EL AGUAY LOS PUEBLOS

ORIGINARIOSAYMARÁSYATACAMEÑOS

mi.4 ANGÉLICA A~u;ti CALVO Y FERNANDO VALDÉS HERNÁNDEZ

Dirección General de Aguas - Ministerio de Obras Públicas

RESUMEN
Este trabajo pretende entregar una visión y analisis de las normas sobre las aguas terrestres
contenidasen la Ley N” 19.253,especfticamenteen lo concerniente alas etnias aymaras y atacametias.
Asimismo, ofrece una visión sobre la aplicación practica del Convenio suscrito entre CONADI
y la DGA para la protección, constitución y restablecimiento de los derechos de agua de propiedad
ancestral de dichas comunidades.
El desarrollo del trabajo contempla una introducción al tema, el tratamiento del tema del agua
y los pueblos originarios en el marco de la comunidad internacional, el marco regulatorio de las
aguas, las caracterfsticas, elementos y modos de adquirir el derecho de aprovechamiento.
Enseguida se aborda el tema de las aguasen la Ley Indígena, los mecanismos de protección que
ella establece para las aguas en general y para las de las comunidades aymar& y atacameñasen
particular.lasparticularidades deesalegislaciónenrelaciónconelmarcoregulato~o,elroldelaDGA,
el reconocimiento de los derechos ancestrales y el procedimiento judicial para su inscripción.
Por último, se expone el estudio desarrollado por la DGA en virtud del aludido convenio,
orientado a determinar la situación de los derechos de aprovechamiento, los usos ancestrales y la
disponibilidad de agua de las comunidades aymarás y atacameñas en las comunas de Putre,
Colchane,PicayGeneralLagosenlaIRegión,yladetenninacióndelosderechosdeaprovechamiento
existentes en las comunas de Ollagüe, Calama y San Pedro de Atacama en la II Región.
En relación con los derechos de aprovechamiento, el estudio concluye que el expediente de
la regularización ha sido el mayoritariamente utilizado por dichas etnias, al que aún recurren en
forma importante en la 1 Región. La solicitud de derechos de aprovechamiento es casi nula por
parte de estos pueblos originarios.
Los usos ancestrales identificados en el estudio fueron: riego de areas cultivadas, riego de
bofedales, bebida de animales y uso domestico.
La determinación de la oferta hidrológica de agua en las cuatro comunas de la 1 Región, en
conjunto con los antecedentesanteriores (usos y derechos), permitieron la realización de balances
hfdricos conducentes a la determinación de disponibilidades técnicas y legales de agua que sirvan
como fundamento de las regularizaciones que propicie CONADI.
1.- INTRODUCCIÓN
Con su publicación en el Diario Oficial de la República, el día 5 de octubre de 1993, entró a
regir en nuestro país la Ley W 19.253, que establece normas de protección, fomento y desarrollo
de los indfgenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI).
El artículo 64 inciso 1” de dicha ley Indígena estatuye que deben protegerse especialmente las
aguas de las comunidades aymarás y atacameñas.
Por su parte, el artículo 3” transitorio, inciso final, dispuso que CONADI y la Dirección General
de Aguas debían celebrar un convenio para la protección, constitución y restablecimiento de los
derechos de agua de propiedad ancestral de las comunidades aymarás y atacameñasde conformidad
con citado artículo 64. El aludido convenio se suscribió con fecha 30 de mayo de 1997, en la ciudad
de Iquique, capital de la 1 Región de Tarapacá.
Pues bien, de acuerdo con lo estipulado en las cláusulas tercera y quinta de dicho acuerdo
bilateral, la Dirección General de Aguas realizó el estudio denominado “Actualización de Recursos

Revista de Derecho Administrativo Econdmico de Recursos Nakuaiee (Facultad de Derecho, Pontificia

Universidad Católica de Chile), val. ll1 N” 2 (2001J.
Hídricos para Restablecimiento de derechos ancestrales indígenas en la 1 y II Regiones”, cuyo
desarrollo se expone sumariamente en esta ponencia.
La finalidad del trabajo fue la de determinar las disponibilidades hídricas existentes en las zonas
geografkas señaladas a objeto de que CONADI regularice en favor de comunidades indigenas
aymar& y atacameñassus usos ancestralesde acuerdo con las normas del Código de Aguas.

2.- PUEBLOS ORIGINARIOS: UN DESAPfO PARA LA COMUNIDAD INTERNACIONAL

El creciente interés de la opinión pública en los pueblos originarios y un largo proceso de

negociaciones internacionales, en el que participaron las organizaciones indígenas, indujeron a
la comunidad internacional a proclamar el año 1993 el “Año Internacional de las Poblaciones
Indígenas del Mundo”, y posteriormente, al período 1995-2004 “Decenio Internacional de las
Poblaciones Indígenas del Mundo”, con el objeto de centrar la atención en las cuestiones de interks
para los pueblos originarios (Resoluciones Ws 45/164, de 1990, y 48/63 de 1993, ambas de la
Asamblea General de Naciones Unidas). Ademas, desde 1995 se ha celebrado el 9 de agosto como
el “Día Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo”.
Cada una de estas medidas ha tenido importancia en la lucha por el reconocimiento de los
derechos de las poblaciones indígenas, medidas que cobran mayor significación con el próximo
aniversario de un documento histórico relacionado con los derechos humanos y aprobado por las
Naciones Unidas hace cincuenta años: la “Declaración Universal de Derechos Humanos”.
Uno de los desafíos más grandes que enfrentan los gobiernos y la comunidad internacional es
lograr mejoras significativas en la vida de poblaciones que durante siglos han padecido la
explotación y la marginación.

3: CONVENIO SOBRE PUEBLOS INDíGENAS Y TRIBALES, 1989

La Organización Internacional del Trabajo convccó en la ciudad de Ginebra el 7 de jumo de

1989 a su 76” Conferencia General, la cual tuvo por objeto revisar las normas enunciadas en el
Convenio sobre Poblaciones Indígenas y Tribales del año 1957.
Tomando en consideración la evolución experimentada por el Derecho Internacional desde
esa data, así como los cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos originarios en todas las
regionesdelmundo,endichaConferenciaseestimónecesarioadoptarnuevasnormasintemacionales
sobre la materia. Es así que con fecha 27 de junio de ese ario se adoptó el Convenio No 169, sobre
Pueblos Indígenas y Tribales, 1989.
Este documento constituye la pieza jmídica más acabada sobre protección de los derechos de
los pueblos indígenas. Este Convenio seencuentra en nuestro país desdeel año 199 1 en el Congreso
Nacional para su ratificación.

4.- INICIATIVAS REGIONALES SOBRE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS

El Decenio de las Poblaciones Indígenas del Mundo es la ocasión para aceptar el reto que
representa mitigar la situación de los pueblos indígenas e intensificar los esfuerzos para atender
sus legítimas demandas y necesidades. Ello requiere la voluntad de las autoridades nacionales de
aumentar la cooperación en materia de asuntos indígenas, aprobar leyes nacionales en que se
reconozcan los derechos de los pueblos originarios y la participación de esas poblaciones en la
planificación y realización de actividades nacionales para promover los objetivos del Decenio.
Para decirlo con palabras de Rigoberta Menchú, india Maya de Guatemala Premio Nobel de
la Paz por su labor de promoción de los derechos humanos de las poblaciones indígenas: “El
Decenio esla esperanzadeque esposible establecer nuevasrelaciones basadasene1reconocimiento
y el respeto mutuos”.
Ahora bien, en el marco de las iniciativas regionales con miras a promover la participación activa
y directa de los pueblos indígenas, debe citarse la Resolución N” 1708, del 5 de junio del año 2oo0,
de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos que aprobó la elaboración del
Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los pueblos indígenas.
 Acres IU JORNAW,S
DEDERECHO
DEAGUAS (SANTIAGO,ZCCO) 335

5.- TEMA INDfGENA EN EL 2” FORO MUNDIAL DEL AGUA

En el Segundo Foro Mundial del Agua, efectuado en la ciudad de La Haya, en marzo de 2000,
cuya declaración fmal fue suscrita por los 149 países asistentes, 130 de los cuales tuvieron rango
ministerial, en la sesión en la que se trató y discutió el tema del aguay los pueblos originarios, se
concluyó que los indígenas y sus sistemas únicos de valores, conocimientos y prácticas relativas
al agua han sido dejados de lado en el proceso de analisis mundial de la visión global del agua.
Se reconoció que éste es un tema recurrente para los pueblos indígenas quienes frecuentemente
son obligados a negociar con temas vitales cuyos términos son impuestos por otros.
Se coincidió ademásque el conocimiento tradicional de los indígenas es mirado en menos por
los actuales sistemas político, legal y científico, y por lo tanto sus argumentos son siempre
descartados por todos los colectivos e instituciones.
Entre las acciones a realizar propuestas por el Foro cabe destacar las siguientes:
- Tomar medidas para permitir la participación más activa de los indígenas en intercambiar
sus experiencias específicas, su conccimiento y sus intereses en la visión global del agua
y en la estructura para la acción,
- Los gobiernos deberfan reconocer que el desarrollo de proyectos a gran escalageneralmente
involucra y perjudica tierras indígenas, y
- Los gobiernos deberían reconocer la significativa contribución de los sistemas agua/tierra
establecidos y deberían expandir su valoración del agua y otros recursos más allá de lo
material y económico, y valorar también lo espiritual y sagrado.

6.- MARCO REGULATORIO DE LAS AGUAS TERRESTRES

Las aguasson bienes nacionales& uso público, esto es,el dominio de ellas es de la Nación toda y
suusope~eneceatodosloshabitantesdelpaís,comoacontececonlascalles,plazas,puentes,etc.Cuando
ellas seencuentranen sufuente nanuaL esdecir, conformat~Io un río, lago, etc., cualquier personapuede
usarlas sin excluir a terceros (artículo 5” del Código de Aguas y artículo 595 del Código Civil).
Una situación diferente acontece al utilizar las aguas en forma exclusiva llevándolas fuera de
la fuente natural (río. lago, etc.) excluyendo a otros de su uso. En este caso, las aguas no se emplean
en su carkter de bien nacional de uso público, sino como un bien necesario para las actividades
económicas como un insumo para la producción de bienes y servicios.
Para poder utilizar y gozar de las aguas, de manera exclusiva y excluyente se requiere de un
permiso o autorización que concede la Administración del Estado y que el Código de Aguas
(Decreto con Fuerza de Ley N” 1.122 de 1981) denomina derecho de aprovechamiento de aguas.
El artículo 6” de la citada codificación lo define como un derecho real que recae sobre las aguas
y que consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad con las reglas que
prescribe dicho ordenamiento.
íí.1.- Características del Derecho de Aprovechamiento
Una vez constituido o reconocido legalmente por la autoridad pública facultada para ello, el
derecho se incorpora al patrimonio o dominio de su titular, quien puede usar, gozar y disponer de él
en conformidad con la ley. Además, el dominio del titular sobre su derechoreal seencuentraamparado
por la garantía del derecho de Propiedad que estableceel artículo 19 W 24, de la Carta Fundamental.
Estos derechos de aguas, protegidos constitucionalmente, pueden ser libremente enajenados,
así pueden transferirse (venta, permuta, donación en pago, etc.), transmitirse (herencia, legado,
donación entre vivos) y gravarse (hipoteca).
Además, de la libre enajenación de los derechos de aprovechamiento de aguas, que tiene por
finalidad facilitar el funcionamiento del mercado del agua, otra característica de dicho real es la
libertad de uso que tienen los particulares. En efecto, no es necesario que al solicitar derechos los
requirentes justifiquen uso futuro alguno. Asimismo, tampoco es menester que en las transferencias
de derechos el nuevo adquirente respete el uso de su predecesor, de manera tal que puede cambiar
libremente su uso o destino original, verbigracia, de riego a consumo humano,
 6.2.- Elementos del Derecho de Aprovechamiento
El derecho de aprovechamiento de acuerdo con su definición legal (artículo 6”) se integra por
tres elementos a saber, una fuente natural determinada, un caudal de agua tambien determinado y
un lugar de extracción preciso.
Para los fines del presente trabajo, sólo nos ocuparemos el primer elemento. La regla general
es que el derecho de aprovechamiento ~610puede constituirse o reconocerse por la autoridad con
potestades para ello en fuentes naturales, como lo son los ríos, lagos, vertientes, esteros, lagunas
y acuíferos (artículos 22, 119 N” 3 y 149 N” 2, todos del Código de Aguas).
Excepcionalmente, el derecho de aprovechamiento puede constituirse por acto originario de
autoridad en embalsesconstruidos con fondos fiscales (artículo 22 del Código de Aguas, en relación
con el artículo 1” del Decreto con Fuerza de Ley No 1.123, de 1981).
6.3: Adquisición del Derecho de Aprovechamiento
El organismo estatal que constituye originatiamente el derecho de aprovechamiento de aguas
sobre recursos superficiales y subterráneos es la Dirección General de Aguas, servicio dependiente
del Ministerio de Obras Públicas.
Para lo anterior los interesados, esto es, las personas naturales o jurídicas. deben presentar una
solicitud, la que a su vez debe contener las menciones que indica la ley. Dicha solicitud debe
publicarse a costa del interesado y en la forma y dentro del plazo que señala la ley. El otorgamiento
del derecho se materializa mediante una Resolución (acto administrativo) que dicta el Director
General de Aguas, la que debe reducirse a e.scritura pública y copia autorizada de ella inscribirse
en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivo.
El marco legal vigente permite también regularizar los usos de aguas consuetudinarios o
inmemoriales, estableciendo al efecto un procedimiento especial en el artículo 2” Transitorio del
Código de Aguas.
El conocimiento y resolución de este procedimiento de regularización corresponde a los
Tribunales Ordinarios de Justicia Asimismo, la sentencia que reconozca tal derecho también debe
inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Rafces competente.
Es dable señalar que el Código de Aguas también contempla el caso de derechos de
aprovechamiento que se adquieren por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de petición a
autoridad alguna. La adquisición se produce ipso jwe por cumplirse con respecto a una Persona
natural o jurídica, los supuestos fácticos que habilitan para ello (artículo 20, inciso 2” y 56, inciso
2”, del Código de Aguas y artículo 110 del Código de Minerfa).
El derecho de aprovechamiento también puede adquirirse por prescripción (articulo 21 del
Código de Aguas), apW.ndose en esta materia las reglas que establece es Código Civil.
7.- LAS AGUAS EN LA LEY INDfGENA
La Ley Indígena reconoce la existencia de comunidades indígenas como una realidad histórica,
sociol6gica y antropológica desde los tiempos precolombinos independiente de su constitución legal
(artículos 1” y 9”).
Esto es, entidades formadas por personas de una misma etnia (mapuche, aimara, rapanui, etc.)
distintas de sus miembros individualmente considerados.
A su vez, la Ley N” 19.253 reconoce alas comunidades indígenas organizadas en conformidad
con suspreceptos, el caracter de titulares de los derechos de aguasque se encuentran en los terrenos
de propiedad de la comunidad (artículos 64 y 3” transitorio).
7.1.- Las Ehtias Aymarás y Atacameñas
El Código de Bello dispone que cuando el legislador haya definido expresamente para ciertas
materias las palabras que emplea en la ley, debe darseles a ellas su significado legal. Pues bien, ello
acontece con las etnias aymarás y atacameñas.
El artículo 62 prescribe que son aymar& los indfgenas pertenecientes a las comunidades
andinas ubicadasprincipalmente a 1aIRegión (Tarapaca), y atacamehaslos indígenas pertenecientes
a las comunidades existentes principalmente en los poblados del interior de la LI Región
(Antofagasta) y, en ambos casos, los indfgenas provenientes de ellas.
 Acws IlI JORNADAS
DEDmscrtoDEAGUAS C~NI’IAGO,2000) 331

7.2.- El Pueblo Aymará

La poblaciónaymarachilenaactualesestimadaen48.000personas.De estapoblación,las dos
tercerasparteshabrlan migado desdesu lugar de origen, las altiplanicies ubicadasen el sector
fronterizo con Bolivia y Perú,hacia ciudadesy pueblosdel desierto(Calamay Pozo Almonte) o
los puertoscosterosmáspróximos(Arica e Iquique). El tercio restantemantienesu carácterrural,
campesino,comuneroo minifundista. La mitad de esteúltimo sectorsiguehabitandoen la región
altiplánicafronterizay seocupaprincipalmentede la ganaderfade camklidos,en tanto queel resto
se distribuye en pequeñosvalles y quebradasprecordillemnasubicadosbajo los 3.500 m.s.n.m.,
dedicándoseal cultivo agrkola dependientedel riego.
Desdela incorporacióndesusterritoriosancestralesaChile,los aymar& hansidoprácticamente
ignoradospor las autoridades,las que nuncahan legisladoen su favor. En efecto,a diferenciadel
casode los mapuches,la propiedadde sustierras nuncales fue reconocida,siendoconsideradas
por el Estadocomo fiscalesmientrascarecierande otro dueñoconforme con el derechoprivado.
La falta dereconocimientoy protecciónalas comunidadesaymarashageneradoenlos últimos
añosnumerososconflictostantoen suinterior comoentreellas,debidoal aceleramientodel proceso
deinscripciónpor partedeparticularesdetítulosindividualesdepropiedadsobrelas tierrasy aguas
comunes.Este hecho constituyeuna amenazaa la subsistenciade dicho pueblo.
La dictadura militar intensificó a contar de mediados de la dkcada del 70 las políticas
asimilacionistasen la regiónaymarámedianteel establecimientode escuelasfronterizas,entidades
cuyo objeto centralera “la chilenización” de la poblacibnaymar&
El problemamásgravequeafectahoya lascomunidades delaltiplanoeslaprivatizaci6ny lapérdida
de susderechosancestrales en virtud del D.F.L W 1.122,de 1981,dictadopor el mg,imenmilitar.
La aplicaciónde dichaadiflcación en la zonadurantela última décadahapermitidoel desarrollo
deunprocesodeapropiacióndelasaguasancestrales delosaymar&porpartedelascompaaiasmineras,
privando a suscomunidadesde estevital elementoparael desarrollode sus actividadesagricolas,
provocandoel desecamiento de los bofedalesy acrecentando la migraciónde sushabitantes.
7.3.- Mecanismos de Protección de las Aguas de las Comunidades Aymards y Atacameñas
La Ley W 19.253establecediversasnormasparala proteccióndelasaguasdelascomunidades
indígenasaymarásy atacameflas.
a) El artículo20 creaun FondodeTierrasy AguasIndfgenascuyaadministraciónencomienda
a CONADI. Entreotrosdelos objetivosdel Fondoseencuentrael financiarla constitución,
regularizaci6no comprasde derechosde aprovechamientode aguas.
b) El artículo 22 prohibe la libre enajenaciónde los derechosde aguaspara el beneficio de
tierras indfgenasadquiridoscon recursosdel Fondo.
c) El articulo 64, inciso l”, estatuyeque debenprotegerseespecialmentelas aguasde las
comunidadesaymarasy atacamefias.
d) El articulo 3” Transitorio, inciso final, reconocela existenciade los derechosde aguasde
propiedadancestralde las comunidadesaymark y atacameñas,ordenandoa CONADI y a
la DGA celebrarun convenioparaproteger,constituir y restablecertales derechos.
A continuaciónnosreferiremosa los mecanismoscautelaressefíaladosen las letrasb), c) y d),
omitiendo el consignadoen la letra a), toda vez que excedelos lfmites de estaponencia.
7.3.1.-La Ley Indigenaprohibela libre enajenaciónde los Derechosde los Aprovechamiento.
Como seha precisado,una de las caracterfsticasdel derechode aprovechamientode aguases
su libre enajenaciónpor parte de su titular.
La Ley Indfgenaestableceenrelaciónconlos derechosdeaguas,queseadquierenconrecursos
del Fondo de Aguas y Tierras, una prohibición que desnaturalizaal derechoreal defmido por el
artículo 6” del Código de Aguas.
En efecto,el articulo 22 dela citadaLey establecequelos derechosde aguasparabeneficiode
las tierrasindlgenasadquiridoscon recursosdel Fondono puedenserenajenadosdurante25 tios,
contadosdesdeel día de su inscripción en el Registro de Propiedadde Aguas respectivo.
Agrega el preceptoen comentoque los Conservadoresde BienesRafces,conjuntamentecon
la inscripcióndelos derechosdeaguas,procederánainscribir estaprohibiciónpor el soloministerio
de la ley.
 Resulta útil precisar que la prohibición legal referida ~610tiene lugar cuando los derechos que
se adquirieron con recursos del Fondo seutilizan para el beneficio de tierras indfgenas, mas no para
inmuebles que no tengan tal calidad.
El artículo 12 de la Ley Indígena señala cuales son las tierras indígenas, añadiendo que los
propietarios de ellas pueden ser tanto personas naturales indígenas como las comunidades
indígenas que dicho ordenamiento define.
De lo expresado se tiene que no tendrfa aplicación la prohibición legal en examen, respecto
de los derechos de aguas adquiridos con recursos del Fondo, que se destinan al beneficio de tierras
no comprendidas en los cuatro numerandos del citado articulo 12.
Con todo, mediante resolución fundada del Director de CONADI, la que debem insertarse en
el instrumento respectivo, podrá autorizar la enajenación de los derechos de aguas,previo reintegro
al Fondo del valor del subsidio, crédito del beneficio recibido actualizado conforme al IPC.
La contravención a esta obligación producid la nulidad absoluta del acto o contrato.
7.3.2.- Modo de Adquirir Prescripción
El derechode aprovechamientode aguaspuede adquirirsepor prescripción acordecon lo prevenido
en el artículo 21 del Código de Aguas. La adquisición del derechopor prescripción serige por las reglas
del Código Civil en aquello que no aparezcamodificado expresamentepor el Código de Aguas.
Pues bien, de conformidad con el artículo 13 de la Ley Indígena, aplicable a los derechos de
aguas para el beneficio de tierras indígenas, adquiridos con recursos del Fondo, por disposición
del citado artIcu10 22 de la Ley N” 19.253, los derechos reales referidos no pueden adquirirse por
prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia
7.3.3.- Protección de las Aguas de las Comunidades Aymarás y Atacameñas
El artículo 64, inciso l”, de la Ley Indigena, establece que se debe proteger especialmente las
aguas de las comunidades aymark y atacameñas.
Agrega el citado articulo que se considerar% bienes de propiedad y uso de la comunidad
indígena establecida por esta ley las aguas que se encuentran en terrenos de la comunidad, tales
como rfos, canales, acequias y vertientes, sin perjuicio de los derechos que terceros hayan inscrito
en conformidad con el Código de Aguas.
El inciso final de la norma en comento dispone que no se otorgaran nuevos derechos de aguas
sobre lagos, charcos, vertientes, ríos y otros acuiferos que sustenten a las aguas de propiedad de
comunidades indígenas establecidas por esta ley, sin garantizar en forma previa el normal
abastecimiento de agua a las comunidades afectadas.
Para algunos, el inciso 1” del citado artículo 64 consagra un caso de aguasde dominio privado
de las comunidades indígenas constituidas en conformidad con la ley, respecto de las aguas que
se encuentren en tierras de dominio de la comunidad. En esta materia, desde luego, se apartada de
la regla general que contempla tanto el Código Civil (artículo 589, inciso 2”) como el Código de
Aguas (artículo 5”), en el sentido de que las aguas son bienes nacionales de uso público.
Otros, en cambio, creemos que no existe excepción alguna a la regla general según la cual las
aguas son bienes nacionales de uso público. En efecto, quizás la interpretación aislada del artículo
64 pueda conducir a la conclusión indicada.
Sin embargo, debemos tener presente la norma de hermerkutica contenida en el artfculo 22 del
Código Civil conforme con la cual el contexto de la ley sirve para ilustrar el sentido de cada una
de suspartes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía Ahorabien,
de la interpretación armónica del artículo 64, inciso 1” con el artículo 3”, transitorio, inciso final,
de la Ley N” 19.253, se infiere que el Convenio que debe celebrar la DGA con la CONADI es para
proteger los derechos de agua de propiedad ancestral de las aludidas comunidades y no las aguas
de dominio de esos entes.
Asimismo, el precepto en estudio también se aparta absolutamente del principio básico
establecido en el Código de Aguas (artículos 22,119 W 3, 140 W 1 y 149 No 3), conforme al cual
el derecho de aprovechamiento ~610puede constituirse en fuentes naturales, como rfos, lagos,
esteros, acufferos y, excepcionalmente, sobre embalses fiscales; sin embargo, la Ley N” 19.253
confiere derechos en cauces artificiales, como lo son aquellos sobre las acequias.
 ACTASIII JOFJWDAS
DEDERECHO
DEAGUAS (SANTIAGO,
2000) 339

Por otra parte, el derecho de aprovechamiento sobre las aguas ancestrales no se encuentra
establecido en favor de persona natural indfgena de la etnia aimara o atacarneña,sino de la persona
jurídica, comunidad que la Ley Indígena creó en el artículo 9”.
La Comunidad Indígena es una personajurhiica integrada a lo menos por 10 personasmayores de
edad (18 anos) pertenecientesauna misma etnia (aymar&, atacameílas,collas, mapuches,huilliches,
etc.). Su constitución se efectúa en una asambleaante Notario, Oficial de Registro Civil o Secmtario
Municipal. El acta de constitución debe depositarse en la oficina de CONADI que corresponda,
debiendo ademasinscribirse en el Registro de Comunidades que lleva dicho ente público.
Enseguida, el inciso final del artículo 64 incurre en un error de marca mayor, toda vez que con
arregloalmarcoju~~covigente,laDirecciónGeneraldeAguasnopuedeconstituironginanamente
derechos de aprovechamiento sobre charcos, los que no son fuentes naturales, ni, por supuesto,
obras estatales de desarrollo del recurso.
Ademas, es dable consignar que dicho precepto no es mas que una aplicación de la regla del
artículo 22 del Código de Aguas, conforme a la cual el Director General de Aguas no puede
constituir derechosde aprovechamiento de aguasen perjuicio o menoscabo de derechos de terceros.
7.3.4.- Rol de la Dirección General de Aguas en la Ley Indfgena
El artículo 3” transitorio inciso final de la Ley Indígena dispuso que CONADI y la DGA debían
celebrar un convenio para la protección, constitución y restablecimiento de los derechos de aguas
ancestralesde las comunidades indigenas aymarks y atacameñas,de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 64 de dicho texto legal.
El convenio suscrito el 30 de mayo de 1997, en la ciudad de Iquique, aborda principalmente
lo relativo a la protección y constitución de los derechos de aguas ancestrales de las comunidades
indígenas aymarás y atacameñas,por cuanto el restablecimiento es una materia de la cual se ocupa
CONADI a través del Fondo de Tierras y Aguas, específicamente por la compra de derechos de
aprovechamiento (cláusula décima).
Debemos destacaren esta materia la cláusula sexta de acuerdo bilateral, conforme con la cual la
Dirección General de Aguas estáobligada a solicitar un informe a CONADI cadavez que sepresentan
solicitudes de exploración de aguas subterrkas en bienes nacionales, ya sean fiscales o de uso
público; y peticiones de constitución y regularizaci6n de derechos de aprovechamiento de aguas
superficiales y subtenáneas,en la 1 y Il Región que puedan afectar a dichas comunidades indígenas.
El convenio indica el contenido del informe fundado que debe evacuar CONADI, sefialando
ademas que éste constituirá un antecedente que la DGA tomara en consideración para resolver
las peticiones que son de su competencia, a saber, la constitución del derecho de aprovechamiento
y la exploración en bienes nacionales.
Respecto de las solicitudes de regularizaciones por el artículo 2” Transitorio del Código de
Aguas, cuyo conocimiento y fallo corresponde a los Tribunales Ordinarios de Justicia, se
implementaron procedimientos para hacer mas expedita la tramitación que corresponde ante la
Dirección General de Aguas (cláusula novena párrafo fmal).
7.3.5.- Reconocimiento de los Derechos Ancestrales
E1mencionadoartículo3”transito~ode1aLeyN019.253reconoceque1osusosconsuetudin~~
efectuados históricamente por las comunidades aymar& y atacameñas constituyen derechos de
aguas ancestrales sobre las cuales las referidas comunidades indígenas tienen propiedad, estando
en consecuencia amparados por el articulo 19 N” 24, de la Constitución Política de la República.
La Ley Indígena reconoce como propietaria de estos derechos a la comunidad indfgena es
decir, auna entidad distinta de los miembros de la etnia que la integran. Dicho en otros tkminos,
la ley reconoce derechos comunitarios de aguas,que tienen su génesis en el uso colectivo del recurso
hfdrico, como lo han efectuado desde tiempos inmemoriales estas agrupaciones étnicas.
Estos derechos, que carecen de titulos concesionales otorgados por la autoridad, y que no se
encuentran inscritos, no adolecen de problemas de existencia, sino tan ~610 de una falta de
formalización registral.
 En efecto, setrata de derechossobrelos cualessetiene propiedad,y por esoesprecisamente
reconocido; y para los fines de certeza y seguridadjurídica, la ley contempla un sistemade
regularizaciónquepermite su inscripción en el Registrode Propiedadde Aguasy Conservadorde
BienesRafcesrespectivo.
Estosusosconsuetudinariosde aguasreconocidoscomoderechospor la ley alas comunidades
indígenas aymarás y atacameñaspueden someterseal procedimiento de regularización que
estableceel artículo 2” transitorio del Código de Aguas.
La sentenciadel tribunal, que declarala regularizacióndel derecho,no tiene una naturaleza
constitutivani creadoradel derecho,sino simplementeselimita a dejar constanciade ello. En una
palabra,le otorga certezay seguridadjurídica al derechoancestralreconocidopor la ley.
7.3.6.- Inscripción de los DerechosAncestralesde las ComunidadesAymarfis y Atacameñas
Como seha señalado,el Código de Aguaspermiteregularizar,estoes,inscribir en el Registro
de Propiedadde Aguas del Conservadorde BienesRaícesrespectivo,los usosconsuetudinarios
como derechospor la ley a travésdel procedimientoquereglamentael artículo 2’ Transitorio del
Código de Aguas.
La Ley W 19.253reconocecomo propietatio de tales usos consuetudinariosque denomina
“derechosancestrales”a la comunidadindígena.
El reconocimientolegal de los derechosancestraleses genérico, toda vez que la ley no
determinacualesson,ni cuálesson suscaracterísticasesenciales.
Sin embargo,el contextodela Ley Indfgenanosproporcionalos elementosbásicosquepermiten
definir cualesson los derechosancestrales.En primer termino, el uso debeubicarseen el ámbito
geogn%codeterminado:comunidadesandinasubicadasprincipalmenteen la 1 Región y en los
pobladosal interiordela Il Región;luegodebeexistirunusoconsuetudinarioe históricamenteantiguo
del recursohldrico, y, por último, el usodebehaberseefectuadoen formacolectivapor la comunidad
y no por los indIgenasindividualmenteconsideradosaunquepertenezcana la misma etnia
Precisadolo anterior,esdablerecordarquela Ley Indígenareconocela existenciade derechos
de aguade propiedadancestralde las comunidadesaymarásy atacameñasy ordenaprotegerlos
especialmente.La razón del reconocimientoes el uso consuetudinariode las aguasefectuado
históricamentepor las comunidadesya mencionadas.
A su vez, alas comunidadesqueusanactualmenteel recursoles es aplicableel artículo 7” del
Decreto Ley W 2.603, que reputa dueño del derechode aprovechamientoa quien se encuentra
haciendouso efectivo de las aguas.
El uso histórico que han hecho las comunidadesha sido ininterrumpido, sin violencia ni
clandestinidady sin reconocerdominio ajeno, de maneratal que la regularizaciónde esosusos
consuetudinariosreconocidoscomo derechosdebehacerseconformeal prwedimiento establecido
en el articulo 2” transitoriodel Código de Aguas.
8.- APLICACIÓN PRACTICA DEL CONVENIO CONADI-DGA
Enel conveniosuscritoentreCONADI y la DGA seestableció,entreotrosaspectos, el compromiso
de completarlos catastrosde recursoshldticossuperficialesy subtendneos en dichazona
Dentro de estecontextola DGA desarrollóun estudioque seencuentraen suetapafinal, cuyo
objetivo centralfue el proporcionarantecedentestécnicosrelativos a la situacióndel uso del agua
que han venido efectuandolas referidas comunidadesasentadasen siete comunas,dentro de las
cuales se ubican importantes sectorespoecordilleranosy altiplánicos: General Lagos, Putre,
Colchaney Pica en la 1 Región,y Ollagüe,Calamay SanPedrode Atacamaen la II Región.
Paraello, en una primera etapaseinvestigóla situaciónde los derechosde aguaen generaly
respectode los asociadosa usosancestralesen particular.De dicha investigaciónseconcluyó que
en el casode las comunidadesubicadasen la II Región,de acuerdotambiéncon lo informado por
CONADI, la situación de las aguas indfgenasya estabaestableciday no habla muchos usos
ancestralesmás por regularizar.Ello sin perjuicio que hubo numerososusos ancestralesque no
pudieron regularizarseo se regularizaronpor caudalesmucho menoresdebido a que durantelos
tios anterioresala dictaciónde la Ley IndIgenaseregularizaronmuchosderechosa particulares,
 Acms IlI JORNADAS
DEDERECHO
DEAGUAS (SANTIAGO.
2ooO) 341

lo que significó que los caudales disponibles en los cauces o sectores donde las comunidades
efectuaban sus usos disminuyeran notablemente al tiempo de su regularización, lo que significó
un directo perjuicio para ellos.
En estas condiciones, el estudio hubo de reorientarse en el sentido que respecto de las tres
comunas de la Il Región se recopilarfan los antecedentesde dichas regularizaciones, su inscripción,
etc., y en el caso de la 1 Región sc realizarfa la determinación de disponibilidades de recursos en
las zonas asociadas a las comunidades existentes en las cuatro comunas antes indicadas, sobre la
base de oferta hidrológica de agua, la determinación de la cuantía del uso de agua que las
comunidades efectúan y los derechos de aprovechamiento allí existentes.
De la identificación de los derechos existentes en las comunas de ambas regiones se tiene:

,.
DWECWS SUPEWk%LES (VS) *
TOTAL DwR2-m USOS APKBTRALES % usos
CONSTtiS + REGULARIZADOS CONST,T”VWS + ÍiEGULARtiACOS -A-WESTRA LES
IREGDtb 13500 5740 42.5
B REGKJN 15500 3910 25.0
I
‘VALORES APROXIMADOS Y -IDOS A LAS COWNAS SLEO2WASENCADAREGl6N
!

!--.--.- DEWCM3.S SUFERM%LES WNSTTTUDOS (VS) *

----.- TOTAL MECHOS USOS ANCESTRALES % “Sos
:
WNSITUWS WNSlTMWS ANCESTRALES
I FEGION 4200 37.0 0.9
IIREGDN -~ 10200 10,o 1.0
,.. . f....
W=EWKlS A MS_,_COMUNAS
,.......__ sELEKlOWASENCADAREGlb’4
i ._ -.-... : ..-.....
!-..-..- ,
cmE2HOS swmFct4LEs REGULAWAWS (VS) +
L.- TOTAL DERECWS LEGOSANCESTRALES % usos
REGUAREAWS REGULARIZA DOS ANCESTRALES
I REGDN !noa 5700 61.0
BREGm. 5300 3900 74.0

,VtLORES APR3XMADOS Y REEWiJS A LAS COMWIAS SLEa30NADASENCADAREGl6N

/

‘VALORES AFROXMAWS Y RBEW33S A LAS COMUNAS SELECCIONADASENCI

,- -.-...
SOLCTTVDES DE DWECHOS SLFFRF0ALESEh TRAMIE (VS) *
TOTAL SOLC”UDES PARA % usos
SOLKmJDES ESOS ANCESTRALES ANCESTRALES ~
l FEGKIN 1700 180 11
II REGDN 3ooa 0 0
.
,‘“ALOFIES
_---- - AtiXMKOS
-- _ Y PEFEREOS A LAS COMUNAS StEOaOPd4DASENCFDi~Gl~

!- .-. - REGULARIZACDNES DEAGUA SU&KML ENTRAMTTE(Vs) *

TOTAL PAPA % “SOS
REGULARIZACIONES USOS ANCESTRAk3 ANCESTRALES
I REQDN 4530 2800 64
II REGE+
t---------.------------------------------............-. 2ooa ... ........ ..... ... ... 900
........- .-...- .. ... --. 45
;-...- DWECHOS SUBTERRMOS CLMSTITUIDOS (VS) +
TOTAL USOSAWESTR4LES % usos
CONSTTTUCOS CONSlTRJWS ANCEStiLffi
IREGDN 2000 0 0
II REGDN 7000 0 0
i.- ~.......

“VALORES
--- APROXM4WS _..Y RE=ERäX)S A LAS COMUNAS S~tilOiÁiii~~~~6Á~Á~~6iÑ
:.......................... --- - ..- -..-.. , --.---
_-.-.---.- .
: -- DWEWOS SUHERRAMOS t?ZGULARIZADOS (VS)’
,.......................... . TOTAL1,1
DERECHOS
.,.,.,.,., ---- ,.,.,.,.. .,.,. --. USOS ANCESTRALES
... % usos
..--..
REGULARIZADOS REGVLARIZADOS ANCESTRALES
IREGON 10 0 I 0
# REGION 5 3 60
-..-_-... .
; VALORES AFROXIt&OS Y REFWD3.S A LAS KihiiS SMCCiJNADAS ti CADA FHd.
- r
k - 1
r-..-...- TOTAL SOLCTTUDES Y REGULARIZACM\IES EN TRAhWE (VS) *
,.- -.- --. -.. TOTAL SOLCllUDES PARA % usos
soLKa-mES USOS ANCESTRALES ANCESTRALES
I RECiDN 66n 127 ld
I REGl3N 2400 0 0
j -.- - ..- - I - --- - ---...---
/W.ORB AWOXMAWS Y REFEFW3.S A LAS COMUNAS SELECCKINADAS EN CADA REG6N
.’
SOLICWDES DEAQUA SUBTERRANEA BJTRAMTE(Vs) *
TOTAL
_.._-.-. SOLCWDES PARA % usos
soLIc~s USOS ANCESTRALES AWiSTRALES
I REGK)N 750 120 16
I REGC)N 2400 0 0

‘VALORES
_............ AROXMACOS
: Y REFWDOS
-.- A LAS. .COMiNAS
--...- . . ..._ SELECCIONADAS EN CADA REGbN
I
_ _REGULARIZACI)KS DE AGUA SUBTGWAMEA E-4 TRAMlE(Vs) *
TOTAL REGULARIZACKINES PARA 96 usos
REGULARIZACIONES USOS ANCESTRALES ANCESTRALES
I REGKJN 130 7 5
IREQCN 0 0 0

* ViLtiRES AFROXtitiS Y P,EFERCOS A LAS COMUNAS SELECCDiA~AS Ov CADA REdN

 ACTASIII JORNADAS
DEDERECHO
DEAGUAS(SANTIAGO,
ZOOO) 343

De la recopilación anterior puede concluirse lo siguiente:

Del total de derechos de agua superficial ya sea constituidos o regularizados se tiene que los
usos ancestrales representan un 42% de ellos en la 1 Regiión y un 25% en la Il Región.
Las aguas superficiales en tramite (regularización y solicitudes) representan el 46% de los
derechos superficiales actualmente existentes en las comunas seleccionadas de la 1 Región y un
32% en las comunas seleccionadas de la Il Región.
En relación con las aguas subterráneas, estos porcentajes son del 44 y 34%, respectivamente.
Las comunidades indígenas utilizan muy poco agua subterrka y en consecuencia cuentan
con pocos derechos de este tipo.
El procedimiento de la regularización de derechos superficiales es el mayormente usado por
las comunidades indígenas, alcanzando el 61 y 74% del total de derechos regularizados en la 1
y Il Región respectivamente, y el 99,3 y el 99,7% de todos los derechos correspondientes a usos
ancestrales actualmente existentes.
Las regularizacionesy solicitudes de derechossubtcrmneosen tramite de las comunidadesaymaras
de la 1 Región representanuna magnitud de caudal relativamente importante (unos 130 VS).
Enseguida, haciendo un breve resumen del desarrollo del estudio, diremos que se comenzó por
la determinación de la oferta hidrológica de agua sobre la base de los antecedentesy registros de
precipitación y caudales registrados en las distintas estaciones ubicadas en el área en estudio,
ademas de aforos realizados especialmente en este estudio. Producto de este análisis hidrológico,
cuyo detalle no se entrega por la complejidad de su desarrollo, se pudieron definir para la zona en
estudio 16 subcuencas sobre las cuales se efectuarían los correspondientes balances hldricos, con
tieas entre 300 y 1.250 kms. aproximadamente.
A continuación se procedió a la identificación en terreno, a @avesde una extensa campaña
desarrollada en este estudio (se cubrieron más de ll ,000 km*) de las areas con usos ancestrales en
las comunas seleccionadas en la 1 Región, con el propósito de determinar cuáles eran éstos. Para
ello se efectuó en terreno un levantamiento de dichos usos, ademasde un análisis en detalle del tipo,
la cuantia y ubicación de ellos.
Los usos ancestrales identificados fueron: riego de areas cultivadas, evapotranspiración de
bofedales, consumo animal y consumo humano.
Las demandas de agua para el riego de las kas cultivadas y de los bofedales se determinaron
a través del calculo de la evapotranspiración del cultivo en función de evaporaciones medidas en
estaciones meteorológicas corregidas por los coeficientes de los evaporímetros y del coeficiente de
cultivo (alfalfa, oregano, qulnoa y papa).
Las demandas del consumo animal se determinaron a partir de la delimitación de las áreas de
influencia de los poblados permanentes realizadas en este estudio, que es donde se efectúa el
pastoreo, las que en general quedaron comprendidas íntegramente dentro de las subcuencas,
determinándose a continuación el número de animales de pastoreo en cada subcuencaya seaen base
de un promedio de animales por habitante o en base del censo de ganado del SAG.
Las demandasde aguadestinadaal consumohumano seconsideraroniguales a las normas de agua
potable rural y la población se estimó en basede los resultados del censode 1992 y sus proyecciones.
Ahora bien, con la oferta hidrológica los derechos existentes y las demandas de los usos
ancestrales determinados para cada cuenca se esta en condiciones de efectuar el correspondiente
balance a nivel mensual a fin de determinar si hay disponibilidad del recurso.
Los referidos balances efectuados en cada una de las 16 subcuencas definidas entregan
antecedentes acerca de la disponibilidad del recurso para la regularización de usos ancestrales de
comunidades aymarás ubicadas dentro de ellas.
En definitiva se tiene que el estudio en proceso abarcóuna extensión de 1l.ooO kn? en las cuatro
comunas analizadas, dentro de las cuales sc efectuaron balancesde agua que determinaron técnica y
legalmente la disponibilidad del recurso, los que servirán como antecedentedc respaldo ala existencia
de las aguascorrespondientesa usos ancestralesen el tnknite de regularizaci6n de derechos.