásperi y Colombo incluían al cónyuge a

pesar del texto de la norma, considerando que el codificador, al copiar la letra del art. 644 del
proyecto español en el cual el cónyuge no era un legitimario, por inadvertencia se habría
referido solamente a los legitimarios en línea recta(540).

Cabe destacar que la solución que en la disposición original se daba en caso de preterición del
cónyuge, en la actual y a partir de la ley 17.711, se generalizó para todos los legitimarios.

Otro aspecto que ocasionó discrepancias doctrinarias se presentó cuando el testador instituía
a un heredero forzoso y pretería a otros. En tal caso, Prayones entendió que para que haya
preterición es necesario que la institución de heredero lo sea a un extraño. Si se refiere a
alguno de los herederos forzosos con exclusión de otros, también forzosos, la institución no se
anula, sino que se amplía para dar cabida a los excluidos(541).

Segovia consideró que el heredero forzoso instituido podía recoger la porción disponible; pues
la nulidad de la institución no se decreta sino en mira de salvaguardar al heredero forzoso que
es preterido y la voluntad del testador debe cumplirse en cuanto sea posible. Por eso, el
heredero instituido recoge la porción disponible por vía de mejora(542).

5. La ley 17.711

Disponía el art. 3715, según el texto ordenado por la ley 17.711, que la preterición de alguno o
todos los herederos forzosos, sea que vivan a la fecha del testamento o que nazcan después de
otorgado, no invalida la institución hereditaria; salvada que sea la legítima y pagadas las
mandas, el resto debe entregarse al heredero instituido.

Con la reforma de 1968, se mantiene la validez de la institución de heredero y se salva la

legítima. Por ello, puede sostenerse, con Belluscio, que el precepto consagraba al preterido
como legitimario no heredero(543).

Asimismo, el artículo modificaba el anterior eliminando la limitación referida a los herederos

forzosos "en línea recta", por lo que se concluyó con la controversia sobre la legitimación del
cónyuge preterido para demandar por esta vía.

La disposición se refería a los legitimarios que "vivan a la fecha del testamento o que nazcan
después de otorgado", mejorando la primitiva redacción que aludía a quienes "vivan al
otorgamiento del testamento, o nazcan, muerto el testador", con lo que parecía excluir a los
que nacieran antes del fallecimiento del testador, pero luego de efectuar el acto de última
voluntad.

Se ha expresado que con la norma de la ley 17.711 mediaba un desajuste poco equitativo en
caso de supernacencia de hijos, si se lo compara con la revocación del testamento por ulterior
matrimonio. En el supuesto de que nazcan hijos luego de otorgado el testamento, la
institución subsistirá a mérito de lo normado en el art. 3715; en cambio, en caso de que el
testador contraiga matrimonio, el testamento quedaría revocado (art. 3826, Cód. Civil)(544).
Maffía consideraba que podía superarse esa situación de iniquidad acudiendo a lo dispuesto
en el art. 3832 del Código Civil que establece que toda disposición testamentaria fundada en
una falsa causa o en causa que no tiene efecto, queda sin valor alguno(545).
El artículo derogado ha ocasionado diversas interpretaciones en cuanto al carácter del
instituido y de los legitimarios preteridos.

Una posición sostenida por Llambías, Guastavino, seguida por Zannoni, consideraba que el
supuesto título del heredero instituido, de hecho, funciona en presencia de los herederos
forzosos como un legado de cuota disponible dentro de la cual queda confinada la vocación
sucesoria del instituido. Este carece de la vocación al todo que hace a la esencia del concepto
mismo del heredero, su vocación no puede superar la porción disponible(546).

Se funda Guastavino en el art. 3605, Cód. Civil, que solo permitía hacer legados o mejoras con
la porción disponible, sin aludir a la institución de heredero. Agrega que si surgen nuevos
bienes acrecientan proporcionalmente la cuota de legítima y la de libre disposición y agrega
que si concurren dos legitimarios con un heredero instituido la renuncia o indignidad de uno
de aquellos no beneficia al último, que solo es realmente heredero en caso de no recoger su
porción ningún legitimario, y si renuncia o es indigno el heredero instituido, no hay vacancia de
la sucesión sino que la recogen los legitimarios por su vocación al todo. Hace hincapié en la
expresión "son herederos forzosos, aunque no sean instituidos en el testamento" del art.
3714, Cód. Civil, que no figura en la fuente, manifestando que no es superflua sino que
concuerda con el comportamiento real de las vocaciones sucesorias de los legitimarios(547).

Fassi y Garbino, de manera diversa, sostienen que coexiste la calidad de herederos de los
instituidos y los legitimarios preteridos. La coexistencia de herederos testamentarios y
legítimos es resistida por parte de la doctrina y principalmente esa tesis negativa fue
desarrollada por Rébora. Sin embargo, los autores citados la admiten, en especial después de
la reforma del art. 3715, Cód. Civil, y consideran que el acrecimiento es mediato. Así, si los
herederos forzosos no quieren o no pueden aceptar la herencia, el heredero instituido
extenderá su porción hasta absorber toda la universalidad. Pero si hubiera herederos forzosos
de grado menos preferente, los herederos instituidos no forzosos serán favorecidos con la
caducidad del llamamiento preferente, en la medida de la porción disponible si los llamados en
reemplazo de los de grado preferente tienen una legítima menor. Los instituidos recibirán toda
la herencia si tampoco aceptan los nuevos llamados(548).

Belluscio, en posición que compartimos, afirma que a partir de la reforma de 1968 el testador
no solo podía destinar la porción disponible a legados o mejoras, sino que también podía
instituir herederos que la recibirán después de salvada la legítima, ya sea por las propias
disposiciones testamentarias o por el progreso de la acción de entrega de la legitima
reconocida por el art. 3715, Cód. Civil(549). En consecuencia, los instituidos serán los
herederos, pues de acuerdo con la norma, la institución mantiene su validez, mientras los
preteridos serán legitimarios no herederos.

Ejemplifica Belluscio: si se instituyen dos o más herederos y quedan uno o más legitimarios, los
primeros tienen vocación expansiva, porque la renuncia o indignidad de alguno de ellos
beneficia a los demás y no a los legitimarios. Si hay pluralidad de legitimarios, y alguno
renuncia a la legítima o es declarado indigno, los demás acrecen aunque no sean herederos, no
por efecto de la vocación universal, sino por la circunstancia de que su legítima se calcula con
prescindencia de la de sus colegitimarios.

Al respecto se ha resuelto que a partir de la reforma que la ley 17.711 introdujo en el art.
3715, Cód. Civil, la preterición de algún legitimario no produce la nulidad de la institución de
herederos, el legitimario preterido solo tiene acción para proteger su legítima y, salvada que
esta sea, el remanente debe entregarse al instituido(550).

Asimismo, en un fallo de la sala E se ha sostenido que de acuerdo con el art. 3715 del Código
Civil en su actual redacción (texto introducido por la ley 17.711) la preterición de un heredero
forzoso no tiene otro efecto que el de limitar la porción del instituido en la medida necesaria
para salvar la legítima de quien fue omitido y pagar las mandas dispuestas por el causante;
pero tal preterición no invalida la institución hereditaria que con la apuntada salvedad queda
intacta(551).

6. El Código Civil y Comercial

A. El legitimario preterido

La acción de preterición aparece en el art. 2450 del Código Civil y Comercial como la acción de
entrega de la legítima. Dispone la norma: "Acción de entrega de la legítima. El legitimario
preterido tiene acción para que se entregue su porción legítima a título de heredero de cuota.
También la tiene el legitimario cuando el difunto no deja bienes pero ha efectuado
donaciones".

De acuerdo con la primera parte de la disposición, el legitimario preterido tiene acción para
que se le entregue su porción legítima a título de heredero de cuota.

En principio se advierte que se soluciona el anterior problema sobre la naturaleza del título del
preterido al tomar su legítima, que ahora lo hace como heredero de cuota, siguiendo la misma
posición que el Proyecto de 1998.

La hipótesis de la primera parte de la norma vigente se refiere a un legitimario preterido

mediante la institución de heredero universal. Debe descartarse que se refiera a la institución
del heredero de cuota, pues en tal caso le cabría al legitimario la acción de reducción del art.
2452 que expresamente se refiere a ese instituido.

Para la nueva legislación ahora el juego de las vocaciones sería la siguiente: el legitimario como
heredero de cuota quedaría limitado en su porción de legítima, pues la hipótesis del artículo
descarta que pueda aplicarse alguna de las excepciones del art. 2488. Por ende, no cabe duda
de que la vocación al todo la tiene el heredero universal instituido. De allí que en esta
disposición puede sostenerse que el legitimario queda limitado a su cuota de legítima en una
situación muy semejante al legitimario no heredero, diríamos ahora no heredero universal.

En caso de que fracase la institución de heredero, el legitimario, en virtud del art. 2488, siendo
heredero legítimo puede abrir la sucesión intestada y será heredero universal, con vocación al
todo de la herencia. De allí que se encuentre legitimado, por ejemplo, para pedir la nulidad del
testamento o atacar la institución.

Asimismo, se reproduce el anterior art. 3600 legislando la acción de complemento. Ello

permite interpretar que la acción de complemento se dirige para el reformador actual contra
la institución de heredero universal al igual que la de preterición, aunque en la primera se ha
dejado al legitimario menos que su legítima por cualquier título y en la segunda se lo ha
omitido totalmente.

B. El legitimario omitido

El párrafo final el art. 2450 establece que el legitimario tiene la acción de entrega de la legítima
cuando el difunto no deja bienes, pero ha efectuado donaciones.

En este supuesto la norma se refiere a quien fue privado de su legítima cuando sin dejar bienes
el causante ha efectuado donaciones. En tal caso la acción debe dirigirse contra los donatarios
hasta cubrir su legítima.

Por otro lado, el art. 2453 establece la acción de reducción de las donaciones hechas por el
causante.

Se advierte fácilmente que el legitimario puede ejercer dos acciones: pedir la entrega de su
legítima ejerciendo la acción del art. 2450 o la reducción de las donaciones de acuerdo con el
art. 2453; pero en definitiva se trata de una sola acción en cuanto el objeto coincide, es decir,
se trata de reducir las donaciones hasta cubrir la legítima.
Con mal método se han superpuesto con igual contenido dos artículos la de entrega de la
legítima y la de reducción; en efecto, la última parte del art. 2450 "entrega de la legítima" se
refiere a las donaciones cuando no hay bienes y el art. 2453 a la reducción de donaciones.
Resulta evidente que sea que las donaciones absorbieran toda la legítima o solo la lesionaran
parcialmente, existieran o no bienes a la muerte, hubiera correspondido legislar en tales casos
la acción reducción hasta cubrir la legítima.

El sistema resulta confuso si se lo relaciona con la prescripción que se propone en el art. 2459,
pues cabría preguntarse si la solución sería diferente si se trata de donaciones que afecten
parcialmente, la legítima a las que se aplicaría lo dispuesto en esa norma, de las que agotan
todos los bienes, ya que la prescripción de la acción de entrega de la legítima comienza a
correr desde la muerte del causante.

Se confunde la omisión del legitimario mediante donaciones y la preterición, sin percatarse

que las donaciones están incluidas en la reducción.

Ello así, porque frente al heredero universal solo corresponde la acción de preterición o la de
complemento, pues no puede reducirse la institución de heredero, como lo demuestra
Belluscio en su nota sobre la acción de complemento ya citada.

En definitiva, una buena metodología hubiera sido tratar las dos acciones separadamente, la
preterición frente a la institución de heredero universal y la de reducción frente a las
donaciones cualquiera que sea su extensión y las disposiciones testamentarias.

Contrariamente, si la omisión del legitimario es total cuando el causante no deja bienes, pero
ha efectuado donaciones, se otorga la acción de entrega de la legítima, no así si se omite al
legitimario mediante disposiciones testamentarias, apareciendo aquí otra incongruencia, pues
tanto donatarios como herederos de cuota y legatarios se constituyen en sujetos pasivos de la
acción de reducción.

Debe distinguirse la preterición de la acción de reducción, pues mientras la primera tiene

como sujeto pasivo al heredero universal instituido, la de reducción se dirige contra el
heredero de cuota, donaciones y legados cuando lesionan la legítima.

En definitiva, sea que las donaciones lesionen total o parcialmente la legítima, siempre serán
objeto de la acción de reducción.
El sistema del Código ha sido dejado de lado, creemos siguiendo una mala metodología al
tratar ambas instituciones.

En este sentido, la propuesta de los autores en conjunto con otros profesores, en el sentido de
modificar el proyecto del Código vigente, distinguiendo la preterición de la reducción fue
aprobada por las XXIV Jornadas de Derecho Civil, Comisión de Sucesiones, con solo una
abstención(552).

7. El legitimario preterido y la institución. Responsabilidad

Como vimos, en la solución del art. 3715, Cód. Civil original de Vélez, la regla era la nulidad de
la institución, poniendo en ese lugar al heredero forzoso. De allí, que este, además de tomar su
legítima, se beneficiaba con la caducidad de los legados y con todo lo que excediese de su
porción legítima.

Con el texto introducido por la ley 17.711 se mantiene la validez de la institución de heredero
mientras el legitimario solo tiene derecho a la legítima que la ley le reconoce. El legitimario
preterido carece de vocación al todo porque no es el heredero y solo podrá acrecer dentro de
la cuota de legítima cuando fracase la vocación de otros legitimarios.

En el Código Civil y Comercial la institución también mantiene su validez y el legitimario se lleva

su legítima, pero lo hace a título de heredero de cuota.

Como es sabido, este heredero introducido por la última reforma queda limitado a su cuota sin
vocación al todo, pues no resultan aplicables al presupuesto de la norma las excepciones
previstas en el art. 2488, pues en el supuesto del art. 2450 se ha instituido un heredero
universal.

Por consiguiente, el heredero de cuota legitimario responderá por las deudas en los límites de
su cuota como lo hacía el anterior legatario de cuota.

De todas maneras, su calidad de heredero de cuota le permite intervenir en el juicio sucesorio,

en la administración y partición de la herencia, discutir la legitimidad y procedencia de los
reconocimientos de deudas y pagos que hiciera el heredero universal, oponiéndose a ellos o
impugnando la rendición de cuentas que formulare el administrador de la herencia u
obstaculizando la salida del acervo de un bien determinado(553).
La renuncia o indignidad de alguno de los herederos universales instituidos no lo beneficia sino
que acrecen los otros herederos instituidos.

Si el legitimario recibió alguna donación o legado del testador que cubra su legítima, no podrá
reclamar nada de los beneficiarios del testamento. Si la donación o legado no cubriese su
legítima, solo podrá pedir lo necesario para completarla(554).

Siguiendo las explicaciones de Guaglianone, aplicables a la ley vigente, la indivisión o

comunidad entre el actual heredero testamentario universal y legitimario heredero de cuota
omitido supone un mismo pie de igualdad, derechos de similar jerarquía yuxtapuestos sobre la
universalidad y sobre cada uno de los bienes singulares que componen esta. Lo cual ocasiona
que la disolución de la comunidad se efectúa mediante la partición(555).

Por otra parte, como se ha dicho, el heredero de cuota puede ser declarado indigno, puede
ceder su cuota, puede pedir las medidas necesarias para la conservación de los bienes
indivisos, puede designar administrador de la herencia y puede ser nombrado para ese cargo y
se encuentra legitimado para pedir la partición.

Asimismo, tiene todos los derechos y acciones que le correspondían al causante de manera
indivisa, continúa la posesión que este tenía y responde por las deudas con los bienes que
recibe o con su valor si han sido enajenados (art. 2280).

Frente a los deudores de la sucesión, será necesario llegar a la partición para que el heredero
de cuota, legitimario omitido, tenga el ejercicio de todo el crédito o de una parte de él, de
acuerdo con el contenido de la adjudicación que se efectúe en el acto particionario(556).

8. Acción de entrega de la legítima

La acción de entrega de la legítima reconocida al legitimario preterido tiene como contenido la

defensa de la legítima de aquél, porción reconocida por la ley y de la que no puede ser privado
por el testador, en el Código Civil sin justa causa de desheredación.

La acción de preterición se asemeja a la de petición de herencia, aunque queda limitada a la

cuota de legítima del llamado heredero de cuota.
Como sabemos, en el Código Civil se interpretó en forma amplia la legitimación para promover
la acción; y entendemos que ello puede sostenerse, más aún, en el Cód. Civ. y Com. De allí que
siempre se reconoció la acción de petición de herencia no solo al heredero sino también al
legatario de cuota, o a los sucesores no herederos, entre otros.

Nosotros consideramos que en el Código Civil y Comercial la acción constituye una verdadera
acción de petición, pues el art. 2310 legitima a aquel que solicita la entrega total o parcial de
los bienes sobre la base del reconocimiento de la calidad de heredero y contra quien invoca
también la calidad de heredero. Como se advierte, se refiere a la entrega parcial no limitando
la calidad, por lo que cabe concluir que incluye al heredero de cuota.

Ello así en tanto y cuanto el legitimario es un sucesor universal, heredero de cuota que reclama
el reconocimiento de sus derechos sobre una parte alícuota de los bienes del causante; pero
su derecho está limitado exclusivamente a la legítima, sin posibilidad a pretender el todo de la
herencia. Como se advierte, esta acción resulta comparable con la de complemento, pues en
una se reclama la totalidad de parte de legítima y en la otra la parte de la que ha sido privado
el legitimario.

9. Juez competente

La acción de entrega de la legítima debe ser promovida ante el juez de la sucesión intestada o
testamentaria, no debe olvidarse que como requisito de la acción el testador debió haber
instituido heredero universal, o efectuado donaciones sin dejar bienes, omitiendo
completamente a sus legitimarios.

Resulta de aplicación el fuero de atracción establecido en el art. 2336 del Código Civil y
Comercial.

En un fallo de la sala A de la Cámara Civil se ha sostenido que corresponde la vía ordinaria y no

incidental, mediante el juicio de petición de herencia, para contradecir el derecho del
heredero instituido en un testamento sin vicio alguno en el que la posesión judicial de la
herencia haya sido ya otorgada. Diversamente, en otro precedente de la sala E, se consideró
que si hay institución de heredero, pero se ha omitido a uno forzoso que hace valer sus
derechos, coexisten el proceso testamentario con el ab intestato(557).

10. Legitimación
Se encuentran legitimados para iniciar la acción de entrega de la legítima aquellas personas a
las que la ley les reconoce la porción legítima y que hayan sido preteridos por el testador. En
nuestro derecho son los descendientes, los ascendientes y el cónyuge.

Se ha criticado la solución del Código en el caso de descendientes que nacieran después de

otorgado el testamento por la desigual solución con la del art. 3826, Cód. Civil, actual 2514,
que produce la revocación del testamento por posterior matrimonio del testador(558).

La acción de preterición al igual que la acción de complemento de legítima se ejerce contra los
herederos instituidos por el testador o en su caso sus sucesores. Como ya señaláramos,
cuando la privación de la legítima se debe a donaciones o legados o institución de heredero de
cuota efectuados por el causante, corresponde el ejercicio de la acción de reducción, pero en
el Código Civil y Comercial también la acción corresponde cuando sin dejar bienes el
legitimario ha sido omitido totalmente mediante donaciones.

Si el testador instituyó heredero a algún legitimario, deberá tenerse en cuenta la cuota de

legítima que le corresponde. Si existe heredero universal instituido y legatarios o herederos de
cuota, corresponde ejercer primero la acción de preterición contra el instituido y luego la
reducción del heredero de cuota y de los legados. Debe recordarse que el art. 2452 del Cód.
Civ. y Com. da preferencia al pago de los legados sobre la institución de herederos de cuota.

11. Oportunidad del ejercicio de la acción. Renuncia

Solo podrá ser ejercida después de la muerte del testador, aunque se conozca el contenido del
testamento(559).

El legitimario preterido no puede tampoco renunciar a la acción de preterición antes de la

muerte del testador, pues se trataría de una renuncia a la legítima futura. En cambio, por
tratarse de una acción netamente patrimonial, puede renunciarla después de abierta la
sucesión. También puede transmitirla por acto entre vivos o a sus herederos y puede ser
ejercida por los acreedores por vía subrogatoria.

12. Objeto de la acción

La acción de entrega de la legítima tiene por objeto que al legitimario se le entregue su cuota
de legítima sobre los bienes del testador. El legitimario pasa a ser heredero en su cuota de
legítima. No es heredero universal, recibe solo su legítima sin vocación al todo de la herencia.
Únicamente podrá ser heredero universal y se abrirá entonces la sucesión intestada cuando
fracase la vocación de todos los herederos universales instituidos.

Como dice Belluscio, la acción se asemeja a la de complemento, la única diferencia estriba en

que el preterido recibe por esta vía su legítima íntegra, y el que ejerce la acción de
complemento, el saldo necesario para complementarla(560).

La acción tendrá repercusión sobre el proceso sucesorio, ya que el legitimario, como heredero
de cuota, debe intervenir en la partición y no se pondrán enajenar bienes de la sucesión sin su
consentimiento. Su falta de intervención en el acto particionario daría lugar a su nulidad.

Si se enajenaran bienes con anterioridad al ejercicio de la acción de entrega de legítima,

regirán, por la semejanza de la situación, las normas referentes al heredero aparente y así se
aplicará el art. 2315, por lo que serán válidas esas enajenaciones a título oneroso a favor de
terceros de buena fe que ignoraran la existencia de herederos de mejor o igual derecho o que
los derechos del heredero aparente están judicialmente controvertidos.

También valdrán los actos de administración realizados sin la intervención del preterido, por
aplicación del art. 2315 y si se hubieran percibido créditos del causante se aplicará la solución
del art. 883, inc. e), Cód. Civ. y Com.

De todas maneras, en caso de nulidad de la partición efectuada sin la intervención del

legitimario preterido, el tercero adquirente de buena fe también estaría protegido por
aplicación del art. 392 del Cód. Civ. y Com.

13. Prescripción

Si asimilamos la acción de entrega de legítima a la petición de herencia, de acuerdo con el art.

2311 la acción es imprescriptible, sin perjuicio de la prescripción adquisitiva que puede operar
con relación a cosas singulares.

Caso: El causante, distanciado desde hace años de su hijo Carlos testó de la siguiente manera:
"En la ciudad de Buenos Aires, el 24 de setiembre de 1998, en plena posesión de mis
facultades mentales, declaro llamarme Aníbal V, estar casado en primeras nupcias con E.M....
Si ocurriera mi fallecimiento durante la subsistencia de mi matrimonio, dispongo la
distribución de la parte disponible de mis bienes en legados de 2000 acciones cada uno para
mi fiel servidora Dora, y a mi sobrino Daniel V. Mis acciones están depositados en ...

"Mi señora esposa posee una gran fortuna, apelo a su bondad y a su generosidad para que
renuncie a la parte que le corresponde por ley en la sucesión de mis bienes y que acepte la
distribución en la forma determinada en este testamento. El resto de mis bienes será
distribuido por partes iguales entre mis sobrinos Raúl P., Carlos Z., Eduardo Z., Sara L. y Luis M.
Designo como albacea con la facultad de efectuar la partición a mi sobrino L.". Debe aclararse
que el fallecimiento de la esposa se produjo el 18 de junio de 2000 mientras que la muerte del
testador tuvo lugar el 4 de setiembre de 2015 a los 91 años de edad.

II. La acción de complemento de legítima

1. Concepto

El causante no puede perjudicar la legítima de sus herederos forzosos. Si los omite totalmente
mediante la institución de herederos o sin dejar bienes efectuó donaciones, aquellos tendrán
la acción de entrega de la legítima, antes denominada preterición, mediante la cual, como
hemos visto, podrán salvar su legítima.

En el supuesto que ahora estudiamos, los legitimarios no fueron preteridos, sino que se les
afectó solo parte de su legítima, pues el resto les fue cubierto por el testador por cualquier
otro título. En este caso se les reconoce la denominada acción de complemento, mediante la
cual precisamente podrán completar su legítima.

En este sentido, el art. 3600 del Código Civil la definía como la acción mediante la cual el
legitimario a quien se le hubiere dejado por cualquier título menos de su porción legítima,
únicamente tiene derecho a solicitar su complemento.

Debe recordarse que ambas acciones, la de complemento y la de preterición, tienen como

sujeto pasivo al heredero universal instituido, aunque con la última reforma también queda
incluida la omisión total del legitimario mediante donaciones; si bien en este último caso no se
trata de la acción de preterición sino de la de reducción aun cuando se ha lesionado
totalmente la legítima.
Si el testador dejó legados en su testamento o instituyó heredero de cuota o durante su vida
efectuó donaciones, que afecten parcialmente la legítima, los legitimarios tendrán la acción de
reducción.

2. Antecedentes históricos

Como ya lo dijimos, el antecedente de la acción de preterición es la querella inofficiosi

testamenti, mediante la cual el legitimario obtenía la nulidad del testamento que lo pretería.
Pero a una solución tan radical se le puso límite de varias maneras, y así, en algún momento de
la evolución el tribunal de Centunviros a su libre arbitrio podía conservar en todo o en parte las
disposiciones testamentarias.

Pero, como dice Belluscio, la trascendental limitación al ejercicio de la querella iba a estar dada
por la aparición de la acción de complemento de la legítima o acción de suplemento (actio ad
supplendam legitiman, actio completoria o actio expletoria), mediante la cual la asignación al
legitimario de una porción de bienes inferior a la debida portio impedía la nulidad del
testamento y solo daba lugar a que se completara su porción legítima(561).

Se fundamentó en una primera época en suponer que el testador calculara erróneamente su

caudal o que este aumentara después del testamento, por lo que preveía en su testamento
que se completara la porción legítima según el arbitrio de un hombre honrado.

En el año 528 Justiniano, mediante la constitución lex omnimodo(562), suprimió el ejercicio de

la querella en caso de haberse dejado una liberalidad al legitimario a cualquier título,
independientemente de que en el testamento se hubiera establecido que debía completarse la
porción legítima, permitiendo únicamente ejercer la acción de complemento, sin gravamen ni
demora, salvo el caso de ingratitud, dando así por implícita la cláusula mencionada(563).

Finalmente, en la Novela 115 se confirmó el derecho a reclamar el complemento aun contra la

expresa voluntad del testador, con lo que el fundamento dejó de ser la voluntad presunta del
causante y se fundó en la ley.

También las Partidas reconocieron al legitimario la acción de complemento contra los otros
herederos cuando se le dejaba en calidad de heredero una porción menor a la debida,
negándole en ese caso la querella. Se negó esa acción contra el testamento a los
descendientes que hubieran recibido las mandas hechas en el testamento o lo hubieran
consentido(564).
El Proyecto español de 1851 establecía que el heredero forzoso a quien el testador dejase por
cualquier título menos de la legítima, solo podrá pedirle el complemento. Se diferenció del
derecho de Justiniano y de las Partidas, pues en éstos el legitimario quedaba privado de la
querella cuando había sido instituido heredero y recibido menos de su legítima; en cambio, en
el Proyecto se le reconocía la acción de complemento también en el caso en que la porción
inferior a la legítima se hubiera dejado por título diferente al de heredero(565).

El Código Civil español en el art. 815 siguió al proyecto y estableció: "El heredero forzoso a
quien el testador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda,
podrá pedir el complemento".

Como vemos, tanto el Proyecto de García Goyena como el Código español son fuente directa
del art. 3600 del Código Civil.

En las fuentes la norma estaba ubicada a continuación de la preterición de legitimarios, porque

García Goyena imaginó un orden donde, siguiendo las directivas romanas y de las Partidas, el
precepto aparecía atenuando los rigurosos efectos asignados a la preterición. Dicho de otra
forma, si el heredero era preterido se anulaba la institución, pero si recibía por cualquier título
menos de su legítima, ya no podía impetrar la nulidad y solo le quedaba el recurso de reclamar
el complemento de aquella(566).

3. La acción de complemento en el Código Civil. Distintas interpretaciones del art. 3600 del
Código Civil

El art. 3600 del Código Civil disponía que el heredero forzoso, a quien el testador dejase por
cualquier título, menos de la legítima, solo podrá pedir su complemento.

La norma dio lugar a diversas interpretaciones en la doctrina argentina, según se participara de

la naturaleza de la legítima como pars bonorum o pars hereditatis.

No debe olvidarse que las fuentes del artículo siguen al derecho romano donde la legítima era
esencialmente pars bonorum, por lo que aquellos que niegan ese carácter a la legítima en el
Código Civil realizan una interpretación deformante o derogatoria del art. 3600.

Teniendo en cuenta la ubicación del artículo, precediendo inmediatamente a la acción de

reducción que regula el art. 3601, tomado del Código francés, Maffía considera que Vélez la
convirtió en una norma sobreabundante. Entiende que si bien se pudo discutir durante el
primitivo sistema del Código el alcance del art. 3600, ya que exigir el complemento de la
legítima equivale a solicitar que se moderen o reduzcan las disposiciones testamentarias que
afecten la porción protegida por la ley y acaso, también, las donaciones realizadas por el
causante, el tema ha quedado superado por la nueva redacción dada al art. 3715. La provisión
del art. 3600 queda subsumida en los genéricos alcances de la primera parte del art.
3601(567).

Zannoni expresa que en las fuentes del Código de tradición romanista, la actio expletoria no
derivaba de un derecho hereditario sino de una obligación asistencial del pater. En cambio, en
el art. 3600 se confiere la acción de complemento al heredero forzoso. Considera que debe
armonizarse la norma en el Código con el art. 3601, que alude a la reducción "de las
disposiciones testamentarias que mengüen la legítima", y en consecuencia que por una
necesidad surgida de la interpretación armónica de dos normas que reconocen fuentes
diversas, puede reputarse, en el contexto que exige una hermenéutica adecuada, que la acción
de complemento de la legítima se identifica, sustancialmente, con la acción de reducción. La
primera alude a la integración de la cuota, precisamente el complemento; en tanto la segunda
prevé el modo de lograrse dicho complemento mediante la reducción de las disposiciones
testamentarias contenidas en legados, o en su caso, de las donaciones hechas por el causante
en la medida que están sujetas a declaración de inoficiosidad. En definitiva, el art. 3600
constituirá, así a nivel normativo, la expresión del límite con que opera toda reducción: el
complemento de la legítima(568).

Pérez Lasala explica que la acción de complemento de la legítima puede ser dirigida contra
herederos, legatarios y donatarios, y sería una de dos subespecies de la acción de reducción, la
cual podría ser ejercida para obtener el complemento de la legítima cuando el legitimario ha
obtenido menos de lo debido y para lograr el reintegro de la legítima cuando ha sido privado
totalmente. Como se advierte, se diferencia de otros autores que consideran que la acción de
reducción solo se refiere a legados y donaciones, admite la reducción de la institución de
herederos cuya cuantía se extiende sobre la legítima del perjudicado por haber el testador
establecido cuotas(569).

Diversamente Belluscio señala que ya las acciones de complemento y de reducción coexistían

en el derecho romano y en el español antiguo, por lo que el que provengan de regímenes
distintos no tiene incidencia como para identificarlas. Por otra parte, agrega, no resulta
acertado sostener la superabundancia del art. 3600, pues Vélez cuando se refiere a
disposiciones testamentarias, la utiliza para referirse a legados y no a la institución de
herederos. Por lo demás, toda la doctrina cuando estudia la acción de reducción alude a la
reducción de donaciones y legados y no a la institución de herederos. La impugnación de ésta
solo puede hacerse por medio de la acción de complemento de la legítima y no de la
reducción. El empleo de la locución "heredero forzoso" por legitimario, vicio en el cual incurre
no solo el art. 3600 sino también otras disposiciones, no es original de Vélez Sarsfield, sino que
fue recogido del derecho de Justiniano y castellano por el proyecto español, sin advertir que
era exacta cuando la legítima debía ser dejada necesariamente por institución de heredero,
pero dejó de serlo al permitirse su atribución "por cualquier título"(570).
Entiende el autor citado que la interpretación correcta de los arts. 3600 y 3601 es que el
primero se dirige contra la institución hereditaria que afecta la legítima y la acción de
reducción contra los legados y las donaciones. Asimismo, agrega, no se concibe la reducción de
la institución de herederos, dado su carácter universal que choca con la idea de reducción o
disminución.

4. El Código Civil y Comercial

La reforma, siguiendo la metodología del Proyecto de 1998, legisla la acción de entrega de la

legítima en el art. 2450, y en el art. 2451 la acción de complemento en estos términos: "El
legitimario a quien el testador le ha dejado, por cualquier título, menos de su porción legítima,
sólo puede pedir su complemento". Como se advierte, se ha reproducido el texto del art. 3600
del Código de Vélez, aunque reemplazando heredero forzoso por legitimario.

Debe observarse como primera aproximación que el actual art. 2451 ya no se refiere a
heredero forzoso, expresión de Vélez tomada del derecho español que seguía a Justiniano,
sino que se refiere al legitimario. En este aspecto resulta concordante este vocabulario con la
característica de la legítima como pars bonorum.

Si bien en la exposición de motivos del Proyecto de Cód. Civ. y Com. la comisión nada dice
sobre la acción de complemento, como se advierte, reproduce la norma anterior, a
continuación de la acción de entrega de la legítima. Además, resulta útil acudir a su
antecedente el Proyecto de 1998, que siguió el mismo método, que en sus fundamentos dice
que "cuando la legítima está afectada por la institución de herederos universales, basta con la
acción de complemento para salvar derechos del legitimario, pues los herederos instituidos
reciben el resto. En cambio, si se trata de herederos de una cuota determinada o de legatarios,
las disposiciones deben ser reducidas para que el legitimario pueda recibir su porción.

Cabe concluir entonces que en el Código actual la acción de complemento debe interpretarse
como dirigida contra el heredero instituido, quien quedará limitado a la porción disponible,
mientras el legitimario solo se lleva su porción legítima, por lo que se concluye sobre la calidad
de legitimario no heredero de este último.

Asimismo, también la ubicación de la norma, a continuación de la acción de entrega de la

legítima cuando se ha omitido totalmente al legitimario y la posibilidad de dejar la legítima por
cualquier título, reafirman el carácter pars bonorum de la legítima en la nueva legislación.
A nuestro criterio, la posición de Belluscio con respecto al régimen anterior nos parece la
interpretación correcta del actual, que como hemos visto reproduce el art. 3600 del Código
Civil.

Cabe reiterar además que en el nuevo ordenamiento no se alude a herederos forzosos sino a
los legitimarios.

5. La acción

La acción de complemento es una acción personal, como la de reducción. Su objeto es que al

legitimario se le complete su cuota de legítima sobre los bienes del testador. De tal manera
que será un sucesor universal del causante en su cuota de legítima y, si no fue instituido
heredero, por ejemplo, si fue beneficiado con un legado, será un sucesor universal no
heredero, similar al legitimario preterido, con la diferencia de que solo recibirá el saldo
necesario para complementar su legítima computando lo ya recibido.

Al igual que la acción de entrega de la legítima y en virtud del art. 2336 del Cód. Civ. y Com.,
resulta competente el juez de la sucesión, o sea el del último domicilio del causante.

El sujeto activo de la acción de complemento es el legitimario al cual el causante hubiera

dejado por cualquier título, sea por actos entre vivos o mortis causa, menos de la porción
legítima.

En este sentido, el legitimario pudo haber sido instituido heredero de cuota en el testamento,
ser beneficiario de un legado particular o de un cargo. Si el testador le ha hecho una donación
que cubre parte de su legítima, también queda comprendida en "cualquier título" del art.
2450, por lo que en tal caso también podrá ejercer la acción complemento.

A esta altura debe interpretarse el art. 2387 que aparece en contradicción con lo que venimos
diciendo, pues dispone que "el descendiente o el cónyuge que renuncia a la herencia pueden
conservar la donación recibida o reclamar el legado hecho hasta el límite de la porción
disponible". La aparente contradicción estriba en que en nuestra opinión el legitimario podría
renunciar a la herencia y la donación cubrir su legítima, ya que ésta puede dejarse por
cualquier título.
Por ello, entendemos que cabe la misma interpretación que hicieran Guaglianone y Belluscio
del art. 3355 del Código Civil similar al actual, en el sentido de que la solución del artículo se
aplica cuando el legitimario además de renunciar a la herencia renunció también a su legítima.

El sujeto pasivo de la acción de complemento es el heredero universal instituido por el

testador. Si los demandados son a la vez legitimarios, el complemento debe obtenerse sobre el
excedente de la porción hereditaria atribuida más allá de la legítima, y no sobre ésta(571).

Siguiendo el texto del art. 2452, que da preferencia a los legados sobre la institución de
herederos de cuota, también en este caso por analogía, si el testador instituyó herederos
universales, de cuota y legatarios primero deberá ejercerse la acción de complemento y luego,
en su caso, la reducción de los herederos de cuota y de legados en ese orden.

Se trata de una acción que debe ser dirigida contra determinadas personas: los herederos o
sus sucesores, en su caso; y como dice Belluscio, solo puede haber problema de reipersecución
respecto de los terceros adquirentes de bienes de la herencia si se trata de inmuebles
enajenados a título gratuito o los adquirentes son de mala fe o de inmuebles enajenados a
terceros de mala fe.

Como acción personal queda sujeta al plazo ordinario de prescripción del art. 2560 del Código
Civil y Comercial, computable desde la muerte del causante.

Belluscio da el siguiente ejemplo de una sucesión vigente el Código Civil: En el caso de

legitimario cuya porción es de 1/2 a quien se lega 1/3 de la herencia, instituyéndose herederos
a otras dos personas, de las cuales una acepta la herencia y la otra guarda silencio. La acción
de complemento puede ejercerla contra el único aceptante, obteniendo así 1/6 necesario para
completar su mitad. Ello no significa que la institución del heredero aceptante se reduzca de
2/3 a 1/2, puesto que se trata de un sucesor universal con vocación al todo. Por tanto, si el
heredero que antes había guardado silencio acepta la herencia, deberá compartir con este la
porción disponible, y si deja transcurrir el plazo del art. 3313 sin hacerlo, se consolida
definitivamente el derecho del aceptante sobre la mitad disponible. No cabe, pues, hablar de
reducción de una cuota hereditaria cuya magnitud depende de acontecimientos extraños al
legitimario.

III. Acción de reducción

1. Concepto
La acción de reducción es una de las acciones tutelares de la legítima y la que mayores
decisiones jurisprudenciales ha originado.

Alcanza en primer lugar a las disposiciones testamentarias que transgreden la legítima de los
herederos forzosos, o con mayor precisión, a las instituciones de herederos de cuota y a
legados inoficiosos (arts. 3601, Cód. Civil, y 2452, Cód. Civ. y Com.) y en segundo lugar, a las
donaciones inoficiosas que hubiera efectuado el causante durante su vida (arts. 1830 a 1832,
Cód. Civil, 1565 y 2453, Cód. Civ. y Com.). En estos casos, los legitimarios podrán exigir la
reducción de esas liberalidades, que exceden la parte disponible, a los términos debidos, es
decir, hasta dejar inalterada la porción legítima de los sucesores legitimarios, sin llegar a las
donaciones mientras pueda cubrirse la legítima reduciendo a prorrata o dejando sin efecto, si
fuera necesario, los actos inoficiosos referidos (arts. 3602, Cód. Civil, 2452 y 2453, Cód. Civ. y
Com.).

Como afirma Roberto M. Natale, lo que interesa al heredero forzoso es que se le respeten los
bienes necesarios para cubrir su legítima, cualquiera que sea el título por el cual se los han
atribuido, lo que permite caracterizar a la legítima como una parte de los bienes y no de la
herencia. Así como sin muerto no hay sucesión mortis causa, tampoco la hay si no existen
bienes. Por lo tanto, agrega más adelante, se reducirán disposiciones testamentarias y
donaciones en la medida necesaria para completar la legítima afectada(572).

Descendientes, ascendientes y cónyuge gozan de una porción legítima en la herencia del

donante y son quienes pueden aspirar a defenderla mediante la acción de reducción de
herederos de cuota, legados y donaciones inoficiosas. Pero en el nuevo ordenamiento,
descendientes y cónyuge, además, pueden preservar la igualdad entre ellos mediante la
colación de donaciones efectuadas a otros descendientes o al cónyuge sin dispensa otorgada
en los límites de la porción disponible.

A través de la acción de reducción, los legitimarios obtienen que los herederos de cuota,
legados y las donaciones inoficiosas —cuyo valor excede la suma de la porción disponible
aunque exista dispensa de colación o mejora (art. 2386, Cód. Civ. y Com.)— que en vida realizó
el causante a otros descendientes o al cónyuge o a terceros sean limitadas o reducidas cuando
se constata que ellas lesionan la porción de los legitimarios. El concepto de donación ha sido
entendido a este respecto en sentido amplio, incluyendo las liberalidades que no hayan sido
verificadas por un contrato de donación(573).

Lesionada la legítima por un acto de disposición gratuita del causante —sea entre vivos o de
última voluntad— se puede ejercitar la acción de reducción para obtener la integridad de su
legítima contra el legatario o el donatario o el sucesor universal o particular de estos, a fin de
que se reconozcan sus derechos y queden total o parcialmente sin efecto el legado y la
donación(574).
Dentro de las vías procesales de defensa de la legítima, normalmente encontramos el ejercicio
de una acción, pero también se puede emplear como excepción al pago de legados (puede
solicitarse una medida de no innovar)(575). También puede acordarse la inoficiosidad de la
disposición testamentaria o donación(576).

2. Caracteres y naturaleza jurídica: acción personal, real o mixta

Natale enumera los siguientes caracteres, que actualizamos con el nuevo Código: a) no opera
de pleno derecho, porque es necesario una demanda, ya que la liberalidad produjo efectos
hasta la promoción de esta acción; b) es patrimonial y pertenece a los legitimarios desde la
apertura de la sucesión; c) es transmisible a los sucesores mortis causa del titular, así como al
cesionario de derechos hereditarios; d) no es inherente a la persona, por su carácter
económico y transmisible; e) es renunciable después de la muerte y por amparar intereses
individuales, agregando que si se puede renunciar a la herencia, también a defender la
legítima; f) es divisible, ya que solamente aprovecha a quien la ejerce y en la medida de su
derecho hereditario; g) tiene efectos reales, pues persigue la restitución del bien donado en la
medida necesaria para salvar la legítima, aunque sus efectos reipersecutorios hoy se
encuentran limitados; h) es prescriptible como una acción personal, por el plazo genérico de
cinco años a contar de la muerte (art. 2560, Cód. Civ. y Com.)(577).

El art. 3955, Cód. Civil, disponía: "La acción de reivindicación que compete al heredero legítimo
contra los terceros adquirentes de inmuebles en una donación sujeta a reducción por
comprender parte de la legítima del heredero, no es prescriptible sino desde la muerte del
donante". Hoy el art. 2458, Cód. Civ. y Com., prevé: "Acción reipersecutoria. El legitimario
puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables. El donatario y el
subadquirente demandado, en su caso, pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en
dinero el perjuicio a la cuota legítima".

Es decir, que antes se le asignaba el carácter de una acción reivindicatoria frente a donaciones
inoficiosas, no frente a legados inoficiosos, ya que al efectuar el cálculo de legítima el
legitimario, si verifica que el legado excede la parte disponible y afecta la legítima, se opondrá
a su entrega, eventualmente oponiendo la reducción como excepción. Y hoy la norma titula
como acción reipersecutoria, aunque con la posibilidad de amenguarla o limitarla en tales
efectos si se desinteresa al legitimario en dinero hasta cubrir su legítima, lo que la
jurisprudencia había admitido al salvar el interés del legitimario.

Cabe acotar que el art. 2458, Cód. Civ. y Com., metodológicamente se inserta luego de referir
en varios preceptos anteriores a los efectos de la acción frente a donaciones, lo que permite
asignar efectos reipersecutorios si se ataca la inoficiosidad de donaciones, o sea a aquellos
actos por los que el o los donatarios recibieron la propiedad en vida del causante
gratuitamente y que pudieron luego transferir a terceros.

Las declaraciones del Código de Vélez asignaban a este remedio un carácter manifiestamente
persecutorio al llamarla acción de reivindicación, que resulta extensible a los terceros(578).
Remedio que ahora se encuentra limitado a la entrega de sucedáneo en dinero.

Algunos autores pretendieron desconocer los efectos reales de la acción, arguyendo que el
único valor que tenía el art. 3955, Cód. Civil, era el de fijar el comienzo del término de
prescripción(579). Pero esa interpretación implicaba limitar el precepto a una parte y declarar
la derogación práctica del resto, que era precisamente lo fundamental(580).

Borda, en posición a la que adhirió Azpiri, sostuvo que se trataba de una acción personal con
efectos reipersecutorios y si no era posible el reintegro del bien, podía ser satisfecha la
pretensión del heredero forzoso con el pago del valor faltante para completar su legítima(581).
Con el texto actual Azpiri agrega que el efecto reipersecutorio aparece desnaturalizado al
referirse a los bienes registrables y poder desinteresar al legitimario en dinero, lo que significa
que siempre el donatario o terceros podrán desvirtuar ese efecto al tener a su alcance
satisfacer en dinero el interés del legitimario(582).

Maffía indicó que tal vez la recta inteligencia del art. 3955, Cód. Civil, era advertir en la
reducción una aglutinación de acciones. La doctrina francesa distingue en la reducción una
acción personal y otra real. Considera que toda donación incluye, implícitamente, la condición
de que ella se resolverá si excede la porción disponible del causante; y que la reducción opera
sobre la base de esta cláusula tácita. Pero al mismo tiempo, triunfante el heredero en esta
acción personal, se abre para él una acción real que le permite recuperar los bienes de
cualquier mano en que se hallen(583).

La posibilidad de detener los efectos reipersecutorios desinteresando al legitimario, que ahora

se contempla expresamente, ya había sido admitida en fallos judiciales.

3. Legitimación activa

La acción se concede a los legitimarios. Si sostenemos que la legítima es pars bonorum,

aunque no hubiesen aceptado la herencia(584) y más allá de que el ejercicio de la acción
implique la aceptación tácita, toda vez que tienen la investidura de pleno derecho (art. 2337,
Cód. Civ. y Com.).
En el Código derogado la tenían los legitimarios que existían al tiempo de la donación (art.
1832, inc. 1°), ya que si no existían como tales (si no eran sucesibles forzosos, titulares del
vínculo en dicha oportunidad, por ejemplo, porque luego fue adoptado o contrajo
matrimonio), la liberalidad efectuada a nadie perjudicó. Sin embargo, si el causante tenía al
menos un descendiente al tiempo de donar, también tenían legitimación activa los
descendientes nacidos después de la donación.

Después de la reforma de la ley 17.711 se admitía la legitimación activa del cónyuge y también
de la nuera viuda sin hijos del art. 3576 bis, Cód. Civil, que era sucesora universal, legitimaria
pero no heredera. Y el ejercicio de la acción de reducción por los descendientes nacidos luego
de la donación estaba condicionado a la existencia de descendientes (al menos uno) al tiempo
de la liberalidad.

La legitimación supone la titularidad del vínculo al momento de realizarse la liberalidad, la

existencia como heredero forzoso a la época de la donación. Además, se dijo durante la
vigencia del Código derogado que la reducción puede ser ejercida por descendientes que
hubieran nacido con posterioridad al momento de la donación (o adoptados luego), siempre
que existiesen descendientes nacidos con anterioridad a la realización de la liberalidad, y que
sobrevivan al momento de ejercitarse la pretensión(585).

Este criterio se aplicó luego por analogía para privar de legitimación activa al cónyuge que llegó
a ser tal luego de la donación efectuada por el causante, por ejemplo, a hijos de un
matrimonio anterior. Si una persona que es soltera, viuda o divorciada y que no tiene hijos
hace a una persona cualquiera una donación, el valor de ella no será computable en la masa de
cálculo de la porción legítima del cónyuge con quien el donante se casó después de la
donación, ni en la de los hijos que nacieren ulteriormente y así, la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, en pleno, el 22 de agosto de 2002, en los autos "S., E. M. G. c. S., A. G.
M. y otro"(586), sentó como doctrina obligatoria que el cónyuge supérstite no se encuentra
legitimado para demandar la colación de donaciones realizadas antes de contraer matrimonio
con el causante. En consecuencia, no podrá ejercer en tal caso la acción de reducción, ni
computar las donaciones anteriores a su matrimonio para el cálculo de la legítima.

En el nuevo Código la acción se concede a los legitimarios en los arts. 2452 y 2453, Cód. Civ. y
Com., pero como para el cómputo de la porción legítima de cada descendiente solo se toman
en cuenta las donaciones colacionables o reducibles efectuadas a partir de los trescientos días
anteriores al nacimiento, o al nacimiento del ascendiente a quien representa, y para el
cónyuge, las hechas luego del matrimonio (art. 2445, íd.), esta limitación para el cálculo se
proyecta sobre la legitimación.

Solamente podrán demandar la reducción los legitimarios existentes frente a donaciones del
causante posteriores a los 300 días previos a su nacimiento (art. 2445, Cód. Civ. y Com.).
También la acción puede ser entablada por los acreedores de los herederos legitimarios en
ejercicio de la acción subrogatoria pero no por los acreedores del causante, que no pueden
atacar las donaciones de su deudor después de su muerte (salvo fraude por vía de acción
revocatoria o pauliana) y que en cuanto a los legados gozan de preferencia en su cobro (art.
2359, Cód. Civ. y Com.).

El cesionario de derechos hereditarios del legitimario también puede entablar la acción de

reducción en defensa de la legítima del cedente (art. 2304, Cód. Civ. y Com.).

El heredero del legitimario también cuenta con legitimación, pues su contenido patrimonial
integra la herencia de aquel.

Reconocido que la cesión gratuita de derechos y acciones afecta la legítima de los fallidos, no
es dudoso que el síndico tenga legitimación para objetar el acto de disposición a título
gratuito(587).

Cuando los sucesores actúan en amparo de sus legítimas, esgrimiendo derechos que provienen
de la ley, frente a los actos realizados por el causante y que consideran lesivos a sus derechos,
obran como terceros y pueden servirse de toda clase de pruebas de la simulación(588).

En cuanto a la legitimación pasiva, cabe recordar que no se podrá demandar a donatarios ni

subadquirentes que poseyeron la cosa donada por diez años, pues estos tendrían la defensa de
prescripción adquisitiva del art. 2459, Cód. Civ. y Com.

4. Innecesariedad de declaratoria de herederos

La acción de reducción consiste en la obligación que tiene todo beneficiario —que no sea
legitimario— de ver reducida la porción u objeto legado por el causante en aras de dar a los
herederos forzosos la porción legítima que corresponde según la ley y, para intentarla, no es
necesario haber sido previamente declarado heredero en el juicio sucesorio ab intestato, pues
basta la condición de heredero forzoso que resulta de la prueba del parentesco y la investidura
hereditaria adquirida de pleno derecho(589).

Así se decidió que la declaratoria de herederos no es necesaria para que el heredero forzoso
ejerza las acciones que le competen en su calidad de tal, como, por ejemplo, la de
reducción(590).
Cuando la ley organiza el régimen de la legítima y de sus medios protectores, en parte alguna
dispone que el legitimario deba ser reconocido siempre y necesariamente heredero, como
tampoco obliga al causante a instituirlo como tal si quiere nombrar herederos testamentarios.
Basta para el reconocimiento de su condición la validez de un certificado en el que conste
determinado grado de parentesco con el causante, la cuota que le corresponde y que no ha
sido declarado indigno, extremos estos que ofician de título para la adjudicación de los bienes
necesarios para integrar la legítima(591).

Toda vez que los hijos son herederos forzosos y entran en la posesión de la herencia desde el
día de la muerte del autor de la sucesión, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces,
aunque ignorasen la apertura de la sucesión o su llamamiento a la herencia, desde dicho
momento están legitimados para ejercer los derechos y acciones derivados de la situación
jurídica que la ley expresamente les reconoce, sin que les resulte imprescindible, a esos
efectos, recurrir al trámite de la sucesión, para obtener la declaratoria de herederos a su
respecto(592).

Este último es el criterio que surge del art. 2337, Cód. Civ. y Com.

5. Competencia

Las normas que rigen el fuero de atracción de la sucesión son imperativas o de orden público,
puesto que tienden a facilitar la liquidación del patrimonio hereditario tanto en beneficio de
los acreedores como de la sucesión(593).

Si la acción se dirige contra coherederos y persigue la incorporación de bienes al proceso

sucesorio a los fines del cálculo de la legítima y su entrega, de proceder, a la actora, la cuestión
puede considerarse como concerniente a bienes hereditarios y consecuentemente
comprendida en el fuero de atracción del sucesorio(594).

Además, el juicio sucesorio atrae las acciones personales del difunto antes de la división de la
herencia(595). Y también se vincula con la liquidación de la herencia (art. 2336, Cód. Civ. y
Com.).

Por todo ello y por la amplia interpretación que se ha dado al inc. 1° del art. 3284, Cód. Civil,
actual art. 2336, corresponde que la acción de reducción tramite ante el juez del sucesorio del
causante que hubiese menoscabado la porción legítima de sus sucesores.
6. Legitimación pasiva

La acción debe ser dirigida primero contra los herederos de cuota instituidos y luego contra los
beneficiarios de legados (arts. 2452 y 2345, Cód. Civ. y Com.); o en tercer lugar, de donaciones
(art. 2353, Cód. Civ. y Com.), y sus sucesores, de existir, o terceros adquirentes de bienes
registrables (art. 2458, Cód. Civ. y Com.).

Si el donatario es un descendiente o cónyuge (en el régimen de separación de bienes o en

convenciones matrimoniales, ver arts. 446, inc. c), 451, 452, 1002, inc. d), Cód. Civ. y Com.), la
acción ejercible será la de colación si no media agravio a la legítima, salvo que medie dispensa
de colacionar en los límites de la porción disponible en el acto de la donación o en el
testamento, pero será la de reducción si la liberalidad excede la parte disponible y afecta la
legítima del accionante (arts. 2385 y 2386, Cód. Civ. y Com.), ya que no podría estar en peor
posición quien demanda a un legitimario que a un donatario tercero. Pueden también tramitar
acumuladas la colación y la reducción o en forma independiente.

La nulidad de una donación por haber perjudicado los derechos de su hermano, incapaz, no
puede prosperar porque no existe causa de nulidad que la afecte. El hecho de que, en su caso,
se tratase de una donación colacionable, no hace a la validez de tal donación, sino a la
posibilidad de que, demandada la colación, la actora debiese computar su valor en su hijuela,
como recibido a cuenta o, en caso de exceso, restituirlo al acervo por efecto de una acción de
reducción, acumulada a la de colación(596).

La acción de reducción de la donación no se limita a las donaciones hechas en favor de los

herederos. Son legitimados pasivos todos los beneficiarios de donaciones(597).

El art. 2456, Cód. Civ. y Com., prevé que en caso de insolvencia de alguno de los donatarios e
imposibilidad de ejercer la acción reipersecutoria del art. 2458, la acción puede ser ejercida
contra los donatarios de fecha anterior.

7. Objeto de la reducción. Actos pasibles de reducción

La acción tiene por objeto reducir, limitar o restringir, en primer lugar, el cumplimiento de una
institución de herederos de cuota que afecte la legítima o de legados inoficiosos que exceden
la parte disponible, es decir, que alcanza a disposiciones que afectan la porción legítima de los
legitimarios (art. 2452, Cód. Civ. y Com.).
También puede oponerse como excepción al pedido de entrega de la cuota o del legado y
entendemos que su oposición suspende la partición o la acción de entrega del legado.

Apuntemos que los legados y donaciones de usufructo, uso, habitación o de renta vitalicia
tienen una regulación especial en el art. 2460, Cód. Civ. y Com., que permite al legitimario o a
todos ellos si están de acuerdo, optar entre cumplir la voluntad del causante y entregar el
legado, o bien entregar al beneficiario la parte disponible. El antecedente es el art. 3603, Cód.
Civil, y su nota cita al art. 917 del Código francés y a Troplong, indicando expresamente que
estas disposiciones testamentarias no son reducibles.

Entendemos que tampoco pueden ser objeto de reducción las instituciones de herederos
universales en el testamento, dado que por su propia naturaleza los llamados suceden en la
universalidad y a la universalidad, por lo que en potencia pueden acrecer al todo de la
herencia. La solución será, en su caso, la acción de preterición de legitimarios o de entrega de
la legítima (art. 2450, Cód. Civ. y Com., y art. 3715, Cód. Civil)(598).

En segundo lugar, luego de reducir las instituciones de herederos de cuota que exceden la
parte disponible y los legados inoficiosos, o a falta de tales disposiciones, corresponderá
reducir, minorar o resumir las donaciones inoficiosas (art. 2453, Cód. Civ. y Com.).

La doctrina judicial ha ampliado la interpretación a otras liberalidades, pero las donaciones

reducibles deben ser gratuitas y no remuneratorias o con cargo, salvo en la parte que sean
gratuitas (arts. 1832, inc. 2°, Cód. Civil, y 1565, Cód. Civ. y Com.). Recordemos que el art. 1564,
Cód. Civ. y Com., prevé que las donaciones remuneratorias o con cargo se consideran como
actos a título oneroso en la medida en que se limiten a una equitativa retribución de los
servicios recibidos o en que exista equivalencia de valores entre la cosa donada y los cargos
impuestos, aplicando por el excedente las normas de las donaciones.

Toda vez que la legítima de los cónyuges, cuando no existen descendientes ni ascendientes del
difunto, será la mitad de los bienes de la sucesión del fallecido, aunque los bienes de la
sucesión sean gananciales, corresponde reducir las disposiciones testamentarias del causante
por haber transmitido la totalidad de sus bienes gananciales a la heredera instituida
excediendo su porción disponible, pues de dichos bienes de titularidad de ambos cónyuges, el
supérstite se lleva un 50% a raíz de la disolución de la sociedad conyugal; mientras que del 50%
restante —correspondiente al occiso y parte de la herencia— le corresponde la mitad(599).

Si se ha comprobado que ninguna situación de necesidad económica afligía al causante,

teniendo en cuenta que este era un hombre instruido e inteligente que pudo llevar adelante la
"dilapidación" de su patrimonio en detrimento de la posible legítima de su hija a la fecha de su
fallecimiento, probado que el pago del precio no guarda relación con la cosa vendida y que lo
consignado en la escritura de compraventa no es la verdad del negocio, se presume que medió
una donación constituida por la diferencia entre el precio pagado y el valor del bien, lo que
torna procedente la acción de reducción a fin de preservar la legítima hereditaria(600).

Las donaciones para que sufran la acción de reducción deben ser gratuitas, pues las
remuneratorias o con cargo solo se cuentan en la parte de gratuidad que contengan. Ello fluye
de la naturaleza de estas últimas, en la medida en que compensan servicios que se remuneran
o son absorbidas por los cargos, participan de los actos a título oneroso, y por ende, no se
puede predicar que en esos límites agravien la legítima(601).

Corresponde rechazar la demanda por escrituración si de autos resulta que el título de

propiedad de los vendedores no es intachable o perfecto, toda vez que proviene de una
donación y se desprende de él que el donante tiene una hija, quien —en caso de que hubiese
sido perjudicada en su legítima— podría ejercer la respectiva acción reivindicatoria contra los
terceros adquirentes del inmueble vendido(602).

Si el acto simulado encubre la donación de un inmueble efectuada por el causante en favor de

la demandada, ella se encuentra sujeta a reducción, en la medida en que exceda la porción
disponible de aquel; en cuyo caso el valor del bien calculado en forma establecida por el art.
3602 del Código citado deberá ser computado en la masa hereditaria a los fines del cálculo de
la legítima que le corresponde al accionante y en caso de excederla deberán ser restituidos los
valores suficientes para dejarla a salvo(603).

8. Orden de la reducción

El art. 3602 preceptuaba que la acción de reducción, cuando se haya lesionado la legítima de
los herederos forzosos, afectará en primer término a los legados, y si reducidos estos no se
satisficieran los derechos de los legitimarios, se irá contra las donaciones.

Entre un derecho potencial, en expectativa, y otro adquirido, debe tener preferencia este
último, puesto que de esa forma se atiende a la seguridad de las transacciones, protegiendo
también los eventuales derechos de terceros adquirentes.

Hoy el Código Civil y Comercial prevé primero reducir las instituciones de herederos de cuota y
luego los legados y donaciones.
Azpiri señala que resulta adecuado este orden porque si con la cuota asignada al instituido se
afecta la legítima, los legados no podrían nunca ser satisfechos(604).

La reducción de los legados no se opera necesariamente por medio del prorrateo, ya que se
habrá de utilizar la pauta establecida por el Código para el pago de ellos, que por la remisión
contenida en el art. 2452 se reducirán en el mismo orden del pago previsto en el art. 2358,
Cód. Civ. y Com.

Anteriormente, el art. 3795, Cód. Civil, indicaba que si los bienes de la herencia o la porción de
la cual puede disponer el testador no alcanzasen a cubrir los legados, se observará lo siguiente:
primero se pagarán los legados de cosa cierta, después los hechos en compensación de
servicios, y el resto de los bienes o de la porción disponible, en su caso, será distribuido a
prorrata entre los legatarios de cantidad. Y se aplicaba la regla sentada en camino inverso para
la reducción, esto es, primero se reducirán los legados de cantidad, luego los remuneratorios
de servicios y, por último, los de cosa cierta. Dentro de la misma categoría de legados la
reducción se hacía a prorrata, es decir, en proporción a lo que a cada legatario correspondiera.

En cuanto a los legados de cosa cierta, la reducción se hacía en especie y mediante la entrega,
por parte de los legatarios a los legitimarios, de las cantidades que compensan el excedente,
de manera que permanezca intangible la legítima.

Fernando Pérez Lasala opina que dada la reducción en especie, se puede generar un
condominio entre el legitimario y el legatario cuando la cosa no es divisible(605).

Maffía, en cambio, señalaba que el legado de cosa cierta no podía transformarse nunca en un
legado de cantidad ni los legitimarios podían restar de la cosa una parte física aunque
admitiera cómoda división o pretender establecer sobre ella un condominio, considerando que
el legado de cosa cierta no era reducible en especie; agregado que la pauta establecida era una
regla supletoria de la voluntad del causante, que podía indicar otro orden en la prelación del
pago en su testamento(606).

El nuevo Código prevé la reducción de los legados en el mismo orden establecido en el

segundo párrafo del art. 2358 (art. 2452, Cód. Civ. y Com.), lo que impone seguir el mismo
criterio de los pagos, o sea, respetar primero la preferencia otorgada por el testamento, luego
reducir los de cosa cierta y finalmente los demás legados, reduciendo a prorrata los de la
misma categoría.

El silencio normativo anterior había sido zanjado por la doctrina estableciendo la reducción en
sentido inverso al pago, pero el orden expresamente previsto con remisión del art. 2452, Cód.
Civ. y Com., al art. 2358 ahora lo impide. Consideramos que es un error que la reducción se
efectúe siguiendo el orden de los pagos de los legados, porque resultaría antieconómico —
ante el silencio del testador en su testamento— reducir primero un legado de cosa cierta (un
campo, por ejemplo) antes que un legado de sumas de dinero, si el testador no lo ha así
indicado en su testamento.

No resulta lógico, apunta Azpiri, que esté en mejores condiciones un legado cualquiera que
uno preferente de cosa cierta y determinada; lo que ha venido a reproducir el error del art.
2401 del Proyecto de Código de 1998(607).

En cuanto a la reducción de las donaciones, señalaba Maffía que a diferencia del derecho
francés se había omitido determinar el orden en que serán reducidas las donaciones. Esa
ausencia de textos no impidió que prevaleciera —con la única disidencia de Segovia— el
criterio de efectuar la reducción siguiendo el orden inverso a la fecha de otorgamiento de las
donaciones, empezando por las últimas y remontándose a las anteriores. Se tiene en cuenta
que son las últimas liberalidades las que han dado lugar al excedente sobre la porción
disponible, siendo justo que la reducción empiece por ellas. Si hay varias donaciones que
hubieran sido efectuadas en un mismo momento, habrá de reducírselas a prorrata(608).

Hoy este punto tiene solución normativa en la parte final del art. 2453, Cód. Civ. y Com., que
contempla reducir la última donación primero y luego las demás en el orden inverso a sus
fechas hasta salvar el derecho del reclamante, lo que implica que puede bastar afectar una
sola donación sin llegar a las restantes para el resguardo del derecho del legitimario.

Se adiciona, a nuestro juicio con acierto, que las donaciones de igual fecha se reducen a
prorrata, dando por sentado que si el donante efectúa varias donaciones simultáneamente,
por ejemplo, de inmuebles, no hay razón para seguir el orden de las escrituras confeccionadas
para las transmisiones dominiales efectuadas cuando no hay un cambio de situación
patrimonial del donante que pueda justificar un tratamiento dispar.

Como vemos, es importante conocer la fecha de las donaciones, y si no constan en

instrumentos públicos, como frente a una donación manual de cosas muebles no registrables,
que solamente exigen tradición (art. 1554, Cód. Civ. y Com.) o si son hechas por instrumento
privado, será oponibles a los otros donatarios cuando hubieran adquirido fecha cierta.

Serán reducibles las donaciones efectuadas a partir de los trescientos días anteriores al
nacimiento del legitimario o del ascendiente a quien represente, y para el cónyuge las hechas
después del matrimonio (art. 2445, Cód. Civ. y Com.), pues si las anteriores no se computan
para el cálculo de la legítima, mal podrían ser objeto de reducción.
El restante límite temporal lo da el art. 2459, Cód. Civ. y Com., al no permitir la acción de
reducción contra el donatario ni el subadquirente que poseyeron las cosas donadas durante
diez años computados desde la adquisición de la posesión, aplicando los criterios de unión de
posesiones del art. 1901, Cód. Civ. y Com.

Pero si la cosa donada entre estos límites pereció sin culpa del donatario, no se computa para
el cálculo de legítima y no es reducible (art. 2455, Cód. Civ. y Com.).

9. Otros actos pasibles de reducción

A. Cesión de derechos

El hecho de que mediante la cesión de derechos atacada se haya afectado la legítima de los
demás hijos de la causante no es razón para decretar la nulidad del acto, dado que el
ordenamiento ha arbitrado otros remedios para tal supuesto, tales como la acción de colación
o la de reducción(609).

Para el logro de la salvaguarda de la legítima la acción a entablar es la de reducción por

inoficiosidad de la cesión gratuita de derechos y acciones que la afectaron(610).

B. Fideicomiso

El fideicomiso constituido con fines de liberalidad, a título gratuito, designando beneficiarios a

algunos herederos forzosos debe ser asimilado a las donaciones colacionables(611).

Por lo tanto, si transgrede los límites de la parte disponible y afectan a la porción legítima de
los legitimarios, dejará expedita también la acción de reducción.

C. Sociedades
A los fines de proteger adecuadamente la integridad, el uso y el goce de la legítima, la ley debe
admitir que se determine considerando las realidades económicas y subjetivas que muchas
veces aparecen ocultas bajo las formas de estructuras societarias(612).

Las sociedades anónimas llamadas "de familia", integradas por los miembros de la familia del
causante, esposa, hijos y yernos, excluido uno de los hijos, en la cual el aporte de bienes del
causante constituye sin duda la transferencia de valores reales muy superiores al de las
acciones suscriptas y en tanto no responde a la estructura de una verdadera empresa
impersonal y de capital sino que de hecho ha agrupado a la familia alrededor del patrimonio
del causante, adquiere a su muerte, los visos de la administración de un condominio indiviso,
por lo que la pretendida forma de sociedad anónima así constituida es inoponible al heredero
forzoso excluido, quien recibiendo acciones —en minoría— en pago del haber que le
corresponde como heredero, ve afectado su derecho a recibir la porción de los bienes del
causante que legítimamente la ley sucesoria le acuerda(613).

El hecho de haber constituido el causante una sociedad con tres de sus hijos y casi la totalidad
de sus bienes tuvo por finalidad impedir que estos lleguen materialmente a manos de sus
legítimos herederos —por representación de su padre premuerto— lo que vulnera nuestro
ordenamiento civil en tanto este dispone expresamente que se encuentra prohibido
condicionar la legítima(614).

Si el aumento de capital de la sociedad se efectuó —sin razón objetiva que lo justifique—

mediante la técnica de capitalizar el pasivo que mantenía con sus directores y accionistas, y
representando tal expansión un incremento real del 0,2 al 1,6% del patrimonio neto permitió
—ante la falta de ejercicio del derecho de preferencia consagrado en el art. 194, LS, y en
violación al principio igualitario del art. 189 del mismo cuerpo— que una de las hijas del
causante acrezca su participación del 1,75% al 45% de la cartera accionaria, tal mecanismo, en
sí mismo lícito, comporta en realidad una maniobra de traspaso patrimonial en violación a la
igualdad de los herederos legitimarios forzosos(615).

Si la emisión de acciones a valor nominal no tuvo otro objeto que el de procurar la licuación
como mecanismo que, sin respeto del derecho actuado por el art. 189, LS, posibilitara un
traspaso patrimonial sin contraprestación, ello constituye una simulación ilícita (art. 957, Cód.
Civil) en la medida en que se convierte en vehículo de violación de la legítima de la accionante
(arts. 3591 y ss., Cód. Civil), quedando la favorecida por dicha transferencia obligada a
colacionar (art. 3477, Cód. Civil)(616).

D. Seguro de vida
La situación del seguro de vida tiene a su vez previsión expresa en la ley de la materia. La
norma del art. 144, ley 17.418, confiere a los herederos legítimos el derecho a la colación o
reducción por el monto de las primas pagadas. La más autorizada doctrina nacional explicita
las razones y alcances de la norma en cuestión(617). En sentido similar se expide Ferrer, quien
señala que "aunque las primas pagadas por el causante no sean donaciones al beneficiario del
mismo, el pago de ellas está en relación causal con la adquisición del beneficiario del seguro,
obedeciendo dicho pago, en consecuencia, a una causa liberal y ha de entenderse que existen
tantas donaciones como pagos de prima, cada una en su fecha, a los efectos del orden de la
reducción"(618). Las precedentes consideraciones apuntan a poner de resalto que el seguro de
vida del que resultara beneficiada la demandada está alcanzado por la reducción en tanto
liberalidad y ante la inexistencia de una norma que, en forma expresa, lo excluya de sus
efectos. La norma de la ley de seguros en la que tanto se ha insistido en esta litis solo contiene,
en nuestro entender, una ratificación de lo que emerge en forma general del Código Civil, arts.
1830/1832 (3) y 3601. En tanto nos encontremos frente a una liberalidad realizada por el
causante a un tercero, mediatizada bajo la forma o el acto jurídico que sea, la recomposición
de la legítima por vía de reducción será admisible(619).

El capital proveniente de un seguro de vida no integra el patrimonio del difunto por la razón de
que este capital asegurado depende de un hecho involuntario, futuro e incierto que se
consolida con la muerte del asegurado nunca antes. Por lo tanto, las reglas del derecho
sucesorio con inaplicables al instituto del seguro de vida. Todo lo atinente al régimen de
seguros se encuentra legislado por la ley 17.418. Los herederos solo tienen derecho a reclamar
únicamente la porción que efectivamente constituía el patrimonio del difunto: el importe de
las primas pagadas, siempre y cuando puedan ser objeto de colación o reducción(620).

E. Partición por ascendiente

No implica forzar la naturaleza de las cosas admitir que una partición diligente en los actos de
adjudicación configure renuncia de la acción de rescisión, criterio implícitamente admitido por
la ley en este especial supuesto de extrema gravedad, pues solo refiere en el art. 3538, Cód.
Civil, que la confirmación expresa o tácita de la partición por el descendiente, no importa una
renuncia de la acción que se le da por el artículo anterior (art. 3537, Cód. Civil, que alude a la
reducción y no a la rescisión del art. 3536, Cód. Civil). Además, conviene restringir en lo posible
el campo de acción de la demanda de rescisión, pues basta la de reducción para proteger a los
herederos forzosos sin necesidad de recurrir a aquel remedio excepcional en nuestro
derecho(621).

Una clásica y razonable interpretación de los arts. 3536 y 3537, Cód. Civil, establece que el
efecto de la acción prevista por el primero no es el de dejar íntegramente sin efecto la
partición, sino solo, como surge de sus propios términos, salvar la legítima del heredero
impugnante(622).
Actualmente no se ha legislado sobre acción de rescisión, sino solamente la acción de
reducción, la que podrá ser ejercida por el descendiente omitido en la partición por donación o
nacido después de realizada esta y el que ha recibido un lote de valor inferior a su porción
legítima, si a la apertura de la sucesión no existen otros bienes del causante suficientes para
cubrirla (art. 2417, Cód. Civ. y Com.).

10. Efectos de la acción de reducción entre las partes

Si la reducción afecta un heredero de cuota, se limitará esta alícuota hasta dejar a salvo la
legítima, o sea que se reducirá la cuota hasta la parte disponible. Podrá oponerse el legitimario
a la entrega del legado o excepcionarse frente al pedido de cumplimiento o demandar la
reducción por acción independiente.

Del mismo modo en cuanto a los legados inoficiosos.

La reducción afecta al legado solo en la porción en que la disposición testamentaria fue

excesiva. El heredero instituido mantiene la herencia, aunque soportando la disminución
patrimonial en orden a la legítima de los herederos forzosos(623).

La acción de reducción resuelve el dominio en la medida necesaria para cubrir la legítima.

Reducir es disminuir, limitar y, en materia de donaciones, traerlas al límite en que se las pudo
hacer, dejando sin efecto su exceso. Pero el donatario tiene la facultad de detener los efectos
de la acción, desinteresando al legitimario por medio del pago de la suma necesaria hasta
completar su legítima, que concuerda con el art. 1857, Cód. Civil, en materia de revocación de
donaciones: "los terceros pueden impedir los efectos de la revocación, ofreciendo ejecutar las
obligaciones impuestas". Aquí se completa la legítima del heredero.

Lesionada la legítima por un acto de disposición gratuita del causante —sea entre vivos o de
última voluntad— se puede ejercitar la acción de reducción para obtener la integridad de su
legítima contra el legatario o el donatario o el sucesor universal o particular de estos, a fin de
que se reconozcan sus derechos y queden total o parcialmente sin efecto el legado y la
donación(624).

La acción de reducción tiene como efecto principal resolver las liberalidades en la medida en
que exceden los límites de la porción disponible. Es que el efecto de la acción de reducción —
valga la redundancia— es reducir. Reducir significa resolver, rescindir, declarar la ineficacia del
acto violatorio de la legítima. Esto lleva necesariamente a la restitución en especie del objeto
del acto que viola la legítima(625).

La acción de reducción pertenece al género de las acciones de inoponibilidad(626).

Por más que el acto visible sea una venta y se pruebe la simulación, de ahí no deviene sin más
la nulidad. Ante el acto real, la donación, debe examinarse la inoficiosidad de esta y sus
efectos. Como consecuencia, la reducción de la donación que se persigue resuelve el dominio
en la medida de lo necesario para preservar la legítima de quien la ha intentado: en ello finca
el interés tutelable, y con ese alcance debe acogerse la demanda(627).

El art. 2454, Cód. Civ. y Com., prevé que, si la reducción es total, la donación queda resuelta.

Se tratará de verificar cuál es la medida del exceso y el valor de la cosa donada, para dejar sin
efecto la donación si ese valor es menor o igual a la parte disponible, o sea que no cubre la
legítima afectada, por eso se indica que se reduce totalmente.

Si el valor de la cosa donada es superior a la parte de libre disposición, es decir, que afecta solo
en parte la legítima, y el bien donado es divisible, la norma impone dividirlo entre el legitimario
y el donatario. Este criterio entendemos que también sería aplicable a un legado de cosa cierta
mayor a la porción disponible, aunque el art. 2454 no lo dice y el título de la disposición se
refiere a los efectos de la reducción de las donaciones.

Si la cosa donada (o legada, entendemos) es indivisible, debe quedar para quien le

corresponde una porción mayor, con un crédito a favor de la otra parte por el valor de su
derecho.

Azpiri indica que la solución resulta lógica por cuanto siempre en los casos de intereses
conjuntos sobre un bien indivisible se le otorga preferencia a quien tiene un mayor derecho
sobre él(628).

Continúa el art. 2454 indicando: "En todo caso, el donatario puede impedir la resolución
entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para completar el valor de su porción
legítima. El donatario es deudor desde la notificación de la demanda, de los frutos o, en caso
de formular la opción prevista en el párrafo anterior, de intereses".

Esta parte final, al prever que "en todo caso" existe la posibilidad de desinteresar en dinero,
hace dudar si contempla una excepción a la reducción parcial de donación de cosa indivisible o
también se aplica a la reducción total, que quedaba resuelta por el primer párrafo de la misma
norma.

Por una interpretación armónica con lo normado en el art. 2458, que, refiriéndose a la acción
reipersecutoria contra terceros adquirentes de bienes registrables, indica que el donatario y el
subadquirente pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota
de legítima, nos parece que debió emplearse el plural y admitir la posibilidad de completar en
dinero la legítima del afectado, sea la reducción total o parcial de la cosa donada.

Por otra parte, no consideramos que se pueda extender los efectos reipersecutorios de la
acción de reducción a los legados. Su antecedente, el art. 3955, Cód. Civil, tampoco otorgaba
efectos reipersecutorios a la reducción frente a los legados entregados y transmitidos a
terceros. Por ello, coincidimos con la interpretación restrictiva de Natale y Pérez Lasala, a fin
de no aumentar los títulos imperfectos o resolubles que constituyen un obstáculo al tráfico
jurídico(629).

En suma, pensamos que siempre el donatario o legatario que hubiese recibido su legado podrá
detener la acción entregando el dinero suficiente para desinteresar al legitimario, pero esto no
alcanza a los supuestos de terceros adquirentes de legados entregados y transmitidos de las
cosas registrables, sí a los donatarios.

La colación se convierte en una deuda pecuniaria si la cuota de la persona obligada no alcanza

para compensar el valor de la donación, por haber recibido en vida más de lo que le tocaba en
la sucesión, en cuyo caso tiene que pagar en efectivo la diferencia(630). Pero si además se
afecta la legítima, la acción de colación se transforma en una acción de reducción de donación
inoficiosa, que estimamos no alcanzará solamente a terceros donatarios de donaciones
inoficiosas (como dijo la Cámara Civil en 1912 en el plenario "Escary c. Pietranera")(631), sino
también al coheredero legitimario beneficiario de la donación inoficiosa (conf. art. 2386, Cód.
Civ. y Com.).

Zannoni explica muy bien que los alcances del fallo analizaron los efectos reipersecutorios del
art. 3955, Cód. Civil, cuando el donatario es un tercero, dejando a los coherederos forzosos la
acción de colación como acción personal(632). Pero no pueden estar en peor situación los
forzosos que demandan a otro forzoso que a un tercero, y Borda ha explicado que la ley
protege la legítima con igual valor y firmeza sin importar quién sea el destinatario de la
liberalidad(633).

El crédito por el exceso no puede tener menor protección que la donación a un tercero, por lo
que debe aplicarse extensivamente el principio del art. 3955 a la donación al heredero forzoso
que excede su cuota, para reivindicar el exceso, justificando la procedencia de cautelares aun
sobre el bien enajenado a un tercero, que podrá liberarse completando el exceso hasta dejar a
salvo la porción intangible. Es el criterio, reiteramos, del nuevo art. 2386, Cód. Civ. y Com.

Concluye el art. 2454, Cód. Civ. y Com., indicando que el donatario es deudor desde la
notificación de la demanda, de los frutos o, en caso de formular la opción del pago en dinero,
de intereses; lo que lo asimila a poseedor de mala fe desde la notificación de la demanda de
reducción.

Recordemos que también se impone el pago de intereses (no de los frutos) en el caso de la
acción de colación (art. 2394, Cód. Civ. y Com.) desde la notificación de la demanda al
donatario, confundiendo a nuestro juicio el funcionamiento de una acción personal que
protege la igualdad de las porciones de los legitimarios y que se verifica como operación de la
partición; con la acción en estudio, que tutela de la legítima, que tiene prioritariamente
efectos reales y diferencias sustanciales con aquella. Remitimos a lo expresado en materia de
colación.

Para concluir, la condición de dueño que debe reconocerse al donatario determina que tenga
derecho a ser indemnizado por todas las mejoras que hubiere introducido en la cosa, sean
estas necesarias, útiles o simplemente voluntarias.

11. Perecimiento de lo donado

Consideramos un acierto lo dispuesto en el art. 2455, Cód. Civ. y Com., que prevé que si el bien
donado perece por culpa del donatario, este debe su valor. Si perece sin su culpa, el valor de lo
donado no se computa para el cálculo de la porción legítima. Si perece parcialmente por su
culpa, debe la diferencia de valor; y si perece parcialmente sin su culpa, se computa el valor
subsistente.

Si la cosa pereció sin culpa del donatario antes de la muerte del donante, no se computa para
el cálculo de la legítima, ya que también hubiese perecido estando en poder del donante o del
donatario.

Al no computar para el cálculo, mal puede contar con una acción protectora de la legítima.

En cambio, la culpa del donatario por la cual la cosa pereció, lo responsabiliza por su valor,
como también ocurre en caso de enajenación con el precio obtenido. De allí la posibilidad
asignada de desinteresar al legitimario con dinero, prevista en el art. 2458, Cód. Civ. y Com.
De igual modo, entendemos que si la cosa perecida hubiese estado asegurada y el donatario
percibió el importe del premio del seguro, también este beneficio estaría alcanzado por la
acción, por analogía a lo indicado en el art. 2393, Cód. Civ. y Com., sin perjuicio de la repetición
de las primas abonadas.

12. Insolvencia del donatario

La insolvencia de alguno de los donatarios está prevista en el art. 2456, Cód. Civ. y Com., y la
imposibilidad de ejercer la acción reipersecutoria faculta a demandar a los donatarios de fecha
anterior.

Maffía ha dicho que si se tratara de donación de inmuebles no habrá problema alguno, dado el
carácter reipersecutorio de la acción de reducción. Pero si la donación hubiera consistido en
una suma de dinero o cualquier otra cosa consumible o fungible, el legitimario podría
enfrentarse con la insolvencia del donatario, y no debiera sufrir la insolvencia el heredero
legitimario.

En la doctrina francesa unas opiniones se han inclinado por el sacrificio del heredero
legitimario, haciéndole cargar con la insolvencia del donatario. Otros propugnan no
comprender la donación realizada al insolvente en la masa de cálculo, posibilitando impugnar
la donación anterior; constituyendo una solución mixta, con la cual se llega a la distribución de
la insolvencia entre el legitimario y el donatario anterior. Para otra tesis, por último, es
exclusivamente el donatario quien ha de sufrir la pérdida; por consiguiente, el heredero
forzoso podrá dirigirse contra el donatario anterior sin tener en cuenta la donación posterior.
Compartimos el pensamiento de Trasbot, quien afirma que si se desecha la solución mixta —
que ofrece todos los inconvenientes de su falta de nitidez—, se debe elegir como válida la
última de las enunciadas, ya que se inspira en un justificado favor hacia la legítima y armoniza
con el efectivo resguardo de esta.

Conviene señalar que el Código italiano acoge el criterio mixto, pero introduciendo matices
que lo suavizan. Según el art. 562, si la restitución de la cosa donada no se puede pedir contra
el adquirente, y el donatario es insolvente, en todo o en parte, el valor de la donación que no
se puede recuperar del donatario se detrae de la masa hereditaria, pero quedan sin perjudicar
los derechos de crédito del legitimario y de los donatarios antecedentes contra el donatario
insolvente. La doctrina muestra al principio como un correctivo al criterio con que se procede a
la reunión ficticia(634).
En la jurisprudencia se decidió que la acción de colación no puede entablarse por el heredero
forzoso cuando es insolvente. Pues la colación procura la realización de una operación
contable. Por ello, en ese caso, negar la acción de reducción implicaría dejar sin ninguna
protección al heredero forzoso cuya legítima no fue respetada por el causante(635).

13. Derechos reales constituidos por el donatario

El art. 2457, Cód. Civ. y Com., dispone que "La reducción extingue, con relación al legitimario,
los derechos reales constituidos por el donatario o por sus sucesores".

Se contempla como factum de la norma el ejercicio de la reducción con efectos

reipersecutorios del artículo siguiente y que no se desinterese al actor con dinero por parte del
accionado.

En tal hipótesis, si antes de restituir total o parcialmente la cosa donada al legitimario, el

donatario o sus sucesores hubiesen constituido derechos reales, estos últimos solamente
quedarán extinguidos con respecto al legitimario.

Si se hubiera hipotecado el bien donado en garantía de un mutuo, por ejemplo, cae la garantía
pero subsiste el mutuo. Como dice Azpiri, es poco probable en estas circunstancias que exista
interés de un tercero en admitir que se grave un bien donado, dado que se presenta un riesgo
cierto respecto de la garantía. Solamente sería segura para el acreedor esa garantía luego de
diez años de posesión, por lo dispuesto en el art. 2459, Cód. Civ. y Com.(636).

14. Efectos de la reducción con relación a terceros

A. En el Código de Vélez

Luego de la reforma de 1968 existían dos normas que generaron conflictos interpretativos. El
art. 3955 disponía: "La acción de reivindicación que compete al heredero legítimo contra los
terceros adquirentes de inmuebles en una donación sujeta a reducción por comprender parte
de la legítima del heredero, no es prescriptible sino desde la muerte del donante". Por su
parte, el art. 1051, Cód. Civil, establecía: "Todos los derechos reales o personales trasmitidos a
terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto
anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual,
salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o
anulable".

Guastavino distinguió que la donación alcanzada por la reducción no era nula sino inoficiosa,
pues no tenía un vicio originario sino que la inoficiosidad dependía de un acontecimiento
futuro e incierto, como era la circunstancia de existir al tiempo de la muerte del donante,
sucesores habilitados para promover la demanda de reducción y el hecho de haber el donante
dispuesto más de lo permitido con respeto a la legítima. Por el inventario de los bienes del
donante fallecido se determinaba la inoficiosidad si quedaban legitimarios habilitados para
promover la acción de reducción (arg. arts. 1831 y 1832, Cód. Civil). Por eso indicó que en toda
donación estaba implícita la condición resolutoria para el caso de resultar inoficiosa al tiempo
de la muerte del donante(637).

El art. 3955, Cód. Civil, aunque en forma incidental concedía reipersecutoriedad a la acción de
reducción contra terceros adquirentes, que hubiesen adquirido el dominio a título gratuito o a
título oneroso. La tutela de los legitimarios interesa al orden público tanto como la de los
subadquirentes, pero aquellos son terceros con respecto al acto de disposición inoficioso.

En un precedente judicial se decidió que cuando el antecedente de la posterior enajenación

era una donación, la claridad de la disposición del art. 3955, Cód. Civil, como interpretó el
plenario "Escary c. Pietranera", asigna a la reducción efectos reipersecutorios; quien adquiere
un inmueble antes donado difícilmente pueda aducir buena fe, pues, desechada la posible
invocación del error de derecho (art. 20, Cód. Civil), sabe que se halla expuesto a la
reivindicación consiguiente a una posible acción de reducción. En cambio, cuando el
antecedente es una compraventa luego declarada simulada por encubrir una donación, la
buena fe del adquirente es indiscutible, dado que pese al estudio minucioso de los
antecedentes no habrá podido encontrar entre ellos una donación sujeta en abstracto a
posible reducción. La protección del tráfico jurídico, la protección a subadquirentes tanto en
las hipótesis de invalidez como de ineficacia y la buena fe de ambos terceros —compradores y
legitimarios— hacen procedente colocarse del lado de quien devino sucesor a título oneroso,
que lo es el comprador y no el heredero. En el caso, se admitió la excepción de falta de
legitimación pasiva opuesta por el tercer subadquirente de buena fe y a título oneroso(638).

La doctrina notarial difería sobre los efectos reipersecutorios del art. 3955 del Código Civil. El
Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires se negó la existencia de una verdadera
acción reipersecutoria, mientras que el de Entre Ríos la aceptó y el de la Capital Federal
distinguió si la donación se efectuó a favor de un heredero forzoso, en cuyo caso le negó esos
efectos, del supuesto si la donación favoreció a terceros, en cuyo caso admitió la
reipersecución(639).
La mayoría de las salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil han indicado que la
donación comporta un título imperfecto que hace nacer un dominio revocable, en los términos
del art. 2663; y que, si la donación es antecedente de una enajenación a terceros, se abre para
los herederos la posibilitad de accionar contra ellos, cuando se trata de inmuebles, por
aplicación del art. 2670: "Ninguna sorpresa podrán invocar los terceros, pues quien adquiere
un inmueble de quien ostenta un título emanado de una donación sabe que se encuentra
expuesto a la reivindicación, en caso de haberse afectado la legítima de los herederos
forzosos(640). Ese título ha sido calificado como de "observable", en tanto no le permitiría al
adquirente disponer libremente de la totalidad del inmueble, llegando aun a poder ser sujeto
pasivo de futura o posibles acciones como resultado de esa donación(641). También se ha
dicho que el beneficiario de la donación efectuada por el causante posee sobre el inmueble un
dominio imperfecto, pues su derecho puede ser resuelto por el heredero perjudicado y el
inmueble ser objeto de eventuales acciones de reducción(642). El título del donatario solo se
perfeccionará cuando venza el plazo de prescripción de las acciones con las que cuente el
heredero —si lo hubiere—, en protección de su legítima(643).

Sin embargo, este criterio podía ser dejado de lado en caso de existir un distracto de donación
con efectos retroactivos(644). En el caso se trataba de un tercer adquirente de un bien
inmueble cuyo título tenía como antecedente una donación, por lo que la imperfección de su
título dejaba expuesto al adquirente a los efectos reipersecutorios de la acción de reducción
de los posibles herederos forzosos del donante. Pero posteriormente, entre los donantes y
donataria se celebró la llamada reversión de donación o distracto, mediante la cual las partes
la dejaron sin efecto ni valor legal alguno, volviendo las cosas a su estado anterior. Se sostuvo,
siguiendo a Belluscio que por el art. 1200, Cód. Civil, los contratantes pueden dejar
retroactivamente sin efecto el contrato por mutuo acuerdo, sin afectar los derechos
personales adquiridos por terceros en el tiempo que medió entre el contrato y su disolución ni
los derechos reales adquiridos entre el contrato y la inscripción registral de esa
disolución(645).

Tratándose de una donación a extraños —tal como acontece en el caso— la restitución debía
hacerse en especie; de allí que la acción de reducción ha de resolver el dominio transmitido
por el causante, en la medida en que resultase necesario para respetar la integridad de la
legítima. Los adquirentes deberían restituir eventualmente el inmueble en lo que exceda la
porción disponible(646).

B. En el Código Civil y Comercial

Ya vimos los efectos entre las partes cuando la reducción es total o parcial, por lo que
corresponde limitar el análisis a los arts. 2458 y 2459 del nuevo ordenamiento.
El art. 2458, Cód. Civ. y Com., mantiene en la primera parte de la norma la acción
reipersecutoria, autorizando al legitimario a perseguir contra terceros adquirentes los bienes
registrables.

Hasta aquí no existirían variantes con el art. 3955, Cód. Civil, en la interpretación mayoritaria
dada por la jurisprudencia y doctrina; pero a renglón seguido el nuevo precepto indica que el
donatario y el subadquirente demandado, en su caso, pueden desinteresar al legitimario
satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legítima.

Esto ha sido criticado por Azpiri, que señala que viene a atenuar los efectos reipersecutorios
hasta hacerlos desaparecer, porque siempre el donatario o los terceros podrán desvirtuar esos
efectos desinteresando en dinero al legitimario(647).

Ya postulamos la interpretación armónica de los arts. 2454 y 2458, Cód. Civ. y Com., señalando
que, en todos los casos de donaciones, los donatarios y sus subadquirentes podrán
desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota de legítima; criterio
que podría aplicarse a los legatarios que hubiesen recibido sus legados inoficiosos antes del
ejercicio de la acción de reducción por los legitimarios —que inclusive pudieron haberlos
entregado sin conocer si eran inoficiosos—, pero no a los subadquirentes, en defensa del
tráfico jurídico.

Es sin duda la defensa de la circulación de los bienes registrables lo que justifica que el pago en
dinero detenga los efectos reipersecutorios de la acción cuando el donatario o el
subadquirente adquirieren el bien registrable alcanzado por la liberalidad inoficiosa.

El interés es la medida de la acción y justamente el pago en sucedáneo, al completar en dinero

la legítima del afectado, privaría al legitimario de su interés en reivindicar la cosa.

Este criterio se aplicaría también a una cesión de derechos gratuita, por ejemplo, que a su vez
fuesen cedidos a un tercero, dado que la registración no se aclara si corresponde a registros
públicos o privados (acciones de sociedades anónimas, por ejemplo) o a su incorporación al
proceso sucesorio (v. art. 2302, Cód. Civ. y Com.).

El art. 2458, Cód. Civ. y Com., se refiere a los bienes registrables, lo que excluye los bienes
muebles no registrables. Antes estaban cubiertos por el principio de que la posesión de buena
fe se equipara al título (art. 2412, Cód. Civil) y ahora el mismo criterio se contempla en el art.
1895, Cód. Civ. y Com., que indica que la posesión de buena fe del subadquirente de cosas
muebles no registrables que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los
derechos reales principales, excepto que el verdadero propietario pruebe que la adquisición
fue gratuita.
También el art. 1895, Cód. Civ. y Com., señala que respecto de las cosas muebles registrables
no existe buena fe sin inscripción a favor de quien la invoca, por lo que volviendo a las cosas
muebles registrables, el principio es la reipersecución al adquirente de una donación inoficiosa
registrable, salvo que se desinterese al legitimario en dinero (art. 2458, Cód. Civ. y Com.).

En síntesis, la condición en que se encuentran los terceros subadquirentes, si la donación

inoficiosa fuese antecedente de otra liberalidad efectuada por el donatario al subadquirente,
sea la cosa mueble o inmueble, registrable o no, los efectos de la reducción alcanzarán al
subadquirente, con las diferencias que mencionamos en materia de carga de la prueba. Si el
subadquirente la adquirió en forma gratuita y se tratase de una cosa mueble no registrable,
debe acreditar el legitimario la transmisión gratuita del causante al donatario y de este al
subadquirente, por la presunción del nuevo art. 1895, Cód. Civ. y Com.

Si la donación inoficiosa fuese el antecedente de un acto oneroso, el efecto reipersecutorio

dado a la acción de reducción frente al donatario y al subadquirente en el art. 2458, Cód. Civ. y
Com., tiene la primera excepción de poder detenerse con el pago en dinero.

Pero además existe una segunda excepción o limitación en el art. 2459, Cód. Civ. y Com., que
dispone: "Prescripción adquisitiva. La acción de reducción no procede contra el donatario ni
contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez años computados desde
la adquisición de la posesión. Se aplica el artículo 1901".

Digamos también que la donación inoficiosa está prevista en el art. 1565, Cód. Civ. y Com.,
como aquella cuyo valor excede la parte disponible aplicando los preceptos sobre la porción
legítima y que el art. 392, Cód. Civ. y Com., recepta el criterio del art. 1051 del Código Civil
anterior, pero esta última norma deja a salvo los derechos reales o personales adquiridos por
el subadquirente de buena fe y a título oneroso de quien resultó adquirente de inmuebles o
muebles registrables por un acto nulo, no inoficioso.

Por ello, coincidimos en que la nulidad se diferencia de la inoficiosidad, y como esta última se
conocerá solamente al tiempo de la muerte del causante, el efecto reipersecutorio de la
reducción alcanzará por principio a los subadquirentes de buena fe y a título oneroso.

La limitación del art. 2459, Cód. Civ. y Com., resulta muy opinable, por más que intente
proteger el tráfico jurídico, pues disminuye la protección del legitimario de una manera
importante y desnaturaliza la esencia misma de la acción de reducción.

Esta norma rotula como prescripción adquisitiva lo que en realidad parece más una
prescripción liberatoria, al detener la acción de reducción —"no procede"— contra el
donatario y subadquirente que poseyeron la cosa donada por diez años desde la adquisición
de la posesión.

La prescripción adquisitiva supone una serie de presupuestos de la posesión, pacífica, pública,

sin oponentes, sin vicios, reconocida en la sentencia dictada en un proceso contencioso contra
quien figura como titular dominial (art. 1905, Cód. Civ. y Com.).

El nuevo Código la define en el art. 1897 como modo por el cual el poseedor de una cosa
adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado por la ley.

Aquí el donatario de un inmueble, por ejemplo, será el titular dominial. Es el propietario que
llegó a ser tal por la transferencia de la propiedad del donante (art. 1452, Cód. Civ. y Com.), o
sea que es su adquirente y poseedor, con buena fe, justo título, tradición, inscripción registral
publicidad. Lo mismo su subadquirente.

No se entiende, entonces, cómo el propietario, donatario o el subadquirente van a oponer la

prescripción adquisitiva indicada en el art. 2459, Cód. Civ. y Com., de su propiedad adquirida.

Si la acción de reducción no procediese por imperio del art. 2459, Cód. Civ. y Com., nos
encontraríamos ante una excepción o una defensa que la torna ineficaz por dos circunstancias:
la posesión del donatario o del subadquirente y el plazo de diez años.

El plazo resulta propio de una prescripción liberatoria más que de una adquisitiva, aunque es
uno de los elementos que causan la ineficacia ulterior de la acción.

La acción de reducción es una acción sucesoria que solamente puede ser iniciada a partir de la
muerte del donante; durante su vida no puede ser ejercida.

Con la norma sancionada puede darse la paradoja de una acción de reducción que nazca
muerta, ya que si solamente puede ejercerse a contar de la muerte y prescribe —como acción
personal con efectos reales— a partir del hecho fatal, la posesión por diez años anterior al
fallecimiento inhibe su procedencia.

Las acciones sucesorias empiezan a prescribir con la muerte, como principio, dado que se
puede postergar el inicio del cómputo frente a transmisiones simuladas que encubran
donaciones por vía de convención de testaferro, como explicaremos en el punto siguiente.
Aquí se anticipa el inicio, y la posesión por diez años del donatario permite repeler una acción
que no nació.

En esta disposición (art. 2459, Cód. Civ. y Com.), la acción sucesoria empieza a prescribir en
vida del donante y solamente el transcurso del término de diez años dejaría al legitimario sin
posibilidad de ejercerla.

Va en contra, por tanto, del principio que la acción que no ha nacido no puede prescribir.

Se trata de una gravísima consecuencia para la defensa de la legítima, porque el legitimario,

aunque conociera la donación no podría impedir que esta última, por más que fuese inoficiosa
—lo que se determina también a la muerte— fuera inatacable.

El sucesible legitimario, sabedor de la donación —aunque fuese de una parte sustancial del
patrimonio del donante—, verá que el tiempo que transcurra hasta la muerte del donante
saneará el título y lo dejará indefenso, sin protección a su legítima.

Se diluye por tanto la defensa de la legítima, incluso para el heredero con discapacidad del art.
2448, Cód. Civ. y Com., que podía ser mejorado con el tercio de la legítima, porque la
donación, la posesión y el tiempo hasta la apertura de la sucesión han vaciado de contenido su
legítima.

De nada sirve el plausible propósito de proteger a la persona con discapacidad si no puede

atacar donaciones inoficiosas porque se poseyeron por diez años, que no conformarán la masa
de legítima.

Genera una suerte de suspensión por diez años al tráfico jurídico y al otorgamiento de créditos
que no se darán frente a donaciones que no tengan dicha antigüedad. A partir de los diez años
de posesión, los títulos de donaciones dejarán de ser imperfectos y no estarán sujetos a la
condición de inoficiosidad.

Pero además, se menciona el término de diez años desde la posesión, con lo cual, como
expresara Zannoni, basta que el causante poco antes de morir, en su lecho de muerte,
reconozca en la donación de sus últimos días que el donatario posee la cosa donada hace más
de diez año, para permitir esta defensa del donatario en perjuicio de los restantes legitimarios,
que no podrán ejercer la acción de reducción.
Azpiri, en posición crítica concordante con la que sostenemos, es de opinión que existe un
grave error conceptual en el enunciado de la prescripción adquisitiva, cuando de lo que trata la
norma es un supuesto de exclusión de la masa de legítima de la donación hecha antes de los
diez años del fallecimiento. Es una equivocación, porque si fuera solo necesaria la posesión
durante ese lapso para oponerse a la reducción, no tiene sentido exigir también que el bien
hubiera sido donado al poseedor, ya que la posesión tiene como base la posesión con justo
título y buena fe(648).

15. Prescripción liberatoria de la acción de reducción

Ya se ha visto que la acción reducción es prescriptible como una acción personal, más allá de
sus efectos reales atenuados.

Al no tener un plazo especial de prescripción, anteriormente se aplicaba el decenal (art. 4023,

Cód. Civil) y en el nuevo Código prescribe en el plazo genérico de cinco años a contar de la
muerte (art. 2560, Cód. Civ. y Com.).

En la jurisprudencia se dijo que la promoción del sucesorio del donante no es la vía idónea
para "perfeccionar el título" del donatario, dado que tal extremo solo acaecerá cuando venza
el plazo de prescripción de las acciones de reducción de las cuales son titulares los hipotéticos
herederos legítimos del causante, cuyo cómputo se inicia a partir de su fallecimiento (art.
3955, Cód. Civil)(649).

Los fallos anteriores al año 2011 presentaban discrepancias cuando la donación no era
ostensible. Así, por ejemplo, se decidió que si la donación está encubierta bajo la apariencia de
un acto oneroso o simulado, la prescripción será de dos años, a contar desde la muerte del
causante(650). Con otro alcance, se dijo que la única forma de extinguirse la acción de
reducción es por el transcurso del tiempo. Su término de prescripción es de diez años,
conforme a lo dispuesto por el art. 4023 del Código Civil, el cual comienza a correr a partir de
la muerte del causante (art. 3955, Cód. Civil)(651).

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno, en los autos caratulados "Arce, Hugo
Santiago c. Arce, Haydee Cristina Carmen s/colación", con fecha 1 de febrero de 2011 sentó
como doctrina obligatoria para ese tribunal y los inferiores que de él dependen: "No resulta
aplicable la doctrina plenaria sentada en los autos 'Glusberg, Santiago s/concurso c. Jorio,
Carlos s/suc. s/ordinario (simulación)' del 10/9/82, cuando la simulación se ejerce en forma
conjunta a las acciones de colación o de reducción". De este modo, en los casos en que los
llamados herederos forzosos planteen una acción de simulación, acumulada a las acciones de
colación o de reducción, el plazo de la prescripción liberatoria será de diez años (hoy de cinco,
agregamos), considerando a la simulación como una acción instrumental de las restantes
acciones. La mayoría consideró que la simulación es solamente un medio para el ejercicio de la
acción principal, que tanto en el caso de la colación como en el de la reducción prescribirán en
el término decenal del art. 4023 del mismo Código (hoy de cinco años, conforme art. 2560,
Cód. Civ. y Com.) y descarta la prescripción bienal de la simulación contemplada en el art. 4030
del Código Civil (hoy 2563, Cód. Civ. y Com.)(652). Señaló que frente a las divergencias debía
inclinarse por el plazo que mantuviese viva la acción, el que garantice con mayor amplitud y
eficacia la defensa en juicio del litigante que reclama ante la jurisdicción por un derecho que le
ha sido conculcado(653). El argumento central radica en que, de lo contrario, el beneficiario de
ese acto disimulado estaría en mejor situación que aquel que se vio favorecido por el causante
mediante un acto de donación transparente.

Con el nuevo ordenamiento, aun sin haber transcurrido los diez años de posesión del
donatario o subadquirente, podría darse el caso de que prescriba la acción por el transcurso de
cinco años después de la muerte. Por ejemplo, si el donante dos años antes de morir efectuó la
liberalidad y los legitimarios dejan pasar los cinco años del art. 2560, Cód. Civ. y Com., al
transcurrir los siete años del ejemplo se opera la prescripción liberatoria.

Aunque resulte obvio, una vez operada la prescripción de la acción contra el donatario por el
transcurso del plazo genérico de prescripción liberatoria, también queda cerrado el camino de
la acción reivindicatoria.

Si la donación se encuentra disimulada con varios actos concatenados y simulados, o por

interposición de persona, el inicio de la prescripción liberatoria se postergaría hasta el último
de dichos actos.

Finalmente, el art. 4028, Cód. Civil, preveía que la acción de reducción conferida a los
herederos contra la partición realizada por los ascendientes prescribía por el transcurso de
cuatro años, lo que ahora queda incluido en el plazo genérico de cinco años.

16. Renuncia de la acción

Nada impide que pueda ser renunciada después del fallecimiento, ya que si se puede renunciar
a la herencia, también a la legítima y a su protección.

La voluntad de renunciar no se presume y es de interpretación restrictiva (art. 948, Cód. Civ. y

Com.), por lo que la entrega de un legado que lesiona la legítima solamente implicará la
renuncia tácita de la acción de reducción, si se demuestra que el heredero tenía conocimiento
de la cuantía de los bienes y que cumplió la manda del causante, no obstante saber que el
legado agraviaba su legítima.
Además, siendo el ejercicio de la acción de reducción divisible, la renuncia expresa o tácita solo
será oponible al heredero de quien ha emanado(654).

17. Caso práctico

En el medio del conflicto conyugal, mediando separación de hecho hace 1 año y sin que alguno
de los esposos haya planteado el divorcio; le consulta el marido si puede donar la nuda
propiedad de toda su porción de los bienes gananciales a sus dos hijos del matrimonio,
otorgándole el usufructo vitalicio a la esposa, dado que tomó conocimiento que su actual
novia está embarazada. Afirma no dudar que el hijo extramatrimonial por nacer es suyo, pero
piensa de este modo poder divorciarse amigablemente y formar una nueva familia
posteriormente.

Indique los problemas que advierte en materia de cálculo de legítima, acciones posibles,
legitimación activa y pasiva

Respuesta:

Si dona su mitad indivisa a los hijos, aunque sea en nuda propiedad, el dominio se consolida a
la muerte de la usufructuaria y no del donante.

Al fallecimiento del donante se determina la legítima, y entonces cabrá computar el valor de la

nuda propiedad de los inmuebles donados por el procedimiento de la colación. Dependerá de
si además cuenta con bienes propios o si genera otros propios o eventualmente gananciales si
contrae matrimonio y aplica el régimen de comunidad, y de la magnitud del pasivo para
verificar el agravio a la legítima del actual hijo por nacer o cualquier otro descendiente. Puede
transcurrir más de diez años de posesión de cosas donadas por los donatarios y eximirse de
computar.

Si media agravio a la legítima y no pasaron diez años de posesión a la muerte del donante, el
actual hijo por nacer está legitimado para demandar la reducción si la donación es inoficiosa
contra los donatarios y eventuales subadquirentes.

IV. Transmisión de bienes a los legitimarios

1. Introducción

Como ya lo sostuvimos y vale la reiteración, la colación no tutela la legítima aunque los

legitimados activa y pasivamente sean los legitimarios, excluidos los ascendientes herederos
forzosos, sino que se dirige a restablecer la igualdad de los herederos. De tal manera,
cualquiera que sea el valor colacionable, aun cuando no violente la legítima, debe ser
computado en la masa hereditaria e imputado como recibido por el heredero beneficiario. De
allí, que el art. 3476 del Código Civil consideraba que toda donación entre vivos hecha a
heredero forzoso que concurre a la sucesión legítima del donante solo importa una
anticipación de su porción hereditaria, salvo —agregamos— que el causante lo hubiera
dispensado de colacionar. El mismo concepto surge del art. 2385 del Código Civil y Comercial.

Por ello, las operaciones destinadas a imputar el valor colacionable no tienen nada que ver con
el cálculo de la porción disponible: ésta solo interesa cuando el causante ha dispuesto en vida
de bienes a título gratuito en favor de terceros o si ha efectuado legados o mejora a uno o
varios herederos legitimarios, o, agregamos, también cuando efectúa donaciones a favor de
los herederos excediendo la porción disponible (art. 2386, Cód. Civ. y Com.).

La reducción, en cambio, protege la legítima frente a las disposiciones testamentarias y las

donaciones inoficiosas efectuadas por el causante, otorgando a los legitimarios la posibilidad
de reducir primero al heredero de cuota, luego los legados, dejándolos sin efecto y después las
donaciones.

Ambas acciones pueden dirigirse contra las donaciones, pero para que funcione la colación no
es necesario que la donación supere la porción disponible afectando la legítima, como requiere
la reducción. De todas maneras, como lo destacara Borda, tanto la colación como la reducción
defienden la integridad de las porciones hereditarias.

En la colación los sujetos pasivos son solo los herederos forzosos o herederos legitimarios
(actualmente descendientes y cónyuge). La reducción se dirige contra terceros y contra los
legitimarios.

Durante la vigencia del Código Civil se encontraba controvertido si también el legitimario podía
ser sujeto pasivo de la acción de reducción. En este sentido, se dijo que la reducción no
comprende las donaciones efectuadas por el causante al heredero forzoso por cuanto están
sujetas a colación y se imputarán a la cuota de legítima del heredero como valor ya recibido.
Aunque nosotros pensáramos, vigente el Código Civil, con Zannoni, que cuando había exceso
se trataba de una acción de reducción y no de colación, aunque el procedimiento fuera similar.
En el mismo sentido, la Cámara Civil sentó doctrina en un antiguo plenario en el sentido de que
la acción de reducción se acuerda contra el donatario que no es heredero forzoso, por
inoficiosidad de la donación.

Actualmente el art. 2386 del Código Civil y Comercial expresamente dispone que la donación
hecha a un descendiente o al cónyuge cuyo valor excede la porción disponible más la porción
legítima del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está sujeta a reducción por
el valor del exceso.

2. Donaciones a los legitimarios

Si no se dispensó de colación, el legitimario descendiente o cónyuge que concurre con otros

herederos deberá colacionar, computando en la masa partible el valor de la donación e
imputándolo en su propia porción.

Debe recordarse que los ascendientes no se encuentran entre las personas obligadas a
colacionar las donaciones que les haya efectuado el causante de acuerdo con el art. 2385 del
Cód. Civ. y Com.

Asimismo, el causante puede efectuar donaciones a sus descendientes y al cónyuge

dispensando de colacionar en los límites de su porción disponible, ya sea mediante testamento
o por cláusula de mejora expresa en el acto de la donación de acuerdo con el art. 2383, primer
párrafo, del Cód. Civ. y Com.

También debe recordarse que además de nuestro derecho, permiten la dispensa en el mismo
acto de la donación el Código francés (art. 919); Código español (art. 1036); el Código alemán
(art. 2050); Código italiano (art. 552 y 737); Código suizo (art. 626); Código brasileño del año
2002 (art. 2006), y Código chileno (art. 1198).

En el Código Civil y Comercial se permite dispensar de colación también en el acto de la

donación conforme al art. 2385, primer párrafo, aunque ahora referido a los descendientes y
el cónyuge.

De manera excepcional, el art. 2461 del Cód. Civ. y Com. presume que el causante ha querido
mejorar a su heredero cuando ha entregado por contrato algunos bienes al legitimario
reservándose el usufructo, el uso o la habitación o con la contraprestación de una renta
vitalicia, enajenaciones que también presume encubren una liberalidad, sin admitir prueba en
contrario.

En estos casos, el valor de la donación se imputará a la porción disponible, cuando se ha

dispensado de manera expresa o por presunción legal al legitimario y el exceso se imputará a
la porción legítima del heredero.

Cuando la donación colacionable tiene un valor inferior o igual a la participación del donatario
en la herencia no existe inconveniente, ya que este debe tomar de menos, colación que la
doctrina francesa caracteriza como "en moins prenant" o no tomar nada si la donación cubre
su cuota.

La dificultad se produce cuando el valor de la donación excede la cuota del beneficiario,

habiéndose presentado divergencias durante la vigencia del Código Civil sobre si el donatario
debía colacionar el exceso.

En nuestra doctrina, Pérez Lasala consideraba que por el mecanismo de la colación aceptado
por nuestro derecho, el legitimario no debe restituir el exceso. Sostiene que la imputación
contable del valor de lo donado a la cuota del heredero implica traer el valor de la donación a
la masa y redistribuir las cuotas "con los bienes que hay en la herencia". Tal mecanismo, propio
del sistema de la colación por imputación o colación de valor, implica una simple operación de
contabilidad o reunión ficticia de valores que nada tiene que ver con la restitución del exceso.
Para este autor restituir el exceso es propio de las instituciones que protegen la legítima y no
de la colación.

Para otra posición, en cambio, mediante la acción de colación puede también imponerse al
heredero forzoso una obligación de dar cuando el valor de lo donado excede su porción en la
herencia.

Se sostenía que, de admitir la posición contraria, quedaba desvirtuado el principio expuesto en

el art. 3477 y entonces, no toda donación importaría un adelanto de herencia. Por otra parte,
se decía, no se ataca la validez de la donación sino que solamente el donatario deberá
compensar a sus coherederos forzosos el exceso. Como decía Maffía, partidario de esta
postura, tomar de menos, no tomar nada o restituir el exceso, aparecen entonces como los
diferentes mecanismos que aseguran el fin de la igualdad.

Como consecuencia, se diferenciaban las donaciones hechas a terceros, sujetas a la acción de

reducción cuando afectaban la legítima y las donaciones efectuadas a los herederos forzosos,
sujetas a la acción de colación.
Esta diferenciación tiene importancia, pues si se trata de colación el heredero resultará deudor
de una suma de dinero por el excedente sin afectar el dominio del donatario; mientras que si
se considera que se trata de una reducción, deberán aplicarse los efectos propios de esta
acción que importan la resolución de la donación en la medida del exceso y la restitución en
especie del bien donado en esa proporción. Con esta última posición se protege a los
herederos en el caso de insolvencia del heredero donatario.

La doctrina francesa distingue el mecanismo de la colación con fines de igualdad, que puede
identificarse como la colación propiamente dicha y la colación con fines de reducción, llamada
colación impropia.

En principio, es cierto que las donaciones hechas a un heredero legitimario están sujetas a
colación, imputables a la porción hereditaria del heredero como valor ya recibido o a la
porción disponible primero y a la legítima del heredero después cuando se lo ha dispensado de
colación. Obsérvese que si en el primer caso, la donación excede la cuota de legítima del
donatario, la restitución del exceso a la masa tendrá lugar mediante la reducción de esos
valores. De la misma manera si mejorado el heredero, esa mejora excede la porción
disponible, el exceso está sujeto a colación imputándoselo a la porción legítima del heredero
como adelanto de herencia. Si esa mejora excede además la porción legítima del beneficiado,
debe reducirse el exceso y traerlo a la masa.

Como se advierte, aun cuando se hable de la acción de colación, el mecanismo es el propio de

la reducción. Se trata de la llamada colación del excedente que corresponde a lo que la
doctrina francesa llama colación con fines de reducción, diferenciándola de la colación
propiamente dicha o con fines de igualdad. Es también el supuesto previsto en el art. 2461
actual o el art. 3604 del Código de Vélez, donde se presume la mejora, ordenando la
imputación a la porción disponible y la colación del exceso.

De allí que en tales casos —lesionada la legítima— y debiendo restituir el exceso, la acción
dirigida contra el legitimario es una típica acción de reducción, apartándose del mecanismo de
la colación.

Como observan Ripert y Boulanger —refiriéndose al art. 918 del Código francés, fuente de
nuestro art. 3604—, la idea de una reducción por medio de una colación es sumamente simple
en sí misma, pero se refiere a dos instituciones distintas. Cuando se habla de colación se piensa
habitualmente en el procedimiento técnico destinado a restablecer la igualdad entre los
coherederos. Pero aquí se trata de otra colación: la que opera la reducción de las liberalidades
en favor de un sucesor que no se identifica con fines de igualdad.

El art. 2386 del Cód. Civ. y Com. expresamente ha optado por considerar que cuando la
donación al legitimario excede la porción disponible del causante afectando la legítima, dicha
donación está sujeta a reducción por el valor del exceso. Se pone así fin a la disputa que
diferenciaba este supuesto considerando que los legitimarios solo debían traer el exceso
conforme las reglas de la colación.

3. El antecedente francés

Como consecuencia de la igualdad establecida entre los hijos en la etapa revolucionaria y con
el fin de evitar actos simulados que pudieran burlarla, la ley 17 Nivoso, del año II, prohibió las
enajenaciones hechas por el causante con cargo de una renta vitalicia o a fondo perdido en
línea directa o colateral a uno de los herederos presuntivos o a sus descendientes, a menos
que los parientes del grado del adquirente o de los grados más próximos interviniesen
consintiendo en la donación. La ley respondía a un principio de igualdad perfecta que
interpretado de manera rígida impediría que el causante pudiera mejorar a cualquiera de los
herederos o que le dispensase de colacionar las donaciones que le hubiera hecho en vida.

El texto del art. 918 del Código de Napoleón se basó en aquel antecedente y dispuso autorizar
actos entre el causante y sus legitimarios siempre que los valores comprometidos no
superaran la porción disponible y presumiéndolos gratuitos, incluyendo además el supuesto
del usufructo.

En este sentido el art. 918 del Code estableció: "El valor en plena propiedad de los bienes
enajenados, sea con cargo de renta vitalicia, sea a fondo perdido o con reserva de usufructo a
un heredero en línea recta, se imputará en la parte disponible y se hará colación del resto, si lo
hay, a la masa general. Esa imputación y colación no podrán pedirla aquellos sucesores en
línea recta que hubiesen consentido tales enajenaciones y en ningún caso por los sucesores de
la línea colateral".

La norma presume la gratuidad del acto, exceptuando a los legitimarios interesados de la carga
probatoria de la simulación. En el derecho francés la doctrina se divide entre aquellos que
consideran que la presunción no admite prueba en contrario, es decir, es juris et de jure,
fundándose en el art. 1352 del Código francés y los que sostienen el carácter excepcional del
art. 918 y consideran que el adquirente puede acreditar la sinceridad del acto, solución que
prevalece entre los autores modernos.

4. El régimen del Código Civil. El art. 3604

Si bien el antecedente del original art. 3604 del Código Civil es el art. 918 del Código francés,
Vélez se apartó de su texto, originando una ardua discusión de la doctrina en la interpretación
de la norma.

Decía el art. 3604: "Si el testador ha entregado, en plena propiedad, algunos bienes a uno de
los herederos legítimos, aunque sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de
usufructo, el valor de los bienes será imputado sobre la porción disponible del testador, y el
excedente será traído a la masa de la sucesión. Esta imputación y esta colación no podrán ser
demandadas por los herederos legítimos que hubiese consentido en la enajenación, y en
ningún caso por los que no tengan designada por la ley una porción legítima".

Como se advierte fácilmente el codificador antepuso al vocablo "soit" de su fuente la

conjunción aunque, ampliando significativamente el alcance de la disposición. Además incurrió
en imprecisiones, como referirse a testador en lugar de causante; a herederos legítimos en
lugar de legitimarios y la antinomia de considerar la entrega en plena propiedad pero con
reserva de usufructo, olvidando lo dispuesto respecto de la propiedad menos plena por el art.
2507.

Ello dio lugar a dos diferentes posiciones en torno a la interpretación doctrinaria y

jurisprudencial del art. 3604.

Una primera consideró que la norma debía interpretarse ampliamente comprendiendo todo
contrato oneroso mediante el cual se hubieran hecho enajenaciones al legitimario, fundándose
en la letra del artículo se consideró que la inclusión de conjunción "aunque" no provenía de
una mala traducción inadvertida por el legislador, sino de un deliberado propósito de dar al
precepto un alcance diferente a la fuente. Decían los autores que adhirieron a esta
interpretación que ello se encontraba corroborado por la nota en la cual Vélez dice: "Muchos
padres fingen para preferir un hijo contratos onerosos que no son sino donaciones disfrazadas.
La ley debe suponer que estos contratos son simulados...". Esta posición fue seguida por
pronunciamiento judiciales antes de 1930.

Cabe destacar, que doctrinarios que siguieron esta posición la atenuaron al afirmar que la
primera presunción derivada del artículo era iuris tantum, de modo tal que el adquirente
podría probar la onerosidad del acto.

La doctrina mayoritaria, en cambio, consideró que el artículo debía interpretarse como su

fuente francesa, o sea aplicarlo solamente a las enajenaciones con cargo de renta vitalicia o
con reserva de usufructo. También la jurisprudencia fue evolucionando en este sentido en
forma mayoritaria a partir de una disidencia de Colmo.
Los principales fundamentos de esta posición doctrinaria, luego recepcionada por la reforma
de la ley 17.711, fueron: 1) La conjunción "aunque" introducida en el texto de Vélez se debió a
una mala traducción de la fuente. En lugar de traducir soit por sea, el codificador escribió
aunque sea. 2) Que de seguirse la posición amplia se crearía una verdadera incapacidad de
derecho para enajenar de padres a hijos, no prevista en las normas de la parte general de los
contratos ni en las de la patria potestad. 3) Los antecedentes de interpretación histórica, lógica
y sistemática de la norma no autorizarían a comprender otros supuestos. 4) La presunción de
gratuidad tiene sentido en las ventas con cargo de renta vitalicia o reserva de usufructo, pues
son supuestos en los que la muerte del causante nada queda en su patrimonio; en los demás
casos la impugnación debe hacerse de acuerdo con las normas generales en materia de
simulación. 5) Si la intención hubiera sido de aplicar la presunción a todo contrato oneroso no
existía necesidad alguna de mencionar los casos particulares enunciados en la norma. 6) Ante
la insuficiencia de la interpretación gramatical, debe acudirse a la interpretación lógica. 7) No
resulta lógico que si codificador hubiera querido comprender todas las enajenaciones sin
distinción, en la nota hubiera dicho, como lo hizo, que la presunción es iuris et de iuris. 8) Si
bien Vélez se refiere en la nota a contratos onerosos, no dice que los abarca a todos.

A todos estos fundamentos Zannoni agregaba que la tesis amplia llevaría a que mientras toda
donación franca del causante al legitimario sería colacionable, en cambio, la donación
simulada por la presunción legal del art. 3604 constituiría una mejora tácita, es decir, el valor
del bien se imputaría a la porción disponible, no teniendo otra justificación la distinta
imputación que el encubrimiento de la donación.

5. La modificación introducida por la ley 17.711

Disponía el art. 3604, según texto de la ley 17.711: "Si el testador ha entregado por contrato,
en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de
una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes será imputado sobre la
porción disponible del testador, y el excedente será traído a la masa de la sucesión. Esta
imputación y esta colación no podrán ser demandadas por los herederos forzosos que
hubiesen consentido en la enajenación, y en ningún caso por los que no tengan designada por
la ley una porción legítima".

El artículo siguió fielmente a la fuente francesa, pues la reforma cambió la palabra aunque por
cuando, siguiendo a la doctrina mayoritaria. También corrigió el texto cuando se refería a
"herederos legítimos" reemplazándolo por "herederos forzosos".

Asimismo, aceptándose la interpretación excepcional del artículo, constituye un elemento

esencial que la titularidad del usufructo o de la renta vitalicia se dé a favor del causante.
La doctrina le criticó no haber reemplazado la palabra testador por causante, pues el artículo
se aplicó a todas las sucesiones y no solo a la testamentaria; haber mantenido la contradicción
entre la entrega de bienes al legitimario en plena propiedad y la reserva de usufructo,
considerando que el precepto francés con mayor precisión se refiere a la "plena propiedad"
cuando alude al valor del bien que debe ser imputado y colacionado y no a la entrega al
legitimario beneficiado y, por último, a la falta de supresión de la frase final "y en ningún caso
por los que no tengan designada por la ley una porción legítima", que resulta inútil frente a la
aclaración de que son solo los legitimarios quienes pueden ejercer la acción.

Como vimos, si bien la ley 17.711 modificó el art. 3604 siguiendo la correcta traducción de la
fuente francesa y superó la controversia originada por la interpretación del original texto, de
todas maneras, la doctrina todavía difiere sobre los supuestos comprendidos en la norma.

La principal controversia se centraba si la disposición incluía solo a los contratos onerosos con
reserva de usufructo o cargo de renta vitalicia o también a los supuestos de donaciones
francas.

Las donaciones de bienes en plena propiedad con cargo de renta vitalicia se rigen por las reglas
relativas a los actos a título oneroso, en cuanto a la porción de los bienes dados cuyo valor sea
representado o absorbido por los cargos, según lo disponía el art. 1827 del Código Civil, en esa
medida, entonces se encontraban contempladas por la disposición.

Si se tratara de la venta de un bien al legitimario y éste en el mismo contrato ha asumido

además del precio, pagar una renta vitalicia en favor del vendedor, no se aplicaría la solución
del art. 3604. No se tipifica en ese caso la entrega de un bien con cargo de renta vitalicia. Si la
venta encubriese una donación, se podrá ejercer la acción de simulación y el valor del bien se
imputará como adelanto de herencia.

Los supuestos referidos a las enajenaciones con reserva de usufructo dan lugar a mayores
dificultades. Cuando el contrato es oneroso, por ejemplo, compraventa, mediante el cual el
causante trasmitió la nuda propiedad, reservándose el usufructo, no cabe duda de que la ley
presume la simulación y los considera donaciones con dispensa de colación.

Si en cambio el causante donó la nuda propiedad de un bien, reservándose el usufructo, una

posición doctrinaria consideraba que estos contratos, aunque gratuitos, también estaban
incluidos, porque de lo contrario la maniobra del causante habría logrado prácticamente total
eficacia, pues el dominio útil se consolidaría a la muerte del donante sin pasar a integrar el
acervo hereditario. Al haberse donado la nuda propiedad, se dice, el valor colacionable se
limitaría solamente al valor de la nuda propiedad.
Para otros autores, con esa interpretación la norma resultaba incongruente, ya que la
donación franca se imputará a la porción disponible, contrariando la regla del art. 1805.
Además la imputación no podría ser demandada por los que hubieran consentido la
enajenación violando el art. 3599.

Nosotros compartimos esa última posición. Además, teniendo en cuenta la fuente del art.
3604, la discusión de la doctrina francesa sobre la misma cuestión, seguramente conocida por
el codificador, y su referencia en la nota del artículo a los contratos onerosos que encubren
donaciones, no nos quedaban dudas de que la norma se refería a enajenaciones onerosas con
reserva de usufructo (o con cargo de renta vitalicia) a los que la ley presume donaciones
disimuladas, sin admitir prueba en contrario.

6. El Código Civil y Comercial

El art. 2461 con el título transmisión de bienes a los legitimarios dice: "Si por acto entre vivos a
título oneroso el causante transmite a alguno de los legitimarios la propiedad de bienes con
reserva de usufructo, uso o habitación, o con la contraprestación de una renta vitalicia, se
presume sin admitir prueba en contrario la gratuidad del acto y la intención de mejorar al
beneficiario. Sin embargo, se deben deducir del valor de lo donado las sumas que el
adquirente demuestre haber efectivamente pagado. El valor de los bienes debe ser imputado a
la porción disponible y el excedente es objeto de colación. Esta imputación y esta colación no
pueden ser demandadas por los legitimarios que consistieron en la enajenación, sea onerosa o
gratuita, con algunas de las modalidades indicadas".

La norma actual, si bien se basa en el Proyecto de 1998, se aparta de su fuente en cuanto

ahora se caracterizan expresamente como onerosos a los actos comprendidos en la disposición
incluyendo al uso y a la habitación.

En consecuencia, y respecto de los actos a los que se refiere el artículo, se ha resuelto la

controversia doctrinaria, pues en el nuevo Código se incluyen únicamente los actos onerosos
descartando los actos a título gratuito ostensibles.

Asimismo, también siguiendo a la doctrina mayoritaria, además de la reserva de usufructo o

con la prestación de una renta vitalicia, se incluye la reserva de uso y habitación y se mejora la
redacción del artículo vigente en cuanto a la contradicción del art. 3604 al referirse a la
transferencia en plena propiedad de bienes con reserva de usufructo.

Al igual que lo sostenido por la interpretación que la doctrina mayoritaria hizo del art. 3604 del
Código Civil, el artículo vigente expresamente presume sin admitir prueba en contrario la
gratuidad del acto entre vivos a título oneroso mediante el cual el causante transmite a su
legitimario la propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso, habitación o con la
contraprestación de una renta vitalicia.

No obstante esa presunción que no permite probar sobre la sinceridad del acto, pues no
admite prueba en contrario, el párrafo siguiente del artículo obliga a deducir del valor de lo
donado las sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente pagado.

La presunción aparece limitada, por lo que, a pesar de lo terminante de la redacción del

párrafo anterior, se admite probar las sumas efectivamente pagadas por el adquirente.

El Proyecto de 1998 resultaba más coherente, pues suprimía el pacto de reconocimiento de

onerosidad por considerarlo contrario a la realidad del acto y fuente de conflictos, salvando los
derechos del adjudicatario de los bienes con respecto a las sumas que haya efectivamente
pagado por ellos.

También el art. 2461 presume expresamente sin admitir prueba en contrario la intención de
mejorar al beneficiario. Por ello, el donatario se llevará la porción disponible con la que fue
mejorado, su legítima y el excedente deberá colacionarlo, en realidad, se trata de una
reducción del exceso.

La última parte del artículo impide demandar a los legitimarios que consintieron en la
enajenación sea onerosa o gratuita, con algunas de las modalidades indicadas, es decir, con
reserva de usufructo, uso o habitación o con contraprestación de renta vitalicia.

En este aspecto, debe señalarse que el art. 3604 del Código Civil, siguiendo a la fuente
francesa, admitía también que los coherederos podían pactar el llamado reconocimiento de
onerosidad del acto; circunstancia criticada por la doctrina, la que considera que implica una
derogación de la prohibición de pactos sobre herencia futura.

En realidad, los coherederos pueden reconocer la sinceridad del acto, es decir, que el
enajenante ha recibido la contraprestación pertinente, y por lo tanto no podrán oponerse
posteriormente, impugnando el carácter oneroso del acto. Ello indudablemente resulta una
excepción a la prohibición del art. 1010, primera parte, del Código Civil y Comercial.

Empero, el art. 2461 amplía la posibilidad de pactar, pues alude al consentimiento otorgado a
la operación, sea onerosa o gratuita, por lo que parecería que ya no se trata de consentir la
onerosidad, pues se incluyen los actos a título gratuito, que por lo demás han sido descartados
de la aplicación de la norma en la primera parte.
La evidente contradicción permite interpretar, en nuestra opinión, que el artículo, al referirse a
que la operación sea onerosa o gratuita, ha comprendido el acto aparentemente oneroso pero
que, por la reserva de usufructo, uso o habitación o prestación de renta vitalicia el mismo
artículo presume como gratuito. De tal manera, se mantiene el sentido y coherencia con la
primera parte del art. 2461, por lo que no variará con esta interpretación el pacto de
reconocimiento de la anterior legislación.

El Cód. Civ. y Com., con acierto, se aparta del Proyecto de 1998. El art. 2386 vigente bajo el
título "donaciones inoficiosas" dice: "La donación hecha a un descendiente o al cónyuge cuyo
valor excede la suma de la porción disponible más la porción legítima del donatario, aunque
haya dispensa de colación o mejora, está sujeta a reducción por el valor del exceso".

Se soluciona así la controversia doctrinaria anterior dando seguridad respecto de los efectos
de la reducción del exceso.

En cuanto a los ascendientes, que son legitimarios, pero no sujetos pasivos de la acción de
colación, conforme a los arts. 2444 y 2385 de la reforma actual, las donaciones que afectarán
la legítima de otros herederos forzosos deberán también reducirse en proporción al exceso.

En consecuencia, son aplicables los efectos propios de la acción de reducción, los que por
cierto resultan en el Cód. Civ. y Com. más atenuados respecto de la acción reipersecutoria,
ahora limitada por los arts. 2458 y 2459. En el primero el donatario y el subadquirente
demandado, en su caso, pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio
a la cuota de legítima y en el segundo se la considera improcedente contra el donatario o el
subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez años a contar de la adquisición de
la posesión, admitiendo la unión de posesiones con la remisión al art. 1091.

7. Efectos de la aplicación de la norma del art. 2461. Presunciones de gratuidad y mejora

El art. 2461 supone la aplicación de dos presunciones que no admiten prueba en contrario
cuando en la transmisión del bien al legitimario se cumplen los requisitos de la norma.

Daremos un ejemplo: Juan Pérez vendió a su hijo Pedro su casa de Mar del Plata reservándose
el usufructo. El valor del inmueble asciende a 200.000 dólares. A la muerte de Juan le suceden
sus hijos Alberto y Pedro. El haber sucesorio es de 50.000 dólares. Cabe preguntarse si se
encuentra afectada la legítima de Alberto. Cómo se aplica el art. 2461 y si Pedro debe
colacionar el excedente.
Para calcular la legítima, aplicando el art. 2445 se debe tomar los 50.000 dólares que se
encuentran en el acervo a lo que sumará el valor del bien (no hay deudas). Habiendo dos hijos,
se calculará los 2/3 por lo que la legítima global será de 166.666, la individual de cada
heredero de 83.333 y la porción disponible de 83.333.

En consecuencia, encontrándose Pedro mejorado, de acuerdo con el art. 2461, le

corresponderá su legítima particular más la porción disponible, suma que asciende a
U$S166.667; mientras que Juan se llevará su legítima de U$S83.333 y para ello Pedro deberá
traer la suma de U$S33.334 para completar los 50.000 que se encuentran en el acervo. Se trata
de una colación con fines de reducción, pues de acuerdo con el art. 2386 deberá traer el
excedente.

8. Actos comprendidos

En definitiva, los supuestos comprendidos en el art. 2461 son:

a) Enajenación en plena propiedad mediante un acto oneroso con cargo de renta vitalicia.

b) Enajenación de la nuda propiedad y reserva de usufructo por un acto de carácter oneroso.

c) Enajenación de la nuda propiedad con reserva del derecho real de uso o habitación, pues al
igual que el usufructo importan desmembramientos del dominio.

En todos se presume sin admitir prueba en contrario que se trata de actos gratuitos ocultos
para mejorar al legitimario.

Empero, a pesar de que la norma se refiere a una presunción iuris et de iuris sobre la gratuidad
del actor se admite deducir del valor de lo donado las sumas que el adquirente demuestre
haber efectivamente pagado.

Por ello, se ha sostenido que la presunción de gratuidad admite prueba en contrario, a pesar
de la claridad del primer párrafo, de allí que la presunción pasa a ser iuris tantum. Significa que
habrá presunción de gratuidad en la medida en que no se pueda demostrar la onerosidad del
acto.
Zannoni, en cambio, considera que la prueba del pago se refiere a "prestaciones convenidas
con el donante —verbigracia las correspondientes a la renta vitalicia (...)" y no al precio, ya que
la presunción de gratuidad no admite prueba en contrario.

Nosotros entendemos que deben concordarse ambos párrafos de la norma, pues si bien es
cierto que de su texto no puede extraerse esta última interpretación, ya que no establece
limitaciones, lo cierto es que con la interpretación de Azpiri se desconocería o se tendría por
no escrito el primer párrafo referente a la presunción iuris et de iuris.

Compartimos la solución de Zannoni, pues permite concordar ambos párrafos de la norma,

agregando como ejemplo, además del traído por este autor, los pagos efectuados por el
donatario respecto de los gastos por la celebración del acto, pero concluyendo que el art. 2461
no se refiere ni total ni parcialmente al precio pagado.

9. Supuestos no contemplados

No se extiende a situaciones de hecho admitidas en algún fallo, es decir, en aquellas en las

cuales en la escritura de transferencia no se ha hecho reserva expresa, aun cuando en la
realidad fue así.

Tampoco se aplica la norma cuando la transferencia se ha hecho por medio de interpósita

persona, pues se trata de situaciones diferentes a las cuales no cabe extender una solución
excepcional que presume mejora y escapa a las normas generales. Por ello, en caso de
simulación por interposición de persona, deberán aplicarse las normas sobre simulación y
fraude ejerciendo las acciones respectivas.

10. El pacto de reconocimiento de onerosidad

Al igual que el anterior art. 3604, el actual 2461 permite que los coherederos puedan pactar,
renunciando a la presunción de gratuidad, aun antes de la apertura de la sucesión. Así, el
último párrafo dice: "Esta imputación y esta colación no podrán ser demandadas por los
herederos forzosos que hubieran consentido la enajenación sea onerosa o gratuita con algunas
de las modalidades indicadas".
No cabe duda, y ya lo hemos mencionado, de que el reconocimiento de la sinceridad del acto
oneroso por parte de los herederos forzosos implica un apartamiento del codificador a la
prohibición de pactos sobre herencia futura establecida en el art. 1010.

Cabe advertir que a pesar de su redacción debe entenderse que la conformidad de los
legitimarios no es necesaria para la realización del acto, sino que la norma se refiere al
consentimiento dado a la onerosidad de la enajenación.

La exteriorización de la voluntad de reconocer el carecer oneroso no está sujeta a forma

alguna exigida por la ley, la manifestación puede ser expresa o tácita y puede operarse en el
momento del acto o con posterioridad, o puede ser de carácter previo, incluso no altera sus
efectos que se haga a cambio de algún beneficio recibido del causante.

Respecto del cónyuge se ha sostenido que el asentimiento conyugal prestado equivale al

reconocimiento de onerosidad del acto. En los demás supuestos el cónyuge deberá prestar el
consentimiento requerido por el art. 2461.

Cuando algunos legitimarios han celebrado el pacto de reconocimiento de onerosidad y otros

no, resulta indudable que solo vincula a aquellos que lo han formulado, lo que implica la
posibilidad de que la masa sobre la cual se deba determinar la porción disponible del causante
difiera, pues para algunos el acto será oneroso mientras que los otros podrán invocar su
gratuidad.

De todas maneras, como señala Fornieles, si después de la enajenación prevista en el artículo

el padre reconociera un hijo extramatrimonial, éste no está obligado a conformarse con la
validez de la enajenación, pues el reconocimiento es un acto declarativo y se retrotrae a la
época de la concepción.

En cuanto a la referencia a que los legitimarios consintieran la enajenación sea onerosa o

gratuita, como ya lo hemos señalado y sin perjuicio de la interpretación que hemos dado para
salvar la contradicción del art. 2461 merecería una ley de fe erratas pues la interpretación
textual llevaría a aceptar en forma amplia pactos de herencia futura.

Por ello, coincidimos con Azpiri que la prohibición de demandar a los legitimarios que
reconocieron la gratuidad del acto tipifica un pacto sobre herencia futura, admitiendo la
renuncia en vida del causante a las acciones de colación y reducción, lo que no puede ser
admitido, empeorando en este aspecto la norma vigente.
Consideramos entonces que debería suprimirse la frase "sea onerosa o gratuita" y legislar
como lo hizo el Proyecto de 1998, suprimiendo el pacto de reconocimiento de onerosidad, o,
en todo caso, mantenerlo como una excepción a los pactos prohibidos sobre herencia futura.

11. Otras donaciones simuladas

Como hemos visto, la modificación del art. 3604, Cód. Civil, por la ley 17.711 terminó con las
diferencias doctrinarias sobre la interpretación de la norma respecto de que solamente se
encuentran incluidas las trasmisiones con reserva de usufructo o con cargo de renta vitalicia,
dejando sin sustento a la tesis amplia que incluía todas las trasmisiones a los legitimarios.

Como conclusión decíamos que el artículo vigente limita el ámbito de aplicación de la norma,
como lo hizo la ley 17.711, por lo que no cabe duda actualmente de que la transmisión de
bienes a los legitimarios, prevista presumiendo mejora, resulta una excepción a la normas
generales de las que surge que toda donación hecha a los descendientes y cónyuges se
considera adelanto de su porción hereditaria, salvo dispensa expresa o cláusula de mejora
expresa en el acto de la donación o en el testamento.

Ahora trataremos el supuesto de donaciones simuladas mediante una venta, sea al legitimario
o por interposición de persona, supuesto que a nuestro criterio no está incluido en la norma
que analizamos.

En este aspecto, compartimos lo resuelto en un fallo en el sentido de que la interpretación del

art. 3604 es restrictiva y no cabe, en consecuencia, hacerla extensiva a cualquier donación
disimulada bajo la apariencia de un contrato oneroso, la cual requiere el ejercicio de la acción
de simulación, en forma simultánea o sucesiva con la pretensión de que se colacione el
beneficio, si se tiene éxito en el ejercicio de dicha demanda. En los hechos el padre de la actora
J. F. había adquirido la finca de la calle Vilela por escritura pública otorgada el 2 de noviembre
de 1948 y en el año 1962 vendió la finca a H. C. que era pariente político de su hijo pero
continuó viviendo en la finca y percibiendo los alquileres del local. También vive allí el hijo de J.
F. con su cónyuge Clara, quien es sobrina del comprador. El 1 de mayo de 1964 falleció J. F. en
su propia casa pero que desde 1962 estaba a nombre de H. C. Este último, por escritura
celebrada fuera de la ciudad de Buenos Aires, en La Plata el 20 de abril de 1971 transfiere por
escritura sus derechos al heredero F. F. y Clara D. de F. En la escritura se hace constar que
mientras el llamado propietario se domicilia en la calle Laprida de Florida, el comprador se
domicilia en la finca de la calle Vilela. Además en la mencionada escritura no se paga dinero
frente al escribano ya que el vendedor declara haber recibido el importe antes de ahora y en
dinero efectivo. Al absolver posiciones el demandado confiesa que a partir del fallecimiento de
su padre en 1964 fue quien percibió los alquileres del local que formaba parte de la finca de su
padre. La sentencia definitiva fue dictada por la sala B el 15 de mayo de 1979 y el vocal
preopinante Dr. Vernengo Prack, quien resultó en minoría, sostuvo que el caso presenta todas
las características solicitadas por el art. 3604 del Código Civil —actual art. 2461—.

Como dijimos, coincidimos con la mayoría en el sentido de que tratándose de simulación por
interposición de persona no tipifica el contenido del art. 2461, en el cual solamente se refiere a
la trasmisión de bienes a los legitimarios con reserva de usufructo, renta vitalicia, uso o
habitación.

En tal caso no juegan las presunciones del artículo, por lo que deberá acreditarse la simulación
y probada la donación su valor se colacionará siguiendo los principios generales de esa
institución. En este aspecto, debe recordarse que el supuesto de la norma en cuanto a
presumir mejora es excepcional por cuanto como regla la mejora debe ser expresa, por lo cual
no puede extenderse a otros casos.

Por el contrario, en un fallo de la Corte de Buenos Aires, se consideraron simuladas dos ventas
efectuadas a un tercero y luego de éste a una hija extramatrimonial, pero consideró mejorada
a esta última hasta el monto de la porción disponible, fundándose en el art. 3604, Cód. Civil.

Nos parece que el último de los fallos no tiene sustento legal, ni antes ni después de la
reforma, pues las transmisiones que siempre previó el art. 3604 fueron las efectuadas a los
legitimarios y no a un tercero, y solo se encontraba en discusión, como ya vimos, antes de la
reforma de la ley 17.711, si se incluían todas las transmisiones o únicamente las que se hacían
con reserva de usufructo o cargo de renta vitalicia.

De todas maneras, Guastavino sostuvo antes de la reforma, pero en posición vigente, que no
hay norma legal que obligue al juez a dispensar tácitamente de colación frente a una donación
disimulada por interposición de persona. Pero si de los datos de hecho aportados y probados
por las partes se induce que existió efectivamente una intención de dispensar la colación, no
sería antijurídica la decisión que así lo admitiera. El juez no está obligado, pero puede admitir
la dispensa de colación, pues la ley no dice ante este tipo de donaciones disimuladas cuál es la
imputación como efectivamente lo hace con otras donaciones

Consideramos que no puede sostenerse esta posición sin una reforma legislativa. En nuestro
derecho positivo la mejora no se presume y solamente puede mejorarse al legitimario en los
supuestos previstos por la ley; por eso, también nosotros consideramos que la norma es de
interpretación restrictiva.

En consecuencia, cuando se trata de simulaciones por interposición de persona o incluso

contratos onerosos efectuados simuladamente al legitimario (sin reserva de usufructo, uso,
habitación o cargo de renta vitalicia), corresponde ejercer la acción de simulación y
descubierta la donación, colacionarla en los términos de los artículos respectivos, salvo la
dispensa de colación efectuada en la forma prevista por la ley.

Por otra parte, como se ha dicho, propugnar la aplicación del art. 2461 a estos casos implica
premiar conductas enderezadas a burlar derechos de terceros, por lo que resultaba acertado el
párrafo propuesto por Bibiloni en el sentido de que "no constituye dispensa la disimulación de
la liberalidad bajo las apariencias de un acto a título oneroso por intermedio de terceras
personas".

12. Caso práctico

Juan Pérez vendió a su hijo Pedro su casa de Mar del Plata reservándose el usufructo. El valor
del inmueble asciende a 100.000 dólares. A la muerte de Juan le suceden sus hijos Alberto y
Pedro. El haber sucesorio es de 50.000 dólares. ¿Cómo se aplica el art. 2460, Cód. Civ. y Com.?
¿Se encuentra afectada la legítima de Alberto? ¿Pedro debe colacionar el excedente?

V. Fraude societario a la legítima

1. El fraude. Nociones generales

Modernamente se distinguen diferentes acepciones del fraude. Una de ellas es la que se

denomina genérica, identificando al fraude con el engaño, o sea la maquinación dolosa.

En otra acepción, el fraude aparece como vicio típico del acto jurídico: es el fraude pauliano,
legislado en los arts. 338 y ss. del Código Civil y Comercial.

También se puede distinguir el fraude a la ley, que se manifiesta con negocios jurídicos
aparentemente lícitos por realizarse al amparo de una ley vigente a la que se denomina ley de
cobertura, pero en los cuales se persigue la obtención de un resultado análogo o equivalente
al prohibido por otra norma imperativa a la que se denomina ley defraudada. De allí que se
sostenga con razón que el defecto del negocio radica en la causa final, distorsionándose la
causa objetiva tenida en cuenta por la ley de cobertura.
Chevallier Dumas(655) sostiene que el fraude consiste en eludir una regla obligatoria mediante
el empleo a propósito de un medio eficaz que hace inatacable ese resultado en el ámbito del
derecho positivo. Supone la conjunción de tres elementos: a) una regla obligatoria; b) Una
intención fraudulenta que es mala fe, voluntad consciente y deliberada de buscar un resultado
ilícito; c) la existencia de un medio desviado para sustraerse al cumplimiento de la norma
obligatoria. Precisamente, el uso del medio desviado es lo esencial en el fraude. No se trata de
violar la ley abiertamente con riesgo de la sanción sino de eludirla hábilmente.

Se han destacado dos elementos, uno objetivo consistente en la idoneidad del negocio
realizado para conseguir un resultado análogo al prohibido y un elemento subjetivo,
consistente en el propósito de eludir la norma imperativa(656).

Incide en la causa del negocio que resulta ilícita aunque aparezca encubierta por una
apariencia de licitud: se acude a la ley de cobertura para defraudar lo dispuesto en otra ley con
carácter obligatorio, según la denominación de Díez-Picazo(657), de tal manera que para eludir
la segunda indirectamente se utiliza a la primera. Este mecanismo de la "Circumventio legis",
se encuentra en el mismo concepto de fraude.

La finalidad perseguida vicia el negocio. López Olaciregui(658) lo caracteriza como una

defección del querer, se persigue un resultado prohibido mediante un negocio jurídico
permitido.

El Cód. Civ. y Com., a diferencia de la legislación anterior que solo se refería al fraude a los
acreedores, establece en el art. 12, segundo párrafo, que "... el acto respecto del cual se
invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al
prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el
acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir".

El fraude a la legítima constituye precisamente de uno de los supuestos de fraude a la ley. Las
disposiciones relativas a la legítima y a su protección son de orden público, por lo que
cualquier acto que trate de eludirlas caerá en la ineficacia que establece el art. 12 citado.

La acción de fraude a la legítima no se encuentra prevista expresamente en el ordenamiento

sustancial, por lo que, en tanto se trata en el caso de un fraude a la ley, el plazo de la
prescripción aplicable es el residual genérico de cinco años.

El art. 2444 dispone que "(...) los legitimarios tienen una poción legítima de la que no pueden
ser privados por testamento ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito". A su vez,
el art. 1565 considera inoficiosa la donación cuyo valor excede la parte disponible del
patrimonio del donante. A este respecto —dispone— se aplican los preceptos de este Código
sobre la porción legítima. Los arts. 2451 y 2453 ordenan la reducción primero de los legados y
luego de las donaciones que afecten la legítima. Si el legado afecta la legítima no se pagará en
su medida y las donaciones quedarán resueltas si la reducción es total o en su medida si es
parcial y el bien donado es divisible.

Precisamente mediante actos reales o simulados se intenta violar dichas normas de orden
público que no pueden ser dejadas sin efecto por convención de los particulares.

2. La sociedad y el fraude a la legítima

El tema fue objeto de discusión en las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1991, y en
la comisión respectiva los despachos emitidos dan cuenta de la disparidad de opiniones entre
los profesores de sociedades y de sucesiones.

Así, por ejemplo, el primer despacho de la Comisión 6 señaló que la inoponibilidad de las
sociedades constituidas por el causante, respecto del heredero forzoso excluido, será operante
cuando se pruebe que la forma societaria ha sido el modo de constituir un patrimonio sujeto a
reglas de administración, disposición y transmisión que contrarían las normas de protección de
la legítima hereditaria. Pero el segundo señaló que la inoponibilidad de la persona jurídica
societaria, por violación de la legítima hereditaria no puede ser declarada si tal personalidad
reconoce como presupuesto prenormativo la existencia de una hacienda empresaria
operativa. También se aconsejó presumir iuris tantum el fraude cuando: a) la sociedad sea
cerrada o de familia, b) los aportes sean efectuados total o mayoritariamente por el causante y
c) los aportes sean subvaluados. E igualmente que la sola indisponibilidad del heredero forzoso
derivada de mantener el régimen societario creado por el causante no implica necesaria
violación de la legítima, salvo abuso de la personalidad societaria.

Analizaremos algunos casos que conforman valiosos precedentes de sociedades o actos

societarios utilizados para defraudar a los legitimarios.

A. Constitución de sociedad simulada o real como interposición fraudulenta

La interposición de la sociedad aparece como medio para consumar el fraude. Como con
claridad ha expresado Zannoni, la formación de la sociedad es un medio de interponer un
sujeto distinto, al que se le transfieren fraudulentamente los bienes para burlar la partición del
cónyuge al disolverse la comunidad. Asimismo, como dice el distinguido jurista, la interposición
puede ser simulada o ficticia pero también puede ser real, es decir, que los derechos son
verdaderamente transmitidos al sujeto —como en el caso del testaferro— aun cuando éste
pueda estar obligado a traspasar a otro los derechos adquiridos, pero si es fraudulenta, le será
inoponible al cónyuge perjudicado(659).

La maquinación fraudulenta se caracteriza por sociedades reales o ficticias formadas por el

cónyuge con familiares o terceros que se han constituido con el propósito de defraudar. El
causante ha volcado en forma de aporte aparente o venta simulada o real pero fraudulenta,
todo o gran parte de su patrimonio.

En el caso "Astesiano" se trató la simulación en la constitución de una sociedad en comandita

por acciones por el padre y tres de sus hijos, a la que aquel aportó prácticamente todos los
bienes de su patrimonio. Se excluyó a los nietos, descendientes de un cuarto hijo prefallecido.
Se pretendía evitar que la rama constituida por los descendientes de ese hijo recibiera sus
bienes o la administración, para ello, el padre constituyó una sociedad en comandita por
acciones, asumiendo los otros hijos el carácter de socios solidarios y por lo tanto únicos
administradores de la sociedad, reteniendo la administración aun después de la muerte del
padre. A la sociedad fue aportado el campo de Chivilcoy propiedad exclusiva del padre, de
manera que a su fallecimiento en 1972 quedaron solo acciones de la sociedad para dividir
entre todos los hijos, además de tres locales y departamentos.

Promovido el juicio sucesorio intestado, se presentaron las nietas del causante invocando la
representación del hijo premuerto y estimando que afectaba la legítima entablaron demanda
de nulidad de la sociedad, pidiendo su liquidación y que se ordenase la transferencia de bienes
fraudulentamente aportados por el abuelo a la sucesión hasta completar su legítima o
subsidiariamente se redujese el aporte efectuado por el causante. Señalaron que la verdadera
intención de su abuelo fue la desheredación de su padre y que la sociedad era inexistente. En
primera instancia no se admitió la acción. Se consideró que no se encontraba afectada la
legítima, pues se cubría con otros bienes y las acciones, y que debía cumplirse con el principio
del mantenimiento de la empresa. La Cámara hizo lugar a la demanda aplicando la teoría del
disregard basándose en el art. 2° de la ley de sociedades comerciales. Zannoni al anotar el fallo
considera que el mejor camino a seguir hubiera sido la consideración de la interposición
fraudulenta de persona tradicionalmente estudiada en el contexto del negocio simulado,
destacando dos elementos: el fraude como noción genérica y la interposición de persona como
medio para consumarlo(660).

En el caso "Mayol de Cook", la causante se había distanciado de su hija en vida y a los efectos
de perjudicar su legítima simuló la venta de un campo, principal bien de su patrimonio, a la
sociedad real que había adquirido para beneficiar al yerno que se encontraba separado de su
esposa. Esta sociedad actuó como interposición de persona en la simulación.

En efecto, gravemente enferma compró una sociedad anónima denominada Rialco cuyo
paquete accionario le fue transferido. Producida la renuncia de los directores de origen se
constituyó otro integrado por la causante como presidenta, su hermana Albertina y el yerno.
Días después el nuevo directorio decidió la compra del campo La Pepita, ubicado en la
provincia de Córdoba y de propiedad de la causante, quien lo había recibido por herencia. La
transferencia de las 1300 hectáreas y todo lo edificado y plantado se realizó por un precio
inferior en un 80% a la tasación que al momento de la venta habían practicado inmobiliarias de
la zona.

Adquirido el campo por la sociedad, el yerno se encargó personalmente de la explotación

hasta noviembre de 1962, un mes antes de la muerte de la causante, fecha en la cual la
sociedad arrienda el campo por el término de ocho años con opción a cuatro más a favor de
los arrendatarios por un precio fijo. Uno de los arrendatarios era el yerno a quien se le
reconoció también opción de compra a utilizarse dentro de los tres años(661).

B. Actos sociales permitidos utilizados en sentido contrario a los fines societarios, o sea para
defraudar

En el caso "Mangosio", el padre ingresó a la sociedad la hacienda empresarial en marcha, se

adjudicó el grueso del capital e incorporó a sus dos hijas en forma igualitaria y a su yerno con
un pequeño porcentaje, pero el principal aportante conservó el 84% del capital social.

La sociedad era real con participaciones societarias reales en su origen, pero a través de un
aumento de capital el padre pasó de 84% de participación en la sociedad al 5% a favor de una
de sus hijas. En la maniobra de licuación de la participación del padre, se utilizó el mecanismo
del aumento de capital social sin ejercicio del derecho de preferencia, no justificado por
ningún cambio sustancial en la composición patrimonial. Tampoco aparecía justificado, dado
que el mismo pudo haberse efectuado con capitalización de reservas y resultados acumulados
de la misma empresa, lo que no hubiese alterado el principio de la igualdad. No se respetó el
derecho de preferencia, ni el régimen de trato igualitario consagrado por vía del art. 189 de la
ley de sociedades. No existía un acreedor de peso que obligara, por graves problemas de
iliquidez o por otros motivos, a capitalizar su acreencia.

El tribunal concluyó que se utilizó un artilugio técnico societario para traspasar bienes al
patrimonio de una de las hijas en desmedro de los derechos sucesorios de la otra. Se utilizó la
personalidad societaria para ocultar la donación y esa simulación constituye un acto ilícito.
Siendo lícita la sociedad resultó ilícito el fin del acto ejecutado dentro de los límites de la licitud
genérica del objeto societario. Encontró también el tribunal la causa de la simulación en el
alejamiento de la hija de la empresa familiar, habiéndose radicado en otra provincia. Se hizo
lugar a la simulación entendiendo que se había encubierto una donación que afectaba la
legítima de la actora(662).
Si bien como se advierte, el aumento de capital social se utilizó para defraudar la legítima de
una de las hijas, lo cierto es que dicho mecanismo podría también utilizarse para licuar la
participación de uno de los socios para defraudar a su cónyuge.

En el caso "Morrogh Bernard" se constituyó una sociedad de familia cuyos aportes fueron
prácticamente suscriptos por el padre, y si bien no hubo intención fraudulenta en su formación
con los hijos excluyéndose a uno de ellos por su propia voluntad, el acto fraudulento estuvo en
la subvaluación del aporte mayoritario del padre en más del 500%.

Del capital emitido el causante suscribió casi el 90% y los demás socios el resto. El aporte del
padre fue el establecimiento La Estrella cuyo valor real superaba en un 520% el valor nominal
de las acciones suscriptas a su favor. Luego de dos años de funcionamiento societario falleció
su presidente, y estando en trámite la sucesión en la cual solo se trasmitían las acciones el hijo
excluido, accionó contra su madre, hermanos y cuñados por nulidad de la sociedad e
inoponibilidad con el objeto de que se entregara en especie su parte en la herencia. Sostuvo
que el importante patrimonio de su padre había quedado reducido a acciones y que la
administración de la sociedad se encontraba administrada por los restantes miembros de su
familia. Solicitó que se penetrara en la personalidad de la sociedad a los fines de computar los
bienes para el cálculo de la legítima.

Los accionados resistieron la acción manifestando que el causante no formó la sociedad para
violar la legítima sino para explotar su patrimonio para todos sus hijos, que invitó al actor a
integrarla y además que todos los herederos están en igualdad de condiciones y recibirán
acciones. El desmembramiento que peticiona el actor significaría un grave perjuicio que
imposibilitaría el futuro desenvolvimiento de la sociedad.

La Cámara consideró que las pruebas permitían afirmar que en la constitución de la sociedad
no medió en absoluto el ilícito propósito del causante de excluir al actor de su herencia, pues
se demostró que fue él quien no quiso integrar la sociedad; que se está ante una sociedad
cerrada o de familia, con un aporte de bienes casi en su totalidad del cabeza de familia y una
integración en dinero ínfima de los demás miembros. Además, se dijo que el valor real de los
bienes aportados por el causante a la sociedad superó en un 520% el valor nominal de las
acciones suscriptas por el de cujus y que cualquiera que fuese la eventual posibilidad de venta
de sus acciones por el actor, no es dudoso que tratándose de una sociedad anónima cerrada
queda descartada la obtención de un valor razonable asimilable al que representa el
patrimonio cuantioso de la sociedad y en orden a su participación hereditaria(663).

Zannoni comentando ese caso dice que precisamente se prefigura la interposición fraudulenta
a través de la constitución de la sociedad anónima y agrega: "¿O es que no se advierte que, en
sustancia, la constitución de la mentada sociedad fue, respecto de ese hijo preterido, un pacto
sobre herencia futura que, objetivamente, perjudicaba o tendía a perjudicar los derechos
derivados de la vocación legítima excluida?"(664).
En el caso "Gurevich" se trató de una sociedad real formada por el padre con dos hijos. Si bien
fue la hija la que entabló un juicio de colación contra los hermanos que formaban parte de la
sociedad, también se encontraba involucrada la cónyuge, pues como consecuencia de las
donaciones de su esposo a favor de los hijos varones utilizando los mecanismos sociales, la
dejó prácticamente sin bienes gananciales. La sociedad de responsabilidad limitada se formó
en su origen con el padre y dos de los hijos, posteriormente con la modificación del capital
social y las transformaciones societarias, el patrimonio del padre fue pasando casi en su
totalidad a sus dos hijos con los que trabajaba en los negocios familiares y a quienes favoreció
en detrimento de su hija y de su cónyuge(665).

La sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resolvió una controversia que

se suscita porque en un acta de asamblea de accionistas del año 1996 aparecía el padre como
titular del 80% de las acciones y E. como titular del 20% restante. Posteriormente, en el acta de
la asamblea general ordinaria del 26 de octubre de 1998 aparecen las codemandadas como
titulares del 90% de las acciones a la vez que se designa presidente a E. Mediante una venta
simulada de acciones nominativas no endosables, se vació el patrimonio del padre en perjuicio
de sus hijas y en beneficio de la concubina, quien no pudo acreditar su solvencia(666).

C. Soluciones jurídicas frente al fraude efectuado mediante sociedades

a. Doctrina del disregard of legal entity

Para subsanar los llamados abusos del derecho por medio de la persona jurídica, que consiste
en utilizar la forma societaria para fines distintos o contradictorios con lo que justifican su
nacimiento y su estructuración, se creó la doctrina mencionada, la que desestima la forma
societaria prescindiendo o superando la forma externa de la persona jurídica, para,
penetrando a través de ella, alcanzar a las personas y bienes que la integran.

Surgió con la tesis profesoral de Rolf Serick "Missanchtung der Rechtform der jurtistichen
Person", en la que sostuvo que "Si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza de
manera abusiva, el juez podrá descartarla para que fracase el resultado contrario a derecho
que se persigue, para lo cual prescindirá de la regla fundamental que establece una radical
separación entre la sociedad y los socios. Existe abuso cuando con la ayuda de la persona
jurídica se trata de burlar la ley, de quebrantar obligaciones contractuales o de perjudicar
fraudulentamente a terceros". Concluía que solo procederá invocar que existe un atentado
contra la buena fe, como razón justificativa de que se prescinda de la forma de la persona
jurídica, cuando concurren los supuestos de abuso indicados(667).
No es la finalidad desarrollar la doctrina de la penetración, solo diremos que, como se ha
sostenido, su aplicación resultó abusiva, y así expresiones tales como la buena fe, la conciencia
popular dominante, la realidad de la vida, la fuerza o el poder de los hechos, la naturaleza de
las cosas o las exigencias o necesidades económicas son conceptos que si bien han servido
para resolver con equidad casos aislados, no pueden por su excesiva vaguedad elevarse a la
categoría de principios dogmáticos que al mismo tiempo que nos protegen contra posibles
abusos cumplan con aquellas condiciones mínimas exigidas por la seguridad jurídica(668).

En definitiva, cabe concluir que sin ilicitud no puede haber desestimación, pues de lo contrario,
se reconocería, por un lado, la personalidad de las sociedades regularmente constituidas y, por
el otro, esa personalidad se consideraría inoponible, autorizándolas de un modo tan precario
que afectaría la seguridad jurídica y tornaría imposible relaciones estables con dichas
sociedades.

En alguno de los casos ya citados, los jueces desestimaron la personalidad de la sociedad y la

consideraron inoponible a los legitimarios. Aunque en todos ellos se trató de actos
fraudulentos o simulados por lo que hubieran podido ser resueltos por las normas específicas a
esos vicios del acto reguladas en el Código Civil.

Cuando se trata de la simulación absoluta de una sociedad la desestimación también es

absoluta, dejándose de lado en forma definitiva la separación entre el ente societario y sus
miembros, ya que implica la desaparición del primero(669).

La desestimación de la personalidad fue aceptada por la jurisprudencia en sentido activo, o

sea, principalmente en beneficio de terceros y aunque en menores casos en sentido pasivo, es
decir, en beneficio de la propia sociedad o de sus socios(670).

Respecto del daño a los derechos de los legitimarios de uno de los socios se trata de la llamada
desestimación activa indirecta, por lo que la sociedad le resulta inoponible.

b. El art. 54 de la ley de sociedades

La ley 22.903, en el año 1983, acogió la doctrina de la desestimación y agregó un tercer párrafo
al art. 54 de la ley de sociedades bajo el título "Inoponibilidad de la Personalidad Jurídica". Dice
la norma incorporada: "La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines
extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o
para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes,
que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios
causados".

No cabe duda de que la inoponibilidad de la sociedad referida en la norma se correlaciona con

el art. 2° de la ley, que dispone que la sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado
en la ley.

Declarada la inoponibilidad de la personalidad jurídica, ello implica que tal personalidad no se

tendrá en cuenta para determinados efectos, pero sin que ello imponga de por sí la disolución
o liquidación de la sociedad.

En general se ha interpretado que cuando el tercer párrafo de art. 54 alude a fines

extrasocietarios, está caracterizando una situación similar a la de la simulación prevista en el
art. 955 del Código Civil, actual art. 333 del Cód. Civ. y Com. Se trata de una ilicitud. Pero con la
variante de que su aplicación no conduce a la nulidad del contrato de sociedad, sino a su
inoponibilidad(671). Debe aclararse, sin embargo, que cuando se trata de una simulación
absoluta, cabe concluir que la desestimación de la sociedad también debe ser absoluta,
excluyendo a un ente que no tiene existencia verdadera.

La segunda causal de la norma coincide con los casos de abuso del derecho y de fraude, y la
tercera es la frustración de derechos de terceros.

De allí que se concluya que las causales de inoponibilidad del art. 54 de la ley de sociedades
conducen a la ineficacia del negocio jurídico societario por desestimación de la personalidad a
raíz de un vicio de simulación ilícita, abuso de derecho o fraude en la causa del mismo(672).
Caputo agrega que la inoponibilidad se basa en la existencia de una doble estructura de vicios,
por un lado, la mera instrumentalidad o el encubrimiento, vale decir, el uso desviado del
recurso societario y, por el otro, el fin ilícito cometido de esa manera.

Obsérvese que se sostiene que por un lado el art. 54 de la ley de sociedades comerciales
incluiría un nuevo supuesto de vicio de los actos jurídicos de carácter estrictamente societario,
como lo es la consecución de fines extrasocietarios, pero a la vez resulta de trascendental
importancia que la norma prevé que la inoponibilidad tendrá lugar en la medida que alguno de
los vicios de los actos jurídicos que ella menciona responda a la actuación de la sociedad como
encubridora o como "un mero recurso"(673).

En el citado fallo de la sala A de la Cámara Comercial, se consideró inoponible la personalidad

de la sociedad anónima a los herederos de uno de los socios, quien originariamente habría
detentado todo el capital accionario y luego aparecía cediendo la mayoría de las acciones(674).
Debe destacarse que el art. 144 del Código Civil y Comercial establece para la persona jurídica
semejante solución dice: "La actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la
persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para
frustrar derechos de cualquier persona se imputa a quienes a título de socios, asociados,
miembros o controlantes directos o indirectos la hicieron posible, quienes responderán
solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados".

Como se ha sostenido, el régimen especial del art. 54, in fine, de la ley de sociedades y el art.
144 del Código Civil y Comercial no difieren fundamentalmente en alguno de sus aspectos del
régimen general de atribución de responsabilidad por conductas, que impone la obligación de
reparar cuando concurren todos los presupuestos de la responsabilidad civil. Los socios o
controlantes quedan obligados personalmente por las obligaciones de la persona jurídica, pero
ello no implica que se anule la personalidad o que deba disolverse el ente necesariamente,
sino que será inoponible a los perjudicados(675).

c. Acción de fraude o de simulación

Como hemos visto, considerando los supuestos de fraude a los legitimarios como fraude a la
ley, permite resolver con justicia los casos de fraude y de simulación a través de sociedades.
Precisamente acudir a la ley de sociedades para perpetrar el fraude a los legitimarios es un
caso típico de fraude a la ley.

También las normas referidas a la simulación como vicio del acto resuelven los casos de
simulación ilícita en la constitución de sociedades o de actos societarios simulados para
defraudar los derechos de los legitimarios a su porción de legítima.

Obsérvese que las soluciones jurisprudenciales que desestimaron la personalidad lo hicieron

sobre la base de la existencia de vicios en la causa del negocio societario, o sea del acto
jurídico constitutivo de una sociedad.

Los fundamentos se tomaron en la mayoría de los supuestos de los principios relativos a los
vicios del acto jurídico regulados en el Código Civil, como la simulación ilícita, el abuso del
derecho y el fraude.

También hemos visto, aunque limitadamente, que la solución del art. 54, tercer párrafo, de la
ley de sociedades recoge como causas de inoponibilidad de la sociedad los vicios del acto.
Aunque la constitución de la sociedad puede ser válida en las relaciones entre los socios, si ella
importa el medio para realizar un acto en fraude a los legitimarios o al cónyuge, habrá de ser
inoponible respecto de estos(676).

Como se advierte, sea por la vía del art. 54 de la ley de sociedades o por la aplicación de las
normas del fraude, el resultado será el mismo, la inoponibilidad de la sociedad o del acto
fraudulento al legitimario perjudicado.

Capítulo XX - Testamento

I. Nociones generales
1. Fuentes de la vocación sucesoria

El art. 2277, Cód. Civ. y Com., prevé que la sucesión es legítima cuando solo es deferida por la
ley, o testamentaria, cuando lo es por voluntad del hombre manifestada en un testamento
válido. Si el testamento dispone solo parcialmente de los bienes, el resto de la herencia se
defiere por la ley.

La vocación o llamamiento a suceder puede darse entonces por voluntad de la ley o del
causante.

En el primer caso la fuente de llamamiento es la determinación de órdenes de herederos

dispuesta por la ley, estrechamente ligada a la noción de familia en un determinado tiempo y
lugar, con las posibilidades de exclusión o concurrencia y las prioridades que se fijen por la
relación parental o conyugal. En resumen, todo lo relativo a los principios que rigen la sucesión
intestada.

La fuente legal opera cuando la voluntad del causante no se ha manifestado mediante el acto
de testar, o cuando el testamento es ineficaz, por haberse declarado su nulidad, por
revocación o por caducidad de sus disposiciones.

También se producirá el llamamiento legítimo cuando no se haya instituido heredero en el

testamento o sea ineficaz la institución.

La fuente voluntaria puede emerger de una voluntad unilateral, como sucede con el acto
jurídico testamentario, esencialmente revocable.

En principio, en nuestro derecho, la vocación sucesoria no podrá resultar de una fuente

voluntaria bilateral, pues los pactos sobre la herencia futura caen en el principio prohibitivo del
1010 del Código Civil y Comercial, pese a lo cual se admiten en algunos casos, citando a
manera de ejemplo, los relativos a la partición que efectúe el ascendiente respecto de su
descendiente por donación (arts. 2411 a 2421, Cód. Civ. y Com.); la imputación expresa a la
parte disponible que haga el causante dispensando de colacionar en el acto de donación,
conforme art. 2385, Cód. Civ. y Com., o el consentimiento a la enajenación efectuada a un
legitimario con reserva de usufructo, uso o habitación, o con la contraprestación de una renta
vitalicia (sea la enajenación onerosa o gratuita) efectuada por los legitimarios (art. 2461). La
referencia de esta última disposición a enajenaciones gratuitas significaría la renuncia a la
colación (y a la legítima), estableciendo un verdadero pacto sobre herencia futura, a pesar del
mantenimiento de la prohibición general, resultando contradictorio con los principios
generales sobre colación y reducción.
2. El llamamiento testamentario

El llamamiento testamentario exige un testamento otorgado por el testador, es a ese acto

jurídico mediante el cual se dispone de los bienes para después de la muerte al que nos
referiremos en este capítulo.

Puede también deferirse la sucesión en parte testada y en parte intestada (art. 2277, Cód. Civ.
y Com.), de manera que sea la conjunción de ambos llamamientos lo que determine la
atribución de los bienes, como ocurriría si el testador dejase algunos legados particulares, pero
no designa su heredero, originando así las llamadas sucesiones mixtas, en parte
testamentarias y en parte intestadas, con todos los trámites atinentes a este último proceso,
como publicación de edictos y dictado de la declaratoria de herederos.

Además, el llamamiento testamentario presenta diferencias con el legítimo. Una de ellas es el

modo de suceder. En efecto, si bien tanto en la sucesión intestada como en la testamentaria
puede darse un llamamiento a título universal, únicamente en esta última el testador puede
instituir un sucesor a título particular como es el legatario. También solo en la sucesión
testamentaria puede instituirse un heredero de cuota, cuya vocación no es expansiva sino que
en principio queda limitada a su parte.

Otra de las diferencias entre ambos llamamientos es la forma de la transmisión, pues en la

sucesión intestada esta siempre es plena. En la testamentaria, en cambio, puede ser
condicionada, o puede desmembrarse el dominio y, por ejemplo, legarse el usufructo de los
bienes a algunas personas y la nuda propiedad a otras.

3. Derecho de testar y libertad de testar

En nuestra legislación el derecho de testar tiene sustento constitucional, en razón de que el

art. 20 de la Constitución Nacional autoriza a los extranjeros a testar conforme a las leyes. Si
no puede privarse al extranjero del derecho o facultad de testar, es claro que tampoco al
ciudadano, por lo cual no podría suprimirse totalmente ese derecho, sin afectar esa garantía
constitucional.

El fundamento por el cual se admite la validez de los testamentos es el mismo derecho de

propiedad. Es que si se reconoce a una persona la posibilidad de ser dueño de sus bienes
deberá reconocérsele el derecho a disponer de ellos(677).
Pero el derecho de testar se diferencia de la libertad de testar, que se encuentra restringida
por las normas tutelares de la legítima y limitado por la legislación.

La extensión de la transmisión patrimonial mortis causa puede entonces verse limitada por el
orden legitimario. Así, por ejemplo, si se dispone por vía de legados que excedan la porción
disponible o se hubiese donado bienes en vida del causante, a forzosos o a terceros, también
en exceso de la porción de libre disponibilidad, se habilitará la reducción de legados y
donaciones inoficiosas (arts. 2452, 2453 y 2459, Cód. Civ. y Com.). Si se omite a uno o varios
herederos forzosos instituyendo a otros, sean también forzosos o no, o no dejando bienes el
causante hubiera efectuado donaciones, quedará expedita la acción de preterición del
legitimario (hoy acción de entrega de la legítima) para dejar a salvo la porción legítima del o los
herederos omitidos, quienes la recibirán a título de herederos de cuota, dejando subsistente la
institución por el remanente (art. 2450). También en caso de que instituyera herederos y se
dejase a los legitimarios por cualquier título menos que su legítima, estos tendrán la acción de
complemento para cubrir la porción de la que no se los puede privar (art. 2451).

En el mismo sentido, el art. 2462 en su primera parte dispone que las personas humanas
pueden disponer libremente de sus bienes para después de su muerte respetando las
porciones legítimas.

El Código Civil y Comercial incorpora una novedosa disposición en el art. 2448 en cuanto
permite al causante disponer, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones
legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con
discapacidad.

Las disposiciones que protegen al núcleo familiar prevalecen sobre cualquier disposición
testamentaria, contractual o incluso legal en casos de aplicación extraterritorial de normas
extranjeras, que no pueden tener prioridad frente al orden legitimario. En consecuencia, la
legítima hereditaria se encuentra regulada por normas de orden público y de aplicación
territorial imperativa.

Las nuevas formas de relaciones familiares organizadas fuera del matrimonio, las uniones
convivenciales, los problemas que presentan las familias ensambladas y otros modos de
organización que existen en la sociedad actual, también justificaron un replanteo de las cuotas
de legítima. En este sentido, la reforma del Código Civil y Comercial disminuyó las cuotas de
legítima a dos tercios para los descendientes y a un medio para los ascendientes, manteniendo
en un medio la legítima del cónyuge.

Por ello, y ante la ausencia de legitimarios, la libertad de testar adquiere su total dimensión; y
así se ha resuelto que cuando el testador carece de herederos forzosos, puede disponer mortis
causa de la totalidad de sus bienes, según la facultad reconocida por el art. 20 de la
Constitución Nacional, ya que no se encuentran obligados a respetar ninguna legítima. Es
obligación del juez acatar los deseos que han sido clara y concretamente expuestos por el
testador, cuando no existen cláusulas de interpretación dudosa o controvertida. Ello así, pues
la validez que la ley reconoce a las disposiciones testamentarias se basa en la voluntad del
causante plasmada en el testamento(678).

II. El concepto de testamento en el Código Civil y Comercial

El derecho constitucional de testar se ejerce mediante el otorgamiento del acto jurídico

testamento.

Básicamente, el testamento es el acto jurídico escrito, unilateral, formal y solemne,

esencialmente revocable, que permite disponer del patrimonio para después de la muerte.

El Código Civil lo definía en el art. 3607, indicando que "El testamento es un acto escrito,
celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de
sus bienes para después de la muerte".

El Código actual lo caracteriza en el art. 2462 como la disposición de bienes para después de la
muerte, respetando las porciones legítimas, otorgado con las solemnidades legales, pudiendo
incluir también disposiciones extrapatrimoniales.

A diferencia del Código derogado, el actual se refiere a la necesaria espontaneidad y libertad

en el agente al otorgar este acto personalísimo, que resulta trascendente en la materia.

También el art. 2462 establece expresamente que el acto testamentario puede incluir
disposiciones extrapatrimoniales.

En el concepto legal se han omitido algunas características esenciales del acto testamentario,
como lo es la revocabilidad de sus disposiciones. Esta omisión se subsana actualmente en el
art. 2511 cuando dispone: "El testamento es revocable a voluntad de testador y no confiere a
los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesión".

Otra característica que se daba por presupuesta en el Código Civil es la que se refiere a la
persona del testador con la que se alude necesariamente a personas físicas y no jurídicas(679).
Actualmente, el art. 2462 se refiere a las personas humanas, como así también se las
denomina en el art. 19, Cód. Civ. y Com.

Además, se ha indicado que la definición omite otros elementos esenciales del testamento,
como el principio de especialidad, que impide remitirse a otros escritos desprovistos de las
formas testamentarias para disponer del patrimonio mortis causa y bastarse a sí mismas (art.
2465), y la especialidad de cada una de las formalidades propias de cada forma (art. 2473), que
impide, por ejemplo, que pueda firmarse a ruego un testamento ológrafo.

Igualmente nada dice el art. 2462 sobre el carácter personalísimo e indelegable de este acto de
última voluntad, aunque dicha característica está contenida en el art. 2465.

Analizaremos a continuación los elementos esenciales que presenta el testamento, cuyas

características son:

Es un acto jurídico.

Es un acto escrito.

Es formal y solemne.

Es unilateral.

Es de última voluntad.

Es un acto de disposición esencialmente patrimonial, aunque puede incluir disposiciones

extrapatrimoniales.

Es revocable.

Es discrecional.

Es espontáneo.
Es independiente, separado o especial.

Es personalísimo e indelegable.

Es un acto definitivo. No es un proyecto.

1. Es un acto jurídico

El carácter de acto jurídico del testamento implicará la aplicación de la teoría general de los
actos voluntarios, es decir, los celebrados con discernimiento, intención y libertad. En este
sentido el art. 2463, Cód. Civ. y Com., dispone que las reglas establecidas para los actos
jurídicos se apliquen a los testamentos en cuanto no sean alteradas por las disposiciones de
este título.

Asimismo, el art. 2462 se refiere a las personas humanas pues, como es sabido, las personas
jurídicas no pueden testar.

2. Es un acto escrito

Antiguamente se admitía el testamento oral o nuncupativo, en forma alternativa al testamento

por escrito. En tal sentido se cita a las Partidas, al antiguo derecho romano y al francés, aun
cuando este exigió la presencia de siete testigos para los casos en que no se utilizara la
escritura. En algunas legislaciones actuales, como, por ejemplo, en el Código español, se
admite excepcionalmente el testamento oral en el caso de epidemia ante tres testigos o de
peligro inminente de muerte ante cinco testigos, aunque si fuera posible y el testamento no se
escribe, será nulo. Además, el testamento será ineficaz si pasaren dos meses desde que el
testador haya salido del peligro de muerte o cesado la epidemia(680).

En nuestro ordenamiento positivo solamente se admite la validez del testamento escrito, pues
el art. 2473 vigente exige que solo se otorgue en alguna de las formas previstas en el Código
Civil y Comercial, es decir, la forma ológrafa escrita en caracteres propios del idioma, fechado y
firmado, y el efectuado por acto público mediante escritura pública. Se prohíbe así, al igual que
lo disponía el Código Civil, el testamento nuncupativo u oral, desechado por Vélez teniendo
presente la fragilidad de la memoria de los testigos. También se ha omitido legislar el
testamento cerrado, forma no utilizada en nuestros días.
De este modo se ha considerado a la escritura como esencial. Hace a la existencia misma del
testamento, por más que a lo mejor algunos elementos modernos, como filmaciones o videos
podrían en un futuro ser admitidos como nuevas formas de testar.

3. Es un acto formal y solemne

El testamento debe cumplir con las formas y formalidades estatuidas, para dar seguridad al
acto de última voluntad, diferenciarlo de proyectos previos, asegurar que la intención del
testador no haya sido alterada.

La forma hace a la esencia del testamento, debiendo respetarse las formalidades o requisitos
propios de cada una de las formas de testar. En caso contrario, el art. 2474, Cód. Civ. y Com., lo
sanciona con la nulidad total.

El testamento —prevé el art. 2473, Cód. Civ. y Com.— puede otorgarse solo en alguna de las
formas previstas en este Código. La posibilidad de remitirse el testador a otro escrito para
completar su voluntad testamentaria está vedada en esta disposición, excepto que el acto al
que se remita el disponente haya satisfecho también las formas testamentarias. Se trataría, en
este último supuesto, de un codicilo, admitido en España como aclaratorio o complementario
del testamento anterior, pero sin la posibilidad de instituir herederos, que se deja para aquel.

La forma se exige como solemnidad, esencial para su existencia como acto jurídico
testamentario, y no solamente para su prueba. Sin embargo, reunidas las formalidades
exigidas para la forma elegida, no pueden exigirse más.

Refiriéndose a las formalidades de un testamento ológrafo, se consideró que si bien requiere

la indicación de la fecha al principio o al final, pero siempre antes de la firma, no es necesario
reiterar la fecha tantas veces como hojas se utilicen para redactarlo(681).

También, con el ordenamiento anterior, se consideró que la circunstancia de que se hubiere

consignado en el testamento un número de cama y de habitación distinto a aquel en el cual se
encontraba internado el causante al momento de otorgar dicho acto de última voluntad, no
ocasiona la nulidad del testamento ni constituye falsedad que invalide la escritura, pues el
error recae sobre un elemento sobreabundante, en tanto en el testamento se especificó que
era otorgado en un hospital ubicado en la Ciudad de Buenos Aires(682).
4. Es un acto unilateral

Para otorgar el testamento debe concurrir exclusivamente la voluntad de una persona, el

testador, de allí que se lo describa como acto unilateral.

Tampoco puede asimilarse el testamento a una oferta aceptada después de la muerte. Por
más que la relación jurídica sucesoria queda perfeccionada con la aceptación del sucesor, pues
la herencia no se le impone a ninguna persona, existen dos elementos previos indispensables,
que son la apertura o hecho fatal, y la vocación que se origina en la ley en los casos de la
sucesión intestada o en la voluntad del testador cuando se produce el llamamiento
testamentario.

El testamento podrá ser modificado o revocado durante la vida del testador, pero se considera
un acto jurídico perfecto a partir de la expresión de la voluntad unilateral de su autor. Existe
como testamento, aunque adquiera eficacia con la muerte. Y producido el fallecimiento, si el
llamado en el testamento muere antes de aceptar la herencia, transmite a sus herederos el
derecho de opción.

El carácter unilateral del testamento influye decididamente en la interpretación de la voluntad

del testador, prevaleciendo la voluntad interna sobre la declarada, con tal que la misma tenga
alguna expresión en la declaración, aunque sea incompleta. Es decir, que lo decisivo es lo
querido por el testador, aun cuando no haya acertado en la claridad de su declaración
testamentaria.

5. Prohibición del testamento conjunto

El art. 2465 del Código Civil y Comercial prevé que no es válido el testamento otorgado
conjuntamente por dos o más personas.

El fundamento de la prohibición de los testamentos conjuntos radica en el carácter unilateral y

esencialmente revocable del acto testamentario, que se vería impedido sin la voluntad
concurrente de los restantes otorgantes.

Más de una persona concurre al acto en los casos de testamentos: a) simultáneos, si se

extiende en un solo acto, b) recíprocos, cuando los testadores se instituyen sucesores
recíprocamente, c) correspectivos, si un otorgante dispone a causa de la disposición del otro,
como retribución del beneficio obtenido.

Debe tratarse de mancomunación intelectual: si en un mismo papel dos personas testan una a
continuación de la otra, pero se trata de testamentos distintos e independientes, no hay
testamento conjunto ineficaz.

Si son actos separados habrá testamento, pues la prohibición no rige para testamentos
separados recíprocos.

En cambio, se anuló el testamento por acto público por el que dos personas se instituyeron en
un mismo acto "recíprocamente el uno al otro como único y universal heredero de todos los
bienes que formen su patrimonio a la fecha del que primero fallezca" por considerarlo incluido
dentro de la prohibición contenida en el art. 3618 del Código Civil(683).

6. Acto de última voluntad

La eficacia del testamento depende del fallecimiento del testador, pues después de la muerte
produce las consecuencias jurídicas de transmisión y atribución de bienes perseguida por
aquel.

A pesar de que en la reforma no se ha reproducido el art. 947, Cód. Civil, pueden distinguirse
los actos jurídicos cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad
emanan, llamados actos entre vivos, como son los contratos, de los actos que no deben
producir efecto sino después del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, que se
denominan disposiciones de última voluntad, como son los testamentos.

El testamento existe desde que fue otorgado, pero los derechos que confiere el acto nacen
desde el hecho fatal. El instituido no tiene un derecho actual sino potencial, que se patentiza o
adquiere virtualidad a partir de la muerte del testador.

Al resolver un caso de cesión gratuita de derechos de autor de Jorge Luis Borges a favor de
Osvaldo Augusto Ferrari, la sala D, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil(684)
diferenció los actos de última voluntad, de las donaciones modales. El acto consistía en una
cesión gratuita, en caso de fallecimiento de Jorge Luis Borges, a favor de Osvaldo Augusto
Ferrari de determinados derechos de autor. En la cesión había comparecido Ferrari,
manifestando su conformidad y aceptación. Señaló el citado tribunal que la existencia del acto
de última voluntad comienza el día que fallece su disponente, situación que permite
distinguirlo del acto entre vivos sometido a la condición suspensiva de la muerte de una
persona. Este último, por ejemplo, es el caso del seguro de vida, respecto del cual el acto
jurídico y la relación jurídica, el seguro, existe desde la celebración del contrato, si bien la
exigibilidad de la prestación —o sea, la indemnización por muerte— está postergada.

El testamento, en cambio, es un típico acto de última voluntad, pues no hay relación jurídica
vigente hasta que se produce el deceso del testador.

La distinción entre actos entre vivos y actos mortis causa se relaciona en ciertos aspectos con
la causa y en otros con los efectos. De tal manera, son mortis causa los actos cuya causa está
en la disposición de bienes o de otras relaciones para después de la muerte y cuya eficacia y
efectos se despliegan a la muerte y por la muerte del declarante.

La diferencia entre actos mortis causa y las donaciones modales estriba en que en aquellos la
muerte es el hecho que origina la situación jurídica, es decir, es la causa de las relaciones
jurídicas inmersas en tal situación. Asimismo, el acto podrá ser revocable o no de acuerdo con
cada legislación. En cambio, el acto in diem mortis dilati es un acto entre vivos que configura
una situación jurídica con la concertación del negocio. Por tanto, la muerte no es causa del
surgimiento de las relaciones jurídicas ya creadas sino el momento inicial de la eficacia de
estas relaciones, por lo que en este caso, la muerte se inserta como modalidad bajo la forma
de condición suspensiva o de plazo suspensivo incierto.

7. Acto de contenido esencialmente patrimonial

Supone la disposición de bienes para después de la muerte, sea en forma directa, por ejemplo,
mediante la institución de heredero, o sea en forma indirecta, como la dispensa de colación.

El testamento es una especie de los actos de última voluntad, pues éstos también pueden ser
no patrimoniales cuando en ellos no se hace disposición de bienes y contengan solamente
disposiciones no patrimoniales que producirán efectos después de la muerte.

En este sentido el art. 2462 del Cód. Civ. y Com. permite que el acto testamentario pueda
incluir disposiciones extrapatrimoniales.

Así, la designación de tutor o curador, la disposición del cadáver, los ruegos, consejos, el
reconocimiento de hijos extramatrimoniales comportarán actos de última voluntad, pero no
patrimoniales. Son los llamados testamentos en sentido amplio, como género que no
contienen la disposición del patrimonio.

De todas maneras, debe señalarse que si se reconociera un hijo en un testamento que luego
resulta nulo por vicios de forma o fuese revocado por el testador, ese reconocimiento será
válido, pues no se trata de una disposición estrictamente testamentaria y el reconocimiento
puede efectuarse por instrumento privado.

El art. 2462 se refiere específicamente a la disposición de bienes para después de la muerte del
autor, describiendo al testamento en un sentido estricto, aunque no cambia el concepto
cuando además de la disposición de bienes se efectúan disposiciones extrapatrimoniales.

8. Acto revocable

El testador puede volver atrás su voluntad, dejar sin efecto algunas o todas las disposiciones,
modificarlas, ampliarlas, restringirlas, con amplia libertad hasta el momento de su muerte.

El art. 2511, Cód. Civ. y Com., señala que el testamento es revocable a voluntad del testador y
no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesión. La facultad de
revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenunciable e irrestringible.

La voluntad testamentaria que había sido expresada en un sentido se vuelve atrás, sea para
modificar su resultado mediante otras disposiciones testamentarias en un nuevo acto de
última voluntad, o sea, para respetar el llamado legítimo, si se desea morir intestado.

En esta materia la revocación del testamento priva de eficacia a sus disposiciones, por cuanto
el testador no ha mantenido inalterable su voluntad hasta el momento de fallecimiento. Así, la
expectativa de suceder que tenía el llamado primitivamente queda sin efecto y la voluntad del
testador se orienta hacia un nuevo sucesor, o hacia ninguno; en tal caso, el causante morirá
intestado.

La revocación, por lo tanto, es otro supuesto de ineficacia de las disposiciones testamentarias,

que se completa con la nulidad, la inexistencia y la caducidad, casos en los cuales el
testamento no produce sus efectos.
En consecuencia, el testamento hecho con las formalidades de la ley es válido durante la vida
del testador, cualquiera que sea el tiempo que pase desde su formación. Mientras no esté
revocado se presume que el testador persevera en la misma voluntad, esta afirmación propia
del Código Civil, aunque no fue expresamente reproducida, mantiene vigencia considerando
que la facultad del testador de revocar el testamento no está limitada por plazo alguno y no
puede restringirse o renunciarse.

9. Es un acto discrecional

Señala Fassi que en todos los actos humanos hay motivaciones, salvo los instintivos o reflejos,
por lo que otorgar un testamento supone una conducta humana causada.

Se distingue entre la causa final y causa impulsiva o motivo. La causa final es la que decidió al
disponente a testar, no lo hubiera hecho sin esa causa. Es la libre determinación de otorgar
mediante este acto una liberalidad.

Se nombra heredero al servidor con intención de favorecerlo, lo que puede reconocer diversos
motivos: pagar sus servicios, premiar su cariño, un castigo a los parientes desatentos, atender
a la mascota, etcétera(685).

La causa final en sentido clásico es entonces la intención de beneficiar y la causa impulsiva es

la provocó el ánimo de beneficiar que, viciada por error, daría lugar a la nulidad.

Falta la causa fin si no existió el ánimo de beneficiar, como en el testamento del docente o el
testamento en broma.

El art. 282, Cód. Civ. y Com., referido a los actos jurídicos en general presume la causa, aunque
no esté expresada en el acto, y considera que el acto es inválido si la causa es falsa y se funda
en otra causa verdadera.

En realidad, el derecho de disponer por testamento, en los límites establecidos por la ley, es de
aquellos actos que la doctrina denomina discrecionales, en el sentido de que el titular puede
usar de ellos ab libitum, no son susceptibles de control(686). Ello no significa que carezcan de
causa como pareció entenderlo la doctrina partidaria del funcionalismo que llegó a designarlo
como derecho abstracto o incausado(687).
Como dijimos, en nuestro derecho el testamento es un acto causado (conf. arts. 281 a 283,
Cód. Civ. y Com.), pero como expresa Spota: "el derecho moderno no autoriza a investigar qué
motivos decidieron al testador a mejorar a un heredero forzoso o cuáles privaron para no
instituir a un pariente de grado sucesible, pero no de carácter forzoso"(688).

10. Es un acto espontáneo

Se trata de un acto deliberado y libre, que el testador puede o no realizar a su puro arbitrio y
cuantas veces desee.

No puede admitirse ningún convenio ni obligación de testar, así como también se prohíben los
pactos sobre la herencia futura, los testamentos mancomunados recíprocos y correspectivos.

Cualquier influencia de terceros sobre la realización de este acto personalísimo puede ser
considerada un atentado a la libertad de testar, y por ende dar lugar a la sanción de indignidad
prevista en el art. 2281, inc. h), Cód. Civ. y Com.

Así también, cualquier convenio sobre la revocación de un testamento también se encuentra

prohibido.

11. Es un acto independiente, separado o especial

Si bien el Código Civil y Comercial no reproduce el art. 3648 del Código Civil que en su primera
parte señalaba que el testamento ológrafo debe ser un acto separado de otros escritos y libros
en que el testador acostumbra a escribir sus negocios, lo cierto es que la característica del
testamento como acto independiente se mantiene, y así el art. 2465 establece que el
testamento debe bastarse a sí mismo y seguir alguna de las formas testamentarias.

La separación debe ser intelectual, aunque no lo sea material.

Así, se ha mencionado la validez de un testamento otorgado por dos personas en el mismo

papel, pero perfectamente diferenciados en sus disposiciones.
De igual modo, se admitió el testamento otorgado en una hoja de un libro de contabilidad,
separado de los asientos contables(689).

También se aceptó la validez de un testamento ológrafo otorgado en una libreta de

apuntes(690).

Resulta corolario de esta característica que la remisión a otra declaración de voluntad

únicamente se admita si en esta última se cubren todas las formalidades testamentarias, no
permitiendo así la institución mística —remisión a referencias anteriores o posteriores sin
formalidades— o per relationem.

12. Es un acto personalísimo e indelegable

El art. 2465 del Código Civil y Comercial prevé que las disposiciones testamentarias deben ser
la expresión directa de la voluntad del testador. La facultad de testar es indelegable y no
pueden dejarse al arbitrio de un tercero.

La norma es suficientemente clara, pues la delegación y el mandato son negocios de fiducia o

de confianza ajenos a la expresión inmediata de la voluntad testamentaria.

La voluntad testamentaria solamente puede pronunciarse directamente por el testador en su

testamento, sin ser admisible intermediación alguna.

El testamento tampoco podrá ser otorgado por representante voluntario o legal, ni admite la
conformidad del curador asistente en el caso del inhabilitado del art. 48, Cód. Civ. y Com., que
fuese a testar, o del apoyo en caso del restringido de capacidad. Tampoco será posible acudir a
un nuncio que se limite a transmitir la voluntad del disponente.

Como lo preveía la nota de Vélez al art. 3619 del Código Civil, no se siguen las "leyes
recopiladas que disponían sobre el poder para testar y el modo de ejercerlo por el comisario".
Se expresó en igual sentido que es inválida la cláusula que delega en el albacea la disposición
del remanente de los bienes(691).

De la misma manera, el testador debe nombrar por sí mismo al heredero y que si se refiere a
que otro lo nombrará por encargo suyo, la institución no vale. En este sentido, el art. 2495
establece que el legado no puede dejarse al arbitrio de un tercero ni del heredero.
De todas maneras, pueden verse excepciones al principio de indelegabilidad, en el art. 2485,
Cód. Civ. y Com., referido a los legados a los parientes, en los que recibirán el legado los
consanguíneos más próximos según el orden de la sucesión ab intestato y también en el
supuesto de legados de beneficencia y de legados a los pobres existe —asimismo— alguna
suerte de delegación al permitir aplicar los bienes a fines de asistencia social.

13. Es un acto definitivo

El testamento debe ser un acto suficientemente meditado como para evidenciar su completa
expresión de la voluntad de disponer de los bienes para después de la muerte.

Es un acto trascendente, que genera importantes consecuencias patrimoniales luego del

fallecimiento, por el cual adquieren derechos algunas personas, parientes o allegados, en
desmedro de otros.

De allí que para su realización, el ordenamiento prevé que deba darse cumplimiento a formas
solemnes y formalidades de severa interpretación, que se prueban con el testamento mismo.

Desde otro punto de vista, se ha decidido que si el testamento a pesar de su parquedad revela
una clara e inequívoca intención en su otorgante y no presenta deficiencias y omisiones no
existe razón alguna para descalificarlo considerándolo como si se tratara de un simple
proyecto. Decía el testamento que el tribunal consideró válido: "Únicos y universales
herederos mis hermanos. Fdo. Lehman, Oscar. 1 de abril de 1968, y del quinto a mis ahijados
Guillermina, Estela Polak, María Lehman y Jorge Juárez. Fdo. Lehamn, Oscar. 28 de mayo de
1982"(692).

III. Cartas misivas

Sostiene Fassi que las cartas misivas son una forma de comunicarse por escrito, usualmente
para anoticiar, saludar, informar, invitar, dar pésames, recomendaciones, ofertas,
aceptaciones, anticipar la intención, etc. De allí que si son escritas de puño y letra por el
remitente, fechadas y firmadas, pueden ser el hábito de redactar un testamento ológrafo(693).
Si se enuncian las disposiciones patrimoniales para después de la muerte, se genera la
discusión si comporta un testamento esa comunicación, a veces dirigida a los propios deudos.

El Código de Napoleón no estableció una regla expresa, pero se consideraba la prohibición

implícita, los hechos por palabras, por señales o por carta no eran admitidos.

Nuestro Código Civil previó a continuación de la exigencia sobre la independencia intelectual

del testamento ológrafo, como acto separado de otros escritos y libros en que se acostumbran
a escribir negocios, en el art. 3648 que las cartas por expresas que sean respecto de la
disposición de los bienes no pueden formar un testamento ológrafo. La nota agregaba que el
testamento debe ser un acto escrito, hecho precisamente para probar las últimas voluntades.

El nuevo Código Civil y Comercial no incorporó la prohibición expresa, pero ello no impide
concluir, al igual que en la ley anterior, que lo que se prohíbe es que las cartas puedan formar
un testamento, pero no el testamento redactado en estilo epistolar.

Un escrito no puede considerarse carta por la redacción habitual sino por la finalidad. Si el
propósito fue de comunicación por escrito, aunque contenga manifestaciones sobre el destino
de los bienes no será testamento. Si lo que se quiso es testar, la solución será distinta, pues la
utilización del estilo epistolar, con los recaudos de manuscripción, fecha y firma del art. 2477,
Cód. Civ. y Com., no puede enervar su validez como testamento ológrafo.

Sin embargo, la cuestión puede complicarse en la práctica. Si el instrumento expresa la

intención de otorgar un testamento más adelante o instrucciones sobre cómo se realizará,
evidencia que se trata de un proyecto que podrá ser modificado o no otorgado y que no existe
una verdadera voluntad testamentaria. Si se reproduce un acto testamentario anterior para
modificarlo en esa carta, parece que en realidad se constituye uno nuevo.

Al respecto se decidió que una misiva en la cual el causante solo realizó una manifestación
genérica al expresar su deseo de legar casi todo lo que posee en determinado país sin que
exista definición en cuanto a qué bienes son los que comprendía tal legado, no constituye un
testamento ológrafo en los términos del art. 3639 del Código Civil(694).

En otra ocasión se señaló que las cartas escritas por el causante pueden ser reputadas
testamentos ológrafos cuando, a pesar de su forma de misiva, contienen una manifestación
testamentaria definida y seria y se satisfacen todos los requisitos formales de los arts. 3639 y
ss.(695). Se indicó que si el testamento revestía la indiscutida expresión de una carta misiva,
por el encabezamiento, despedida, tono de redacción, demanda de respuesta, así como por
transmitir noticias sobre relaciones entre las partes y la institución de heredero integraba esa
carga, al no enviarse al destinatario y retenerla importaba un simple proyecto, faltando darle
eficacia mediante su envío, considerando que no hubo exteriorización del consentimiento al
condicionar la voluntad al objeto de la correspondencia.

No nos parece crucial el hecho de no enviar la carta al destinatario, como decidió el tribunal,
pues lo que importa es la expresión de la voluntad y no el hecho de poseer el testamento el
destinatario.

En un caso inédito y firme en primera instancia, se consideró válido a un testamento ológrafo

realizado en forma de carta en la que el testador, próximo a su muerte y sin herederos, la
dirigió a sus empleadores, con una copia también fechada y firmada a la beneficiaria, que
decía: "Cuando Uds. reciban esta ya no estaré con vida. Como no tengo herederos directos
dejo los saldos a mi favor por el trabajo realizado en esa empresa a la Sra. (identificándola con
nombre y apellido y documento de identidad), a quien Uds. deberán abonarlos"(696).

IV. Capacidad para testar

1. Antecedentes

En Roma se debía gozar de los tres status para testar: ser pater familias, ciudadano romano y
hombre libre. Aun así, se consideraban incapaces a los impúberes, dementes, sordomudos,
pródigos y en el derecho cristiano a los herejes e infieles. La Constitución de Caracalla del año
212 extendió la ciudadanía a todos los súbditos libres del Imperio, cesando las incapacidades
derivadas del status civitatis.

Posteriormente se morigeró la incapacidad de los esclavos con peculio, y también la de las

mujeres sui iuris.

Para otorgar testamento se requería tanto la capacidad de derecho como la de hecho. Así, era
posible que una persona aun cuando reuniera los tres estatus no estuviera en condiciones de
testar por hallarse afectada por una incapacidad de hecho.

La capacidad para hacer o recibir por testamento se denominó testamenti factio activa y
pasiva. Esta última, o sea, la capacidad para ser heredero, exigía que el individuo llamado fuera
libre y ciudadano y en tiempos del derecho clásico sui iuris, Los esclavos no gozaban de la
capacidad pasiva en las sucesiones intestadas, pero sí en las testamentarias, pues el ser
instituido heredero implicaba su manumisión.
2. Nuestra legislación

En nuestro derecho, la capacidad como aptitud para el otorgamiento del acto jurídico
testamentario es la capacidad de hecho, y va inescindiblemente ligada a ciertas exigencias
legales que presuponen madurez intelectual para razonar, comprender y valorar el acto y sus
efectos. Esta madurez, llamada discernimiento (art. 261, Cód. Civ. y Com.) se adquiere con la
edad, pero puede perderse por privación de razón, permanente o transitoria.

Algunos autores señalan que no cabe distinguir entre la capacidad de derecho y la capacidad
de hecho, pues la aptitud para testar va unida al ejercicio del derecho. Nadie puede otorgar un
testamento a nombre de otro por medio de un representante que supla la incapacidad.

El art. 2462, Cód. Civ. y Com., se refiere a la persona humana. La norma alude a la persona
física, pues la jurídica no puede otorgar ese acto personalísimo. Sin perjuicio de ese principio
general, la capacidad de testar queda limitada en los casos taxativamente previstos en la ley.
Se trata de una capacidad especialmente regulada para la materia testamentaria, que no
necesariamente coincide con la de los actos jurídicos. Por ejemplo, en el Código de Vélez la
edad para testar se adquiría a los 18 años y no a la mayoría de edad que se fijaba a los 21 años.

Con la ley 26.579 (BO 22/12/2009) se modificó el art. 128 del Código Civil y se estableció la
mayoría de edad a los 18 años. El art. 25 del Código Civil y Comercial considera menor de edad
a la persona que no ha cumplido dieciocho años, al igual que la citada ley.

Finalmente, la reforma actual en el art. 2464, Cód. Civ. y Com., dispone que pueden testar las
personas mayores de edad al tiempo del acto.

3. Momento en el que debe existir la capacidad y ley aplicable

En el derecho romano la capacidad debía subsistir hasta la muerte, de lo contrario el

testamento era nulo.

En nuestro ordenamiento se califica la capacidad atendiendo al momento en que se otorga el

testamento, aunque se conserve o no al fallecimiento, así lo dispone el art. 2647 y surge
también de las disposiciones generales del Código Civil y Comercial, por ejemplo, los arts. 2464
y 2467, inc. c). De igual manera lo establecía el art. 3613 del Código Civil.

A su vez, la ley del actual domicilio del testador al tiempo de hacer su testamento es la que
decide su capacidad de acuerdo con lo establecido por el art. 2647 del Código Civil y Comercial,
así también lo establecía el art. 3611 del Código Civil.

Si un menor de 18 años domiciliado en nuestro país testara hoy, su testamento será válido, por
más que luego la edad para testar se aumentara, por ejemplo, a los 20 años y el testador
muriera a los 19 años de edad.

Si en iguales condiciones una persona con perfecta razón o completa razón otorga su
testamento, tampoco importará que muera interdicto civil por demencia.

Por esto último, se menciona que el testamento otorgado por quien contaba con suficiente
discernimiento deviene irrevocable con la pérdida de capacidad del testador, salvo que
revoque su testamento anterior en un intervalo lúcido.

4. La inmadurez como causa impeditiva para testar

Las disposiciones testamentarias deben ser el resultado de una voluntad libre y consciente.

El testamento, para ser eficaz, presupone la aptitud del testador para disponer de sus bienes.

Si hemos dicho que se aplica al testamento la teoría general de los actos voluntarios, es claro
que debe otorgarse con discernimiento, intención y libertad.

Dejando de lado los vicios del consentimiento, que obstan a la intención (error o dolo) y a la
libertad (violencia), las causas que afectan el discernimiento son la inmadurez y la insanidad.

Ambas situaciones están previstas en nuestro ordenamiento, al regular las causas que impiden
la capacidad de hecho o aptitud para disponer por testamento. El art. 2464 se refiere a que las
personas mayores de edad al tiempo del acto pueden testar, mientras el art. 2467, Cód. Civ. y
Com., considera nulo el testamento otorgado por persona judicialmente privada de razón al
momento de testar o por persona judicialmente declarada incapaz, salvo que se encuentre en
un intervalo lúcido.

5. Falta de edad legal

El art. 3614 del Código Civil disponía: "No pueden testar los menores de dieciocho años de uno
u otro sexo".

La nota destacaba la opinión de Vélez Sarsfield contraria a la unificación prevista en otros

Códigos con la edad núbil y la edad para testar. Esta última presupone el apartamiento de los
principios regulatorios de la sucesión intestada, fundada en el afecto presunto del causante,
por lo que la ley debe prever un mayor desarrollo de las facultades intelectuales.

Se ha expresado que el acortamiento de la inhabilidad se justificaba en que, siendo el

testamento un acto personalísimo, privar al menor de su ejercicio significaba privarle del
derecho mismo, que a los 18 años el menor tiene desarrollados sus afectos y está en
condiciones de querer razonablemente favorecer a determinadas personas o destinar sus
bienes a ciertos fines. Finalmente, tiene, como el plenamente capaz, una limitada libertad de
testar si concurren herederos forzosos, que es cuando una equivocada decisión resultaría más
grave. Los distintos fundamentos que la doctrina refería para justificar la capacidad para testar
del menor de 18 años cuando la mayoría de edad se adquiría a los 21 años, han perdido
vigencia a partir de la ley 26.579 y con el nuevo Código, que en el art. 2464 se refiere a las
personas mayores de edad al tiempo de testar.

El art. 25, Cód. Civ. y Com., establece la mayoría de edad a los 18 años. Coincide actualmente
la capacidad general y la prevista para disponer por testamento.

6. Prueba de la edad para testar

La prueba de que el testamento fue otorgado por quien contaba al momento de otorgar sus
disposiciones con dieciocho años de edad debe resultar del cotejo de la fecha que conste en el
acto de última voluntad y su partida de nacimiento.

Además, el testador debe haber fallecido luego de los dieciocho años de edad, pues si no nos
encontraríamos ante una falsedad ideológica del testamento ológrafo, o del instrumento
público otorgado.
Si el testamento ológrafo hubiese sido redactado en varias fechas, valdrá íntegramente si se
terminó de otorgar cumplidos los 18 años del testador.

En el caso de testamento cerrado firmado por un menor de dieciocho años fallecido antes de
la vigencia del Código Civil y Comercial, sería válido si fue cerrado y se levantó el acta por el
escribano luego de cumplida esa edad. Cabe recordar que la reforma no ha legislado el
testamento cerrado como forma de testar, por lo que a partir de la vigencia del nuevo Código
no valdrá como testamento si se lo confeccionara bajo esa forma.

A. Comienzo de la aptitud para testar

En la alternativa de computar el plazo desde la hora del nacimiento, o desde la medianoche del
día del cumpleaños 18 del testador —como para el cómputo de los plazos en el derecho (art.
6°, Cód. Civ. y Com.), o bien desde las cero horas del día en que el testador cumple sus
dieciocho años, la doctrina en general acepta esta última opción en el Código Civil y pareciera
que es la correcta también con el actual Código.

Se hace una aplicación analógica del criterio que para la mayoría de edad preveía el art. 128,
Cód. Civil, que también puede sostenerse para el art. 25, Cód. Civ. y Com., cuando expresa que
es menor de edad la persona que no ha cumplido dieciocho años, por lo que cabe inferir que
desde el día del cumpleaños cesa la incapacidad de los menores por la mayoría de edad, lo que
ocurrirá al comienzo del día de ese cumpleaños.

B. El menor de 18 años, adolescente y la capacidad para testar

En el Código Civil la regla del art. 3614 que fijaba la edad mínima para testar a partir de los
dieciocho años parecería enfrentar otra norma del mismo Código.

El art. 286, Cód. Civil, reformado por la ley 23.264, disponía: "El menor adulto no precisará la
autorización de sus padres para estar en juicio, cuando sea demandado criminalmente, ni para
reconocer hijos ni para testar".

La modificación del legislador de 1985 tuvo por finalidad adecuar la norma al régimen de la
patria potestad compartida y mejorar su redacción, toda vez que el texto anterior preveía que
"No es precisa la autorización del padre para estar en juicio, cuando el hijo de familia adulto
fuese demandado criminalmente, ni para las disposiciones de su última voluntad ni cuando
reconociere sus hijos naturales".

El art. 286 podía hacer pensar que la aptitud para testar se adquiría a partir de los catorce
años, dada la mención del menor adulto, que de acuerdo con el art. 127, Cód. Civil, era quien
contaba con una edad que corre entre los catorce y los veintiún años cumplidos.

Según esta posición, el menor que contaba con menos de 18 años pero más de 14 estaría
habilitado para otorgar su testamento.

A favor de esa postura se había expedido antes de la reforma de la ley 23.264 Daniel Hugo
D'Antonio, quien señaló que entre la norma limitativa de la capacidad de hecho y la que la
amplía, debía preferirse esta última. El criterio podría robustecerse si se considerara que la ley
23.264, de 1985, modificó el Código Civil y podría estimarse que derogaba tácitamente la
limitación del art. 3614, Cód. Civil. Así lo sostiene Nora Lloveras, al preferir en la eventual
colisión de normas la más favorable a la capacidad y no a su restricción(697).

Para otra posición, es criterio de interpretación de las leyes el que indica que los textos
normativos no deben enfrentarse sino armonizarse, máxime cuando se encuentran en un
Código que resume la unidad coherente y orgánica de la materia sistemáticamente
tratada(698).

Así, mientras el art. 286, Cód. Civil, se refería a los menores adultos, situación que comprende
a los que tienen entre 14 y 21 años de edad, el art. 3614, Cód. Civil, solamente fijaba un límite
mínimo para testar, a partir de los 18 años. El campo de aplicación de la primera disposición
citada comprendía la restricción de la segunda.

Es que el art. 3614 poseía especificidad para toda la materia testamentaria, y la nota a este
último precepto era suficientemente explícita acerca de las razones que llevaron a Vélez a fijar
esa edad mínima, "... considerando que es tan fácil engañar o seducir a un niño de catorce
años, señalamos la edad de dieciocho años para poder testar, que designan varios códigos...".

Entre dos interpretaciones posibles del mismo complejo de preceptos, es mejor la que da valor
al contenido dispositivo de las palabras de la ley, que la que se ve forzada a negárselo.

Por ende, pensamos que en el Código de Vélez no existía la colisión de los arts. 286 y 3614, y
que el menor adulto podía testar en sentido amplio, al solo fin de reconocer hijos
extramatrimoniales, pero para ordenar sus disposiciones patrimoniales debía haber alcanzado
los 18 años. El menor adulto puede testar, decía Segovia, siempre que hubiese alcanzado los
18 años(699).

Sostiene Ferrer que la ley 23.264 no ha tenido influencia alguna sobre la edad para testar, y
que el principio de que la ley posterior deroga a la anterior no tiene aplicación, en cuanto
nunca ha mediado incompatibilidad entre los artículos referidos.

Cabe recordar la distinción doctrinaria del testamento como acto de última voluntad y como
acto de disposición patrimonial para después de la muerte, esto es, las nociones del
testamento en sentido amplio y en sentido estricto. A partir de esta distinción, decíamos que
se podría admitir que el reconocimiento de hijos extramatrimoniales se efectúe por vía
testamentaria —equiparable al género de actos de última voluntad— a partir de los catorce
años cumplidos por el menor adulto, pero admitiéndole capacidad de ejercicio para otorgar
testamento en sentido estricto, como especie limitada a la transmisión patrimonial mortis
causa, exclusivamente a partir de los dieciocho años.

Reafirmaba lo sostenido el art. 248, Cód. Civil, al prever que el reconocimiento del hijo
resultará "... 3° De las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el
reconocimiento se efectuara en forma incidental" y la irrevocabilidad del reconocimiento
dispuesta en el art. 249. De tal manera, aun cuando se revocase ese testamento, el
reconocimiento mantendría plena eficacia.

El Código Civil y Comercial no trae un artículo como el 286 del Código Civil, por lo que ya no se
da la supuesta contradicción con la disposición del art. 2464 que establece en 18 años la edad
para testar. Pero cabe hacer una salvedad, el art. 680, Cód. Civ. y Com., prevé que el hijo
adolescente (que cumplió 13 años, según el art. 25, Cód. Civ. y Com.) no precisa autorización
judicial de sus progenitores para reconocer hijos, por lo que cabe inferir que si una persona
menor de 18 años, a partir de los 13 años, efectúa el reconocimiento por un acto de última
voluntad, este no puede anularse a pesar de los 18 años exigidos para testar, ni ser revocado
(arts. 571, inc. c], y 573, Cód. Civ. y Com.).

C. Los emancipados y la aptitud para testar

Se ha discutido también si los emancipados menores de dieciocho años pueden testar.

Con respecto a los emancipados por matrimonio, cabría preguntarse si los menores que
contrajeran matrimonio antes de cumplir los 16 años previa dispensa judicial o los menores
entre los dieciséis y dieciocho años, con autorización de sus representantes legales, o sino
judicial, pueden otorgar su testamento. En este sentido, el art. 27 del Código Civil y Comercial
dispone que la celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona
menor de edad.

La doctrina mostraba opiniones discordantes durante la vigencia del Código Civil que no
pierden actualidad y pueden volver a repetirse con el nuevo Código, ya que no existe previsión
expresa que solucione el problema de la aptitud para testar de los emancipados.

Fassi, por ejemplo, expresaba que la emancipación por matrimonio es independiente de la

capacidad para testar, y no anticipa la facultad para disponer por testamento. Sostuvo que los
emancipados, además de las excepciones expresas que contenían los arts. 134 y 135, Cód.
Civil, al principio general del art. 133, Cód. Civil, debían sufrir la limitación específica que se
desprendía del art. 3614, Cód. Civil, que prohibía testar a todo menor de dieciocho años, sin
hacer distingos entre no emancipados y emancipados. Esta era, también, la opinión de Zannoni
y de Pérez Lasala(700).

En otra posición, Quinteros hizo un desarrollo de las normas que consideraba aplicables y
expuso un criterio valorativo para permitir al menor emancipado que no ha llegado a los
dieciocho años otorgar su testamento.

Para el autor citado, no había otras excepciones que las de los arts. 134 y 135, Cód. Civil, que
se referían a los actos entre vivos, por lo que excluía a los actos de última voluntad. Sostenía
que la mención de los actos de administración, así como la autorización judicial o la
intervención de extraños son completamente ajenos al acto personalísimo testamentario(701).

Priva el amplio principio de la capacidad conferida en el anterior art. 133, Cód. Civil, y actual
27, Cód. Civ. y Com., sobre cualquier otra limitación. Y agregaba que hay mayor riesgo en
otorgar al menor emancipado capacidad para disponer libremente de sus bienes adquiridos a
título oneroso (caso excluido del art. 135, Cód. Civil), que autorizarlo a disponer por
testamento de esos mismos bienes.

Borda también consideraba que los emancipados menores de dieciocho años podían testar,
agregando que en materia testamentaria no corresponde distinguir el origen gratuito u
oneroso de los bienes que se disponen para después de la muerte.

Recordemos que al igual que el art. 133, Cód. Civil, el art. 27 del Código Civil y Comercial
dispone que la persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones
previstas en el art. 28, es decir, que la persona emancipada no puede ni con autorización
judicial aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito; hacer donaciones de bienes que
hubiera recibido a título gratuito y afianzar obligaciones.
El art. 29 del Código Civil y Comercial ratifica el criterio que venimos exponiendo al señalar que
la autorización judicial debe ser otorgada cuando el acto sea de toda necesidad o de ventaja
evidente.

El quid de la cuestión radica en considerar si a las excepciones de los arts. 28 y 29 del Código
Civil y Comercial se debe agregar o no, como una más, la previsión del art. 2464, Cód. Civ. y
Com.

La ampliación de la capacidad y el menor riesgo de otorgar un acto de última voluntad que un

acto entre vivos, así como la preservación del derecho de testar (art. 20, CN), justificarían de
lege ferenda la modificación del precepto limitativo.

Sin embargo, si se advierte que la disposición que comentamos apunta a fijar un límite de edad
y no se refiere a la situación jurídica de los emancipados, cabe concluir que la restricción
existe, pues la norma se refiere a la persona mayor de edad sin establecer excepción alguna.

7. Testador privado de razón y persona judicialmente declarada incapaz

El art. 2467 en el inc. c) del nuevo Código se refiere a la nulidad del testamento otorgado por
persona privada de razón en el momento de testar. Agrega que la falta de razón debe ser
demostrada por quien impugna el acto.

En el inc. d) considera nulo el testamento otorgado por persona judicialmente declarada

incapaz. Agrega que "Sin embargo, ésta puede otorgar testamento en intervalos lúcidos que
sean suficientemente ciertos como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces".

En nuestro derecho, la capacidad como aptitud para el otorgamiento del acto jurídico
testamentario es la capacidad de hecho, y va siempre ligada a ciertas exigencias legales que
presuponen madurez intelectual para razonar, comprender y valorar el acto y sus efectos. Esta
madurez, llamada discernimiento, se adquiere con la edad, pero puede perderse por privación
de razón, permanente o transitoria(702).

Algunos autores señalan que no cabe distinguir entre la capacidad de derecho y la capacidad
de hecho, pues la aptitud para testar va unida al ejercicio del derecho. Nadie puede otorgar un
testamento a nombre de otro por medio de un representante que supla la incapacidad(703).
El art. 2462 sienta el principio general de que toda persona humana puede disponer
libremente de sus bienes para después de su muerte.

Sin perjuicio de ese principio general, la capacidad de testar queda limitada por los casos
taxativamente previstos en la ley.

El art. 2467 prevé con respecto a la incapacidad para testar, tanto a la persona privada de
razón sin sentencia que la declare incapaz y a los así declarados, aunque también en este
último caso durante un intervalo lúcido podrán testar.

La reforma ha dado respuesta a la controversia doctrinaria sobre el alcance del término

"perfecta razón" del art. 3615 del Código Civil y también a si los intervalos lúcidos alcanzan a
las personas judicialmente declaradas incapaces.

La mayoría de la doctrina sostenía que, tanto el demente interdicto como el no interdicto,

puede testar en los intervalos lúcidos. Si bien el primero es un incapaz absoluto, la norma del
art. 3615, actual art. 2467, inc. d), establecía una excepción al principio general de su situación
de incapacidad de hecho.

Arauz Castex distinguía demencia de interdicción. Expresaba que podía existir demencia sin
interdicción e interdicción sin demencia. Puede ser un demente de hecho el que intente testar,
y por carecer de discernimiento su acto de última voluntad será de ningún valor. Pero puede
tratarse de un interdicto que ha recobrado la sanidad mental el que otorgue su testamento —
si quisiéramos hacerlo más gráfico incluso con proceso de rehabilitación en trámite y pericias
médicas producidas que indican haberse curado de la enfermedad, pendiente de sentencia— y
este acto debe tener eficacia. El art. 3615, Cód. Civil, se refería a la sanidad mental, como
aclaraba su nota, y no a la situación jurídica de incapacidad(704).

Como se ha visto, el acto de última voluntad debe ser el resultado de la inteligencia sana y
libre del testador.

Así, se ha resuelto que deberá verificarse un mínimo de discernimiento y sanidad de espíritu

que valide el acto al tiempo de autorizarse el testamento, sin que tal discernimiento deba ser
de mayor intensidad por tratarse de disposiciones gratuitas frente a los actos onerosos ni
exigir una voluntad más intensa que en los demás actos jurídicos(705).

Y en otro fallo se sostuvo que la perfecta razón que se requiere para testar es aquella que
permite comprender el carácter y los efectos del acto, querer hacerlo y poder con seguridad
manifestar esa voluntad(706).
Estos conceptos se identifican con el discernimiento, que, en caso de faltar por una causa
distinta de la inmadurez, permite privar de eficacia al testamento por asimilación con el
concepto de demencia.

No es necesario haber sido declarado demente para la evaluación de la aptitud para testar, por
lo que cabe señalar que este concepto de demencia es una noción elástica, que no es fija ni
inmutable y que debe ser ponderada en cada caso.

La aptitud para testar se excluye con cualquier forma de alienación mental que prive al
testador de las facultades mentales para que realice, con discernimiento, sus disposiciones
para después de la muerte(707).

Ciertamente, esta falta de discernimiento para celebrar el acto puede ser continua o
intermitente o accidental, comprendiendo también a los actos practicados por quienes, por
cualquier accidente, están privados de razón, según se desprende del art. 2467, inc. c), Cód.
Civ. y Com.

La embriaguez o la drogadicción, la semialienación o cualquier otro estado accidental, que

limite el discernimiento al momento de su celebración, privará de eficacia al acto
testamentario. Las causas pueden encontrarse en patologías psíquicas como en enfermedades
físicas que impliquen también la privación del discernimiento.

A. Prueba de la ausencia de razón

El art. 2467, inc. c), reitera el principio que traía el art. 3616, Cód. Civil, en el sentido de que
quien impugna el testamento debe demostrar la falta de razón del testador.

La prueba de la incapacidad debe ser fehaciente y decisiva, y quien pretende la invalidez debe
demostrar inequívocamente la privación de la razón del testador alegada, pues en la duda
deberá estarse en favor de la lucidez mental del otorgante(708). Cabe recordar a esta altura
que el art. 31, inc. a), Cód. Civ. y Com., establece que la capacidad general de ejercicio de la
persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento
asistencial.

La falta de razón debe apreciarse al momento en que se otorga el testamento. No obstante,

resulta indudable que ante la imposibilidad habitual de poder contar con una prueba
apropiada, se admite la acreditación de la falta de capacidad en época bien próxima al
momento en que se testa(709).

Empero, la reforma no reproduce la segunda parte del art. 3616, Cód. Civil, que decía: "(...)
pero si el testador algún tiempo antes de testar se hubiese hallado notoriamente en estado
habitual de demencia, el que sostiene la validez del testamento debe probar que el testador lo
ha ordenado en un intervalo lúcido".

Actualmente, solo la declaración judicial de incapacidad invertirá la carga de la prueba, pues

aquel que entienda que el testamento es válido deberá probar que fue otorgado durante un
intervalo lúcido.

Si bien nos referiremos después a la aptitud para testar de los inhabilitados, coincidimos con
Zannoni en que frente a estos, disminuidos en sus facultades que no llegan al supuesto del art.
32, Cód. Civ. y Com., pero que necesitan de la asistencia de un curador para que no otorguen
actos perjudiciales a su persona o patrimonio, no debe mantenerse la presunción de sano
juicio. Es decir, que la presunción de sanidad mental debe ceder si existe sentencia de pérdida
o de limitación de la capacidad de hecho.

Frente a la inversión de la carga de la prueba, los beneficiados por el testamento deberán

acreditar la existencia de intervalos lúcidos durante los cuales se hubiese otorgado el acto de
última voluntad.

En uno y otro caso, la situación de la contraparte no debe ser meramente expectante sino que
debe colaborar en la indagación de la verdad aportando las pruebas que estén a su alcance y
que esté en mejor posición para agregar, de acuerdo con la teoría de las cargas probatorias
dinámicas.

Así, se ha señalado que si es verdad que quien impugna un testamento corre con la
consiguiente carga probatoria, lo es también que quien defiende la validez del acto, aunque en
sentido estricto nada deba aportar, mejora su situación si aporta contraprueba y la debilita si
se abstiene en absoluto de producirla, máxime si ella podía rendirse con facilidad(710).

Las pericias caligráficas y grafológicas tienen un valor coadyuvante en materia de nulidad

testamentaria por falta de razón, debiendo ser valoradas por peritos médicos para apreciar el
estado de salud mental del testador. Una dolencia pasajera, la edad, el cansancio físico
pasajero, pueden acarrear modificaciones que no sean expresivas de la pérdida de la
razón(711).
B. La cuestión de los intervalos lúcidos

La segunda parte del inc. d) del art. 2467 prevé que "... la persona judicialmente declarada
incapaz puede otorgar testamento durante un intervalo lúcido".

Sostiene Maffía que el intervalo lúcido es un concepto jurídico de linaje antiguo, que ya había
preocupado a Justiniano y que Vélez precisaba en la nota al art. 3615, Cód. Civil(712).

Como se ve, la admisibilidad en la norma citada de los intervalos lúcidos apunta a un concepto
jurídico y no médico, ya que la psiquiatría es reacia a reconocerlos.

Por ejemplo, en un caso en que se señaló que la testadora poseía demencia senil, la sentencia
reseñó el dictamen pericial que había subrayado que en ese supuesto el procedimiento de
envejecimiento es progresivo e irreparable, no produciéndose intervalos lúcidos(713).

En diverso sentido se expresó que el paralítico general progresivo es capaz de testar si en la

pobreza de su caudal psíquico conserva ese mínimo de facultades que integran el concepto
jurídico de la capacidad civil, según nuestro Código, manteniendo la vida de relación y
administrando sus bienes, siendo su testamento coherente y explicables sus disposiciones de
última voluntad, pues la parálisis progresiva no implica siempre demencia, siendo posibles las
remisiones espontáneas y la curación(714).

De igual modo, se consideró que no puede resolverse en abstracto si los seniles son o no
capaces de testar, debiendo estarse a las circunstancias de cada caso en concreto(715).

Como vemos, la referencia al valor jurídico que caracteriza al intervalo lúcido será también lo
que permita aplicar la salvedad de la última parte del inc. d) del art. 2467 a los dementes
declarados y no declarados, pues unos y otros pueden tener una remisión de su enfermedad,
sin relación alguna con su situación de capacidad civil.

La nota de Vélez aclaraba que los intervalos lúcidos de que hablan las leyes no son una
tranquilidad superficial, una remisión accidental y pasajera del mal. Es preciso una vuelta
completa de la razón, que disipe las ilusiones y los errores de que estaba poseído el demente.
Se trata de la remisión duradera de la enfermedad, no accidental, como lo sería un día entre
dos noches.
C. Medios de prueba y valor de la pericial médica

La prueba de la falta de razón es un hecho que puede ser acreditado por testigos.

Se ha señalado que si bien los testigos son profanos en medicina, sin embargo resultan
idóneos para acreditar algunos hechos de la vida ordinaria que en su traducción técnica
sugieren la declinación mental por senilidad, como la pérdida de memoria, el hablar de viva
voz a solas, el confundir a las personas y el deambular perdido por las calles(716).

Cuando además los testigos son los médicos que trataron al causante, sin duda pueden
informar mejor del estado de salud del testador en la época de ordenar sus disposiciones, los
síntomas y estudios que justificaron su diagnóstico, y el seguimiento de la enfermedad que
efectuara el galeno.

En realidad, más que un parecer científico se les requiere una exposición de los hechos de los
cuales han sido observadores(717), pero merece especial consideración los médicos que
asistieran al testador en su última enfermedad(718), aunque si se trata de un solo facultativo y
su declaración se halla contradicha con las de otros deponentes, la apreciación debe
efectuarse con criterio riguroso(719).

Al respecto se ha resuelto que los juicios sobre el estado mental del testador tienen
importancia cuando emanan de testigos médicos, pues estos, sobre todo si atendieron al
paciente, están en mejores condiciones de ilustrar acerca de los hechos que servirán para
determinar si hubo o no alienación mental en el momento de testar(720).

Esta prueba a veces posee mayor valor, mayor fuerza de convicción que la propia pericia
médica que solo puede basarse en la historia clínica del testador y algunos, incluso, le otorgan
el valor de un mero informe pericial. Es que parece imposible determinar post mortem y con
respecto a un paciente que solo conocieron a través de la historia clínica y las constancias del
expediente la carencia de lucidez respecto de las disposiciones testamentarias, sin haber
podido efectuar el interrogatorio necesario(721).

Del mismo modo, se señaló que el informe pericial médico, en los casos en que se demanda la
nulidad del testamento por carecer el causante del buen uso de sus facultades mentales,
alcanza un valor relativo, puesto que habiendo fallecido el otorgante del testamento, el
examen no se hace directamente sobre la persona(722).
Desde otra perspectiva, también se ha expresado que el hecho de que por tratarse de una
persona fallecida no pudiesen los médicos examinarla personalmente y tuviesen que valerse
de las constancias de autos, no priva de utilidad a la prueba pericial, pues el juez está en la
misma situación que si la pericial se hubiere hecho sobre una persona viva y debe juzgar con
los mismos elementos que los peritos, a la luz de conocimientos técnicos de que
habitualmente carece(723).

Por otra parte, es inexcusable analizar las disposiciones del testamento y proyectarlas al
cuadro de sentimientos del causante, en ámbito de sus relaciones, afecciones e inclinaciones
de todo orden para determinar si aquellas armonizan con estas o las contradicen de manera
sospechosa e inadmisible. Pero la falta de cordura de alguna o algunas disposiciones no son
óbice para reconocer eficacia al testamento si reciben demostración fehaciente por otros
medios(724).

La razonabilidad de las disposiciones testamentarias tiene esencial importancia para la

evaluación de la capacidad del testador(725).

8. Testador que padece de limitaciones en su aptitud para comunicarse

El inc. e) del art. 2467 dispone que "... es nulo el testamento por haber sido otorgado por una
persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral y, además, no
sepa leer ni escribir, excepto que lo haga por escritura pública, con la participación de un
intérprete en el acto".

Usualmente se trata de personas que a causa de estar privadas totalmente o en forma muy
considerable del sentido del oído, tampoco pueden hablar(726).

A veces la sordomudez obedece a lesiones cerebrales propias de la alienación mental, pero la

norma no se refiere a este supuesto sino al caso del sordomudo que posee discernimiento
pero carece de un instrumento idóneo para manifestar su voluntad, lo que al mismo tiempo
limita generalmente su cabal desarrollo intelectual(727).

En otras ocasiones, como poseen discernimiento, logran, mediante la recurrencia a sistemas

educativos especiales, poder manifestar su voluntad e insertarse adecuadamente en la
sociedad.
Desde esa perspectiva, el sordomudo tiene una posición mejor que el alienado y su dificultad
obedece a la comunicación.

Cuando el sordomudo sepa leer y escribir, podrá testar en tanto comprenda lo que lee y
escribe.

Como expresa Maffía, una cosa es saber leer y escribir y otra, particularmente en los
sordomudos, es darse a entender por escrito. Bibiloni recuerda, en una de sus notas, que los
tribunales franceses han tenido que juzgar la condición de un sordomudo a quien se había
hecho copiar un testamento. Sabía, pues, escribir y leer. Ante el tribunal se le obligó a
escribirlo de nuevo sin modelo y no pudo poner una sola línea, no sabía lo que escribía porque
no tenía comprensión mental. Era como un niño que copia y no sabe lo que escribe(728).

Sin embargo, existen inhabilidades especiales para una determinada forma testamentaria. En
este sentido, la norma que comentamos permite que aquel que no puede comunicarse
oralmente ni sepa leer ni escribir puede otorgar testamento por acto público con un intérprete
en el acto, por ejemplo, en el lenguaje por señas.

Si el sordomudo sabe escribir y firmar, podrá otorgar testamento ológrafo.

En caso de no saber firmar, no podrá testar en la forma ológrafa que exige este requisito
personal.

V. Inhabilidad para suceder por testamento

1. Introducción

Recordemos que por el art. 2279, Cód. Civ. y Com., pueden suceder al causante: a) las
personas humanas existentes al momento de su muerte; b) las concebidas en ese momento
que nazcan con vida; c) las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción
humana asistida, con los requisitos previstos en el art. 561; d) las personas jurídicas existentes
al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento.
No se ha reproducido el art. 3733 del Código Civil que indicaba: "Pueden adquirir por
testamento todos los que, estando concebidos al tiempo de la muerte del testador, no sean
declarados por la ley incapaces o indignos".

Pero las causales de indignidad del art. 2281, Cód. Civ. y Com., que contrarían la vocación o
llamamiento a heredar, se aplican a la sucesión intestada o testamentaria, y algunos supuestos
como el inc. h (los que hayan inducido o coartado la voluntad del causante para que otorgue
testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, así como los que falsifiquen, alteren, sustraigan,
oculten o sustituyan el testamento) se dan preferentemente en la sucesión testamentaria.

Ahora bien, los arts. 2482 y 2483 establecen prohibiciones o inhabilidades que solamente
limitan la vocación sucesoria a heredar por testamento, que no responden a una verdadera
noción de incapacidad, pues, como se ha dicho, nada obsta que las mismas personas a las que
les está prohibido recibir por testamento puedan recibir válidamente, si en ausencia de
testamento heredaran ab intestato(729).

Las prohibiciones para recibir por testamento tienen por objeto evitar que se consumen
propósitos de captación de herencia o legado, por lo que garantizan la libertad del testador o
bien tienden a la protección de los menores que se encuentran bajo la autoridad y
dependencia del tutor(730).

Tratándose de prohibiciones y dado su carácter excepcional, la interpretación será restrictiva,

por lo que no podrán admitirse otras inhabilidades que las expresamente establecidas por la
ley.

Respecto de los concebidos, la norma del art. 2279 exige que lo estén al tiempo de la muerte y
que nazcan con vida, por lo que no cabe exigir que estén concebidas al momento de otorgarse
el testamento, solamente se exige su concepción al tiempo de la apertura de la sucesión y el
cumplimiento de la condición de nacimiento con vida.

Remitimos, en cuanto al análisis de este artículo, al capítulo sobre capacidad para suceder, que
completa lo que aquí se señala, exclusivamente limitado a la afectación del llamamiento o la
vocación para suceder por testamento.

2. Casos de inhabilidad para recibir por testamento

Dispone el art. 2482, Cód. Civ. y Com., que no pueden suceder por testamento:
"a) los tutores y curadores a sus pupilos, si éstos mueren durante la tutela o curatela o antes
de ser aprobadas las cuentas definitivas de la administración; b) el escribano y los testigos ante
quienes se haya otorgado el testamento, por el acto en el cual han intervenido; c) los ministros
de cualquier culto y los líderes o conductores espirituales que hayan asistido al causante en su
última enfermedad".

La enumeración resulta taxativa, ya que estas prohibiciones son de interpretación restrictiva.

Cabe observar también que las prohibiciones están establecidas por las especiales
circunstancias que rodean al testador respecto de las personas involucradas, por lo que con la
prohibición la ley tiene como finalidad evitar las presiones o captaciones que pueda sufrir el
testador, preservando de esta manera la libertad de testar.

3. Tutores y curadores

El art. 3736, Cód. Civil, disponía que los tutores de los menores de edad no pueden recibir cosa
alguna por el testamento de los menores que mueran bajo su tutela. Aun después que
hubieren cesado en la tutela nada pueden recibir por el testamento de los menores, si las
cuentas de su administración no están aprobadas.

En el art. 2482, inc. a), Cód. Civ. y Com., se prevé que "... no pueden suceder por testamento
los tutores y curadores a sus pupilos, si éstos mueren durante la tutela o curatela o antes de
ser aprobadas las cuentas definitivas de la administración".

Como afirma Azpiri, la norma presupone una injerencia indebida en la voluntad del testador,
que impide reconocerle eficacia a las disposiciones hechas a favor del tutor o curador(731).

Se mejora la redacción anterior, incluyendo a los curadores que antes no estaban previstos.

El nuevo precepto, además, da dos condiciones para el funcionamiento de la prohibición: a)

que los pupilos o incapaces mueran durante la tutela o curatela, o b) que el fallecimiento se
produzca después de la mayoría de edad o del restablecimiento de su capacidad civil, o cesada
la tutela o curatela por otra causa, pero antes de ser aprobadas las cuentas definitivas de la
administración.
Es discutible el primero de los supuestos, a tenor de lo dispuesto en el art. 2644, Cód. Civ. y
Com., que establece que pueden testar las personas mayores de edad al tiempo del acto; es
decir que si el pupilo testó válidamente es porque alcanzó la mayoría de edad, y por ende ya
había concluido la tutela (arts. 101, inc. b], 117 y 135, inc. a], Cód. Civ. y Com.). La norma se
justificaba cuando existía diferencia entre la edad para testar y la requerida para llegar a la
plena capacidad civil(732).

Tal vez pueda pensarse en el acto de última voluntad del pupilo adolescente que reconociera
un hijo extramatrimonial (arts. 571, inc. c], y 680, Cód. Civ. y Com.), y que a su vez dispusiera
de bienes a favor del tutor, que solamente sería válido en cuanto al reconocimiento.

Así como la ley prohíbe al tutor celebrar contratos con el pupilo, aunque hubiese cesado la
incapacidad, antes de la aprobación de las cuentas (art. 120, Cód. Civ. y Com.), de igual modo
le prohíbe al tutor recibir por testamento en la sucesión de su pupilo, aun cesada la tutela,
hasta que no fueran aprobadas las cuentas de su administración.

La ley presume, sin admitir prueba en contrario, que toda disposición testamentaria de un
menor en esas condiciones que beneficie a su tutor es fruto de una maniobra de captación por
parte de este último.

Como se advierte, su finalidad es doble; protege al menor con capacidad para testar y evita la
coacción por parte del tutor a fin de beneficiarse con la herencia o legado del pupilo.

Vigente el Código Civil y al no contar con una disposición similar para los curadores, teniendo
en cuenta que la interpretación de las normas sobre incapacidades debe ser restrictiva y que la
regla es la capacidad, Fassi señaló que la prohibición relativa a los tutores no era extensiva a
los curadores de los mayores de edad interdictos(733).

La cuestión pretende quedar zanjada con la nueva disposición, que hace extensible la
prohibición para recibir por testamento a los curadores, cuando el incapaz muere durante la
curatela o antes de ser aprobadas sus cuentas.

Nuevamente, el primer supuesto es poco probable, por cuanto la privación de la razón en el

momento de testar es causa de nulidad del testamento (art. 2467, inc. c], Cód. Civ. y Com.),
por lo que el testamento caería por esa causa antes de considerar la inhabilidad del curador
para ser beneficiario.

Además, el inc. d) del art. 2467 indica que es "... nulo el testamento por haber sido otorgado
por persona judicialmente declarada incapaz, salvo intervalos lúcidos suficientemente ciertos
como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces". De manera que deberá
demostrarse el intervalo lúcido para que el testamento no caiga, y recién entonces hacer valer
la inhabilidad para suceder del curador.

La disposición del art. 2482, inc. a), no hace referencia al testador restringido en su capacidad,
que ha quedado sin protección. En este caso, se le nombran apoyos, pero no se ha
contemplado que sean estos últimos los posibles beneficiarios del testamento del restringido
en su capacidad, si es que pudo testar válidamente.

Es decir, que la ley presume la captación o injerencia del tutor o del curador, pero no del
apoyo, pese a la situación de vulnerabilidad que presenta el restringido en su capacidad del
art. 32, Cód. Civ. y Com.

La inhabilidad para recibir por testamento del tutor y curador, reiteramos, se limita al
beneficio en el acto de última voluntad, por lo que si el tutor fuese ascendiente o colateral del
pupilo, nada obsta a que pueda recibir los bienes de su pupilo por sucesión legítima o
intestada.

No existe presunción de captación en la sucesión intestada sino en la sucesión testamentaria.

4. Escribano y testigos

El art. 2482, inc. b), inhabilita para suceder por testamento al escribano y los testigos ante
quienes se haya otorgado el testamento, por el acto en el cual han intervenido.

Anteriormente, el art. 3664 del Cód. Civil, dentro de las regulaciones del testamento por acto
público, indicaba que el escribano y los testigos en un testamento por acto público, sus
esposas y parientes o afines dentro del cuarto grado, no podrán aprovecharse de lo que en él
se disponga a su favor.

En la nota a dicha disposición el codificador, siguiendo a Goyena, expresaba "... que un

testamento es una cosa muy grave para declararlo absolutamente nulo por sólo la sospecha de
un interés personal que puede recaer en algunas de las mandas sin afectar en nada por lo
demás la veracidad o idoneidad del escribano o testigos...". Se apartaba así de la solución del
derecho francés(734) no invalidando todo el testamento sino solo la cláusula que contiene la
institución prohibida.
Por lo tanto, se trataba de una nulidad parcial, solamente anulando la institución de heredero
o de legatario del escribano autorizante, los testigos, sus esposas y parientes o afines en el
cuarto grado.

Ahora la norma no distingue entre nulidad parcial y total, lo que genera el interrogante sobre
si la inhabilidad para suceder se aplicará solamente a la disposición en favor del escribano o de
los testigos, o de las personas interpuestas del art. 2483, Cód. Civ. y Com., o nulificará todo el
testamento.

Coincidimos con Medina y Rolleri en cuanto a que en virtud del principio favor testamenti, la
nulidad debe ser solamente parcial(735).

Coadyuva esta interpretación el hecho de que la norma del artículo siguiente al que refiere a
las personas que no pueden suceder, contempla que "las disposiciones testamentarias... son
de ningún valor", lo que limita la nulidad a la manda en favor del escribano, testigos o
personas interpuestas del art. 2483, Cód. Civ. y Com.

Tratándose de una prohibición debe interpretarse estrictamente, por lo que solo afectaría al
escribano interviniente en el testamento y no a otro de la misma escribanía. En este sentido,
no compartimos la posición de Rébora, quien sostiene que la prohibición recaería también
sobre el escribano titular cuando interviene el adscripto y sobre este aun cuando actuara el
titular, pues aduce que al referirse a escribano incluye a ambos(736).

En un fallo se ha resuelto que si las personas que menciona el art. 3664 fuesen parientes del
testador, aplicando por analogía la solución de los arts. 3686 y 3739 del Código Civil, podrían
ser instituidas válidamente(737).

La sala E de la Cámara Civil indicó que la presunción del art. 3664 (hoy art. 2482, inc. b], Cód.
Civ. y Com.) puede admitir prueba en contra(738).

5. Ministros de culto, líderes o conductores espirituales

El art. 2482, inc. c), dispone que no pueden suceder por testamento los ministros de cualquier
culto y los líderes o conductores espirituales que hayan asistido al causante en su última
enfermedad.
Estando vigente el Cód. Civil, el art. 3739 disponía la incapacidad de suceder y de recibir
legados de los confesores del testador en su última enfermedad; los parientes de ellos dentro
del cuarto grado, si no fuesen parientes del testador: las iglesias en que estuviesen empleados,
con excepción de la iglesia parroquial del testador, y las comunidades a que ellos
perteneciesen.

La nueva norma considera la influencia que en general adquieren quienes asisten

religiosamente a una persona sobre su espíritu, e intenta evitar la captación de herencia,
prohibiendo al ministro del culto, líder o conductor espiritual beneficiarse con las disposiciones
testamentarias en su favor, siempre que hubieran asistido al testador en su última
enfermedad.

El artículo se refiere a la asistencia en la última enfermedad, apartándose del Código francés

que alude a la enfermedad de la cual muere el testador. De todas maneras, también en
nuestro derecho debe considerarse que se trata del confesor de la enfermedad de la que
muere el testador. Pero algunos casos, como largas enfermedades crónicas, o enfermedades
alternadas con cuadros de remisiones, se convertirán en una cuestión de hecho, librada a la
prudente determinación judicial atendiendo a las diversas circunstancias a fin de determinar la
época tenida en cuenta en la que regirá la prohibición legal(739).

Es razonable que la incapacidad sobrevenga por la atención espiritual en que la enfermedad

crónica se haya agravado, haciendo previsible una muerte próxima del testador(740).

Se ha ampliado la prohibición anterior que inhabilitaba únicamente al último confesor y dejaba

sin aplicarla a la iglesia parroquial del testador.

Ahora la incapacidad se limita al confesor asistente en la última enfermedad del testador, por
lo cual también quedará sin incapacidad para recibir por testamento la iglesia o la parroquia
habitual del testador.

Ciertamente, podrá en todo caso anularse por conducta dolosa el testamento que favorece no
al inhabilitado a suceder sino a su congregación.

Será una cuestión de hecho y prueba demostrar si el ministro de culto fue también el asistente
en la última enfermedad, o bien si el ministro del culto beneficiado correspondía a la parroquia
habitual del testador, pero la asistencia última correspondió a otro ministro del culto.
Es decir, que se deben cumplir los dos recaudos para que la inhabilidad proceda, ser ministro
de culto, líder o conductor espiritual y asistir al testador en su última enfermedad. Faltando
uno de esos presupuestos, la incapacidad no procede.

En tal sentido, se resolvió que la incapacidad no comprende al confesor del testador en otras
oportunidades, al llamado confesor habitual, aun cuando lo hubiera asistido en su lecho de
muerte, si había sido instituido en un testamento otorgado diez años antes de la muerte del
causante(741).

Tampoco alcanza la prohibición al confesor si el testador muere de un accidente, aunque lo

haya confesado anteriormente, si estuvo enfermo, pero le alcanzará si testa después del
accidente, haya o no tomado la confesión a partir de ese hecho que le ocasionó la
muerte(742).

Pero se ha ampliado la mención de los afectados por la imposibilidad de heredar por vía
testamentaria, a los ministros de cualquier culto y a los líderes o conductores espirituales
asistentes en la última enfermedad del testador(743).

De manera que cualquier líder o conductor espiritual de cualquier culto se verá alcanzado por
la prohibición, si asistió al testador en su última enfermedad.

Es decir, que la nueva norma extiende la prohibición a los ministros de otros cultos, como
sacerdotes, rabinos, pastores protestantes o líderes y conductores espirituales que pueden
incidir en la voluntad del testador.

La prohibición no se extiende ahora a las iglesias en que los confesores, líderes o conductores
espirituales estuviesen empleados o pertenecieran, lo que facilita que la captación se efectúe
en favor de tales congregaciones, lo que no parece razonable.

6. Personas interpuestas

Con mejor técnica legislativa, el art. 2483, Cód. Civ. y Com., dispone: "Las disposiciones
testamentarias a favor de personas que no pueden suceder por testamento son de ningún
valor, aun cuando se hagan a nombre de personas interpuestas. Se reputan tales, sin admitir
prueba en contrario, los ascendientes, los descendientes, y el cónyuge o conviviente de la
persona impedida de suceder. El fraude a la ley puede ser probado por cualquier medio. Los
inhábiles para suceder por testamento que se encuentran en posesión de los bienes dejados
por el testador son considerados de mala fe".

Decimos que evidencia una mejor técnica el hecho de inhabilitar primero a las personas
enumeradas en el art. 2482 para luego referirse a las personas interpuestas del art. 2483, Cód.
Civ. y Com., tal como lo hacía el anterior art. 3741, Cód. Civil.

Sin embargo, advertimos que anteriormente estaban inhabilitados los parientes del escribano
dentro de su cuarto grado (art. 3664, Cód. Civil) y ahora tendríamos que considerar al
escribano funcionario público para incluirlo en la prohibición del art. 291, cuestión que no ha
sido resuelta en forma expresa por el nuevo ordenamiento y generó discusiones. Recordemos
que para un sector de la doctrina el escribano cumple una función estatal, como lo es dar la fe
pública, pero no depende ni recibe órdenes del Estado, lo que pone en duda tal
condición(744).

La norma del art. 2483 no ha calificado el vínculo parental, por lo que se ha señalado que
comprende tanto a los consanguíneos como a los afines(745).

La nueva disposición extiende la prohibición a los ascendientes, descendientes, cónyuge o

conviviente de la persona impedida de suceder, pues todos ellos pueden incidir en captar la
voluntad del disponente.

En este sentido, la ley presume que existe simulación mediante interposición de personas
cuando se beneficia a los ascendientes, descendientes, cónyuge o conviviente de la persona
incapaz. Como dice Vélez en la nota al art. 3741, Cód. Civil, dado los intereses comunes de esas
personas con el incapaz, se presume que lo dado a ellas fue dado al incapaz mismo.

Se discutió si la presunción legal permitía la prueba en contrario. Alguno de nuestros autores,

siguiendo al Code y a la doctrina francesa citada en la nota del codificador, acogieron la
posición negativa(746); pero en general, se admitía que la presunción era iuris tantum,
teniendo en cuenta el carácter restrictivo de la interpretación de las incapacidades(747).

Ahora, la nueva disposición del nuevo Código no admite la prueba en contrario,

configurándose de una presunción iure et de iure, siempre que se den las condiciones
previstas en el art. 2482.

Se considera a las personas enumeradas en el art. 2483 como interposición fraudulenta de

personas, aplicando las prescripciones propias del fraude genérico.
Es decir que se incluye el caso en el art. 12, Cód. Civ. y Com. (fraude a la ley), pero no se
requiere el cumplimiento de los presupuestos de la acción revocatoria o pauliana, propia del
fraude a acreedores, ni la verificación de los requisitos del art. 339, Cód. Civ. y Com.

Como consecuencia de dicho encuadre jurídico, cualquier medio de prueba resulta admisible.

Por otra parte, acreditado el fraude a la ley, quien tenga incapacidad para suceder por
testamento y se encuentre en posesión de los bienes sucesorios será considerado poseedor de
mala fe.

Esto último conlleva los efectos de los arts. 1935 y 1936, Cód. Civ. y Com., debiendo restituir
los frutos percibidos y los que por su culpa dejó de percibir, responder por la destrucción total
o parcial de la cosa, excepto que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de
quien tiene derecho a su restitución.

7. Derogación de la incapacidad de los oficiales del buque

No se ha previsto y queda derogada, por ende, la incapacidad antes contemplada en el art.

3686, Cód. Civil, que preveía: "son nulos los legados hechos en testamento marítimo a los
oficiales del buque, si no fuesen parientes del testador", que había sido interpretada que
abarcaba también a la institución de heredero, incluyendo al comandante y a los oficiales
superiores del buque(748).

La derogación es consecuencia de la eliminación de los testamentos especiales,

particularmente del testamento marítimo del art. 3679, Cód. Civil, por lo que un testamento
ológrafo otorgado durante la navegación a favor de los oficiales del buque o sus parientes o
personas interpuestas, sería plenamente válida.

8. Derogación de la incapacidad del padrastro

Tampoco se reprodujo el art. 3738, Cód. Civil, que establecía la incapacidad del segundo
marido de la viuda que se ha vuelto a casar para recibir por testamento de los hijos menores
del primer matrimonio de su mujer, de los que esta conservaba la tutela.
Dicha disposición se consideró derogada tácitamente por la ley 11.357 al disponer que la mujer
viuda conservaba y ejercía la patria potestad sobre los hijos de un matrimonio anterior.
Actualmente, reafirma tal derogación lo dispuesto por el art. 641, inc. c), Cód. Civ. y Com.
(antes art. 264, inc. 3°, Cód. Civil, texto según ley 23.264).

El fundamento de la derogada solución legal se encontraba en impedir que el padrastro de los

hijos del anterior matrimonio de la viuda, la que perdía según lo establecía el original art. 308
la patria potestad sobre ellos en razón de las ulteriores nupcias, pudiera beneficiarse utilizando
su influencia para obtener de los hijos menores de aquella disposiciones testamentarias en su
favor.

La última parte de la disposición se refiere a la amplitud de los medios probatorios, de acuerdo

con las normas generales en materia de fraude y simulación.

Como consecuencia de la nulidad, las personas interpuestas que hayan entrado en posesión de
los bienes deben restituir los frutos percibidos, según lo dispone el art. 3742 del Código Civil.
Concuerda la disposición con el art. 1052 que manda restituir lo que se ha recibido o percibido
en virtud o como consecuencia del acto anulado.

La solución legal también es consecuencia de la mala fe del poseedor de los bienes.

Capítulo XXI - Interpretación del testamento. Vicios de la voluntad

I. Interpretación del testamento

1. Voluntad real y declarada

De acuerdo con el art. 260 del Cód. Civ. y Com. ningún acto tendrá el carácter de voluntario sin
una exteriorización por la cual la voluntad se manifieste.

Cabe reiterar que el testamento es un acto jurídico, aplicándosele la teoría de los actos
voluntarios, por lo cual será necesaria la declaración del disponente; en el caso, por escrito y
cubriendo las formas y formalidades testamentarias.

Como explica Brebbia, la voluntad vale en la medida en que se la exterioriza, pues para que
pueda ser apreciada y valorada por el derecho y produzca los efectos que éste le atribuye,
debe salir del campo de la conciencia, donde es un mero suceso psicológico interno, y
manifestarse, a fin de hacerse cognoscible por otras personas, destinatarios directos o
indirectos de dicha exteriorización(749).

La manifestación a que se refiere el art. 262, Cód. Civ. y Com., es sinónimo de exteriorización,
pues todo aquello que se exterioriza se manifiesta, es decir, que se traduce en un ambiente
ajeno al sujeto de la manifestación. Tratándose de la exteriorización de la voluntad, su
manifestación aparece cuando mediante signos externos y cognoscibles es susceptible de ser
captada por otros sujetos.

No existe, en cambio, sinonimia entre manifestación y declaración de voluntad, pues si bien

toda declaración es una manifestación de voluntad, a la inversa, hay manifestaciones que no
son declaraciones, como comportamientos de hecho que se observan sin el propósito de
declarar la voluntad, aunque la traduzcan (declaración del docente, en broma, etc.)(750).

Este aspecto nos introduce en la cuestión de la voluntad real y la declarada, ante los desajustes
de elementos volitivos internos y su exteriorización.

Además de los vicios del consentimiento que pueden afectar a la voluntad, puede existir
igualmente algún desajuste entre la manifestación y la voluntad interna cuando el sujeto no
exteriorizó adecuadamente lo que verdaderamente quería en su fuero interno. En tal caso, se
ha discutido la primacía de una sobre otra. La llamada teoría de la voluntad otorga primacía al
contenido de la voluntad interna sobre la manifestada. La teoría de la declaración se atiene a
la manifestación externa para determinar la existencia, significado y alcance del proceso
voluntario.

La admisión extrema de esas posiciones puede llevar a un resultado disvalioso, pues dar
preeminencia a ultranza a la voluntad interna podría significar atribuir efectos a la reserva
mental, o —si solamente nos guiamos por la declaración de voluntad— comprometer al sujeto
por declaraciones animo jocandi o animo docendi.

Llambías sostiene que el Código Civil adoptó la posición clásica de predominio de la voluntad
real, como orientación general, aunque morigerada por la incidencia de disposiciones
particulares en resguardo del tráfico jurídico. Si se acepta en general este criterio para los
actos entre vivos, el principio se robustece en materia testamentaria(751).

Nótese que, por ejemplo, los contratos suponen la declaración de voluntad recepticia, es decir,
que las partes acuerdan la declaración de voluntad común con el fin inmediato de producir
consecuencias jurídicas. Esto hace que se deba tener en cuenta la declaración de voluntad
para anudar la relación jurídica.

En materia testamentaria no existe voluntad recepticia sino exclusivamente declaración de la

voluntad del testador. Este podrá mantener la voluntad testamentaria hasta su muerte, o
modificarla, revocando total o parcialmente su testamento, pues el acto de última voluntad
solamente tendrá efectos desde el fallecimiento. Por lo demás, ya explicamos que el
testamento no es una oferta que pueda aceptarse antes de la muerte del testador, pues desde
ese instante produce sus efectos propios. Inclusive la aceptación hereditaria, que se retrotrae
al momento de la muerte, no se equipara a la aceptación de una oferta, pues existen
elementos previos (la apertura y la vocación) indispensables para dicha aceptación, que si no
es efectuada se transmite a los propios sucesores (el derecho de opción del instituido fallecido
luego del testador es transmisible mortis causa).

2. Las reglas de interpretación de los actos jurídicos y el testamento

Si bien respecto de los actos jurídicos cabe distinguir en la tarea hermenéutica los unilaterales
y los bilaterales, cuyos respectivos modelos pueden hallarse en el testamento y el contrato,
también cabe afirmar que existen problemas de interpretación que le son comunes.

A pesar de esa diferencia, se destacan reglas de interpretación comunes, que, aplicables a los
contratos, también resultan relevantes en materia testamentaria, como la averiguación de la
verdadera voluntad de las partes, el principio de la buena fe, el valor de los términos
empleados, la consideración del acto como un todo integral, el principio a favor de la validez
del acto.

De todas maneras, respecto de los actos entre vivos, si bien Vélez no ha introducido en la parte
general normas generales de interpretación, se encuentra una directiva en el art. 1198 referida
a los contratos y en los arts. 217, 218 y 219 del Código de Comercio.

El Cód. Civ. y Com. ha establecido en los arts. 1061 a 1068 reglas de interpretación de los
contratos aplicables también a los testamentos por expresa remisión del art. 2470 en su última
parte, aunque considerando las especiales características del testamento.

Ellas son: la literalidad de los términos del acto, el significado de las palabras de acuerdo con el
uso común, la interpretación contextual tomando en consideración las circunstancias de la
celebración del acto, la conducta de las partes incluso posterior a su celebración, naturaleza y
finalidad del contrato. El principio de conservación, de lealtad y buena fe, y la interpretación
de las expresiones oscuras.

3. Preeminencia de la voluntad real sobre la declarada en materia testamentaria

El art. 2470 dispone: "Las disposiciones testamentarias deben interpretarse adecuándolas a la

voluntad real del causante según el contexto total del acto. Las palabras empleadas deben ser
entendidas en el sentido corriente, excepto que surja claro que el testador quiso darles un
sentido técnico. Se aplican, en cuanto sean compatibles, las demás reglas de interpretación de
los contratos".

La norma, siguiendo a la doctrina, también expresamente dispone que las disposiciones

testamentarias deben interpretarse adecuándolas a la voluntad real del causante.

En concordancia con lo expresado anteriormente, se decidió en un caso judicial que en los

actos o negocios de última voluntad, donde lo querido por el otorgante solo tiene por objeto
hacer conocer su voluntad —y no propiamente ligarlo a otra persona—, la voluntad interna
prevalece, sin excepciones, sobre lo declarado, con tal de que tenga alguna expresión en la
declaración, aunque sea incompleta. Es decir, lo decisivo es lo querido por el testador, aun
cuando no haya acertado en su declaración testamentaria(752).

Asimismo, la voluntad real siempre tendrá preeminencia sobre la declarada, pues la

exteriorización de dicha voluntad en el acto escrito, formal y solemne testamentario —con los
defectos o desajustes propios de la ilustración del testador (o de su asesor, abogado o
escribano)— solamente apunta a transformarse en un medio de conocimiento, de declaración
y no de vinculación.

Resulta imposible revocar o rectificar un testamento luego de muerto el causante, por lo que
la interpretación subjetiva de la última voluntad resulta decisiva. No está interesado el tráfico
jurídico, ni se busca crear confianza en otra persona o la protección del tercero, sino ordenar el
destino de determinados intereses para cuando el declarante haya dejado de existir.

Por lo tanto, debe desentrañarse la última voluntad del testador averiguando el verdadero
sentido de las disposiciones testamentarias, lo que comporta la función judicial de
interpretación testamentaria.

Judicialmente se sostuvo, en la misma dirección, que los terceros no pueden invocar un interés
autónomo en que prevalezca la voluntad solo aparente sobre la efectiva del testador; aquí ni el
principio de la buena fe ni las necesidades del tráfico pueden razonablemente ejercer aquella
función moderadora que deben cumplir en los actos entre vivos. Por tales razones es
pensamiento predominante de la doctrina que lo decisivo es lo querido por el testador, aun
cuando no haya acertado en su declaración testamentaria(753).

4. Reglas de interpretación de los testamentos

El Código Civil no contenía reglas generales de interpretación de los testamentos. Sin embargo,
encontrábamos disposiciones que eran normas supletorias de interpretación de la voluntad
del causante (por ejemplo, los arts. 3476, 3721, 3727, 3729, 3763, 3765, 3790, 3838, 3870,
Cód. Civil), las que trataban del derecho de acrecer (3813, 3816, 3818) y las disposiciones
indirectas de herederos, entre otras.

Como se ha dicho, no se lee ninguna disposición que establezca principios de orden general
que sirvan para resolver las dudas u oscuridades en que a menudo incurren los que hacen un
testamento, por su falta de cultura o por no haber prestado suficiente atención a lo que
escriben. Esta falta de normas es comprensible porque se trata de una materia rebelde por la
infinita variedad de los casos y matices; aquí entra en juego más que nada la penetración y el
buen juicio del que sentencia.

En el Cód. Civ. y Com. aparece como novedad, sin que por ello cambie la doctrina seguida
hasta el presente, la remisión expresa a las normas de interpretación de los contratos y dos
disposiciones generales contenidas en el art. 2470, una es la referencia a la voluntad real del
testador y la otra a que las palabras empleadas deben ser entendidas en el sentido corriente,
excepto que surja claro que el testador quiso darles un sentido técnico.

5. Interpretación del testamento como función judicial

La interpretación de las disposiciones testamentarias es una función judicial tendiente a

indagar cuál ha sido la verdadera intención del causante, siendo regla de prudencia y de buena
interpretación la de que las cláusulas testamentarias han de entenderse en su sentido
gramatical, en tanto no se demuestre acabadamente que la voluntad del causante era distinta.

Para interpretar un testamento el juez debe averiguar cuál fue la verdadera voluntad del
causante y discernir claramente el fin económico que este persiguió para atenerse a él en la
interpretación y no puede entonces existir un sometimiento forzoso al sentido literal de las
palabras usadas, aunque naturalmente tampoco cabe prescindir de ellas(754).

Las opiniones vertidas por los interesados respecto de la interpretación de un testamento no

pesan, ya que dicha función le está reservada al órgano judicial, pero tienen el significado de
garantizar adecuadamente la defensa en juicio.

La misión del intérprete de un testamento ha de consistir en descubrir la voluntad del

testador, aplicando las reglas de la sana crítica, que es el elemento material en que tal
voluntad puede descubrirse, es por ello que corresponde ante todo estar al sentido de las
palabras, y el respeto por el sentido literal hace guiar la interpretación que mejor se ajusta al
testamento; en segundo término y cuando ello sea necesario, la investigación de la intención
del testador según el tenor del mismo testamento, es decir, que es necesario excluir la
búsqueda de esa intención del testador fuera del texto del testamento(755).

El intérprete no debe, con su propia voluntad, suplir la voluntad del disponente. Así, no puede
desnaturalizar o alterar la voluntad manifestada con el pretexto de que cierta cláusula no
refleja lo que verdaderamente quiso el testador; ni, ante la claridad del texto, hacerle decir lo
que no ha expresado.

Por eso, al interpretar un testamento, el juzgador no puede apartarse de las disposiciones

perfectamente claras del testador.

En el mismo sentido se ha resuelto que el arbitrio judicial tiene por límite el objeto de la
interpretación que es penetrar en el proceso volitivo del testador, desentrañando su
verdadero pensamiento para que él gobierne la transmisión sucesoria. Por ello, no siendo el
juez un corrector, ha de aceptar el testamento tal como está redactado, extrayendo su posible
sentido y aplicando las reglas de la sana crítica al elemento material en que la voluntad debe
descubrirse, cuidando de no desnaturalizarla so pretexto de interpretarla, para no convertirse
de intérprete en disponente, haciéndole decir, por ejemplo, lo que no ha expresado(756).

Para fijar el alcance de una disposición testamentaria, no debe considerársela aisladamente

sino correlacionada con el contexto general del testamento. Pero si la cláusula testamentaria
no es oscura ni ambigua, toda interpretación que no sea la que surja de sus propios términos
es inadmisible. El juez debe aceptar el testamento tal como está redactado, aclarando unas
oraciones por lo dispuesto en otras y relacionándolas con el grado de cultura y la construcción
gramatical propia del testador.

Así, por ejemplo, la fórmula "(...) en pleno uso de razón y ante la falta de parientes de carácter
alguno, en caso de fallecimiento, lego a mi ahijado, único heredero de: (...)", permite inferir,
inequívocamente, que dicha persona ha sido instituida heredera y no meramente legatario,
pues no otra intención puede atribuirse a la expresión en su conjunto. En efecto, dentro de los
principios interpretativos uniformemente aceptados para determinar la genuina voluntad del
causante, habrá de estarse al uso de sus palabras, esto es el significado que aquel le asigna,
que no siempre ha de concordar con el sentido técnico de aquellas(757).

6. Circunstancias particulares de cada caso

Es indudable que la interpretación testamentaria debe ser adecuada a los hechos

comprobados en cada caso, valorando las pruebas que se produzcan a la luz de los principios
de la sana crítica y tratando de desentrañar y aplicar la real voluntad del disponente.

En la interpretación de las cláusulas testamentarias, la misión de los jueces debe tender a la

cabal comprensión de la voluntad del causante expresada en el instrumento respectivo; para
ello, no solamente deberán tomarse en cuenta las frases empleadas, sino también y
fundamentalmente, las demás circunstancias del caso, que permitan desentrañar el
pensamiento íntimo de quien así decidió el destino de sus bienes para después de su
muerte(758).

7. La interpretación frente a la claridad de la cláusula. Improcedencia de la interpretación

extensiva
Para arribar a la interpretación del texto testamentario se suponen expresiones inciertas o
confusas que obligan a desentrañar el contenido de la voluntad que aparece impresa. En caso
contrario, no hay motivo ni justificación para querer desentrañar otro pensamiento íntimo,
que no se ha querido exteriorizar(759).

Si el acto de última voluntad no contiene cláusulas oscuras o contradictorias, no necesita de

una interpretación judicial, aquel debe ser cumplido y ejecutado tal cual lo consignó el
causante.

Debe prevalecer la voluntad real del testador sobre la literalidad de una frase, ya que el
espíritu debe primar sobre las palabras. Pero cuando del acto de última voluntad no se infiere
una real intención contrapuesta a sus términos claros y precisos, no es posible efectuar
interpretaciones extensivas, ya que ello implica correr el riesgo de desvirtuar las disposiciones
y deformar el sentido de la manda impuesta al heredero instituido(760).

Y si bien es exacto que debe prevalecer la voluntad real del testador sobre la literalidad de una
frase, ya que el espíritu debe primar sobre las palabras, cuando del acto de última voluntad no
se infiere una real intención contrapuesta a sus términos claros y precisos, no es posible
efectuar interpretaciones extensivas, ya que ello implica correr el riesgo de desvirtuar las
disposiciones y deformar el sentido de la manda impuesta al heredero instituido; por lo tanto,
al interpretar el testamento, el juzgador no puede apartarse de las disposiciones
perfectamente claras del testador(761).

Es regla de prudencia y de buena interpretación la de que las cláusulas testamentarias han de

entenderse en su sentido gramatical, en tanto no se demuestre acabadamente que la voluntad
del causante era distinta. El intérprete debe cuidarse de no desnaturalizar una cláusula, so
pretexto de interpretarla, para no convertirse el intérprete en disponente(762).

8. Interpretación de testamento y formalidades testamentarias

Los preceptos imperativos relativos a las solemnidades testamentarias necesitan ser

interpretados y esta interpretación ha de ser restrictiva. El fin de estos preceptos de forma no
es el de restringir ni poner trabas al derecho individual de testar, sino determinar qué
declaraciones revelan la voluntad definitiva del testador. Y su interpretación, como la de toda
declaración de voluntad, no debe olvidar nunca el fin que tales preceptos se proponen. En el
caso, no se otorgó relevancia decisiva a la omisión de consignar el día en que se llevó a acto
testamentario, constando, en cambio, el mes y el año.
De todas maneras, si bien la tendencia de la jurisprudencia se ha flexibilizado en cuanto a la
exigencia de las formas, el principio sigue siendo el cumplimiento de las formalidades legales
impuestas como solemnidades cuya omisión causa la nulidad del testamento.

9. Improcedencia de interpretar la voluntad no expresada

El testamento es un documento autónomo que debe interpretarse por sí mismo. Las

excepciones a tal principio pueden admitirse con un carácter sumamente restrictivo y en
forma alguna cuando tienden a suplir una voluntad inexpresada en el documento. Por más que
se demuestre acabadamente que el causante quiso hacer una cierta liberalidad y que la
omisión en el testamento fue involuntaria, la prueba sería ineficaz porque la voluntad de aquel
carece de la forma requerida por la ley para que produzca efectos(763).

De allí que, como principio general, no se admitan las pruebas extrínsecas para interpretar la
voluntad del testador, pues el testamento debe bastarse a sí mismo, según surge del art. 2465
del Cód. Civ. y Com.

10. Prueba por el testamento mismo y por medios extrínsecos

Para interpretar la voluntad del causante no corresponde recurrir a elementos extraños al

testamento, dado el carácter personalísimo de la manifestación efectuada y el principio de
indelegabilidad contenido en el art. 2465.

A fin de averiguar la intención de la causante, es necesario recurrir en primer lugar a las

palabras empleadas y a la apreciación conjunta del testamento que, como instrumento
autónomo, debe bastarse a sí mismo para investigar su voluntad real. De ahí que, en principio,
el análisis de dicho documento no deba complementarse con el de la prueba testimonial y
confesional(764).

Sin embargo, también se ha resuelto que si bien el testamento debe bastarse a sí mismo, solo
ante serias dificultades de comprensión de su texto o ante una contradicción de importancia y
si el análisis del documento considerado íntegramente no elimina las dudas acerca de la
verdadera voluntad del causante, debe acudirse a elementos extrínsecos para desentrañar su
sentido. Aunque, al interpretar el instrumento, el juez no puede apartarse de las disposiciones
perfectamente claras del testador(765).
Puede sostenerse entonces que es doctrina judicial mayoritaria la que establece que en
materia testamentaria la intención del testador debe extraerse, en primer término, del
testamento mismo, y solo debe recurrirse a elementos extrínsecos en casos de excepción.
Nunca puede probarse por elementos ajenos al mismo testamento una voluntad no
manifestada en ese instrumento.

Si bien es cierto que la jurisprudencia y la doctrina han evolucionado y mitigado el rigor del
criterio según el cual debían rechazarse en forma indiscriminada y absoluta las pruebas
externas al testamento, el principio continúa siendo el mismo: es decir, que el testamento es
un documento autónomo que debe interpretarse por sí mismo. Las excepciones deben
admitirse en forma restrictiva y no pueden suplir la voluntad inexpresada en el documento.
Por más que se demuestre acabadamente que el causante quiso hacer una liberalidad y que la
omisión en el testamento fue involuntaria, la prueba sería ineficaz porque la voluntad de aquel
carece de la forma requerida por la ley para que produzca efectos(766).

Son suficientes para la validez del legado o del testamento los datos insertos en él cuando,
analizados en su contexto y aun unidos a pruebas extrínsecas complementarias, posibilitan
individualizar al beneficiario. En este sentido merece citarse el testamento en el que la
causante, luego de designar albacea, redactó la disposición de la siguiente manera: "La casita
de Santos Dumond... es para el Pibe...", presentándose en el juicio testamentario una persona
produciendo prueba en el sentido de que se lo conocía desde la infancia con ese apodo y la
testadora solía llamarlo de esa manera; manifestando los testigos haber oído a la testadora
decir que iba legar esa casa a la persona que invocó ser el Pibe. En este caso se admitió la
validez del legado(767).

11. Significado gramatical, técnico o corriente

Para juzgar sobre la claridad de las disposiciones testamentarias se parte del supuesto de que
las palabras han sido utilizadas en su verdadera y correcta acepción, sobre todo si el testador
era una persona culta, de educación superior, que sabía cómo redactar su testamento. Es
principalmente útil la apreciación conjunta del contenido del testamento, aclarando unas
oraciones por lo dispuesto en otras y relacionándolas con el grado de cultura y la construcción
gramatical propia del testador(768).

Es regla de prudencia y de buena interpretación que las cláusulas testamentarias han de

entenderse en su sentido gramatical, en tanto no se demuestre acabadamente que la voluntad
del causante era distinta.

En consecuencia, deberá tenerse en cuenta la impropiedad de las expresiones y que suelen

usarse palabras que en su sentido técnico pueden contradecir la intención del testador. Por
ello, aunque el testador refiera, por ejemplo, efectuar un legado cuando en realidad está
disponiendo de todos sus bienes, se deberá interpretar que se efectuó una verdadera
institución de herederos.

12. Casos en que resulta inapropiado ceñirse al sentido literal y técnico

Las cuestiones o dudas que genere la interpretación del testamento o la voluntad interna del
testador es materia librada al prudente arbitrio judicial conforme a las particularidades del
caso(769).

Para ello debe tenerse en cuenta el sentido en que suelen usarse las palabras entre los
profanos, sin ceñirse al sentido literal y técnico de la expresión. Es principio fundamental
atender a las palabras y los giros empleados, porque esos elementos permitirán conocer lo que
realmente quiso decir el testador(770).

La institución de herederos, como hemos dicho, no depende del uso de fórmulas

sacramentales, ni palabras o giros determinados, bastando una expresión clara e inequívoca
de la voluntad.

Se debe reconstruir la voluntad del testador, para lo que podría ser menester indagarla, pero
sin forzarla para obtener resultados diferentes o más favorables, cuando está demostrado
claramente la intención que el mismo causante calificó como bien deliberada voluntad. Ante
un testamento detallado y con prolijas previsiones, prescindir de su redacción para extender
interpretaciones implicaría desvirtuarlo y deformar el sentido de la manda impuesta(771).

13. Análisis completo y pormenorizado del instrumento

A fin de averiguar la intención del causante cabe recurrir a las palabras empleadas y a la
apreciación conjunta del testamento que, como instrumento autónomo, debe bastarse a sí
mismo para investigar su voluntad real.

Si la voluntad testamentaria existe pero ha sido oscuramente expresada, el juez debe examinar
todas y cada una de las cláusulas para desentrañar cuál ha sido la real intención del testador.
Para juzgar sobre la claridad de las disposiciones testamentarias, debe partirse del supuesto de
que las palabras han sido utilizadas en su verdadera y correcta acepción, sobre todo si el
testador era una persona culta, de educación superior que sabía cómo redactar su testamento;
es principalmente útil la apreciación conjunta de su contenido, aclarando unas oraciones por lo
dispuesto en otras y relacionándolas con el grado de cultura y la construcción gramatical
propia del testador(772).

Entender las expresiones u oraciones usadas en función del contenido de todo el testamento
es tarea atribuida al órgano jurisdiccional; al punto de disipar las aparentes contradicciones o
analizar las causas que hacen conciliables entre sí las distintas partes del testamento(773).

14. La buena fe en la interpretación testamentaria

Las disposiciones de última voluntad deben interpretarse de buena fe, teniendo en cuenta los
usos sociales y atendiéndose al sentido más conforme con las necesidades de la vida, aunque
para ello sea necesario apartarse del significado que más estrictamente se ceñiría a la
literalidad de los términos empleados.

En materia de interpretación de las disposiciones testamentarias, entra en juego más que nada
la penetración y el buen juicio del que sentencia; a veces, más que interpretar, hay que
adivinar lo que ha querido decirse y, desde luego, para desentrañar la intención, se debe
recurrir, en primer término, al testamento mismo para saber qué es lo que se ha querido decir,
habida cuenta del espíritu que informa; si no se obtiene resultado, se debe acudir a las
pruebas extrínsecas que aporten los interesados(774).

15. Características de la personalidad del testador

Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador; y
ello es lo más apropiado para aprehender al testamento como acto personalísimo, emanación
indisoluble de la personalidad de quien lo realiza, que por serlo debe ser interpretado en
consonancia con los caracteres de dicha personalidad, por lo que resulta posible ahondar el
querer exteriorizado con anterioridad por el testador para comprobar su traducción en el acto
de última voluntad.

16. Análisis de la forma de redacción

Es indudablemente distinto el ritmo de la escritura cuando se escribe "al correr de la pluma"
por tratarse de textos de cartas a hijos o amigos que no resultaban novedosos, con el
contenido psíquicamente impactante que supone la redacción del testamento, que requiere,
además, una redacción más precisa.

17. Desconocimiento del idioma

Si el testamento ha sido redactado por un hombre que conoce mal el idioma en que escribe —
el castellano— y su redacción es confusa, sin signos de puntuación, con empleo arbitrario de
las mayúsculas, obliga al intérprete a penetrar en la mente del testador procurando seguir su
ideación al redactar el documento, como una manera de "revivir" el momento en que un
hombre prudente, que piensa que puede morir a corto plazo, toma las medidas para asegurar
la suerte de sus bienes y el destino que les va a dar entre los seres queridos(775).

18. Error evidente

En materia de interpretación testamentaria, debe estarse, en primer lugar, a las palabras

empleadas por el testador, y solo cabe prescindir de ellas cuando del contexto resulte que han
sido utilizadas con error evidente.

Si el testamento menciona a herederos o legatarios, habrá que admitir que lo que se quiso
expresar es lo que esas palabras significan, y solo cuando del contexto de aquel resulte que
ellas fueron erróneamente empleadas, habrá que reunir otros métodos de indagación de la
voluntad del causante(776).

19. Casos de duda. Contradicciones

Se ha señalado que si las disposiciones testamentarias son contradictorias habrá que tratar de
conciliarlas, apelando a la interpretación integral o sistemática del testamento.

La contradicción del testador en el testamento obliga a investigar su verdadera intención,

inducida del examen armónico de las diversas cláusulas de aquel.
A fin de deducir de los testamentos la verdadera intención del testador, cabe acudir a la
prueba extrínseca para decidirse con respecto a la compatibilidad o no de las disposiciones.

Pero si del testamento no se infiere una real intención no es posible realizar interpretaciones
extensivas, pues pueden desvirtuar las disposiciones y deformar el sentido de la manda
impuesta al heredero instituido. El testamento es un acto autónomo y completo, cuyas
disposiciones no pueden interpretarse en referencia a otros actos destituidos de las formas
testamentarias.

No puede existir un divorcio total entre la declaración y la voluntad. Si la divergencia fuese

total y la voluntad manifestada no corresponde a la voluntad efectiva ni figura de ningún modo
en el testamento, la disposición debe considerarse nula.

20. El principio favor testamenti

Cuando la interpretación resulta razonable y se pueda dilucidar las aparentes contradicciones

del contenido de las cláusulas testamentarias, debe concluirse sobre la conservación del acto.

En este aspecto se ha resuelto que "las expresiones u oraciones usadas deben ser entendidas
en función del contenido de todo el testamento, de modo que, de ser posible, se disipen las
aparentes contradicciones o resulten, al menos conciliables. Sólo si los esfuerzos de
armonización se agotaron, la contradicción fuera invencible o las dudas insalvables, entonces,
sería admisible dejar sin efecto la disposición en litigio, desde que en esta materia debe
estarse por el principio de la conservación del acto(777)".

En el mismo sentido, se consideró aplicable el principio de conservación del acto o negocio

jurídico, coincidente con el denominado favor testamenti, según el cual, si caben dos
interpretaciones de las cuales una favorece la validez de una cláusula en discusión y la otra su
ineficacia, el intérprete debe inclinarse por la primera(778).

De todas maneras, cabe aclarar que frente a una duda insalvable debe dejarse sin efecto la
disposición discutida.

21. Obligación de denunciar

El art. 2471, Cód. Civ. y Com., obliga a toda persona que participa en el otorgamiento de un
testamento o en cuyo poder se encuentra a comunicarlo a las personas interesadas, una vez
acaecida la muerte del testador.

El principal obligado es, por supuesto, el escribano, ya sea que haya participado en el
otorgamiento de un testamento por acto público o se encuentre en su poder, como
depositario, un testamento ológrafo.

Pero también están obligados todos aquellos que hayan participado en la celebración del
testamento por acto público, como los testigos o las personas que tengan en su poder un
testamento, sean o no sus beneficiarios.

Vélez había impuesto a los escribanos en el art. 3671, Cód. Civil: "El escribano que tenga en su
poder o en su registro un testamento, de cualquiera especie que sea, está obligado, cuando
muera el testador, a ponerlo en noticia de las personas interesadas, siendo responsable de los
daños y perjuicios que su omisión les ocasione".

El escribano, en el caso de testamento cerrado —actualmente no existe esta forma

testamentaria—, tiene el deber de guardarlo y, como depositario, es responsable del daño que
irrogue la destrucción del mencionado instrumento.

Además, cuando el escribano o un particular tienen en su poder un testamento ológrafo o

cerrado, deben presentarlo al juez del último domicilio del testador, según lo disponía el art.
3691 del Código Civil.

Como se advierte, salvo en el caso del testamento cerrado, no legislado en el Cód. Civ. y Com.,
se mantiene la obligación de denunciar la existencia del testamento, no solo al escribano sino
también a toda persona que haya participado en su celebración o lo tenga en su poder, una
vez ocurrida la muerte del testador (art. 2471, Cód. Civ. y Com.).

II. Vicios de la voluntad testamentaria

1. Error
A. Concepto y ubicación del tema

Como sabemos, Vélez, siguiendo al Esbozo, se apartó de los Códigos de la época y elaboró una
parte general de los vicios de la voluntad desprendida de los contratos. En la doctrina actual
alemana e italiana, si bien se vincula al error con la teoría general de los vicios de la voluntad
de los actos jurídicos, se lo extiende a los simples actos voluntarios lícitos por su semejanza a
los negocios jurídicos.

El Cód. Civ. y Com. en el título IV, capítulos 2, 3 y 4, trata de los vicios de la voluntad al error, el
dolo y la violencia.

Los hechos humanos son voluntarios cuando son ejecutados con discernimiento, intención y
libertad, conforme lo preceptúa el art. 260 del Cód. Civ. y Com. De allí que de manera general
el art. 261, Cód. Civ. y Com., dispone que el acto es involuntario por falta discernimiento,
mientras el error el dolo y la violencia vician la voluntad y causan la nulidad del acto.

Reiteradamente dijimos que el testamento es un acto jurídico por lo que le son aplicables los
principios generales. Por eso, dispone el art. 2463 que las reglas establecidas para los actos
jurídicos se aplican a los testamentos en cuanto no sean alteradas por las disposiciones de este
título.

Cabe destacar que en materia de testamentos el codificador actual no ha sistematizado los

vicios de la voluntad, y no ha reproducido el art. 3832 del Código Civil referido al error sobre la
causa.

Sin embargo, recordemos que el art. 2467, inc. 6°, prevé que son nulos los testamentos o las
disposiciones testamentarias otorgadas con error, dolo o violencia.

Concordantemente el art. 2281, inc. 8°, determina como causa de indignidad sucesoria los que
hayan inducido o coartado la voluntad del causante para que otorgue testamento o deje de
hacerlo, o lo modifique, así como los que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o sustituyan
el testamento.

B. El error y la ignorancia como vicios de la voluntad

Como sabemos, en esta materia Vélez siguió a Savigny, y en la nota al art. 923, Cód. Civil,
diferenciaba los conceptos de ignorancia y error. De allí que frecuentemente se haya acudido a
la obra de este jurista para deslindar el concepto de ignorancia del de error. La noción de
ignorancia se relaciona con la falta de idea de una cosa; la de error con la falsa idea de esa
cosa, y precisaba Savigny: "se llama error, ordinariamente, el estado intelectual en el cual la
idea de la realidad de las cosas está oscurecida y oculta por un pensamiento falso. Sin
embargo, aquí el punto especial es la ausencia de una idea verdadera, porque se puede muy
bien no tener ninguna noción sobre una cosa sin poseerla falsa. Tal es la diferencia
fundamental que existe entre el error y la ignorancia, aun cuando sus efectos jurídicos sean
absolutamente idénticos"(779).

Recuerda también Savigny, en el lugar y obra citadas, que en realidad para mayor exactitud se
debería hablar genéricamente de la ignorancia; no obstante, la doctrina se refiere
frecuentemente al error, sin duda porque es la forma más ordinaria y de mayor importancia
práctica.

Como se ha dicho, si bien la ignorancia que es la falta de noción comprende al error que es
falsa noción en relación de género a especie(780), Vélez los trató indistintamente en el
capítulo I de la sección II del Libro II, y más precisamente se refiere a ambos por igual en el art.
923 del Código Civil. El Cód. Civ. y Com., sin definir el error, lo trata en los arts. 265 a 270.

Sin embargo, el nuevo ordenamiento da dos principios generales al referirse al error

reconocible y al error de cálculo, luego de indicar que el error de hecho esencial vicia la
voluntad y causa la nulidad del acto (art. 265, Cód. Civ. y Com.).

En su parte final, el art. 265 indica que si el acto es bilateral o unilateral recepticio, el error
debe, además, ser reconocible por el destinatario para causar la nulidad.

Esto último implica que el error reconocible no será de aplicación al testamento, por tratarse
de un acto jurídico unilateral no recepticio. Recordemos que la aceptación de la herencia se
distingue de la aceptación de una oferta, como vimos en la parte general de testamentos, y
este acto de última voluntad no comporta una oferta para aceptar luego de la muerte, dado
que produce efectos antes de la aceptación del heredero o legatario.

Por error reconocible se expresa que se da cuando el destinatario de la declaración lo pudo

conocer según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 266).

Como aquí lo que se debe analizar es la conducta del testador, no la del heredero o del
legatario, debemos excluir la aplicación del error reconocible a los testamentos.
Distinto es el caso del error de cálculo, que sí consideramos que puede alcanzar a un legado,
por ejemplo. Se entiende por tal el que no da lugar a la nulidad del acto, sino solamente a su
rectificación (art. 268). La parte final del precepto dispone como excepción que este error de
cálculo sea determinante del consentimiento.

Recordemos que, estando vigente el Código Civil, el art. 3765 establecía que en caso de duda
sobre la mayor o menor cantidad de lo que ha sido legado, o sobre el mayor o menor valor, se
debe juzgar que es la menor o de menos valor. El criterio hoy será rectificar el error de cálculo
(art. 268) de conformidad con las reglas de interpretación del testamento (art. 2470, Cód. Civ.
y Com.).

Así, por ejemplo, si el testamento del bodeguero lega cien litros de determinado vino al
sobrino, pero consigna entre paréntesis 1000 litros, daríamos preferencia al número escrito,
como es interpretación habitual en los negocios, salvo que el testamento aclare otra cosa.

C. Reserva sobre la aplicación de las normas generales

Decíamos en un apartado anterior que siendo el testamento un acto jurídico, en principio, le

son aplicables las normas generales referidas a los vicios del consentimiento.

Sin embargo, al respecto, cabe referirse a la reserva que hizo en su momento Fassi, al sostener
que "... es dable observar que las disposiciones respectivas contemplan principalmente los
actos jurídicos bilaterales, que son además los que tienen en mira los juristas cuando los
interpretan, y los que están en el pensamiento de Vélez Sársfield trasuntado en las notas.
Entendemos así, que esas normas podrán servir como reglas aplicables por analogía, pero que
el error vicio tiene su régimen propio en el testamento, dado principalmente por el art.
3832..."(781).

No obstante, como señala Maffia, cualquiera que sea el camino que se adopte, puede llegarse
a similares resultados(782). En efecto, Zannoni lo aclara perfectamente, pues aun cuando se
compartiera la posición de Fassi, y se considerara que el art. 3832, Cód. Civil, encierra un
régimen propio del error como vicio en materia testamentaria, lo cierto es que a partir de él,
habrá que retornarse a las normas generales siempre que un elemento esencial de la
disposición sea su móvil determinante. Como, por ejemplo, error en la persona, error sobre el
objeto de la disposición o sobre una cualidad sustancial del mismo y error esencial sobre la
naturaleza de la disposición misma(783).

En el Cód. Civ. y Com. no encontramos una disposición como la del art. 3832, por lo que la
remisión a las normas generales resulta sin el obstáculo que observaba Fassi. O sea que la falta
de reproducción en el nuevo Código del art. 3832(784), Cód. Civil, pone en duda dicha reserva
en la actualidad.

D. Error de hecho y error de derecho

Una clásica distinción está dada por el error de hecho y el de derecho. En el primero, el error o
la ignorancia puede recaer sobre algún elemento de hecho relativo al acto o a las
circunstancias en que se realice. En el segundo, el error o la ignorancia recaen sobre el régimen
legal aplicable al acto(785).

El art. 8°, Cód. Civ. y Com., dispone que la ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su
cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico.

Cabe destacar que si bien un sector de la doctrina aplicaba los arts. 20 y 923 del Código Civil
(hoy art. 8°, Cód. Civ. y Com.) en el sentido de que el error de derecho no podría invocarse
para obtener la anulación del acto, salvo cuando la ley expresamente lo autoriza; otro sector
distingue el error de derecho que ha sido causa determinante del acto y que influye en la
formación de la voluntad y el error sobre los efectos legales del acto realizado. El error
determinante de la voluntad puede ser invocado y produce los mismos efectos que el error de
hecho, a diferencia del segundo que no puede ser admitido para impedir los efectos legales
que fueron ignorados o para excusar la responsabilidad nacida de los hechos ilícitos(786).

En este sentido, Messineo consideró que la ignorancia de la ley no excusa, pero el alcance de
ese principio es que no corresponde invocar la ignorancia de la ley para sustraerse a su
imperio, pero ello no excluye que el error de derecho sea relevante cuando obra como
determinante de la voluntad(787).

Respecto del testamento, diversos autores, durante la vigencia del Código Civil han aceptado el
error de derecho como causa de nulidad, sosteniendo que no es de aplicación lo dispuesto por
los arts. 20 y 923 del Código Civil, pues lo tenido en cuenta por esas disposiciones es que la
persona no pueda escudarse en la ignorancia de la ley para lesionar derechos ajenos; pero
cuando crea esos derechos, como obra exclusiva de su voluntad, no se resiente el orden
jurídico porque aquellos pierdan valor si son fruto del error(788).

Como sostiene Brebbia, si el error de derecho cuando es determinante del acto debe tenerse
en cuenta para obtener la nulidad, con mayor razón podrá ser invocado tratándose de
testamentos, en los que el principio de la voluntad tiene plena consagración. Ejemplifica
diciendo que habría error de derecho en el caso en que el testador hubiera creído que para
donar un bien determinado a alguien era necesario instituirlo heredero(789).
En la materia testamentaria, podemos encontrar un ejemplo de error de derecho que causara
la nulidad del legado.

Piénsese que el testador crea erróneamente ser deudor del legatario, a quien entonces lega
una suma de dinero en pago de esa deuda, que no tenía. La disposición sería pasible de
nulidad.

En el ejemplo inverso, si el deudor es el legatario, la remisión o liberación del deudor legatario

produce efectos desde la muerte; pero si el legatario —que en realidad no era deudor—
ignorando la remisión efectuada por el testador cancelase la obligación al heredero, estaría
efectuando un pago indebido y tendría derecho a repetir lo pagado (arts. 1796 y 1797, Cód.
Civ. y Com., y art. 784, Cód. Civil).

Recordemos que el art. 2505, Cód. Civ. y Com., dispone que el legado de un crédito o la
liberación de una deuda comprende la parte del crédito o de la deuda que subsiste a la muerte
del testador y los intereses desde entonces. El heredero debe entregar al legatario las
constancias de la obligación que el testador tenía en su poder. La liberación de deuda no
comprende las obligaciones contraídas por el legatario con posterioridad a la fecha del
testamento.

E. Error espontáneo y provocado

El error será espontáneo cuando la falsa noción de los hechos o del derecho resulta de una
equivocada percepción del propio agente sin que ninguna otra persona haya intervenido. En
cambio, cuando el error deriva de la acción u omisión de un tercero que lleva a equivocarse, se
configura el error provocado, engaño o dolo determinante de ese error.

Se advierte fácilmente que también en el testamento pueden darse ambos tipos de error. En
todo caso, debe diferenciarse que si se trata de error espontáneo deberá acreditarse el
carácter de esencial y excusable, para reclamar la nulidad del acto; mientras que si el error fue
provocado por dolo, con los caracteres del art. 272, Cód. Civ. y Com. (art. 932, Cód. Civil), o
sea, grave y determinante del acto, tales extremos implican además que ese error provocado
es esencial y excusable.

Por otra parte, el error provocado determina también en materia testamentaria el nacimiento
de la acción de daños y perjuicios contra el autor del dolo por tratarse de un acto ilícito.
F. Esencial y accidental

El error esencial recae sobre los elementos esenciales del acto, por lo que influye en la
formación de la voluntad de manera determinante, y puede invocarse como causa de nulidad.

Se ha diferenciado un aspecto subjetivo y otro objetivo para la determinación de la

esencialidad del error. Así, visto desde el punto de vista subjetivo, el error será esencial cuando
el hecho o circunstancia ignorados o erróneos han sido la causa principal del acto o
disposición, teniendo en consideración si el elemento viciado fue tenido en cuenta por los
sujetos del acto; en cambio, los que consideran el aspecto objetivo dejan de lado toda
consideración a la voluntad interna para atender a la importancia objetiva del elemento
viciado.

El art. 267, Cód. Civ. y Com., dispone que el error de hecho es esencial cuando recae sobre: 1.
la naturaleza del acto; 2. un bien o un hecho diverso o de distinta especie que el que se
pretendió designar, o una calidad, extensión o suma diversa a la querida; 3. la cualidad
sustancial del bien que haya sido determinante de la voluntad jurídica según la apreciación
común o las circunstancias del caso; 4. los motivos personales relevantes que hayan sido
incorporados expresa o tácitamente; 5. la persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el
acto si ella fue determinante para su celebración.

Medina y Rolleri ejemplifican la posibilidad del error esencial sobre la calidad de la cosa en un
legado de determinados bienes ignorando el testador su verdadero valor. Así, si A lega a B un
juego de cubiertos de acero inoxidable y sin valor comercial, y los herederos de A descubren
que el mencionado juego de cubiertos es de plata y extraordinario valor para los
coleccionistas, debido a su antigüedad y origen, podrían pedir la nulidad de la cláusula
testamentaria alegando que el testador ignoraba el verdadero valor de la cosa legada, siendo
aquel el único juego de cubiertos que poseía el testador. Se trató de un error en la condición
de la cosa que fue legada por su escaso valor(790).

No se ha reproducido en el nuevo Código la disposición del art. 928 referida al error accidental.
No obstante, entendemos que el error accidental no causa la nulidad del acto. Es aquel que
recae en un elemento accesorio, secundario, que no es un elemento básico del acto. De todas
maneras, como dijo Brebbia, la ley presume que el error ha sido la causa principal del acto
cuando se produce en las circunstancias señaladas por los arts. 790 y 924 a 928 del Código
Civil. Esta presunción es de carácter juris tantum, por lo que, si se demostrara que el elemento
tenido como relevante por la ley no determinó la realización del acto, no correspondería hacer
lugar a la declaración de invalidez(791).
En lo que respecta al testamento, al igual que para los actos jurídicos en general, son
esenciales los errores que recaen sobre la naturaleza del acto; sobre el objeto; sobre la
persona; sobre la causa principal; sobre la sustancia que se ha tenido en mira, supuestos que
analizaremos en particular.

El art. 2484, Cód. Civ. y Com. (art. 3712, Cód. Civil), indica que "La institución de herederos y
legatarios sólo puede ser hecha en el testamento y no deben dejar dudas sobre la identidad de
la persona instituida". En cuanto al error accidental o indiferente resulta que si se puede
reconocer a la persona del legatario pese a contener el testamento un error que recaiga sobre
el nombre del beneficiario, la manda subsistirá.

G. Error obstativo y error vicio

Esta clasificación del error ha tenido diversas denominaciones en la doctrina comparada. En

efecto, Savigny diferencia entre error propio e impropio; los autores franceses lo han
denominado en general error obstáculo u obstativo y error vicio; la doctrina italiana y
alemana, seguida por algún autor argentino, error en la declaración y error vicio o en los
motivos(792).

El Código Civil no estableció expresamente esta clasificación del error, pese a que nuestra
doctrina admite la categoría de error obstáculo, sea como categoría conceptual o legal,
haciendo hincapié en que tal error impediría la formación del contrato(793).

El error obstativo, que se traduciría en la falta de voluntad de llevar a cabo el acto, es, para
Llambías, el que recae sobre la naturaleza del acto cumplido o sobre la identidad del objeto. A
pesar de estar contemplados en los arts. 924 y 927, que anulan todo el contenido del acto,
sostiene dicho autor, que la sanción es engañosa y superflua. Esto último, porque aunque el
Código nada dijera, el acto no podría tener valor, basta demostrar que A entendió vender y
que B entendió recibir la cosa en donación; en el ejemplo falta el consentimiento de las partes
para que haya contrato. Igualmente ocurre cuando A entiende vender su campo en Córdoba y
B cree comprar el de Santa Fe. Es engañosa, sigue diciendo, porque no tiene aplicación
tratándose de actos jurídicos inexistentes que son aniquilados de un modo mucho más
terminante por su propia falta de existencia natural. En los casos de error vicio o error en la
declaración, la voluntad existe pero viciada, lo que conduce a la nulidad del acto(794).

Sin embargo, para Araux Castex, cabe recordar que nuestro Código no está legislando sobre
vicios del consentimiento, aplicables solamente a los contratos, sino sobre vicios de la voluntad
para todos los actos jurídicos, inclusive los unilaterales, en donde no puede hablarse de
consentimiento no formado, como en los ejemplos dados por Llambías(795).
En el nuevo Cód. Civ. y Com., el error obstáculo de la conceptualización de Llambías está
específicamente previsto en el art. 267 como error esencial.

Respecto del testamento, Pérez Lasala distingue entre ausencia de voluntad en los casos en
que falta la voluntad de disponer mortis causa, por ejemplo, en el supuesto de un testamento
confeccionado como modelo para enseñar o aprender. Habría, en cambio, voluntad viciada
cuando a pesar de existir voluntad testamentaria, ella se encuentra afectada por vicios(796).

Como se advierte, no se trata en el ejemplo dado por Pérez Lasala de un error sobre la
naturaleza del acto, porque al confeccionar un testamento con fines docentes no hay intención
de celebrar ningún otro negocio.

De todas maneras, el Cód. Civ. y Com., aunque no efectúa la distinción en cuanto a los efectos
del error vicio y del error obstativo, en ambos casos los sanciona con la nulidad (art. 267, cit.).

De allí, que la mayoría de los autores sigue el sistema legal que establece el error esencial y el
error accidental.

H. Error excusable e inexcusable

Teniendo como fuente a Freitas, el art. 929 del Código Civil establecía que "El error de hecho
no perjudica cuando ha habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia
del verdadero estado de cosas proviene de una negligencia culpable". Siguió Vélez el sistema
clásico que tiene en cuenta la falta de culpa como exigencia para excusar en el error.

El derecho comparado muestra distintos sistemas, el derecho francés no efectúa la distinción

entre error excusable e inexcusable, y aunque la doctrina no es unánime, en general se ha
admitido la invalidez del acto aunque la persona haya actuado con imprudencia, pero por
aplicación del art. 1382 debe indemnizarse a la persona inducida a error a causa de esa
negligencia(797).

En el derecho alemán, considerando que ni siquiera la culpa grave es suficiente fundamento

para justificar que una persona quede ligada a un negocio que no quiso concluir, es posible la
impugnación en todo caso; sin perjuicio de la indemnización del daño negativo ocasionado a la
otra parte contratante(798).
Tampoco en el derecho español, el Código Civil hace diferencia entre error excusable e
inexcusable.

El derecho italiano, en cambio, establece la necesidad de que el error sea recognoscible, en el

sentido de que, atendidos el contenido y las circunstancias del negocio, una persona de normal
diligencia lo hubiera podido advertir. Pero el art. 1427 no se refiere a la recognoscibilidad por
quien incurrió en el error sino de la otra parte contratante, es decir, se excusará el error
cuando el destinatario de la declaración errónea conocía o debía conocer el error actuando
con normal diligencia(799).

Este último parece ser el mismo criterio de nuestro actual art. 266, Cód. Civ. y Com., que
establece que el error es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer
según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar.

Se advierte fácilmente que el problema de la excusabilidad del error tiene como fundamento
la seguridad negocial, por lo que aquel que erró con culpa debe cargar con las consecuencias
del acto que celebró, en protección de las otras partes comprometidas en el negocio.

De allí que se haya sostenido con razón que la regla contenida en el art. 929 del Código Civil,
que exige la razonabilidad del error para que pueda ser invocado como causa de anulación del
acto, tiene aplicación general en materia de actos entre vivos, pero no con respecto a los actos
de última voluntad. El fundamento de esa distinción está dado por el absoluto respeto a la
voluntad del testador como característica relevante de los actos de última voluntad y además
porque en ellos no se encuentra comprometida la seguridad del tráfico jurídico en que se
apoya el art. 929 del Código Civil(800).

I. Error esencial en materia testamentaria

Cabe advertir que el art. 3832, Cód. Civil, no reproducido en el Cód. Civ. y Com., cuando se
refiere a la causa como móvil determinante del acto reafirmaba el principio sentado en el art.
926 y válido para todos los supuestos de error esencial, donde se encuentren comprometidos
los elementos esenciales de la disposición testamentaria. Así, a partir del art. 3832 también
deberán considerarse como casos de error determinantes de la voluntad testamentaria, los
establecidos por las normas generales(801).
En la enumeración de los supuestos de error esencial del art. 267, Cód. Civ. y Com., también se
alude a la falsa causa como los motivos personales relevantes que hayan sido incorporados
expresa o tácitamente.

J. La causa en el testamento

Limitándonos a la causa fin determinante del acto, cabe recordar que la doctrina se ha dividido
en cuanto a su caracterización, por una parte, la llamada teoría objetiva considera que la causa
es la función que caracteriza al negocio, o su razón económico social o el fin práctico del acto
jurídico de que se trate(802); por la otra, la subjetiva, en cambio, hace hincapié en el fin
particular, en el elemento psicológico, en el motivo determinante que persigue cada persona
al celebrar el acto(803). Por último, la tesis unitaria considera que debe atenderse tanto al fin
abstracto que persigue el negocio como al concreto que indujo a las partes para alcanzarlo
cuando este propósito se incorpora al negocio como razón determinante de la declaración de
voluntad(804).

La causa entendida en su aspecto objetivo en el testamento es la finalidad típica del negocio,

que la ley fija expresamente en el art. 2462, Cód. Civ. y Com. (art. 3607, Cód. Civil), es decir, la
disposición de todo o parte de sus bienes para después de su muerte. Así, faltará la causa
objetiva en un acto de última voluntad donde no haya disposición de bienes, aun cuando
constituya un acto mortis causa no testamentario.

La causa considerada en el aspecto subjetivo, que es la que trataba el art. 3832, Cód. Civil, a
que ahora se alude en el art. 267, y es la intención o motivo particular y determinante que hizo
que el testador hiciera testamento beneficiando a determinados sucesores.

K. La falsa causa

Ya en las Partidas, se invalidaba la disposición testamentaria por errores considerados

obstativos, que dejaban carente de finalidad a la disposición, encontrando, entre ellos, el que
recae sobre la muerte del primer instituido, cuando se expresa en el segundo testamento que
se instituye otro heredero por creer a aquel muerto; o cuando el testador instituya un
heredero por creerlo su hijo y después de la muerte se conoce la verdad(805).

El art. 767 del Código español establece que la expresión de una causa falsa de la institución de
heredero o del nombramiento de legatario será considerada como no escrita, a no ser que del
testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución o legado si hubiese conocido
la falsedad de la causa. La expresión de una causa contraria a derecho, aunque sea verdadera,
será tenida también por no escrita.

El Código alemán en el art. 2078 se refiere también al error y prescribe: "Una disposición de
última voluntad puede ser impugnada cuando el testador estuviese en error sobre el
contenido de su declaración o no hubiese querido, en general, emitir una declaración de ese
contenido y haya que admitir que, conociendo la verdadera situación, no la habría emitido".

El art. 624 del Código italiano permite la impugnación por quien tenga interés en hacerlo de
toda disposición testamentaria cuando es efecto de error, de violencia o de dolo y agrega que
el error sobre el motivo, sea de hecho o de derecho, es causa de anulación de la disposición
testamentaria, cuando resulta del testamento y es el único que ha determinado al testador a
disponer.

En el derecho argentino, por un motivo histórico y siguiendo el principio sentado en la Partida

Sexta, Vélez introdujo el error sobre la causa al legislar sobre la revocación de los testamentos
y legados. El art. 3832 disponía: "Toda disposición testamentaria, fundada en una falsa causa o
en una causa que no tiene efecto, queda sin valor alguno". En la nota se ejemplifica: "Nos
ponemos en el caso de que un testador exprese en un segundo testamento que instituye por
heredero a B, porque cree que C, instituido en el primer testamento, haya muerto. Si C vive, no
puede decirse que su institución ha sido revocada...".

La falsa causa producirá la nulidad del testamento cuando verse sobre un motivo
determinante del acto de testar. Como se advierte, coincide con el art. 267, Cód. Civ. y Com.
(art. 926, Cód. Civil), cuando se refiere al error sobre la causa principal del acto y que el
codificador explica en la nota a dicha disposición al considerar la causa principal del acto
"como el motivo, el objeto, que nos propusimos en el acto haciéndolo conocer a la otra parte".

No aparejan la nulidad del testamento, por lo que resultan irrelevantes los simples motivos,
cuando no comportan el fin determinante del acto, así como los motivos particulares que no se
expresan en el testamento.

Si bien algunos autores incluyen en el motivo erróneo a los que se vinculan a la naturaleza del
acto testamentario, a los que versen sobre la persona del instituido o sobre la cosa o su
sustancia, nosotros preferimos mantener la autonomía del error sobre la causa, que por lo
demás fue la intención del legislador en vista de la disposición comentada y la del art. 267 y la
nota de Vélez al art. 926, Cód. Civil, siguiendo el pensamiento de Marcadé(806).

L. Causa que queda sin efecto con posterioridad al testamento

El art. 3832, en su segunda parte, consideraba sin valor alguno a toda disposición
testamentaria fundada en una causa que no tiene efecto.

En la nota a esa disposición, el codificador daba el ejemplo del testador que nombra un
albacea y le hace un legado por el mandato que el encomienda, y el albacea no acepta el
cargo, es claro que el legado que tenía una causa no puede existir cuando ella falta.

La solución es la misma en el art. 2530, Cód. Civ. y Com., relativo a remuneración del albacea,
que debe percibir la fijada en el testamento o, en su defecto, la que el juez le asigna, conforme
a la importancia de los bienes legados y a la naturaleza y eficacia de los trabajos realizados.
Pero si el albacea es un legatario, se entiende que el desempeño de la función constituye un
cargo del legado, sin que corresponda otra remuneración excepto que deba entenderse, según
las circunstancias, que era otra la voluntad del testador.

El legado, aunque se considere un cargo, es la causa de la disposición y por ende, cabe o bien
declarar la ingratitud del legatario por el incumplimiento del cargo impuesto por el testador
que es la causa final de la disposición (art. 2520, Cód. Civ. y Com.), o darlo por extinguido en
función del error esencial (art. 267, Cód. Civ. y Com.).

Deben reembolsarse al albacea los gastos en que incurra para llenar su cometido y pagársele
por separado los honorarios o la remuneración que le corresponden por trabajos de utilidad
para la sucesión que haya efectuado en ejercicio de una profesión.

M. El error como causa de nulidad de testamento

La causa, entendida en su aspecto objetivo en el testamento, es la finalidad típica del negocio,

que la ley fija expresamente en el art. 2462, Cód. Civ. y Com., es decir, la disposición de todo o
parte de sus bienes para después de su muerte. Así, faltará la causa objetiva en un acto de
última voluntad donde no haya disposición de bienes, aun cuando constituya un acto mortis
causa no testamentario.

La causa considerada en el aspecto subjetivo es la intención o motivo particular y

determinante que hizo que el testador hiciera testamento beneficiando a determinados
sucesores.
En este sentido, se ha considerado nulo el testamento de escuela o en broma, por falta de
causa fin; también cuando el testador procede con discernimiento pero con motivos
irrazonables, fútiles o caprichosos, como en los ejemplos de Pothier citados por Fassi, como si
se instituyera a tal mujer por ser la más deshonesta del lugar o a quien haya ocupado el día del
entierro determinada localidad de un espectáculo(807).

La falsa causa producirá la nulidad del testamento cuando verse sobre un motivo
determinante del acto de testar. Como se advierte, coincide con el art. 267 cuando se refiere al
error esencial sobre la causa principal del acto.

No aparejan la nulidad del testamento, por lo que resultan irrelevantes los simples motivos,
cuando no comportan el fin determinante del acto, así como los motivos particulares que no se
expresan en el testamento.

En los testamentos separados, pero con disposiciones recíprocas o correspectivas, Zannoni

considera que si uno de los testadores revocara su testamento, las disposiciones contenidas en
el otro a favor de ese testador, que reconocían su causa en las disposiciones de este, serían
anulables, porque se hicieron fundadas en una causa que quedó sin efecto(808).

El error en la persona es aplicable como causa de nulidad en materia testamentaria, ya sea por
afectar el motivo determinante de la disposición mediante la interpretación en este sentido
del art. 3832(809), o mediante la aplicación del art. 267, inc. e), Cód. Civ. y Com. Esta última
norma establece que es también error esencial y anula el acto jurídico el relativo a la persona
con la cual se forma la relación de derecho.

Uno de los ejemplos de Savigny en el lugar citado fue precisamente la del testador que nombra
a un heredero cuando tenía presente a otra persona con la cual confundió el primero.

Además del error sobre la identidad o individualidad física, como en el ejemplo citado,
también habrá error en la persona cuando el testador se refiera a alguna cualidad esencial de
ella tenida en cuenta como motivo determinante para instituirlo sucesor.

En este sentido, habrá error que produce la invalidez de la disposición cuando se instituye a
una persona suponiendo que es hijo o sobrino, siendo el parentesco causa determinante y
luego resulta que no existe esa relación parental; o el supuesto donde el testador instituye
heredero a una persona por un servicio que después se prueba que no le prestó el instituido.
En el mismo sentido, la doctrina argentina hace esa misma interpretación del art. 925 del
Código Civil, seguido por el art. 267, inc. e), del Cód. Civ. y Com. que contempla como error
esencial el de la persona a la cual se refiere el acto si ella fue determinante de su celebración.

En cuanto al llamado error de expresión o de pluma, como vimos con respecto del nombre de
la persona instituida, no daría lugar a la nulidad considerándolo perfectamente
subsanable(810).

Respecto de la disposición testamentaria, será el supuesto traído por Borda, cuando la cláusula
dijera: "Lego cien mil pesos a mi sobrino Juan, que durante veinte años ha sido mi leal y eficaz
secretario" y quien ha sido el secretario durante ese tiempo ha sido su sobrino Pedro(811). En
tal caso, puede rectificarse el error de expresión o de pluma, no constituyendo causa de
nulidad.

Si trata de un error de pluma o de expresión, como vimos respecto del nombre de la persona
instituida no hay nulidad de la cláusula testamentaria, la que puede ser rectificada.

Habrá error in substantia o sobre la calidad sustancial de la cosa legada cuando el testador la
haya considerado la razón determinante de la disposición testamentaria. Se advierte que su
vinculación con la causa fin resulta indudable en materia testamentaria.

En el ejemplo dado por Fassi, si yo lego un anillo pensando que es cobre y resulta ser oro, el
legado no será válido si el motivo determinante de la disposición fue que el anillo fuera de
cobre. En cambio, si en ese mismo caso el anillo, que el testador creía de cobre, se lega porque
era sumamente apreciado por el legatario en vida del testador, este y no el material del anillo
es el motivo principal de la institución de ese sucesor particular.

En general, cuando se habla de error en la naturaleza del acto se lo refiere a los contratos y así,
el ejemplo más corriente es cuando una parte cree vender y la otra cree recibir la cosa en
donación o el ejemplo de Vélez en la nota al art. 924, Cód. Civil: "si yo prometo a alguno
prestarle una cosa y él entiende que se la donó". Dicha norma dispone que el error sobre la
naturaleza del acto jurídico anula todo lo contenido en él. También considera esencial al error
cuando recae sobre la naturaleza del acto el art. 267, Cód. Civ. y Com.

La doctrina entiende que comprende también a actos unilaterales, como el testamento(812), y

pone el ejemplo del testador que quiere hacer una donación pero instituye heredero al
beneficiario.
Zannoni imagina el caso en que alguien otorgara un testamento cerrado, revocatorio de uno
anterior, pero que, por error, introdujese en el sobre que entrega al escribano el testamento
revocado. Se trataría, dice, de un caso de error que trascendería en la ausencia de la voluntad
testamentaria que aparenta expresar el documento que contiene el sobre(813).

2. Dolo

A. La captación o sugestión dolosa

Si bien puede utilizarse la palabra dolo con diversos significados en el derecho privado,
nosotros lo estudiaremos como uno de los vicios de la voluntad, especialmente referido al
testamento. Hablaremos, pues, del engaño para determinar a alguien a realizar ese acto de
última voluntad sin que esa fuera su verdadera intención.

El art. 272, Cód. Civ. y Com., dispone que el dolo es esencial y causa la nulidad del acto si es
grave, es determinante de la voluntad, causa un daño importante y no ha habido dolo por
ambas partes.

Como vemos, cuando de dolo se habla, aparece un error calificado por la causa determinativa
(el engaño), en cambio el error espontáneo es algo simple (falsa visión de la realidad), el dolo
es algo complejo: la falsa visión y algo más, las acciones teñidas de ilicitud (maniobras del
engañador) y reacciones por ellas determinadas (conducta del engañado)(814).

De la distinción señalada, siguiendo conceptos de López Olaciregui, surgen también distintas

consecuencias, pues el error provocado por dolo, a diferencia del espontáneo, aunque recaiga
sobre cualidades accidentales tiene efectos de anulabilidad del acto y en general también se
acepta que tampoco es necesario que el error provocado por dolo sea excusable(815).
Asimismo, el dolo produce no solo la nulidad del acto sino también nace una acción de daños y
perjuicios a favor del perjudicado.

En nuestra materia, mediante el artificio, la astucia o la maquinación engañosa, en la entidad

requerida por el art. 272, Cód. Civ. y Com., se hace incurrir al testador en error y, como dice
Fassi, este error es obra de personas interesadas en perturbar el cabal conocimiento de las
circunstancias que deben dirigir espontáneamente la voluntad en el acto de testar(816).
El dolo se manifiesta con una modalidad propia que la doctrina distingue como captación o
sugestión de la voluntad del testador.

En general, actualmente se tiende a borrar el distingo y con el concepto de captación dolosa se

comprenden ambas conductas(817). No obstante, conceptualmente es posible hacer la
distinción.

Así, la sugestión se caracteriza como la conducta tendiente a influir en el ánimo del testador
mediante insinuaciones e inspiraciones, afirmaciones maliciosas, noticias falsas que lo vayan
dominando; mientras la captación consiste en las maniobras tendientes a complacer al
testador, los servicios, la afección amistosa con el fin de obtener una disposición testamentaria
a su favor o la revocación de la ya efectuada en beneficio de terceros(818).

Para que la captación y la sugestión produzcan la nulidad del testamento deben ser
consideradas una forma del dolo. En este sentido, ambas conductas pueden ser parte de la
maniobra dolosa. También podrá admitirse la nulidad mediando dolo del heredero o legatario,
o bien de un tercero que sugiere al testador a quien instituir.

Reiteradamente, la jurisprudencia, siguiendo a doctrina extranjera y nacional(819), sentó como

principio en este tema que no basta la adulación, el falso cariño, los cuidados excesivos con
ánimo de atraerse la voluntad, el empleo de medios propios para hacerse agradable, las
demostraciones de amistad simulada, la entrega de presentes, etc. Resulta necesario que
además vayan acompañados de maquinaciones, maniobras o prácticas artificiosas o de
engaños determinantes de la voluntad del testador(820).

En este sentido, el testamento será nulo cuando la captación se ha logrado por medios o
procedimientos reprochables, por maniobras o alegaciones falaces, como, por ejemplo,
calumnias contra la familia, interceptar la correspondencia, alejamiento de los parientes o
servidores fieles, intrusión en los negocios del testador o autoridad dominante(821).

La conducta dolosa se caracteriza por hacerle creer al testador algo que no es cierto,
induciéndolo a error o bien tratando de que el testador altere ciertos conceptos o suplante
afectos mediante una actividad que no le es propia sino inducida(822).

También se ha considerado que, tratándose de una persona que guarda con el testador una
vinculación estrecha, la captación se da cuando las manifestaciones de cariño van unidas a la
separación del causante de las personas que hasta entonces lo rodeaban, mediante
maquinaciones y engaños; ya sea calumniándolos o impidiéndoles la entrada a la casa(823).
Por lo general, la conducta dolosa de captación de voluntad no consiste en un solo engaño
circunstancial, sino en una maniobra prolongada en el tiempo, que hace perdurar el estado de
sumisión de la voluntad del testador hasta su muerte, lo que se ve favorecido por la debilidad
del espíritu del testador, su aislamiento, su avanzada edad o su estado de enfermedad(824).

En definitiva, para anular el testamento tales maniobras deben reunir los requisitos del dolo
que enunciamos en el apartado anterior. Por ello, la conducta captatoria de la voluntad del
testador debe ser grave y causa determinante del beneficio, es decir, que la voluntad del
testador resulte contraria a la que hubiera expresado de testar con su verdadera intención y
libertad.

Además se consideró que debe haberse engañado al testador logrando un estado de espíritu
sin el cual no se hubiera producido la liberalidad o se hubiera procedido de otra manera(825).

La anulación del testamento por captación de la voluntad del testador por parte de quien
resulta beneficiario de sus disposiciones requiere una prueba concluyente de la existencia de
hechos graves de parte de este que demuestren que aquel no hubiera testado como lo hizo.

Siguiendo ese criterio se decidió que resulta difícil admitir actos de captación de voluntad de la
otorgante de un testamento por parte del esposo si este estaba llamado a sucederle como su
legítimo y único heredero por no existir descendientes ni ascendientes de la testadora, y que
incluso llegó a testar a favor de su cónyuge con lo que corría el riesgo, en caso de fallecer
primero, de que también su propia fortuna fuere recibida por los parientes consanguíneos de
su esposa si esta revocaba posteriormente su testamento(826).

De la misma manera, se consideró que actuando el causante con plena lucidez en el acto de
testar, no puede encontrarse referencia alguna que permita suponer que la heredera —su
hermana— así instituida captó en el sentido doloso que ello involucra la voluntad de aquél, ya
que hay una perfecta unidad ideológica entre su conocido deseo de proteger económicamente
a su hermana, sin rentas ni recursos propios y la disposición de última voluntad, aun cuando
testó muy cerca de su muerte(827).

La incongruencia de las cláusulas testamentarias sostuvo un fallo de la sala F, nada tiene que
ver con la captación sino con la ausencia de capacidad del causante(828).

También se excluyó la captación dolosa si entre la causante y la demandada existía una

amistad muy íntima, un trato cuasifraternal, sostenido durante muchos años y testaron en una
misma fecha, instituyéndose recíprocamente herederas(829).
En cambio, al considerarse probado que la causante carecía de claridad mental, que su
hermano había sido sometido a una intervención quirúrgica, que la beneficiaria resultó ser la
empleada doméstica recientemente contratada y que los testigos del testamento eran amigos
de la beneficiaria y no de la causante, en un voto en disidencia se concluyó que se había
acreditado la captación dolosa(830).

Como se advierte de la reseña jurisprudencial precedente, no basta para que exista una causa
de anulación por dolo un falso cariño al anciano o cuidados interesados de la persona en su
última enfermedad, teniendo en miras la obtención de beneficios testamentarios. Estas
circunstancias podrán ser éticamente reprochables, pero no alcanzan para nulificar el
testamento. Pero si a este prolongado acercamiento y visitas domiciliarias frecuentes al
testador, se unen actos ilícitos en sí mismos, como, por ejemplo, la prohibición que otros
parientes o allegados puedan visitar al testador, la prohibición de acceso o de ingreso a su
vivienda, las calumnias e injurias del instituido respecto de otros posibles herederos, la
intercepción de la correspondencia, el despido injustificado del personal doméstico o de
enfermeros por imputación falsa de delitos no cometidos, etc., será la realización de tales
actos prohibidos los que pueden llevar a modificar la intención del testador y configurar dolo
como causa de anulación del testamento.

La sala G resolvió un caso de nulidad del testamento del destacado escritor argentino Jorge
Luis Borges, siguiendo los criterios jurisprudenciales ya citados. Se fundaba la acción en la
presunta captación de la voluntad del escritor, quien —se sostenía— estaba senil y no gozaba
de completa razón. Borges había testado instituyendo única heredera a María Kodama y
dispuso de varios legados a favor de su hermana, de un sobrino, de una amiga y designó
albaceas. Sin embargo, el tribunal rechazó la demanda basándose principalmente en las
declaraciones de los testigos, algunos muy conocidos en el ambiente literario, de las que surgía
que no se había coartado la libertad de Borges, sino, por el contrario, éste se encontraba
lúcido, con conciencia de finitud, libre e impuso su propia determinación, ya que se acreditó
que no era débil de carácter.

En este sentido, se dijo que las múltiples atenciones por parte de quienes se acercaron al
testador para lograr el afecto y el reconocimiento del entonces debilitado escritor, y de ese
modo obtener una ventaja testamentaria, no son causa de nulidad, aun cuando tales cuidados
que se le pudieron prodigar no hayan respondido a un auténtico y firme, aunque constante
cariño, y aun cuando hayan tenido, en el mejor de los casos para la impugnante, finalidad de
aprehender la voluntad final del testador(831).

Entendemos que la independencia de esta causal no permitiría acumular la acción de nulidad

por el vicio de captación dolosa con la causal de falta de discernimiento del testador, por
principio.
No obstante, en los casos en que nos encontrásemos ante un testador cuya debilidad de razón
fuese insuficiente por sí sola para invalidar el testamento, esta circunstancia personal podría
tener relevancia para determinar la entidad de la influencia ejercida sobre él por vía de
maniobras dolosas.

La influencia entre ambas causales se advierte en diferentes fallos. En un caso ya citado, la

ausencia de prueba sobre las alteraciones mentales de la causante permitió excluir la
captación dolosa en conductas que de otra manera hubieran aparecido como sospechadas;
mientras que la vocal disidente consideró acreditada la falta de claridad mental de la
testadora, la que unida a otras pruebas, fundaron su voto a favor de declarar la nulidad del
testamento por captación dolosa(832).

Como sabemos, Vélez se apartó del derecho francés y siguió a Freitas, permitiendo en los actos
entre vivos la nulidad del acto por dolo de un tercero. Así lo dispone el art. 935, Cód. Civil, y lo
sigue el art. 274, Cód. Civ. y Com.: "el autor del dolo esencial y del dolo incidental puede ser
una de las partes del acto o de un tercero".

Esta última norma se aplica también en materia testamentaria, siguiendo a la doctrina

francesa.

3. Violencia

A. Testamento nulo por violencia

Al igual que al tratar el dolo, también con el vicio de violencia debemos remitirnos a la parte
general de actos jurídicos.

En consecuencia, cabe diferenciar la violencia física o fuerza, de la moral o intimidación.

El testamento como acto jurídico podrá ser anulado por el vicio de violencia, pues se ha
afectado la voluntad del testador, pudiéndose alegar tanto la fuerza como la intimidación y
siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el art. 276 Cód. Civ. y Com. Tampoco
importa en este caso que la violencia haya sido ejercida por el beneficiado o por un tercero
(art. 277, Cód. Civ. y Com.).
Sin embargo, se ha señalado que es difícil ejercer la fuerza física en el testamento por acto
público por la presencia del escribano.

Si bien en el testamento ológrafo puede presentarse este vicio, lo cierto es que el testador
podría revocar el testamento cesada la violencia(833). Empero, puede imaginarse la violencia o
fuerza irresistible ejercida sobre un enfermo, cuya postración no le permitió reaccionar(834).

B. La intimidación en materia testamentaria

Como sabemos, el art. 276, Cód. Civ. y Com., exige diversos requisitos que debe reunir la
intimidación para producir la nulidad del acto. Además, aunque el artículo no lo exprese, la
intimidación debe haber sido la causa determinante del acto.

Para que la intimidación produzca la nulidad del testamento debe provenir de un temor
fundado de sufrir un mal. En consecuencia, no cualquier temor configura el vicio de violencia,
sino que debe ser "fundado", es decir, racional y proporcionado a la amenaza empleada y a las
condiciones personales de la víctima(835).

La amenaza es notable si el temor es de tal naturaleza que impresione a una persona normal,
es decir, que no se trate de un héroe ni de un pusilánime(836). De allí que el art. 277 lo refiera
como un temor de sufrir un mal grave e inminente que no se pueda contrarrestar o evitar. Su
relevancia debe ser juzgada teniéndose en cuenta la situación del amenazado y las demás
circunstancias del caso.

Por último, la amenaza puede recaer en la persona, honra, libertad o bienes del testador o de
un tercero vinculado al testador, como el cónyuge o conviviente, descendientes o ascendientes
matrimoniales y extramatrimoniales (arg. arts. 276 y 2483).
Capítulo XXII - Formas y formalidades testamentarias

I. Forma de los testamentos

1. Introducción. Formas y formalidades testamentarias

El testamento es un acto jurídico formal y solemne (arts. 3607 y 3632, Cód. Civil, art. 2462,
Cód. Civ. y Com.), es decir, que requiere para su validez la observancia de las regulaciones
sobre forma.

Como explica Brebbia, la voluntad vale en la medida en que se la exterioriza, pues para que
pueda ser apreciada y valorada por el derecho y produzca los efectos que éste le atribuye,
debe salir del campo de la conciencia, donde es un mero suceso psicológico interno, y
manifestarse, a fin de hacerse cognoscible por otras personas, destinatarios directos o
indirectos de dicha exteriorización(837). Y en una concepción amplia, forma es el modo de ser
de la manifestación, su modo de expresión, la exteriorización del acto(838).

El art. 973, Cód. Civil, disponía que la forma es el conjunto de las prescripciones de la ley,
respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto
jurídico.

En nuestro derecho, el testamento es un acto escrito, por lo que un testamento verbal o

nuncupativo carecería de existencia, aunque en otros países sea admitido.

El art. 2473, Cód. Civ. y Com., enuncia que el testamento puede otorgarse solo en alguna de las
formas previstas en el Código. Es por ello que un acto desprovisto de tales formas sería
inexistente como testamento.

Las formalidades son los requisitos de validez del acto, propios de cada una de las formas
testamentarias. También se denominan solemnidades, como lo hace la parte final del art.
2473, Cód. Civ. y Com., al indicar que su observancia debe resultar del mismo testamento.

Así, si se testa en forma ológrafa, deberá cumplir con las formalidades de la manuscripción, la
fecha y la firma (art. 3639, Cód. Civil).
Esta distinción entre formas y formalidades se proyecta sobre la inexistencia y la nulidad del
testamento, pues mientras la ausencia de forma implica que no exista testamento, el acto con
formalidades defectuosas acarreará su nulidad.

Vélez, en la nota al art. 3622, indicaba que las formalidades testamentarias no son prescriptas
como pruebas, sino como una forma esencial y la falta de una sola forma (debió decir
formalidad) anula el testamento.

En el mismo sentido, con idéntico error al hablar de formas y no de formalidades, se expresa

en el art. 2474, Cód. Civ. y Com., que la inobservancia de las formas (debió decir, formalidades)
requeridas para otorgar el testamento causa su nulidad y que, satisfechas las formas
(solemnidades) legales, la nulidad de una o varias cláusulas no perjudica las restantes partes
del acto.

Se explica la forma como solemnidad del acto testamentario, como una advertencia al
testador sobre la transmisión de sus bienes desviándola del cauce legal y generando su
sucesión doméstica. Otro fundamento es que permite demostrar la adopción de una decisión
definitiva superando proyectos previos desprovistos de forma legal, con las mayores garantías
para que no existan presiones o influencias ajenas a su voluntad. La forma da seriedad al acto
de última voluntad, que resulta trascendente por la disposición de bienes para después de la
muerte.

2. Libertad de elección de formas. Similar eficacia

El art. 2473, Cód. Civ. y Com. (igual que lo hacía el art. 3624, Cód. Civil), prevé la libre elección
de formas para disponer por testamento, lo que implica que la elección de cualquiera de tales
formas tiene similar eficacia.

Ciertamente, si el testador padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral y

además no sabe leer ni escribir, tendrá que acudir a otorgar testamento por escritura pública
con la participación de un intérprete, bajo pena de nulidad (art. 2467, inc. e], Cód. Civ. y Com.).

Vigente el Código Civil, el sordo, el mudo y el sordomudo no podían testar por acto público
(art. 365l, Cód. Civil), pero sí en la forma ológrafa; y el ciego podía testar por acto público (art.
3652, Cód. Civil), pero no por el testamento cerrado (art. 3665).
Por lo demás, la norma del art. 3623, Cód. Civil, asignaba a cualquier forma elegida la misma
eficacia, criterio que hoy podemos extraer de la imposición de una de las formas previstas en
el Cód. Civ. y Com. en su art. 2473. De este modo, hoy podré testar por acto público y mañana
revocar ese testamento por otro acto testamentario, otorgado en forma ológrafa, o a la
inversa.

3. Unidad del acto. Especialidad del acto y de las formas

El testamento puede otorgarse en un solo acto o mediante una serie de actos sucesivos, que
puedan ser coordinados o concatenados para evidenciar la última voluntad, lo que constituye
el principio de unidad del acto.

Ello se contempla en el art. 2478, Cód. Civ. y Com., que, para el testamento ológrafo, dispone
que no es indispensable redactar el testamento de una sola vez ni en la misma fecha. El
testador puede consignar sus disposiciones en épocas diferentes, sea fechándolas y
firmándolas por separado, o poniendo a todas ellas la fecha y la firma el día que termine el
testamento.

El testamento por acto público, en cambio, se otorga en un solo acto, porque los testigos
deben asistir desde el comienzo hasta el fin sin interrupción, de lo que debe dejar constancia el
escribano (art. 2479, Cód. Civ. y Com.).

Sin embargo, en nuestra opinión, nada obsta a que el testador complete un testamento por
acto público con un codicilo testamentario ológrafo ulterior. Sabemos que estos codicilos,
regulados en forma expresa, por ejemplo, en el Código español, no contienen institución de
herederos pero completan o modifican las disposiciones testamentarias, estableciendo
mandas ampliatorias o aclaratorias del testamento principal, constituyendo, a los fines de la
interpretación, un solo acto testamentario.

Cada uno de esos actos debe cumplir con todas las formalidades que dan solemnidad al
testamento. Un escrito, aunque estuviese firmado por el testador en el cual no anunciare sus
disposiciones sino por referencia a un acto destituido de las formalidades requeridas para los
testamentos, será de ningún valor, disponía el art. 3632, Cód. Civil.

Vemos que no se viola la especialidad por no presentarse un acto único ni un instrumento

único, sino que es su apreciación conjunta lo que completa la última voluntad. Por ejemplo, si
en un testamento legó el mismo objeto a Juan y a Pedro, sea por disposiciones separadas del
mismo acto o por actos diversos, la ley presume el llamamiento conjunto sobre el objeto
legado, con derecho de acrecer entre los colegatarios (art. 3816, Cód. Civil, conjunción re
tantum, hoy art. 2489, Cód. Civ. y Com.).

La unidad substancial del acto supone la falta de contradicciones de sus disposiciones de

bienes para después de la muerte. Existen normas interpretativas de la voluntad del testador,
que apuntan a dar pleno efecto a sus mandas, impiden instituciones o sustituciones
prohibidas, o fijan su alcance, a veces incluso dejando sin efecto las disposiciones dudosas (art.
3712, Cód. Civil, arts. 2470 y 2484, Cód. Civ. y Com.).

El principio de unidad del acto no se debe confundir con el de especialidad del testamento ni el
de la especialidad de las formas.

El testamento es un acto especial, en el sentido de que debe diferenciarse o separarse de otros

actos, y en consecuencia el testador no puede delegar su última voluntad o dar poder para
testar, ya que el acto debe ser expresión directa del disponente (art. 3619, Cód. Civil, art. 2465,
Cód. Civ. y Com.). Tampoco puede remitirse para la determinación del sucesor, de la cuota o
de los bienes a suceder, a otros actos o instrumentos carentes de las formalidades
testamentarias (art. 3620, Cód. Civil). Por esto se señaló que no puede aparecer confundido o
involucrado en otro acto jurídico; debe revestir una individualidad y significado propios, de
manera que sea un acto independiente de cualquier otro(839).

La especialidad de las formalidades testamentarias, enunciada en el art. 2473, Cód. Civ. y

Com., art. 3626, Cód. Civil, implica que la forma de una especie de testamento no puede
extender a los testamentos de otra especie. Por ejemplo, la firma a ruego es posible en el
testamento por acto público. Pero no es válida la firma a ruego en el testamento ológrafo.

4. El documento y el testamento

Zannoni recuerda que pese a que el testamento es un acto formal solemne, debe distinguirse
el testamento como acto jurídico del instrumento que lo contiene(840).

El instrumento constituye la representación del acto contenido en aquel, pero si bien pareciera
que el instrumento o documento contiene la expresión de última voluntad, no puede
identificarse la expresión formal o solemne del acto con el instrumento.
Por lo tanto, si el instrumento que contiene la última voluntad del testador expresada
conforme a las solemnidades prescriptas desaparece, se pierde, se sustrae o destruye, esa
desaparición no implica la del testamento.

Por eso, distingue el autor en cita "el documento" de "lo documentado" o "el instrumento" de
"lo instrumentado". Las declaraciones de última voluntad son la esencia del testamento, pero
el trozo de papel es el continente, el documento.

Esta distinción adquiere importancia en los supuestos de revocación, destrucción o alteración,

permitiendo en algún caso la prueba de las disposiciones que el testamento contenía (arts.
3833 a 3837, Cód. Civil). En tal sentido, el art. 2515, Cód. Civ. y Com., dispone que no se admite
prueba alguna tendiente a demostrar las disposiciones de un testamento destruido antes de la
muerte del testador, aunque la destrucción se haya debido a un caso fortuito; lo que habilita la
prueba del testamento destruido después de la muerte.

Igualmente importa la distinción del documento con el acto, en materia de nulidad, pues una
escritura pública puede contener defectos, por ejemplo, la incompetencia del escribano
actuante fuera de su jurisdicción que origine su nulidad y la del testamento instrumentado,
pero el reconocimiento del hijo extramatrimonial contenido en ella vale como tal, como si
hubiese sido otorgado en instrumento privado (art. 571, inc. b], Cód. Civ. y Com.).

5. Criterio morigerador del rigor formal

Pese a destacarse el carácter formal y solemne del testamento, la jurisprudencia ha ido

morigerando en algunos casos la interpretación sobre el cumplimiento de formalidades.

La Suprema Corte de Mendoza destacó que las formas testamentarias tienen por objeto
asegurar que el instrumento donde consten las últimas voluntades de una persona sea real y
verdaderamente suyo. Lo que debe tenerse en cuenta es la voluntad del testador y no caer en
el rito de formas inútiles contempladas en el Código(841).

La Cámara Civil de la Capital Federal también ha señalado que por más que se justifique la
solemnidad de un testamento no es cuestión de que, por apego a un ritualismo exagerado, se
llegue a destruir la voluntad del testador(842).

En sentido similar, al decidirse el rechazo de la acción de nulidad del testamento otorgado por
Jorge Luis Borges en la que se había sostenido —entre otras razones— el defecto derivado de
la ausencia de un numeral correlativo en la respectiva escritura, la sala G de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil expresó que los preceptos imperativos, en el caso las
solemnidades testamentarias, necesitan interpretarse restrictivamente, ya que el fin de los
preceptos de forma no es el de restringir o poner trabas al derecho individual de testar, sino
determinar qué declaraciones revelan la voluntad definitiva del testador y su interpretación,
como la de toda declaración de voluntad, proceda de un grupo de personas en función de
legislador o de un simple particular, no debe olvidar el fin que tales preceptos se
proponen(843).

En un caso, llegado en consulta a la Comisión Central de Consultas del Colegio de Escribanos

de la Provincia de Buenos Aires(844), se había otorgado un testamento por acto público en el
cual uno de los herederos instituidos había firmado a ruego por el testador, y en el trámite de
protocolización, el secretario señaló verbalmente que le podían caber las inhabilidades para
los testigos (arts. 3664 y 3706, Cód. Civil) por extensión, en cuanto beneficiario en ese acto. La
minoría sostuvo que el firmante a ruego es mandatario o testigo especial o calificado, con
apoyo en un viejo precedente de la Suprema Corte de Buenos Aires(845), y que lo que
pretendió Vélez Sarsfield con tales inhabilidades era evitar la presencia de personas
interesadas o que pudieran influir en el testador, pero rechazó la nulidad del acto, con apoyo
en la opinión de Fornieles(846). La mayoría indicó que no merecía ninguna objeción el acto,
pues el firmante a ruego no es un testigo sino un sujeto complementario de la incapacidad
instrumental de la testadora, cuya actividad no suple ni integra el consentimiento del
otorgante, ni existe una norma que sancione tal situación. Firmante a ruego puede ser otra
persona o un testigo (arts. 3661 y 3662, Cód. Civil), pero al firmante a ruego no le alcanzan las
inhabilidades para ser testigo. También se citó un fallo del Tribunal Supremo de España, que
señaló que la norma que impide al legatario o heredero ser testigo no alcanza a los testigos de
conocimiento, los cuales por sus funciones, finalidad, responsabilidad y condición
circunstancial no puede equipararse a los testigos instrumentales(847).

De todos modos, las formas testamentarias resultan ser una advertencia al testador sobre la
decisión a tomar, dan seguridad a la expresión de la voluntad testamentaria diferenciándola de
proyectos previos(848), robustecen la espontaneidad del acto para que se lleve a cabo sin
influencias ajenas y dificultan las causas obstativas de la intención o la libertad del agente.

6. La prueba intrínseca de las formalidades

De acuerdo con el art. 2473, Cód. Civ. y Com., la observancia de las solemnidades impuestas
debe resultar del mismo testamento, sin que se pueda suplir por prueba alguna(849).

Esto concuerda con el carácter autónomo de los testamentos, desde que debe bastarse a sí
mismo(850).
Este principio general tiene excepciones.

Así, por ejemplo, una de las formalidades prescriptas para otorgar un testamento por acto
público, bajo pena de nulidad, era que debe ser leído por el fedatario al testador en presencia
de testigos, que deben ver al testador (art. 3658, Cód. Civil). El tercer párrafo del art. 2479
dispone que, concluida la redacción del testamento, se procede a su lectura y firma por los
testigos y el testador. Los testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin
interrupción, lo que debe hacer constar el escribano.

Entonces, si el escribano no hubiese hecho constar en el acto que lo leyó en la forma exigida
por la ley, el cumplimiento de esa formalidad esencial no podría ser acreditada luego mediante
la declaración de testigos. O del mismo modo, si no manifiesta el escribano que los testigos
estuvieron presentes desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupción, esta omisión del
testamento no podría salvarse por otro medio de prueba.

Claro que, en el caso inverso, es decir, frente a la falsa manifestación en el testamento por
acto público de haber sido leído o bien si los testigos no asistieron del principio al fin del acto,
la redargución de falsedad del instrumento por la falta de lectura o presencia de testigos sí
admitiría todo género de pruebas extrínsecas.

7. Formalidades sobreabundantes o superfluas

No se pueden exigir más formalidades que las previstas para cada forma de testar, pero el
empleo de formalidades sobreabundantes no vicia el testamento (art. 2474, Cód. Civ. y Com.,
art. 3628, Cód. Civil).

A veces es conveniente inclusive acudir a ellas, cuando, por ejemplo, se pretendiese abonar la
capacidad del testador con la firma de su médico tratante como testigo instrumental del
testamento ológrafo que otorgase, o si se acude en el mismo carácter de testigo instrumental
al letrado que asesoró al testador para cotejar la confección del testamento ológrafo en varios
ejemplares iguales, por ejemplo.

Pero si el testamento ológrafo, v. gr., contiene el sello profesional de su otorgante, o si se

hubiese depositado en una escribanía, ello no obsta a su validez. En materia de conocimiento
de haberse otorgado un testamento o bien en cuyo poder se encuentre, el art. 2471, Cód. Civ.
y Com., impone la obligación de comunicación a las personas interesadas, una vez acaecida la
muerte del testador.
El vicio que contenga la formalidad sobreabundante tampoco invalidará el testamento. El
citado art. 3628, Cód. Civil, ejemplificaba el caso en que se acudiera a un número mayor de
testigos que los exigidos para el acto, y que alguno de ellos tuviera alguna incapacidad para
serlo, indicando que el testamento queda válido a pesar de la incapacidad de alguno de ellos,
cuando, suprimiendo el número de testigos incapaces, queda un número suficiente de testigos
capaces. En el mismo sentido, el art. 2481, Cód. Civ. y Com., prevé que el testamento en que
interviene un testigo incapaz o inhábil al efecto no es válido si, excluido este, no quedan otros
en número suficiente.

8. Duda sobre el cumplimiento de las formalidades

Nuestro Código omitió regular si ante la duda sobre el cumplimiento de las formalidades el
testamento debía reputarse completo o si debía estimarse que faltaba la formalidad.

Esta cuestión dividió a la doctrina francesa, mientras unos se inclinaban por considerarla
cumplida haciendo aplicación de la regla favorable en materia de interpretación de contratos
(Toullier, Zachariae), otros señalaron que el art. 1157 del Código Napoleón solamente era
aplicable al acto regular en cuanto a la forma, es decir, únicamente aplicable a lo que había
querido disponer el testador. Pero en caso de duda sobre el cumplimiento de una formalidad
legal, debía resolverse a favor del heredero ab intestato (Troplong).

Ante la ausencia de texto legal, Fassi indica, citando a Demolombe, que cuando hay duda es
porque no se ha demostrado que el testamento tenga la forma necesaria, y entonces el acto
carece de valor(851).

9. Imposibilidad de confirmación del testamento nulo por vicios de forma

El art. 2475, Cód. Civ. y Com., dispone que "El testador sólo puede confirmar las disposiciones
de un testamento nulo por inobservancia de las formalidades reproduciéndolas en otro
testamento otorgado con los requisitos formales pertinentes"(852).

El nuevo testamento no completa el anterior, sino que goza de plena autonomía y eficacia
independiente del anterior nulo por vicio de forma.
Sin embargo, en un precedente se admitió la confirmación del testamento nulo por vicio de
forma por la ejecución voluntaria de las mandas por parte de los herederos que no podían
alegar el desconocimiento del vicio por ser aparente(853).

El art. 3629, Cód. Civil, disponía que el testador puede referir en su testamento ulterior a otro
testamento válido en sus formas, que hubiera quedado sin efecto por haber caducado por
incapacidad de los legatarios o de los herederos instituidos. Era meramente ejemplificativo,
pues si no existe nulidad por vicio de forma nada impide que el testador se remita a otros
actos testamentarios que hubiese otorgado con anterioridad, si de las disposiciones del último
resulta la confirmación expresa del anterior o la voluntad del testador de mantener las del
anterior en todo o en parte (art. 2513, Cód. Civ. y Com.).

10. Efectos de la aprobación del testamento en cuanto a sus formas en el juicio sucesorio
testamentario y de la demanda ulterior por nulidad

El auto que aprueba el testamento en cuanto a sus formas permite acreditar la investidura
hereditaria que se exige para los herederos testamentarios, excepto para descendientes,
ascendientes o cónyuge (art. 2338, Cód. Civ. y Com.)(854).

Recordemos que cuando está dada la investidura —judicial o de pleno derecho— de la

herencia, los herederos instituidos pueden ejercer todas los derechos y las acciones
transmisibles que correspondían al causante (art. 2337, Cód. Civ. y Com.).

Este acto procesal acredita que el heredero instituido tiene todos los derechos y acciones de
aquél de manera indivisa, con excepción de los que no son transmisibles por sucesión, y
continúan en la posesión de lo que el causante era poseedor (art. 2280, Cód. Civ. y Com.).

Actualmente, la declaratoria de herederos y la aprobación formal del testamento no resultan

necesarios para la tipificación de la figura del heredero aparente, aunque sí lo serán para la
validez de los actos de disposición de los bienes registrables, según surge de los arts. 2337 y
2315, Cód. Civ. y Com.

Es que el art. 2315, Cód. Civ. y Com., indica que son válidos los actos de disposición a título
oneroso en favor de terceros que ignoran la existencia de herederos de mejor o igual derecho
que el heredero aparente, o que los derechos de este están judicialmente controvertidos, pero
el art. 2337 indica que a los fines de la transferencia de bienes registrables la investidura debe
reconocerse mediante la declaratoria judicial de herederos, asimilada a la declaración de
validez formal del testamento en el art. 2338.
Entonces la declaratoria de herederos de la sucesión intestada equivale al acto de aprobación
formal del testamento en la sucesión testamentaria, pero pese a esa aprobación del
testamento en cuanto a las formas, puede ser atacado por nulidad, por vicios de forma o por
cualquier otra causa.

La demanda iniciada por falsedad del testamento ológrafo no tiene por efecto suspender el
procedimiento del juicio testamentario, sin perjuicio del derecho que cabe a quien promueve
la acción de requerir las medidas precautorias que estime pertinentes(855).

11. Ley aplicable en cuanto a las formas

A. En cuanto al tiempo

El art. 2472, Cód. Civ. y Com., igual que anteriormente lo hacía el art. 3625, Cód. Civil, prevé
que "La ley vigente al tiempo de testar rige la forma del testamento"(856).

El ámbito de aplicación de la norma es estrictamente referido a las formas que rigen el

testamento, que serán las vigentes al tiempo de su otorgamiento (tempus regit actum).

Con razón dice Azpiri que la norma se refiere a la forma y también a las formalidades. Un
testamento cerrado realizado durante la vigencia del Código Civil derogado será válido aun
cuando al tiempo de la muerte ya rija el Cód. Civ. y Com. que ha eliminado esa forma de testar,
porque se toma en cuenta la norma vigente en aquel momento(857).

Recordemos que el testamento es un acto unilateral que se perfecciona en el momento de

otorgarlo y que existe como tal desde ese momento, al punto que luego puede ser revocado
hasta la muerte. Al perfeccionarse al tiempo de su otorgamiento, la ley vigente debe ser la que
existía al tiempo de testar.

Puede ocurrir que un testamento por acto público otorgado en presencia de tres testigos
durante la vigencia del Código Civil tenga uno de ellos inhábil. Caería el acto por falta del
número de testigos exigidos al tiempo de realizarse el testamento. Sin embargo, hoy el
testamento por acto público exige solamente dos testigos, y se daría la paradoja de que al
morir el testador, vigente el Cód. Civ. y Com. el derecho aplicable fuese este último, pero para
la forma rigiese la ley anterior, perjudicando de tal modo la voluntad del testador y la
disposición de bienes para después de la muerte. Coincidimos con Azpiri que debería haberse
contemplado esta situación de manera expresa.

El contenido del testamento, en cambio, se juzgará por la ley vigente en el domicilio del
testador al tiempo de su muerte, de acuerdo con el art. 2466, Cód. Civ. y Com. (art. 3612, Cód.
Civil).

Es decir, que para el contenido se sigue el mismo principio que para el derecho aplicable a la
sucesión, regida por la ley vigente en el último domicilio del causante al tiempo de su muerte
(art. 2644, Cód. Civ. y Com.).

B. En cuanto al lugar

Se consagra la regla locus regit actum, aunque con algunas salvedades.

El art. 2645, Cód. Civ. y Com., dispone que "El testamento otorgado en el extranjero es válido
en la República según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del
domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de testar o
por las formas legales argentinas".

Los testamentos otorgados en la República deben ajustarse a las disposiciones de nuestro

Código, como lo establecía el art. 3634, Cód. Civil.

Pero si un extranjero se ha ausentado de su país y otorga testamento, solamente tendrá

efectos en la República si fuese hecho en las formas prescriptas por el lugar de su
otorgamiento, por la ley del domicilio o de la residencia habitual, o de la nacionalidad del
testador o por las formas legales argentinas (ver anterior art. 3638, Cód. Civil).

La nulidad por defectos formales no podrá pronunciarse si el defecto no estuviera admitido en

uno solo de los ordenamientos por los que pudo optar el otorgante, o sea que corresponde
advertir si la ley del lugar, domicilio, residencia o nacionalidad, o de la República contemplan
idénticos requisitos formales.

Se ha mantenido, conforme a lo normado en el art. 2645, Cód. Civ. y Com., la regla que
favorece la validez formal de los testamentos otorgados en el extranjero, a través de una
norma de conflicto con elecciones múltiples de derecho aplicable, contenidas en un punto de
conexión no acumulativo-alternativo que prescribe, a tal fin, la aplicación indistinta de las
formas del lugar de otorgamiento, de la ley del domicilio, de la residencia habitual, de la
nacionalidad del testador al momento de testar o las formas argentinas (ológrafo o por acto
público). Se advierte, así, clara la finalidad del legislador, coincidente con la norma análoga del
Código Civil, de favorecer la validez del testamento, la llamada regla favor testamenti(858).

De este modo, se admite la validez formal del testamento otorgado en el extranjero para ser
ejecutado en nuestro país, en tanto resulte acorde a las formas y formalidades admitidas en la
amplia variedad de puntos de conexión que prevé el art. 2645, Cód. Civ. y Com.

12. Clasificación de las formas

De acuerdo con el art. 2473, Cód. Civ. y Com., el testamento puede otorgarse solo en alguna
de las formas previstas en este Código. Más adelante regula las previsiones del testamento
ológrafo y el testamento por acto público, y en el art. 2646 se legisla sobre el testamento
consular.

En el art. 3622, Cód. Civil, las formas ordinarias de testar eran: el testamento ológrafo, el
testamento por acto público y el testamento cerrado. Eran testamentos especiales, el militar
(art. 3672, otorgado en tiempo de guerra) y el marítimo (arts. 3679, para los otorgados en
buques de guerra, y 3683, para los mercantes). Fornieles agregaba el caso previsto en el art.
3689, hecho en tiempo de peste, aunque destacando que las epidemias, con los caracteres que
tenían en otras épocas, han desaparecido hoy en todas las naciones cultas(859).

Maffía, en cambio, señalaba que las formas ordinarias o comunes son aquellas que el testador
podía usar en cualquier circunstancia y las especiales eran las autorizadas en situaciones
particulares a determinadas personas y que mostraban como característica específica lo
limitado de su duración. Mientras los testamentos ordinarios subsistían hasta ser revocados,
los especiales caducaban si el testador sobrevivía a determinados plazos (arts. 3631, 3676 y
3684).

Para dicho autor no eran formas especiales el testamento en lazareto ni el testamento

redactado a bordo de una aeronave, que se equiparaban al testamento por acto público, no
obstante su ubicación y por sus efectos, porque el último no estaba sometido a plazo de
caducidad, quedando asimilado, también, a los realizados por acto público (arts. 3689 y 85,
Cód. Aeronáutico)(860).
La ley 26.994 que aprobó el Cód. Civ. y Com. no modificó el Código Aeronáutico, de modo que
el art. 85 y ese testamento seguiría vigente, pero la mención expresa a que el testamento
puede otorgarse solo en alguna de las formas previstas en este Código, nos persuade que hoy
en día el testamento aeronáutico no tendría validez, y solamente la tienen los testamentos
ológrafos, por acto público y consular.

Este último (art. 2646, Cód. Civ. y Com.) se refiere al testamento escrito hecho en país
extranjero por un argentino o extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro
plenipotenciario, encargado de negocios o cónsul y dos testigos domiciliados en el lugar donde
se otorgue el testamento, teniendo el instrumento la autenticación de la legación o consulado.
Pero alude a continuación a que si no se otorgó ante el jefe de legación, debe llevar el visto
bueno de este, si existiese un jefe de legación, en el testamento abierto al pie de él y en el
cerrado sobre la carátula. Más adelante agrega que el jefe de legación, y a falta de este, el
cónsul, debe remitir una copia del testamento abierto o de la carátula del cerrado al ministro
de Relaciones Exteriores de la República y este, abonando la firma del jefe de legación o del
cónsul en su caso, lo debe remitir al juez del último domicilio del difunto en la República, para
que lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio. En caso de
desconocerse el domicilio, lo remitirá al juez para incorporar en los protocolos de la escribanía
que el mismo juez designe.

Como vemos, en dos oportunidades en la misma norma se alude al testamento cerrado, que
no ha sido legislado como forma testamentaria en el Código actual. La premura en la sanción
del Cód. Civ. y Com. es lo que origina esta inadvertencia, que no hace renacer ni torna vigente
el testamento místico o cerrado o en sobre cerrado.

Es que los fundamentos al proyecto son claros al señalar: "Se suprime la forma testamentaria
denominada 'testamento cerrado' por carecer de uso en la práctica y por la complejidad de sus
requisitos; otro tanto con los testamentos especiales previstos por Vélez Sarsfield en los
artículos 3672 a 3689 del Código Civil, que hoy no se justifican".

Por lo tanto, las formas testamentarias que están vigentes son solamente el testamento
ológrafo, el testamento abierto o por acto público y el testamento consular.

13. La firma

La firma es una formalidad común a todas las formas testamentarias, aunque en alguna
especie no sea imprescindible estamparla personalmente.
Conforma uno de los tres requisitos esenciales de cualquier forma de testamento, juntamente
con la fecha y la escritura. Es la prueba de que no se redactó un proyecto, es indispensable y
nada puede reemplazarla, por lo que no se admite la convalidación de un testamento carente
de ella(861).

El art. 2476, Cód. Civ. y Com., indica que cuando en los testamentos se requiera la firma, debe
escribírsela tal como el autor acostumbra firmar los instrumentos públicos o privados. Los
errores de ortografía o la omisión de letras no vician necesariamente la firma, quedando su
validez librada a la apreciación judicial.

Por su parte, el art. 2480 en materia de testamento por acto público dispone: "Si el testador no
sabe firmar, o no puede hacerlo, puede hacerlo por él otra persona o alguno de los testigos. En
este caso los dos testigos deben saber firmar. Si el testador sabe firmar y manifiesta lo
contrario, el testamento no es válido. Si sabiendo firmar, no puede hacerlo, el escribano debe
explicitar la causa por la cual no puede firmar el testador".

Como vemos, se puede acudir a la firma a ruego en el testamento por acto público si el
testador no sabe o no puede firmar, pero no está previsto en el testamento ológrafo ni en el
consular.

Su inclusión personal es presupuesto de validez del testamento ológrafo.

La firma es el modo habitual de escribir el nombre y apellido de la persona física y de

demostrar así la conformidad con el texto que antecede, acreditando de este modo la
expresión de la voluntad en el acto suscripto.

Está compuesta por un elemento material u objetivo, que es la repetición de la grafía o

escritura, es decir, el modo habitual de suscribir los actos, de manera similar (ver nota al art.
3639, Cód. Civil).

También cuenta con un elemento subjetivo o intencional, que es la expresión de la voluntad

ratificatoria del texto que le antecede, el modo habitual de comprometerse y consentir lo
expresado en forma previa (ver art. 1028, Cód. Civil).

14. Necesidad de firma completa. Falta de rúbrica. Uso de apodo

El art. 3633 del Código Civil preveía que en los testamentos en que la ley exige la firma del
mismo testador, debe esta escribirse con todas las letras alfabéticas que componen su nombre
y apellido. Ahora, el Cód. Civ. y Com. toma una posición más moderna, al admitir la que
acostumbre a realizar en documentos públicos o privados (art. 2476). Por lo que la firma debe
ser completa y solamente se admitirá la firma incompleta si así se la acostumbra a usar.

En un caso llegado a la Suprema Corte de Buenos Aires, se indicó que el testamento no valdrá
si carece de la forma completa y habitual del testador; pero si el testamento estuviese
contenido en dos o más hojas separadas, basta con que esté firmado al final de las
disposiciones de última voluntad, aun cuando las restantes hojas no estuviesen firmadas o
estuviesen inicialadas(862).

Se admitió como suficiente la suscripción con el nombre de pila, que tenía costumbre de usar
si no dejaba dudas sobre el autor del testamento y expresión de su voluntad(863). También se
consideró válida la utilización del apodo o del seudónimo.

Por lo tanto, la utilización habitual y ordinaria para comprometerse en todos los actos de la
vida civil impide cuestionar la firma del testamento.

Si una persona ha sido criada por una familia que no era la suya y usó siempre el apellido de
dicha familia, valdrá la firma con tal apellido(864).

De igual modo, si a la firma le falta total o parcialmente la rúbrica y se hubiere colocado en

forma transversal en la primera hoja del acto testamentario ológrafo, si no se desconoce su
autenticidad, es suficiente para considerar satisfecho este recaudo(865). La ley hace cuestión
de letras y no de rúbricas, por lo que la firma que carece de ese rasgo cumple sobradamente
con la misión de identificar con certidumbre la personalidad del testador(866).

Se determinó que si el testador se apartó de su manera habitual de firmar, mediante la

agregación de nombres, que omite o simplifica en los actos corrientes, no por ello cabe dudar
de la firma inserta en el testamento(867). Es una cuestión de hecho determinar si existió firma
frustrada o si el defecto es intrascendente.

15. Prueba de la firma

La Suprema Corte de Buenos Aires ha sostenido que si los herederos a quien se opone un
testamento ológrafo niegan que la firma sea del causante o declaran que no la conocen,
corresponde al que invoca el testamento probar que la firma es auténtica(868).

La prueba por antonomasia para acreditar la falsedad del testamento por no corresponder la
firma a su autor es la pericial caligráfica, pero si la opinión de los peritos calígrafos está dividida
acerca de la autenticidad o falsedad del testamento, ello impone el estudio de todos los
antecedentes que signifiquen prueba indiciaria o de presunciones que expliquen la última
voluntad del testador, ya que los móviles determinantes concurren para establecer la
sinceridad del acto y los factores psicológicos y fisiológicos pueden ejercer un papel
importante en la escritura del testamento, que de ser hecho por un moribundo o persona muy
afectada por la enfermedad, la escritura resultará muy distinta de la de su período de salud.
También la solemnidad que provoca la redacción de un acto importante, la trascendencia y
gravedad del acto, pueden influir en la grafía empleada(869).

Cada persona tiene una determinada manera de firmar, que reitera en el curso de su vida. Así
puede haber estampado su firma en registros públicos que permiten determinarla como
indubitable, como podrían ser los asientos del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas en que se celebró el matrimonio del causante, o bien los formularios para obtener
documentos de identidad o su renovación, o la licencia de conducir, etcétera.

La historia grafológica permite determinar constantes en trazos o en la estructura de la firma,

que los peritos calígrafos estudian y que pueden señalar para demostrar si existe habitualidad,
al compararla con otros documentos indubitados, pese al estado emocional o decaimiento
físico que puede tener el testador al tiempo de estamparla.

16. Testigos en los testamentos

Se exigen dos testigos en el testamento por acto público, pero no en el testamento ológrafo,
sin perjuicio de poder acudir a testigos instrumentales como formalidad superflua, que no
afecta la validez del acto.

Los testigos garantizan la solemnidad del acto, su seriedad y regularidad, la identidad del
disponente y el discernimiento, intención y libertad del testador al ordenar sus disposiciones
para después de la muerte, permiten comprobar el cumplimiento de las formalidades y que el
testador obró entonces voluntaria y espontáneamente.

Borda cuestionó la intervención de testigos por la presencia del escribano autorizante que da
fe pública suficiente, y señala que se conservan por un principio de tradición jurídica. En
diverso sentido, se ha expresado que se justifica su participación para robustecer la fe dada
por el escribano sobre la autenticidad de que el testamento traduce fielmente la voluntad del
otorgante(870).

17. Principio general y excepciones

Pueden ser testigos en los testamentos todas las personas capaces al tiempo de otorgar el acto
(art. 2481, Cód. Civ. y Com.). Por lo tanto, no interesa que luego del acto testamentario el
testigo caiga en incapacidad si la tuvo al tiempo de su firma(871).

El nuevo Código intenta poner fin a la discusión que se planteó en el Código de Vélez, en el que
no se aclaraba si las incapacidades para atestiguar en los testamentos eran únicamente las que
allí se regulaban o si se debían agregar también las prohibiciones previstas para los testigos en
instrumentos públicos (arts. 990 y ss., Cód. Civil); pero se resolvió que las disposiciones
relativas a la capacidad de los testigos testamentarios forman un régimen específico(872). En
tal sentido, se tuvo en cuenta que en el Código Civil se asignó un título a su regulación (el título
XIII del Libro IV, sección primera), lo que ratificaba tal criterio. En cambio, el Cód. Civ. y Com.
trata el tema en un solo artículo, con remisión al art. 295 en materia de testigos de los
instrumentos públicos.

Para acreditar la incapacidad del testigo, no es necesario entablar la acción de redargución de

falsedad o la querella de falsedad del instrumento público de las escrituras, sino que bastaba
su demostración en proceso ordinario de conocimiento pleno, acudiendo a cualquier género
de prueba.

El art. 2481, Cód. Civ. y Com., dispone: "Pueden ser testigos de los testamentos las personas
capaces al tiempo de otorgarse el acto. No pueden serlo, además de los enunciados en el
artículo 295, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge ni el conviviente del testador, ni
los albaceas, tutores o curadores designados en el testamento, ni los beneficiarios de alguna
de sus disposiciones. El testamento en que interviene un testigo incapaz o inhábil al efecto no
es válido si, excluido éste, no quedan otros en número suficiente".

Como vemos, la norma actual contempla una remisión a los testigos inhábiles en los
instrumentos públicos pero que se modifica en la materia testamentaria, adquiriendo
especialidad. Esto es así, por cuanto la remisión comprende una parte de las inhabilidades, que
se completa con las regulaciones específicas del art. 2481.

Se ha cuidado de deslindar las incapacidades para ser testigo con respecto a dos órdenes
diversos, ya que el art. 295, inc. d), menciona como inhábiles para ser testigos en instrumentos
públicos, el cónyuge, el conviviente y los parientes del oficial público, dentro del cuarto grado y
segundo de afinidad; mientras el art. 2481 menciona ciertas inhabilidades respecto del
testador, entre los que también se encuentran los ascendientes, los descendientes, el cónyuge
y el conviviente del testador

En resumen, actualmente son inhábiles para ser testigos respecto del testador:

a) Las personas incapaces de ejercicio y aquellas a quienes una sentencia les impida ser testigo
en instrumentos públicos.

b) Los que no saben firmar.

c) Los ascendientes y descendientes del testador.

d) El cónyuge o el conviviente del testador.

e) Albaceas, tutores o curadores designados en el testamento.

f) Beneficiarios de disposiciones del testamento.

Respecto del escribano público autorizante, en cambio, los inhábiles para ser testigo son:

a) Las personas incapaces de ejercicio y aquellas a quienes una sentencia les impida ser
testigos en instrumentos públicos.

b) Los que no saben firmar

c) Los dependientes del escribano.

d) El cónyuge o conviviente del escribano.

e) Los parientes dentro del cuarto grado y segundo de afinidad del escribano.
f) Albaceas, tutores o curadores designados en el testamento.

g) Beneficiarios de disposiciones del testamento.

Como vemos, un hermano, sobrino o primo del escribano no puede ser testigo del testamento
autorizado por el notario, pero si son hermanos, sobrinos o primos del testador sí pueden
serlo.

El testamento por acto público debe contener el número de testigos mínimo previsto, o sea
dos, ya que si interviene un testigo incapaz o inhábil deben quedar otros en número suficiente
para no afectar la validez del testamento en cuanto a su forma.

El art. 3697, Cód. Civil, que disponía que un testigo incapaz debe ser considerado como capaz
si según la opinión común fuere tenido como tal (teoría del error común) ha sido incorporado
en el nuevo Código en el art. 295.

En un fallo atípico, la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil dispuso, vigente el

Código Civil, que el testamento por acto público es válido, aun cuando haya sido otorgado ante
dos testigos, y no tres como requiere el art. 3654 del Código Civil, dado que, de estar a los
resguardos formales de una manera inflexible, se dejaría de lado la real voluntad del causante
que ha dispuesto de sus bienes por los motivos que expuso en el documento, y podría llevar,
incluso, a que la herencia quedara vacante, lo cual aparece claramente alejado de la intención
que la ley busca poner a resguardo(873).

18. Vigente el Código Civil, el escribano debía conocer a los testigos. Hoy debe calificar los
presupuestos del acto

Esto resultaba de la primera parte del art. 3699, Cód. Civil, norma que no ha sido incluida en el
nuevo ordenamiento.

La supresión de la norma que imponía que el testigo fuese conocido del notario y tener
domicilio en la jurisdicción es otra novedad de importancia del nuevo ordenamiento.

Sin embargo, el escribano debe verificar la identidad y la capacidad del testigo, ya que debe
calificar los presupuestos y elementos del acto (art. 301, Cód. Civ. y Com.), por lo que sigue
siendo el "juez del testigo", aunque ya no se exija su conocimiento previo.
También el notario debe tener presente las prohibiciones del art. 291, disposición que indica
que es de ningún valor el instrumento autorizado por un funcionario público en asunto en el
que él, su cónyuge, su conviviente o un pariente dentro del cuarto grado o segundo de
afinidad, sean personalmente interesados.

La declaración del notario sobre la capacidad del testigo en el testamento por acto público no
hace plena fe y es tan inocua como la que se desprende del juicio de perfecta razón o
completa razón del otorgante, por lo que no necesita redargución de falsedad sino simple
prueba en contrario.

Pueden los testigos también conocer al testador, pero no es indispensable.

En cambio, si el escribano no conociera a los testigos, el art. 3699, Cód. Civil, lo autorizaba a
exigir que dos testigos de conocimiento aseguren su identidad y residencia.

Ahora la justificación de identidad de los comparecientes debe ajustarse a lo normado en el

art. 306, Cód. Civ. y Com., esto es mediante la exhibición de documento idóneo,
individualizado y con agregación al protocolo de reproducción certificada en sus partes
pertinentes; o por afirmación del conocimiento por parte del escribano.

Se juzgó suficiente el conocimiento de un testigo en el mismo acto del otorgamiento de la

escritura, presentado al escribano por otro testigo conocido del notario, pues desde entonces
el escribano lo conoce, dando así cumplimiento al precepto del art. 3699, Cód. Civil(874).
También que si la ley no exige que los testigos conozcan al testador, por lo que la falsedad en
que pudiera haberse incurrido al afirmar ese conocimiento resulta irrelevante(875).

19. La residencia de los testigos era presupuesto de validez en el Código Civil

El art. 3701, Cód. Civil, preveía que los testigos debían residir en el distrito en que se otorga el
testamento.

A lo que apuntaba la norma era a rechazar al transeúnte, al viajero que no conoce ni es

conocido, sin admitir el debate sobre si residían o no en la metrópoli(876).
Borda indicó que la falta de precisión del término distrito facilita la interpretación amplia del
precepto, señalando que así lo justifican las diferencias mentadas en los arts. 3701 (distrito),
3654 (lugar) y 3655 (municipio). Si el testamento se otorga en el ejido de una municipalidad,
basta que el testigo resida en ella, si se otorga en el campo o en un pueblo de campaña, es
suficiente que resida dentro del partido o departamento provincial correspondiente a ese
lugar(877).

En un caso se juzgó suficiente la mención de que los testigos eran vecinos de esta ciudad, sin
consignar el domicilio(878). Y también se aceptó la indicación de las calles y números de los
domicilios de los testigos, con el aditamento "vecinos hábiles", omitiendo consignar la
localidad, presumiéndola coincidente con la jurisdicción del escribano(879). En igual sentido se
resolvió que cuando el testamento por acto público está firmado en una ciudad determinada y
en él se indica la calle y número del domicilio de los testigos, es obvio que tal dirección alude a
la ciudad en que el testamento se suscribió, quedando así cumplida la exigencia de que los
testigos sean residentes del lugar(880).

20. Testamento en idioma extranjero

En este caso, el Código Civil disponía que los testigos deben entender ambos idiomas (art.
3700), el nacional y el idioma en que se extendió el testamento.

Además, se exigía la presencia de los dos intérpretes (art. 3663), pero la omisión de su firma,
según Borda, no era causa de nulidad al no disponerse lo contrario. Agregaba que tampoco era
indispensable que debían tener la condición de traductor público, ya que en muchas
localidades no es posible conseguirlos, pero donde los hubiere, los escribanos no deberían
admitir otros intérpretes, aunque la falta de ese título no anule la escritura(881). La ley 20.305
prevé que el traductor público está autorizado para actuar como intérprete del o de los
idiomas en los cuales posea título habilitante (art. 3°).

La presencia de los tres testigos conocedores de ambos idiomas no suplía la de los intérpretes.
El testamento debía ser redactado en los dos idiomas, de acuerdo con lo previsto en el art.
3663, Cód. Civil, el testador debía dictar o entregar al escribano, un borrador o minuta con las
disposiciones testamentarias en su idioma, la que debía suscribir, y los intérpretes la
redactarán y traducirán en el idioma nacional. El borrador o minuta del testador y los textos de
los traductores que debían ser suscriptos por ellos serían protocolizados.

En la actualidad rige el art. 302, Cód. Civ. y Com., que dispone que la escritura pública debe
hacerse en idioma nacional. Si alguno de los otorgantes declara ignorarlo, la escritura debe
redactarse conforme a una minuta firmada, que debe ser expresada en idioma nacional por
traductor público, y si no lo hay, por intérprete que el escribano acepte. Ambos instrumentos
deben quedar agregados al protocolo.

Los otorgantes pueden requerir al notario la protocolización de un instrumento original en

idioma extranjero, siempre que conste de traducción efectuada por traductor público, o
intérprete que aquel acepte. En tal caso, con el testimonio de la escritura, el escribano debe
entregar copia certificada de ese instrumento en el idioma en que está redactado.

Pero no se ha reproducido el art. 3700, Cód. Civil, que indicaba que los testigos debían conocer
ambos idiomas, de manera que encontramos un diverso tratamiento al tema de los
testamentos otorgados por personas que solamente hablan idioma extranjero.

En este supuesto, la minuta del idioma del testador debidamente traducida al nuestro se
considera suficiente, protocolizada o no, como recaudo de la escritura que se otorga en idioma
nacional; pero si acudimos a dos testigos, desconocedores del idioma extranjero, la formalidad
de los testigos instrumentales aparece como verdaderamente superflua.

21. Capacidad de los testigos

Es otro recaudo previsto en el art. 2481, Cód. Civ. y Com., como lo disponía el art. 3705,
modificado por ley 26.056, que suprimió el agregado discriminatorio de que debían ser
varones.

Por exclusión, está prohibido a los emancipados por matrimonio ser testigos en los
testamentos, ya que la reglas han sido siempre más estrictas en orden a los recaudos para ello
que para testar.

Vigente el anterior art. 3657, Cód. Civil, que establecía, en materia de testamento por acto
público, que el escribano debía, bajo pena de nulidad designar, entre otros recaudos, el
nombre de los testigos, su residencia y edad, se discutió si este último recaudo estaba
cumplido con la fecha de nacimiento, o su indicación de la mayoría de edad(882), inclinándose
por la validez con la sola expresión de que ellos eran hábiles(883), como así también lo juzgó la
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires(884).

El nuevo art. 2481 exige la capacidad de los testigos, aunque la última parte del artículo
autoriza, a contrario sensu, a intervenir testigos incapaces si quedan otros capaces en número
suficiente.
Cuando la ley habla de que sean testigos capaces al tiempo de otorgarse el acto, está
señalando que no importa si luego caen en incapacidad civil o en capacidad restringida. Es el
tiempo de ordenarse el testamento lo que debe servir para calificar la capacidad del testigo.

Por otra parte, entendemos que deben ser plenamente capaces, es decir, que excluimos
cualquier menoscabo a aquélla, descartando a testigos restringidos en su capacidad, sean
menores, adolescentes, pródigos, incapaces o que padezcan la incapacidad civil de los penados
del art. 12 del Código Penal.

Medina y Rolleri sostienen que el inhabilitado no está limitado a actuar como testigo(885).

22. Parentesco de los testigos con el testador

No pueden ser testigos en un testamento los ascendientes o descendientes, el cónyuge o

conviviente del testador (art. 2481, Cód. Civ. y Com.). Podrán entonces serlo los parientes
colaterales o afines, siempre que el testamento no tenga alguna disposición a su favor, como
lo disponía también el art. 3702, Cód. Civil. La nota al precepto aclaraba que la exclusión
obedecía a la mutua influencia que podían ejercer sobre el testador.

Vigente el Código Civil, sostuvimos que el cónyuge del testador, que no es pariente, podía
concurrir a atestiguar el testamento de su consorte al no estar incluido en el art. 3702 de dicho
ordenamiento, si no recibía beneficio alguno de ese testamento.

El Proyecto de 1998 prohibió la intervención del cónyuge del testador como testigo del
testamento (art. 2426).

El nuevo Código lo excluye expresamente, como al conviviente del testador, en el art. 2481, es
decir, que los miembros de la familia nuclear del testador están impedidos de constituirse en
testigos instrumentales del testamento, previniendo así la posibilidad de captación o sugestión
de la voluntad testamentaria.

Cuando se refiere al conviviente, la ley no impone que se pueda calificar esa relación como
unión convivencial, que exige dos años de convivencia, sino que bastará una relación afectiva
duradera con convivencia sin necesidad de cumplir con dicho plazo.
Si de lo que se trata es de rodear al testador de las mayores garantías para que su voluntad no
se encuentre viciada, entendemos que debe ser amplia la apreciación de la incapacidad del
testigo a cualquier conviviente, aunque no cumpla el plazo de la unión convivencial.

Los testigos no pueden recibir beneficios testamentarios y por ello también los albaceas,
tutores y curadores están privados de atestiguar.

Del mismo modo, por tratarse también de funciones onerosas, que generan honorarios a cargo
del caudal hereditario, no podrían atestiguar los administradores o partidores nombrados por
el testador.

Se resolvió que corresponde declarar la nulidad de la institución hereditaria efectuada, vía

testamentaria, a favor del hermano de uno de los testigos intervinientes en el acto escriturario
pues, si bien no existe norma alguna que impida ser testigo a los parientes de los beneficiarios
del testamento, el art. 3664 del Código Civil establece la incapacidad de los parientes de los
testigos para ser instituidos herederos testamentarios(886).

23. Parentesco entre los testigos del testamento

Nada obsta a que comparezcan a atestiguar el acto de última voluntad los parientes entre sí,
siempre que no estén afectados por cualquier otra incapacidad personal. Así lo preveía el art.
3703, Cód. Civil, y el criterio debe considerarse subsistente en el nuevo Código, por el principio
de que todo lo que no está prohibido está permitido.

24. Parentesco de los testigos con el escribano. Dependientes y domésticos del escribano

De acuerdo con el art. 295 —al que remite el art. 2481 Cód. Civ. y Com.— no pueden ser
testigos en los testamentos el cónyuge, el conviviente y los parientes del oficial público, dentro
del cuarto grado y segundo de afinidad.

Sin embargo, el error común sobre la idoneidad de los testigos salva la eficacia de los
instrumentos en que han intervenido.
Anteriormente, no podían serlo los parientes del escribano dentro del cuarto grado, ni los
dependientes de su oficina o sus domésticos (art. 3707, Cód. Civil), Ahora, el inc. c) prohíbe
serlo a los dependientes del oficial público.

Para las sucesiones abiertas antes del 1/8/2015, se discutía si el cónyuge del escribano podía
ser testigo. Contra la opinión de Fassi, que señaló que un enunciado tan general no puede
dejar de comprender al cónyuge del escribano, que quedaría así imposibilitado de concurrir
como testigo, Borda —en opinión que compartimos— se inclinó por admitirlo por el principio
de capacidad del art. 3696, Cód. Civil(887).

Actualmente, no se duda de la incapacidad del cónyuge ni del conviviente, reiterando que

estimamos que no es necesario cumplir con los dos años de convivencia de este último con el
escribano para constituirse en unión convivencial.

Se ha sostenido que no están impedidos de actuar como testigos los parientes del escribano
titular del registro si el acto fue autorizado por el escribano adscripto(888).

En cuanto a la incapacidad por relación de dependencia con el notario, se entendió que la

circunstancia de que la testigo del testamento por acto público fuera dependiente del
escribano que intervino en el acto, señala su nulidad al carecer la testigo de adecuada
idoneidad por estar prohibida su testificación en el instrumento público, según las normas de
los arts. 3707 y 990 del Código Civil, pues los requisitos establecidos para el otorgamiento del
testamento son formalidades solemnes absolutas y ad solemnitatem prescriptas como forma
esencial(889).

En cambio, no está comprendido en la incapacidad el testigo que es referencista del escribano,

si realiza gestiones para varios escribanos actuando independientemente. Tampoco existe
inhabilidad para los dependientes de otro escribano ni aun para que actúe como testigo el
escribano vinculado con el que autoriza la escritura(890).

Con respecto al gestor de la escribanía existieron fallos discrepantes, aunque ahora la

jurisprudencia se orienta a su admisibilidad.

En algún precedente se decidió que si la actividad del gestor para con el escribano consistió en
la prestación de servicios por un precio, este rasgo es suficiente para considerar configurada la
noción de dependencia prevista en el art. 3707 del Código Civil. Ello es así, pues si lo que
pretende el artículo referido es asegurar la verdadera independencia de los testigos con
relación al escribano, mal la podría exhibir quien estaba vinculado habitualmente con él por la
prestación onerosa de servicios, hasta por elementales razones éticas(891).
Sin embargo, esta última doctrina ha sido revisada con posterioridad en al menos dos
precedentes. En el año 2007, la sala L tuvo oportunidad de pronunciarse sobre los gestores
analizando el término "dependientes" de la oficina del notario, indicando que comprende
todas aquellas personas que por su "trabajo habitual" en una notaría mantienen una relación
de dependencia que las priva de la libertad espiritual necesaria para fiscalizar la fe que da el
oficial público, cuestión librada a la apreciación judicial, que debe ser hecha con base en los
caracteres de habitualidad, continuidad, permanencia, obligatoriedad y subordinación,
situación de dependencia(892).

En 2010, la sala J(893) destacó que dependencia supone subordinación o sujeción traducida en
la prestación de servicios por un precio y que los gestores carecen de directa dependencia de
los notarios, si atienden varias escribanías y estudios de abogados a los que asisten escasos
minutos a llevar o traer despachos, pueden dejar de prestar ese servicio sin indemnización, y
son verdaderos trabajadores autónomos; destacando que la incapacidad del testigo apunta a
un estrecho contacto con el funcionario, por ser subalterno y actuar a sueldo.

Finalmente, la circunstancia de que los testigos testamentarios hayan intervenido como tales
en muchas escrituras de la misma notaría, aunque en ningún otro testamento, no hace
encuadrable su situación dentro de los dependientes de su oficina, a que se refiere el art. 3707
del Código Civil(894).

25. Parentesco de los testigos con los herederos instituidos, legatarios, beneficiados, albaceas,
tutores o curadores designados

No existe ninguna prohibición específica, por lo que son capaces de atestiguar (art. 3696, Cód.
Civil).

El cónyuge o conviviente del heredero, legatario, beneficiario, albacea, tutor o curador,

también podrá ser testigo del testamento.

26. Incapacidad para ser testigos de los herederos, legatarios o beneficiados

El art. 2481 prohíbe ser testigo al beneficiario del testamento. También el art. 3706, Cód. Civil,
impedía ser testigos a los herederos instituidos, a los legatarios de cuota o legatarios
particulares, o a cualquier beneficiado, como sería el destinatario de un cargo o de una
condición.
Ello así, porque carecerían de imparcialidad y estarían interesados en que no se declarase la
nulidad del testamento por el que se los ha beneficiado(895).

27. Incapacidad para ser testigos de albaceas, tutores y curadores

El art. 3704, Cód. Civil, preveía que los albaceas, tutores y curadores podían ser testigos en el
testamento en que fueren nombrados. Era una solución criticable, al enfrentar el art. 3706,
Cód. Civil, que inhabilita para ser testigos a los beneficiados en el testamento.

El carácter oneroso del ejercicio del albaceazgo, la tutela y curatela llevaban a igual crítica.

Con buen sentido, el art. 2481 del Cód. Civ. y Com. actualmente prohíbe ser testigos a los
albaceas, tutores o curadores designados en el testamento, lo que concuerda con la
prevención de captación de voluntad que está implícita en la disposición. Concordamos con la
reforma en este aspecto.

28. Declaración de los testigos a favor del testamento

El art. 297, Cód. Civ. y Com., dispone que los testigos de un instrumento público y el oficial
público que lo autorizó no pueden contradecir, variar ni alterar su contenido, si no alegan que
testificaron u otorgaron el acto siendo víctimas de dolo o violencia.

Si bien está prohibido que declaren contra él, no lo está que lo hagan a favor de él; es decir,
para explicar el significado del acto o aclarar alguna cláusula (en el caso otorgamiento de
testamento por instrumento público)(896).

II. Testamento ológrafo

1. Características
Como vimos, el testador puede elegir libremente por cualquiera de las formas ordinarias de
testar, entre la que se encuentra la ológrafa.

El art. 2477, Cód. Civ. y Com., se refiere a las formalidades que debe reunir este testamento
para ser válido, requiriendo que sea escrito con los caracteres propios del idioma en que es
otorgado, fechado y firmado por la mano misma del testador. Y reafirma: "La falta de alguna
de estas formalidades invalida el acto, excepto que contenga enunciaciones o elementos
materiales que permitan establecer la fecha de una manera cierta".

Caracterizando a esta forma testamentaria se ha dicho que es obra exclusiva del testador, pues
requiere solo su participación, sin oficial público ni testigos(897).

2. Origen y evolución

En Roma, debido a la labor superadora del pretor, con posterioridad al derecho clásico, se
requería la presencia de siete testigos en el testamento escrito, con una exclusiva función de
prueba. En esta época aparece el testamento ológrafo admitido a mediados del siglo V por
Teodosio II y Valentiniano III suprimiendo el requisito de los testigos y exigiendo que el
testamento estuviese enteramente escrito de puño del testador(898).

Justiniano no aceptó en general esta forma de testar, aunque era válido aquel en el que se
instituía herederos a los propios hijos y resultaba suficiente que el disponente escribiera
personalmente el nombre de los instituidos, la cuota que les correspondía y la fecha(899).

La mayoría de las regiones del derecho escrito no conocieron el testamento ológrafo, pero fue
usado en las regiones del derecho consuetudinario y recepcionado por la Lex Romana
Burgundiorum.

En Francia, recién con el Código Civil se extendió la forma ológrafa a todo el país, pues existían
regiones que la habían resistido o solo la aceptaron con las limitaciones de la Novela 107.

Esta forma de testar se encuentra además en el Código italiano, en el español y en el alemán.

Las legislaciones de Uruguay, Colombia, Chile y Venezuela no incorporan el testamento
ológrafo.
3. Ventajas e inconvenientes

La doctrina ha reconocido como principal ventaja del testamento ológrafo que el testador lo
puede redactar en el momento que lo crea conveniente y reservando para sí la voluntad
testamentaria. Además, resulta sencillo porque la ley no exige mayores requisitos, evitando
gastos, como en el caso del testamento por acto público.

Sin embargo, también se ha señalado que esta forma testamentaria se presta a más errores en
la expresión de su voluntad, a la posibilidad de que se teste con falta de perfecta razón por la
ausencia de testigos y del escribano, facilita la captación y sugestión configurativa de dolo,
puede perderse o ser destruido, alterado o falsificado con mayor facilidad por quienes no
resultaran favorecidos por sus disposiciones.

No obstante, es una forma muy empleada y la jurisprudencia también ha remarcado estas

ventajas e inconvenientes(900).

4. Acto independiente

El art. 3648 del Código Civil disponía: "El testamento ológrafo debe ser un acto separado de
otros escritos y libros en que el testador acostumbra escribir sus negocios". Aun cuando el
Cód. Civ. Y Com. No haya recepcionado esta norma, la interpretación debe ser la misma de
acuerdo con el conjunto de disposiciones en la materia.

Se ha interpretado que lo que se requiere es la independencia intelectual del acto. Por lo

tanto, aun cuando se testara en un libro de contabilidad o en una libreta o un cuaderno que
contenga otros escritos del testador, lo importante para que el testamento se considere válido
es que sea independiente de esos escritos. En este aspecto, se ha resuelto que si el testamento
estuviese incluido en un asiento de contabilidad formando parte de él, no sería válido, pero
tendría eficacia si se lo escribiera en una hoja en blanco no formando cuerpo con los asientos
que el libro contiene(901).

También se ha considerado válido un testamento ológrafo redactado en una libreta de

apuntes, en mérito a la independencia con relación a las demás anotaciones contenidas en
ellas(902).

5. Cartas misivas
Sostiene Fassi que las cartas misivas son una forma de comunicarse por escrito, usualmente
para anoticiar, saludar, informar, invitar, dar pésames, recomendaciones, ofertas,
aceptaciones, anticipar la intención, etc. De allí que si son escritas de puño y letra por el
remitente, fechadas y firmadas, pueden ser el hábito de redactar un testamento ológrafo(903).

Si se enuncian las disposiciones patrimoniales para después de la muerte, se genera la

discusión si comporta un testamento esa comunicación, a veces dirigida a los propios deudos.

El Código de Napoleón no estableció una regla expresa, pero se consideraba la prohibición

implícita, los hechos por palabras, por señales o por carta no eran admitidos.

Nuestro Código Civil previó en el art. 3648, a continuación de la exigencia sobre la

independencia intelectual del testamento ológrafo, como acto separado de otros escritos y
libros en que se acostumbran a escribir negocios, que las cartas por expresas que sean
respecto de la disposición de los bienes no pueden formar un testamento ológrafo. La nota
agregaba que el testamento debe ser un acto escrito, hecho precisamente para probar las
últimas voluntades.

El nuevo Cód. Civ. y Com. no incorporó la prohibición expresa, pero ello no impide concluir, al
igual que en la ley anterior, que se prohíbe que las cartas puedan formar un testamento, pero
no así el testamento redactado en estilo epistolar.

Un escrito no puede considerarse carta por la redacción habitual sino por la finalidad. Si el
propósito fue de comunicación por escrito, aunque contenga manifestaciones sobre el destino
de los bienes no será testamento. Si lo que se quiso es testar, la solución será distinta, pues la
utilización del estilo epistolar, con los recaudos de manuscripción, fecha y firma del art. 2477,
Cód. Civ. y Com., no puede enervar su validez como testamento ológrafo.

Sin embargo, la cuestión puede complicarse en la práctica. Si el instrumento expresa la

intención de otorgar un testamento más adelante o instrucciones sobre cómo se realizará,
evidencia que se trata de un proyecto que podrá ser modificado o no otorgado y que no existe
una verdadera voluntad testamentaria. Si se reproduce un acto testamentario anterior para
modificarlo en esa carta, parece que en realidad se constituye uno nuevo.

Al respecto se decidió que una misiva en la cual el causante solo realizó una manifestación
genérica al expresar su deseo de legar casi todo lo que posee en determinado país sin que
exista definición en cuanto a qué bienes son lo que comprendía tal legado, no constituye un
testamento ológrafo en los términos del art. 3639 del Código Civil(904).
En otra ocasión, se señaló que las cartas escritas por el causante pueden ser reputadas
testamentos ológrafos cuando a pesar de su forma de misiva contienen una manifestación
testamentaria definida y seria y se satisfacen todos los requisitos formales de los arts. 3639 y
ss.(905). Se indicó que si el testamento revestía la indiscutida expresión de una carta misiva,
por el encabezamiento, despedida, tono de redacción, demanda de respuesta, así como por
transmitir noticias sobre relaciones entre las partes y la institución de heredero integraba esa
carga, al no enviarse al destinatario y retenerla importaba un simple proyecto, faltando darle
eficacia mediante su envío, considerando que no hubo exteriorización del consentimiento al
condicionar la voluntad al objeto de la correspondencia.

No nos parece esencial el hecho de no enviar la carta al destinatario, como decidió el tribunal,
pues lo que importa es la expresión de la voluntad y no el hecho de poseer el testamento el
destinatario.

La doctrina y la jurisprudencia han admitido en algunos casos que el testamento con

apariencia de carta no deja de ser un testamento, aceptando su validez cuando la intención de
testar resulte con claridad(906).

En un caso inédito y firme en primera instancia, se consideró válido a un testamento ológrafo

realizado en forma de carta en la que el testador, próximo a su muerte y sin herederos, la
dirigió a sus empleadores, con una copia también fechada y firmada a la beneficiaria, que
decía: "Cuando Uds. reciban ésta ya no estaré con vida. Como no tengo herederos directos
dejo los saldos a mi favor por el trabajo realizado en esa empresa a la Sra... (identificándola
con nombre y apellido y documento de identidad), a quien Uds. deberán abonarlos"(907).

Con los mismos fundamentos fue considerada como testamento ológrafo la carta misiva
redactada y manuscrita por el causante, en la que se expresó que "tiene el valor de ser mi
voluntad y espero que mis otros herederos respeten y usted se ocupe de cumplir", agregando
más adelante "quiero disponer de algunos bienes que me pertenecen"(908).

6. Requisitos

Como señaláramos, el testamento ológrafo debe ser manuscrito por el testador, fechado y
firmado por el otorgante.
Así, se ha resuelto que en su redacción esta especie de testamento puede presentar todas las
incorrecciones pero debe llenar el requisito fundamental de la escritura de puño y letra del
testador(909).

En un fallo también se consideró válido un testamento ológrafo redactado en un papel con

membrete de una compañía de seguros, considerándose que es indiferente el tipo de material
empleado a los fines de su otorgamiento en tanto haya mediado intención de testar. En el caso
de trataba de un testamento que decía: Únicos y universales herederos mis hermanos seguido
de la rúbrica respectiva y la fecha; agregando: "y del quinto a mis ahijados Guillermina, Estela,
María y Jorge" y nuevamente aparece la firma y fecha. El tribunal entendió que el prolongado
lapso entre su primera y segunda manifestación de voluntad excluía toda posibilidad de que se
lo considerara un mero proyecto, surgiendo de él, a pesar de la parquedad de su texto, una
clara e inequívoca intención de testar(910).

Además, se ha dicho que el testador puede raspar y escribir encima de lo raspado, puede
agregar entrelíneas, sin salvar al final. Al respecto se resolvió que la carga de la prueba cuando
se sostiene que las raspaduras y sobrescritos en lo raspado no fueron ejecutados por la mano
del testador, recae sobre quien alega dicha circunstancia(911).

Lo decisivo es verificar la intención de testar del otorgante y que sea íntegramente escrito por
el testador, más allá que pueda contener tachaduras o enmiendas.

7. Manuscrito por el testador

El art. 2477, Cód. Civ. y Com., requiere para su validez que "El testamento ológrafo debe ser
escrito todo entero por la mano misma del testador".

Se ha planteado la cuestión de que la mano del hombre puede utilizar distintos instrumentos
para escribir, concluyéndose que el medio debe servir para hacer signos de la escritura,
aunque no se incluyen los que contengan caracteres ya formados, de manera que solo deban
imprimirse. Es que el fundamento de la norma está en exigir la autografía del testador para
poder probar que es su escritura.

Pueden utilizarse todo tipo de caracteres manuscritos, cualquiera que sea el idioma empleado,
aun cuando no se trate de alfabéticos, pues pueden emplearse lenguas con figuras
ideográficas. Por ejemplo, un testamento redactado en chino será válido.
En cambio, carecen de validez los testamentos escritos con caracteres taquigráficos o
criptográficos o con signos de alfabeto Morse, así como los redactados con caracteres en
relieve para escritura por Braille.

En este sentido, se ha resuelto que ante los claros términos del art. 3639 del Código Civil
(actual art. 2477, Cód. Civ. y Com.), el hecho de que el causante en los sobres conteniendo el
original y el duplicado del pretendido testamento mecanográfico haya escrito de puño y letra y
con su firma: que ese era su testamento y colocase una fecha, no vale como testamento
ológrafo. En el caso, la frase de puño y letra escrita por el causante en el sobre no integra el
testamento, pues en ella no hay elementos de disposición de bienes de última voluntad, sino
una aclaración circunstancial y externa con relación al acto, el cual está íntegramente escrito a
máquina(912).

Se puede emplear cualquier tipo de letra, con tal de que corresponda a la manera habitual de
escribir del testador. Además, el testador puede emplear cualquier idioma.

Sostiene Córdoba que el Cód. Civ. y Com., siguiendo la tendencia iniciada en el Proyecto de
unificación de 1993, tendiente a evitar discriminaciones innecesarias y por lo tanto injustas, no
incluye disposiciones específicas para los ciegos, quienes por tanto podrán testar utilizando el
sistema de escritura para ciegos que consisten en caracteres o signos dibujados en relieve para
poder leer con los dedos, lo que implica comprender el sentido de cualquier tipo de
representación simbólica(913). La afirmación resulta opinable, pues si bien sería el idioma del
testador, dificultaría la realización de la pericia caligráfica en el trámite de protocolización, que
no se trata de un documento manuscrito, dactilografiado o impreso (art. 5°, ley 20.243).
Pensamos que lo mejor sería que otorgasen testamento por acto público, para evitar
cuestionamientos.

Aunque habitualmente se emplea la tinta y el papel, se han considerado válidos diversos

medios empleados como tela o pergamino, vidrio, un pizarrón o un muro, se use lápiz, tinta u
otro medio colorante que sea idóneo para escribir.

También en un caso donde se trataba de una disposición efectuada en una bolsa de polietileno
dentro de la cual se encontraba el título de propiedad del único inmueble que poseía la
causante, en la que esta escribió "Título de propiedad de la Sra. A. G. De A. viuda del Sr. F.A.,
11/5/1983, este título es de mi propiedad y el único que puede disponer de él únicamente es
mi sobrino Juan V. y Sra., así lo dispongo yo, A. G. de A. 11 de mayo de 1983", la sala L de la
Cámara Civil consideró que la disposición escrita en la bolsa en la que se encontraba el título
de propiedad reunía los requisitos formales del testamento ológrafo, pues no lo descalificaba
el medio empleado y además consideró que la intención testamentaria no exige fórmulas
sacramentales(914).
También se ha objetado la imposibilidad de que el juez rubrique el principio y fin del
testamento y lo entregue al escribano para su protocolización cuando se utilizan medios
extraños para testar como un muro o un pizarrón. Sin embargo, se señaló que puede cumplirse
la protocolización con una copia fotográfica auténtica del testamento(915).

8. Intervención de terceros

Como vimos, el testamento debe ser escrito por el testador sin injerencia de extraños. Si ellos
intervienen escribiendo el testamento por pedido del testador el acto será nulo.

El art. 2477 en su último párrafo establece que "Los agregados escritos por mano extraña
invalidan el testamento, sólo si han sido hechos por orden o con consentimiento del testador".

Para que proceda la invalidez, entonces, la escritura del tercero debe formar parte del
testamento y debe haber sido realizada por pedido o con el consentimiento del testador. Por
ello, si la escritura extraña forma parte del contenido del testamento no causará la nulidad
cuando fue agregada sin conocimiento del testador o contra su voluntad.

Sin embargo, se ha resuelto que ante la ayuda de un tercero se torna necesario probar que no
obstante dicha ayuda, la autoría moral al menos se conserva firme. Si no fue el testador solo
quien redactó y escribió personalmente el instrumento, hay que acreditar al menos que la
ayuda brindada no restó, deformó o alteró en algo su libre voluntad, circunstancias estas
últimas que como es natural resultan normalmente de prueba indirecta, presunciones o datos
aportados por quienes rodeaban en vida, en la época de su confección al propio testador(916).

9. Fecha

Si bien nuestra ley requiere que el testamento ológrafo contenga la fecha, de acuerdo con el
art. 2477 del Cód. Civ. y Com., las indicaciones del día, mes y año en que se hace el testamento
no es indispensable que sean según el calendario: pueden ser reemplazadas por enunciaciones
perfectamente equivalentes, que fijen de una manera precisa la fecha del testamento.

O sea, que el testamento será válido siempre que la fecha surja de una manera precisa del
testamento mismo, aun cuando no se mencione el día, mes o año. Así se ha ejemplificado, que
la exigencia de la ley quedaría cumplida si se menciona "Navidad de 1982" o "día de la
independencia de 1982" u otras enunciaciones equivalentes(917).
El art. 2477 dispone que la falta de formalidades invalida el acto, "... excepto que contenga
enunciaciones o elementos materiales que permitan establecer la fecha de una manera
cierta".

El art. 3647 del Código Civil consideró el supuesto de pluralidad de fechas en un mismo
testamento. En la nota el codificador aclaraba, siguiendo a Aubry y Rau, que cuando el
testamento ológrafo lleva dos fechas diferentes, una al comienzo y otra al final, no puede ser
objetado en mérito a la incertidumbre de la fecha, ya que en este caso cabe entender que el
testador ha empleado varios días en hacer el testamento. En tal caso, y como dice la
disposición, no estando el testador obligado a hacer el testamento en una sola vez, ni bajo la
misma fecha, de existir varias, la fecha del testamento no puede ser otra que la del día en que
lo ha terminado.

Con relación a la fecha, el art. 2477 del Cód. Civ. y Com. solo dice que puede ponerse antes o
después de la firma. Y el art. 2478 permite redactar el testamento ológrafo en épocas
diferentes, sea fechándolas y firmándolas por separado, o poniendo a todas ellas la fecha y
firma el día en que termine el testamento.

De allí que si el testador hace varias disposiciones firmadas y solamente fecha y firma la última,
esa fecha hace valer las disposiciones anteriormente escritas, cualquiera que sea el tiempo.

Tampoco es necesario reiterar la fecha tantas veces como hojas se utilicen para redactarlo,
pues solo requiere la indicación de la fecha al principio o al final(918).

Generalmente la fecha se coloca al comienzo del acto o al final, antes de la firma. Sin embargo,
se ha planteado la validez de aquella que se ubica luego de firmado el testamento. La doctrina
se inclina por su validez, aduciendo que la mayor garantía de que esa indicación pertenece al
testador consiste en la letra, de manera que si se llega a establecer que ella es auténtica, no
bastaría para decidir la ineficacia del acto que él se cerrara con la fecha(919).

En otro sentido, se consideró que las cláusulas posteriores a la firma en el testamento ológrafo
carecen de validez si no han sido fechadas y firmadas; no podría tampoco ordenarse la
protocolización, por este motivo, con respecto a esa segunda parte del testamento(920).

10. Fundamentos de la exigencia de la fecha completa

Fassi ha destacado que la exigencia de la fecha en el testamento ológrafo obedece a diversas
razones: establecer si se hizo de acuerdo con las formalidades vigentes a la época de su
otorgamiento; precisar el momento en que el testador debió de gozar de perfecta razón o
referir a ese momento la pérdida de razón; establecer el supuesto de revocación por
subsiguiente matrimonio de su otorgante o por un testamento de fecha más reciente(921).

Además de ser importante para apreciar la capacidad del testador, el orden de prelación si
existen testamentos sucesivos y la revocación por matrimonio, podrá influir en cuanto a la ley
aplicable o a la validez de un legado de cosa ajena o la determinación del ejercicio de
maniobras encaminadas a torcer la voluntad del testador(922).

De todas maneras, aun cuando no se invoquen algunas de las circunstancias aludidas,

igualmente la fecha incompleta producirá la nulidad del testamento, salvo el supuesto
contemplado en el art. 2477 en el sentido que surja la fecha del contenido mismo del
testamento.

La fecha del testamento debe precisar el día, el mes y el año de otorgamiento del acto de
última voluntad, dado que el art. 2477 requiere que sea fechado y ante el incumplimiento de
esa formalidad solo admite la validez del testamento cuando contenga enunciaciones o
elementos materiales que permitan establecer la fecha de una manera cierta.

A. Fecha falsa

La falsedad de la fecha ha suscitado amplia discrepancia en la doctrina y la jurisprudencia.

Tanto en el derecho francés como en el italiano, la doctrina mayoritaria ha considerado que el
testamento que contiene una fecha falsa es inválido. Aunque en Francia cabe destacar la
opinión en contra de Saleilles y en Italia la jurisprudencia ha considerado que el testamento es
válido cuando no se plantean cuestiones de capacidad o revocación, no interesando entonces
la fecha falsa.

En nuestra doctrina, autores como Rébora, Lafaille y Fassi sostienen que la falsedad de la fecha
invalida el testamento, puesto que faltaría uno de los requisitos esenciales. Otra posición,
prefigurada por Machado y expuesta por Fornieles, sostiene, siguiendo a Saleilles, que no
necesariamente la firma falsa lleva a la nulidad del testamento. También Borda se pronuncia
por la validez del testamento con firma falsa, mientras sea indiferente desde el punto de vista
de los eventuales derechohabientes la exactitud de la fecha. Agrega dicho autor que la
falsedad de la fecha, por sí misma, no es causa de nulidad, pero si envuelve un fraude a la ley,
si en la verdadera fecha el causante no pudo válidamente otorgar ese testamento, entonces sí
se admite la prueba de la falsedad y la consiguiente declaración de nulidad(923).
Zannoni, por su parte, expresa que como la exactitud de la fecha debe presumirse, la alegación
de que es falsa debe sustentarse en un interés legítimo, pues si no se invoca un interés que
dependa de la falsedad, es obvio que será indiferente el momento en que el causante testó. Y
adhiere a la solución del Código italiano de 1942 que admite la prueba de la falta de verdad
cuando se trate de juzgar la capacidad del testador, la prioridad entre varios testamentos u
otras cuestiones a decidirse con base en el tiempo del testamento; por lo que concluye que,
aun sin un texto expreso, la impugnación de la verdad de la fecha requiere un interés legítimo
cuya tutela dependa de la prueba de su falsedad(924).

De todas maneras, como dice Maffía, resulta evidente que si la razón por la cual la ley exige
que se estampe la fecha está enderezada a resolver cuestiones de capacidad, revocación, etc.,
no cabe admitir la libertad del testador para señalar una fecha distinta de aquella en que su
voluntad fue manifestada(925).

El art. 2477 expresamente dispone que "El testamento no es válido si el testador le puso
voluntariamente una fecha falsa para violar una disposición de orden público".

B. Fecha errónea

Distinto es el caso de la fecha errónea. El art. 2477 dispone al respecto que el error del
testador sobre la fecha no perjudica la validez del acto. Como se ve, la ley requiere la
inadvertencia del testador, de lo contrario, se trataría de un supuesto de fecha falsa.

En general, la doctrina sostiene que ante una fecha incorrecta se presume la buena fe, por lo
que quien impugna el testamento por esa causal debe probar además de la inexactitud de la
fecha que ella obedece a una falsedad deliberada del testador(926).

La fecha del testamento ológrafo debe ser considerada válida mientras no se acredite su
inexactitud(927).

C. Fecha incompleta
Como dijimos, uno de los requisitos de validez del testamento ológrafo es la fecha, y esta debe
ser completa o surgir del mismo testamento si por inadvertencia el testador ha olvidado la
mención de alguno de sus componentes.

Sin embargo, durante la vigencia del Código Civil se ha sostenido en doctrina y en algunos
fallos que la omisión del día no sería suficiente para invalidar el testamento. Así, Fornieles y
Borda sostienen que en nuestro derecho no se requiere que la fecha contenga el día, el mes y
el año y advierten que en la nota al art. 3642 Vélez citaba a Coin Delisle, quien afirma que al no
exigir la indicación precisa del día mes y año el legislador ha querido dejar a los jueces mayor
libertad para pronunciarse sobre los errores u omisiones deslizados en las fechas, y que la
enunciación del mes y del año ofrecen una precisión suficiente para que se mantenga el
testamento, agregando que en rigor no cabe decir que falta el día sino que hay incertidumbre
sobre cuál se toma de los treinta que forman el mes, pero si se admite que el testamento
hecho en cualquiera de esos treinta días sería válido, la mención expresa de uno de ellos es
indiferente(928).

En la jurisprudencia, reiterados pronunciamientos de la Suprema Corte de Buenos Aires han

admitido la fecha incompleta, así como algunas salas de la Cámara Civil de la Capital y
tribunales del interior del país(929).

Por el contrario, otra doctrina judicial considera que si bien esa postura puede admitirse de
lege ferenda, no resulta aceptable en virtud de lo dispuesto por el Código Civil, pues para
nuestra ley ante una fecha incompleta el testamento carecerá de uno de los requisitos
esenciales que solamente puede subsanarse en el caso previsto por el art. 3643(930).

De acuerdo con el art. 2477 del Cód. Civ. y Com., si bien como regla general se exige la fecha
en el testamento, también se permite que de las enunciaciones o elementos materiales del
testamento pueda establecer la fecha cierta.

D. Falta total de fecha

La falta total de fecha produce la nulidad del testamento, aun cuando, como dijimos, no
existan controversias que dependan de la dilucidación de la fecha precisa en que fue otorgado.
Durante la vigencia del Código Civil así se decidió en doctrina y jurisprudencia por considerar
que se ha erigido la fecha completa como una solemnidad cuya omisión produce aquella
consecuencia(931).

Sin embargo, la sala F de la Cámara Civil de la Capital admitió la validez de un testamento

ológrafo que carecía en absoluto de fecha(932), Por el contrario, la sala E del mismo tribunal
consideró que no resulta ajustado a derecho sostener que la falta de fecha no invalida el
testamento en razón de que el codificador no ha querido sentar un principio absoluto, puesto
que, muy por el contrario, dejó expresamente aclarado el alcance de las formalidades con que
rodeó este acto de última voluntad a fin de evitar situaciones como las que hoy son materia de
decisión(933). No existiendo uniformidad en las decisiones de las distintas salas, el tribunal
dictó el fallo plenario estableciendo como doctrina que la falta de fecha en un testamento
ológrafo acarrea necesariamente su nulidad en todos los casos(934).

Actualmente el art. 2477 sanciona con la nulidad la falta de alguna de las formalidades, entre
ellas está la fecha. Empero, a continuación, exceptúa el caso que el testamento contenga
enunciaciones o elementos materiales que permitan establecer la fecha de una manera cierta.

Resulta con claridad de la norma que la fecha debe surgir del mismo testamento, aun cuando
formalmente no se lo haya fechado con el día, mes y año o se haya puesto una fecha
incompleta. A falta de enunciaciones u otros elementos que surjan del contenido del
testamento, este será inválido.

11. Lugar

No se requiere la enunciación del lugar, a pesar de la costumbre de indicarlo antes de la fecha.

El art. 3644 del Código Civil disponía que "el testador puede dispensarse de indicar el lugar
donde ha hecho el testamento y el error que cometa en la indicación de ese lugar no influye en
la validez del acto".

Dicha disposición no fue reproducida, pero igualmente la enunciación del lugar no es

requerida, por lo que resulta una formalidad sobreabundante cuya omisión no tiene efecto
alguno.

En su caso, la enunciación del lugar manuscrita por el testador será útil, si se trata de un
testamento otorgado en un país que exija menos solemnidades que el nuestro para el
testamento ológrafo.

12. Firma
La firma es otro de los elementos esenciales para la validez del testamento ológrafo. Al decir
de Lafaille, es el elemento más importante porque muestra la conformidad del testador con las
últimas disposiciones.

La firma cierra el testamento, de ahí que si se le hicieran agregados deberán reunir todas las
condiciones del testamento ológrafo para ser eficaces.

En ese sentido, de acuerdo con el art. 2476, cuando en los testamentos se requiera la firma,
debe escribírsela tal como el autor de ella acostumbra firmar los instrumentos públicos y
privados. Los errores de ortografía o la emisión de letras no vician necesariamente la firma,
quedando su validez librada a la apreciación judicial.

A su vez, el art. 2477 requiere la firma como una formalidad solemne del testamento ológrafo,
por lo que su falta sin excepción produce la nulidad.

Se ha admitido que la firma se inserte en el margen cuando se ha completado toda la hoja

donde se redactó el testamento(935).

Cuando el testador después de firmar el testamento decide incluir nuevas disposiciones debe
volver a fecharlas y firmarlas, aun cuando se trate de la revocación de las disposiciones
precedentes. Si no lo hace, las nuevas disposiciones no tendrán validez y subsiste solamente
como testamento lo fechado y firmado. Debe recordarse también que el art. 2478 admite que
en caso de que el testamento se redacte en épocas diferentes puede fechar y firmar las nuevas
disposiciones por separado o poner la fecha y firma el día en que lo termine.

13. Formalidades superfluas

Además de los requisitos de validez del testamento ológrafo, el testador puede agregar otros
no requeridos por la ley, como, por ejemplo, los testigos.

De todas maneras, el art. 2474 expresamente establece que "el empleo de formalidades
sobreabundantes no vicia el testamento".

Como se advierte, aquellas formalidades no requeridas o sobreabundantes no dañan la validez

del testamento.
14. Varios ejemplares

El testador puede confeccionar varios ejemplares de su testamento ológrafo. Como dice

Zannoni, de este modo se previene el riesgo de pérdida o destrucción del único ejemplar, o se
asegura su conservación depositándose cada ejemplar en lugares diferentes o entregando un
ejemplar a los instituidos y reteniendo el otro(936).

Cada uno de los ejemplares tiene valor por sí mismo, pero para ello cada uno tiene que cumplir
con los requisitos formales del testamento ológrafo. Si las fechas no coinciden, se considerará
que el ejemplar de fecha más reciente es posterior a los anteriores, aunque las disposiciones
coincidan.

15. Valor probatorio

Como sabemos, todas las formas testamentarias tienen el mismo valor, así surgía
expresamente del art. 3623 del Código Civil. Aunque el Código vigente no ha reproducido esta
norma, no cabe duda al considerar las disposiciones legales referidas a los testamentos que no
se ha efectuado ninguna diferencia respecto del valor de las dos formas testamentarias
admitidas.

El testamento ológrafo puede ser atacado por su fecha, firma o escritura, o por la capacidad
del testador, por todos aquellos a quienes se oponga, pudiendo estos servirse de todo género
de pruebas.

A pesar de haber dado lugar a controversia la naturaleza privada o pública del testamento
ológrafo(937), creemos que resulta claro que en nuestro derecho no se encuentra incluido en
el art. 289 del Código Civil, ni tiene enunciaciones sobre las cuales el oficial público da fe. Como
dice Maffía, aquellos que lo asimilan al instrumento público confunden la naturaleza jurídica
con analogía de efectos(938).

Después de su protocolización el régimen de la impugnación del testamento ológrafo se

asimila al de los instrumentos públicos, en el sentido de que siendo oponible a terceros, quien
cuestione su autenticidad o la capacidad del testador, corre con la carga de la prueba de la
falsedad o de la incapacidad(939).
III. Protocolización del testamento ológrafo

1. Finalidad de la protocolización

La protocolización de un documento consiste en la agregación del original al protocolo de un

escribano público (arts. 300 y ss., Cód. Civ. y Com.), quien además labra un acta en escritura
pública en que constan los datos necesarios para precisar la identidad del documento
protocolizado. No se requiere que el escribano transcriba literalmente el contenido del
documento en el protocolo, pero deberá dar copia a los interesados que lo solicitasen(940).

En materia testamentaria, el art. 2339, Cód. Civ. y Com., exige la protocolización del
testamento ológrafo.

Debe recordarse que en el Código Civil también debían ser protocolizados el pliego del
testamento cerrado y el testamento por acto público otorgado en la campaña o en los pueblos
de campaña ante el juez de paz o ante un oficial municipal, según lo disponían los arts. 3666 y
3690, Cód. Civil, y el testamento otorgado en caso de peste o epidemia ante un municipal o
jefe de lazareto (art. 3689, Cód. Civil).

De la misma manera debía ser protocolizado el testamento consular, el militar y el marítimo,

conforme surgía de los arts. 3637, 3677 y 3681 del Código Civil. Actualmente, ya no se admite
el testamento cerrado como forma testamentaria y no se han incorporado los testamentos
especiales.

De acuerdo con las características del testamento ológrafo que debe ser protocolizado, este
procedimiento tiene como finalidad asegurar la conservación de las disposiciones
testamentarias, confiriendo además al testamento protocolizado el valor probatorio
semejante a un instrumento público.

En este sentido el art. 2339 dispone que "La protocolización no impide que sean impugnadas la
autenticidad y la validez del testamento mediante proceso contencioso".

2. Juez competente
La protocolización del testamento debe ser ordenada por el juez del último domicilio del
testador, según surge de las normas generales del art. 2643 del Cód. Civ. y Com. y según se
infiere también del art. 2336 del mismo Código.

3. Legitimados para pedir la protocolización

La legitimación para pedir la protocolización del testamento es amplia. Puede hacerlo

cualquier interesado en las disposiciones testamentarias, como los herederos instituidos,
universales y de cuota, los legatarios particulares, el beneficiario de un cargo y también el
albacea, con el fin de hacer cumplir la voluntad del testador.

Los acreedores de los beneficiarios del testamento pueden solicitar la protocolización

subrogándose en los derechos de su deudor ante la negligencia de este(941).

Recién después del fallecimiento del testador puede pedirse al juez competente la
protocolización del testamento, pues antes de la muerte ninguna persona estaría legitimada
por carecer de interés actual para iniciar el trámite de la protocolización.

4. Procedimiento de protocolización del testamento ológrafo

Según surge del art. 2339 del Cód. Civ. y Com., el testamento ológrafo, si estuviese cerrado,
será abierto por el juez, y se procederá a la comprobación de la autenticidad de la escritura y la
firma del testador mediante pericia caligráfica.

En el Código Civil el art. 3692 requería el reconocimiento de la letra y firma del testador
mediante el examen de testigos. Este procedimiento resultaba más sencillo y menos costoso,
por lo que no tiene explicación cambiarlo por la pericial, incorporando una norma procesal,
ajena a un código de fondo, diversa de las legislaciones de forma, con dudosa
constitucionalidad.

Cuando resulte la identidad con la letra y firma del testador, el juez rubricará el principio y fin
de cada una de sus páginas, y mandará que se entregue con todas las diligencias hechas, al
escribano actuario, y que se den copias a quienes corresponda.
Con respecto al procedimiento de protocolización del testamento reiteradamente se ha
sostenido que no es un juicio sucesorio, no forma parte de él. Es solo una actuación
preparatoria tendiente a reunir los elementos necesarios para la iniciación del juicio.
Esencialmente constituye una medida cautelar que no entraña ninguna decisión sobre la
validez del testamento; es una medida de carácter conservatorio y de seguridad que no
prejuzga sobre la validez del testamento(942). Por ello, aun después de protocolizado, el
testamento puede ser atacado por nulidad, cualquiera que sea la causa que se invoque, incluso
cuestiones de forma.

El art. 704 del Código Procesal de la Nación, a diferencia del art. 2339 prevé que "quien
presentare testamento ológrafo deberá ofrecer dos testigos para que reconozcan la firma y
letra del testador...". En virtud del segundo párrafo de la misma norma del ritual, el juez
señalará audiencia y citará a los beneficiarios y a los presuntos herederos cuyos domicilios
fueren conocidos. Dicha notificación debe practicarse por cédula u otro medio fehaciente
permitido por el art. 136 del Código Procesal (texto según ley 25.488).

El art. 704, Cód. Procesal, termina previendo el caso del testamento ológrafo que constare en
sobre cerrado, el juez lo abrirá en la audiencia mencionada en el párrafo anterior, en presencia
del secretario.

Cuando los testigos citados reconozcan la firma y letra del testador, prescribe el art. 705 del
Código Procesal, el juez rubricará el principio y fin de cada una de las páginas del testamento y
designará un escribano para que lo protocolice. En ese caso, los testigos deben dan razón de
sus dichos, y aunque no hayan visto escribir el testamento, deben conocer la escritura y firma
del testador.

Durante la vigencia del Código Civil se ha considerado que en ausencia de testigos que puedan
reconocer la letra y firma del testador o que los mismos las desconozcan, resulta aplicable por
analogía el art. 3695 del Código Civil, resultando admisible la prueba pericial por cotejo de
letra(943).

Se advierten las diferencias con la ley de fondo a la que hacíamos referencia. De todas
maneras, estas últimas disposiciones de la ley procesal serán aplicadas a las sucesiones
abiertas antes del 1 de agosto de 2015.

5. Resolución que ordena la protocolización. Oposición

La resolución que ordena o deniega la protocolización no hará cosa juzgada sobre la validez o
nulidad del testamento, pero es susceptible del recurso de apelación cuando causa gravamen
irreparable (conf. art. 242, inc. 3°, Cód. Procesal).

El art. 706 del Código Procesal prevé el supuesto de oposición a la protocolización por parte de
los interesados antes de la finalización del trámite, ordenando que la cuestión se substancie
por el trámite de los incidentes. Este reclamo no puede formularse antes de la audiencia
destinada al reconocimiento de la firma y letra del testador, sino que debe hacerse en ese
mismo acto o dentro del plazo de cinco días posteriores al conocimiento de la irregularidad de
que se trate, de manera que podría plantearse esa oposición con posterioridad al dictado de la
resolución que ordena la protocolización(944).

6. Obligación de la designación de un escribano

Se encontraba controvertido en doctrina y jurisprudencia si la protocolización del testamento

debe necesariamente ser hecha por un escribano o puede hacerse por intermedio del
secretario del tribunal.

En un fallo de primera instancia de Rosario, resuelto por Jorge Peyrano, se consideró que no
resulta imprescindible la protocolización notarial del testamento ológrafo que bien puede ser
sustituida, a petición de los interesados, por la protocolización judicial(945). Este fallo recibió
la aprobación de Barbero y también de Zannoni(946).

Otra posición, que compartimos, niega la posibilidad de que la protocolización pueda hacerse
con intervención del secretario del juzgado, pues se dice que este carece de protocolo, por lo
que necesariamente debe intervenir un escribano de registro. Se hace hincapié principalmente
en las normas del art. 1003 del Código Civil (actual 300 y ss., Cód. Civ. y Com.), de las que surge
que la diligencia de protocolización será realizada por un escribano público(947).

7. Registro de testamentos

Si bien en nuestro país, en general, los registros no resultan obligatorios, debe destacarse su
utilidad, pues el testador tendrá la seguridad de que su testamento o testamentos, si son
varios, serán conocidos a su fallecimiento, ya que el juzgado interviniente deberá solicitar el
informe respectivo al promoverse la sucesión. Asimismo, también permite la tramitación
regular de la sucesión intestada, sin riesgos de nulidades ante la aparición de un
testamento(948).
El art. 180 de la ley 9020, actualizada por dec. 8527/1986, de la provincia de Buenos Aires
dispone que la inscripción que se practique se limitará a hacer constar: Nombre y apellido del
otorgante y los demás datos personales que tiendan a su mejor individualización. En su caso, el
lugar y la fecha del otorgamiento, número y folio de la escritura, el Registro Notarial, nombre
del autorizante o depositario y lugar donde se encuentra el documento.

Asimismo el art. 181 dice que es obligación de los notarios de la provincia, comunicar al
Registro con su firma y sello y con datos determinados en el artículo anterior, el otorgamiento
de todo testamento por acto público, los nombramientos de tutor, las protocolizaciones de
testamentos, la recepción de testamentos ológrafos... para su guarda, la cesación de estos y
revocaciones testamentarias dentro de los treinta días del hecho respectivo. Para los notarios
de otras demarcaciones, miembros del cuerpo diplomático y consular que en ejercicio de sus
funciones autoricen actos de última voluntad o se hagan depositarios de ellos, jueces de paz o
miembros de las municipalidades o en los casos de testamentos especiales previstos por el
Código Civil y para los propios testadores, la comunicación al Registro es facultativa.

En la Ciudad de Buenos Aires, la ley 404 —Ley Orgánica Notarial— regula el ejercicio de la
función notarial y de la profesión de escribano y organiza su desempeño en dicho ámbito (art.
1°)(949). Por el art. 161 se crea el Registro de Actos de Última Voluntad de la Ciudad de
Buenos Aires, a cargo del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, como
continuador del creado por resolución del Consejo Directivo del 14 de septiembre de 1965. En
el Registro se debe tomar razón de las diversas formas de testamentos y su protocolización, así
como de revocaciones y sentencias que declaren válidos o afecten la validez de tales actos, y
de la designación de tutor formalizada conforme al art. 383, último párrafo del Código Civil. El
Registro tiene carácter estrictamente reservado, salvo orden judicial o pedido del propio
otorgante o apoderado especial para ello otorgado por escritura pública (art. 165).

IV. Testamento por acto público

1. Concepto. Alcance

El testamento por acto público o testamento abierto es el que se otorga mediante escritura
pública, ante el escribano autorizante y dos testigos hábiles, cuyo nombre y domicilio se deben
consignar en la escritura (art. 2479, Cód. Civ. y Com., primera parte).
En el Código Civil, se otorgaba ante tres testigos y escribano, o excepcionalmente ante otras
personas a quienes la ley ha conferido facultades análogas a la notarial(950) (art. 3654, Cód.
Civil).

Se trata de un acto notarial, una escritura pública que se incorpora al protocolo y que se anota
en un registro especial de testamentos, pudiendo expedirse copias o testimonios de la
escritura matriz para el testador o los beneficiarios interesados.

Esta forma de testar cuenta con la autenticidad y eficacia jurídica que le otorgan a los
instrumentos públicos, por lo que para destruir sus efectos sobre la base de que el oficial
público habría extendido la escritura fuera de su jurisdicción territorial, no bastan meras
conjeturas sino la plena evidencia de la transgresión denunciada(951). Debe demostrarse su
falsedad o ser declarado nulo mediante el procedimiento pertinente(952). Claro que esto se
refiere a los actos pasados o cumplidos ante el oficial público, porque para anular cláusulas
dispositivas o enunciativas no se exige redargución de falsedad.

2. En el Código Civil existían casos en que no intervenía el escribano público

Eran excepciones a la intervención del escribano, propias de la época de sanción del Código
Civil (1871) y el desarrollo incipiente del notariado.

1) El testamento otorgado en distritos rurales (art. 3655), si no hubiese escribano en el distrito

de la municipalidad donde se otorgare, debía ser hecho ante el juez de paz del lugar y tres
testigos residentes en el municipio; o si el juez de paz no pudiera concurrir, ante alguno de los
miembros de la municipalidad con tres testigos.

No debía existir escribano de registro, aunque viviera un escribano que lo tuviese en otra
municipalidad y que en el caso de que el juez no pudiera concurrir, el miembro de la
municipalidad debía ser calificado y responsable, como el intendente, el presidente de la
comisión de vecinos, u otro(953).

2) El art. 3689, Cód. Civil, preveía que si por causa de peste o epidemia no se hallare en el
pueblo o lazareto un escribano ante el que pueda hacerse testamento por acto público, podrá
hacerse ante un municipal o ante el jefe del lazareto, con las demás solemnidades prescriptas
para los testamentos por acto público.
Zannoni sostenía que también era extensivo a casos de inundaciones, terremotos, etc., que
implicasen privar a una zona de sus comunicaciones y al testador de otorgar testamento por
acto público por no existir escribano autorizante(954).

Ya en épocas más modernas, se agregaban dos supuestos.

3) El art. 85 del Código Aeronáutico (ley 17.285) impone al comandante de la aeronave

registrar nacimientos, defunciones, matrimonios y testamentos, ocurridos, celebrados o
extendidos a bordo y remitirá copia auténtica a la autoridad competente. Esta norma no fue
derogada por la ley 26.994. El comandante reemplaza al notario, sin exigir que el testador esté
enfermo o en peligro de muerte o la aeronave en emergencia.

4) En el testamento consular, que autorizaba el art. 3636 del Código Civil y hoy contempla el
art. 2646, Cód. Civ. y Com., hecho en país extranjero por un argentino, se otorga ante un
ministro plenipotenciario del gobierno de la República, encargado de negocios o un cónsul y
dos testigos argentinos o extranjeros, domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento,
teniendo el instrumento el sello de la legación o consulado. La ley 4712 autoriza a los cónsules
a efectuar los actos que los escribanos realizan en nuestro país. A falta de cónsul, los jefes de
misión autorizan los actos notariales.

El testamento consular ha sido admitido por el nuevo Cód. Civ. y Com. en un artículo que
presenta particularidades.

El art. 2646, Cód. Civ. y Com., dispone que es válido el testamento escrito hecho en país
extranjero por un argentino o por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro
plenipotenciario del gobierno de la República, un encargado de negocios o un cónsul y dos
testigos argentinos o extranjeros, domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento,
teniendo el instrumento la autenticación de la legación o consulado.

El testamento otorgado en la forma prescripta en el párrafo precedente y que no lo haya sido

ante un jefe de legación, debe llevar el visto bueno de este, si existiese un jefe de legación, en
el testamento abierto al pie de él y en el cerrado sobre la carátula. El testamento abierto debe
ser siempre rubricado por el mismo jefe al principio y al fin de cada página, o por el cónsul, si
no hubiese legación. Si no existe un consulado ni una legación de la República, estas diligencias
deben ser llenadas por un ministro o cónsul de una nación amiga.

El jefe de legación, y a falta de este el cónsul, debe remitir una copia del testamento abierto o
de la carátula del cerrado al ministro de Relaciones Exteriores de la República y este, abonando
la firma del jefe de la legación o del cónsul en su caso, lo debe remitir al juez del último
domicilio del difunto en la República, para que lo haga incorporar en los protocolos de un
escribano del mismo domicilio.

No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento debe ser remitido

por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera instancia para su
incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe.

Como vemos, esta norma alude en dos oportunidades al testamento cerrado, que ya no se
encuentra en las formas autorizadas de testar en el nuevo Código, en las disposiciones sobre
testamentos. Consideramos una inadvertencia la alusión en el art. 2646, Cód. Civ. y Com., de
dicha forma testamentaria y por ende solamente admitimos el testamento por acto público
celebrado en forma consular.

3. Ventajas e inconvenientes del testamento por acto público

La principal ventaja es que la intervención del escribano público da mayor seguridad y claridad
a las disposiciones, evitando mandas ineficaces.

El asesoramiento de este profesional, el lenguaje técnico, su imparcialidad —evitando

captaciones o presiones al testador—, ayudan a que sea una de las especies más utilizadas
para un mejor logro de la expresión de la voluntad testamentaria.

Otra de las ventajas que presenta esta forma de testar es la seguridad que supone la
agregación al protocolo, impidiendo su destrucción y facilitando la obtención de copias o
testimonios de la escritura matriz.

Dentro de los inconvenientes se mencionan la severa regulación de las formalidades

testamentarias, que puede originar nulidades por defectos de forma e incluso la
responsabilidad profesional del escribano.

Su carácter público expone al testador a indiscreciones del escribano o de los testigos. Al

requerir la intervención de un escribano, significa la necesidad de su localización para confiarle
la última voluntad y una erogación actual(955).

Estimamos que la interpretación de la voluntad testamentaria así expresada debe ser más
rigurosa que en el testamento ológrafo.
4. Incapacidades especiales para testar por acto público en el Código Civil

El sordo, el mudo y el sordomudo no podían testar por acto público, de acuerdo con el art.
3651, Cód. Civil.

Se criticaba a la norma porque la incapacidad del sordo impide escuchar la lectura del
testamento efectuada por el escribano en presencia de los testigos, pero podría el testador
leer por sí mismo el testamento y su firma ratifica el contenido precedente.

La incapacidad de la sordera debía ser total y bilateral, suprimiendo el sentido acústico, para
que impidiera testar por acto público(956).

El mudo no podía dictar las disposiciones al escribano, pero este era uno de los modos
autorizados de ordenar las mandas, ya que el testador podía entregar el testamento al
escribano, ya escrito, o darle por escrito las disposiciones que debía contener para que las
redacte en la forma ordinaria (art. 3656, Cód. Civil).

En el Cód. Civ. y Com. no se ha reproducido el art. 3651, Cód. Civil, de manera que estas
incapacidades no subsisten en el ordenamiento actual.

De todos modos, debe tenerse en cuenta lo normado en el art. 304, Cód. Civ. y Com., en
materia de escritura realizada por persona con discapacidad auditiva, en que se ordena la
intervención de dos testigos que puedan dar cuenta del conocimiento y comprensión del acto
por el otorgante. Si es alfabeta, además, la escritura debe hacerse de conformidad con una
minuta firmada por ella, y el escribano debe dar fe de ese hecho. La minuta debe quedar
protocolizada.

También debe recordarse que es nulo el testamento si el testador es una persona que padece
limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral y, además, no sabe leer ni escribir,
excepto que lo haga por escritura pública, con la participación de un intérprete en el acto (art.
2467, inc. e], Cód. Civ. y Com.).

Como vemos, el testamento otorgado por persona con discapacidad auditiva exige la presencia
de dos testigos que puedan acreditar que comprendía y conocía el testamento, con minuta
protocolizada; por lo que será suficiente que los testigos declaren que el otorgante leyó frente
al escribano el testamento otorgado y que la minuta fuese firmada por el testador y el
escribano, pero no por los testigos instrumentales.

Entendemos que bastaría con que los dos testigos que acrediten esa lectura y comprensión
por el testador sean los mismos que deben atestiguar sobre el otorgamiento en general del
testamento abierto, salvo que por la propia discapacidad del testador fuese necesario que los
testigos contasen con aptitudes especiales, que justificaran duplicar los testigos
instrumentales.

Por otra parte, en realidad, si el testador no comprende el alcance del acto otorgado, caería en
la nulidad dispuesta por ser persona privada de la razón en el momento de testar (art. 2467,
inc. c], Cód. Civ. y Com.).

En cambio, frente a limitaciones para comunicarse oralmente del testador, la norma es más
severa, pues exige la presencia de un intérprete en el acto, además de los testigos previstos en
el art. 2479, bajo pena de nulidad (art. 2467, inc. e], citado).

5. Intervención notarial. Capacidad del escribano para autorizar el acto

El escribano autorizante debe obrar en los límites de sus atribuciones y de su competencia

territorial (art. 290, inc. a]), siendo presupuesto de validez que se encuentre efectivamente en
funciones (art. 292, Cód. Civ. y Com.).

Si la prueba acerca de la actuación del notario fuera de jurisdicción, se limitó a la resultante de

testigos instrumentales, el art. 992, Cód. Civil (hoy art. 297, Cód. Civ. y Com.), es obstáculo
legal insalvable para que la nulidad del testamento por acto público progrese con ese
fundamento(957).

La identificación del testador debe ajustarse al art. 306, Cód. Civ. y Com. (antes art. 1002, Cód.
Civil, reformado por la ley 26.140), de manera de que se exhiba al escribano el documento
idóneo, del que debe agregar reproducción certificada de las partes pertinentes al protocolo; o
bien por afirmación del conocimiento por parte del escribano.

6. Incapacidad del escribano por interés o parentesco

El escribano autorizante no puede ser cónyuge, conviviente, pariente del testador dentro del
cuarto grado o segundo de afinidad, o estar el escribano personalmente interesado, bajo pena
de nulidad (art. 291, Cód. Civ. y Com., que modifica el alcance del anterior art. 3653, Cód. Civil).

Se trata de una incapacidad de derecho basada en la sospecha de un interés personal que

impone esta prohibición legal de actuar.

En el sistema anterior, el escribano y testigos en un testamento por acto público, sus esposas y
parientes o afines dentro del cuarto grado, no podían aprovecharse de lo que en él se disponga
a su favor (art. 3664).

Ante la sospecha de un interés personal, se decidió que la presunción puede ser destruida por
prueba en contrario(958).

7. Conocimiento del testador por el escribano autorizante

No compromete la bondad del acto la circunstancia de que el escribano público conozca o no

al testador, porque la necesidad de ese conocimiento no es una exigencia expresa. Además, el
hecho de que el escribano no conociera a la testadora no significa que en el acto de otorgarse
el testamento no tuviera la certeza de quien era la testadora(959).

8. Proceso formativo del testamento por acto público

Esta especie de testamento tiene un proceso previo o preparatorio y un acto final sujeto a
formalidades.

En la primera etapa el art. 2479, Cód. Civ. y Com., prevé que "... El testador puede dar al
escribano sus disposiciones ya escritas o sólo darle por escrito o verbalmente las que el
testamento debe contener para que las redacte en la forma ordinaria. En ningún caso las
instrucciones escritas pueden ser invocadas contra el contenido de la escritura pública".

Anteriormente, el art. 3656, Cód. Civil, disponía que el testador podía dictar el testamento al
escribano, o dárselo ya escrito, o solo darse por escrito las disposiciones que debe contener
para que las redacte en la forma ordinaria.
El testador debe elegir alguna de estas alternativas, que aluden a las instrucciones verbales o
escritas, o bien darle el testamento redactado para que lo pase a escritura pública con la
presencia de dos testigos hábiles en el desarrollo del acto final.

No es necesario la presencia de testigos en la etapa preparatoria, o que el escribano conserve

las instrucciones escritas dadas por el testador, o que sean protocolizadas. Tampoco se exige
que las minutas sean confeccionadas de puño y letra del testador, o firmadas por este(960). De
lo contrario, habría que concluir que una persona analfabeta o de pocos conocimientos, que
no puede testar en forma ológrafa, tampoco podría disponer de sus bienes por no dictar con la
minuciosidad y precisión deseadas(961).

En esta etapa, la función de asesoramiento del escribano es amplia y pueden reiterarse las
reuniones o la comunicación entre testador y escribano, siempre para privilegiar la transmisión
directa de la voluntad del testador.

Como se ha dicho, por simples que sean las disposiciones testamentarias, el rol del escribano
no se limita a la función mecánica de recibir la comunicación de la voluntad y volcarla en el
instrumento (escritura matriz); como profesional del derecho, debe aprehender el sentido de
esa voluntad, formular las preguntas necesarias, proporcionar las explicaciones consiguientes y
traducir todo a la expresión jurídica que mejor se adapte a lo querido por quien requiere su
intervención(962).

De todos modos, como afirma el art. 2479, las instrucciones de este modo preparatorio del
testamento por acto público nunca pueden ser invocadas contraponiéndolas al contenido de la
escritura definitiva, que como tal debe leerse y ratificarse ante el notario y los dos testigos
instrumentales.

9. Instrucciones verbales para redactar el testamento

Ya dijimos que el término dictar, previsto en el art. 3656, Cód. Civil, no se interpretaba en su
sentido literal. No obstante ello, el Cód. Civ. y Com. lo suprimió y reemplazó en el art. 2479 por
la posibilidad de dar al escribano las disposiciones del testamento ya escritas o solo darle por
escrito o verbalmente las que el acto de última voluntad debe contener, para que las redacte
en la forma ordinaria.

Basta que las disposiciones consignadas respondan a previas instrucciones verbales impartidas
por el testador y que este las ratifique una vez que le hayan sido leídas(963). El dictado del
testamento en el acto de su redacción es una modalidad desaparecida de nuestras
costumbres; en la práctica el causante da sus instrucciones al escribano antes del acto, sea
verbalmente o por escrito, para que este tenga preparada la escritura en el acto de
testar(964). El testador debe indicar su propósito al escribano, pudiendo este ayudarlo en su
elaboración jurídica y método de exposición, como asimismo en el empleo de las palabras
técnicas necesarias para la fiel expresión de la voluntad del testador(965).

10. Entrega del testamento ya escrito

El testador, tal vez asesorado por un abogado en forma previa, puede entregar un proyecto
para reproducir en el instrumento notarial (art. 2479, Cód. Civ. y Com., art. 3656, Cód. Civil) y
este proyecto de testamento no requiere el cumplimiento estricto de las formalidades que sí
son exigidas para la escritura pública y desarrollo del acto final.

Pero nada impide al escribano que pueda requerir la aclaración de datos o puntos oscuros en
la redacción que puedan significar problemas futuros o sugerir variantes de estilo, ya que su
función no es la un mero protocolizador(966).

11. Elementos específicos que debe contener la escritura testamentaria

El art. 3657 del Código Civil disponía que el escribano debía, bajo pena de nulidad del
testamento, designar el lugar en que se otorga, su fecha, el nombre de los testigos, su
residencia y edad, si ha hecho el testamento, o si solo ha recibido por escrito sus disposiciones.

Se aplican en primer lugar hoy, los recaudos propios de las escrituras públicas, ante la remisión
expresa que contiene la parte final del art. 2479, Cód. Civ. y Com., a los arts. 299 y ss., que
comprenden una serie de deberes notariales a cumplir.

Por ende, extenderá la escritura matriz en el protocolo, pudiendo expedir copia o testimonio,
pues si hubiera alguna variación entre la matriz y el testimonio, se debe estar al contenido de
aquella (art. 299). El protocolo se forma con los folios habilitados para el uso de cada registro,
numerados correlativamente en el año calendario y con los documentos que se incorporen por
exigencia legal (por ejemplo, reproducción certificada del documento de identidad, art. 306) o
a requerimiento del testador, con la reglamentación de la ley local sobre características de los
folios, expedición, recaudos relativos a su forma, modo, colección en volúmenes o legajos, su
conservación y archivo (art. 300).
El escribano debe recibir por sí mismo las declaraciones del testador y los testigos
intervinientes, calificar los presupuestos y elementos del acto y configurarlo técnicamente (art.
301).

Se ha dicho que la calificación notarial en los tiempos actuales excede el cumplimiento de la

ley, para alcanzar el cumplimiento del derecho, en donde además deberá estarse al efectivo
cumplimiento efectivo de los principios generales básicos, insustituibles, que se captan por
evidencia. El cumplimiento de la calificación conforme a derecho repotencia los deberes éticos
del asesoramiento, de la información y del consejo, y a partir de ellos se induce a las partes a
actuar conforme a la ley. Por ello se viene expresando con razón que el notario es un jurista
asesor y modelador de la voluntad de las partes. Es un deber fundamental que tiene el
escribano de asesorar y controlar que todo se ajuste a derecho. Y es también por ello que no
se incurre en exageración al afirmar que la calificación notarial y todo su sustento legal vuelven
fuerte el desarrollo de la seguridad jurídica preventiva(967).

En la preparación del testamento, la función de calificación y asesoramiento notarial tiene

suma importancia, ya que permitirá evitar nulidades parciales de disposiciones testamentarias
o del testamento mismo.

La calificación notarial es autónoma y permite al notario autorizar o denegar el documento

que contiene el acto de última voluntad, por lo que, agregamos, estando en juego el derecho
constitucional de testar (art. 20, CN) debe ser el notario muy cauteloso en el cumplimiento de
este deber y ofrecer alternativas al testador para llevar adelante disposiciones válidas,
conformes con nuestro ordenamiento, que sean de fácil interpretación al tiempo de adquirir
eficacia el acto de última voluntad.

Conforme al art. 301, la escritura se extiende en un único acto, lo que en el caso del
testamento por acto público se refuerza en el art. 2479 con el recaudo adicional de hacer
constar el escribano que los testigos asistieron desde el comienzo hasta el fin del acto sin
interrupción.

La escritura pública del testamento puede ser manuscrita o mecanografiada, pudiendo

utilizarse mecanismos electrónicos de procesamiento de textos, siempre que en definitiva la
redacción resulte estampada en el soporte exigido por las reglamentaciones, con caracteres
fácilmente legibles (art. 301).

La escritura pública debe hacerse en idioma nacional. Si alguno de los otorgantes declara
ignorarlo, la escritura debe redactarse conforme a una minuta firmada, que debe ser
expresada en idioma nacional por traductor público, y si no lo hay, por intérprete que el
escribano acepte. Ambos instrumentos deben quedar agregados al protocolo. El otorgante
podría requerir al notario la protocolización de un instrumento original en idioma extranjero,
siempre que conste de traducción efectuada por traductor público, o intérprete que aquel
acepte. En tal caso, con el testimonio de la escritura, el escribano debe entregar copia
certificada de ese instrumento en el idioma en que está redactado (art. 302).

O sea, que el principio es que si el testador no habla nuestro idioma, debe confeccionarse una
minuta en el suyo firmada en presencia del escribano, traducida al idioma nacional por
traductor público inscripto en el colegio profesional respectivo.

No es posible dejar espacios en blanco y utilizar abreviaturas e iniciales, excepto que estas dos
últimas consten en los documentos que se transcriben, se trate de constancias de otros
documentos agregados o sean signos o abreviaturas científicas o socialmente admitidas con
sentido unívoco. Pueden usarse números, excepto para las cantidades que corresponden a
elementos esenciales del acto jurídico (art. 303), por ejemplo, para un legado de numerario.

De acuerdo con el art. 305, Cód. Civ. y Com., adecuado a esta clase de testamento, la escritura
debe contener: a) lugar y fecha de su otorgamiento; si el testador lo requiere o el escribano lo
considera conveniente, la hora en que se firma el instrumento; b) el nombre, apellido,
documento de identidad, domicilio real, fecha de nacimiento y estado de familia del otorgante;
si se trata de persona casada, se debe consignar también si lo son en primeras o posteriores
nupcias y el nombre del cónyuge, si resulta relevante en atención a la naturaleza del acto; c) la
naturaleza del acto y la individualización de los bienes que constituyen su objeto; d) la
constancia instrumental de la lectura que el escribano debe hacer en el acto del otorgamiento
de la escritura (con las características adicionales del art. 2479); e) las enmiendas, testados,
borraduras, entrelíneas, u otras modificaciones efectuadas al instrumento en partes
esenciales, que deben ser realizadas de puño y letra del escribano y antes de la firma; f) la
firma del testador, del escribano y de los testigos; si alguno de los otorgantes no sabe o no
puede firmar, debe hacerlo en su nombre otra persona; debe hacerse constar la manifestación
sobre la causa del impedimento y la impresión digital del otorgante (en este caso, cumpliendo
las previsiones del art. 2480).

Vigente el Código Civil, se señaló que el escribano debe dar lectura del testamento en forma
personal, sin poder delegarla en otra persona, y debe hacer constar dicha circunstancia en el
acto notarial(968). En el nuevo Código, el art. 2479 dice que concluida la redacción del
testamento se procede a su lectura, pero aunque no aclare quién es el encargado de leerla,
estimamos que no ha variado la solución, dado que el documento que exterioriza el
testamento es una escritura pública, y el art. 305, inc. d), impone que el escribano deje
constancia instrumental de la lectura que el mismo escribano debió hacer.

Durante la vigencia del Código Civil, la designación del lugar en que se otorga, no aludía al de la
confección material del testamento sino al lugar de la firma del otorgante del acto de
disposición mortis causa, disposición no reproducida en el nuevo ordenamiento ni en el art.
305, inc. a).

La fecha debe ser la de la firma del testamento y puede ser cualquier día, aunque sea domingo
o feriado o de fiesta religiosa, como antes lo establecía el art. 1001, Cód. Civil.

No se ha reproducido el art. 3657, Cód. Civil, que exigía, bajo pena de nulidad, la mención del
nombre de los testigos, su residencia y edad, aunque es de buena práctica dejar constancia de
tales recaudos.

Con el anterior ordenamiento, se consideró suficiente la mención de que los testigos eran
mayores de edad(969) y que no afectaba la validez del acto la circunstancia de que el segundo
nombre de uno de los testigos se enunciara con la inicial(970).

Debía expresarse en la escritura cuál era el modo empleado por el testador durante la etapa
preparatoria para verificar el cumplimiento de esa formalidad (arts. 3627 y 3657, Cód. Civil),
aunque se indicó que el recaudo carecía de finalidad práctica, al quedar cubierto con la lectura,
ratificación y firma del testamento durante el desarrollo del acto final.

Se señaló que la omisión de esta formalidad ocasiona la nulidad del acto(971).

La nueva norma del art. 2479 no impone dejar constancia del modo de ordenar las
disposiciones, y ello se justifica al señalar que en ningún caso las instrucciones escritas pueden
ser invocadas contra el contenido de la escritura pública. Reiteramos que es de buena práctica
la mención del modo preparatorio del testamento, para evitar cuestionamientos.

12. Desarrollo del acto final

Concluida la redacción del testamento, se procede a su lectura y firma por los testigos y el
testador (art. 2479). En el Código anterior se preveía que bajo pena de nulidad el testamento
debía ser leído al testador en presencia de testigos, que debían verlo y luego se debía firmar
por el testador, los testigos y el escribano (art. 3658, Cód. Civil).

Consideramos que la alteración del orden de las firmas que presentan ambos ordenamientos
obedece a una simple inadvertencia. Es claro, entendemos, que primero debe firmar el
testador y no los testigos. Seguidamente lo firmarán los testigos instrumentales y
posteriormente el escribano dará fe de lo acontecido en su presencia. Es también lo que
resulta del art. 305, inc. f), Cód. Civ. y Com.

Los testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupción, de lo que
debe dejar constancia el escribano (art. 2479).

Primero debe firmar el otorgante del acto, y si falleciera el testador inmediatamente después
de firmar, podría completarse con la firma de los demás asistentes. Esto último se discutió en
Francia, Marcadé, que es fuente del viejo art. 3659, Cód. Civil, señaló que con la firma del
testador concluyó su intervención en el acto como expresión de su última voluntad, que debe
favorecerse si nada impide que firmen los testigos y el escribano(972).

Vemos comparando las normas del anterior art. 3658, Cód. Civil, y art. 2479 actual, que en éste
no se reproduce la exigencia de que los testigos deben ver al testador durante el desarrollo del
acto para constatar que no se encontraba sujeto a vicios de la voluntad, pero igualmente está
implícito en la función del testigo cotejar que sean las disposiciones de última voluntad del
testador.

En el art. 2479 no se menciona la firma del escribano, aunque es indudable que debe asentarla
también porque así lo exige el art. 305, inc. f), Cód. Civ. y Com.(973).

13. Firma del testamento. Falta de firma. Firma a ruego

Si el testador muere antes de firmar el testamento, será este de ningún valor aunque lo
hubiese principiado a firmar, disponía el art. 3659, Cód. Civil.

En realidad el testamento sin firma es inexistente, lo que justificó suprimir esta disposición en
el nuevo ordenamiento.

Lo normal es que el testador firme su testamento, pero si el testador no sabe firmar, o no

puede hacerlo, el Código autoriza la firma a ruego en esta forma testamentaria por otra
persona o alguno de los testigos (art. 2480, Cód. Civ. y Com.).

En la práctica se sintetizan los diversos supuestos de análisis a partir de las tres preguntas que
debe efectuar el escribano al testador para la procedencia de la firma a ruego: a) sabe o no
firmar, b) puede o no firmar, c) por qué no puede firmar.
En el sistema anterior, se distinguían tres casos: a) que el testador afirmase falsamente que no
sabía firmar (art. 3660), b) que el testador no supiera firmar (art. 3661), c) que no pudiera
hacerlo (art. 3662).

No se previó la afirmación falsa del testador de no poder firmar, que no obsta a la validez del
testamento, ni el régimen derogado ni en el actual.

a) El art. 3660, Cód. Civil, sancionaba con nulidad el testamento si el testador afirmaba
falsamente que no sabía firmar, aunque esté firmado a su ruego por alguno de los testigos o
por alguna otra persona.

Se explicaba la norma como una garantía al testador: su negativa premeditada a hacerlo

implica que el acto que está otorgando no es de su agrado, pero que no puede resistir(974).

La misma solución se aplica con el actual art. 2480, Cód. Civ. y Com., en cuanto expresa que si
el testador sabe firmar y manifiesta lo contrario el testamento no es válido.

b) El art. 3661, Cód. Civil, preveía que si el testador no sabía firmar, podía hacerlo por él otra
persona o alguno de los testigos. En este último caso, dos de los testigos por lo menos debían
saber firmar.

También la norma vigente indica que si el testador no sabe firmar o no puede hacerlo, puede
hacerlo por él otra persona o alguno de los testigos. En este caso los dos testigos deben saber
firmar (art. 2480).

Es claro que la persona que firma a ruego del testador debe individualizarse en la escritura y
actúa como mandatario del imposibilitado, cuando no se tratare de los testigos. Si fuere uno
de los testigos, debe firmar una sola vez(975).

Aparece implícita en la norma del art. 2480, ya que no hay mención expresa en ese sentido,
que cuando firma el testador, por lo menos uno de los testigos puede no saber firmar, ya que
señala que, en los casos de firma a ruego, los dos testigos deben saber firmar.

Azpiri señala la contradicción existente con el art. 295, inc. b), que indica que son inhábiles
para ser testigos quienes no saben firmar(976).
c) Si el testador que no puede firmar, por su enfermedad o por otras causas, aunque sepa
hacerlo, el art. 2480, Cód. Civ. y Com. (art. 3662, Cód. Civil), autoriza a firmar por él a otra
persona o uno de los testigos. En este caso los dos testigos por lo menos deben saber firmar.

La norma indicaba que el escribano debe expresar la causa por la que no puede firmar el
testador, pero la nota de Vélez aclaraba que es la declaración del testador de no saber o no
poder firmar lo que suple la firma, y esa declaración del testador debe ser expresamente
mencionada.

La declaración de no poder firmar es un hecho personalísimo que ha de figurar en boca del

testador como una de las expresiones que el notario asienta para dar fe del desarrollo del acto
y para precisar su alcance, no por manifestación propia —que sería contraria a su función de
escribano público— sino del causante(977).

No debe el escribano comprobar la realidad y veracidad del impedimento(978) y si la causa

alegada no hubiera sido impedimento suficiente no acarrearía la nulidad del acto(979).

El escribano cumple su cometido con las preguntas de si sabe o no firmar, si puede o no

hacerlo y por qué no puede suscribir, en su caso, pero no es su función comprobar la dolencia
que aqueja al testador e imposibilita que firme.

La precisión de la causa impeditiva está discutida: se aceptó como suficiente la declaración del
testador recogida por el escribano, que no firmaba por temblores en su mano(980), a causa de
su enfermedad(981), de la dolencia que le aqueja (cuya naturaleza no se consignó)(982) y a
causa de su excitación nerviosa(983). Contrariamente, se indicó que la expresión de no poder
firmar debe estar incluida antes de la lectura del testamento, y debe ser concreta,
designándose con precisión el motivo directo determinante de la imposibilidad de firmar. Se
declaró la nulidad por defectos formales en un testamento por acto público en que constaba
que el testador estaba imposibilitado de escribir(984) y se consideró insuficiente la mención
"el testador no firma por imposibilidad física"(985).

En cuanto a la necesidad de colocar la impresión dígito pulgar, más allá de disposiciones y

prácticas notariales en vigor, su omisión no da lugar a la sanción de nulidad(986).

14. Responsabilidad del escribano por incumplimiento de formalidades

Quien concurre al asesoramiento de un escribano público contrata sus servicios y origina una
relación contractual, que puede dar lugar a la responsabilidad profesional.

Se decidió que si la escribana se avino a celebrar un acto sustancialmente nulo como lo es el

testamento conjuntivo recíproco, no puede eludir su responsabilidad ni ser excusada por el
hecho de que le hubiera sido presentado de conformidad por ambos disponentes,
argumentando la imposibilidad de negar su ministerio a las partes que le pedían la
instrumentación de un acto que les estaba vedado realizar(987).

V. Testamento cerrado

1. Su no incorporación en el Código Civil y Comercial

La nueva legislación no ha incorporado el testamento cerrado como forma testamentaria, por

lo que a partir del 1 de agosto de 2015 no podrá testarse mediante esta forma bajo pena de
nulidad del testamento si se lo hace.

De todas maneras, trataremos brevemente esta forma testamentaria, pues serán válidos los
testamentos cerrados otorgados antes de la vigencia del nuevo Código. Debe recordarse que
de acuerdo con el art. 2472 la ley vigente al tiempo de testar rige la forma del testamento.

2. Características

Los requisitos que debe reunir el testamento cerrado, también llamado místico, estaban
establecidos en el art. 3666 del Código Civil, mediante el cual este testamento debía ser
firmado por el testador y el pliego que lo contenga entregado a un escribano, en presencia de
cinco testigos residentes en el lugar, expresando que lo contenido en ese pliego es su
testamento, debiendo el notario extender el acta en la cubierta del testamento, que firmarán
el testador y todos los testigos que puedan hacerlo pero nunca serán menos de tres los
testigos que firmen.

Como se advierte, el testamento cerrado está integrado por dos actos diferentes, el primero es
el testamento firmado por el testador y encerrado en el pliego cerrado, y el segundo el acta de
la cubierta que constituye un instrumento público.
Por la forma de su otorgamiento es un acto secreto.

En consecuencia, los requisitos del testamento propiamente dicho serán:

a. No requiere ser manuscrito por el testador, pues el art. 3666 únicamente exigía la firma del
testador, por lo que puede ser mecanografiado o escrito por un tercero, siempre que esté
suscripto por el testador.

b. La norma que comentamos tampoco requería que el testamento estuviese fechado. De tal
manera la fecha del testamento será la del acta que debe extender el notario.

c. La firma del testador debe constar en el testamento y en el acta que extiende el escribano.

Los requisitos del acto notarial son:

a. El escribano dará fe de la presentación y entrega del testamento en pliego cerrado y de la

declaración del testador que lo contenido en el pliego es su testamento en presencia de cinco
testigos. El testamento se entrega ya cerrado, por lo que el escribano no da fe del contenido
del testamento sino solamente de las declaraciones del testador. Por ello, el testamento ya
abierto deberá ser protocolizado.

b. El escribano extenderá un acta en la cubierta del testamento, la que deberá contener:

Nombre y apellido y residencia del testador, de los testigos y del que hubiera firmado por el
testador como también el lugar, día mes y año del acto, según lo dispone el art. 3666, Cód.
Civil. Esa fecha será la del testamento cerrado para todos los efectos legales.

c. El acta deberá ser firmada por el testador y todos los testigos que puedan hacerlo, y por los
que no puedan los otros a su ruego, pero nunca podrán firmar menos de tres testigos.

d. Si el testador no pudiere firmar por alguna causa sobreviniente, pues cabe recordar que
necesariamente debe haber firmado el testamento propiamente dicho, firmará por él otra
persona o alguno de los testigos.

e. La entrega y suscripción del testamento cerrado debe ser un acto sin interrupción por otro
acto extraño, salvo por breves intervalos cuando algún accidente lo exigiere. Este requisito de
unidad de tiempo, previsto en el art. 3668, Cód. Civil, está justificado por el codificador en la
nota a dicha disposición diciendo que de otra manera el pliego que contuviese el testamento
podría ser cambiado.

3. Antecedentes

También esta forma de testar se remonta al derecho romano, y fue usada en las regiones del
derecho escrito y posteriormente la ordenanza de 1735 lo reguló conforme a los principios
romanos extendiéndolo a toda Francia. Lo recogió el Código de Napoleón.

Actualmente, además del Código francés, encontramos el testamento cerrado en las

legislaciones de Italia, España y Alemania, los que prevén que el testamento otorgado ante
notario o ante juez, puede realizarse por declaración oral o entregando un escrito abierto o
cerrado. También mantienen la forma mística o cerrada, los Códigos de Chile, Bolivia, Brasil,
Guatemala, Uruguay y el Código Civil de Vélez, pero no se incluye en el Cód. Civ. y Com.
vigente.

4. Ventajas e inconvenientes

La mayoría de la doctrina reconocía como principal ventaja del testamento místico o cerrado la
posibilidad que tiene el testador de mantener en secreto las disposiciones testamentarias.
Además, se señalaba que esta forma testamentaria solo requiere que el causante sepa leer y
firmar, a diferencia del ológrafo que también exige que el testador sepa escribir.

Sin embargo, se han señalado inconvenientes, principalmente la cantidad de formalidades que

se exigen, su onerosidad al requerir la presencia del escribano y al igual que el ológrafo los
defectos e impropiedades de lenguaje, que generalmente en el abierto son evitados por el
asesoramiento del notario.

Su poco uso en nuestro país ocasionó que no se incluyera en los Proyectos de reforma ni lo
recogiera el Cód. Civ. y Com.

5. Capacidad del testador

El testador debía saber leer para otorgar testamento cerrado. Así lo disponía el art. 3665, Cód.
Civil. Por lo tanto, el analfabeto no podía valerse de esta forma testamentaria. Como se
advertirá, no se requería que el testador supiera escribir, pues como dijimos, el testamento
podía ser mecanografiado o escrito por un tercero, pero el testador debía saber leer para
asegurarse de que lo escrito era fiel a su voluntad testamentaria. Además, debía saber firmar
porque así lo requería el art. 3666, Cód. Civil. Su imposibilidad de firmar solo podía ser
sobreviniente y suplida en el acta extendida en la cubierta del testamento.

Como el que no sabía leer no podía otorgar testamento cerrado, tampoco podía hacerlo el
ciego, quien no puede leer. No obstante, se ha señalado que el ciego podía otorgar testamento
cerrado válido cuando ha sido redactado utilizando la escritura Braille, pues a diferencia del
ológrafo el art. 3666, Cód. Civil, no exigía la utilización de caracteres alfabéticos(988).

El art. 3668, Cód. Civil, reconocía a los mudos capacidad para otorgar testamento cerrado
siempre que supieran escribir y el art. 3669, Cód. Civil, permitía al sordo otorgar testamento
cerrado. En el primer caso, la incapacidad del mudo para hablar era suplida por la escritura,
debiendo redactar el testamento de su puño y letra y firmarlo, además la declaración ante el
escribano y testigos la reemplazaba escribiendo sobre la cubierta que el pliego contenía su
testamento, debiendo observar el resto de las formalidades requeridas para esta forma
testamentaria.

En cuanto al sordo, esta era la única forma testamentaria que puede utilizar si no sabía escribir
y siempre que supiera leer y firmar. El sordomudo que supiera escribir podía otorgar
testamento cerrado.

6. Valor probatorio

Como dijimos, en esta forma testamentaria se diferenciaban dos actos: el cuerpo del
testamento y el acta notarial. No se discutió que esta última es un instrumento público. El
cuerpo del testamento es ajeno a la intervención del escribano, por lo que no participa de ese
carácter, aunque valdrá como acto público después de su protocolización, pues resultaba
aplicable lo dispuesto para el testamento ológrafo por el art. 3650 del Código Civil.

7. Validez del cuerpo del testamento cerrado como ológrafo

El testamento cerrado que no pudiese valer como tal por falta de alguna de las solemnidades
que debía tener, valdrá como testamento ológrafo, si estuviese todo él escrito y firmado por el
testador, disponía el art. 3670 del Código Civil. Vélez en la nota a esta norma justificaba la
solución que había dado lugar a controversias y señalaba que "la equidad y un buen sentido
rechazan la presunción de que una persona que en efecto ha querido testar no haya querido
dar subsistencia a su última voluntad, habiendo un medio legal para que subsistiera cuando
faltaba el medio que había elegido"(989).

No obstante, el art. 3670 dio lugar a distintas interpretaciones, pues no se refería a la fecha del
testamento ológrafo.

En nuestro criterio, el cuerpo del testamento cerrado, inválido como tal, podía valer como
testamento ológrafo solo cuando reuniera la totalidad de las formalidades exigidas por el art.
3639, por lo que también debía estar fechado por el mismo testador(990).

8. Responsabilidad del escribano

El testador, a su elección, podía dejar o no en poder del escribano el testamento cerrado. Si lo

hacía, el art. 3671, Cód. Civil, imponía al escribano que tuviera en su poder o en su registro un
testamento la obligación, cuando muriera el testador, de ponerlo en conocimiento de las
personas interesadas, siendo responsable de los daños y perjuicios que su omisión les
ocasionara.

VI. Testamentos especiales

1. Su no incorporación al Código Civil y Comercial

Tampoco el Cód. Civ. y Com. hace referencia alguna a los testamentos especiales. Al igual que
a las referencias que hemos efectuado respecto del testamento cerrado, los especiales serán
válidos cuando fueron otorgados con la vigencia del Código Civil derogado.

2. Características
El Código Civil también preveía las formas especiales, que se caracterizaban porque el
testamento se otorgaba ante situaciones excepcionales que impedían cumplir los requisitos
exigidos para aquellas formas ordinarias. Por ello, la ley establecía que cesadas esas
condiciones especiales esos testamentos caducarán en un plazo determinado.

El origen de estas formas especiales de testar también lo encontramos en el derecho romano,

ya desde Trajano se confiere a los soldados plena libertad en cuanto a las solemnidades del
testamento y se les concede privilegios excepcionales.

3. Testamento militar

El art. 3672, Cód. Civil, legislaba sobre el llamado testamento militar, autorizándolo solamente
en tiempo de guerra.

a) Requiere que el militar se hallara en una expedición militar o en una plaza sitiada o en un
cuartel o guarnición fuera del territorio de la República. Incluía también a los voluntarios,
rehenes, prisioneros, cirujanos militares, el cuerpo de intendencia, los capellanes, los
vivanderos, los hombres de ciencia agregados a la expedición y demás individuos que
acompañen o sirvan a esas personas.

b) El testamento debía otorgarse ante un oficial que tuviera a lo menos el grado de capitán o
ante un intendente del ejército, o ante el auditor general y dos testigos, pero si quien deseaba
testar estuviese enfermo o herido, podía testar ante el capellán, médico o cirujano que lo
asistiera y si se hallase en un destacamento ante el oficial que lo mandara, aunque sea de
grado inferior a capitán (conf. arts. 3672 y 3673, Cód. Civil).

c) Se exigía solamente dos testigos que debían suscribir el testamento con el testador, si este
sabía y podía firmar, y el funcionario ante quien se otorgaba el testamento. Si el testador no
sabía firmar o no podía hacerlo, debía dejarse constancia en el testamento firmando por él uno
de los testigos. Por ello, uno de los testigos debía saber firmar, según disponía el art. 3674 del
Código Civil.

d) Además, el art. 3672 establecía que debía dejarse constancia en el testamento del lugar y
fecha en que se lo hacía.

e) Cuando el testador falleciera antes de los noventa días subsiguientes a aquel en que
hubiesen cesado a su respecto las circunstancias que lo habilitaban para testar militarmente,
prescribía el art. 3676, valdrá su testamento como si hubiese sido otorgado en la forma
ordinaria. Sin embargo, el testamento militar no era definitivo, pues si el testador sobrevivía a
ese plazo de noventa días el testamento caducaba.

f) También podía optarse por hacerlo cerrado, actuando como ministro de fe cualquiera de las
personas ante quien hubiera podido otorgarse testamento abierto o podían otorgar
testamento ológrafo.

4. Testamento marítimo

Según el art. 3679 del Código Civil, los que navegaran en un buque de guerra de la República y
de acuerdo con el art. 3683, Cód. Civil, en buques mercantes bajo bandera argentina, podían
otorgar testamento marítimo.

Las características de esta forma especial de testar eran:

a) Podían otorgar este tipo de testamentos todas las personas que navegaran, pertenecieran o
no a la tripulación o a la oficialidad del buque, establecía el art. 3679, Cód. Civil.

b) Debía otorgarse, preveía el artículo mencionado, ante el comandante del buque. En caso de
tratarse de buque mercante, se haría ante el capitán (art. 3683, Cód. Civil, y ley 20.094,art.
124).

c) Requería la presencia de tres testigos, de los cuales dos debían saber firmar.

d) El testamento debía ser fechado y se extendería un duplicado con las mismas firmas que el
original (art. 3679, Cód. Civil).

e) El art. 3686, Cód. Civil, prohibía que se beneficiara en el testamento a los oficiales del buque
si no eran parientes del testador.

f) El testamento tenía validez transitoria, pues valdría solo cuando el testador falleciera antes
de desembarcar o dentro de los noventa días siguientes al desembarco, de lo contrario, el art.
3684 disponía su caducidad de pleno derecho. No se tenía por desembarco, precisaba la
norma citada, el bajar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque.
g) También, durante la navegación podían otorgar testamento ológrafo o testamento cerrado,
pero en este último caso, el art. 3682, Cód. Civil, preveía que se observarán las solemnidades
prescriptas para esta clase de testamentos, actuando como ministro de fe el comandante del
buque o su segundo ante tres testigos, de los cuales a lo menos dos supieran firmar,
observándose lo demás dispuesto en este capítulo para el testamento marítimo.

Capítulo XXIII - Contenido del testamento

I. Contenido de las disposiciones testamentarias

1. Antecedentes

El derecho romano partía del principio nemo pro parte testatus pro parte intestaus decedere
potest, o sea que no se podía disponer por testamento solo de una parte de la herencia. El
testamento no tenía eficacia para toda la herencia, o no tenía ninguna. Los juristas romanos
decidieron en el primer sentido, cuando alguien solo testó sobre una parte del caudal, las
porciones hereditarias de los herederos instituidos se elevaban hasta agotar la totalidad de la
herencia(991).

De allí, que siempre debía instituirse un heredero cuya vocación era universal. Según Gayo "los
testamentos fundan su vigor en la institución de heredero y por esta razón, ella es considerada
como la cumbre y la base de todo testamento"(992). Si no se instituía heredero o la institución
carecía de validez también caía todo el testamento.

En el antiguo derecho y durante la época clásica las formalidades de la institución de heredero

fueron rigurosas, ya que se requería el uso del latín, que la designación preceda a cualquier
tipo de disposición y que la forma sea imperativa y categórica. En este sentido, se requerían
como términos imperativos Titius heres esto o Titium heredem esse jubeo, o sea, Titio sea
heredero..., según la definición de Gayo(993).
Además, como la institución de heredero debía encabezar el testamento, toda disposición que
le precediera era nula, posteriormente se hizo excepción a favor de la desheredación(994) y
del nombramiento de tutor(995).

Las exigencias formales se fueron flexibilizando y así en tiempos de Constantino, en el año 339
se autoriza el uso de cualquier frase o expresión con tal de que revele claramente la voluntad
del testador e incluso ya no se exige la redacción del testamento en latín. Por último,
Justiniano resta importancia a las formalidades y solamente mantiene como requisito esencial
que la designación de heredero sea clara, identificable, efectuada por el mismo testador, de
manera tal que su voluntad resulte inequívoca.

También en la época en que el derecho romano conocía los herederos "suyos" fue necesaria la
desheredación cuando el paterfamilias quería excluirlos. Debía ser expresa y se colocaba a la
cabeza del testamento precediendo a la institución de herederos.

Después de haber instituido herederos, el testador podía hacer legados y, según la forma que
se empleara, el legado, en algunos casos, confería al legatario el derecho de propiedad (legado
per vindicationem) o un derecho de crédito (legado per damnationem).

Además, debían distinguirse los legados de los fideicomisos, simples súplicas dirigidas al
heredero que carecían de valor jurídico, lo que permitía al testador favorecer a alguien que
hubiera sido incapaz para recibir un legado. Este sistema adquiere desarrollo en la época
clásica y tiende a superar los inconvenientes propios del rigorismo formal exigidos para los
legados. Según Caramés Ferro, el fideicomiso era un encargo que daba una persona a otra para
cumplirse después de su muerte. Consistía en el acto por el cual una persona (disponente)
encargaba a otra (fiduciario) la trasmisión de toda su herencia, de una cuota parte de ella o de
un bien determinado de ella, a una tercera persona (fideicomisario)(996).

Si bien en principio el beneficiario carecía de acción para exigir el cumplimiento del

fideicomiso, posteriormente se impuso el principio de su exigibilidad. Desde tiempos del
derecho clásico surge la tendencia a equiparar los fideicomisos a los legados, sin embargo, la
separación subsiste hasta que una constitución del año 531, bajo Justiniano, suprime
definitivamente la diferencia entre legados y fideicomisos y establece que las disposiciones
relativas a los legados sean de aplicación a los fideicomisos y viceversa. En caso de
contradicción prevalecían las de los fideicomisos por ser menos rigurosas.

También el testador podía prevenir la posible ineficacia del testamento mediante la llamada
cláusula codicilar, por la cual ordenaba que si aquel carecía de valor como testamento lo
tuviese como codicilo.
Durante la Edad Media, las regiones de derecho escrito conservaron las normas romanas, por
lo que se le confirió pleno efecto a la voluntad del difunto. Se admitía la institución de
heredero y los legados. En cambio, en las regiones de derecho consuetudinario no se admitió
la institución de heredero por testamento. Al testador solo le fue permitido hacer legados, ya
que no se admitían otros herederos que los parientes consanguíneos. Regía el principio Solus
Deus heredem facere potest, non homo. Se advierte cierta hostilidad de las costumbres contra
el testamento(997). La familia medieval, por otra parte, no se reducía a los padres e hijos, sino
que formaba un núcleo más extenso, que abarcaba a otros parientes. Según Minguijon "es un
consorcio doméstico que trabaja y explota en común el patrimonio familiar"(998).

De esta manera, los bienes de los individuos eran en cierta manera bienes familiares, ya que
no podían disponer libremente de ellos sin el consentimiento de la parentela.

Tratando de conciliar ambos sistemas, el Código francés permaneció fiel a la idea de que el
testador no puede crear herederos y así aunque se llamara a una persona a beneficiarse con la
totalidad del acervo sucesorio, no llevará el título de heredero sino el de legatario universal,
aunque suprimió casi todas las diferencias entre el heredero y el llamado legatario universal
(art. 967).

En cambio, el derecho español, el italiano, el austríaco, el alemán y el suizo siguen al derecho

romano, distinguiendo entre heredero instituido y legatario (atribución universal o singular).
En el derecho inglés se ha conservado el testamento medieval, que consiste solo en legados.
También el causante puede otorgar un legado sobre el resto del caudal relicto que queda
después de saldar las deudas y cumplimentar los demás legados. Semejante residuary gift se
acerca en sus efectos a la institución de herederos del derecho continental(999).

2. Algunos institutos afines en derecho comparado

Actualmente el Código Civil francés diferencia tres categorías de legados en el art. 1002, según
el cual las disposiciones testamentarias son universales, a título universal y particulares.

El legado universal, legislado en el art. 1003, es el que confiere al legatario una vocación
eventual a la totalidad de los bienes del testador, asemejándose al concepto de heredero. En
cambio, el legado a título universal (art. 1010) es el que da derecho solamente a una parte de
los bienes, de cinco maneras distintas según que el testador haya legado una cuota parte de la
universalidad de sus bienes (equivalente al legatario de parte alícuota del derecho argentino),
que haya legado todos sus inmuebles; todos sus muebles; una cuota parte de sus inmuebles;
una cuota parte de sus muebles. El legatario particular coincide en todos los citados
ordenamientos.
El Código Civil italiano (art. 588) dispone que las disposiciones testamentarias, cualquiera que
sea la expresión o la denominación usada por el testador, son a título universal y atribuyen la
calidad de heredero, si comprenden la universalidad o una cuota de los bienes del testador.
Las disposiciones que son a título particular atribuyen la calidad de legatario. Como se
advierte, la sucesión universal siempre confiere la calidad de heredero. El Proyecto de 1998 y
el Cód. Civ. y Com. se inclinan por este sistema.

En el Código Civil español (art. 660) el heredero es quien sucede a título universal y legatario el
que sucede a título particular.

El art. 2087 del Código Civil alemán establece que si el causante ha atribuido su patrimonio o
una cuota del mismo al designado, la disposición ha de considerarse como institución de
herencia, aunque el designado no esté calificado como heredero. Distingue entonces entre la
institución de heredero (ordenación de una sucesión universal) y el legado (como atribución
singular).

También el Código austríaco (art. 535, ABGB) y el suizo (arts. 483 y 484, ZGB) solo distinguen
entre institución de heredero y legado, según la atribución sea universal o particular.

3. Proyectos de reformas

El proyecto de Código Civil de la República Argentina Unificado con el Código de Comercio de

1998 eliminó la figura del legatario de cuota y en el art. 2228 distinguió entre los sucesores
solo al heredero que caracteriza a quien se le transmite la universalidad o una parte alícuota
de la herencia y el legatario como al que recibe un bien particular o un conjunto de ellos. Sigue
al Anteproyecto Bibiloni y al Proyecto de 1936.

Tanto el Anteproyecto Bibiloni como el Proyecto de unificación de la ley civil con la comercial
distinguen el legatario particular y tratándose de herederos instituidos a los universales y los
herederos de cuota. Los herederos universales son —según el art. 2431 del Proyecto de 1998
— los instituidos sin asignación de partes y suceden al causante en partes iguales y tienen
vocación a todos los bienes de la herencia a los que el testador no haya dado otro destino. Si
en el testamento se instituye uno o varios herederos con asignación de partes y otro u otros
sin ella, a estos corresponde el remanente de bienes después de haber sido satisfechas las
porciones atribuidas por el testador. A su vez, el art. 2433 bajo la denominación de herederos
de cuota establece que los herederos instituidos en una fracción de la herencia no tienen
vocación a todos los bienes de esta, salvo que deba entenderse que el testador ha querido
conferirles ese llamado para el supuesto de que no puedan cumplirse, por cualquier causa, las
demás disposiciones testamentarias. Si la suma de las fracciones no cubre todo el patrimonio,
el remanente de los bienes corresponde a los herederos legítimos y, a falta de ellos, a los
herederos instituidos en proporción a sus cuotas.

Como se advierte, Bibiloni considera que no debe distinguirse entre el heredero y el legatario
de cuota, que solo difieren en el derecho de acrecer, concluyendo que la laboriosa distinción
es solo una cuestión interpretativa de la voluntad del testador. Proyecta entonces un régimen
totalmente distinto caracterizando a la institución de heredero por el llamamiento a la
universalidad o a una cuota parte de ella y organizando el régimen a la manera del Código
alemán.

En este aspecto y comentando el Proyecto de 1936, Fassi decía "se abandona así nuestro
sistema tradicional, sin que la Comisión Reformadora haya discutido los beneficios de la
reforma, de honda repercusión. Ello nos obliga a seguir con atención cada una de las
disposiciones del Proyecto, para saber si se ha introducido un conjunto de reglas armónicas y
suficientes, pues con su sanción abandonaríamos todas las trabajosas elaboraciones de
nuestra doctrina y jurisprudencia".

Fácil resulta concluir que la advertencia de Fassi adquiere vigencia frente a la nueva reforma.

4. Contenido del testamento

El Cód. Civ. y Com. no trae una disposición como la del art. 3607 del Código Civil que contenía
la definición de testamento, aunque no de forma completa.

No obstante, en el art. 2462 del Cód. Civ. y Com. se dispone que las personas humanas pueden
disponer libremente de sus bienes para después de su muerte, respetando las porciones
legítimas mediante el testamento otorgado con las solemnidades legales; ese acto —se agrega
— puede también incluir disposiciones extrapatrimoniales. A su vez, el art. 2465 lo distingue
como la expresión directa de la voluntad del testador, siendo indelegable y debiendo bastarse
a sí mismo. Se destaca al testamento como acto unilateral, por lo que se prohíbe el testamento
conjunto.

Asimismo, el art. 2277 dice que si el testamento dispone parcialmente de los bienes, el resto
de la herencia se defiere por la ley.
Como se advierte, en el derecho argentino no se exige para otorgar validez al testamento que
haya institución de heredero, apartándose así del principio romano de que nadie puede morir
en parte testado y en parte intestado.

Tampoco Vélez siguió al derecho napoleónico y de acuerdo con los antecedentes españoles,
principalmente Las Partidas, aceptó la institución del heredero testamentario, como también
lo hace el nuevo ordenamiento, siguiendo la tradición del derecho patrio.

Además de la disposición de bienes, que hace a la propia definición del acto testamentario en
nuestro Código, también puede contener disposiciones extrapatrimoniales. Por ejemplo, el
nombramiento de tutor a sus hijos menores, conforme lo prevé el art. 106 del Cód. Civ. y Com.
y curador de los hijos mayores incapaces (art. 139). Puede disponer de las cosas comunes de la
herencia como la correspondencia, los títulos, condecoraciones y acerca de la inhumación,
sepultura y cremación del cadáver o trasplante de sus órganos, expresar opiniones políticas o
religiosas, consejos o ruegos.

Cabe aclarar que si el testamento solo contuviese disposiciones no patrimoniales, no

constituiría un verdadero testamento en sentido estricto, aun cuando el testador haya
respetado las formas testamentarias; sería testamento en sentido amplio, equivalente a un
acto de última voluntad sin disposición de bienes.

Puede contener disposiciones que no son de última voluntad. Así, el reconocimiento de un hijo
extramatrimonial, en tal caso, ese reconocimiento es irrevocable e igualmente al no requerir
formas solemnes, será válido aun cuando el testamento no lo fuera por vicios formales.

5. Formas de disponer de los bienes

El testador puede instituir a un sucesor, haciendo disposición de bienes de una manera directa,
instituyendo herederos, universales o de cuota o legatarios particulares. En el primer caso, se
llama a una persona o varias personas a la totalidad o a una parte alícuota del patrimonio, con
vocación expansiva al todo. Se instituye heredero de cuota cuando al llamado se le asigna una
cuota fija, sin posibilidad de acrecer, en principio, y se hace un legado particular cuando se
atribuye una cosa o un bien. En estos dos últimos casos el testador también podría otorgar el
derecho de acrecer al llamamiento conjunto a la misma cuota o a la misma cosa, pero sin
acrecer al todo de la herencia (art. 2489, Cód. Civ. y Com.).

Podrá igualmente nombrar sucesores sustitutos, para el caso en que los primeros llamados no
puedan o no quieran aceptar la herencia o legados (art. 2491, Cód. Civ. y Com.).
También el testamento puede contener disposiciones patrimoniales mediante las cuales no se
dispone directamente de los bienes mediante la institución de sucesores universales o
particulares. Por ejemplo, la mejora a alguno de sus herederos, dispensarlo de colacionar (arts.
2385, 2448, 2461, Cód. Civ. y Com.); imponer un cargo (art. 2468); establecer un fideicomiso
(arts. 1699, 2493); revocar un testamento anterior en forma expresa (art. 2512, Cód. Civ. y
Com.) o mediante un testamento posterior que no contenga confirmación expresa del
anterior, salvo que de las disposiciones del segundo resulte la voluntad del testador de
mantener las del primero total o parcialmente (art. 2513).

Además, el testamento puede incluir disposiciones referidas a la partición de los bienes,

limitarla mediante indivisiones impuestas a los herederos (art. 2330), cláusulas de
inenajenabilidad de bienes (art. 1972) o afectación del inmueble destinado a vivienda (arts.
244 y 245, Cód. Civ. y Com.). En el caso de tener descendientes, el testador puede efectuar la
partición de sus propios bienes (arts. 2421 y ss.).

De la misma manera, se puede nombrar uno o más albaceas para asegurar el cumplimiento del
testamento y fijar sus atribuciones conforme a las leyes y su remuneración.

Podrá también el testador establecer disposiciones puras y simples, o con modalidades.

6. Ley aplicable

El art. 2466 establece que "El contenido del testamento, su validez o nulidad, se juzga según la
ley vigente al momento de la muerte del testador" y aunque la norma no lo diga debe
interpretarse que se refiere a la ley del domicilio del testador.

En la nota del art. 3612 del Cód. Civil, semejante al actual, decía el codificador: "supóngase que
un testador dispusiera gravando la legítima de los hijos o disponiendo de sus bienes sin
consideración a las legítimas que debe reservar; tal disposición sería nula si no fuere conforme
a la ley de su domicilio al tiempo de su muerte, aunque la legítima hubiese sido diferente al
tiempo de hacer el testamento".

Resulta aplicable, pues, la ley vigente al momento de la muerte del testador. En este sentido,
la norma ha tenido en cuenta que el testamento es un acto de última voluntad cuya eficacia
depende la muerte del testador.
II. Institución de heredero

1. La institución de heredero en el Código Civil

Como claramente se ha dicho, el carácter de heredero no se define por el contenido de la

adquisición sino por la naturaleza del llamamiento; por ello, debe partirse para determinar
aquella calidad de la forma o modo de disponer de la universalidad patrimonial(1000).

El Cód. Civ. y Com. en el art. 400, al igual que lo hacía el art. 3263 del Civil, distingue el sucesor
universal que recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de otro, del sucesor singular que
recibe un derecho en particular.

El Código Civil diferenciaba como género el sucesor universal y como especies dentro de ese
concepto al heredero (con vocación solidaria o al todo de la herencia y continuador de la
personalidad patrimonial del causante); al legatario de cuota (limitado a su cuota pero
recibiendo una parte de la universalidad, sin derecho al todo), a la nuera viuda sin hijos o que
si los tuvo no viviesen al tiempo de la apertura de la sucesión (recibía un cuarto de lo que le
hubiera correspondido al marido en la sucesión de sus suegros) y al legitimario no heredero
(quien recibía su cuota de legítima, para aquellos que aceptábamos la existencia de ese
sucesor).

La institución de herederos se trata, entonces, de un llamamiento in solidum, por lo que el

llamado tendrá vocación universal y al todo de la herencia cuando los restantes llamados no
quieran o no puedan recibirla.

En definitiva, ante la renuncia, muerte, declaración de indignidad o desheredación del

coheredero sin descendientes que lo representen, esa parte acrecerá a los demás instituidos y
esa vocación solidaria permitirá determinar que el testador ha instituido un heredero y no un
legatario de cuota en el Código Civil y actualmente el heredero universal del heredero de
cuota.

Por ello, y siguiendo la explicación de Zannoni, la vocación solidaria no podría comprenderse

como un mero hecho adquisitivo, pues la vocación al todo en la adquisición es consecuencia
de un llamamiento que tiende a completar la esfera patrimonial del causante(1001).
De allí, agregamos, que el concepto de heredero se desprende del contenido de la adquisición
y se relaciona con la continuación de las relaciones jurídicas patrimoniales que anudaba el
causante.

En síntesis, dos son los rasgos característicos de la institución de herederos: el llamamiento

"en" la universalidad, es decir, en todo o en una parte proporcional de la herencia y "a" la
universalidad, es decir, con la vocación potencial a toda la herencia.

Este concepto de heredero del Código Civil se relaciona en principio ahora con el del heredero
universal, como luego lo veremos.

A. Institución de herederos con asignación de partes en el Código Civil

El derecho romano admitió la institución de heredero con asignación de partes. Se consideraba

a la herencia como una unidad o as dividida en doce partes iguales llamadas onzas. Si el
testador no determinaba la parte que correspondía a cada heredero, se presumía que su
intención había sido instituirlos por partes iguales(1002). Pero también podía asignar a los
herederos partes desiguales en la herencia. Así, podía asignar a uno de los herederos cinco
onzas y al otro siete. En el caso de que el testador no dispusiera de la totalidad del as o que se
excediera al hacer la división, en el primer caso lo que faltaba distribuir acrecía a los
coherederos en forma proporcional a sus cuotas. En el segundo, el excedente se reducía en la
misma proporción. Podía darse una tercera hipótesis en la que el testador instituyera a unos
herederos con asignación de partes y a otros no. Los primeros recibían lo ordenado en el
testamento y los demás se distribuían el sobrante.

En el mismo sentido, en el derecho francés la doctrina y la jurisprudencia aceptaron,

interpretando el controvertido art. 1044 del Código Civil(1003), la posibilidad de asignar partes
iguales o desiguales en los legados universales, equivalente en aquel régimen jurídico a
nuestra institución de heredero.

En nuestro derecho, la doctrina no coincidía sobre la posibilidad de instituir herederos en

partes desiguales, no obstante, la claridad del art. 3721 del Código Civil cuando refiriéndose a
los herederos instituidos sin designación de partes disponía que heredaban por partes iguales.

La cuestión que se planteaba era si la asignación de cuotas, iguales y desiguales, en la

universalidad resulta compatible con la vocación solidaria o vocación al todo de la herencia,
propia del heredero instituido.
La posición negativa sostenida por Machado, Prayones y Lafaille consideraba que cuando a los
herederos se les determina una parte de la herencia no son en realidad herederos sino
legatarios de cuota, sin derecho de acrecer. Para ser reconocidos como herederos se requerirá
que la asignación de partes se imponga a la ejecución o partición, o que se les conceda
expresamente el derecho de acrecer. Los autores que siguen esta postura se fundaban en las
disposiciones de los arts. 3719 y 3814 del Código Civil(1004).

Pérez Lasala admitía la existencia de herederos con asignación de partes, iguales y desiguales,
pero sostenía que de acuerdo con el art. 3814, Cód. Civil, tales herederos carecían de derecho
de acrecer, admitiendo así la figura del heredero con vocación limitada, extraña a nuestro
derecho en ese entonces(1005).

No obstante, la mayoría de la doctrina se pronunciaba afirmativamente, considerando que el

Código permitía la institución de herederos con asignación de partes, fueran estas iguales o
desiguales(1006). Seguían esta posición Rébora, Fornieles, Borda, Fassi, Belluscio, Maffía,
Zannoni. Estos autores se basaban en los términos del art. 3721, Cód. Civil, de los que surgía en
forma implícita que cabe atribuir partes desiguales, pues el artículo resuelve la cuestión
precisamente ante la omisión de designación de partes: "los herederos instituidos sin
asignación de partes, heredan por partes iguales".

Asimismo, el art. 3727 del Código Civil expresamente establecía que cuando el testador
sustituye recíprocamente a los herederos instituidos en partes desiguales, tendrán estos en la
sustitución las mismas partes que en la institución, si el testador no ha dispuesto lo contrario.

Por ello, el Código Civil claramente admitía la institución de herederos con asignación de
partes iguales, en el art. 3721 y la asignación de partes desiguales en el art. 3727. Por
consiguiente, bastaba con la designación de los herederos en forma inequívoca por el testador
sin necesidad de que les otorgara expresamente el derecho de acrecer. Como decía el
codificador en la nota al art. 3812, "... hay una gran diferencia entre el acrecimiento que tiene
lugar en la institución de herederos y el que sucede en los legados particulares...". En la
institución de herederos "... el acrecimiento se causa, no precisamente por las palabras que
forman la conjunción sino en virtud de la universalidad del título que absorbe todo, por lo
mismo que es universal...".

De allí que se tenía en cuenta la universalidad del llamamiento de los herederos instituidos,
interpretando que el testador ha asignado partes a los efectos de la partición de los bienes o
de la ejecución de la disposición, aplicando el art. 3815, Cód. Civil(1007).

La contradicción que los sostenedores de la tesis negativa advertían entre las disposiciones
citadas y los arts. 3814 y 3719 del Código Civil no era tal. Como dice Belluscio, no obsta a
reconocerle vocación universal a la institución de herederos con asignación de partes, el art.
3814, Cód. Civ., al disponer: "cuando el testador ha asignado partes en la herencia o en la cosa
legada, el acrecimiento no tiene lugar", pues la asignación de partes en la herencia a la que la
norma alude no puede ser sino la que se asigna a los legatarios de cuota y no a los herederos.
Además, expresa, debe tenerse presente que las fuentes de esa disposición son el art. 1044 del
Code y la obra de Troplong, y tanto para este autor como para la generalidad de la doctrina y
jurisprudencia francesa, la regla del mencionado artículo es aplicable a los legados a título
universal (legatario de cuota para nosotros) o particular y no a los legados universales (nuestra
institución de herederos)(1008).

Respecto del art. 3719, Cód. Civil, que establecía que "no constituye institución de heredero la
disposición por la cual el testador hubiese legado la universalidad de sus bienes con asignación
de partes", decíamos también, siguiendo a Belluscio, que la diferencia en caso de atribución
por el testador de cuotapartes iguales o desiguales, solo puede provenir del título que haya
dado a los beneficiarios: si el de herederos, tendrán vocación expansiva, si el de legatarios,
vocación limitada a la cuota legada(1009).

La jurisprudencia se inclinaba por admitir la institución con asignación de partes(1010).

Siguiendo esa posición se ha decidido que la cláusula testamentaria por la que la causante
"lega la totalidad de sus bienes en iguales proporciones" a varias personas, importa una
institución de herederos y no legado de cuota(1011).

En un caso sentenciado por la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil(1012), se

interpretó un testamento, en el que la testadora, luego de instituir heredera a su hermana,
establecía que para el caso en que la heredera no pudiera o quisiera aceptar la herencia,
dejaba todos los bienes que poseyera en la provincia de Córdoba a una Diócesis y respecto de
los bienes que tuviera en la Capital Federal y en la provincia de Buenos Aires, a una asociación.
Si bien la Cámara consideró que existía viabilidad jurídica para limitar los derechos de los
sustitutos en relación con la sustituida. En el fallo se asignó especial relevancia al hecho que la
causante, al realizar el testamento, efectuó la disposición de la totalidad de su patrimonio,
instituyendo como heredera a su hermana. Y cabía inquirirse que, si hubiera querido beneficiar
a su sobrino con los bienes no asignados, por qué no habría de haberlo expresado de esa
manera. Por otra parte, tampoco se refirió a los sustitutos como legatarios, sino que
sencillamente distribuyó todos los bienes existentes, repartiéndolos de acuerdo con el lugar en
que se encontraban. La sustitución del llamamiento a la universalidad en la forma dispuesta
conduce a concluir que la causante omitió dicha estipulación porque no tenía más bienes que
repartir, o porque desconocía su existencia. Se trató en el caso de la asignación de todo el
patrimonio del causante de acuerdo con su ubicación geográfica, no de la asignación particular
de las cosas que componían ese patrimonio. Concluyó que el llamamiento de los sustitutos es
in solidum y la asignación enunciada debe ser asimilada a una alícuota de la herencia, es decir,
a la institución indirecta de herederos en partes desiguales.

B. Institución de herederos en la porción disponible

El art. 3715, Cód. Civil, reformado por la ley 17.711, dejaba subsistente la institución
hereditaria, en caso de preterición de legitimarios, pues salvada que fuera la legítima del
preterido y pagadas las mandas, el resto debía entregarse al heredero instituido.

Así entonces, se planteaba la controversia doctrinaria en cuanto a la posibilidad de instituir

heredero en la porción disponible.

En este sentido, autores como Rébora, Fornieles y Zannoni coincidían en que el testador puede
solamente legar o mejorar a sus herederos forzosos con imputación a la porción disponible,
según lo establecía el art. 3605, Cód. Civil. Señalaban que de admitir la posición contraria no se
puede explicar cómo el heredero instituido en la porción disponible carece, en concurrencia
con los legitimarios, de una verdadera vocación solidaria en caso de que alguno de estos no
pudiese o no quisiese aceptar, ya que su llamamiento se encuentra limitado a la porción
disponible(1013).

Para otros, como Fassi y Belluscio, la institución era posible. El primero admitía la concurrencia
de herederos legitimarios e instituidos y decía que estos últimos solamente recibirán la porción
disponible, pero si de los términos de la institución surge un llamamiento eventual a la
universalidad, son herederos, por lo que si los herederos forzosos no quieren o no pueden
aceptar la herencia, el heredero instituido para recibirla con ellos, extenderá su porción hasta
absorber toda la universalidad. Pero será un acrecimiento mediato, si hubiera herederos
forzosos de grado menos preferente; en ese caso, los instituidos con los forzosos serán
favorecidos con la caducidad del llamamiento preferente, en la medida de la porción
disponible, si los llamados en reemplazo de la de grado y línea preferente tienen una legítima
menor, pero los instituidos recibirán toda la herencia si tampoco quieren o pueden aceptarla
los nuevos llamados(1014).

Para Belluscio, en cambio, a partir de la reforma del art. 3715, Cód. Civil, por la ley 17.711,
debía armonizarse esa disposición con la del 3605, Cód. Civil(1015). Entiende este autor que el
art. 3715 consideraba válida la institución de heredero y solo ordenaba que se salve la legítima
de los herederos forzosos, mas no que se los considere herederos. Por lo tanto, a partir de la
ley 17.711/1968, el testador no solo podía destinar la porción disponible a legados o mejoras
sino que también podía instituir herederos que la recibirán después de salvada la legítima, sea
por las propias disposiciones testamentarias, sea por el progreso de la acción de entrega de la
legítima reconocida por el art. 3715 citado.

En su momento coincidimos con la postura afirmativa, pero a diferencia de Fassi,

consideramos con Belluscio, que al instituirse herederos en la porción disponible, los
preteridos no eran herederos en concurrencia con aquellos sino legitimarios no herederos que
limitan su cuota a la porción legítima(1016).
En este sentido, se ha resuelto que no resulta conveniente el criterio que afirma que solo
puede destinarse la porción disponible mediante legados o mejoras, pues en tal caso la falta de
concurrencia de los legitimarios ocasionaría la vacancia de la herencia, en contra de la
voluntad del testador de asignar al heredero instituido todo aquéllo de lo que pudiera
disponer(1017).

C. El legatario de cuota

También con llamamiento universal el testador podía, vigente el Código Civil, efectuar legados
de parte alícuota.

El legatario de cuota recibía una sucesión a título universal, que tiene por objeto un todo ideal
sin consideración a su contenido especial ni a los objetos de esos derechos (art. 3281). En tal
supuesto, en la disposición testamentaria se instituía al legatario en una parte proporcional de
la herencia, sin especificación concreta de los bienes que le corresponden.

Pero este último sucesor carecía de vocación expansiva. El legatario de cuota no tiene como el
heredero vocación solidaria y siempre queda limitado a la fracción asignada, sin posibilidad de
expandirla al todo de la herencia.

Es verdad que las normas aisladas de regulación de este sucesor originaron debate ante su
falta de sistematización, sobre todo en cuanto a la naturaleza de su llamamiento,
prevaleciendo ampliamente en la actualidad la posición que lo caracterizaba como sucesor
universal.

Tal vez la solución entonces hubiera sido sistematizar el criterio imperante en doctrina y
jurisprudencia, regular la figura del heredero con asignación de parte, con vocación expansiva
al todo y diferenciarla del legatario de cuota, en lugar de reemplazar a este último por el
heredero de cuota.

2. El régimen vigente

A. El heredero universal
La fuente inmediata del nuevo Cód. Civ. y Com. es el Proyecto de 1998, y las mediatas, el
Anteproyecto de Bibiloni, el Proyecto de 1936 y el Código Civil alemán.

Al igual que los Códigos de España, Italia, Austria, entre otros, el Código alemán distingue el
sucesor universal del sucesor particular y por lo tanto todo sucesor universal es heredero solo
porque recibe la universalidad o una parte alícuota de la herencia, sin diferenciar si ese sucesor
universal tiene vocación solidaria, es decir, al todo de la herencia o queda limitado a su cuota.

Asimismo, el sucesor particular es el que recibe un bien particular, es el sucesor que

conocemos como legatario particular.

Para el nuevo ordenamiento si se es sucesor universal se es heredero, aun cuando no se tenga

vocación solidaria o al todo, como en el caso de heredero de cuota.

Así, el art. 2278 denomina heredero a la persona a quien se transmite la universalidad o una
parte indivisa de la herencia. En cambio legatario es el que recibe un bien particular o un
conjunto de ellos.

En el derecho vigente se distinguen entonces dos clases de herederos: el heredero universal y

el heredero de cuota, tomando la clasificación como fuente inmediata del Proyecto de 1998.

De allí, que el art. 2486 prevé que los herederos (universales, según el título de la norma)
instituidos sin asignación de partes suceden al causante por partes iguales y tienen vocación a
todos los bienes de la herencia a los que el testador no haya dado un destino diferente.

Si el testamento instituye uno o varios herederos con asignación de partes y otro u otros sin
ella, a estos corresponde el remanente de bienes después de haber sido satisfechas las
porciones atribuidas por el testador. Si estas absorben toda la herencia, se reducen
proporcionalmente, de manera que cada heredero sin parte designada reciba tanto como el
heredero instituido en la fracción menor.

Este artículo es una copia exacta del art. 2092 del Código alemán.

Si existe asignación de partes a unos herederos pero no a otros, el remanente —cumplidas las
entregas de las fracciones— les corresponde a los herederos sin asignación de partes.
Pero si las porciones atribuidas en el testamento absorben la universalidad de los bienes de la
herencia, estos herederos con asignación de partes deben reducir proporcionalmente cada
asignación para permitir que el heredero sin parte asignada reciba tanto como el heredero
instituido en la fracción menor.

Imaginamos que en el testamento se instituyen herederos, a en el tercio de todos los bienes, a

B en los dos tercios y a C sin asignarle fracción alguna, por lo que A y C reciben una parte
idéntica, y B el doble de cada una de ellas. O sea que se asignaría a y a C una cuarta parte, y a B
el medio, para cumplir la proporción de la norma.

Como se advierte, la institución de heredero sin asignación de parte se designa como heredero
universal y tiene vocación al todo, mientras, el heredero con asignación de parte es heredero
de cuota y en principio no tiene ese carácter expansivo, asemejándose al legatario de cuota del
Código Civil, aunque con particularidades propias.

No obstante el testador podría designar sucesores universales atribuyéndoles cuotas o

expresamente darles posibilidad de acrecer o sea vocación solidaria; por lo que serían
herederos universales. De lo contrario se considerarían herederos de cuota.

En este aspecto el nuevo ordenamiento no prohíbe asignar cuotas al heredero universal,

designándolo en el testamento. Ello surge del artículo que venimos comentando, pues
implícitamente la norma se refiere al heredero instituido en partes desiguales, con derecho de
acrecer al todo. Si los herederos universales sin asignación de partes se consideran instituidos
en partes iguales, nada obsta a que expresamente puedan instituirse herederos universales en
partes desiguales o darles expresamente la vocación solidaria.

B. Instituciones indirectas de heredero universal

El art. 2487, Cód. Civ. y Com., prevé los supuestos de institución indirecta de los "herederos
universales", en forma análoga a los casos que preveían los arts. 3717, 3718 y 3720, Cód. Civil,
para la institución de herederos.

La institución de herederos universales no requiere el empleo de términos sacramentales, pero

la constituyen especialmente: a) la atribución de la universalidad de los bienes de la herencia,
aunque se limite a la nuda propiedad (anterior art. 3717); b) el legado de lo que reste después
de cumplidos los demás legados (anterior art. 3720); c) los legados que absorben la totalidad
de los bienes, si el testador confiere a los legatarios el derecho de acrecer (anterior art. 3718).
Claro que esta terminología se asemeja más a la existente en materia de legados de cuota que
a la de los herederos de cuota(1018).

El art. 2487 el Cód. Civ. y Com. precisa tres supuestos en los cuales, a pesar de los términos
usados por el testador, quien no designa al sucesor como heredero sino como legatario, se
interpreta que se ha instituido heredero, teniendo presente la naturaleza del llamamiento.

Como hemos visto, el heredero universal se caracteriza como un sucesor universal con
vocación a recibir el todo de la herencia si fracasan las restantes vocaciones. En cada una de las
disposiciones mencionadas, se interpreta que aunque no se lo haya designado como heredero
universal se lo instituyó en tal carácter precisamente por la vocación solidaria que surge de la
forma del llamamiento.

Las instituciones en las que indirectamente se instituye heredero universal son: 1) disposición
de nuda propiedad y de usufructo de la universalidad de los bienes; 2) la llamada institución en
el remanente, y 3) legados que absorben la universalidad de los bienes con derecho de
acrecer.

a. Disposición de la nuda propiedad en la universalidad

La disposición testamentaria por la cual el testador da a una o muchas personas la

universalidad de los bienes que deja a su muerte, importa instituir herederos a las personas
designadas, aun cuando según los términos del testamento, la disposición se encuentre
restringida a la nuda propiedad, y que separadamente el usufructo se haya dado a otra
persona. Así lo establece el inc. a) del art. 2487, Cód. Civ. y Com., y también lo disponía el art.
3717 del Código Civil.

Según el art. 2130 del Cód. Civ. y Com., el usufructo de origen testamentario puede recaer
sobre el todo o una parte indivisa de una herencia, es el usufructo universal que comprende
una universalidad de bienes o una parte alícuota de la universalidad.

Cuando el testador haya constituido un usufructo sobre la universalidad de sus bienes, la ley
interpreta que los beneficiados con la nuda propiedad son los herederos universales, pues la
temporalidad del usufructo no permite considerar que los usufructuarios adquieren esa
calidad. Extinguido el usufructo, esa extinción favorecerá a aquellos a los que se les ha
atribuido la nuda propiedad y también se favorecerán en el caso de caducidad del legado de
usufructo. La calidad expansiva del título resulta indudable.
Como se advierte, la solución legal tiene en cuenta la verdadera naturaleza del llamamiento,
siendo la vocación al todo el factor decisivo para caracterizar al heredero universal.

b. Legado en el remanente

En el inc. b) el art. 2487 establece que constituye institución de heredero universal el legado
de lo que reste después de cumplidos los demás legados.

El art. 3720, Cód. Civil, interpretaba que si después de haber hecho a una o muchas personas
legados particulares, el testador lega lo restante de sus bienes a otra persona, esta última
disposición importa la institución de heredero de esa persona, cualquiera que sea la
importancia de los objetos legados respecto de la totalidad de la herencia. Esta norma que
carecía de nota, Vélez la tomó de un párrafo de Aubry y Rau(1019), donde de acuerdo con la
naturaleza de la institución, se diferenciaba el legado universal (nuestra institución de
herederos) del legado a título universal (nuestro legatario de cuota). Estos autores franceses
interpretaban la disposición del remanente diferenciando según se haya hecho a continuación
de legados particulares o de legados de cuota, pues en este último caso no la consideraban
como institución de heredero sino como legado de título particular (nuestro legado de cuota).

Como señalan Ripert y Boulanger el resultado es el mismo que si el testador, después de haber
instituido un legatario universal, lo hubiera cargado de diferentes legados; todo lo que no es
objeto de los legados particulares se encuentra necesariamente comprendido en la
universalidad y los herederos ab intestato no pueden reclamar ningún bien(1020). Desde esta
perspectiva, parece razonable afirmar que salvo que se estime como una interpretación de
voluntad de las partes sujeta a la prueba en contrario, es criticable la conclusión de Aubry y
Rau en el sentido de que en los dos supuestos (se haya efectuado legados de cuota o
particulares, agregamos) la voluntad del testador pudo haber sido conferir al legatario en el
remanente una vocación solidaria(1021).

Como vimos, el art. 3720, Cód. Civil, especialmente interpretaba como institución de heredero
la disposición del remanente precedida por legados particulares, tomando partido por una de
las interpretaciones de la doctrina francesa.

El Cód. Civ. y Com. cuando se refiere a legados lo está haciendo respecto de los legados
particulares, pues el nuevo Código no ha introducido la figura del legatario de cuota.

En virtud de esta disposición, el legado en el remanente constituye una verdadera institución

de heredero universal, pues de acuerdo con la naturaleza del llamamiento el instituido tiene
vocación expansiva al todo de la herencia, solamente se han exceptuado bienes particulares de
la universalidad que recibe.

El artículo prevé el supuesto del legado del remanente de todos los bienes del causante, de allí
que la vocación expansiva del beneficiado a toda la herencia —en la medida que fracasen los
otros llamados como legatarios particulares— permite interpretar que el testador ha querido
instituir un heredero, aun cuando lo haya expresado como legado.

Así, en un caso donde cada una de las personas a quienes en una cláusula del testamento se
les atribuyó la denominación de herederos, figuran luego en las cláusulas siguientes como
beneficiarios de distintos legados de cantidad, con el único distingo esclarecedor de la
voluntad del testador, favorable al sobrino del causante y albacea, haciéndolo beneficiario del
remanente que pudiera resultar del total del haber hereditario, este fue considerado como el
único heredero(1022).

Por el contrario, no constituye institución de heredero cuando de la lectura del testamento no

se desprende que el testador haya dejado el remanente de todos los bienes, sino que
denomina remanente al saldo de dinero proveniente de depósitos bancarios y del producido
de la venta de la hacienda, si quedare luego de sufragados los gastos sucesorios, a pesar de
haber dispuesto en legados la totalidad de los bienes inmuebles. De allí que siguiendo la
interpretación del artículo se resolvió que funciona como institución de herederos la
disposición de remanente, aun cuando el testador la denomine legado, y cualquiera que sea la
terminología empleada, solo cuando comprenda todo el patrimonio que no fue objeto de
legados particulares(1023).

La disposición que comentamos no hace hincapié en la importancia de los legados particulares

o del remanente, pues el heredero universal no se caracteriza por la cantidad de bienes que
recibe sino por su vocación solidaria, es decir, expansiva al todo. Por ello, en un fallo se ha
dicho con razón que si después de haber hecho a una o muchas personas legados particulares
el testador lega lo restante de sus bienes a otra, esta última disposición constituye la
institución de heredero de esa persona, cualquiera que sea la importancia de los objetos
legados respecto de la totalidad de la herencia(1024).

También se ha resuelto que el principio establecido en el art. 3720 del Código Civil (actual art.
2487) es aplicable aunque el testador haya legado a una persona todos sus inmuebles y a otra
el remanente de sus bienes; esta última conserva la calidad de heredera ya que el primero
constituye un legado particular(1025).

Además, durante la vigencia del Código Civil se consideró que si el testador hiciera varios
legados de cuota no se tipifica la solución de la norma, pues el beneficiado con el remanente
es un simple legatario que recibe también una cuota. Su llamamiento no es expansivo sino que
se limita a esa proporción. Se aplica la solución del art. 3719. Sin embargo, siendo esa solución
supletoria de la voluntad del testador, si este da al instituido en el remanente el derecho de
acrecer al todo, se tendrá como heredero al designado, importando la asignación de partes en
la universalidad solo su cuota de concurrencia(1026).

c. Legados con derecho de acrecer a la totalidad de la herencia

El inc. c) del art. 2487, al igual que el art. 3718, Cód. Civil, establece: "Si las disposiciones
testamentarias absorbieran en legados la totalidad de los bienes del testador, sólo se tendrán
por institución de herederos cuando exista entre los diversos legatarios una conjunción que
pueda dar lugar al derecho de acrecer entre ellos".

El carácter expansivo del título se revela también como factor primordial para considerar
institución de heredero a los legatarios con derecho de acrecer cuando los legados absorbieran
la universalidad.

Esta disposición tiene como fuente un párrafo de Aubry et Rau(1027) y, en definitiva, cada
legatario ante la frustración de las restantes disposiciones tendrá vocación potencial al todo, lo
que caracteriza su calidad de heredero universal.

C. El heredero de cuota

El Cód. Civ. y Com. ha distinguido a los herederos universales de los herederos de cuota,
modificando así la terminología usual de distinguir el heredero como especie, dentro del
género del sucesor universal.

El art. 2486 prevé: "Los herederos (universales, según el título de la norma) instituidos sin
asignación de partes suceden al causante por partes iguales y tienen vocación a todos los
bienes de la herencia a los que el testador no haya dado un destino diferente".

El art. 2488 define a los herederos de cuota: "Los herederos instituidos en una fracción de la
herencia no tienen vocación a todos los bienes de ésta, excepto que deba entenderse que el
testador ha querido conferirles ese llamado para el supuesto de que no puedan cumplirse, por
cualquier causa, las demás disposiciones testamentarias. Si la adición de las fracciones
consignadas en el testamento excede la unidad, se reducen proporcionalmente hasta ese
límite. Si la suma de las fracciones no cubre todo el patrimonio, el remanente de los bienes
corresponde a los herederos legítimos y, a falta de ellos, a los herederos instituidos en
proporción a sus cuotas".

La solución es valiosa, pero la norma se presenta contradictoria por deficiente técnica

legislativa.

El principio general que sienta la norma referida al heredero de cuota es similar al legatario de
cuota, quien carecía en el Código Civil del derecho de acrecer al todo de la herencia. Pero a
renglón seguido, actualmente se le asigna al heredero de cuota vocación al todo de la herencia
en dos circunstancias:

El primer supuesto se dará cuando deba interpretarse que el testador le asignó vocación
expansiva a este sucesor, para el caso en que las demás disposiciones no puedan cumplirse por
cualquier causa.

Esta excepción impondrá que en cada caso los jueces determinen si la disposición puede o no
cumplirse para hacer operativa esta norma y si el testador le asignó vocación expansiva.

No parece conveniente esta doble hipótesis que supone inseguridad y litigios, al dejar librada
al juez, ya que es tarea judicial, la interpretación de la voluntad testamentaria, la
determinación de si la disposición puede o no cumplirse y si debe entenderse que el testador
le asignó vocación solidaria al llamado a una cuota.

Por otra parte, si el testador le asignó vocación expansiva al heredero de cuota, en realidad
quiso instituir heredero universal, por lo que se trata de una excepción impropia.

En caso de interpretarse que se dan los requisitos exigidos por esta primera excepción,
resultará que no se estará ya ante un heredero de cuota sino ante un heredero universal, de
acuerdo con la terminología empleada.

El segundo caso de excepción al principio de no acrecimiento del heredero de cuota se da

cuando la suma de las fracciones asignadas a los herederos de cuota instituidos no cubra toda
la herencia, no existan herederos legítimos y en cambio existan herederos instituidos en
proporción a sus cuotas.

La interpretación de esta segunda excepción genera dudas.

Descartamos que exista un heredero universal instituido, porque este tiene por sí el derecho al
todo, implícito a su vocación solidaria.

Entonces, imaginamos que el testador, por ejemplo, asignó 1/2 de sus bienes al heredero A y
1/3 al heredero B, dejando entonces vacante el sexto restante.

La norma priva de derecho al Fisco sobre ese remanente, si no existieran herederos legítimos
por el orden de concurrencia de la sucesión intestada, en caso de aceptación de los dos
primeros sucesores de nuestro ejemplo.

Pero en tal caso acrecen A y B en sus respectivas proporciones, según interpretamos del
contenido del art. 2488 en su segunda parte, recibiendo los dos tercios de los bienes de la
herencia A y un tercio B, con desplazamiento de la porción vacante hoy asignada al Fisco, pero
desnaturalizando la figura del heredero de cuota sin vocación al todo de la herencia, al
asignarle este beneficio por no existir otros herederos instituidos ni legítimos.

El hecho de existir un remanente vacante, pese a la asignación de partes dispuesta por el

testador, convierte —por aplicación de esta norma— al heredero de cuota en heredero
universal, en proporción a sus cuotas asignadas desiguales por el testador. Se confunde a la
actual condición de heredero de cuota con la del heredero universal con asignación de partes
desiguales.

Sin embargo, la norma no regula a los herederos instituidos en partes desiguales (que se
indican en el art. 2486) sino al heredero de cuota, por lo cual se convierte en contradictoria, al
asignarle una vocación al todo que es contraria a la naturaleza misma de la institución y resulta
así del título asignado al art. 2488.

Tal vez la solución hubiese sido prever como excepción al regular el derecho de acrecer (art.
2489) indicando que si las cuotas asignadas a los herederos con vocación limitada no
alcanzaran a completar la totalidad del patrimonio transmitido, es decir, en caso de existir un
remanente vacante, como excepción acrecerán.

La contradicción apuntada, en el caso, puede ser atribuible al uso de una terminología distinta
a la aceptada por nuestras costumbres.

Se denomina heredero de cuota a quien por regla general no tiene vocación al todo, alejándolo
del concepto del llamado heredero universal, pero no se limitó solamente el cambio del
legatario de cuota a la nueva denominación, pues por otro lado, en definitiva se le otorga la
vocación solidaria.
Esa vocación expansiva se le asigna en situaciones que, además de conflictivas en cuanto a su
interpretación, resultan contradictorias con la propia definición de la nueva figura, al otorgarle
llamamiento a la universalidad cuando otros herederos no pueden recoger la herencia.

Nosotros sostenemos que siguiendo la tradición argentina hubiera sido preferible y más
sencillo en cuanto a la interpretación y alcance de cada institución, caracterizar al heredero sin
asignación de partes y al heredero con asignación de partes iguales y desiguales, con vocación
solidaria distinguiéndolo del legatario de cuota, sucesor universal que quedara limitado a su
parte.

Habíamos propuesto también sistematizar la institución del legatario de cuota como sucesor
universal sin vocación al todo, manteniendo la distinción entre el concepto de sucesor
universal del de heredero. El sucesor universal es el género que comprende dos especies: el
heredero, que además continúa la persona del causante y tiene vocación al todo y puede
responder ultra virus y el legatario de cuota, quien ya no sucede en la persona sino en los
bienes, tiene vocación limitada a su parte y responde en proporción a los bienes que
recibe(1028).

La reforma, en este punto, no ha logrado aclarar la situación, como se proponía, sino que ha
creado nuevos interrogantes.

D. El legatario particular

También el testamento puede contener institución de legatarios (art. 2484, Cód. Civ. y Com.),
que son las personas llamadas como sucesores particulares en el acto de última voluntad, a
quienes se otorgan derechos singulares, a determinados objetos o bienes de la herencia.

Estos legatarios presentan como particularidad que carecen del derecho de acrecer al todo de
la herencia, por más que pueden ser llamados dos o más legatarios a la misma cosa y entonces
tener el derecho de acrecer dentro del límite del objeto legado.

La responsabilidad del legatario se limita al objeto determinado que ha sido objeto de la

liberalidad, pues el legado implica una liberalidad post mortem.

Se estudian los legados particulares más adelante, donde remitimos, sin perjuicio de
mencionar al legatario como el sucesor particular que es llamado al objeto legado.
E. Forma

El art. 2484 del Cód. Civ. y Com. establece que "la institución de herederos y legatarios sólo
puede ser hecha por testamento...". Únicamente puede instituirse un heredero, en cualquiera
de las formas testamentarias previstas en la ley. Descarta así la norma la posibilidad de la
institución verbal, pues no admite esta forma testamentaria, considerándose inexistente el
testamento oral. Puede entonces utilizarse cualquiera de las formas testamentarias ordinarias
aceptadas taxativamente por el Código: el ológrafo o por acto público, ya que el cerrado no fue
receptado como forma testamentaria en el nuevo ordenamiento. Los testamentos especiales
previstos en la legislación anterior tampoco fueron legislados en el Cód. Civ. y Com.

Como consecuencia de esta exigencia legal, el art. 2465 considera de ningún valor toda
institución de herederos que haga el testador refiriéndose a papeles privados que después de
su muerte aparezcan entre los suyos, o en poder de otro, si en ellos no concurren los requisitos
exigidos para el testamento ológrafo.

El Cód. Civ. y Com. se aparta del derecho romano y permite expresamente en el art. 2462 que
la herencia de una misma persona pueda diferirse por voluntad del hombre en una parte, y en
otra por disposición de la ley. En concordancia con esa disposición, el testador puede o no
instituir heredero en su testamento. Si no lo hace y, por ejemplo, dispone de parte de sus
bienes mediante legados, en el resto se sucederá de acuerdo con las normas de la sucesión
intestada. De la misma manera, si instituye herederos universales, teniendo legitimarios,
coexistirá la sucesión testamentaria con la legítima.

F. Expresión empleada en la designación

Generalmente, el testador instituye heredero designándolo con esa expresión, pero la

utilización del término "heredero" no siempre se corresponde con el concepto legal al que nos
hemos referido.

Si el testador dice instituir un heredero en uno o más bienes determinados no será heredero a
pesar de la denominación, teniendo presente la naturaleza del llamamiento, de acuerdo con el
art. 2487, último párrafo, Cód. Civ. y Com.
En este sentido, se ha resuelto que no media institución de herederos, a pesar de que la
testadora los designó como tales, cuando las disposiciones contenidas en las cláusulas del
testamento no confieren a las personas allí designadas un título a la universalidad del
patrimonio relicto, sino que recae sobre cosas ciertas y determinadas. En este sentido, se dijo
también que aunque para establecer si la cláusula testamentaria importa o no institución
hereditaria es menester considerar, en primer término, las palabras empleadas por el testador,
debe prescindirse de ellas cuando del contexto resultan que han sido utilizadas con error
evidente(1029).

De la misma manera, el testador pudo omitir la palabra "heredero" y no obstante por la

naturaleza del llamamiento haber instituido un heredero.

Si la voluntad del causante es clara e indudable en cuanto a que las personas designadas
pueden acrecer ante la ausencia de cualquiera de ellas, se está ante una institución de
herederos. Se consideró ante la previsión que hizo el testador que si alguno de los sucesores
falleciera antes que los otros, los sobrevivientes serán los herederos y que, si quedara uno
solo, él será el heredero por el total, solo puede interpretarse como una institución de
herederos(1030). Actualmente diríamos como una institución de heredero universal.

También se consideró que se había instituido heredero en un caso en cual el testador legó
todos los bienes o cuando después de legar sus bienes realizó una enumeración de ellos,
siempre que de la interpretación del testamento surja que el testador ha llamado a la
universalidad de su patrimonio y no a determinados bienes(1031). Por el contrario, se resolvió
que no constituye institución de heredero sino legado la atribución de todos los inmuebles y
otros valores que el testador tenía en España a una asociación y la de todos sus bienes en la
Argentina a otra, aunque designara al efecto dos ejecutores testamentarios(1032).

Con otra orientación, al designar sustitutos de una heredera universal a una diócesis sobre
todos los bienes que poseyera en una provincia y a una asociación, de los que tuviera en otra y
en la Capital Federal, se consideró en un fallo ya citado, un factor de interpretación
sumamente relevante, que la causante al realizar el testamento hubiera efectuado la
disposición de la totalidad de su patrimonio, instituyendo como heredera a su hermana; para
concluir que el llamamiento a los sustitutos era in solidum, pues la asignación enunciada debía
ser asimilada a una alícuota de la herencia, es decir, a la institución indirecta de herederos en
partes desiguales(1033). En el mismo Cód. Civ. y Com., siguiendo en este aspecto al Código
Civil (arts. 3717, segunda parte, 3718 y 3720), el art. 2487 interpreta, como vimos, que a pesar
de no haberse dispuesto en forma directa se ha instituido heredero universal cuando existe
vocación solidaria del designado. Por ejemplo, el artículo mencionado, en el inc. c) contempla
el supuesto de que el testador disponga de la universalidad de sus bienes en legados, los que
se tendrán por institución de herederos cuando el testador confiere a los legatarios el derecho
de acrecer expresamente o exista entre los diversos legatarios una conjunción que pueda dar
lugar al derecho de acrecer entre ellos.
En este aspecto, se ha resuelto que importa institución de herederos la cláusula testamentaria
por la que el causante "lega la totalidad de sus bienes en iguales proporciones" a varias
personas(1034). Como se ve, en este caso, aun cuando se haya asignado partes iguales, la
universalidad del llamamiento y la vocación solidaria resulta evidente, también actualmente
con la legislación vigente, pues en nuestro criterio cuando el causante asigne partes a los
sucesores, si resulta evidente que les ha dado la vocación solidaria, está instituyendo
herederos universales.

G. Designación personal del heredero o legatario por el testador

El art. 3711 del Cód. Civ. y Com., establecía: "El testador debe nombrar por sí mismo al
heredero. Si se refiere al que otro nombrará por encargo suyo, la institución no vale. La
facultad de testar es indelegable". Tal disposición con distinta redacción es semejante al art.
2465 del Código Civil.y Comercial.

También con referencia a los legados el art. 2495 dispone que "El legado no puede dejarse al
arbitrio de un tercero ni del heredero".

Se funda esta disposición en el carácter personalísimo del testamento, que en el Código Civil se
reiteraba en el art. 1890 referido al objeto del mandato donde se excluía a las disposiciones de
última voluntad y en el Cód. Civ. y Com. en los arts. 1616 y 1617 que expresamente excluyen
de la cesión derechos personalísimos.

En tal sentido el art. 2465 expresamente dispone que la facultad de testar es indelegable y que
las disposiciones testamentarias no pueden dejarse al arbitrio de un tercero.

La legislación actual, como el Código Civil, se aparta de las Leyes de Toro que aceptaron el
testamento por comisario, y establece el carácter personalísimo como esencial del acto
testamentario.

No obstante, este rígido principio expresamente reiterado para la institución de herederos en

la norma comentada, se flexibilizaba para los legados en la disposición del art. 3759, Cód. Civil,
al permitir la posibilidad de dejar al arbitrio del heredero el importe del legado y la
oportunidad de entregarlo, que diera lugar a dificultades de interpretación y en el art. 3792
referida a los supuestos de legados de beneficencia cuando el testador no determinara la
cuota o cantidad de los bienes. Ambos artículos no han sido recepcionados por el Cód. Civ. y
Com., sin perjuicio de lo que trataremos al interpretar el actual art. 2485.
H. Determinación del heredero o del legatario

Además de los dos requisitos ya mencionados, es decir: el empleo de forma testamentaria y la

designación del heredero por el testador, la ley exige la determinación inequívoca del
heredero y también del legatario.

El heredero debe ser designado con palabras claras, que no dejen duda alguna sobre la
persona instituida, dispone el art. 2484 vigente, al igual que lo hacía el 3712 del Código Civil.
Aun cuando el actual art. 2484 no lo dice expresamente, si la institución dejare duda entre dos
o más individuos, ninguno de ellos será tenido por heredero. Esta disposición rige igualmente
para los legados.

A diferencia del derecho romano que exigía la determinación del heredero con nombre y
apellido(1035), siguiendo a Vélez, la interpretación es más amplia considerando válida la
institución siempre que la designación del heredero permita su identificación precisa.

Aunque generalmente la individualización del sucesor se efectúa por su nombre y apellido,

será válida la institución aun cuando el heredero no aparezca identificado, pero pueda llegar a
serlo, como, por ejemplo, en caso de que el testador se refiera a algún o alguno de sus
parientes y este o estos puedan determinarse. En cambio, la institución será nula si, por
ejemplo, el causante se refiere en el testamento a su hermano y éste no puede ser identificado
entre los varios hermanos del testador(1036). Ésta es la solución del art. 2467 del Cód. Civ. y
Com. que establece la nulidad del testamento por favorecer a persona incierta, a menos que
por alguna circunstancia pueda llegar a ser cierta.

Así, se consideró válido el contenido del testamento que decía: "Únicos y universales
herederos mis hermanos (...)", seguido de una rúbrica y la respectiva fecha 1 de abril de 1968 y
agregándose "(...) del quinto a mis ahijados Guillermina, Estela P., María L. y Jorge J.", tras lo
cual se firmó y fechó nuevamente el 28 de mayo de 1982(1037).

Por otra parte, también se ha resuelto que la circunstancia de que además de mencionar a los
herederos por su nombre, el causante haya agregado el vínculo que lo unía (hermanos), no
hace necesario que los interesados lo prueben, para evitar la posibilidad de que se trate de
homónimos. La convicción que debe tenerse en punto a que efectivamente sean los llamados
por el testador debe ser razonable(1038).

Se ha aceptado la designación de sucesores por el nombre de pila, siempre que puedan ser
individualizados. En este aspecto, en un fallo de la sala B ante la siguiente cláusula
testamentaria "(...) la casita de Santos Dumont 3836 es para el pibe, lo mismo que los
muebles", se resolvió que es válido el legado hecho a una persona que en el testamento se
designa por su sobrenombre si no queda duda alguna de que ella es la legataria(1039).

Cuando se trate de una persona jurídica, deberá designársela con su razón social o
denominación contractual, aunque si se lo hiciera con un nombre incompleto con el que es
conocida, será válida siempre que resulte suficiente para individualizarla(1040).

I. Institución por el cargo de la persona

El testador puede instituir a una persona en razón de su cargo o título. Refiriéndose a los
legados, el art. 3801 del Código Civil disponía que la muerte del legatario no causa la caducidad
del legado si este hubiere sido hecho al título o a la cualidad de que el legatario estaba
investido más que a su persona. Actualmente el art. 2518 del Cód. Civ. y Com. solo se refiere a
la caducidad del legado o de la institución de heredero por premoriencia del instituido sin
establecer excepción alguna.

No obstante la omisión estimamos que la interpretación debe ser la misma a la que se arribaba
durante la vigencia del art. 3801 del Código de Vélez.

En tal caso, habrá que interpretar, de acuerdo con los términos del testamento si la intención
del testador fue instituir a la persona que ostenta el cargo o a la institución a la cual representa
la persona designada(1041).

En este sentido, podrá acreditarse la relación personal de parentesco o de amistad que

mantenía el causante con la persona instituida a fin de determinar si en realidad aquel
pretendió beneficiar a la persona y no a la institución.

De otro modo, recibirá el carácter de heredero o legatario el titular del cargo al momento de la
apertura de la sucesión, por más que no sea la misma persona que lo ejercía al tiempo de
ordenarse la disposición testamentaria.

J. Designación a personas inciertas

Recordemos que de acuerdo con el art. 2467, inc. g), es nulo el testamento o en su caso la
disposición testamentaria por favorecer a persona incierta, a menos que por alguna
circunstancia pueda llegar a ser cierta. Se sigue así la solución del art. 3621 del Código Civil.

En este sentido, es válida la disposición que generalmente se da como ejemplo, por la cual el
testador instituye heredero a la primera persona que acuda el día de su sepelio(1042). Como
se advierte, el acontecimiento que individualiza al sucesor ha sido previsto por el mismo
testador. Distinto es el caso de que para identificarlo remita a sus papeles privados, pues
entonces la institución será nula en virtud del principio de especialidad del testamento.

No obstante lo expuesto, el mismo Código vigente establece en el art. 2485 la forma en que
debe interpretarse la institución a favor de los parientes en forma indeterminada,
considerándola válida a pesar de la falta de precisión de las personas instituidas.

La manda a favor de los pobres es otro supuesto de indeterminación del instituido. En este
supuesto, el artículo citado interpreta que se entiende hecha al Estado municipal del lugar del
último domicilio del testador o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su caso.

Cabe remarcar, por último, que como surge claramente de los arts. 2467 y 2484, Cód. Civ. y
Com., si no puede salvarse la duda acerca de la individualización del llamado, la institución será
nula.

K. Institución a favor de los parientes

El testador puede instituir herederos indeterminadamente a sus parientes. En tal caso cabe
preguntarse sobre la validez de una cláusula donde no se individualiza debidamente a los
sucesores.

El art. 2485, con la denominación de casos especiales, dispone que "La institución a los
parientes se entiende hecha a los de grado más próximo, según el orden de la sucesión
intestada y teniendo en cuenta el derecho de representación. Si a la fecha del testamento hay
un solo pariente en el grado más próximo, se entienden llamados al mismo tiempo los de
grado siguiente".

La norma reitera la disposición del art. 3791 del Código Civil que en lo esencial arribaba a igual
solución, aunque Vélez la había ubicado en el título XVII, De los legados, mientras el art. 2485
del Cód. Civ. y Com. legisla la materia en el capítulo Institución y sustitución de herederos y
legatarios, siguiendo una mejor metodología.

En todo caso también debe señalarse que aun en la legislación anterior la doctrina estaba de
acuerdo con que también el art. 3791 era aplicable a la institución de herederos.

Cabe destacar, como dato llamativo, que el artículo que comentamos hace jugar en la sucesión
testamentaria el derecho de representación, institución propia de la sucesión intestada. Al
respecto debe tenerse presente también que el art. 2429 recepta una de las posiciones
doctrinarias, reconociendo el derecho de representación en la sucesión testamentaria si el
testador se limita a confirmar la distribución de la herencia que resulta de la ley.

La hipótesis del art. 2485 se refiere primero a los parientes de grado más próximo, por
ejemplo, tres hermanos, y si uno de ellos hubiese premuerto al testador funcionará el derecho
de representación, viniendo los sobrinos.

En el segundo párrafo contempla el supuesto de la existencia de un único pariente de grado

más próximo, y teniendo en cuenta la pluralidad del llamamiento efectuado por el testador,
interpreta que han sido llamados también los de grado inmediato. Por ejemplo, en el caso de
la existencia de un solo hermano, se considera que el testador ha querido instituir también a
los hijos de ese hermano y en el supuesto de no tener descendientes, al pariente colateral que
exista en el grado siguiente(1043).

En ese caso, la concurrencia de los hijos de los hermanos no será por derecho de
representación, por lo que sucederán todos los llamados por cabeza. No debe olvidarse que a
diferencia de la hipótesis prevista en el primer párrafo, que supone los casos en que tiene
lugar el derecho de representación (muerte comprobada o presunta, renuncia, indignidad o
desheredación del representado); en el segundo párrafo del art. 2484 se interpreta que fue
voluntad del testador hacer un llamado plural, por lo que incluye también al pariente de grado
inmediato.

Por el contrario, será nula la institución que fuera en singular "a mi pariente" y existieran
varios que se encuentren en igual grado, pues no sería posible la determinación del sucesor.

L. Institución a los pobres

En el Código Civil el art. 3722 disponía que la institución a los pobres importaba solo un legado
a los pobres del pueblo de la residencia del testador.

El Cód. Civ. y Com., siguiendo el Proyecto de 1998, en el art. 2430, tercer párrafo, con mejor
criterio, estableció que la institución a los pobres se entiende hecha al Estado municipal del
lugar del último domicilio del testador, o a la Ciudad de Buenos Aires, en su caso, con cargo de
aplicar los bienes a fines de asistencia social(1044).

Este artículo, como ya lo mencionamos, marca una excepción al principio expuesto en el art.
2484. La institución a los pobres regulada en el tercer párrafo del artículo tiene como fuente al
art. 3722 del Código Civil que a su vez tiene como antecedentes a García Goyena, y su
regulación interpreta la imprecisa voluntad del testador.

La norma considera válida la institución, concluyendo que ella importa un legado que se
entiende hecho al municipio del lugar del último domicilio del testador, con cargo de aplicar
los bienes a fines de asistencia social.

El Proyecto español de 1851 establecía en el art. 610, de manera más precisa, que "las
disposiciones hechas a favor de los pobres en general sin designación de personas ni de
pueblo, aprovechan sólo a los del domicilio del testador en la época de su muerte, si no
constare claramente haber sido otra su voluntad. La calificación se hará por el alcalde párroco,
y la distribución por el mismo, si no hay albaceas; y si los hay, se hará por éstos; lo mismo se
observará cuando el testador haya dispuesto a favor de los pobres de una parroquia o pueblo
determinado".

En nuestro derecho, en cambio, el art. 3722 del Código Civil no establecía mayores
especificaciones, por lo que mereció diversas interpretaciones en doctrina y jurisprudencia.

Ante la falta de designación precisa por el testador, se decidió que es el Estado el titular del
legado y el encargado de hacerlo llegar a los beneficiarios por intermedio de las instituciones
de beneficencia y previsión social(1045). Esta solución resultaba aplicable tanto si el testador
hubiera legado en forma indeterminada a los pobres o se hubiera referido en general a una
asociación de beneficencia sin mayor precisión.

Así, en un legado a favor de los "hospitales", sin otra especificación, se resolvió que los bienes
pasasen al Estado como entidad que tiene a su cargo la beneficencia pública(1046).

El art. 2485 actual ha precisado que en todos los casos la institución a los pobres se entiende
hecha al municipio o a la Ciudad de Buenos Aires, según sea el último domicilio del testador.
Cuando el testador designara al albacea para que cumpla el legado, dándole amplias
facultades, es válida la cláusula testamentaria que dispone que el remanente de los bienes,
después de cumplidos varios legados, sea entregado a algunas sociedades que se ocupen de la
instrucción y asilo de niños desvalidos con arreglo a la distribución que haga el albacea como
mejor le parezca.

En el mismo sentido, sala C de la Cámara Civil consideró, en cambio, que la institución a favor
de los pobres no lo es a favor del Estado. En el caso, el testador había dejado el quinto de sus
bienes a los pobres o necesitados nombrando albacea con amplios poderes al efecto,
entendiendo el tribunal que cabe reconocer a aquel la facultad de designar la entidad
beneficiaria del legado sin perjuicio de la intervención del Estado para controlar la inversión y
distribución de los fondos. Si el testador no hubiese designado albacea, y no hubiera
determinado el establecimiento o asociación beneficiada con el legado, será el juez de la
sucesión el que determinará el establecimiento de beneficencia público o privado que debe
recibir el legado.

M. La institución a favor de simples asociaciones

El art. 2485 se refiere también a la institución a favor de simples asociaciones entendiendo que
se hace a favor de las autoridades superiores respectivas del lugar del último domicilio del
testador, con cargo de aplicar los bienes a los fines indicados por el causante.

El testador también puede legar a una asociación de beneficencia con fines determinados, sin
identificarla. En este supuesto, será el juez quien en definitiva designe la entidad de
beneficencia pública que se encuentre en el lugar de residencia del testador. Si el causante
hubiese dispuesto que la entidad debía ser privada identificando la solución de acuerdo con el
artículo 2485.

En un caso, el testador legó una suma de dinero a tres instituciones de beneficencia

designándolas de la siguiente manera, las que amparen a los niños judíos pobres, a los niños
protestantes y a los niños católicos pobres. El albacea, a pedido del juez, realizó una búsqueda
de instituciones públicas y privadas que se ocupaban de amparar respectivamente a los niños
pobres de las tres religiones y que funcionaban en el lugar de residencia del testador o en la
zona más próxima, en caso de no encontrarse en esa localidad.

N. Institución al alma
En la Baja Edad Media se produce una revalorización del testamento y por la influencia de la
Iglesia, mediante ese acto jurídico de última voluntad no solo se ordenaba el destino de los
bienes para después de la muerte sino que también se transformó en un medio para disponer
el bien del alma(1047).

Se difunden así las disposiciones al alma. El testador podía referirse en general a favor del culto
o de la beneficencia. También podía disponer especialmente la celebración de misas o destinar
todo o parte de sus bienes para ser empleados en sufragios.

Para el derecho, el problema se presenta en cuanto a la indeterminación de la disposición a

favor del alma, sin otra especificación, pues distinta es la cuestión cuando se dispone
instituyendo a la iglesia parroquial del testador para la realización de misas, por ejemplo. En
este sentido, si la disposición es determinada y específica, deberá cumplirse la voluntad del
testador, en tanto no afecte la legítima de sus herederos forzosos.

El art. 3722, Cód. Civil, solucionaba la cuestión estableciendo que la institución de herederos al
alma del testador importa la aplicación que se debe hacer en sufragios y limosnas.

El codificador se apartaba de la solución de García Goyena que en similares circunstancias

entendía que los beneficiados eran los pobres(1048).

El Código actual en el último párrafo del art. 2485 entiende que la institución a favor del alma
del testador o de otras personas se entiende hecha a la autoridad superior de la religión a la
cual pertenece el testador, con cargo de aplicar los bienes a sufragios y fines de asistencia
social. Con mayor precisión sigue al citado art. 3722. Reproduce el art. 2430 del Proyecto de
Código Civil unificado con el Código de Comercio del año 1998.

Puede disponerse a favor del alma en forma autónoma o como un cargo impuesto al heredero
o legatario. En este aspecto coincidimos con Maffía, que la disposición al alma, aun cuando
esté contenida en una disposición autónoma, importa un cargo que pesa sobre los herederos
legítimos o instituidos(1049).

El nuevo artículo, a diferencia del anterior, determina la forma de cumplimiento de los

sufragios y fines de asistencia social, entendiendo que debe ser hecha por la autoridad
superior de la religión a la cual pertenece el testador.
En este sentido, aun durante la vigencia del Código Civil se entendió que el albacea podrá
exigir el cumplimiento de la voluntad del testador a favor del alma, y en caso no habérselo
designado será el juez quien deberá citar a la autoridad eclesiástica a los fines de cumplir con
los sufragios y decidir el modo de hacer efectivas las limosnas y obras de caridad(1050).

Bibiloni, en el art. 3268 de su Anteproyecto, estableció que las disposiciones de bienes a favor
del alma del testador, o de los designados por él, se invertirán en capitales productores de
rentas con intervención del obispo diocesano del domicilio del testador, el cual aplicará las
rentas a sufragios y limosnas. Los capitales se depositarán en los establecimientos encargados
de recibir los fondos judiciales(1051).

Ñ. Institución de los legitimarios

El testador puede reproducir en el testamento el llamamiento legal, instituyendo a aquellas

personas que igualmente lo heredarían de no testar. En la práctica se ve con cierta frecuencia
este modo de testar. Puede también instituir herederos a los legitimarios.

Al respecto, se ha considerado que resulta válido el nombramiento que hiciera el testador de

sus herederos forzosos y además importa una ventaja para estos, pues torna innecesaria la
publicación de edictos y elimina el problema de la prueba del vínculo, permitiendo seguir el
procedimiento testamentario, pero no obliga a hacerlo, si la voluntad del causante expresada
en el testamento coincide totalmente con la ley(1052).

También se consideró que la institución de herederos a los hijos, tanto matrimoniales como
habidos de una unión extramatrimonial, hecha "en las formas y proporciones que la ley
disponga", no altera el llamamiento imperativo (arts. 3565, 3577 y concs., Cód. Civil), vigentes
al tiempo de la devolución sucesoria(1053).

De la misma manera, se ha resuelto que no existe motivo jurídico ni axiológico para desechar
la posibilidad de que se instituya herederos a la vez a legitimarios y extraños, pues las
porciones de unos y otros estarán determinadas por las disposiciones legales que fijan los
montos de las legítimas(1054). El causante había instituido herederos sin asignación de partes
a las dos hijas legítimas y al cónyuge, y estando integrado el haber sucesorio únicamente con
bienes gananciales, este último resultaba extraño a la herencia, por lo que le correspondió la
porción disponible.

O. Institución de herederos con asignación de partes en el derecho vigente

Como ya lo tratamos en el apartado respectivo, en el Código Civil existía la posibilidad de
instituir herederos en partes desiguales, de acuerdo con el art. 3721 del Código Civil cuando,
refiriéndose a los herederos instituidos sin designación de partes, disponía que heredaban por
partes iguales.

Asimismo, el art. 3727 del Código Civil expresamente establecía que cuando el testador
sustituye recíprocamente a los herederos instituidos en partes desiguales, tendrán estos en la
sustitución las mismas partes que en la institución, si el testador no ha dispuesto lo contrario.

Actualmente el Cód. Civ. y Com., al referirse al heredero universal, dispone que cuando son
instituidos sin asignación de parte suceden por partes iguales y tienen vocación al todo de la
herencia.

Se advierte fácilmente que, si se ha dejado expresado los efectos de la falta de asignación de

parte, puede concluirse que podría también en la nueva normativa asignarse a los herederos
universales partes desiguales, siempre que el testador así lo establezca dándoles vocación
solidaria o si les da expresamente el derecho de acrecer. Ello es así, en nuestro criterio, pues si
no lo hace la asignación de partes implica en principio instituir un heredero de cuota que no
tiene vocación expansiva al todo salvo las excepciones previstas en el art. 2488.

Párrafo aparte origina la posibilidad de que el testamento instituya actualmente un legatario

de cuota. La cuestión debatida es si debe admitirse como tal, o como heredero de cuota. Dado
que la ley que rige el contenido del testamento es la vigente a la muerte en el último domicilio
del testador, pensamos que aunque se designe como legatario de cuota al instituido, en los
casos de fallecimientos posteriores al 1 de agosto de 2015, fecha de entrada en vigencia del
Cód. Civ. y Com., a este legatario se le aplicarán las normas propias del heredero de cuota.

P. Institución de herederos en la porción disponible

En el Código Civil, el art. 3715 dejaba subsistente la institución hereditaria, en caso de

preterición de legitimarios, pues salvada que fuera la legítima del preterido y pagadas las
mandas, el resto debía entregarse al heredero instituido. De esa disposición se concluía que
podía instituirse heredero en la porción disponible, pues esa norma mantenía la validez de la
institución en la porción disponible.
Actualmente el art. 2450, con la denominación de acción de entrega de la legítima, dispone
que el legitimario preterido tiene acción para que se le entregue su porción legítima a título de
heredero de cuota.

Por otra parte, en el Código vigente no se ha reproducido el art. 3605 del Código Civil
mediante el cual el testador podía solamente legar o mejorar a sus herederos forzosos con
imputación a la porción disponible.

Así, como sostuvimos que el testador puede instituir herederos universales con asignación de
partes desiguales o, asignando cuotas, le otorgue el derecho expansivo al todo, también
consideramos que puede instituir heredero en la porción disponible atribuyéndole
expresamente la vocación solidaria; de lo contrario, el instituido en la porción disponible será
un heredero de cuota.

En el Código Civil autores como Fassi y Belluscio sostenían que la institución es posible. El
primero admite la concurrencia de herederos legitimarios e instituidos y dice que estos últimos
solamente recibirán la porción disponible, pero, si de los términos de la institución surge un
llamamiento eventual a la universalidad son herederos, por lo que si los herederos forzosos no
quieren o no pueden aceptar la herencia, el heredero instituido para recibirla con ellos
extenderá su porción hasta absorber toda la universalidad. Pero será un acrecimiento mediato,
si hubiera herederos forzosos de grado menos preferente; en ese caso, los instituidos con los
forzosos serán favorecidos con la caducidad del llamamiento preferente, en la medida de la
porción disponible, si los llamados en reemplazo de la de grado y línea preferente tienen una
legítima menor, pero los instituidos recibirán toda la herencia si tampoco quieren o pueden
aceptarla los nuevos llamados(1055).

Para Belluscio, en cambio, a partir de la reforma del art. 3715, Cód. Civil, debe armonizarse esa
disposición con la del 3605(1056). Entiende este autor que el art. 3715 considera válida la
institución de heredero y solo ordena que se salve la legítima de los herederos forzosos, mas
no que se los considere herederos. Por lo tanto, a partir de la ley 17.711/1968, el testador no
solo puede destinar la porción disponible a legados o mejoras sino que también puede instituir
herederos que la recibirán después de salvada la legítima, sea por las propias disposiciones
testamentarias, sea por el progreso de la acción de entrega de la legítima reconocida por el
art. 3715 citado(1057).

En este sentido, se ha resuelto que no resulta conveniente el criterio que afirma que solo
puede destinarse la porción disponible mediante legados o mejoras, pues en tal caso la falta de
concurrencia de los legitimarios ocasionaría la vacancia de la herencia, en contra de la
voluntad del testador de asignar al heredero instituido todo aquello de lo que pudiera
disponer(1058).
Q. Institución de heredero ex re certa y excepta re certa

a. En la institución ex re certa, el testador instituye un heredero asignándole un objeto

particular. Como se advierte, si la vocación solidaria, a la universalidad, hace a la esencia del
concepto de heredero, no cabe duda de que, a pesar de denominación, en realidad, se ha
otorgado un legado de cosa cierta.

Por ello, el art. 2487, inc. c), reproduciendo el art. 3716 del Código Civil, y su fuente el art. 628
de García Goyena(1059), establece que el heredero instituido en uno o más bienes
determinados es legatario.

Generalmente se justifica la inclusión de la norma en razones históricas, especialmente porque

la solución del Código se aparta de la del derecho romano y del antiguo derecho
español(1060).

Según Bonfante, esta institución no era propia del derecho romano primitivo porque
solamente aceptaba como heredero al que adquiría la totalidad del patrimonio o una parte
alícuota de él(1061).

En realidad, la institución ex re certa resultaba inadmisible también para el concepto romano

de heredero, pero posteriormente se la admitió para preservar la validez del testamento. No
debe olvidarse que en Roma el testamento debía contener institución de heredero. Por ello, se
consideró válida la institución de heredero ex re certa, pero teniendo por no escrito lo que
tenía de incorrecta. Si el testador instituía un heredero de esta manera: Titius heres esto ex
fundo Corneliano, no se tenía en cuenta la mención ex fundo Corneliano, y el heredero tomaba
toda la sucesión como único instituido(1062).

Coincidimos con Fassi, que no puede excluirse de manera absoluta como lo hace la norma a la
institución de heredero cuando se lo hace en cosa determinada, ya que resultaría preferible
seguir un criterio subjetivo, indagatorio de la voluntad del testador con el fin de determinar si
al instituido se lo favorece solamente con la cosa determinada y entonces se lo considerará
legatario o, en cambio, se lo favorece con un llamamiento a la universalidad y se le imponen
los deberes y las cargas propios del heredero(1063).

Cabe recordar aquí un caso judicial ya citado en el que se consideró que el testador había
instituido herederos a pesar de la expresión "lego mis bienes" seguida de su
enumeración(1064).
b. La institución excepta re certa se constituye cuando el testador instituye herederos,
exceptuando del llamamiento una cosa determinada sin atribuirla a ninguna otra persona.

En el derecho romano se la tenía por no escrita, pues no podía considerársela legado al carecer
de la forma exigida y de la indicación del legatario y además como consecuencia del principio
nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest, tampoco reconocía derecho
sobre ella al heredero legítimo(1065).

En nuestra legislación no se contempla el supuesto de manera expresa, pero igualmente la

doctrina coincide reconociendo la validez de la institución aunque el testador haya restado una
o varias cosas determinadas de la universalidad. En tal caso, no designada la persona
beneficiada de la excepto res certa, esta pasará a los herederos legítimos(1066).

En este sentido, se ha resuelto que si de las expresiones empleadas por el testador surge que
el hijo ha de recibir todo el acervo, con solo la excepción de un bien, él es el único heredero
instituido; los demás beneficiarios del testamento, que recogen en conjunto un bien
determinado, son legatarios de cosa cierta(1067).

El art. 2149 del Código alemán expresamente prevé que si el causante ha determinado que un
objeto de la herencia no debe corresponder al heredero instituido, dicho objeto vale como
legado al heredero legítimo. El Fisco no pertenece a los herederos legítimos en el sentido de
esta disposición(1068). Si no existieran herederos legítimos el objeto se deja al heredero
instituido(1069).

R. Derechos y obligaciones del heredero instituido

El art. 3713 del Código Civil disponía que los herederos instituidos gozan, respecto de tercero y
entre sí, de los mismos derechos que los herederos legítimos, menos en cuanto a la posesión
hereditaria. Pueden ejercer todas las acciones que podría ejercer un heredero legítimo:
pueden entablar las acciones que competían al difunto, aun antes de que tomen posesión de
los bienes hereditarios; pero no están obligados a colacionar las donaciones que, por actos
entre vivos, les hubiere hecho el testador.

En esta disposición el codificador siguió a Aubry y Rau sin advertir que su contenido no es del
todo exacto en nuestro derecho. En efecto, la investidura hereditaria de pleno derecho solo es
concedida actualmente a los legitimarios (descendientes, ascendientes y cónyuge) y no a los
colaterales que siendo herederos legítimos al igual que los instituidos deben pedirla
judicialmente.
De la misma manera, la obligación de colacionar pesa, después de la reforma de 1882,
solamente sobre los herederos legitimarios y no sobre todos los herederos legítimos como en
el régimen original del Código Civil.

En el Cód. Civ. y Com. no se reprodujo una disposición similar, aunque de su normativa

también puede diferenciarse al heredero instituido del legitimario, en cuanto a la obligación de
colacionar, salvo que el testador se la impusiera expresamente y a la investidura que como los
colaterales debe pedirla judicialmente.

En definitiva, en la actualidad la distinción debería hacerse entre herederos legitimarios y

testamentarios.

Los herederos testamentarios, entonces, deben pedir la investidura de su calidad de heredero

de acuerdo con el art. 2337, al juez de la sucesión, obteniéndola mediante la aprobación del
testamento. En tal caso, se juzgará que han sucedido inmediatamente al difunto, sin ningún
intervalo de tiempo y con efecto retroactivo al día de la muerte del autor de la sucesión.

Además, podrá ejercer todas las acciones que podría ejercer un heredero legítimo que
competían al difunto, y al igual que a los herederos legítimos, les basta con haber obtenido la
investidura hereditaria, para ejercer las acciones derivadas de la propiedad y de la posesión de
los bienes, sin necesidad de haber tomado posesión de cada uno de ellos(1070).

Como los herederos legítimos, también los instituidos responden por las deudas del causante,
y en cuanto al pago de las mandas y legados responden por el pago de los legados particulares,
aunque se diferencian de los legitimarios en que estos pueden pedir la reducción de los
legados cuando afecten su legítima.

S. Coexistencia de herederos testamentarios y legitimarios

La doctrina no coincide sobre la posibilidad de que en una misma sucesión coexistan herederos
forzosos y testamentarios.

El nuevo ordenamiento no ha establecido expresamente ninguna posición al respecto, por lo

que sigue la controversia que se planteaba durante la vigencia del Código de Vélez.
Así, para Rébora dicha coexistencia resulta imposible en virtud de lo dispuesto por los arts.
3710 y 3280 del Código Civil.

Sostiene dicho autor que, si se admitiera, habría que aceptar en una misma sucesión dos tipos
de herederos: el legitimario, amparado por acciones de colación y de reducción, con vocación
a la porción vacante por la ineficacia de la vocación de otros legitimarios que no quieran o no
puedan aceptar la herencia y no estén representados, y el instituido, desprovisto de dichas
acciones y de aquella vocación. El legitimario, libre de toda obligación que pueda traducirse en
el cumplimiento de legados que afecten su legítima, y el instituido obligado a soportar el
cumplimiento de los legados particulares con su patrimonio particular si no hubiese limitado su
responsabilidad mediante la aceptación beneficiaria(1071).

Para Fassi, seguido por Maffía, dicha coexistencia es posible, ya que el causante puede instituir
herederos (universales) a terceros o los forzosos y en el primer caso concurrirán ambos, y los
instituidos solamente recibirán la porción disponible, pero, si de los términos de la institución
surge un llamamiento eventual a la universalidad, deben ser reputados herederos.

No obstante, Fassi debe reconocer que el acrecimiento será mediato si, caducando el
llamamiento de los forzosos, hubiera herederos de grado menos preferentes, quienes se
encontrarán favorecidos. Solamente los instituidos recibirán toda la herencia si tampoco
aceptan los nuevos llamados(1072).

El mismo autor también sostiene que las diferencias marcadas por Rébora entre herederos
forzosos y testamentarios no resultan obstáculo para su concurrencia, pues el Código no exige
que todos los herederos se encuentren en la misma situación jurídica.

La jurisprudencia en algunas oportunidades ha aceptado la coexistencia entre ambas clases de

herederos(1073).

III. Sustitución del sucesor

1. Antecedentes. Legislación comparada

A. Concepto
Existe sustitución cuando el testador ordena que otra persona se coloque en el lugar ocupado
por el sucesor primeramente instituido cuando éste no llegue a suceder. Como se advierte, por
su propia naturaleza, constituye una disposición subordinada a la institución del sucesor.

Las sustituciones pueden ser directas o de primer grado e indirectas o de segundo grado. En las
primeras, el sustituto es llamado solamente para el caso de que el primer instituido no llegue a
heredar. En las segundas, en cambio, el sustituto es llamado a ocupar el lugar del instituido, a
partir de cierto momento, por ejemplo, la muerte o cuando se cumple una determinada
condición. Estas últimas implican un llamamiento sucesivo a la herencia, a diferencia de las
directas en las que se llama en defecto de la primera institución(1074).

En la sustitución es el testador el que establece el orden y a diferencia de la sucesión intestada

donde el llamamiento legal es siempre sucesivo, salvo los casos de concurrencia, en la
testamentaria el causante puede llamar simultáneamente a varias personas para que
sustituyan a una o a una para que sustituya a varias instituidas.

La sustitución de herederos y legatarios, juntamente con el derecho de acrecer, permiten

asegurar la transmisión íntegra de la herencia en la sucesión testamentaria, tal como en la
sucesión intestada lo aseguran el diferimiento por órdenes, el llamamiento prioritario del
pariente más cercano en grado frente al más remoto dentro de cada orden y el derecho de
representación.

B. Antecedentes históricos: derecho romano y español

Las sustituciones fueron muy usadas en Roma, especialmente para evitar que la última
voluntad del testador resultara ineficaz y para impedir que las herencias quedasen largo
tiempo vacantes, por lo que se establecía una sustitución para el caso de que el heredero
instituido en primer lugar no hiciese adición de la herencia en un plazo determinado.

La sustitución podía ser vulgar, pupilar o cuasi pupilar. Las dos primeras pertenecieron al
derecho clásico y la última a la época de Justiniano(1075).

Mediante la sustitución vulgar se designaba un segundo heredero para el caso de que el

primero no aceptara la herencia. El sustituto era llamado cuando el instituido no concurría, ya
sea porque careciera de capacidad para suceder o porque no quisiera aceptar la sucesión.
Formando parte de la sustitución vulgar fue muy usada en Roma la llamada sustitución
recíproca o mutua, en la cual el testador elegía para sustituir a los mismos que había instituido,
ya sea a todos o a algunos entre sí.

La sustitución pupilar consistía en el nombramiento de un heredero del hijo impúber para el

caso de que este muriese antes de la pubertad. La sustitución pupilar no producía efectos
cuando el impúber moría o se liberaba de la patria potestad en vida del testador, si el
testamento paterno se invalidaba totalmente o cuando el sustituto no designaba tutor al
impúber dentro del año de la muerte del padre.

La sustitución cuasi pupilar también denominada ejemplar, surge en época de Justiniano

tomando como base la pupilar, era una institución hecha en nombre del descendiente furiosi
sin intervalos lúcidos para el caso en que muriera en estado de locura. No tenía efectos esta
clase de sustitución si el furiosi moría antes que el testador o recobraba la razón.

El testador podía también imponer un fideicomiso por medio del cual otorgaba la herencia al
fiduciario para que la usufructuara en vida, la conservara y la trasmitiera después de su muerte
al fideicomisario designado. Su principal aplicación tuvo lugar en el llamado fideicomiso de
familia, mediante el cual el fiduciario no tenía la facultad de disponer de los bienes, no gozaba
de los beneficios de la cuarta Falcidia y debía trasmitir los bienes a una persona de la familia
especialmente establecida por el testador o quedaba la designación a criterio del fiduciario.
Justiniano extiende su validez más allá del primer grado de parentesco, pero en la Novela 159
fijó como límite máximo la cuarta generación.

Como Vélez lo mencionaba en la nota al art. 3724 del Código Civil, en el derecho español, la
Ley 1, título 5, partida 6 enumera seis clases de sustituciones tomadas del derecho romano, la
vulgar, la pupilar, la ejemplar, la institución recíproca; la sustitución compendiosa, que
comprende una sustitución vulgar y una sustitución fideicomisaria y sustitución fideicomisaria
donde se subroga un segundo heredero al heredero instituido con el cargo de conservar los
bienes para que a su muerte pasen al sustituido.

C. La sustitución hereditaria en la legislación comparada

Al igual que en el derecho romano, en la legislación actual se acepta la sustitución vulgar.

Además, superadas las posiciones prohibitivas absolutas, tendientes a evitar las vinculaciones
perpetuas y los mayorazgos, fueron imponiéndose posiciones más flexibles en las legislaciones
modernas, permitiendo la sustitución fideicomisaria y persiguiendo con ella fines de
protección familiar o social, diferenciándola así de los objetivos aristocráticos que
tradicionalmente se persiguieron con esas sustituciones.
a. Francia

La sustitución vulgar está permitida en términos amplios por el art. 898 del Código Civil(1076).
En cambio, el art. 896 del Code prohíbe las sustituciones fideicomisarias, y establece que es
nula toda disposición por la cual el donatario, el heredero instituido o el legatario tengan la
carga de conservar y entregar a un tercero los bienes recibidos.

El art. 897, sin embargo, consagra como excepciones a la prohibición fideicomisaria, las
"disposiciones en favor de los nietos del donante o testador, o hijos de sus hermanos y
hermanas", remitiendo al título "De las donaciones" (arts. 1048 a 1074). Se trata de verdaderas
sustituciones y son denominadas sustituciones permitidas.

Las excepciones a la prohibición tienen como fundamento la protección de la descendencia del

testador desde una perspectiva de protección del patrimonio familiar(1077). Nada tienen en
común con las antiguas sustituciones, pues son simples y no graduales, es decir, no puede
existir más que una generación gravada.

Solamente tiene derecho a hacer estas sustituciones permitidas el padre o la madre del
fiduciario (art. 1048), sus hermanos y hermanas cuando no tienen hijos (art. 1049). Se las ha
interpretado restrictivamente, considerando que no se encuentran incluidos ni los abuelos ni
los tíos. Si se la hace a cargo de un nieto, la sustitución es nula.

Asimismo, todos los hijos deben ser llamados a recibir los bienes sustituidos, la ley no admite
excepciones, favoreciendo así la igualdad de los descendientes (art. 1050).

Solo pueden entrar en la sustitución los bienes hasta cubrir el monto de la porción disponible.
Si la excediese la sustitución sería reducida a esa cuota.

b. Alemania

El BGB permite, además de la sustitución vulgar, la fideicomisaria sobre la base de que el

heredero fiduciario, durante el tiempo que dure su condición, es dueño del caudal relicto pero
tiene que entregar la substancia de este después de la apertura de la sucesión fideicomisaria,
conservando los frutos percibidos. Su posición se asemeja a la del usufructuario, pero con una
configuración especial(1078). La apertura de la sucesión fideicomisaria puede sujetarse a una
condición o un plazo.

Para evitar los inconvenientes del fideicomiso, resaltados por la doctrina liberal, los redactores
del Código establecieron límites temporales relativamente estrechos (art. 2109).

De acuerdo con el art. 2100 el causante puede instituir a un heredero de forma que este solo
llegue a serlo después de que otra persona haya sido heredero en primer lugar. Además, la
institución de heredero condicionada o pendiente de un plazo debe conceptuarse como
ordenación tácita de una sustitución fideicomisaria.

La sustitución fideicomisaria está sometida a limitaciones en cuanto al tiempo para evitar

excesiva vinculación: es ineficaz con el transcurso de treinta años después de la muerte del
causante (art. 2109).

Como excepción, se permite que excedan de treinta años:

1. Si la sucesión fideicomisaria ha sido dispuesta para el caso de que en la persona física del
fiduciario o del fideicomisario tenga lugar un determinado suceso y la persona en quien debe
producirse ya está engendrada en el momento de fallecer el testador (art. 2109, inc. 1°).

2. Si se determina que en el caso de nacer un hermano o una hermana del fiduciario o del
fideicomisario sean aquellos los herederos fideicomisarios de estos (art. 2109, inc. 2°).

No es necesario que el fideicomisario viva o esté engendrado en el momento de la apertura de

la sucesión, pero solo puede llegar a ser heredero fideicomisario aquel que en el momento de
la apertura de la sucesión fideicomisaria por lo menos estuviera ya engendrado (art. 2108,
apart. 1°).

Si el heredero fiduciario o fideicomisario, en cuya persona ha de producirse el acontecimiento

señalado como determinante de la restitución de la herencia fideicomitida, es una persona
jurídica, resulta decisivo entonces el plazo de treinta años.

c. España
El Código Civil español(1079) distingue cuatro tipos de sustituciones: vulgar, pupilar, ejemplar y
fideicomisaria. El art. 789 dispone la aplicación de la normativa dada para la sustitución de
heredero a los legados.

El testador que tenga herederos forzosos en ningún caso puede someter a sustitución la
legítima estricta (art. 813), pero en cambio, en la mejora es posible el nombramiento de
sustitutos que sean hijos o descendientes del testador (art. 824).

El art. 785 del actual Código español recoge juntamente con el art. 781 el principio
abolicionista de la vinculación o fideicomiso perpetuo y adopta un criterio limitativo diferente
al del derecho alemán.

El art. 781 establece que "las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al
heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y
surtirán efectos siempre que no pasen del segundo grado o que se hagan en favor de personas
que vivan al tiempo del fallecimiento del testador". También resulta aplicable a los legados por
el art. 789.

La legítima estricta no puede ser afectada ni siquiera con el fideicomiso de residuo. En cambio,
respecto de la mejora es posible siempre que los beneficiarios sean hijos o descendientes del
disponente (arts. 782 y 824).

d. Italia

El Código de 1942 permitía la sustitución fideicomisaria a la muerte del heredero dentro de

estrechos límites. Podían ser gravados con ella los hijos o hermanos del causante. Y estos solo
podían ser sustituidos por sus hijos nacidos o por nacer (en partes iguales, para excluir
mayorazgos) o por una institución pública. Toda otra sustitución era nula (art. 692, texto
original, actualmente modificado)(1080).

Como se advierte, solamente se aceptaba esta clase de sustitución cuando el testador imponía
a sus propios hijos, hermanos o hermanas conservar, para restituir a su muerte, la totalidad o
parte de los bienes que constituían la porción disponible, a favor de todos los hijos del
instituido, nacidos o por nacer, o a favor de un ente público.

La ley 151 de 1975 modificó sustancialmente la sustitución fideicomisaria aceptada por el

Codice, permitiendo en el nuevo texto del art. 692, a los padres u otros ascendientes o al
cónyuge de un insano interdicto, instituir respectivamente al hijo o descendiente o al cónyuge,
con la obligación de conservar o restituir a su muerte los bienes, inclusive los que constituyan
la legítima en favor de la persona o de los entes que bajo vigilancia del tutor tuvieron a su
cargo la curatela del insano mismo. Dicha disposición se aplica también en el caso de que el
heredero menor de edad se encontrase en estado habitual de insania tal que haga presumir
que en el término establecido en el art. 416 (el último año de su minoridad), se dictará la
sentencia de interdicción. En cualquier otro caso la sustitución es nula.

La misma disposición establece que la sustitución carecerá de eficacia si no se dictara

sentencia de interdicción respecto del menor, o el procedimiento no se hubiera iniciado
dentro de los dos años de llegar el menor a la mayoría de edad, o si la sentencia de
interdicción fuese revocada, o si las personas o entidades que tenían a su cargo el cuidado del
incapaz hubiesen violado las obligaciones de asistencia(1081).

La sustitución fideicomisaria actualmente en vigencia no tiene su fundamento en la protección

de la familia, como la del Código de 1942, sino que protege exclusivamente al incapaz, en
especial, la voluntad del testador de asegurar su asistencia(1082).

e. Otras legislaciones europeas

Además de estas legislaciones aceptan la sustitución fideicomisaria las de Austria, Suiza,

Holanda y Portugal.

En el derecho angloamericano, si bien no se conoce la sustitución fideicomisaria en el sentido

del derecho continental, puede instituirse un trust, por voluntad del disponente (settlor), de
modo que el patrimonio sometido al trust es administrado por una persona que posee los
bienes (trustee) quien está obligada a manejarlos en favor de otra persona (cetui que trust)
(1083).

Asimismo, es posible fijar por testamento partes del patrimonio como entailed interests
(hacienda familiar) en las que la sucesión de la descendencia puede ser fijada de un
determinado modo por el causante. Sin embargo, cada uno de los sucesivos titulares puede
suprimir la vinculación(1084).

f. Derecho americano
En el derecho americano, aceptan la sustitución fideicomisaria:

Brasil

Tradicionalmente, el derecho de este país aceptó la sustitución fideicomisaria, siguiendo al

derecho portugués. De todas maneras, parte de la doctrina se ha pronunciado contra esta
institución fundándose en su origen aristocrático y feudal, o que con ella se traba la circulación
de la riqueza, argumentándose también que constituye el germen de litigios y discordias.
Aunque, en otro sentido, se ha afirmado que el fideicomiso ofrece indudable utilidad,
posibilitando legar bienes a personas inciertas o todavía no existentes(1085).

Por supuesto el Código Civil(1086) acepta la sustitución vulgar al igual que la generalidad del
derecho comparado. En los arts. 1947 y ss. se la legisla para herencias o legados, cuando el
nombrado no quiera o no pueda aceptar.

El art. 1951 dispone que el testador puede también instituir herederos o legatarios por medio
de fideicomiso imponiendo al gravado o fiduciario, a su muerte, en cierto tiempo o bajo cierta
condición la obligación de trasmitir a otro que se califica de fideicomisario la herencia o
legado.

Solamente se permite —de acuerdo con lo prescripto por el art. 1959— la sustitución
fideicomisaria hasta el segundo grado. Entonces se prohíbe al testador determinar que el
fideicomisario entregue los bienes a tercera persona. De allí, que con relación al fideicomisario
será nula cualquier restricción a su propiedad, pudiendo disponer de los bienes recibidos
libremente por actos entre vivos y mortis causa.

La porción legítima de los descendientes y ascendientes no puede ser objeto de fideicomiso.

Chile

El Código Civil de Chile(1087) regula las sustituciones en el apart. 9°, del título IV referido a las
asignaciones testamentarias, del Libro III que agrupa las sucesiones por causa de muerte y las
donaciones entre vivos.

La constitución del fideicomiso puede hacerse por testamento y si afecta bienes inmuebles
debe inscribirse en el registro respectivo.
Además, se permite que el fideicomisario pueda ser una persona que al tiempo de deferirse la
propiedad fiduciaria no exista, pero que se espera que exista. Sin embargo, el art. 738 precisa
que el fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario o su
sustituto a la época de la restitución.

Según el art.739 toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más
de cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el
evento de que penda la restitución. Los cinco años se contarán desde la delación de la
propiedad fiduciaria. Los plazos fijados en esta disposición fueron establecidos a partir del 1 de
octubre de 1968 por la ley 16.952, reemplazando el plazo anterior de treinta años.

El art. 745 prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos.

La propiedad fiduciaria no será trasmisible por testamento o ab intestato, cuando el día fijado
para la restitución es el de la muerte del fiduciario, y si en este caso, el fiduciario la enajena por
actos entre vivos, será siempre su muerte la que determine el día de la restitución. La
propiedad se enajena pero sujeta al gravamen de restitución (art.751).

En América también aceptan la sustitución fideicomisaria, siguiendo en general al Código

chileno, las legislaciones de Venezuela y Ecuador.

2. Sustitución fideicomisaria

A. Concepto

Puede definirse la sustitución fideicomisaria como la disposición por la cual el autor de la

sucesión encarga a su sucesor conservar durante toda su vida los bienes, para transmitirlos al
morir a una segunda persona que designa. Puede decirse que la sustitución traduce el deseo
del testador de disponer no solamente su propia sucesión, sino también las de sus sucesores
en lo que se refiere a los bienes que él trasmite, y determinar él mismo su transmisión
hereditaria, a veces en una forma indefinida, de generación en generación(1088).

Son elementos de la sustitución fideicomisaria:

1) Dos liberalidades sucesivas separadas en el tiempo;

2) El primer favorecido está gravado con el cargo de conservar y de entregar los bienes
recibidos al segundo llamado;

3) El derecho del fideicomisario se abre a la muerte del fiduciario (gravado), lo que constituye
un orden sucesorio dispuesto por el testador.

Las diferencias con la sustitución vulgar se advierten fácilmente. En la sustitución

fideicomisaria existen en realidad dos transmisiones, una a favor de la persona beneficiada en
primer término a quien se llama el fiduciario y la segunda a favor de aquel o aquellos que
deben recibir a la muerte del fiduciario y a quienes se llama fideicomisarios. La sustitución
vulgar consiste en designar un segundo heredero o legatario que recibirá los bienes a la
muerte del testador, si el heredero o legatario llamado en primer lugar no los recoge por una
causa cualquiera. No existen, en este caso, dos transmisiones, ya que el segundo instituido
está subordinado a la caducidad del primero, por lo que finalmente se cumplirá una sola
transmisión.

La sustitución fideicomisaria se caracteriza porque los bienes no pueden enajenarse por acto
entre vivos y tampoco el instituido podrá disponerlos por acto mortis causa. De allí que las
legislaciones que la admiten, como la italiana, aplican las normas del usufructo a los derechos
y deberes del instituido en lo que resulte compatible.

B. Evolución histórica de la sustitución fideicomisaria

Si bien la sustitución fideicomisaria aparece en el derecho romano, adquirió en la Edad Media

características económicas específicas, ya que fue el medio que permitió conservar el
patrimonio de la nobleza. El derecho de primogenitura no bastaba para garantizar la
conservación de los bienes raíces que constituían el poder de los nobles, pues aunque impedía
la partición de los bienes, no los protegía contra los actos de prodigalidad del primogénito. Se
impusieron, en consecuencia, los llamados fideicomisos graduales, a través de los cuales el
primer fideicomisario se convertía, a su vez, en fiduciario gravado con un segundo fideicomiso
a favor de una tercera persona y así sucesivamente.

El régimen tuvo graves inconvenientes ya que inmovilizaba a perpetuidad la propiedad raíz.

Además, no impidió la ruina de la nobleza, a la que el desarrollo del comercio y de la riqueza
mobiliaria le fue fatal(1089).
La Revolución Francesa suprimió las sustituciones, el decreto del 14 de noviembre de 1792 las
prohibió en absoluto para el futuro y anuló todas las anteriores todavía no abiertas en esa
fecha. El Code mantuvo la prohibición, aunque hizo una excepción a favor de la familia.

C. Diferencias con el fideicomiso simple

Debe distinguirse el fideicomiso de la sustitución prohibida. Aubry y Rau decían que no existe
sustitución prohibida si la persona encargada en primer término debe restituir los bienes a
otra persona después de haberlos administrado o conservado durante cierto tiempo. No hay,
en efecto, en este caso, más que una sola liberalidad: el primer favorecido no lo es más que en
apariencia(1090).

No hay sustitución fideicomisaria cuando el segundo llamamiento se actualiza en una época

que no sea el fallecimiento del primer beneficiario. No debe olvidarse que la esencia de la
sustitución es fijar por anticipado la transmisión de la sucesión del fiduciario con relación a los
bienes sustituidos: el disponente suprime por su voluntad la libertad de testar de la persona a
quien favorece. Se establece un orden sucesorio particular, distinto del régimen legal, y
muchas veces opuesto a él.

En consecuencia, no se tipifica la sustitución prohibida si el cargo de entregar no debe

cumplirse a la muerte del fiduciario. El testador puede imponerlo válidamente cuando la
condición de la cual depende puede realizarse en una época cualquiera, o cuando es
establecida a plazo, a una fecha fija determinada por él(1091).

D. Nuestro derecho. Efectos de la sustitución prohibida

El art. 3723 del Código expresamente prohibía la sustitución fideicomisaria al disponer que "El
derecho de instituir un heredero no importa el derecho de dar a éste un sucesor" y permite la
sustitución vulgar en el art. 3724 para cuando el primer instituido "(...) no quiera o no pueda
aceptar la herencia".

Vélez en la nota al art. 3724 explicó claramente las razones por las que prohibió las
sustituciones fideicomisarias. Sostuvo que esas sustituciones que establecen un orden de
sucesión en las familias son un obstáculo enorme al desenvolvimiento de la riqueza e implican
una inmovilidad estéril de los bienes en lugar del movimiento que da vida a los intereses
económicos.
De allí, que en el art. 3724, expresamente estableció que solo la sustitución vulgar es la
permitida en los testamentos. No obstante el art. 3730 del Código Civil disponía que la nulidad
de la sustitución fideicomisaria no perjudica la validez de la institución ni los derechos del
llamado antes.

En el mismo sentido, el art. 2491 del Cód. Civ. y Com. establece que "La facultad de instituir
herederos o legatarios no importa el derecho de imponer un sucesor a los instituidos".

Si bien el Código actual prohíbe la sustitución fideicomisaria, al igual que en el proyecto de

García Goyena, fuente del art. 3730 del Código Civil, también la nueva legislación dispone que
la disposición que viola esta prohibición no afecta la validez de la institución y tiene eficacia si
puede valer como sustitución vulgar.

Como se advierte, la invalidez de la sustitución no afecta al primer instituido, es decir que, al

igual que Vélez Sarsfield, el legislador del Código Civil y Comercial se apartó de la tesis de los
proculeyanos, para seguir en este punto a los savinianos, teniendo por no escrita la sustitución
no permitida y por válida la institución del primer llamado.

En este sentido, se ha decidido que la existencia de una cláusula testamentaria que imponga al
legado un cargo que implique una sustitución prohibida por la ley, no perjudica la validez de la
institución efectuada en primer término, lo único nulo es la ulterior institución(1092).

E. Casos jurisprudenciales

En un caso resuelto por el Dr. Cifuentes, como juez de primera instancia de la Capital, se
tipificó una sustitución fideicomisaria. La testadora estableció en una cláusula: "En cuanto a mi
propiedad de Escobar, Provincia de Buenos Aires, queda exclusivamente para que la disfrute,
la explote como lo desee mi hermana María Célica, si no puede mantenerla puede alquilarla
pero no venderla, y es mi último deseo que al desaparecer María Célica automáticamente se
done a la Liga Argentina de Lucha contra el Cáncer con la finalidad de que se destine a colonia
de vacaciones o jardín de infantes, exigiendo solamente que jamás se le cambie el nombre
(...)". Luego efectuó diversos legados de cantidad a sus otros hermanos y concluyó señalando:
"todas las demás cosas de mi propiedad quedan a mi hermana María Célica".

Producida la muerte de la causante, todos los hermanos pidieron la venta del inmueble de
Escobar y al darse traslado a la Liga Argentina contra el Cáncer esta entidad se opuso al
considerarse un tercero con derechos que quedarían comprometidos con la venta pretendida
por los sucesores.

El juez autorizó la venta considerando que la sustitución no era válida por tipificar una
sustitución fideicomisaria, pero por aplicación del art. 3730 esa invalidez no perjudicaba la
institución de herederos ni los derechos del llamado antes.

La testadora nada había dispuesto sobre la nuda propiedad, en consecuencia, pertenecía a la

heredera que en el caso era su hermana María Célica, legataria en el remanente y por tanto
indirectamente instituida heredera. Además, le había prohibido enajenar el inmueble, por lo
que desde este punto de vista también la disposición carecía de validez en virtud de lo
dispuesto por el art. 3781 del Código Civil(1093). Finalmente, tampoco existían derechos
comprometidos de LALCEC, que solamente contaba con la expectativa derivada de la
sustitución fideicomisaria prohibida.

En otro precedente, resuelto por la sala A, de la Cámara Civil(1094), decía la disposición

testamentaria: "Dejo total y universal heredera a mi hermana E de mi departamento ubicado
en esta Capital, el cual sólo podrá ser vendido al fallecimiento de ella y el producto de la venta
distribuido en la siguiente forma: un tercio a M., un tercio a C y un tercio a J, es decir, para
mayor claridad, que mi hermana podrá disponer en vida como su vivienda de dicha unidad".

En primer lugar, se interpretó que, a pesar de las palabras, el testador no instituyó heredera a
su hermana, sino que le legó el departamento de esta Capital en propiedad con la prohibición
de venderlo.

Se consideró que no podía verse en la disposición el desmembramiento del dominio que

impondría el usufructo o la habitación por un lado y la nuda propiedad por el otro. Por el
contrario, el derecho de los segundos instituidos no era un derecho actual, como lo sería el
legado sobre la nuda propiedad, sino un derecho sucesivo al producido de una venta futura,
sometido al plazo de la muerte de la primera instituida a la que se le prohíbe vender el bien.

Por otra parte, se sostuvo, la prohibición absoluta de vender, contenida en la cláusula

testamentaria, estaba prohibida por los arts. 3732 y 3781 del Código Civil. De allí que, en virtud
del art. 3730 se consideró válida la primera institución y se ordenó inscribir el testamento en
tal sentido respecto del inmueble legado(1095).

F. Valoración crítica
Excluida en el derecho moderno la anterior motivación de la sustitución fideicomisaria y sin
aceptar las vinculaciones perpetuas o mayorazgos, ya rechazadas por Vélez en la nota al art.
3724, Cód. Civil, en una oportunidad anterior consideramos que siguiendo la tendencia de la
legislación comparada, en una futura reforma debería permitirse también la sustitución
fideicomisaria, regulando adecuadamente sus límites(1096). Empero, la nueva legislación
mantuvo las disposiciones del anterior Código Civil.

En el derecho europeo y americano no resulta excepcional la sustitución fideicomisaria para

fines de protección de incapaces o bien de la familia. En general, en esas legislaciones, además
de regular el fideicomiso, se admite —aunque en forma limitada— la sustitución
fideicomisaria. También en este sentido, cabe destacar que la sustitución fideicomisaria dentro
de los límites propuestos serviría a fines prácticos permitiendo beneficiar a personas no
concebidas en el momento de la muerte.

Al igual que la mayoría de la doctrina y de la legislación comparada citada, también

consideramos que de aceptarse la sustitución fideicomisaria, esta vinculación de los bienes no
podría afectar la legítima de los herederos forzosos(1097).

En su oportunidad propusimos la siguiente fórmula en miras a una posible reforma: "Las

sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encargue al heredero que conserve y transmita
a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas siempre que no superen los treinta
años desde la muerte del testador", a fin de concordar la norma con el plazo que para el
fideicomiso establece el art. 4°, inc. c), de la ley 24.441(1098). Actualmente el art. 2493 y su
remisión al art. 1668 también establece como plazo máximo treinta años.

G. Sustitución de residuo (ex eo ut superit). Cláusula de no enajenación

Dispone el art. 2492, Cód. Civ. y Com., que no es válida la disposición del testador por la que
llame a un tercero a recibir lo que reste de su herencia al morir el heredero o legatario
instituido. La nulidad de esta institución no perjudica los derechos de los instituidos.

Debe compararse esta disposición con el art. 3732, Cód. Civil, que consideraba de ningún valor
las disposiciones del testador, por las que llame a un tercero al todo o parte de lo que reste, al
morir el heredero instituido, y por las que declare inenajenable el todo o parte de la herencia.

Esta norma es complementaria de la prohibición de la sustitución fideicomisaria.

Conocida ya en el derecho romano, el heredero instituido podía disponer de los bienes
recibidos por actos entre vivos, pero no podía disponer de lo que quedara de ellos por causa
de muerte.

Como dice Maffía, quedaría al libre arbitrio del heredero que existiera o no un remanente. Es
que la prohibición no solo tiende a impedir la movilización de los bienes, sino a salvaguardar el
respeto del orden sucesorio(1099).

En la norma vigente se ha omitido la última parte del art. 3732 del Código Civil, que parecía
impedir cualquier cláusula de no enajenación de todo o parte de los bienes de la herencia,
aunque la prohibición no era absoluta.

En el Código Civil y Comercial, si bien no se ha legislado expresamente los límites se

encuentran en el art. 1972 cuando establece el plazo máximo de diez años para las cláusulas
de inenajenabilidad, solucionando también la discusión doctrinaria que se daba en torno al art.
2613 del Código Civil, en el sentido de que si no se fija plazo o establece un plazo incierto o
superior a diez años se considera celebrada por ese tiempo.

Expresamente, el art. 1972 se refiere a los actos por causa de muerte considerando nulas las
cláusulas que afecten las porciones legítimas o impliquen una sustitución fideicomisaria.

H. Premuerte del primer instituido

Durante la vigencia del Código Civil y también aplicable a la nueva legislación, se ha planteado
la cuestión sobre la validez de la sustitución fideicomisaria, cuando el primer instituido fallece
antes que el testador.

Borda y Zannoni entienden que a pesar de lo que pueda inferirse del art. 3730 (actual art.
2491), que solo deja a salvo la primera institución, y del art. 3743 (actual 2518), según el cual
toda disposición testamentaria caducará si aquel a cuyo favor se ha hecho no sobrevive al
testador, la sustitución fideicomisaria queda reducida en sus efectos a una sustitución vulgar
permitida por la ley(1100).

Es que el prefallecimiento del primer instituido trae aparejado que el sustituto aparezca
llamado como lo prevé el art. 2491, Cód. Civ. y Com., en el caso de la sustitución permitida
"para cuando el heredero no quiera o no pueda aceptar la herencia".
I. Supuestos dudosos permitidos

a. Legado de usufructo

Aunque con algunas semejanzas con la sustitución prohibida, la ley autoriza la institución
separada en la nuda propiedad y en el usufructo.

Obsérvese que el instituido en la nuda propiedad recién entra en el goce efectivo del bien a
partir de la muerte del instituido en el usufructo, de la misma manera que el sustituto entra en
el goce del beneficio a partir de la muerte del fideicomisario, o una vez que la sustitución se ha
abierto por el fallecimiento del instituido y la supervivencia del sustituto(1101).

Sin embargo, se diferencian en cuanto en el legado de usufructo y de nuda propiedad

combinado, se dan dos traspasos separados, que no implican una sustitución fideicomisaria. El
derecho de quien recibe la nuda propiedad es actual y contemporáneo y le pertenece desde
que se abre la sucesión del causante. A la muerte del legatario recibirá el usufructo por
consolidación del dominio y no a título hereditario.

b. Condición si sine liberis decesserit

Se llama así a la disposición en la que el testador instituye herederos o legatarios bajo

condición de que si el instituido muriese sin descendencia, la institución se resuelve y la
herencia o legado pasan a otro beneficiario.

Para algunos autores, esta disposición encierra una sustitución fideicomisaria prohibida por el
art. 2491, Cód. Civ. y Com.(1102). Otros, en cambio, la consideran una disposición condicional,
diferenciándose de la fideicomisaria en que esta se integra con dos actos de liberalidad que se
ejecutarán sucesivamente mientras que la condicional contiene una sola liberalidad, pues si el
instituido deja hijos, la segunda institución no tendrá vigencia y si no los deja, la primera
quedará resuelta y entrará a jugar la segunda(1103). Remitimos para un mayor desarrollo al
capítulo sobre modalidades testamentarias.

c. Disposiciones condicionales y legados a término

El Código Civil permitía sujetar a condición suspensiva y resolutoria a la institución de
herederos y a los legados. No obstante que la disposición condicional implica reemplazar un
sucesor por otro, la diferencia fundamental con la sustitución fideicomisaria está dada porque
la condición está referida a un acontecimiento futuro e incierto y no a la muerte del primer
instituido.

Asimismo, el art. 2366, Cód. Civ. y Com., expresamente acepta la condición suspensiva y
resolutoria como modalidad de la institución de heredero en materia de partición.

Nosotros pensamos que se dará esta posibilidad de condicionar la institución de heredero

cuando el testador expresamente le otorgue efecto retroactivo a la condición.

En este aspecto resultan válidos para interpretar la nueva legislación argumentos negativos,
por cuanto la aceptación es siempre irrevocable en virtud del art. 2298 del Código Civil y
Comercial y siguen vigentes los principios generales en cuanto a la indivisibilidad de la calidad
de heredero, por lo que si el testador no le otorgó expresamente efecto retroactivo a la
condición, esta será nula. En esta materia remitimos a lo dicho en este capítulo de
disposiciones testamentarias referido a la institución del heredero.

d. Instituciones con cargo

El testador puede imponer al heredero o al legatario un cargo que consista en la obligación de

vender un bien para entregar una suma de dinero a un tercero. En tal caso, solo se impone una
obligación al instituido permitida por la ley. También podrá imponerse al instituido la
transmisión de bienes de la herencia a terceros.

Sin embargo, el cargo caerá en la prohibición y constituirá una sustitución fideicomisaria

cuando se les imponga la transferencia de bienes de la herencia a terceros, sometida al plazo
de la muerte de los instituidos(1104).

3. Sustitución vulgar

A. Sustitución vulgar. Alcance

En el art. 2491, 2° párr., siguiendo a los arts. 3724 y 3725 del Código Civil, el Código Civil y
Comercial regula la única sustitución permitida.

Dispone el art. 2491 en el segundo párrafo que "El testador puede subrogar al instituido para
el supuesto de que éste no quiera o no pueda aceptar la herencia o el legado. La sustitución
establecida para uno de los casos vale para el otro".

Explicaba Vélez en la nota al art. 3724, Cód. Civil, fuente de la actual disposición, que "la
sustitución vulgar no tiene estos inconvenientes (refiriéndose a la fideicomisaria), pues no es
más que una segunda institución para el caso que no tenga lugar la primera; no trastorna el
orden de las sucesiones, ni tiene las propiedades inertes, ni el dominio en suspenso".

Aun cuando la sustitución vulgar constituya una segunda institución, se diferencia de la

fideicomisaria que en esta se dan dos instituciones con vigencia sucesiva, mientras que la
vulgar el sustituto tiene vocación directa, pues si el primero no quiere o no puede aceptar la
herencia, se lo considerará sucesor desde la muerte del causante. Como se advierte, su
vocación está condicionada a la frustración de la vocación del primer instituido.

Como se ha dicho, la sustitución vulgar en sustancia es condicional: se subordina al hecho

futuro e incierto de que el primer instituido no quiera o no pueda aceptar(1105).

B. Casos que comprende

La sustitución vulgar es la institución de un segundo o ulterior heredero o legatario, para el

caso de que el nombrado en primer término no quiera o no pueda aceptar la herencia.

El primer caso previsto por la ley se tipifica cuando el primer instituido no quiera aceptar. Es el
caso de renuncia. De allí que frente al silencio de aquel, el sustituto está legitimado para pedir
la intimación prevista en el art. 2289 del Código Civil y Comercial para que se pronuncie entre
la aceptación o la renuncia.

El segundo caso enumerado en el art. 2491, 2° párr., Cód. Civ. y Com., comprende la
imposibilidad del primer instituido de aceptar la herencia. Por ejemplo, no podrá aceptar la
herencia en el supuesto de fallecimiento con anterioridad a la muerte del testador. Si falleciera
con posterioridad al causante, la vocación del sustituto se extinguirá, pues el primer instituido
trasmite el derecho de opción a sus herederos. Recién si estos no aceptasen recobrará vigor la
sustitución(1106).

Puede ocurrir que las causas de imposibilidad de aceptar la herencia se originen con
posterioridad a la muerte del testador; por ejemplo, no podrá aceptarla en caso de indignidad,
incapacidad para suceder o revocación por inejecución de los cargos. De allí, que la sentencia
que admita alguna de estas causales actualizará el llamamiento del sustituto(1107).

El testador puede instituir un heredero y para el caso de que este muera antes que él,
sustituirlo por otro. O puede nombrar a un heredero y para el caso de que no acepte la
herencia, instituir un sustituto.

El art. 2491, Cód. Civ. y Com., expresamente establece que la sustitución para uno de los dos
casos los comprende a ambos. Debe advertirse que tratándose de una norma interpretativa
juega en caso de ausencia de toda manifestación expresa por parte del testador, de lo
contrario, prevalecerá la voluntad de éste.

C. Pluralidad de sustitutos y de instituidos

Si bien el Cód. Civ. y Com. no reproduce el art. 3726, Cód. Civil, igualmente el testador podría
ordenar que la sustitución de dos o más personas a una sola, y por el contrario una sola a dos o
más personas.

Coincidiendo con el art. 778 del Código español, en nuestro derecho en la sustitución pueden
darse distintas alternativas: a cada heredero puede nombrársele un sustituto, o a un solo
heredero puede nombrársele varios sustitutos, bien conjuntamente para que sucedan todos a
la vez, o bien sucesivamente. También puede nombrarse un solo sustituto para un grupo de
herederos instituidos en primer término.

Por ejemplo, el testador instituye a Juan heredero, y para el caso de que no quiera o no pueda
aceptar la herencia lo sustituye por todos sus sobrinos.

Cuando son varios herederos pueden sustituirse unos con otros, bien en forma nominal o bien
colectivamente.
Es frecuente la disposición por la que se llama primero a una persona y en segundo término a
todos sus hijos o descendientes(1108).

D. Sustitución en partes desiguales

El Cód. Civ. y Com. en el art. 2491, tercer párrafo, dispone: "El heredero o legatario sustituto
queda sujeto a las mismas cargas y condiciones impuestas al sustituido si no aparece
claramente que el testador quiso limitarlas al llamado en primer término".

Cabe advertir que aun cuando en la legislación actual no encontramos una disposición como el
art. 3727 del Código Civil, igualmente cuando el testador sustituye recíprocamente los
herederos instituidos en partes desiguales, tendrán estos en la sustitución las mismas partes
que en la institución, si el testador no ha dispuesto lo contrario.

Ante la falta de determinación en ese sentido, el sustituto —que en principio sigue la condición
del instituido— tendrá en la sucesión la misma parte asignada a este último.

Las disposiciones que venimos comentando son supletorias de la voluntad del testador, ya que
este puede asignar en su testamento partes distintas al instituido y al sustituto.

Si bien no se ha reproducido el art. 3727 que admitía la sustitución vulgar recíproca, no cabe
duda de que tampoco se encuentra prohibida por la nueva legislación. Como dice Fassi, si hay
una sustitución recíproca, la sustitución funcionará como un acrecimiento, ya que es lo mismo
instituir herederos a dos personas y sustituirlos recíprocamente que simplemente instituirlos
herederos, pues en ambos casos fracasada la vocación de uno de los herederos acrecerá el
otro(1109).

E. Sustitución del sustituto

En la sustitución permitida, el testador puede instituir un sustituto del sustituto.

Así, por ejemplo, el testador puede instituir uno o varios herederos y para el caso de que no
puedan o no quieran aceptar, designar a otra persona, y para el caso de que esta tampoco
quiera o pueda aceptar, instituir a un tercero. Como se advierte, el tercero sustituto del
sustituto, de acuerdo con la disposición que comentamos, también sustituirá al nombrado en
primer lugar.

Ello surgía expresamente del art. 3728, Cód. Civil, que disponía que el último sustituto
sustituirá a ambos (al instituido y al primer sustituto) si ellos no quieren o no pueden aceptar la
herencia. A pesar de no encontrarse dicha norma en el Código actual, surge del mismo
concepto de la institución.

F. Institución modal y sustitución

Como vimos, el art. 2491, último párrafo, Cód. Civ. y Com., establece que el heredero sustituto
queda sujeto a las mismas cargas y condiciones impuestas al instituido, si no aparece
claramente que el testador quiso limitarlas al llamado en primer término.

El sustituto sigue la condición del instituido y lo reemplaza en sus derechos y obligaciones.

Si el testador hizo una institución modal, el sustituto también quedará sujeto a las cargas
impuestas al heredero, salvo, claro está, que el testador expresamente haya establecido lo
contrario.

En la nota al precepto del art. 3729 del Código Civil, Vélez, siguiendo a García Goyena,
explicaba el sentido señalando que "no debe presumirse que el testador quiso favorecer más
al sustituto que al heredero, y debe por lo tanto, entenderse, repetidas en aquel las cargas y
condiciones impuestas a éste".

El testador también puede solamente modalizar al sustituto o puede modalizar la institución

disponiendo expresamente que lo hace en mérito a las condiciones personales del instituido o
que no deben afectar al sustituto. En tales casos, prevalecerá la voluntad del testador, pues la
solución del artículo solo juega en caso de ausencia de esa voluntad expresa.

G. Sustitución y derecho de opción

Sabemos que cuando el derecho de opción no ha podido ejercerse por fallecimiento de su

titular, este derecho se trasmite a sus herederos. Así lo establece el art. 2290 del Código Civil y
Comercial. Se trata, pues, de la imposibilidad de ejercer el derecho de opción, cuando su titular
muere en el período que transcurre desde que la herencia le es deferida.

Una cuestión debatida en la doctrina se plantea ante la ausencia de manifestación del testador
al respecto, cuando habiéndose efectuado una sustitución vulgar, el instituido muere luego de
la apertura de la sucesión, pero sin haber aceptado la herencia.

Para algunos, la herencia debe pasar a los sucesores del instituido, para otros, al
sustituto(1110).

Nuestro derecho carece de una solución expresa, a diferencia del Código chileno o el uruguayo
que disponen que el ius transmissionis excluye al de la sustitución.

Siguiendo a Fassi, consideramos que debe seguirse esa misma solución, pues el heredero que
sobrevive un solo instante al difunto transmite la herencia a sus propios herederos, que gozan
como él de la facultad de aceptarla o renunciarla. Será necesario que esos sucesores no
acepten, para que recobre vigor la sustitución(1111). O bien que transcurra el plazo de
caducidad de diez años de deferida la sucesión, para considerar renunciante a quien no la
aceptó en dicho término, habilitando la sustitución (art. 2288, Cód. Civ. y Com.).

H. Sustitución y derecho de acrecer

La hipótesis se plantea cuando el testador efectúa un legado conjunto y a la vez sustituye a

uno, algunos o todos los legatarios, en los casos permitidos por la ley.

Es el caso en que el testador instituye a dos legatarios sobre el mismo objeto, por ejemplo, y a
la vez introduce sustituciones permitidas para el caso de que alguno no quiera o no pueda
aceptar el legado.

Vélez en la nota al art. 3817 aclaraba la cuestión, cuando decía que la caducidad del legado en
la persona de uno de los legatarios no dará lugar al derecho de acrecer si la sustitución hecha a
beneficio de este legatario tiene su efecto. Pero si esta sustitución misma llega a caducar, el
otro legatario o sus hijos recibirán la totalidad del legado(1112).

Como se advierte, se privilegia la sustitución y solo en el supuesto de que fracasara, por

muerte o renuncia del sustituto, jugará el derecho de acrecer que surge de la conjunción. Este
era el supuesto del art. 3817, Cód. Civil, que disponía que el legado hecho conjuntamente debe
ser reputado tal, aun cuando el testador hubiese sustituido a uno o muchos de los legatarios
conjuntos.

A la misma solución puede llegarse en el derecho actual, aplicando los principios de la

sustitución y el derecho de acrecer, así como la interpretación de las normas del Código Civil,
fuente indudable de la reforma en esta materia.

I. Aplicación a los legados

Vélez se refirió solo a la institución de herederos en las normas referidas a las sustituciones,
aunque sus soluciones se aplicaban también a los legados de acuerdo con lo que ordenaba el
art. 3731.

El Código Civil y Comercial con mejor método en el capítulo 4 del título XI se refiere
expresamente a la institución y sustitución de herederos y legatarios.

También dichas disposiciones resultan aplicables al beneficiario del cargo. En este sentido, se
ha resuelto que la existencia de una cláusula testamentaria que imponga al legado un cargo
que implique una sustitución de herederos prohibida por la ley es absolutamente nula, sin
perjuicio de la validez del legado(1113).

IV. Derecho de acrecer

1. Concepto. Ámbito de aplicación

Según disponía el art. 3810 del Código Civil, el derecho de acrecer no tiene lugar sino en las
disposiciones testamentarias.

Como se advierte, el Código expresamente preveía que el ámbito propio del derecho de
acrecer es el derecho testamentario, excluyéndolo, por ende, de la sucesión intestada.
Además, lo limitaba a las disposiciones testamentarias, refiriéndose únicamente a los legados.
No obstante la clara disposición del art. 3810, algunos autores sostenían que el derecho de
acrecer también resulta relevante entre los herederos legítimos y los instituidos en el
testamento. Machado y Rébora entendieron que el derecho de acrecer podía manifestarse
tanto en la vocación emergente de la ley como en la emergente del testamento, aplicándolo
tanto a herederos como a legatarios, ya que el derecho de acrecer supone, frente al fracaso de
una vocación, la función de otra coexistente(1114).

Pérez Lasala, siguiendo a Lacruz y Albaladejo, también lo considera aplicable a los herederos y
distingue entre vocación parciaria y solidaria. La primera, típica del derecho testamentario, se
tipifica cuando el testador llama a un heredero en una cuota o a varios en cuotas distintas.
Vale aclarar que esta distinción implicaba reconocer la existencia de herederos con vocación
limitada durante la vigencia del Código Civil. Habrá vocación solidaria, dice ese autor, cuando
cada heredero ha sido llamado a la totalidad, de manera que las cuotas no han sido queridas
por el testador, sino que son consecuencia necesaria del concurso de varios derechos de la
misma fuerza sobre la misma herencia. El acrecimiento es consecuencia de esa vocación
solidaria que tiene lugar tanto en la sucesión testamentaria como en la intestada(1115).

Según Fassi, no resulta dudoso que el texto del art. 3810 fue tomado de Troplong, quien solo
quiso expresar que las disposiciones referentes al acrecimiento no se extendían a las
donaciones, sin pretender sostener que no hubiera también acrecimiento en la sucesión
legítima. Decía Tropong: "No nos referimos a las sucesiones ab intestato, que están regidas por
textos que no son de nuestra actual materia. En cuanto a los contratos y donaciones entre
vivos el derecho de acrecer no tiene lugar"(1116).

En el derecho romano se admitía el derecho de acrecer tanto en las sucesiones legítimas como
en las testamentarias. En razón de la regla Nemo pro parte testatus, pro parte intestatus
decedere potest, el acrecimiento actuaba independiente y excluyente en cada especie de
sucesión. Si bien siempre respondía a una necesidad legal, se diferenciaba en que en la
sucesión legítima era ajeno a la voluntad del difunto y operaba aun contra la voluntad de este;
por el contrario, en la sucesión testamentaria el acrecimiento dependía de la voluntad del
testador, quien podía establecerlo no solo en la institución de heredero sino también en los
legados.

Desechado el principio romano de la separación de la sucesión testamentaria de la intestada,

el derecho de acrecer, sostiene Fassi, sigue constituyendo un medio en el derecho actual para
que la transmisión de la herencia sea total, íntegra, que ninguna parte de ella se convierta en
res nullius. El acrecimiento es un recurso técnico para cumplir dicha finalidad y funciona tanto
en la sucesión legítima como en la testamentaria(1117).

Indica este autor que en caso de que concurran tres hijos a la sucesión de su padre, si uno de
ellos renuncia, habrá que determinar quién recibirá el tercio de la universalidad
correspondiente al renunciante. La ley puede transferir la parte del coheredero al otro
coheredero y entonces habrá acrecimiento, o puede llamar a un descendiente del coheredero
cuya porción quedó vacante, y entonces funcionará el derecho de representación. Agrega que
el acrecimiento no juega siempre en favor de todos los herederos, ya que algunos pueden ser
preferidos a otros. Por ejemplo, si concurren a una misma sucesión el viudo y los dos padres
del causante, si renunciara uno de los padres, el otro acrecerá y no el viudo. Además de estos
acrecimientos inmediatos hay otros mediatos. En nuestro caso, si renuncia el otro padre,
acrecerá el cónyuge.

De tal manera, en la sucesión legítima el acrecimiento y la representación son dos medios

llamados a operar en caso de caducar la concurrencia de coherederos. En la sucesión
testamentaria, en cambio, la representación solo funciona excepcionalmente, siendo en
cambio el acrecimiento y la sustitución vulgar las previsiones a tomar por el testador para
garantizar la transmisión íntegra de la herencia.

Siguiendo esta posición se sostuvo, vigente el anterior ordenamiento, que el derecho de

acrecer constituye un recurso para que la transmisión de la herencia sea plena y tiene
aplicación tanto en la sucesión legítima como en la testamentaria. Si la disposición
testamentaria instituye herederos a dos o más personas "por partes iguales", tal aclaración
solo tiene por objeto la ejecución de la manda y no la de convertir a los llamados en legatarios
de cuota. Rige entre ellos el derecho de acrecer. En materia testamentaria es vital y decisiva la
voluntad del testador, por lo que para negar el acrecimiento debe surgir del testamento una
intención clara en tal sentido(1118).

No obstante, consideramos que el acrecimiento entre herederos, sea en la sucesión intestada

como entre los herederos universales, en la testamentaria, responde a otro concepto distinto
al derecho de acrecer del título que estamos comentando. En efecto, Vélez en la nota al art.
3812 del Código Civil fue claro cuando sostuvo que "Hay una gran diferencia entre el
acrecimiento que tiene lugar en la institución de herederos, y el que sucede en los legados
particulares. En estos últimos el acrecimiento está subordinado a las condiciones rigurosas de
conjunción puestas por la ley; pero entre los herederos universales estas condiciones
especiales no son necesarias. El carácter universal de la disposición testamentaria las
reemplaza por su latitud. El acrecimiento se causa, no precisamente por las palabras que
forman la conjunción, sino en virtud de la universalidad del título que absorbe todo por lo
mismo que es universal".

Cabe aclarar, no obstante que la introducción en nuestro derecho de la figura del heredero de
cuota relativiza la cuestión, pues tratándose de un heredero con vocación limitada a su cuota
le resulta aplicable el derecho de acrecer, como a los legatarios, en determinadas
circunstancias (art. 2488, Cód. Civ. y Com.).

Como dice Zannoni, el acrecimiento opera no en razón de un derecho referido exclusivamente

al contenido de la adquisición sino por efecto de la naturaleza de la vocación misma(1119).
Sin embargo, cabe aclarar que cuando fracasa la vocación de un heredero universal se dice que
su parte acrece a los restantes. Como se advierte, se utiliza una misma palabra para conceptos
distintos, pues en el caso de los herederos no funciona en sentido estricto el derecho de
acrecer, sino la vocación al todo derivada de la solidaridad de su título. En el caso de los
legatarios o del heredero de cuota, su acrecimiento deriva, en cambio, de una conjunción en el
llamamiento, o sea, el modo como el testador realizó ese llamamiento.

2. Legados, institución de herederos y derecho de acrecer

El Cód. Civ. y Com. en el art. 2489, primer párrafo, dispone: "Cuando el testador instituye a
varios herederos en una misma cuota o atribuye un bien conjuntamente a varios legatarios,
cada beneficiario aprovecha proporcionalmente de la parte perteneciente al heredero o
legatario cuyo derecho se frustra o caduca".

La disposición aclara el sentido del derecho de acrecer en varios aspectos: el primero indica
que se está refiriendo solo a la sucesión testamentaria y el segundo que, en sentido estricto, el
derecho legislado en el art. 2489 se refiere a los herederos de cuota o a los legatarios en un
bien determinado de la herencia o cuota, teniendo en cuenta el modo en que el testador ha
realizado el llamamiento.

Así, se ha resuelto que el derecho de acrecer entre legatarios únicamente puede existir cuando
el causante llama conjuntamente a un mismo objeto sin asignación de partes; siendo el mismo
criterio aplicable al supuesto de legado de cuota (actual heredero de cuota), en cuyo caso hay
derecho de acrecer entre los que componen el llamamiento conjunto(1120). En un caso
resuelto por la sala F de la Cámara Nacional en lo Civil, durante la vigencia del Código Civil, el
testador había legado a su hermano y cuñada el 40% del producido de la venta de sus bienes,
sin indicación de partes a cada uno de ellos, decidiéndose que esta acrecentaba su porción al
haber fallecido el primero con anterioridad a la muerte del causante. Ello así, porque ambos se
encuentran unidos por una conjunción que establece la solidaridad entre ellos, son llamados
conjuntamente al todo. Se agregó que no obsta a la aplicación del art. 3812, Cód. Civil, la
circunstancia de que el objeto legado conjunto no lo constituya un bien determinado sino un
porcentaje del producido de los bienes del acervo. Surgía claramente del art. 3811 del Código
Civil que el derecho de acrecer se reconocía al legatario en virtud de la voluntad presunta del
causante. Es que las normas referidas a este derecho son de aplicación supletoria, por lo que el
causante puede expresamente otorgar el derecho de acrecer a los legatarios, aun cuando les
haya asignado partes, o puede quitárselo cuando haya legado una misma cuota o un mismo
bien conjuntamente a varias personas(1121). Esta solución resulta aplicable con el nuevo
Código a la institución del heredero de cuota.

Cuando un legado caduca, aprovecha a quienes están obligados a su pago o a quienes

perjudicaba su ejecución, es decir, a los herederos. Sin embargo, este principio tiene dos
excepciones, la primera es la sustitución vulgar que hemos visto en el art. 2491, segundo
párrafo, mediante la cual el testador puede subrogar alguno de los legatarios para cuando el
primero no quiera o no pueda aceptar el legado. De allí que si el legado ha sido hecho a una
persona y sus herederos, la muerte del legatario no causa la caducidad del legado, sino que
este pasa a sus herederos, es decir, que juega primero la sustitución. La segunda es el derecho
de acrecer, o sea, cuando una misma cosa ha sido legada conjunta y solidariamente a varias
personas y una de ellas no puede o no quiere aceptar, su parte, en lugar de pasar al heredero
del testador, acrece a los otros colegatarios(1122). Puede ocurrir también que el testador
llame conjuntamente a la cosa a distintos legatarios indicando sustitutos, en cuyo caso primero
juega la sustitución y luego el acrecimiento, como lo ratificaba la ilustrativa nota al art. 3817
del Código Civil.

El art. 2489, Cód. Civ. y Com., extiende el derecho de acrecer a los legatarios y a los herederos
de cuota. Si bien incluye a los herederos testamentarios, cabe hacer algunas reflexiones: No
debe olvidarse que en nuestro derecho el heredero universal instituido goza de los mismos
derechos que el legítimo, salvo en cuanto a la posesión hereditaria. Ambos continúan la
persona del causante y suceden en la universalidad del patrimonio de aquél. De manera que
en el caso de renuncia, incapacidad o premoriencia de uno de los herederos testamentarios,
habiendo varios, la herencia se trasmite como un todo ideal a los restantes, que reciben la
totalidad del patrimonio beneficiándose con la parte que correspondía al renunciante, incapaz
o premuerto. Es una consecuencia de la solidaridad del título.

En el mismo sentido enseñaba Troplong que el derecho de acrecer no funciona entre

legatarios universales (en el derecho francés así se llama a nuestro heredero universal
testamentario), porque el carácter universal de la disposición lo reemplaza por su latitud y
energía(1123).

Si no resulta de las cláusulas testamentarias el carácter de herederos de los beneficiarios, el

derecho de acrecer funciona cuando las personas nombradas están unidas por una conjunción
de aquellas que por la ley provocan el acrecimiento. Diremos que esas personas son herederas
y en caso contrario, si se les ha asignado partes, que son herederos de cuota. Influye así sobre
el carácter hereditario, pero solo como un elemento de interpretación de la voluntad a falta de
otros. Es decir, cuando el testador instituye herederos universales asignándoles partes, ese
llamamiento universal producirá el acrecimiento por la vocación al todo del heredero. Si los
instituye como herederos de cuota, asignando partes, entonces, funcionará el acrecimiento
solo si el llamamiento es conjunto, o sea instituyendo a varios herederos en una misma cuota o
si expresamente el testador asignó partes y otorgó esa posibilidad.

Recuérdese que el art. 2487, inc. c), Cód. Civ. y Com., establece que habrá institución de
herederos universales si las disposiciones testamentarias absorbieran en legados la totalidad
de los bienes y el testador confiera a los legatarios el derecho de acrecer expresamente o
cuando exista entre los diversos legatarios una conjunción que pueda dar lugar al derecho de
acrecer entre ellos. En tal caso, como se ve, por la naturaleza del llamamiento, vocación al
todo de la herencia, en realidad se está instituyendo un heredero y no un legatario, a pesar de
las palabras utilizadas por el testador.

3. Legado en el remanente

Como es sabido, el anterior art. 3720, Cód. Civil, disponía que si después de haber hecho a una
o muchas personas legados particulares, el testador lega lo restante de sus bienes a otra
persona, esta última disposición importa la institución de heredero de esa persona, cualquiera
que sea la importancia de los objetos legados respecto de la totalidad de la herencia.

El actual art. 2487, inc. b), siguiendo la disposición anterior establece que constituye
institución de herederos universales el legado de lo que reste después de cumplidos los demás
legados. Se advierte que la norma difiere de la anterior pues no alude a los legados
particulares. En este aspecto debe recordarse que en el sistema actual los legados siempre son
particulares, pues se ha descartado la figura de legatario de cuota. De allí que resultaría
redundante referirse a legados particulares.

En consecuencia, si en las condiciones previstas por la norma, se instituye en el remanente a

varias personas, aun asignándoles partes, el acrecimiento se producirá por la universalidad del
título, no solo en la porción del remanente sino por el todo de la herencia. Diversamente, si en
lugar de hacer legados particulares, el testador hiciera herederos de cuota, dejando el
remanente a varias personas, éstos también serían herederos de cuota (conf. arts. 2488 y
2489, Cód. Civ. y Com.). Por lo tanto, para que opere el derecho de acrecer deberá el testador
haberles dado ese derecho o haberlos instituido conjuntamente.

4. Requisitos del derecho de acrecer

En general, para que funcione el derecho de acrecer se requiere:

1) Unidad de objeto. Puede referirse a la alícuota de la universalidad o un bien en particular, o

el llamamiento puede recaer sobre varios objetos o prestaciones siempre que se trate de un
legado único, aunque puede hacerse en varias disposiciones, como en la conjunción re tantum.

2) Llamamiento plural. Debe llamarse a varias personas.

3) Conjunción del llamamiento. El llamado plural debe efectuarse sobre el mismo objeto u
objetos legados o cuota en forma conjunta.

4) Frustración de la vocación de uno o más legatarios o herederos de cuota. Supone que este
no recoja su parte por muerte, renuncia, incapacidad, etcétera.

5) Voluntad del causante. Puede presumirla la ley de acuerdo con el modo en que el testador
ha efectuado el llamamiento o que este lo otorgue expresamente en el testamento. En
consecuencia, no funciona contra la voluntad del testador.

5. La conjunción re et verbis otorga el derecho de acrecer

El art. 2489 del Código Civil y Comercial se refiere al llamado conjunto de dos o más legatarios
sobre un mismo objeto legado, o heredero de cuota sobre la misma cuota.

Es cierto que el testador puede otorgar expresamente el derecho de acrecer, pero si no lo

hace, la ley presume su voluntad de otorgarlo cuando el llamamiento es conjunto.

Así, siguiendo al art. 3812, Cód. Civil, de fuente romana, la actual disposición, prevé que el
derecho de acrecer funciona en el caso de la conjunción re et verbis, es decir, cuando
diferentes legatarios son llamados conjuntamente a un mismo objeto en el todo, sin
asignación de la parte de cada uno.

Si bien el art. 2489 citado se refiere a un mismo objeto dado a varias personas, está indicando
al legado único, pues su contenido puede estar referido a objetos múltiples, siempre que el
llamamiento sea conjunto. Por ejemplo, funciona el derecho de acrecer cuando el testador
lega una casa a Juan y Pedro. Pero también funciona cuando se legan varias casas a Juan y
Pedro.

Por el contrario, si el testador dijera que lega la mitad de una casa a Juan y la otra mitad a
Pedro no habrá derecho de acrecer porque está asignando partes. Tampoco lo habrá si en el
legado de varias casas legara alguna de ellas a Juan y otras a Pedro, pues se estaría ante
legados diferentes, salvo, claro está, en ambos casos que el testador expresamente otorgara el
derecho de acrecer.
También tiene lugar el derecho de acrecer en el supuesto del heredero de cuota, cuando una
misma cuota se otorga conjuntamente, sin asignación de partes, a uno o más herederos. Por
ejemplo, instituyo herederas de cuota a María y Mónica en la quinta parte de mis bienes. No lo
habrá cuando instituyera en el quinto de mis bienes a Mónica y el tercio a María, salvo que el
testador lo otorgara expresamente o se dieran los supuestos del art. 2488.

6. La conjunción re tantum también otorga derecho de acrecer

Aun cuando en la nueva legislación no se ha reproducido el art. 3816, Cód. Civil, que establecía
que el legado se reputa hecho conjuntamente en todos los casos en que un solo y mismo
objeto, susceptible o no de ser dividido sin deteriorarse, ha sido dado en el testamento a
muchas personas, sea por disposiciones separadas del mismo acto, o sea por actos diversos,
entendemos que su solución resulta aplicable en el régimen actual.

Vimos que la conjunción re et verbis exige que el llamamiento se efectúe en una única
disposición testamentaria. En cambio, la disposición que comentamos se refiere a la
conjunción re tantum la que se presenta cuando se lega un mismo objeto a dos o más
personas por cláusulas distintas. En tal caso se presume que se ha legado conjuntamente,
dando lugar al derecho de acrecer.

La conjunción resulta de la unidad objeto, lo que permite presumir la voluntad del causante
otorgando el derecho de acrecer.

Puede instituirse en cláusulas distintas en un mismo testamento siempre que recaiga sobre
una misma cosa o parte alícuota. Por ejemplo, en una de las cláusulas del testamento se dice:
"Lego mi casa de Mar del Plata a Martín" y en otra "Lego mi casa de Mar del Plata a Juan",
existiendo en el haber una única casa en esa localidad.

También puede tipificarse la conjunción re tantum cuando se lega la misma cosa en

testamentos distintos. En este caso, el intérprete deberá dilucidar primero si del segundo
resulta la voluntad del testador de mantener las del primer testamento en todo o en parte,
conforme al art. 2513 del Código Civil y Comercial y solo a partir de ello se considerará la
conjunción re tantum que da lugar al derecho de acrecer.

7. La conjunción verbis tantum no otorga derecho de acrecer

Durante la vigencia del Código Civil y de acuerdo con la doctrina del art. 3814, Cód. Civil, no
tenía lugar el derecho de acrecer cuando el testador había asignado partes en la cosa legada.
La norma recogía, siguiendo también al derecho romano, la conjunción verbis tantum. El
codificador en la nota recordaba que esta conjunción se hacía cuando el testador llamaba a
varias personas a la misma cosa, designando una parte a cada uno: "Titio et Mevio fundum
Tusculanum do lego aequis partibus".

En este modo de llamamiento falta la unidad de objeto. Por ejemplo, lego la mitad de mi casa
a Juan y la otra mitad a Pedro.

Tampoco esta norma ha sido reproducida por el Código Civil y Comercial, pero no cabe duda
de que el mismo principio surge a contrario sensu del art. 2489 que alude a la institución
conjunta solamente.

Como hemos dicho, si bien el acrecimiento que se opera en virtud del título de heredero
difiere del derecho de acrecer que emana de la voluntad del testador, conviene recordar aquí
la controversia doctrinaria respecto de la posibilidad de instituir herederos universales por
partes desiguales y su efecto sobre la naturaleza de la institución. En este tema remitimos al
análisis efectuado en este mismo capítulo sobre institución del heredero.

Solo agregaremos que la diferencia entre herederos universales con asignación de partes y
herederos de cuota en la actualidad surgirá del título que se les haya dado y así si se instituyó
herederos universales asignándoles partes iguales o desiguales tendrán vocación expansiva, si,
en cambio, se instituyó herederos de cuota, tendrán vocación limitada a la cuota legada.

De todas maneras, este tema, vigente el Código Civil, ha provocado no pocas decisiones
confusas. Así, en un fallo se concluyó sin razón que es indispensable que las partes de los
diversos beneficiarios sean solidarias o, lo que es lo mismo, estén unidas por una conjunción
que dé lugar al derecho de acrecer, para que haya institución de herederos. Como hemos
visto, no es indispensable esa conjunción cuando el testador expresamente instituye
herederos universales asignándoles partes iguales o desiguales(1124).

Sin pretender adelantarnos, prevemos que la confusión de las disposiciones actuales,

especialmente respecto del heredero de cuota, también provocarán interpretaciones
contradictorias que afectarán la seguridad jurídica.

8. Asignación de partes referida a la ejecución del legado

Como hemos visto, la asignación de partes efectuada por el testador excluye el derecho de
acrecer. Se trata de la conjunción verbis tantum. Agrega Fassi, que para que se dé esa
conjunción es necesario que las partes en la herencia o en la cosa legada recaigan sobre la
propiedad. Cada legatario tiene predeterminada la única parte de la herencia o de la cosa o del
bien que recibirá(1125).

El art. 3815, Cód. Civil, preveía el supuesto de asignación de partes solo referida a la ejecución
del legado o a la partición entre legatarios, manteniendo en tales casos el derecho de acrecer.

En la nota, el codificador traía un ejemplo de la aplicación del artículo, diciendo: "Cuando el

testador instituye muchas personas por herederos con esta condición: para que gocen y
dispongan de mis bienes por partes iguales" y aclara que con esta cláusula accesoria y de pura
ejecución no restringe el llamamiento general de los herederos.

Ha dado lugar a dificultades la interpretación de esta norma, pues no resulta fácil distinguir
cuando la asignación de partes recae sobre la institución principal o solamente tiene por
objeto la ejecución del legado o la partición. De allí que se la haya criticado como de dudosa
eficacia y se la haya suprimido en el Código actual, siguiendo al Anteproyecto de Bibiloni y al
Proyecto de 1936.

En un fallo de la sala G, se resolvió la aplicación del art. 3815, Cód. Civil. La testadora dispuso,
refiriéndose a la propiedad de Mar del Plata que "la lega en conjunto y en partes iguales..." a
cinco personas. Se consideró que cuando el testador ha dejado una misma cosa en legado a
varias personas, estableciendo que todas ellas tendrán partes iguales, existe el derecho de
acrecer, ya que tales palabras son demostrativas de la intención del causante de dejar el todo
a todos los legatarios (art. 3819, Cód. Civil), y la asignación de partes, en tal hipótesis, solo
tiene por objeto la ejecución del legado. Concluyó el tribunal que la clara intención de la
testadora fue la de dejar esa casa con sus muebles en conjunto a los legatarios, pero no
únicamente el quinto para cada uno de ellos. Así la expresión sobre igualdad de las partes
resultó sobreabundante y dirigida solamente a establecer en qué medida debería ser
ejecutado el legado entre ellos. Asimismo, valoró el hecho de que todos los legatarios
constituyesen una misma familia, pues ello indicaba con claridad que la testadora quiso dejar
la casa de veraneo a "los Villa"(1126).

También la Cámara 1ª Civil y Comercial de la Plata consideró, muchos años antes, que cuando
existe una conjunción verbis tantum, la parte del legado que ha caducado por prefallecimiento
de un legatario acrece la de los otros dos; la circunstancia de que en el testamento se disponga
que recibirán la cosa legada "por partes iguales" no obsta el acrecimiento, pues esa
circunstancia no limita los efectos de la conjunción sino que indica cómo debe distribuirse el
legado(1127).
En el mismo sentido, se ha sostenido que si la disposición testamentaria instituye herederos a
dos o más personas "por partes iguales", tal aclaración solo tiene por objeto la ejecución de la
manda y no la de convertirlos en legatarios de cuota. Rige entre ellos el derecho de acrecer.
Sin embargo, cabe aclarar, que en este caso no se trata técnicamente del derecho de acrecer,
sino de la vocación expansiva propia de la calidad de herederos, aun cuando se les haya
asignado partes iguales o desiguales(1128).

También se resolvió que hay acrecimiento cuando la testadora, luego de disponer de sus
bienes mediante legados particulares expresa "que el remanente de sus bienes se deberá
repartir en partes proporcionales a sus legados entre las varias personas que reciben legados",
pues es evidente que la totalidad de los bienes corresponde a sus legatarios(1129).

9. Legado conjunto y sustitución del legatario

El testador puede instituir un legado conjunto y a la vez introducir sustituciones permitidas.

Esta es la situación que preveía el art. 3817 del Código Civil. En tal caso, igualmente funciona el
derecho de acrecer, aunque prioritariamente lo haga la sustitución vulgar.

Como se observa, el testador puede sustituir a los legatarios de acuerdo con los supuestos
permitidos, o sea, para los casos en los que el legatario no quiera o no pueda aceptar el
legado.

Si el testador lega su casa de Mar del Plata a Pedro y Pablo, y para los supuestos de que este
último no pudiera o no quisiera aceptar el legado, dispone que lo reciban sus hijos, y Pablo
llega a renunciar al legado, cabe preguntarse cómo juegan ambas instituciones.

Vélez, en la nota a la disposición citada, ilustraba con otro ejemplo: "Lego mi casa a Pedro y a
Pablo, y si uno de ellos llega a morir antes que yo, su parte pasará a sus hijos por
representación", juzgando que fue hecho conjuntamente tanto entre Pedro y Pablo, como
entre sus hijos.

Como dice Maffía, la duda se presenta en cuanto a si debe cumplirse primeramente la

sustitución, o si ella queda sin efecto como consecuencia del acrecimiento(1130). El
codificador la respondía en la nota, cuando dice que la caducidad del legado en la persona de
uno de los legatarios no dará lugar al derecho de acrecer si la sustitución hecha a beneficio de
este legatario tiene su efecto. Pero si esta sustitución misma llega a caducar, el otro legatario o
sus hijos recibirán la totalidad del legado.
Volviendo al primer ejemplo, ante la renuncia de Pablo, funcionará primero la sustitución a
favor de sus hijos, quienes recibirán el legado juntamente con Pedro, el legatario aceptante.
No obstante, la sustitución seguirá funcionando el derecho de acrecer, pues si los hijos de
Pablo también renuncian, Pedro recibirá todo el legado. De la misma forma, el derecho de
acrecer operará también a favor de los hijos de Pablo para el caso de que ni Pablo ni Pedro
pudieran o quisieran aceptar el legado.

El Código vigente solamente dispone que el derecho de acrecer se trasmite a los herederos, sin
solucionar el tema expresamente como lo hacía el Código Civil. Entendemos que
constituyendo el Proyecto de 1998 la fuente principal del nuevo, tanto es así que se han
reproducido en esta materia los artículos proyectados en aquel, y recordando que en los
Fundamentos del Proyecto se decía que se mantiene el Código Civil respecto de la institución y
sustitución de herederos y en materia de derecho de acrecer en un solo artículo (igual al
actual) se incluyen todos los elementos necesarios para la aplicación de la institución.

Por otra parte, al igual que eminentes juristas, pensamos que ante omisiones normativas del
Código Civil y Comercial, la continuidad legislativa permite aplicar las soluciones doctrinarias y
jurisprudenciales gestadas durante la anterior legislación que no hayan sido expresamente
derogadas

10. Legado de usufructo y derecho de acrecer

Dispone el art. 2490, Cód. Civ. y Com., que la muerte del colegatario de usufructo, posterior a
la del testador, no produce el acrecimiento de los otros colegatarios, excepto disposición en
contrario del testamento.

Es igual a la solución del art. 3818 del Código Civil que disponía que cuando el legado de
usufructo hecho conjuntamente a dos individuos ha sido aceptado por ellos, la porción del
uno, que después ha quedado vacante por su muerte, no acrece al otro, sino que se consolida
a la nuda propiedad, a menos que el testador, expresa o implícitamente, hubiese manifestado
la intención de hacer gozar al sobreviviente de la integridad del usufructo.

La norma prevé el especial supuesto en el que el testador haya efectuado un legado de

usufructo hecho conjuntamente.

Vélez, fuente de la reforma actual, siguió la solución de Aubry y Rau, ya que la cuestión había
dividido a la doctrina francesa(1131), disponiendo que después de haber aceptado el legado, la
porción de uno de ellos que ha quedado vacante con su muerte no acrece al otro legatario sino
que se consolida a la nuda propiedad. En realidad, como se advierte, se trata del efecto que
normalmente produce la muerte del usufructuario y no de un caso de acrecimiento (conf. arts.
2822, 2920 y concs., Cód. Civil, y arts. 2132 y 2140, Cód. Civ. y Com.).

Debe distinguirse del efecto típico del derecho de acrecer en los legados conjuntos, que no
varía en el caso de legado de usufructo. Por ejemplo, si el testador lega el usufructo de su casa
a Pablo y Pedro, y uno de ellos no lo acepta, por el funcionamiento del derecho de acrecer el
aceptante recibirá la totalidad del usufructo de la casa.

En cambio, en la situación prevista por la norma, el legado ya fue aceptado, cuando uno de los
legatarios fallece y como el usufructo no se trasmite a sus sucesores, beneficia al nudo
propietario. No obstante, el testador podría disponer que en esa hipótesis se beneficie al otro
legatario. Para ello, esa voluntad debe surgir expresa o implícitamente del testamento. En este
sentido el art. 2140 establece expresamente que el usufructo es intrasmisible por causa de
muerte, sin perjuicio de lo dispuesto para el usufructo a favor de varias personas con derecho
de acrecer.

11. Carácter supletorio de las normas del título

Si el testador, haciendo un legado que según los artículos anteriores debiese ser reputado
hecho conjuntamente, hubiere prohibido todo acrecimiento, o si haciendo un legado que no
sea hecho conjuntamente hubiere establecido el derecho de acrecer entre los colegatarios, su
disposición debe prevalecer sobre las de este capítulo. Así lo establecía el art. 3819, Cód. Civil,
y de acuerdo con los principios del derecho de acrecer ello no ha cambiado en la nueva
legislación.

Se trata de disposiciones de carácter supletorio.

Como vimos, la interpretación de las distintas conjunciones implica seguir la voluntad presunta
del testador. Si este sigue las conjunciones y nada dice, se aplicará la solución legal, la que
cede ante la voluntad expresa del causante en contrario.

Así, el testador puede legar sin asignación de partes y prohibir el acrecimiento o puede asignar
partes otorgando expresamente el derecho de acrecer. Su voluntad es soberana mientras no
pretenda dar un sucesor al sucesor(1132).

12. Efectos
Cuando tiene lugar el derecho de acrecer, la porción vacante de uno de los colegatarios o
heredero de cuota se divide entre todos los otros, en proporción de la parte que cada uno de
ellos está llamado a tomar en el legado o en la cuota, conforme al art. 2489 del Código Civil.

Como lo dispone esa norma, el principal efecto del derecho de acrecer es que la parte del
legatario o heredero de cuota que no pudo o no quiso recibir el legado o la cuota beneficia a
los colegatarios llamados con él a un mismo objeto o cuota. Esa vacancia puede producirse por
la misma voluntad del legatario o heredero al renunciar al legado o a su parte por indignidad o
por frustrarse la condición a la que el testador sometió la manda o por muerte del legatario,
caducando la institución o el legado.

Frente a tal circunstancia, ya desde el derecho romano se admitió la regla proportione legati
cuique eorum quibus fundus separatim legatus est, accrescat, es decir, que producida la
vacancia de una porción del legado conjunto debe dividírsela a prorrata de la porción de cada
uno de los colegatarios(1133).

Salvo voluntad expresa del testador, el derecho de acrecer funciona en los legados sin
asignación de partes, en tal caso, los colegatarios acrecerán por partes iguales. En el supuesto
de legado con asignación de partes en el que el testador diera expresamente el derecho de
acrecer, regirá la solución del artículo que comentamos, por lo que cada colegatario acrecerá
en proporción a su parte.

Se menciona generalmente el ejemplo de Kipp(1134), según el cual el legado de cosa cierta

efectuado a tres legatarios con proporciones desiguales, a la mitad, a B, el tercio y a C el sexto,
en caso de que A renuncie al legado, para mantener las proporciones en el acrecimiento, B
recibirá dos tercios, y C el tercio restante de la cosa legada.

No obstante, esta regla sufre una excepción cuando varias personas comprendidas en una
denominación colectiva o denominadas individualmente pero en una misma frase son, por la
misma disposición o por disposiciones separadas llamadas conjuntamente con otros legatarios
no incluidos en esa denominación colectiva o no mencionadas en la misma frase. En este caso,
las porciones vacantes de los legatarios de la primera categoría acrecerán la de los otros
legatarios(1135).

Como se observa, la solución no es más que el resultado de la interpretación de la voluntad

testamentaria. Es claro el siguiente ejemplo tomado de Aubry y Rau: "Instituyo por mis
legatarios a Pedro, Pablo y a los hijos de Juan", y "por fallecimiento de uno de los hijos de éste
antes del testador, deviniese vacante su porción, acrecerá ella la de sus otros hermanos, con
exclusión de Pedro y Pablo".
El art. 2489, 2° párr., Cód. Civ. y Com., de la misma forma que los arts. 3821 y 3822, Cód. Civil,
se refiere al efecto del derecho de acrecer en relación con las cargas que el testador hubiese
impuesto a los legatarios.

Dice el artículo vigente que los favorecidos por el acrecimiento quedan sujetos a las
obligaciones y cargas que pesaban sobre la parte acrecida, excepto que sean de carácter
personal.

El artículo citado impone a los legatarios o herederos de cuota que quieran recibir la porción
caduca en la persona de uno de ellos, la obligación de cumplir las cargas que les estaban
impuestas. Pero también exceptúa las cargas meramente personales, las que no pasan a los
otros legatarios o herederos de cuota.

Según Maynz, en el derecho romano, de acuerdo con una Constitución de Justiniano, el

acrecimiento era facultativo en el legado re et verbis y obligatorio en el re tantum. De tal
manera que si el legatario aceptaba el derecho de acrecer en el primero, debía asumir las
cargas impuestas por el testador, con excepción de aquellas que fueran exclusivamente
personales. En cambio, en el segundo, el acrecimiento obligatorio o forzoso tenía lugar sine
onere(1136).

Contrariamente a las soluciones del derecho de Justiniano, en la doctrina francesa, autores

como Troplong, Demolombe, Planiol, Ripert, Josserand, Colin y Braudy Lacantarinerie, Huc y
Laurent, interpretando los arts. 1044 y 1045 del Code, sostuvieron que el acrecimiento tiene
lugar sin distinción cum onere y es voluntario. La carga, dicen, es impuesta más al legado que
al legatario, por consiguiente, ella debe ser cumplida por quien recibe el legado(1137).

Las disposiciones que comentamos siguen esta última posición, considerando que quien se
beneficia con el derecho de acrecer debe cumplir las cargas impuestas. No cabe duda de que si
las disposiciones de este capítulo tienen por fundamento la voluntad presunta del causante,
esa es la interpretación correcta, pues si este ha impuesto una carga a uno de los legatarios
conjuntos no puede presumirse que entendió liberar al que viene a recogerla a falta de aquél.

Por otra parte, la solución de Justiniano, contraria a la de nuestro Código, se basaba en

considerar que en el legado con conjunción re tantum, obligatorio o forzoso, el legatario no
adquiere el legado de otra persona sino que conserva intacto el suyo. De allí que interpretando
esta solución parte de la doctrina francesa haya sostenido que en este caso no hay
acrecimiento sino un ius non decrescendi.
Sin embargo, la idea del no decrecimiento no responde a la naturaleza del derecho de acrecer
en el derecho moderno, y especialmente en el argentino, a pesar de la cita de Vélez en la nota
al art. 3812, cuando, siguiendo a Marcadé, decía: "El acrecimiento no es otra cosa en realidad
sino un no decrecimiento, no para que el heredero o legatario tengan más de lo que les ha sido
dado, sino solo para que no tengan menos".

Pero, como bien se ha dicho, cuando el testador ha legado conjuntamente a varios legatarios
un mismo objeto, entiende siempre limitar necesariamente la parte de uno por el concurso de
los otros, aun cuando los legados sean hechos por una sola disposición. La idea del non
decrescere no puede fácilmente aplicarse a la segunda disposición, si la cosa ha sido dada a
otro. Si uno de los llamados no recibe su parte porque renuncia, el que acrezca la suya no
pensará que no decrece sino que acrece(1138).

13. Transmisión del derecho de acrecer

Si uno de los llamados conjuntamente muere antes que el testador, o es declarado indigno o
renuncia al legado, opera el derecho de acrecer, o sea, no trasmite ningún derecho a sus
herederos, sino que la vacancia beneficia a los colegatarios. Pero si muere después del
testador, pueden distinguirse dos situaciones. La primera, que haya aceptado el legado, en tal
caso, incorpora el legado a su patrimonio y en ese derecho lo suceden sus herederos. La
segunda, que no haya aceptado, en tal caso transmite ese derecho de aceptar o renunciar el
legado a sus herederos. En ambos casos también se transmite el derecho de acrecer.

En el art. 2489, tercer párrafo, expresamente se establece la trasmisión del derecho de

acrecer.

El ejemplo de Aubry y Rau, que Vélez citó en la nota al art. 3823 aclara el supuesto del artículo.
Enseñaban los juristas franceses que cuando la misma cosa fue legada a Pedro pura y
simplemente, y a Pablo bajo condición, y Pedro falleciese después de haberla adquirido y
pendiente el cumplimiento de la condición, transmitiría a sus herederos el derecho a recoger la
cosa legada y de aprovechar por derecho de acrecer la parte de Pablo, si la condición falla,
porque el derecho de acrecer hace parte del derecho resultante del legado hecho a Pedro, y
que adquirido por él ha sido transmitido a sus herederos(1139).

14. Extinción del derecho de acrecer

No cabe duda, como dice Fassi, que el derecho de acrecer se extingue para los demás cuando
el legatario acepta el legado dejado conjuntamente, pues incorpora a su patrimonio su parte
del legado y lo trasmitirá con su propia herencia(1140).

15. Derecho de acrecer y cesión de derechos hereditarios

El problema que plantea la cesión de derechos hereditarios es verificar si el acrecimiento

beneficia al cedente o al cesionario.

Expresa Maffía que en primer lugar deberá estarse a lo que las partes estipularon en el
contrato. Si la cesión se efectuó después del acrecimiento, parece que este beneficiará al
cesionario. Si el acrecimiento es posterior a la cesión, la solución estará dada por la intención
de las partes, por sus términos o por el monto del contrato, pero si aún persiste la duda, el
acrecimiento no está incluido en la cesión y corresponderá al cedente, pues solamente se
despoja de una masa de bienes y no de su calidad hereditaria(1141).

El art. 2303, Cód. Civ. y Com., referido a la extensión del contrato de cesión de herencia,
expresamente establece que comprende las ventajas que pueden resultar ulteriormente por
colación, por la renuncia a disposiciones particulares del testamento o por su caducidad. En
cambio, no comprende, salvo pacto en contrario, lo acrecido con posterioridad, como en el
caso de renuncia o exclusión de un coheredero y lo acrecido anteriormente por una causa
desconocida al tiempo de la cesión.

Entendemos entonces que de acuerdo con esta última disposición, el acrecimiento posterior a
la muerte del testador por renuncia a disposiciones particulares o por caducidad resultan
incluidas en el contrato y beneficiarán al cesionario.
Capítulo XXIV - Contenido de las disposiciones testamentarias (cont.). Modalidades.
Fideicomiso

I. Modalidades de las disposiciones testamentarias

1. Generalidades

Siendo el testamento un acto jurídico, sus disposiciones pueden ser sometidas a las
modalidades propias de ese acto, es decir, la condición, el plazo y el cargo.

En el testamento las disposiciones pueden condicionarse o demorar su cumplimiento

sujetándolas a plazo o gravarlas mediante un cargo. En tales casos, se aplicarán los principios
generales referentes a las modalidades de los actos jurídicos, sin perjuicio de las limitaciones
impuestas por las características propias del testamento.

Vélez se apartó de Freitas y con deficiente metodología trató las modalidades como elementos
accidentales de las obligaciones, olvidando que había legislado sobre los actos jurídicos en
general, debió pues ubicarlas en ese título. Este último es el criterio seguido por el Cód. Civ. y
Com., que trata las modalidades en el título IV, De los hechos y actos jurídicos.

2. Formulación y alcance de las modalidades en el testamento

Como dijimos, el testador puede modalizar las disposiciones testamentarias. En general la
modalidad recaerá sobre alguna o algunas de las disposiciones contenidas en el testamento,
dejando puras y simples las otras.

Sin embargo, también puede acumular en una misma disposición distintas modalidades y así
podrá condicionarla y gravarla con un cargo, por ejemplo.

Aun cuando comúnmente la modalidad recae sobre la disposición testamentaria, también el

testador podría subordinar el testamento mismo en su integridad, haciendo depender su
ejecución, por ejemplo, al cumplimiento de una condición.

En todo caso, debe estarse al contenido mismo de la disposición y a la voluntad del testador en
cuanto al sentido que este ha querido dar a la modalidad. En ese aspecto, es un principio de
interpretación que la existencia de la modalidad no se presume y debe surgir del mismo
testamento(1142).

3. Metodología legal en cuanto a las modalidades testamentarias

Reiteradamente se ha criticado la metodología de Vélez en materia de modalidades de las

disposiciones testamentarias.

En efecto, cabe observar que solo la condición se reguló respecto de las disposiciones
testamentarias en general, en los arts. 3608 a 3610, Cód. Civil, y también con normas
específicas en materia de legados, en los arts. 3771, 3772 y 3799 del Código Civil.

Actualmente, el Código vigente incurre también en mala metodología. Así, solo trata de la
condición y el cargo prohibidos en la parte general, pero no se refiere al plazo.

Por otra parte, el art. 2463 dispone que las reglas establecidas respecto de los actos jurídicos
se aplican a los testamentos en cuanto no sean alteradas por este título. Como vimos, en esas
normas se modifica la legislación anterior referida a la condición con la consiguiente
repercusión en materia testamentaria y además se desacierta respecto de la condición
imposible en el art. 2468 apartándose de lo dispuesto en aquellas.

En cuanto a la institución de herederos, si bien de los arts. 2366 y 2518 surge que puede ser
condicional, deberá interpretarse de acuerdo con los principios generales de la trasmisión
sucesoria, pues los efectos de la condición actualmente y en principio no tienen efecto
retroactivo.

4. La condición

El art. 343 se refiere a la condición como la cláusula de los actos jurídicos por la cual las partes
subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto. La norma comprende
las dos clases de condición, la suspensiva y la resolutoria.

Como ejemplifica Zannoni, refiriéndose a la institución del sucesor bajo condición suspensiva,
el llamamiento no resulta definitivamente eficaz, sino cuando la condición, o sea, el hecho
condicionante previsto por el testador, se cumple. En cambio, en la institución bajo condición
resolutoria, la eficacia actual del llamamiento está sujeta a una eventual resolución para el
caso en que la condición se cumpla(1143).

A. Caracteres de la condición

Como dijimos, el hecho condicionante debe reunir dos caracteres, que sea incierto y futuro. El
hecho será incierto cuando, como dice el art. 343, puede o no suceder. Esta incertidumbre es
precisamente lo que diferencia la condición del término. Las dos modalidades suponen un
acontecimiento futuro, pero en el plazo el acontecimiento, aunque se ignora el momento de
su producción, debe ciertamente suceder, mientras que en la condición puede o no suceder,
existe una incertidumbre completa sobre si se producirá o no. De allí, que el término no
suspende el nacimiento o la resolución de un derecho, solo difiere su exigibilidad.

Sin embargo, debe precisarse que un acontecimiento que necesariamente debe ocurrir puede
erigirse en condición si se lo refiere a un plazo, en la medida en que exista incertidumbre sobre
su producción dentro del lapso fijado. Por ejemplo, "lego mi casa a Juan si llueve antes de fin
de mes".

El hecho condicionante también debe ser futuro. En consecuencia, no constituirá una

condición cuando la disposición se somete a un acontecimiento que ya se produjo o se
extinguió definitivamente la posibilidad de que se produzca.

Como se observa, requiriendo que el suceso sea futuro, el art. 343 del Cód. Civ. y Com. está
enfatizando que la incertidumbre necesariamente debe ser objetiva. En este sentido, se
descarta la subjetiva, o mera ignorancia del testador sobre la producción o no del
acontecimiento. Ello, sin perjuicio de que se puede subordinar la disposición testamentaria a la
existencia de un hecho presente o pasado, difiriendo la adquisición del derecho hereditario a
la ulterior comprobación del hecho. Ya no se trata de una condición sino de una suposición,
aun cuando, como ya dijimos, en la práctica producirán efectos semejantes. Vale el ejemplo
traído por Maffía: "Lego mi biblioteca a Juan si efectivamente se ha recibido de abogado". En
tal caso, el legado será puro y simple si la suposición es acertada o no habrá llamamiento en
caso contrario(1144).

Asimismo, el Código reformado trae una novedad en esta materia, pues expresamente
establece en el art. 346 que la condición no opera retroactivamente excepto pacto en
contrario. Como se advierte, se diferencia de lo que disponía el art. 543 del Código Civil
mediante el cual, al cumplirse la condición, los efectos de la obligación se retrotraían al día en
que se hubiera contraído. Empero, el testador expresamente puede darle efecto retroactivo a
la condición, pero si no lo hace por disposición legal no lo tendrá.

B. Condiciones necesarias

Cuando la disposición se condicione a un hecho necesario, que puede ser de contenido

positivo o negativo, no es propiamente una condición, pues, reiteramos, esta se caracteriza
porque el hecho debe ser incierto y futuro.

Cuando un hecho es necesario se sabe que siempre sucederá, por lo que carece de la
incertidumbre de una verdadera condición.

No será condicional, entonces, la disposición que legue una cosa determinada a Juan siempre
que brille el sol o cuando llueva.

C. Condiciones conjuntas o alternativas

El testador puede imponer varias condiciones al llamamiento, serán conjuntas cuando son
establecidas mediante la conjunción "y"; en tal caso, todas deben cumplirse. De distinta
manera, las condiciones serán alternativas cuando se encuentren unidas por la conjunción
disyuntiva "o"; en tal caso, bastará que solamente una se realice.
En caso de condiciones alternativas, cuando alguno de los hechos sea imposible, la solución
debe ser la del art. 781 del Cód. Civ. y Com., y debe cumplirse la que resulte posible.

D. Condiciones suspensivas y resolutorias

En los testamentos las condiciones pueden ser, al igual que en los actos entre vivos,
suspensivas y resolutorias.

La condición suspensiva, disponía el art. 545 del Código Civil, es la que debe existir o no existir,
según que un acontecimiento futuro e incierto suceda o no suceda. Como surge de la
disposición, la condición suspensiva suspende, impide que esos efectos se produzcan.
Mantiene en suspenso los efectos del acto y si la condición no se cumple, los derechos y las
obligaciones no nacen. Por ejemplo, si el testador dijese: "Lego mi casa de Mar del Plata a
Pedro si finaliza sus estudios".

En cambio, habrá condición resolutoria, establecía el art. 553, Cód. Civil, cuando las partes
subordinaren a un hecho incierto y futuro la resolución de un derecho adquirido.

En el mismo sentido el art. 347 del Cód. Civ. y Com. establece que el titular de un derecho
supeditado a condición suspensiva puede solicitar medidas conservatorias. El adquirente de un
derecho sujeto a condición resolutoria puede ejercerlo, pero la otra parte puede solicitar
también medidas conservatorias.

Se advierte que a diferencia de lo que ocurre con la condición suspensiva, la resolutoria no

impide los efectos normales del acto, los derechos y obligaciones derivados de él nacen
inmediatamente, pero quedan sometidos a resolución en caso de cumplirse la condición.
Siguiendo con el ejemplo, si el testador dijera: "Lego mi casa de Mar del Plata a Pedro hasta
que termine sus estudios".

En la condición suspensiva el hecho condicional se debe producir para que el derecho se

adquiera, en la condición resolutoria si el hecho condicional se produce el derecho se pierde.
La condición actúa de manera contraria: si el hecho no ocurre no se adquiere el derecho en la
suspensiva, si el hecho no ocurre el derecho adquirido se consolida en la condición
resolutoria(1145).
En cuanto a la cuestión de diferenciar si una condición es suspensiva o resolutoria, deberá
resolverse según las circunstancias de cada caso, teniendo en cuenta la intención del testador
y los términos empleados.

En materia testamentaria, la distinción reviste interés, en primer lugar, pues cabe hacer
diferentes consideraciones en cuanto a someter la institución de herederos a la condición
suspensiva o a la resolutoria. También reviste interés la distinción en referencia a la situación
jurídica de los beneficiados mientras se halle pendiente la condición.

E. Condiciones imposibles

El art. 3608, Cód. Civil, disponía que en las disposiciones testamentarias toda condición o carga
legal o físicamente imposible, o contraria a las buenas costumbres, anula la disposición a que
se halle impuesta.

En este sentido, Vélez siguió el principio general que ya había establecido en el art. 530 del
Código Civil.

Como se sabe, frente a una condición imposible, históricamente se han sostenido dos
posiciones. Por un lado, aquella que considera que la condición imposible anula la disposición
testamentaria y por el otro, la que concluye que debe tenérsela por no escrita. La primera fue
la posición de los proculeyanos; la segunda, fue la preponderante en Roma, seguida por los
savinianos. Justiniano la acogió en el Corpus Iuris Civile y actualmente es la solución de los
Códigos francés, italiano y español, entre otros. En la nota al art. 3608, Cód. Civil, Vélez
explicaba la razón de su apartamiento del derecho romano y del art. 900 del Código francés.
Refiriéndose a los testamentos, decía que mantiene la solución general, pues en esta materia
la condición física o legalmente imposible hace imposible el cumplimiento de la disposición
testamentaria y ejemplifica: "... si habéis ordenado que Sempronio sea vuestro heredero si
toca el cielo con sus manos, como vos sabéis que jamás puede tocar el cielo, decís por esto
mismo que no queréis que sea vuestro heredero".

El art. 2468, Cód. Civ. y Com., dispone que las condiciones y cargos constituidos por hechos
imposibles, prohibidos por la ley o contrarios a la moral, son nulos, pero no afectan la validez
de las disposiciones sujetas a ellos.

Esta disposición merece críticas.

En efecto, en la parte general y respecto de los actos jurídicos, el art. 344 considera nulo el
acto sujeto a un hecho imposible, contrario a la moral y a las buenas costumbres, prohibido
por el ordenamiento jurídico o que depende exclusivamente de la voluntad del obligado. Solo
se tienen por no escritas las condiciones que afecten de modo grave la libertad de la persona,
como la de elegir domicilio o religión, o decidir sobre su estado civil.

La solución de la parte general es correcta, no así la que comentamos respecto de la materia

testamentaria.

Se advierte fácilmente que en materia testamentaria deben distinguirse las condiciones

contrarias a la moral y a las buenas costumbres de las que condicionan el acto sujetándolo a
un hecho imposible.

a. Condición físicamente imposible

En este sentido, el Cód. Civ. y Com., al invalidar solo la condición manteniendo la disposición
testamentaria, resulta contrario a la voluntad del causante, quien al condicionarlo con una
condición imposible en realidad no quiso beneficiar cuando lo sea bajo condición suspensiva.
Si el hecho imposible fue puesto como resolutorio no será una verdadera condición, pues
seguramente no se producirá, por lo que no será incierto.

Las condiciones material o físicamente imposibles son aquellas que materialmente no pueden
realizarse por ser contrarias a la naturaleza. Por ejemplo, tocar el cielo con las manos,
supuesto citado por Vélez en la nota al art. 3608 o construir un edificio de varios pisos sin
cimientos.

Este tipo de condiciones, donde existe una imposibilidad absoluta, son contrarias al sentido
común y como se ha sostenido, en realidad ponen de manifiesto la voluntad de no hacer
ningún beneficio, no tienen eficacia y la disposición debe anularse no porque la condición sea
imposible sino porque no hay voluntad de disponer a favor de la persona gravada con la
condición(1146).

La imposibilidad también puede ser relativa, es decir, la condición impuesta resulta de

imposible realización para la persona a la cual se refiere. Por ejemplo, si se instituyera
heredero a Juan, que es sordomudo, con la condición de que cante en un espectáculo público.
También en este caso la disposición debiera ser nula.
b. Condición jurídicamente imposible

Las condiciones serán jurídicamente imposibles cuando no pueden realizarse en virtud de

existir un obstáculo legal que se opone a su cumplimiento.

En consecuencia, siempre se ha sostenido que deben ser nulas las disposiciones

testamentarias sujetas, por ejemplo, a la condición imposible de contraer matrimonio antes de
la edad legal o adoptar al propio nieto o al hermano (conf. art. 315, Cód. Civil, art. 601, del
Cód. Civ. y Com.).

Tanto la imposibilidad material como la jurídica tienen la característica que desde el momento
mismo de establecerse puede afirmarse que no se cumplirán, pues existen obstáculos
insalvables, ya sean de orden natural, como legales, que se oponen a su realización(1147).
Salvo, claro está, que durante la vida del testador el objeto imposible de la condición deviniera
posible, siguiendo lo dispuesto en el art. 280, Cód. Civ. y Com.

De allí que no concordamos con la solución legal en materia testamentaria y resulta

recomendable que mediante una ley de fe erratas se rectifique la solución igualándola a la de
la parte general.

c. Condición de no hacer una cosa imposible

Como dice Fassi, la abstención de un hecho imposible no constituye una verdadera condición,
puesto que desde el momento mismo de estipularla se sabe que no habrá manera de realizar
el hecho(1148).

Por ello, debe tenérsela por no escrita conforme se desprende del art. 344, Cód. Civ. y Com.,
que dispone que la condición de no hacer una cosa imposible no perjudica la validez de la
obligación, en nuestro caso, de la disposición testamentaria.

Sin embargo, en materia testamentaria, cabe hacer alguna precisión. Como dice Maffía, si bien
uno de los fundamentos que se aducen para la invalidez de la disposición es que en realidad
quien ha establecido una condición imposible no ha querido efectivizar el llamamiento,
también es cierto que puede sostenerse, por ejemplo, que el testador ignoraba la
imposibilidad legal de la modalidad impuesta o esa imposibilidad legal pudo resultar de
previsiones posteriores a la redacción del testamento. Por ello, resulta más válido determinar
que la imposibilidad ha de ser juzgada al tiempo de la apertura de la sucesión(1149).

F. Condición ilícita o contraria a la moral

El art. 2468 comprende también a las condiciones contrarias a las buenas costumbres y a las
prohibidas por las leyes, dándoles la misma solución que a las imposibles. De tal manera que
frente a una condición ilícita o contraria a las buenas costumbres, la sanción será la nulidad de
la condición o del cargo en su caso, sin afectar la validez de la disposición sujeta a ella.

La solución también en este caso se distingue de la parte general donde el art. 344,
refiriéndose a las condiciones imposibles, contrarias a la moral y las buenas costumbres o
prohibidas por el ordenamiento jurídico anulan el acto.

Como se advierte, en nuestro derecho tanto una condición imposible, como una ilícita
producen el mismo efecto, invalidando la disposición testamentaria en la parte general del
Código Civil Comercial.

Además, en las disposiciones testamentarias, con buen criterio en este caso, el artículo que
comentamos se aparta de las normas generales y mantiene la validez de la disposición,
aunque, por supuesto, la condición es nula.

En el Código Civil se mantenía la misma solución en los actos entre vivos y a las disposiciones
de última voluntad, anulando en ambos la disposición. Tal solución no resistía el análisis, de allí
que la reforma haya sido acertada.

En este sentido, Borda con razón destaca que hay una profunda diferencia entre el negocio
entre vivos y el testamento, y ejemplifica: una persona celebra un importante contrato de
trabajo con una compañía, que lo nombra administrador de alguno de sus establecimientos;
una de sus cláusulas establece como condición que el administrador ha de permanecer célibe
o ha de mudar de religión. Está bien que la ilicitud de esta cláusula importe la nulidad de todo
el contrato porque hay en esto una convención contraria a la moral. Por el contrario, muy
distinto, dice ese autor, es el caso de la disposición testamentaria. Se instituye heredero a un
sobrino, con la condición de que no se case. El instituido no ha tenido parte en esa cláusula, no
ha negociado su libertad, no hay en su condición nada de repudiable, lo único repudiable es la
condición que debe tenerse por no escrita; de lo contrario, la sanción no cae sobre el autor
(que en este caso es solamente el causante) y culpable de la condición inmoral, sino en quien
carece de toda culpa.
G. Condición de no cometer un hecho ilícito

Nuestra doctrina considera que, en el caso de que se modalizara la disposición testamentaria

con la condición negativa de hecho ilícito, resulta aplicable el art. 2468, Cód. Civ. y Com., por lo
que se invalida la condición(1150).

No obstante, ya la doctrina francesa diferenció distintas circunstancias, distinguiendo los casos

en que la intención del testador de potenciar las normas de la moral y de la ley estimulando
con un premio la conducta de quien se abstiene de la acción vedada(1151). En este sentido,
Zannoni también diferencia, y considera válida la condición resolutoria de no cometer un
hecho ilícito, y da el siguiente ejemplo: Instituyo heredero a Juan a condición de que no robe y
es mi voluntad que si lo hace quede sin efecto esta institución y sea Pedro mi heredero.
Coincidimos con esta última solución.

H. Condiciones prohibidas

El art. 344, Cód. Civ. y Com., considera que se tienen por no escritas las condiciones que
afecten de modo grave las libertades de la persona, como la de elegir domicilio o religión, o
decidir sobre su estado civil.

Se trata de condiciones especialmente prohibidas por la ley, por lo que se las ha calificado
como ilícitas o ilegítimas, en consecuencia, el testador no podrá subordinar la disposición
testamentaria a ninguna de ellas(1152).

a. Condiciones referentes al domicilio o residencia del llamado

En principio debe destacarse que del precepto surge que el criterio legal para prohibir la
condición respecto del domicilio, al igual que las referidas a la religión o al estado civil del
llamado, se refiere a la imposición tendiente a restringir la libertad.

E art. 2468, Cód. Civ. y Com., solo se refiere a la condición o cargo prohibido, sin precisión
alguna; por ello, será aplicable el art. 344, segundo párrafo, en el sentido de que se tienen por
no escritas las condiciones que afecten de modo grave las libertades de la persona, como la de
elegir domicilio o religión o decidir sobre su estado civil.

Esta solución debe comparársela con el inc. 1° del art. 531, Cód. Civil, por el cual la condición
prohibida se tipifica cuando se impone como condición "habitar siempre un lugar
determinado, o dejar librada la elección del domicilio al arbitrio de un tercero", por ello no es
válida la siguiente cláusula testamentaria: Lego mi biblioteca a Juan a condición de que habite
mi casa de la calle Pueyrredón o en el domicilio que indique José.

Sin embargo, la doctrina considera válida la cláusula que imponga habitar determinado
domicilio durante un período de tiempo. Así: Lego mi casa a Juan si habita en ella hasta que se
reciba de abogado.

Cabría entonces preguntarse si en el Cód. Civ. y Com., cuando la norma se refiere a que la
condición afecte de modo grave la libertad de la persona, esa calificación también permite
tenerla por prohibida solo cuando se imponga habitar siempre en un domicilio. Por ello,
seguramente será la interpretación judicial la que determine según el caso si la condición
afecta gravemente la libertad de la persona.

b. Condiciones referidas a la religión

Se encuentran prohibidas las condiciones que atenten contra la libertad de conciencia. El art.
344, Cód. Civ. y Com., expresamente prohíbe la condición que imponga mudar religión a una
persona.

De todas maneras, como dice Fassi, tampoco habría requerido un texto expreso, pues en otras
legislaciones que no tienen la prohibición expresa también se ha entendido que no hay esfera
de la libertad más intangible que la correspondiente a las creencias religiosas. Máxime cuando
en nuestro país, el derecho de profesar libremente su culto está reconocido a todos los
habitantes por el art. 14 de la Constitución Nacional(1153).

c. Condiciones referidas al estado de familia

El art. 344 prohíbe establecer como condición una imposición sobre el estado civil.
El Código Civil en el mismo sentido, pero con mayor precisión, establecía en el art. 531, inc. 3°,
como prohibida la condición de casarse con determinada persona o con aprobación de un
tercero, o en cierto lugar o en cierto tiempo o no casarse, y en el inc. 4° vivir célibe perpetua o
temporalmente o no casarse con persona determinada o separarse personalmente o
divorciarse vincularmente.

Como se advierte, siguiendo a la mayoría de las legislaciones y por influencia del derecho
romano, se prohíben las condiciones que obstan a la celebración del matrimonio, pero la
norma permite la condición positiva de casarse, salvo que se imponga hacerlo con
determinada persona, en determinado lugar o en cierto tiempo.

El Cód. Civ. y Com. no hace distingo alguno y solo se refiere como prohibida a la condición que
afecte de modo grave la libertad de la persona, como decidir sobre su estado civil, con lo que
también en este caso será el juez el que deba decidir si la condición afecta gravemente la
libertad.

Podría ser válida la disposición testamentaria que se sujete a la condición de que el llamado se
case y operará como condición suspensiva, cumpliéndose cuando el beneficiado celebre su
matrimonio. Sin embargo, no sería válida la cláusula que imponga casarse a una persona en
contra de sus principios religiosos, por ejemplo, a un sacerdote católico.

Borda, durante la vigencia del Código Civil, criticaba negativamente que se haya prohibido la
condición de casarse en determinado lugar, pues dice que con ello no se afecta la elección del
cónyuge y por ende, considera que debe interpretarse de acuerdo con su finalidad(1154).

En la jurisprudencia se ha decidido que es válida la cláusula que estableció que la beneficiaria

instituida debía permanecer soltera al tiempo de la apertura de la sucesión para poder recibir
el legado. Se consideró que en el caso no se impuso ninguna restricción a la legataria: si estaba
soltera en ese momento, adquiere el legado, sin que su matrimonio posterior tenga ninguna
influencia; si está casada, lo pierde también definitivamente, pero la disposición no significó en
ningún caso presión sobre su conducta o sus sentimientos y no resulta inmoral una cláusula
inspirada en el deseo de proveer a las necesidades económicas de una mujer soltera(1155).

En otro caso resuelto por la sala D de la Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal, la
causante, tía de las beneficiadas, había legado a sus seis sobrinas el producido de la renta por
el alquiler de una propiedad, disponiendo que si alguna se casare, la parte que a ella
correspondía acreciera a las restantes, y así sucesivamente hasta la última sobreviviente que
se mantuviese célibe. El matrimonio de cada sobrina funcionaba como condición
resolutoria(1156).
En ambas instancias se interpretó de distinta manera la cláusula testamentaria. Así, el juez a
quo consideró que indirectamente la condición resolutoria prevista por el causante imponía la
obligación de no casarse para conservar el derecho a continuar percibiendo la renta
proporcional a cada legataria, lo cual pudo haber inducido a alguna de ellas a permanecer
célibe para conservarla y por lo tanto afectaba indudablemente la libertad de conciencia en
materia tan delicada como es el matrimonio, cuya intangibilidad protege la ley tan
celosamente. En cambio, la sala revocó la sentencia y declaró la validez de la cláusula
testamentaria, entendiendo que en el ánimo de la testadora no estuvo el designio de imponer
la soltería a sus sobrinas nietas, ni que hubiera existido alguna causa especial que la
determinara a tan rigurosa e insólita manifestación de voluntad. La testadora no se propuso
castigar con la pérdida del legado a quien se casase sino brindar un sostén económico a las
sobrinas solteras.

Tampoco está permitida la condición de divorciarse, pues tal decisión compete exclusivamente
a cada uno de los cónyuges.

Es ilícita, aunque tampoco está contemplada por la ley, la condición de vivir en concubinato, ya
que lleva implícita la condición de no casarse. De la misma manera, están prohibidas, aunque
no se contemplen expresamente, la condición de no ejercer los derechos derivados de la
responsabilidad parental o la de no ejercer acciones de estado de familia.

I. Otras condiciones prohibidas y casos dudosos

Como destacáramos con anterioridad, la enumeración del art. 344 del Cód. Civ. y Com. no es
taxativa. Tampoco lo era la del art. 531 del Código Civil.

De allí, que se hayan señalado distintas condiciones prohibidas, ya sea, porque surgen de la
misma ley o de la elaboración doctrinaria y jurisprudencial, aplicando los principios generales
de interpretación.

Además de otras condiciones prohibidas por la ley, trataremos los casos dudosos frente a los
cuales los autores se dividen al considerar su validez o su nulidad.

a. Condición de no enajenar todo o parte de la herencia

Dos disposiciones impedían establecer como condición la prohibición de enajenar en el Código
Civil. Así, el art. 3732, en su última parte, establecía que son de ningún valor las disposiciones
del testador por las que declare inenajenable el todo o parte de la herencia; y el art. 3781,
referido específicamente a los legados de cosa cierta, disponía que si se lega una cosa con
calidad de no enajenarla y la enajenación no compromete ningún derecho de tercero, la
cláusula de no enajenarse se tendrá por no escrita.

No encontramos disposiciones similares en el Cód. Civ. y Com., empero, debe tenerse presente
que también se encuentra prohibida la sustitución fideicomisaria en el art. 2491.

La cláusula que declare inenajenable el todo o parte de la herencia sería en verdad una especie
de sustitución fideicomisaria a favor del que sucediere al heredero instituido. Precisamente, es
característica de la sustitución fideicomisaria la prohibición que se impone el testador de
disponer de todo o parte de la herencia. De allí que se prohíbe en el art. 2492 la sustitución de
residuo. Consideramos también a esta cláusula como condición prohibida, teniéndosela por no
escrita cuando implica una sustitución fideicomisaria.

En este sentido, debe concordársela con el art. 2330 del Cód. Civ. y Com. que permite que el
testador pueda imponer a sus herederos, aun legitimarios, la indivisión de la herencia por un
plazo no mayor de diez años.

En el mismo sentido, el art. 1972 establece que la cláusula de no enajenación es válida por el
plazo de diez años y anula las que afecten las porciones legítimas o impliquen una sustitución
fideicomisaria.

b. Condición de no enajenar en los legados particulares

Recordemos que el art. 3781, Cód. Civil, en relación con los legados de cosa cierta, tenía como
no escrita la cláusula de no enajenación.

El Cód. Civ. y Com. no ha reproducido la citada disposición, pero en el art. 1972 limita la
cláusula de inenajenabilidad en los actos gratuitos a diez años, y si el plazo es incierto o
superior a diez años se considera celebrada por ese tiempo.

Expresamente se dispone que para los actos por causa de muerte son nulas las cláusulas que
afecten las porciones legítimas o impliquen una sustitución fideicomisaria.
En general, la doctrina siguió siempre la posición desarrollada por Machado, quien distinguió si
el testador fijó un plazo mayor de diez años o no fijó ningún plazo(1157). Entonces, la doctrina
mayoritaria entendía que si el testador prohibió la enajenación de la cosa legada no fijando
plazo la cláusula no sería válida. Si fijara un plazo mayor a diez años se debía reducir dicho
término a diez años, conforme el art. 1972(1158).

En la legislación actual siempre la cláusula será válida aun cuando no se haya determinado
término alguno, aunque siempre limitada a diez años.

Cualquiera que sea el plazo, la cláusula no será válida cuando violara las normas sobre la
porción legítima o la prohibición de la sustitución fideicomisaria.

c. Prohibición de hipotecar

También debe considerarse incluida en la prohibición la de hipotecar. Por lo que solo podría
prohibirse cuando sea mayor al plazo máximo de diez años previsto en el art. 1972.

Toda restricción al dominio quedaría alcanzada por el supuesto legal, por lo que la prohibición
de prendar o gravar la propiedad con otros derechos reales o la de arrendar la cosa están
prohibidas y para que tengan validez deben limitarse al término de diez años.

d. Prohibición de efectuar la partición de la herencia

El art. 2365, Cód. Civ. y Com., permite a los interesados dividir la herencia en cualquier tiempo
después de aprobados el inventario y avalúo de los bienes.

En lo que respecta a la prohibición de partir, el art. 2330 le permite al testador imponer a sus
herederos, aunque sean legitimarios, la indivisión de la herencia por un plazo no mayor de diez
años. También le permite disponer la indivisión por ese plazo, o en caso de haber herederos
menores de edad, hasta que todos lleguen a la mayoría de edad, un bien determinado, un
establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, o cualquier otro que constituya una
unidad económica; las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad del cual es el principal
accionista. En todos los casos cualquier plazo superior al máximo permitido se entiende
reducido a éste.
e. Condición de no impugnar el testamento

Se divide la doctrina respecto de la validez o invalidez de esta cláusula testamentaria, aunque

en general se coincide en que si el instituido es heredero legítimo nada se opone a que
impugne el testamento en esa calidad y también que tal condición no puede afectar la legítima
hereditaria.

Así, parte de la doctrina considera que esta condición es válida(1159). Sostienen que si el
instituido quiere aceptar la herencia deberá acatar el testamento que crea su vocación.
Además, dicen, puede haber otros legitimados para atacar el testamento y si el instituido es
también heredero legítimo entonces nada se opone a que en su calidad de tal impugne el
testamento, haciendo caer, si fuera necesario, la institución que confirma o modifica su
vocación legítima(1160).

Para Borda, dicha condición de no impugnar el testamento o algunas de sus cláusulas debe
tenerse por no escrita en determinados supuestos como en el caso de defensa de la legítima, o
cuando impide atacar el testamento por vicios de forma, por falta de capacidad del disponente
o del heredero instituido o por dolo o violencia ejercida sobre el testador o el derecho a
plantear judicialmente cuestiones acerca de la interpretación de los términos del testamento.
En general, admite la validez de la cláusula testamentaria aludida.

Otros autores, como Goyena Copello y Zannoni, consideran que la condición es inválida porque
implica impedir al instituido el ejercicio de un derecho que constituye una facultad de actuar
de la que no puede ser privado(1161).

Sin embargo, Zannoni imagina un ejemplo que permite pensar en los efectos de la validez o
invalidez de la condición que prohíbe impugnar el testamento. Supone que el testador dice
"Instituyo a Juan y a Pedro en el quinto de mis bienes, con la condición de que ni uno ni otro
cuestionen su recíproca capacidad para recibir por este testamento" e imagina que el
testamento se otorgó por acto público y que Pedro es un pariente del escribano a quien le
alcanza la prohibición del art. 2483. Si se considerará válida la condición, se mantendría la
ilicitud, permitiendo que el testador viole la prohibición del art. 2468, pues Juan no podría
impugnar la capacidad de Pedro y si lo hiciera resolvería su llamamiento(1162).

La solución de Borda, quien tiene por no escrita la condición, es la más justa, y resulta ahora de
la aplicación del art. 2468 del Cód. Civ. y Com.
f. Condición sine liberis decesserit

Se trata de la cláusula testamentaria mediante la cual el testador hace el llamamiento con la

condición de que si a la muerte del heredero o legatario, este no ha tenido descendencia, la
institución o el legado se resuelvan, pasando a otro beneficiario. O sea que solamente si a su
muerte tiene descendientes, la herencia o legado beneficiará a estos.

La validez de esta cláusula está controvertida, teniendo en cuenta que puede encubrir una
sustitución fideicomisaria. Ello así, pues el primer llamamiento se resuelve si el instituido
muere sin descendencia y la herencia o legado se le atribuye a otro beneficiario.

Una posición alega que la condición sine liberis decesserit esconde una sustitución prohibida,
pues la doble liberalidad implica la obligación de conservar y restituir, sometiéndola al plazo de
la muerte del primer llamado. Borda, quien sigue esta postura, agrega que el primer
llamamiento no es nulo, la única inválida es la condición y la consiguiente institución(1163).

Otros autores consideran que debe investigarse si la disposición encierra una sustitución
fideicomisaria, pues entonces será nula. Se da como ejemplo el caso en el que la condición se
impuso a una persona que por su avanzada edad, o por defectos fisiológicos, no estaba en
condiciones de tener descendencia y el testador lo sabía, este ha pretendido hacer de la
disposición una verdadera sustitución fideicomisaria(1164).

Nosotros sostenemos, siguiendo a parte de la doctrina, que, salvo supuestos como el

precedente, la condición que estamos tratando no constituye una sustitución fideicomisaria,
pues en la misma, cumplida la condición de morir sin descendencia y resuelto el llamamiento,
se juzgará que el instituido jamás ha sido heredero. No hay sustitución fideicomisaria, el
llamado bajo esa condición recibe directamente del causante(1165).

De todas maneras, como dice Zannoni, resulta con claridad que si la condición que tratamos
fuese acompañada, además, de la prohibición de enajenar, y fuese puesta, sabiendo el
testador que el instituido no puede tener descendencia, ya no se estaría ante una auténtica
condición, que encierra, por definición, incertidumbre, sino ante un modo de encubrir una
sustitución prohibida(1166).

g. Condición captatoria
Habrá condición captatoria cuando el testador instituya a una persona como heredera o
legataria con la condición de que esta, a su vez, lo haya instituido en su testamento.

En el derecho romano se la prohibió justificando la nulidad en que la condición captatoria

quita a la disposición testamentaria el carácter de gratuidad, para tornarla en un acto a título
oneroso. Además se juzgó inmoral que la disposición de bienes no estuviese inspirada en el
afecto sino en la especulación(1167).

Consideramos que la condición es válida siempre que la disposición no se encuentre en un

testamento conjunto, pues en tal caso, la invalidez provendría de esta última circunstancia.
Además, el testador debe mantener su libertad de revocar el testamento

Con esta condición, en realidad, el testador expresamente deja sentada la causa final de la
disposición testamentaria; de allí, que si el instituido no lo beneficiase en su testamento,
aquella disposición quedará sin efecto por afectarse la causa final explicitada en el mismo
testamento(1168).

h. Condición de renunciar a otra herencia

Esta condición será válida cuando la sucesión está abierta al momento del fallecimiento del
causante. Sin embargo, se discute su validez en el caso de que la sucesión no estuviese abierta.
Para algunos tal condición será ilícita, porque las herencias futuras no pueden aceptarse ni
repudiarse(1169).

No compartimos esa conclusión, es que aun cuando la sucesión no estuviera abierta al

producirse la muerte del testador, debe entenderse que la condición está referida al momento
futuro en que se produzca la apertura de la sucesión a cuya aceptación se condicionó el
llamamiento(1170).

En el supuesto de que el instituido aceptase la sucesión, dicha aceptación resolverá la

adquisición efectuada bajo condición resolutoria en caso de no renunciarla.

i. Condición de aceptar pura y simplemente la herencia

En el Código Civil la condición no era válida, pues el art. 3362 expresamente disponía que "el
testador no puede ordenar al heredero, sea legítimo o extraño, que acepte la sucesión sin
beneficio de inventario".

Borda sostenía durante la vigencia del citado artículo que de juzgar ilícita tal condición se
debería aceptar que la institución de heredero es nula, pero tal solución es demasiado
grave(1171). Sin embargo, no cabe duda de que en este caso la prohibición no tiene el alcance
de anular la disposición testamentaria, pues, de acuerdo con el art. 3362, y pese a la condición
puesta por el testador, el heredero podrá aceptar la herencia con beneficio de inventario o
acogerse a la aceptación beneficiaria de pleno derecho.

Actualmente, el Cód. Civ. y Com. no trae disposición prohibitiva alguna, por lo que
entendemos que el testador puede condicionar la disposición a la aceptación de la herencia
pura y simple, es decir, a que el heredero responda ilimitadamente por las deudas del
causante, de allí que si la aceptación en tales términos no le conviene no aceptará la herencia.

j. Condición de colacionar

Se ha considerado válida la condición de colacionar una donación que el causante le hubiera

hecho impuesta al heredero testamentario.

Es cierto que la obligación de colacionar es debida entre legitimarios, salvo el caso de los
ascendientes, conforme lo disponen los arts. 2385 y 2388 del Cód. Civ. y Com. Sin embargo, no
existe prohibición para que el testador pueda imponer esa obligación a un heredero instituido
en el testamento. De todas maneras, el heredero puede renunciar a la herencia y retener la
donación o puede aceptarla y entonces, si se opone a colacionar la donación, se resolverá su
llamamiento.

k. Condición perpleja

Es la condición absurda y de términos tan ambiguos que se torna de imposible cumplimiento,

pues no puede determinarse su contenido. Fassi ejemplifica: "sea Juan mi heredero, si Pedro
es mi heredero".

En el derecho romano se la consideraba nula porque no se puede cumplir la institución(1172).

Aunque nuestra ley no establece la invalidez de la condición perpleja, debe llegarse a la misma
conclusión, pues como se ha dicho, lo ininteligible de la expresión impide el cumplimiento de
la voluntad testamentaria.

l. Condición potestativa

Como sabemos, la condición potestativa es la que consiste en un acontecimiento que depende

exclusivamente de la voluntad de las partes; la condición casual es la que consiste en un
acontecimiento independiente de la voluntad de las partes y la mixta, es aquella en la que el
acontecimiento es en parte extraño a la voluntad del deudor y en parte depende de él.

El art. 344 del Cód. Civ. y Com. expresamente considera condición prohibida la que depende
exclusivamente de la voluntad del obligado considerando nulo el acto.

En materia testamentaria, siguiendo a Fassi, distinguiremos la condición potestativa que

somete el llamamiento al hecho del mismo instituido, de aquella que se refiere al hecho de
quien se beneficia con la extinción del derecho del instituido y de la que supedita la disposición
al hecho de un tercero(1173).

- Hechos del instituido

Cuando el llamamiento está condicionado en forma absoluta al hecho u omisión del mismo
instituido, por ejemplo, instituyo heredero a Juan si quiere o instituyo heredero a Pedro si
levanta el brazo derecho, no se consideran verdaderas condiciones. Se dice con razón que la
herencia puede ser aceptada o repudiada por lo que la pretendida condición resulta
intrascendente.

- Hechos de los beneficiados con la extinción de la disposición testamentaria

Se trata de la condición que supedita el llamamiento a un hecho u omisión de los herederos o

del albacea, que deben cumplir la disposición testamentaria a favor del instituido. Como dice
Fassi, sería poco seria y carecería de efecto esa disposición que hace depender el derecho del
instituido de la voluntad de quien, con solo no querer recibiría la herencia o conservaría el
objeto legado y además convertiría la institución en delegada, lo que no está permitido.
Por ello, no podría disponerse "instituyo legatario a Juan de mi casa de Mar del Plata si quieren
mis herederos".

En cambio, permite que la condición haga depender la obligación de un hecho que pueda o no
ejecutar la persona obligada. Se trata de un hecho que no depende de la exclusiva voluntad del
heredero o del albacea y en consecuencia es una condición válida. Así, por ejemplo: "instituyo
legatario de mi casa de Mar de Plata a Juan si mis herederos no terminan sus estudios en cinco
años". Cumplidos los cinco años sin que los herederos terminen sus estudios la condición
suspensiva se cumplirá.

- Hechos u omisiones de terceros

Tampoco puede supeditarse la disposición testamentaria a la mera voluntad de un tercero. Por

ejemplo, no resulta válida la disposición en la cual se supeditase la institución del legatario a la
voluntad de otra persona, como si se dijera: "Lego mi casa de Belgrano a Pedro si quiere su
hermano Juan". En este sentido, el Código Civil en dos disposiciones hizo del testamento un
acto indelegable. En el art. 2465 establece que el testador no puede dejar ninguna de sus
disposiciones al arbitrio de un tercero.

No obstante, como dice Fassi, la institución puede depender del hecho o de la omisión de un
tercero, si no apunta a la delegación prohibida, sino que prevé el hecho u omisión del tercero
como integrativos de las circunstancias que impulsaron al testador a disponer, no en cuanto a
la persona instituida, sino a la finalidad perseguida. Toma un ejemplo de condición válida de
Savigny: "Lego mi colección de documentos históricos a Juan, siempre que el historiador Pedro
acepte colaborar con Juan en su ordenamiento y publicación". En tal disposición, la voluntad
del testador está encaminada al ordenamiento y publicación de los documentos históricos, y si
acude al arbitrio de Pedro no es para delegarle la designación del heredero sino para lograr
una colaboración que reputa necesaria para el fin perseguido(1174).

m. Condición potestativa negativa

El testador puede someter la disposición a una condición que dependa ya no de un hecho sino
de una omisión del instituido.

Se ha considerado que si el testador le ha puesto un límite temporal a la omisión de

determinado hecho, la condición será suspensiva. Por ejemplo, lego a Pedro mi biblioteca con
la condición de que no viaje fuera del país por el plazo de un año. El derecho hereditario de
Pedro está subordinado a que la condición suspensiva no se cumpla.
Pero el testador puede no haber fijado límite de tiempo y así disponer que lega su biblioteca a
Pedro siempre que jamás viaje fuera del país, en tal caso, si la condición se considerase
suspensiva, Pedro no llegaría nunca a ser heredero, por lo que la condición funcionará como
resolutoria. Pedro resolverá su derecho si viaja fuera del país.

El Cód. Civ. y Com. no trae una solución expresa, sin embargo, la doctrina ha entendido que la
condición potestativa negativa debe ser asimilada a la condición resolutoria, salvo que de los
términos de la disposición aparezca como suspensiva, y entonces, el derecho recién será
adquirido por el llamado en el momento de su muerte, cuando ya resulte imposible la
conducta vedada, y en ese instante se incorporará a su patrimonio y se transmitirá a sus
herederos.

J. La institución de herederos y la condición

El Código Civil nada decía sobre la posibilidad de someter a condición suspensiva o resolutoria
a la institución de herederos. De allí que se haya planteado en doctrina diferentes posiciones al
respecto.

Cabe destacar que a pesar de que en nuestro país no se legislaba sobre las modalidades que
pueden imponerse a la institución de herederos, encontramos legislaciones que lo admiten.
Así, el art. 790 del Código Civil español expresamente establece que las disposiciones
testamentarias, tanto a título universal como particular, podrán hacerse bajo condición y el
artículo siguiente se refiere también a las condiciones impuestas a los herederos y legatarios.
Asimismo, el art. 633 del Código italiano permite que las disposiciones a título universal o
particular pueden ser hechas bajo condición suspensiva o resolutoria. El art. 2104 del Código
alemán acepta que se sujete la institución de heredero a condición. En América, el art. 1664
del Código Civil de Brasil, el art. 492 del Código de Bolivia y los arts. 950 y 952 del uruguayo,
siguiendo la misma tendencia, prevén la condición impuesta al heredero instituido.

Durante la vigencia del Código Civil no se discutía que los legados pueden sujetarse a
condición, sin embargo, se encontraba controvertido si la institución de herederos puede
someterse a esa modalidad.

Debe destacarse que para entender la discusión que se dio en doctrina durante la vigencia del
Código Civil debe partirse de los efectos retroactivos de la condición. Además, también debe
recordarse que en la actualidad diversamente el art. 346 del Cód. Civ. y Com. no otorga efectos
retroactivos a la condición, salvo que expresamente las partes, en nuestro caso el testador, le
haya dado ese efecto.
En el Código Civil el principal sostenedor de la tesis negativa fue Segovia, quien sostuvo que a
ella se opone el principio fundamental de que la calidad de heredero es indeleble; esto es, que
quien ha llegado a ser heredero, jamás puede dejar de serlo. Citaba en defensa de su posición
los arts. 3341 y 3408, que entiende consagratorios del principio semel heres, semper heres.
Principalmente apoyaba su opinión en la nota al art. 3341 cuando el codificador dice: "Porque
si fuese de otra manera sería necesario que uno pudiera ser heredero por un tiempo y no serlo
por otro; pero la calidad de heredero es indivisible. Desde la apertura de la sucesión se fijan
irrevocablemente las calidades y los derechos de los herederos; porque el heredero es el
representante del difunto"(1175).

Machado, en cambio, distinguió la condición suspensiva y la resolutoria y solamente excluyó a

esta última, aunque sin mayores fundamentos(1176).

Por su parte, Pérez Lasala consideró que no cabe la institución hereditaria bajo condición
resolutoria agregando dos nuevas argumentaciones. La primera decía que si se admitiera la
institución de heredero bajo condición resolutoria, se estaría configurando un dominio
fiduciario de la universalidad de la herencia en cabeza del heredero y a esto se opone el art.
2662 que solo admite el fideicomiso singular. Agregaba también que, si se admitiese el
heredero instituido bajo condición resolutoria, se afectaría a la misma raíz de la sucesión
hereditaria porque, al resolverse el llamado por el cumplimiento de la condición, "de nuevo se
tendría que producir en otro sujeto el fenómeno típico de la sucesión, lo que parece
inadmisible porque dicho fenómeno es irrepetible"(1177).

Sin embargo, Fornieles, Borda, Fassi, primero y Maffía y Zannoni, después, han sostenido la
posición contraria.

Fassi refutó la importancia que Segovia dio a la nota al art. 3341 y dijo que no es un
sometimiento a la regla semel heres semper heres con la amplitud que tenía en el derecho
romano, sino, en el mejor de los casos, limitada a la irrevocabilidad de la aceptación. Además,
la condición suspensiva o resolutoria no supone un doble llamamiento, pues cumplida la
condición, su efecto se retrotrae al día de la apertura de la sucesión.

Borda sostuvo durante la vigencia del Código Civil que el art. 3610, al hablar de disposiciones
testamentarias, no distingue entre institución hereditaria y legado, ni entre condición
resolutoria o suspensiva, de tal modo que el texto es aplicable a todas(1178).

Zannoni también contestó el argumento de Pérez Lasala en cuanto asimilaba la condición

resolutoria impuesta a la institución de heredero con el fideicomiso de la universalidad
prohibido. Dijo que sostener que toda institución sujeta a condición resolutoria importa un
fideicomiso implica desconocer que el fideicomiso supone siempre un tercer beneficiario, un
ulterior llamado a adquirir los bienes o la herencia, que es lo que se prohíbe. Pero si el hecho
puesto en condición no implica una sustitución fideicomisaria, es evidente que la adquisición
es revocable en razón del hecho puesto en condición y no con el fin de cumplir fideicomiso
alguno.

Respecto de la objeción de Pérez Lasala en cuanto a que el cumplimiento de la condición

resolutoria implicaría repetir el fenómeno de la sucesión, el que es irrepetible, con razón se le
ha contestado que la condición provoca la extinción ex tunc de la adquisición, por lo que no se
repite el fenómeno hereditario, sino que se realiza en otro u otros sujetos con vocación
eventual(1179).

Como se advierte, este último argumento cae en la legislación actual donde la condición
carece de efecto retroactivo, salvo, por supuesto, que el causante le hubiera dado ese efecto.
Empero, el art. 2518, Cód. Civ. y Com., especialmente menciona como un caso de caducidad de
la institución de heredero cuando el instituido muere antes del cumplimiento de la condición
de la que depende la adquisición de la herencia, por lo que ahora parece admitirse
expresamente que puede condicionarse la institución de heredero.

Asimismo, el art. 2366 expresamente acepta la condición suspensiva y resolutoria como

modalidad de la institución de heredero en materia de partición.

Nosotros pensamos que se dará esta posibilidad de condicionar la institución de heredero

universal cuando el testador expresamente le otorgue efecto retroactivo a la condición.

En este aspecto, resultan válidos para interpretar la nueva legislación los argumentos
negativos que hemos visto respecto de condicionar la institución de heredero, pues ahora se
ha establecido que la condición no tiene efecto retroactivo. De allí, que siendo la aceptación
siempre irrevocable en virtud del art. 2298 del Cód. Civ. y Com., y encontrándose vigentes los
principios generales en cuanto a la indivisibilidad de la calidad de heredero universal, si el
testador no le otorgó expresamente efecto retroactivo a la condición, esta será nula.

En resumen, consideramos que actualmente la institución de heredero sujeta a condición

resolutoria no retroactiva impone considerar no escrita la condición y dar por válida a
institución.

K. Heredero instituido sujeto a condición suspensiva

Como vimos, la doctrina en general concuerda con que la institución de heredero universal
puede someterse a condición suspensiva. Por ejemplo, si instituyo como heredero a Pedro con
la condición de que termine sus estudios antes de cumplir treinta años. En ese caso, sabemos
que el derecho se adquiere si el hecho condicionante se produce, es decir, si Pedro termina sus
estudios antes de cumplir treinta años. Mientras tanto, debemos determinar los efectos,
encontrándose pendiente la condición.

Pendiente la condición, el instituido puede ejercer el derecho de opción, pero la aceptación se

subordinará al cumplimiento de la condición y puede ceder sus derechos aunque sometidos a
la regla de la caducidad. Como luego veremos, no puede, en cambio, trasmitir sus derechos
mortis causa, pues esos derechos habrán caducado con su fallecimiento.

Pueden darse distintas situaciones, sea que el heredero instituido bajo condición suspensiva
concurra con otros herederos y si estos también están condicionados o son instituidos puros y
simples o herederos legítimos.

En caso de que el heredero instituido concurra con otros herederos no sometidos a condición
o herederos legítimos, a pesar de aceptar la herencia el heredero condicional, de acuerdo con
el art. 347 del Código Civil, solamente tendrá derecho a realizar actos conservatorios,
necesarios y permitidos por la ley para la garantía de sus intereses y de sus derechos.

No obstante, el resto de los herederos no sometidos a condición, o los legítimos, pueden

obtener la posesión hereditaria, la administración de los bienes de la herencia e incluso
efectuar la partición, la que será provisional.

El art. 2366 agrega que los herederos instituidos bajo condición suspensiva no pueden pedir la
partición mientras la condición no está cumplida, pero pueden pedirla los coherederos,
asegurando el derecho de los herederos condicionales. Los instituidos bajo condición
resolutoria pueden pedir la partición, pero deben asegurar el derecho de quienes los
sustituyen al cumplirse la condición.

En cambio, si todos los herederos instituidos se encuentran sometidos a condición suspensiva

o existe un solo heredero condicional, los derechos de éstos, cabe recordar que son los
previstos en el mencionado art. 347, Cód. Civ. y Com. En consecuencia, deberá designarse un
curador a los bienes en los términos del art. 2441 del Cód. Civ. y Com.

Cuando en el supuesto anterior el testador designó albacea, éste tendrá las facultades
reconocidas por el art. 2529 del Cód. Civ. y Com., por lo que gozará de la posesión y
administración de los bienes hereditarios y las rentas se depositarán judicialmente(1180).
L. Caducidad de la institución por muerte del heredero pendiente la condición

Dispone el art. 2518, Cód. Civ. y Com., que el legado caduca cuando el legatario muere antes
que el testador, o antes del cumplimiento de la condición de la que depende la adquisición de
la herencia o el legado.

Reproduce el art. 3799 del Código Civil. La norma es una reproducción casi exacta de un
párrafo de Aubry y Rau, quienes mencionan toda clase de legados incluyendo también al
legatario universal, que como sabemos equivale a nuestra institución de herederos.

De allí que debía concluirse, y actualmente surge del art. 2518, que también resulta aplicable a
la institución de herederos.

En consecuencia, si el heredero instituido bajo condición suspensiva muere pendiente la

condición, no trasmite a sus sucesores el derecho de opción, como lo dispone el art. 2290 del
Cód. Civ. y Com., sino que la institución de heredero caduca, beneficiándose los herederos
legítimos del causante. Para que la transmisión se produzca, debe haberse cumplido la
condición antes del fallecimiento del heredero instituido, por lo que, adquirido definitivamente
el derecho, pasará a su fallecimiento a sus propios herederos.

Además, el testador podría impedir los efectos de la caducidad prevista en el art. 2518,
haciendo una sustitución vulgar en beneficio de los herederos del primer instituido bajo
condición suspensiva, para el caso de que este falleciera sin haber consolidado su derecho.

M. Heredero instituido sujeto a condición resolutoria

Ya hemos visto que este supuesto fue el más controvertido en doctrina, aunque con el Cód.
Civ. y Com. no cabe duda de que puede modalizarse mediante condición resolutoria la
institución de herederos. Pese a ello, nosotros interpretamos que para que sea válida, el
testador expresamente debe reconocerle efectos retroactivos.

Supóngase la siguiente disposición sometida a condición resolutoria: Instituyo heredero a

Pedro con la condición de que su llamamiento se resolverá si fallece antes de cumplir los
treinta años. En este caso, si se cumple la condición y la muerte de Pedro se produce antes de
cumplir los treinta, recibirán la herencia los herederos legítimos del testador. O sea, con la
mención del testador de dar efectos retroactivos a la condición.
Pendiente la condición, la sucesión se defiere como si el heredero instituido no estuviese
sujeto a condición, pero, como sabemos, su dominio será eminentemente revocable, pues de
cumplirse la condición resolutoria se extinguirá.

A diferencia de la institución sujeta a condición suspensiva, el heredero podrá ejercer sus

derechos, disponerlos y trasmitirlos entre vivos y mortis causa, pero siempre trasmitirá un
dominio imperfecto, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 1946 del Cód. Civ. y Com., pues la
causa de esa revocabilidad proviene del título mismo de adquisición. Esto resulta corolario del
principio general que señala que no se puede transmitir un derecho mejor ni más extenso que
aquel del cual se es titular (art. 399, Cód. Civ. y Com.).

Podrá también hacerse la partición, pero esta será provisoria y el instituido recibirá los bienes
que le correspondan con obligación de restituirlos y deberá garantizar esa obligación.

Como se advierte, puede transmitir los derechos derivados de la sucesión a sus propios
herederos.

Si la condición impuesta ya no puede cumplirse, los derechos del heredero se perfeccionan. En

cambio, si la condición se cumple, el instituido perderá su calidad de tal y la transmisión
hereditaria tendrá lugar como si no hubiera existido.

Sin embargo, en el período comprendido entre la apertura de la sucesión y el cumplimiento de

la condición que resolvió el llamamiento del heredero instituido, este pudo recibir bienes del
acervo hereditario, realizar actos de administración y actos de disposición de bienes. Pudo
también haber obtenido frutos. En este supuesto, como dijimos, siendo un dominio revocable
se aplicarán las disposiciones respectivas.

Actos de disposición

Como sabemos, el art. 1967, Cód. Civ. y Com., establece el efecto retroactivo de la revocación
del dominio. Consecuencia de ese efecto, en materia de actos de disposición de bienes
registrables, según el art. 1969 el antiguo propietario está autorizado a tomar el inmueble libre
de todas las cargas, servidumbres e hipotecas con que la hubiese gravado el propietario
desposeído o el tercero poseedor. Se advierte que la norma no prevé ningún efecto respecto
del tercer adquirente de buena fe a diferencia del art. 392 con relación a la nulidad del acto
jurídico.
En materia de bienes no registrables, el art. 1967 establece que la revocación no tiene efecto
respecto de terceros sino en cuanto ellos, por razón de su mala fe, tengan la obligación
personal de restituir la cosa. En las enajenaciones a título gratuito, en cambio, en virtud del art.
340, la revocación tendrá efecto contra terceros.

Actos de administración

Respecto de los actos de administración, el art. 348 establece que cuando la condición se
cumple y se hubiera determinado el efecto retroactivo de la condición, no obstante, subsisten
los actos de administración.

Frutos

El art. 348 también dispone que verificada la condición resolutoria los frutos quedan a favor de
la parte que los ha percibido.

Si bien tal solución aparece como contraria al efecto retroactivo de la resolución del domino,
Vélez explicaba en la nota al art. 557, siguiendo la posición de Zacharie, que el efecto
retroactivo no tiene influencia alguna sobre la restitución de los frutos. El efecto retroactivo no
tiene lugar, dice, sino respecto de la obligación de restituir la cosa con todos sus accesorios
esenciales; pero no puede extenderse hasta borrar los hechos cumplidos, y hacer desaparecer
el derecho que ha tenido el que ha adquirido la cosa en el tiempo intermedio entre la
formación de la obligación y el cumplimiento de la condición. El efecto retroactivo de la
condición resolutoria cumplida no se extiende hasta obligar al que ha percibido los frutos de la
cosa, cuya propiedad le pertenecía durante la condición, a restituirlos a aquel a quien el
acontecimiento de la condición ha hecho propietario, pero que hasta entonces no tenía sino la
expectativa de la propiedad bajo una condición.

Restitución de los bienes de la herencia

En esta materia se aplican también las normas generales, y así, conforme al art. 348 del Cód.
Civ. y Com., cumplida la condición deberá restituirse los que se hubieran recibido en virtud del
llamamiento.

N. Legados e institución de heredero de cuota sujetos a condición suspensiva o resolutoria

No se discutía que los legados, y entendemos que ello resulta extensivo a los herederos de
cuota, pueden sujetarse a condición suspensiva o resolutoria. Ahora, la situación presenta
dudas en los casos excepcionales de acrecimiento de los herederos de cuota (art. 2488, Cód.
Civ. y Com.).

En el caso del heredero de cuota sometido a condición suspensiva, la herencia será

administrada por los herederos universales o los legítimos en su caso, sin perjuicio de que el
heredero de cuota puede solicitar las medidas conservatorias de su derecho. Además, la
partición será provisoria, debiendo los restantes sucesores garantizar su derecho.

Si se trata de un legatario particular, por ejemplo, de cosa determinada, sujeto a condición

suspensiva, la cosa formará parte de la masa hereditaria hasta el cumplimiento de la condición
y producida la condición el legatario podrá pedirla con todos los frutos si la condición tiene
efecto retroactivo. También en este caso, pendiente la condición, el legatario podrá pedir
medidas precautorias para garantizar sus derechos sobre la cosa.

En cuanto al heredero de cuota sujeto a condición resolutoria, se aplican los mismos principios
que hemos visto respecto de la institución de heredero, dado la posibilidad de acrecimiento
excepcional.

En cambio, el legatario particular sujeto a condición resolutoria retroactiva puede aceptar el

legado, que transforma el dominio de la cosa en fiduciario si la condición se cumple o en
propiedad plena si la condición no se va a cumplir. Cumplida la condición, la cosa para al
sustituto (legatario o heredero) pero los frutos corresponderán al legatario condicional por
imperio del art. 348, Cód. Civ. y Com.

5. El plazo

A. Disposición sujeta a plazo

El plazo es una modalidad de los actos jurídicos por la cual se posterga el ejercicio o resolución
de los derechos a que se refiere(1181).

El art. 350 del Cód. Civ. y Com. establece que la exigibilidad o la extinción de un acto jurídico
pueden quedar diferidas al vencimiento de un plazo.
Al igual que la condición, el plazo constituye un acontecimiento futuro, pero se diferencian en
cuanto a la certidumbre de su realización, pues el plazo se refiere a un hecho que
necesariamente ocurrirá. De allí que lo único que puede ser incierto en el plazo es el momento
en que llegará a producirse, pero no hay duda de que ocurrirá. En la condición, como hemos
visto, existe incertidumbre sobre si el acontecimiento se llevará a cabo.

Se diferencian sustancialmente en cuanto la condición subordina la eficacia misma de la

disposición a un hecho futuro e incierto, en cambio, el plazo solo difiere su exigibilidad.

Además, el plazo proyecta su eficacia ex nunc, a partir de su vencimiento y hacia el futuro,

mientras que en la condición las partes en los actos entre vivos o el testador pueden también
darle efecto retroactivo.

Las disposiciones pueden sujetarse a plazo suspensivo o resolutorio. Habrá plazo suspensivo
cuando el derecho se adquiera o se haga exigible al cumplimiento del plazo y será resolutorio o
extintivo cuando opera a cabo de cierto tiempo la extinción de un derecho. Por ejemplo, habrá
plazo suspensivo cuando el testador disponga: Lego a partir de los cinco años la casa de Mar
del Plata a Juan. Habrá plazo resolutorio si dijera: Lego por cinco años la casa de Mar del Plata
a José.

También puede distinguirse entre plazo cierto e incierto. Es plazo cierto cuando se encuentra
determinado el momento de su realización. En cambio, el plazo es incierto, cuando fuese fijado
con relación a un hecho necesario, para terminar el día en que ese hecho necesario se realice.

B. El plazo suspensivo o inicial y el plazo resolutorio o final

Al igual que en materia de actos jurídicos en el testamento el plazo puede ser suspensivo o
inicial o resolutorio o final. El plazo suspensivo será aquel que debe transcurrir para el
cumplimiento del legado, de allí que se denomine también plazo inicial, pues a él está
sometido el cumplimiento de la disposición. Por ejemplo, lego diez mil pesos a Juan a partir de
los cinco años de mi fallecimiento.

Habrá plazo resolutorio cuando de él depende la resolución o extinción del legado. Por ello,
también se lo llama plazo final o extintivo. Por ejemplo, Lego diez mil pesos a Juan por el plazo
de diez años.
C. El plazo imposible

En el derecho romano, se denominaba dies impossibilis al término que agregado a una

disposición la hace de imposible cumplimiento. Dos disposiciones del Digesto se referían al
término imposible. La primera declaraba nulo el legado de la libertad hecho a un esclavo para
el tiempo en que muriera y la segunda invalidaba el legado de usufructo hecho para el día de la
muerte del usufructuario(1182).

La doctrina distingue el plazo absolutamente imposible, según el ejemplo dado por Fassi,
"hasta que Juan muera" si Juan murió antes de abrirse la sucesión y el relativamente
imposible, que es aquel que resulta incompatible con la institución a la que se lo aplica, como
un legado de usufructo que tenga como plazo inicial la muerte del usufructuario(1183).

El Cód. Civ. y Com., como tampoco lo hacía el Código Civil, no trae una disposición expresa
sobre los efectos del plazo imposible. De allí que se haya sostenido que es nulo por aplicación
de las normas de las condiciones imposibles. Otros, en cambio, sostienen que ante el silencio
de la ley, resulta preferible dejar librado a la decisión judicial el valor de la disposición de
acuerdo con las circunstancias del caso.

De la misma manera, el término imposible puede deberse a un error del testador, como si
fijara el 30 de febrero, por lo que, en tal caso, probado que se trató de un error, puede ser
corregido siguiendo la intención del testador que quiso referirse al último día de ese mes.

D. El plazo y la sustitución fideicomisaria

Como sabemos, la institución del legatario puede estar sometida a un plazo cierto extintivo del
derecho. En tal caso, aun cuando extinguido el legado nazca el derecho en cabeza de otra
persona, no habrá sustitución fideicomisaria. La habrá cuando se trate de un plazo resolutorio
incierto que dependa de la muerte del primer instituido.

E. La institución de heredero sujeta a plazo

Existen discrepancias doctrinarias con respecto a la posibilidad de someter la institución de

herederos (universales) a plazo. El arduo problema gira en torno a si se puede conferir la
calidad de heredero durante un plazo, sea como plazo suspensivo o como plazo resolutorio o
final.

El principal defensor de la validez de la institución sometida a plazo fue Fassi, quien

contestando la opinión contraria, lo fundamentó en lo siguiente: 1) Aquellos que se oponen lo
hacen más por los inconvenientes del plazo que por su imposibilidad legal. 2) No existen
razones suficientes para limitar la voluntad del testador, impidiéndole lo que no está
prohibido. 3) Nada autoriza a decir que se producirá la concurrencia simultánea de dos
vocaciones. Ellas serán sucesivas, según ocurre en los sistemas donde se admite la institución
de heredero limitada en el tiempo. 4) No hay que confundir el plazo como modalidad de las
obligaciones, que siendo un elemento accidental de ellas, solo puede referirse al ejercicio de
los derechos que en ellas se estipulan, con el plazo como modalidad de las de las disposiciones
testamentarias, que también se aplica al nacimiento de la vocación. 5) Las sustituciones
prohibidas son las de darle al heredero un sucesor mortis causa (art. 3723). En el caso de la
institución temporaria, no se le da un sucesor al sucesor. Ambos y sucesivamente son
sucesores del testador. 6) Habrá que estar, agrega, a la voluntad del testador construyendo
una doctrina que concilie los intereses de los llamados sucesivamente, de los acreedores de la
sucesión y de los herederos y aun de los terceros(1184).

Por el contrario, la doctrina mayoritaria niega la validez de la institución de heredero sujeta a

plazo.

Borda considera inválido el término puesto a una institución de heredero, sea suspensivo o
resolutorio. Son sus fundamentos: Para la lógica jurídica resulta difícil conciliar la institución
hereditaria con el plazo. En el caso de un heredero instituido sujeto a plazo resolutorio, es
heredero pero también lo es el legítimo, cuyos derechos están sujetos a plazo suspensivo. Se
comprende que cuando se transmite una cosa en particular, el derecho del adquirente puede
someterse a plazo, pero cuando es un complejo de derechos y obligaciones, el plazo introduce
confusión, porque está en juego no solamente el interés de los herederos, sino también el de
terceros, particularmente acreedores. Finalmente, agrega, la institución de heredero a plazo
envuelve una sustitución fideicomisaria prohibida por la ley. Concluye que el plazo en la
institución hereditaria debe tenerse por no escrito(1185).

Maffía, aunque reconociendo que la cuestión aparece oponible, también se inclina por la
inadmisibilidad de la institución a término. No le parece prudente postular la aceptación de un
instituto cuya existencia resulta discutible, frente a cuestiones de tremenda complejidad que
su aplicación puede ocasionar respecto de la confusión de patrimonios, responsabilidad ultra
vires, de los derechos del instituido en primer término y de las garantías que pueden ofrecerse
al que venga a sustituirlo(1186).

Nosotros pensamos que la institución de heredero sujeta a plazo viola el principio, semel
heres, semper heres, es decir, que aquel que ha adquirido en un momento cualquiera la
calidad de heredero no cesa nunca de estar revestido de esta cualidad. Esta regla se consideró
en el derecho romano, fundada en la naturaleza de las cosas, se opone absolutamente a que la
institución de heredero pueda depender de un término.

Tampoco resulta admisible el plazo resolutorio, pues toda aceptación de la herencia supone
una adquisición irrevocable. Estos principios, como ya hemos tratado al analizar la condición
sin efecto retroactivo, se encuentran actualmente vigentes en el Cód. Civ. y Com. Cabe
destacar que en la parte general el art. 2468 solo se refiere a la condición y al cargo, y nada
dice con referencia al plazo, ni siquiera en materia de legados.

En la legislación comparada no admiten la institución de sucesor universal sujeta a plazo, el art.

637 del Código italiano, el 1665 del Código brasileño, el art. 1360 del mejicano y el art. 916 del
venezolano.

En cambio, lo acepta el art. 2105 del Código alemán que establece: Si el causante ha ordenado
que el heredero instituido solo debe recibir la herencia con la producción de un determinado
momento o acontecimiento, sin determinar quién, hasta entonces deba ser heredero, los
herederos legítimos del causante son los herederos fiduciarios. El derecho español también
permite en el art. 805 el plazo en la institución de heredero.

F. Los legados y el plazo

El Cód. Civ. y Com. nada dice respecto del plazo como modalidad de las disposiciones
testamentarias.

Empero, no existe discrepancia doctrinaria sobre la validez del plazo en los legados
particulares. Salvo el caso de subordinar el legado al plazo incierto de la muerte del legatario,
pues en ese supuesto existirá sustitución fideicomisaria.

Entendemos que no es posible someter a plazo al heredero de cuota, pues la alícuota

hereditaria no puede quedar sujeta a indeterminación temporal que impediría la partición por
efecto del plazo no vencido. Tal circunstancia se opone al principio del art. 2364, Cód. Civ. y
Com., que autoriza a todo heredero, acreedor, o a aquel que tenga en la sucesión un derecho
declarado por las leyes, a pedir en cualquier momento la partición de la herencia.

6. El cargo
A. El cargo. Concepto y caracteres

El art. 354, Cód. Civ. y Com., define al cargo como una obligación accesoria impuesta al
adquirente de un derecho y el art. 357 dispone que la estipulación como cargo en los actos
jurídicos de hechos que no pueden serlo como condición, se tiene por no escrita, pero no
provoca la nulidad del acto.

Refiriéndose a la sucesión testamentaria, Puig Peña lo define como aquella carga que el
testador impone al heredero o legatario, para que aplique todo o parte de la ventaja
patrimonial a cierto fin de condición o naturaleza lícita(1187).

También para el cargo se aplican los principios generales y así pueden distinguirse los
siguientes caracteres: 1) Impone una obligación, por lo que su cumplimiento puede ser
coercitivamente exigido; 2) La obligación es excepcional, en el sentido de que se trata de una
obligación que no deriva normalmente del acto jurídico. Por ejemplo, si al legado de un
inmueble se impone la obligación de edificar una capilla a favor del alma del testador. La
obligación puede referirse al empleo o destino que debe darse a la cosa transmitida o puede
también consistir en una prestación cualquiera; 3) El cargo se impone al adquirente de un
derecho, en nuestra materia, al heredero o al legatario.

El cargo puede ser impuesto en interés del mismo testador, en interés del heredero o legatario
o en interés de un tercero. Será ejemplo del primero aquél que se imponga a favor del alma
del testador. Asimismo, puede beneficiar a un tercero cuando se impone como cargo a un
legado la obligación de una renta vitalicia a favor una persona determinada. Se podrá por
intermedio del cargo beneficiar al mismo instituido, Zannoni da el siguiente ejemplo: lego tal
suma de dinero a Juan con cargo de que termine los estudios universitarios.

Cabe destacar que a esta modalidad se aplica el art. 2468, Cód. Civ. y Com., por lo que si el
cargo fuera legal o físicamente imposible, o contrario a las buenas costumbres es nulo, pero no
afecta la validez de las disposiciones sujetas a él.

B. Diferencias con la condición

Vélez en la nota al art. 558 del Código Civil marcaba las diferencias entre el cargo y la
condición. Decía el codificador: "La distinción entre el modo y la condición puede reducirse a lo
siguiente: la condición es suspensiva pero no coercitiva. El modo es coercitivo, pero no
suspensivo. Así el modo no impide la adquisición del derecho, y no expone al peligro de una
pérdida total... La distinción entre estas dos formas, tiene una gran importancia. Siempre debe
buscarse para fijar si es la una o la otra, la intención verdadera de la gente, en la apreciación de
las circunstancias. Si la intención es dudosa, el 'modo' como restricción menor debe admitirse
con preferencia a la condición".

Como vimos, la condición subordina la adquisición o resolución de un derecho, según sea

suspensiva o resolutoria, a un hecho futuro e incierto. En cambio, en el cargo se impone una
obligación accesoria al derecho que se trasmite, sea de dar, de hacer o de no hacer. De allí que
no aparece difícil la distinción, principalmente la destacada por el codificador, en cuanto en el
cargo puede exigirse el cumplimiento de la obligación y no en la condición.

Sin embargo, en muchos casos se suscitan dudas sobre si la intención del testador ha sido
modalizar con una condición o con un cargo.

Siguiendo al mismo Vélez, debe estarse a la intención del testador, y en caso de duda será de
aplicación el art. 354 del Cód. Civ. y Com. juzgándose que no importa una condición sino un
cargo.

La inejecución del cargo faculta al legitimado a reclamar su cumplimiento y he aquí la principal

diferencia con la condición, la situación se complica cuando el hecho impuesto como condición
es una obligación impuesta al beneficiario del derecho. Claro está que, en tal caso, aunque el
cargo normalmente funciona como condición resolutoria, también puede imponérselo
permitiendo solamente exigir el cumplimiento, sin que su incumplimiento haga incurrir en la
pérdida del derecho, ante la duda se entenderá que la condición no existe, según el art. 354.

También el art. 354, Cód. Civil, autoriza a subordinar la adquisición del derecho al
cumplimiento del cargo. En ese caso, el cargo es impuesto como condición suspensiva. Debe
destacarse que para que así funcione debe surgir expresamente de la cláusula impuesta por el
testador.

De todas maneras, como reiteradamente se ha sostenido, lo típico del cargo es que acuerda al
beneficiario acción de cumplimiento, mientras que el hecho puesto como condición no es
exigible(1188).

Se consideró que si en una cláusula del testamento la causante expresó "lego mi casa quinta...
a la Asociación Filantrópica Israelita... para que sea usada de recreo para niños cuyos padres
carezcan de los medios adecuados para brindarles tales comodidades...", tal disposición
resulta clara en el sentido de que la testadora ha querido establecer un cargo. La expresión
"para que" utilizada en la cláusula testamentaria que instituye el legado, en principio indica
que se trata de un legado con cargo(1189).

En un interesante caso, comentado por los autores, la Corte Suprema de Justicia decidió sobre
una cláusula testamentaria, en cuanto a si la testadora había sometido el legado a un cargo o
una condición. Decía la testadora: "El bien que forma parte de este testamento es el ubicado
en la calle.... Que instituye como su heredera a CMK, con el cargo de construir para ella una
vivienda en el fondo de la propiedad la que se constituirá de un dormitorio, cocina comedor,
baño, lavadero y de ocuparse de ella como lo ha hecho hasta el momento". La Cámara I de San
Isidro revocó el fallo de primera instancia que rechazó la demanda, sosteniendo que la
testadora instituyó un legatario de cosa cierta con condición suspensiva (la edificación) que,
cualquiera que sea el motivo, no se cumplió. Aplicó el art. 3841 del Código Civil vigente a la
fecha de la muerte de la causante. Al intervenir la Corte Suprema de Justicia de la Nación
revocó la sentencia de la Cámara de San isidro y confirmó el fallo de primera instancia. Se
sostuvo que la testadora impuso un cargo que no pudo cumplirse por la muerte de aquella
pocos días después de testar. Se entendió que la causa final de la institución —el cuidado de la
testadora hasta su muerte— se había cumplido, por lo que adherimos a la solución a que
arribara el Alto Tribunal(1190).

C. Diferencia con simples pedidos o ruegos

No es dudoso que los simples pedidos o ruegos se diferencian del cargo en que siendo
expresiones de deseos o ruegos del testador no son exigibles. En oposición, como hemos visto,
lo es la obligación impuesta como cargo.

De todas maneras, algunas expresiones del testador pueden aparecer como dudosas para el
intérprete, pues aunque tenga la intención de imponer un cargo, utilice fórmulas que limitan la
obligatoriedad de aquel. Por ejemplo, la cláusula segunda del testamento de José de San
Martín dice: "Es mi expresa voluntad el que mi hija suministre a mi hermana María Elena una
pensión de mil francos anuales, y a su fallecimiento, se continúe pagando a su hija Petronila,
una de 250 francos hasta su muerte, sin que para asegurar este don que hago a mi hermana y
sobrina sea necesaria otra hipoteca que la confianza que me asiste de que mi hija y sus
herederos cumplirán religiosamente mi voluntad".

Los términos de ruego o recomendación son obligatorios cuando del contexto testamentario
resulte la voluntad de disponer. A veces por una razón de deferencia o de trato el testador
presenta una fórmula de ruego que en realidad comporta una verdadera manifestación de
voluntad que debe ser cumplida y que queda sujeta a la interpretación judicial del testamento.
La regla de la buena fe permitirá desentrañar el significado de la disposición, y las pautas
explicitadas al tratar la interpretación de disposiciones testamentarias tendrán sustancial
importancia en la delimitación de cargos, consejos y ruegos.

D. Diferencias con el legado

Resultan claras las diferencias del cargo con el legado. Este último es una disposición
autónoma y directa, por lo que su incumplimiento no trae aparejada la caducidad de la
institución hereditaria, mientras que el incumplimiento del cargo puede producirla, como lo
prevé el art. 1570 del Código Civil. Además, el legado es una disposición de bienes, en cambio,
el cargo puede consistir en una obligación de hacer o no de hacer. El legado afecta a toda la
masa, como una deuda hereditaria, en cambio el legado puede recaer sobre todos o algunos
de los herederos o legatarios. El cargo a diferencia del legado puede beneficiar a personas
determinadas o indeterminadas, presentes o futuras.

Sin embargo, si el testador solo ha dispuesto una prestación patrimonial a favor de un tercero,
sin disponer a quién grava esa disposición o gravando a todos los herederos, el cargo funciona
como legado y su cumplimiento pesará sobre los herederos. Como dice Fassi, no hay diferencia
entre estas disposiciones: "Lego a mi fiel servidor una prestación de alimentos de dos mil
pesos mensuales" e "Impongo a mis herederos el cargo de abonar a mi fiel servidor una
prestación de alimentos de dos mil pesos mensuales".

Se interpretó como un legado el caso en que el testador señaló su deseo que se le reconozca
como donación al hermano el 50% del capital que poseía en una sociedad(1191)

E. El cargo y la sustitución fideicomisaria

En un caso judicial, la testadora estableció en su testamento una cláusula de no enajenación

respecto de una casa quinta y luego agregó: "ésta será un bien de familia que se irá
transmitiendo al hijo mayor, éste al suyo y así sucesivamente en caso de interrumpirse, al
inmediato". Se consideró que correspondía anular el cargo relativo a la quinta y mantener el
legado, puesto que la existencia de la cláusula testamentaria que imponga, como en el caso,
una sustitución de herederos prohibida por la ley no perjudica la validez de la institución hecha
en primer término. En cuanto a la cláusula de no enajenar, se la tuvo por no escrita(1192).
F. El cargo resolutorio en los legados y en la institución de herederos

Como sabemos, el art. 2496 del Cód. Civ. y Com. establece que los legados hechos con cargos
son regidos por las disposiciones sobre las donaciones sujetas a esa modalidad.

Así, el art. 1570 dispone que la donación puede ser revocada por incumplimiento de los cargos,
y la misma solución se da en materia de legados si el cargo es la causa final de la disposición.
Claro está que el testador puede disponer expresamente que el cargo no funcione como
resolutorio en caso de incumplimiento.

7. Beneficiarios y gravados con el cargo

Como ya dijéramos, el testador puede establecer el cargo a favor de su propia memoria o de

su alma; a favor del propio gravado o en beneficio de terceros.

Puede gravarse con un cargo a todos o algunos de los herederos instituidos o de los legítimos,
al legatario particular o de cuota. La obligación se trasmite a los sucesores universales de los
gravados, con la excepción de que consista en una prestación que solo puede cumplir el
gravado, en cuyo caso se extinguirá a su muerte. Así lo prevé el art. 356 del Cód. Civ. y Com.

Si son varios los gravados, cada uno deberá cumplir el cargo en su totalidad si este es
indivisible o en proporción a su parte si es divisible.

8. Cumplimiento imposible del cargo

El cargo debe cumplirse tal como lo estipuló el testador. Por lo tanto, deberá respetarse la
forma y los plazos establecidos y en caso de no haberse fijado plazo para la ejecución del cargo
deberá hacérselo judicialmente.

En este aspecto, se ha resuelto que si en el caso no es imposible el cumplimiento del cargo

impuesto por la testadora, aunque podrían resultar inconvenientes para la beneficiaria de la
disposición, deben desestimarse los agravios de esta, máxime si se repara que el criterio con
que debe juzgarse la imposibilidad de la modalidad es estricto(1193).
En caso de cumplimiento imposible, sin culpa del gravado, el cargo quedará sin efecto, sea que
esa imposibilidad se produzca antes o después de la apertura de la sucesión. El art. 1563 del
Cód. Civ. y Com. libera al donatario si la cosa ha perecido sin su culpa. Solo responde con la
cosa donada (o legada) por el cumplimiento del cargo.

Si la imposibilidad de cumplimiento del cargo se debiera a culpa o dolo, o el gravado se

encontrara en mora, la imposibilidad no lo libera y deberá resarcir los daños y perjuicios por el
valor de la cosa con sus intereses, conforme al art. 1570.

9. Acción de cumplimiento del cargo

La acción de cumplimiento es de carácter personal y tiene como objeto el cumplimiento de la

voluntad del causante. En general, todo aquél que tenga interés legítimo se encuentra
legitimado para exigir el cumplimiento del cargo, de allí que la doctrina distinga distintas
hipótesis.

A. Cargo que grava al heredero o legatario y a favor de la memoria del testador

En tal caso el albacea, como ejecutor testamentario, puede demandar su cumplimiento. Si no

se ha nombrado albacea, los herederos tendrán acción contra el gravado, sea legatario u otro
heredero para que cumpla la voluntad del testador.

Pero se ha planteado la cuestión cuando no se ha designado albacea y se ha gravado con el

cargo al heredero único. En tal caso, se concluye que la verdadera voluntad del testador ha
sido reservar el cumplimiento del cargo a la conciencia del heredero y si éste no cumple, no ha
dispuesto forma coactiva de obligarlo.

En cambio, Fassi entiende que si el cargo era relativo a derechos personalísimos, vinculados al
prestigio del grupo familiar del testador, se le podría reconocer personería a sus parientes, aun
fuera del orden en que opera el llamamiento sucesorio(1194).

B. Cargo impuesto al heredero o legatario en su propio interés

En este caso no existe legitimado para exigir el cumplimiento del cargo, por lo que el albacea o
los herederos solo podrían demandar la revocación del beneficio si la carga fue impuesta como
causa final de la disposición.

C. Cargo que grava al heredero o legatario en beneficio de terceros

En el supuesto, los terceros, o sus acreedores en ejercicio de la acción subrogatoria, solamente

tendrán acción para exigir el cumplimiento. Ante el incumplimiento, el art. 1562, Cód. Civ. y
Com., solo le otorga la acción revocatoria al donante y a sus herederos, aunque esa revocación
no perjudica a terceros, salvo si son de mala fe, conforme al art. 1570.

Respecto de los legados, el art. 2520, inc. b), se aparta de la revocación de las donaciones con
esa modalidad y solo admite la revocación por incumplimiento de los cargos impuestos por el
testador si son la causa final de la disposición. En este caso, los herederos quedan obligados al
cumplimiento de los cargos.

10. Acción revocatoria. Legitimación para ejercerla

Como vimos, el art. 2520, inc. b), establece que los legados pueden ser revocados, después de
la muerte del testador, por la inejecución de las cargas impuestas al legatario, cuando estas
son la causa final de la disposición.

Asimismo, el art. 2496 expresamente dispone la aplicación de las disposiciones relativas a las
donaciones entre vivos por inejecución de los cargos impuestos. Tal remisión produce
dificultades, pues como veremos, en materia testamentaria las diferencias son notorias, la
principal es la prevista en la norma del art. 2520, inc. b), que limita la acción de revocación
únicamente cuando el cargo está impuesto como causa final de la disposición.

Pero además, en la donación se diferencian tres partes, donante, donatario y beneficiario del
cargo, situación que no se da en materia testamentaria. Entonces, cabe preguntarse quiénes
se encuentran legitimados para ejercer la acción revocatoria.

Si el cargo fue impuesto como causa final de la disposición, quienes pueden pedir la revocación
son los herederos, pues éstos ocupan el lugar del testador o donante en los actos entre vivos.
Empero, podría dudarse, pues el art. 2520 otorga la acción de revocación a los interesados. A
pesar de ello, creemos por la remisión al art. 1562 debe interpretarse que los terceros
beneficiados solo pueden pedir la ejecución del cargo.

Cuando se ha gravado con un cargo a la institución de heredero como causa final de ese
llamamiento, ante el incumplimiento, podrá el albacea o bien podrán los coherederos
demandar la resolución de la institución.

Aquellos autores que niegan la posibilidad de instituir heredero bajo condición resolutoria
niegan también la posibilidad de demandar la resolución cuando el heredero está gravado con
un cargo(1195).

En cuanto a la inejecución del cargo, el cumplimiento debe ser completo, por lo que, aunque
parcial, el incumplimiento puede dar lugar a la revocación. Sin embargo, se ha sostenido que la
ejecución parcial resulta suficiente para rechazar la pretensión cuando es importante y a
criterio del juez resultara excesiva la revocación(1196).

El art. 1570 referido a las donaciones establece que el donatario que enajena los bienes
donados o imposibilita la devolución por su culpa debe resarcir al donante el valor de las cosas
donadas al tiempo de promoverse la acción de revocación, con sus intereses.

11. Constitución en mora del gravado

El art. 1849 del Código Civil requería la constitución en mora del gravado para demandar la
revocación. Esta norma no fue reproducida por el Cód. Civ. y Com., empero, consideramos que
en virtud de los principios generales deberá constituirse en mora al gravado incumplidor.

En este sentido, la sala F de la Cámara Civil, en un caso donde la actora promovió demanda
para obtener la caducidad por incumplimiento de la condición de un legado efectuado por una
hermana quien, después de hacer diversos legados particulares, legó el 70% del resto de sus
bienes a la Asociación Filantrópica Israelita, pero "con la condición de que a su requerimiento
se le dé albergue, manutención y todo cuidado a la edad y estado a su persona gratuito a mi
cuñada Rebeca S. Y el cuidado y mantenimiento del sepulcro o de los sepulcros de mi finado
esposo Mario S. Y mío en el Cementerio Británico". Solo se invocó el incumplimiento de la
legataria del cuidado de los sepulcros, por lo cual las cenizas de aquellos fueron enviadas al
osario común. El tribunal consideró que se trataba de un cargo y no de una condición y
además diferenció la primera obligación que consideró causa final de la disposición, de la
segunda, que estimó secundaria frente a las exigencias relacionadas con los cuidados a su
cuñada. Además, rechazó la pretensión, pues la heredera debió constituir en mora a la
legataria, intimándole el cumplimiento del cargo, pues, se alegó, por las características del
mismo no cabía solicitar judicialmente la fijación del plazo. Por otra parte, resolvió que
tratándose de un cumplimiento parcial de la obligación principal impuesta por la testadora, no
correspondía tampoco la revocación(1197).

La constitución en mora del gravado dependerá de la forma en que el testador haya

establecido la exigibilidad del cargo, aplicándose los principios generales.

Si el cargo tiene un plazo de cumplimiento determinado, resulta aplicable el art. 886 del
Código Civil. En cambio, si el plazo es tácito y resulta tácitamente de la naturaleza y
circunstancias de la obligación, debe cumplirse, y si el plazo es indeterminado, los herederos o
el albacea deberán solicitar la fijación del plazo, por lo que deberán acumular la acción de
fijación de plazo y de cumplimiento, de acuerdo con el tercer párrafo del art. 887.

12. Efectos de la revocación por inejecución del cargo

La revocación de la disposición testamentaria la deja sin efecto retroactivamente a la apertura

de la sucesión.

En consecuencia, quedarán sin efecto las transmisiones de dominio de bienes inmuebles,

constitución de servidumbres e hipotecas, hechas por el heredero o legatario, aunque no
perjudica a terceros de buena fe, conforme lo prevé el art. 1570 en materia de donaciones,
aplicable al caso.

Asimismo, el art. 1570 establece que los terceros que hubiesen adquirido los bienes donados
pueden impedir los efectos de la revocación, ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al
donatario, si las cargas no debiesen ser ejecutadas precisa y personalmente por aquél.

Tratándose de un dominio sujeto a resolución, se aplica el art. 348 del Cód. Civ. y Com., por el
cual verificada la condición resolutoria no se deberán los frutos percibidos en el tiempo
intermedio. En consecuencia, solo deberán restituirse los frutos percibidos a partir de la
interposición de la demanda.

Como lo destaca la doctrina, y lo dispone el art. 1562, último párrafo, del Cód. Civ. y Com., el
que sustituye al heredero o legatario en la propiedad de los bienes, por efectos de la
revocación, asume la obligación de cumplir con el cargo, salvo que se trate de una obligación
de carácter personal, que solo puede ser cumplida por la persona a la que el causante se la
impuso.
13. Prescripción de las acciones de cumplimiento del cargo y de revocación

En ambos casos se trata de acciones personales que prescriben a los cinco años de la
exigibilidad del cargo.

II. Fideicomiso y derecho sucesorio

1. Introducción

El Cód. Civ. y Com. de la Nación ha derogado las disposiciones que se referían al tema en la ley
24.441(1198) y mejorado la regulación del contrato de fideicomiso y del fideicomiso
testamentario.

El art. 1666, Cód. Civ. y Com., dispone: "Hay contrato de fideicomiso cuando una parte,
llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra
persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada
beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o
condición al fideicomisario". El art. 1699 autoriza también a constituirlo por testamento.

Se brinda así la posibilidad de constituirlo por un acto entre vivos contractual o bien que se
origine en una disposición de última voluntad, por la vía del fideicomiso testamentario (arts.
1699 y 2493, Cód. Civ. y Com..), como otra causa fuente de la fiducia, de génesis no
contractual(1199).

Se trata de la constitución de un patrimonio separado que solo se logra a través de la

transferencia de la propiedad de los respectivos bienes. Ante la simple promesa de transferir
en el futuro determinados bienes, estaremos frente a un contrato de fideicomiso, pero no ante
un fideicomiso. Este solo existirá a partir del momento en que se concrete tal transferencia. Es
decir, puede haber contrato de fideicomiso pero no simultáneamente un fideicomiso. En
cambio, debe haber contrato de fideicomiso para que exista un fideicomiso(1200).

Por su parte, el art. 1701, Cód. Civ. y Com., dispone que dominio fiduciario es el que se
adquiere con razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está
sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la
cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley.

Por lo tanto, es necesario diferenciar al negocio fiduciario del dominio fiduciario. El primero
está configurado por la relación contractual, mientras que el segundo es el derecho real que
surge de aquélla, pero no todo negocio fiduciario tiene por fin constituir un dominio fiduciario.
No hay que olvidar que mediante el contrato de fideicomiso el fiduciante puede transmitir al
fiduciario un derecho de dominio sobre una cosa u otra clase de derecho patrimonial (v.gr., un
título de crédito); solo en el primer caso se puede hablar de dominio fiduciario. Esta idea se
halla plasmada en el nuevo Código, cuyo art. 1682 dice: "Sobre los bienes fideicomitidos se
constituye una propiedad fiduciaria, regida por las disposiciones de este Capítulo y por las que
correspondan a la naturaleza de los bienes". Aunque si el negocio fiduciario tiene por fin
transmitir el dominio de cosas, habrá dominio fiduciario; pero si se transmiten al fiduciario otra
clase de bienes, se aplicarán las normas que correspondan a su naturaleza, cuestión que habrá
que examinar en cada caso. Así como la compraventa, la donación, la permuta, etc., son
causas-fuente de la transmisión del dominio perfecto, el contrato de fideicomiso será el
destinado a generar la existencia del dominio fiduciario(1201).

Por ejemplo, se decidió que si el country o club de campo se organiza como asociación es una
simple mandataria de los propietarios, que actúa como fideicomisario de un dominio fiduciario
de los bienes comunes, y como administradora de dichos bienes en cuanto a su uso,
mantenimiento, conservación y ampliación, recaudadora de los ingresos y ejecutora de las
obras y prestadora de los servicios. La asociación es dueña de los bienes mientras exista el club
de campo, ya que cuando este deje de existir terminará el fideicomiso y el dominio pasará a la
entidad elegida por los propietarios de los lotes para sucederlo en el dominio. Esta función de
administradora la cumple la asociación en virtud de un mandato expreso emanado de los
propietarios en el acto de su constitución, y tácito por la adhesión a su gestión en forma
continuada y permanente(1202).

En el derecho anglosajón se conoce bajo en nombre de trust y en el germánico como salmann

o treuhand, y poseen amplios desarrollos, inclusive otorgando acciones reales a fiduciantes o
fideicomisarios frente a terceros.

De una manera simple, Carregal considera que se está en presencia de un fideicomiso cuando
alguien transfiera a otra persona un bien con el propósito de que a ese bien se le dé un fin
determinado en interés de alguien(1203). Si bien la definición no es completa, aunque cabe
destacar que el autor más adelante precisa que la transmisión se efectúa a título fiduciario,
resulta importante para destacar las tres partes que necesariamente aparecen en el esquema
tradicional del fideicomiso: el constituyente, el fiduciario y el beneficiario.

Subyace, entonces, en el contrato de fideicomiso, la confianza del fiduciante en el fiduciario,

encargado de la administración o conservación de los bienes fideicomitidos en provecho del
beneficiario, para su transferencia a éste o al fideicomisario o su restitución al fiduciante,
cumplido el plazo o condición autorizados.

El fiduciante o fideicomitente confía y transmite la propiedad de bienes al fiduciario, que es

aquél en quien confía que destinará los bienes al fin fijado, en beneficio de otra persona y que
finalmente podrá recibir el fideicomisario. Se transmite el derecho con fines de administración,
garantía o para facilitar encargos de vigilancia o auxilio; y nace para el fiduciario la obligación
de restituir el derecho al fiduciante (para el fideicomiso contractual) o transmitirlo al
beneficiario (que ahora puede ser el fiduciario —art. 1673—, aunque debe evitar cualquier
conflicto de intereses y actuar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes) o al
fideicomisario o a los herederos del fiduciante (para el fideicomiso testamentario).

Otra novedad relevante la constituye el hecho de que en la ley 24.411 (art. 1°) se hacía
referencia a bienes determinados a transferir al fiduciario, aunque la individualización no fuese
posible a la fecha de celebración del contrato, mientras que el art. 1670, Cód. Civ. y Com.,
prevé que pueden ser objeto del fideicomiso (es decir, pueden integrar el patrimonio
separado) todos los bienes que se encuentran en el comercio, incluso universalidades, excepto
las herencias futuras.

Sobre esto último, se ha dicho que tiene viabilidad legal el fideicomiso celebrado en vida para
tener efecto, respecto de los beneficiarios, después de la muerte del fiduciante.

El contrato presenta ventajas prácticas frente al típico fideicomiso testamentario, entre otras,
las siguientes: 1. Permite acordar los términos del contrato entre fiduciante y fiduciario. A
manera de ejemplo, que no prevea solo el caso de muerte, sino también el de incapacidad, la
retribución del fiduciario, el modo de mantener, administrar o explotar los bienes —según su
naturaleza— hasta tanto sean recibidos por los beneficiarios, y cualquiera otra modalidad que
el fiduciante estime apropiada y que no afecte la legítima de los herederos; 2. Posibilita
transferir en vida la propiedad fiduciaria de los bienes, manteniendo o no el fiduciante el
usufructo vitalicio, sin riesgo para el patrimonio fideicomitido; 3. Asegura la alternativa de
modificar el fideicomiso o revocarlo si está pactado y si necesidades sobrevinientes así lo
aconsejan. Este tipo de fideicomisos puede ser también un interesante complemento para los
llamados protocolos familiares, hoy admitidos por el nuevo Código (art. 1010). Son ellos los
pactos relativos a una explotación productiva o participaciones societarias de cualquier tipo
con miras a la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, y pueden incluir
disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones a favor
de otros legitimados. Su validez queda supeditada, claro está, a que no afecten la legítima
hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros. La nueva legislación ha
hecho entonces una excepción muy atinada al principio de que la herencia futura no puede ser
objeto de los contratos, como tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales
sobre bienes particulares. Parece entonces indudable la validez de un fideicomiso celebrado en
vida, cuyo patrimonio esté compuesto, por ejemplo, por un paquete accionario transferido por
el fiduciante para ser destinado —una vez ocurrida a la muerte del constituyente— a los
beneficiarios designados de conformidad con lo pactado en un protocolo familiar celebrado
con los recaudos legales. De esta manera se aseguraría la intangibilidad de los bienes
afectados al acuerdo y el cumplimiento acabado de la voluntad de los otorgantes del
protocolo(1204).

Dentro de los caracteres del contrato, menciona Lisoprawski que se trata de un contrato
consensual, que produce efectos propios desde que las partes hubiesen recíprocamente
manifestado su consentimiento, salvo existencia de formalidad solemne (arts. 957, 971 y
concs., Cód. Civ. y Com.), ya fuere que los bienes fueren transmitidos en ese acto o bien con
posterioridad. Además, conlleva una "estipulación a favor de tercero" (beneficiarios y/o
fideicomisarios), siendo aplicable los arts. 1027 y 1028 del Código Civil y Com. No obstante
ello, el fiduciante puede ser beneficiario y/o fideicomisario, pero no fiduciario. Requiere la
aceptación del fiduciario (art. 971, Cód. Civ. y Com.), lo que lo diferencia del derecho
anglosajón, en que un trust puede ser constituido por el settlor (fiduciante) por acto intervivos
unilateral. Si bien para ser trustee (fiduciario) se requiere la aceptación, esta no es asimilable a
la aceptación de una oferta contractual, porque el trust puede existir sin designación del
trustee en el acto de constitución. El negocio fiduciario después de formado no puede ser
modificado, salvo voluntad de todas las partes. Quedará sujeto a la normativa general en
materia contractual, debiendo tenerse especialmente en cuenta las normas tuitivas relativas a
los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas (arts. 984/989), las
que rigen la interpretación (arts. 1061/1068), la relativa a las cláusulas abusivas (arts.
1117/1122), la existencia de una categoría doctrinal incorporada por el nuevo Código en los
arts. 1073/1075 sobre los contratos conexos, y por supuesto las de protección del consumidor
(arts. 1092/1116).

Aunque no se identifique inicialmente al beneficiario y al fideicomisario se establece la manera

de cómo determinarlo en el futuro (arts. 1671 y 1672), se exige la individualización del
fideicomisario (o la manera de determinarlo) como destinatario de los bienes a la finalización
del fideicomiso (art. 1667, inc. e]). No se ha modificado (art. 1668) el plazo máximo de treinta
años, pese a poder contemplarse una mayor extensión para fideicomisos constituidos con un
fin de interés general o público, especialmente de carácter cultural, educativo, filantrópico,
religioso o científico; aunque se contempla el caso del beneficiario incapaz o con capacidad
restringida, caso en el que puede durar hasta el cese de aquéllas o su muerte.

En cuanto a la forma, podrá otorgarse por instrumento público o privado, excepto cuando se
refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento público, si en ese acto se
transmiten los bienes. El contrato debe inscribirse en el Registro Público que corresponda (art.
1669), lo que dispone la existencia de un "Registro de Contratos de Fideicomiso", no de
transmisiones de bienes. Recordemos que el objeto deben ser bienes que estén en el
comercio, incluso universalidades, pero no pueden serlo las herencias futuras (art. 1670), por
lo que podrá tener por objeto bienes futuros e incluso cosas ajenas, es decir, que la propiedad
fiduciaria recién existiría al hacerse efectiva la transmisión del bien prometido(1205).
En cuanto a las universalidades objeto del contrato, Kiper sostuvo que son una pluralidad de
bienes exteriores tal, que pueda ser considerada como una unidad, como un todo. Si es por la
intención del propietario, es universitas facti; si por el derecho, universitas juris. El patrimonio
de una persona presenta una universalidad de la segunda especie. Una universalidad de
derecho puede ser transformada en una universalidad de hecho por la voluntad del
propietario; por ejemplo, cuando un testador lega, a título singular, una parte de su sucesión.
Ninguna de las dos puede constituirse en objeto de un derecho real, el que, por regla, debe
recaer sobre cosas singulares o particulares. En el caso de las universalidades de hecho, el
derecho real, la posesión y la tradición para adquirirlos estarán vinculados a cada una de las
cosas que la integran, y no al conjunto. En las de derecho, esta imposibilidad es mucho más
patente, puesto que están integradas por cosas y por bienes que no son cosas (objetos
inmateriales), es decir, por bienes, comprendiendo esta noción a los derechos reales y
personales, sin excluir tampoco a otros derechos de contenido patrimonial (v.gr., los
intelectuales)(1206).

El art. 1685 del Cód. Civ. y Com. mantiene el patrimonio separado del patrimonio del fiduciario
como columna vertebral del sistema y pieza clave de la figura, diferenciándolo del universal
que corresponde a las partes del contrato y el art. 1686 mantiene el efecto primordial de la
separación patrimonial: "Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o
colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos
los acreedores del fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude y de ineficacia
concursal. Los acreedores del beneficiario y del fideicomisario pueden subrogarse en los
derechos de su deudor". Suma a la acción de fraude la acción de ineficacia concursal (Ley de
Concursos y Quiebras [LCyQ]) como excepción al régimen de protección de los bienes
fideicomitidos frente a la imposibilidad de agredirlos por parte de los acreedores del
fiduciante. Se hace expreso en el Cód. Civ. y Com. lo que resulta de los principios concursales
de la LCyQ (arts. 118 y 119) aplicables también al fideicomiso(1207).

El art. 1685, Cód. Civ. y Com., impone responsabilidad al fiduciario y lo obliga a contratar un
seguro de responsabilidad civil, bajo apercibimiento de hacerlo responsable objetivamente y
por el riesgo de las cosas en los términos del art. 1757.

En caso de que los bienes fideicomitidos no alcancen a responder por las deudas, no da lugar a
la declaración de quiebra, pero a falta de recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario
procede su liquidación a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la
base de las normas previstas para concursos y quiebras en cuanto sea pertinente (art. 1687).

El contrato de fideicomiso puede tener por objeto toda clase de derechos patrimoniales, pero
el dominio fiduciario que resulta del contrato o testamento solamente puede recaer sobre
cosas y está regulado por los arts. 1701 a 1707, Cód. Civ. y Com.
El fideicomiso testamentario, como analizaremos en los siguientes apartados, se regula en los
arts. 1699 y 1700, Cód. Civ. y Com., disposiciones que se complementan con algunos artículos
dispersos como el art. 1010 y los preceptos del Libro V de Transmisión de derechos por causa
de muerte, especialmente arts. 2448 y 2493.

Medina sostiene que la esencia del fideicomiso radica en transmitir la propiedad de una cosa a
una persona, para que esta la administre como un "patrimonio de afectación" y la transmita a
un tercero. La transmisión de la propiedad primero a una persona para ser transferida a un
tercero, tropieza en materia testamentaria con el inconveniente de la prohibición de la
sustitución fideicomisaria mantenida en el art. 1700 del Cód. Civ. y Com. El fideicomiso
testamentario ha sido pensado como un instituto que posibilite al causante prever la
administración de sus bienes en protección de los incapaces o de quien el causante desee
proteger, pero como se inserta en un régimen que contiene limitaciones a la posibilidad de
disponer los bienes para después de la muerte, se hace necesario compatibilizar el sistema de
legítima —que es de orden público— con el fideicomiso testamentario(1208).

Pero ahora el testador puede disponer un fideicomiso sobre toda la herencia, una parte
indivisa o bienes determinados, y establecer instrucciones al heredero o legatario fiduciario,
conforme a los recaudos establecidos en la sección 8ª, capítulo 30, título IV del Libro tercero.
La constitución del fideicomiso no debe afectar la legítima de los herederos forzosos, excepto
el caso previsto en el art. 2448 (art. 2493).

El contrato de fideicomiso no puede tener por objeto la herencia futura ni los derechos
hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente
u otra disposición legal expresa, comienza disponiendo el art. 1010, Cód. Civ. y Com., pero la
excepción se vincula con el contrato de fideicomiso de planificación sucesoria o de
planeamiento familiar.

2. Fideicomiso de planificación sucesoria

Lisoprawski señala que existe una clara distinción genética entre el "contrato de fideicomiso
con finalidades testamentarias" y el "fideicomiso testamentario", ya que el fideicomiso con
finalidad testamentaria se constituye por contrato y en sus cláusulas el fiduciante manifiesta su
voluntad sucesoria, que será cumplida por el fiduciario a la muerte de aquel, sin necesidad de
iniciar diligencias de sucesión legítima o testamentaria; es decir, no requeriría la intervención
del órgano jurisdiccional.

Pese a la prohibición de contratar sobre la herencia futura, el art. 1010 permite los pactos
relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con
miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de
conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer
compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el
futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni
los derechos de terceros.

Un pacto sobre herencia futura supone un contrato, y herencia futura significa una sucesión
mortis causa no abierta o no deferida.

Los pactos sucesorios prevén una sucesión no abierta porque el causante vive, que el objeto
del contrato sea parte del acervo sucesorio y que el pacto se celebre sobre un derecho
hereditario, ya sea que lo disponga el causante o el heredero, es decir, sobre la organización
de esos derechos sucesorios eventuales, o vinculado a la distribución de la herencia o a otras
cuestiones sucesorias(1209).

El contrato de fideicomiso no puede tener por objeto la herencia futura (art. 1670), pero
puede contener una finalidad sucesoria si se tiene en miras la muerte del fiduciante y los
sucesores forman parte del pacto como beneficiarios o fideicomisarios.

Kiper y Lisoprawski(1210) advierten los casos en que el fiduciante emplea el contrato como un
medio para programar su sucesión, ya sea excluyentemente o en concurrencia con otras
finalidades. Incluso puede coexistir encargos yuxtapuestos, concurrentes o relacionados que
están destinados a ser cumplidos en vida del fiduciante sin un propósito post mortem que de
alguna manera hacen difusa la existencia concurrente de un "pacto sobre herencia" futura
prohibido.

Hayzus, por el contrario, afirma que los referidos fideicomisos se encuentran al margen de la
restricción, dado que el fiduciante está disponiendo de sus propios bienes, determinando el
destino mortis causa en virtud de las instrucciones impartidas al fiduciario. Sostiene que la
"herencia futura" es la que él está en camino de transmitir, y el causante dispone de lo que le
pertenece. La prohibición del pacto sobre herencia futura versa sobre una herencia que el
fiduciante espera recibir, pero no sobre la que él mismo transmitirá como causante(1211).

En cambio, para Kiper y Lisoprawski(1212), la naturaleza vehicular del fideicomiso impide

utilizarla para obtener con ello resultados que estarían prohibidos, de contratar el fiduciante
en forma directa. No puede emplearse como pantalla para disimular los vicios, ineficacias o
censuras que merecería una actuación directa.

De todos modos, el nuevo ordenamiento deja a salvo los pactos relativos a una explotación
productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la
unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, que pueden incluir
disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor
de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su
cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de
terceros (art. 1010, segunda parte, Cód. Civ. y Com.).

Se señala que el novedoso permiso incluye a una "explotación productiva", concepto

económico más que jurídico y a "participaciones societarias de cualquier tipo", es decir, que no
lo limita a un tipo societario o forma jurídica determinada.

La finalidad del pacto debe buscar "la conservación de la unidad de la gestión empresaria" o
bien "la prevención o solución de conflictos", con gran amplitud, pero resguardando también
los principios básicos del derecho sucesorio(1213).

Del mismo modo, agregamos, el contrato de fideicomiso puede ser celebrado en vida del
fiduciante con el ánimo de constituir una mejora estricta en favor de descendientes o
ascendientes con discapacidad, de acuerdo con lo normado en el art. 2448, Cód. Civ. y Com.

3. Antecedentes históricos

Se encuentra una particular vinculación en los antecedentes del fideicomiso testamentario con
la sustitución fideicomisaria, lo que ha sido motivo de estudio(1214).

En su forma primitiva, en el derecho romano, el fideicomiso consistía únicamente en beneficiar

a una persona a la que no se la podía instituir directamente, entonces se utilizaba a un
intermediario, a quien se tenía confianza y se le pedía que entregara los bienes a
aquella(1215).

Se distinguió entre el fideicomiso singular y el universal. El primero consistía en la entrega de

un objeto determinado y concedía al fideicomisario un derecho de crédito por medio del cual
podía exigir su cumplimiento, otorgándole la facultad de perseguir al tercero en cuyo poder
estuviese la cosa. El fideicomiso universal, en cambio, tiene por objeto la totalidad del
patrimonio o parte de él. Aun en este caso, se consideraba que el verdadero sucesor del
causante no era el fideicomisario universal sino el heredero fiduciario(1216).

Así entonces, en el derecho romano anterior a Augusto solo se conocían las fiducias o encargos
de confianza sin posibilidad de ejercer acciones por el fiduciante o el fideicomisario contra
terceros; únicamente originaban obligaciones naturales. Posteriormente se reconoció al
fiduciante la actio fiduciae con relación a la cláusula de comiso o al pactum de vendendo, pero
inoponible a terceros de buena fe(1217). La actio fiduciae surgía para después de cancelada la
deuda que el fideicomiso garantizaba y su objetivo era reclamar la restitución de la cosa o la
indemnización de daños. En fideicomisos por causa de muerte se aceptó un recurso de los
fideicomisarios, ante los cónsules, desde la época de Augusto, para superar la deslealtad de los
fiduciarios. En época de Claudio se instituyeron dos pretores especiales para conocer de tales
casos(1218).

Originariamente, el fideicomiso romano tenía tres notas distintivas con los legados: el legado
tenía carácter imperativo, mientras que el fideicomiso consistía en un simple ruego; el legado
era formal y debía ser dispuesto en el testamento, mientras el fideicomiso carecía de
formalidades y se podía hacer en codicilo; y finalmente el legado solamente se imponía al
heredero, mientras que el fideicomiso podía ser impuesto al heredero o al legatario. Pero en la
época clásica se aprecia una tendencia a fundir las normas de uno y otro, liberando al legado
del tradicional rigorismo formal y sometiendo la validez del fideicomiso a determinados
requisitos(1219).

En el último grado de evolución aparece en el derecho romano la sustitución fideicomisaria. A

diferencia del fideicomiso, el testador ordena al fiduciario, no que restituya inmediatamente la
herencia —o parte de ella— al fideicomisario sino que disfrute y conserve dicha herencia y la
entregue a su fallecimiento al fideicomisario.

La aplicación más importante fue el llamado fideicomiso de familia. La transmisión debía

hacerse al pariente designado por el difunto o a quien determine el beneficiario inmediato
(fiduciario) siempre que la elección recayera en un miembro de la familia establecida.

Se perfila ya la sustitución fideicomisaria de la Edad Media, aunque en esta etapa se lo usó con
finalidades económicas diferentes. Durante el régimen feudal, la sustitución fideicomisaria fue
el medio que permitió conservar el patrimonio de la nobleza. El derecho de progenitura no
bastaba para garantizar la conservación de los bienes raíces que constituían el poder de los
nobles, pues si bien impedía la partición de los bienes, no los protegía contra los actos de
prodigalidad del primogénito. Así, se impusieron los llamados fideicomisos graduales a través
de los cuales el primer fideicomisario se convertía, a su vez, en fiduciario gravado con un
segundo fideicomiso en favor de una tercera persona y así sucesivamente.

La Revolución Francesa suprimió las sustituciones, el decreto del 14 de noviembre de 1792 las
prohibió en absoluto para el futuro y anuló todas las anteriores todavía no abiertas en esa
fecha. El Code mantuvo la prohibición, aunque hizo una excepción en favor de la familia.
En el derecho anglosajón se conoce como trust, por el cual una persona (settler of the trust)
estipula que determinados bienes sean administrados por otra (trustee) en interés de un
tercero (cestui que trust).

Sostienen José Luis y Fernando Pérez Lasala que en la adaptación del trust a los sistemas
romanistas como el nuestro, no se logra una transmisión perfecta de las instituciones
anglosajonas, porque en este derecho hay dos propiedades, la del common law y la de la
equity law, pudiendo ambas propiedades estar en cabeza de una misma persona o estar
disgregadas, dándose en este último caso el trust en el que, por lo general, el constituyente
entrega a una persona una de esas propiedades quedándose con la otra propiedad o
pasándola a otro. El trust en el derecho inglés y norteamericano tiene una gran trascendencia,
pues se halla vinculado a los negocios de la vida moderna. Se utiliza con frecuencia en
operaciones sobre bienes raíces, para constituir empresas, como procedimiento para
inversiones, etc. Y —agregan los referidos autores— con la ventaja de que en esos países no
cuentan con las limitaciones que surgen de las legítimas. Al predominar en ellos el sistema de
libertad de testar, cuenta con utilidad práctica para resolver sin limitaciones los problemas
familiares o comerciales de toda índole(1220).

También se ha expresado que después del contrato de sociedad, el trust es la forma normal de
constitución de empresas, que pasa a primer plano cuando las relaciones a establecerse son
demasiado delicadas o novedosas para coordinarse si se emplean las figuras convencionales.
Se utiliza con frecuencia en operaciones mercantiles y financieras, y simplifica la canalización
de recursos para fines de beneficencia e interés social(1221).

4. El fideicomiso en el Código Civil

El art. 2662 del Código Civil preveía que el dominio fiduciario es el que se adquiere en un
fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición
resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un
tercero. Por su parte, el art. 2841 del mismo ordenamiento sustancial prohíbe al propietario
fiduciario establecer usufructo sobre los bienes gravados de sustitución.

Pero el art. 3723 del mismo Código señalaba que el derecho de instituir un heredero no
importa el derecho de dar a este un sucesor, el art. 3730 disponía que la nulidad de la
sustitución fideicomisaria no perjudica la validez de la institución del heredero ni los derechos
del llamado antes y el art. 3731 agregaba que lo dispuesto sobre las sustituciones de herederos
es aplicable igualmente a los legatarios.

Asimismo, el codificador en la nota al art. 3724 explicó las razones por las que prohibió las
sustituciones fideicomisarias, que establecen un orden de sucesión en las familias,
considerándolas un obstáculo enorme al desenvolvimiento de la riqueza por implicar una
inmovilidad estéril de los bienes en lugar del movimiento que da vida a los intereses
económicos.

La aplicación práctica de lo dispuesto en el art. 2662, Cód. Civil, tuvo entonces opiniones
encontradas.

En una posición extrema, interpretando el régimen del Código, Segovia consideró que a pesar
de la mencionada disposición, en el derecho argentino estaba prohibido todo tipo de
fideicomiso, haciendo referencia a los arts. 3726 y su nota, 3733 y 3734 del Código Civil. En
similar sentido, Salvat sostuvo que el art. 2662 carecía de interés práctico y de aplicación y
Cámara identificó el negocio fiduciario con el simulado(1222).

En la posición de Salvat, proscripta la sustitución fideicomisaria como acto de última voluntad

(arg. art. 3724), los supuestos de fideicomisos por actos entre vivos caerían o bien en el caso
de un mandato, si el acto se realiza en forma ostensible, es decir, si se establece que el
adquirente realiza la adquisición para un tercero, o bien en el de la simulación por
interposición de persona, si se hace ocultamente(1223).

Otros autores, aun cuando aceptaron la existencia y aplicación de la norma, sostuvieron que
solamente podían constituirse fideicomisos singulares por actos entre vivos, basándose en que
nuestra ley prohibía los fideicomisos testamentarios en los arts. 3724 y su nota y el art. 3731.
Participaron de esta postura, Lafaille, Legón, Mariani de Vidal, Mosset Iturraspe y Spota(1224).

Para una tercera corriente doctrinaria, expuesta por Bibiloni y seguida por Carregal, el art.
2662 admitía el fideicomiso singular constituido tanto por actos entre vivos como por
disposiciones de última voluntad, diferenciando el fideicomiso de la sustitución fideicomisaria
prohibida. Estos autores consideraron que cuando el cargo de restituir no era trasladado a la
muerte del gravado, solamente existen disposiciones modales autorizadas por el Código
Civil(1225).

Por eso, podemos señalar que Vélez prohibió el fideicomiso universal (arts. 3723, 3730 y nota
al art. 3724, Cód. Civil), que atribuía derechos hereditarios a la muerte del instituido en primer
término, pero también admitió los fideicomisos particulares que no importaban sustitución
fideicomisaria y constituían el dominio fiduciario del art. 2662, Cód. Civil, como si se sujetaba el
legado del dominio fiduciario a una condición o a un plazo no prohibidos.

Con la misma orientación, ya expresamos que para Guastavino el fundamento de los actos que
generan relaciones fiduciarias se encuentra en diversas disposiciones, a partir del art. 19 de la
Constitución Nacional, tanto referidas a la validez de los contratos innominados (arts. 53, 1037,
1143 y 1197, Código Civil) como aplicables en el derecho sucesorio, ya que si bien la
sustitución fideicomisaria está prohibida en los arts. 3723 y 3731 del Código Civil, se permiten
los legados con condiciones o cargos no referidos a la muerte (arts. 3766, 3771, 3774, Cód.
Civil)(1226).

5. El fideicomiso testamentario en la ley 24.441

La ley 24.441 reguló expresamente el fideicomiso, contemplando su constitución por contrato

y por testamento(1227).

Se definió el fideicomiso en el art. 1° del referido ordenamiento, indicando que habrá

fideicomiso cuando una persona, el fiduciante, trasmita la propiedad fiduciaria de bienes
determinados a otra, el fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe
en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al
fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.

A su vez, el art. 3° de la misma ley autorizaba la constitución de fideicomiso por testamento,

extendido en alguna de las formas previstas en el Código Civil, el que contendrá al menos las
enunciaciones requeridas por el art. 4°.

La primera parte del art. 3° mencionado parecería redundante, pues no se advierte cómo
podría otorgarse un testamento válido fuera de las formas testamentarias. Sin embargo, queda
en claro que el legislador ha querido incluir expresamente todas las formas testamentarias,
evitando así cualquier divergencia sobre si es posible constituir fideicomiso mediante la forma
ológrafa. En este sentido, se ha sostenido que sería preferible limitar la constitución del
fideicomiso al testamento por acto público, ya que la intervención del escribano evitaría los
abusos que pueden cometerse(1228).

El Cód. Civ. y Com. ha mejorado la regulación existente en la ley 24.441 según los lineamientos
explicitados al principio de este capítulo, a donde remitimos.

6. El fideicomiso testamentario en el Código Civil y Comercial

En el fideicomiso testamentario el testador (que obra como fiduciante) trasmite a su muerte la

propiedad de todo o parte de sus bienes al fiduciario designado en el testamento, quien se
obliga a ejercer la administración y cumplir el propósito impuesto por el testador en beneficio
de quien se designe (como beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo máximo
de treinta años a contar de la muerte del causante (art. 1699) o al cumplimiento de la
condición, al beneficiario o al fideicomisario, o al heredero del fiduciante o al fiduciario (art.
1673, Cód. Civ. y Com.).

Los fideicomisos testamentarios permiten designar al fiduciario para que, a la muerte del
causante, reciba todo o parte de sus bienes con el objeto de destinarlos a ciertas finalidades,
en beneficio de una o más personas, siempre respetando la porción legítima de los herederos
forzosos(1229).

7. Contenido del testamento que dispone un fideicomiso

El testamento que constituye el fideicomiso debe contener, al menos y conforme indica el art.
1699, Cód. Civ. y Com., las enunciaciones requeridas en el art. 1667 y, por lo tanto:

a) la individualización de los bienes objeto del fideicomiso o si no fuere posible, la descripción

de los requisitos y características que deben reunir los bienes;

b) la determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso;

c) el plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria;

d) la identificación del beneficiario, o la manera de determinarlo conforme con el art. 1671;

e) el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del fideicomisario a
quien deben transmitirse o la manera de determinarlo conforme con el art. 1672;

f) los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa.

Quiere decir, entonces, que el fideicomiso testamentario puede incluir otras enunciaciones
adicionales a las que, mínimamente, enumera el art. 1667.

Recordemos que por el art. 2493, Cód. Civ. y Com., el fideicomiso testamentario puede recaer
sobre toda la herencia, una parte indivisa o sobre bienes determinados y establecer
instrucciones al heredero o legatario fiduciario, conforme se regula en la sección 8ª, capítulo
30, título IV del Libro tercero.

Además, la constitución del fideicomiso no debe afectar la legítima de los herederos forzosos,
excepto el supuesto de la mejora estricta del art. 2448, Cód. Civ. y Com.

En cuanto a la identificación del beneficiario, el art. 1671, adecuado al caso, indica que puede
ser una persona humana o jurídica, que puede existir o no al tiempo del otorgamiento del
testamento, en este último caso deben constar los datos que permitan su individualización
futura. Pueden ser beneficiarios el heredero del fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario.

Pueden también designarse varios beneficiarios quienes, excepto disposición en contrario, se

benefician por igual; para el caso de no aceptación o renuncia de uno o más designados, o
cuando uno u otros no llegan a existir, se puede establecer el derecho de acrecer de los demás
o, en su caso, designar beneficiarios sustitutos.

Si ningún beneficiario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, se entiende que el

beneficiario es el fideicomisario. Si también el fideicomisario renuncia o no acepta, o si no llega
a existir, el beneficiario debe ser el heredero del fiduciante.

El derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado, puede transmitirse por actos entre
vivos o por causa de muerte, excepto disposición en contrario del fiduciante. Si la muerte
extingue el derecho del beneficiario designado, se aplican las reglas de los párrafos
precedentes.

Por otra parte, en cuanto a la determinación del fideicomisario, el art. 1672 contempla que el
fideicomisario es la persona a quien se transmite la propiedad al concluir el fideicomiso. Podrá
ser, en el caso del fideicomiso testamentario, el heredero del fiduciante, el beneficiario, o una
persona distinta de ellos. No puede ser fideicomisario el fiduciario. Se aplican al fideicomisario
los párrafos primero, segundo y tercero del art. 1671. Si ningún fideicomisario acepta, todos
renuncian o no llegan a existir, el fideicomisario es el heredero del fiduciante.

Como vemos, el fideicomiso testamentario se diferencia del usufructo, que puede recaer sobre
la totalidad, una parte material o una parte indivisa de: a) una cosa no fungible; b) un derecho,
solo en los casos en que la ley lo prevé; c) una cosa fungible, cuando recae sobre un conjunto
de animales; d) el todo o una parte indivisa de una herencia cuando el usufructo es de origen
testamentario. En el usufructo el usufructuario gozará y conservará la cosa fructífera en
provecho propio (arts. 2139, 2141, 2144, Cód. Civ. y Com.), mientras que en el fideicomiso la
administración se ejerce en provecho del beneficiario y para transmitir oportunamente el
dominio al heredero del fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.
El art. 2487, inc. a), Cód. Civ. y Com., prevé el caso de constituir usufructo universal como uno
de los casos de institución indirecta de heredero al nudo propietario, ya que no está limitado al
goce temporal del usufructuario. En el fideicomiso testamentario el acto causal es el
testamento o el contrato que establece el dominio fiduciario sometido a durar solamente
hasta la extinción del fideicomiso para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según
el contrato, el testamento o la ley (art. 1701, Cód. Civ. y Com.). Esto, aunque el titular del
dominio fiduciario tenga las facultades del dueño perfecto, en tanto los actos jurídicos que
realiza se ajusten al fin del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas (art. 1704).

8. Personas que intervienen

Intervienen en el fideicomiso testamentario:

a) El fiduciante, fideicomitente, constituyente o testador, es quien constituye el fideicomiso en

su testamento con un fin determinado que debe estar claramente especificado(1230).

Como el testamento adquiere eficacia con la muerte del testador, es decir, al momento de la
apertura de la sucesión, los derechos que la ley atribuye al fiduciante, como la remoción
judicial del fiduciario y las acciones que el juez puede autorizar en sustitución del fiduciario
inactivo pasarán a sus herederos, o en su caso, al albacea designado por el testador para
asegurar el cumplimiento de sus últimas disposiciones(1231).

b) El fiduciario o fideicomitido, a quien se transmite mortis causa la propiedad de bienes

determinados.

Es un legatario o heredero (art. 2493, Cód. Civ. y Com.), persona humana o jurídica, que
administra la cosa en provecho del beneficiario, sucesor mortis causa del testador fiduciante, y
es titular de un dominio fiduciario regido por los arts. 1701 a 1707, Cód. Civ. y Com. Puede ser
ahora también beneficiario (art. 1673, Cód. Civ. y Com.).

c) El fideicomisario recibirá los bienes cuando se cumpla la condición o el plazo establecido en

el fideicomiso testamentario, como destinatario final de la propiedad de los bienes
fideicomitidos (art. 1672, Cód. Civ. y Com.).

d) El beneficiario recibe los frutos o las prestaciones periódicas de dinero y tiene un derecho
personal a obtener que el fiduciario cumpla las prestaciones a su cargo. Puede ser persona
humana o jurídica, que puede o no existir al tiempo del testamento (art. 1671, adecuado al
fideicomiso testamentario), pero en este último caso deben constar los datos que permitan su
individualización futura, lo que entendemos que constituye un legado de fundación. Pueden
designarse varios o sustitutos e incluso transmitirse el carácter por causa de muerte, salvo
disposición en contrario (sustitución fideicomisaria, por ejemplo) conforme con lo normado en
el art. 1671, Cód. Civ. y Com.

9. Cese del fiduciario

El fiduciario designado en el testamento puede no aceptar o cesar (art. 1678) y entonces

preverse un sustituto, o el procedimiento de designación, en el mismo testamento.

Mientras el fiduciario no acepte no hay fideicomiso, pero la aceptación puede ser tácita(1232).

El fiduciario puede ser heredero o legatario (art. 2493, Cód. Civ. y Com.), aunque esto ha dado
lugar a reparos. Pérez Gallardo expresa que aunque se transmite un patrimonio de afectación
a favor del fiduciario, su titularidad será fiduciaria, con las facultades que haya otorgado el
testador para que el fiduciario obtenga rentas de esa propiedad, pero no adquiere la condición
de verdadero heredero del causante, ni tan siquiera de sucesor por causa de muerte, aun
cuando la titularidad formal de los bienes fideicomitidos la recibe de este. En los fideicomisos
bancarios, constituidos por testamento, no opera el verdadero fenómeno sucesorio. La
constitución del patrimonio fideicomitido tiene por finalidad atender los intereses del
beneficiario o del fideicomisario, pero no los del fiduciario, quien por supuesto detraerá de ese
patrimonio fideicomitido lo que ha de devengar en concepto de fiduciario. Se trata, para el
fideicomisario, de una sucesión interpósita persona, en la que esa persona interpuesta es
precisamente el fiduciario.

Agrega el autor citado que el fiduciario adquiere un patrimonio de afectación, previa

liquidación de las deudas del causante y de la herencia, de tal manera que será necesaria la
satisfacción de estas, en tanto los acreedores pudieran ejercitar la acción revocatoria o
pauliana, si logran demostrar que con la constitución del fideicomiso se defraudan sus
derechos crediticios. El fiduciario en todo caso adquiere un activo líquido, cuyo destino
esencial será la administración y explotación para obtener rendimiento. Ergo, no actúa en
calidad de heredero, ni de legatario, no hay sucesión mortis causa en el sentido en que
tradicionalmente se ha entendido al sucesor(1233).

El art. 1679 prevé que en el supuesto de que el fiduciario designado por testamento no acepte,
se designará al sustituto indicado en el testamento en tal condición, y si no lo hay o no acepta,
el juez nombrará fiduciario a alguna de las entidades autorizadas en el art. 1690 para el
fideicomiso financiero, es decir, a una entidad financiera o una sociedad especialmente
autorizada por el organismo de contralor de los mercados de valores para actuar como
fiduciario financiero.

En caso de muerte del fiduciario, los interesados podrán prescindir de la intervención judicial,
otorgando los actos necesarios para la transferencia de bienes.

En el caso de incapacidad, inhabilitación, capacidad restringida, disolución de la persona

jurídica, quiebra o liquidación (arts. 1678, incs. b], c] y d], y 1679) los interesados podrán
solicitar al juez la comprobación de la causante y la indicación del sustituto o procedimiento
para su designación. También puede designarse un fiduciario judicial provisorio.

10. Tiempo del fideicomiso

Como debe entenderse que las disposiciones del contrato de fideicomiso son aplicables al
fideicomiso testamentario (art. 1699), este no puede durar más de treinta años, esta vez
computados desde la muerte y no del contrato (arts. 1699 y 1668).

Se deja a salvo, como excepción al criterio anterior, que el beneficiario sea una persona
incapaz o con capacidad restringida, caso en que puede durar hasta el cese de la incapacidad o
restricción, o su muerte.

Sin embargo, el plazo de la muerte del beneficiario no permitiría —entendemos— fijar como
fideicomisario al sucesor de la persona instituida como beneficiario (incapaz o con capacidad
restringida) por cuanto ello implicaría una sustitución fideicomisaria, que se encuentra
prohibida por lo normado en los arts. 1700, 2491 y 2492, Cód. Civ. y Com.

Es decir, que el fideicomiso testamentario no puede servir de vehículo para desnaturalizar la

prohibición de la sustitución fideicomisaria, ni siquiera en el caso del beneficiario incapaz o con
capacidad restringida.

El fideicomiso testamentario que estableciera un plazo superior a 30 años deberá reducirse a

este, de acuerdo con lo previsto en el art. 1668, Cód. Civ. y Com.

Del mismo precepto resulta que cumplida la condición o pasados treinta años desde la muerte
del testador fiduciante (o desde el contrato) sin haberse cumplido, cesa el fideicomiso y los
bienes deben transmitirse por el fiduciario a quien se designe en el testamento (o contrato). A
falta de estipulación debe transmitirse al heredero del fiduciante.

11. Objetivo del fideicomiso

Dentro de la variedad de aplicaciones del fideicomiso, entre los que se encuentran los
fideicomisos de garantía, para cumplir obligaciones sujetas a condición, con base en un seguro
de vida, de fondos de pensión, para construcción y venta de edificios, etc., en la materia
sucesoria se destacan el fideicomiso de administración y el de conservación(1234).

En el primero se intenta proteger los bienes fideicomitidos de una administración no querida,

por ejemplo, frente a la incapacidad de un hijo incapaz o con capacidad restringida,
designándolo beneficiario, se lega una casa en fideicomiso para que con las rentas de sus
alquileres se cubran las necesidades de aquel, o se designa al banco depositario de
determinados fondos para que como fiduciario destine sus rentas periódicamente a igual fin.

En el fideicomiso de conservación el fiduciario conserva durante el tiempo designado por el

testador el bien recibido para transmitirlo luego al fideicomisario, por ejemplo, al llegar éste a
su mayoría de edad.

Como vemos, el propósito del fideicomiso por lo general, perseguirá la conservación y

administración de los bienes en beneficio de herederos o legatarios.

El testamento es el acto constitutivo, sin necesidad de un contrato posterior entre los órganos
de la sucesión y el fiduciario designado o su reemplazante, en procura de proteger ciertos
intereses familiares, para evitar que una mala administración lleve a la pérdida del patrimonio
que se ha querido afectar al fideicomiso.

La constitución del fideicomiso por testamento es una decisión personal del testador, propia
de sus disposiciones por causa de muerte que se incluyen en el acto de última voluntad.

Sin embargo, como ya explicamos al referirnos al tiempo del fideicomiso testamentario, el caso
del beneficiario incapaz o con capacidad restringida y su extensión al cese de la incapacidad o
restricción, o a su muerte, no puede ser la vía para burlar la prohibición de la sustitución
fideicomisaria (v. arts. 1668, 1700, 2491 y 2492, Cód. Civ. y Com.).
Tampoco podría vulnerarse, por vía de fideicomiso testamentario y sin perjuicio de lo
expresado en el caso de la mejora estricta del art. 2448, Cód. Civ. y Com., el sistema de
legítimas (arts. 2444 y 2493).

Una manda testamentaria que fuera más allá de la parte disponible sería pasible de reducción
(art. 2452), complemento (art. 2451) o de la acción de entrega de su legítima del art. 2450,
Cód. Civ. y Com., en caso de perseguir la preterición del legitimario.

Del mismo modo, no podrá ser posible imponer gravamen ni condición a las porciones
legítimas por vía de fideicomiso, bajo apercibimiento de tenerlo por no escrito (conf. art. 2447,
Cód. Civ. y Com.).

Finalmente, la constitución de fideicomiso testamentario no podrá enervar el régimen de

inhabilidades para suceder previsto en los arts. 2482 y 2483, Cód. Civ. y Com., por lo que, si el
fideicomiso favoreciera a tutores y curadores antes de la aprobación de cuentas definitivas de
la administración, al escribano o los testigos del testamento o a los ministros de cualquier culto
y líderes o conductores espirituales que asistieron al causante en su última enfermedad; a sus
ascendientes, descendientes, cónyuge o conviviente de la persona impedida de suceder, las
disposiciones del fideicomiso testamentario serían de ningún valor.

12. El fideicomiso testamentario en la partición

Al prever el art. 2493, Cód. Civ. y Com., que el fiduciario es heredero o legatario, genera un
doble orden de deudas para detraer de la hijuela de bajas en la partición: el dominio fiduciario
cedido al legatario o heredero fiduciario y el que resulte cumplido el plazo de 30 años o
condición para transmitir al legatario o heredero fideicomisario.

En efecto, deberá detraer el partidor lo necesario para constituir el fideicomiso y contemplar

que luego del cumplimiento de la condición (construcción de un edificio, por ejemplo) se
transmita al legatario o heredero que se ha instituido como fideicomisario.

13. Adecuación del fideicomiso al derecho sucesorio

En las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Santa Fe (1999) se recomendó
(por unanimidad) que las normas del fideicomiso testamentario deben armonizarse con los
principios y reglas del derecho sucesorio, reafirmando el respeto al sistema de legítimas, el
régimen de inhabilidades para suceder, la imposibilidad de imponer gravámenes o condiciones
a las porciones legítimas, la prohibición de la sustitución fideicomisaria y la prohibición de no
enajenar(1235).

Consecuentemente, como sostuviera Kiper, una vez que el fiduciario designado en el

testamento, o su sustituto, acepta el encargo, no es necesario que se celebre un contrato
entre aquél y los órganos de la sucesión, porque no se debe confundir el fideicomiso
testamentario con el denominado "fideicomiso con fines testamentarios", que podría estar
alcanzado por la prohibición del art. 1175, Cód. Civil(1236).

También se aprobó (por mayoría) en la citada reunión que el fideicomiso testamentario es una
herramienta de suma utilidad para proteger el patrimonio de los menores y que en lo atinente
a la interpretación del fideicomiso testamentario, el juez no tiene facultades para modificar o
integrar la manda fiduciaria.

Igualmente lo consideró un instrumento eficaz para proteger los derechos de los "concebidos
no nacidos", hayan sido estos procreados dentro o fuera del seno materno (por unanimidad).

El contrato de fideicomiso puede tener incidencia en derecho hereditario, por ejemplo, en

materia de colación.

Al respecto, sostiene Azpiri que hay que tener en cuenta dos situaciones.

La primera ocurre cuando se han afectado bienes a un fideicomiso y se nombra beneficiario a

un legitimario. Este recibirá las rentas que produzcan esos bienes durante la duración del
fideicomiso y luego de terminar los bienes pasarán al fideicomisario. En este caso, hay una
auténtica transferencia de la propiedad de las rentas a favor del beneficiario y este podrá
disponer de ellas, aunque el fiduciante todavía viva, que —salvo obligación alimentaria—
tienen carácter gratuito y pueden ser objeto de colación(1237).

La segunda tiene lugar cuando el legitimario ha sido designado fideicomisario y el fideicomiso

termina en vida del fiduciante. En este supuesto, los bienes pasarán en plena propiedad al
legitimario que ha sido nombrado fideicomisario y tal transmisión de la propiedad es gratuita,
lo que puede ser objeto de la acción de colación entablada por otros legitimarios. En el caso
"Vogelius", la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió que la constitución de un
fideicomiso en el que el legitimario es designado fideicomisario constituye un acto a título
gratuito susceptible de posibilitar las acciones de colación y reducción(1238).
14. Principales características del fideicomiso testamentario

El acto constitutivo del fideicomiso debe contener la individualización de los bienes

fideicomitidos, o en caso de no ser posible tal individualización a la fecha de celebración del
fideicomiso testamentario, debe constar la descripción de los requisitos y características que
deberán reunir los bienes (arts. 1667, inc. a], y 1699, Cód. Civ. y Com.).

Es decir, que los bienes fideicomitidos deben ser determinados o determinables, incluso
universalidades, excepto las herencias futuras (art. 1670, íd.).

El fideicomiso testamentario debe contener la determinación del modo en que otros bienes
puedan incorporarse al fideicomiso (art. 1667, inc. b], íd.), lo que no podrá ocurrir por nuevos
aportes del fiduciante fallecido, pero sí, en cambio, puede ocurrir que se incrementen los
bienes fideicomitidos con la propiedad de otros bienes que adquiera el fiduciario con los frutos
y productos de actos de disposición sobre ellos.

Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio de afectación separado del que posea el
fiduciario (art. 1685) y del fiduciante, exentos de la acción singular o colectiva de los
acreedores del fiduciario y del fiduciante, salvo fraude o ineficacia concursal (art. 1686) y
destinado a satisfacer las deudas del fideicomiso (art. 1687).

Los acreedores del beneficiario y del fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su
deudor (art. 1686)

El testamento deberá indicar también el plazo o condición a que se sujeta la propiedad

fiduciaria (art. 1667, inc. c]), la institución como legatario o heredero del beneficiario o legado
de fundación (arg. art. 1667, inc. d]) y el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso,
con indicación del fideicomisario a quien debe transmitir los bienes objeto del fideicomiso (art.
1667, inc. e]) y los derechos y obligaciones del fiduciario y modo de sustituirlo, si cesa, (art.
1667, inc. f]).

Con el fideicomiso nacen para el fiduciario obligaciones que apuntan a que conserve y
administre los bienes con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa
sobre la base de la confianza depositada en él (art. 1674).

A su vez, se exige al fiduciario la obligación de rendir cuentas al beneficiario o al fideicomisario

o al heredero del fiduciante con periodicidad no mayor a un año, que no es dispensable (arts.
1675 y 1676). Tampoco podrá el fiduciario adquirir los bienes objeto de fideicomiso (art. 1676,
parte final).
El fiduciario tiene un derecho a retribución, que podrá fijar el testamento o el juez, y al
reembolso de gastos (art. 1677), podrá disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo
requieran los fines del fideicomiso, si el testador no dispuso lo contrario o la conformidad del
beneficiario (arg. art. 1688). También se encuentra facultado a ejercer las acciones que hagan
a la defensa de los bienes fideicomitidos (art. 1689), sin perjuicio del ejercicio de la acción
subrogatoria que autorizara el juez al beneficiario o al fideicomisario a los herederos del
fiduciante (art. 1689, parte final).

Se ha expresado que los rasgos fundamentales de este instituto tienen que ver con la situación
particular del patrimonio de afectación que surge de sus fines, integrado por los bienes
originarios y los producidos por su gestión, con activo y pasivo propios, que no posee una
personería especial, pero que debe contener los resguardos de publicidad frente a
terceros(1239).

15. El fideicomiso mortis causa y la sustitución fideicomisaria

Nuestro Cód. Civ. y Com. admite únicamente la sustitución vulgar de herederos y legatarios
(arts. 1700, 2491 y 2492, Cód. Civ. y Com.), previendo llamamientos sucesivos para el caso en
que los sucesores designados en primer término no puedan o no quieran aceptar la herencia o
el legado.

Prohíbe, entonces, la sustitución fideicomisaria, que impone al llamado en primer lugar la

conservación de los bienes de que se trate para transmitirlos a su muerte al siguiente sucesor
designado por el testador.

El art. 2491 impide designar sucesor al heredero instituido, admitiendo la subrogación del
heredero nombrado si no puede o no quiere aceptar la herencia o el legado como única
sustitución permitida, lo que invalida la sustitución fideicomisaria sin perjudicar el derecho del
llamado antes. Ello se aplica a los herederos y a los legatarios.

El fideicomiso testamentario que autoriza el nuevo régimen legal presenta diferencias con la
sustitución fideicomisaria prohibida por Vélez Sarsfield(1240).

Coincidimos con Zannoni en que no todo fideicomiso singular implicará una sustitución
fideicomisaria prohibida. El fideicomiso singular se constituye en miras al interés del
fiduciante, en el caso testador, no solo vinculado a la ulterior transmisión o traspaso de bienes
al beneficiario o a otro tercero, sino esencialmente a prestaciones del fiduciario a favor del
beneficiario para percibir rentas de un capital o frutos del bien productivo en el fideicomiso de
administración, o simplemente encargar a este la conservación de los bienes —como
obligación de hacer o de no hacer— para que sean recibidos por un tercero al cumplirse la
condición o plazo. Es esta otra distinción con la sustitución fideicomisaria donde existen dos
instituciones en un orden sucesivo(1241).

Mientras en el fideicomiso introducido por la ley 24.441 y receptado por el Cód. Civ. y Com. la
restitución o el traspaso del dominio fiduciario está sujeta a un plazo o condición que no es la
muerte del fiduciario, en la sustitución fideicomisaria existe una verdadera inmovilización del
dominio pleno del bien en cabeza del primer llamado, que debe conservarlo para transmitirlo a
su muerte al sucesor designado inicialmente, alterando entonces el orden sucesorio.

Por otra parte, marcando las diferencias con la sustitución fideicomisaria, se ha caracterizado
al fideicomiso testamentario como una sustitución con características peculiares, que se
asemeja bastante a la fideicomisaria cuando el plazo que extingue el fideicomiso es la muerte
del beneficiario. Empero, las diferencias subsisten, ya que el beneficiario recibe rentas y no la
propiedad de los bienes que pasarán en definitiva al fideicomisario(1242).

La ley no permite que el plazo del fideicomiso se someta a la muerte del fiduciario, quien
tendrá el dominio fiduciario, por un plazo máximo de treinta años (salvo el caso del
beneficiario incapaz)(1243).

El Superior Tribunal español ha considerado que la sustitución fideicomisaria es una modalidad

de los fideicomisos, y que en estos últimos el fiduciario solamente actúa como medio para que
el fideicomisario reciba los bienes, y el aplazamiento de la entrega se establece en interés del
fideicomisario o beneficiario, mientras que en las sustituciones fideicomisarias se establece a
favor del instituido sujeto a restitución quien, entre tanto, es favorecido con la titularidad de
los bienes. Por su parte, se agrega que la clave para distinguir una de otro se relaciona con la
muerte. Si la propiedad ha de pasar del fiduciario al fideicomisario a la muerte del fiduciario
hay una sustitución fideicomisaria, porque se ha nombrado un heredero al heredero, pero si
está sometido a una condición diferente se está en presencia de un fideicomiso permitido por
la ley(1244).

Los caracteres de la propiedad fiduciaria que prevé que el dominio fiduciario es el que se
adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está
sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la
cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley (art. 1707, Cód. Civ. y
Com.).

La cuestión que se plantea está relacionada si el fideicomisario es sucesor del causante (tesis
triunfante en las Jornadas de Santa Fe) o si no lo es (como sostiene Zannoni)(1245), por ser
adquirente del fiduciario, considerando que en el fideicomiso singular existe una institución en
beneficio de un tercero.

En la tesis de Zannoni, en el fideicomiso singular, tanto si tiene como fuente un contrato, como
si es por testamento, hay una institución a favor de un tercero y el destino final de los bienes
fideicomitidos (al beneficiario o a un fideicomisario), integra los términos de la estipulación de
modo que ese destinatario final no es sucesor del causante o testador sino un adquirente del
fiduciario, obligado personalmente a transmitir bienes que él recibió como propietario
fiduciario.

Sin embargo, desde otro punto de vista se ha sostenido que el fideicomisario también es
sucesor del testador.

Se ha considerado que el fideicomisario es el destinatario final de los bienes, que para

distinguirlo del legatario, Pérez Lasala lo llama poslegatario de los bienes fideicomitidos, es un
sucesor particular del causante, que si bien no recibe la cosa del testador (como también el
legatario recibe la cosa del heredero), la recibe por causa de la disposición testamentaria
ordenada, aunque el fiduciario le transmita la propiedad(1246).

Además, también se ha dicho que aun cuando el fideicomisario no sobreviva al fiduciario, los
bienes fideicomitidos se trasmiten a sus herederos, por lo que la capacidad para recibir del
fideicomisario está relacionada con el fiduciante y no con el fiduciario(1247).

Uno de los autores de esta obra sostuvo que en la hipótesis de que el fideicomisario muera
antes que el fiduciario, sus herederos tienen derecho, no porque aquel sea sucesor del
causante sino porque el fideicomisario mismo les trasmitió mortis causa el derecho personal
que —aunque sujeto a plazo o condición— tenía en su patrimonio desde la muerte del
testador, como consecuencia de la estipulación a su favor para que se le traspasasen los bienes
al finalizar el fideicomiso(1248).

Este principio resulta actualmente de lo normado en el art. 1672, Cód. Civ. y Com., que
dispone que si ningún fideicomisario acepta todos renuncian o no llegan a existir, el
fideicomisario es el fiduciante, que aplicado al fideicomiso testamentario, implicará que ante la
renuncia o fallecimiento de los fideicomisarios recibirán los bienes al concluir el fideicomiso los
herederos del testador o fiduciante.

16. Condiciones prohibidas en el fideicomiso testamentario que importan sustitución

fideicomisaria
Siguiendo las directivas sentadas en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Santa Fe,
coincidimos con Azpiri y Requeijo en que debe existir una interpretación integradora del
fideicomiso testamentario con la prohibición subsistente de la sustitución fideicomisaria.

El hecho que el beneficiario reciba la renta de los bienes fideicomitidos por un tiempo
comporta una sustitución peculiar porque no será propietario de los bienes sino que
solamente recibirá los frutos, pues los bienes estarán en cabeza del fiduciario hasta el
cumplimiento de la condición o vencimiento del plazo previsto para pasar al fideicomisario.

Durante la vigencia del fideicomiso podrán designarse varios beneficiarios, o beneficiarios

sustitutos. Pueden ser beneficiarios del fideicomiso testamentario el fiduciario o el
fideicomisario o los herederos del fiduciante. En caso en que ningún beneficiario acepte, todos
renuncien o no lleguen a existir, el beneficiario será el fideicomisario. Si este último renuncia,
no acepta o no llega a existir, será beneficiario el heredero del fiduciante (art. 1671).

En cambio, si se produce el fallecimiento del fideicomisario se transmiten sus derechos a sus

herederos por lo que el fiduciante no podrá imponer otra solución, que entonces sí caería en la
prohibición de la sustitución fideicomisaria(1249).

Pérez Lasala señala que la sustitución fideicomisaria exige la doble delación hereditaria que
recae sobre los mismos bienes y ser a título de propiedad(1250).

En el fideicomiso testamentario el fiduciario recibe el dominio fiduciario y las rentas o frutos se

destinan al beneficiario, durante cuyo lapso aquel conserva o administra los bienes
fideicomitidos.

En la sustitución fideicomisaria deben conservarse los bienes hereditarios, mientras que en el

fideicomiso testamentario el fiduciario puede disponer o gravar bienes fideicomitidos cuando
lo requieran los fines del fideicomiso. También debe el fiduciario contratar un seguro por
daños con las cosas objeto de fideicomiso (art. 1685).

En la sustitución fideicomisaria se exige un orden sucesivo, de manera que a la dualidad de

delaciones y obligación de conservar se agrega que el momento del traspaso al segundo
llamado sea la muerte del primer instituido.

En el fideicomiso testamentario el traspaso puede darse por el vencimiento del plazo o el

cumplimiento de la condición a que se sujeta el dominio fiduciario, que nunca podrá durar más
de 30 años desde la constitución, salvo que el beneficiario sea incapaz o con capacidad
restringida, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de la incapacidad o de la
restricción (art. 1668).

Vemos que la referencia a la muerte para operar el traspaso al fideicomisario se encuentra

ligada a la del beneficiario incapaz o con capacidad restringida, y no a la del fiduciario, por lo
que no habrá sustitución fideicomisaria si el fideicomiso está sujeto a una condición o plazo
incierto que no consista en el fallecimiento del fiduciario; y sí existirá la prohibición de
sustitución del fiduciario en caso de muerte posterior a la apertura de la sucesión, si el sucesor
del fiduciario también fue designado por el testador.

Como se advierte, las disposiciones que prohíben la sustitución fideicomisaria mantienen plena
vigencia(1251).

17. Fideicomiso testamentario e indivisión hereditaria

El término autorizado de constitución del fideicomiso testamentario puede alcanzar a los 30

años de la apertura de la sucesión del fiduciante, salvo que fuere un incapaz o con capacidad
restringida, caso en que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad o restricción
(art. 1668).

Si el fideicomisario es menor, podría extenderse hasta la mayoría de edad o por el plazo

máximo de treinta años.

El plazo de treinta años concuerda con el que autoriza el Código Civil alemán de 1900 para la
sustitución fideicomisaria. En España y en Italia se había admitido por una generación(1252).

El fideicomiso testamentario de administración o de conservación, por lo tanto, puede exceder

los términos de indivisiones de bienes determinados en los arts. 2330 a 2333, Cód. Civ. y Com.

El testador podrá imponer a sus herederos, aun legitimarios, la indivisión de la herencia o de

un bien hereditario determinados, un establecimiento comercial, industrial, agrícola,
ganadero, minero o cualquier otro que constituye una unidad económica, o partes sociales,
cuotas o acciones de la sociedad de la que es principal socio o accionista (art. 2330), por un
plazo no mayor de diez años.
También el lapso de la indivisión podrá extenderse, en caso de haber herederos menores de
edad, hasta que todos los herederos alcancen la mayoría de edad y cualquier otro término
superior al máximo permitido se entenderá reducido a este.

El Cód. Civ. y Com. avanza en mantener la continuidad empresaria al autorizar fideicomisos

testamentarios por un plazo mayor, bajo la responsabilidad del fiduciario y para la entrega de
rentas o frutos al beneficiario y al cumplimiento del plazo o condición tener como destino final
al fideicomisario.

Como las normas del Código se estiman concordadas y dado su carácter sistemático, aunque el
fideicomiso testamentario puede perseguir un propósito diverso a la indivisión impuesta por el
testador, debe prevalecer el término máximo de 30 años frente a los plazos previstos de
indivisiones forzosas de los arts. 2330 y siguientes.

Consideramos que la ampliación del término del fideicomiso no impide la partición, de manera
que para postergarla, deberá además el testador disponer la indivisión temporaria, si así lo
desea.

Dicho de otro modo, la existencia del fideicomiso testamentario no impide que en la partición
se respete esta manda, por el término y bajo las condiciones establecidas. Ello así, por cuanto
si una parte de los bienes no es susceptible de división inmediata, se podrá pedir la partición
de los que son actualmente partibles, de acuerdo con el art. 2367, Cód. Civ. y Com.

Azpiri y Requeijo señalan que dado que el fideicomiso testamentario puede constituirse por 30
años o más, si el beneficiario fuese un incapaz, caso en que se puede extender hasta su muerte
o rehabilitación, un plazo tan prolongado en los hechos implica una desnaturalización del
derecho hereditario.

Distinguen si los fideicomisarios designados son los herederos legitimarios del causante, caso
en que consideran viable el cuestionamiento por tratarse de un condicionamiento a su
legítima, del supuesto en que el fiduciante no deje herederos forzosos, pues entonces los
herederos llamados por el causante o por la ley en forma supletoria deberán aceptar el
fideicomiso porque si pudieron ser totalmente excluidos por la voluntad del de cujus, bien
pueden recibir su derecho limitado por las condiciones del fideicomiso(1253).

18. Fideicomiso testamentario y legítima

Corresponde analizar también la incidencia de la constitución del fideicomiso testamentario,
frente a la legítima.

El art. 2493, Cód. Civ. y Com., prevé que el testador puede disponer un fideicomiso sobre toda
la herencia, una parte indivisa o bienes determinados, y establecer instrucciones al heredero o
legatario fiduciario, conforme a los recaudos establecidos en la sección 8ª capítulo 30, título IV
del Libro III. La constitución del fideicomiso no debe afectar la legítima de los herederos
forzosos, excepto el caso previsto en el art. 2448.

Por su parte, el art. 2444, Cód. Civ. y Com., indica que tienen una porción legítima de la que no
pueden ser privados por testamento ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito los
descendientes, ascendientes y cónyuge. Y el art. 2445 agrega que la porción legítima de los
descendientes es de dos tercios, la de los ascendientes de un medio y la del cónyuge de un
medio.

Si bien no se define la legítima, esta puede significar un freno a las disposiciones liberales
(legados o donaciones) o un derecho de sucesión limitado a determinada porción de la
herencia.

En materia de donaciones, nuestro ordenamiento también establece restricciones a la libre

disponibilidad, pues el art. 1565, Cód. Civ. y Com., considera inoficiosa la donación cuyo valor
excede la parte disponible del patrimonio del donante, aplicando los preceptos sobre la
porción legítima.

Los arts. 2452 y 2453 regulan la reducción de las instituciones de herederos de cuota y de los
legados, y de las donaciones inoficiosas.

Así entonces, tanto para disposiciones testamentarias como frente a donaciones, la cuota de
libre disponibilidad del testador o del donante se encuentra contenida por el límite establecido
en protección de la familia.

Las normas que protegen a legítima tienen eficacia territorial imperativa, y son de orden
público.

Dentro de las disposiciones tutelares se encuentra el art. 2447, Cód. Civ. y Com., que prohíbe
al testador imponer gravamen o condición a las porciones legítimas, bajo apercibimiento de
tenerlos por no escrito.
Haciendo aplicación de este precepto, se dispuso que el testamento que imponía
genéricamente la inalienabilidad sin referirse a uno o más bienes determinados afectaba
potencialmente la legítima de los herederos concurrentes a la sucesión, circunstancia que
revelaba su ineficacia correspondiente(1254).

Las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Santa Fe (1999) emitieron con relación al
tema dos despachos de lege lata.

El de mayoría señaló que en el derecho vigente el fideicomiso testamentario no puede afectar

la legítima, en ningún caso. Para la minoría, en cambio, la constitución del fideicomiso
testamentario solo puede afectar la legítima, cuando su finalidad sea beneficiar a herederos
forzosos incapaces.

A su vez, de lege ferenda, la mayoría recomendó como excepción al principio de inviolabilidad

de la legítima, el caso en que el fideicomiso tenga como fin la protección de legitimarios
incapaces(1255).

Además, también se recomendó por mayoría que puede designarse fideicomisario en el

remanente de los bienes de titularidad del heredero, a quien le hubieran sido transferidos
mortis causa, cuando este hubiera sido declarado incapaz o estuviera en trámite el juicio de
interdicción a la fecha del nombramiento del fideicomisario. La sustitución fideicomisaria
quedará sin efecto en lo que exceda la porción disponible, si el heredero tuviera sucesores
legitimarios; y en su totalidad en caso en que recobrase la salud o bien si el fideicomisario
violara la obligación de cuidado del incapaz, si hubiese estado a su cargo(1256).

El nuevo Código recepta estas recomendaciones al considerar que el fideicomiso

testamentario debe respetar las legítimas de los herederos forzosos, en el doble aspecto de no
someterlas al condicionamiento que implica el dominio fiduciario y de respetar los montos de
los legitimarios(1257).

La excepción a la regla de inviolabilidad de la legítima se encuentra en la mejora estricta del

art. 2448 al descendiente o ascendiente con discapacidad, que ya vimos anteriormente.

Por ende, se considera que el testador no puede imponer gravamen o condición a las
porciones legítimas de los legitimarios y que el fideicomiso testamentario, más allá de las
obligaciones de rendir cuentas del fiduciario y de ser un patrimonio de afectación separado del
correspondiente al administrador, comporta un condicionamiento prohibido a la legítima, cuyo
límite debe respetar.
Así entonces, en el sistema vigente si existen legitimarios, el fideicomiso testamentario queda
limitado a la porción disponible y no podrá afectar la legítima.

Nuestro nuevo ordenamiento redujo las porciones de legítimas, de 4/5 a 2/3 para los
descendientes, de 2/3 a 1/2 para los ascendientes y mantuvo la del cónyuge, también en 1/2,
por lo que el fideicomiso testamentario solo puede ser válido si el valor de los bienes legados o
universalidades establecidas en el fideicomiso no excede la parte disponible.

Si el fiduciario es un heredero legitimario y el fideicomiso excede la porción disponible, podrá

plantear la condicionalidad de su legítima prohibida, pero si no excede la porción disponible y
acepta el carácter de fiduciario, deberá cumplir la manda testamentaria.

Si se designa fideicomisarios a los herederos legitimarios, quedará la posibilidad de impugnar

el testamento por la cuantía de las rentas que excedan la porción disponible, por vía de
reducción o por el condicionamiento a su legítima.

Si el fideicomisario es un tercero y existen herederos legitimarios no beneficiarios ni

fideicomisarios, la acción a entablar también será la de reducción del fideicomiso.

Si el fideicomiso testamentario establece como beneficiario a un heredero legitimario, es clara

la intención de mejorarlo con el prelegado o institución de heredero de cuota de fideicomiso, y
solamente quedará sujeto a la impugnación de otros legitimarios en la medida en que las
rentas excedan la porción disponible.

19. Nulidad e inoponibilidad del fideicomiso testamentario

1. El fideicomiso testamentario puede contener otros vicios invalidantes, además de los casos
referidos de violación a la legítima de los legitimarios o en el caso en que refleje la existencia
de la sustitución fideicomisaria prohibida por nuestro Código Civil. Como vimos, si el
fideicomiso afecta la legítima se originan los remedios tutelares de la porción intangible.

Así, podrá declararse la nulidad de la disposición que constituye el fideicomiso por virtud de lo
dispuesto en el art. 2447, Cód. Civ. y Com. Zannoni agrega que los herederos gravados podrían
oponer la nulidad y recibir los bienes en pleno dominio, pero entiende que si voluntariamente
cumplieran la manda, aceptando emplazarse respecto de esos bienes como fiduciarios, ese
cumplimiento opera como ejecución voluntaria, reveladora de la confirmación tácita de la
disposición nula(1258).
También si existen legitimarios y los bienes determinados o universalidad afectada al
fideicomiso tuviesen un valor que excediera la porción disponible, podrían demandar la
reducción a la cantidad de libre disposición (art. 2452, Cód. Civ. y Com.).

2. Si el fideicomiso testamentario encubre una sustitución fideicomisaria, se aplicará la norma

del art. 2491, Cód. Civ. y Com., que establece un efecto especial, al indicar que la disposición
que viola la sustitución vulgar no afecta la validez de la institución del heredero ni los derechos
del llamado antes. O sea que la sustitución se tendrá por no escrita, pero el primer
llamamiento subsistirá y tendrá validez.

Si el testador prevé sustitutos para el caso que no quieran o no puedan aceptar la herencia,
como, por ejemplo, si prefallecieran al testador, esa sustitución vulgar será válida.

3. Pueden existir defectos formales en el testamento que contiene el fideicomiso, que originen
la nulidad del fideicomiso.

En estos casos, la nulidad del instrumento se traslada al objeto de la manda testamentaria y le

impide producir sus efectos propios como consecuencia de la sanción legal impuesta al acto
formal y solemne mortis causa.

4. También podemos encontrar que la causa de la nulidad puede recaer en el objeto mismo del
fideicomiso testamentario. El incumplimiento de los requisitos esenciales del fideicomiso
establecidos para el contrato —aplicable al testamento— de ese precepto llevaría a igual
conclusión, como, por ejemplo, por sujetar el traspaso del dominio fiduciario al fideicomisario
a una condición prohibida.

5. Desde otra perspectiva, si con el fideicomiso testamentario se intenta violar alguna de las
inhabilidades para suceder por testamento (arts. 2482 y 2483, Cód. Civ. y Com.), por ejemplo,
si se establece como beneficiario o fideicomisario al ministro del culto que asistió al causante
en su última enfermedad, caerá la disposición por nulidad.

Se ha expresado que en el derecho español, para considerar la fiducia cum amico en fraude a
la ley del fideicomiso testamentario, se requiere que se encuentre oculta la incapacidad para
suceder, que el heredero se hubiere comprometido secretamente dando caución de restituir y
que esa restitución tenga por destinatario a una persona incapaz(1259).
Si el vicio afecta al orden público, como el caso de violaciones a la legítima o en caso de
sustituciones prohibidas que establecen un orden sucesorio sucesivo, la nulidad será absoluta,
y el acto no susceptible de confirmación.

En tales supuestos, si el vicio aparece manifiesto, el juez deberá declarar la nulidad de oficio,
aun sin petición de parte, pudiendo alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo,
excepto quien alegue la propia torpeza y por el Ministerio Público (art. 387, Cód. Civ. y Com.).

La prescripción será la quinquenal (art. 2560, Cód. Civ. y Com.), salvo que el vicio del
fideicomiso sea pasible de declaración de nulidad relativa, caso en el que se reduce a dos años
(art. 2562, inc. a], Cód. Civ. y Com.).

6. Finalmente, si el fideicomiso testamentario se hubiese dispuesto con el fin de defraudar el

derecho de los acreedores del beneficiario o fideicomisario, como sería el caso del heredero
legitimario al que se le otorgan las rentas pero no el capital, para establecer un patrimonio de
afectación administrado por el fiduciario, que no se incorpore al patrimonio del heredero
forzoso, el fideicomiso podría ser reputado inoponible por fraudulento. La prescripción sería
bienal (art. 2562, inc. f], Cód. Civ. y Com.).

Además, los acreedores podrían subrogarse en los derechos del legitimario para dejar a salvo y
sin condicionamientos su legítima.

Esto no parece darse en el supuesto en que no existan legitimarios, donde la liberalidad del
testador pudo o no existir, y por tanto no daría derechos a los acreedores de los herederos.
Capítulo XXV - Legados

I. Introducción. Concepto

Cuando estudiamos el contenido del testamento nos referimos a la institución del heredero
universal y al heredero de cuota, que tienen como rasgo común el llamamiento en la
universalidad, es decir, que ambos son sucesores universales, aunque el primero tiene,
además, el derecho de acrecimiento potencial al todo de la herencia y el segundo, un llamado
por principio limitado a la fracción dispuesta.

Ahora estudiaremos al legatario, que es un sucesor singular instituido en el testamento que

recibe uno o varios objetos o derechos determinados de la herencia, dispuestos a título de
liberalidad.

Antiguamente se dijo que el legado era una disminución de la herencia —aunque también
puede afectar a terceros—, dejando el testador algo de esa totalidad al beneficiario; o bien
que se trataba de una donación dejada por testamento.
Obsérvese, en este último sentido, que el propio Cód. Civ. y Com.remite para el cumplimiento
de los legados a lo dispuesto sobre las obligaciones en general, excepto disposición expresa en
contrario (art. 2494, Cód. Civ. y Com.). E impone al heredero la obligación de cumplirlos, lo que
se aleja de cualquier acto facultativo, y genera la acción de cumplimiento del legado.

Nuestro nuevo ordenamiento se refiere a los legados en el capítulo 5 del título XI (Sucesiones
testamentarias) del Libro V (Transmisión de derechos por causa de muerte).

Según los principios aceptados tendientes a adoptar la sucesión con responsabilidad limitada,
el legatario solamente responde en los límites del objeto legado y se lo considera como un
acreedor hereditario.

El legatario normalmente es un tercero ajeno a la herencia deferida por el causante a los

herederos universales o de cuota, y su derecho se limita a la adquisición del bien transmitido
en su favor.

También puede dejarse un legado al heredero instituido, llamado prelegado, y que el heredero
—universal o de cuota— podrá aceptar con independencia de su condición hereditaria. Dicho
de otro modo, el heredero beneficiario de un prelegado podrá renunciar al legado y aceptar la
herencia, o renunciar a la herencia pero aceptar el legado (arts. 3355, Cód. Civil, y 2387, Cód.
Civ. y Com.).

Para Maffía, el legado particular es una disposición testamentaria que asigna al beneficiario
uno o más objetos singulares que existen en la herencia o que el heredero debe
adquirir(1260).

Zannoni conceptualiza al legado como la manda testamentaria que tiene por objeto
habitualmente (aunque no siempre) una atribución patrimonial que se hace por un título
distinto al del heredero. Este último es llamado a adquirir como consecuencia de una vocación
legítima o testamentaria la titularidad de las relaciones jurídicas que lo tenían por titular;
mientras que el legatario reconoce un llamamiento de otra naturaleza, como simple
adquirente de bienes que el testamento del causante le atribuye(1261).

Como vemos, la atribución patrimonial otorgada en el testamento al heredero puede ser de

todo o de una fracción del patrimonio, o de cosas singulares al legatario. En el primer caso, si la
asignación de la universalidad —del todo o de una fracción— reúne además la vocación
potencial al todo, estaremos ante el heredero universal instituido (art. 2486, Cód. Civ. y Com.).
Si el instituido en una fracción de la herencia asignada no tiene vocación de acrecimiento,
salvo en los casos excepcionales previstos en la ley, estaremos ante un heredero de cuota (art.
2488, íd.) y si la atribución es de bienes singulares de la herencia, ante la institución de un
legatario, es decir, de la persona con derecho al legado y sobre el objeto legado.

De manera que la institución de legatario es un caso de sucesión singular, porque importa la

transmisión de bienes individuales del testador.

Si la sucesión universal está referida a cómo se sucede y no a cuánto se sucede, el legado

particular importa la adquisición de derechos concretos y determinados derivados de la
disposición testamentaria de objetos singulares.

Además, el legado configura una obligación personal del heredero que reconoce su fuente en
una liberalidad del causante(1262) y las disposiciones legales presuponen la transmisión ipso
iure del derecho al legatario(1263).

Es por ello que el art. 2278, Cód. Civ. y Com., define al legatario como quien recibe un bien
particular o conjunto de ellos y el art. 2494, Cód. Civ. y Com., dispone que el heredero está
obligado a cumplir los legados hechos por el testador conforme a lo dispuesto en este Código
sobre las obligaciones en general, excepto disposición expresa en contrario de ese capítulo.

Al referirse al heredero, incluye tanto al heredero universal como de cuota, porque en este
último caso la cuota es neta, es decir, que se entrega una vez cumplidas las mandas singulares
del testamento.

Por otra parte, la liberalidad dispuesta por el testador se transforma en una obligación que no
es de cumplimiento voluntario sino coactivo para el heredero, y que genera responsabilidad
por incumplimiento.

Como se trata de mandas particulares, es difícil tratar de sistematizarlas. Los ejemplos de

legados particulares que se verán no agotan las posibilidades de esta disposición patrimonial,
que depende de la voluntad del testador y de la interpretación judicial.

Además, puede ocurrir que los legados otorguen la universalidad de bienes, aunque se limiten
a la nuda propiedad o que se legue el remanente o lo que reste después de cumplidos los
demás legados particulares, o que absorban la totalidad de los bienes, con derecho de acrecer
entre los legatarios. Estos supuestos importarán la institución indirecta de herederos o casos
de institución de herederos universales (art. 2487, Cód. Civ. y Com., arts. 3717, 3718 y 3720,
Cód. Civil), pero no estrictamente legados, más allá del término empleado por el testador.
También en otros supuestos, la institución hereditaria atribuida en cosas determinadas deberá
reputarse solamente como un legado particular, tal como antes lo establecía el art. 3816, Cód.
Civil, y que ahora podemos deducir del art. 2489, Cód. Civ. y Com.

Adquiere relevancia, entonces, el principio contenido en el art. 2470, Cód. Civ. y Com., en
cuanto las disposiciones testamentarias deben interpretarse adecuándolas a la voluntad real
del causante según el contexto total del acto. Las palabras empleadas deben ser entendidas en
el sentido corriente, excepto que surja claro que el testador quiso darles un sentido técnico. Se
aplican, en cuanto sean compatibles, las demás reglas de interpretación de los contratos.

Debe tratarse de desentrañar judicialmente la real voluntad del disponente para verificar el
alcance de la disposición testamentaria, sin desconocer la importancia del albaceazgo en la
justa determinación de las mandas. Esto último, pues el albacea es el hombre de confianza del
testador encargado de velar por el cumplimiento de la voluntad testamentaria.

II. Caracteres del legado

Se ha mencionado que son las características del legado:

a) es una disposición por causa de muerte revestida de la forma testamentaria;

b) es una disposición a título gratuito, aunque puedan imponerse cargos que absorban su valor
o se efectúe en favor de un acreedor del causante, ya que el propósito es el de beneficiar al
legatario y está presente la idea de liberalidad, desde la perspectiva del testador, que la
ordena con el deseo de beneficiar, y desde el legatario, a quien debe representarle una
satisfacción;

c) es una disposición que recae sobre bienes particulares que se separan de la universalidad
hereditaria o que deben adquirirse, careciendo el legatario de título con virtualidad expansiva.
Es decir, que el legatario no tiene la posibilidad de acrecer a la universalidad de la
herencia(1264). Esto no impide a que si dos o más personas son llamadas en un objeto
determinado, cuenten con el derecho de acrecer a toda la cosa (art. 2489, Cód. Civ. y Com.).

Además, el legado no puede dejarse al arbitrio de un tercero o del heredero (art. 2495, Cód.
Civ. y Com.).
El Cód. Civil traía la excepción a este principio en el art. 3759, cuando el testador dejaba a
juicio del heredero el importe del legado y la oportunidad de entregarlo. Hoy solamente se
admite la elección en el art. 2502, Cód. Civ. y Com., para el legado de género, cuando el
testador expresamente deja al heredero o al legatario esa determinación, y estos pueden
optar, respectivamente, por elegir la cosa de peor o de mejor calidad. Aunque si hay una sola
cosa en el patrimonio del testador, con ella debe cumplirse el legado.

Pero esta última norma enfrenta el principio general de prohibición de dejar al arbitrio de
tercero o del heredero el cumplimiento del legado (art. 2495, Cód. Civ. y Com.).

Por otra parte, la responsabilidad del legatario se limita al objeto legado, o hasta el valor de lo
recibido, lo que constituye el límite de la acción de los acreedores —sujeto al plazo de
caducidad de un año desde el día de percepción del legado—, y si se paga en exceso genera
acción de reembolso contra el colegatario (arts. 2318 a 2320, Cód. Civ. y Com.).

Los derechos patrimoniales transferidos en beneficio del legatario estarán determinados por el
contenido del testamento, pudiendo referirse a la propiedad, usufructo, habitación, etcétera.

Aunque pueda parecer sobreabundante, los legados no pueden exceder la parte disponible de
la herencia y afectar la legítima de descendientes, ascendientes y cónyuge, pues en tal caso
estarían sujetos a una acción o excepción de reducción (arts. 2445 y 2452, Cód. Civ. y Com.).

No es ocioso recordar también que en el nuevo Código, tal como en el Cód. Civil, los legados, al
ser liberalidades, ocupan el rango inferior entre las obligaciones que pesan sobre los
causahabientes, debiendo pagarse primero las deudas del causante y las cargas de la sucesión
y dejando a salvo la legítima de los herederos forzosos(1265).

En el nuevo Código los acreedores por deudas del causante y por cargas de la sucesión, y los
legatarios tienen derecho al cobro de sus créditos y legados sobre los bienes de la herencia,
con preferencia a los acreedores de los herederos (art. 2316, Cód. Civ. y Com.).

Así, se resolvió que los legados, al comportar una liberalidad, ocupan el rango inferior entre las
obligaciones que pesan sobre los causahabientes, debiendo pagarse primero las deudas del
causante y las cargas de la sucesión(1266).

Pero el administrador paga los créditos de acreedores hereditarios y luego los legados en los
límites de la porción disponible en el orden previsto en el art. 2358, Cód. Civ. y Com., y los
acreedores del causante, los acreedores por cargas de la masa y los legatarios pueden
oponerse a la entrega de los bienes a los herederos hasta el pago de sus créditos o legados
(art. 2359, Cód. Civ. y Com.).

III. El legado de universalidad

Nos referimos antes a la característica primordial del legatario, como sucesor particular en el
bien singular legado en el testamento.

Puede ocurrir, empero, que el legado proceda sobre una universalidad de bienes, como si se
legase un fondo de comercio, por ejemplo.

En tal caso, sería de aplicación lo dispuesto en el art. 2318, Cód. Civ. y Com., que recoge el
principio general según el cual el legatario responde solamente y en la medida del objeto
legado.

El art. 2318, Cód. Civ. y Com., dispone que si el legado es de una universalidad de bienes y
deudas el legatario solo queda obligado al pago de las deudas comprendidas en aquélla hasta
el valor de los bienes recibidos, sin perjuicio de la acción subsidiaria de los acreedores contra
los herederos y los otros legatarios en caso de insuficiencia de los bienes de la universalidad.

Como vemos, no se transforma el legatario de la universalidad en un sucesor universal, y su

responsabilidad se limita a los valores recibidos. Carece del derecho de acrecer y solamente
recibe la universalidad con las deudas que sobre ella pesan.

El criterio del art. 2318, Cód. Civ. y Com., es acorde a la regulación de los legados, ya que el
legatario no responde más allá de los bienes recibidos.

Es decir que, si el pasivo supera al activo, el legatario del fondo de comercio del ejemplo
solamente estará obligado hasta el monto menor, o sea hasta el valor de los bienes recibidos.

Esto no afectará al derecho de los acreedores a perseguir a los herederos por el remanente,
dentro de los bienes que componen la herencia y que eran garantía de cobro de los créditos
contra el causante, al tiempo de vivir el testador.
Se destaca del análisis de la norma que la acción de los acreedores contra los herederos es
subsidiaria, o sea que primero deberán ejecutar y agotar su crédito contra el legatario de la
universalidad, para luego ir contra los demás herederos obligados al pago del remanente.
Además, el legatario de universalidad de bienes y deudas no tiene la posibilidad, que el art.
2360, Cód. Civ. y Com., reconoce a los herederos, de solicitar el concurso o quiebra de la masa
indivisa insolvente(1267).

También después de la reforma se ha discutido la posibilidad de legar una fracción o parte

alícuota de la herencia, sin derecho de acrecer, ante la nueva figura creada del heredero de
cuota.

Mientras el heredero de cuota carece en principio del derecho de acrecer, por excepción lo
tiene en los supuestos del art. 2488, Cód. Civ. y Com., es decir, cuando se deba entender que el
testador ha querido confiarle ese llamado para el supuesto de que no puedan cumplirse, por
cualquier causa, las disposiciones testamentarias; o bien si la suma de las fracciones legadas no
cubre todo el patrimonio y no existen herederos legítimos, o herederos universales instituidos,
en cuyo caso acrecen los herederos de cuota por una interpretación razonada de aquella
disposición.

La vocación dual o binaria del heredero de cuota, de, por principio, no acrecer, pero por
excepción sí, en caso de inexistencia de otros herederos, corresponde a una errada técnica
legislativa. Era innecesario que para clarificar la figura controversial del legatario de cuota
hubiera sido necesario crear esta nueva figura, casi tan controversial, pues bien pudieron
convivir el heredero de cuota y el legatario de cuota, provocando entre ellas la clara diferencia
de que uno acrezca y el otro no(1268).

Como todo lo que no está prohibido está permitido, y en esta materia debe priorizarse la
voluntad del testador más allá de las calificaciones dadas en uno u otro sentido, estimamos
que nada obsta a que el testador disponga aún hoy de un legado de una fracción determinada,
aclarando expresamente que no tendrá derecho de acrecer ni siquiera en los supuestos
previstos en el art. 2488, Cód. Civ. y Com.

IV. Legado de universalidades jurídicas

Si el testador fue llamado a una sucesión intestada como heredero o instituido heredero
universal o de cuota en una sucesión testamentaria, podrá disponer por medio de un legado
de sus derechos a la universalidad o a la parte alícuota de la herencia a la cual hubiere sido
llamado.
Así como podrían cederse por contrato los derechos hereditarios, de igual modo podrían
cederse por acto de última voluntad.

En el testamento de Bernardo de Irigoyen se disponía: "La herencia que me ha correspondido

por fallecimiento de mi querida hija María, no la he incorporado a mis bienes, porque me he
impuesto yo mismo la obligación de destinarla íntegramente a la construcción de un edificio en
General Rodríguez, y a la fundación de un hospital o asilo de beneficencia para los pobres. Y el
importe total de la herencia de mi hija María será la primera base del establecimiento a que la
destino"(1269).

Para la validez del legado es necesario que se haya producido la aceptación hereditaria
anterior, pues como propietario de la universalidad o de su cuota puede disponer de ella por
testamento.

De igual modo, como ocurre con la cesión de herencia, cabe hacer notar que se incorpora al
patrimonio del testador el derecho a la herencia o al legado de cuota, pero no se transmite ni
la condición hereditaria ni el patrimonio o una parte alícuota del patrimonio del testador, por
lo que el llamado a recibir dicho derecho es un sucesor particular.

Como expresa Fassi, si el legado comprende toda la herencia además del derecho a la
universalidad, el testador se convirtió en propietario singular de cada uno de los derechos y en
deudor de cada una de las obligaciones. El llamamiento a la universalidad heredada por el
testador supone el marco dentro del cual se contienen los objetos legados, y el instituido
recibirá los bienes singulares de acuerdo con su naturaleza: respecto de las cosas, será un
legado de cosas, respecto de los créditos, un legado de créditos, etcétera(1270).

La denominación de legado de herencia es entonces solamente una expresión aclaratoria.

Para que sea admisible el legado, la sucesión objeto del legado debió estar abierta al momento
de fallecer el testador, aunque por excepción se podrá disponer de lo que le corresponda al
testador en una sucesión no deferida, sujeta a la condición que esta última se abra antes de la
muerte del testador.

En suma, salvo el supuesto condicional referido, solo se podrá legar válidamente el derecho a
una sucesión ya abierta.

En cuanto al funcionamiento, el legatario no tendrá derecho a los frutos y productos que

hubiera percibido el testador y quedará revocado respecto de los objetos particulares que
hayan sido enajenados por él. Deberá responder por el pasivo con los bienes de la sucesión,
por aplicación del principio de sucesión singular de que se trata, salvo que el testador
dispusiere en el testamento otro alcance a su disposición.

Además, el legatario podrá intervenir en el sucesorio al que fue llamado el testador, ya que es
propietario de los bienes heredados por el testador; y si fue instituido en una porción indivisa,
participará en tal carácter, pudiendo solicitar la partición para adquirir recién entonces los
objetos particulares.

V. Diferencia entre el legado y el cargo

El legado es un acto jurídico unilateral mortis causa, revestido de formalidades testamentarias

y esencialmente revocable, de atribución de bienes.

En el cargo impuesto al heredero o al legatario en beneficio de terceros, las obligaciones

accesorias que lo componen funcionan en el aspecto obligacional como si se tratase de un
legado.

Si el testador instituye a un heredero con cargo de entregar su biblioteca al legatario, el

resultado final será análogo a legar esa biblioteca al beneficiario.

Pero mientras en el cargo impuesto al heredero, la modalidad se presenta como accesoria y

accidental al llamado hereditario (impuesto a una institución hereditaria inválida, no sería
exigible), el legado es autónomo, pues vale por sí mismo, en forma independiente de la
institución y que puede constituir el único contenido de un testamento.

El beneficiario del cargo depende para exigirlo de la aceptación del heredero, ya que dicho
emplazamiento originará la obligación accesoria y recién entonces podrá reclamar —el tercero
beneficiado— el cumplimiento del cargo.

Si un heredero legítimo ocupa el lugar del instituido por invalidez de la institución, debe
cumplir las mandas o mejoras que estaban a cargo de aquel cuyo llamamiento se
extinguió(1271).

El legatario podrá reclamar a los sucesores que se le entregue el bien legado, con
independencia del sujeto gravado, pues se trata de una deuda hereditaria.
Además, el legatario no puede ser incierto, pero puede existir incertidumbre en cuanto al
beneficiario del cargo.

Finalmente, el legado grava a todos los herederos mientras que el cargo puede afectar a uno o
varios herederos universales o de cuota o a inclusive a los legados particulares.

Aunque el legado se encuentre alcanzado por cargos que puedan insumir todo su valor, se
presume el propósito de beneficiar al legatario, a título de liberalidad.

Para el testador, lo primero es beneficiar al legatario y para éste, representa más allá de
ventajas económicas una indudable satisfacción.

En el nuevo ordenamiento, por último, el cargo constituido por hechos imposibles, prohibidos
por la ley o contrarios a la moral, como accesorio, no afecta la validez de las disposiciones
sujetas a ellos. O sea que se tiene por nulo el cargo y ello no afecta la validez de las
disposiciones sujetas a ellos (art. 2468, Cód. Civ. y Com.).

En cambio, un legado o institución de herederos de objeto prohibido haría caer el cargo como
obligación accesoria a la manda principal invalidada.

VI. Sujetos del legado. Sujetos gravados y beneficiados por el legado

El art. 2494, Cód. Civ. y Com., impone al heredero la obligación de cumplir los legados hechos
por el testador conforme a lo dispuesto sobre las obligaciones en general, excepto disposición
expresa en contrario del capítulo regulatorio de los legados.

La obligación de cumplimiento recae sobre los herederos universales y herederos de cuota.

a) Lo primero para relacionar es el llamamiento sucesorio singular dispuesto por el testador. O

sea que la vocación del legatario se origina en la voluntad del testador, primer componente de
la relación obligacional.

Es el testador quien, debido a la institución en determinado bien en su testamento, genera por

su propia voluntad la obligación que los herederos deben satisfacer.
Esta facultad del testador resulta indelegable, como lo disponía el art. 3759, Cód. Civil, y hoy
resulta del art. 2495, Cód. Civ. y Com., que indica que el legado no puede dejarse al arbitrio del
heredero, ni de un tercero.

La institución del legatario debe ser expresión directa del testador y no se ha reproducido la
norma del art. 3792, Cód. Civil, que dejaba a salvo, en el legado de beneficencia, la
determinación al albacea conforme a la naturaleza del objeto, y la parte de bienes disponibles
por el testador. Tampoco se reitera el principio del art. 3860, Cód. Civil, que obligaba al
albacea a poner en conocimiento del legado a las autoridades encargadas de la beneficencia
pública o que presiden esas obras de piedad religiosa.

No obstante ello, el art. 2485, Cód. Civ. y Com., contempla que la institución a los pobres se
entiende hecha al Estado municipal o Ciudad Autónoma del lugar del último domicilio del
testador, con cargo de aplicar los bienes a fines de asistencia social.

Aun cuando no se deja la determinación del legado ni su denuncia a las autoridades o al

albacea, podríamos extraer similares principios para el legado de beneficencia, previsto en la
nueva legislación como legado a los pobres (art. 2485).

No está demás señalar que el testador podrá instituir sucesores particulares por vía de
legados, pero dentro de los límites de su parte disponible; porque de otro modo dichos
legados afectarían la legítima y estarían alcanzados por la acción de reducción en la medida de
su inoficiosidad (art. 2452, Cód. Civ. y Com.).

Si bien es indispensable, para hablar de los sujetos del legado, que el testador lo disponga en
forma expresa en su testamento, se distingue en doctrina al sujeto gravado del sujeto
beneficiado por el legado.

b) El sujeto gravado es el heredero único o todos los herederos, sean estos universales o de
cuota, de acuerdo con lo que establece el art. 2494, Cód. Civ. y Com.

Todos los herederos llamados a recibir la sucesión o una parte alícuota de ella, sea en virtud de
la ley, sea en virtud del testamento, están obligados al pago de los legados en proporción a su
parte, salvadas siempre las legítimas de los herederos forzosos, establecía el art. 3798, Cód.
Civil, aun cuando no se ha reproducido esa norma en el Código Civil y Comercial, el mismo
principio resulta de los arts. 2317, 2358, 2359, 2452 y 2494.
La responsabilidad limitada al valor de lo recibido resulta de los arts. 2280, 2317 y 2319, Cód.
Civ. y Com., por lo que si los legatarios son llamados a recibir objetos particulares limitan su
responsabilidad al valor de esos objetos, comparado al de toda la herencia.

La obligación de pagar el legado pesa sobre cualquier categoría de herederos, universal o de

cuota.

En cuanto al albacea, podría ser designado por el testador para cumplir uno o varios legados,
pero debe pagar los legados con conocimiento de los herederos (art. 2526, Cód. Civ. y Com.),
es decir, sin que medie oposición a esta entrega del legado. Por eso nos parece que el albacea
por sí solo no resulta obligado, dado que siempre le queda al heredero la facultad de oponerse
a dicho pago. En cambio, debe reservar los bienes de la herencia suficiente para proveer las
disposiciones del testador, dándoles el destino adecuado, de acuerdo con la misma disposición
antes citada.

La obligación entonces pesa directamente, o en último término, sobre el llamado a la

universalidad, sin tener en cuenta la persona gravada(1272).

El nuevo Código remite en forma expresa a las normas sobre cumplimiento de las obligaciones
en general, con las modificaciones específicamente contempladas en el capítulo 5 dedicado a
los legados.

Para Zannoni, dada la caracterización del heredero como sucesor universal en los bienes, los
legatarios de cuota, no obstante ser sucesores universales, no están personalmente obligados,
aunque sí con los bienes hereditarios, intra vires y en proporción a su alícuota. Si la sucesión es
insolvente no podrá demandársele el cumplimiento de los legados particulares(1273).

Este criterio no se aplica con el nuevo Código a los herederos de cuota, dado que su art. 2494
no distingue entre el heredero universal o de cuota como obligado al pago de legados.

Pero como el heredero de cuota acrece excepcionalmente en el supuesto que se interprete

que el testador le confirió el llamamiento a la universalidad si no pueden cumplirse, por
cualquier causa, las demás disposiciones testamentarias, este nuevo heredero de cuota estará
gravado con el cumplimiento de los legados, en primer lugar, para acrecer en subsidio o en
potencia.

Por eso siempre se indica que hereda la cuota neta, deducida o una vez cumplidos los
restantes legados, que si dejan una parte vacante corresponderá al heredero de cuota (art.
2488, Cód. Civ. y Com.).
Debe hacerse notar, por otra parte, que si la disposición singular no grava a todos los
sucesores universales, sino a alguno de ellos, estaremos en presencia de un cargo y no de un
legado.

El Fisco también está gravado con el cumplimiento del cargo cuando recoge la herencia
vacante por falta de otros sucesores.

c) El sujeto beneficiado es el llamado a recibir la manda o legado.

Para ser legatario se debe contar con la capacidad para recibir por testamento. El nuevo
Código indica las personas que no pueden suceder por testamento, y que —por ende—
tampoco podrán ser beneficiados de legados. Se trata de aquéllas que, principalmente en
orden al título o cargo que desempeñan, no podrán ser legatarios, como los tutores y
curadores a sus pupilos, si estos mueren durante la tutela o curatela o antes de ser aprobadas
las cuentas definitivas de la administración (inc. a]), el escribano y los testigos ante quienes se
haya otorgado el testamento, por el acto en el cual han intervenido (inc. b]) y los ministros de
cualquier culto y los líderes o conductores espirituales que hayan asistido al causante en su
última enfermedad (inc. c], art. 2482, Cód. Civ. y Com.).

Además, debe existir una determinación precisa del legatario, como lo prevé el art. 2484, Cód.
Civ. y Com. (art. 3712, Cód. Civil), que indica que "La institución de herederos y legatarios sólo
puede ser hecha en el testamento y no deben dejar dudas sobre la identidad de la persona
instituida".

No se reprodujo el texto anterior, en el que se indicaba que en caso contrario ninguno será
considerado instituido, pero igualmente la nulidad sería procedente por aplicación del
principio general contenido en el art. 2467, inc. a), que indica que es nulo el testamento, o en
su caso, la disposición testamentaria, por violar una prohibición legal.

En un caso sentenciado por la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil se

analizó un testamento que luego de designar albacea expresara: "... la casita Santos Dumond...
es para el pibe, lo mismo que los muebles...", habiéndose presentado en la testamentaria
quien invocó ser así llamado por la testadora, lo que acreditó con testimonios de cuatro
personas de larga vinculación con la causante, que conocían las relaciones de la casa y que en
más de una oportunidad habían escuchado de la testadora que la casa se la legaría al pibe, así
identificado, como solía llamarlo. Se admitió la validez de la manda pese a la designación
imprecisa, aplicando principios de interpretación de la voluntad testamentaria a favor de la
disposición(1274).
En algunos casos existe cierta indeterminación del legatario que parece alcanzada por los
principios generales de la institución de herederos y legatarios del capítulo 4, como el legado a
los parientes o a los pobres, o de objeto alternativo que se desarrollarán más adelante.

Los sujetos beneficiarios pueden ser varios o uno solo. Si se instituye a más de una persona al
mismo objeto, a los destinatarios del llamamiento plural se los llama colegatarios, pudiendo el
testador determinar partes desiguales entre los llamados conjuntamente —de lo contrario se
supone que reciben partes iguales (arg. art. 3721, Cód. Civil, y 2486, Cód. Civ. y Com.)— y
establecer entre ellos el derecho de acrecer (art. 2489, Cód. Civ. y Com.).

El sujeto beneficiado por el legado particular, por tener vocación limitada por el testador al
objeto legado, no podrá ver incrementado su derecho más allá del llamamiento determinado
por el testador.

VII. Institución a los parientes

La aplicación rigurosa de lo normado en el art. 2484, Cód. Civil, podría llevar a la anulación de
un legado o institución efectuado a los parientes, por indeterminación de los sujetos
beneficiados.

Sin embargo, de acuerdo con los casos especiales previstos en el art. 2485, Cód. Civ. y Com., se
da igual solución similar al anterior 3791, Cód. Civil, al entenderlo hecho a los parientes de
grado más próximo según el orden de la sucesión intestada y teniendo en cuenta el derecho de
representación. Si a la fecha del testamento hay un solo pariente en el grado más próximo, se
entienden llamados al mismo tiempo los del grado siguiente.

La última parte del precepto se justifica por el llamamiento plural dispuesto por el testador.

En cuanto a la mención indeterminada de los parientes, queda suplida con la remisión al orden
hereditario según los principios que regulan la sucesión intestada, recibiendo el legado según
los órdenes de la sucesión legítima, conforme al grado de prelación dentro de cada uno,
teniendo lugar el derecho de representación.

Es decir que en caso de pluralidad de legatarios se recibirá por cabeza y no por estirpe, salvo
que se ejercite el derecho de representación.
Si quedan dos o más parientes de grado más próximos, ellos serán los beneficiarios conjuntos
de la institución; pero si queda uno solo, los de grado siguiente tomarán su lugar.

Además, conforme a la literalidad del precepto, no será posible considerar al cónyuge del
testador como beneficiario del legado, que no es pariente ni tampoco juega en su provecho el
derecho de representación(1275).

De acuerdo con el encabezado del capítulo 4, título IX, Libro V, del Código Civil y Comercial,
que refiere a la institución y sustitución de herederos y legatarios, así como conforme a
antigua jurisprudencia, el principio aplicable a los legados a parientes indeterminados se
considera extensivo a los herederos universales(1276).

En suma, en el legado o institución a los parientes la indeterminación del beneficiario, o la

interpretación dudosa que pudiera dar lugar el testamento, se salva con la remisión dispuesta
en la norma del art. 2485 para poder cumplir con la voluntad del testador.

VIII. Institución a favor de simples asociaciones

También en el art. 2485, 2° párr., existe cierta indeterminación, y se da respuesta

considerando que la institución de heredero o legado a favor de simples asociaciones se
entiende hecha a favor de las autoridades superiores respectivas del lugar del último domicilio
del testador con cargo de aplicar los bienes a los fines indicados por el causante.

Las simples asociaciones exigen como forma del acto constitutivo el instrumento público o el
instrumento privado con firmas certificadas por escribano público (art. 187, Cód. Civ. y Com.),
y si bien se rigen en cuanto a su acto constitutivo, gobierno, administración, socios, órgano de
fiscalización y funcionamiento por lo dispuesto para asociaciones civiles, salvo norma
especiales de ese capítulo (art. 188), se diferencian de las asociaciones civiles en que estas
últimas exigen autorización para funcionar (art. 174) mientras aquellas existen como personas
jurídicas desde la fecha del acto constitutivo (art. 189).

La falta de aprobación inicial estatal permite considerar que la institución de herederos o

legado a la simple asociación se defina, en aras de mantener la vigencia del testamento, a
favor de sus autoridades superiores, lo que a nuestro juicio también será una institución
conjunta, es decir, con derecho de acrecer entre ellas.
Si el legado o la institución de herederos hubiese beneficiado a una asociación civil, el
instituido hubiera sido la persona jurídica y no sus miembros, pero en la simple asociación, lo
es su comisión directiva. En el caso de fundaciones, como se dice que no tienen miembros,
también el beneficio se otorga a la persona jurídica autorizada para funcionar y lo mismo
respecto de las sociedades comerciales.

También debe destacarse la última parte del art. 2485, 2° párr., pues el beneficiado del
testamento debe aplicar los bienes recibidos a los fines indicados por el causante, que pueden
diferir de los fines de la simple asociación.

IX. Institución a los pobres

En este supuesto tampoco se anula el legado o la institución de herederos por la

indeterminación del sujeto beneficiado (art. 2484, Cód. Civ. y Com.).

Conocido anteriormente como institución a los pobres (art. 3722, Cód. Civil), se relacionaba
también con legado de beneficencia regulado en el art. 3792Cód. Civil.

Actualmente se la prevé en el nuevo art. 2485, Cód. Civ. y Com., 3er párr., que indica que la
institución a los pobres se entiende hecha al Estado municipal del lugar del último domicilio del
testador o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su caso, con cargo de aplicar los bienes a
fines de asistencia social.

Se justifica la validez de la manda testamentaria por el destino altruista de la prestación, como

lo es favorecer la beneficencia y la caridad, al instituir a los pobres.

En un testamento que dejaba una casa a fin de que pudiese establecerse una escuela para
educación de niños pobres y huérfanos, el fiscal Cortés señaló que esas disposiciones gozan de
un régimen de favor dentro del Código, disminuyendo la rigidez formalista y correspondiendo
a los jueces inquirir con amplitud interpretativa la verdadera voluntad del testador(1277).

Se ha expresado que todos los preceptos que tiendan a favorecer la beneficencia pública y
privada, así como la caridad de las personas, deben apoyarse con toda firmeza, ya sea que se
trate de obras asistenciales o de cultura, investigación científica, etc., máxime en nuestro país,
donde a diferencia de otros, la generosidad testamentaria y las donaciones son poco
frecuentes(1278).
También se ha resuelto que la omisión de nombrar la institución a quien se destina un legado
de beneficencia no obsta a la validez por la indeterminación del beneficiario, ya que esta clase
de legados goza de un régimen de favor que permite no aplicar con rigidez principios que se
aplican para las demás disposiciones testamentarias. En el caso, el testador favoreció a un
colegio de determinada localidad, y más allá de que existían varios en el lugar, y además que
ninguna tenía personería para aceptar el legado, se decidió que debía entregarse al Ministerio
de Educación para que a través suyo se reparta de manera igualitaria entre las escuelas
públicas de la localidad referida en el testamento(1279).

No cabe confundir la indeterminación del sujeto con la del objeto del legado, que cuenta con
regulación expresa.

De acuerdo con el art. 2485, Cód. Civ. y Com., si el legado se destinase a los pobres, el Estado
municipal del último domicilio del testador o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con cargo
de aplicar los bienes objeto del legado al objeto perseguido, esto es a fines de asistencia social.
El sujeto que aplica el legado se define por la naturaleza asistencial de la prestación.

La fuente es el art. 1066 del Código chileno, aunque omite la remisión a la decisión judicial que
este fija, oyendo al defensor de obras pías y a los herederos, conformándose en cuanto fuere
posible a la intención del testador.

En cambio, la indeterminación del objeto caería dentro de la prohibición del art. 2495, Cód.
Civ. y Com., por dejarse en su extensión al arbitrio del tercero o del heredero, acarreando su
nulidad por la prohibición legal del art. 2495, Cód. Civ. y Com.

En un caso, el testador legó una suma de dinero a tres instituciones de beneficencia

designándolas de la siguiente manera, las que amparen a los niños judíos pobres, a los niños
protestantes y a los niños católicos pobres. El albacea, a pedido del juez, realizó una búsqueda
de instituciones públicas y privadas que se ocupaban de amparar respectivamente a los niños
pobres de las tres religiones y que funcionaban en el lugar de residencia del testador o en la
zona más próxima, en caso de no encontrarse en esa localidad(1280).

Cuando el testador designara al albacea para que cumpla el legado, dándole amplias
facultades, es válida la cláusula testamentaria que dispone que el remanente de los bienes,
después de cumplidos varios legados, sea entregado a algunas sociedades que se ocupen de la
instrucción y asilo de niños desvalidos con arreglo a la distribución que haga el albacea como
mejor le parezca(1281).

En el Código de Vélez, la utilización de la fórmula genérica del legado a los pobres, de acuerdo
con el art. 3722, Cód. Civil, se entendía como beneficiarios a los pobres del pueblo de
residencia del testador. Actualmente, la institución de un legado a los pobres cae bajo la
regulación ya examinada del art. 2485, Cód. Civ. y Com.

X. Institución a favor del alma del testador o de otras personas

Como ya dijimos al tratar la institución de heredero, en la Baja Edad Media se produce una
revalorización del testamento y por la influencia de la Iglesia, mediante ese acto jurídico de
última voluntad, no solo se ordenaba el destino de los bienes para después de la muerte sino
que también se transformó en un medio para disponer el bien del alma(1282).

Se difunden así las disposiciones al alma. El testador podía referirse en general a favor del culto
o de la beneficencia. También podía disponer especialmente la celebración de misas o destinar
todo o parte de sus bienes para ser empleados en sufragios.

Para el derecho, el problema se presenta en cuanto a la indeterminación de la disposición a

favor del alma, sin otra especificación, pues distinta es la cuestión cuando se dispone
instituyendo a la iglesia parroquial del testador para la realización de misas, por ejemplo.

En este sentido, si la disposición es determinada y específica deberá cumplirse la voluntad del

testador, en tanto no afecte la legítima de sus herederos forzosos.

El art. 3722, Cód. Civil, indicaba que la institución de herederos al alma del testador importa la
aplicación que debe hacerse en sufragios y limosnas.

El art. 2485, Cód. Civ. y Com., refiriéndose a la institución y sustitución de herederos y

legatarios, contempla que la institución al alma del testador o de otras personas se entiende
hecha a la autoridad superior de la religión a la cual pertenece el testador, con cargo de aplicar
los bienes a sufragios y fines de asistencia social.

El destino de asistencia social se diferencia de las limosnas, y será administrado por la

autoridad superior de la religión del disponente.

El codificador se aparta de la solución de García Goyena que en similares circunstancias

entendía que los beneficiados eran los pobres(1283).
Puede disponerse a favor del alma en forma autónoma o como un cargo impuesto al heredero
o legatario. En este aspecto coincidimos con Maffía, que la disposición al alma, aun cuando
esté contenida en una disposición autónoma, importa un cargo que pesa sobre los herederos
legítimos o instituidos(1284).

Comentando la norma anterior, sostuvo Zannoni que el albacea podrá exigir el cumplimiento
de la voluntad del testador a favor del alma, y en caso de no habérselo designado será el juez
quien deberá citar a la autoridad eclesiástica a los fines de cumplir con los sufragios y decidir el
modo de hacer efectivas las limosnas y obras de caridad(1285).

Consideramos que hoy deberá velar el albacea por el cumplimiento del cargo de aplicación a
sufragios, considerándolos como ayudas o socorros a los fines de la asistencia social.

XI. Legado alternativo

El art. 3758 del Código Civil preveía que en los legados alternativos se observará lo dispuesto
para las obligaciones alternativas, lo que se vinculaba con el objeto alternativo del legado, más
que con el sujeto alternativo beneficiario. El Cód. Civ. y Com.no trae una disposición similar,
aunque el legado alternativo está admitido al regular la evicción del bien entregado al legatario
(art. 2503, Cód. Civ. y Com.) y alcanzado por la regla de remisión a las obligaciones que
contiene el art. 2494, Cód. Civ. y Com.

El legado alternativo puede contener la opción sobre el objeto (por ejemplo, lego a Juan mi
televisor o mi computadora) o sobre el sujeto (lego mi computadora a Juan o a Pedro).

Se discutió antiguamente si el llamamiento alternativo sobre el beneficiario tenía validez; si

permitía recoger la cosa legada al primer aceptante o a quien primero lo reclamase, como se
señaló en el derecho romano antiguo, o debía reputarse hecho conjuntamente, interpretando
la "o" como si fuese una "y", como lo admitió Justiniano.

En el Código alemán (art. 2152) y en Italia (art. 631) se permitió decidir al gravado, pero en
este último ordenamiento si el gravado no puede o no quiere hacer la elección, le corresponde
al juez de la sucesión decidir(1286).

Nuestro Cód. Civ. y Com. no trae una solución expresa en materia de legados de sujetos, ni de
objetos alternativos, pero la solución enfrenta la remisión a las obligaciones, dispuesta en el
art. 2494, Cód. Civ. y Com., con la indelegabilidad de las disposiciones testamentarias (art.
2495, Cód. Civ. y Com.).

Se refiere el nuevo ordenamiento, sí, a la evicción del legado de objeto alternativo, al disponer
que producida la evicción del bien entregado al legatario, este podrá pedir alguno de los
comprendidos en la alternativa (art. 2503, Cód. Civ. y Com., similar al art. 3780, Cód. Civil).

Cabe distinguir primero la remisión prevista en el art. 2494, Cód. Civ. y Com., a las
obligaciones, para el legado de objeto alternativo (lego a A mi cuadro de Berni o el de
Quinquela Martín), para luego dedicarnos al enfrentamiento de la aplicación de la disyunción
activa en materia de obligaciones del art. 854, Cód. Civ. y Com., en cuanto al sujeto alternativo
(lego a A o a B mi casa en Miramar), con la prohibición de dejar el legado al arbitrio del
heredero o de un tercero, que no aclara si se refiere solamente al objeto o también a los
sujetos alternativos (art. 2495, Cód. Civ. y Com.).

En el legado de objeto alternativo, la elección de la prestación debida corresponde al heredero

deudor, como establece el art. 780, Cód. Civ. y Com. (según la remisión dispuesta por el art.
2494), pero salvo estipulación en contrario, dice aquella norma.

Entonces, en el testamento podría el testador dar la opción de elegir entre las prestaciones
alternativas al legatario, si reemplazamos la estipulación convencional por la manda unilateral
testamentaria.

Para alguna doctrina este último supuesto no sería un legado de objeto alternativo sino un
legado de opción dispuesta en favor del legatario(1287), o de elección del objeto alternativo a
cargo del legatario.

Más allá de esta denominación, lo importante nos parece la regulación que sigue en el art.
780, Cód. Civ. y Com., porque luego de sentar el principio de la elección en cabeza del deudor,
exige unanimidad en caso de varios obligados, lo que aplicaría a los coherederos que deban
cumplir el legado, y en caso de silencio (o de falta de unanimidad, agregamos) de la parte a
quien corresponde la elección, la facultad de opción pasa a la otra.

Ello sin perjuicio de analizar luego el tema de la evicción del bien ya entregado al legatario, que
habilita al legatario a pedir alguno de los otros comprendidos en la alternativa (art. 2503, Cód.
Civ. y Com., similar al art. 3780, Cód. Civil).

Creemos que esta remisión del art. 2494, Cód. Civ. y Com., aplicada al legado de objeto
alternativo no pone fin a las dudas.
Véase la confrontación entre los arts. 854 y 2495, Cód. Civ. y Com., que suscitaron diversas
interpretaciones con la anterior legislación, en materia de legados de sujeto beneficiario
alternativo.

Se sostuvieron diversas posiciones frente al legado de sujeto alternativo, desde la que

propugnara la ineficacia de la disposición por aplicación del art. 3712, Cód. Civil (hoy art. 2484,
Cód. Civ. y Com.), (Azpiri)(1288), la que aconsejaba que todos recibieran el legado, como lo
estableció Justiniano Borda)(1289) y la que señalaba que debía dejarse a la interpretación
judicial de acuerdo con las circunstancias del caso, presumiendo que el orden de llamamiento
supone un orden preferente (Fassi, Maffía, Zannoni)(1290).

Nos parece que no podemos mantener la opinión dada en otra obra(1291), en la que
adherimos a esta última doctrina. Antes podíamos considerar sustitutos a los llamados
alternativamente, pero existe hoy una remisión expresa a las obligaciones y allí se regulan las
obligaciones disyuntivas, tanto desde el aspecto pasivo o del cumplimiento, como la
disyunción activa, es decir, de la obligación que debe ser cumplida a favor de uno de varios
sujetos.

En este último sentido, salvo previsión en contrario, el deudor (heredero) elige a cuál de sus
acreedores (los legatarios alternativos, en el caso) realiza el pago y la demanda de uno de los
acreedores (en el caso, los legatarios alternativos) al deudor no extingue el derecho de este a
pagar a cualquiera de ellos (art. 854, Cód. Civ. y Com.).

No se nos escapa que en caso de duda sobre la identidad de la persona instituida, ninguna será
tenida por heredero o legatario (art. 2484, Cód. Civ. y Com., 3712, Cód. Civil) pero si están
correctamente identificados, la alternativa sobre los sujetos beneficiados remite a obligaciones
con disyunción activa (art. 854) y deja la facultad de elegir al heredero obligado al
cumplimiento del legado.

Aunque el testamento no deje dudas sobre la personalidad de los beneficiarios alternativos, la

elección del heredero parece también enfrentarse a la imposibilidad de delegar en el heredero
el cumplimiento del legado. En este caso, la pregunta es si el art. 854 (aplicable por el art.
2494, Cód. Civ. y Com.) debe ceder frente al precepto del art. 2495, Cód. Civ. y Com.

Más allá de lo opinable de la respuesta a tal interrogante, creemos que la remisión a las
obligaciones dada por el art. 2494 se aplica tanto a los legados de objeto alternativo como a
los de sujetos alternativos. Inclusive haría aplicable las disposiciones sobre imposibilidad de
cumplimiento de los arts. 781 y 782, Cód. Civ. y Com., en los casos allí previstos.
Además, el legado que beneficia a dos o más sujetos alternativos no se deja al arbitrio del
heredero (art. 2495) porque está bien determinado en cuanto a su objeto en el testamento.
Solamente se deja elegir al heredero entre los sujetos beneficiarios, en el caso de que ambos,
o todos los beneficiarios alternativos lo reclamen.

El legado de objeto alternativo está admitido, porque si no carecería de sentido regular la

evicción de la prestación elegida por el heredero.

De otro modo, existiría contradicción entre los arts. 2494 y 2495 con el art. 2503; o un
tratamiento dispar para el legado de sujeto alternativo con el de objeto alternativo.

Entonces, no vemos la razón para no admitir el legado de sujeto alternativo por la remisión del
art. 2494 y la aplicación del art. 854, Cód. Civ. y Com.

Obviamente, hubiese sido mejor contar con una disposición expresa que regulase el legado de
sujetos alternativos o de llamamiento alternativo, pero en la duda y ante la falta de esa
disposición (no así en cuanto al legado de objeto alternativo), nos inclinamos por la validez y
remisión a las obligaciones, como queda dicho, dejando al deudor (heredero) la elección del
beneficiario.

Entendemos que si la elección del legatario no es alternativa sino sucesiva y así resulta del
propio testamento, estaremos ante la sustitución del legatario.

El ámbito de aplicación de la prohibición de dejar el legado al arbitrio del heredero se reducirá,

entonces, a los casos de indeterminación genérica o completa ambigüedad del objeto o del
sujeto.

XII. Prelegado

Nada impide que se establezcan legados en cabeza de los herederos, ya sean legítimos o
testamentarios, lo que se denomina prelegado(1292).

Zannoni explica que la discusión que se había planteado a su respecto en el derecho romano
consistía en saber si al estar el heredero personalmente obligado al pago del legado en
proporción a su cuota hereditaria podía también ser legatario (era nulo si se trataba de
heredero único, dado que no podía dirigirse contra sí mismo, o se anulaba por la parte que
gravaba al propio legatario y heredero).

En el derecho moderno, en cambio, se admite que existen dos llamamientos independientes

que coexisten en la persona del instituido, que podrá renunciar a la herencia y aceptar el
legado (art. 3355, Cód. Civil, hoy 2387, Cód. Civ. y Com.) o inversamente, aceptar la herencia y
renunciar al legado.

A su vez, si aceptara ambos llamamientos, está sujeto, como heredero, a la contribución en el

pago de deudas y cargas hereditarias en proporción a su cuota hereditaria y hasta el valor de
los bienes recibidos (art. 3796, Cód. Civil, art. 2317, Cód. Civ. y Com.)(1293).

El cumplimiento del legado queda sujeto al pago prioritario de los acreedores de la sucesión
(art. 2358, Cód. Civ. y Com.), y si el legado resulta inoficioso por agraviar la porción legítima de
otro legitimario, puede ser reducido proporcionalmente, según el art. 2452, Cód. Civ. y Com.

El llamamiento independiente que supone como heredero y legatario importará que tenga un
derecho de opción diferenciado, pudiendo aceptar o renunciar cualquiera de ellos. También
podrá enajenar cualquiera de esos derechos sin perder la titularidad del otro. Las condiciones
o cargos que graven al llamamiento hereditario no se extienden al legado, y recíprocamente
las que graven el legado no alcanzan a su vocación hereditaria. La responsabilidad también
será diferente en el pago de las deudas, ya que como prelegatario solamente contribuirá si los
restantes legatarios lo hacen, y la invalidez de la institución no importará por sí sola la del
prelegado, y viceversa(1294).

El prelegado implica que el heredero reciba además de su cuota de la universalidad uno o

varios objetos particulares, por lo que no puede exceder la parte de libre disposición.

En las relaciones con los otros herederos el prelegatario tiene los derechos y acciones de un
legatario común.

Sin esperar la partición de los bienes, puede pedir el cumplimiento del legado y oponerse a la
entrega de las hijuelas hasta ser satisfecho su legado (art. 2359, Cód. Civ. y Com.).

Si fuera un legado de cosa cierta, le pertenece desde la apertura y lo recibe en forma directa
del causante, puede reivindicarlo y debe pedir la entrega a los restantes herederos y no a sí
mismo, pues en lo que a él respecta le basta la investidura hereditaria. También puede pedir
su entrega al administrador y al albacea (art. 2498), que solamente podría cumplir con
conocimiento de los restantes herederos (art. 2526).
Si se trata de un legado de cantidad, de especie, de un hecho, puede reclamarlos de los
herederos y por el total, si se encuentran en la sucesión o cobrarse vendiendo bienes
sucesorios. En tal caso, al hacerse la partición habrá que hacerle soportar al prelegatario la
contribución que le corresponda como heredero. Si la acción se ejercita contra los
coherederos, por su responsabilidad ilimitada, éstos solo estarán obligados por su cuota
hereditaria, si se trata de un legado divisible(1295).

XIII. Indelegabilidad del legado

Dispone el art. 2495 del Cód. Civ. y Com.que "El legado no puede dejarse al arbitrio de un
tercero ni del heredero".

En el Código Civil, el art. 3619 disponía que las disposiciones testamentarias debían ser la
expresión directa de la voluntad del testador, quien no podía delegarlas ni dar poder a otro
para testar, ni dejar ninguna de sus disposiciones al arbitrio de un tercero.

La manda entonces debe reflejar directamente la voluntad del disponente, sin poder encargar
el nombramiento del instituido a una tercera persona (art. 3711, Cód. Civil) ni dejar el legado al
arbitrio de un tercero, pero se permitía al testador dejar al juicio del heredero el importe del
legado y la oportunidad de entregarlo (art. 3759, Cód. Civil).

Se ha expresado que esa individualización debe ser personal del testador, y por ejemplo, no
valdrá como legado la disposición en la que el causante disponga "Lego a Juan el objeto de mi
pertenencia que desee entregarle mi heredero Pedro", pues la indeterminación del objeto
legado queda absolutamente librada al arbitrio del heredero(1296).

El nuevo Código amplía la prohibición, impidiendo dejar el legado al designio del tercero o del
heredero.

Por lo tanto, la prohibición actual de delegar alcanza al nombramiento de la persona del

legatario, al importe del legado y al tiempo de su entrega.

Con el sistema normativo anterior se discutía si la segunda parte del art. 3759 podía significar
desnaturalizar la voluntad del causante, pues el testador debía manifestar su voluntad de
realizar el legado, y si se trataba de un legado de cosas fungibles determinar la cantidad de
algún modo.
En la doctrina francesa, se debía procurar su determinación suficiente mediante pruebas
extrínsecas, como, por ejemplo, si se enuncia un legado de cantidad sin indicar la moneda,
tomar la moneda corriente, y tener en cuenta las excepciones, como los legados de
beneficencia o de alimentos.

Pero si existe incertidumbre invencible debe caer el legado. Segovia, frente al ejemplo de un
legado de un cuadro de un autor, en el cual el testador no indicaba el motivo de la pintura,
existiendo tres en la vivienda del causante, sostenía la aplicación del art. 3712, Cód. Civil, y la
nulidad del legado. Pero este criterio se enfrenta al principio del art. 3756, que deja la elección
al heredero, si la cosa es indeterminada pero comprendida en algún género o especie
determinada por la naturaleza(1297).

En el nuevo ordenamiento, el legado no solamente proviene de una disposición del acto de

última voluntad, sino que la manda no puede delegarse en un tercero o en el heredero, en
cuanto a la designación del sucesor. Es decir, que la determinación del legatario debe ser
inequívoca, aunque en algunos casos pueda ser morigerado este principio (art. 2485, Cód. Civ.
y Com.).

Así como resulta indelegable la facultad del testador, el legado no puede ser decidido por el
tercero o por heredero.

Adviértase que el heredero podría, de otro modo, desnaturalizar la liberalidad, entregando un

bien de escaso valor o una suma insignificante.

Por lo tanto, el testador debe ser minuciosamente explícito en cuanto a la persona del
legatario, al importe del legado y al tiempo de su entrega, que habilitará la mora automática
de los obligados.

El principio de indelegabilidad de las disposiciones testamentarias supone la voluntad directa

del testador al ordenar el legado, pero posee excepciones, como el legado de alimentos (art.
3790, Cód. Civil, 2509, Cód. Civ. y Com.) y la institución a los pobres del art. 2485, Cód. Civ. y
Com. (el art. 3792, Cód. Civil, aludía a legados de beneficencia).

La norma del art. 2495 no contiene sanción expresa, pero acarrearía la nulidad de la
disposición por violar una prohibición legal (art. 2467, inc. a], Cód. Civ. y Com.).
XIV. Modalidades de los legados

El legado puede estar sometido a condición, plazo o cargo, tal como analizamos al referirnos a
las modalidades de las disposiciones testamentarias. Remitimos a lo allí expuesto.

De la misma manera y como veremos en el punto siguiente, el art. 2496, Cód. Civ. y Com.,
prevé que "El derecho al legado se adquiere a partir de la muerte del testador o, en su caso,
desde el cumplimiento de la condición a que está sujeto.

"El legado con cargo se rige por las disposiciones relativas a las donaciones sujetas a esa
modalidad".

Al referir la norma que el legado se adquiere, en su caso, desde el cumplimiento de la

condición a que está sujeto, obviamente se refiere al cumplimiento de una condición
suspensiva, pues si fuera resolutoria, la adquisición con la muerte subsistiría hasta el
acaecimiento de esta última condición, que extinguiría el legado.

Como explica Azpiri, la última parte del art. 2496 es superflua, al remitir el legado con cargo a
las donaciones con esa modalidad, pues el art. 2520 contempla expresamente la revocación
del legado por el incumplimiento del cargo, lo que concuerda con la norma del art. 1570 para
revocación de donaciones por incumplir los cargos(1298).

En su oportunidad se dijo que de acuerdo con lo previsto en el art. 3771, similar al actual 2496,
aunque el anterior se refería expresamente a la condición suspensiva, el derecho a los legados
subordinados a una condición suspensiva recién se adquiere desde que se cumple la condición.
Es decir, que mientras no se dé tal acontecimiento, tendrá un derecho en expectativa carente
de toda vigencia actual, siendo que recién con su cumplimiento se adquiere el derecho al
legado(1299).

Los herederos están legitimados a accionar por revocación del legado por incumplimiento de
cargos, y si el cargo beneficia a un tercero, este último solo podrá pedir su cumplimiento.

XV. Adquisición y entrega del legado

Tradicionalmente se ha distinguido entre el derecho al legado y el derecho sobre el objeto

legado.
El derecho al legado se adquiere desde la muerte del testador que lo dispuso (art. 2496, Cód.
Civ. y Com.), habilitando su pedido de entrega a los herederos o al albacea. Este último lo
deberá cumplir con la conformidad de aquéllos (art. 2526, Cód. Civ. y Com.).

Queda a salvo la hipótesis de que el legado se sujete a una condición suspensiva, mientras la
condición no se encuentre cumplida.

La posibilidad de exigir la entrega del legado a los obligados surge con la apertura de la
sucesión y la simultánea eficacia del acto de última voluntad que lo dispuso, que actualiza el
llamado o vocación del sucesor. Así ha sido reconocido judicialmente, en todos los casos en
que es puro y simple(1300).

Si bien el derecho al legado se adquiere desde la muerte, el derecho sobre el objeto legado
presenta singularidades.

Tratándose de un legado de cosa cierta, el legatario adquiere el dominio de la cosa desde la

muerte, pero debe pedir la posesión.

También el fallecimiento importa la liberación del deudor, si se trata de un legado de remisión

de deuda.

El derecho sobre el objeto legado o a la adquisición del objeto legado tiene sus
especificaciones, pues —por ejemplo— el legatario de cosa cierta y determinada adquiere el
derecho desde la muerte y la propiedad de la cosa (art. 2497, in fine, Cód. Civ. y Com.), que
puede reivindicar como dueño (art. 2498), pero debe pedir la entrega de la posesión al
heredero, al administrador o al albacea, aunque la tenga en su poder por cualquier título (art.
2498, parte final).

En los legados de liberación o remisión de deuda los efectos se producen también desde la
apertura de la sucesión, pudiendo facultativamente el legatario pedir la entrega del
instrumento de la deuda o la constancia de la obligación, respecto de la que quedó
desobligado desde el hecho fatal, salvo que la deuda hubiera sido contraída por el legatario
con posterioridad a la fecha del testamento (art. 2505).

En general, para el resto de los legados, el derecho otorgado se traduce en un derecho

creditorio, que habilita a solicitar su entrega al heredero desde el fallecimiento, como, por
ejemplo, si fuese un legado de cosas fungibles, de cosas indeterminadas, etc., en los que no se
produce la transferencia directa e inmediata de la propiedad.

En cambio, la propiedad del legado de cosa cierta y determinada se adquiere con la muerte,
pues desde entonces puede reivindicarla (art. 2498, Cód. Civ. y Com.), pero igualmente se
exige tradición de la cosa para entrar en posesión del objeto legado.

Esto último constituye una garantía para los herederos obligados a cumplir con el legado, pues
podrán oponerse a su entrega, teniendo en consideración la ineficacia del testamento o de la
manda, su reducción, la previa satisfacción de deudas y cargas o el resguardo de la legítima.

En otros legados, la propiedad corresponde al tiempo de su recepción, es decir, al efectuarse

tradición del objeto legado.

Así, se resolvió que contrariamente a lo que acontece con el legado de cosas ciertas, en que —
conforme lo dispone el art. 3766 del Código Civil— el legatario adquiere el dominio de ellas
desde la muerte del testador, los legatarios de crédito gozan solo de un derecho creditorio que
se traduce en la facultad de exigir a los herederos su entrega, sin que se produzca la
transferencia inmediata y directa de la propiedad. En tal sentido, el legatario tiene una acción
personal contra el heredero por la entrega del legado(1301).

La entrega voluntaria del legado que quiera hacer el heredero no está sujeta a forma alguna.
Sin embargo, si se trata de cosas registrables, la transferencia del dominio requiere su
inscripción, y entonces deben otorgarla los herederos(1302).

Por otra parte, ante la demora en la entrega del legado de cosa cierta, se ha condenado a los
herederos a los daños y perjuicios por la privación de uso del bien, que se trataba de una
cochera que integraba el acervo sucesorio y que se encontraba ocupada por un automóvil de
las demandadas. Se consideró que el pago debía afrontarse desde el momento en que se
exigió la entrega del bien legado(1303).

El art. 2496, Cód. Civ. y Com., en su parte final, prevé que el legado con cargo se rige por las
disposiciones relativas a las donaciones sujetas a esa modalidad.

Serán de aplicación los arts. 1562 a 1564, Cód. Civ. y Com., que contemplan que los cargos
podrán beneficiar al donante —en el caso, sus herederos— o a terceros, y pueden ser relativos
al empleo o destino del legado, o consistir en una o más prestaciones.
Si el cargo se previó en favor de un tercero, éste y los herederos pueden demandar su
ejecución, pero solamente los herederos del testador podrán revocar el legado por inejecución
del cargo.

Coincidimos con Azpiri, que en este caso la remisión deviene superflua, ya que el art. 2520,
Cód. Civ. y Com., contempla expresamente la revocación por el incumplimiento del cargo, tal
como lo hace el art. 1570 en materia de donaciones(1304).

El legatario solamente responderá por cumplimiento de los cargos con la cosa legada y hasta
su valor si la ha enajenado o ha perecido por hecho suyo, pero queda liberado si pereció sin su
culpa (arg. art. 1563, Cód. Civ. y Com.).

Los legados con cargo se consideran actos a título oneroso en la medida en que exista
equivalencia de valores entre la cosa donada y los cargos impuestos (art. 1564, Cód. Civ. y
Com.).

XVI. Aceptación y renuncia al legado

El legado comporta una liberalidad del testador que no genera la responsabilidad personal del
legatario por las deudas del causante, más allá del objeto legado.

En el art. 3804, Cód. Civil, se indicaba que el legado caducaba por la repudiación que de él
hiciera el legatario, y en su segunda parte disponía que el legado se presumía aceptado
mientras no constara que hubiese sido repudiado. Por el art. 3806, el legatario podía retirar su
renuncia al legado, mientras no hubiese intervenido en un acto de partición entre los
herederos.

En el Código Civil y Comercial, el art. 2521 indica que el legatario puede renunciar al legado en
tanto no lo haya aceptado, agregando que cualquier interesado puede pedir al juez la fijación
de un plazo para que el instituido se pronuncie, bajo apercibimiento de tenerlo por
renunciante.

Es decir que ya no se presume la aceptación y el legado no puede tenerse ni por aceptado ni

por renunciado. La facultad de pedir al juez la fijación de un plazo para que el sucesible se
pronuncie por su aceptación o renuncia concuerda con el criterio del silencio como
manifestación de voluntad previsto en los arts. 263 y 264, Cód. Civ. y Com. Ello coincide con la
jurisprudencia que señaló que la inacción del legatario frente a la notificación que se le haga
para comparecer a recoger el legado no importa su repudio(1305).

Ciertamente, producida la aceptación, queda irrevocablemente adquirido el legado, y será

imposible renunciar posteriormente.

La aceptación del legado consolida el derecho al objeto legado en cabeza del legatario con
retroactividad al momento del fallecimiento del testador(1306).

Sostiene Maffía que la aceptación del legado es la declaración de voluntad por la cual el
legatario confirma y hace irrevocable la adquisición del legado. Este tema enfrentó a
proculeyanos y sabinianos en el derecho romano. Los primeros señalaban que era preciso un
acto de aceptación, y los segundos afirmaban que la aceptación se producía ipso jure. La tesis
de los sabinianos fue la que se impuso en la doctrina romanista posterior, la cual conjugó el
dies cedens y el die veniens en un mismo momento(1307).

La falta de aceptación o renuncia, a la muerte del legatario posterior a la del testador que lo
benefició, importa la transmisión del mismo derecho de opción a los herederos del legatario,
tal como lo expresaba Vélez Sarsfield en la nota al art. 3804 y resulta del actual art. 2290, Cód.
Civ. y Com., que, aunque dirigida a la aceptación y repudiación de la herencia, consideramos
aplicable igualmente a los legados.

La intimación a aceptar o repudiar el legado pensamos que debería concordar con el art. 2289,
Cód. Civ. y Com., pese a la falta de norma expresa en materia de legados. Es que los legados
integran la herencia, y si la intimación al heredero para ejercer el derecho de opción debe ser
judicial y por un plazo no inferior a un mes ni mayor de tres, consideramos que lo mismo se
aplicará al legatario.

Volvemos a desarrollar este tema en el capítulo de revocación y caducidad de disposiciones

testamentarias, ya que la renuncia al legado es también un supuesto de caducidad (art. 2521,
Cód. Civ. y Com.), y remitimos a lo allí expresado.

XVII. Prescripción

Corolario de lo anterior, es que la prescripción liberatoria corre desde el momento de la

muerte del testador, o desde que el legatario conoció el llamamiento, si ignoraba el
fallecimiento del testador. Si el legado es de cosa cierta y determinada, como la propiedad de
la cosa se adquirió en el momento de la apertura de la sucesión, siempre que el legado fuese
aceptado, el derecho del legatario a reclamar la entrega del objeto legado es imprescriptible,
ya que el derecho de propiedad no se pierde por el no uso.

Sin embargo, se podrá oponer al legatario y sus sucesores la prescripción adquisitiva de la cosa
legada por quien la posea, siendo procedente la reivindicación mientras esa prescripción no se
encuentre cumplida.

En los demás legados, como se traducen en un derecho de crédito, será oponible la

prescripción liberatoria genérica quinquenal del art. 2560, Cód. Civ. y Com.

Si se trata de un legado de prestaciones periódicas, la prescripción será la de dos años del art.
2562, inc. c), Cód. Civ. y Com.

Si se trata de un legado de liberación, como los efectos del legado se consuman desde la
muerte, ha quedado liberado el legatario, pero el heredero debe entregar el título de la
obligación (art. 2505, Cód. Civ. y Com.). Si dichos documentos son endosables o al portador, la
prescripción de entrega de los títulos sería de un año desde la apertura, por aplicación del art.
2564, inc. d), Cód. Civ. y Com.

Aunque es un caso distinto, recordemos que la revocación del legado por indignidad cuenta
con un plazo de prescripción liberatoria de dos años, por imperio de lo normado en el art.
2562, inc. e), Cód. Civ. y Com., plazo que no concuerda o que se contrapone con la caducidad
del derecho a excluir al heredero indigno, que se prevé en tres años (art. 2285, Cód. Civ. y
Com.).

XVIII. Entrega del legado

El art. 3767, Cód. Civil, disponía que el legatario no puede tomar la cosa legada sin pedirla al
heredero o albacea, encargado de cumplir los legados. Los gastos de la entrega del legado son
a cargo de la sucesión. Este criterio se reitera en el art. 2498, Cód. Civ. y Com., con la precisión
de que el legatario debe pedir su entrega al heredero, al administrador o al albacea, aunque la
tenga en su poder por cualquier título. Se reitera que los gastos de entrega del legado están a
cargo de la sucesión.

Borda destaca que la posesión del objeto legado debe ser pedida siempre a los herederos,
aunque consista en cosa cierta y determinada. A primera vista parecería que la regla es
contradictoria con el principio de que el legado de cosa cierta transmite ipso jure la propiedad
al legatario en el instante de la muerte, pues no parece lógico que el propietario deba pedirla a
quien no lo es. Sin embargo, es una solución plausible, puesto que el heredero está en
posesión de los bienes hereditarios y es natural que le sea reclamada la entrega. De lo
contrario, el legatario debería utilizar vías de hecho que es necesario evitar. Además, el
heredero tiene interés en comprobar la eficacia del legado, en oponerse a hacer efectiva una
manda antes de verificar si no lesiona su legítima o si los bienes alcanzan para pagar las
deudas(1308).

En igual sentido, se sostuvo que la necesidad del legatario de pedir y obtener la entrega del
legado comporta una norma de orden público, que le impide apoderarse por vías de hecho de
la cosa legada, como consecuencia forzosa de la posesión hereditaria del heredero
legítimo(1309).

También se ha expresado que el beneficiario de la manda debe pedir la entrega del legado
aunque se encuentre a la muerte del testador en posesión de la cosa por un título
cualquiera(1310), como si fuese condómino, arrendatario, depositario, acreedor prendario,
etcétera.

La necesidad de la entrega del legado es una consecuencia forzosa de la investidura del

heredero legítimo o del instituido en el testamento, cuyos efectos no pueden ser
neutralizados, ni por una disposición del testador, ni por un hecho unilateral del legatario; y se
explica porque la entrega varía el título de la posesión anterior del beneficiario. Así, el legatario
que tiene la cosa como locatario debe pedir su entrega para variar su título de posesión, por lo
que no tiene por qué lograrse ineludiblemente por conducto de la tradición(1311).

En cuanto a los frutos, si el heredero debe entregar la cosa legada en el estado en que se
encuentra a la muerte del testador, con todos sus accesorios (art. 2499, Cód. Civ. y Com.), no
se aplica el criterio del derecho francés, donde el derecho a los frutos nace con el pedido de
entrega, sino que los frutos corresponden al legatario desde la muerte.

La petición de entrega del legado deberá efectuarse al heredero o al administrador o al

albacea (art. 2498), pero en este último supuesto, la entrega se deberá efectuar con
conocimiento de los herederos, que podrían oponerse al cumplimiento de la manda (art. 2526,
Cód. Civ. y Com.).

La entrega del legado no está sujeta a ninguna formalidad, es decir, que basta con que la
persona se encuentre en presencia de la cosa con la posibilidad física de tomarla; pero resulta
insuficiente la renuncia del heredero a la posesión para que la adquiera el legatario, porque es
necesario el consentimiento y la voluntad de entregar la cosa al legatario, seguido de algún
acto de éste que lo coloque en la posibilidad de tomarla por sí o por otro, como ha señalado la
jurisprudencia(1312).

Borda señala que si el legatario ha tomado por sí la posesión de la cosa se debe reconocer al
heredero un derecho a reclamar la devolución, que puede ejercer en tanto no haya
transcurrido el término de un año, propio de las acciones posesorias. Vencido ese plazo,
solamente podrá reclamar la restitución si ataca la validez o eficacia del legado. Pero si la toma
de posesión fue públicamente hecha, a la vista y paciencia del heredero, debe considerarse
como una demanda y entrega tácita(1313).

El legatario de cosas determinadas es propietario de ellas desde la muerte del testador; sin
embargo, se trata de un derecho al legado, de un simple jus ad rem con derecho sobre los
frutos y a la promoción de las acciones reales, pues se encuentra en situación diferente a la del
heredero, quien sucede no solo en la propiedad sino también en la posición del difunto, el
legatario de cosas determinadas no puede tomar las cosas legadas sin pedirlas al heredero o
albacea, y los gastos de la entrega son a cargo de la sucesión(1314).

En materia de legado de usufructo se ha señalado que el usufructo gratuito constituido por

testamento es el único supuesto de excepción al principio general, según el cual los derechos
reales se adquieren por la tradición de la cosa, y que la necesidad de pedir su entrega viene
impuesta con prescindencia de que el usufructuario esté o no en la posesión efectiva del
bien(1315).

XIX. Tiempo y lugar de entrega

El derecho adquirido desde la muerte hace innecesario que los legatarios esperen la partición
para reclamar su legado, tal como lo decidió un fallo plenario de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil. El legatario no es parte en la sucesión y viene a ser un acreedor de los
herederos, a quien la ley confiere acción personal para la defensa de sus derechos. En el
concepto de cargas de la herencia no se comprenden los legados(1316).

Pero los legatarios deben esperar el cumplimiento del novenario de llanto y luto (art. 2289,
Cód. Civ. y Com.) para reclamar la entrega del legado a los herederos, dando un plazo
prudencial para obtener la investidura si los herederos universales no la adquieren de pleno
derecho.

Recordemos que el heredero queda obligado al cumplimiento del legado solamente hasta el
valor de los bienes hereditarios recibidos (art. 2317, Cód. Civ. y Com.), lo que entendemos
como una responsabilidad cualitativa, es decir, que responden por los legados con los bienes
de la herencia, pero si éstos perecen antes de la petición de entrega sin culpa del heredero,
perecen para los acreedores y legatarios y no puede perjudicarse el heredero.

El administrador de la herencia o los herederos deben pagar primero a los acreedores del
causante y luego cumplir los legados en el orden previsto en el art. 2358, Cód. Civ. y Com.

Por otra parte, pueden los acreedores hereditarios, los acreedores por cargas y los legatarios
oponerse a la entrega de los bienes a los herederos hasta el pago de sus créditos o legados
(art. 2359, Cód. Civ. y Com.).

Los herederos podrán oponerse al pago de los legados si la sucesión es insolvente o restan
deudas a pagar, o los legitimarios reclamar su reducción por agraviar la porción legítima, o por
haber demandado la nulidad del testamento que los contenga, o diferir su entrega a la
realización de bienes de la herencia.

El diferimiento de la entrega no podrá ser arbitrario y quedará sujeto a la decisión judicial,

autorizándose la entrega provisoria de la cosa a los legatarios para su administración, tenencia
que puede ser ejercida por el propietario aparente de la cosa(1317).

El legatario, por su parte, podrá solicitar las medidas de inventario y avalúo para determinar la
solvencia de la sucesión y las medidas de aseguramiento que correspondan.

En cuanto al lugar de entrega, deberá ser en donde lo indique el testador (arg. art. 873, Cód.
Civ. y Com.) o donde se encuentre la cosa al momento de la apertura de la sucesión, que
coincide con el del nacimiento de la obligación o en el domicilio del deudor, es decir, en el
último domicilio del causante (art. 874, íd.).

XX. Forma de la entrega del legado

No se encuentra regulada en el nuevo Código una forma especial de entrega del legado, y en el
Código Civil se preveía que podía ser tácita, por carta, o por la ejecución del legado sin
necesidad de acudir a algún instrumento escrito (3770, Cód. Civil).

Consideramos que por aplicación del art. 895, Cód. Civ. y Com., el pago del legado puede ser
probado por cualquier medio, salvo que en el testamento o por disposición legal resulte
previsto el empleo de uno determinado o revestido de ciertas formalidades.
El principio es que la entrega del legado puede hacerse judicial o extrajudicialmente.

Claro que, si el bien fuese registrable, como un inmueble, debería cumplirse la inscripción en el
Registro de la Propiedad pertinente, para dar la debida publicidad a terceros. En su caso,
también será necesario cumplir las disposiciones exigidas como constitutivas del derecho de
dominio, como ocurre con las inscripciones en el Registro de la Propiedad del Automotor, para
dichos vehículos(1318).

El trámite judicial para la entrega de los legados está específicamente legislado en el capítulo 5
del título VII referido al proceso sucesorio, pero nos parece que esta regulación no obsta al
pago extrajudicial.

Si se hiciera dentro del juicio sucesorio, el administrador o el albacea deberá proceder

conforme al art. 2358, Cód. Civ. y Com. Este precepto dispone que "El administrador debe
pagar a los acreedores presentados según el rango de preferencia de cada crédito establecido
en la ley de concursos. Pagados los acreedores, los legados se cumplen, en los límites de la
porción disponible, en el siguiente orden: a) los que tienen preferencia otorgada por el
testamento; b) los de cosa cierta y determinada; c) los demás legados. Si hay varios de la
misma categoría, se pagan a prorrata".

Si hubiese divergencias con los herederos, corresponde la dilucidación en proceso ordinario

por ejecución de la disposición testamentaria(1319), que tramitará ante el juez del sucesorio,
según lo dispuesto en el art. 2336, Cód. Civ. y Com.

Por asimilar al legatario a un acreedor de la sucesión, nada obsta a que reclame su legado por
la vía del legítimo abono (arts. 2356 y 2357, Cód. Civ. y Com.).

Se resolvió en un caso que al legatario le basta con pedir la entrega del legado, de manera que
si los sucesores universales se oponen pretendiendo que la manda no se debe cumplir,
tendrán siempre que tomar la iniciativa convirtiéndose en actores(1320).

Si la masa indivisa fuese insolvente, el art. 2360 contempla que, frente al desequilibrio
patrimonial o insuficiencia del activo hereditario, los copropietarios de la masa pueden
peticionar la apertura del concurso preventivo o la declaración de quiebra de la masa indivisa,
conforme a las disposiciones de la legislación concursal. Igual derecho, y de acuerdo con la
misma normativa, compete a los acreedores.
XXI. Gastos de la entrega

De acuerdo con el art. 2498, Cód. Civ. y Com. (similar al art. 3767, Cód. Civil), "Los gastos de
entrega del legado están a cargo de la sucesión".

Estos gastos son los necesarios para que el legatario sea puesto en posesión del legado, como
los indispensables para la entrega material, inscripciones y honorarios comunes. Pero no los
honorarios particulares del letrado del legatario.

Así se resolvió que los gastos de entrega del legado estarán a cargo de la sucesión y dichos
gastos no son solo los que se refieren a la entrega material de la cosa(1321) legada, sino
también aquellos causados por el trámite del juicio sucesorio, indispensable para que el bien
se halle en condiciones de entregarse al legatario(1322).

En igual sentido se dispuso que los gastos de la entrega material de la cosa legada están a
cargo de la sucesión y a cargo del legatario los judiciales para pedirla(1323).

Se dijo durante la vigencia del Código Civil que los gastos que el art. 3767, Cód. Civil, pone a
cargo de la sucesión son los de entrega material de la cosa legada(1324), estando en principio
a cargo del legatario los judiciales para pedirla, por lo que al beneficiario le conciernen en su
medida los gastos causídicos por su entrega(1325).

Los legatarios no tienen otra intervención en el proceso testamentario que la limitada a pedir
la entrega de la cosa legada, si se trata de legados de cosas ciertas, y no deben soportar los
gastos generales del juicio sino en la medida de los necesarios para recibir su legado(1326).

En sentido análogo, se decidió que el legatario de cosa cierta debe cargar con los honorarios
de su letrado apoderado, con respecto a las diligencias relacionadas con el pedido de la
entrega del legado. Ello es así puesto que el art. 3767, in fine, del Código Civil solo alude a los
gastos de entrega material del objeto(1327).

Obviamente, el testador puede disponer que el legado se entregue libre de todo gravamen o
libre de todo gasto, poniendo a cargo del sucesorio todos los gastos del beneficiario para
obtener la entrega de su legado, incluso los correspondientes a honorarios particulares del
letrado del legatario, por diligencias relacionadas con el pedido de la entrega.
XXII. Frutos

Como se expresara, el legatario de cosa cierta y determinada hace suyos los frutos y productos
desde la apertura de la sucesión, dado su carácter de titular dominial (art. 2497, Cód. Civ. y
Com.).

Vigente el Código de Vélez, se decidió que art. 3766 prevé un "derecho al legado", un simple
ius ad rem con derecho sobre los frutos y a la promoción de acciones reales (art. 3775, mismo
Código), pues, en situación diferente a la del heredero, quien sucede no solo en la propiedad,
sino también en la posesión del difunto, el legatario de cosas determinadas no puede tomar la
cosa legada sin pedirla al heredero o albacea, y los gastos de la entrega son a cargo de la
sucesión (arts. 3418 y 3767 y su nota, Código citado)(1328).

La solución es clara cuando se trata de frutos naturales, pero se dificulta al referirlos a los
civiles, sobre todo cuando su pago se pactó por adelantado.

Fornieles destaca que si a la muerte del testador se debieran uno o varios arrendamientos el
legatario no los hará suyos, porque el importe de cada uno de ellos corresponde a un crédito
independiente que pertenece a los herederos. En la hipótesis no se podría aplicar por analogía
el art. 3786 (actual art. 2505, Cód. Civ. y Com.), que constituye un régimen de excepción solo
aplicable a los legados de crédito. De igual forma, tampoco el legatario hará suyos los
arrendamientos que el testador hubiere percibido por adelantado al tiempo de su muerte,
puesto que se trata de rentas cobradas por él según el contrato o la costumbre, que se han
incorporado a su patrimonio, y porque la entrega de la cosa legada ha de verificarse en el
estado que existe al tiempo de la apertura, debiéndose caracterizar este no solamente en lo
referente a lo material o extrínseco, sino también en cuanto a las condiciones jurídicas(1329).

Vigente el Código Civil, si el testador hubiese percibido rentas futuras que corresponden en
parte al período posterior a su fallecimiento, el legatario no tendrá derecho a repetir los
importes contra los herederos por aplicación del art. 3761, Cód. Civil(1330). Tampoco le
corresponden al legatario las que se adeuden al fallecimiento, que constituyen créditos
independientes.

Es decir, que si el testador hubiese percibido arriendos por adelantado el legatario no podrá
reclamar al heredero los devengados después del fallecimiento que ingresaron al patrimonio
del testador y que inclusive pudo haber gastado antes de morir.

Sin embargo, si consideramos el legado de los arriendos como un legado de crédito, el actual
art. 2505, Cód. Civ. y Com., prevé que el legado de un crédito comprende la parte del crédito
que subsiste a la muerte del testador y los intereses desde entonces. Es decir que la solución
varía: si se refirió el legado a los arriendos, los percibidos por el testador no se computan ni
integran el legado, y en cuanto a los intereses, solamente corren desde la apertura, si fuesen
exigibles aquellos arriendos como capital.

Se ha seguido un criterio distinto en materia de dividendos de acciones; en la especie, se

trataba de una sociedad anónima cuya asamblea, con posterioridad a la muerte del testador,
distribuyó dividendos por un período anterior, el tribunal decidió que correspondía a los
legatarios, lo que mereció nota aprobatoria de Fornieles, que estimó que los dividendos, más
que frutos, son accesorios del capital. Borda, en cambio, no advierte motivos para aplicar una
solución distinta a los frutos de cosa cierta y determinada(1331).

Si se trata de un legado de cosa indeterminada, los frutos son debidos solamente desde el
momento en que el legatario reclama su entrega.

La admisión del derecho a los frutos de la cosa desde la muerte del causante en el legado de
cosa cierta conlleva la obligación de sufragar los impuestos, tasas y gastos de mantenimiento
del inmueble legado, pues no hay frutos que puedan ser de provecho del legatario sin que
antes se deduzcan los gastos originados en su producción.

Pero si bien el heredero no está obligado a hacer fructificar la cosa legada sino solo a
conservarla, en la hipótesis en que el legatario se haya visto imposibilitado de percibir los
frutos y aun de solicitar una administración que la haga fructificar durante el tiempo que corre
entre el fallecimiento del testador y la entrega de la cosa, sin culpa suya, no existen razones
jurídicas que justifiquen aplicar el criterio de imponerle el pago de los impuestos y
gastos(1332).

También se decidió que la circunstancia de que el testador haya dispensado al legatario de

toda fianza, no debe interpretarse en el sentido de que la intención haya sido eximirlo del pago
de los impuestos. Por ende, no se hizo lugar a la pretensión de que las cargas se distribuyeran
con el heredero, pues sobre el punto ninguna relación tienen los demás bienes que integran el
acervo sucesorio(1333).

XXIII. Bienes que pueden ser legados

El art. 2497, Cód. Civ. y Com., dispone que "Pueden ser legados todos los bienes que están en
el comercio, aun los que no existen todavía pero que existirán después. El legatario de bienes
determinados es propietario de ellos desde la muerte del causante y puede ejercer todas las
acciones de que aquél era titular".
Como expresara Fassi, es infinita la gama de cosas y derechos que pueden ser objeto de los
legados(1334).

De allí que el intento de clasificar los objetos legados pueda que no coincida con las mandas
testamentarias, y que encuadrar el legado en determinada categoría presente complicaciones.

No obstante, esta advertencia liminar, el Cód. Civ. y Com. menciona algunas pautas generales
que deben ser cumplidas en cuanto al objeto de los legados.

Estos principios legales no deben perder de vista los criterios rectores de la materia
testamentaria, en que se intenta preservar la voluntad del causante, en cuanto no se oponga a
normas imperativas y de orden público.

XXIV. Cosas que estén el comercio. Cosas futuras

Tal como lo preveía el art. 3751, Cód. Civil, en primer término, las cosas y derechos que se
pueden legar son las que están en el comercio, aun las que no existen todavía, pero que
existirán después. Es lo que dispone la primera parte del nuevo art. 2497, Cód. Civ. y Com.

Están en el comercio todas las cosas que no se encuentran excluidas por el art. 234, Cód. Civ. y
Com. Dicha disposición reputa fuera del comercio los bienes cuya transmisión está
expresamente prohibida: a) por la ley; b) por actos jurídicos, en cuanto el Código permite tales
prohibiciones.

Además, los legados deben cumplir con las limitaciones establecidas en el art. 279, Cód. Civ. y
Com., en materia de objeto del acto jurídico, propio del acto testamentario. Así, entonces, y tal
como lo establecía el viejo art. 953, Cód. Civil, la nueva norma indica que el objeto del acto no
debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas
costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana.
Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea.

Maffía hace referencia a la disposición del cadáver, respecto del cual es común afirmar que
constituye una res extra commercium. Desde otra perspectiva se opina que el cadáver ha
dejado de ser persona humana al carecer de vida y no ser ya sujeto de derechos, y si bien es
exacto que normas positivas que recogen arraigados principios éticos y sociales impiden
conceptuar a los despojos como objeto de tráfico, no lo es menos que nada impide que una
porción del cadáver llegue a ser objeto de propiedad y comercio con fines de estudio. Cita el
art. 17 de la ley 21.541, de trasplantes, que dispone que las personas mayores de dieciocho
años y capaces podrán disponer, para después de su muerte, la ablación de órganos o
materiales anatómicos de su propio cuerpo, para ser implantados en otros seres humanos o
para fines de estudio o investigación(1335).

En la actualidad se establece que los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen
valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y solo pueden ser
disponibles por su titular, siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan
las leyes especiales (art. 17, Cód. Civ. y Com.).

El legado de cosa futura —que preveía la última parte del art. 3751, Cód. Civil— tiene hoy
regulación en el art. 2497, Cód. Civ. y Com., que permite legar cosas que no existen todavía
pero que existirán después.

Es decir que el objeto legado debe existir al momento de la apertura de la sucesión del
testador y haberse incorporado a su patrimonio del testador antes de su fallecimiento, pues de
lo contrario no sería posible su transmisión.

Si la cosa no llega a existir, sin culpa del heredero, el legado no tendrá objeto y carecerá de
valor jurídico. Si media culpa del heredero, éste será responsable por los perjuicios causados, y
si existiese en menor medida, valdrá por la cuantía existente al tiempo de la apertura de la
sucesión(1336).

Rébora indica que puede ser objeto de un legado una cosa que no existe todavía, pero que
existirá en el futuro, como, por ejemplo, una próxima cosecha, el animal que nacerá de la
preñez de otro, etc. En tales casos se entenderá que el legado está sometido a la condición
tácita de que la cosa exista en el futuro (art. 1173)(1337). Pero se decidió que el objeto era
imposible si consistía en la adquisición de un bien, cuando los fondos dejados por el causante
eran manifiestamente insuficientes(1338).

XXV. Legado de cosa cierta y determinada

Maffía señala que es aquel legado por el cual se dispone de un objeto material cierto y
determinado (p. ej., mi departamento, mi automóvil), excluyendo bienes incorporales (p. ej.,
un derecho creditorio) y designaciones de una especie o género determinado (p. ej., trigo,
caballos, vacunos)(1339).
En general, se trata del legado que tiene por objeto una cosa cierta y determinada que debe
pertenecer, en principio, al testador.

El art. 2498 del Cód. Civ. y Com. denomina a este legado como de cosa cierta y determinada y
la norma contempla que el legatario puede reivindicarla con citación del heredero, aunque
debe pedir su entrega al heredero, administrador o albacea, aunque la tenga en su poder por
cualquier título. Los gastos de entrega del legado están a cargo de la sucesión.

Si se lega la propiedad de una cosa cierta y determinada, el legatario es propietario de ella

desde la muerte (art. 2497, in fine), como adquisición derivativa-traslativa en cabeza del
legatario del derecho del causante que se tramite, idéntico a sí mismo, al legatario(1340).

Por eso es que el legatario de cosa cierta, siendo propietario desde el día de la apertura de la
sucesión, aprovecha de los frutos o rentas de la cosa legada a partir de esa fecha.
Correlativamente, son a su cargo los impuestos que la graven, así como cualquier otro gasto
inherente a su explotación o cuidado(1341).

También podrá reivindicarla de terceros, desde la actualización del llamamiento, o sea desde la
apertura, con citación de los herederos.

Esto último —la citación del heredero— procede para que el heredero pueda verificar si
corresponde el pago del legado o su oposición, por ejemplo, por agraviar su legítima y para
que adquiera la posesión que debe entregar al legatario.

Pero, si bien el legatario de cosas determinadas es propietario de ellas desde la muerte del
testador, una cosa es la propiedad y otra la posesión de la cosa legada, por lo que no puede
tomarla sin pedirla al heredero o albacea (arts. 3766 y 3767, Cód. Civil)(1342).

El legatario recibe directamente del causante la propiedad del objeto legado, pero no la
posesión, que pasó al heredero universal. De allí la importancia del pedido de entrega, que
permite al heredero analizar la conveniencia de su entrega al legatario.

La norma del art. 2498, Cód. Civ. y Com., contempla que debe pedirse la entrega del legado al
heredero, al administrador o al albacea. El primero responde directamente frente al legatario
por la cosa legada. El pedido al administrador resulta una innovación acorde con las mayores
facultades de pago de deudas y legados previsto en el art. 2358, Cód. Civ. y Com., y también
con la asimilación que impropiamente efectúa entre el administrador y el albacea (v. arts. 2347
y 2529, Cód. Civ. y Com.), según vimos al tratar la administración de la herencia. El albacea
puede entregar el legado, con conocimiento de los herederos (art. 2526, Cód. Civ. y Com.).
Si el legatario es propietario desde la muerte del testador del objeto legado, transmitirá a sus
propios herederos el derecho al legado y a pedir su entrega.

En cuanto a los frutos y productos, anticipamos que corresponderán al legatario desde la

apertura.

El heredero que hubiera percibido tales frutos o productos debe entregarlos al legatario y solo
podrá liberarse de esta obligación alegando su buena fe conforme lo autoriza el art. 1935, Cód.
Civ. y Com., argumentando el desconocimiento del testamento en que se hizo el legado(1343).

En orden a las pérdidas, deterioros o aumentos, deberá sufrirlas el legatario como propietario,
sufrirá las pérdidas y se beneficiará con los aumentos. Pero los obligados a entregar el legado,
heredero, administrador o albacea, responderán si estaban en mora o si se produjo la pérdida
o deterioro por su culpa.

También en un fallo ya citado se responsabilizó a los herederos por la demora en la entrega de

la cosa legada, debiendo pagar como indemnización la privación de uso desde el día en que se
solicitó la entrega del legado(1344).

XXVI. Estado de la cosa legada

El art. 2499, Cód. Civ. y Com., prevé que el heredero debe entregar la cosa legada en el estado
en que se encuentra a la muerte del testador, con todos sus accesorios.

Se mantiene la regla general referida a que la especie legada se debe en el estado que exista al
tiempo de la muerte del testador, aclarando que incluye sus accesorios.

El estado en que se encuentra no se limita al estado material sino también al estado jurídico,
en el sentido de que los contratos que graven la cosa también deben ser respetados(1345).

Zannoni sostuvo que si el objeto del legado es la constitución de otro derecho real en cabeza
del legatario que no sea el de dominio, como ocurre con el legado de usufructo, uso o
habitación que constituyen desmembraciones contenidas en el dominio pleno del disponente,
también será aplicable la adquisición por la muerte del causante, pues la desmembración
implica constituir un derecho, separado como dominio útil autónomo a través de una
adquisición derivativa-constitutiva en cabeza del legatario. El usufructo (art. 2812, inc. 2°, Cód.
Civil), el uso y la habitación (art. 2949, íd.) pueden constituirse por acto de última voluntad, por
lo que se transmite desmembrado el dominio de la cosa, la nuda propiedad se transmite al
heredero y el usufructo al legatario vía recta, sin perjuicio de la obligación del legatario de
pedir la entrega de la cosa objeto de usufructo (art. 3767). Además, mientras el usufructo
establecido por contrato se adquiere por la tradición, el constituido por testamento se
adquiere por la muerte (art. 2820, Cód. Civil), es decir, que la entrega cumple las mismas
finalidades del legado de cosa cierta en propiedad(1346).

Se ha expresado que el legado de la totalidad del capital accionario que le correspondía al

testador al momento de su fallecimiento en una empresa comercial reviste el carácter de
legado de cosa cierta, pues, aunque las acciones constituyan títulos representativos de un
derecho y no de cosas, el Código Civil las asimila a cosas muebles (arg. art. 2319) y que
tratándose de un legado de cosa cierta, resulta de aplicación el art. 3766 del Código Civil, que
dispone que el legatario es propietario de ella desde la muerte del testador. Ello no implica
hacer la tradición o entrega como modo de adquirir el legado, pues la disposición
testamentaria misma tiene efectos reales, pero tampoco el legatario recibe de pleno derecho
la posesión, ya que esta corresponde al heredero (art. 3417, mismo Código). Tal criterio no
resulta caprichoso sino una protección para los herederos del sucesor universal, acordándole,
entre otras circunstancias, la posibilidad de exigir la de contribuir con los gastos
causídicos(1347).

Del mismo modo que en el legado de usufructo de cosas ciertas, el legatario hará suyos los
dividendos o utilidades de los títulos que estén en el patrimonio del testador que legó el
usufructo de títulos de renta(1348). Pero cuando el testador dispone de una suma de dinero
que debe invertirse en títulos cuya renta destina al cumplimiento de un legado de usufructo,
este se equipara a un legado de cantidad, y por lo tanto, el derecho del legatario a percibir los
intereses que devenguen los títulos nace a partir del día en que adquirieron(1349).

En cambio, si se trata de un legado de género, cuyo objeto está determinado genéricamente,

el legado es válido, aunque no exista cosa alguna de ese género en el patrimonio del testador.
Si la elección ha sido conferida expresamente al heredero o al legatario, estos pueden optar,
respectivamente, por la cosa de peor o de mejor calidad. Si hay una sola cosa en el patrimonio
del testador, con ella debe cumplirse el legado.

En esta clase de legados de género, se exige la actividad del heredero o legatario para elegirlas,
por lo que no podrán considerarse propietarios desde la muerte de cosas aún no determinadas
en su individualidad.

Sería el supuesto que se legaran cien cabezas de ganado del campo del testador, confiriéndole
la elección al heredero, quien cumplirá con dar una cosa que no sea de la calidad superior o
inferior, habida con consideración al capital hereditario y las circunstancias personales del
legatario. Siempre que el testador deje expresamente la elección al heredero o al legatario,
podrá el heredero en el primer caso dar lo peor, y en el segundo, el legatario escoger lo mejor.

Tampoco se aplican las reglas del legado de cosa cierta al legado de cosas fungibles, que se
cumplen con la entrega de una cosa de la misma especie y calidad.

Así lo ratifica el art. 2503, Cód. Civ. y Com., que prevé que si ocurre la evicción de la cosa
fungible entregada al legatario este puede reclamar la entrega de otra de la misma especie y
calidad.

De igual modo, no constituye legado de cosa cierta aquel por el cual el testador deja al
legatario el precio que se obtenga por un bien de la herencia, sino solamente un legado de
cantidad que se debe al legatario por los herederos cuando la cosa se haya vendido(1350).

XXVII. Legado de cosa gravada

El art. 3755 del Código Civil indicaba: "Si la cosa legada estaba empeñada o hipotecada antes o
después del testamento, o gravada con un usufructo, servidumbre, u otra carga perpetua, el
heredero no está obligado a liberarla de las cargas que la gravan".

El nuevo art. 2500, Cód. Civ. y Com., dispone: "El heredero no está obligado a liberar la cosa
legada de las cargas que soporta. El legatario responde por las obligaciones a cuya satisfacción
está afectada la cosa legada, hasta la concurrencia del valor de ésta".

La diferencia principal es que se establece como límite de la responsabilidad del legatario el

valor de la cosa legada, aunque también se ha suprimido la enunciación de los gravámenes
que, por ejemplo, puede tener la cosa legada.

El heredero recibe la cosa en el estado en que se encuentra a la muerte (art. 2499) y por ende
carga con cualquier derecho que grave la cosa.

Como dice Azpiri, el legatario recibirá el bien con los gravámenes, restricciones o
desmembramientos que existan al fallecimiento del causante, y la norma del art. 2500 se
aplicará salvo solución específica distinta prevista en el testamento.
La cosa legada sufre la disminución de su valor por haber quedado afectado al pago de una
deuda, o por sufrir una restricción al dominio o porque éste se encuentra desmembrado.
Ejemplos de la primera alternativa son la hipoteca o la prenda, del segundo supuesto, la
constitución de una servidumbre y del tercero, el usufructo(1351).

El legatario debe recibir la cosa con la carga que la grava, sin que el heredero esté obligado a
liberarla.

Como destacara Maffía, que formula un amplio desarrollo de la disposición del Código Civil, la
terminología usada por el art. 3755 no resultaba feliz. No obstante, la supresión del canon, que
figuraba en su redacción originaria por la Fe de Erratas, el precepto usaba la denominación
carga perpetua en una generalización que abarca al usufructo, la servidumbre y otros
institutos análogos. Parece superfluo señalar que algunos de estos gravámenes pueden ser
temporarios (arts. 2970, 3046, etc.), y otros lo son necesariamente, como el usufructo (arts.
2822, 2825, 2828, etc.) y las rentas (art. 2614)(1352).

La generalización de las cargas en la nueva disposición, por ende, parece adecuada.

En cuanto al alcance de la responsabilidad del legatario y el heredero, en cambio, la nueva

norma tiende a solucionar las opiniones discordantes que recibió el artículo anterior.

La controversia se planteó frente a un derecho real de garantía (hipoteca o prenda), ya que el

derecho garantiza con el gravamen el cobro del crédito.

Si las deudas pesan sobre el heredero y no sobre el legatario, salvo una impensada liberalidad
del acreedor, que el legatario libere la hipoteca traerá aparejado que deba solventar el crédito.

Para algunos autores, el art. 3755 había adoptado una posición original, apartándose de todos
los precedentes, según la cual el legatario de cosa hipotecada o prendada no solamente debía
soportar el derecho real de garantía, sino que además debía pagar la obligación garantizada.
Era, además, la solución acogida en algunos precedentes de la doctrina judicial(1353).

Para otros, en cambio, cabía entender que si bien el heredero no estaba obligado a librar el
legado de la hipoteca o de la prenda, debía pagar la obligación, o responder de la pérdida de la
cosa que pudiera sufrir el legatario como consecuencia de la acción hipotecaria ejercida contra
él(1354).
Nosotros opinamos —con el ordenamiento anterior— que esta última era la solución correcta,
considerando al heredero continuador de la persona del causante, propietario, acreedor o
deudor de todo lo que el difunto era (art. 3417, Cód. Civil) y por ende quien estaba obligado al
pago de la deuda garantizada con el bien hipotecado o prendado. Si el heredero no está
obligado a librar la cosa legadas de las cargas, tampoco estaba eximido del pago de las deudas
que la hipoteca o prenda garantizaban(1355).

En todo caso, los gastos de cancelación corrían a cargo del legatario, pero el heredero y no el
legatario respondía por la deuda garantizada.

Y cuando la nueva norma del art. 2500, Cód. Civ. y Com., expresa que el heredero no está
obligado a liberar la cosa legada de las cargas que soporta, mantiene la misma solución
anterior, al poner a cargo del legatario los gastos de esta liberación.

Pero la novedad es que agrega que el legatario responde por las obligaciones a cuya
satisfacción está afectada la cosa legada, hasta la concurrencia del valor de ésta; lo que
necesariamente impone un cambio de interpretación, toda vez que el legatario —y no el
heredero— responderá como propietario de la cosa gravada con una deuda que se
consideraba obligación del heredero.

El criterio de la responsabilidad limitada, a que tiende el nuevo Código, implica que la cosa
responda en la medida de su valor por la deuda garantizada.

Sin embargo, el heredero puede estar obligado, como antes lo estaba por el pago de toda la
deuda garantizada, con lo que exceda el valor de la cosa legada.

Dicho de otro modo, el legatario queda —salvo disposición testamentaria en contrario— como
responsable de una deuda que no contrajo, por un crédito que no percibió, pero con el límite
del valor de la cosa legada.

En cuanto el acreedor exija una suma adicional para liberar la hipoteca, que sea superior al
valor de la cosa, la obligación vuelve a ser del heredero. El legatario ha respondido, como
siempre, con el valor de la cosa legada, y por el excedente responderá el heredero.

El legatario, pues, disfrutará de la cosa hasta que se ejecute la garantía, estableciendo como
límite el valor de su legado y debiendo citar al heredero por el excedente.
Si la ejecución de la garantía deja un saldo del remate de la cosa legada y gravada, ese
remanente será del legatario.

Si la ejecución de la garantía insume todo el bien, el legatario no recibirá nada.

Si la ejecución de la garantía no solamente insume el valor del bien, sino que queda una deuda,
esta última queda a cargo del heredero.

Nos parece poco probable, salvo que la deuda esté prácticamente satisfecha, que el legatario
quiera liberar el gravamen a su costa.

Por ejemplo, que si un banco presta 100.000 con garantía de hipoteca sobre un terreno que
vale 200.000 y el terreno con la hipoteca se lega a un tercero, este tendrá que evaluar el
monto de la deuda para intentar el pago: si la deuda creció a 300.000 y nada se pagó, utilizará
el terreno hasta el reclamo del banco, pues nada le queda si el terreno mantuvo su valor, y el
heredero responderá por los 100.000 restantes. Si la deuda está satisfecha en un 50% por el
causante, por ejemplo, hasta 150.000, podrá liberarla para retirar el saldo de 50.000. Todo
ello, siempre considerando que el terreno mantuvo su valor y la deuda creció por los intereses.

En cuanto al legatario de un inmueble sujeto a usufructo, podrá recibirlo, pero deberá esperar
a cancelar el usufructo para contar con el dominio pleno. Y si para cancelarlo debe emplear
fondos superiores al valor de lo recibido en nuda propiedad, por el remanente también
responderá el heredero.

XXVIII. Legado de inmueble

En el Cód. Civ. y Com. se modifica el criterio del anterior art. 3762, Cód. Civil, que imponía no
incluir las mejoras adquiridas por el testador luego del testamento y antes de morir. El actual
art. 2501 indica que comprende las mejoras existentes, cualquiera que sea la época en que
hayan sido realizadas; incluyendo los terrenos adquiridos por el testador después de testar,
que constituyen una ampliación del fundo legado, siempre que no sean susceptibles de
explotación independiente.

Vigente el ordenamiento anterior, se explicó que si el testador era propietario de dos o más
fracciones de tierra contiguas, debía apreciarse si el objeto legado se trataba de un solo
predio. Para ello, son útiles sus títulos, pero no decisivos, pues por su denominación y destino
pueden constituir un solo inmueble(1356). En cambio, aun siendo uno el título, se estiman
distintas casas de familia independientes, así consideradas a los efectos del pago de la
contribución inmobiliaria y cuya división es factible, siendo que el testador había gravado
independientemente una sola de ellas, individualizada en el legado por calle y número(1357).

En un caso se habían otorgado en forma ológrafa dos testamentos con igual fecha, uno de
ellos señalaba que el causante era viudo, sin ascendientes ni descendientes, que legaba "mi
casa de campo denominada Tía Ana, partido de Veinticinco de Mayo, F.C. Sud, cuartel 5° para
un colegio agrícola, bajo la vigilancia de mi fiel servidora Toribia Pared, si a los seis meses el
Gobierno de la Provincia de Buenos Aires no diera cumplimiento a mi legado, que se saque a
remate, y Toribia Pared, juntamente con el albacea... con ese importe edificarán casas para el
pobrerío de Norberto de la Riestra, hay un terreno en la Riestra que también entra en este
legado...", y por el segundo detallaba minuciosamente lo que legara a Toribia Pared, un finca
con su mobiliario, lo existente en la Caja de Previsión del Banco Nación, el auto, la yunta de
caballos, las vacas lecheras con sus crías. Se discutió entonces por los parientes colaterales y
herederos declarados si el legado comprendía el casco y una superficie contigua que admitían
extender a 30 ha, o todo el campo de 800 ha, y se pidió un informe a la Academia Folklórica
Argentina, que señaló que casa de campo comprendía la vivienda con los edificios accesorios y
la extensión de terreno que los circunda hasta el límite de los alambrados o cercos que los
separan del resto del campo. La Academia Argentina de Letras afirmó que el nombre
pertenece a toda la extensión superficial del campo, pero si éste estaba subdividido —como en
el caso— correspondía la conservación del nombre al casco de la estancia. La Cámara confirmó
la sentencia anterior, acorde a la interpretación del albacea, extendiendo a todo el predio el
objeto legado y no solamente al casco, al incluirse en el legado otro lote de terreno, estimando
que esa era la voluntad del causante y su auténtica intención, que el funcionamiento del
colegio agrícola requería una superficie mucho mayor de la del casco, que se había
demostrado el alejamiento afectivo con los parientes colaterales y que no era lógica la
minuciosidad de los objetos legados a su fiel servidora contenida en el restante testamento,
con omisión de la extensión principal de su propiedad el legado con destino a la escuela
agrícola(1358).

El criterio actual es acorde al principio que establece que la especie legada se debe en el
estado existente al momento de la muerte y al criterio según el cual las disposiciones de última
voluntad deben cumplirse con referencia al momento de la muerte.

Si el causante efectuó mejoras sin modificar la disposición testamentaria, está convalidando

tácitamente que esos agregados beneficien al legatario(1359).

No tiene relevancia, entonces, si las mejoras pueden ser quitadas sin grave pérdida o inclusive
el valor de la mejora que puede ser superior al del terreno, porque el legado del predio
comprende todas las mejoras.
Pero si se hubiese dispuesto algún destino específico para la mejora, deberá cumplirse con la
última voluntad del testador porque la norma es supletoria de lo que indique el acto de última
voluntad.

En cuanto a los terrenos adquiridos luego de testar que constituyan ampliación del predio
legado, se consideran también incluidos en la disposición de última voluntad.

Pero si los terrenos agregados tuvieran una explotación independiente, se excluyen del legado
y quedarán para los herederos sin contraprestación alguna. Como indica Azpiri, será cuestión
de prueba acreditar si se presenta la situación de excepción del art. 2501, última parte, y la
prueba de la explotación autónoma quedará a cargo del heredero, que se beneficiará con la
exclusión, salvo disposición en contrario del testador(1360).

XXIX. Legado de una casa con sus muebles

No está previsto en el nuevo ordenamiento en forma expresa, por lo que podría acudirse al
viejo art. 3763, Cód. Civil, en su parte inicial, que indicaba que si se lega una casa con sus
muebles o con todo lo que se encontrase en ella, no se entenderán comprendidos en el legado
sino los muebles que forman el ajuar de la casa y que se encuentran en ella.

Ciertamente, corresponderá interpretar el alcance de la manda testamentaria, aunque —si el

testamento nada dice— podemos concordar con que por muebles de una casa se excluye el
dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas y artísticas, las medallas, las
armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, ninguna clase de ropa de uso, los granos,
caldos, mercaderías, ni, en general, otras cosas que las que forman el ajuar de una casa(1361).

Así se resolvió que el legado de los muebles y útiles que adornan la casa no comprende ropas,
libros y alhajas que se guardan en la casa, sino solamente los muebles destinados al servicio de
la habitación y los enseres y útiles necesarios para la utilización normal de la vivienda(1362).
También se ha señalado que no puede hacerse valer en forma subsidiaria a la reclamación
fundada en la disposición testamentaria, que los títulos de crédito y alhajas que exhibe la
donataria (servidora del testador), en el acto de la facción del inventario —cuya inclusión en el
legado se cuestiona— le han sido donados en vida por el causante(1363). En otro precedente
en que se legaron los muebles, bienes y enseres existentes en la casa, también se excluyó las
joyas encontradas al momento del deceso(1364).

XXX. Legado de un establecimiento rural o de una hacienda de campo

Tampoco se ha previsto una norma como la que contenía la parte final del art. 3763, Cód. Civil,
al prever que si se legase una hacienda de campo, no se entenderá que el legado comprende
otras cosas que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y que se encuentran en
ella.

Fassi explica que se utilizan términos que no son corrientes en testamentos argentinos, donde
dirá que se lega un campo o una estancia o una chacra, pudiendo ser detallista sobre el objeto
legado o reducirse a este escueto enunciado. Legado un campo, individualizado por su
nombre, ubicación, título, linderos, etc., no comprende sino el terreno y lo adherido al suelo.
Legada la estancia es lo que gramaticalmente equivale a la hacienda de campo, empresa
agrícola-ganadera con útiles de labranza, animales para esas tareas y otras propias de la
explotación y haciendas, debiendo comprender lo que hace a una racional explotación. Sin
embargo, el art. 3763 no deja lugar a dudas y legada la estancia con lo que se encontrase en
ella, no comprendería la hacienda de cría o engorde que exigiría una disposición especial. La
hacienda no queda comprendida(1365).

Como vemos, el supuesto de la norma no es el legado de un campo, que es el inmueble y

accesiones, sino el de la hacienda de campo, el establecimiento con útiles y enseres necesarios
para la labranza y explotación, pero no el ganado, lo que concuerda con la interpretación
restrictiva de los legados(1366).

Salvo que se identifique el campo con todo lo existente, o a tranquera cerrada, que denota la
voluntad de incluir todos los objetos que se encuentren(1367).

XXXI. Legado de un negocio

En un caso en que se mencionara "Yo, C... O... dejo testamento ológrafo de mi departamento...
y negocio calle ...a ...", se discutió si el legado comprendía o no el inmueble donde funcionaba
el negocio de joyería que constituía la actividad habitual del causante.

El dictamen del asesor de Menores de Cámara, con cita de Messineo, subrayó que la
interpretación de un testamento sirve para reconstituir, cuando sea necesario, la efectiva
voluntad del testador(1368) y que si bien podía ser de aplicación al derecho de comercio la
distinción al derecho al local como uno de los elementos del fondo de comercio, no podía
servir para determinar la voluntad del testador, carente de lenguaje técnico jurídico; por lo
que si el testador había legado todos sus bienes no parecía razonable que dejara pendiente el
local donde cumplía su actividad de joyero. Legar el negocio suponía permanencia y no dejar
abierta la posibilidad del desalojo por parte de los herederos, por lo que no se trataba de un
fondo de comercio el objeto legado, sino del propio inmueble, considerando el negocio en la
acepción del local donde se negocia.

Se decidió entonces que el testamento ológrafo por el cual se lega un "negocio (comercio de
joyería") debía interpretarse en el sentido de que tal legado comprendía también el local, de
propiedad del causante, en que aquél estaba instalado(1369).

XXXII. Legado de género

La clasificación de género y especie obedece a un proceso que va de un conjunto con pautas

comunes hacia la individualización.

Como método de exposición y sistematización, ordena los objetos, se agrupan los individuos
con características comunes en las especies, éstas en los géneros, los géneros en otros
superiores.

La especie reúne a los individuos que no difieren sino en notas de peculiaridad individual y se
caracteriza por la fungibilidad de sus miembros.

Las especies afines dan lugar a géneros, y éstos, a su vez, a otros géneros.

Como el género de determinadas especies, resulta a su vez especie de un género más amplio,
la ley equipara ambas categorías dándoles igual tratamiento.

Además, la ley distinguía entre géneros y especies dados por la naturaleza, y géneros y
especies creados por el hombre (ejemplos de los primeros serían: árboles, animales, granos,
etc.; de los segundos: máquinas, casas, cuadros, etc.)(1370).

Aunque como expresara Pérez Lasala, el legado de un automóvil o de un tractor es un legado

de género por más que no sea obra de la naturaleza sino del hombre, pero si no existen en la
herencia será nulo. En cambio, si existieran, el legado es genérico y perfectamente
válido(1371).

Los arts. 3756 y 3757, Cód. Civil, se referían al legado de género determinado por la
naturaleza, ahora regulado en el art. 2502, Cód. Civ. y Com., que no alude a tal diferenciación.
Puede legarse una universalidad de hecho, como la biblioteca o pinacoteca del causante e
incluirá todos los objetos existentes al fallecimiento de la misma especie, por ejemplo, los
libros que componen la biblioteca legada y sus accesorios, incluyendo los volúmenes
adquiridos por el testador entre el otorgamiento del acto de última voluntad y su
fallecimiento.

Pero si se lega un objeto genéricamente determinado, será válido, aunque no exista cosa
alguna de ese género en el patrimonio del testador. Así, por ejemplo, si se lega un toro de la
raza Hereford, no interesa si el testador es propietario de alguno, porque los herederos deben
cumplir el legado.

Como vemos, mientras el legado de cosa cierta se encuentra determinado (por ejemplo, el
toro Hereford premiado en la Exposición Rural 2017) y si es ajeno, y no se adquiere antes del
fallecimiento, el legado carece de eficacia, en el caso, se trata de un objeto solamente
determinado por el género, en caso toro y de la raza indicada, cuyos elementos integrantes
pudieron sufrir modificaciones, deteriorarse o enajenarse algunos entre el acto de otorgar el
testamento y el deceso sin que cambie la naturaleza jurídica de la liberalidad.

La norma actual del art. 2502 prevé condiciones para la elección del cumplimiento del legado:
Si la elección ha sido conferida expresamente al heredero o al legatario, éstos pueden optar,
respectivamente, por la cosa de peor o de mejor calidad. Si hay una sola cosa en el patrimonio
del testador, con ella debe cumplirse el legado.

El art. 3756, Cód. Civil, preveía la elección a cargo del heredero, pero el art. 2502, Cód. Civ. y
Com., nada dice en los casos en que el testador ha guardado silencio, y regula solamente la
prioridad de elección definida por el testador o la posibilidad de que exista una sola cosa en el
patrimonio del testador. Consideramos que, en caso de silencio, la elección corresponde al
heredero, deudor de la obligación de pagar el legado. Ello, en virtud de la remisión genérica de
los legados a las obligaciones.

También se ha eliminado el criterio anterior, en cuanto a que el obligado podía cumplir con un
bien que no fuese ni el mejor ni el peor, lo que ahora no se encuentra previsto. E igualmente la
alusión a las circunstancias personales del heredero también ha sido desechada en la nueva
norma.

Como señaló Segovia, cuando la elección corresponda al heredero, no podrá hacerla de tal
manera que se dé una cosa completamente inútil, o próxima a perecer, o tan destruida y
trasformada que haya perdido con su sustancia su nombre primitivo(1372).
Quedará al arbitrio judicial mitigar la aplicación excesivamente rigurosa del principio, en los
casos en que el heredero quisiera entregar objetos en condiciones inaceptables, o las
pretensiones del legatario resultaran abusivas(1373).

Las circunstancias particulares de cada caso, teniendo en cuenta el capital hereditario y las
condiciones del legatario, a la luz de la previsión que veda el abuso del derecho al heredero
(art. 10, Cód. Civ. y Com., 1071, Cód. Civil), permitirán decidir al juez si el criterio empleado se
ajusta a la calidad del legado dispuesto por el testador.

El viejo Código preveía que el legado de género impuesto por naturaleza debía subsistir
aunque no se encontrasen tales bienes en el acervo. Pero si la indeterminación provenía de
una creación del hombre, el legado era ineficaz, como si se hubiera legado una computadora,
que no existía en el patrimonio del testador.

Ahora el Cód. Civ. y Com.no distingue estas circunstancias y se amplía la posibilidad de

cumplimiento de la manda y respeto de la voluntad del testador. Concordamos con que,
empero, la incertidumbre acerca del género no puede ser tan amplia e imprecisa que impida
su cumplimiento, como, por ejemplo, si se lega un animal, sin otra aclaración(1374).

La posibilidad dada al heredero o al legatario, de entregar lo peor o elegir lo mejor, debe ser
razonable, para no incurrir en abuso del derecho (art. 10, Cód. Civ. y Com.).

Se decidió con el sistema normativo anterior que si el objeto legado es un fondo de comercio
como el legado de una empresa, comprende el patrimonio que integran su activo y pasivo. El
legatario será entonces el encargado de cancelar el pasivo, así como también soportar las
disminuciones que hubiese dispuesto el testador en vida, o por otras mandas, si el causante se
desprendió de algunos bienes dejándolos a los herederos o a otros legatarios(1375).

En un caso en que se había legado una explotación artesanal en la que el comercio era
antesala del taller, se los consideró como una unidad, interpretando así la voluntad y manda
del testador(1376).

XXXIII. El legado de género es un derecho de crédito

Es una característica distintiva del legado de género que el beneficiario no tiene un derecho
sobre el objeto legado hasta el momento de su individualización. Por ello, el heredero es un
deudor y el legatario un acreedor que —a diferencia de lo que ocurre con el legado de cosa
cierta— no adquiere la propiedad desde la muerte del testador sino con la tradición de la cosa
elegida.

Además, el heredero debe la cosa legada aunque ella no exista en el patrimonio que se
transmita y consecuentemente el heredero no podrá alegar la pérdida de la cosa para eximirse
de su entrega(1377).

Señala Pérez Lasala que antes de la tradición puede tener lugar la elección de la cosa,
quedando entonces determinada como un legado de cosa cierta. En la doctrina judicial se
expresó que los frutos se deben al legatario desde que se los reclamó y el heredero fue puesto
en mora(1378). Sin embargo, señala el autor en cita que los frutos se deben desde que el
heredero produjo la elección de la cosa, porque con la elección y el conocimiento del heredero
de su obligación de entrega debe asimilarse a un poseedor de mala fe, consistente en el
conocimiento de la obligación de su deudor debiendo entonces los frutos percibidos y
pendientes sin derecho a indemnización alguna(1379). Coincidimos con este criterio.

Más allá de la opción sobre la elección de la cosa de determinado género que puede consignar
el testador en favor del legatario o del heredero, si hubiere una sola cosa de dicho género en el
patrimonio del causante, con ella debe cumplirse el legado (art. 2502, parte final, Cód. Civ. y
Com.).

En cuanto a las mejoras incorporadas hasta la entrega por el heredero, dará derecho a este
último a ser indemnizado por el legatario de las necesarias, pero el legatario tiene derecho a
hacer retirar las útiles y voluntarias (art. 752, Cód. Civ. y Com.), sin que importe el momento de
elección, pues este no da el carácter de propietario al legatario.

Respecto del deterioro y pérdida por parte del heredero, posterior a la muerte y anterior a la
elección, no exime al heredero de cumplir el legado, sin que incida la culpa del heredero (art.
3756), y si es posterior a la elección, sin culpa ni mora del heredero, se extingue (art. 578),
pero con culpa o mora del heredero debe al legatario una prestación equivalente (art. 579)

La responsabilidad por evicción que imponía al heredero el art. 3780, segunda parte, ha sido
criticada por Borda y Pérez Lasala(1380), pues a partir de la elección se aplican los principios
del legado de cosa cierta, que eximen de la garantía de evicción (art. 3780, parte inicial)

XXXIV. Evicción en el legado de cosa fungible y en el legado alternativo

Antes de referirnos a la evicción, debemos hacer una aproximación a los legados del epígrafe.

El testador puede legar objetos indeterminados inicialmente, pero comprendidas en un género

con características comunes, con la particularidad esencial de fungibilidad entre los individuos.

De acuerdo con el art. 232, Cód. Civ. y Com., son cosas fungibles aquéllas en que todo
individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por
otras de la misma calidad y en igual cantidad.

La determinación de las cosas fungibles se hace por número, peso o medida, como forma de
individualizar estos bienes.

Si, por hipótesis, un individuo cualquiera de la especie fuese infungible, es porque queda
determinado singularmente y entonces se está ante una cosa cierta y determinada.

Por principio, la indeterminación genérica no debe impedir su especificación ulterior, porque,

por ejemplo, si lego una cosa, el legado sería nulo por su objeto completamente
indeterminado, como si lego carbón, pero no especifico su peso.

En el legado alternativo, el heredero puede cumplir su obligación con cualquiera de las

prestaciones que alternativamente contiene la disposición testamentaria.

La obligación alternativa es la que tiene por objeto una de entre muchas prestaciones
independientes y distintas entre sí, por lo que el deudor está obligado a cumplir una sola de
ellas (art. 779, Cód. Civ. y Com.).

Como la elección corresponde al deudor (art. 780, Cód. Civ. y Com.), en el caso, a los
herederos, por lo que distingue alguna doctrina este legado del legado de opción, que se da en
los supuestos en que la elección corresponda al legatario(1381). Sería el caso de la obligación
alternativa irregular del art. 782, Cód. Civ. y Com.

Llambías señaló que como la facultad de elección no es inherente a la persona, podrá

trasmitirse a los herederos o cesionarios de quien deba hacerla(1382).

Zannoni destaca que la elección individualiza o determina el objeto debido, que debe
considerarse adquirido desde el momento de la muerte del testador. Tratándose de la elección
de una cosa cierta y determinada, el legatario se reputará propietario de ella desde la apertura
de la sucesión (art. 3766, hoy art. 2497, Cód. Civ. y Com.) y también tendrá derecho a los frutos
de la cosa a partir de ese momento, aun cuando la elección acaezca más tarde(1383).

Debe puntualizarse que el art. 2503, Cód. Civ. y Com., prevé los casos de evicción en legados
de cosa fungible y alternativos, indicando que si ocurre la evicción de la cosa fungible
entregada al legatario, este puede reclamar la entrega de otra de la misma especie y calidad. Y
que si el legado es alternativo producida la evicción del bien entregado al legatario, éste puede
pedir alguno de los otros comprendidos en la alternativa.

La facultad de elegir quedó en cabeza del heredero, pero la evicción de la cosa entregada al
legatario es la causa por la que el heredero debe entregar alguno de los otros objetos del
mismo género o previstos en la alternativa, que obviamente si fuese una alternativa de dos
cosas, no dejaría lugar a otra opción que entregar el restante al legatario, alcanzado por la
evicción del primero elegido por el heredero.

XXXV. Legado de sumas de dinero

Dentro del legado de cosas fungibles o de cantidad, se destaca o es común el legado de dar
sumas de dinero, cuyo objeto consistirá en pagar esa suma de dinero al legatario, que carece
de una regulación especial pese a su uso frecuente en disposiciones testamentarias.

Este tipo de legados se ve alcanzado por normas relativas a las obligaciones de dar dinero, sea
de curso legal o de dar moneda extranjera (arts. 765 a 772, Cód. Civ. y Com.).

Sostiene Fassi que debe tratarse de una suma de dinero corriente y no de determinadas
monedas que compongan la herencia, como las monedas de oro del causante o las que estén
en su Caja de Seguridad, pues en este último caso el legado debe cumplirse como está
ordenado en materia de legados de cosa cierta.

El legado de dar sumas de dinero no cambia su naturaleza por la circunstancia de que para
satisfacerlo sea necesario enajenar bienes hereditarios; en tal caso, la herencia debe soportar
los gastos que demanden las enajenaciones, inclusive los impuestos que las gravan(1384). Se
trata de una obligación de los herederos que deben satisfacer con los bienes de la herencia, o
con los propios si existe la responsabilidad ilimitada del art. 2295 o bien la responsabilidad con
propios bienes del art. 2321, Cód. Civ. y Com.
Tampoco cambia su naturaleza, aun cuando se disponga que el importe del legado se invierta
en la compra de determinados títulos de crédito, y ellos y sus intereses se depositen para ser
entregados al legatario cuando llegue a la mayoría de edad(1385).

Podrá también ser puro y simple o sometido a modalidades, y si se trata de un legado sujeto a
plazo la mora del heredero será automática(1386).

De acuerdo con el art. 765, Cód. Civ. y Com., la obligación es de dar dinero si el deudor debe
cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la
obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que
no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades
de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.

Respecto de la determinación del monto, deberá estarse a lo dispuesto en el testamento, y a lo

dispuesto en los arts. 2495 y 2502, Cód. Civ. y Com., ya indicados.

Puede también legarse una suma de dinero determinable, como, por ejemplo, lo necesario
para comprar un boleto de avión a Barcelona; pero el legado no podría tener una completa
indeterminación como si se deja el dinero que decida el heredero (art. 2495, Cód. Civ. y Com.).

Por ser un legado de cosa fungible, carece de relevancia que la herencia no posea dinero para
que los herederos cumplan la obligación dispuesta, debiendo proceder a la realización de los
bienes necesarios para hacerlo.

Daremos como ejemplo un caso que se tramitó judicialmente, en el cual N. C. promueve

incidente de verificación de legado por la suma de $ 30.000 con fundamento en un testamento
ológrafo suscripto por el causante que decía: "Buenos Aires 22 de abril de 1990... de la
propiedad de la calle Baigorria le pido un último deseo a la Sra. O. M., que de la venta realizada
de dicha propiedad una parte de $ 30.000 se lo ceda a la Srta. N. C. por voluntad absoluta del
abajo firmante. Conste que a tu, Martha, quedas en plena posesión. Te lo pido por Dios y por
todo lo que tuve en la vida, son mis últimos deseos en vida y en la muerte. Adiós a todos...". Es
de destacar que el testador vendió la propiedad de la calle Baigorria el 20 de marzo de 1990 a
O. M. a quien había instituido heredera por testamento por acto público diez años antes. La
heredera sostuvo la nulidad del legado porque el testador dispuso de una cosa ajena.

Cabe señalar que podría dudarse si se trata de un cargo o de un legado, pues la carga fue
impuesta a la heredera, aunque por la redacción de la disposición parecería ser un cargo. De
todas maneras, la disposición es válida, pues aun cuando el dinero no estaba en el acervo
sucesorio lo cierto es que el testador impuso a la heredera entregar la suma de dinero a la
beneficiaria, se encontrara o no en el acervo, por lo que no se trata de una cosa ajena.
Adviértase que el testamento ológrafo se otorgó casi inmediatamente a la venta del inmueble
a la heredera, por lo puede fácilmente relacionarse la carga con la titularidad del inmueble de
esta última. Como dijimos, la disposición es válida aunque el dinero no se encuentre en la
herencia, pesando sobre la heredera obtenerlo para cumplir la manda testamentaria(1387).

XXXVI. Actualización monetaria del legado de dinero

La cuestión tiene interés ante la pérdida de significación económica de la moneda que puede
ocurrir entre el testamento y la muerte, o entre la apertura y el pago.

La ley de emergencia económica (ley 25.561) mantuvo la prohibición de mecanismos

indexatorios, y aunque la emergencia económica cesó el 31/12/2017 (vencimiento de la
extensión del plazo de la ley 27.200), perdura la emergencia social y la negativa a mecanismos
indexatorios en los contratos. En algunos precedentes, como el vinculado a cuotas
alimentarias, el cese de la emergencia permitió actualizar cuotas alimentarias en dinero, pero
si el testador no ha dejado la elección al heredero o al legatario (art. 2502, Cód. Civ. y Com.), el
problema de la repotenciación de los legados de dinero continúa.

Es posible que el causante haya otorgado su testamento varios años antes de morir, y se
entiende que el testador persevera en su misma voluntad mientras el testamento no esté
revocado.

No obstante, hechos ajenos a su voluntad, como la depreciación monetaria pueden disminuir o

hasta casi extinguir el valor del legado de sumas de dinero.

En la doctrina judicial, luego de algunas soluciones divergentes, el criterio se inclinó a la

repotenciación del legado.

En un fallo se resolvió que no correspondía actualizar la suma legada si no había mediado mora
de los herederos, porque el derecho al legado se adquiere con la muerte y no podía
retrotraerse el crédito a la fecha de otorgamiento del testamento. Si el testador conocía el
proceso inflacionario y no modificó el importe de la suma legada, ni estableció otras pautas
para su actualización, debía inferirse que su voluntad fue la de que no se reajustara el
importe(1388).

Contrariamente, se decidió la repotenciación del legado dinerario conforme a lo que

presumiblemente debía considerarse la voluntad del testador, máxime que en la época de
redacción del testamento las cláusulas de indexación no eran de utilización frecuente, ni
siquiera entre hombres de negocio(1389).

Poco tiempo después se expresó que la labor del órgano jurisdiccional, en caso de controversia
sobre la actualización monetaria de un legado de suma de dinero, ha de orientarse en sentido
favorable a ella, cuidando de ponderar todos los elementos de juicio, a fin de que el reajuste
resultante salvaguarde con la mayor fidelidad posible la significación económica originaria,
tanto del legado como de las demás previsiones testamentarias. Y agregó el tribunal que
implica una afrenta para la memoria del occiso dar por sentado que quien exteriorizó
inequívocas muestras de afecto hacia determinada persona al instituirla legataria, pudo luego
con toda conciencia asistir a la paulatina destrucción del beneficio por obra del proceso
inflacionario, o sea, asistir impávido o complacido a la frustración de ese provecho económico
que él había creado y que estaba en sus manos preservar(1390).

Varios años después, la sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil señaló que
quien ha de interpretar un acto de última voluntad, es decir, el juez, debe sobre todo
guardarse de desatender las intenciones del testador, sea porque éste no se haya acordado de
algo, y, por lo tanto, no haya dictado sobre ellos las disposiciones correspondientes, o porque
su voluntad no aparezca expresa en el testamento. Si la real y auténtica intención del testador
fue la de dejar el valor adquisitivo de los importes mencionados en el testamento a la fecha de
su redacción y no importes nominales carentes de toda significación económica, no es ocioso
recordar que el dinero es una unidad de valor que fue empleada por el testador para traducir
la entidad económica que pretendía legar. La circunstancia de no incluir cláusula de
actualización no permite concluir que la intención fue legar un importe que se fuese
desvalorizando mientras se incrementaba paralelamente el haber relicto y el valor del legado
del 50% de un inmueble. Tampoco cabe inferir esa intención del hecho de que el testador no
actualizara el testamento antes de morir, no obstante el proceso inflacionario padecido por la
economía entre la fecha del acto de última voluntad y el deceso, pues amén de que la muerte
es un acontecimiento de fecha incierta, de seguir tal criterio habría que exigir que
periódicamente se redactara un nuevo testamento, lo que resulta inaceptable(1391).

En nota crítica al fallo, Jorge A. Mazzinghi (h) recordó la enseñanza de Fornieles, que expresara
que para interpretar un testamento por el juez es necesario que haya frases oscuras o
términos contradictorios, sin que corresponda juzgar intenciones o penetrar en sentimientos
íntimos, por más extraños o injustos que parezcan(1392). Y agregaba que, en todo caso, ante
la incertidumbre sobre la real intención del testador era aconsejable respetar el sentido literal
del testamento. Además, el testamento comienza a existir jurídicamente desde la muerte, lo
que impide el ajuste entre su fecha de redacción y el hecho fatal. El crédito nace con la
muerte, la especie legada se debe en el estado que exista al tiempo de la muerte (art. 3761,
Cód. Civil), con su valor adquisitivo a ese momento, criterio que se reitera al legar un crédito
(art. 3786, íd.) o al legarse una cantidad determinada depositada en lugar preciso (art. 3760,
íd.). También el criterio restrictivo del menor valor o cantidad de la liberalidad impide el
reajuste (art. 3765, íd.).
En diverso sentido se han esgrimido argumentos favorables a la actualización de legados.

Ferrer recuerda el fallo de Mar del Plata citado y otro similar(1393), señalando que lo esencial
es lo querido por el testador y que la mora es innecesaria para revalorizar el legado, que debe
quedar librado al arbitrio de los jueces y fundarse en principios de justicia, de buena fe y del
abuso del derecho, los que exigen contemplar la distorsión de los valores por el paso del
tiempo. El legado revela un gesto voluntario y de entrañable afecto a favor del legatario, que el
juez no puede desconocer, y comparte el criterio confirmatorio del reajuste en la misma
proporción del aumento de la valuación fiscal de los inmuebles, teniendo en cuenta las
circunstancias particulares de cada caso. La falta de prevención del testador no impide el
reajuste, pues el juez no puede desentenderse de la voluntad real de quien testó, ni convertir
un legado en monedas, como si la intención real de la testadora fuera la de una cruel broma
post mortem a quienes en su momento quiso beneficiar con un legado(1394).

Adherimos a esta última opinión, ya que, si el testamento es un acto personalísimo de última

voluntad, el juez debe indagar la voluntad del causante que es fundamento mismo de la
sucesión testamentaria. Ya señaló Orgaz que en los actos de última voluntad lo querido por el
otorgante solamente tiene por objeto hacer conocer esa voluntad, y la voluntad interna
prevalece sin excepciones sobre lo declarado, si esa voluntad interna tiene alguna expresión,
así sea incompleta, en la declaración(1395). Nosotros sostuvimos que, además, el legado de
sumas de dinero es una especie dentro de los legados de género, pues el dinero es un bien
fungible y la fungibilidad es característica de los legados de género. Y de acuerdo con el
principio del art. 3756, Cód. Civil, debe cumplirse con el legado de género entregando "(...) una
cosa que no sea de la calidad superior o inferior, habida con consideración al capital
hereditario y a las circunstancias personales del legatario"(1396).

Ahora el art. 2502, Cód. Civ. y Com., establece tres alternativas: a) que no exista cosa de ese
género en el patrimonio del testador; b) que el testador confiera la elección expresamente al
heredero o al legatario, c) que solamente exista una sola cosa en el patrimonio del testador,
con la que se debe cumplir el legado.

Si bien la norma del art. 3756, Cód. Civil, no ha sido reproducida fielmente, en el criterio actual
del art. 2502, Cód. Civ. y Com., opinamos que como el legado es válido, aunque no exista la
cosa en el patrimonio del testador, es ese patrimonio, en el primer supuesto de los
considerados precedentemente, el que da la pauta de valorización del legado de una suma de
dinero depreciada.

Es decir que si no hay dinero en la herencia, en razón de que el legado es exigible como si fuera
un crédito y los herederos deben acudir a la realización de bienes heredados para dar debido
cumplimiento a la disposición del testador(1397); dado que el valor también es en una de sus
acepciones una cualidad de las cosas, en virtud de la cual se da por poseerlas cierta suma de
dinero o equivalente(1398), nada impide que la "calidad mediocre" preconizada por Vélez en
la nota al art. 3756, implique una prudente actualización de la suma de dinero legada, de
acuerdo con las circunstancias del caso, el capital hereditario y las circunstancias personales
del legatario.

En el caso de la elección conferida al legatario, por existir una cosa de mejor calidad, se
presume que este elegiría aquélla que no se encontrase disminuida en su valor por
circunstancias externas, como el envilecimiento de la moneda.

Si, por el contrario, la elección le cabe al heredero, por la norma citada (art. 2502) podría
entregar al legatario la cosa que sea de la peor calidad; pero en tal caso no puede perderse de
vista que la intención del testador fue la de beneficiar al legatario y que la repotenciación no
implica dar una cosa de mejor calidad, sino simplemente readecuar la cuantía para establecer
un valor homogéneo al previsto en el acto de última voluntad.

Es por ello que en tal hipótesis no podemos desconocer la consideración al capital hereditario
existente al tiempo de testar y a la muerte, así como las circunstancias personales del
legatario.

Finalmente, si solo existe una cosa de ese género, como, por ejemplo, un depósito en cuenta
corriente que alcanzare la suma nominalmente legada en el testamento, nuestro criterio
también es proclive a la actualización del legado monetario depreciado, porque las normas no
pueden prescindir de una interpretación por el resultado, y este nos parece que no puede
significar la aniquilación de la liberalidad por el solo transcurso del tiempo. Aun cuando el
testador haya guardado silencio sobre la facultad de elegir entre el heredero y el legatario, y
exista el dinero denunciado en el testamento como objeto del legado, la referencia al capital
hereditario existente parece adecuada como para cumplir razonablemente el legado (art. 3°,
Cód. Civ. y Com.).

XXXVII. Legado de dar una suma de dinero en moneda extranjera

Puede ocurrir que el testamento haya sido otorgado antes de la crisis de 2001 y la muerte se
haya producido después; o bien que el testamento y la muerte sean posteriores a la vigencia
de la ley 25.561 del 6 de enero de 2002.

Si el testamento y la apertura fueron anteriores a esa ley de emergencia, el caso no presenta

problemas sobre el cumplimiento del legado como lo previó el testador. Únicamente si el pago
se realiza luego de la vigencia del Código Civil y Comercial, cabría la opción del art. 765, Cód.
Civ. y Com., de pagar en la moneda prevista en el testamento o en su equivalente de moneda
de curso legal.
Actualmente podría también discutirse, ante la vigencia de la ley 27.541, sancionada el
21/12/2019 (BO 23/12/2019) denominada "Ley de solidaridad social y reactivación productiva
en el marco de la emergencia pública" si el impuesto a la compra de divisas debe quedar a
cargo del legatario o del heredero (art. 35). Estimamos que, por principio, el pago de un legado
en moneda extranjera debe considerarse incluido en el art. 35, inc. a), de esta ley, que se
refiere a "compra de billetes y divisas en moneda extranjera —incluidos cheques de viajero—
para atesoramiento o sin un destino específico vinculado al pago de obligaciones en los
términos de la reglamentación vigente en el mercado de cambios, efectuada por residentes en
el país". La ley establece que el tributo queda a cargo del adquirente (art. 37), que debería ser
el obligado al pago del legado en moneda extranjera, o sea el heredero. Pero como es un
impuesto a pagar al Fisco y no un adicional que favorezca al legatario, la mera elección del
heredero de cancelar el legado en moneda nacional equivalente (art. 765, Cód. Civ. y Com.)
haría inaplicable el tributo.

Por otra parte, si el legado es anterior a la vigencia de la ley 25.561y se paga después, habría
que determinar la forma de cumplimiento.

La ley 25.561 declaró la emergencia pública en materia social, económica administrativa,

financiera y cambiaria, delegando en el Poder Ejecutivo el reordenamiento del sistema
financiero, bancario y del mercado de cambios (art. 1°) y facultándolo a establecer el sistema
que determinaría la relación de cambio con las divisas extranjeras (art. 2°).

La misma ley ratificó el principio nominalista, propio de un sistema de moneda con valor
intrínseco o poder adquisitivo estable, al conservar en esencia los arts. 7° y 10 de la ley 23.928,
que prohibían las cláusulas de indexación de deudas a contraerse en el futuro.

La pesificación dispuesta por el decreto de necesidad y urgencia 214/2002 contó con la

previsión de aplicar el coeficiente de estabilización de referencia (CER), con la aclaración
simbólica, como indica Trigo Represas(1399), de no modificar el criterio del nominalismo.

Si el legado en moneda extranjera hubiese sido otorgado antes de la devaluación de enero de

2002, y la apertura de la sucesión fuera posterior a la vigencia del referido dec. 214/2002, se
plantea que el cumplimiento del legado, como fue dispuesto, podría resultar abusivo frente a
la pesificación de las obligaciones de dar sumas de dinero.

Una alternativa sería aplicar la conversión a razón de un peso por dólar y la aplicación del CER,
por tratarse de una obligación entre particulares y ajena a lo dispuesto para los depósitos
bancarios y obligaciones vinculadas con el sistema financiero.
No obstante, el art. 8° del dec. 214/2002 señala que si por aplicación de esta disposición el
valor resultante de la cosa, bien o prestación fuere superior o inferior al del momento del
pago, cualquiera de las partes podrá solicitar un reajuste equitativo del precio.

Otra alternativa sería repotenciar el legado en moneda extranjera anterior a la emergencia,

con sucesiones abiertas después, según los criterios rectores del derecho hereditario, es decir,
la intención del testador, el caudal hereditario y el respeto a la liberalidad propio de los
legados.

Como indica Azpiri, no será posible reclamar el cumplimiento del legado mediante la entrega
de la suma de dinero como la previó el testador, es decir, en moneda extranjera, porque ello
implicaría un ejercicio abusivo del derecho ya que puede significar que mientras todos los
otros bienes se devaluaron con relación a la moneda de referencia, el legado se mantendrá
incólume, por lo cual será necesario restablecer equitativamente la significación económica
que tenía el legado dentro del acervo hereditario, a través de la ponderación judicial de las
circunstancias del caso(1400).

En otro sentido, la jurisprudencia señaló que, si luego de la entrada en vigor de la ley de

emergencia se mantuvo la disposición, es porque se quiso legar la suma en moneda extranjera.
Se expresó la inaplicabilidad de la ley 25.561, 25.820 y decs. 214/2002, 320/2002 y normas
complementarias respecto del cumplimiento de un legado, en tanto no resulta una deuda
existente a la fecha de la sanción de la ley 25.561, por cuanto el deceso del causante aconteció
con posterioridad al dictado de la mencionada norma(1401).

De igual modo se resolvió que en el testamento en que se dispuso entregar sumas de dinero
expresadas en dólares en concepto de legados, el tribunal entiende que la voluntad de la
causante ha sido la de legar una suma determinada de dólares estadounidenses y no de pesos,
asegurando así que no sufriera mengua en perjuicio de las legatarias a pesar de cualquier crisis
o decisión de política económica. En definitiva, a lo que debe apuntarse es a que esta finalidad
se cumpla, pues ello no es más que cumplir con la voluntad del testador(1402).

En el mismo sentido se decidió que al legado de sumas de dinero en dólares estadounidenses

no le es aplicable la legislación de emergencia económica, la que está destinada a regir
respecto de las obligaciones de fuente contractual y no en lo atinente a las disposiciones de
última voluntad, tal como se desprende del contenido de la ley 25.561, del dec. 214/2002 y de
la ley modificatoria 25.820(1403).

Por otra parte, si el legado se paga después de la vigencia del art. 765, Cód. Civ. y Com., se abre
la posibilidad al heredero de cumplir el legado en moneda extranjera o en su equivalente de
moneda de curso legal.
Pero entendemos que si existen diferencias significativas entre la cotización oficial y del
mercado de cambios informal, podría esta conversión también traer problemas o situaciones
de abuso, que se alejan del cumplimiento de la última voluntad querida por el testador.

En tal hipótesis, reiteramos nuestro parecer anterior, de cotejar al tiempo de disponer el

legado el caudal económico transmisible por sucesión del testador, verificar si dicho capital se
mantuvo a su muerte, y en ese caso tratar de concordar la suma a entregar con una
proporción razonable fijada por el juez del sucesorio (arts. 3°, 10, 765, 766 y concs., Cód. Civ. y
Com.).

Finalmente, recordemos que en el caso de concurrencia de herederos forzosos éstos tendrán

siempre la prioridad derivada de la defensa del orden legitimario respecto del pago de los
legados, sujetos a reducción por inoficiosidad.

XXXVIII. Legado con determinación del lugar

Disponía el art. 3760 del Código Civil: El legado de cosa fungible, cuya cantidad no se
determine de algún modo, es de ningún valor. Si se lega la cosa fungible, señalando el lugar en
que ha de encontrarse, se deberá la cantidad que allí se encuentre al tiempo de la muerte del
testador, si él no ha designado la cantidad; y si la ha legado, hasta la cantidad determinada en
el testamento. Si la cantidad existente fuese menor que la designada, solo se deberá la
existente, y si no existe allí cantidad alguna de la cosa fungible, nada se deberá.

El actual art. 2504, Cód. Civ. y Com., contempla el legado con determinación del lugar y así
indica que "El legado de cosas que deben encontrarse en determinado lugar se cumple
entregando la cantidad allí existente a la muerte del testador, aunque sea menor que la
designada. Si es mayor, entregando la cantidad designada. Si no se encuentra cosa alguna,
nada se debe.

"Si las cosas legadas han sido removidas temporariamente del lugar habitual de ubicación
aludido en el testamento, el legado comprende las que subsistan en el patrimonio del testador
hasta la concurrencia de la cantidad indicada por éste".

Se trata de normas supletorias que intentan interpretar la voluntad del testador expresada en
el acto de última voluntad.
La segunda parte del precepto de Vélez contemplaba la posibilidad de obtener la
determinación del legado por la cantidad y el lugar, criterio que reitera el art. 2504 y que
analizaremos.

Maffía distinguía tres hipótesis, que pueden actualizarse al texto legal actual: a) el legado de
cosa fungible que indica el lugar en que se halla, pero omitiendo la cantidad; b) legado de cosa
fungible, indicando el lugar en que se halla y señalando la cantidad, y c) ausencia completa de
la cosa en el lugar indicado(1404).

En el primer supuesto, se deberá entregar al legatario toda la cantidad que haya en el lugar,
acotando Segovia que si fraudulentamente se hubieran sacado del lugar las cosas allí
depositadas, el legatario podrá probar este extremo y reclamar la totalidad de ellas(1405). De
igual forma, podrán probar los herederos que por los mismos medios se ha aumentado la
cantidad de cosas depositadas.

Es decir que, en caso de haberse mudado las cosas, el heredero debe todas las cosas que allí se
encontraron e integren el patrimonio que se transmite, conforme con el legado dispuesto.

Agregamos que la cantidad a entregar, omitida en el testamento que únicamente contiene una
determinación del legado por el lugar, debe ser la existente en dicho lugar al tiempo de la
muerte del testador, momento en el que adquiere eficacia el acto de última voluntad.

En el segundo caso, indicando el lugar y la cantidad, como señaló Machado, no importará que
la cosa legada no esté en el lugar designado, si el legado y la indicación del lugar forman una
cláusula divisible, como si, por ej., dijese el testador: "Lego dos mil pesos que están en la caja
de hierro". En la hipótesis, designación y lugar no forman una cláusula indivisible. Pero si, al
contrario, se legara "los dos mil pesos que están en la caja de hierro", si no existieren nada se
deberá, porque están determinados por el artículo "los" y son aquéllos que estén allí los que
deben ser entregados(1406).

No importa, según el nuevo texto legal del art. 2504, Cód. Civ. y Com., que en el lugar citado en
el testamento exista una menor cantidad, pues esta disminución perjudica al legatario, que
recibirá únicamente la cantidad existente, aunque sea inferior a la expresada en el testamento.

En cambio, si existiera en el lugar referido en el legado una cantidad mayor, por la

determinación del legado por lugar y cantidad, solamente el heredero debe entregar al
legatario la cantidad determinada en el acto de última voluntad.

Si no existiera nada en el lugar designado, nada se deberá al legatario.

En esta tercera hipótesis, como en la primera, si por ignorancia o deliberadamente se han
sustraído cosas, o introducido, probado el hecho se deberá la cantidad existente con
anterioridad a la sustracción o introducción(1407).

Concordamos con Azpiri en cuanto a que la remisión temporaria del objeto legado, de su lugar
habitual, no altera la validez del legado, en la medida en que dentro de la herencia subsistan
bienes de esa especie, y el legatario tendrá derecho a que se le entregue la cantidad indicada
en el testamento(1408).

XXXIX. Legado de crédito

Sostiene Fassi que hay legado de crédito cuando el testador dispone a título particular de
obligaciones patrimoniales a su favor, transmisibles por sucesión. Será un crédito del testador
contra terceros, pues si se tratare de una deuda del legatario con el causante, será un legado
de liberación(1409) (arts. 3782 a 3785, Cód. Civil, hoy art. 2505, Cód. Civ. y Com.). Como puede
ser objeto del legado todo lo que está en el comercio (art. 3751, Cód. Civil, art. 2497, Cód. Civ.
y Com.), se permite que el causante disponga en beneficio del legatario los créditos que
tuviere contra terceros(1410).

El art. 2497, Cód. Civ. y Com. (antes art. 3786, Cód. Civ.), dispone que "El legado de un crédito
o la liberación de una deuda comprende la parte del crédito o de la deuda que subsiste a la
muerte del testador y los intereses desde entonces. El heredero debe entregar al legatario las
constancias de la obligación que el testador tenía en su poder. La liberación de deuda no
comprende las obligaciones contraídas por el legatario con posterioridad a la fecha del
testamento".

El legatario recibirá el crédito como se hallaba a la apertura de la sucesión, corolario del

principio que nadie puede transmitir un derecho mayor ni más extenso que el que poseía su
antecesor (art. 3270, Cód. Civil, y 399, Cód. Civ. y Com.). Es decir que el legatario debe
reconocer las sumas que hubiera pagado a cuenta al testador el obligado luego de otorgarse el
testamento, o las modalidades impuestas a la obligación. Igualmente recibirá el legatario los
derechos reales de garantía accesorios del crédito, las hipotecas o prendas, o las garantías
personales, fianzas, seguros de caución, etc., accesorias al crédito legado.

Obviamente, el crédito debe ser de titularidad del testador, pues si no sería un legado de cosa
ajena, solamente convalidado con la posterior adquisición de la cosa por el testador (art. 2507,
Cód. Civ. y Com.).
Como expresara Machado, aclarando la frase del art. 3786, Cód. Civil, "sólo la deuda
subsistente y los intereses vencidos a la muerte del testador", solamente se lega lo que
subsiste de la deuda, pues de otro modo se llegaría al absurdo de que los intereses posteriores
a la apertura no serían debidos al legatario(1411).

También puede ocurrir que el testador disponga que no se deban esos intereses, adicionando
al legado del crédito un legado de remisión parcial de deuda por tales accesorios, claro que
con distintos beneficiarios. También podrá disponer de intereses para otro legatario o para
cumplir un cargo.

Si el heredero hubiese percibido los intereses posteriores al fallecimiento, debería restituirlos

al legatario(1412).

Si al momento del fallecimiento quedaban intereses pendientes de pago al testador, la acción

de su cobro pasará al legatario, pues se lega el crédito tal y como se encontraba al
fallecimiento del testador.

XL. Legado de un certificado de depósito en moneda extranjera

Se resolvió judicialmente que constituye legado de crédito el certificado de depósito a plazo

fijo, ya que contiene una obligación patrimonial a favor del testador transmisible por sucesión,
importando además un legado de objeto cierto, pero no de cosa cierta, pues se trata de un
bien que no es cosa.

En el mismo precedente se indicó que el certificado de plazo fijo en dólares sin las fechas de
emisión y de cobro, ni la cantidad, ni el banco que lo emitiera, ni ninguna otra circunstancia
aun cuando no es un legado de cosa cierta, pero sí es de objeto cierto y determinado en cuyo
caso resulta plenamente aplicable al criterio que nos dice que hay cosa cierta cuando está
individualizada desde la formación de la obligación, es decir, con relación al legado, cuando se
la determina con exactitud al otorgarse el testamento, pues a ese momento debe existir la
certeza sobre la misma, en todas sus características. Pero es inválido como legado de una
cantidad que no se determina de algún modo, ya que debe existir certeza sobre el objeto
legado, o sea poderse determinar. Además, cuando existe el supuesto de solidaridad activa (al
ser varios, indistintamente los titulares del certificando, objeto del legado), quien está
legitimado para el cobro del certificado es su poseedor del mismo(1413).

XLI. Transmisión del legado de crédito

Aunque no se ha previsto en la norma del art. 2505, Cód. Civ. y Com., que el legatario cuenta
con todas las acciones que tenía el heredero, como lo disponía la última parte del art. 3786,
Cód. Civil, el mismo criterio será aplicable por virtud de los principios generales de las
obligaciones, ya que si se lega un crédito, debe contener las acciones para exigir su
cumplimiento.

Ello es así por cuanto la transmisión se opera directamente del causante al legatario, vía recta,
sin necesidad de cesión, operándose el cambio automático del acreedor, que pasa de ser el
causante a ser el legatario por virtud del hecho fatal.

El deudor solo podrá ampararse en la compensación que hubiera podido oponer contra el
causante, pero no la de créditos que tuviera contra los herederos(1414).

Por lo tanto, se indica que el crédito no integra el caudal relicto, lo cual no significa que el
legatario no deba exigir al heredero la entrega del título de la obligación (conf. art. 3768, Cód.
Civil), o las constancias de la obligación que el testador tenía en su poder, al decir del art. 2505,
Cód. Civ. y Com., a los efectos de poder demandar su cobro(1415).

Otra consecuencia de la transmisión vía recta del crédito al legatario desde la muerte del
testador es que el heredero no es responsable de la insolvencia del deudor frente al legatario,
ya que si el heredero no cede el crédito, carece de dicha responsabilidad ni debe dar garantías.

XLII. Crédito de un tercero

Como señala Fassi —siguiendo a Troplong— no se puede liberar al legatario de su deuda con
terceros. Pero el testador puede disponer como un cargo, que lo libere el heredero o un
legatario, si son acreedores, o que la deuda del legatario la pague el heredero, o legar el
importe de la deuda, con cargo de destinar la suma a ese pago(1416).

XLIII. Revocación

Como ocurre con el testamento y los legados, el testador puede revocar una o varias de sus
disposiciones y también el acto de última voluntad, retrayendo su voluntad o disponiendo en
otro sentido.
A veces la revocación se efectúa en forma expresa, con la declaración efectuada en un
testamento ulterior (art. 2512, Cód. Civ. y Com.) y otras veces se infiere de una disposición
legal, como el matrimonio ulterior del testador (art. 2514) o tácitamente, por ejemplo, cuando
el testador enajena la cosa legada luego de suscribir el testamento (art. 2516, Cód. Civ. y
Com.).

Por aplicación de tales principios, en orden al legado de liberación, si luego de otorgado el

testamento, el testador exige el pago de la deuda o la cede el crédito a un tercero, se
producirá la revocación del legado(1417).

XLIV. Legado de reconocimiento de deuda

Explica Zannoni que en el derecho romano se conoció el legatum debiti que consistía en el
legado de lo que el testador debía al legatario. Pero como ello encierra una contradicción —ya
que lo legado es debido por el testador y, por lo tanto, no puede reputarse como una
liberalidad— los romanos lo consideraron nulo, salvo que a través de la disposición
testamentaria el legatario (acreedor) obtuviese una ventaja de que no gozaba por el título de
su crédito contra el testador, por ejemplo, en la destrucción de una exceptio que había
paralizado la inmediata exigencia del crédito. En otras palabras, el legado valía siempre que, en
razón de la disposición testamentaria, al acreedor le conviniese más reclamar lo debido en
virtud de esa disposición que con base en el título original de su crédito(1418).

Se distingue el legado de reconocimiento de deuda del legado de lo debido al acreedor.

El art. 2506, Cód. Civ. y Com. (art. 3788, Cód. Civil), dispone que el reconocimiento de una
deuda, hecho en el testamento, es reputado como un legado excepto prueba en contrario.

Se ha señalado que parece singular que una persona deje al propio acreedor la deuda por la
cual está obligada, consignándolo así en el testamento. Pero a veces puede significar una
ventaja si falta el documento constitutivo de la obligación o la prueba se presenta como difícil
o el título es discutible.

Sin embargo, cabe tener presente que la categoría del legado apareja las siguientes
consecuencias: a) el reconocido como acreedor no ocupa en la liquidación sucesoria el rango
de tal, sino el de legatario, b) los herederos legitimarios podrán solicitar la reducción si el
legado afecta su porción legítima(1419).
Por su parte, Fassi distingue diversos supuestos: a) el del testador que hace un legado al
acreedor independiente de su deuda (art. 3787, Cód. Civil); b) el del testador que lega
precisamente la deuda, reconociéndola sin modificarla; c) el del testador que lega la deuda,
reconociéndola pero modificándola en cuanto a sus modalidades, garantías, etcétera(1420).

Como dice Azpiri, si el testador se declara deudor de una persona, habrá que determinar si el
acreedor puede demostrar la existencia del crédito por otros medios ajenos al testamento, o si
su derecho solo emana de él.

Si el acreedor tiene instrumentos que avalan su crédito, el testamento solamente ratifica su

derecho y no altera la naturaleza de la obligación existente.

Pero cuando el acreedor no tiene documentado su crédito, o la cuantía es incierta, el

reconocimiento de la deuda hecho en el testamento constituye un legado.

Es importante la diferencia, pues el legado puede ser revocado antes del fallecimiento del
causante. Además, el legatario cobra después que los acreedores y ese legado puede ser
objeto de reducción por parte de los legitimarios en caso de afectar la legítima(1421).

El art. 2505, Cód. Civ. y Com., admite prueba en contrario, es decir que no se trata de un
legado sino de un reconocimiento de la deuda que ya estaba documentada, en cuyo caso
actuará el tercero como acreedor y no como legatario.

XLV. Legado por error

Puede ocurrir que el testador mande pagar lo que cree equivocadamente que debe y entonces
se evidencia una intención viciada por error, y la disposición se tiene por no escrita, conforme
el art. 2506 Cód. Civ. y Com.

Si el reconocimiento de la deuda por el testador ha sido por error en cuanto a la existencia de

la deuda o a su cuantía, la norma actual sigue igual criterio del art. 3789Cód. Civil, que preveía:
"Si el testador manda pagar lo que cree deber, y no debe, la disposición se tendrá por no
escrita. Si en razón de una deuda determinada se manda pagar más de lo que ella importa, el
exceso no es debido, ni como legado".
Demostrado el error, la liberalidad que supone el legado no existe, o existe con una falsa
causa, ya que ha habido error del testador al reconocer la deuda legada, anulando la
disposición.

Si el error recae sobre el monto, y se reconoce en exceso, el exceso no es debido, pero deberá
desentrañarse la voluntad del testador para excluir la liberalidad del aumento, cuya prueba
corresponderá al heredero(1422). O sea que, frente a la intención defectuosa acreditada, si el
testador manda pagar más de lo que debe, el exceso tampoco se considera un legado.

XLVI. Legado de liberación

El legado de liberación consiste en la remisión de la deuda que hace el causante a su deudor,

por medio del testamento, extinguiendo así la obligación de su deudor y legatario.

Está previsto en el art. 2505, Cód. Civ. y Com., que también dispone la posibilidad de legar un
crédito a un tercero: "El legado de un crédito o la liberación de una deuda comprende la parte
del crédito o de la deuda que subsiste a la muerte del testador y los intereses desde entonces.
El heredero debe entregar al legatario las constancias de la obligación que el testador tenía en
su poder. La liberación de deuda no comprende las obligaciones contraídas por el legatario con
posterioridad a la fecha del testamento".

Es decir que puede darse por la declaración de testador de liberar a su deudor o por ordenar la
entrega al legatario deudor, del título o instrumento en que conste su deuda.

La liberación puede ser total o parcial, también puede abarcar el capital más los intereses o
parcialmente solo uno de ellos, además puede liberar del derecho de garantía que tiene sobre
ese crédito(1423).

Si el testador remite parcialmente la deuda, subsistirá por el remanente.

No está de más señalar que el efecto de la liberación se producirá instantáneamente con la

muerte y apertura de la sucesión.

La interpretación limitativa de este legado ha sido aceptada por la jurisprudencia, al afirmar

que al aplicarse al legado de liberación las reglas de la remisión de deuda y por extensión las
de la renuncia de los derechos, la intención abdicativa no puede presumirse y la interpretación
de los actos que la induzcan debe ser restrictiva; máxime cuando con ella se intenta precisar
los alcances de una manda(1424).

Como consecuencia de esa interpretación restrictiva, el art. 2505, parte final, Cód. Civ. y Com.
(art. 3783 Cód. Civ.), prevé que la liberación o remisión de la deuda que hiciera el testador a su
deudor no comprende las obligaciones o deudas contraídas por el legatario después de la
fecha del testamento. Se trata de una regla supletoria, pues el causante podría también remitir
todas las deudas existentes al momento de su muerte(1425).

Es decir que el art. 2505, parte final, deja subsistente cualquier deuda devengada luego del
testamento, salvo disposición expresa en contrario del mismo testamento y siempre en los
límites de la libre disponibilidad del causante.

Así, por ejemplo, si el testamento dispusiera la liberación de todas las deudas del legatario,
pensamos que alcanzará también a las generadas luego del acto de última voluntad.

No obstante esa interpretación restrictiva, la remisión de la deuda puede resultar de una

manifestación expresa en el testamento, o indirectamente, como es el caso previsto en el art.
3782, Cód. Civil: "Legado el instrumento de la deuda, ésta se entiende remitida; legada la cosa
tenida en prenda, se entiende también remitida la deuda, si no hay documento público o
privado de ella; si lo hubiese y no se legase, se entiende sólo remitido el derecho de prenda".

En consecuencia, si el testador lega el pagaré suscripto por el legatario, estamos ante un

legado de liberación, como también ocurriría si la entrega la hubiese efectuado el causante
durante su vida (art. 877, Cód. Civil).

Si se lega una cosa prendada también se lega el derecho real de garantía, pero el heredero no
está obligado a liberar la cosa de sus cargas y el legatario responde por las obligaciones a cuya
satisfacción está afectada la cosa legada, hasta la concurrencia de su valor (art. 2500, Cód. Civ.
y Com.).

Si se libera la obligación principal, extinguirá sus accesorios (conf. art. 857, Cód. Civ. y Com.), y
si son varios los fiadores, todos se liberan, porque además la remisión de la deuda produce los
efectos del pago (art. 952, Cód. Civ. y Com.). Es decir que si la deuda estaba garantizada con
una fianza como accesorio de la obligación liberada, caerá la fianza al remitirse la obligación
principal.

En cambio, si la remisión de la deuda es solamente a un fiador, no liberará al deudor ni a otros

fiadores (art. 952, Cód. Civ. y Com.).
En el legado de liberación el legatario no tiene que pedir su entrega al heredero, pues si bien
no se ha reproducido el art. 3769, Cód. Civil, en el nuevo Código, solamente se contempla en el
art. 2499, Cód. Civ. y Com., la entrega de la cosa legada. La remisión o liberación del deudor
legatario no es una cosa, y produce efectos desde la muerte. Por lo tanto, si el legatario,
ignorando la remisión efectuada por el testador cancelase la obligación al heredero, estaría
efectuando un pago indebido y tendría derecho a repetir lo pagado (arts. 1796 y 1797, Cód.
Civ. y Com., y art. 784, Cód. Civil).

Como establecía la nota al art. 3769, Cód. Civil, con cita de Demante, los intereses dejarían de
ser debidos desde la muerte, pues una deuda extinguida no puede producir intereses y como
consecuencia de ello es que el legatario pueda pedir que se le devuelva el título de la deuda o
la constancia de la obligación, toda vez que la liberación se produce de la deuda que subsiste a
la muerte (art. 2505, Cód. Civ. y Com.).

En este legado, el testador lega a su deudor el crédito del que era titular, o sea que libera al
legatario de su obligación como deudor del causante.

Si el legado de remisión lo es a favor de un deudor de una obligación solidaria con otros

deudores, liberará a todos ellos, salvo que esté restringido en forma expresa a la parte del
legatario (art. 835, inc. b], y remisión del art. 2494, Cód. Civ. y Com.).

XLVII. Legado al acreedor

Si el legatario era acreedor del difunto y el testador le otorga un legado, no se debe interpretar
que lo hace en pago de la deuda pendiente, salvo que así resulte en forma clara y expresa del
testamento (art. 2506, Cód. Civ. y Com.).

El art. 2506, Cód. Civ. y Com., como lo hacía el art. 3787, Cód. Civil, dispone que "Lo que el
testador legue a su acreedor no se imputa al pago de la deuda, salvo disposición expresa en
contrario".

Es decir que no puede compensarse con la deuda, porque ambos derechos tienen causas
distintas, uno es la obligación contraída y la deuda del testador con su acreedor, y otro
diferente es el legado que tiene intención de liberalidad.
El deudor decide, en su testamento, atribuir a título de legado la prestación debida a su
acreedor, pero la ley no presume que esa atribución constituya el cumplimiento de su
obligación. Como explica Zannoni, la disposición del art. 3787, Cód. Civil, debía interpretarse
en el sentido de que tratándose de títulos independientes, la deuda y el legado se reputan
atribuciones distintas. Si el testador dispone: "lego a Juan dos millones de pesos" y Juan es
acreedor del testador por la misma suma, no pueden los herederos pretender compensar el
legado con la deuda. Se deberá dos millones por el legado y dos millones por la deuda. Pero el
testador puede legar los dos millones a su acreedor diciendo que lo hace para saldar la deuda
que tiene con él y entonces se superponen dos títulos en cabeza del legatario, que podrá optar
por exigir el cobro de uno u otro, como acreedor o como legatario(1426).

Se trata una vez de dar prioridad a la voluntad del testador, que pudo o no disponer de tal
modo. La opción del acreedor dependerá de los casos. Así, por ejemplo, puede convenirle
adoptar la condición de legatario para facilitar la prueba de su crédito, o bien exigir como
acreedor que no se paguen los restantes legados hasta satisfacer su crédito.

La norma del art. 2506 es supletoria de lo que señale el testamento, prevé que lo que el
testador legare a su acreedor no se imputa al pago de la deuda, salvo que así lo indique el
testador.

La nota del art. 3787, Cód. Civil, aclaraba que el legado es un título de pura liberalidad y se
presume que siempre es hecho animus donandi.

Salvo manifestación expresa testamentaria, entonces, se entiende que se adeuda al acreedor

su crédito y el legado.

Además, el reconocimiento de una deuda por el testador equivale a un legado, salvo prueba
en contrario; pero si el testador manda pagar lo que erróneamente cree deber, la disposición
se tiene por no escrita y si manda pagar más de lo que debe, el exceso no se considera legado
(art. 2506).

En la medida en que la norma no distingue, la compensación tampoco procederá cuando el

legado sea remuneratorio de servicios o puramente gratuito.

XLVIII. La propiedad del objeto legado. El legado de cosa ajena

Uno de los principios generales regulatorios del objeto de los legados es la exigencia de la
propiedad de la cosa legada, que debe ser del testador.

El art. 3752 del Código Civil disponía: "El testador no puede legar sino sus propios bienes. Es de
ningún valor todo legado de cosa ajena cierta y determinada, sepa o no el testador que no es
suya, aunque después adquiriese la propiedad de ella".

Este criterio se modifica en el nuevo Cód. Civ. y Com., cuyo art. 2507 expresa: "El legado de
cosa ajena no es válido, pero se convalida con la posterior adquisición de ella por el testador".

En primer lugar, entonces, debe apreciarse si el legado es de cosa cierta y determinada,

porque la prohibición de legar cosas ajenas exige verificar si el testador era propietario de la
cosa legada al tiempo de redactar el testamento. Y esto no se da con los legados de género o
los de cantidad o de dar sumas dinerarias, que son válidos aunque no exista cosa alguna de ese
género en el patrimonio del testador (art. 2502, Cód. Civ. y Com.).

Pero en el Código Civil no se convalidaba con la adquisición ulterior, acaecida entre el

testamento y el tiempo de su muerte. Actualmente, en cambio, el legado se convalida en tal
situación, salvo que la adquisición haya sido a título gratuito, en que el legado queda sin
efecto.

O sea, que el principio será la invalidez del legado de cosa ajena, pero la primera excepción la
da por la adquisición ulterior del testador, ya que al morir la cosa legada se encuentra en el
patrimonio objeto de sucesión.

Si el legado es de un inmueble respecto del cual el testador lo adquirió por boleto de

compraventa, el legado de los derechos emergentes de ese boleto es válido, pues se exige que
la cosa pertenezca a otro sin que el testador tenga ningún derecho, ni aun condicional.

Si la cosa es parcialmente ajena, tampoco el legado se anula, correspondiendo aplicar

eventualmente el criterio del art. 2508, Cód. Civ. y Com. (antes art. 3753, Cód. Civil, primera
parte).

XLIX. Legado de cosa ajena con orden de adquirirla para entregarla al legatario
Puede legarse una cosa ajena con orden al heredero de adquirirla para entregarla al legatario,
a lo que se alude en el segundo párrafo del art. 2507, Cód. Civ. y Com., y antes en el art. 3754,
Cód. Civil.

Se trata de una excepción impropia al principio general que veda legar cosas ajenas, al
establecer que "El legado de cosa ajena es válido si el testador impone al heredero la
obligación de adquirirla para transmitirla al legatario, o a pagar a éste su justo precio si no
puede obtenerla en condiciones equitativas" (art. 2507, 2° párr.).

El testador impone al heredero efectuar las tramitaciones necesarias para la adquisición de la

cosa legada y su entrega al legatario, pudiendo tener o no resultado positivo dichas gestiones.

Es decir, que si el heredero no puede adquirirla para darla al legatario porque el dueño de la
cosa rehusare enajenarla, o pidiese por ella un precio excesivo, o como dice la norma actual,
no puede obtenerla en condiciones equitativas, el heredero estará solo obligado a dar en
dinero el justo precio de la cosa.

Aquí se está imponiendo al heredero una obligación de destino de bienes hereditarios para
satisfacer el precio de adquisición del bien, y las soluciones alternativas para el caso en que el
propietario no quiera venderla o pida un precio excesivo.

La posición del legatario difiere sustancialmente con la del llamado a una cosa cierta, carece
del dominio de la cosa legada, pues su transmisión no se operó con la muerte, carece del
derecho a los frutos que seguirán devengándose a favor del titular de la cosa, no tiene el
ejercicio de acciones reales, pues ni el legado ni la apertura de la sucesión han alterado la
titularidad del dominio, no puede solicitar al heredero la entrega de la cosa sino que
únicamente podrá demandarlo por cumplimiento de la obligación(1427). Se aplican directa y
exclusivamente los principios de las obligaciones. El supuesto ofrece una obligación del
heredero afectada a un doble contenido, que se desdobla en conductas sucesivas: una
obligación de hacer (adquisición de la cosa) y otra de dar(1428).

Pero si la adquisición de la cosa por el legatario es anterior al testamento, a título gratuito,

nada debe el heredero y el legado queda sin efecto (art. 2507, parte final, Cód. Civ. y Com.).

La parte final del art. 2507 establece que si la cosa legada ha sido adquirida por el legatario
antes de la apertura de la sucesión se le debe su precio equitativo. El legado se transforma en
dar una suma de dinero equitativa, ante la adquisición onerosa del legatario de la cosa a que
se alude en el legado.
El caso previsto es la adquisición de la cosa por el legatario, pero ya no se distingue, como en el
ordenamiento anterior, si la adquisición es anterior al testamento, pues ahora lo distintivo
para tornar exigible el monto equitativamente satisfecho es la compra anterior al fallecimiento
del testador.

En definitiva, la liberalidad se transforma en un resarcimiento del precio equitativo por él

satisfecho antes tener eficacia el legado.

Si el legatario recibiera el objeto legado como donatario después del testamento y antes del
fallecimiento del testador, y no hubo desembolso dinerario para dicha adquisición, el legado o
la liberalidad testamentaria se anticipó en vida.

Es el caso en que el testador, luego de establecer el legado de la cosa propia, decide donarla al
legatario, anticipando aún más el beneficio del acto de última voluntad.

En este caso, el objetivo de la liberalidad está cumplido y anticipado, por más que el donante
sea el testador o un tercero.

En cambio, si el legatario compra la cosa, los herederos le deberán el precio equitativo, que
estimamos que no es otro que el pagado por el legatario para adquirirla, antes de la muerte
del testador.

No está resuelto el caso en que el legatario adquiera la cosa que se impone que se le entregue
en el legado, después de la muerte del testador, pero pensamos que en tal caso también se
debe el justo precio y no el precio pagado para la compra, si fuese superior, porque de este
modo se da eficacia a la liberalidad dispuesta por el testador.

L. Legado de un bien en condominio

Dispone el art. 2508, Cód. Civ. y Com.: "El legado de un bien cuya propiedad es común a varias
personas transmite los derechos que corresponden al testador al tiempo de su muerte".

El legado de un bien comprendido en una masa patrimonial común a varias personas es válido
si el bien resulta adjudicado al testador antes de su muerte; en caso contrario, vale como
legado de cantidad por el valor que tenía el bien al momento de la muerte del testador.
Se ha modificado la redacción del art. 3753, Cód. Civil, porque en la primera parte de esa
norma, se indicaba que el legado de cosa que se tiene en comunidad con otro, vale solo por la
parte de que es propietario el testador.

El criterio es similar en el nuevo texto legal, por cuanto se transmiten los derechos
correspondientes al testador al tiempo de la muerte.

El caso en estudio es distinto al legado de una cuota que le corresponde al testador en el

condominio que posee, porque se ha legado la cosa sin indicar cuota alguna. Por ejemplo, si el
testador es copropietario de un 50% de un bien, puede legar ese 50% sin que ello ofrezca
ningún reparo, pero también pudo legar íntegramente la cosa, disponiendo de la parte de su
titularidad y ordenando al heredero la adquisición del resto para que el legatario la recibiera
en un todo o directamente disponer de la cosa como si fuera dueño, cuando tenía solamente
una parte indivisa.

Si al tiempo de la apertura se mantiene el condominio del testador con un tercero, el legado

solamente tendrá eficacia por la parte indivisa de titularidad del disponente al tiempo de la
muerte (art. 2508, párr. 1°, Cód. Civ. y Com.). El legado es válido únicamente por la porción de
titularidad del testador.

Se discutía si el testador aumenta su proporción de titularidad de la cosa legada, con otras

partes indivisas adquiridas o se convierte en titular de todo el dominio. Llerena sostuvo que si
aumentó su titularidad por compra debía corresponder al legatario la proporción que tenía al
tiempo de testar, pero si el aumento fue por adjudicación correspondería al legatario por
aplicación de los arts. 2695 y 2696, Cód. Civil. Por el efecto retroactivo de la partición se reputa
que el testador era propietario de toda la cosa al tiempo de otorgar el testamento(1429).

Fassi rechazaba este criterio, argumentando que la retroactividad de la partición es una ficción,
un recurso técnico del legislador para lograr ciertos fines, pero de ninguna manera equivale a
la propiedad efectiva, y no altera los actos consumados de uso y goce de otros condóminos.
Además, las liberalidades deben restringirse antes que ampliarse, como surge del art. 3762,
Cód. Civil, pues si otra era la voluntad del testador puede exteriorizarla, ampliando o
modificando su testamento luego de adquirido el dominio. Si cuando legó el tercio de su
titularidad y luego adquirió otro tercio, no se aumenta la porción del legatario, tampoco
cuando se le adjudica el total con posterioridad al testamento(1430).

En un caso jurisprudencial se resolvió que habiendo aumentado las porciones indivisas de la

testadora durante su interdicción por demencia por compra de las porciones de una
condómina realizada por el curador, la legataria solo recibirá la porción de que era propietaria
la testadora al tiempo de testar con aptitud suficiente(1431).
En la solución normativa actual del art. 2508, párr. 1°, Cód. Civ. y Com., se reconoce el legado
de la totalidad de la cosa o de las mayores cuotas adquiridas, pues la extensión del derecho
transmitido se determina a la muerte, salvo otra interpretación de la voluntad del causante
que se pueda dar a sus disposiciones; lo que es acorde con lo sugerido por la mayor parte de la
doctrina(1432).

En la doctrina judicial también se ha indicado que si la cosa fue legada íntegramente al

redactar el testamento pese a la situación de condominio en que se encontraba, y luego pasó a
pertenecer exclusivamente al causante, será recibida también íntegramente por el legatario,
pues por el efecto retroactivo de la partición se reputa que el testador ya era propietario de
todo al tiempo de otorgar el testamento. Si después de confeccionado el testamento
previendo un legado de cosa que se tiene en comunidad con otro (art. 3753, Cód. Civil), el
testador queda como dueño exclusivo de la cosa legada —ya sea por partición, licitación o
cualquier acto a título oneroso— el legado será válido en virtud del efecto retroactivo que
confieren a estos actos los arts. 2695 y 2696 de dicho ordenamiento, ya que no siendo la
partición traslativa de la propiedad, no puede decirse que haya mutación del dominio, porque
se considera a cada condómino como propietario exclusivo desde el origen de la indivisión. En
consecuencia, no se trataría de una cosa adquirida después, por lo que no resultaría aplicable
el art. 3752 del mismo Código(1433).

La novedad del precepto actual está en la última parte, puesto que antes, si el testador dividía
el condominio antes de su muerte y en la partición el bien le correspondía a otro condómino,
el legado era de cosa ajena y nada se debía al legatario; mientras que ahora el art. 2508 prevé
la transformación como legado de cantidad por el valor del bien —entendemos de la porción
correspondiente al testador— al momento de la muerte del testador.

LI. Legado de cosa que integra la comunidad hereditaria de la que el testador es copartícipe

Si la cosa que ha legado el testador como propia, integra la universalidad de la herencia en la

que es coheredero, el causante ha dispuesto de una cosa que integra un todo ideal sin
consideración a los objetos que la integran, sobre la que tenía una proporción o parte alícuota.

Puede ocurrir que esa comunidad hereditaria cese antes de la muerte del testador, en cuyo
caso jugará el efecto declarativo de la partición si el objeto se adjudica al testador, o ahora se
transformará en un legado de cantidad por el valor del bien, en caso contrario; mientras que
antes se consideraba revocado, si consintió en la partición la adjudicación a otro coheredero o
nulo por ser un legado de cosa ajena.

Se trata de una solución que reafirma el criterio de la liberalidad, transformando el legado de

cosa indivisa en uno de cantidad.
LII. Legado de cosa cierta ganancial

El art. 3753, Cód. Civil, reformado por la ley 17.711 disponía: "El legado de cosa que se tiene en
comunidad con otro, vale sólo por la parte de que es propietario el testador, con excepción del
caso en que algún cónyuge legue un bien ganancial cuya administración le esté reservada. La
parte del otro cónyuge será salvada en la cuenta de división de la sociedad".

La norma, en su segunda parte, al decir de Maffía, resultaba doblemente desafortunada, ya

que además contemplar dos situaciones disímiles, hacía aparecer la segunda como una
excepción del principio establecido en la primera. El derecho de los cónyuges a los bienes
integrantes de la sociedad conyugal no es el mismo que el de los integrantes de un
condominio(1434).

Méndez Costa asimilaba el legado de cosa ganancial al de una cosa del dominio del testador,
que dispone de gananciales de su titularidad para después de la muerte y lega lo que es suyo,
porque es el dueño de la cosa ganancial al momento de testar, no es condómino de ella con el
consorte ni la cosa pertenece a una persona de existencia ideal llamada sociedad conyugal
cuya personalidad, que nunca fue indiscutible, parece ahora totalmente esfumada ante el
régimen de gestión separada que completa la separación de deudas estructurado por la ley
17.711(1435).

Belluscio criticó la norma del viejo art. 3753, Cód. Civil, al indicar que mantenía el vicio de
seguir considerando a los gananciales como un supuesto de comunidad o copropiedad, cuando
no hay tal copropiedad sino simplemente una propiedad menos plena, limitada por la
restricción al derecho de disponer de ciertos bienes sin asentimiento del otro cónyuge y por el
eventual ingreso en la masa indivisa poscomunitaria que se produce al disolverse la
comunidad(1436).

La disposición aparece mejorada en el art. 2508, Cód. Civ. y Com., al aludir al legado de un bien
comprendido en una masa patrimonial común, que es válido si se adjudica al testador antes de
su muerte, o en caso contrario se transforma en legado de cantidad por el valor que tenía el
bien al momento de la muerte del testador.

Pero no aparece la regulación específica del legado de cosa ganancial, que valía por toda la
cosa ganancial del testador en el Código Civil.
No ofrece dudas el legado de un bien ganancial de la administración del testador que vale por
su totalidad, si la disolución de la comunidad es anterior al fallecimiento y se adjudica al
testador.

Las divergencias aparecen cuando el legado de cosa ganancial se mantuvo así hasta el
fallecimiento.

Nosotros sostuvimos que se debía distinguir la fecha en que se otorgó el testamento y la del
fallecimiento del testador(1437).

El testamento que contiene el legado de cosa cierta ganancial debió otorgarse durante la
vigencia de la comunidad, pues si estaba disuelta pero no liquidada podríamos hablar de un
legado de cosas indivisas, propias de la indivisión poscomunitaria, pero no de un legado de
gananciales.

En el régimen de la comunidad cada uno de los cónyuges cuenta con la libre administración y
disposición de los bienes propios y de los gananciales que adquiere, con las salvedades legales
(arts. 469, 470, 456, Cód. Civ. y Com.).

El cónyuge titular podrá entonces por principio legar los bienes gananciales de su
administración, en tanto subsista la comunidad, pues luego de la disolución no podemos
hablar de bienes gananciales sino de bienes de una masa indivisa que serán objeto de
liquidación.

Pero lo cierto es que con el art. 3753, Cód. Civil, se tenía solución expresa y cuando la cosa
legada se mantuvo como tal a la muerte, debía entregarse en su totalidad, sin perjuicio del
crédito o recompensa al otro cónyuge en la liquidación de la comunidad.

Azpiri señala que cuando la comunidad subsiste y se disuelve por muerte, entonces el legado
de cosa ganancial se transforma en uno de cantidad, de acuerdo con la nueva normativa, por
el valor íntegro del bien legado al tiempo del fallecimiento, que ya corresponde al legatario y al
cónyuge supérstite, y para evitar tal comunidad se transforma el legado de la cosa ganancial en
uno de crédito por el valor de la totalidad de la cosa al tiempo de la muerte(1438).

Desarrollando la conclusión de este autor, de un punto de vista lógico parece que, si el bien
ganancial es de titularidad del testador y se mantiene como tal hasta la disolución de la
comunidad por muerte, momento en que además adquiere eficacia el legado, esa disolución
por muerte transforma el derecho en expectativa del otro cónyuge a la mitad de los
gananciales en un derecho actual, de manera que instantáneamente el testador dejó de ser
dueño total para ser dueño parcial. O sea, si el bien ganancial no era una cosa de propiedad
común con otro, lo que es verdad, pasó a serlo a partir de la muerte. Y si el bien ganancial, que
era tal al instante de la muerte, pasó a integrar una propiedad común con el otro cónyuge
desde entonces, se verá alcanzado por la norma del art. 2508 y pasaría a ser un legado de
cantidad.

Reiteramos que, lógicamente y en una primera apreciación, si la muerte causa la disolución de

la comunidad, la apertura de la sucesión y adquisición del derecho al legado, la producción de
tales consecuencias jurídicas podría llevar a considerarlo un legado de cantidad.

Sin embargo, en los fundamentos al Proyecto del nuevo Código se indica: "Las soluciones
propuestas para el legado de un bien común son las más razonables para las dos sub-hipótesis
consideradas, ya que se distingue el legado de bien en común con otro y el legado de bien que
integra una masa patrimonial común a varias personas. Obsérvese que no se prevé el caso del
legado de bien ganancial porque no se trata de cosa en común con otro" (el énfasis es
nuestro).

Es decir que el nuevo ordenamiento quiso dejar fuera de la regulación del art. 2508, Cód. Civ. y
Com., al legado de gananciales, considerándolo a la fecha del testamento.

Cierto es que debió contemplarse en otra norma la regulación expresa del legado de cosa
ganancial, pero al no hacerlo, nos parece razonable complementar el vacío legislativo con la
norma anterior, es decir el art. 3753, Cód. Civil. Y dar validez al legado por la totalidad de la
cosa, sin perjuicio de la recompensa al supérstite.

En cambio, pensamos que el legado dejado durante la indivisión poscomunitaria entra en los
presupuestos del art. 2508, y que el Cód. Civ. y Com. supone la existencia de una indivisión o
comunidad al efectuar el legado, por el hecho de que se trataría de cosa parcialmente ajena.

Para la aplicación del nuevo precepto solamente debemos verificar la titularidad al tiempo de
otorgar el testamento y ver si se trataba de una cosa en condominio, en comunidad o de una
cosa ganancial, con diversas soluciones: en el primer caso valdrá por la proporción de
titularidad del testador a su muerte, en el segundo será un legado de cantidad (salvo que el
bien sea adjudicado al testador antes de su muerte) y en el tercero vale por toda la cosa si con
la muerte disolvió la comunidad y no antes, con recompensa al supérstite en la liquidación de
la comunidad.

También en el Código Civil, la comunidad de ganancias se disolvía con la muerte pero no por
ello hacíamos del legado de gananciales un legado de bien en comunidad, es decir, que no
aplicábamos la primera parte del art. 3753 sino la segunda.
Por ello, al igual que en el Código Civil, actualmente los requisitos del legado de gananciales
deben distinguir la fecha en que se otorgó el testamento y la del fallecimiento del
testador(1439). Es decir, que habrá legado de gananciales cuando la comunidad está vigente
en dos momentos: al otorgarse el testamento y al tiempo del fallecimiento del testador.

El legado de gananciales supone que el testamento que contiene el legado de cosa cierta
ganancial debió otorgarse durante la vigencia de la sociedad conyugal, pues si la comunidad
estaba disuelta, pero no liquidada, podríamos hablar de un legado de cosas indivisas, propias
de la indivisión poscomunitaria, pero no de un legado de gananciales.

Cabe reiterar que de acuerdo con el régimen vigente, durante la comunidad cada uno de los
cónyuges cuenta con la administración y disposición de los bienes propios y de los gananciales
que adquiere, con la salvedad del art. 456, Cód. Civ. y Com.

El cónyuge titular podrá entonces por principio legar los bienes gananciales de su
administración, en tanto subsista la comunidad, pues luego de su disolución no podemos
hablar de bienes gananciales sino de bienes de una masa indivisa que serán objeto de
liquidación. En consecuencia, si el testamento se otorga encontrándose la comunidad de
ganancias, disuelta pero no liquidada, el legado ya no será de gananciales, pues el testador ha
perdido la titularidad exclusiva del bien de su administración.

En este sentido, se ha resuelto en un fallo de la sala E, de la Cámara Civil, que en virtud de lo

dispuesto por el art. 3753 del Código Civil, el legado de un bien ganancial de la administración
del testador vale por la totalidad del inmueble sin perjuicio de que la parte del otro cónyuge
sea salvada, en su caso, en la cuenta de la división de la sociedad conyugal, y esta solución no
ha variado con la modificación de la norma citada(1440).

En resumen, somos de opinión que el legado de una cosa cierta ganancial de la administración
del testador que se mantuvo así hasta la muerte del otorgante vale íntegramente como un
legado de cosa cierta, generando un crédito o recompensa para el cónyuge sobreviviente,
siempre que la comunidad de ganancias se disuelva con la muerte del testador.

En el mismo sentido que expresamos, Medina y Rolleri sostienen la excepción prevista en el

art. 3753, Cód. Civil, que no ha sido reproducida en el nuevo Código unificado respecto del
legado de cosa ganancial; indicando que éste será válido en su totalidad.

El otro cónyuge tiene derecho a ser compensado mediante acreditación en la partición de los
gananciales, del valor equivalente al que se ve privado por efecto del legado. Ello se hará
adjudicándole bienes suficientes para compensar dicho valor.
Examinan los autores citados la situación de un bien ganancial que pertenece al testador y está
bajo su administración, calificación que debe formularse al momento de redactar el
testamento. Sostienen que, en tal caso, la cosa cierta legada queda excluida de la indivisión
hereditaria, debiendo ser entregada al legatario, y el cónyuge supérstite tendrá derecho a que
el valor de la parte ganancial que le corresponde sea computado en la cuenta de la división de
la comunidad.

Ello, claro está, sin perjuicio de encontrarse facultado para oponerse a la entrega impugnando
la validez del legado o la naturaleza de la cosa que dice que no integra la masa de gananciales,
o por no haber estado bajo la administración del testador.

Afirman que también puede suceder que no existan otros bienes de la comunidad donde
computar la parte correspondiente al cónyuge supérstite. En este caso, el cónyuge supérstite
tendría derecho de oponerse eficazmente al pago del legado cuando en la masa ganancial no
hubiere bienes o valores suficientes para cubrir la compensación. En este último supuesto, el
cónyuge también podrá exigir la adjudicación del bien en especie o, en su caso, la venta, a lo
que no podrá oponerse el legatario(1441).

Para concluir, afirmamos que aun cuando el nuevo texto legal del art. 2508, Cód. Civ. y Com., y
el art. 491 del mismo ordenamiento no reconocen expresamente la recompensa que antes
preveía el art. 3753, Cód. Civil, a favor del otro cónyuge, ella resulta indudable, por darse todos
sus presupuestos, y a fin de mantener la igualdad en la participación de los cónyuges en la
masa común(1442).

Algunos autores han considerado que la facultad del cónyuge está limitada a legar un solo bien
ganancial. Por ello, de legar más de un bien a distintas personas debería atenderse la orden de
prioridad establecido por el testador, y si no lo hubiera establecido, no valdría ninguno de los
legados y si se legase varios bienes a una misma persona, esta debería optar por uno de
ellos(1443).

Fassi ha fundamentado esta posición considerando que se trata de un derecho excepcional y

debe ser interpretado restrictivamente.

En nuestra opinión, asiste razón a Belluscio cuando considera que la facultad de legar los
bienes gananciales no es un derecho excepcional sino que se trata de una simple consecuencia
del derecho de propiedad, por lo que no vemos inconveniente para admitir la validez de una
pluralidad de legados(1444).
LIII. Imputación del legado de gananciales

Dejando el testador a su fallecimiento bienes propios y gananciales, se plantea la necesidad de

la imputación del legado a unos o a otros bienes.

Con el Código Civil se sostuvieron varias posiciones que pueden también sostenerse con el
régimen actual.

Fornieles señala que deben distinguirse las siguientes hipótesis: Si la herencia se compone
solamente de bienes gananciales, el cónyuge supérstite recibe sin menoscabo su mitad y el
importe de los legados se saca exclusivamente de la parte del fallecido (arg. art. 3753, Cód.
Civil). Si no hay más que bienes propios, es natural que de allí salgan los legados. Si hay bienes
de ambas categorías, la mitad de los gananciales de pertenencia del viudo se le entrega sin
disminución, porque no los recibe a título de heredero sino de socio. En consecuencia, el
legado carga sobre los bienes propios, o sobre la parte de gananciales del cónyuge fallecido, o
proporcionalmente sobre ambos. Cuando se trata de un legado de cosa cierta y ella es propia o
ganancial, se restará de la masa a que pertenezca; pero si consiste en un legado de suma de
dinero o se traduce en un valor que no halle ubicación en ninguna de las dos masas, se
deducirá proporcionalmente sobre una y otra. La solución es razonable porque no heredando
un cónyuge en la parte de gananciales del otro, se verá perjudicado o beneficiado según cómo
se haga la imputación(1445).

Fassi sostiene que cuando el viudo o la viuda concurren con descendientes no tiene
participación sobre los gananciales que correspondan al cónyuge fallecido. Interesa entonces
saber cómo se imputarán los legados. Si deben ser íntegramente soportados por el haber
propio, o si debe contribuir la masa de gananciales que reciben los ascendientes, entendiendo
que ambas masas deben concurrir, en proporción a sus haberes(1446).

Para Maffía y Méndez Costa, con la imputación proporcional el consorte que concurre con
descendientes soportaría las consecuencias del legado sobre su porción hereditaria de bienes
propios, cuando nada debe soportar porque no es heredero sobre los bienes de los cuales
debe extraerse lo legado. La conclusión, a contrario de los anteriores arts. 3776 y 3798, Cód.
Civil, permite llegar a la misma conclusión, ya que si los herederos están personalmente
obligados al pago de los legados y todos los que son llamados a recibir la sucesión o una parte
alícuota lo están en proporción a su parte, el cónyuge no es responsable porque carece de
llamamiento a recibir los gananciales atribuidos al causante en la partición de la sociedad
conyugal. Se concluye, entonces, que toda especie de legado ganancial debe ser imputado a la
masa a la cual pertenece(1447).

LIV. Legado de alimentos

El legado de alimentos es una disposición frecuente, como también lo constituye el de renta
vitalicia, entre los legados de prestaciones periódicas, que beneficia a menores o personas de
capacidad restringida.

Siguiendo los precedentes romanos, en los que se consideraba que este legado debía durar
hasta la pubertad, el art. 3790, Cód. Civil, señaló que el legado de alimentos comprende la
instrucción correspondiente a la condición del legatario, la comida, el vestido, la habitación, la
asistencia en las enfermedades hasta la edad de dieciocho años, si no fuese imposibilitado
para poder procurarse los alimentos. Si lo fuese, el legado durará 1a vida del legatario.

Se ha mejorado la redacción del precepto en el nuevo art. 2509, Cód. Civ. y Com., que
establece: "El legado de alimentos comprende la instrucción adecuada a la condición y
aptitudes del legatario, el sustento, vestido, vivienda y asistencia en las enfermedades hasta
que alcance la mayoría de edad o recupere la capacidad.

"Si alcanzada la mayoría de edad por el legatario persiste su falta de aptitud para procurarse
los alimentos, se extiende hasta que se encuentre en condiciones de hacerlo.

"El legado de alimentos a una persona capaz vale como legado de prestaciones periódicas en la
medida dispuesta por el testador".

Maffía, comentando la norma del ordenamiento anterior, expresó que la pormenorización no

resultaba feliz, bastando remitirse al art. 372, Cód. Civil, que preveía que la prestación
alimentaria comprende lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario
correspondiente a la condición del que la recibe, y también lo necesario para la asistencia en
las enfermedades.

Se ha persistido en el art. 2509, Cód. Civ. y Com., en el detalle de los rubros alimentarios,
pudiendo en la actualidad remitir al art. 541, Cód. Civ. y Com., pero está clara la extensión y
contenido del legado, que en los supuestos de destinatarios menores, subsistirá hasta la
mayoría de edad, es decir, hasta que cumplan dieciocho años (art. 25, Cód. Civ. y Com.).

Además, por la última parte del art. 2509, si el legado fue hecho a una persona capaz, vale
como legado de prestaciones periódicas en la medida dispuesta por el testador, es decir, que
se rige por lo normado en el art. 2510, Cód. Civ. y Com.
No está previsto si el destinatario hubiese adquirido plena capacidad antes de la mayoría de
edad por emancipación por matrimonio, aunque entendemos que subsistirá hasta entonces.

Tampoco el caso del emancipado por matrimonio se asimila al de quien "recuperó" la

capacidad, conforme a la parte final del primer párrafo del artículo, porque para que esto
suceda debió haberla perdido, por vía de restricción a ella.

La previsión del art. 658, Cód. Civ. y Com., de extender la obligación alimentaria hasta los 21
años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos
suficientes para proveérselos por sí mismo, puede quedar incluida en la segunda parte del
precepto cuando afirma: "Si alcanzada la mayoría de edad por el legatario persiste su falta de
aptitud para procurarse los alimentos, se extiende hasta que se encuentre en condiciones de
hacerlo". Claro que aquella norma se refiere a los hijos sujetos a responsabilidad parental y el
legado podría hacerse a cualquier persona, pues la fuente del legado de alimentos es la
voluntad del testador y no disposiciones de la ley.

La norma es supletoria de la voluntad expresada en el testamento, pues el testador puede

limitar la extensión dada al legado a alguno de los objetos referidos y también los herederos
solicitar el cese de la obligación, en caso de que el beneficiario obtuviese medios suficientes
para sus necesidades, renaciendo el legado si cae nuevamente en la pobreza.

En ausencia de precisiones en el testamento sobre el monto a entregar periódicamente o la

determinación de las necesidades que deben cubrir los alimentos, se deberá atender a la
condición del legatario y al patrimonio transmitido. De otro modo, la extensión del contenido
del legado es determinado por el testador.

Borda distinguió el caso del legatario menor de dieciocho años, indicando que en tal que caso
se aplicará el art. 3790 y la pensión cesará cuando cumpla esa edad, salvo que se encuentre
imposibilitado para procurarse alimentos, como en casos de invalidez, enfermedad,
desocupación social que hiciera imposible procurarse trabajo, etcétera.

En caso del legatario mayor de esa edad, distingue dos situaciones: 1) si en la época de hacerse
el testamento el legatario adolecía de enfermedad o invalidez, el legado debe entenderse
válido y vigente mientras dure la incapacidad, y 2) si en aquel momento era apto para el
trabajo, la pensión dura hasta su muerte, en tanto se mantengan sus necesidades, sin que
interese si está o no imposibilitado para procurarse trabajo. Si el testador ha dejado una
pensión de alimentos a una persona capaz para trabajar, debe entenderse que su voluntad ha
sido dejarle una renta mínima en tanto tuviera necesidades y sin indagar si las sufre o no por
su culpa. En el fondo, es lo mismo que legarle una renta vitalicia que no depende de su aptitud
para el trabajo, con la condición de que, si deja de necesitarla, no se le seguirá pagando(1448).
El testador puede también modificar el plazo de caducidad de la cuota.

Podrá igualmente señalar algún hecho determinante del cese, por ejemplo, la finalización de la
carrera universitaria, en cuyo caso se admite que el gravado solicite la fijación judicial de un
término para que la culmine, pues de lo contrario dependerá de la voluntad exclusiva del
legatario(1449).

Azpiri indica que este legado se diferencia según beneficie a un incapaz o bien que se haga a
favor de una persona capaz.

Como la causa del legado es la voluntad del causante, no existe limitación alguna en cuanto a
la elección de los beneficiarios del legado, quienes pueden ser parientes dentro de los
comprendidos en la obligación alimentaria o bien terceros extraños con los cuales no exista
una obligación legal(1450).

LV. Deuda de valor

El legado de alimentos constituye una deuda de valor, por más que el testador hubiese
determinado la cantidad del legado como valor indicativo.

Es decir que se pagará la suma establecida si no han variado las circunstancias tenidas en
cuenta por el testador, aunque fuese excesiva.

Pero si fuese exigua, dado la intención de la manda, que es querer asegurar al legatario su
subsistencia, el cambio de condiciones justificará su modificación, lo mismo que la
depreciación monetaria.

Si el testador venía pagando en vida alimentos al beneficiario, esta suma será indiciaria del
nivel de vida al que apunta la manda, y servirá también para ajustar la cuantía del legado de
alimentos a algún valor de referencia.

La condición y aptitudes del legatario son también elementos a considerar para la fijación
judicial de la cuota, así como el patrimonio que se transmite.
El primer elemento permitirá apreciar el grado de su necesidad, por ejemplo, si el legatario
padece alguna discapacidad.

Fassi sostiene que la suma periódica determinada para gastos ordinarios no impide que se fije
una suma extraordinaria, por ejemplo, frente a una intervención quirúrgica(1451).

La extensión del legado puede limitar la liberalidad a satisfacer alguno de los aspectos que
configuran el auxilio. De estas limitaciones, la más característica es la del legado de educación.
Así, si el testador hubiera hecho un legado destinado a que el beneficiario pudiera seguir
determinados estudios, no podría extenderse, sin más, la disposición a otros rubros, p. ej., los
gastos de asistencia médica(1452).

A veces el legado de educación no puede reducirse estrictamente a los gastos de colegio, libros
o cuadernos, ya que también el decoro en la vestimenta forma parte de la educación. Aún
más, si el beneficiario, acaso menor de edad, carece de todo medio de subsistencia, deberá
proveerse a ella, pues mal se comprende cómo podría educarse careciendo de lo elemental
para sobrevivir(1453).

Como expresa Maffía, el legado de alimentos guarda semejanza con la obligación alimentaria
emergente del parentesco, aunque la distinta fuente determina distinciones. La fundamental
es que mientras en los alimentos debidos entre parientes, el alimentante no puede fijar per se
la cantidad, en el legado de alimentos la extensión queda al arbitrio del testador. Empero, ello
no impide que las reglas referentes a la obligación alimentarla sean aplicadas
subsidiariamente. Así, los obligados deberán cumplir la prestación en dinero y no en
especie(1454).

Coincidimos con Zannoni, cuando afirma que la necesidad del legatario es el requisito que
permite distinguir el legado de alimentos del legado de prestaciones periódicas, lo que eleva
este presupuesto a un elemento de subsistencia del legado, salvo disposición testamentaria en
contrario(1455).

LVI. Legado de pago periódico

El legado de prestaciones periódicas, como indica su mención, es la disposición de última

voluntad por la cual se otorga al legatario el derecho de recibir ciertos bienes, que consiste
generalmente en una suma de dinero, en períodos determinados por el testador.
Este legado incluye una pluralidad de legados, según los períodos previstos, por lo que el art.
2510, Cód. Civ. y Com., dispone: "Cuando el legado es de cumplimiento periódico, se entiende
que existen tantos legados cuantas prestaciones se deban cumplir". Y concluye la norma que
"A partir de la muerte del testador se debe cada cuota íntegramente, con tal de que haya
comenzado a transcurrir el período correspondiente, aun si el legatario fallece durante su
transcurso".

Las formas típicas en que se manifiesta esta categoría son el legado de alimentos a mayores y
el legado de renta vitalicia, aunque también podría estar comprendido el legado de frutos de
una cosa.

Desde los primeros comentaristas se señaló que la nota distintiva es que no se trata de un
legado, sino de tantos legados como períodos sucesivos deben pagarse, ya que están
subordinados a que el beneficiario viva cuando se inicia cada período(1456).

Éste es el criterio que resultaba de la primera parte del art. 3794, Cód. Civil. No obstante, no
será necesaria la aceptación periódica, basta una sola para que se presuma aceptado por los
períodos siguientes.

Como señala Pérez Lasala, en el derecho romano se consideró el legado de prestaciones

periódicas como un legado de cantidad de cosas fungibles —dinero, por lo común— cuya
prestación se debía hacer en determinados períodos, generalmente por año, annuum legatum.

Aunque el legado era formalmente uno solo, se consideraba que había tantos legados cuantos
eran los períodos en que se debían satisfacer las prestaciones: el primero era puro y a los
demás se los consideraba sujetos a la condición de la supervivencia del legatario,
extinguiéndose por la muerte de este último, salvo disposición en contrario del testador(1457).

Concordando con el criterio actual, el art. 3793 del Código Civil disponía: "Si es legada una
cantidad determinada para satisfacerla en tiempos establecidos, como en cada año, el primer
término comienza a la muerte del testador, y el legatario adquiere el derecho a toda la
cantidad debida por cada uno de los términos, aunque sólo haya sobrevivido al principio del
mismo término".

La disposición puede referirse a prestaciones a realizarse durante un lapso fijo, o hasta

totalizar determinada suma, o sin término. En esta última hipótesis las prestaciones se
extinguirán con la vida del legatario.
Como vemos, el legado de prestaciones periódicas es diferente al legado de una suma cierta
cuyo pago se fija en diversos términos. Como lo expresara Vélez en la nota al art. 3794, en el
segundo supuesto no hay sino un solo legado, y no es preciso que el legatario tenga aptitud
tantas veces como términos haya para el pago: basta que la tenga a la apertura de la
sucesión(1458).

El legado debe ser presumido periódico cuando el número de años es indefinido o cuando,
frente a un número limitado de años, el pago está ordenado en interés del legatario, no del
heredero (en este último supuesto constituirá un legado de suma fija o cierta).

Si el legado consiste en una suma de dinero a pagar en determinado plazo, aceptado el legado
por el legatario que luego muere, sus herederos podrían reclamar lo que falte hasta el pago
completo del legado: lo que es distinto al legado de prestaciones periódicas.

Como el legado de prestaciones periódicas se instituye en beneficio del legatario, habrá que
estar a las pautas testamentarias para su variación, e inclusive —concordando con la opinión
de Pérez Lasala— entendemos que podría el juez fijarla para cumplir los objetivos del legado.

Cuando se lega la renta de una cosa, no se confiere al legatario ningún derecho real sobre ella
que queda en poder del heredero, que tiene la obligación personal de pagar al legatario el
valor de la renta. Por ser una obligación personal, el legatario puede pedir medidas de garantía
en resguardo de su derecho.

Así, se decidió durante la vigencia del Código Civil que el legado de prestaciones periódicas
puede consistir también en la renta de un bien, y en este caso, el legatario puede pedir el
embargo del bien en resguardo de su derecho, pues de lo contrario a los herederos les bastaría
con enajenar el bien para hacer imposible el cumplimiento del legado. La cláusula
testamentaria por la cual no se inmoviliza una cosa sino su producido que, en lugar de pasar a
manos de los herederos, queda depositado para producir renta en beneficio de la legataria de
por vida no tropieza con ninguna prohibición legal, ya que el art. 3781 del Código Civil dispone
que si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, la cláusula de no enajenarla se tendrá por
no escrita si la enajenación no compromete ningún derecho de terceros, y precisamente la
legataria de la renta vitalicia sería el tercero cuyo derecho se vería comprometido si se tuviera
por no escrita la cláusula. Y si esta doctrina es aceptada tratándose de prohibición de enajenar
cosas, con cuánta mayor razón en el caso, en el cual no se inmoviliza la cosa sino su
producido(1459).

No está prohibida la disposición testamentaria por la cual se lega a una persona la totalidad de
la renta que se obtenga del fondo formado por el producido de la venta de bienes inmuebles.
Si podía legalmente la testadora prohibir la enajenación de un bien, cuanto más pudo
lícitamente disponer la inmovilización de su producido, aun cuando dichos fondos terminen
por consumirse y nada quede de remanente a sus herederos. En esta materia debe estarse al
interés del legatario (que en el caso, era, además, incapaz)(1460).

Concordantemente se decidió: La nota que tipifica la prestación periódica con carácter vitalicio
de una suma de dinero instituida en el testamento es que no se trata de un legado, sino de
tantos como períodos sucesivos deban pagarse, ya que están subordinados a que el
beneficiario viva cuando se inicia cada período. Dichos legados se encuentran sometidos en
cuanto a su derecho a percepción, a dos requisitos: uno genérico, común a todo legado, que es
el establecido por el art. 3400 del Código Civil, según el cual los legatarios no pueden
pretender cobrar sino después que los acreedores hubieran sido desinteresados, y el otro, que
el legatario se encuentre con vida en el momento de iniciarse cada período(1461).

LVII. Exigibilidad del legado de prestaciones periódicas. Prescripción

En cuanto a la exigibilidad del legado, si bien el comienzo de cada término origina la

adquisición del derecho, su exigibilidad nace al fin de cada periodo, si el testador no dispuso lo
contrario.

En el Código Civil el pago del último período hace presumir la de los anteriores, salvo prueba
en contrario (art. 746, Cód. Civil). La norma no ha sido reproducida en el Código Civil y
Comercial, pero estimamos que el principio también sería aplicable.

Fassi observa que no es equitativo que el primer momento de exigibilidad coincida con la
apertura de la sucesión, cuando el gravado está generalmente sometido a trámites para
disponer de los bienes hereditarios, y goza de términos para formular su aceptación. En cuanto
a los siguientes, resulta razonable que transcurra un período íntegro para que el gravado deba
soportar una nueva erogación(1462), lo que comporta una solución distinta al legado de
alimentos, por la naturaleza de la prestación.

Judicialmente se ha decidido que el derecho a percibir un legado de rentas, cuyo importe debe
ser calculado sobre una cantidad determinada, empieza a correr desde la fecha en que los
albaceas constituyeron, según las instrucciones del causante, el capital necesario para
producirlas, agregándose que no procede la repetición de las rentas pagadas por el albacea
antes de constituirse el capital que debía producirlas, si no se justifica que a la fecha del pago
la testamentaria no estaba en condiciones de disponer del capital creado al efecto(1463).

La prescripción liberatoria del heredero, que antes estaba prevista en la segunda parte del art.
3794, Cód. Civil, al indicar que una sola prescripción no podía extinguirlos y eran necesarias
tantas prescripciones, como haya años o términos; no ha sido reproducida en el nuevo
ordenamiento.

Sin embargo, dado que el art. 2510 indica que existen tanto legados como prestaciones se
deban cumplir, hace aplicable igual criterio. y aplicable la prescripción del art. 2562, Cód. Civ. y
Com., de dos años para cada período. La prescripción de un período no exime de las
prestaciones por los períodos sucesivos.

LVIII. Orden del pago

El art. 2358 dispone que el administrador debe pagar a los acreedores presentados según el
rango de preferencia de cada crédito establecido en la ley de concursos. Pagados los
acreedores, los legados se cumplen, en los límites de la porción disponible, en el siguiente
orden: a) los que tienen preferencia otorgada por el testamento; b) los de cosa cierta y
determinada; c) los demás legados. Si hay varios de la misma categoría, se pagan a prorrata.

Más allá de la remisión a los privilegios de la ley concursal, los legados se pagan después de las
deudas hereditarias y las cargas de la sucesión, respetando siempre la legítima de los
legitimarios (arts. 2358 y 2359, Cód. Civ. y Com.).

Recordemos que de acuerdo con el art. 2319, Cód. Civ. y Com., los acreedores del causante
tienen acción contra los legatarios hasta el valor de lo que reciben; esta acción caduca al año
contado desde el día en que cobran sus legados.

El legatario no responde, empero, con su propio patrimonio, sino con el valor del objeto
legado.

El administrador debe pagar a los acreedores, pero también podrían hacerlo los herederos, ya
que responden con los bienes hereditarios por las deudas del causante (art. 2317, Cód. Civ. y
Com.), máxime que no siempre será designado el administrador, o puede quedar heredero
único.

La remisión a la ley de concursos permite aplicar las reglas sobre privilegios especiales y
generales (arts. 241, 242, 246, 248).
A continuación del pago de las deudas hereditarias y de las cargas, los legados tienen un orden
de pago previsto para el caso de la sucesión solvente, pues si fuera insolvente corresponderá
seguir las pautas del art. 2360, Cód. Civ. y Com.

Primero se pagan los legados con preferencia dada por el testador en su testamento, luego se
pagan los legados de cosa cierta, luego los remuneratorios de servicios y por último los demás
legados.

Vigente el art. 3795, Cód. Civil, se indicó que las categorías son taxativas, aunque se señalaba
que si un legado de cosa cierta es también remuneratorio de servicios, debe computarse el
orden de prelación más favorable al cumplimiento de la voluntad del testador(1464).

Como no está en juego el orden público ni el respeto a la legítima de los herederos forzosos en
esta disposición del art. 2358, Cód. Civ. y Com., es lógico dar la prioridad a la voluntad de pago
expresada por el testador.

En caso de que el administrador no respete el orden previsto en el art. 2358, Cód. Civ. y Com.,
podría ser removido de su cargo (art. 2351, Cód. Civ. y Com.), aunque los pagos serán válidos y
el heredero responderá con sus bienes personales por las deudas del causante en los casos del
art. 2321, Cód. Civ. y Com., pero no por la falta de cumplimiento de estas directivas(1465).

También debe tenerse en cuenta que el nuevo ordenamiento prevé el caso de que los bienes
hereditarios no alcancen para cubrir los legados, siguiendo el orden de pago previsto por el
causante, luego los de cosas ciertas y el resto de los legados a prorrata sobre la porción
disponible.

A prorrata —del latín pro rata parte— es la cuota o porción que debe pagar, o toca recibir, a
cada uno de los participantes en un reparto, no igualitario, sino relativo, que está sujeto a
determinados cálculos, referentes o reglas proporcionales, con las cuales se alcanza justicia
distributiva. De acuerdo con el valor de cada legado, entonces, corresponderá pagarlos
proporcionalmente.
Capítulo XXVI - Revocación y caducidad

I. Revocación y caducidad del testamento y sus disposiciones

1. Concepto. Diferencias entre caducidad y revocación

La revocación es un supuesto de ineficacia del acto jurídico. Este último es un concepto

genérico, que incluye todos aquellos casos en los que los actos no producen sus efectos
propios, como lo son la nulidad (que es una sanción legal por un defecto en el origen) o la
caducidad (en cuyo caso la anomalía es provocada por una causa sobreviniente).

En nuestra materia se incluye también en el género de la ineficacia, aunque no pueda

asimilarse, la inexistencia del testamento, que se daría, por ejemplo, cuando el acto no
contuviera uno de sus elementos esenciales, como si apareciera firmado, pero no lo estuviese
por quien aparece como sujeto otorgante, es decir, si se presenta con una firma que no es
auténtica.

El testamento es un acto jurídico revocable a voluntad del testador hasta su muerte y toda
renuncia o restricción a este derecho es de ningún efecto.

Fue el principio del art. 3824, Cód. Civil, que reitera el art. 2511, Cód. Civ. y Com. Esto hace a la
esencia misma del acto de última voluntad y así se expresó que no se debía fijar un plazo de
validez al testamento(1466) y que el derecho de efectuar su revocación no podía ser
renunciado o restringido(1467), lo que concuerda con la prohibición de otorgar testamentos
conjuntos (art. 2465, Cód. Civ. y Com.).

El testador puede alterar, modificar o dejar sin efecto su última voluntad hasta el momento de
fallecimiento, presumiéndose —entre tanto— que perdura en ella.

Según Llambías, la revocación es un modo de disolución de los actos jurídicos, por el cual el
autor o una de las partes retrae su voluntad, dejando sin efecto el contenido del acto o la
transmisión de algún derecho(1468).

La revocación del testamento o de alguna de sus disposiciones puede ser expresa o tácita, pero
siempre refleja la voluntad del disponente; en cambio, la caducidad provoca la ineficacia por
circunstancias externas a la voluntad del testador (por ejemplo, por prefallecer el instituido).

Diferirán también las consecuencias, pues la revocación extinguirá definitivamente el

testamento (v. gr., por el otorgamiento de uno nuevo que no mantenga las anteriores
disposiciones) o la manda testamentaria, como, por ejemplo, si se transmite por enajenación
una cosa legada, mientras que la caducidad no impedirá que pueda recobrar eficacia lo
dispuesto, si desaparece la circunstancia que determinó su extinción (por ejemplo, si se
expropia la cosa legada pero luego se deja sin efecto por retrocesión).

También el art. 2511, Cód. Civ. y Com., aclara que el testamento no confiere a los instituidos
ningún derecho actual, sino que éstos se adquieren a partir de la muerte, que causa la
apertura y transmisión sucesoria, haciendo adquirir eficacia al acto mortis causae.
2. Revocación expresa del testamento

Si el testador quiere dejar sin efecto un testamento otorgado, puede acudir a la revocación
expresa, ajustándose a las formalidades propias de los testamentos (art. 2512, Cód. Civ. y
Com.).

Habrá revocación expresa cuando el causante otorgue un testamento con todas sus
formalidades en el que exprese que el testamento anterior queda revocado, o emplee
términos equivalentes, como si afirma que revoca su voluntad contenida en el acto anterior o
que no persiste en las mandas del testamento que había otorgado o que lo da por extinguido o
lo deja sin efecto. No hay una fórmula sacramental, pero sí se exige seguir las formas y
formalidades previstas para otorgar el testamento revocatorio.

Por eso se decidió que era ineficaz la declaración de revocar un testamento, hecha ante un
notario si no se llenaron los requisitos del testamento por acto público y que una simple
declaración verbal, aun hecha ante testigos, no podría anular la declaración de voluntad
manifestada en las formas del testamento(1469). También en otro fallo se dijo que toda vez
que el régimen del Código Civil es particularmente formal a la hora de considerar que el
testador ha revocado un testamento anterior, éste solo puede ser revocado por otro
testamento con las formalidades prescriptas por la ley sustancial y no basta para ello el cambio
de voluntad hecho ante escribano(1470).

3. Revocación por testamento ulterior

Si el testador otorga testamentos sucesivos sin revocar en forma expresa los anteriores, el
nuevo art. 2513 regula tal supuesto. Indica que "El testamento posterior revoca al anterior si
no contiene su confirmación expresa, excepto que de las disposiciones del segundo resulte la
voluntad del testador de mantener las del primero en todo o en parte".

Prácticamente se ha vuelto al texto originario del art. 3828, Cód. Civil, que preveía que el
testamento posterior anulaba el anterior en todas sus partes, si no contenía confirmación del
primero.

La ley 17.711 de 1968 había modificado ese texto primitivo al consignar que el "testamento
posterior revoca al anterior, sólo en cuanto sea incompatible con las disposiciones de éste".
Encontramos entonces tres etapas normativas:

a) El régimen originario del Código Civil, en el que Vélez citó en la nota al art. 1036 del Cód.
Civil francés para apartarse de esa fuente. En el derecho galo, si el testamento ulterior no
revocaba expresamente el anterior se permitía compatibilizarlos. Pero Vélez Sarsfield siguió la
Ley de Partida, "porque el hecho de proceder a un nuevo testamento induce naturalmente la
presunción de que el testador obra como si antes no hubiese testado", evitando así
innumerables cuestiones de los comentadores franceses sobre la incompatibilidad intencional
del testador en sus disposiciones. Optó así por el derecho romano primitivo, en el que un
nuevo acto de última voluntad importaba derogar el anterior, solución que con el tiempo se
fue morigerando al poder coexistir varios codicilos con la disposición integral de la
herencia(1471).

En la doctrina y la jurisprudencia se fue abriendo paso la flexibilización del principio

revocatorio y se admitió que si la revocación del testamento ulterior no era expresa o se
proyectaba a una cláusula del anterior, ello implicaba la confirmación tácita del
precedente(1472).

En 1961, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal decidió en el

plenario "Recalde" que la redacción de un testamento no importaba necesariamente la
revocación de otro no mentado en aquel, anteriormente otorgado por el mismo testador, si
por las circunstancias del caso aparece indudable la voluntad del otorgante en el sentido de
mantener la eficacia de las disposiciones primitivas(1473).

b) En el régimen de la ley 17.711, el principio se invirtió, quedando solamente vigente la

revocación tácita del testamento anterior cuando el posterior contuviese disposiciones
incompatibles al más antiguo.

Llambías, comentando esta reforma al art. 3828 del Código Civil, señaló que el criterio francés
admitido se inclina en caso de duda por la ejecución simultánea de ambos testamentos,
indicando que ello resulta proclive a la arbitrariedad judicial. Aconsejaba atender a la voluntad
del testador y no a la compatibilidad de las disposiciones, que puede no coincidir con aquella y
concluía que era tan criticable el texto primitivo, que consideraba irrefragable la voluntad
revocatoria, como el mantener la voluntad anterior por la sola compatibilidad de las
disposiciones sucesivas(1474).

c) La norma actual del art. 2513, Cód. Civ. y Com., vuelve a la solución originaria de Vélez,
remozada con un texto poco claro, porque exige la confirmación expresa, empleando la
confirmación en sentido vulgar y no jurídico (art. 393, Cód. Civ. y Com.) y a continuación se
desdice del principio dado, dejando abierta la posibilidad de interpretar la voluntad de
mantener las mandas del testamento previo según las disposiciones del ulterior.

En los fundamentos se expresa que "se mantiene el régimen vigente respecto de la revocación
por testamento posterior, aunque se propone volver al régimen del Código civil y de la
jurisprudencia anterior a la ley 17.711, porque se deja a salvo la voluntad del testador
resultante de sus segundas disposiciones".

En nuestra opinión y siguiendo a la última cita de Llambías, tan criticable es considerar que
prevalece la voluntad revocatoria como el mantener la voluntad anterior por la sola
compatibilidad de las disposiciones sucesivas.

En todos los casos deberá desentrañarse la voluntad revocatoria, solamente que ahora, en
caso de duda, prevalecerá la revocación y no la compatibilidad.

La reforma vuelve a incurrir en el error que intentó solucionar la ley 17.711, adhiere al derecho
romano y contradice su criterio de primacía de la autonomía de la voluntad que pregona en
otras áreas del derecho civil, en una materia en que la voluntad real debe primar sobre la
declarada.

En cambio, al limitar a lo que resulte de las disposiciones del último testamento la posibilidad
de mantener el testamento anterior en tanto no sea revocado expresamente, parece dar
prioridad al segundo testamento sobre el anterior, criterio que incluso contradice la doctrina
del plenario "Recalde".

En nuestro criterio, no deberían ser las disposiciones del último testamento las determinantes
para desentrañar la voluntad de mantener el anterior si no media revocación expresa, ya que
lo crucial debe ser siempre la voluntad plasmada en esas disposiciones, y estas últimas pueden
no reflejarla fielmente.

Cotejando los fundamentos de la reforma con el texto de la norma del art. 2513, en los
fundamentos se da prioridad a la voluntad resultante de las disposiciones, en la norma se
indica que de las disposiciones debe resultar la voluntad no revocatoria y en definitiva es esa
voluntad la que puede no resultar de las disposiciones e igualmente tener primacía en los
testamentos, caso típico de actos jurídicos donde la voluntad real priva sobre la declarada.

4. Importancia de la interpretación del testamento

El art. 2513, Cód. Civ. y Com., destaca en su parte final que debe resultar de las disposiciones
del segundo (del último, debió decir) testamento la voluntad del testador de mantener las del
primero en todo o en parte, para que este mantenga su eficacia. La anterior jurisprudencia,
que fundaba la falta de revocación del testamento precedente en las circunstancias del caso
que demostrasen como indudable la voluntad del otorgante en el sentido de mantener la
eficacia de las disposiciones primitivas(1475), ya no parece aplicable.

Más bien, la posible compatibilidad de las disposiciones sucesivas queda limitada a la

interpretación de cuanto resulte de las mandas o de las cláusulas del testamento posterior,
siendo mucho más restrictiva la admisión de prueba externa.

Por lo tanto, la compatibilidad de ambos testamentos pasa a un segundo plano.

Esta compatibilidad exigía un juicio lógico demostrativo de la voluntad material o jurídica de

ejecutar ambas disposiciones, según el alcance dado a la disposición ulterior.

Por ejemplo, si el testador, después de haber legado la plena propiedad de un inmueble en el

testamento anterior, lega en el testamento ulterior la nuda propiedad a otra persona, ello
implica mantener el usufructo al primer beneficiado(1476).

La interpretación de las disposiciones testamentarias es una función judicial que no está

dirigida tanto a desentrañar el significado normal y corriente de las palabras empleadas sino a
indagar cuál ha sido la verdadera intención del causante, siendo regla de prudencia y de buena
interpretación la de que las cláusulas testamentarias han de entenderse en su sentido
gramatical en tanto no se demuestre acabadamente que la voluntad del causante era
distinta(1477).

Es, consecuentemente, una cuestión de hecho ajena al recurso extraordinario.

5. En caso de duda, prevalece la revocación por el testamento ulterior

Este es el criterio señalado en los fundamentos del Cód. Civ. y Com. y en el texto originario de
Vélez.
La revocación es el resultado de una interpretación comparativa de las disposiciones
contenidas en dos o más testamentos de distintas fechas, y cuando se indaga la intención del
testador es computable su grado de cultura, particularmente jurídica, que le confirió la
posibilidad de soluciones que no se le ocurrirían a un lego y debe suponerse que actuó de la
manera más razonable y oportuna(1478).

Según los fundamentos del nuevo Código, la ley presume ahora la voluntad revocatoria en
caso de duda.

6. Revocación por matrimonio

El matrimonio contraído por el testador revoca el testamento anteriormente otorgado,

dispone el art. 2514 del Cód. Civ. y Com., excepto que en éste se instituya heredero al cónyuge
o que de sus disposiciones resulte la voluntad de mantenerlas después del matrimonio. El
texto anterior decía: "Todo testamento hecho por persona que no esté actualmente casada,
queda revocado desde que contraiga matrimonio" (art. 3826, Cód. Civil).

Se presume que el matrimonio genera un nuevo orden de afectos y un proyecto de vida

común que no va a ser compatible con la subsistencia del anterior testamento.

Con el texto originario se discutió la posibilidad de admitir prueba en contra de la revocación

producida por el matrimonio. La reforma la admite, pero restringiéndola al análisis de las
disposiciones, por lo que vemos que nuevamente privilegia la prueba de lo expresado en el
acto a la prueba externa.

Se ha expresado que el matrimonio crea nuevas relaciones llamadas a repercutir sobre el

cuadro de las vocaciones sucesorias en potencia y, por ende, dicho testamento se considera
revocado(1479).

La norma primitiva citaba como fuente al Código de Nueva York, art. 568, que distingue si el
ulterior matrimonio era de varón o de mujer. En el segundo caso el matrimonio tiene efectos
revocatorios, pero en el primero se requiere además de las nupcias, el nacimiento de hijos.
Vélez equiparó ambos casos y Fassi explicó que el art. 3826, Cód. Civil, protegió al cónyuge de
la solución inicialmente prevista en los casos de preterición (art. 3715 orig., Cód. Civil) que
establecía la nulidad de la institución en los supuestos de preterición de alguno o todos los
herederos forzosos en la línea recta, lo que excluía al cónyuge; extremo que justificaba la
solución revocatoria del testamento por el matrimonio ulterior(1480).
La norma actual no distingue si el matrimonio ulterior es entre personas de igual sexo o
diverso, presumiendo la revocación, con las excepciones que contiene.

Tampoco diferencia el contenido de las disposiciones testamentarias y así se ha resuelto que el

matrimonio posterior del testador fulmina el testamento anterior aun cuando se trate de un
legado(1481).

7. La revocación por matrimonio no se amplía a otra modificación del estado civil

La presunción legal revocatoria del art. 2514, Cód. Civ. y Com., no es aplicable a otros
supuestos, como, por ejemplo, el divorcio vincular del testador.

Se indicó que no podía entenderse que mediara revocación del testamento otorgado en favor
de los hijos de quien fuera esposa del causante, por el hecho de que el testador estuviere
divorciado de su cónyuge luego de emitir el acto de última voluntad(1482).

Compartimos la solución del precedente citado, aunque en otro fallo que consideramos
erróneo se resolvió que si el causante, antes de contraer matrimonio, otorga un testamento a
favor de quien luego sería su esposa, luego de obtener la sentencia de divorcio, cabe tener por
nula dicha manda testamentaria. Ello así toda vez que el orden de los afectos del causante se
vio alterado al generarse una situación de violencia o incompatibilidad moral recíproca como
consecuencia del divorcio tramitado. En nuestro criterio, la disidencia del Dr. Liberman resulta
más correcta cuando sostuvo que la presunción del entonces art. 3826 del Código Civil no
puede extenderse a un supuesto no contemplado como es el divorcio(1483).

Por otro lado, la disposición se aplica ante la celebración del matrimonio, sin importar si el
contrayente y testador son de estado civil soltero, viudo o divorciado(1484). En este
precedente se dijo que las disposiciones en virtud de las cuales el testador llegó la porción
disponible a favor de los sobrinos no pueden permanecer indiferentes al cambio sustancial que
debe suponerse operó en la voluntad del causante al contraer matrimonio con su segunda
cónyuge. Es que aun cuando al tiempo de otorgar el testamento el causante se encontraba
casado en primeras nupcias y la cónyuge del primer matrimonio del de cujus revestía la calidad
de legitimaria y fue instituida heredera en el testamento, lo cierto es que al instituir un legado
de porción disponible a favor de sus sobrinos el contexto familiar del testador era distinto a
partir de la celebración de las segundas nupcias.

8. Prueba en contra de la revocación

Se prevé especialmente que el testamento anterior subsiste si benefició a quien luego contrajo
matrimonio con el testador.

El art. 2514, Cód. Civ. y Com., reconoce un antecedente judicial conocido, en el que se discutió
la revocación de un legado particular a las hermanas del testador por la esposa que contrajo
matrimonio ulterior. El testamento indicaba expresamente que lo que había dispuesto el
testador estaba en pleno conocimiento de la que sería su esposa y se señaló el enfrentamiento
del art. 3826, Cód. Civil, con lo que el propio acto de última voluntad indicara. Se rechazó la
revocación, al no caber un carácter absoluto a la presunción legal, ni tener criterio imperativo
la disposición al no estar en juego el orden de la familia ni su régimen económico,
suficientemente resguardado por las normas relativas a la legítima. Se dijo en tal precedente
que la presunción del cambio de voluntad testamentaria por ulterior matrimonio admite —por
lo tanto— la prueba en contrario(1485).

El nuevo artículo da cabida a la situación que preveía este fallo al disponer que no queda
revocado el testamento que instituya heredero al cónyuge o que de sus disposiciones resulte
la voluntad de mantenerlas después del matrimonio, aunque la disposición actual excluye la
prueba externa. Sin embargo, genera otros inconvenientes, como sería la institución a la futura
cónyuge mediando matrimonio in extremis, que queda sin resolver. En este último caso, no
hereda el cónyuge supérstite en forma intestada, pero sí lo hace con base en el testamento,
pues no se producen los efectos revocatorios del matrimonio ulterior, al haberse instituido en
el testamento anterior al futuro cónyuge, desnaturalizando las consecuencias del matrimonio
in extremis.

9. Nulidad del matrimonio e incidencia en los efectos revocatorios

Para que exista nulidad del matrimonio es menester que se dicte sentencia en un proceso
promovido por parte legitimada, de acuerdo con las causales contempladas en el
ordenamiento, lo que es consecuencia de admitir la tesis de la especialidad (arts. 403, 409,
424, 425 y 715, Cód. Civ. y Com.).

Después que el matrimonio sea anulado, si se produce la muerte del testador, nada impide
hacer valer el testamento otorgado en forma previa a la unión inválida. Dicho de otro modo, si
el matrimonio ulterior no es anulado sus efectos revocatorios del testamento anterior
subsisten, pero después de la sentencia de anulación queda sin efecto la revocación.
Pero si el testador fallece pendiente de declaración de nulidad, y es posible continuar el
proceso, los efectos de la sentencia difieren según exista buena o mala fe de uno o ambos
contrayentes (art. 428 a 430, Cód. Civ. y Com.).

Frente al matrimonio putativo, celebrado por uno o ambos cónyuges de buena fe, el
matrimonio produce todos los efectos del matrimonio válido hasta el día de la sentencia que
declare nulo el matrimonio. Por lo tanto, si la sucesión se abre con anterioridad a esa
sentencia, los efectos revocatorios del matrimonio subsistirán.

Pero la revocación no tiene lugar respecto del cónyuge de mala fe, o de ambos si son de mala
fe, pues en tal caso el matrimonio celebrado no produce efecto alguno y la sentencia dictada
se retrotrae a la fecha del matrimonio inválido (art. 430, cit.).

10. Revocación y matrimonio in extremis

El matrimonio in extremis previsto en el art. 2436, Cód. Civ. y Com., es causa de exclusión de la
vocación hereditaria conyugal cuando el causante muere dentro de los treinta días de
celebrado el matrimonio a consecuencia de una enfermedad existente, conocida por el
contrayente y de previsible desenlace fatal, salvo que exista unión convivencial previa.

El matrimonio es válido, pero no produce uno de sus efectos, como lo es el llamamiento a

heredar al cónyuge fallecido.

Entonces, con este matrimonio subsisten los efectos revocatorios del testamento anterior,
aunque se hubiere celebrado in extremis.

Por aplicación del art. 2514, Cód. Civ. y Com., no se considera revocado el testamento en caso
de que el instituido fuese el otro contrayente del matrimonio in extremis, pues aquí se
reafirma la institución con el matrimonio.

Sin embargo, tal como afirmamos al referirnos a la revocación del testamento por matrimonio
ulterior, puede burlarse la protección perseguida con el matrimonio in extremis, en la sucesión
intestada, con el solo expediente de otorgar testamento instituyendo a la futura cónyuge que
contrajo matrimonio in extremis (art. 2514, Cód. Civ. y Com.).
En un conocido precedente, anterior a la modificación del art. 3573, Cód. Civil, por la ley
17.711, el testador Sebastián Cordero contrajo matrimonio con su compañera, a quien había
instituido su heredera, dos días antes de morir. Al abrir la sucesión intestada se la excluyó de la
declaratoria de herederos, a instancia del fiscal, por haber celebrado el matrimonio in
extremis, y al intentar hacer valer el testamento se lo consideró revocado por el matrimonio
ulterior, llegando a un resultado contrario a la finalidad de ambos institutos y alejado de la
voluntad del causante, que ratificó la institución con su matrimonio con la instituida(1486).

De todas maneras, la doctrina y jurisprudencia reaccionó frente a la rigidez de esa

interpretación judicial y fue flexibilizando la norma frente a uniones de hecho, hasta que la ley
17.711 modificó el art. 3573 del Código Civil.

La solución distinta a ese erróneo fallo "Cordero" fue prevista por el legislador de 1968 con el
agregado a aquella norma del siguiente párrafo: "salvo que el matrimonio se hubiere
celebrado para regularizar una situación de hecho"; pero queda restringida hoy a la unión
convivencial, lo que implica que no alcanza para evitar la exclusión del llamamiento conyugal,
por ejemplo, el noviazgo previo sin convivencia, o si esa convivencia no perduró los dos años
exigidos por el art. 510, Cód. Civ. y Com.

11. Revocación legal de pleno derecho por el nuevo matrimonio y posible asimilación a la
caducidad

Zannoni sostuvo que la revocación del testamento por matrimonio opera por ministerio de la
ley, ipso jure, por la sola comprobación de que las nupcias son posteriores al testamento, por
lo que éste es inoperante para conferir derechos hereditarios a las personas que en él
aparezcan beneficiadas y, como consecuencia de ello, no hay que recurrir a un juicio ordinario
para que medie tal conclusión(1487). Actualmente, esto tiene como excepción la institución al
cónyuge (art. 2514, Cód. Civ. y Com.).

Sin embargo, podría probarse en contra de la voluntad revocatoria presumida por la ley por
una acción de petición de herencia, ante el juez del sucesorio, para incluir el supuesto en la
restante excepción del art. 2514, Cód. Civ. y Com.

También indicó Zannoni que éste es un caso de caducidad del testamento y no de revocación,
al ser independiente de la voluntad expresa o tácita del testador(1488).

Es dudoso alejarse de la voluntad del testador, si se considera el ulterior consentimiento

matrimonial. Como se dijo, es el matrimonio del causante, al que la ley le asigna un
determinado efecto, con base en la voluntad presunta del disponente; que incluso puede
ceder ante la prueba cabal de que no existió voluntad revocatoria, porque si la ley establece la
revocación es porque presume la voluntad del testador de modificar sus disposiciones como
consecuencia del cambio familiar(1489). La previsión legal de institución al cónyuge es claro
ejemplo de que esa voluntad revocatoria cede en algunos casos.

12. Revocación por cancelación o destrucción del testamento ológrafo. Cancelación parcial

El art. 2515, Cód. Civ. y Com., trae varios supuestos de revocación, que antes contenían los
arts. 3833 a 3837, Cód. Civil, salvo la omisión de la rotura del pliego del testamento cerrado
(art. 3836), que ya no existe como forma de testar en el nuevo ordenamiento.

Comienza la norma señalando que el testamento ológrafo es revocado por su cancelación o

destrucción hecha por el testador o por orden suya.

Se justifica que la ley asigne un propósito revocatorio a estos actos, únicamente con respecto
al testamento ológrafo, ya que si el testamento se hubiera otorgado en escritura pública, se
podría obtener copia o testimonio y haría la misma fe (art. 299, Cód. Civ. y Com.).

En cuanto a la orden o mandato para cancelarlo o destruirlo, debió darse y cumplirse en vida
del testador, pues de otro modo el mandato se hubiera extinguido con la muerte (art. 1329,
inc. e], Cód. Civ. y Com.) y el testamento hubiese adquirido eficacia con el hecho fatal.

La cancelación puede efectuarse mediante tachaduras, cruzamiento con rayas en el texto o en

la firma, o de otro modo inequívoco.

La destrucción del testamento puede ser por rotura, quemadura, lavado, raspaduras.

La cancelación o destrucción parcial deja subsistente el resto del acto de última voluntad, y así
se indicó que tachar un legado del testamento ológrafo importaba la revocación expresa de
esa manda, pero no producía efecto revocatorio sino en la medida en que está hecha; o sea
que solo las cláusulas tachadas han de considerarse como no escritas(1490).

Las disposiciones testamentarias son —salvo voluntad en contrario— de ejecución

independiente y separada, y así también pueden revocarse.
13. Pluralidad de ejemplares. Subsistencia de alguno por vicio de la voluntad contra el testador

El art. 2515, Cód. Civ. y Com., en su primer párrafo también indica que cuando existen varios
ejemplares del testamento, éste queda revocado por la cancelación o destrucción de todos los
originales, y también cuando ha quedado algún ejemplar sin ser cancelado o destruido por
error, dolo o violencia sufridos por el testador.

El principio es de toda razonabilidad y la voluntad revocatoria fue aceptada, asimismo, cuando

el testamento otorgado en varios ejemplares, uno de los cuales quedó en poder del testador,
contenía una nota de puño y letra del causante, que expresara que carecía del otro ejemplar
por estar en poder de la beneficiaria(1491).

Es que si se testó en varios ejemplares y se cancelaron algunos, podría estimarse que

consideró suficiente para mantener sus disposiciones que subsistiera un solo documento,
considerando los demás inútiles(1492).

De manera sobreabundante, el art. 2515, Cód. Civ. y Com., contempla que el testamento
quede revocado cuando subsista algún ejemplar sin cancelar o destruir por error, dolo o
violencia sufridos por el testador.

Si la revocación es un acto voluntario que debe ser efectuado con discernimiento, intención y
libertad, cualquier causa que obste a cualquiera de estos elementos (falta de discernimiento o
vicios de la voluntad, como error, dolo o violencia) implicará dicha consecuencia.

14. Testamento encontrado total o parcialmente destruido en la casa del testador

Existe la presunción legal iuris tantum en el art. 2515, Cód. Civ. y Com., de que si el testamento
se encuentra total o parcialmente destruido o cancelado en la casa del testador, la destrucción
o cancelación es obra suya, mientras no se pruebe lo contrario y esa cancelación o destrucción
tienen propósitos revocatorios.

Como excepción al principio anterior, la misma norma contempla que las alteraciones casuales
o provenientes de un extraño no afectan la eficacia del testamento con tal de que pueda
identificarse la voluntad del testador por el testamento mismo.
La primera excepción se daría en un caso accidental; por ejemplo, en el supuesto traído por
Segovia, que reproduce Fassi, de una inundación en la casa del testador, que permitiese
reproducir el testamento parcialmente lavado, aun con prueba extrínseca dejando a salvo su
voluntad, siempre que se pueda conocer el contenido del testamento(1493).

Si la alteración o destrucción —casual o del tercero— fuese conocida por el testador y este no
rehace su voluntad, ello equivale a la revocación.

En caso de ignorancia del testador, se resolvió que ello habilitaba la producción de prueba
externa al testamento y que este subsistiría si fuera posible reconstruirlo(1494).

En cambio, actualmente la última parte del art. 2515 prohíbe la prueba tendiente a demostrar
las disposiciones de un testamento destruido antes de la muerte del testador, aunque la
destrucción se haya debido a un caso fortuito.

Esto implica la posibilidad de que quede frustrada la voluntad del testador, ignorándolo este,
por la destrucción accidental del testamento que pudiera ser reconstruido, supuesto difícil
pero no imposible que debería haber tenido acogida excepcional, toda vez que en esta materia
lo que prevalece siempre es la voluntad real del disponente y en tanto ella pueda ser
acreditada, ella debiera tener eficacia.

Sostenemos que ante la rigurosidad del último párrafo del art. 2515, Cód. Civ. y Com., debe ser
interpretado restrictivamente, solamente para el caso de destrucción total y, por ende, podría
admitirse prueba tendiente a demostrar las disposiciones de un testamento parcialmente
destruido, cancelado o alterado, con anterioridad a la muerte del testador, que este ignoró.

Es lo que ocurre si el testamento aparece con machas o tinta corrida por agua o borrado su
texto por la obra de un tercero, y mediante prueba extrínseca se puede reconstruir el acto de
última voluntad.

15. Testamento enteramente cancelado o destruido. Imposibilidad de reconstruir el

testamento. Destrucción posterior a la muerte

De acuerdo con la parte final del art. 2515, Cód. Civ. y Com., si el testamento fue enteramente
destruido antes de la muerte del testador, aunque sea por caso fortuito o por la obra del
tercero, no puede probarse la última voluntad ni se admite prueba de las disposiciones.
Al no poder probarse, no hay testamento.

Véase que la norma se refiere a la destrucción previa a la muerte y no después.

Es decir, que, si el testador fallece y la destrucción o pérdida es posterior, como ya operó la

eficacia del acto testamentario, la prueba extrínseca es viable.

Si se produce el fallecimiento del testador, la voluntad testamentaria no revocada adquiere

eficacia definitiva en el contexto de las normas legales y sin perjuicio de los límites con que esa
voluntad pueda disponer para después de la muerte del titular. Por lo tanto, la pérdida,
sustracción o destrucción del testamento después de la apertura de la sucesión provocarán
exclusivamente un problema de prueba del contenido del testamento, pero en ningún caso de
revocación(1495).

Zannoni recuerda el caso del extravío de un testamento ológrafo antes de la protocolización,

mediando una copia certificada por el secretario. Se decidió que la imposibilidad de reconstruir
mediante prueba el testamento destruido operaba en vida del testador y anoticiado él del caso
fortuito que lo suprimió, y que aún frente a esa circunstancia no lo quiso rehacer,
manifestando así tácitamente su voluntad de revocarlo, pues con su inacción asintió la
anulación que se había producido por obra del acontecer fortuito o de la fuerza irresistible. Es
decir, ni más ni menos, que se trata de un supuesto de revocación. Pero no existe prohibición
de probar la existencia del testamento cuando su destrucción o desaparición por extravío que
se le asimila, acaeció después de la muerte del testador(1496).

Cabe destacar que en el fallo de la sala C citado resulta interesante, pues se admitió la prueba
supletoria que reconstruía el testamento y acreditaba su existencia y contenido porque, ante
la pérdida del expediente y el testamento ológrafo, los sobrinos del testador instituidos en el
testamento pidieron su reconstrucción y presentaron como prueba fehaciente una fotocopia
del referido instrumento certificada por la secretaria del juzgado. Esto último resultó
relevante, pues si no hubiera existido la fotocopia certificada no se hubiera admitido ninguna
otra prueba. Ello revela la importancia de solicitar fotocopia certificada del testamento
ológrafo acompañado al iniciar la sucesión testamentaria.

16. Orden de cancelación o destrucción a un tercero. Intervención de terceros sin orden del
testador

La segunda excepción al criterio de no considerar revocado al testamento encontrado en la

casa del testador, parcialmente destruido, se da cuando se demuestre que la cancelación o
destrucción parcial proviene de un extraño.
Ello merece alguna aclaración adicional, pues, de acuerdo con el primer párrafo del art. 2515,
es posible que el testador dé orden o mandato para cancelarlo o destruirlo, que debió
cumplirse en vida del testador.

La norma no alude al distingo apuntado por Maffía, en cuanto a que la cancelación o

destrucción parcial por terceros ha recibido soluciones distintas en la doctrina francesa: la
cancelación o rotura parcial, si se limita a la manda tachada dejará en principio vigentes las
restantes, pero si la cancelación o destrucción recae sobre una enunciación exigida legalmente
bajo sanción de nulidad acarrea la ineficacia completa(1497).

Si se acredita que la rotura o cancelación parcial proviene de terceros, sin conocimiento del
testador, entonces cae la presunción revocatoria. La prueba recae sobre quien intenta
demostrar que no fue el testador quien canceló o destruyó su testamento, lo que ocurrirá si
hay otro ejemplar en una caja de seguridad, por ejemplo, que no fue destruido.

En cuanto a la acción de revocación del testamento no puede ser opuesta por vía incidental,
debiendo tramitar por la ordinaria, única posibilidad de que el debate se lleve a cabo con la
amplitud y garantías que exige la índole de la cuestión deducida(1498).

II. Revocación de legados

1. Revocación por transmisión de la cosa legada

El art. 2516, Cód. Civ. y Com., contempla varios supuestos, alguno de los cuales no
corresponden estrictamente a una expresión de voluntad revocatoria del testador.

El nuevo artículo indica que "La transmisión de la cosa legada revoca el legado, aunque el acto
no sea válido por defecto de forma o la cosa vuelva al dominio del testador".

La enajenación de la cosa legada, por título gratuito u oneroso, estaba prevista en el art. 3838,
Cód. Civil, como expresión de voluntad revocatoria, lo que reconoce antecedentes en el
derecho romano y español.
Actualmente se alude a la transmisión, lo que debe entenderse referida a la transmisión de
derechos reales (art. 1892, Cód. Civ. y Com.), usualmente del dominio ya que la constitución de
gravámenes sobre la cosa legada no revoca el legado. Vemos, pues, que la mera cesión de un
derecho personal en nada afecta la manda y así, ceder en locación el inmueble legado, por
ejemplo, por principio no va a significar una voluntad revocatoria, ya que la locación solamente
transmite la tenencia de la cosa legada, pero no su posesión (art. 1910, íd.). Quedaría como
caso de excepción la cesión de posesión para usucapir una cosa legada en las mismas
condiciones, supuesto que más se presenta como de laboratorio para pensar posibles
aplicaciones del precepto.

Como en todos los casos de revocación, es esencial desentrañar la voluntad del testador y
tampoco debe confundirse el supuesto dado, con el excepcional del cambio de destino de la
cosa legada, que puede llegar a asimilarse a la enajenación revocatoria. En este último sentido,
se decidió que importó la revocación del legado de cosa determinada, el darle a un destino
distinto del que resultaba del testamento, revelando así la voluntad de no cumplir lo
expresado en aquel(1499). El destino asignado era condición de la manda, y esa variación
demostró el cambio de voluntad del disponente.

El art. 2516, Cód. Civ. y Com., alude a la cosa legada, es decir, a un legado particular, de cosa
cierta y determinada (art. 2498, íd.), pero no a la institución hereditaria o al heredero de cuota
(arts. 2486 y 2488, íd.), que, por su naturaleza, se refieren al todo o una fracción de la
universalidad hereditaria y que no quedarán revocados por la enajenación de una cosa singular
del patrimonio del testador. Tampoco se aplica a un legado de género, que es válido aunque
no haya cosa alguna de ese género en el patrimonio del testador (art. 2502, Cód. Civ. y Com.)
Si el legado es de sumas de dinero, tampoco puede considerarse revocado si para formarlo se
hubiese afectado el producido de la venta de determinados bienes que se enajenaron con
posterioridad al testamento, ya que nada impide que para formar la suma legada se enajenen
otros bienes(1500).

La voluntad de revocar la manda no se presenta si el testador vende con pacto de retroventa y

aclara que establece el pacto para recuperar el bien y cumplir el legado, pues entonces
tampoco existe la voluntad de revocar su disposición testamentaria(1501).

2. Enajenación gratuita u onerosa

La revocación puede verificarse mediante la enajenación posterior por un acto gratuito u

oneroso.

Pero los actos gratuitos deben exteriorizar la voluntad de beneficiar a otra persona distinta del
legatario, ya que si la liberalidad favorece al mismo legatario instituido, éstos importarían una
ratificación de la voluntad de beneficiarlo, anticipándose a la transmisión mortis causa en vida,
de modo que si la donación no tuviera eficacia, no revocará el legado(1502).

Véase que, como corolario de la expresión directa de la voluntad revocatoria del testador, si la
enajenación fuese autorizada judicialmente por un representante legal o mediante voluntad
coadyuvante con sistema de apoyos por mediar capacidad restringida, no tendrá efectos
revocatorios, y no estaríamos frente a un acto de revocación, sin perjuicio de que pueda
caducar la manda por hechos externos al testador.

3. La enajenación por apoderado

En la jurisprudencia se planteó la revocación de un legado por firmar la promesa de venta un

apoderado general de la vendedora, con base en un mandato que había otorgado con mucha
anterioridad al testamento y a la firma del boleto, casi cuarenta años atrás. La venta no se
había escriturado (no hubo caducidad) al morir la testadora(1503). El voto de De Abelleyra,
que resultó minoritario, tuvo por acreditada la lucidez mental o perfecta razón de la testadora
al decidirse la venta y admitió la revocación por el apoderado general anterior, que no obró
por su cuenta y con independencia de la voluntad de la causante, sino cumpliendo órdenes de
la testadora, lo que además cabía presumir. La mayoría siguió el voto de Llambías, que rechazó
la existencia de revocación, estimando que si se refiere a una disposición testamentaria
configura por sí misma un acto de última voluntad, que solo habrá de producir efectos el día
en que fallecieren los respectivos disponentes. En el caso de la enajenación de la cosa legada,
sostuvo, estaba subordinada a la existencia de la voluntad del testador en el sentido de
revocar el legado. El acto del mandatario especial se integra de dos momentos sucesivos: el de
apoderamiento cumplido por el testador y el de enajenación del mandatario, instrumento de
la voluntad revocatoria de aquel. Pero con el mandato general, el mandatario es delegado del
mandante para decidir lo concerniente a asuntos de su representado. "Naturalmente, cuanto
realice indefinidamente ese mandatario, no es eficaz para revocar las disposiciones
testamentarias del mandante porque siendo el acto de revocación de índole testamentaria, es
indelegable por parte del testador" y refiriéndose el poder dado a cualquiera de los bienes del
mandante, falta la necesaria y concreta vinculación entre el mandato y la enajenación como
para concluir certeramente que el testador ha querido revocar el legado de la cosa que ha
decidido vender el representante. En cuanto a la prueba de las instrucciones del mandante,
robusteciendo la presunción derivada del mandato, agregó que las instrucciones son un
elemento extrínseco al mandato e inoponibles a terceros, son idóneas para comprometer la
responsabilidad del apoderado pero insuficientes para comunicar al acto cumplido un sentido
revocatorio de las disposiciones testamentarias. Como el legado de cosa cierta hace al
legatario propietario desde la muerte, pese a que debe pedirla al heredero, nace la obligación
de restituir la cosa a su dueño, y la responsabilidad por la falta de cumplimiento en cuanto le
fuese imputable, generando resarcimiento(1504). Este fallo mereció notas críticas de Elías P.
Guastavino(1505) y Santiago C. Fassi(1506).
4. Enajenación parcial

El art. 2516, Cód. Civ. y Com., no da solución expresa al caso de la enajenación parcial, esto es
si esa enajenación provoca la revocación parcial, en los límites de la porción enajenada o total
del legado.

Se recuerdan las enseñanzas de Aubry y Rau, quienes decían que si se legó un campo de 2000
ha y se vendieron luego 1000, subsistía el propósito de legar el resto del campo(1507).

Mientras que la enajenación total revocará completamente el legado, se decidió que si se legó
un inmueble junto con sus construcciones, parque, muebles, cuadros, animales, útiles, etc.,
vender el inmueble antes del deceso dejó subsistente el legado sobre los muebles que en vida
no fueron dispuestos por él(1508). Para Fassi, si lo enajenado parcialmente es lo principal y se
conservó lo accesorio, debe indagarse si la voluntad testamentaria ha perseverado,
habiéndose querido conservar lo accesorio para el cumplimiento parcial del legado. En gran
parte dependerá de lo accesorio conservado. Legada una casa, no parece que después de su
venta el legado conserve eficacia respecto de algunos materiales que antes de la venta hubiera
sido separados de la construcción y se conservaran en el patrimonio del testador. En cambio, si
se ha legado un caballo famoso, con valiosos arneses, vendido el caballo y conservados los
arneses, subsistiría el legado respecto de estos últimos(1509).

5. Ineficacia formal del acto o nulidad

La revocación del legado subsiste, aunque el acto de enajenación cuente con defectos
formales o la cosa vuelva al dominio del testador con motivo de su nulidad, pues se modificó la
última voluntad más allá de la validez del negocio jurídico celebrado.

La regla no es absoluta y Vélez Sarsfield la indicó en la nota al art. 3838, Cód. Civil, citando a
Demante, pues "se llegaría a consecuencias contrarias a los principios más elementales del
derecho y de la razón, si exagerando la doctrina del artículo se diese efecto revocatorio a una
enajenación nula por vicio de consentimiento. ¿Cómo una voluntad impotente para transferir
la propiedad, podría tener la fuerza de revocar un legado? Si la enajenación lleva el vicio de
violencia o de error, ¿será posible atribuir algún efecto a un acto semejante?". Sin embargo, si
el vicio fuese el error excusable en la persona del adquirente de la enajenación, no por ello
dejaría de revocar el legado o el vicio de forma previsto en la disposición. Tampoco revocará el
legado la nulidad de la enajenación por falta de discernimiento del disponente. En suma, la
revocación es un acto voluntario que debe contar con discernimiento, intención y libertad sin
causas que puedan obstar a cada uno de tales elementos.
6. Promesa bilateral de compraventa

El artículo llama así lo que el art. 1170, Cód. Civ. y Com., denomina boleto de compraventa,
que es nombre comúnmente aceptado y le confiere efectos revocatorios del legado, de
acuerdo con lo que la jurisprudencia y doctrina aconsejaran.

Fornieles sostuvo que era una promesa de acto que no había sido consumado(1510), pero se le
asignó efectos revocatorios, pues la indagación de la voluntad del testador determina que se
ha de enajenar la cosa legada e impone la transmisión dominial posterior(1511).

Es que se trata de un negocio jurídico que produce obligaciones, que imponen el cumplimiento
de los actos necesarios para perfeccionar esa transmisión dominial que traduce, en definitiva,
la voluntad revocatoria propia de la enajenación comprometida.

7. Simulación y fraude

La simulación absoluta no encubre ningún acto jurídico, y declarado simulado el acto jurídico,
las cosas vuelven al estado anterior a ese acto aparente. El bien que en forma simulada había
salido del patrimonio del testador nunca se enajenó ni existió voluntad real de ser transmitido.
Por lo tanto, en la doctrina mayoritaria se indicó que la simulación absoluta no revocaba el
legado dispuesto. En cambio, a la simulación relativa le asignaban efectos revocatorios, pues
aun cuando se tratara de una donación encubierta bajo la apariencia de una venta, existiría
revocación del legado por la enajenación a título gratuito (art. 334, Cód. Civ. y Com.).

En posición novedosa Zannoni agregaba que la simulación absoluta revocaba el legado cuando
era ilícita, al no poderse oponer la propia torpeza(1512).

El art. 2516, Cód. Civ. y Com., asigna efectos revocatorios a la promesa bilateral de
compraventa simulada, lo que abre el interrogante de asignarle igual carácter a cualquier otro
acto jurídico, incluyéndolo en la transmisión derivada de la nulidad que no es por defecto de
forma, o bien formular distingos. Como la norma no diferencia entre la simulación absoluta o
relativa, quedará a criterio judicial verificarlos, de acuerdo con el objetivo de dar prioridad a la
voluntad del testador. La literalidad del precepto, en contra de otros principios del mismo
Código que priorizan la autonomía de la voluntad, parece en esta materia más proclive a la
revocación que a la subsistencia del testamento.
En cuanto al acto fraudulento, sabemos que es válido, pero inoponible a los acreedores. Se ha
empleado de modo instrumental la ley para obtener un resultado ilícito o prohibido en ella.
Por lo tanto, la enajenación de la cosa legada es oponible al legatario e importará la revocación
del legado, pese a que nada dice la norma. Como excepción, si fuese el mismo legatario el
acreedor del causante, la enajenación le sería inoponible y no habría revocación.

8. Subasta. Expropiación

El art. 2016, Cód. Civ. y Com., contiene un supuesto de caducidad dentro de los de revocación
al enunciar que "La subasta dispuesta judicialmente y la expropiación implican revocación del
legado, excepto que la cosa vuelva a ser propiedad del testador".

En la subasta por ejecución judicial o en la expropiación de la cosa legada no se verifica una

voluntad del disponente de revocar su legado, que es rematado por una orden del juez o
expropiado por utilidad pública. Si la cosa volviese al dominio del testador por nulidad o por
retrocesión, el legado mantendría eficacia por ser casos típicos de caducidad y no de
revocación, ajenos a la voluntad del testador ejecutado o expropiado de dejar sin efecto su
última voluntad.

9. Transformación

La transformación de la cosa debida al hecho del testador importa revocación del legado, pues
es un acto voluntario de aquel, lo que concuerda con el carácter personalísimo y
esencialmente revocable de los testamentos. En caso contrario, y por aplicación del art. 2519,
Cód. Civ. y Com., si la transformación obedece a una causa ajena al testador no hay revocación
sino caducidad.

Es determinante que la transformación sea obra del testador para que se considere que el acto
es revocatorio de la voluntad dispuesta en el legado.

10. Gravámenes

La constitución de gravámenes sobre la cosa legada no revoca el legado.

El gravamen lo sufrirá el legatario, como si se constituye un usufructo o se otorga una
servidumbre, o si la cosa se grava con una hipoteca, pues de acuerdo con lo dispuesto en el
art. 2500, Cód. Civ. y Com., el legatario responde por las obligaciones a cuya satisfacción está
afectada la cosa legada, hasta la concurrencia de su valor. El heredero no está obligado a librar
la carga y el gravamen no altera la disposición testamentaria.

III. Revocación por causas imputables al legatario

1. Ingratitud del legatario

En el art. 2520, Cód. Civ. y Com., se agrupan las causales de revocación de legados que los
herederos pueden invocar luego de la muerte del testador, en nombre del causante, para
dejar sin efecto sus disposiciones.

Se trata de consecuencias del principio romanista de la sucesión en la persona, por la que los
herederos, como continuadores de la personalidad del causante, lo subrogan en todos
aquellos actos que el cumplimiento de su última voluntad exige, de modo tal de llevarla a cabo
tal como dispuso que fuese ejecutada en su testamento.

Así dice el nuevo art. 2520: "Los legados pueden ser revocados, a instancia de los interesados:
a) por ingratitud del legatario que, después de haber entrado en el goce de los bienes legados,
injuria gravemente la memoria del causante; b) por incumplimiento de los cargos impuestos
por el testador si son la causa final de la disposición. En este caso, los herederos quedan
obligados al cumplimiento de los cargos".

El beneficiario del testamento no podrá recibir o mantener en su poder la liberalidad del de

cujus si adoptase una conducta que importase una lesión a la memoria del testador.

En estos casos, los herederos pueden plantear la acción de revocación de legados por
ingratitud del legatario que, después de haber entrado en el goce de los bienes legados, injuria
gravemente la memoria del causante.

Subsisten defectos de técnica legislativa. El nuevo artículo mejoró parcialmente la redacción

con respecto al texto anterior del art. 3843, Cód. Civil, que preveía como causa de ingratitud
intentar la muerte del testador; ejercer sevicia, delito o injurias graves contra el testador
después de otorgado el testamento; o haber hecho una injuria grave a su memoria,
superponiendo causales de indignidad a la acción de revocación de los herederos. Sin
embargo, pudieron evitarse repeticiones con una remisión a la indignidad.

Debemos recordar que la acción de indignidad puede darse contra toda clase de sucesores,
incluyendo a los legatarios, y las causales se han ampliado en el nuevo Código. También
recordemos que esta acción caduca a los tres años de la apertura de la sucesión y al legatario
indigno por igual plazo desde la entrega del legado (art. 2284, Cód. Civ. y Com.).

Por lo tanto, podrá plantearse tanto la indignidad sucesoria (art. 2281, inc. b]) como la
revocación del legado por injuria grave (art. 2520, inc. a]), pues existe una misma causal en
orden a la ofensa o injuria grave a la memoria del causante, tanto para adquirir como para
mantener el legado.

Obsérvese además que a la indignidad sucesoria se aplican las causales de revocación de

donaciones por ingratitud (art. 2281, inc. i]) y entre estas el art. 1571, Cód. Civ. y Com.,
contempla también la injuria grave y la afectación al honor del donante, su cónyuge o
conviviente, ascendientes o descendientes (inc. b]), de modo que en cualquiera de estos
supuestos que se complementan o integran puede resolverse el llamado o dejarse sin efecto la
entrega del legado revocándolo por una acción iniciada por los herederos, siempre que no
hayan transcurrido tres años de la entrega del legado (art. 2284).

Se consideró que existía ingratitud cuando se ofendía la memoria del testador, como ocurrió
cuando legada una bóveda con cláusula de no enajenarla, a fin de conservar los restos de la
familia, la legataria había intimado a los deudos de quienes allí reposaban a sacarlos bajo
apercibimiento de mandarlos al osario común(1513).

Debe mediar un propósito doloso de agraviar a la memoria del testador y están legitimados
para accionar la revocación por ingratitud los herederos, aunque el precepto se refiera a los
interesados.

Zannoni equipara la solución en materia de ingratitud a lo que ocurre con la revocación por
incumplimiento de cargos, por lo que los efectos de la revocación se retrotraen al día del
fallecimiento(1514).

La prescripción liberatoria para pedir la revocación del legado por injuria hecha al difunto se
opera a los dos años desde el día en que se hizo o conoció la injuria (art. 2562, inc. e], Cód. Civ.
y Com.). Como vemos, este plazo de prescripción bienal no concuerda con la caducidad de la
acción de indignidad que opera a los tres años de la apertura o de la entrega del legado (art.
2284), lo que debió haber sido concordado en la reforma.

2. Revocación del legado por incumplimiento de los cargos

El art. 2520, inc. b), Cód. Civ. y Com., también prevé esta causa de revocación en tanto los
cargos impuestos por el testador sean la causa final de la disposición e impone a los herederos
su cumplimiento.

Decía Vélez en la nota al art. 3841, Cód. Civil, que cuando la carga al legatario es la causa final,
el legado es meramente accesorio y la carga es lo principal. El cargo no constituye una
contraprestación por la adquisición a favor del gravado ni puede desnaturalizar el carácter
gratuito de la liberalidad(1515).

Sin perjuicio de remitir a lo expuesto al referirnos al cargo como modalidad de las

disposiciones testamentarias, apuntemos que Zannoni sostiene que el cargo no opera como
condición resolutoria sino cuando la obligación que lo constituye es la causa final de la
disposición(1516).

Fassi ejemplifica la existencia de causa final de la disposición cuando el legado de un inmueble

se deja para instalar un asilo para huérfanos, pero no para cualquier otro destino; y señala que
no sería causa final el legado del inmueble con el cargo de pasar una pensión a un antiguo
servidor del disponente, pues en este último caso se trata de un accesorio que no autoriza la
revocación del legado(1517).

Como en el caso anterior, es menester que exista dolo o culpa del legatario en el cumplimiento
de los cargos que constituyen causa determinante de la liberalidad y puesta en mora previa a
la acción de revocación del legado.

Si el acreedor de un cargo es un tercero, no podría solicitar la revocación ni tendría interés en

hacerlo sino solamente pedir el cumplimiento. Recordemos que el acreedor del causante tiene
preferencia para el cobro frente a los legatarios.

Solamente el acreedor del heredero podría ahora, por subrogación, también intentar la acción.
La Corte Suprema de Justicia admitió su legitimación para demandar la revocación del legado
por incumplimiento del cargo, por estimar que no se trata de una acción personalísima(1518).
La mora previa impide revocar un legado cuyo cargo se tornase de cumplimiento imposible por
caso fortuito o fuerza mayor(1519).

Es preciso promover una acción judicial, de modo que la revocación no opera sin sentencia que
decrete la pérdida del legado por inejecución de las cargas, previa demostración de los hechos
u omisiones constitutivos del incumplimiento del legatario. Esta prueba quedará a cargo de los
herederos, que podrán valerse de cualquier medio para acreditar el incumplimiento.

Las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1979) aprobaron como
recomendación que si el testador no fijó plazo para la ejecución del cargo y de las
disposiciones testamentarias no surge su exigibilidad inmediata, corresponde que se lo fije
judicialmente, según la naturaleza de la prestación y las circunstancias del caso.

Los efectos de la revocación operarán retroactivamente al día de la apertura de la sucesión en

que nació el derecho del legatario.

Los terceros adquirentes podrán impedir los efectos de la revocación ofreciendo cumplir los
cargos impuestos al legatario si las cargas no debieran ser ejecutadas personalmente por el
legatario. Los frutos percibidos por el legatario hasta la interposición de la demanda
revocatoria le pertenecen, pero no los posteriores.

IV. Caducidad de las disposiciones

1. Distinción previa

La caducidad es un modo de ineficacia de la disposición que tiene origen en un hecho

independiente de la voluntad del causante, como, por ejemplo, la muerte del beneficiario
antes de producirse el llamado testamentario o su renuncia o la pérdida o destrucción de la
cosa legada. Produce la ineficacia del legado que puede recobrar vigor en caso de recuperar el
testador el objeto legado, precisamente al ser independiente de la voluntad del testador.

Mientras que con la revocación se extingue definitivamente el legado y la liberalidad solo

podría recobrar eficacia en virtud de otro acto testamentario, con la caducidad podrá revivir la
disposición si el testador recupera el objeto legado.
2. Muerte del instituido previa a la apertura o al cumplimiento de la condición

El art. 2518, Cód. Civ. y Com., prevé que "La institución de heredero o legatario caduca cuando
el instituido muere antes que el testador o antes del cumplimiento de la condición de la que
depende la adquisición de la herencia o el legado".

La primera parte del precepto concuerda con los arts. 3743 y 3799, Cód. Civil, y, como expresa
Vélez Sarsfield en la nota al art. 3799, el legado, como la afección que lo dicta, es
esencialmente personal a aquel para quien se destina, y cuando por su muerte no puede
recibirlo, naturalmente caduca.

También se produce la caducidad si el instituido fuera una persona por nacer y hubiese nacido
sin vida (art. 21, Cód. Civ. y Com.) o si fuese una persona jurídica disuelta antes de la apertura
de la sucesión o no hubiese obtenido la autorización legal necesaria para existir (arts. 142 y
163, Cód. Civ. y Com.).

De igual modo, caducará la institución del heredero o el legado si está subordinada a una
condición suspensiva y el legatario o instituido muere antes del cumplimiento de la condición
para la adquisición del derecho.

Estos hechos reafirman la importancia de la sustitución vulgar y el derecho de acrecer (arts.

2491 y 2489, Cód. Civ. y Com.) como recursos del testador para asegurar la integridad de la
transmisión del testamento.

3. Pérdida, destrucción, transformación

El art. 2519, Cód. Civ. y Com., trae varios casos de caducidad por perecimiento de la cosa
legada.

En primer lugar, establece que el legado de cosa cierta y determinada caduca cuando ésta
perece totalmente, por cualquier causa, antes de la apertura de la sucesión o del
cumplimiento de la condición suspensiva a que estaba sometido; también cuando perece por
caso fortuito, después de la apertura de la sucesión o del cumplimiento de la condición.
La norma se refiere no solo al perecimiento material, como la destrucción o transformación de
la cosa, sino también al jurídico, como la pérdida del dominio del objeto legado por parte del
testador. Es que en tal caso la cosa se ha perdido como dueño para el causante o testador, si la
pérdida es anterior a la muerte, o para el legatario, si es posterior al fallecimiento y operada
por caso fortuito.

En el caso de legados alternativos, la caducidad solo tendrá lugar cuando se tratara de objetos
ciertos y hubieran perecido todos. La causa del perecimiento es indiferente, ya que el legado
caducará igualmente si aquel se debe al hecho del testador, de un tercero, o sea obra del caso
fortuito(1520).

El legado caduca por la transformación de la cosa por causa ajena a la voluntad del testador,
anterior a su muerte o al cumplimiento de la condición suspensiva (art. 2519, Cód. Civ. y
Com.).

La ineficacia deriva de la transformación por causa externa a la voluntad del testador, pues en
caso contrario se trataría de un supuesto de revocación.

4. Perecimiento parcial

El mismo texto del art. 2519, Cód. Civ. y Com., contempla que si la cosa legada perece
parcialmente el legado subsiste por la parte que se conserva.

Fassi recuerda a la doctrina italiana que indica que fundadamente podría sostenerse que el
legado no subsiste por falta del objeto legado, ejemplificando que si la casa se incendia, no
debería subsistir el legado del terreno, en tanto la intención del testador haya sido asegurar la
vivienda. Sin embargo, concluye que debe mantenerse el legado del terreno que satisface en
escasa medida el propósito del causante, salvo clara manifestación de voluntad en contrario
del testador. Lo mismo ocurre con los accesorios, que aunque no subsistan en lo principal, se
deberán los restos, el marco del cuadro, los arneses del caballo(1521).

5. Supresión de la presunción de aceptación del legado

El art. 3804, Cód. Civil, presumía la aceptación del legado mientras no fuera repudiado, norma
que no se reproduce ahora.
Entonces, a la apertura de la sucesión no cabe ni tenerlo por aceptado ni por renunciado, e
inclusive se faculta a pedir al juez la fijación de un plazo para que el sucesible se pronuncie por
su aceptación o renuncia.

Se había señalado en la jurisprudencia que la inacción del legatario frente a la notificación que
se le haga para comparecer a recoger el legado no importa su repudio(1522).

6. Caducidad por renuncia

Es también una causal de caducidad la renuncia del legatario prevista en el art. 2521, Cód. Civ.
y Com., que se autoriza al legatario en tanto no lo haya aceptado.

Ciertamente, si fallece el legatario luego de adquirido el derecho al legado, es decir, de abierta

la primera sucesión del testador que dejó el legado, sin aceptar o renunciar a esa liberalidad,
transmitirá a sus propios herederos la posibilidad de aceptar o renunciar al legado.

La norma autoriza a cualquier interesado a pedir al juez la fijación de un plazo para que el
instituido se pronuncie, bajo apercibimiento de tenerlo por renunciante.

La disposición no fija el término, por lo que puede hacerse aplicación extensiva del plazo no
menor de un mes ni mayor de tres meses previsto en el art. 2289, Cód. Civ. y Com., para la
aceptación de herencia.

La renuncia tendrá efectos retroactivos y se presume que nunca el legatario ha sido instituido.

7. Forma. Capacidad. Oportunidad

No exige la ley una forma especial para la renuncia al legado, por lo que podrá ser expresa o
tácita, en tanto sea indubitable, pues no se presume.
La capacidad debe ser la necesaria para renunciar a derechos, lo que debe tenerse en cuenta
en orden a las personas incapaces o con capacidad restringida que exigen autorización judicial
o asistencia de apoyos (art. 32, Cód. Civ. y Com.).

En cuanto al tiempo en que se puede renunciar, la norma contempla que la renuncia es posible
hasta que el legado haya sido aceptado, es decir, que se iniciará la posibilidad de la renunciar
al legado cuando nazca el derecho, o sea, desde la apertura de la sucesión en la que adquiera
eficacia el testamento y se perderá la facultad con la aceptación formulada, aunque el legado
contenga cargos que luego impliquen o que se pueda argumentar que lo gravan y hacen
oneroso(1523).

Solamente queda adquirido el derecho sobre el objeto legado con la aceptación, pero no es
posible retractarse de ella.

De esta manera, la irrevocabilidad de la aceptación de la herencia ahora se traslada a los

legados.

Creemos que el caso inverso es posible, es decir, que renunciado el legado sin efectuarse la
partición entre los herederos, podría sí retractarse la renuncia y aceptarse el legado, pese a
que el nuevo Código no trae una norma similar al art. 3806, Cód. Civil. Esto último, con base en
lo normado en el art. 947, Cód. Civ. y Com., que se refiere a la retractación de una renuncia
mientras no haya sido aceptada. Si consideramos que el art. 944 alude genéricamente a la
renuncia de derechos, pese a estar ubicada en el capítulo de extinción de las obligaciones,
podríamos hacer aplicación extensiva de esta norma a los legados.

Es también el criterio del art. 2300, Cód. Civ. y Com., para la retractación de la renuncia a la
herencia.

8. Renuncia parcial

La renuncia de un legado no puede ser parcial (art. 2522, Cód. Civ. y Com.), ya que resulta
indivisible. Es el criterio que preveía el art. 3807, Cód. Civil.

El sucesor particular no puede aceptar una parte del legado y repudiar la otra, pues de esa
forma estaría condicionando la voluntad del testador a su propio arbitrio(1524).
Para Lagomarsino, si se aceptara una parte y repudiase la otra, debería considerarse aceptado
íntegramente por aplicación analógica del criterio de la aceptación parcial de la
herencia(1525).

Borda critica la solución legal porque dice que esta repudiación parcial no tiene consecuencias
jurídicas, salvo que pretenda desligarse parcialmente de cumplimiento de cargos, no se ve por
qué no puede aceptar $50.000 de los $100.000 legados, o la mitad del campo que le dejó el
causante(1526).

Fassi, en cambio, indica que la repudiación parcial no tiene consecuencias jurídicas y quedaría
abierta la posibilidad del legatario de consolidar su derecho con la aceptación o extinguirlo con
la renuncia(1527).

La norma no trae sanción expresa ante el incumplimiento a la prohibición dispuesta, dejando

abierta la discusión, pero en ausencia de texto expreso, es preferible mantener el derecho del
legatario y no hacerlo caer.

9. Legado plural

Conforme lo dispone el último párrafo del art. 2522: "Si se han hecho dos o más legados a una
misma persona, uno de los cuales es con cargo, no puede renunciar a éste y aceptar los
legados libres".

El legatario a quien se deje un legado con cargo y otro puro y simple, no podrá aceptar este
último y repudiar el modal

Lafaille sostuvo que el testador, al dejar ambas mandas, tuvo en mira que una sola persona
debía recogerlas, y le impuso prestaciones cabalmente porque la recompensaba con mayor
largueza(1528). Sin embargo, no creó ningún vínculo entre ambas cláusulas y parece arbitrario
presumirlo, estableciendo una indivisibilidad.

En cambio, Troplong, al referirse a los casos en que no puede aceptarse el legado en partes,
señaló que la regla se aplica también en el supuesto de que por la misma disposición se
hicieran dos legados al mismo legatario, de los que uno fuera con cargos: el legatario no podría
aceptar el legado libre y repudiar el otro, porque ambos tienen un carácter de unidad que no
permite dividirlos.
Es importante, pues, aplicar la prohibición a los casos en que los legados hayan sido hechos en
la misma disposición, pues el carácter de unidad justifica la norma.

La regla constituye una interpretación supletoria de la voluntad del causante, que podría
disponer soluciones diferentes.

10. Disposiciones de derecho internacional privado

Enumeraremos algunas disposiciones de derecho internacional privado por tener vinculación

con el tema que venimos desarrollando.

La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho del domicilio del
testador al tiempo de la realización del acto, conforme art. 2647, Cód. Civ. y Com.

Se apartó la nueva norma del criterio del art. 3825, Cód. Civil, que también asignaba validez a
la revocación cuando era ejecutada según la ley del lugar en que el testamento fue hecho.

La forma y formalidad del acto se juzgará por la ley y usos del lugar en que el acto se celebró,
lo que se aplica al otorgamiento de los testamentos y legados, por el art. 2649, Cód. Civ. y
Com.

Por su parte, el art. 2645 prevé que "El testamento otorgado en el extranjero es válido en la
República según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del
domicilio, o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales
argentinas".

En el art. 2646 se autoriza el testamento consular, hecho en país extranjero por un argentino o
por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del gobierno de
la República, un encargado de negocios o un cónsul y dos testigos argentinos o extranjeros,
domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento la
autenticación de la legación o consulado, con los recaudos indicados en ese precepto.
Erróneamente, se alude en la norma al testamento cerrado que fue derogado como forma
testamentaria.
Capítulo XXVII - Ineficacia del testamento

I. Inexistencia del testamento

1. Concepto
La teoría de la inexistencia fue expuesta por Zachariae, en especial referencia al matrimonio y
luego fueron Aubry y Rau quienes la acogieron en general para los actos jurídicos. De tal
manera, se diferenció al acto inexistente del acto nulo. Estos últimos autores enseñaban que el
acto que no reúne los elementos de hecho que supone su naturaleza o su objeto, y en
ausencia de los cuales es lógicamente imposible concebir su existencia, debe ser considerado
no solamente nulo, sino inexistente (non avenu)(1529).

Dicha doctrina, aunque con disidencia, fue acogida no solamente en Francia, sino también en
Bélgica, Italia, España, en el derecho mejicano y colombiano.

En nuestro país los autores están divididos. No la aceptan, por ejemplo, Salvat, Spota, Buteler,
Cáceres, Arauz Castex, Cardini, Lafaille, Alsina Atienza, Bendersky, Zannoni y Nieto Blanc. Estos
autores destacan la inutilidad de la categoría ya que consideran suficiente la aplicación de las
reglas de la nulidad para privar de efectos al acto que se pretende inexistente. Se afirma,
además que es falso el criterio de adjudicar dos formas de existencia al acto jurídico, una
material y otra jurídica, entendiéndose que la declaración de voluntad se ajusta o no se ajusta
a los requisitos puestos por la norma al calificar al acto jurídico de que se trata, de modo que
hay una alternativa hermética entre que haya o no acto jurídico, sin que quepa una tercera
variante(1530).

En cambio, aceptan la inexistencia como categoría distinta a la nulidad de los actos jurídicos,
entre otros, Borda, Imaz, Mosset Iturraspe, Fassi, López Olaciregui, Llambías, Maffía y
Belluscio(1531). Este último considera que la distinción es fecunda en consecuencias y debe
ser aceptada, no solo porque permite resolver con justicia determinadas situaciones que
presenta la vida real y a las cuales la nulidad no brindaría adecuada solución, sino porque
reposa en un neta diferencia conceptual, ya que no es lo mismo que no haya acto jurídico o
que exista un acto jurídico viciado. Aunque precisa que se trata de inexistencia jurídica y no de
inexistencia material o, de hecho, de modo que para que pueda hablarse de acto inexistente
es preciso que medie algún hecho material del cual resulte por lo menos una apariencia de
acto jurídico. Tampoco, agrega, puede confundirse el acto inexistente con el acto jurídico cuyo
proceso de formación ha quedado interrumpido, pues en tal caso no habría sino inexistencia
material del acto. No es entonces, contrato inexistente la oferta no aceptada, ni el acto sujeto
a condición suspensiva que no se cumple. No se trata de supuestos de inexistencia ni de
invalidez sino simplemente de que el acto no ha alcanzado a perfeccionarse por no haberse
concluido su proceso formativo.

El acto nulo es un acto jurídico viciado por motivos establecidos por la ley y que lo privan de
sus efectos normales, aunque puede producir otros diferentes a los que se tuvo en mira al
otorgar el acto. En cambio, el acto inexistente no llega a configurar un acto jurídico, aunque lo
aparenta, por ausencia de algún elemento esencial referente al sujeto, al objeto o a la
forma(1532).
Habrá acto inexistente por falta de sujeto cuando no hay consentimiento entre las personas a
quienes la declaración aparece atribuida, como ocurre con la falsedad instrumental, si el
instrumento es otorgado por quien se atribuye falsamente la identidad de otro, pues se
falsifica la firma o se declara firmar a ruego de quien en realidad no tuvo intervención en el
acto. También cuando se otorga un acto personalísimo por representante legal o convencional.

Habrá acto inexistente por falta de objeto, por ejemplo, en el acto bilateral, si no coinciden las
declaraciones de voluntad de las partes, una dice vender y la otra alquilar. En el caso del
testamento, por ejemplo, podría tratarse del testamento docente o del testamento en broma.

Habrá acto inexistente por falta de forma, en los casos en que debe actuar un funcionario
judicial o administrativo para integrar el acto, como en el caso de la adopción la autoridad
judicial y en el matrimonio el funcionario encargado del Registro Civil(1533).

Cabe destacar que el Cód. Civ. y Com. no trata de la inexistencia de los actos jurídicos, se
refiere a nulidad e inoponibilidad. Solo respecto del matrimonio —al igual que lo hacía el
Código Civil—, dispone sobre los requisitos para la existencia del matrimonio en el art. 406 del
Cód. Civ. y Com.

2. Efectos del acto jurídico inexistente

La inexistencia del acto puede ser peticionada judicialmente por toda persona interesada y en
cualquier estado del proceso, con tal de que sea manifiesta o resulte de la prueba producida.

Los jueces están facultados para verificarla y aplicar de oficio sus consecuencias.

No son aplicables las reglas de los actos nulos, por lo cual los derechos transmitidos a terceros
en virtud del acto inexistente quedan sin ningún valor una vez comprobada la inexistencia. Los
derechos adquiridos por terceros en razón del acto carecen de eficacia, aun cuando el tercer
adquirente lo haya sido de buena fe y a título oneroso, pues no rige el art. 392 del Cód. Civ. y
Com.

Tampoco corresponde aplicar la teoría de la conversión del acto nulo.

3. Aplicación al testamento
Siguiendo esa prestigiosa doctrina, aceptamos la aplicación de la teoría de la inexistencia al
testamento, por lo que examinaremos los diferentes casos que consideramos supuestos de
testamento inexistente.

En cambio, para Zannoni la inexistencia no tiene cabida, salvo en lo que respecta al

matrimonio, por su aceptación legal. Sostiene este autor que el testamento falso o el otorgado
por apoderado, supuestos clásicos, constituyen actos ineficaces no porque no existan, sino
porque confrontados al orden normativo que establece los elementos del testamento,
denuncian la carencia de uno de esos elementos, aunque se pretenda identificarlos como
testamentos(1534).

No obstante, cabe destacar con Fassi, que existen casos dudosos, respecto de los cuales, aun la
doctrina que acepta la inexistencia puede no coincidir si se trata de inexistencia o de nulidad.

4. Inexistencia de testamento por ausencia de sujeto

En este aspecto, seguimos a Maffía y Belluscio, quienes diferencian tres supuestos de

inexistencia de testamento: algunos casos de falsedad; el otorgamiento por mandatario o
representante legal, y el testamento mancomunado o conjunto.

Analizaremos cada uno de ellos.

A. Inexistencia en casos de falsedad de testamento

La falsedad del testamento puede dar lugar a supuestos de inexistencia y casos de nulidad. Si
un tercero adultera o borra la escritura del testador en el ológrafo o en el testamento por acto
público se le atribuyen al testador declaraciones que no hizo, habrá un vicio invalidante que
lleva a la nulidad. En cambio, en los supuestos que veremos en este apartado, la falsedad
puede encubrir la falta de sujeto y en tal caso el testamento será inexistente.

a) Falsedad material. En el testamento ológrafo, cuando un tercero ha falsificado totalmente el

documento, por ejemplo, imitando la letra y firma del causante o simplemente manuscribe,
fecha y firma un testamento con el nombre de otro, se tipifica un caso de inexistencia del
testamento por falta de sujeto, pues aparece otorgando el acto quien no lo ha otorgado.
De la misma manera, también constituye un caso de inexistencia por falta de sujeto la falsedad
material del testamento por acto público que no ha pasado ante el escribano que aparece
autorizándolo o no lo otorgó quien en el instrumento figura como testador.

b) Falsedad intelectual. Será inexistente por falta de sujeto el testamento por acto público
cuando el notario incurriera en falsedad intelectual y diera como compareciendo a quien no lo
hizo ni otorgó el testamento.

La distinción entre falsedad material o ideológica no es ociosa, pues mientras la falsedad

material del testamento está tipificada como delito penal tanto para el instrumento público
como el privado, la ideológica solamente es delito en el caso del instrumento público. El
testamento ológrafo con falsedad intelectual del testador no está incriminado.

B. Testamento otorgado por mandatario o representante legal

El art. 2465, Cód. Civ. y Com., expresamente dispone que "Las disposiciones testamentarias
deben ser la expresión directa de la voluntad del testador, y bastarse a sí mismas. La facultad
de testar es indelegable. Las disposiciones testamentarias no pueden dejarse al arbitrio de un
tercero".

De acuerdo con dicha disposición, consideramos también inexistente por falta de sujeto el
testamento otorgado por mandatario o por representante legal a nombre del incapaz.

No cabe duda de que el testamento es un acto personalísimo, por lo que es indelegable. De tal
manera, solo puede ser otorgado personalmente por el testador, sin posibilidad de que pueda
ser expresada por otro la última voluntad.

Como se ha observado, la prohibición no solo alcanza al testamento por apoderado sino

también al testamento por nuncio, es decir aquel en el cual el testador delega en otra persona
la facultad de realizar las disposiciones mortis causa. En la misma categoría ingresaría el
testamento otorgado por curador o con apoyos(1535).

C. Testamento mancomunado o conjunto

Como vimos, el testamento es un acto unilateral esencialmente revocable. De allí que el art.
2465, último párr., Cód. Civ. y Com., prohíbe expresamente el llamado testamento conjunto o
mancomunado.

El artículo citado invalida el testamento otorgado por dos o más personas constituyendo una
unidad intelectual, o sea, en un solo acto jurídico. Con ello se violaría no solo la prohibición de
los pactos sobre herencia futura, sino también dos caracteres esenciales del testamento, que
es un acto unilateral y revocable.

Consideramos inexistente el testamento conjunto por ausencia de sujeto, pues como sostiene
Maffía, aun cuando la voluntad de los sujetos otorgantes existe, la vinculación de la de cada
uno de ellos con la del otro implica que no se trata de la voluntad individual y desligada de
toda otra que es la que la ley admite como formativa del acto testamentario. Por la ausencia
de uno de los caracteres esenciales del testamento, Fassi lo asimila al testamento nuncupativo,
por lo que dice habría un testamento inexistente.

D. Inexistencia del testamento por ausencia de forma

El art. 2462 del Cód. Civ. y Com., en cuanto a las formas, dispone que el testamento debe ser
otorgado con las solemnidades legales.

Asimismo, el art. 2473 del mismo ordenamiento establece que "El testamento solo puede
otorgarse en alguna de las formas previstas en este Código" y el art. 2474 sanciona con la
nulidad total la inobservancia de las formas requeridas.

Se advierte fácilmente que, aunque el vicio de forma produce la nulidad, respecto del
testamento debe diferenciarse la forma escrita requerida como elemento esencial para la
existencia del acto testamentario y las formas de testar autorizadas, cuyo incumplimiento lleva
a la inexistencia.

Por ello, debe diferenciarse las formas testamentarias de las solemnidades o formalidades que
deben seguirse en cada una de ellas. Estas últimas efectivamente dan lugar a la nulidad del
testamento, mientras que la ausencia de la escritura y de las formas testamentarias a la
inexistencia. Así, por ejemplo, un testamento por video sería inexistente, aunque hubiese sido
grabado ante escribano público, en cambio, la falta de dos testigos hábiles en el testamento
por acto público acarrea su nulidad.
Vélez en la nota al art. 3607 indicaba que la escritura es un elemento constitutivo del
testamento mismo. Agrega que no admite el testamento nuncupativo o hecho a viva voz
porque juzga imprudente autorizar a los moribundos a confiar sus últimas disposiciones,
comúnmente muy importantes, a la incertidumbre o la fragilidad de la memoria de los
testigos, cuando sean muchas las disposiciones del testador y a todos los peligros de la prueba
testimonial.

Como señala Fassi, en el testamento verbal falta uno de los caracteres que el Código ha erigido
en sustancial para la existencia de testamento(1536).

En virtud de tal conclusión, tampoco producirá efectos para el derecho argentino el

testamento verbal otorgado en el extranjero de acuerdo con la forma allí admitida. Disentimos
así con Borda, quien sostiene que la escritura es una mera formalidad.

La violación de la especialidad de las formas testamentarias también acarrea la inexistencia del

testamento. Como ejemplifica Belluscio, es lo que ocurriría si se firmara un testamento
mecanografiado, ya que no sigue ni la forma ológrafa; o si un testamento sigue las
formalidades del abierto, pero se lo otorgase ante un sacerdote o ante el jefe del Registro Civil.

E. Cumplimiento de un legado verbal

Sostuvo Fassi que si el heredero, constándole que el causante había dispuesto verbalmente un
legado y sintiéndose moralmente obligado cumple esa voluntad, sabiendo que no estaba
jurídicamente obligado, resultaba aplicable el art. 515, inc. 3°, del Código Civil. El actual art.
728 considera que lo otorgado en cumplimiento de un deber moral es irrepetible, procedente
de actos jurídicos faltos de las solemnidades necesarias para producir efectos civiles; como es
la obligación de pagar un legado dejado en un testamento al cual faltan las formas
sustanciales(1537).

Destaca que la norma se refiere a formas sustanciales y no a meras solemnidades, y concluye

que el heredero que ha sabido de la disposición verbal de su causante a favor de determinada
persona y ha cumplido ese legado, no puede repetirlo. Aunque admite que para la
improcedencia de la repetición habrá de computar valores morales, y si el legado verbal
alcanzaba a casi toda la fortuna del causante y fue dispuesto por mero capricho, los herederos
legítimos podrán repetirlo.

No compartimos esta conclusión, como cualquier acto inexistente el legado verbal no puede
ser convalidado, por lo que el heredero que lo cumple realiza un acto espontáneo de donación.
Para nosotros tal consecuencia debe aplicarse a los testamentos nulos por vicios de forma y en
tal caso el heredero estará cumpliendo una disposición testamentaria. En cambio, tal solución
no puede extenderse al legado verbal, pues siendo inexistente, su cumplimiento implica una
liberalidad propia del heredero.

F. Disposición mística

El Cód. Civ. y Com. ha prohibido la llamada disposición mística en el art. 2465, disponiendo que
el testamento debe bastarse a sí mismo. Por ende, como decía el Código Civil en el art. 3620,
un escrito, aunque estuviese firmado por el testador, en el cual no anunciase sus disposiciones
sino por la simple referencia a un acto destituido de las formalidades requeridas por los
testamentos, será de ningún valor.

Se aparta así nuestra ley del derecho romano, que en tiempos de Augusto permitió al testador
remitirse o confirmar en su testamento otras disposiciones de última voluntad expresadas en
documentos anteriores que no reunían las formalidades requeridas. A este testamento que se
limitaba a confirmar disposiciones expresadas en documentos anteriores se lo llamó
testamento místico o per relationem(1538).

Fassi, Belluscio y Maffía consideran que debe considerarse inexistente la institución mística y la
extienden tanto al acto formalmente válido como testamento en cual hubiera una delegación
total de las disposiciones testamentarias a otros papeles privados, sino también al supuesto de
que la remisión sea respecto de la persona del heredero o del legatario. Si la remisión es
parcial, habrá testamento, pero será de ningún valor la disposición cuyo contenido se relacione
a documentos sin forma testamentaria(1539).

G. Testamentos frustrados y testamentos no perfeccionados

Como vimos, el testamento inexistente supone un acto material con apariencia de testamento,
por lo que cuando no se perfecciona por distintas causas no se trata de un supuesto de
inexistencia jurídica, tal como la entendemos en este capítulo.

Por lo tanto, en los casos de una voluntad testamentaria frustrada por dolo o violencia, o
porque el testador a pesar de tener la intención de testar se vio imposibilitado de hacerlo por
una enfermedad física o mental o por la muerte misma, no habrá testamento inexistente, sino
solamente inexistencia material. No se ha efectuado acto alguno que puede constatarse o
comprobarse con la categoría jurídica de inexistencia.

Tampoco existirá materialmente acto alguno y, por ende, el testamento será inexistente
cuando el testador manifieste la intención de testar por acto público mediante una carta, sin
concretar esa intención. En tal caso, se estará ante un mero proyecto que no llegó a
concretarse.

De la misma manera, tampoco puede confundirse el testamento inexistente con aquel cuyo
proceso de formación ha quedado interrumpido. Recordando a Belluscio, puede afirmarse que
en ese supuesto no habría sino inexistencia material del acto.

H. Inexistencia del testamento y protocolización

El testamento inexistente no produce efecto alguno. Como vimos al adelantar los efectos de la
inexistencia de cualquier acto jurídico, todo interesado tiene posibilidad de alegarla en
cualquier estado del proceso y el juez puede comprobarla de oficio.

Cabe analizar los efectos de la inexistencia respecto de la protocolización.

De acuerdo con los efectos de la inexistencia, sabemos que puede ser comprobada de oficio
por el juez, por lo que también, además de poder hacérsela valer como acción o reconvención,
puede ser invocada como defensa.

En virtud de lo expuesto, si el juez constata la inexistencia, siempre que surja del propio
testamento o de la prueba producida, no debe hacer lugar a su protocolización. Por ejemplo, si
se presentara un testamento otorgado por mandatario o por dos personas conjuntamente en
un mismo acto. También podría constatarse la inexistencia de un testamento ya protocolizado;
no debe olvidarse que la inexistencia puede verificarse en cualquier estado del proceso.

I. Imposibilidad de confirmar un testamento inexistente

Como hemos analizado al tratar el apartado referido al cumplimiento por parte de los
herederos del legado verbal, tampoco el testamento inexistente puede ser confirmado.
En este sentido, el cumplimiento por parte de los herederos debe reputarse una donación,
aplicándosele las normas referidas a ese contrato. No se producirá la transmisión hereditaria,
por lo que impositivamente habrá dos transmisiones (del causante al heredero y del heredero
al legatario) y, por ende, dos actos imponibles(1540).

II. Falsedad del testamento

1. Concepto

El concepto de falsedad no es ajeno al de fraude, pues con ella se ofende intencionalmente la

confianza, la verdad y la fe pública. Entre los glosadores se consideraban dentro de las ofensas
a la confianza, superpuestas a la idea de falsedad, la falsedad instrumental, la monetaria y
testamentaria, la simulación de parto, el falso testimonio, el prevaricato, la venta de una
misma cosa a dos compradores, la atestación de falsas cualidades personales, entre otros
casos(1541).

Como ha observado Carnelutti, el predicado de falso, contrario al de verdadero, solamente es

aplicable a un juicio y cuando decimos que un documento es jurídicamente falso, lo hacemos
sobreentendiendo que empleamos la expresión en sentido traslaticio: el documento es falso
jurídicamente porque aparece idóneo para determinar un falso juicio acerca de lo que con ese
documento se establece(1542).

La falsedad de ese juicio puede producirse porque se ha presentado un documento

aparentemente dotado de las formas externas a las cuales la ley acuerda valor probatorio, o
puede producirse porque un documento dotado de las formas exigidas refiera inexactitudes. Al
respecto, se dice que en el primero hay falsedad por imitación, mientras en la segunda
inmutación de la verdad.

En cuanto estrictamente a la falsedad de un documento, como es el testamento, pueden

presentarse dos formas de falsedad, la falsificación de los signos de autenticidad, imitándolos
o usurpándolos, como la falsificación de instrumento público, con todas las solemnidades
notariales, o utilizar las formas auténticas para falsear el contenido, por ejemplo, cuando el
escribano dice que otorga el testamento una persona que en realidad no ha comparecido.
En la creación de un documento falso, sea público o privado, habrá falsedad material; en
cambio, en la utilización de un documento de formas verdaderas para consignar disposiciones
falsas se configura la falsedad ideológica o intelectual. Precisamente, se la llama ideológica
porque el documento no es falso en sus condiciones de existencia, sino que lo son las ideas
que en él se quieren afirmar como verdaderas.

Asimismo, puede hablarse de la llamada falsedad impropia, por supresión o destrucción, y así
como es falsedad material la creación de un documento falso o la supresión parcial de un
documento verdadero, también lo es la supresión total. De todas maneras, en tal caso la
falsedad se traduce en un falso juicio y por eso podría afirmarse que, en cierto sentido, la
supresión constituye una figura intermedia entre la falsedad material y la ideológica.

Respecto del testamento, la supresión supone la destrucción u ocultación de un testamento

válido.

2. Falsificación y adulteración

Siguiendo los conceptos anteriores, falsificar un documento implica "crearlo" imitando los
signos de autenticidad. En cambio, se lo adulterará cuando se aprovechan los signos de
autenticidad para referirlo a un contenido diferente a aquellos referidos antes en el mismo
documento.

A. Testamento ológrafo

Como hemos dicho, se falsificará un testamento ológrafo cuando se imiten los signos de
autenticidad, que en esta forma testamentaria son la manuscripción y la firma.

Esa falsificación puede hacerse copiando la letra y firma del testador para luego cumplir con su
reconocimiento en el procedimiento de la protocolización o, como ha dicho la doctrina,
bastará con atribuir un testamento que cumpla con los requisitos del ológrafo a quien
realmente no lo ha otorgado, contando con la complicidad de quienes verificarán su
autenticidad(1543).

En cambio, se adulterará un testamento ológrafo cuando se agreguen disposiciones o se

alteren las escritas por el testador. O se cambie la fecha o se supla la omisión de ella. En este
aspecto, se ha considerado nulo el testamento ológrafo en el que la segunda foja terminaba
con una frase trunca que no tenía conexión con lo que se expresaba en la siguiente, lo que se
había querido enmendar con el agregado de un punto y coma puesto con posterioridad y por
sobre lo escrito por la testadora(1544).

Como ha señalado Fassi, la falsedad ideológica consistente en manifestaciones engañosas del

mismo testador, no configuran falsedad instrumental, sino una mera deformación de la verdad
por parte del otorgante del acto, quien, por ejemplo, reconozca una deuda inexistente o
atribuya al instituido un parentesco que no tiene o legue como propio un bien ajeno.

En otro aspecto, se resolvió que debe considerarse que el propio testador ha falsificado su
testamento si este, escrito directamente por él, no presenta su firma habitual, aparece con la
letra intencionalmente desfigurada y es extendido en papel inadecuado, ya que en tal caso
queda exteriorizada su reserva intencional sobre los alcances de su verdadera voluntad y su
propósito de malograr los efectos jurídicos del acto aparente(1545).

B. Testamento por acto público

El testamento por acto público constituye un instrumento público, por lo que gozará de la
presunción de autenticidad y probará por sí mismo respecto de los actos celebrados ante el
escribano público.

También en estos casos la falsedad puede constituir una falsificación de los signos de
autenticidad del documento o una adulteración de los contenidos, como vimos en el
testamento ológrafo. Será falsificado el testamento por acto público, cuando no ha sido
otorgado por quien aparece como testador, ni ante el escribano que da fe de ello. En cambio,
se lo adulterará cuando, por ejemplo, se altere o se borre alguna de las disposiciones. Los
supuestos mencionados constituyen tipos de falsedad material.

Debe también señalarse que no solo puede falsificarse o adulterarse la escritura matriz de un
testamento por acto público sino también las copias o testimonios.

Además de la falsedad material, puede configurarse en estas formas testamentarias la

falsedad intelectual por la intervención del escribano público, abonada con su firma y sello.

La falsedad intelectual no se refiere a cualquier hecho o disposición falsa sino exclusivamente a

aquellas disposiciones y constancias del testamento de las que el escribano da fe. Así, quedan
incluidos en la mencionada disposición supuestos tales como la fecha del acto, las firmas
consignadas ante el escribano y la observancia de las formalidades propias del testamento por
acto público.

Por lo tanto, si se falsea la firma o la fecha, si se hace constar el cumplimiento de formalidades

que no se siguieron o manifestaciones que el testador no hizo, se tipificará la falsedad
intelectual.

3. Falsedad como causa de inexistencia o de nulidad

Como dijimos, la falsedad puede tipificar supuestos de inexistencia, especialmente en el caso

de falsificación total de un testamento. Nos remitimos a lo dicho en el apartado
correspondiente.

También la falsedad puede ser causa de nulidad del testamento, principalmente los casos de
falsedad ideológica. En este sentido, el escribano puede encubrir una incapacidad del testador,
cuando manifiesta que le dictó las disposiciones testamentarias cuando en realidad no podía
hacerlo. Piénsese en el caso de una enfermedad que produce la falta de conciencia del
testador o que este se muestre ostensiblemente psicótico con pensamientos incoherentes y el
escribano redacta disposiciones que traducen su voluntad testamentaria. No cabe duda de que
si bien el escribano no tiene la misión de comprobar el estado mental del testador, en el
ejemplo propuesto incurrirá en falsedad ideológica que producirá la nulidad del
testamento(1546).

4. La redargución de falsedad

Al diferenciar la falsedad material de la ideológica, distinguimos el aspecto externo del

documento, considerado como objeto material de su contenido, o sea, de las disposiciones y
afirmaciones que contiene. Pues bien, la redargución de falsedad es el procedimiento
tendiente a obtener la declaración de invalidez de un documento público o de un documento
privado reconocido, pero no alcanza a todos los supuestos de falsedad.

En efecto, si se trata de un testamento por acto público, la redargución puede fundarse en la

adulteración material (no haber sido otorgado por el funcionario que aparece suscribiéndolo o
haberse alterado la matriz o la copia, por vía de supresiones, modificaciones o agregados) y en
la falsedad ideológica (en la inexactitud de los hechos que el escribano hubiese enunciado
como cumplidos en su presencia)(1547).
De allí que cuando se pretende probar que las cláusulas dispositivas no son sinceras, como si el
testador dijera que lega a Juan una suma de dinero porque se la adeuda y ese hecho no fuera
cierto, no se debe atacar como falso al testamento, porque no se trata de falsedad material ni
de falsedad intelectual del escribano, quien lo redactó de acuerdo con la voluntad del testador,
sino de simulación o error o falta de verdad en el compareciente independientemente de la
autenticidad y regularidad del instrumento público.

Como se sabe, la falsedad de un documento puede promoverse por una acción autónoma o
por vía de incidente. Esta última está prevista en el art. 395 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación: "La redargución de falsedad de un instrumento público tramitará por
incidente que deberá promoverse dentro del plazo de diez días de realizada la impugnación,
bajo apercibimiento de tenerla por desistida. Será inadmisible si no se indican los elementos y
no se ofrecen las pruebas tendientes a demostrar la falsedad. Admitido el requerimiento, el
juez suspenderá el pronunciamiento de la sentencia, para resolver el incidente juntamente con
ésta. Será parte el oficial público que extendió el instrumento".

Se advierte que la norma requiere que la redargución de falsedad alcance a un documento

agregado a un juicio principal y supone su impugnación en este juicio en las oportunidades
previstas por la ley(1548).

Fassi se plantea si la acción civil contra un testamento falso debe necesariamente tramitarse
por vía principal o puede promoverse por incidente, tal como lo prevé el Código Procesal para
los documentos públicos en general, si se hacen valer en el curso de un litigio. Concluye que
debe admitirse la vía incidental cuando esté prevista en el Código de Procedimientos de la
jurisdicción donde se tramite el juicio testamentario y el impugnante opte por esa vía procesal.

Nosotros consideramos que debe distinguirse, pues si se trata de la falsedad que produce la
nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones debe necesariamente promoverse
una acción autónoma que tramitará por el procedimiento ordinario, lo que no será necesario
en caso de inexistencia.

5. La acción civil

La acción de nulidad por falsedad de testamento debe promoverse ante el juez del sucesorio y
tramitará por juicio ordinario.
Se encuentran legitimados todos aquellos que pueden pedir la nulidad del testamento por lo
que nos remitimos a lo expuesto al tratar la acción de nulidad. Asimismo, la acción también
podrá ser ejercida por los acreedores subrogándose en el derecho del legitimado.

En cuanto a los legitimados pasivos, se ha resuelto que la acción de nulidad de testamento e

incluso la querella por su falsedad, pueden sustanciarse sin la intervención ineludible como
demandado del escribano otorgante, ya que las escrituras públicas no son otorgadas "por" el
escribano, sino "con" su intervención, de allí que las únicas "partes" en dicho instrumento son
los otorgantes de los actos jurídicos respectivos. No obstante, si la nulidad se funda en una
acción u omisión del notario, debe ser citado en calidad de parte demandada.

La demanda por nulidad de un testamento por falsedad no tiene por efecto suspender el
procedimiento del juicio testamentario, sin perjuicio del derecho que cabe a quien promueve
la acción de requerir las medidas precautorias que estime pertinentes. Es que no basta la mera
impugnación del testamento para destruir la fe que el mismo hace, sino que esta subsiste
hasta el momento en que, mediante sentencia firme, se declare judicialmente la falsedad, sin
perjuicio de las medidas que el juez estime prudente adoptar, conducentes al aseguramiento
del mejor orden procesal y de los efectos que ocasione en su caso la declaración de invalidez.

6. La prueba de la falsedad

La parte que pretende que se decrete la falsedad del testamento tiene la carga de probar su
pretensión. El testamento es un título que la ley supone válido, y el que lo ataque debe
demostrar su falsedad(1549).

También se ha resuelto que una vez protocolizado el testamento ológrafo se crea para el
instituido una preferencia con relación a los herederos legítimos; la prueba de la falsedad
corresponde al que deduce la acción(1550).

Por ello, la carga de la prueba de que las raspaduras y sobre escritos en lo raspado existentes
en un testamento ológrafo no fueron ejecutados por mano del testador, es de quien impugna
la íntegra autenticidad del instrumento. Quien sostenga que hay un vicio en la fecha
estampada e impugne su año, debe acreditar no solamente la enmienda sino que la realización
y la escritura de esa enmienda no fue hecha por el testador, ya que las enmendaduras y
correcciones de puño y letra del causante no perjudican la validez del testamento(1551).

Se admite todo género de pruebas, y el art. 992, Cód. Civil, hoy art. 297, Cód. Civ. y Com.,
establece que los testigos de un instrumento público y el oficial público que lo autorizó no
pueden contradecir, variar ni alterar su contenido, si no alegan que testificaron u otorgaron el
acto siendo víctimas de dolo o violencia. Por ello, aun cuando pueda sostenerse esa limitación;
no podrá negarse la declaración de los testigos y el escribano intervinientes en el testamento,
pues estos podrían testificar a favor del acto o sobre hechos relacionados con el mismo o si
alegasen que autorizaron o testificaron el acto por dolo o violencia que se les hizo.

En el supuesto de falsificación material del testamento, no cabe duda de que las pruebas
periciales (caligráfica y química) resultan importantes, para verificar si la escritura o la firma
pertenecen al testador, o si el testamento ha sido lavado y adulterado. También se ha
considerado que la pericia papiloscópica puede servir como método para establecer si la
impresión digital que figura al pie del testamento pertenece a la testadora(1552).

De allí que se haya rechazado la impugnación de un testamento ológrafo en cuanto a su

autenticidad, si la pericia caligráfica practicada, de común acuerdo con los expertos propuestos
por las partes, demuestra con razonamientos que no han sido rebatidos en la alzada, que el
documento ha sido redactado de puño y letra por la causante. Con mayor razón se consideró
auténtico y válido el testamento impugnado de falso, pues de las pericias realizadas se deducía
que las supuestas irregularidades invocadas por el impugnante integraban, precisamente, la
regularidad caligráfica del testador(1553).

A pesar de la importancia de la prueba pericial, también resultan relevantes la prueba de

presunciones sobre la autenticidad y falsedad del testamento, como la prueba indirecta sobre
las relaciones familiares, las amistades y enemistades del testador, su estado de salud y la
posibilidad o imposibilidad de escribir.

Así, se consideró falso el testamento ológrafo cuya escritura era clara y limpia, de caracteres
caligráficos firmes y que aparecía en forma inobjetable, si la persona a quien se atribuía era
analfabeta y solo sabía firmar con dificultad y si por su falta de instrucción y su incapacidad
cultural, no podía saber qué requisitos de forma y fondo debía reunir el testamento para ser
válido. Tampoco se había mencionado que hubiera sido asesorada o hubiera redactado
previamente un borrador, ni se la vio escribirlo, a pesar de estar en cama, gravemente
enferma y rigurosamente vigilada(1554).

7. La acción penal

Los arts. 292 y 293 del Código Penal tipifican los delitos de falsedad material y la falsedad
ideológica respectivamente. El primero establece que "El que hiciere en todo o en parte un
documento falso o adultere uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio, será
reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, si se tratare de un instrumento público y
con prisión de seis meses a dos años si se tratare de un instrumento privado".
Como se advierte, la acción típica es la de la falsificación material por creación, en todo o
parte. Puede consistir en la imitación de un documento verdadero, en todo o parte, o en
formar un documento que no es copia de otro verdadero. El concepto de imitación se refiere
tanto a la copia de lo verdadero preexistente como al que se ha formado para exhibirlo como
verdadero(1555). También el tipo penal abarca la adulteración de un documento verdadero
incluyendo manifestaciones no formuladas por el otorgante, sustituyendo o suprimiendo. La
adulteración siempre presupone una deformación del texto existente, en sí mismo, en su
objetividad, con repercusión en su carga y sentido. Por último, la acción típica requiere la
posibilidad de perjuicio(1556).

El art. 293 del Código Penal describe la figura de falsedad ideológica y dice: "Será reprimido
con reclusión o prisión de uno a seis años, el que insertare o hiciere insertar en un instrumento
público declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de
modo que pueda resultar perjuicio".

En este tipo legal, al documento cuya forma es verdadera, como también lo son sus
otorgantes, se le han insertado declaraciones falsas sobre hechos a cuya prueba está
destinado.

La figura penal se circunscribe al documento público y a un hecho que el documento debe

probar; de allí que la falsedad ideológica sea esencial cuando recae sobre hechos o
circunstancias que el documento está destinado a dar fe(1557). También en este caso el tipo
legal requiere un hecho del que pueda resultar perjuicio.

Asimismo, el art. 294 del Código Penal extiende el tipo penal al que suprimiere o destruyere,
en todo o en parte, un documento (sea público o privado) de modo que pueda resultar
perjuicio, aplicando las penas señaladas en los artículos anteriores, en los casos respectivos. Es
la falsificación por supresión, que se tiene cuando un documento verdadero no es alterado,
sino sustraído, escondido o destruido dolosamente para ocultar la verdad en daño de otro. Se
trata de una forma de falsedad material(1558).

Por último, en cuanto al tema que tratamos, el art. 296 del Código Penal dispone que "El que
hiciere uso de un documento o certificado falso o adulterado, será reprimido como si fuere
autor de la falsedad".

El distinto objeto de la acción civil y la penal resulta demostrativo de que una no excluye a la
otra. De tal manera, podrá iniciarse la acción civil previamente o estando pendiente la
tramitación de la acción penal, con las particularidades que siguen(1559). En este sentido, el
art. 1774, Cód. Civ. y Com., expresamente establece que ambas acciones pueden ser ejercidas
independientemente, y además permite que la acción civil puede interponerse ante los jueces
penales, en los casos en que el hecho dañoso configure al mismo tiempo un delito del derecho
criminal.

8. Influencia de la acción penal sobre la civil

El art. 1775, Cód. Civ. y Com., dispone la suspensión del dictado de la sentencia civil "hasta la
conclusión del proceso penal, salvo los siguientes casos: a) si median causas de extinción de la
acción penal; b) si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración
efectiva del derecho a ser indemnizado; c) si la acción civil por reparación del daño está
fundada en un factor objetivo de responsabilidad".

Se trata de una razón de orden público y se aplica a todo proceso civil cuyo objeto se halle
vinculado al resultado de una acción penal, incluido el caso de falsedad de testamento. Debe
tratarse de un mismo hecho, en nuestro caso, la falsedad del testamento, pues si se impugnara
el testamento por otra causal en proceso independiente, nada obsta a que pueda dictarse
sentencia civil.

Como ya se señalara, puede intentarse la acción civil pendiente el juicio criminal, porque lo
que está prohibido es que se dicte sentencia mientras se encuentre pendiente el proceso
penal; de allí que se haya sostenido que puede continuarse el trámite civil hasta la providencia
de autos para sentencia(1560).

Asimismo, cabe señalar que el proceso penal no interrumpe el curso de la prescripción de la

acción civil.

El nuevo Código ha modificado el anterior art. 1101 del Código Civil, incluyendo en los casos
previstos en los incs. a y b) del art. 1775, de excepción a la suspensión de la sentencia civil, los
que traía el art. 1101 cuando se refería al fallecimiento o ausencia del acusado. Se incluyó
también, siguiendo a las decisiones jurisprudenciales, cuando la acción civil por reparación del
daño está fundada en un factor objetivo de responsabilidad. Ello así, pues en tal caso no hay
investigación de la culpa, sino solamente de la existencia del hecho y de su autoría. Cabe
destacar que el art. 1780 determina la posibilidad de revisión ante una sentencia penal
posterior en el caso del art. 1775, inc. c), si quien fue juzgado responsable en la acción civil es
absuelto en el juicio criminal por inexistencia del hecho que funda la condena civil, o por no ser
su autor.

9. Cosa juzgada en sede penal

A. Sentencia de condena

Los arts. 1776 y 1777 del Cód. Civ. y Com. distinguen la sentencia penal condenatoria de la
absolutoria y su influencia sobre el juicio civil. La primera disposición establece que "La
sentencia penal condenatoria produce efectos de cosa juzgada en el proceso civil respecto de
la existencia del hecho principal que constituye el delito y de la culpa del condenado".

Tratándose de una condena por falsedad de testamento, no podrá el juez civil apartarse de ese
pronunciamiento, ya sea para constatar la inexistencia o declarar la nulidad del testamento.

Como decía Vélez en la nota a los arts. 1102 y 1103: "la jurisdicción civil no puede declarar que
no existe el hecho criminal que la jurisdicción criminal ha tenido por tal, ni juzgar inocente de
ese hecho al que la otra jurisdicción ha declarado culpable".

Fassi sostiene que presentada la sentencia penal de condena, el juez civil debe tener por falso
el testamento sin necesidad de otra articulación, y si el instituido en el testamento falso está
en posesión de la herencia o legado, deberá restituir como poseedor de mala fe(1561).

B. Sentencia penal absolutoria

Los efectos de la sentencia penal absolutoria no son tan absolutos como cuando hay condena.
El art. 1777 del Cód. Civ. y Com., dispone: "Si la sentencia penal decide que el hecho no existió
o que el sindicado como responsable no participó, estas circunstancias no pueden ser
discutidas en el proceso civil. Si la sentencia penal decide que un hecho no constituye delito
penal o que no compromete la responsabilidad penal del agente, en el proceso civil puede
discutirse libremente ese mismo hecho en cuanto generador de responsabilidad civil".

En consecuencia, si la sentencia criminal declara que el hecho material del delito no ha

existido, no se puede volver a discutir la existencia del hecho en sede civil. Por ejemplo, si en la
sentencia penal se considerara que materialmente no ha existido la falsedad del testamento,
no podría el juez civil declarar su nulidad por esa causal.

También por la aplicación del mismo principio se ha dicho que si en el proceso criminal se
absuelve al acusado por considerar que no ha sido autor del hecho cuya existencia se ha
probado, tampoco puede discutirse en el proceso civil esa circunstancia pretendiéndose que él
lo habría cometido(1562). Sin embargo, cabe observar que, si bien no podría revisarse la falta
de autoría del imputado, sí podría volverse sobre la falsedad del testamento, no excluida por la
sentencia penal.

En este sentido, se resolvió, durante la vigencia del Código Civil, que la sentencia absolutoria
de un imputado de falsedad de testamento no es óbice para la admisión de la prueba pericial
en el juicio civil sobre falsificación de testamento, sin perjuicio de lo que oportunamente se
decida al respecto. Se consideró en ese caso que no se seguía acción de resarcimiento contra
quien había sido sujeto de la causa criminal, de manera que no se daban los presupuestos de
aplicación del art. 1103, Cód. Civil, para que estuviera excluida la prueba de autenticidad del
testamento(1563).

De la misma manera, la jurisprudencia ha reconocido que la sentencia absolutoria dictada en

fuero penal no produce efecto de cosa juzgada en lo civil con respecto a la culpa del imputado,
por lo que después de la absolución del acusado en el proceso criminal, puede discutirse en
juicio civil la existencia de culpa(1564).

C. Sobreseimiento(1565)

En doctrina se ha discutido si el sobreseimiento que dicta el juez penal poniendo término al

proceso, con el aditamento de no haber sido afectado el buen nombre ni el honor del
procesado, equivale a la absolución que preveía el art. 1103 del Código Civil, actual art. 1777, e
impide que se dicte en sede civil sentencia que condene a aquel a la reparación del perjuicio.
Así, alguna doctrina entiende que la autoridad de cosa juzgada del pronunciamiento penal
sobre la instancia civil no depende de su forma —sentencia o sobreseimiento— sino de su
contenido(1566).

La posición mayoritaria entiende que resulta necesaria la sentencia absolutoria dictada en el

plenario, para encuadrar el sobreseimiento en la cosa juzgada a que se refieren los supuestos
del art. 1103, Cód. Civil(1567).

La jurisprudencia es pacífica en considerar que el sobreseimiento no hace cosa juzgada en lo

civil ni aun cuando se fundara en la inexistencia del hecho mismo que sirve de base a la acción
civil. Es decir, que el sobreseimiento definitivo no es equivalente a la sentencia absolutoria,
respecto de sus efectos sobre la acción civil Resulta relevante al respecto el fallo de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación del 25 de noviembre de 1960(1568), y la amplitud de
fundamentos del Dr. Boffi Boggero, respecto de la diferencia entre la sentencia absolutoria y el
sobreseimiento definitivo, principalmente en cuanto a que este último se dicta antes de que el
proceso llegue a la etapa del plenario.
En la Capital Federal, es también la doctrina del fallo plenario en autos "Amoruso, Miguel
Gerrado c. Casella, José Luis"(1569), donde la Cámara Civil resolvió que "el sobreseimiento
definitivo o la sentencia absolutoria recaída en el juicio criminal no hacen cosa juzgada en el
juicio civil; el primero en lo absoluto, y la segunda respecto del autor del hecho en cuanto a su
responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados". Dicho fallo plenario mantiene su
vigencia a pesar del tiempo transcurrido desde su dictado(1570), máxime cuando no han
cambiado los presupuestos señalados en el plenario con el nuevo procedimiento penal. En
este último sentido, se ha considerado que las modificaciones introducidas en el Código
Procesal Penal confirman la doctrina del plenario al disminuir la fuerza probatoria de los
medios de prueba producidos en la instrucción(1571). También en un fallo con voto de la Dra.
Highton de Nolasco, se sigue la doctrina del plenario y se consideró que no ejerce cosa juzgada
sobre la sentencia civil el sobreseimiento dictado con fundamento en el art. 336, inc. 4°,
Código Procesal Penal, por lo que aquella puede ser dictada libremente(1572).

Tampoco produce efectos de cosa juzgada sobre la acción civil el sobreseimiento que se funda
en la inimputabilidad del menor en razón de la edad, o el auto que dispone el archivo de las
actuaciones por no existir mérito para la formación del proceso o por no poderse individualizar
a los autores(1573).

D. Prescripción de la acción penal

El cierre del proceso penal por prescripción de la acción penal tampoco produce cosa juzgada
en el juicio civil, por lo que el juez podrá constatar la inexistencia o declarar la nulidad fundado
en la falsedad del testamento.

10. Efectos de la sentencia civil previa

De acuerdo con el art. 1780, Cód. Civ. y Com.: "La sentencia penal posterior a la sentencia civil
no produce ningún efecto sobre ella, excepto en los casos de revisión".

De tal manera que si en el juicio por nulidad de testamento se ha tenido por auténtico el
testamento, la condena posterior, por falsedad de éste en sede penal, no afectará el proceso
sucesorio, el cumplimiento de los legados y la partición efectuada por los herederos instituidos
en ese testamento(1574).
Actualmente, el art. 1780 prevé la posibilidad de revisión de la sentencia civil cuando asigna
alcances de cosa juzgada a cuestiones resueltas en la sentencia penal y esta es revisada
respecto de esas cuestiones, excepto que se derive de un cambio de legislación; en el caso
previsto en el art. 1775, inc. c), si quien fue juzgado responsable en la acción civil es absuelto
en el juicio criminal por inexistencia del hecho en que funda la condena civil, o por no ser su
autor y en otros casos que prevea la ley.

11. Reconstrucción del testamento verdadero

Resulta procedente la reconstrucción del testamento verdadero. Supóngase, dice Fassi, que se
ha lavado el nombre del heredero instituido y escrito otro en su lugar. Será admisible la prueba
de esa institución de herederos verdadera y si el testamento no fue revocado, al beneficiario
se le transmitirá la herencia(1575).

III. Nulidad del testamento y de sus disposiciones

1. El testamento como acto jurídico

El testamento es un acto jurídico, según la denominación de nuestro Código, o un negocio

jurídico, según la denominación de la moderna doctrina alemana, española e italiana, pues
responde al concepto de acto voluntario lícito que tiene como fin inmediato la adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas, de acuerdo con el art. 259 del
Cód. Civ. y Com..

Entonces, como dijimos, básicamente, el testamento es el acto jurídico escrito unilateral,

formal y solemne, esencialmente revocable, que permite disponer del patrimonio para
después de la muerte.

Se ha reconocido que la autonomía de la voluntad es de la esencia del acto o negocio jurídico,

por lo que sus cuatro elementos, el sujeto con el requisito de la capacidad, el objeto, la causa
fin que deriva del propósito de obtención de determinados efectos y la forma se encuadran en
este principio de libertad. Sin embargo, la materia testamentaria muestra especiales
características que limitan esa libertad.
La autonomía de la voluntad se encuentra restringida por la ley, en cuanto a la eficacia de las
disposiciones del testamento, en el caso de que el testador tenga herederos forzosos,
limitando su libertad de testar. Rébora señaló que entre la función de la voluntad del testador
y de la ley, para el llamamiento sucesorio, la adecuación es simultáneo-consecutiva, pues
contempla en forma prioritaria el derecho de ciertos herederos, de modo que únicamente si
faltan estos se extiende la eficacia del testamento y se atribuye a la ley la función
supletoria(1576).

También el sujeto del acto jurídico testamento encontrará restringida su libertad en cuanto a
la estructura del acto y su forma. En este sentido, no podrá hacer un testamento irrevocable y
solo podrá testar válidamente eligiendo las formas testamentarias previstas en el Código y
cumpliendo las formalidades de cada una de ellas.

Varias son las disposiciones del Cód. Civ. y Com. referidas a la ley aplicable a la sucesión. En el
capítulo 3, del título IV, la sección 9, del Libro VI con relación a disposiciones de derecho
internacional privado, sucesiones, el art. 2644 establece que "La sucesión por causa de muerte
se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los
bienes inmuebles situados en el país se aplica el derecho argentino".

Según esta última disposición, la aplicación de la ley del domicilio del testador rige al momento
de su muerte.

Como se advierte, su resultado es el mismo que el que surgía del art. 3283 y el art. 10 del
Código Civil y, en materia testamentaria, del art. 3612 del mismo Código.

Resulta aplicable, pues, con el Código Civil y con el Cód. Civ. y Com. la ley vigente al momento
de la muerte del testador. En este sentido, la norma ha tenido en cuenta que el testamento es
un acto de última voluntad cuya eficacia depende de la muerte del testador.

En cuanto a la capacidad para testar en el derecho romano, esta debía subsistir hasta la
muerte, de lo contrario, el testamento era nulo.

El nuevo Código califica la capacidad atendiendo al momento en que se otorga el testamento

conforme a los arts. 2464 y 2467.

A su vez, la ley del actual domicilio del testador al tiempo de hacer su testamento es la que
decide su capacidad.
Por esto último, se menciona que el testamento otorgado por quien contaba con suficiente
discernimiento deviene irrevocable con la pérdida de capacidad del testador, salvo que
revoque su testamento anterior en un intervalo lúcido.

El Cód. Civ. y Com. nada dice en general, con respecto a la ley aplicable a la capacidad,
resultando así un vacío legal, pues las reglas generales tampoco nada regulan en esta materia.

Sin embargo, de acuerdo con los arts. 2464 y 2467 consideramos que la capacidad se regula
por la ley vigente al momento de hacer el testamento. En este sentido, es nulo dice el art. 2467
otorgado por una persona privada de razón, aun cuando con posterioridad el causante
recupere la razón si no reproduce ese testamento con las formas legales. Diversamente, si el
testamento es válido y no fue revocado cuando el testador goza de capacidad para hacerlo, no
se invalida por su incapacidad futura. También el art. 2464 requiere la capacidad por la
mayoría de edad al tiempo del acto.

2. Nulidad del testamento y de las disposiciones testamentarias

El Cód. Civ. y Com. ha agrupado los casos de nulidad de testamento, disposición que no se
encontraba en el Código Civil.

El nuevo Código, en el art. 2467, dispone: "Es nulo el testamento o, en su caso, la disposición
testamentaria: a) por violar una prohibición legal; b) por defectos de forma; c) por haber sido
otorgado por persona privada de razón en el momento de testar. La falta de razón debe ser
demostrada por quien impugna el acto; d) por haber sido otorgado por persona judicialmente
declarada incapaz. Sin embargo, ésta puede otorgar testamento en intervalos lúcidos que sean
suficientemente ciertos como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces; e) por
ser el testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma
oral y, además, no saber leer ni escribir, excepto que lo haga por escritura pública, con la
participación de un intérprete en el acto; f) por haber sido otorgado con error, dolo o
violencia; g) por haber sido otorgado a persona incierta, a menos que por alguna circunstancia
pueda llegar a ser cierta".

Se ha reconocido que la autonomía de la voluntad es de la esencia del acto o negocio jurídico,

por lo que sus cuatro elementos, el sujeto con el requisito de la capacidad, el objeto, la causa
fin que deriva del propósito de obtención de determinados efectos y la forma se encuadran en
este principio de libertad. Sin embargo, la materia testamentaria muestra especiales
características que limitan esa libertad.
La autonomía de la voluntad se encuentra restringida por la ley, en cuanto a la eficacia de las
disposiciones del testamento, en el caso en que el testador tenga herederos forzosos,
limitando su libertad de testar.

También el sujeto del acto jurídico testamento encontrará restringida su libertad en cuanto a
la estructura del acto y su forma. En este sentido, no podrá hacer un testamento irrevocable y
solo podrá testar válidamente eligiendo las formas testamentarias previstas en el Código y
cumpliendo las formalidades de cada una de ellas(1577).

El testamento, como cualquier acto jurídico, es ineficaz cuando no produce sus efectos
propios.

La ineficacia del acto jurídico testamento es un concepto amplio, que abarca diversas
situaciones, incluyendo a la nulidad o invalidez del acto, la caducidad, la revocación, el
cumplimiento de una condición suspensiva, etcétera.

En este sentido, bajo el título de ineficacia del testamento nos referiremos a la nulidad, como
sanción legal que priva al acto de sus efectos propios en virtud de una causa originaria, o sea,
existente al momento de su celebración. La revocación, en cambio, implica la ineficacia del
testamento por voluntad del propio testador, a quien la ley le permite privar de efectos a la
totalidad del acto o a cualquiera de sus disposiciones. También cabe señalar que en el art.
2520, Cód. Civ. y Com., se prevé la revocación de los legados por incumplimiento del cargo, si
fue la causa fin del legado y por ingratitud del legatario.

Por último, en la caducidad, la ley considera ineficaz al testamento o a alguna de sus

disposiciones por una causa sobreviniente y ajena a la voluntad del testador.

A diferencia del Código Civil, que omitía sistematizar las nulidades de los testamentos, por lo
que la doctrina consideraba que le eran aplicables las normas generales sobre nulidad de los
actos jurídicos, el Cód. Civ. y Com. trae dos artículos que a nuestro criterio no excluyen la
aplicación de las normas generales en cuanto no se le opongan, como dice el art. 2463. Es que
la enumeración del art. 2467 no resulta taxativa ni sistemática y además su primer inciso es
suficientemente amplio como para incorporar supuestos de actos nulos en aplicación de las
normas generales.

Debe recordarse que en la parte general del nuevo Código se ha excluido la clasificación de
actos nulos y anulables, se mantiene la de nulidad absoluta y nulidad relativa, estableciendo
que la nulidad absoluta puede ser declarada de oficio si es manifiesta en el momento de dictar
sentencia y no puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción. La nulidad
relativa, en cambio, solo puede declararse a instancia de la persona interesada y pude
sanearse por la confirmación del acto y por la prescripción de la acción. La parte que obró con
ausencia de capacidad de ejercicio para el acto no puede alegarla si obró con dolo (arts. 386 a
388, Cód. Civ. y Com.).

De allí que se aplicará la clasificación de las nulidades, distinguiendo nulidades totales y

nulidades parciales, y nulidades absolutas y relativas.

De todas maneras, el testamento, como cualquier institución, tiende a la especialidad, por lo

que a pesar de entender que se aplica la teoría general de las nulidades, cabe marcar las
diferencias más importantes.

El art. 2467 permite la acción de nulidad del testamento efectuado por persona privada de
razón, siendo una excepción a la regla general sentada en el art. 46, Cód. Civ. y Com., que en
principio prohíbe impugnar después de la muerte los actos entre vivos del otorgante por causa
de incapacidad, salvo en los supuestos especialmente previstos en esa norma.

Siendo actos personalísimos, son inexistentes o nulos, por falta de sujeto, según la posición
doctrinaria que se siga, los testamentos realizados por intermedio de apoderado a diferencia
de los actos entre vivos que en general pueden celebrarse por representación.

El testamento nulo por inobservancia de las formas no puede ser confirmado por el testador
(art. 2475, Cód. Civ. y Com.), mientras que el acto jurídico nulo por esa causa puede ser
confirmado.

Además, no es válido el testamento otorgado conjuntamente mientras lo es un acto entre

vivos conjunto. En el testamento no son admisibles otras formas que las taxativamente
establecidas por la ley; en el caso de los actos jurídicos en general, cuando la ley no hubiera
establecido una forma expresamente, las partes puedan usar de las formas que juzguen
conveniente (art. 284, Cód. Civ. y Com.).

Los actos jurídicos pueden ser sometidos a plazo, en cambio, el testamento como acto de
última voluntad tiene validez mientras no sea revocado, siendo la muerte condición de su
eficacia, por lo que ningún plazo en ese sentido puede estar referido a un momento anterior al
de aquella.

Todo ello, sin perjuicio de las características especiales de cada forma testamentaria que
hemos visto en el capítulo respectivo y que revisten exigencias de capacidad y forma que las
apartan de los actos jurídicos en general.
3. Nulidad total o parcial

La nulidad puede afectar la totalidad del acto, como en el caso de los vicios de forma; o puede
afectar solo alguna de sus disposiciones, circunscribiéndose a una parte del testamento. En
este último caso, se admite la nulidad parcial. Al respecto, el art. 389, Cód. Civ. y Com.,
establece que la nulidad total es la que afecta a todo el acto y la nulidad parcial es la que
afecta a una o varias de sus suposiciones. La nulidad parcial de una disposición en el acto no
perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables.

Como se advierte, el Código se refiere a la posibilidad de que las disposiciones sean separables,
por lo que la invalidez de algunas de ellas no afecta la economía del negocio. De allí, que su
extensión es limitada en los actos bilaterales, aunque hay casos en que las cláusulas son
separables y la invalidez de una no invalida el acto(1578).

En los actos unilaterales adquiere mayor aplicación la nulidad parcial y especialmente en los
testamentos. Tanto es así, que aunque constituya una afirmación excesiva, Bibiloni concluyó
que esta regla solamente es exacta frente a las disposiciones de última voluntad, pues en los
contratos se ha querido el todo tal como fueron ajustados, y separar sus cláusulas importa un
profundo y esencial cambio(1579).

Así, se ha sostenido que en los testamentos es más concebible separar las cláusulas, de modo
que se conserve el acto invalidando únicamente la disposición que adolece de algún vicio. Ello,
claro está, que por voluntad expresa del testador las cláusulas no resulten indivisibles(1580).

El art. 2474 distingue la nulidad total y la nulidad parcial del testamento, haciendo aplicación
de los mencionados principios generales de nulidades. La nulidad de un testamento por vicio
de sus formas, dice la mencionada norma, causa la nulidad de todas las disposiciones que
contiene; pero si se han llenado las formas, la nulidad de uno o de varias disposiciones no
perjudica las restantes.

El incumplimiento de las formalidades requeridas por la ley causa la nulidad total del
testamento. En general, también la causan los vicios del consentimiento y la falta de
capacidad, aunque en estos casos pueden imaginarse situaciones especiales de captación
dolosa para beneficiarse con alguna cláusula testamentaria, dejando actuar con libertad al
testador en las otras o en el caso citado por Fassi, aunque de difícil concreción, cuando ha
faltado el discernimiento respecto de alguna disposición, sin alcanzar a otras.
En cambio, como vimos, la nulidad de alguna de las cláusulas testamentarias, como la nulidad
de un legado, permite mantener la validez de la institución de heredero, por ejemplo, el
legado hecho al confesor del testador en su última enfermedad o al escribano interviniente en
el testamento, que son incapaces de recibir por el acto de última voluntad.

4. Nulidad absoluta y relativa

Como sabemos, el fundamento de esta categoría de actos se basa en el derecho protegido

para determinar la intensidad de la sanción legal. En este sentido, el acto que atenta contra los
intereses generales adolece de nulidad absoluta mientras que, si afecta solamente intereses
particulares de los sujetos del acto, la nulidad será relativa.

A pesar que se han diferenciado las nulidades absolutas de las relativas según esté en juego o
no el orden público, en realidad, como se ha sostenido, se trata del interés colectivo o privado,
que se vea afectado, porque la violación de normas de orden público o imperativas puede dar
lugar a nulidades relativas, como las normas referidas a la capacidad o incapacidad de las
personas, ya que se tiene en cuenta el derecho protegido que es el particular del incapaz y no
el de la sociedad.

Fassi destaca que si la invalidez del testamento persigue un interés público y no se propone,
principalmente, amparar a quien el testamento priva de una vocación legítima o
testamentaria, la nulidad sería absoluta. Si, por el contrario, se propone defender los intereses
de quienes tienen una vocación contrariada por el testamento, la nulidad sería relativa(1581).

Borda sostiene que la nulidad de un testamento ológrafo no puede ser invocada de oficio
porque se trata de una nulidad relativa y pues no existen otros interesados que aquellos que
heredarían los bienes en caso de anularse el testamento(1582).

Sin embargo, se consideran afectadas de nulidad absoluta las disposiciones testamentarias

cuyo objeto sea prohibido o ilícito; las que contengan una sustitución fideicomisaria, las que
condicionen o graven la legítima, salvo los casos autorizados por la ley. El testamento conjunto
o el otorgado por poder también dan lugar a la nulidad absoluta, para aquellos autores que no
aceptan la doctrina de inexistencia.

La nulidad del testamento por vicio de forma también es absoluta, pues se trata de actos
formales ad solemnitatem. Como destaca Zannoni, tanto es así, que en estos casos, el art.
3629, Cód. Civil, dispone y lo reitera el art. 2475 del Cód. Civ. y Com., que "el testador sólo
puede confirmar las disposiciones de un testamento nulo por inobservancias de las
formalidades reproduciéndolas en otro testamento otorgado con los requisitos legales". En
cambio, habrá nulidad relativa en los casos de vicios del consentimiento o en los de falta de
discernimiento del testador (privación de razón) o en el supuesto de un testamento otorgado
por un menor de 18 años.

5. Nulidades manifiestas y no manifiestas

Parte de la doctrina ha distinguido ambas clasificaciones y así Llambías dice que las nulidades
manifiestas o no manifiestas dependen de que el vicio esté patente u oculto, mientras que los
actos nulos y anulables revelan si es la ley o no, por sí misma y sin cooperación de otro órgano
o poder, la que aniquila el acto. En el mismo sentido, Belluscio considera que la nulidad
manifiesta no se refiere simplemente a la nulidad absoluta y manifiesta (o sea el acto nulo),
sino que además debe resultar manifiesta del propio acto, como, por ejemplo, aquel que no
tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley o el otorgado por representante legal de
un incapaz sin autorización judicial en los casos en que la ley la impone(1583).

En materia testamentaria, la sustitución fideicomisaria es un ejemplo de nulidad absoluta que

resulta manifiesta en el acto y, por ende, la nulidad de la respectiva cláusula testamentaria
puede ser declarada de oficio, aunque será válida la primera institución.

Fassi ha sostenido que si bien la nulidad por vicios de forma es absoluta, las prescripciones
legales que establecen las formalidades no son disposiciones de orden público, que los jueces
deban aplicar de oficio, por lo que no corresponde declarar la nulidad si los interesados no lo
atacan(1584).

6. Casos de nulidad del testamento previstos en el art. 2467

A. Por violar una disposición legal

Como dijimos, este apartado del art. 2467 permite con amplitud establecer la nulidad de
testamento cuando haya una prohibición legal, sin establecer una enumeración, por lo que
también permite aplicar las normas generales que no se opongan a las del título de los
testamentos.
Analizando los restantes incisos de la norma que comentamos, se advierte que el inciso
segundo se refiere a los vicios de forma; los cuatro restantes a la persona del testador y a su
incapacidad para otorgar testamento y al vicio de su consentimiento. El último contiene la
disposición que favorece a una persona incierta, a menos que por alguna circunstancia pueda
llegar a ser cierta.

En definitiva, en todos los casos se viola una prohibición legal, pero el inciso que comentamos
aparece como residual y referido a aquellos supuestos no contemplados en otros apartados
del artículo.

Por otra parte, el contenido de la norma tampoco muestra una metodología que distinga el
sujeto, el objeto y la causa, o la nulidad total o parcial del testamento, por lo que al igual que el
Código Civil, tampoco con la reforma se ha efectuado una sistematización de las nulidades
testamentarias.

Serán nulos total o parcialmente según el caso, entre otros:

Testamentos otorgados por menores de 18 años.

Con fraude presumido por la ley a favor de personas interpuestas, ascendientes,

descendientes y cónyuge, para violar la inhabilidad para suceder por testamento.

De objeto prohibido. Con cargos ilícitos o inmorales o con una disposición que contenga una
sustitución fideicomisaria.

Con cláusula que condicione o grave la legítima.

Que contenga un legado de cosa ajena, salvo que se convalide con la posterior adquisición (art.
2507, Cód. Civ. y Com.).

Que incluya una disposición a favor de los ministros de cualquier culto y los líderes o
conductores espirituales que hayan asistido al causante en su última enfermedad (art. 2482,
Cód. Civ. y Com.).

Con disposición a favor del escribano y los testigos ante quienes se haya otorgado el
testamento por el acto en el cual han intervenido. O a favor de los tutores y curadores, si el
pupilo muere durante la tutela o curatela o antes de ser aprobadas las cuentas definitivas de la
administración;

El testamento otorgado con causa ilícita.

B. Por defectos de forma

Como sabemos, el incumplimiento de las formalidades de cada especie de testamento produce

su nulidad y, como lo establece el art. 2474, causa la nulidad de todas las disposiciones que
contiene.

La nulidad por vicios de forma no puede ser confirmada por un acto posterior del testador. Así
lo dispone el art. 2475, en su primera parte, en los siguientes términos: "El testador solo puede
confirmar por un acto posterior las disposiciones de un testamento nulo por inobservancia de
las formalidades reproduciéndolas en otro testamento otorgado con los requisitos formales
pertinentes".

Esta norma tiene su antecedente en el art. 3629 del Código Civil. Este último precepto fue
tomado de Aubry y Rau, quienes señalaban que "... admitir que se pueda por un acto revestido
de las formalidades prescriptas para los testamentos, confirmar sin reproducirlas, las
disposiciones contenidas en un testamento nulo por sus formas, sería admitir que se pueda
testar por simple relación a un acto anterior, lo que no es sostenible".

Cabe advertir también, que dicha norma no es más que la consecuencia del principio
establecido en la ley que exige que el testamento debe bastarse a sí mismo, por lo que no será
válido referirse a otros papeles privados del testador o considera de ningún valor el escrito
firmado por el testador "en el cual no anunciase sus disposiciones sino por la simple referencia
a un acto destituido de las formalidades requeridas para los testamentos".

No habrá pues verdadera confirmación del testamento nulo por vicios de forma, en los
términos de los arts. 393 y 394 del Cód. Civ. y Com., sino que deberá testarse nuevamente
siguiendo las formas testamentarias y reproduciendo en su integridad el contenido de las
disposiciones del acto nulo sin remisión alguna a él. Se trata de un testamento independiente,
por lo que, si alguna de las disposiciones del primero no se reproduce, quedarán sin vigencia,
aunque puedan servir como prueba extrínseca en la interpretación del nuevo testamento.
De allí que, como dice Fassi, es lo mismo confirmar que otorgar un nuevo testamento. Sin
embargo, cuando no se trate de un testamento nulo por vicios de forma, podría confirmárselo
mediante un testamento posterior que remita al contenido del inválido, reproduciendo sus
disposiciones.

Un testamento nulo por incapacidad del testador puede ser confirmado cuando se ha
removido el obstáculo, es decir, cuando el testador ha recuperado su capacidad, mediante el
otorgamiento de un nuevo testamento que remita a las disposiciones del afectado de nulidad,
sin necesidad de reproducirlas. Se advierte la diferencia de este último ejemplo con la
confirmación del testamento nulo por vicios de forma, en que no se ha testado con relación a
un acto carente de las formas testamentarias, sino que la remisión se efectúa a un testamento
válido en cuanto a la forma, haciendo desaparecer el obstáculo extrínseco que hubiera podido
impedir su ejecución.

Son nulos por vicios de forma los testamentos otorgados con:

Fallas de forma: testamento con firma irregular o distinta de la habitual; ológrafo que carece
de fecha o firma.

Vicios relativos a la independencia del acto.

El testamento por acto público que no cumple con los requisitos del art. 2479.

Si el testador sabe firmar y manifiesta lo contrario.

Si el testador firma a ruego sin que el escribano reproduzca la explicación dada por el testador
sobre la causa por la que no puede firmar (art. 2480).

El testamento en que interviene un testigo incapaz e inhábil no es válido, salvo que queden
otros en número suficiente. Se aplican las normas generales del art. 295.

Incapacidad del escribano para autorizar el testamento por acto público de sus parientes
dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, su cónyuge, su conviviente. Se aplica el art.
291, Cód. Civ. y Com.

Testigos inhábiles en el testamento por acto público o defectos en su individualización.

Omisión del número de testigos.

C. Testador privado de razón y persona judicialmente declarada incapaz

El artículo que comentamos, en el inc. c) se refiere a la nulidad del testamento otorgado por
persona privada de razón en el momento de testar.

Agrega que la falta de razón debe ser demostrada por quien impugna el acto

En el inc. d) considera nulo el testamento otorgado por persona judicialmente declarada

incapaz. Agrega que "Sin embargo, ésta puede otorgar testamento en intervalos lúcidos que
sean suficientemente ciertos como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces".

En esta materia nos remitimos al capítulo sobre la capacidad para disponer por testamento.

En nuestro derecho, la capacidad como aptitud para el otorgamiento del acto jurídico
testamentario es la capacidad de hecho equiparable al obrar con discernimiento, y es
inseparable de ciertas exigencias legales que presuponen madurez intelectual para razonar,
comprender y valorar el acto y sus efectos. Esta madurez, como facultad de discernir se
adquiere con la edad, pero puede perderse por privación de razón, permanente o
transitoria(1585).

Algunos autores señalan que no cabe distinguir entre la capacidad de derecho y la capacidad
de hecho, pues la aptitud para testar va unida al ejercicio del derecho. Nadie puede otorgar un
testamento a nombre de otro por medio de un representante que supla la incapacidad(1586).

El art. 2462, Cód. Civ. y Com., sienta el principio general que toda persona humana puede
disponer libremente de sus bienes para después de su muerte.

Sin perjuicio de ese principio general, la capacidad de testar queda limitada por los casos
taxativamente previstos en la ley.
El art. 2467 prevé respecto de la incapacidad para testar tanto a la persona privada de razón
sin sentencia que la declare incapaz o con capacidad restringida, y los así declarados, aunque
en este caso durante un intervalo lúcido podrían testar.

La reforma ha dado respuesta a la controversia doctrinaria sobre el alcance del término

"perfecta razón" del art. 3615 del Código Civil y también a si los intervalos lúcidos alcanzaban a
las personas judicialmente declarados incapaces.

D. Testador que padece de limitaciones en su aptitud para comunicarse

El inc. e) del art. 2467 dispone que es nulo el testamento por haber sido otorgado por una
persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral y, además, no
sepa leer ni escribir, excepto que lo haga por escritura pública, con la participación de un
intérprete en el acto.

También en esta materia nos remitimos al capítulo sobre capacidad para otorgar testamento.

Usualmente se trata de personas que, a causa de estar privadas totalmente o en forma muy
considerable del sentido del oído, tampoco pueden hablar(1587).

A veces la sordomudez obedece a lesiones cerebrales propias de la alienación mental, pero la

norma no se refiere a este supuesto sino al caso del sordomudo que posee discernimiento
pero carece de un instrumento idóneo para manifestar su voluntad, lo que al mismo tiempo
limita generalmente su cabal desarrollo intelectual(1588).

En otras ocasiones, como poseen discernimiento, logran, mediante la recurrencia a sistemas

educativos especiales, poder manifestar su voluntad e insertarse adecuadamente en la
sociedad.

Desde la perspectiva de la falta de razón, el sordomudo tiene una posición mejor que el
alienado, y su dificultad obedece a la comunicación.

Cuando el sordomudo sepa leer y escribir, podrá testar en tanto comprenda lo que lee y
escribe.
E. Testamento otorgado por error, dolo o violencia

Decíamos en un apartado anterior que siendo el testamento un acto jurídico, en principio, le

son aplicables las normas generales referidas a los vicios del consentimiento.

El Cód. Civ. y Com. no contiene una norma como la del art. 3832 del Código Civil que dio lugar
a controversia respecto de las limitaciones a la aplicación de las normas generales, aunque
Zannoni lo aclaró cuando expresó que aun si se considerara que el art. 3832, Cód. Civil,
encierra un régimen propio del error como vicio en materia testamentaria, lo cierto es que a
partir de él habrá que retornarse a las normas generales siempre que un elemento esencial de
la disposición sea su móvil determinante. Como, por ejemplo, error en la persona, error sobre
el objeto de la disposición o sobre una cualidad sustancial de él y error esencial sobre la
naturaleza de la disposición misma(1589).

En consecuencia, actualmente y en lo pertinente, resultan de aplicación las normas referidas a

los vicios del consentimiento: error, dolo y violencia de la parte general, como lo desarrollamos
en el capítulo respectivo.

F. Testamento nulo por favorecer a persona incierta

La ley exige la determinación inequívoca del heredero y también del legatario.

El art. 2484, Cód. Civ. y Com., dispone que la institución de heredero y legatario solo puede ser
hecha en el testamento y no debe dejar dudas sobre la identidad de la persona instituida.

El sucesor debe ser determinado, de allí que el inc. g) del art. 2467 anula el testamento que
favorece a persona incierta, salvo que por alguna circunstancia pueda llegar a ser cierta.

Si la institución dejare duda entre dos o más individuos, ninguno de ellos será tenido por
heredero. Esta disposición rige igualmente para los legados.

Aunque generalmente la individualización del sucesor se efectúa por su nombre y apellido,

será válida la institución aun cuando el heredero no aparezca identificado, pero pueda llegar a
serlo, como, por ejemplo, en caso de que el testador se refiera a algún o alguno de sus
parientes y este o estos puedan determinarse. En cambio, la institución será nula si, por
ejemplo, el causante se refiere en el testamento a su hermano y este no puede ser identificado
entre los varios hermanos del testador(1590).

Así, se consideró válido el contenido del testamento que decía: "Únicos y universales
herederos mis hermanos (...)", seguido de una rúbrica y la respectiva fecha 1 de abril de 1968 y
agregándose "(...) del quinto a mis ahijados Guillermina, Estela P., María L. y Jorge J.", tras lo
cual se firmó y fechó nuevamente 28 de mayo de 1982(1591).

Por otra parte, también se ha resuelto que la circunstancia de que además de mencionar a los
herederos por su nombre, el causante haya agregado el vínculo que lo unía (hermanos), no
hace necesario que los interesados lo prueben, para evitar la posibilidad de que se trate de
homónimos. La convicción que debe tenerse en punto a que efectivamente sean los llamados
por el testador debe ser razonable(1592).

Se ha aceptado la designación de sucesores por el nombre de pila, siempre que puedan ser
individualizados. En este aspecto, en un fallo de la sala B, ante la siguiente cláusula
testamentaria, "(...) la casita de Santos Dumont 3836 es para el pibe, lo mismo que los
muebles", se resolvió que es válido el legado hecho a una persona que en el testamento se
designa por su sobrenombre si no queda duda alguna de que ella es la legataria(1593).

Cuando se trate de una persona jurídica, deberá designársela con su razón social o
denominación contractual, aunque, si se lo hiciera con un nombre incompleto con el que es
conocida, será válida siempre que resulte suficiente para individualizarla(1594).

IV. Acción de nulidad de testamento

1. La acción de nulidad. Juez competente

El juez competente es el del último domicilio del causante. En este sentido, se aplica por
analogía el art. 5°, inc. 10, del Código Procesal, que en el caso de la protocolización de
testamentos establece la competencia del juez del lugar donde debe iniciarse la sucesión.
Como se advierte, si el juicio sucesorio no está iniciado debe tenerse en cuenta el último
domicilio del causante que es el lugar donde debe iniciarse la sucesión conforme lo prevé el
art. 2336 del Cód. Civ. y Com.
Si se ha iniciado el juicio sucesorio, el juez competente para entender en la acción de nulidad
de testamento será el juez de la sucesión. Rige en tal caso el fuero de atracción según surge del
art. 2336, 2° párr., Cód. Civ. y Com.

Por otra parte, el fuero de atracción rige mientras se mantenga la indivisión, por lo que este
perdura aun cuando se haya inscripto la declaratoria de herederos o el trámite del juicio
sucesorio hubiese terminado.

Como se sabe, es aceptada por la jurisprudencia la prórroga de jurisdicción de común acuerdo

cuando todos los herederos son mayores, por lo que puede ocurrir que, en tal caso, el juicio
sucesorio se inicia en una jurisdicción distinta a la del último domicilio del causante. No cabe
duda de que, como se ha dicho, esa circunstancia puede afectar el interés de aquel que quiera
promover la acción de nulidad de testamento, por lo que podría cuestionar tal prórroga con
fundamento en su inconstitucionalidad(1595).

La nulidad de testamento puede promoverse como acción principal, por vía reconvencional o
como excepción.

2. Tipo de proceso

La acción debe promoverse mediante un juicio de conocimiento, por lo que no puede

solicitarse la nulidad del testamento en el juicio sucesorio.

En este sentido, la jurisprudencia reiteradamente ha sostenido que "la sucesión, como

procedimiento judicial, tiende a la determinación objetiva y subjetiva de los bienes dejados por
el causante y de las personas que deberán heredarlo, debiendo el interesado, para lo demás,
promover las acciones a las cuales se crea con derecho por la vía correspondiente, en lo que se
refiere a las pretensiones de terceros frente a la sucesión o a los herederos, así como de los
herederos entre sí y frente a sus potenciales demandados"(1596), y que "Dado que el proceso
sucesorio es de jurisdicción voluntaria, el juez no tiene como función dirimir un conflicto de
intereses basado en la pretensión de uno de los interesados frente a la resistencia del otro. A
diferencia de los procesos judiciales contenciosos, en el proceso sucesorio la instancia judicial
se basa en la necesidad de proveer un adecuado control de legitimidad para tutelar los
intereses derivados de la relación sucesoria. Por ello, quien tenga interés en promover
acciones a las cuales se cree con derecho, debe recurrir a la vía procesal adecuada"(1597).

También se coincide en que la acción de nulidad de testamento debe tramitar por juicio
ordinario ante el juez de la sucesión.
En el mismo sentido, Fassi ha desechado la vía incidental y en la jurisprudencia especialmente
se la ha descartado para los reclamos que se refieran a la validez del testamento. Siguiendo
esa afirmación, se ha resuelto que corresponde desestimar la pericia caligráfica solicitada en
una sucesión testamentaria, pues el trámite excede el marco de la sucesión, ya que el reclamo
sobre la validez del testamento va más allá de la vía incidental, prevista por el art. 706 del
Código Procesal, debiendo en todo caso plantearse por vía de acción en un juicio
ordinario(1598).

3. Legitimación activa

Se encuentran legitimados para iniciar la acción de nulidad del testamento los beneficiados
con su declaración. Así, los principales legitimados serán aquellos a quienes les correspondería
suceder si prosperara la acción y también los que puedan resultar favorecidos, como, por
ejemplo, los sucesores (herederos y legatarios de un testamento anterior).

Se ha considerado que está legitimado para promover la acción de nulidad quien acredita un
interés legítimo al respecto, como el pariente en grado sucesible del testador. Cabe destacar
que la legitimación no surge por ser pariente del causante sino porque le corresponde suceder
en caso de declararse la nulidad.

Por ello, se resolvió que el art. 3650 del Código Civil, cuando autorizaba a deducir la nulidad del
testamento a "todos aquéllos a quienes se oponga", se refería a todos los que pudieren estar
interesados en la nulidad para recoger ellos la herencia del causante. El carácter de acreedor o
de condómino del causante no autoriza a deducir demanda de nulidad del testamento
ológrafo y también que la acción de nulidad de testamento solo puede ser ejercitada por
aquellos que, ya en virtud de la ley o de otro testamento anterior, vendrían a recibir los bienes
del causante si el testamento cayera por ser nulo(1599).

Además, se ha reconocido legitimación a los sustitutos, cuando lo que se impugne sea solo la
primera institución y, si se trata de una disposición en particular, a quienes tuvieran derecho
de acrecer.

También podrían ejercer la acción por vía subrogatoria los acreedores de los herederos, pero
carecen de interés los acreedores del causante. Podría ejercerla el Fisco, si ante la falta de
parientes recibiría los bienes hereditarios como consecuencia de la nulidad.
Se ha rechazado la acción de nulidad de testamento por falta de legitimación activa a falta de
interés en la obtención de la declaración de nulidad del testamento que ratificaba la institución
de heredero efectuada en tres testamentos otorgados por escritura pública anteriores al
cuestionado. La sala D de la Cámara Civil consideró que la admisión de la demandada por
nulidad de testamento implicaba resolver una cuestión abstracta y sin interés para ninguna
persona, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 3828 del Código Civil(1600).

4. Legitimación pasiva

La acción deberá estar dirigida contra todos los beneficiados por el testamento, por lo que si
son varios se formará un litisconsorcio entre ellos. De allí que si se omite la citación de alguno,
la sentencia le será inoponible. Por ello, se anuló el fallo que hizo lugar a la demanda de
nulidad de testamento sin que los legatarios hayan sido oídos. En este sentido, se consideró
que la publicación de edictos no cubría la omisión, sosteniéndose que cuando se trata de la
contestación del derecho mismo de los legatarios, estos no pueden ser excluidos porque su
situación definitiva frente a la herencia está supeditada al fallo que rechace o admita la nulidad
alegada. Y estando particularmente interesados en la dilucidación de la cuestión motivo de la
demanda, si no se les diera intervención, podrían quedar privados de sus derechos sin haber
sido oídos(1601).

Sin embargo, como lo destacó Fassi, no corresponde la citación de todos los beneficiados si se
trata de una nulidad parcial del testamento, es decir, si se impugnara solamente alguna de sus
disposiciones, dejando intangibles las otras. En tal caso, solo deberá citarse a los beneficiados
por las disposiciones impugnadas.

En cuanto al albacea, el art. 2529, último párrafo, del Cód. Civ. y Com. establece que siempre
que se cuestione la validez del testamento o el alcance de sus disposiciones, el albacea es
parte en el juicio, aun cuando haya herederos instituidos.

5. Legitimación pasiva del escribano en caso de nulidad de un testamento por acto público

En este sentido, se ha resuelto que la acción de nulidad de testamento e incluso la querella por
su falsedad pueden sustanciarse sin la intervención ineludible como demandado del escribano
otorgante, ya que las escrituras públicas no son otorgadas "por" el escribano, sino "con" su
intervención, de allí que las únicas partes en dicho instrumento son los otorgantes de los actos
jurídicos respectivos(1602).
Sin embargo, en caso de querellarse por falsedad, sea esta ideológica o material, debe tramitar
no solo con las partes intervinientes en el acto o interesados en hacerlo valer, sino también
con el oficial público otorgante que es parte esencial dada la responsabilidad civil o penal que
puede derivársele de un acto falso.

Por otra parte, se consideró que al promoverse juicio por nulidad de testamento y también
contra la escribana interviniente por redargución de falsedad de instrumento público, es
necesario distinguir lo que es la reclamación civil de nulidad de testamento y la redargución de
falsedad por hechos que pueden ser simplemente cuasidelictuales. Cada una de estas acciones
se mueve en esferas distintas que tornan inaplicable lo previsto por el art. 1775 del Cód. Civ. y
Com. en cuanto a la acción criminal como cuestión prejudicial en el juicio civil. Cabe aclarar
que se dictó sentencia de nulidad de testamento antes de la iniciación de la acción penal, pues
si la acción penal hubiere precedido a la acción civil o fuere intentada pendiente esta, de
acuerdo con el art. 1775 del Cód. Civ. y Com., no habrá condenación en juicio civil antes de la
condenación del acusado en el juicio criminal salvo las excepciones establecidas por la
norma(1603).

6. Carga de la prueba

Aplicando la directiva del art. 377 del Código Procesal, la jurisprudencia hace cargar la prueba
de la nulidad del testamento sobre quien acciona, sin perjuicio de que quien sostiene su
validez no deba desentenderse ni considerarse desligado de las resultas del proceso, ya que los
elementos de convicción que los demandados puedan aportar sirven para conjurar los que
tiendan a probar la invalidez.

Desde esa perspectiva, sobre el que impugna un testamento pesa la carga de la prueba de que
las raspaduras y sobreescrituras en lo raspado existentes en un testamento ológrafo no fueron
ejecutados por mano del testador, ya que las enmendaduras y correcciones de puño y letra del
causante no perjudican la validez del testamento, pero si los herederos a quienes se opone un
testamento ológrafo niegan que la firma sea del causante o declaran que no la conocen,
corresponde al que invoca el testamento probar que la firma es auténtica(1604).

El art. 2467, inc. c), del Cód. Civ. y Com. establece que la falta de razón debe ser demostrada
por quien impugna el acto, si bien sienta, como principio general, que quien impugna el
testamento debe probar la falta de perfecta razón del testador al tiempo de hacer sus
disposiciones, pues parte de la presunción que toda persona se encuentra en su sano juicio
mientras no se demuestre lo contrario. Asimismo el inc. d) dispone que el declarado incapaz
puede otorgar testamento en intervalos lúcidos suficientemente ciertos como para asegurar
que la enfermedad ha cesado por entonces. Quien sostiene la validez debe probar que el
testador lo ha ordenado en un intervalo lúcido.
En cuanto a la nulidad del testamento por vicios de la voluntad del testador, la carga de la
prueba pesa sobre quien alega el vicio, por lo que para anular el testamento por dolo —se dijo
— es necesario acreditar la maquinación dolosa, prácticas artificiosas mediante las cuales se
haya conseguido un estado de ánimo en el testador sin el cual este no habría dictado su
liberalidad. Dicha prueba debe ser concluyente de la existencia de hechos graves de parte del
beneficiado por el testamento, debe tratarse de un material probatorio fehaciente(1605).

En general, la jurisprudencia coincide en apreciar los hechos invalidantes con criterio riguroso,
no solo por su trascendencia, sino porque en esta materia lo que interesa fundamentalmente
es la voluntad del testador y su cumplimiento, plasmada en el testamento.

7. La acción de nulidad. Su relación con la protocolización del testamento

La jurisprudencia reiteradamente ha considerado que la protocolización del testamento es una

medida conservatoria que no prejuzga sobre su validez. No implica cosa juzgada y puede ser
atacado por las partes contra quien se oponga. Sin embargo, si ya cumplidos los requisitos
legales, se ordenó la protocolización del testamento por medio de un escribano de registro, la
disconformidad expuesta y el desconocimiento del contenido y firma del testamento solo
autoriza a formular los planteos en juicio por separado.

8. Allanamiento a la demanda por nulidad de testamento

En principio y siempre que no importe transar sobre el estado de familia, que se encuentra
prohibido por el art. 1644 del Cód. Civ. y Com., se ha permitido el allanamiento sobre
cuestiones relativas a la nulidad del testamento.

Como se ha sostenido, el allanamiento procede siempre que del instrumento cuya nulidad se
persigue no surja cláusula alguna mediante la cual se encuentre comprometido el orden
público.

En este sentido, la sala C de la Cámara Civil ha resuelto que si los legatarios piden el rechazo de
la acción de nulidad del testamento y posteriormente se allanan a la demanda, estos
allanamiento implican una renuncia a prevalerse de los derechos derivados de la anterior
aceptación, los que ya no podrán ser ejercidos aunque los demás codemandados se opongan
con éxito a la demanda. En este caso, los legatarios eran a su vez herederos, considerando
también el tribunal que el allanamiento a la demanda por nulidad del testamento no implicaba
la renuncia a los derechos hereditarios que le correspondían en virtud de la sucesión
intestada(1606).

Sin embargo, en algún fallo se restó eficacia a los allanamientos que se hicieron a la acción de
nulidad por falta de razón, luego de haberse aducido con énfasis que la causante gozaba, en la
época que interesa de plena capacidad de testar, los que se llevaron a la práctica pasados
cuatro años de iniciado el pleito(1607).

9. Efectos de la promoción de la acción. Medidas cautelares

Durante la sustanciación del juicio de nulidad de testamento no se suspende el procedimiento

del juicio testamentario, sin perjuicio de que el impugnante puede solicitar las
correspondientes medidas conservatorias.

Como consecuencia, guardando las formas que la ley prescribe, procede declarar la validez del
testamento otorgado por acto público o debidamente protocolizado, sin que sea necesario
esperar a la resolución de las cuestiones sobre nulidad del testamento que se hayan iniciado.

Siguiendo ese mismo criterio, se ha resuelto que hasta tanto el testamento cuya validez formal
fue declarada no caiga por sentencia firme, a los únicos que cabe considerar herederos con
todos los derechos que la ley les reconoce son las personas que en él se indican. Por lo que no
corresponde el dictado de la declaratoria de herederos hasta que no se declare la nulidad del
testamento por el cual el causante dispone de todos sus bienes(1608).

Con respecto al pago de los legados, el proceso de nulidad de testamento no impide el

cumplimiento de estos, en tanto no se haya dispuesto medida cautelar.

Cabe recordar que el art. 210, inc. 4°, del Código Procesal permite "... pedir el embargo
preventivo a la persona que haya de demandar... la nulidad de testamento respecto de la cosa
demandada, mientras dure el juicio y siempre que se presentaren documentos que hagan
verosímil la pretensión deducida".

10. Efectos de la nulidad del testamento

Como dispone el art. 390 del Cód. Civ. y Com.: "La nulidad pronunciada por los jueces vuelve
las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a las
partes a restituirse mutuamente lo que han recibido (...)". Es decir, que la nulidad del
testamento lo priva de producir sus efectos propios. Como consecuencia, cuando se trata de
una nulidad total la sanción afectará a todas las personas beneficiadas por él.

Si se trata de nulidad parcial, por ejemplo, la nulidad de un legado, afectará al legatario y

beneficiará a todos los herederos universales, aun cuando solo uno de ellos haya interpuesto
la acción de nulidad. Cuando la nulidad afectara solamente a uno de los legatarios y no a toda
la disposición, por ejemplo, en razón de su incapacidad para recibir, y el testador hubiera
efectuado una sustitución o hubiera dado el derecho de acrecer, la nulidad beneficiará al
colegatario o al sustituto.

Si la nulidad se pronuncia antes de la ejecución del testamento, éste no producirá efectos y, de

no existir un testamento anterior, deberá abrirse la sucesión intestada del causante. Como la
declaración de nulidad produce efecto retroactivo, si el testador otorgó un testamento
anterior, este adquirirá validez.

Si dictada la sentencia de anulación el testamento ha tenido ejecución total o parcial, deberá

restituirse los bienes adquiridos a título de heredero o de legatario, hasta dejar las cosas como
antes de la ejecución. La obligación de restituir tiene directa conexión con la sentencia de
anulación del testamento(1609).

No obstante, se ha distinguido el derecho de terceros y el de los herederos, considerando que

la protección de los terceros de buena fe que hubiesen contratado con los herederos
aparentes no se extiende a estos que conocían la intención del Consejo Nacional de Educación
de impugnar el testamento en que fundaban sus derechos, a través de actuaciones judiciales
iniciadas como medidas preliminares(1610).

Cabe destacar que el testamento puede contener disposiciones extrapatrimoniales. El

reconocimiento de hijos, por ejemplo, no obstante estar contenida en un testamento, se regirá
por las normas atinentes a los actos entre vivos en cuanto a su materia y a su forma, de allí,
como concluye Zannoni, el reconocimiento contenido en un testamento nulo en razón de su
forma valdrá, pues como acto jurídico familiar no está sujeto a ninguna forma especial(1611).
Como se advierte la nulidad del testamento no afectará la validez de la mencionada
disposición, pues no requiere las solemnidades del testamento.

11. Prescripción de la acción de nulidad

En principio, como toda acción que recién puede intentarse después de la muerte del
causante, no es prescriptible sino desde la apertura de la sucesión.

En esta materia debe distinguirse la nulidad absoluta de la relativa. En el primer caso, la acción
que persiga la nulidad absoluta de un testamento será imprescriptible. En cambio, cuando se
trate de una nulidad relativa se aplica el art. 2562, inc. a), Cód. Civ. y Com., por lo que el plazo
de prescripción será de dos años que se computará a partir de la muerte del causante, salvo
que el perjudicado no hubiera conocido la existencia del testamento, en cuyo caso se contará
desde que tuvo conocimiento del vicio.

Capítulo XXVIII - Albaceas

I. Aproximación conceptual

Se llama albacea a la persona designada por el testador para que controle o ejecute sus
disposiciones de última voluntad.

El nombramiento es facultativo, exige la forma testamentaria y puede recaer en una o más

personas.

Es un encargo al hombre de confianza, que podrá conocer mejor y fielmente el espíritu de las
últimas disposiciones y quien está más autorizado a interpretar las mandas en caso de
conflicto entre los herederos o con los legatarios.

Es una figura a la que Vélez Sarsfield asimiló a un mandato otorgado por el testador para
después de su muerte, con el fin del cumplimiento de su testamento (nota al art. 3844, Cód.
Civil).

"Las atribuciones del albacea designado en el testamento son las conferidas por el testador y,
en defecto de ello, las que según las circunstancias son necesarias para lograr el cumplimiento
de su voluntad", dispone el art. 2523, Cód. Civ. y Com.

El albacea debe velar por el cumplimiento de las obligaciones testamentarias, o sea, que no
solamente ejecuta, sino que vigila la ejecución de la voluntad del testador.

Debe pagar los legados con conocimiento de los herederos y reservar bienes de la herencia
suficientes para proveer a las disposiciones y su destino adecuado; así como demandar a
herederos y legatarios por el cumplimiento de los cargos que el testador les impuso (art. 2526,
Cód. Civ. y Com.).

Pero la reforma más importante que puede alcanzar al instituto no la vemos en el capítulo de
albacea sino que dependerá de la interpretación del art. 2347, Cód. Civ. y Com., que parece
considerarlo administrador de la herencia, lo que podría ampliar sus facultades aun cuando
existan herederos.

II. Sucinta referencia histórica

En el derecho romano encontramos el familiae emptor, que recibía por el procedimiento de la
mancipatio familiae el patrimonio del disponente con el ruego de que a su fallecimiento se
cumpliera su última voluntad.

Cuando una persona, que no había hecho testamento, próxima a morir hacía mancipatio
(transferencia) de su patrimonio a un amigo, le dirigía el ruego de que ejecutase luego de su
muerte su voluntad. El adquirente del patrimonio no era heredero y la ejecución del bloque de
patrimonio del disponente quedaba confiada a la fides del emptor, y por ello las personas
designadas eran adquirentes del emptor antes que sucesores del disponente.

Se ha señalado que no existe una analogía estricta con el albacea, pues en la mancipatio había
un acto bilateral de enajenación entre vivos con efectos inmediatos e irrevocables; el
testamento supone un acto de última voluntad unilateral y revocable.

Desde otra perspectiva, se encuentran antecedentes del albaceazgo en el fideicomiso y el

legado modal, pero estos institutos que implicaban mandatos post mortem no tuvieron
eficacia jurídica hasta la época imperial y de Justiniano, de manera que el cumplimiento de
tales disposiciones dependía únicamente de la buena fe del gravado, lo que lo distingue del
albacea. Además, si el gravado se resistía a cumplir, el heredero podía exigir el cumplimiento, y
entonces el heredero era quien actuaba como albacea(1612).

Tau Anzoátegui, en cambio, destaca que los ejecutores testamentarios tuvieron origen en los
antiguos reinos hispánicos, y cobraron mayor relieve con la difusión del testamento, propia de
La Recepción y Baja Edad Media. Se injertaron en el nuevo orden y no solamente en los fueros
municipales sino también en el Fuero Real y las Partidas, que se ocuparon de esta figura
sucesoria. Las funciones crecían en la medida en que el testamento constituía un "descargo de
conciencia", y así, deberes morales y no solamente jurídicos conformaban las tareas a su
cargo. A veces se trataba de dar cumplimiento a las mandas o a instrucciones secretas del
testador, o a distribuir ciertos bienes de su albedrío entre los pobres. Generalmente se
designaba más de un albacea in solidum, por lo que cualquiera de ellos podía ejecutar el
testamento, considerando la voluntad del testador como obra de piedad o como cosa
espiritual. En caso de que los albaceas fueran negligentes en cumplir las mandas dentro del
año de la muerte del causante, o no las hubiere cumplido el heredero, las Partidas autorizaban
al obispo para intervenir y hacer cumplir la última voluntad, al menos en lo que respecta a las
mandas piadosas(1613).

En el derecho germánico el patrimonio estaba vinculado al parentesco de sangre, y se

desconocía —en principio— el testamento. Si alguien moría sin herederos podía realizar una
adopción, acto entre vivos con intervención del rey y de la Sippe. En este caso el patrimonio
pasaba a un fiador (speerrbürge o salmann) que debía entregar el patrimonio al heredero en
audiencia pública, lo que constituye un antecedente de las donaciones por causa de muerte y
también del albaceazgo(1614).
III. Esencia jurídica

Se discute la naturaleza jurídica del albacea y distintas teorías han pretendido explicarlo(1615):

1. Teoría del mandato

Según ella, el albaceazgo comporta un mandato para después de la muerte, un mandato post
mortem.

Vélez, en la nota al art. 3844, Cód. Civil, cita a Zachariae, que enseñaba que el albacea es
mandatario de los herederos, pero se apartó de su fuente y señaló que lo era del testador.

Fassi indicó que el criterio se robustecía con la disposición del art. 1980, Cód. Civil, que
extiende el mandato más allá de la vida del conferente, cuando el negocio que forma su objeto
debe ser cumplido o continuado después de la muerte, tal como ha preconizado buena parte
de nuestra doctrina. Sin embargo, no puede desconocerse que el instituto tiene marcadas
particularidades que lo distinguen del mandato como contrato, razón por la que requiere una
regulación propia y debe reconocérsele el carácter de una figura jurídica autónoma(1616).

2. Teoría de la representación

El albacea sería un representante, para algunos del difunto y para otros del caudal relicto.

Se objeta esta tesis, afirmando que si fuese un caso de representación se daría la paradoja de
tratarse de una representación para los interesados en la herencia, que no han nombrado
representante al albacea, y, sin embargo, de origen voluntario, derivada de la declaración del
testador. Se observa que no es, en sentido estricto, un representante, pues no obra en nombre
de los herederos, aunque tampoco en nombre propio, sino precisamente como ejecutor
testamentario sobre el patrimonio del testador, y si bien sus actos afectan a los herederos de
manera parecida a lo que sucede en los casos de representación, ello no permite afirmar que
sea un representante de los herederos(1617).
Fassi admite que el albaceazgo es una representación, pero no del sucesor, a quien le es
impuesta, ni de la herencia, carente de personalidad jurídica, ni del testador, que ya no existe,
sino de su voluntad, en tanto la ley la considere eficaz y tutelable(1618).

3. Teoría del oficio

Se ha caracterizado en la doctrina italiana, y particularmente por Messineo, que el albaceazgo

es un oficio y que el albacea cumple con un cargo de derecho privado, lo que viene a excluir la
idea de una representación de la sucesión, del testador o de los herederos, descartando así
también el mandato. A esta postura se le reprocha que siendo el oficio un poder atribuido para
tutelar intereses superiores, no hay razón para que la tutela de esos intereses no se deje al
cuidado de sus titulares(1619).

4. Teoría de la figura con propia sustantividad

Se ha expresado que el albaceazgo tiene una caracterización propia o comporta una institución
jurídica independiente, que rechaza su asimilación con otras figuras. A esa tesis se le objeta
que no encontrarle parentesco con otras instituciones evita cualquier debate, pero el
problema se volverá a plantear en los casos no previstos en la ley, ante la necesidad de
complementar con normas análogas las lagunas legales.

Se ha dicho así que el albaceazgo posee características propias, puesto que, en cuanto a sus
funciones, actúa como mandatario del testador, y en cuanto a sus obligaciones y
responsabilidades, como si lo fuese de los herederos(1620).

También se ha dicho que procede considerar al albacea como mandatario del causante,
mandatario post mortem, representante sin mandato del difunto o de la herencia, o
institución sui generis, pero siempre debe tenerse en cuenta que está en la propia naturaleza
jurídica del albaceazgo, que a través de él se proceda a una mejor, más rápida y consciente
ejecución del traspaso de los bienes del causante, ordenado por él a través del testamento por
la ley(1621).

5. Teoría de la curaduría de bienes

Rodríguez Grez sostiene en Chile —Código que sirvió de fuente al tratamiento de algunos
preceptos del proyecto redactado por Vélez Sarsfield— que el albaceazgo comporta la
administración y gestión de una masa de bienes, y no la representación de una persona, como
ocurre con el curador de la herencia yacente y de los derechos de la persona por nacer(1622).
Esta tesis no puede tener cabida en nuestro derecho, que rechaza aquellos institutos, en razón
de que el caudal relicto no tiene consideración de persona jurídica.

6. Teoría del acto unilateral de autorización mortis causa

Zannoni parte de distinguir el apoderamiento del negocio de autorización, que atribuye la

facultad de disponer eficazmente en nombre propio de los derechos del autorizante(1623).
Agrega que el testamento es un acto mortis causa por el que el testador dispone de sus
derechos, cuya eficacia depende de la adecuación a la ley de la declaración de voluntad. Estas
disposiciones testamentarias pueden contener un negocio de autorización confiriendo la
facultad de disponer el modo de ejecutar la disposición de última voluntad. No hay aquí
representación sino un asentimiento del testador para que el albacea actúe y ejecute. El
albacea no actúa en interés de los beneficiarios sino en el propio, su legitimación proviene de
la disposición testamentaria que lo instituye y es eficaz en razón del reconocimiento de
eficacia de la voluntad unilateral mortis causa. La norma del art. 1870, inc. 7° del Código Civil
es analógica y supletoria de las específicas del albaceazgo.

IV. El Código Civil y Comercial no se pronuncia por una tesis en particular dejando abierta la
discusión

Es innegable que se pueden señalar diferencias importantes con el mandato, pero concluir que
estamos en presencia de una figura propia del derecho sucesorio poco agrega para resolver los
supuestos no contemplados en la escasa normativa del Código.

Esto deja abierta nuevamente la definición del perfil del instituto a los trabajos de autores y a
la resolución de casos judiciales.

Por eso, como sostiene Albaladejo, lo importante más allá de la calificación de esta figura
como mandato u otra cosa, es averiguar qué reglas se aplican en defecto de las suyas propias.
Y esto se consigue simplemente observando la semejanza del punto huérfano de regla en el
albaceazgo con otros de materias diferentes, y aplicándole la regulación del análogo, pero
aplicándola si la figura de que la regulación se toma es o no de naturaleza homogénea con el
albaceazgo, pues lo que se necesita es la analogía, no del todo, sino del punto cuya regulación
se precisa, de modo que aunque en la búsqueda de la naturaleza jurídica del albaceazgo
hubiese llegado a la conclusión de que es un tipo de mandato, de nada serviría ello para
aplicarle las reglas de este, si es que, además, no existiera similitud entre el extremo
necesitado de norma en el albaceazgo y el correspondiente al mandato(1624).

V. Notas distintivas de la figura

El albaceazgo presenta los siguientes caracteres:

a) Es voluntario. Además de que no es imprescindible su nombramiento desde la perspectiva

del testador, que podrá o no designar uno o varios albaceas facultativamente, tampoco se
impone la aceptación del cargo por parte del nombrado, es decir que éste puede o no aceptar
y que también puede poner fin al albaceazgo por renuncia (art. 2531, Cód. Civ. y Com.).

La aceptación del cargo del albacea puede ser expresa, cuando existe una manifestación
formal en tal sentido, pero también puede ser tácita, si se ejercen actos que suponen la
asunción de este cargo y la realización de funciones propias o específicas del albaceazgo(1625).

Si no se acepta el albaceazgo, ninguna disposición impone fundar esta negativa a su ejercicio,

que puede ser incausado, como la dimisión.

b) Es indelegable. Es consecuencia del principio de especialidad aplicable a la materia

testamentaria, el nombramiento debe ser personal del testador y el encargo es personalísimo.
El art. 2525, Cód. Civ. y Com., prevé que el albacea no puede delegarlo y que no se transmite a
sus herederos, aunque no está obligado a obrar personalmente. Esto significa que le está
permitido obrar por mandatarios que actúen a su costa y por su cuenta y riesgo, aun cuando el
testador haya designado albacea subsidiario.

Por otra parte, puede designarse a un funcionario público, en cuyo caso la designación se
estima ligada a la función, cualquiera que sea la persona que la sirve (art. 2524, Cód. Civ. y
Com.). E inclusive podría designarse en función de un cargo que tal vez dependa, sí, de la
elección de terceros (por ejemplo, el presidente de una asociación, que eligen los asociados).

c) Es oneroso. El art. 2530, Cód. Civ. y Com., regula la remuneración del albacea en la fijada en
el testamento o, la que el juez le asigne, conforme a la importancia de los bienes legados y a la
naturaleza y eficacia de los trabajos realizados.
Si el albacea es un legatario, se entiende que el desempeño de la función constituye un cargo
del legado, sin que corresponda otra remuneración excepto que deba entenderse, según las
circunstancias, que era otra la voluntad del testador.

d) Es temporario. Su desempeño está sujeto al plazo incierto de cumplimiento de la misión, sin

que la ley haya señalado un término para desarrollarlas.

VI. Ejercicio individual o plural

El albaceazgo puede ser singular o plural. El art. 2523, Cód. Civ. y Com., establece que "Si el
testador designa varios albaceas, el cargo es ejercido por cada uno de ellos en el orden en que
están nombrados, excepto que el testador disponga el desempeño de todos conjuntamente.
En tal caso, las decisiones deben ser tomadas por mayoría de albaceas y, faltando ésta, por el
juez".

Cafferata(1626) distinguió cinco posibilidades de modos de acción cuando existen pluralidad

de albaceas, según se traten de:

1) albaceas sucesivos para actuar en determinado orden. Rébora explicaba que si existen
varios albaceas designados puede darse, y en la práctica ocurre, que el primero sea el único
que actúe. Pero si este no pudiere o no deseara desempeñar su cometido, entraría en
funciones el segundo, y así sucesivamente, asegurando la ejecución de la voluntad del testador
y evitando el problema derivado de la desaparición del ejecutor único, así como los conflictos
que pudieran surgir en la interpretación de la voluntad del causante cando hubieran sido
varios los albaceas nominados(1627).

2) albaceas designados para actuar de común acuerdo, en cuyo caso el testador ha impuesto el
ejercicio de común acuerdo y no sucesivo de los albaceas nombrados. Como exige la
conformidad de todos los nombrados y no se impone el ejercicio conjunto del albaceazgo, los
actos de uno de los albaceas se presumen consentidos por los demás. Si se plantean
oposiciones o conflictos, el juez debe dirimirlos.

Nos parece que en la actualidad esta forma de actuación enseñada por Cafferata debía
expresarse pormenorizadamente en el testamento para no caer en la nueva regulación
supletoria.
En efecto, de lo contrario, tendríamos pluralidad de albaceas designados para obrar en
conjunto sujetos a decisión mayoritaria.

Es que la nueva regulación introducida por el art. 2523, Cód. Civ. y Com., prevé que las
decisiones deben ser tomadas por la mayoría de los albaceas y, faltando esa conformidad, por
el juez.

3) albaceas solidarios en orden a la responsabilidad de su actuación, en cuyo caso uno de los

designados actúa por los demás, y dispone el alcance de la responsabilidad de estos últimos en
el cumplimiento de su cometido. La solidaridad se refiere a la responsabilidad, y no a la
manera de actuar, que no debe ser conjunta(1628).

4) albaceas conjuntos para que todos actúen sin obrar independiente, lo que hace necesario
que todos acepten el cargo, pues no podrían actuar separadamente ni con independencia los
unos de los otros(1629).

Se ha controvertido si la muerte, renuncia o apartamiento de uno de los albaceas conjuntos

produce la caducidad de los poderes de los demás(1630). El precedente que admitió que la
renuncia de uno no dejaba sin efecto la de los restantes aceptantes consideró que uno podía
obrar a falta de los otros.

Rébora, en nota crítica a ese fallo, destacó, en cambio, que puede haber común acuerdo entre
una persona que obra y otra que asiente a lo obrado, pero la acción conjunta no puede existir
sino para los que obran conjuntamente, que supone el común acuerdo sin admitir
construcción recíproca. Concluía en distinguir que la acción, que puede ser simultánea o
sucesiva, si es simultánea puede ser conjunta o de común acuerdo. En cuanto a la
responsabilidad, que puede ser mancomunada simple o solidaria, si es solidaria provendrá de
una disposición de la ley o del mandato del testador, por lo que el albaceazgo instituido para
ser desempeñado conjuntamente caduca, como el mandato, cuando uno de los nombrados no
lo acepta(1631). Adherimos a esta última posición y al precedente que resolvió que si la
voluntad del testador se enderezó hacia el régimen del albaceazgo conjunto, y uno de ellos
falleciera o no aceptara la designación, es procedente la caducidad total del
nombramiento(1632).

5) pluralidad de albaceas para desempeñar cada uno de ellos distintas funciones. En tal caso,
cabe reputar que existe un albacea distinto para cada función particular, respecto de la cual
cada uno será personalmente responsable. Actuarán en forma independiente y la vacancia no
podrá ser llenada por los otros(1633). La vacancia respecto de una función determinada no
incidirá en la caducidad de las restantes funciones de los nombrados a tales efectos.
6) Se podría completar esta clasificación con los albaceas indistintos, pero esto fue
interpretado en cuanto a que si aceptó el nombrado en primer orden, no renunció ni fue
apartado por otra razón, la intervención del segundo no aparecía justificada y su actuación con
alternancias de la presentación del primero se presentaba como inoficiosa a los efectos del
pago de los servicios(1634).

VII. Forma de la designación y aceptación del cargo

Conforme lo dispone el art. 2524, Cód. Civ. y Com., el nombramiento del albacea debe
ajustarse a las formas testamentarias, aunque no se realice en el testamento cuya ejecución se
encomienda.

Se trata de una disposición testamentaria y como tal, formal y solemne, autónoma e

indelegable, a expresar en la forma ológrafa, o en testamento por acto público o en el
testamento consular del art. 2646, Cód. Civ. y Com.

Pero bastará un mero codicilo ulterior al testamento que contenga los legados a ejecutar,
revestido de formas testamentarias, para la designación.

El albacea debe designarse por testamento en las formas permitidas en el Código Civil y
Comercial y no de otra forma. En este sentido se ha resuelto que si no hay testamento el
albaceazgo no procede. Así, se desestimó el pedido del cónyuge que sostuvo que la causante
lo había designado para asumir dicha función ante el Comando General de la Fuerza Aérea,
mediante instrumento público(1635).

El nombramiento no exige fórmulas sacramentales pero debe contener los datos suficientes
para la determinación del nombrado, como se exige para la identificación del heredero o del
legatario, o de la función pública prevista en la última parte del art. 2524, Cód. Civ. y Com.

Si no se cumple la forma exigida para la designación, no cabe admitir como válido el

nombramiento (p. ej.: una escritura pública que no cumpla las formalidades del testamento
por acto público).

La revocación también exige igual vía testamentaria, pero las causas de revocación del
testamento se aplican igualmente a su nombramiento (v. gr., el matrimonio ulterior).
El cargo puede aceptarse expresa o tácitamente y no corresponderá intimar al albacea
designado para que se pronuncie bajo apercibimiento de tenerlo por aceptante.

Si el albacea se presenta tardíamente en el sucesorio, deberá consentir los actos cumplidos, sin
perjuicio de que pueda ponderarse su actitud como causal de destitución.

VIII. Capacidad para ejercer el albaceazgo

Es presupuesto del nombramiento que exista la aptitud del albacea, que el art. 2524, Cód. Civ.
y Com., determina que si son personas humanas deben ser plenamente capaces al momento
de desempeñar el cargo. También pueden ser albaceas las personas jurídicas y los organismos
de la Administración Pública centralizada o descentralizada; y si se nombra a un funcionario
público, la designación se estima ligada a la función, cualquiera que sea la persona que la sirve.

Anteriormente se indicaba que era menester la capacidad para poder obligarse, lo que fue
siempre interpretado en sentido amplio.

El principio general es la aptitud al tiempo de ejercer el albaceazgo, aunque no lo sea al tiempo

del nombramiento, por ejemplo, por ser menor al tiempo de otorgarse el testamento y
adquirir la mayoría de edad al momento de abrirse la sucesión del testador.

Cuando la norma refiere a las personas humanas plenamente capaces, excluye a las personas
con capacidad restringida y con incapacidad (art. 32, Cód. Civ. y Com.). Por contar con sistemas
de apoyos o de representación legal no podrán ser albaceas, y podríamos incluir también a los
pródigos del art. 48, Cód. Civ. y Com., dado el carácter de administrador de la herencia que se
puede asignar al albacea en el art. 2347, Cód. Civ. y Com.

Los menores emancipados por matrimonio con dispensa podrían ser nombrados albaceas
(arts. 27 y 28, Cód. Civ. y Com.).

En cuanto a las personas jurídicas, la norma las autoriza a ejercicio del cargo, pero ello debe
concordar con la capacidad propia del ente y autorización estatal conferida para funcionar,
esto es con la especialidad que es propia de su objeto y que definen sus estatutos. Dicho de
otro modo, si existe un impedimento estatutario que le impidiese obligarse por las
consecuencias del ejercicio del cargo, carecería de aptitud para tal desempeño la persona
jurídica nombrada.
Los fallidos y concursados pueden ser designados albaceas, pero ahora debe verse que su
conservación en el ejercicio del cargo está ligada a las facultades de administración conferidas
en el art. 2347, Cód. Civ. y Com., que autoriza su destitución.

Los indignos, coincidimos con Azpiri, que, si bien tendrían aptitud para el nombramiento, la
incompatibilidad moral con el causante por los hechos y conductas que comportan los
presupuestos de la acción de indignidad, originan una contradicción descalificante de su
aptitud para ser nombrados albaceas para el desempeño de un cargo en que la confianza es
característica esencial para la ejecución de la voluntad del testador. Ciertamente, si la causal
de indignidad conocida por el causante fuese anterior al nombramiento dispuesto por la forma
testamentaria, esta designación podría equipararse al perdón del ofendido(1636).

El nuevo Código no ha reproducido la disposición del art. 3848 del Código Civil que indicaba
que el incapaz de recibir un legado hecho en el testamento puede ser ejecutor testamentario,
también los herederos y legatarios, los testigos del testamento y el escribano ante quien se
hace.

Siempre se ha preconizado el principio de la capacidad amplia para el albaceazgo.

En materia de legatarios, el art. 2530 alude incidentalmente a su nombramiento como un

cargo al legado conferido en materia de su remuneración.

Los herederos se admiten en el desempeño de esta misión, salvo que plantearan la nulidad del
testamento, lo que les impediría continuar ejerciendo el cargo.

Los testigos del testamento ya no pueden ser albaceas por expresa prohibición del art. 2481,
Cód. Civ. y Com.

El escribano autorizante sería beneficiario de la remuneración y en principio caería en la

inhabilidad del art. 291, Cód. Civ. y Com. El nuevo Código no reproduce la autorización expresa
que traía el art. 3848, Cód. Civil.

Fassi ha indicado que los magistrados judiciales no podrían desempeñar onerosamente el

albaceazgo, salvo en la medida en que se defiendan intereses personales, del cónyuge, de los
padres o de los hijos; o si se desempeñare gratuitamente(1637).
IX. Atribuciones del albacea. La cuestión de la administración

El principio son las conferidas por el testador y en su defecto las necesarias para lograr el
cumplimiento de su voluntad con los deberes indispensables de inventariar y rendir cuentas
(art. 2523).

La norma debe completarse ahora con lo dispuesto en el art. 2347, Cód. Civ. y Com., que
dentro del capítulo de la administración judicial de la sucesión indica que el testador puede
designar uno o varios administradores y establecer el modo de su reemplazo, y agrega que se
debe considerar nombrado administrador a quien el testador haya señalado expresamente
como tal, o lo haya designado como liquidador de la sucesión, albacea, ejecutor testamentario
o de otra manera similar.

Por lo tanto, actualmente el albacea es además de ejecutor testamentario administrador de la

herencia por disposición del testador, lo que viene a restringir los derechos de administración
que pertenecen a los herederos en su calidad de propietarios, y hará que aquél no pueda
extenderse más allá de límites indispensables a su objeto.

El criterio pacíficamente aceptado en los tribunales(1638), que afirmaba que cuando existen
herederos forzosos la gestión de albacea se reduce al control de cumplimiento de las mandas
contenidas en el testamento, de algún modo se ve alterado con esta designación de
administrador por el testador, que les impone a los forzosos la administración por un extraño,
aunque sea de la confianza del testador.

De todas maneras, los herederos y legatarios conservan las facultades cuyo desempeño no es
atribuido por la ley o por el testador al albacea y podrán solicitar la destitución del albacea por
incapacidad sobreviniente, negligencia, insolvencia o mala conducta en el desempeño de la
función. Además, en cualquier tiempo pueden poner término a su cometido pagando las
deudas y legados, o depositando los fondos necesarios a tal fin, o acordando al respecto con
todos los interesados. También los herederos y legatarios pueden solicitar las garantías
necesarias en caso de justo temor por la seguridad de los bienes que están en poder del
albacea (art. 2528, Cód. Civ. y Com.).

Es decir, que el albacea puede contraponerse al interés de los herederos y legatarios, que
inclusive quedarán sujetos a su administración, pero que tendrán la posibilidad de poner fin o
resguardarse de la actividad del ejecutor testamentario.

Se decidió que carece de valor la cláusula del testamento que faculta al albacea a manejar
libremente y sin control los bienes relictos, con prohibición al legatario de exigirle cuentas,
pues el mandato que ejerce debe ser cumplido con arreglo a las leyes. El albacea no puede
conducirse como dueño y señor de la herencia de la cual no es más que un administrador
fiduciario y temporario, con la obligación de cumplir las mandas en un tiempo razonable y
ateniéndose a las responsabilidades consiguientes(1639).

Tampoco podría el testador facultarlo para reconocer deudas y pagarlas sin el consentimiento
de los herederos, o para vender bienes sin que sea indispensable para el cumplimiento del
testamento, o eximirlo de rendir cuentas(1640).

Nos parece que la norma que atribuye condición de administrador al albacea es de gran
importancia y debe ser merituada adecuadamente, dado que plantea dudas el alcance de la
interpretación del art. 2347, Cód. Civ. y Com., con lo dispuesto en el art. 2529, Cód. Civ. y
Com., que indica: "Cuando no hay herederos o cuando los legados insumen la totalidad del
haber sucesorio y no hay derecho a acrecer entre los legatarios, el albacea es el representante
de la sucesión, debiendo hacer inventario judicial de los bienes recibidos e intervenir en todos
los juicios en que la sucesión es parte. Le compete la administración de los bienes sucesorios
conforme a lo establecido para el curador de la herencia vacante. Está facultado para
proceder, con intervención del juez, a la transmisión de los bienes que sea indispensable para
cumplir la voluntad del causante. Siempre que se cuestione la validez del testamento o el
alcance de sus disposiciones, el albacea es parte en el juicio aun cuando haya herederos
instituidos".

Esta última norma se inscribe en el contorno tradicional de la figura del albaceazgo, que
preveía que a falta de herederos las funciones del albacea se acrecientan y debe ser el
administrador, lo que plantea su oposición con el art. 2347, que le da tal función aun
mediando herederos forzosos o instituidos.

La única alternativa entre la ampliación de facultades del albacea considerándolo nombrado

administrador aun cuando hay herederos (art. 2347) y cuando no los hay (art. 2529) sería
considerarlo nombrado en tal carácter cuando uno de los herederos fuese además el
designado albacea, lo que podría inferirse relacionando el art. 2347 y el 2346, que dispone que
los copropietarios de la masa pueden designar al administrador por mayoría en el orden allí
previsto, disposición previa al art. 2347 que autoriza al testador a designar al administrador,
uno o varios, establecer el modo de reemplazo y considera al albacea como tal. Si
consideramos que los herederos son los copropietarios de la masa y el testador el indicado
para nombrar el administrador, la designación del albacea entre los herederos definiría esa
designación.

Claro que ello da solución al caso en que se nombre albacea a un heredero, pero no la da al
supuesto en que el albacea sea un tercero y pretenda administrar, con apoyo en lo dispuesto
en el art. 2347, Cód. Civ. y Com. Nuevamente los defectos de técnica legislativa enfrentan la
visión tradicional del albacea controlante del accionar de los herederos, más si hay forzosos,
con este nuevo funcionario administrador impuesto por el testador, y el administrador de los
bienes sucesorios a falta de otros herederos del art. 2529, Cód. Civ. y Com.

Así, durante la vigencia del Código Civil se ha sostenido que las facultades del albacea deben
distinguirse según el testador haya encomendado funciones y a su vez existan o no herederos.
Al existir en la causa solo legatarios, las facultades deben ser juzgadas en forma amplia, en
contraposición a los supuestos en los que existen herederos, ya que a éstos les compete la
posesión de la herencia. Desde esa perspectiva, en tanto la institución de albacea concede
competencia en la ejecución del testamento, pues reúne todos los poderes que según las
circunstancias sean necesarios para la ejecución de la voluntad del testador, la designación de
coadministradores provisionales constituye una duplicación de ejecutores, si antes no se
resuelve el apartamiento del albacea ya designado por la de cujus(1641).

Uno de los autores ha aconsejado que la adecuada interpretación del art. 2347, Cód. Civ. y
Com., sería la siguiente: a) el albacea administra cuando no hay herederos designados o
solamente quedan legatarios; b) el albacea administra si es además instituido heredero o si es
el cónyuge supérstite, salvo causas graves que demuestren su falta de idoneidad, o que la
mayoría lo remueve y designe otro administrador dando garantías a los legatarios; c) el
albacea administra cuando hay herederos instituidos o forzosos, salvo que la mayoría o todos
los herederos instituidos o forzosos designe otro administrador dando garantías a los
legatarios, en cuyo caso el albacea dejará de administrar. El nombramiento del albacea no
prevalece sobre los derechos de los propietarios de la herencia, que así como pueden decidir
poner fin a las tareas del albacea, pagar deudas y legados o depositar los fondos necesarios
para ello, también pueden removerlo de la administración dando garantías del pago de los
legados(1642).

Las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 2019)(1643), recomendaron que el
albacea debe ser considerado administrador cuando además es instituido heredero (art. 2347)
o cuando no hay herederos (art. 2529). En caso contrario, será administrador cuando la
mayoría lo acepte como tal. La mayoría podrá proponer el nombramiento de otro
administrador, dando garantías suficientes a acreedores hereditarios y legatarios (arg. arts.
2528 y 2346).

X. Facultades del albacea dispuestas por el testador en cuanto a la venta de bienes

El art. 2529, Cód. Civ. y Com., autoriza al albacea, con intervención del juez, a la transmisión de
los bienes que sea indispensable para cumplir la voluntad del causante.

El antecedente era el art. 3856 del Código Civil por el que el testador podía dar al albacea la
facultad de vender sus bienes muebles o inmuebles; pero el albacea no podía usar de este
poder sino cuando era indispensable para la ejecución del testamento, y de acuerdo con los
herederos o autorizado por juez competente.

Se dijo que más allá de los poderes conferidos al albacea por el testador en su testamento, son
los herederos los propietarios de los bienes de la herencia, y quienes deben decidir su venta,
los bienes a vender y el orden de dichas ventas(1644).

El art. 2526 indica que el albacea debe pagar los legados con conocimiento de los herederos y
reservar los bienes suficientes para proveer a las disposiciones testamentarias y darles destino
adecuado.

Por lo tanto, las facultades del albacea que limiten las potestades de los herederos deben
interpretarse restrictivamente, y ante la falta de anuencia o conformidad de los herederos
para proceder a la venta por el albacea se debe dirimir la cuestión judicialmente, ya que son
los herederos los propietarios de los bienes.

Así, se ha dicho que la facultad del albacea para vender los bienes debe resultar de la decisión
del causante en el testamento mismo como primer presupuesto habilitante de su accionar.
Ello se complementa con el segundo presupuesto necesario para ejecutar esa facultad
consistente en que no existan en el acervo otros fondos para sufragar deudas y cumplir
legados. El carácter excepcional de la atribución concedida al albacea se integra con el tercer
presupuesto la anuencia o conformidad de los herederos para proceder a la venta por el
albacea(1645).

XI. Falta de legitimación del albacea para iniciar la sucesión

Existiendo herederos, entendemos que la regla es que el albacea no puede promover la

sucesión, en tanto no quede evidenciada la inactividad de aquéllos(1646).

Si los mismos legatarios de cosa cierta no pueden abrir la sucesión sin antes hacer uso de la
intimación del art. 3314, Cód. Civil (hoy 2290, Cód. Civ. y Com.), no es posible que las
atribuciones del albacea sean más amplias, si es que se basan en el interés de aquellos(1647).

Por excepción, en caso de que el testador hubiese habilitado al albacea a iniciar su sucesión, se
encontraría legitimado para ello, cuando no se traduzca en un aprovechamiento de los
herederos para la realización de trabajos comunes, o cuando los herederos son remisos en
iniciar el sucesorio(1648).
También se indicó que ante la existencia de herederos instituidos, y como consecuencia de
ello, ante la falta de legitimación del albacea para promover la sucesión, las actuaciones
cumplidas por este podían no resultar válidas por aplicación de la doctrina del fallo plenario
"Zineroni, María s/sucesión", conforme al cual carecen de validez las actuaciones promovidas
en el juicio sucesorio por quien no está investido formal ni sustancialmente para ello en virtud
de un derecho dependiente de la sucesión. Pero la nulidad no operará de oficio sino a solicitud
de los titulares de un interés legítimo, pues podrían ellos juzgar útiles para sí los trámites
cumplidos, convalidándolos expresa o tácitamente(1649).

El albacea, en tanto ejecutor testamentario, es estrictamente un tercero interesado en la

apertura de la sucesión, pero no es "parte legítima", de estar a los términos del art. 689 del
Código Procesal. En efecto, su actuación procesal se limita a intervenir en las contestaciones
relativas a la validez del testamento o a la ejecución de las disposiciones testamentarias, y a las
que sean conducentes a lograr el cumplimiento de los legados, cargos, etc., que tales
disposiciones contienen; es decir, interviene en el proceso, pero no es parte legítima de él,
salvo los casos en que no existen herederos(1650).

Ciertamente, si los herederos están de acuerdo, no existe inconveniente en abrir la sucesión

en conjunto con el albacea o patrocinados por este.

XII. Imposibilidad de reconocer deudas hereditarias. Pagos. Remisión

Como el albacea responde por los daños que el incumplimiento de sus deberes cause a
herederos y legatarios (art. 2527, Cód. Civ. y Com.) y estos conservan las facultades cuyo
desempeño no es atribuido por la ley o por el testador al albacea (art. 2528), aunque el
albacea tenga facultad para pagar deudas y legados con conocimiento de los herederos, no
puede reconocer un crédito contra la sucesión.

Es lo que decía la nota al art. 3862, Cód. Civil, cuando hay herederos legítimos o instituidos en
el testamento, porque no tiene mandato para representar a los herederos sino en las cosas
que se derivan del testamento, o que están confiadas a su cuidado.

En forma concordante el art. 2357, Cód. Civ. y Com., indica que son los herederos quienes
pueden reconocer a los acreedores del causante la declaración de un crédito de legítimo
abono.
Su obligación de seguridad y custodia no le impone el pago de deudas hereditarias, y si el
testamento le ordenase al albacea efectuar tales pagos, debería obtener igualmente la
conformidad de los obligados, que son los herederos. Esto, sin perjuicio de remitir a lo
expresado en materia de administración.

XIII. Citación a los beneficiarios de legados o de cargos. Cumplimiento de los cargos

El albacea debe citar a legatarios y a beneficiarios de cargos e instar a los herederos a su

cumplimiento, incluso el art. 2526, Cód. Civ. y Com., prevé que debe demandar a los herederos
y legatarios por el cumplimiento de los cargos que el testador les haya impuesto.

Si hubiese legados para beneficencia pública, o destinados a obras de piedad religiosa, debe
ponerlo en conocimiento de las autoridades que presiden esas obras, o que están encargadas
de los objetos de beneficencia pública.

La obligación del albacea, impuesta por este último precepto, es anoticiar a las autoridades
que presiden las obras de beneficencia.

Si se trata de entidades oficiales que actuasen dentro de la órbita ministerial de la acción social
o la promoción social, debería notificarse al Poder Ejecutivo nacional, como ocurre con el
legado a los pobres, pues es el Estado el encargado de hacerlo llegar a los beneficiarios, como
así se decidió judicialmente(1651).

También se decidió judicialmente que cuando el testamento expresamente atribuye al albacea

la facultad de ejecutar una carga —en el caso, construcción de un panteón— este debe
hacerlo, pero con conocimiento de los herederos, que tendrán así la oportunidad de dejar a
salvo sus legítimos intereses(1652).

La norma no distingue en orden a los cargos en beneficio de terceros, de manera que el

albacea también se encuentra legitimado para vencer la renuencia o incumplimiento de los
herederos, para dar cumplimiento a la voluntad del causante, pudiendo demandar por la
ejecución de tales cargos, o requerir medidas precautorias.

Al respecto se decidió que no solo puede ser autor del ilícito previsto por el art. 174, inc. 5°, en
función del art. 173, inc. 7°, del Código Penal, quien tiene la disposición de los bienes o
intereses de otro sino también quien tiene únicamente el cuidado de los mismos, siendo que
tiene la custodia "quien sin poder disponer autónomamente de ellos está encargado de su
vigilancia, conservación y aplicación, como el albacea o el liquidador"(1653).

XIV. Legitimación del albacea para intervenir en el juicio de nulidad del testamento que lo
designa

El art. 2529, Cód. Civ. y Com., parte final, establece que "Siempre que se cuestione la validez
del testamento o el alcance de sus disposiciones, el albacea es parte en el juicio aun cuando
haya herederos instituidos".

La norma confiere dentro de las facultades del albacea su legitimación procesal en los juicios
en que se cuestione la validez del testamento, pero no establece ninguna directiva para su
actuación.

Fassi ha expresado que pueden existir causas de ineficacia del testamento que el albacea
advierta y determinen que, articuladas, se abstenga de contestarlas. De todas formas, aunque
la acción de invalidez se dirija contra los herederos, tendrá que notificarse al albacea para que
los efectos de la sentencia alcancen a este último. Si existieran dos testamentos, uno nulo y
otro válido, y en ambos hubiera sido designado el mismo albacea, al invocar uno se estaría
admitiendo la invalidez implícita del restante, lo que no está vedado, pues lo que la ley prohíbe
es la articulación expresa de la nulidad(1654).

Entendemos que la intervención del albacea en el juicio de nulidad del testamento que lo
designa es obligatoria y necesaria para determinar el alcance de las mandas por ser la persona
de confianza del testador. Pero el albacea debe actuar con toda lealtad con los herederos y el
tribunal, sin traspasar los límites del ordenamiento ni privilegiar sus intereses, para colaborar
en desentrañar la voluntad del testador en la ejecución del testamento, si este fuera válido.

De igual modo, estaría legitimado para intervenir en el juicio de revocación del testamento que
lo designa.

XV. Indelegabilidad del albaceazgo

Así como el testador no puede delegar en un tercero la facultad de designar al albacea, sino
que el nombramiento es personal y facultativo del testador, de igual modo estatuye el art.
2525, Cód. Civ. y Com., que el albacea no puede delegar el encargo recibido, el que no se
transmite a sus herederos.

Sin embargo, el albacea no está obligado a obrar personalmente y podrá hacerlo por
mandatarios que actúen a su costa y por su cuenta y riesgo, aun cuando el testador haya
designado albacea subsidiario.

Es decir, que los honorarios del apoderado designado por el albacea quedan a cargo de éste y
no de los herederos, puesto que siendo aquella función indelegable, la designación de un
apoderado para representarlo no debe encarecer los gastos comunes de la sucesión, debido a
que no es imprescindible el mandato judicial(1655).

Si el albacea actúa con patrocinio letrado, los honorarios del abogado patrocinante solo deben
ser sufragados por la sucesión si sus trabajos resultan necesarios o razonablemente
convenientes para el cumplimiento del albaceazgo.

XVI. Otras facultades. Interposición y contestación de demandas en general

Se decidió que conociendo el albacea la existencia de irregularidades en la administración de la

sociedad surge para él la obligación de requerir las medidas conducentes para evitar el
deterioro del valor de las acciones del acervo, so riesgo de incurrir en responsabilidad por
omisión y en consecuencia, al formular pedido de intervención de la sociedad, no incurre en
exceso en sus funciones, habida cuenta del criterio con que cabe apreciar el alcance de sus
atribuciones(1656).

Maffía sostiene que no existe una clara y uniforme decisión judicial sobre las facultades del
albacea para interponer demandas. En algunos casos se ha admitido que accionara para
incorporar bienes a la sucesión y poder cumplir, así, el cometido encomendado(1657).

Empero, será un extraño en los juicios promovidos por los herederos. En cuanto a la
contestación de demandadas, no se ha reproducido en el nuevo ordenamiento la prohibición
del art. 3862, Cód. Civil, que le impedía intervenir en los pleitos que promuevan los acreedores
de la sucesión y otros terceros, en los cuales el principio es que sean parte los herederos y
legatarios(1658).

No obstante, aun antes de la sanción del Código Civil y Comercial se resolvió que la discusión
suscitada en el proceso a raíz de la pretensión de la apelante tendiente a que se declare que la
causante testó a su favor el 50% indiviso del inmueble y no el 25%, debe sustanciarse en forma
autónoma con intervención de todos los hijos de la causante instituidos herederos en el
testamento en cuestión, así como del albacea allí designado(1659).

Además, se dijo que siendo función del albacea ejecutar las disposiciones testamentarias del
causante que en la especie consisten en entregar a la legataria la propiedad del inmueble, la
cual comprende su uso y goce, corresponde confirmar la resolución apelada que lo legitima a
promover el desalojo(1660).

XVII. Obligaciones del albacea: adopción de medidas de seguridad de los bienes hereditarios

El desempeño del albaceazgo crea obligaciones frente a herederos y legatarios, cuyo

incumplimiento puede generar incluso responsabilidad personal del albacea o ejecutor
testamentario (art. 2527, Cód. Civ. y Com.).

El art. 2526 prevé que "El albacea debe poner en seguridad el caudal hereditario y practicar el
inventario con citación de los interesados".

Es necesario, para cumplir la voluntad del testador, que se adopten las medidas de
aseguramiento y así evitar que bienes muebles, dinero, alhajas y otros valores puedan
desaparecer de la herencia que se transmite.

Esta obligación esencial del albaceazgo se verifica con actividad extrajudicial y judicial que
corresponde desplegar al albacea.

En algunos casos, bastará la actividad extrajudicial, como, por ejemplo, la notificación del
fallecimiento al banco para evitar el acceso a una caja de seguridad, o constituirse en
depositario de ciertos bienes sin oposición de terceros, o sellar la caja de seguridad, entregar
llaves a herederos, etcétera.

Las medidas de aseguramiento judicial son las precautorias o cautelares que el Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación autoriza en el art. 690, o bien el inventario regulado en el art.
2341, Cód. Civ. y Com.

La jurisprudencia expresó que la primera obligación del albacea consiste en el deber de

asegurar los bienes del testador, concepto en el cual caben todas las providencias
encaminadas a conservar material y jurídicamente las cosas y los derechos comprendidos en el
activo, y ni aun en el supuesto de existir herederos —con tanta mayor razón si no los hay— el
albacea puede considerarse desligado de esa obligación, pues su función no ha sido
establecida solo en interés de los legatarios, sino también en interés del testamento, a fin de
que la voluntad el difunto surta pleno efecto; en consecuencia, el ejecutor testamentario
cumple con su misión cuando realiza los actos conservatorios que tienen por fin mantener el
orden y la integridad de las cosas de las que se ha dispuesto en el testamento(1661).

En otro sentido, se resolvió que cuando la posesión de la herencia corresponde al albacea, las
demandas de los acreedores del causante deben dirigirse contra él, pues los legatarios, aunque
lo sean de parte alícuota, intervienen en la testamentaria al solo efecto de resguardar su
propio interés. Es decir, que las facultades del albacea solo deben interpretarse
restrictivamente cuando existan herederos(1662).

XVIII. Facción de inventario

Es una obligación del ejecutor testamentario inventariar los bienes de la herencia, y para tal fin
deberá citar a los herederos, legatarios e interesados.

El principio es que el inventario podrá ser extrajudicial, salvo que existan menores o incapaces,
o ausentes. En estos casos el inventario deberá ser judicial.

En el caso en que los herederos y legatarios hubiesen hecho inventario con anterioridad a la
intervención del albacea, si no median observaciones de este último, quedará relevado de su
facción(1663). Pero el principio es que los herederos tampoco pueden dispensar al albacea de
formar el inventario, como el causante tampoco pudo liberarlo de esta carga.

Al no admitirse la posibilidad de que el albacea sea dispensado de esta obligación por el

testador, tampoco los herederos podrían hacerlo y cuando existan menores o ausentes debe
ser judicial.

XIX. Garantías a otorgar a los herederos y legatarios

El art. 2528, Cód. Civ. y Com., autoriza a los herederos y legatarios, en el caso de justo temor
sobre la seguridad de los bienes que estuviesen en poder del albacea, a pedirle las garantías
necesarias.
Así como el ejecutor testamentario posee la obligación de asegurar los bienes de la herencia,
para el cumplimiento de las mandas testamentarias (art. 2526), simétricamente los herederos
pueden requerir las medidas que permitan evitar que sea el albacea que en exceso de la
misión encomendada pueda originar un perjuicio al sucesorio.

XX. Obligación de rendir cuentas

Como indica el art. 2523, Cód. Civ. y Com., esta obligación no puede ser dispensada por el
testador y cabría tenerla por no escrita en caso de que así lo fuese en el testamento.

La rendición de cuentas es una de las obligaciones esenciales que se derivan del mandato o de
la administración de bienes ajenos, por tanto, el albacea está obligado a dar cuenta a los
herederos de su administración, aunque el testador lo hubiese eximido de hacerlo.

Sin embargo, se ha expresado que la prohibición de eximirlo no alcanza a las disposiciones

testamentarias que determinen cómo se han de rendir las cuentas, o la posibilidad de que el
testador legue al albacea el saldo favorable que resultare una vez rendidas, siempre que se
hubieran satisfecho deudas y legados, y no se afecte la legítima de los herederos forzosos.
Además, la rendición de cuentas será procedente si ha mediado una administración de bienes,
como cuando el albacea hubiese recibido la posesión de la herencia o le hubieran sido
entregados bienes particulares con el fin de administrarlos y de pagar deudas y legados, para
lo que haya sido menester actos que impliquen percepción y disposición de fondos, lo que es
ajeno a la facultad de control de los actos de los herederos(1664).

La obligación de rendir cuentas es debida a los herederos, legatarios, acreedores y al

Fisco(1665).

En el sistema anterior, el legatario de cuota contaba con la posibilidad de requerirle rendición

de cuentas(1666), por lo que entendemos que también podría recabarla el heredero de cuota.

Así, durante la vigencia del Código Civil, se ha dicho que además de los herederos
mencionados en el art. 3868, están habilitados para pedir la rendición de cuentas del albacea,
los sucesores universales, la nuera sucesora y el legatario de cuota, ya que son también
propietarios o copropietarios de la universalidad o de las cosas administradas. Pero además, y
en la medida de su interés, pueden pedirla los legatarios particulares(1667).
Excepto previsión distinta del testamento o convención con los herederos y legatarios, el
albacea debería rendirlas trimestralmente o con la periodicidad que el juez establezca (art.
2355, Cód. Civ. y Com.).

XXI. Onerosidad del albaceazgo. Retribución del albacea

Conforme lo dispone el art. 2530, Cód. Civ. y Com.: "El albacea debe percibir la remuneración
fijada en el testamento o, en su defecto, la que el juez le asigna, conforme a la importancia de
los bienes legados y a la naturaleza y eficacia de los trabajos realizados. Si el albacea es un
legatario, se entiende que el desempeño de la función constituye un cargo del legado, sin que
corresponda otra remuneración excepto que deba entenderse, según las circunstancias, que
era otra la voluntad del testador. Deben reembolsarse al albacea los gastos en que haya
incurrido para llenar su cometido y pagársele por separado los honorarios o la remuneración
que le correspondiera por trabajos de utilidad para la sucesión que haya efectuado en ejercicio
de una profesión".

El art. 3872 del Código Civil establecía su derecho a una comisión que se graduaba según su
trabajo y la importancia de los bienes de la sucesión.

En el derecho común español se adopta el principio de gratuidad, sin perjuicio de que si el

testador lo desea puede señalar a los albaceas la remuneración que tenga por conveniente
(art. 908)(1668). En el antiguo derecho francés el ejecutor no podía pretender ningún salario
por los trabajos asumidos, dado que cumplía un servicio a un amigo, que por su naturaleza
debía ser gratuito(1669).

Machado criticó la onerosidad del cargo y sostuvo que nuestro Código va más allá de la
confianza y amistad del causante, pues el albaceazgo se convirtió no en un servicio prestado al
amigo que desaparece sino en un negocio lucrativo y de percepción de buenos honorarios,
desnaturalizando la especialidad de la gestión, que debería ser desinteresada. De algún modo
Borda adhiere al indicar que la norma es expresión de la sensibilidad moderna, que requiere
que todo servicio se pague en dinero contante y sonante.

Pérez Lasala, además, sostiene que en el albaceazgo deben jugar principios superiores de
desinterés, como el honor que representa la función, el encargo de confianza que supone, el
deber moral de velar por el cumplimiento de la voluntad del causante; y que debió acogerse
como principio el de la gratuidad con la excepción de que el testador reconociera alguna
retribución si la complejidad del asunto lo justificase, como lo hace el Código Civil
alemán(1670).
Sin embargo, está aceptada la onerosidad, además de nuestro Código, en diversos
ordenamientos como el Código Civil suizo, en el brasileño, mejicano, colombiano y peruano.

La determinación de la retribución del albacea puede provenir de la voluntad del causante en

el testamento que lo designa —o en un codicilo ulterior que revista las formas y formalidades
testamentarias— o por la decisión judicial.

Cuando el testador fija la retribución del albacea, lo puede hacer: 1) queriendo señalar la
contraprestación por la misión, sin que pueda asimilarse a ninguna disposición mortis causa, o
2) disponiendo a título de sucesión de bienes a favor de aquel como recompensa por el
encargo(1671).

La primera le retribuye su dedicación. La segunda lo nombra sucesor.

De tal modo, el testador puede establecer una comisión o un legado remuneratorio. En tal
caso, el albacea no puede pretender acumular al legado una remuneración distinta por su
función(1672).

El ejecutor testamentario, en cualquiera de tales supuestos, tampoco puede impugnar los

honorarios por bajos ni renunciar a ellos para pedir la determinación judicial. Aceptando el
cargo, debe aceptar la remuneración fijada en el testamento.

Asimismo, los herederos no podrían impugnarlos, salvo que encubriesen una liberalidad que
agraviase la legítima, en cuyo caso cabría la acción de reducción.

Nótese además, en este último sentido, que si el testador no puede imponer a los herederos
forzosos gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas declaradas en el Código y si lo
hiciere se tendrán por no escritas, como establece el art. 2447, Cód. Civ. y Com., la retribución
no podría afectar la legítima.

Los honorarios fijados por el testador suponen el cumplimiento íntegro de la tarea, por lo que
si ésta fue parcial, cabría reducirlos proporcionalmente(1673). Tampoco será necesario para
retribuir los honorarios efectuar clasificaciones de trabajos(1674).

XXII. Fijación de la compensación por el juez

En ausencia de previsiones del testador, será el juez el que regule los honorarios conforme a la
importancia de los bienes legados y a la naturaleza y eficacia de los trabajos realizados (art.
2530, Cód. Civ. y Com.).

Como primera pauta, las tareas que deben ponderarse y debe desarrollar el albacea son las
que componen las mandas del testamento, conforme a las facultades que designe el testador,
su labor de conocimiento de los cargos y citación de los herederos y beneficiarios de legados y
cargos, las tareas de administración, de seguridad, de inventario, de rendición de cuentas, y
todas las llevadas a cabo en ejercicio del albaceazgo.

Por otro lado, se debe considerar la importancia de los bienes legados que pueden ser de
montos inferiores a los bienes del caudal hereditario, por lo que la interpretación literal resulta
abusiva, pues la regulación podría aplicarse sobre bienes no confiados al albacea, tal lo que
podría acontecer mediando solamente la ejecución de un pequeño legado, por lo que en
realidad deben tenerse en cuenta nada más que los intereses confiados al albacea(1675).

Se resolvió además que a los efectos de establecer la remuneración de los albaceas, sin
perjuicio de que se trate de un albaceazgo conjunto, será premisa ineludible el tiempo que
duró el desempeño, así como las aptitudes de cada uno para cumplir su cometido, teniendo en
cuenta las tareas específicas encomendadas(1676).

Por otro lado, el albacea no puede actuar en una sucesión sin tener patrocinio letrado, ya que,
si debe sustentar o controvertir derechos, aun en juicio voluntario, sus escritos deben tener
firma de letrado. Si es letrado y asume ambas funciones —albacea y abogado— su
remuneración debe fijarse de acuerdo con la ley arancelaria, por su dirección letrada, y
además, conforme con el art. 3872, Cód. Civil, por su actuación como ejecutor testamentario.
Entonces, corresponde deslindar de la regulación cuál es la comisión del albacea y cuál es la
regulación de honorarios del abogado patrocinante(1677).

Se ha expresado que si el acervo está integrado por acciones de sociedades, los honorarios del
albacea deben ser fijados teniendo en consideración el valor de los títulos y no de los bienes
de la sociedades comerciales, en virtud de que lo transmitido son acciones(1678).

Los honorarios del albacea constituyen una carga de la herencia, que se determina al finalizar
la labor, si media conformidad de los herederos o concluir su administración o ejecutarse
completamente el testamento (art. 2531, Cód. Civ. y Com.).

XXIII. Legado remuneratorio al albacea: el diamante. Cargo

De acuerdo con el art. 2530, Cód. Civ. y Com., "Si el albacea es un legatario, se entiende que el
desempeño de la función constituye un cargo del legado, sin que corresponda otra
remuneración excepto que deba entenderse, según las circunstancias, que era otra la voluntad
del testador".

El caso contemplado es que el testador ha hecho un legado al albacea en mira de la ejecución

de su testamento, por lo que el albacea no puede pretender el legado sin aceptar las funciones
de ejecutor testamentario, lo que ahora se impone como cargo u obligación accesoria al
legado.

El albaceazgo se encomienda a una persona de confianza del testador, a quien este puede
beneficiar con un legado, conocido en el derecho francés como "el diamante", gratificación
que retribuye al ejecutor.

No se puede pretender el legado sin ejecutar las funciones de confianza propias del ejercicio
del albaceazgo, exigibles ahora como cargo.

La renuncia al albaceazgo importará la renuncia del legado, porque la accesoriedad del cargo
con el legado dispuesto implica que únicamente se podrá requerir el legado en caso de
cumplimiento del cargo impuesto, esto es el ejercicio de dicha función de albacea.

Remitimos a lo indicado en materia de modalidades impuestas a las disposiciones

testamentarias y cargo.

XXIV. Gastos del ejecutor testamentario en el ejercicio de su función

El art. 2530, Cód. Civ. y Com., en su parte final prevé que "Deben reembolsarse al albacea los
gastos en que incurra para llenar su cometido y pagársele por separado los honorarios o la
remuneración que le corresponden por trabajos de utilidad para la sucesión que haya
efectuado en ejercicio de una profesión".

El principio general es que estos gastos derivados de la actuación del albacea en el ejercicio
regular de sus funciones deben ser considerados cargas de la sucesión(1679).
Presentada la rendición de cuentas, se autoriza al albacea a deducir los gastos relativos a su
función, y los honorarios en forma independiente, toda vez que se trata de conceptos
distintos.

XXV. Conclusión del albaceazgo

El fin del albaceazgo se da por las causales que enumera el art. 2531, Cód. Civ. y Com., o sea
por la ejecución completa del testamento, por el vencimiento del plazo fijado por el testador y
por la muerte, incapacidad sobreviniente, renuncia o destitución del albacea. Cuando por
cualquier causa cesa el albacea designado y subsiste la necesidad de llenar el cargo vacante, lo
provee el juez con audiencia de los herederos y legatarios.

Se ha considerado que también ocasiona la extinción del albaceazgo la revocación del

testamento que lo designó, o su nulidad. En este último supuesto, sin embargo, no debemos
olvidar que el albacea pudo cumplir actos eficaces en función del testamento aparentemente
válido hasta la sentencia de anulación, y tendría derecho a la comisión respectiva según lo
actuado(1680).

La ejecución completa del testamento es la forma habitual de conclusión de las tareas y el

cumplimiento de la misión encomendada.

Si los herederos aseguran el cumplimiento de los legados pendientes, el supuesto se asimila al

cumplimiento integral; ya que podría depositarse su importe, o ponerse a disposición de los
legatarios los bienes, o convenir herederos y legatarios la forma de cumplimiento haciendo
innecesaria la tarea del albacea (art. 2528, Cód. Civ. y Com.).

Constituirá una cuestión de hecho determinar el cumplimiento del contenido del testamento,
toda vez que no se ha fijado, como, por ejemplo, en España (un año, si el testador no fija otro),
un plazo para el ejercicio el albaceazgo.

Al respecto se resolvió que si del texto del testamento por acto público surge la institución de
heredero, sin que haya herederos preteridos y habiendo alcanzado la mayoría de edad el
heredero instituido, no existen motivos legales para la continuación del albaceazgo habida
cuenta de la inexistencia de cargos o legados insatisfechos; el extender la administración del
acervo sucesorio luego de cumplidos los veintiún años por el sucesor instituido contraviene las
condiciones prohibidas de los arts. 531, 3608 y 3609 del Código Civil(1681).
La incapacidad sobreviniente del albacea también produce la culminación de sus tareas sin
distinción de la causa que ocasiona la incapacidad o restricción, pero dejando de ser
plenamente capaz como persona humana, cesará en el cargo.

Igualmente está prevista la muerte del albacea como causa extintiva y a consecuencia de la
indelegabilidad del cargo, que no pasa a sus herederos.

La última parte autoriza a nombrar al juez a uno interino para cubrir el cargo vacante con
audiencia de los herederos y legatarios, lo que tiene algún parecido con el albacea impropio
del antiguo art. 3867, Cód. Civil. Decimos algún parecido, porque en el anterior sistema lo
nombraban los herederos y legatarios, mientras que ahora lo designa el juez con audiencia de
aquellos.

La renuncia, como vimos, no necesita justificación alguna y puede ser efectuada en cualquier
momento, excepto mediando actos cuya ejecución no admita demoras.

En cuanto a la destitución ordenada por el juez, no se indica en la norma del art. 2531, Cód.
Civ. y Com., las causales, pero en realidad es en el art. 2528 que encontramos las
circunstancias por las que ello ocurra.

Así se expresa que los herederos pueden solicitar la destitución del albacea por incapacidad
sobreviniente, negligencia, insolvencia o mala conducta en el desempeño de la función.

Se exige la petición de los herederos, aunque sin aclarar si deben ser todos. Estimamos que en
caso de discrepancia entre ellos decidirá el juez, sin que el pedido de un número de tales
sucesores —que no sea uno solo, dado el plural utilizado en la norma— diverso a la
unanimidad de herederos afecte la legitimación de los peticionantes.

La primera previsión del art. 2528, Cód. Civ. y Com., no se refiere a la pérdida o restricción de
la capacidad de hecho prevista en el art. 2531, sino que apunta a evaluar su ineptitud para
cumplimentar el mandato.

La enemistad con un heredero no basta para hacer cesar en sus funciones al albacea, pero se
configura la causal de remoción del albacea cuando existe verdadera incompatibilidad entre
los intereses del sucesorio y del albacea, derivada de la circunstancia de ser este último socio
de una de las firmas demandados por la heredera instituida; tal incompatibilidad no
desaparece porque el desempeño del cargo hubiera sido conocido por el testador(1682).
También la mala conducta del albacea autoriza la destitución judicial. Se refiere al
incumplimiento a las funciones que le competen, sin interesar si tal incumplimiento es doloso
o culposo. Así también se ha indicado que excede la mala gestión, para alcanzar a quien
provoca cuestiones inútiles, obstaculiza la marcha del sucesorio, sea moroso en cumplir sus
funciones, o más graves como la distracción de fondos(1683).

No interesa la mala conducta en que pueda incurrir el albacea fuera de sus funciones, sino que
para que la causal proceda, debe aquella recaer sobre el ejercicio del albaceazgo(1684).

Se ha señalado que la demora en citar al juicio sucesorio a la legataria de remanente importa

una deficiencia en el ejercicio del albaceazgo(1685).

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