Untitled

SILVINA S.
GONZÁLEZ N A P O L I T ~ O
(COORDINADORA)
OMAR ALBERTO ÁLVAREZ- FRIDA M. ARMAS PFIRTER- LUCAS E. BARREIROS

PATRICIA BILBAO - GABRIEL BOTTlNl - M A R ~ AVICTORIA BRUNO
EMILIANO ) BUIS - MARÍAALEJANDRA ETCHEGORRY - MILTON FELLAY
1'ABLO FRANCK - MARÍA BELENGRACIA - FEDERICO JARAST - VERONICA LAVISTA
PATRICIA L. LOBATO HALAJCZUK - MARIANA LOZZA - ERICA S. LUCERO
GISELA MAKOWSKI - FERNANDO MANDAYO - OSVALDO N . MÁRSICO
DIEGO FERNANDEZMAUSEL - JORGELINAE. MENDICOA - ADRIAN MIGUEZ
MARCOS NELIO MOLLAR- AGUSTiN LEONARDO NlEBUHR
M A R I 0 OYARZÁBAL - FACUNDO PEREZAZNAR- ROMINA E. PEZZOT
SERGlO ALEJANDRO R O J O - MAXIMILIANO ROMANELLO
MARÍA FEUNANDA ROSIGNOLO - PAULA M. VERNET - MARTA R VIGEVANO
LECCIONES
INTE IONAL
P~BLICO
Leccionesde derecho Internacional públl~oi
Silvi8)a Sandra Gonziilei Napolitano. [ei.al.j :coordinado por Silvina
Sandia Gonzalei Napoinano. - 1s ed. -CiudadAulbnoma de Buenos
Aiies: Errepar. 2015.
1064 p. :ii. ; 2Sx19cm.
/ ISBN 978~987~01~1817~6
1. Derecho InternaCional. l. Gonzeier Napolitano. Silvina Sandrs 11.
Gonleiez Napolitano, Silvina Sandra, coord.
CDD 341
Lecciones de Derecho Internacional Público
1" edición
ERREPAR S.A.
-
Paianá 725 (1017) - Euenos Aires Repúbiica Argentina
- -- -
. . - .-
. ..'. 417nOnn7
Tal
internet: w.errepar.com
E-mail: clientes@erreparcam
ISBN: 978.987.01-1817-6
Nos interesan sus comentarios sobre ia presente obra:

editoiial@errepar.com
O 2015 ERREPAR S.A.
Queda hecho el depósito que marca ia ley 11.723
Impreso y hecho en ia Argentina

Printed in Argentina
h o s e celm le n rcproa..cc un l a r c a ' o tola e a maicranenl,

e.a 2- si ii Iral vl lb un o a iiaristo,niiloii ae icie USO el < .a q~ e!
Iorrna o nor CLJ o i er me" o sea. 2'ecIrón co o rnr.c&n CL. mcni3rle
fotoco~ias.'diiiitatiz~ción u otros métodos. sin el oermiso orevio v escrito
dei editor. ;u infiacci6n está penada por las liyes 11.7i3 y 25.446.
Esta edición se terminó de imprimir

en los talleres giátimc Vuella de Página
en Buenos Aires, Repúbiica Argentina.
en el mes de junio de 2015
Recientemente, por esas malas jugadas del destino, perdimos a dos queridos colegas y
amigos: Ariel González y Alejandro Turyn, a quienes nos habría gustado ver entre los autores
de esta obra.
Dos excelentes profesores de derecho internacional y dedicados profesionales con los que
muchos de nosotros hemos compartido no solo actividades profesionales o académicas, sino
también viajes al exterior y muchas charlas de café.
Ariel fue profesor adjunto de la cátedra del Dr. Raúl E. Vinuesa. Lo hemos visto investi-
gar con devoción distintos temas de derecho internacional y trabajar incansablemente en las
audiencias de la Haya en el caso de las pasteras. Compartió el dictado de clases con algunos de
nosotros y fue incluso profesor de varios autores de esta obra.
Alejandro fue profesor adjunto de la cátedra de la Dra. Hortensia Gutierrez Posse. Lo
hemos observado participar activamente en la defensa del Estado en los arbitrajes del CIADI,
involucrarse en distintas actividades extracurriculares de derecho internacional, sumarse a
diversos proyectos de investigación en la Facultad de Derecho y fomentar la participación de
alumnos en competencias internacionales. Había comenzado a escribir el capítulo 2 de esta
obra cuando nos tuvo que dejar...
Ariel y Alejandro poseían una visión dinámica del derecho internacional y constantc-
mente contribuían a su estudio con ideas creativas y superadoras. Siempre estarán presentes
en nuestro pensamiento y nuestros corazones.
Dedicado a la memoria de Ariel W: González y Alejandro Turyn.

LOSAUTORES
Coordinadora y autora
Silvina S. González Napolitano

Abogada y Doctora en Derecho Internacional (UBA). Premio "Rolin Jaequemyns" del Ins-
titut de Droit International (Brujas, 2003). Diploma de la Academia de Derecho del Mar de
Rodas. Profesora titular regular de Derecho Internacional Público y de diversos cursos de
doctorado y maestrías en la Facultad de Derecho de la UBA. Profesora adjunta regular de
Derechos Humanos y Garantías (UBA). Profesora en la Universidad Torcuato Di Tella y en la
Escuela Superior de Guerra Naval. Profesora invitada en la American University (Summer
Program), en la Maestría en Derecho y Magistratura Judicial de la Universidad Austral, en el
Instituto del Servicio Exterior de la Nación (2006-2012) y en otras instituciones académicas.
Directora del Programa de Actualización en Derecho Internacional Público (UBA). Directora
de proyectos de investigación UBACyT y DECy'J! Miembro consejero del CARI.
Autores, docentes y colaboradores

(por orden alfabético)
Ornar Alberto Álvarez

Abogado y doctorando (UBA). Profesor adjunto regular de Derecho Internacional Público
y de Fuentes del Derecho Internacional de l a Facultad de Derecho (UBA). Profesor de Derecho
de los Tratados y Derecho del Mercosur en varios cursos de posgrado y maestrías de la UBA
y de otras universidades. Becario de cursos de posgrado de la OEA, el INTAL y el Instituto
Universitario Europeo. Ex jefe del Departamento de Estudios Internacionales y Defensa de
la Dirección de Información Parlamentaria de la Cámara de Diputados de la Nación. Director
Académico del Proyecto Digesto Jurídico argentino, de los Proyectos de Digesto Jurídico de la
Ciudad de Buenos Aires y de las provincias de Río Negro y Chubut. Codirector de proyectos
UBACyT. Experto evaluador de la CONEAU. Miembro de la Comisión Técnica Asesora 7 de la
Secretaría de Ciencia y Técnica (UBA).
Frida María Armas Pfirter

Abogada (UCA).Doctora en Derecho (área Derecho Internacional - UBA). Tesis aprobada
con sobresaliente y premiada con el "Premio Facultad" por la Facultad de Derecho (UBA).
Profesora titular regular de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho'(UBA).
Profesora titular de Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad Austral y de la Escuela Superior de Guerra Naval. Miembro de la Comisión Jurídica y
Técnica de la Autoridad Internacional de Fondos Marinos (2001-2011) y miembro del Comité
/
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONALPUBLICO
de Finanzas de la Autoridad Internacional de Fondos Marinos (2012-2016).Integra la lista de

conciliadores y la lista de árbitros (por la Argentina) del sistema de solución de controversias
de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
Lucas E. Barreiros
Abogado (UBA) y Magister en Derecho (LL.M., Harvard Law School). Fue profesor ad-
junto (i.) de Derecho Internacional Público, las Fuentes del Derecho Internacional y Sujetos
y Jurisdicciones (UBA). Fue profesor de posgrado de la UBA, de la maestría en Derecho de la
Universidad de Palermo, de la maestría en Estudios Internacionales de la Universidad Tor-
cuato Di Tella y del Southwestern Law School Summer Law Program. Ha sido coordinador de
la maestría en Derecho Internacional de los Derechos Humanos (UBA) y Director de Relacio-
nes Internacionales de la Facultad de Derecho (UBA). Ha dirigido o integrado proyectos de
investigación DECyT y UBACyT.
Patricia Bilbao
Abogada con diploma de honor y Licenciada en Ciencias Políticas (UBA). Ayudante de
cátedra de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho (UBA). Investigadora de
proyecto UBACyT (2012-2014).
Gabriel Bottini
Abogado con diploma de honor (UBA). Maestría en Derecho Internacional (Universidad
de Nueva York). Posgrado en Derecho Internacional y doctorando (Universidad de Cam-
bridge). Profesor adjunto regular de Derecho Internacional Público de la Facultad de Dere-
cho (UBA).
María Victoria Bruno

Abogada (UBA). Jefe de trabajos prácticos (i.) de Derecho Internacional Público de la
Facultad de Derecho (UBA).
Emiliano J. Buis
Abogado, Licenciado en Letras, Doctor en Letras Clásicas (UBA) y Master en Ciencias
Sociales y Humanas (Panthéon-Sorbonne,París), Diploma de Posdoctorado en Derecho (UBA).
Profesor adjunto regular de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho (UBA y UNI-
CEN). Investigador de carrera del CONICET. Director del seminario permanente de Investiga-
ción en Historia y Teoría del Derecho Internacional (SEMPITHIDIA) en el Instituto Ambrosio
L. Gioja, y coordinador de la Maestría en Relaciones Internacionales de la Facultad de Derecho
(UBA). Ex becario del Instituto Max-Planck sobre Historia del Derecho Europeo (Frankfurt),
del Center for Hellenic Studies (Universidad de Harvard) y de la Alexander Onassis Founda-
tion (Universidad Nacional de Atenas). Miembro del comité Jean-Pictet.
María Alejandra Etchegorry

Abogada con diploma de honor y premio al mejor promedio de la Facultad de Derecho
(UBA - 2006). Premio Corte Suprema de Justicia de la Nación. Becaria Fulbright (2010). Ma-
gíster en Estudios Legales Internacionales (LL.M. in International Legal Studies) y becaria
"Hugo Grotius" de New York University School of Law (2011). Becaria del programa Interna-
tional Law aud Human Rights Student Fellowship del Center for Human Rights and Global
Justice y el Institute for International Law and Justice de New York University School of
Law (2011). Jefa de trabajos prácticos (i.) de Derecho Internacional Público de la Facultad
*
LOS AUTORES
de Derecho (UBAI. Adjunta de Derecho Internacional Público d&la Facultad de Derecho de

la Universidad de Palermo (2012). Docente invitada en el programa jurídico de verano de la
American University.
Milton Fellay
Ayudante de cátedra de Derecho Internacional Público y las Fuentes del Derecho Inter- .
nacional en la Facultad de Derecho (UBA). Investigador alumno de proyectos de investiga-
ción UBACyT y DECyT. Becario del Programa de Estímulo a las Vocaciones Científicas del
Consejo Interuniversitario Nacional (2013). Participante del programa NYU Law Abroad, -
Buenos Aires-Universidad de Nueva York, School of Law (2014). Becario del Programa de ,
Intercambios de la Facultad de Derecho (UBA) con la Universidad de Texas, Austin School
of Law (2014). A'liembro (redactor) del consejo de redacción de la revista Lecczones y ensayos
Diego Fernández Mausel

Abogado (UBA). Jefe de trabajos prácticos (i.) de Derecho Internacional Público de la Fa-
cultad de Derecho (UBA).
Pablo Franck
Abogado (UBA) y periodista (TEA). Ayudante de cátedra de Derecho Internacional Pú-
blico de la Facultad de Derecho (UBA).
María Belén Gracia

Abogada (UBA).Ayudante de cátedra de Derecho Internacional Público y las Fuentes del
Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho (UBA). Investigadora becaria de pro-
ectos UBACyT. Becaria del Programa de Intercambios de la Facultad de Derecho de la UBA
n la Columbia Law School University, Nueva York (2013).
Federico Jarast
Abogado (UBA). Maestrando en Defensa Nacional (EDENA). Ayudante de cátedra de
Derecho Internacional Público y de Derecho Constitucional Profundizado de la Facultad de
Derecho (UBA). Ha formado parte de un proyecto de investigación UBACfl en la categoría
"estímulo". Investigador en formación DeCyT. Ha participado del programa semestral de inter-
cambio con el Boston University School of Law (LL.M. in American Law).
Veronica Lavista
Abogada (UTDT). Maestría en Finanzas (UTDT),Maestría en Estudios Legales Interna-
cionales (LL.M. -ILS-, New York University School of Law), candidata a doctorado (Universi-
dad de Oxford, Reino Unido). Jefa de trabajos prácticos (i.) de Derecho Internacional Público
de la Facultad de Derecho CUBA). Investigadora de proyecto DECyT (2010).
Patricia L. Lobato Halajczuk

Abogada (UBA). Profesora adjunta regular de Derecho de la Integración, jefa de traba-
jos prácticos (i.) y profesora adjunta (i.) (2008-2013) de Derecho Internacional Público, profe-
sora invitada del Departamento de Posgrado y directora del proyecto de investigación DECyT
(2014-2016) de la Facultad de Derecho (UBA).Profesora invitadaen universidades e institu-
ciones nacionales y extranjeras. Tesista en la Maestría de Defensa Nacional. Realizó trabajos
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
de investigación en la Universidad de Alcalá de Henares (20131, la Academia de Derecho In-

ternacional de La Haya (beca "José María Ruda" - 20001, la USGAO (beca AGN), la Univer-
sidad de Georgetown y el Departamento de Graduados del USDA (19981, el Comité Jurídico
Interamericano (beca OEA) y la Fundación Getulio Vargas (1996). Obtuvo el segundo premio
del Concurso Internacional de Investigación de la OLACEFS (1998).
Mariana Lozza
Abogada (Universidad Nacional del Sur). Maestría en Derecho Internacional (American
University, Washington College of Law). Jefa de trabajos prácticos 6.1 de Derecho Internacio-
nal Público de la Facultad de Derecho (UBA).Profesora en la Escuela de Abogados del Estado.
Fue auxiliar docente en Derecho Internacional en la Universidad Torcuato Di Tella e investi-
gadora de proyecto DECy'I (2010).
Erica S. Lucero
Abogada (UBA). Jefa de trabajos prácticos (i.)de Derecho Internacional Público de la
Facultad de Derecho (UBA).Ex docente invitada de Derecho Internacional Público en la Uni-
versidad Católica Argentina y en la Universidad del Salvador. Ex becaria de la Fundación
Universitaria del Río de la Plata (FURP).
Gisela Makowski
Abogada (UBA) y Licenciada en Relaciones Internacionales (Universidad de Belgrano).
Especialista en Derecho Petrolero (UBA). Profesora adjunta (i.) de Derecho Internacional Pú-
blico de la Facultad de Derecho (UBA). Profesora invitada de Derecho Internacional Público de
la Universidad de San Andrés. Miembro del comité editorial de la revista Pensar en Derecho de
la Facultad de Derecho (UBA).
Fernando Mandayo
Abogado (Universidad Kennedy). Ayudante de cátedra de Derecho Internacional Público
de la Facultad de Derecho (UBA). Docente en la Universidad de Palermo y en la Universi-
dad Católica de Salta (2007-2011).Diploina en Cultura Argentina de la Universidad Austral.
Maestrando en Relaciones Internacionales de la Facultad de Derecho (UBA).
Osvaldo N. Mársico
Abogado (UBA). Profesor adjunto regular de Derecho Internacional Público de la Facul-
tad de Derecho (UBA).Miembro del Instituto de Derecho Internacional de la Academia Nacio-
nal de Derecho y Ciencias Sociales.
Abogado (UNLP). Master en Derecho Internacional del Instituto de Altos Estudios Inter-
nacionales de Ginebra. Master en Relaciones Internacionales (FLACSO). Master en Derecho
Empresario (Universidad Austral). Diploma de Integración Regional (Universidad de Barce-
lona). Diploma de la Academia de Derecho del Mar de Rodas. Profesor adjunto de la Protección
de las Inversiones Extranjeras en el Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho
(UBA).Profesor titular de Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho (Universi-
dad de Palermo). Profesor invitado de ia American University (Summer Program) y en diver-
sas maestrías y posgrados (UCES, FLACSO, entre otros).
Jorgelina E. Mendieoa
Abogada (UBA). Jefa de trabajos prácticos (i.) de Derecho Internacional Público y de De-
rechos Humanos y Garantías, profesora adjunta (i.) de Derecho Internacional Público (2012-
2013) y de Derechos Humanos y Garantías (2004) en la Facultad de Derecho (UBA). Investiga-
dora de proyecto UBACyT (2010-2012).
rián M. Miguez
Abogado (UBA). Posgrado en Derecho de la Empresa (UADE). Diploma en Estudios In-
ternacionales (Escuela Diplomática de Madrid, Universidad Complutense). Profesor adjunto T .
regular de Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho (UBA).Profesor invitado ,

de posgrado en la Universidad CAECE y en la Escuela Superior de Guerra Naval. Fue becario
de la OEA y del ICI. Miembro activo de 1aAsociaciónArgentina de Estudios Fiscales. Miembro
de número del Instituto Argentino de Estudios Aduaneros. Miembro consultor del Consejo Ar-
gentino para las Relaciones Internacionales (CARI).
eos Nelio Mollar

bogado (UBA). Profesor adjunto (i.) de Protección Internacional del Ambiente (2013)
de trabajos prácticos (i.) de Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho
). Profesor asistente de Derecho Internacional Público y Organismos Internacionales de
acultad de Ciencias Sociales (UCA). Profesor evaluador del examen de "Principios del De-
cho Constitucional y Derecho Internacional Público" para el concurso público de ingreso al
stituto de Servicio Exterior de la Nación (2011-2012). Tesista en la Maestría en Relaciones
acionales (UBA). Investigador de proyecto UBACyT(2012-2014).Miembro del Instituto
echo Internacional del CARI.
stín Leonardo Niebuhr

ogado (UBA). Ayudante de cátedra de Derecho Internacional Público y de Derechos
anos y Garantías de la Facultad de Derecho (UBA).
Abogado (UNLP). Master en Leyes (Universidad de Harvard). Profesor del Programa Ex-
de la Académie de Droit International de la Haye (2012). Profesor adjunto ordinario de
ho Internacional Privado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales (UNLP). Ex
te de derecho internacional público en la Universidad Católica Argentina, la Universidad
alvador, UBA y UNLP.
Facundo Pérez Aznar

Abogado (UNLP), DEA, Ph.D. (Instituto de Altos Estudios Internacionales, Ginebra). Pro-
sor de Derecho International Económico en la Maestría en Relaciones Internacionales de
a Facultad de Derecho (UBA). Investigador del Instituto de Altos Estudios Internacionales,
Ginebra.
Romina E. Pezzot
Abogada con diploma de honor (UBA). Tesista en la Maestría en Relaciones Internacio-
nales CUBA). Profesora adjunta (i.) de Derecho Internacional Penal y Derecho Interqacional
Humanitario de la Facultad de Derecho (UBA).Jefe de trabajos prácticos regular de Derecho
Internacional Público de la Facultad de Derecho (UBA). Becaria :José María Ruda" otorgada
por la Universidad Austral para la realización del curso de verano 2010 de Derecho Inter-
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
nacional Público de la Academia de Derecho Internacional de La Haya. Fue miembro de la

revista Lecciones y ensayos (Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho - UBA)
durante 2001 y 2002.
Sergio Alejandro Rojo

Abogado (UBA).Profesor adjunto (i.) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas de
la Facultad de Derecho'(UBA).
Maximiliano Romanello
Abogado (UBA).Ayudante de cátedra de Derecho Internacional Público de la Facultad de
Derecho (UBA).
María Fernanda Rosignolo

Abogada (UBA).Ayudante de cátedra de Derecho Internacional Público de la Facultad de
Derecho (UBA).Investigadora de proyecto DECyT (2014-2016).
Paula M. Vernet
Abogada (UCA). Profesora adjunta (i.)de Derecho Internacional Público y las Fuentes del
Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho (UBA). Profesora adjunta de Dere-
cho Internacional y Organismos Internacionales en la Facultad de Ciencias Sociales (UCA).
Profesora adjunta de Derecho Internacional Público (Universidad Austral). Profesora adjunta
en la Escuela Superior de Guerra Naval y en la especialización en Intereses marítimos del Ins-
tituto Universitario Naval. Profesora evaluadora del examen de "Principios del derecho Cons-
titucional y Derecho Internacional Público" para el ingreso al servicio exterior de la Nación
(2011-2012).Diploma de la Academia de Derecho del Mar de Rodas. Tesista en la Maestría en
Relaciones Internacionales (UBA). Investigadora de proyecto UBACyT (2012-2014). Miembro
del Instituto de Derecho Internacional del CARI.
Marta R. Vigevano
Abogada (UBA). Profesora adjunta regular de Derecho Internacional Público y Derecho
Internacional Humanitario de la Facultad de Derecho (UBA).Profesora de la Maestría de De-
rechos Humanos de la Universidad Nacional de La Plata. Profesora del Curso de Estrategia
y Conducción Superior de la Escuela Superior de Guerra Conjunta. Profesora invitada en la
Diplomatura en Estudios Internacionales de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universi-
dad de la República, Uruguay. Investigadora en proyectos UBACyT. Secretaria de redacción
de la Reuista juridica de la Facultad de Derecho (UBA).Directora de la carrera. Docente de la
Facultad de Derecho (UBA).
Las opiniones de los autores en esta obra son a titulo personal

y no comprometen institución alguna
es de este libro nos conocimos mientras dictábamos clases en la Facultad de De-
'versidad de Buenos Aires. Compartimos la pasión por el estudio y la enseñanza
Esta obra contiene lecciones de derecho internacional que cada docente presenta con su
io estilo y metodología. El objetivo es introducir a los alumnos en la materia y, en algunos
,profundizar su análisis, así como brindar aportes para su comprensión. No pretendimos
r todos los temas o problemas que pueda contener la materia "Derecho Internacional
ico", sino desarrollar y discutir los principales tópicos que normalmente dictamos en las
universidades argentinas.
Hemos prestado especial atención a algunas cuestiones que consideramos relevantes ac-
te para nuestro país y que no siempre se discuten en los manuales clásicos de derecho
ional. Por este motivo, podrá observarse que algunos temas fueron tratados con mayor
En cada uno de los capítulos presentamos cuestiones teóricas sin descuidar la aplicación
ctica. Es por ello que hacemos constante referencia a la jurisprudencia relevante para los
mos incluido algunos esquemas, ilustraciones y gráficos con la
de hacer más simple la comprensión de ciertos tópicos. Hemos buscado, asimismo, poner
sis en la práctica argentina.
Excluimos de este libro el estudio de algunas ramas del derecho internacional, como el de
rechos humanos -que varios de nosotros hemos desarrollado en el libro Introducción al
o de los derechos humanos de esta misma editorial-, así como el derecho de la integra-
el internacional económico, entre otras. El motivo principal es que tales ramas gozan
onomía académica, es decir, forman parte del dictado de otras materias en muchas de
enseñamos. Ello, sin perjuicio de que se tratan ciertos temas de
Por último, un especial agradecimiento al profesor Raúl E. Vinuesa -en cuya cátedra nos
mos formado muchos de nosotros- por estar siempre disponible para brindar su consejo y
oyo, así como a los profesores y docentes de otras cátedras que gentilmente colaboraron en la
ctura de algún capítulo y efectuaron valiosos aportes ylo sugerencias, entre ellos la profesora
ilian del Castillo y las docentes Carolina Graciarena y Lucía Gómez Fernández. También
erecen un reconocimiento todos los ayudantes de la cátedra a mi cargo que asistieron en la
aboración de algunos temas de esta obra.
AA Aguas archipelágicas
AFDI Annuaire Francaise de Droit International
AG Asamblea General de las Naciones Unidas
A1 Aguas interiores
AJIL American Journal of International Law
A11 Acuerdo internacional de inversión
ASIL American Society of International Law
BO Boletín Oficial de la Nación
BYIL British Year Book of International Law
CARP Comisión Administradora del Río de la Plata
CARU Comisión Administradora del Río Uruguay
CDI Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas
CIADI / ICSID Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inver-
siones
CICR Comité Internacional de la Cruz Roja
CIJ Corte Internacional de Justicia
CIJ Recueil Cour Internationale de Justice, Recueil des arrets, avis consultatifs
et ordonnances
CLPC Comisión de Límites de la Plataforma Continental
CN Constitución Nacional
CNUDMI 1 UNCITRAL Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Inter-
nacional
CONVENIAR 1UNCLOS Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
COPLA Comisión Nacional del Límite Exterior de la Plataforma Continental
Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CPA Corte Permanente de Arbitraje
CPI Corte Penal Internacional
CPJI Corte Permanente de Justicia Internacional
CS Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nación
DIH Derecho internacional humanitario
ECIJ Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
EE.UU. Estados Unidos de Norteamérica
EJII, European Journal of International Law
Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la
Agricultura ..
FM Fondos marinos
ICJ Re~orts International Court of Justice, Reports of Judgments, Advisory
Opinions and Orders
ILM International Legal Materials
MLN Movimiento de Liberación Nacional
MM Millas marinas
MERCOSUR Mercado Común del Sur
MT Mar territorial
NAFTA / TLCAN Tratado de Libre Comercio de América del Norte
OEA Organización de Estados Americanos
OIT Organización Internacional del Trabajo
ONU 1UN Organización de las Naciones Unidas
OTAN Organización del Tratado del Atlántico Norte
PC Plataforma continental
PEN Poder Ejecutivo Nacional
PJN Poder Judicial de la Nación
PLN Poder Legislativo Nacional
RCADI Recueil de Cours de la Académie de Droit International
RCIJ Reglamento de la Corte Internacional de Justicia
RGDlP Revue Générale de Droit International Public
RIAA Reports of International Arbitration Awards
SDN Sociedad de las Naciones
TBI Tratado bilateral de inversión
TIDM / ITLOS Tribunal Internacional del Derecho del Mar
TPIR Tribunal Penal Internacional para Ruanda
TPIY Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia
ZC Zona contigua
ZEE Zona económica exclusiva
EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO:
CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y EVOLUCI~NHISTÓRICA
1. Introducción: el derecho internacional público y su importancia ........... .

2. El derecho y el Estado .................................................................................................
3. El derecho internacional, su concepto y evolución histórica: ¿de la subordinación
. . ...................................................................................
a la coordinación?......................
3.1. Concepto de derecho internacional público. Relación con otras disciplinas .....
3.2. El derecho internacional preclásico (hasta 1648):subordinación, falta de
teorización, particularismo ..................................................................................
3.3. El derecho internacional clásico (1648.1945): coordinación, cientificidad,
.................................
universalidad ......................................................................
3.4. El derecho internacional contemporáneo (desde 1945) y el sistema de las
5. Fundamentos, vali
CAP~TULO
2
SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
Silvina S. González Napolitano y Milton Fellay
1. Sujetos y actores del derecho internacional ...............................................................

2. Los Estados
3.1. Las organizaciones internacionales y otros organismos ....................................

3.2. Los pueblos que luchan por la autodeterminación y los movimientos de
liberación naci ....,,.,,..,.....,,.,,......,..,...,..............,........................
3.3. Los grupos be1
3.4. Los individuos
3.5. Los inversores
3.6. Las organizaci
3.7. Sujetos atípicos o sui generis ................................................
3.7.1. La Iglesia CatólicalSanta Sede y la Ciudad del Vaticano .......................
3.7.2. La Soberana Orden de Malta ..................................+.................................
3.7.3. El Comité Internacional de la Cruz Roja ....................:.............................
4. Categorías en discusión 47
4.1. Los pueblos indígenas 48
4.2. La sociedad civ 50
4.3. La humanidad 50
CAP~TULO
3
LAS NACIONES UNIDAS
1. La Organización de las Naciones Unidas: antecedentes .....

2. La Carta de las Naciones Unidas: naturaleza jurídica y superioridad jerárquica ...
2.1. Reforma y revisión ............................................................................................
2.2. Preámbulo: contenido y valor jurídic
3. Propósitos y principios de las Naciones
3.1. Los propósitos de las Naciones Un
3.1.1. Mantenimiento de la paz y s ,...,......,...,......,...,.
3.1.2. Fomento de las relaciones d

3.1.3. Cooperación internacional . ...............................................
3.1.4. Armonizar los esfuerzos
3.2. Los principios de las Naciones Un
3.2.1. Igualdad soberana de los Es
3.2.2. Buena fe .....................................................................................................
3.2.3. Arreglo pacifico de controversias
3.2.4. Prohibición de la amena
3.2.5. Asistencia a las Naciones Unidas .............................................................
3.2.6. Autoridad de las Naciones Unidas sobre los Estados no miembros ........
3.2.7. Excepción de la jurisdicción interna de los Estados ................................
3.3. Los principios incorporados por la Resolución 2625
3.3.1. No intervención
4. Los miembros de las Naciones Unidas
4.2. Condicione ,,..,..,...,.....,..........,.............................
4.3. Suspensión y expulsión de miembros. La cuestión del retiro voluntario de

las Naciones Unida
5. Órganos principal
5.2. El Consejo de
5.3. La Corte Inte
5.4. El Consejo Ec
CAPITULO
4
FUENTES Y NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL
Introducción: las fuentes de derecho...........................................................................

Las fuentes del derecho internacional y su clasificación ..........................................
2.1. Enunciación .........................................................................................................
2.2. Jerarquía ..............................................................................................................
3. Medios auxiliares Rara la determinación de las reglas de derecho internacional ....
3.1. La jurisprudencia ................................................................................................
3.2. La doctrina
4. Normas del dere ,..,,..,..,..........,..,...,..........,..,..,,..............................
4.1. Clasificación de las normas internacionales .....................................................

4.2. Normas imperativas (ius cogens) .......................................................................
4.3. Normas (u obligaciones)erga omnes......................... ........ ................................
CAP~TULO 5
LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
Paula M. Vernet
1. Concepto y elementos constitutivo

1.1. La práctica ...........................................................................................................
1.1.1. Los autores de la práctic
1.1.2. El transcurso del tiempo
1.1.3. La uniformid
1.1.4. La general
1.2. La opinio iuris si ............................................
2. Tipos de costumbre ......................................................................................................
2.1. La costumbre general ..........................................................................................
2.1.1. El objetor persistente .................................................................................
2.2. La costumbre particular o especia
3. La prueba de la costumbre .........................................................................................
3.1. Carga de la prueb
3.2. Medios de prueba .................................................................................................
4. La codificación y el desarrollo progresivo del derecho internacional ........................
5. La relación entre la costumbre y los tratado
6. El denominado soft law ................................................................................................
7. Costumbre tradicional y costumbre modern
CAP~TULO
6
DERECHO DE LOS TRATADOS (PRIMERA PARTE)
CONCEPTO, CLASIFICACI~N,CELEBRACI~N,
ENTRADA EN VIGOR, OBSERVANCIA, APLICACI~N,
MODIFICACI~NY ENMIENDA DE LOS TRATADOS
1. Introducción: el derecho de los tratados y su codificación ....r .....................................

1
XIX
2. Concepto de trat
a) Acuerdos de v
c) Finalidad de los tratados . ..................................................

d) Regulación internacional de los tratad
e) Denominación de
3. Clasificación de los ........................................................................................
4. Celebración de los t
4.3. Manifestación del consentimiento

5. Entrada en vigor y aplicación provisional
6. Obligación de no frustrar el objeto y fin de los tratados antes de la entrada en
.
.... ............... ...................................................................................
vlgor .......................
6.1. Significado de la expresión "objeto y fin del tratado"
7. Observancia de los tratados
8. Aplicación de los tratados
8.1. Aplicación de los tratad
8.2. Aplicación de los tratados en el terri
9. Modificació
CAP~TULO 7
DERECHO DE LOS TRATADOS (SEGUNDA PARTE)
RESERVAS, INTERPRETACI~N, TRATADOS Y TERCEROS ESTADOS
María Alejandra Etchegorry
1. Reservas a los tratados ................................................................................................

1.1. Evolución histórica de la cuestión de las reservas en el ámbito de la ONU.....
1.2. El concepto de reservas
1.3. La validez de las reserva
1.3.1. Validez sustantiva
1.3.2. Validez formal ................. .................................................
1.4. Efectos jurídicos de las reservas válidas
1.4.1. Aceptación
1.4.1.1. Formas de acepta
1.4.1.2. Efectos de las reserva
1.4.2. Objeción ......................................................................................................
1.4.2.1. Objeción simple o de efecto mínimo
1.5. Retiro de las reservas y de las objeciones a las ...................................
1.6. Reservas inválida
...............................................................................
2.2. Medios de interpretación complementa

2.3. Interpretación de tratados autenticados e
3. Tratados y los terceros Estados u organizaciones internadonales ...........................
3.1. Principio general
3.2. Tratados en que
organizaciones internacionales ...........................................................................
3.4.3. Principio de autoridad de las Naciones Unidas sobre los Estados
CAP~TULO
8
DERECHO DE LOS TRATADOS (TERCERA PARTE)
NULIDAD, SUSPENSIÓN, TERMINACIÓN, DEPÓSITO,
REGISTRO Y PUBLICACIÓN DE LOS TRATADOS
Ornar Alberto Áluarez
l. Inaplicabilidad de los tratad

1.1. Con relación al tiempo: ..,.........,.......,.........
1.2. Con relación a la integridad del tratado: divisibilidad e indivisibilidad ..........
1.3. Situaciones ajenas a la aplicación
2. Nulidad o '
o . .............. ... . . . . .....................

2.3. Los vicios formales del consentimiento: defecto de competencia
2.5. Consecuenc
3. Terminación de 1 .....,..,,.,,.,..,,.,,..,..,...,.......................................................
,
3.2.1. Todas las partes ........................

..............................................................
3.2.2. Reducción de part
3.2.5. Desuetu
3.3. Por violación grave ..............................................................................................
3.4. Por causas ajenas al tratado ...............................................................................
3.4.2. Cambio fundamental de las cir

3.4.3. Norma de jus cogens sobrevini
3.5. Consecuencias .............................................................................
4. Suspensión de los tratado
4.2. Por voluntad de las partes ..................... .

........ .................................................
4.3. Por violación grav
4.4. Por causas ajenas
/
XXI
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONALPOBLICO
4.5. Consecuenci
. .............................................. 214
CAPimo 9
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
Jorgelina E. Mendicoa
l. Introducción 217
................................... 217
221
222
223
CAP~TUL~ 10
EQUIDAD
Marta R. Vigevano
1. La equidad a través de la histori
2.1. Concepto de equida

2.2. Funciones de la eq
2.4. La equidad como proceso ex aequo et bono ...................................................... 236
237
CAP~TULO11
ACTOS UNILATERALES DEL ESTADO (PRIMERA PARTE)
Veronica Lavista y Gisela Makowski
1. Definición y principios rectores
..........,...........,..................,..,,......,............,..................................
2.6. Otros . .............................................................................

3. Elementos reconocidos por la jurisprudencia internacional para generar
obligatoriedad......................................................................................................
3.1. Capacidad de la persona para obligar al Estad
3.2. Intención de obligar al Estado
3.3. Forma de realizar un acto unilateral
3.3.1. Publicidad ...................................................................................................
3.3.2. Destinatari
CAP~TULO
12
ACTOS UNILATERALES DEL ESTADO (SEGUNDA PARSE)
AQUIESCENCIA Y ESTOPPEL
1. La aquiescencia
................................................................
Tratados .......................................................
Ca~hu~ 1 3o
ACTOS DE ORGANISMOS INTERNACIONALES
Lucas E. Barreiros
..
1. Introduccion . .........................................................................
2. Una tipologia de los actos de los organismos internacionales y su valor jurídico ....
2.1. Alcance de la competencia de los organismos internacionales: la teoría Cle
los poderes enumerados y la teoría de los poderes implícitos ...........................
2.2. La competencia normativa interna de los organismos internacionales ...........
2.3. La competencia normativa externa de los organismos internacionales ..........
2.4. Los actos de los organismos internacionales y el fenómeno del so@law ..........
3. Los actos de los órganos de las Naciones Unida
3.1. Las decisiones de los órganos de Naciones
3.2. Las recomendaciones de los órganos de la
3.3. Las resoluciones "organizacionales" u "operacionales".............................. ........
4. Los actos adoptados por los órganos de la Unión Europea y el Mercosur ................
4.1. La legislación derivada en el hmbito de la Unión Europea ...............................
4.2. El derecho derivado del Mercosur............... ......................................................
5. El control de legalidad de los actos de los organismos internacionales ....................
6. Observaciones finales
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL POBLICO
CAPITULO
14
RELACIONES ENTRE E L DERECHO INTER
Y EL DERECHO INTERNO
Szlv~naS. González Napolztano
1. Introducción ..................
2. La incorporacióii del derecho internacional
2.1. La incorporación de los tratados en el ................................
2.2. La incorporación del derecho internacional consuetudinario en el derecho
3.1. Solución en el derecho internacional .................... .

...
.................................
3.2. Solución en los ordenamientos jurídicos internos ..............................................
3.2.1. Solución en el derecho argentino ............................................................
3.2.1.1. Jerarquía de los tratados internacionales . ..............
3.2.1.2. Otras normas constitucionales referentes a los tratados ..............
3.2.1.3. Jerarquía de la costumbre internacional
de derecho interno
3.2.1.4. Las declaracio
. .
constitncional .......,................................................,...........
3.2.1.5. Tratados operativos y programáticos. Operatividad de los
tratados en el derecho argentino ............................................................
4. Conclusiones
CAP~TULO
15
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO POR ACTOS ILICITOS
Siluina S. González Napolitano
.,
1. Introduccion .................................................................................................................
2. Responsabilidad internacional del Estado por actos (o hechos) ilícitos ....................
2.1. Codificació
2.2. Elementos .............................................................................................................
a) Elemento objetivo
b) Elemento subjetivo
..............................
b) Cesación del ilíci
d) Reparación del perjuicio
CAPITULO
16
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR ACTOS NO PROHIBIDOS
.,
1. Introduccion 325
2. De la responsabilidad por "hechos ilícitos" a la responsabilidad "sine delicto" ........ 327
2.1. Atribución de la conducta al Estado ............................ .
..
......................... 328
.....................................
. Proyecto sobre Prevención de Daños Transfronterizos Cansados por
Actividades Peligrosas .........................................................................................
3.1.1. Ámbito de aplicación de las normas
3.1.2. El riesgo y las obligaciones de prev
.2. Proyecto de Principios sobre la Asignación de la Pérdida en Caso de Daño
Transfronterizo Resultante de Actividades Peligrosas ......................................
3.2.1. Ámbito de aplicación .................. . .........................................................
3.2.2. Términos empleado
3.2.3. Límites de respons
CAP~TULO
17
ESPONSABILIDAD DE OTROS SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL
Veronica Lavista
tes de una organización internacional ............................

tes de una organización internacional a disposición
de otra ............................................................................................................
2.5.3. Comportamiento ultra vires .......................................................................
2.5.4. Consentimiento ................................................................................
Circunstancias que excluyen la ilicitud ..............................................................

Reparación de perjuicios......................................................................................
. Otras cuestione
Inreriiacionales ..........................................................................
3. Rtspoiisabilidad (le otros sujeius ...........................................
.l. Individuos ........... .
...... ..,...........................
.2. Personas jurídica
.3. Grupos beligeran
.4. Organizaciones n .....
.................................................
CAP~TULO
18
SURGIMIENTO DEL ESTADO Y RECONOCIMIENTO
Mariana Lozza
Nacimiento 355
. . y formas de organización del Estado . .................
Reconocimiento de Estados ..................................................... 356
2.1. Tesis y efectos 356

2.2. Formas 360
3. Reconocimie 361
3.1. Doctrinas ...................................................................................................... 361
3.2. Formas y efectos ................................................................................................ 365
CAP~TULO
19
SUCESI~NDE ESTAüOS
Patricia Bilbao y Pablo Franck
1. Introducción: la sucesión de Estados, denominación .................................................

2. La responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio .....................
3. Sucesión de conformidad con el derecho internacional
4. Tipos de sucesión
4.1. Sucesión res .
........... .........................................
4.3. Unificación y separación ......................................................................................
5. Tratados de naturaleza objetiva .................................................................................
6. Sucesión de Estados en materia d
6.1. Bienes de propiedad pública
6.2. Archivos de Estado .............................................................................................
6.3. Deuda pública ......................................................................................................
7. La sucesión de Estados y su impacto sobre la nacionalidad de los habitantes del
. .
temtono .......................................................................................................................
8. La sucesión de Estados y la membresía en las organizaciones internacionales ......
CAP~TULO
20
EL TERRITORIO Y SUS LIMITES
Fernando Mandayo
1. Soberanía territorial ....................................................................................................

2. El territorio del Estado y los espacios que lo comprenden ........................................
3. Fronteras: concepto de delimitación y demarcación ..................................................
3.1. Criterios ...............................................................................................................
4. Conflictos limítrofes y de demarcación .......................................................................
4.1. El caso Palena-Rio Encuentro .............................................................................
4.2. La controversia por la laguna del Desierto ........................................................
5. Los límites de la República Argentina ........................................................................
5.1. Límites con Bolivia
5.2. Límites con Brasi
5.3. Límites con Chile .................................................................................................
5.4. Límite con Par
5.5. Límites con Ur
CAP~TULO
21
ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE TERRITORIOS
Veronica Lauista y Siluina S. González Napolitano
2.9.2. La consolidación histórica de títulos

2.9.3. Las effectiuité
ntroversias territorial
CAPITULO
22
LA CONTROVERSIA POR LAS ISLAS M.ALVINAS
actos de protesta de la Argentina. Su importancia bajo el derecho

...
rnacional ................................................. ....................................................
...................................................
......,.......,...,.....,......,...........,,..,...,..,.........................................................,.............
S distintas opciones para la resolución de la disputa de soberanía ......................
CAPETULO
23
REGIONES POLARES
Maria Belén Gracia y Milton Fellay
1. Las regiones polare

2. El régimen jurídico
2.1. Controversias ........................
. ......., .............................................................
2.1.4. Estados Unidos y Rusia
2.1.6. El paso del Noroeste (Northwest Passage)

2.1.7. El estrecho de Berin
2.3. Problemática medio

3. El régimen jurídico de la
3.1. Los reclamos territo ,..,...............................
3.2. El Sistema del Tratado Antártico (STA) ....................... . . .

3.2.1. El Tratado Antártico ..................................................................................
3.2.1.1. h b i t o de aplicación personal, territorial y temporal ....................
3.2.1.2. Los lineamientos generales del Tratado Antártico .........................
3.2.1.3. Categorías de Estados contratant
3.2.1.4. Jurisdicción y solución de controv
3.2.1.5. Enmienda y revisión del Tratado ....................................
3.2.1.6. La Secretaría del Tratado Antártico ...............................................
3.2.2. El Protocolo sobre Protección del Medio Ambiente (PPMA)....................
3.2.3. La Convención para la Conservación de las Focas Antárticas (CCFA).....
3.2.4. La Convención para la Conservación de los Recursos Vivos Marinos
Antárticos (CCRVMA)...................................................................................
3.2.5. El Sistema del Tratado Antártico y las Naciones Unidas
3.2.6. El Sistema del Tratado Antártico y la CONVEMAR ..............................
CAPETULO
24
R ~ G I M E NJURÍDICO DE LOS CURSOS
Y RECURSOS HÍDRICOSINTERNACIONALES
Patricia L. Lobato Halajczuh
1. Introducci'
2.3. Recursos hídricos naturales comune

2.4. Cursos de agua internacionales ........................ . . .............................................
2.5. Aguas transfronterizas ..................... . ............. .................................................
2.6. Cuenca hidrográfica internacional (unidad ecológica) ........................................
2.7. Res communis omnium
3. Características de los recur
4. Teorías del agua . ...................................................................
4.1. Teorías absolutistas o territoriales
2. Teoría de internacionalización de
3. Teorías relativas o eclécticas...............................................................................
.
.
4.3.1. Teoría de la soberanía territorial restrictiva .............. .........................
de acuerdos particulares .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483

. Principio de internacionalización y creación de organismos
intergubernamentales especializados y mecanismos de cooperación y
5.3.1. Evolución normativa y codificac

5.3.2. Principios generales de jerarqui
5.3.3. Principio sic itere tuo it alienum
CAP~TULO25
ÉGIMEN JURÍDICO DEL RÍO DE LA PLATA Y SU FRENTE MAR~TIMO
Patriciu. L. Lobato Halajczuk, Marta Fernanda Rosignolo y Federico Jarast
- LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
yacimientos o depósitos
8. Organos ........................................................................................................................
8.1. Comisión Administradora del Río de La Plata ........................ ...
8.2. Comisión Técnica
9. Solución de controversi
CAP~TULO
26
RÉGIMEN JURIDICO DEL RIO URUGUAY
1. Introducció
3. Régimen jurídico en la fr
3.1. Delimitación del río
3.2. Utilización del río U .................................................................................
3.2.3. Aprovechamiento de las agua

3.2.4. Exploración y explotación de 1
3.2.5. Conservación y explotación de los recursos naturales ............................
3.2.6. Contaminaci
3.2.7. Construcción
3.2.8. Investigación ................................... . .......................................................
3.2.9. Jurisdicció
3.3. La Comisión Ad
3.4. Solución de controversias
3.4.1. La controversia por las plantas de celulosa en el río Uruguay ...............
3.4.1.1. Cuestiones planteadas ante la CIJ ..................................................
3.4.1.2. El fallo de la CIJ sobre el fondo del asunto .....................................
CAP~TULO
27
INTRODUCCI~NAL DERECHO DEL NlAR
l. Derecho del mar:

2. Evolución históri
2.1. La Convenc' ..................
2.2.2. Acuerdo sobre pesca de altura (1995).......................................................

3. Los espacios marítimos según la CONVEMAR: introducción ...................................
4. Los espacios marítimos de la República Argentina ...................................................
4.1. Legislación argentina sobre espacios marítim
4.2. Las delimitaciones marítimas convenidas por
CAP~TULO
28
MAR TERRITORIAL
Siluina S. González Napolitano y Paula M. Vernet
1. Mar territorial: concepto y anchura ............................................................................

.
2 Trazado de líneas de base ............................................................................................
2.1. Línea de base normal ..........................................................................................
2.2. Línea de base
2.2.1. Desemb ..............................................................................
2.2.2. Bahías .........................................................................................................
2.3. Constrncciones portuarias y radas .....................................................................
2.4. Elevaciones en bajamar .......................................................................................
3 . Derechos y obligaciones del Estado ribereño y de los terceros Estados ....................
3.1. Derecho de paso inocente ....................................................................................
3.2. Jurisdicción sobre los buques durante su paso por
.
4 Delimitación del mar territorial .......................................
ZONA CONTIGUA Y ZONA ECON~MICAEXCLUSIVA

Adrián Miguez
1. Zona contigua ...............................................................................................................

1.1. Antecedentes ........................................................................................................
1.2. Anchura y competencias del Estado ribereño ....................................................
2 . Zona económica exclusiva ...........................................................................................
2.1. Antecedentes .........................................................
2.2. Ancliura ...............................................................................................................
2.3. Derechos y obligaciones del Estado ribereño y de los terceros Estados ............
2.3.1. La cuesti4n de la zona marítima aduanera y la aplicación de las leyes
aduaneras en la ZEE .....................................................................................
2.3.1.1. Algunos antecedentes legales, doctrinarios y jurisprudenciales ....
2.3.1.2. El caso del Saiga ...............................................................................
2.4. Delimitación de la zona económica exclusiva.....................................................
CAP~TLTLO
30
LA PLATAFORMA CONTINENTAL
Paula M. Vernet
1. La plataforma continental: conceptos geomorfológico y jurídico ..............................

2 . Evolución histórica del concepto .....................................
3 . El límite exterior de la plataforma continental..........................................................
3.1. La Comisión de Límites de la Plataforma Continental ....................................
3.2. El límite definitivo y obligatorio .........................................................................
3.3. Controversias .......................................................................................................
3.4. La presentación argentina del límite exterior de la plataforma continental ...
4 . Los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma continental ..........................
5 . Delimitación de la plataforma continental ...............................................................
C ~ p f T u ~31
o
ISLAS, ESTADOS ARCHIPELÁGICOS, ISLAS ARTIFICIALES
Y ESTRECHOS INTERNACIONALES
l. Las islas en el derecho del mar

1.1. Régimen jurídico de las isl
.
.
1.1.1.Antecedentes ......................... ................................................................
1.1.2.Definición y espacios marítimos que genera
1.1.3. Las rocas: definició
generan ..
. ........................................................................
1.2. Los Estados archipelágicos y sus espacios marítimos ....................... . ...............
. .
archipelágicos ............... ....... ........................................................................
1.3. La influencia de los Estados insulares, islas y rocas en la delimitación
.
marítima ............................ ..................................................................................
1.3.3.Delimitación marítima entre Eritrea y Yemen ........................................

a) Sector norte (puntos 1 a 13
b) Sector central (puntos 13 a 20) ............................ ....................................
C) Sector sur (puntos 20 a 2
1.3.4. Delimitación marítima e ................. . ..........
1.3.5.Delimitación marítima entre Bangladesh y Myanmar ...
1.3.6. Delimitación de la plataforma continental entre Libia y Malta .............
1.3.7. Delimitación marítima en la zona situada entre Groenlandia y
Jan Mayen
2. Las islas artificiales
3. Régimen jurídico de los estrechos internacionales ................................................
3.1. Concepto y clases de estrechos . ....................................
3.2. Antecedentes ........................................................................................................
3.3. Régimen de navegación en los estrechos según la CONVEMAR ......................
3.3.1.Derecho de paso en tránsit
CAP~TULO
32
ALTA MAR
Paula M. Vernet
4.1. Los deberes del Estado del pabell
5.1. Derecho de visit

5.1.1.Piratería .....................
................ .............................................................
5.1.2.Prohibición del transporte de esclavos
5.1.3.Transmisiones no autorizadas desde alta mar .........................................
5.1.4. Tráfico ilícito de estupefacientes o sustancias psic9trópicas ..................
5.1.5. Terrorismo y armas de destrucción masiva
5.2. Derecho de persecución
5.3 Investigación y ejecución por los Estados del puerto .........................................
6. Explotación de recursos vivos marinos más allá de la jurisdicción nacional ............
6.1. Acuerdo de 1995..................................................................................................
6.2. Acuerdo de 1993 (FAO) ......................................................................................
.
6.3. Códigos de la FA0 ........................... .................................................................
7. Protección del medio marino más allá de la iurisdicción nacional ............................
CAP~TULO
33
LA ZONA INTERNACIONAL DE LOS FONDOS MARINOS
Frida M.Armas Pfirter
1. Los fondos marinos y oceánicos: la Zona

1.1. Concepto ......................................................................................
1.2. Relación de la Zona con alta mar y con la plataforma continental ...................
2 . Régimen jurídico de la Zona y sus recursos: patrimonio común de la humanidad .....
2.1. Evolución del concepto hasta la Resolución 2749 (XXV) ..................................
2.2. Adopción convencional de los principios contenidos en la Resolución ..............
2.3. E1 Acuerdo de 1994 ............................... . ............................................................
3. Recursos de la Zona
3.1. Nódulos polime ..........................................................................................
3.2. Costras de ferromanganeso con alto contenido de cobalto ................................
3.3. Yacimientos masivos de sulfnros polimetálicos..................................................
3.4. Recursos vivos ......................................................................................................
a) Ecosistema de los respiraderos hidroterma
b) Características del ecosistem
C) Importancia de los recursos g
. La organización internacional encargada de administrar la Zona: la Autoridad
Internacional de los Fondos Marinos ..........................................................................
4.1. Órganos y funciones........... . ............................................................................
a) ¿Cuáles son las etapas de las actividades mineras en los fondos marinos? ........
b) ¿Quién concede los derechos de exploración o de explotación?............... . .........
C) ¿Quién puede explorar o explotar lo
d) ¿Cómo se hace para solicitar un der
e) ¿Qué disposiciones hay en el sistem
sea en beneficio de la humanidad? .........................................................................
f) ¿Qué es el sistema paralelo? ................... ...............................................
g) ¿Quiénes pueden operar en las áreas re
h) ¿Qué tipo de capacitación deben ofrecer ....................................
i) ¿Qué información debe contener la solicitud de un plan de trabajo? ...................
j) ¿Cuál es la duración del contrato de exploración? ................................................
k) ¿Cómo termina o se suspende un contrato antes del tiempo establecido?...........
1) ¿En qué estado está la replació
m) ¿Qué sucede si surge una controv
. Protección del medio ambiente en 1
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLlCO
CAP~TULO
34
INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA MARINA
Erica S. Lucero
1. Investigación científica marina: concepto ................................................................ 701

2. Répimen iurídico de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
701
. . . .
jurisdicción nacional 702
2.2. Investigación científica marina en los espacios marítimos fuera de la
. .
jurisdicción nacional ............................................................................ 704
2.3. Solución de controversias 704
3. Transmisión de la tecnología ma 705
c a r í n n o 35
ESPACIO ULTRATERRESTRE
Maria Victoria Bruno
1. Introdncció
3. Límite entr
3.2.2. ¿Una delimitación consuetndinari

4. El marco jurídico del espacio ultraterrestre ...............................................................
4.1. Los principios que rigen el espacio ultraterrestre
5. La órbita geoestacionari
CAP~TIJLO
36
IGUALDAD SOBERANAY NO INTERWNCIÓN
Marta Belén Gracia
1. La igualdad soberana de los Estado

1.1. Concepto ..................
1.2. Antecedentes históri
1.3. Los elementos de la ......................,...,......,...,..,...,.................
1.4. La integridad territorial y la independencia política del Estado ......................
2. El principio de no intervención en los asuntos internos del Estado .........................
2.1. Concepto y características ...................................................................................
2.2. Antecedentes histórico
2.3. Formas de intervención ......................................................................................
2.4. Limitaciones al principio de no intervención .....................................................
CAP~TULO
37
LAS INMUNIDADES DE LOS ESTADOS EXTRANJEROS
Silvina S. González Napolitano y Mariana Lozza
1. Concepto, modalidades y fundamento de las inmunidades del Estado .....................

2. Origen y evolució
3. Marco normativo
3.1. Convención Europea sobre Inmunidad de los Estados (1972)...........................
3.2. Convención de las Naciones Un'
de los Estados y de sus Bienes (
4. La práctica de los Estado
4.1. Estados Unidos ....................................................................................................
4.1.1. Legislación: la Iibreign Sovereign Immunities Act (1976) .......................
4.1.2. Jurisprudencia estadouniden

4.1.2.1. Caso Hercaire (EE.W., .............................................
4.2. Reinounido ..........................................................................................................
4.2.1. Legislación británica
4.3. República Argentina ..... . .. .. ..................... .. ..

4.3.1. Legislación argen
4.3.1.1. Decreto Ley
4.3.1.2. Ley 24.488 (
4.3.1.3. Ley 26.961 (
4.3.2. Jurisprudencia argentina .
...........................................
5. Impacto de la globalización en las inmunidades de los Estados ..............................
5.1. Jurisprudencia ............................................................................................. ........
5.1.1. Emisión de bonos soberanos, diferimiento y cesación de pago ................
5.1.1.1. Caso Weltover (EE.UU., 1992)
5.1.1.2. Caso Borri (Italia, 2005) ...................................................................
5.1.1.3. Caso Pérez Celis (España, 2007)
5.1.1.4. Caso Koch (España, 2014
5.1.1.5. Caso NML (EE.UU. 2006 ...............................................................
5.1.1.6. Caso NML (Reino
5.1.2. Bienes objeto de ejecuci
5.1.2.1. Caso Michele Cole
(embargo del avión p
5.1.2.2. Casos EM (EE.UU., 2007) y NML (EE.UU., 2011) .
5.1.2.3. Caso Aurelius (EE.UU. 200
5.1.2.4. Caso NML (EE.UU.
a jurisprudencia de los tribunales ' .
................................................
.l. Caso de las Inmunidades Juris Estado (Alemania c. Italia)
ante la CIJ ............................................................................................................
.2. El caso de la fragata Liberta
6.2.1. Antecedentes y decisi
6.2.2. Cuestiones planteadas al TIDM ......................
CAP~TULO 38
AGENTES D I P L O ~ T I C O S ,CONSULARES Y OTROS
FUNCIONARIOS: FUNCIONES, PRIVILEGIOS E INMUNIDADES
Maximiliano Romanello
1. Órganos encargados de conducir las relaciones exteriores de los Estados .............. 761
1.1. Fundamentos teóricos y doctrinarios de las inmunidades ... 763
2. Agentes y misiones diplo
2.1. Inmunidades y priv
3. Agentes y oficinas
3.1. Inmunidades
4. Otros funcionarios
.. .
y privilegos? ............................................................................................ 774
CAPÍTULO
39
LA SOLUCIÓN PACIFICADE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES
1. El principio de solución pacífica de controversias ...............
3.1.2. Buenos oficios, mediación y conciliació
3.2. Métodos jurisdiccionale
3.2.3. Diferenc
ratione loci y ratione tempori

3.2.4.4.Jurisdicción (competenci
3.2.4.5.El principio denominado "competencia de la competencia" ..........
3.2.5.Procedimiento contencioso arbitral y judicial
3.2.5.1.Procedimientos incidentales ..................... . .............. .....................
4. Algunos mecanismos para la solución de controversias
4.1. Corte Permanente de Arbitraje
4.2. Corte Internacional de Justicia . . ....... . . .......... .. . . . ......
4.2.1.Competencia conten
4.2.1.1.La sentencia y .
......................................,.......,...,..,. ......
4.2.2.Competencia consulti
4.3. Arreglo de controversias en a
4.3.1.Tribunal Internacional del Derecho del Mar ........................................... ~
4.3.1.1.Competencia contencios
4.3.1.2.Competencia consultiv
. . . c..
CAP~TULO
40
EL USO DE LA FUERZA EN LAS
RELACIONES INTERNACIONALES
Osualdo N. Mársico
'agresión" .............
2.4.2. Legítima defensa preventiva
1 mantenimiento de l a p a
Operaciones de m a
. ... .....,.,,..,...........,...,..............................................................
41
CAP~TULO
INTRODUCCIÓN A LA PROTECCIÓN
INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE
Marcos Neliu Mollar
. , ............................... ...... ,.......,,...,...........................................................

troducc~on
cance del t e m a ...............................
........ ..................................................................
rigen y evolución histórico-normativa
1. L a conservación de los recursos naturales .......................... . ......... . ..................
2. L a protección del medio ambiente
3. Hacia el desarrollo sostenible ........ ...
....... ............. ......,,............ . ...............................
ormas internacionales de protección internacional del ambient...........................
4.1. Características y formación de las normas de protección internacional del
4.1.2. Costumbre internacion

4.1.3. Principios generales de
4.1.4. Otras fuentes ..............
.............................................................................
4.2. Principios del derecho internacional ambiental
4.2.1. Principio de prohibición de causar daño am
4.2.2. Principio de cooperación
4.2.3. Principio de prevención
4.2.4. Principio de precaución .................... . . . ... ......................................
4.2.6. Principio de responsabil ...................

4.2.7. Principio contaminador
CAPITULO
42
NACIONALIDAD, ASILO Y REFUGIO
Mario Oyarzábal
l. Nacionalidad: concepto . ........................................................

2. Nacionalidad y ciudadanía ..........................................................................................
3. Modos de adquisición de la nacionalida
4. Pérdida de la nacionalidad
5. Efectos de la nacionalidad
6. Obligaciones internacionales del Estado en materia
7. .
Doble nacionalidad .....................................................................................................
os ...................................
... ......,..,......,...,..............................,
11.Asilo diplomátic
CAP~TULO 43
PROTECCIÓN D I P L O ~ T I C AY CONSULAR
Erica S. Lucero
1. Protección diplomática: concepto

2. Naturaleza jurídica
3.1. Nacionalida
3.1.2. Apátridas y refugiado

3.1.3. Nacionalidad de las pe
3.2. Agotamiento de los recursos ............................
.....................................
4. Doctrina ''Calvo" ...................................
.................................................... ..............
5. Doctrina de las "manos limpias"
.,
6. Proteccion consular
CAPfru~044
PROTECCI~NDE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS
Gabriel Bottini
1. Introducción
2.1. Orígenes ............................

.......... ......................................................................
2.2. Desarrollos recientes del estándar mínimo internacional: La interpretación
de los tribunales arbitrales ................................................................................
3. Los tratados internacionales en materia de protección de las inversiones ..............
3.1. Ambito de aplicación de los TBI
3.2. Los estándares de protección de .............................................................
4. Conclusione
LA SOI.LY:I~N DE CON'I'ROVERSSI E N
MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS
Facundo Pérexhnar
1. Introducción .................................................................................................................
2. Los mecanismos de solución de controversias relativas a inversiones entre
2.2. Los mecanismos de solución de controversias entre Estados en los AII...........

3. Los mecanismos de solución de controversias relativas a inversiones entre
inversores extranjeros y Estados ................................................................................
3.1. El papel de los tribunales nacionales en controversias relativas a
. ... . ... ... .. ..
inversiones .... . .................. ............... ........... .................. ..... ....................
3.2. El arreglo amistoso ..............................................................................................
3.3. La conciliación y el arbitraje inversor-Estado como formas alternativas de
solución de controversias .....................................................................................
1 arbitraje inversor-Estado en los AII
1. Instituciones y regímenes de arbi
4.1.1. El CIADI.....................................................................................................
4.1.2. Mecanismo Complementario del CIADI
4.1.3.Reglamento de Arbitraje d
4.1.4. Otras instituciones que se ocupan del arbitraje de inversiones ..............
La jurisdicción de 10s tribunales arbitrales inversor-Estado .....................................
5.1. Las inversiones protegidas (competencia ratione materiae)..............................
5.2. Las partes en la controversia (jurisdicción rationepersonae) ...................,.......
5.3. El consentimiento al arbitraje (jurisdicción ratione volontatis) ........................
El procedimiento en el arbitraje inversor-Estado ......................................................
6.1. Reglas aplicable
6.2. El procedimie
6.3. Derecho aplica
6.4. Los recursos y
6.5. El reconocimie ...................................................
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONALPÚBLlCO
CAP~TULO
46
INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
Siluina S. González Napolitano
l. Concepto y principales instrumentos . ........................... 975

2. Las fuentes del derecho internacional humanitario y la cláusula Martens ............. 981
3. Principios del derecho internacional humanitario ..................................................... 981
4. La función del Comité Internacional de la Cruz Roja como promotor y guardián
del derecho internacional humanitario ......................... .......................... 984
5. Los emblemas protectores reconocidos por el derecho internacional humanitario .. 985
CAP~TULO 47
DERECHO INTERNACIONAL PENAL
Romina E. Pezzot
1. Introdncción
2. Noción de de ...........................................
............................
. .
4.1. Delitos internacionales ..................... .... ........... ... .................................................
4.2. Cnmenes internacionales
4.3. Terrorismo internacional ... ................................ .................................................
~
5. El juzgamiento del individuo: las jurisdicciones estaduales e internacionales ........

5.1. La lucha contra la impunidad de los crímenes internacionales y su
influencia en la administración de justicia
CAP~TULO
48
COOPERACIÓN INTERNACIONAL EN MATERIA PENAL
Agustin Leonardo Niebuhr
1. Introdncción
3.3. Improcedenc
3.4. Procedimient
4. Extradición por cr
4.2.1.3. Caso Priebke ........................................................

4.2.2. Jurisprudencia extranjera ........................ :..... ...........................................
4.2.2.1. CasoÁluarez Machain
4.2.2.2. Caso Pinochet
4.2.3. Jurisprudencia int
4.2.3.1. Caso de la Orden de arr
4.2.3.2. Caso de la Obligación de ju
,.
~ A P Í T U L O1
E DERECHO INTERNAGHON& P ~ B L I E G O B
CONCEPTO, C ~ A ~ : T E R ] ~ B T I CYA S
EVOLUCI~NHIST~RIGIB,
Emiliano J Buis
Introducción: el derecho internacional público y su importancia

"El derecho internacional no sirve", "el derecho internacional es pura política y es muy
oca jurídico", "el derecho internacional es un instrumento que solamente favorece a los países
ás poderosos" o "el derecho internacional es solamente una expresión de deseo, que recurre a
tos abstractos -como seguridad, paz y fraternidad de las naciones- que son irrealizables
cuatro de las muchas afirmaciones que suelen escucharse en las primeras
una asignatura que para muchos es apasionante, y para otros, un obstáculo que es
montar en la búsqueda de un título habilitante.
cierto es que, para los estudiantes acostumbrados a estudiar, en el diseño curricular de
tad de Abogacía, el derecho "interno" del Estado nacional (como surge de los planes
el derecho internacional público1puede parecer una construcción lejana e,
'mitiva, en la medida en que una serie de características propias del ordenamiento
(tales como la subordinación a un uso monopólico de la fuerza, o la fuerza coercitiva
ner medidas) no encuentran correlato en la lógica de este sistema. Ello hace que, en
S, se considere que al derecho internacional le faltan institutos o carece de
os elementos percibidos como fundamentales, de manera que corre una suerte desdichada
ción (y en comparación) con el "verdadero" derecho, que es -desde esta perspectiva- el
ea desde el Estado para sus habitantes en el interior de sus fronteras. En el peor de
estas falencias llevan a pensar que el derecho internacional ni siquiera puede ser
do un orden de tipo jurídico.
nsamientos de este tenor, sin embargo, requieren ser refutados y cualquier individuo
ado en el área jurídica debe darse cuenta de que no es posible comprender cabalmente
eno del derecho sin dedicar tiempo a reflexionar sobre la lógica inherente del derecho
ional público. Es más, ya no es posible incluso concebir la posibilidad de un ejercicio de
ión de abogado sin conocimientos consistentes de normas y principios sustanciales del
o internacional, tal como ocurre con el derecho de los tratados o los mecanismos univer-
regionales de protección de los derechos humanos.
1 conflicto en Siria a la controversia con Uruguay por la fábrica de celulosa en Fray
, de la inclusión de Venezuela al MERCOSUR a la liberación de la fragata Libertad
Utilizaremos ei, este capítulo las expresiones "derecho internacional público" y "derecha intarnacional" a
secas como sinónimos; miic adelante explicaremos de qu6 modo este ordengniento se diferencia del llamado
"derecho internacional privado"que, colno parte de los sistemas jurídicos naciotiales, goza de una naturaleza
diferente y, par tanto, será siempre identificado como tal a través de la doble adjetivación.
/'
por parte de las autoridades de Ghana o a la imputación en Rusia del delito de piratería a
los manifestantes de Greenpeace -para citar ejemplos cercanos o recientes- hace falta saber
derecho internacional para leer las páginas de un diario (o mirar los titulares en la pantalla
de la computadora, si la lectura en celulosa deviene anacrónica), y mucho más para dedicarse
a la administración de justicia, al servicio público en el Estado, a los litigios privados o al aseso-
ramiento jurídico de empresas o particulares. En efecto, las fuentes del derecho internacional
público integran nuestro ordenamiento jurídico y, como veremos, incluso lo hacen con jerarquía
supralegal y, en algunos supuestos, hasta constitucional.
Frente a las opiniones más críticas del derecho internacional, en estas páginas se inten-
tará demostrar que: (1)el derecho internacional público es derecho, del mismo modo en que
lo es el derecho interno, pero por sus particularidades no es a veces posible comprenderlo o
examinarlo desde criterios de análisis externos como los que sirven tradicionalmente para
entender los ordenamientos estatales; (2) el derecho internacional público es (y siempre ha
sido) resultante de la voluntad de los Estados, cada uno de los cuales constituye una entidad
soberana que no reconoce ninguna autoridad superior a él que pueda imponerle conductas o
comportamientos; (3) el derecho internacional público es un ordenamiento jurídico que, desde
su formulación clásica en la Edad Moderna, se sustenta mayormente en la coordinación (o "pa-
rataxis") y en una estructura descentralizada, que, sin embargo, no deja de lado institutos de
subordinación ("hipotaxis") que proceden de sus orígenes más remotos en épocas preclásicas;
(4) al igual que el derecho interno (y he aquí quizás su principal semejanza), el derecho inter-
nacional público es un ordenamiento positivo en el que coexisten dos aspectos centrales cuya
confluencia hace de él un producto único: la pretensión de justicia (y la consecuente pretensión
pacifista de lograr una comunidad fraterna de naciones) y la legitimación discursiva de las
acciones realizadas (o que pretenden ser hechas) por parte de los Estados. Esta característica,
que es inherente pues al derecho internacional, habilita a pensar una continuidad diacrónica y
una coherencia desde sus primeras manifestaciones hasta nuestros días: quizás en mayor me-
dida que los ordenamientos nacionales, el avance del derecho internacional está impregnado
de intereses políticos y consideraciones extrajurídicas, y en esto precisamente se encuentra la
riqueza de su estudio.
Para avanzar con estas cuestiones, corresponde primero explicitar qué entendemos por
derecho internacional público. Ello nos llevará, en un comienzo, a discutir la naturaleza misma
del derecho y sus fundamentos históricos, políticos y sociales.
2. El derecho y el Estado
Suele decirse que el derecho es una construcción social, un producto creado para la solu-
ción de divergencias en el seno de una comunidad. Si ese es su fin primordial, no hay duda de
que su propia existencia depende, por tanto, de la existencia del conflicto.Entendido así, desde
sus propios orígenes el derecho como institución ha servido como mecanismo regulatorio y
civilizador, para evitar la venganza como medio de arreglo de disputas y para establecer (e im-
poner) criterios de convivencia en el seno de una organización humana. Es evidente, entonces,
que el derecho se origina como corolario del hecho de que los hombres, lejos de vivir en soledad,
empiezan a interactuar y pronto descubren sus discrepancias. En un principio, se dejaba el
arreglo librado a la pura fuerza y, por lo tanto, el más fuerte se imponía sin condiciones frente
a su adversario débil. Con el paso del tiempo, se ha dado lugar a la búsqueda de alternativas
menos violentas: en efecto, desde los primeros asentamientos, los seres humanos se han do-
tado de reglas destinadas a propugnar el restablecimiento del orden en caso de ruptura. Este
derecho, entonces, depende en su formación y alcances del surgimiento de grupos políticos en
un territorio determinado y con ciertos órganos de ejercicio de la autoridad. Desde sus propios
orígenes, la idea de derecho parece inescindible, pues, de la idea de Estado (si, por supuesto,
entendemos que hay Estado en la medida en que se trate de una organización política que
posea una población particular, un territorio y un gobierno).
Desde un punto de vista estrictamente jurídico, la doctrina clásica suele concebir el dere-
cho desde una definición formal, que presta atención en particular a su contenido, al modo en
e contenido se determina y a aquellos sujetos involucrado;. "Derechonsería, entonce
a de normas juridicas que regulan las relaciones que se dan entre quienes componen
humano, a los que el propio ordenamiento considerará sus sujetos (es decir, los
de las normas, quienes podrán adquirir derechos o contraer obligaciones e
emos que una norma, del carácter que sea, es un patrón de conducta o un p
e comportamiento esperable. A diferencia de las normas establecidas en el pl
ético, social o religioso, una norma jurídica no impone de manera directa un model
, sino que presenta una estructura compleja: la norma jurídica establece, de mod
, que, frente al caso en que un sujeto incumpla determinado precepto, recibirá un
. Esto es lo que Hans Kelsen (1881-1973) identificó como las dos partes de las qu
compone lógicamente la norma básica de todo ordenamiento de derecho: el antecedente y
onsecuente (o sanción)? Pero, dado que el derecho es una ciencia particular, ese vínculo
ional no se va a dar, sin embargo, de manera necesaria, como ocurriría en el plano
normas físicas, en. que la relación "es" (p. ej., "si tiro un lápiz, entonces es que cae al
er" (p. ej., "si A comete un homicidio, entonces debe ser que A reciba una pena de X
prisión9'). Con esta técnica de motivación indirecta, las normas jurídicas lograrán
las relaciones entre los sujetos a partir de la creación, modificación o extinción de
S y10 obligaciones.
stas "reglas primeras" propias del modelo positivista simple propuesto por Kelsen,
como H. L. A. Hart (1907-1992)agregará la necesidad de incluir las normas de tipo
io, que son aquellas que sirven para identificar qué reglas forman parte del sistema
uevas reglas primarias o modificar las existentes (reglas de cambio) o para dar compe-
a los jueces a los efectos de que establezcan si se h a violado o no una regla primaria en
situación concreta (reglas de adj~dicación)~. El derecho, cualquiera sea su particularidad,
integrado por estas normas jurídicas en su conjunto.
ro esas normas no están aisladas ni integran el ordenamiento jurídico de modo aza-
odo lo contrario, el derecho supone una imbricación profunda de estas normas, que se
tan como interrelacionadas e interdependientes. Se trataría no de un mero conjunto
umatoria de unidades, sin ninguna estructura interna), sino de un verdadero
un conjunto ordenado, en el que cada uno de los elementos tiene un papel
u relación con el resto de los elementos). Cada derecho; por lo tanto, es un
en el que toda norma jurídica cobra sentido y valor pleno solamente e11 función
to de sistema implica una voluntad ordenadora muy propia de la centralización

supone la idea de Estado. En efecto, cuando las comunidades humanas van supe-
modelo familiar para consolidar sobre su misma base un modelo de jefatura que lo
a -muy pronto en el tiempo, cuando surge la revolución urbana en época neolítica-, se
gamzando el orden político y aparece el derecho como medio de solución de conflictosimpuesto
en ejerce el poder en el grupo. La comunidad políticamente organizada se sostiene en un
o verticalista que permite la imposición de la respuesta del derecho en caso de controver-
si se prefiere seguir la expresión del sociólogo Max Weber (1864-19201,desde sus comienzos
rt, Herhert L. A,, The Concept of Lnw, Clarendon Press, Oxford, 1961.
nos permitirá aquí hacer una comparación interdisciplinaria con la lingüística, dado que este concepto de
tema" al que nos referimos encuentra fundamento en la teoría estructuralista. El derecho como sistema
e normas jurídicas es semejante a lo que Ferdinand de Saussnre (1857-1913)define como "lengua", entendida
como un sistema de signos lingüísticos (significado / significante) en el que cada uno tiene valor por oposición
a los otros. Las ideas expuestas al respecto por de Saussure en sus clases fueron recopiladas póstumamente
por sus discípulos Bally, Charles y SBchehaye, Alhert, en su C o n ~ de
s liizguistiquc générale, Payot, Lausanne
el Estado se caracteriza por ejercer el monopolio legítimo de la violencia5.Ese uso de la fuerza se

manifiesta en la posibilidad de imponer el derecho a los sujetos que integran el ordenamiento y,
por lo demás, en la necesidad de asegurar el respeto: frente a las infracciones o incumplimientos,
el imperium de que goza el Estado se traduce en la coerción. Todos los que integran el sistema
jurídico deben respetar las decisiones estatales, bajo riesgo de ser compelidos a ello por los meca-
nismos de la fuerza pública que aseguran el cumplimiento (enforcement) de las normas jurídicas.
En términos gráficos, pues, y en homenaje a los planteos de Kelsen, se nos permitirá ilustrar esta
conceptualizacióndel derecho propio de cada Estado con el diseño de una pirámide cuyo extremo
superior supone b cúpula estatal y cuyas líneas inferiores dan cuenta de los estratos de control
jurídico sobre cada uno de los sujetos.
El gráfico es ilustrativo, pues, porque permite explicar que el derecho interno supone un
ordenamiento jurídico centralizado. y verticalista, en el que existe una subordinación de los
sujetos a la propia entidad estatal (ello, por supuesto, con independencia de los fundamentos
históricos o teóricos de la creación de este Estado como tal). Es lo que podemos llamar, enton-
ces, una lógica "hipotáctica" del derecho, es decir, un sistema en el que hay una dependencia
evidente por parte de los sujetos a una normativa a la que están sometidos o subordinadoss.
¿Cómo pensar, entonces, en la lógica del derecho internacional público sobre esta base?
3. El derecho internacional, su concepto y evolución histórica: &dela

subordinación a la coordinación?
3.1. Conceptode derecho internacionalpúblico.Relaciónconotrasdisciplinas
Frente al derecho nacional, que se desarrolló fronteras hacia adentro para ejercer un
control centralizado sobre los individuos-sujetos, el derecho "internacional" (international law,
llamado así por primera vez por J. Bentham a fines del siglo XVIII)" nace con el propósito de
5 Esta expresión surge de su célebre conferencia "Politik als BeruíC'La política como vocación''), presentada en
la Universidad de Múnich en 1919.
6 Iie aqui nuestra segunda metáfora linqüistica. Tomamos prestado el término "hipotaxis" de los estudios
iiiiriri.coi ; \ l I i ai. ii1iliz:i )ial.n zni.iti.:ir <Ir q i i i iniriilu, eri i i i i . ~iii:izi,in. ca p,iailile e.si301vi'r Iirop<oslriiines vii
~ r t x l cde 5.11 csr~liti;ic~Gx~:t otr:<a ; l < t ~re.~uliazxp r i n ~ i ~ a 1 c .l,:ll<.
s . ~ ~ c u r c1,ure , cjvmpl,,, e n 1:s n.e<l$d:x que. JL la*
l i : 1 '. /,U<du IILT~\.;II.
,i:iac<i<.;i i > i p l c s 'Y(>dl:~'' y >1311'1.1 ~ ~ ~ 1 u <~CI.CCRII unil I>I.:~PI¿~L <VIII~IIC:I:I lii qur 1ú \P.
runda cliusula resulte deuendiente de la arimera: "Yo dieo aue Maria estudia derecho? La rialabra hiuotnzis
Pub. & Co., Nueva York, 1963

.. 'I. ..
n "primitivo" en el que todavía no se había alcanzado el grado de centralización
ollado de modo preciso en el capítulo 2.

nczuk, Peter, Akekurst's Modern Introduction to Internalional Luw, Routledge, Nueva York y Londres,
p. 2. En un comienzo, muchos autores describían el derecho internacional público como aquel que regía
res, 2008, pp. 11-12.

ados generalmente en las ideas de Thomas Hohbes (1588-1679); sobre estas posturas y sus criticas, cfr.
ret, Fréddric, "International law as law", en The Cumbridge Companion to International Law, Crawford,
es y Koskenniemi, Martti (eds.), Cambridge University Press, Cambridge, 2012, pp. 72-81.
, Herbert L. A. (ed.), Austin, J. Thr Province of'Jurisprudence Determi~ed,Weidenield and Nicalson,
requerido para imponer las normas jurídicas mediante coerciónl8.De modo semejante, Hersch
Lauterpacht consideraba que el derecho internacional era un aerecho primitivo (primitiue law)
porque carecía de una autoridad legislativa centralizada y de tribunales con jurisdicción com-
pu1siva1@.
Estos argumentos escépticos o "negacionistas" -hay que decirlo- parten de la suposición
de que los derechos nacionales son el "modelo" jurídico que debe ser seguido, entendiendo, en-
tonces, el derecho internacional como un ordenamiento al que le faltan propiedades necesarias
para asimilarlo a los primerosz0.Creemos, en cambio, que el derecho internacional es derecho
propiamente dicho (aunque distinto en su naturaleza de los sistemas domésticos) en la medida
en que sus normas originan obligaciones y derechos aceptados por los sujetos para su convi-
vencia2'. La falta de mecanismos concretos de ejecución (enforcement),por cierto, en nada afec-
tan la condición jurídica del derecho internacional, como ha sostenido de modo contundente
uno de los jueces de la Corte Internacional de Justicia al referirse a la naturaleza vinculante
de las medidas provisionales:
El hecho de que una decisión no pueda hacerse cumplir no afecta de ninguna manera
su naturaleza obligatoria,puesto que la naturaleza obligatoria de una decisión es in-
herente a ella misma. Impone una obligación positiva reconocida por el derecho inter-
nacional. Si dicha decisión es o no cumplida, si puede o no imponerse el cumplimento
de dichta decisión, qué otras sanciones yacen detrás -todas estas son cuestiones ex-
ternas, que no afectan la cuestión interna de la validez inherente-22.
No debe confundirse el derecho internacional con la moralidad internacional o rcglas de

cortesía (comity) que los Estados han respetado tradicionalmente en sus relaciones mutuas
(tales como la recepción formal de los mandatarios extranjeros o el saludo de buques en al-
tamar), dado que estas no generan conciencia alguna de obligatoriedad en quien las realiza,
mientras que aquel corresponde a un plano verdaderamente jurídico: en el derecho internacio-
nal, es evidente la presencia de pautas de conducta cuyo cumplimiento es percibido como una
obligación de derecho y cuya violación acarrea consecuenciasjurídicas.
Tampoco debe confundirse con la politica internacional o con la economia internacional.
Por supuesto, el carácter político-económico del derecho internacional público es evidente
desde sus primeros pasos, pero es preciso diferenciar su naturaleza conceptual (el hecho de
constituir un sistema de normas de derecho) del análisis de las propias relaciones que el dere-
cho se encarga de regular: estas relaciones interestatales, los vínculos que los Estados generan
entre sí motivados por un sinnúmero de razones, son el objeto de estudio de otras disciplinas,
como pueden ser las relaciones internacionales, la ciencia politica o la economía internacional.
Pero tratándose de ámbitos de estudio radicalmente diferentes, no corresponde postular una
escisión pragmática, atento a que no es posible comprender enteramente los vaivenes de las
relaciones entre Estados desde una clave exclusivamente basada en el derecho, ni resulta con-
cebible comprender la compleja realidad internacional desde una lectura política o económica
18 Keisen, Hans, Principies oflnternational Law, Rineiiart & Co., Nueva York, 1952, p. 22.
19 Lauterpacht, Hersch, The Furiction ofLaw in tho Internatiunal Community, Oxford University Press, Oxford,
1933,p. 405.
20 Cassese, Antonio, "Origins and Foundations of tlie International Community",en International Law, Oxford
Universitv Press. Oxford. 2001. UD.
. . 3-46. se ha encareado bien de estudiar ei derecho internacional en MIS
~.iIc~
ditcrei,ci:aa s ~ ~ ~ r ; i t i ~ coi) s hoCI
l < ~ < wirliv~.nu. i i i e n i e r i d u iqiic ,tx tr;li;r <1<:un ilrrccliu q i w no ii<:iii7eii tiiirn,
al i!iiiii,i<liiii y iiiyas i,xpliiii8. por 51 c i i r ~ c t ~Ut ~. I C O<IcI orJ<-nn l ~ n < l i i ~ l .
se
ii;ii.iiriil:*ridn<lr~
21 Se puede hablar de un cumplimiento voluntaria (uoluntary compliance)que hace que sea un verdadero dere-
cho, como indica Hendersan, Conway W., Undeiatanding htevnational Law, Wiley-Blackwell,Chichester &
Maiden, 2009, p. 5.
22 Aplicación de la Convención para la Preuención y la Snncidn del Delito de Genocidio (Bosnia-Heriegovina
c. Yugoslavia -Serbia y Montenegro-), CIJ, Providencia, 13/09/1993, Opinión Separada del magistrado
Christopher G. Weeramantry, ICaJRcports 1993, p. 374 (traducci6npropia).
e ignore la variable jurídicaz3. Solamente una perspectiva interdisciplinaria (o, al
teresada en las diversas ópticas de estudio) podrá potenciar la riqueza de cada ca
visión comprehensiva del fenómeno, y desde ese lugar el estudio del derecho interna
e ofrecer aportaciones esenciales.
De manera semejante a otras disciplinas y campos sociales vinculados con la ética, la
, l a economía o la política, el derecho internacional tiende a regular conductas, pero -co
m o s se trata radicalmente de una esfera distinta, con sus reglas específicas (de cará
dico) y con particularidades propias.
'*
E1 derecho internacional preclásico (hasta 1648):subordinación, falta de
rizaciáin, particularismo
Definido el derecho internacional y sus límites con otras disciplinas, cabría preguntarse,
touces, cuál fue su origen, cómo se generan sus reglas y cuáles son sus características. Em-
mos diciendo que el derecho internacional es un producto social y que, desde ese lugar,
tituye una construcción históricaP4.
Desde una visión diacróuica, es evidente que el nacimiento del derecho internacional no
recientePs;de hecho, sus primeras manifestaciones pueden remontarse al mundo antiguoz6.
í una visión realista de las relaciones internacionales identifica la existencia de una prác-
'al entre los Estados que se han vinculado siempre en múltiples niveles, teniendo
diferencias respecto a poder político, capacidad económica y aptitudes para ne-
ma jurídico internacional, desde esta perspectiva, sería el resultado de una serie
entre entidades que resultan notoriamente diferentes y que interactúan
considerable desigualdad, lo que hace en definitiva que los Estados con ma-
cintura para imponer su cosmovisión sean los que consiguen moldear las normas jurídicas
onerlas a los Estados más débiles o pobres) en función de su conveniencia e interesesz7.
ente, podríamos representar esta imagen realista del derecho internacional desde un
también hipotáctico que -a diferencia de lo que ocurría en los ordenamientos inter-
ca en la cima a los Estados más poderosos y como subordinados al resto de los Estados
an la comunidad internacional.
alyn, "The Natnre and Fnnction of International Law", en Problems a n d Process: Internatio.
Houi We Use it, Oxford University Press, Oxford, 1995, pp. 2-4, h a senalado que el derecho
ternacional -en tanto construcci6n social que no puede independizarse del hecho político- no puede ser
- . sino a un nroceso ane está íntimamente relacionado con el ejercicio de la
ducido a las meras "renlas".
Acerca de la historia del derecho internacional y su importancia teórica, ver Redslob, Robert, Histoire des
rands prineipes d u droit des gens depuis lhntiquité JusquB l a wille de la gmnde guerre, Ronssean, París,
923; Verzijl, J a n H.W., International Law in Historical Perspectiur, Martinus Nijhoff, Leiden, vol. 1, 1968;
ueck, Ingo, "The Discipline of the History of International Law", Journal of the History of International
aiu, vol. 3 120011, pp. 194-211; Gaurier, Doininique, Histoire du droit international. Auteurs, doctrines et
ueloppement de 1'Antipuitd a l'aube de la période co,itemporaine, PUR, Rennes, 2005 y, fundamentalmente,
oskenniemi, Martti, The Gentle Ciuilizrr of Nations: The Rise aud Fa11 of International Larv 1870-1960,
ambridge University Press, Cambridge, 2001.
nand, R. P., "The Influence of History on the Literature of International Law", en The Structure and Process
International Law, MacDonald, Ronald S. d. y Johnston, Douglas M. (eds.), Martinus Nijhoff, Dordrecht,
Boston y Lancaster, 1983, p. 342.
Truyol y Serra, Antonio, Historia del derecho internacional público, Tecnos, Madrid, 1998, p. 15. Del mismo
modo se expresa Arribas, ,Juan Jos6 M., Derecho internacional: Bases y tendencias actuales, Entimema, Ma-
drid, 2007, pp. 41-45.
7 Krisch, Nico, "International Law in Times oCHegemony:Unequal Power ana theShaping of the International
Legal Order", Europcan Journal of lnlernational Law, vol. 16 (20051, pp. 369-408.
Esta lectura es, sin embargo, propia de una mirada política del fenómeno, que subordina el
derecho a la decisión de los Estados que ejercen mayor poder relativo sobre el resto. El funda-
mento de esta teoría, por cierto, es histórico, dado que se sostiene que, desde los orígenes mismos
de las primeras comunidades políticamente organizadas, los Estados más influyentes procuraron
imponerse,mediante una serie de normas jurídicas que los beneficiaban,a los menos favorecidos.
Esto es lo que caracteriza mayormente al derecho internacional preclásico". La Anti-
güedad nos brinda una serie de interesantes ejemplos para pensar de qué manera el derecho
internacional sirvió como instrumento de dominación de los poderososz9.En estas primeras
manifestaciones hallamos un derecho escasamente sistematizado, carente de un fundamento
teórico-científico (no existía una doctrina que lo describiera y explicara) y con un carácter esen-
cialmente particular: se trataba de normas que carecían de validez universal pero que, en los
vínculos entre comunidades vecinas, generaban derechos y obligaciones (en general a través
de tratados bilaterales) para las partes involucradas, de acuerdo con las capacidades que cada
una de ellas tenía para persuadir, defender sus intereses y proyectar sus puntos de vista.
Pensemos, por ejemplo, en las interacciones que tuvieron lugar entre las comunidades del
Cercano Oriente antiguo desde el tercer milenio antes de la era cristiana, donde se advertía
con suma claridad la dominación de unas sobre otras y la sucesión y alternancia de ciudades-
Estado victoriosas~.Este modelo de expansión territorial y subordinación jurídica es claro en
el enfrentamiento de los grandes imperios de la región hacia el primer milenio, como lo ates-
tigua la batalla de Kadesh, librada entre los egipcios y los hititas hacia el 1280 a. C., que dio
lugar al texto del primer tratado de paz preservado hasta nuestros tiempos.
En el caso de las ciudades griegas clásicas, también se advierte cómo se construye un
derecho internacional a partir de la imposición de ciertos acuerdos por parte de las púleis más
poderosas: es el caso -por ejemplo- de Esparta, que, en varias ocasiones durante el siglo v a. C.,
firmó tratados en los cuales impuso a sus aliados el deber de poseer los mismos amigos y ene-
migos que tenían los espartanos3'.
28 Acerca del derecho internacional en la Antigüedad, cfr. Phillipson, Coleman, The International Law and
Custom ofAncient Greeee and Rome, Macrnillan, Londres, vol. 11, 1911; Ruiz Moreno, Isidoro, El derecho inter-
nacional antes de la Era Cristiana, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA, Buenos Aires, 1946;
Bederman, David J.,International Law in Antiquily, Camhridge University Press, Cambridge, 2001.
29 Para una explicación detallada de la funci6n de los tratados en el muiido antiguo, cfr. Buis, Emiliano .J.,
"Sobre gnamos y gigantes: los tratados grecorromanos y la igualdad soberana de los Estados como ficción
histórico-jurídica", Leccionesy Errsayos, vol. 89 (20111, pp. 73-117.
30 Liverani, Mario, Relaciones Internacionales en el Próximo Oriente Antiguo, 1600-1100 a. C., Bellaterra, Bar-
celona, 2003, pp. 71-79.
31 Sobre la hegeuionia en las relaciones interestatales del mundo helénico, cfr. Alonso Troncoso, Víctor, "Algunas
consideraciones sobre la naturaleza y evolucián de la symmahhia en epoca clásica U)",Anejos de Gerión, vol.
11 (19891, pp. 165.17% "La cláusula de la hegemonía en la Liga Délica (Th. 3,10,4; 11,3)>1Ktema, vol. 27 (20021,
pp. 57-63; "L'inatitution de I'hégdmonie: entre la coutunie et le droit écrit", en Syfnposion 1999. Vortrüge ZUT
griechischen und hellenistischen Rechtsgeschichte (Pazo de Mariñán, La Coruña, 6 . 4 . September 1999) (Ak-
ten der Gesellschaft für Griechische und Hellenistisehe Rechtsgeschichte, 141, Thür, G. y Fernández Nieto,
F.J. (eds.), 2003, pp. 339-354.
. :. . . ,.. .. .
.. , . ..
1 - EL DERECHO INTERNACIONALPUBLICO:CONCEPTO, CARACTERISTICAS'~EVOLUCI~NHIST6RICA

CAP~TULO
Pero quizás el ejemplo más interesante para nuestra lec'&ra es el caso de Roma, que,
especialmente e n el pasaje de la República al Imperio (fines del siglo I a. C.), consolidó una
olítica expansionista por el Mediterráneo que, basada e n u n derecho internacional ("derecho
entes" o, en latín, ius gentium), la llevó a suscribir numerosos tratados, primero con otros
los itálicos, luego con ciudades y regiones del Oriente y del Occidente, consolidando pro-
vamente s u supremacía (maiestas) e imponiendo s u imperium a todo el mundo conocido
E n el ámbito romano, por cierto, hallamos quizás los primeros intentos por concebir la
raleza del derecho internacionaF3. AA, el incipiente desarrollo teórico respecto del funda-
derecho de gentes (iusgentium) permite concebir a este como el conjunto de normas '..
a las relaciones de Roma con las otras comunidades estatales y, al mismo tiempo,
licable a los vínculos que se daban entre ciudadanos romanos y personas ex-
doble sentido, el derecho de gentes e r a determinado en s u s alcances por los
propios magistrados romanos y complementaba, como sostiene el jurista Gayo en u n manual
e derecho del siglo 11 d. C., el derecho interno romano:
Todos los pueblos que están regidos por la ley y por la costumbre aplican en parte un
derecho que les es propio y en parte un derecho común a todos los hombres. Pues el
derecho que cada pueblo constituyó para sí mismo le es propio y se llama derecho civil
(ius ciuile), casi como designando el derecho propio de la ciudad (ciuitatis). Pero lo que
la razón natural estableció entre los hombres se observa igualmente entre todos los
pueblos y se llama derecho de gentes (iusgentium), como designando el derecho que
aplican todos los pueblos (omnes gentes). También el pueblo romano aplica en parte
su propio derecho y en parte el derecho común a todos los hombres (Institutas, l.l)34.
¿En qué consiste, pues, este derecho de gentes romano que resulta común a todos los pue-
los? El jurista Hermogeniano, citado e n el Digesto (1.1.5)enuncia una serie de aspectos que
a n cubiertos por l a noción y constituían el objeto d e s u regulación:
A este derecho de gentes (ius gentium) corresponden la declaración de guerra, la se-

paración entre pueblos diferentes, la fundaciún de reinos, la división de las propieda-
des, el hecho de poner límites a las tierras, la disposición de los edificios, el comercio,
las compras, las ventas, ofertas y demandas de arriendo, las reglas que regulan las
obligaciones, con excepción de las que hayan sido introducidas por el derecho civil (a
iure c i ~ i l i ) ~ ~ .
El pasaje permite concluir que el iusgentium romano abarcaba tanto las normas que hoy
sideraríamos parte del derecho internacional público (esto es, las que regulaban las rela-
s interestatales e n las que Roma estaba involucrada) como lo que conocemos actualmente
derecho internacional privado (es decir, las normas que regulan las cuestiones jurídicas
que están involucrados los sujetos de derecho interno -en ese caso, los ciudadanos roma-
Cfr. Kaliet-Marx, Robert M.,Ifegemony to Empire: The Deuelopment of the Roman Zmperium in the East from
148 to 62 B.C., University of California Press, Berkeley, 1995; Ferrary, Jean-Louis,"Traités et domination
romaine dans le monde hellénistique", en Z trattati nel mondo antico. Forma, ideologia, funzione, Canfora,
Luciano;Liverani, Mario y Zaccagnini, Carlo íeds.), ~L'Ermasdi Bretschneider, Roma, 1990, pp. 217-235.
3 Al respecto, ver Buis, Emiliano J., "Las lágrimas de Zeus, la prudencia de Atenea: Normas humanitarias,
fuentes históricas y el reconocimiento de un 'derecho internacional' en el mundo griego antiguo",Revista Ju-
ridica de Buenos Aims, 2012, pp. 357-383, donde también sugerimos un razonamiento semejante para el caso
de las ciudades-Estadode la Grecia clásica.
Gai Institutiones or. Znstitutes of Roman Law, traduccidn y comentarios de Foste, Edward, con una introduc-
ción histórica de Greenidge, A.H.J.,Clarendon Press, Oxford, 4." edic. rev. por Whittuck, E.A., 1904 ítraduc-
5 Mommsen, Theodor y Krueger, Paul (eds.),Digest uf Justinian, traducido pon Watson, Alan, University 0f
Pennsylvania Press, Filadelfia, 1985 (traducción propia).
nos-, pero en las que existe algún e l e m e n t o e x t r a n j e r o o v i n c u l a d o c o n otras naciones)3G. H o y
en día ambas disciplinas suponen á m b i t o s independientes desde el p u n t o de vista didáctico y
~ ~ , ha s e ñ a l a d o la C o r t e Permanente de Justicia I n t e r n a c i o n a l en su d e c i s i ó n
~ o n c e p t u a l como
acerca de la emisión de p r é s t a m o s s e r b i o s :
Todo contrato q u e no s e a u n acuerdo e n t r e Estados e n s u capacidad d e sujetos del de-

recho internacional s e basa en el derecho interno d e u n país. L a pregunta respecto d e
lo q u e es este derecho forma p a r t e d e aquella r a m a jundica quo, e n l a actualidad, suele
describirse como derecho internacional privado o l a "doctriiia del conflicto d e leyes".
L a s reglas respectivas pueden s e r comunes a varios Estados y pueden incluso h a b e r
sido establecidas por convenciones o costumbres internacionales, y e n e s t e ultimo caso
pueden poseer el carácter d e u n verdadero derecho internacional q u e gobierna las rela-
ciones e n t r e Estados. Pero, m á s allá d e esto, debe considerarse q u e estas reglas forman
parle del derecho i n t e r n ~ ' ~ .
El pasaje jurisprudencia1 c o n s t i t u y e una muestra expresa de la diferenciación c o n c r e t a que

existe h o y entre los d o m i n i o s j u r í d i c o s del d e r e c h o internacional público y el d e r e c h o internacio-
nal privado. La reflexión que s u b y a c e allí es, n o o b s t a n t e , m o d e r n a . Antes de 1648, c o m o h e m o s
dicho, existía una s u p e r p o s i c i ó n de a m b o s c u e r p o s n o r m a t i v o s . A n a l i z a r e n t o n c e s el ius g e n t i u m
r o m a n o , y describirlo a la l u z de su lógica h i p o t á c t i c a , resulta interesante para comprender
hasta qué punto Io que l l a m a m o s derecho i n t e n i a c i o n a l p ú b l i c o era originado, durante el mundo
preclásico -del m i s m o m o d o que lo es h o y el d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l privado-, en el s e n o de cada
Estado (y f u n d a m e n t a l m e n t e de l o s E s t a d o s más p o d e r o s o s para i m p o n e r s e a otros).
El sustento teórico natural de u n ius g e n t i u m f u n d a d o en n o r m a s c o m u n e s a t o d o s los
hombres3$fue p e r c i b i d o c o m o i n c o m p a t i b l e c o n la manipulación política de estas reglas en
beneficio p r á c t i c o de Roma40.Esta distancia es t e o r i z a d a durante la Edad M e d i a , en la que se
i n t e n t ó c o m p a t i b i l i z a r la n a t u r a l e z a inmutable de l o s p r i n c i p i o s que dan origen al derecho de
gentes ( c o n s i d e r a d o s d i v i n o s ) c o n a s p e c t o s p r á c t i c o s del ejercicio de I a autoridad secular. E s t o
se a d v i e r t e c o n claridad en la principal o b r a m e d i e v a l al r e s p e c t o , la S u m m a Theologiae de
Santo T o m á s de Aquino (1225-1274)41.
36 Acerca de esta definición de derecho internacional privado, cfr. Battifol, Henri, Dmit inte~>~atio>ial priud,
Iibrairie générale, París, 1970, p. 2; Aust, Anthony, Ifundbonk of IizternationaL Lazo, Cambridge Universi-
ty Press, Cambridge, 2005, pp. 1-2; Bioeca, Stella Maris; Feldstein de Cárdenas, Sara L. y Basz, Victoria,
Lecciones de Derecho Internacio>zalPriuado. Parte General, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1990, pp.
19-21 (se incluyen aquí otras definiciones del concepto). Pueden consultarse, además, Alcorta, Amancio, Curso
de derecho internacional privado, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA, Buenos Aires, 1927;
Boggiano, Antonio, Dorcho Internacional Priuado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, t. 1,2006;Vico, Carlos M.,
Curso de Derecho Internacional Priuado, Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1956.
37 De hecho, el derecho internacional privado -al monos en su concepci6n tradicional- forma parte del ordena-
miento interno de los Estados: se trata de determinar. ante una situación en la aue existen elementos auc
-
a un divorcioauetiene luear en un determinado~stadoentre ciudadanos de otros Estados aue contraieron
matrimonio en el exterior, o a la quiebra de una empresa transnacional con capitales en distintos países.
.
En esa circunstancia, se trata de determinar cuál de los ordenamientos domésticos es el que el juez deberá
aplicar (por ser el más adecuado a la relación) para resolver el caso. Resulta clara, entonces, que el derecho
intornacional privado, en cuanto a su naturaleza, integra el derecho nacional y, por lo tanto, responde a la
lógica hipotáctica que hemos descripto en el apartado anterior.
38 Empréstitos serbios emitidos en Francia, (Francia c. Reino de los Serbios, Croatas y Eslovenos), CPJI, Fallo,
12/7/1929, CPJISerie A, n." 20, p. 41 (traducción propia).
39 Este iusnaturalismo puede ser leído como un idealismo legal (legal idealism) (van Hoof, G. Rethinhing the
Sources ofInternationa1 Law, Kluwer, Deventer y Londres, 1983, pp. 30-44).
40 Kasel; Max, J u s Gentium, Bohlen, Koln, Weimar y Wien, 1993. Al respecto, ver también Lombardi, Gabrio,
Su1 concetto di eiusgoctiurn': lstituto di Diritto Romano, Roma, 1947,
41 Por lo demás, sobre el derecho internacional en tiempos medievales a partir del ejemplo del imperio caro-
lingio, puede leerse el trabajo de Steiger, Heinhard, Die Ordnung der Welt. Eiiie Volkerrechts~eschichtedes
karolingisehan Zeitalters (741 bis 8401, Bohlau, Koln, 2009. Cfr. también Kintzinger, Martin, "From the Late
Middle Ages to tho Peace of Wectphalia", en The Ozford Handbooia of the Zfistory oflnternational Lnw, op. d . ,
pp. 607-627.
. '. 1. ' ,
3.3. El derecho internacional clásico (1648-1945):co8rdinación, cientifici

universalidad
ad Media sumida en un régimen feudal de vasallaje en el que el poder estaba dis

existía la institución del Estado y la autoridad del ius gentium era mayormente t
a- con el surgimiento de los Estados modernos, el descubrimiento de América po
moderno43,no todos los autores coinciden en plantear las causales y circunstancias de sil
desarrollo inicial.
Así, quienes sostienen que la llegada de los españoles a América generó el clima adecuado
para el surgimiento del derecho internacional no se apartan en demasía de la concepción de
concreto para discutir desde aspectos teóricos y prácticos cuestiones como la ocupación terri-
torial y las guerras justas. En su renacer moderno, eiltonces, las discusiones teóricas sobre el
derecho internacional giran en torno de la matriz del imperialismo", sus justificaciones y las
necesidades de su limitación.
La llamada Paz de Westfalia,de 1648,que pone fin a la Guerra de Treinta Años entre
icos y protestantes, es concebida por estos autores como un punto de inflexión, en la me-
en que en los tratados que la componen (los llamados acuerdos de Münster y Osnabrück)
Simpson, Gerry, "International law in diplomatic history", en Tite Cambridge Companion to Intei.nationa1
Lnw, op. cit., p. 31.
Puede leerse una crítica al eurocentrismo en Onuma, Yasualri, A Transciuilizational Perspectiue on In-
ternational Law, Martinus Nijhoff, Leiden y Boston, 2010. De modo semejante, Preiser, Wolfgang, Friihe
o¿ilkerrechtliche O~dnungender aosserruropüischen Welt. Ein Beitrag aur Goschichte des V¿ilhriwchts,
Steiner, Wiesbaden, 1976, había establecido las haces para comprender el fundamento histórico de las
normas internacionales fuera del contexto europeo (sus ideas han sido retomadas y actualieadas mas
recientemente por Kolb, Rohert, Esquisse d'un droit interr~ationalpublic des anciepnes cultores extra
europérnnes, Pedone, París, 2010). Del mismo modo, consultar Becker Lorca, Arnulf, "Eurocentrism in
the History of International Law", en Thr Orford Hai~dbookof the fIilistov of International Law, op. cit.,
PP. 1034.1057.
Anghie, Anthony, Imperialisin, Sooereigonty and the Making of lnternational Law, Cambridge University
Press, Cambridge, 2005.
Croxton, Derek, "The Peace of Westphalia of 1648 and the Originc of Sovereignty", hternational History
Reuiew, vol. 21 (1999), pp. 569-852.
Moneayo, Guillermo; Vinuesa, Raúl E. y Gutierree Posse, Aortensia, op. ek., p..31.
Cfr. Bull, Hedley, Anarchical Society. A Study of Order in World Politics, Macmillan, Nueva York, 1977.
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL P I ~ L I C O
cularidades de un nuevo sistema de derecho europeo determinado por el r e c o n o c i m i e n t o de

una c o m u n i d a d i n t e r n a c i o n a l caracterizada por el principio de la i g u a l d a d s o b e r a n a de los
Estados. E s t o s , según traduce este n u e v o principio, se reconocen recíprocamente como i g u a -
les en términos jurídicos: cada uno de ellos es soberano sobre su propio territorio y, por lo
t a n t o , no puede verse afectado por el resto de los Estados, que también ejercen su a u t o r i -
dad, respectivamente, respecto de su p r o p i o espacio de i n c u m b e n ~ i aEl ~ ~espíritu
. que deja
Westfalia es que la l i m i t a c i ó n de l o s p r o p i o s deseos de p o d e r y de expansión asegura, de al-
guna manera, que los otros Estados respeten la integridad del e s p a c i o soberano ajeno. Queda
asentada una lógica que repetirán los t r a t a d o s de paz al menos hasta f i n e s del siglo x ~ x . ~ V e
trata de un esquema que procura la pacífica coexistencia de Estados con intereses d i s t i n t o s , y
no t o d a v í a de objetivos comunes50.
Se suele f i j a r el origen específico del derecho internacional p ú b l i c o en este momento
p o r q u e se estima que la igualdad jurídica de los Estados establece un control de los intentos
h e g e m ó n i c o s de los más poderosos para brindar un entramado n o r m a t i v o que solamente
puede surgir del acuerdo entre entidades que se hallan en un p e r f e c t o balance5'. La con-
s a g r a c i ó n de la Paz de Westfalia como instancia de n a c i m i e n t o del derecho internacional
público moderno implica pensar al "nuevo" o r d e n a m i e n t o jurídico como un sistema descen-
t r a l i z a d ~ horizontaP3,
~~, d o n d e l o s Estados son los sujetos que crean las normas mediante
el libre a c u e r d o de voluntades y en el que no hay instancia s u p e r i o r que pueda ejercer el
controls4.Las d i f e r e n c i a s reales entre Estados quedan disimuladas bajo un v e l o de equipara-
c i ó n que s o b r e la base de la s o b e r a n í a - constituye una ficción efectiva que seguirá signando
el d e r e c h o internacional hasta nuestros días55.El modelo w e s t f a l i a n o , en s í n t e s i s , responde
a una lógica de coordinación que llamaremos parataxis, dado que representa un r é g i m e n
a u t o r r e g u l a t o r i o en el que los Estados mismos participan de la formulación de las reglas y
resultan sus propios sujetos5s.
48 Repgen, Konrad (ed.), Acta Pacis Westphalicae (EIrsg. von der Nordrhein-Westfalischen Akademie der Wis-
senschaften in Verhindung mit der Vereinigung zur Erforschung der Neueren Geschichte), Serie 111 [Ab-
teilung B: Verhandlungsakten. Band 1: Die Friedensvertrage mit Frankreich und Schweden. 1: Urkunden.
Bearb. von Antje Oschmann], Münster, 1998 (disponible en: www.pax-westphalica.de).
49 Duchhardt, Heinz, "From the Peace of Wostphalia to the Cougress of Vienna", en Tlze Oxford Handbook of thr
History of International Law, op. cit., p. 630.
50 Oakeshott. Michael, On Human Conduct. Oxford Universitv Press. Oxford. 1991.
51 Fii ri(:or <Icuci-,I~iRiiiin!.quc 1;) I'nz de \l'rsti':ili;i r~,iiiriruyvi i ~ niiiii i fii~iil;idiii..3 : i.rq,,-itc, w i
Bc..iul:,c. St<.l,liiinc 'Thi I ' < , L ~ >o(l.~~i>:it<i;*.. ,u r l l r .l!dt,>ig i q l ~ ~ r ~ i r i u r r </.oi<,
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porrr du 1<,sE:,i:~<lii..ni ,-. S . t.rnipiiir. que ;inri., d<. <-sn i ~ ~ i ~: ii o
P I > ~ L T I I - ~ < ~ni lholii:t , . r t i r l i i i tic; ilr. i ciilt;ir 1.i.
desigualdades bajo un velo discursivo de equiparación . . a través de tratados sinalaamáticos. Sobre el riarticu-
lar, cfr. Buis, Emiliano J., 'Sobre gnomos y gigantes: los tratados greeorromanosy la igualdad soberana de
los Estados como ficción histórico-jurídica", art. cit., pp. 73-117.
52 Barboza, Julio, op. cit., pp. 15-16;Sknchez, Víctor M., "¿Qué es el derecho internacional?", en Derecho interna.
cional oúblico. Sánchez. Víctor M. (di=.).FIuveens. Barcelona. nn. 19-21.
. . -. . . . ... .
fican un derecho interestatal (que responde a esta descentralización1 que ocuparía un lugar intermedio entre
lo que denominan el derecho estatal (en el nivel interno) y el derecho supraestatal (en el que un tercero se
encuentra por encima de los Estados).
55 Algunos estudios se han encargado de mostrar los límites de esta construcción teórica: ver, por ejemplo, Simp-
son, Gerry, Great Powers and Outlaw States: Unequal Souereigns in ths Znternational Legal Ordar, Cambridge
University Press, Cambridge, 2004.
56 Parataxis os. en la terminoloeía linrüística.
" la técnica oue consiste en colocar lado a lado los elementos oue
-
~'~
integran una unidad oracional. conformad; a partir deiprefijopara- ('<allado de") y del mismo verbo tássein
que ya hemos descripto, se trata de una expresión que resulta útil para referirse a la coordinación entre es-
tructuras que, colocadas en el mismo plano de equilibrio, se encuentran yuxtapuestas
En definitiva, tras la Paz de Westfalia ya no es posible pensar el derecho internacional
la misma estructura tradicional hipotáctica vigente en los ordenamientos internos, en la
a en que se trata de un orden inter pares que, disimulando toda divergencia entre las
es estatales, se aparta de la verticalidad y centralización del derecho doméstico. Las
'ones acordadas para las relaciones entre Estados son determinadas por estos mismos,
crean, modifican o extinguen, y que a su vez deben velar por su cumplimiento. Quizás
las manifestaciones más claras de la influencia del modelo westfaliano en la concep-
ualización actual del derecho internacional es el caso Lotus, en el que la Corte Permanente de
usticia Internacional reconoció que:
El derecho internacional regula las relaciones entre Estados independientes.Las re-

glas de derecho que vinculan a los Estados provienen pues de la voluntad de estos,
voluntad manifestada en convenciones o prácticas que generalmente son aceptadas
como consagración de principios de derecho y establecidas para regular la coexisten-
cia de esas comunidades independientes o para la persecución de objetivos comunes.
Los límites de la independencia de los Estados, entonces, no se presumen. Así, la
limitación primordial que impone el derecho internacional al Estado es la exclusion
-salvo que exista una regla contraria que lo permita- de todo ejercicio de su poder en
el territorio de otro Estados7.
La consecuencia de este paradigma es un derekho internacional de carácter general y ya

o particular (compuestopor normas que pretenden ser válidas para todos los sujetos de lo que
asa a concebirse como "comunidad internacional") en el que no se reconoce a nadie ni nada
encima del propio conjunto de Estados pares. Se trata, entonces, de un derecho internacio-
el que: (1)no existe órgano legislador diferenciado de quienes deben respetar la norma;
hay órgano juzgador obligatorio que aplique el derecho internacional en caso de con-
sia (las jurisdicciones internacionales son siempre voluntarias, de modo que el Estado
asiente no puede ser llevado ante un tribunal); (3) no hay poder de coerción contra los
os ni mecanismos de enforcement (no existe ninguna fuerza de policía capaz de imponer
ntenido de las normas del ordenamiento a los sujetos que lo integran). Lejos estamos, en
derecho internacional moderno, de la subordinación propia de los derechos internos.
sta nueva conceptualización paratáctica del derecho internacional público, apoyada en
cción de que los Estados son iguales jurídicamente por gozar de una soberanía exclusiva
e no puede ser afectada por el resto de la comunidad internacional, recibe el espaldarazo
trinario de una serie de pensadores que determinan las raíces teóricas de la di~ciplinti~~.
tre ellos, el llamado "padre del derecho internacional" -el holandés Hugo Grocio (1583-
2)- estableció los cimientos de la disciplina al examinar la libertad de los mares (De mare
S.S.Lotns (Franciac. Turquía),CPJI, Fallo, 07/09/1927,CPJI Serie A, nP 70, pp. 18-19(traduccióhpropia).

8 Sohre esto, puede leerse Kingshury, Benedict y Straumann,Benjamin, "State of Nature versus Commercial
Sociahility as the Basis of Internatianal Law: ReAections on the Roman Fyndations and Current Interpreta-
tions of the International Political and Legal Thought of Grotius,Hohbes, andPufendorf', en The Philosophy
ofI~~ternational Law, Besson, Samantha y Tasioulas,John (eds.),Oxford University Press, Oxford, pp. 35-51.
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liberum, 1609) y el derecho de la guerra y la paz (De iure belli ac pacis, 1625) desde una pers-
pectiva que justificaba la existencia de normas jurídicas comunes en un sustrato natural que
convertía a los Estados en entes soberanos59.
Los avances que, en los siglos siguientes, se producen en el ámbito europeo se sustentan
en la concepción de una alianza de naciones que, a partir de acuerdos de paz, cooperan en torno
de intereses compartidos que, sin embargo, dejan entrever ciertos impulsos imperiales. Es el
caso de la Paz de IJtrecht (1713-17151,que puso fin a la Guerra de Sucesión española e intro-
dujo un nuevo equilibrio en la región a partir del poder creciente de Prusia, Rusia y Austria,
creando las condiciones para la consagración del dominio de Gran Bretaña. ElTratado de París
y el Congreso deVieua de 1815, que restablecieron el orden perdido tras la expansión imperia-
lista de Napoleón, consagran la intención de celebrar reuniones de las principales potencias
para tratar los "grandes intereses comunes" (art;.6 del tratad^)^^. Las críticas contra el Direc-
torio Europeo que implicaba la Tetrarquía, en la que se aliaron Austria, Gran Bretaña, Prusia
y Rusia (devenida luego Pentarquía con la inclusión de Francia), dieron lugar pronto al esta-
blecimiento de un "Concierto" europeo, en el cual se disimulaba el poder de los más poderosos
bajo una serie de conferencias continentales en la que se procuraba una amplia intervención
de los Estados de la regións1.Del mismo modo, el control de los territorios coloniales generó -en
teoría- un delicado equilibrio entre los Estados europeos a lo largo de la segunda mitad del
siglo X E , ~que,
~ no obstante, discriminaba en la práctica diplomática a las poblaciones de los
temtorios bajo administración de las metrópoli^^^.
Pero quizás para encontrar el ejemplo más claro de la consagración de la igualdad sobe-
rana de los Estados y la autotutela que implica un derecho internacional sin autoridad supe-
rior debamos esperar hasta principios del siglo xx,cuando, tras los desastres de la Primera
Guerra Mundial, se instala por primera vez una organización interestatal política de carácter
permanente.
La llamada Sociedad de las Naciones (o Liga de las Naciones, si preferimos traducir su
deuominacióu del inglés) fue creada por un acuerdo de voluntades (el Pacto), que encabezó el
Tratado de Versalles de 1919. Su creación fue el resultado de un esfuerzo tendiente a estable-
cer un régimen estatutario, con pretensiones de universalidad", destinado a preservar la paz
y la seguridad y promover la cooperación internacional. Sin embargo, la Sociedad se fundaba
no en la comunidad de Estados, sino en la sumatoria de los diversos miembros".
El fundamento paratáctico de la organizacijn se percibe de modo claro en el hecho de
que el Pacto fijó el principio de la seguridad colectiva (planteando que la guerra sería un
asunto que concerniría a todos los miembros de la Sociedad y no solo a los beligerantes, art.
11)y estableció un sistema de toma de decisiones fundado eil la unanimidad: "Las decisiones
adoptadas en cualquier reunión de la Asamblea o del Consejo requerirán el acuerdo de todos
los miembros de la Liga representados en la reunión, excepto cuando se hubiera determinado
expresamente otra cosa en este Pacto o por los términos del presente tratado" (art. 5).
59 No podemos olvidar, sin embargo, que Grocio había ejercido do joven la abogacía en defensa de los intereses
nacionales al representar a la Compafiía Holandesa de las Indias Orientales. Sobre su biografía y la impor-
tancia de sus obras, cfr. Haggenmacher, Peter, "I-lugo Grotius (1583-1645l", en 3'he Ozford Hundbooh of the
FIistory oflntemational Law, op. cit., PP. 1098-11.01. Sin embargo, es cierto que sus ideas sentaron las bases
de un orden jurídico que, en el siglo xvii, fue propuesto para regular las relaciones entre Estados; cfr. Kecne,
Edward, B~yondthe Anamhical Society: Grotius, Colonialisrn, nnd Order in iVorld Politics, Cambridge Uni-
versity Press, Cambridge, 2002.
60 Uno de sus principales defectos fue, sin duda, la falta da creaciún de una estructura institucional; cfr. Simp-
son, Gerry, "International law in diplomatic history", art. cit., pp. 35-36.
61 Acorca del orden jurídico euxopeo como fundamento de1 derecho internacional dssico, Laglimani, Slim, His-
toire dn droit desgens: du jus gentium impérial nu jus publicuin europaeum, Pedone, Paris, 2005, pp. 117-222.
62 Cfr. Nuozo., Luiei. ..
u . Orieini di una seienza: diritto intnrnazionale e colonialismo nel x~xsocolo. Vittorio Klastcr-
mann, Frankfurt-am-Main, 2012.
63 Becker Lorca, Arnulf, '"Universal International Law: Nineteenth-Century Histories of Iinposition and Appro-
~riation".Haruard International Law Journal. vol. 51 (2010). DD. 475-552.
64 ~ r ü g e r~, e t e r"From
, the Paris Peace ~ r e a t i e s t othe End of the Second World War", en The Oxford Handbooh
of the History $International Law, op. cit., p. 684.
65 Gutierrez Posse, Hortensia D.T., Moderno depecho internacional ,y seguridad colsctiua, Zavalía, Buenos Aires,
1995, p. 52.
prohibición del uso de la fuerza, sino simplemente una moratoria en el inicio de las
dades: las partes se habían comprometido a someter el asunto al arbitraje o a la encu
Consejo, conviniendo en no recurrir en caso alguno a la guerra antes de los tres mese
idea de un derecho internacional poco flexible que no respondiera a las necesidades de la
s negociaciones y regulaba las relaciones interestatales abandonaron su membresía y

de lado las obligaciones asumidas. Ya no había un ordenamiento institucional sólido
e impedir un nuevo enfrentamiento armado de proporciones universales.
1 derecho internacional contemporáneo (desde 1945) y el sistema de las

aciones Unidas
1final de la Segunda Guerra Mundial (1939-1945) -ejemplo último del debilita-
do por la Sociedad de Naciones-, los Estados vencedores convocaron a todos los
que habían estado en guerra contra las potencias del Eje, a una conferencia
n Francisco en la que se discutiría la creación de una nueva organización institucio-
da de la comunidad internacional con vocación universal: la Organización de las Na-
(ONU). Dado que hoy en día pensar en las normas jurídicas internacionales
uenta el rol de las Naciones Unidas no resulta factible, consideramos que la
la Organización ha significado un punto de inflexión que dio lugar a un nuevo
bir la manera en que se regulan las relaciones entre los Estados: estamos en
e un derecho internacional contemporáneo con características p a r t i c ~ l a r e s ~ ~ .
a de la Carta de la ONU en junio de 1945 instaló un ámbito político-jurídico desti-
ener la paz y seguridad internaciona1es;fomentar las relaciones de amistad entre
cienes y la cooperación internacional en la solución de problemas comunes (art. 1jG7.Para
secución de estos propósitos, el tratado sentó una serie de principios, estructurados en
del equilibrio jurídico entre los Estados, que ocupa el primer lugar en el artículo 2: "La
ización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros".
smo, como corolario de la consagración de la soberanía como pilar de las relaciones in-
'onales, la Carta establece el principio de la no intervención en los asuntos internos de
stado (art. 2.7).
s evidente, pues, que desde sus cimientos la ONU traduce una lógica asentada en una
westfaliana del derecho internacional. Ese balance inter pares se descubre, con consi-
able influencia, en la composición de la Asamblea General -el órgano deliberativo de la
ción-, en la que todos los miembros de la ONU pueden participar (art. 9.1) y en la que
de ellos tiene derecho a un voto (art. 18.1). Sin embargo -hay que decirlo- el ragimen
tico" creado por la Carta cuando da espacio a todos los miembros en una instancia
ad de derecho les otorga, en cambio, a las resoluciones de la Asamblea General un
gunos au ores, en cambio, sefialan como origen del derecho internacional contemporáneo el Tratado de
rsalles y la creacidn de la Sociedad de las Naciones; cfr. Preiser, Wolfgang, Dic V~lherrechtsgeclzjchte,ihre
ufgaben und ihre Melhode, Steiner, Wiesbaden, 1964, p. 62; Renaut, Maiie-Héline, Histuire d o droit inter-
ational pi~blic,Ellipses, París, 2001, pp. 160-163.
El sistema creado por la Carta será estudiado, de manera mucho más profunda y sistematizada, en el capítulo
8 de esta obra. Aquí solo es cuestión de referirnos a las características genafnles del derecho internacional
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL P~BLICO
simple carácter no vinculante, que se limita a la posibilidad que tiene el órgano de "hacer re-
comendaciones" (art. 10).
En cambio, frente a una Asamblea paratáctica y sin muchas posibilidades de acción en
términos concretos, el propio sistema instaura, como válvula de escape, un mecanismo por el
cual las potencias vencedoras de la Segunda Guerra Mundial se reservan un ámbito de acción
más amplio y más concreto, en el que tienen influencia directa en la toma de decisiones obli-
gatorias para los Estados. En efecto, el Consejo de Seguridad -que es el órgano ejecutivo de la
ONU y el responsable primordial del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales- no
estará compuesto por todos los miembros de la ONU, sino integrado por quince miembros, de
los cuales cinco ocupan su lugar de modo permanente (art. 23):se trata de los Estados Unidos,
la República Popular China, la Unión Soviética (hoy Federación Rusa), el Reino Unido de Gran
Bretaña e Irlanda del Norte y Francia, es decir, los Estados aliados que vencieron a Alemania,
Italia y Japón en 1945.
A diferencia de los otros diez miembros, que ocupan un asiento en el Consejo de modo
transitorio, estos cinco miembros permanentes cuentan además con el llamado "derecho de
veto", instrumento a través del cual cualquiera de ellos puede impedir que el Consejo de Se-
guridad tome decisiones, incluso cuando se cuente con el voto afirmativo de los otros catorce
integrantes del órgano. A ello debe sumarse que, cuando nos referimos a las funciones del
Consejo de Seguridad, no estamos en presencia de resoluciones carentes de importancia para
la comunidad internacional: en efecto, el Consejo de Seguridad puede emitir meras recomenda-
ciones (capítulo VI), pero puede -y he aquí su principal instrumento de acción- también tomar
decisiones obligatorias (capítulo VII), que impliquen o no el uso de la fuerza contra un Estado.
La acción que el Consejo de Seguridad puede llevar adelante en el marco del artículo 42 de
la Carta, que autoriza el empleo de la fuerza armada contra un Estado, ha llevado a numerosos
doctrinarios a considerar que el tratado supone una delegación en dicho órgano de un derecho
que los Estados pasan a prohibir para sí mismos: en efecto, el artículo 2.4 del mismo acuerdo
establece que los miembros de la ONU "se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de
la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en
cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas". Esto es lo que
algunas lecturas han denominado cuasisubordinación, concepto que explica la centralización
del uso de fuerza en el Consejo de Seguridad como un tercerom.
En realidad, estimamos que, en rigor de verdad, la subordinación surgiría no tanto en
la medida en que el Consejo puede actuar en contra de un Estado (oponiéndose a su volun-
tad, algo inusitado en el derecho internacional), sino más bien en la composición misma del
Consejo, en la que algunos Estados tienen un poder relativo mayor para impulsar (u obsta-
culizar) la actuación del Consejo de acuerdo con sus propios intereses y conveniencias. Podría
argumentarse que, en realidad, todo el esqueleto institucional creado por la ONU tiene como
base la voluntad concurrente de los Estados que, manifestando su consentimiento, se han
obligado por la Carta, pero también es cierto que dicho acuerdo universal ha sido preparado y
presentado a la comunidad internacional por los pocos Estados que, triunfantes en la guerra,
pretendían conseguir el apoyo universal para ocupar un lugar de privilegio en la discusión de
los asuntos de incumbencia para todos.
En definitiva, el derecho internacional contemporáneo muestra, a través de la creación
de las Naciones Unidas, un plano que responde, por un lado, al reconocimiento de la igual-
dad soberana de los Estados (que traduce la lógica westfaliana de la parataxis), manifestado
esencialmente en el modo de acción de la Asamblea General, y -por otro- una marcada des-
igualdad entre aquellos Estados mejor posicionados para la negociación en 1945 y el resto,
que se asienta eil un funcionamiento del Consejo de Seguridad que responde más bien a una
lógica hipotáctica. Este juego constante entre coordinación y subordinación, entre parataxis e
hipotaxis, es característico, entonces, del sistema de contrapesos creados por la Carta de las
Naciones Unidas y resulta una de las propiedades más evidentes del derecho internacional
contemporáneo.
G8 Gutiérrez Posse, Hortensia B.T., op. cit., pp. 285-292

. .,
CAP~TULO1 - EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO: CONCEPTO, CARACT&ISTICAS &LUCIÓN HlSTÓRlCA
A la luz de estos razonamientos, restaría preguntarnos si &oes posible pensar que toda
historia del derecho internacional, desde su concepción preclásica hasta la actualidad, no
encontrado sustento en la alternancia entre las pretensiones políticas de los Estados más
os y el intento por asegurar la participación equilibrada de todos. No resulta difícil, por
encontrar en el derecho interestatal antiguo, claramente hipotáctico, instrumentos
'onales que disimulaban esa desigualdad con cláusulas equitativas (puede pensarse
atados inter pares -llamados foedera aequa- que Roma "invitaba" a suscribir a las
es-Estado que tenía intenciones de controlar). Por otro lado, en la Edad Moderna la con-
ación de la igualdad jurídica de los Estados en muchas ocasiones oculta claras diferencias
as capacidades de negociación de las monarquías europeas. Sin embargo, lo que resulta -..
doso en el derecho internacional contemporáneo a la luz de la Carta de la ONU es, pues,
plícito reconocimiento de un sistema fundado simultáneamente en criterios hipotácticos
y paratácticos
bjeto del derecho internacional: expansión y fragmentación

En el transcurso de su desarrollo, desde sus primeras manifestaciones, la comunidad de
dos fue permitiendo una progresiva ampliación de las temáticas sometidas a negociación
1plano internacional. Así, una lectura de los tratados preservados del período preclásico,
o en la Antiguedad como en la Edad Media, permite advertir que en gran medida las nor-
interestatales que se acordaban implicaban solo un mínimo de compromiso y se limitaban
amente a aquellas áreas en las que era preciso preservar la integridad nacional o defender
eguridad doméstica frente a los otros. Así, estos iriütrumentos se relacionaban con la guerra
ndo habituales las alianzas militares de tipo ofensivo y defensivo, así como los tratados de
e daban final a las hostilidades) y con la fijación de las fronteras territoriales (solución
utas limítrofes). Unos pocos textos se ocupaban de aspectos relacionados con el comer-
eral. Con la universalización del derecho internacional clásico que se experimenta
Edad Moderna, los asuntos que pasaron a ser objeto de la disciplina se multiplicaron
partir de mediados del siglo xx,con la creciente complejidad de las relaciones interna-
es el derecho que regía los vínculos entre Estados se extendió hasta cubrir temáticas
se momento, habían quedado relegadas al ordenamiento interno. Si bien muchos
a hablar de una pérdida de soberanía como contrapartida del desarrollo del dere-
iona160.lo cierto es aue el avance de la normativa siemwre encontró fundamento en
la voliintiid coiiiún dr los Ilst;id~,sque estaban d i l > ~ i e s t-según
o .;lis propios iiitci<:sc.s-:I obli-
garse fi.tiite 3 los otros. I<nel ciiinbio de siglo pieseiici;iiiic~suna coiiiider.il>lcexp~insiunen las
esferds t<:riiicasde cooperaciúii [se riea la L.'iiibn Postal Universal en 1874,, de las iegulacion<~s
nitarias (se firma la Declaración de San Petersburgo que prohíbe el empleo de ciertas
ivas en 18681,del régimen de administración colonial (Tratado de Berlín de 1885) y
o aplicable al uso de la fuerza y a la conducción de hostilidades (Conferencias de La
899 y 1907)70,para mencionar algunos de los ejemplos más relevantes.
n la instauración de las Naciones Unidas como foro de negociación entre sus miem-
mentado la discusión jurídica sobre temas que, hasta ese momento, no habían
s de modo preciso (derechos humanos, derecho ambiental, derecho internacional
o comercial internacional, derecho del espacio ultraterrestre, etc.) o que habían
rmas consuetudinarias no siempre reconocidas abiertamente por los Estados.
aso, la labor de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) ha permitido que,
nte la codificación, se aprobaran textos convencionales basados en obligaciones estable-
or vía de la costumbre, en áreas como el derecho del mar, las relaciones diplomáticas Y
..
Simpson, Gerry, "Intornationai law in diplomatic history", art. cit., pp. 36-37.
consulares, la sucesión de Estados, el derecho de los tratados, entre otros. En la actualidad, a

este complejo abanico temático se suma la frecuente intervención en el ámbito internacional
de nuevos actores no estatales (desde los grupos terroristas hasta las organizaciones no gu-
bernamentales71,para marcar la extensión del espectro) que le dan un nuevo perfil al derecho
internacional y a su agenda
La expansión del derecho internacional no solo se ha producido en términos de reglas
vigentes, sino también en lo que se refiere a la proliferación de órganos e instancias interna-
cionales a la que los Estados pueden recurrir en caso de desearlo. La ONU ha convertido el de-
recho internacional en un área que, para muchos, ha devenido extremadamente t6cnica y cuyo
control y seguimiento se ha burocratizado en demasía. Este fenómeno ha dado lugar a cierta
inquietud respecto de lo que se ha llamado fragmentación (tanto sustancial como institucional)
del derecho internacional, que con su excesiva singularización y multiplicidad de subregímenes
y subramas ha perdido en parte su tradicional carácter unitario u holísticoT3.En el marco de la
CDI, se ha elaborado un informe especial sobre el problemaT4que propone una interpretación
sistemática de la normativa internacional que permita sortear los inconvenientes derivados de
la existencia cada vez más habitual de ordenamientos específicos semiautónomos o autoconte-
nidosTS.De este modo, se asegura que los principios propios del derecho internacional público
general se mantengan en la interpretación de cualquier rama especializada, preservando así
la unidad del sistema en su conjunto.
5. Fundamentos, validez y observancia del derecho internacional

Si bien parece claro que el derecho internacional surge fácticamente de la necesidad de
los Estados de regular sus conductas mutuas e interacciones (y desde ese lugar habría poco
que e ~ p l i c a r )lo
~ ~cierto
, es que podemos relevar al menos dos corrientes críticas que se han
ocupado de plantear y discutir los fundamentos del derecho internacional público en su dimen-
sión descentralizada, horizontal y paratáctica.
Por un lado, se distingue la llamada corriente voluntarista, que aúna a quienes sostienen
que este ordenamiento se explica esencialmente por la voluntad del Estado; ello ocurre o bien
porque se entiende que hay una autolimitación en la medida en que cada Estado manifiesta
Lynch, Cecelia, "Peace Movements, Civil Society, and the Developinent of International Law", en The Oxford
Handbook of the History ofInternationa1 Law, op. cit., pp. 198-221.
La escuela de New Haven (Yale) sobre derecho internacional intenta dar cuenta de estas nuevas caracte-
rísticas, ocupándose no tanto de las normas cuanto de los complejos procesos internacionales en los que
intervienen un sinnúmero de participantes además de los Estados. Para una síntesis de las ideas de esta
escuela, principalmente de las aportaciones de W. Michael Reisman, cfr. Boyle, Alan y Chinkin, Christine,
The Mahing oflnternational Law, Oxford University Press, Oxford, 2007, pp. 12-14.
Shaw, Malcolm N,, International Law, Cambridge University Press, Cambridge, 6.O edic., 2008, pp. 65-66.
Comisión de Derecho Internacional, "Informe de la Comisión de Derecho Internacional", 58.0 período de se-
siones (01105 al 09/06/2006 y 03107 al 11/08/2006), Asamblea General, Documentos Oficiales, 61: período de
sesiones, Suplemento n."10 (A/61/10), capítulo xri, *Fragmentación del Derecho Internacional: dificultades
derivadas de la diversificaci6n y expansión del derecho internacional^^, Conclusiones del Grupo de Estudio,
disponible en http://untreaty.un.org/ildreports/2O06/2006report.htm,
Acerca de la fragmentaci6n del derecho internacional, puede consultarse Abi-Saab, Georges, "Fragmentation
or unification: come concluding remarks", New Yorh Uniuersity Journal of lnternational Law and Politics, vol.
31 (1999), pp. 919-933; Benvenisti, Eyal y Downs, George W., "The empire's new clothes: political economy
and the Fragmentation of International Law", Stanford Law Review, vol. 60 (2007), pp. 595-631; Hafner,
Gerhard, "Pros and Cons Ensuing From Fragmentation of International Law", Michigan Journal of Interna.
tionnl Law, vol. 25 (20041, pp. 849-868; Koskenniemi, Martti y Leino, Paivi, "Fragmentation of International
Law: Postmodern anxieties", Leiden Journal of International Law, vol. 15 (2002), pp. 553-579; Pauwelyn, Jo-
ost, "Fragmentation of International Law" (20081, en Maz Planch Encyclopedia of Public International Law,
disponible en: http:iiwww.mpepil.com; Prost, Mario, The Concept of Unity in Public International Law, Hart
Publishing, Oxford, 2012; Shany, Yuval, The eompeting jurisdietions of International Courts and Tribunals,
Oxford University Press, Oxford, 2003; Young, Margaret (ed.), Regime Interaction in International Law. Fa-
eing Fragnentation, Cambridge University Press, Cambridge, 2012.
De hecho. la comunidad internacional -como todo - EruDo
. social- requiere de un derecho que produzca órdenes
que se imponen a sus integrantes; cfr. Sinagra, Augusto y 13argiacchi, Paoio, Lezioni di diritto internazionale
pubblico, Giuffre, Milán, 2009, p. 1.
crecionalmente su consentimiento ante los otros (G. ~ e l l i n e ho, bien porque se funda
onsolidación de una voluntad común (Vereinbarung) que surge de la coincidencia y fu
voluntades individuales concurrentes de los Estados (H. T r i e ~ e l ~También
~). se ha
que la comunión de voluntades supone la imposición de requerimientos formales
en el principio de que los acuerdos deben ser cumplidos (positivismo de D. Anzilotti ,
or el otro lado, se encuentran los partidarios de la corriente objetiuista, que manifiestan
1derecho internacional encuentra su razón de ser en consideraciones independientes de
'sión estatal. Para algunos de ellos la obligatoriedad de sus normas se debe a la presencia,
ores naturales que el derecho recoge por vía divina (teoría iusnaturalista de S. Pufen-
"'.
o por conviccionesjurídicas coexistentes (iusnaturalismo racional de A. Verdrosssl);un
'
ndo grupo de juristas, en cambio, explica su carácter obligatorio por la existencia de una
ma fundamental de la que deriva toda la regulación (teoría normativista de H. Kelsen),
tras que un tercer conjunto de autores lo atribuye al reconocimiento de que son los hechos
es los que condicionan y dan forma a la dimensión jurídica (teorías sociológicas de G.
Sea cual fuere el sustento teórico que caracteriza las bases del derecho internacional, ca-
preguntarse por la eficiencia de un sistema en el que los Estados mismos (que son los que
cumplir con sus preceptos) crean las normas por las que se van a obligar y se reservan
no los mecanismos de solución de controversias (que, por otra parte,
laborado). En efecto, mucho se h a dicho respecto del carácter endeble de
vo en el que los sujetos pueden elegir cumplir con aquellas normas que los
e lado las que consideren repugnantes o simplemente inconvenientes. Sin
rgo, es preciso señalar el grado alto de respeto que los Estados manifiestan con relación
s acuerdos y costumbres de los que forman parte. En una célebre frase, Louis Henkin afir-
ue "casi todas las naciones observan casi todos los principios del derecho internacional
odas las obligaciones casi todo el tiempo"84.Ello puede explicarse por motivos que, en
dida, exceden el dominio de lo jurídico.
nos autores se han preguntando acerca de cuáles son las ventajas del derecho inter-
y, en consecuencia, qué es lo que lleva a los Estados a observar sus normas. Así, por
el derecho internacional antiguo la religión era un elemento fundamental para ase-
los acuerdos, puesto que se creía que toda violación ocasionaba la ira
ndraba males para la propia comunidad. En una época como la actual, en
Estados cumplen con sus obligaciones internacionales por consideraciones
con la expectativa de reciprocidad, ciertos Estados deciden limitar su
pos de lograr que otros hagan lo mismo), de política interna (ej., auto-
que toman decisiones teniendo en cuenta eventuales resultados electorales) o económi-
posibilidad de recibir inversiones extranjeras). Todas estas consideraciones, de tipo
ico, se suman a una serie de circunstancias psicológicas que hacen que los Estados
metan a obligarse por las normas internacionales.
efinitiva, en tiempos en que la opinión pública y la sociedad civil han encontrado
para dejar al descubierto conductas estatales inapropiadas, y en que la seguri-
genera confianza en los otros, no es recomendable ser tenido por un infractor de
as del derecho internacional frente al resto de la comunidad de Estados. Quizás este
Jellinek, Georg, Allgemeine Staatslehre, Haring, Berlín, 1914 (traducción castellana: Teoria general del Esta-
do, Albatros, Buenos Aires, 1954).
iepel, Heinrich, V6lkerreckt und Landesrecht, Hirschfeld, Leipzig, 1899.
nzilotti. Dionisio. Corso di diritto internazionale. vol. 1: "Introduzione e teorie nenerali". Athenaum, Roma,
fendorf, Samuel, De jure naturae et gentinm libri octo, Lund, 1672 (edición inglesa: Clarendon Press, OX-
rdross, Alfred, Volkerrecht (Rechts- und Staatswissenchaften, vol. lo), Springer, Viena, 5.' edic., 1964,
aducción castellana: Derecho Internacional Público, Aguilar, Madrid, 1961).
Scelle, Georges, Précis de droit de gens, Sirey, París, 1932.
Politis, Nicalas, Les nouuelles tendances du droit international, Kachette, g r i s , 1927.
último aspecto explique por qué los Estados más poderosos, que claramente podrían en la prác-
tica ignorar el derecho internacional amparándose en la ausencia de modos de ejecución, in-
tentan explicar sus comportamientos reinterpretando el derecho vigente (ej., mediante nuevas
instituciones y doctrinas justificatorias como la legítima defensa preventiva, la intervención
humanitaria, la responsabilidad de proteger, para señalar solo algunas de las más recientes),
pero nunca reconociendo la comisión de actos violatorios de sus normas. En este contexto, la
discusión actual ya no parece girar en torno del fundamento del derecho internacional, sino
que, más bien, se refiere a la pretensión, por parte de los Estados con mayor autoridad política,
de encontrar espacios de legitimación para sus propias conductas ante los terceross5.
Esta historia conservadora del derecho internacional ha generado un movimiento revi-
sionista contrario en la doctrina más reciente, que procura reivindicar los espacios polémicas
de una visión periférica de las relaciones internacionaless6. Según estas nuevas lecturas, el
derecho internacional resulta un instrumento de poder y un discurso efectivo que se adapta
a los diversos interesess7.En tiempos globalizados, la respuesta a ese derecho concebido en
términos de ventajas unilaterales se encuentra, quizás, en una mayor democratización de las
instituciones internacionaless8.
De las lecturas más críticas del fenómeno se infiere otra de las ventajas de un derecho
internacional común a todos: la fijación de una terminología compartida que genera un espacio
de comunicación adecuado entre los EstadossB.Ese lenguaje común proporciona los medios
apropiados para que los Estados puedan anunciar sus intenciones, brinda certidumbre mutua
sobre sus políticas futuras, establece con precisión la naturaleza de los acuerdos -incluyendo
sus límites y condicionantes- y cubre a estos de solemnidades, de modo de crear expectativas
sobre su estabilidadsY Cabe decir que el éxito de un vocabulario uniforme, no obstante, se debe
paradójicamente al hecho de que muchos de los términos principales del derecho internacio-
nal, de modo consciente, no son definidos por los Estados en los instrumentos respectivos (pen-
semos en expresiones como "uso de fuerza" o "conflicto armado", recurrenties en los tratados,
85 Acerca de la crisis de legitimidad del derecho internacional -vrovocada en muchos casos wor inter~retaciones
en T& ~hilos&hyof International Law, ;p. cit.,'&. 79-96 y la resp"esta, en el mismo volumen, de ~asioula;
en pp. 97-116.
86 Ver, por ejemplo, Rajagopal, Balakrishnan, Internaiional Law from Below, Cambridge University Press,
Camhridee. 2003: Orford. Anne. Inter>zationalAuthoritvand theResaonsibilitv to Ppotect. Camhridee Univer-
..
(mai&tream) de la disciplina.
87 Douzinas, Costas, Human Righh and Empire: thc Political Philosophy of Cosmopolitanis>n,Routledge & Ca-
vendish, Abindon y Nueva Yorlt, 2007. Desde una visión marxista, llega a la misma conclusión Zolo, Danilo,
La giustizia dei oincitori. Da Norimberga a Baghdad, Laterza, Roma-Bari, 2006 (adición castellana: La jus-
ticia de los vencedores. De Nurembe>g a Bagdad, Trotta, Madrid, 20071, para quien el derecho internacional
es un instrumento de poder de los más poderosos. Las lecturas feministas del derecho internacional tienden
a ver en este orden normativo la materialización de un régimen patriarcal en el que los Estados más pode-
rosos se ven masculinizados y se imponen activamente a las naciones más débiles que -afeminadas- se ven
conquistadas y dominadas; cfr. Charlesworth, Hilary y Chinkin, Christine, The Boundaries of Interfiatio-
nel Law. A Feminist Analysis, University Press, Manchester, 2000. Acerca de Estados Unidos, su voluntad
"imperial" y su manipulación del derecho internacional, ver Saito, Natsu T., Meeting. the Enemy. Ame~ican
E~ce~tionalism and lnternational Law, New Yoi-k University Press, Nueva York y Londres, 2010.
88 Condorelli, Luigi y Cassese, Antonio, "1s Leviathan Still Holding Sway over International Dealings?", en
Realizine Utoaia. The Future of International Law. Cassese, Antonio (ed.), Oxford Universitv Press. 0xfni.d.
Beyond the State, Camhridge University Press, Cambridge, 2004, pp. 399-422
89 Shaw, Malcolm N,, op. cit., p. 7.
90 Bull, Iledley, op. cit., p. 142.
~. ,~ .. .
, , ,.
El derecho internacional supone una narrativa y una retórica extre
el que la comunidad internacional se funda en los Estados, que colaboran entre sí

us propios intereses en miras- y un modelo moderno kantiano -en el que se procura
ridad transnacional no tanto entre Estados, sino para la humanidad, que se configura
an sujeto internacional-94.
areciera tratarse de visiones incompatibles en torno a la naturaleza del derecho interna-
y, sin embargo, resultan perspectivas interdependientes. En el seno de esta naturaleza
en un delicado equilibrio entre el realismo y el idealismo, se establece nuestra disci-
.He allí la riqueza teórica de su concepción y el desafío que implica estudiarla. El derecho
a, cfr. Cohen, Jean L., "Whose Sovereignty? Empire vs. International Law", Ethics & Znternational Af
alLaw, op. cit., p. 53. Acerca de la influencia kantiana en filósofos posteri0re.s del derecho internacionnl -tales
como Rawls o Habermas-, puede consultarse Perreau-Sanssine, Amanda, "Immannel Kant on International
Law': en Tho Philosophy ofZnternationa1 Law, op. cit., pp. 53-75.
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~ A P Í T U L O2
U a T B S DEL DERECHO INTERNACHBNU
Silvina S. González Napolitano y Milton Fellay
etos y actores del derecho internacional

ión de los sujetos y actores del derecho internacional se encuentra entre las más
los académicos. Basta observar el tratamiento disímil que se le da en los distin-
de derecho internacional y otras obras específicas sobre el tema. Desde la teoria,
endo una misma definición de "sujeto de derecho internacional", los internacio-
as no coinciden en la enumeración de todas las entidades no estatales que califican de
s. Algunos incluso se refieren a una misma entidad pero con diversas denominaciones. A
uma la complicación de identificar con claridad e12 la práctica a otros actores del ámbito
odría decirse que en la comunidad internacional -en sentido amplio1- hay pluralidad de
os y de actores. Siguiendo la clásica definición de sujeto de derecho (como todo ente capaz
irir derechos o contraer obligaciones; o centro de imputación de normas), los sujetos
cho internacional son todos aquellos entes que poseen capacidad jurídica para adquirir
internacionales y/o contraer obligaciones internacionales, o que son centro de impu-
normas internacionales.
este capítulo asumiremos que todo sujeto de derecho internacional goza de personali-
dica internacional, pese a que los juristas tampoco se han puesto de acuerdo en cuanto
etividad internacional y la personalidad internacional son conceptos equivalentes o
decir, si todos los sujetos del derecho internacional son personas jurídicas interna-
'ceversa, o si una de estas categorías es más amplia que la otra2.
ién asumiremos que no todo sujeto de derecho internacional tiene capacidad para
r sí mismo normas internacionales, lo que no les impide a los sujetos que no posean
cidad ser de todas formas centro de imputación de normas internacionales creadas
sujetos. Esto implica, entonces, que la capacidad de crear derecho o de legislar no es
.ción sine qua non para la atribución de subjetividad internacional.
uede afirmar que, al gozar de derechos, los sujetos del derecho internacional podrán
un reclamo internacional en caso de violación. No obstante, algunos sujetos poseen
acidad para actuar limitada, como veremos más abajo, y no pueden reclamar por sí
en el plano internacional. De igual forma, en caso de poseer obligaciones internacio-
s sujetos serán pasibles de responsabilidad internacional ante su incumplimiento o en
expresión "comunidad internacional" también es utilizada en un sentido más estricto para hacer alusión
os Estados que la integran ("comunidad internacional de Estados"). Así, el artículo 53 de la Convención de
ena sobre el Derecho de los Tratados (1969).define a la norma imperativa de derecho internacional general
m0 "una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto".
r. Feldman, David, "Internatianal Personality", R.C.A.D.Z., vol. 191 (1985-II), p. 351; Portmann, Roland,
egal Personality in blernational Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2010.
i
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PlhLlCO
el supuesto de causar un dano a otro sujeto. Así, reclamación internacional y responsabilidad

internacional funcionarían como consecuencias de la subjetividad internacional.
El resto de los entes (o entidades) que no poseen subjetividad internacional, pero que cum-
plen un rol destacado en el ámbito internacional -por ejemplo, llamando la atención de los Es-
tados y organizaciones internacionales respecto de la necesidad de regular ciertas cuestiones o
haciendo públicas algunas violaciones del derecho internacional-, simplemente son denomina-
dos "actores".La mayoría de los juristas incluye dentro de esta categoría a algunas organizacio-
nes no gubernamentales, en particular las que desempeñan funciones más allá de las fronteras
de los Estados en los que fueron creadas. Sin embargo, como se observará infra, podría haber
razones a favor de la personalidad internacional de las organizaciones no gubernamentales.
Un simple actor se podría convertir en sujeto del derecho internacional en el momento en
que los Estados adopten (o reconozcan que existe) una norma internacional que regule especí-
ficamente su conducta (o la de toda la clase genérica a la que pertenece), como una categoría
diferenciada del resto de los sujetos ya reconocidos.
En la actualidad existen varias categorías o clases de sujetos internacionales. Puede ha-
blarse de sujetos "originarios" y "derivados", todos ellos con distintas capacidades para actuar.
Algunos poseen capacidad para celebrar tratados internacionales y10 entablar relaciones diplo-
máticas, mientras que otros no poseen ninguno de esos poderes, pero pueden reclamar por sí
mismos ante órganos internacionales frente a las violaciones de sus derechos. Otros, en cam-
bio, gozan de derechos sustantivos, pero no de derechos procedimentales. Ello ha llevado a los
doctrinarios a hablar de "personalidad jurídica internacional plena" y "personalidad jurídica
internacional limitada" y a distinguir entre "capacidad jurídica internacional" y "capacidad
para a ~ t u a r "Tal
~ . como ha señalado la Corte Internacional de Justicia en su afamada Opinión
Consultiva sobre Reparación de Perjuicios -la cual desarrollaremos más adelante-,«Los sujetos
de derecho, en un sistema jurídico, no son necesariamente idénticos en cuanto a su naturaleza
o a la extensión de sus derechos, y su naturaleza depende de las necesidades de la c~mnnidad"~.
Si bien en los orígenes del derecho internacional el Estado era el único sujeto reconocido5,
por lo que califica como "sujeto originario", con el transcurso del tiempo -principalmente a
partir del siglo ~ I I fueron
- surgiendo otros entes o entidades no estatales, a quienes denomi-
naremos "sujetos derivados", puesto que su subjetividad deriva de la voluntad de los Estados,
la cual se manifiesta, por ejemplo, a través de tratados internacionales o de la propia práctica
(derecho consuetudinario). Dentro de esta clase, adoptando también un criterio amplio, pode-
mos identificar las siguientes categorías:
las organizaciones internacionales gubernamentales y otros organismos;
los pueblos que luchan por la autodeterminación;
los grupos beligerantes;
los individuos;
los inversores extranjeros;
ciertas organizaciones no gubernamentales.
Algunos sujetos derivados, a quienes se los suele denominar "sujetos atípicos" o "sui gene-
ris", son únicos en su especie. Pueden incluirse los siguientes:
la Iglesia Católica;
la Soberana Orden de Malta;
0 el Comité Internacional de la Cruz Roja.
3 " .
Walter. Christian. "Snbiects of International Law" (2009). en Maz Planck E?zcvclouedia of Puhlie Interna-
tional ¿aw, http://Www.&pepil.com, párrs. 21-23.
4 Reparación de perjuicios sufridos a l seruieio de las Naciones Unidas, CIJ, Opinión Consultiva, 1110411949,
ICJ Reports 1949, p. 178 (traducción libre).
5 Un conocido tratado sobre el Derecho Internacional afirmaba en su edición de 1920: "l..:]pero además de la
Liga de las Naciones, los Estados soberanos exclusivamente son Personas Internacionales, es decir sujetos de
Derecho Internacional", Oppenheim, Lassa F. L., lnternational Law:A Treatise, Longmans, Londres, 3."edie.,
1920, p. 125 (traducción libre).
a comunidad internacional está en constante evolación, con el correr del ti
o la categoría de sujetos del derecho internacional. Dentro de estas categorías discuti-

e las cuales los juristas sostienen diversas interpretaciones, podemos mencionar -in-
eneraciones futuras".
tro lado, no podemos dejar de señalar que en la actualidad ciertos doctrinarios han
ado a criticar la mismísima noción de "sujetos"'por considerar que no constituye un .$.,,
desarrollo del derecho internacional? Entre ellos, la profesora Higgins, quien sere- ,
e desenvuelven en el plano internacional bajo el mote de participantes7.
ose a la doctrina de los sujetos, que "hemos construido una prisión intelec-
'a elección y después la hemos declarado una limitación inalterable"s. La
stá sola a la hora de criticar la noción de sujetos9.
stados
Estados son sujetos originarios del derecho internacional y los que poseen mayores
as, capacidades o poderes para actuar en el plano internacional, es decir que gozan
rsonalidad jurídica internacional.
oso tratado internacional adoptado en el contexto americano -la Convención de
sobre Derechos y Deberes de los Estados (1933)- se ocupó de definir al Estado
persona de derecho internaci~nal"'~.
diversos criterios o elementos para determinar si una entidad es un "Estado". En
la mencionada Convención de Montevideo señala los siguientes:
lación permanente,
torio determinado,
acidad de entrar en relaciones con los demás Estados.

autores agregan, además, otros criterios, como gozar de independencia o sobera-
anencialz.Algunos mencionan también la nacionalidad, aunque otros no la con-
elemento necesario", sino sobreviniente del surgimiento del Estado. Si bien en
ca se discutía si el reconocimiento de otros Estados era una condición necesaria
stencia de un Estado (teoría constitutiva), como se tratará en el capítulo 18, la
de Montevideo dispuso en su artículo 3 que "La existencia política del Estado es
te de su reconocimiento por los demás Estados" (teoría declarativaf.
Francaise pour le Droit International, Colloque du Mans: Le Sujet en Droit International, Pedone,
'ggins, Rosalyn, Problern and Procrss: International Law and How We USEZt, Clarendon Press, Oxford,
se sentido, ver Klabbers, Jan, An Introduetion to International Inslitutional Law, Cambridge University
, Cambridge, 2002, p. 43; Clapham, Andrew, "Thinking Responsibility about the Snbjects of Subjects",
man Rights Obligations of Non-State Actors, Clapham, Andrew (ed.), Oxford University Press, Oxford,
6, pp. 59-83; Nijman, James E., "Paul Ricoeur and International Law: Beyond 'The End of the Subject'.
ards a Reconceptualization of International Legal Personality", Leiden Journal ofInterriationa1 Law, vol.
20071, pp. 25-64, entre otros.
'culo 1de la Convención de Montevideo sobre Derechos y Deberes de los Estados, firmada el 26/12/1933 en
6ptima Conferencia Internacional de los Estados Americanos; entró en vigor el 26/12/1934. La República
rgentina firmd la Convención pero no la ratificó.
rawford, James, "State" (2012), en Mar Planck Eneyclopedia ofPublie International Law, http://www.mpepil.
m, párrs. 26 y 40.
..
En cuanto a la población, cabe aclarar que debe tener permanencia, sin importar su den-
sidad, la cual dependerá, en cierta medida, del tamaño del territorio y demás características
geográficas.
Con relación al territorio, es dable destacar que, si bien es un elemento necesario, no im-
porta si se encuentra total o parcialmente en disputa con otro u otros Estados". Por eso mismo
tampoco tiene relevancia si parte de la frontera se encuentra todavía sin delimitar. Asimismo,
no interesa la extensión que tenga. En efecto, existen los denominados "micro Estados", de
reducida extensión territorial, lo cual no ha impedido el reconocimiento de su calidad estatal y
su ingreso a organizaciones internacionales gubernamentale~'~. Pueden citarse como ejemplo
Andorra, Liechtenstein, Mónaco y San MarinoL6.
Si bien el Estado es una entidad territorial, no todo sujeto del derecho internacional que
posea territorio propio se transforma por ello en un Estado.
Acerca del gobierno, se requiere que sea efectivo, capaz de ejercer sus poderes jurisdiccio-
nales y de control sobre la población y el territorio. Cuando un Estado ya no reúne estas con-
diciones, comúnmente es calificado de "Estado fallido", situación que genera preocupación en
la comunidad internacional1'. En principio, no tiene relevancia para el derecho internacional la
forma de gobierno adoptada por cada Estadols.
Sobre la capacidad para entablar relaciones con otros Estados, con acierto se señala que,
si bien es un criterio útil para determinar la existencia de una entidad estatal, no es una pre-
rrogativa exclusiva de los Estados, puesto que existen otros sujetos del derecho internacional
que tienen capacidad para mantener -y de hecho lo hacen- relaciones diplomáticas con los
estado^'^.
En virtud de la soberanía que poseen los Estados, se reconoce que en el ámbito interno
ejercen de manera exclusiva poder de imperio sobre su territorio y, en el ámbito externo, se
afirma su independencia respecto de otros Estados, a los que se sitúa en un plano de igualdad.
De ahí la afirmación de los principios de igualdad soberana y no intervención en los asuntos
internos de otros Estados, que se tratan en el capítulo 36, y el reconocimiento de ciertas inmu-
nidades del Estado (de jurisdicción y de ejecución), que se desarrollan en el capítulo 37.
Los Estados tienen plena competencia para actuar en el plano internacional, como se
analiza en los capítulos siguientes de esta obra. Además de mantener relaciones diplomáticas
con otros Estados y algunas entidades no estatales íjus legationem), los Estados, como sujetos
del derecho internacional, tienen dereclio a celebrar tratadosz0íjus tracturn/jus tractatus) y
generar normas consuetudinarias junto a otro u otros Estados. Pueden adquirir derechos y con-
traer obligaciones internacionales, siendo pasibles de responsabilidad internacional en caso de
incumplimiento.
14 Ihíd., párr. 19.

15 Para mayor detalle ver Grant, Thomas, "Micro States" (20101, en Miur Planch Encyclopedia of Public Znter-
national Lnw, http://www.mpepil.com; Murray, Fiona, "Micro-States (Andorra, Monaco, San Marino and the
Vatican City)", en The European Union and its neighbours: a legal appraisal of the EU's polieies of stabilisa-
tion, partnership and integration, Blockmans, Steven y tazowski, Adam (eds.), T.M.C. Asser Press, La Haya,
2006, pp. 185-205.
16 Grant, Thomas, op. cit., párr. 1. Algunos Estados cuestionan a los micro Estados par su limitada capacidad
efectiva para interactuar con otros Estados. Si bien poseen representaciones diplomáticas en algunos Estados
vecinos, no disponen de medios para mantener por sí mismos relaciones con todos los Estados (o con un buen
número de ellos) (ibíd., párr. 5).
17 Lax, Irene R., "A State of Failure: the Sacrosanctity of Sovereignty and the Perpetnation of Conflict in Weak
and Failing States", Temple International and Comparative Law Journal, vol. 26, nP 1 (20121, pp. 25-68;
Thiirer, Daniel, "Failing States" (2009), en Maz Planch Encycloprdia ofPublie International Law, http:l/www.
mpepil.com.
18 La Corte Internacional de Justicia ha dicho Que "las orientaciones políticas internas de un Estado pertenecen
a la competencia exclusiva de éste, siempre &e, bien entendido, no violen una obligación de derecho interna-
cional"; Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua, CIJ, Fallo, 2111111984, parig.
258 (traducción libre).
19 Crawford, Janies, op. cit., párr. 25.
20 Por ejemplo, el artículo 6 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) dispone: "Todo
Estado tieno capacidad para celebrar tratados".
xisten supuestos de Estados dependientes -como el principado de Mónaco-, es dec
as materias o competencias se han subordinado a otros Estados, lo cual no si
te que hayan perdido su condición de sujetos del derecho internacional.
1 Estado dependiente continúa siendo un sujeto de derecho internaciona
ncia es tal que el Estado dependiente deja de ser sujeto de todo derecho y
nternacional, entonces pierde la calidad de persona del derecho de ge
último, los Estados gozan de personalidad internacional independientemente de
ción política. Si bien los académicos han discutido al respectoz2,consideramos q
visiones políticas (provincias, cantones, etc.) de un Estado federalz3no son sujetos
internacional, aunque estén autorizadas por la legislación interna del Estado pa
irectamente en el plano internacional.Así, la ya citada Convención de Montevideo pre-
n el artículo 2 que "El Estado federal constituye una sola persona ante el Derecho Inter-
al". En ese mismo sentido, el Proyecto sobre Responsabilidad internacional del Estado
or la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas dispone que el
.o de un órgano del Estado se considera un hecho de ese Estado según el derecho
los efectos de la responsabilidad internacional por hechos internacionalmente
iera que sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al
como a una división territorial del Estado"24.
dades d e naturaleza no estatal

1 término entidades de naturaleza no estatal engloba a todos aquellos participantes de
unidad internacional distintos de los Estados. La mayoría, pero no todas ellas, poseen
a de capacidad jurídica en el derecho internacional. Esta capacidad dependerá
de las entidades en cuestión y de los derechos y obligaciones que se les hayan
el ordenamiento jurídico internacionalzs.La concepción clásica del derecho inter-
les atribuía subjetividad internacional a un reducido número de entidades no
n embargo, el derecho internacional contemporáneo ha dejado atrás esta limita-
ontinuación analizaremos las entidades de naturaleza no estatal más relevantes para
'ento jurídico internacional y discutiremos la posibilidad de que estas puedan ser
s sujetos del derecho internacional, de conformidad con la noción de sujeto que
dado.
organizaciones internacionales y otros organismos

aracter previo, se impone hacer algunas distinciones terminológicas, en particular
esiones tales como "organizaciones internacionales" y "órganos internacionales". A
stinción entre ellos no es clara, incluso se suelen utilizar términos más genéricos
ituciones internacionales" u "organismos internacionales", que comprenden tanto a
a
'zaciones internacionales como sus órganos, o a los órganos independientes crea-
. -
atados internacionales., aue stricto sensu no son organizaciones internacionales (por
los órganos de vigilancia en materia de derechos humanos como el Comité de Dere-
z de Velasco define a las organizaciones internacionales de la siguiente manera: "Aso-

voluntarias de Estados establecidas por acuerdo internacional, dotadas de órganos
rmas Piirter, Frida; Barheris, Julio y Querol, María, Sujetos del derecho de gentes, Editorial Ahaco de R0-
Ifo Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 37.
arheris, Julio, "Nouvelles questions concernant la personnalité juridique internationale", R.C.A.D.I., vol.
..A. .
9 (1983). no. 167-168:Feldman. David., oo. cit..,.
a. 377 .
stinto seria el caso de una confederación de Estados.
Y SS.
oyeeto de artículos de la CDI sohre la Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilicitos,
.A/CN.4/L.602/Rev. 1,26/07/2001 (disponible en http://www.un.org/law/ilc), art. 4(1).
gner, Markus, "Non-State Actors" (2009), en Maz Planek Encyclopedia of eublic Intenzationul Law,http://
W.rnpepil.com, párr. l .
LECCIONES DE'DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
permanentes, propios e independientes, encargados de gestionar unos intereses colectivos y

capaces de expresar una voluntad jurídicamente distinta de la de sus miembros"". De esta
definición tradicional se derivan los siguientes caracteres:
- están compuestas por Estados;
- son creadas a través de un tratado internacional;
- tienen por finalidad gestionar intereses colectivos;
- poseen una estructura orgánica permanente e independiente;
- poseen autonomía jurídica.
La Organización de las Naciones Unidas (ONU),la Organización de Estados Americanos
(OEA)y el Consejo de Europa son, por ejemplo, organizaciones que encuadran en aquella de-
finición.
Sin embargo, en la actualidad, si bien las características antes señaladas se presentan en
la mayoría de las organizaciones, no se dan necesariamente en todas ellas. Por ello la definición
tradicional ha sido objeto de cuestionamientos. En tal sentido, Klabbers plantea los problemas
que surgen al tratar de definir qué es exactamente una organización internacional y sostiene que
resulta difícil establecer una definición omnicomprensiva, teniendo en cuenta las variantes
que se pueden presentarz8. Con acierto, este jurista señala que algunas veces el estatus de
ciertas entidades ha sido discutido por la doctrina internacionalz9,como el Acuerdo General
sobre Aranceles y Comercio (GATT) -previo a la constitución de la Organización Mundial del
Comercio (0MC)-, la Unión Europea (UE) -antes del Tratado de Lisboago- o la Organización
para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE).
En cuanto a la creación y composición de las organizaciones internacionales, Klabbers
advierte que no siempre son creadas únicamente por Estados y no siempre son estos los únicos
que las integran. Así, hay organizaciones internacionales que son miembros de otras organiza-
ciones internacionales -y hasta miembros fundadores-, como la Comunidad Europea, que era
miembro de la FA0 y miembro fundador de la OMC. Cita incluso el caso de una organización
internacional creada exclusivamente por varias organizaciones internacionales (tal el caso del
Joint Vienna Institnt, instituido en 1994 por distintas organizaciones internacionales financie-
ras -entre ellas el FMI y la OCDE- para asistir a Estados europeos del Este en su transición
hacia economías de mercado)31.
Respecto al modo de creación, aunque las organizaciones internacionales son establecidas
por un acto internacional, puede no ser un tratado, sino un acto unilateral de otra organización
internacional, como una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Según
Klabbers, tal sería el caso de la Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Indus-
trial (ONUDI)32y del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF)33,aunque este
último generalmente es visto como un órgano más que como una organización.
También se ha recurrido a otro método -tampoco libre de críticas- para tratar de identifi-
car a las organizaciones internacionales: por el derecho que las regula. Si están regidas por el
derecho internacional, se habla de una organización internacional en sentido propio, es decir,
una organización intergubernamental. Si están regidas por el derecho interno, se habla de una
organización no gubernamental (ONG)34.
27 Diez de Velasca, Manuel, Las Organizaciones Internacionales, Tecnos, Madrid, 11." edic., 1999, p. 44.
28 Klahbers, Jan, op. cit., p. 7.
29 Ibíd., pp. 10.11 y 14.
30 Previo a la adopción delTratado de Lisboa (20071, diversos autores ponían énfasis en que la UniónEuropeano
había sido dotada de personalidad jurídica y la concebían como una entidad hibrida; ver, por ejemplo, Boulouis,
Jean, Droit institutiowtel de I'Union européenne, Montchrestien, París, 6." edic., 1997, p. 45; ver también el
prólogo de Antonio Remiro Brotóns en Diez-Hochleitner, Javier, La posición del Derecho Internacional eii el
Ordenamiento comunitario, MeGraw Hill, Madrid, 1998, p. xiii. Con el Tratado de Lisboa la Unión Europa
adquirió personalidad jurídica propia.
31 Klabhers, Jan, op. cit., p. 9, nota al pie 26.
32 Ver Resolución 35/96 de la Asamblea General, 13/12/1979.
33 Klabhers, Jan, op. cit., p. 11.
34 Ibíd., p. 8.
los efectos del presente proyecto de artículos, por "organización internacional" se
tenderá u n a organización instituida por un tratado u otro instrumento regido por
derecho internacional y dotada de personalidad jurídica internacional propia. Las
rganizaciones internacionales pueden contar entre sus miembros, además de los Es-
ados, otras entidades"".
d existen distintas clases de organizaciones internacionales, como, por

r e g i o n a l e ~O ~~ubregionales~~,
~ binacionales40, de fines generales4' o es-
Naciones U n i d a s : la Organización M u n d i a l de la Salud (OMS), la Organización

del T r a b a j o (OIT), la U n i ó n P o s t a l Universal (UPU), la Organización M u n d i a l
Pueden también i n c u r r i r en responsabilidad internacional en caso de incumpli-

46.
ligaciones internacionales, como se v e r á en el capítulo 17.
ata el Artículo 57, acuerdos por medio de los cuales se establezcan las condiciones en que dichos orga-
smos habrán de vincularse con la Organización. Tales acuerdos estarán sujetos a laaprobación de la
amblea General.
1Consejo Econ<imicoy Social podrá coordinar las actividades de los organismos especializadosmediante
nsultas con ellos y haciéndoles recomendaciones, como también mediante recomendaciones a la Asam-
lea General y a los Miembros de las Naciones Unidas.
mayor información ver Klein, Eckart, "United Nations, Specialized Agencies" (2010), en Max'Planeh
c~clopediaof Public International Law, http://www.mpepil.com.
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONALPÚBLICO
En cuanto a la personalidad jurídica de las organizaciones internacionales, y de las Na-

ciones Unidas en particular, no puede dejar de mencionarse la Opinión Consultiva emitida por
la Corte Internacional de Justicia en 1949,respecto de la Reparación de perjuicios sufridos al
servicio de las Naciones Unidas. La situación que dio origen al pedido de esta Opinión Con-
sultiva por parte de la Asamblea General fue el asesinato del Conde Folke Bernadotte -de na-
cionalidad sueca-, quien en 1948 había sido enviado por las Naciones Unidas como mediador
a Palestina durante el conflicto árabe-israelí, y fue asesinado, junto con un observador de las
Naciones Unidas -el coronel francés André Sérot-, por un comando israelí47.
Por ello, la Asamblea General realizó la siguiente consulta a la CIJ:
1. En el caso de que un agente de las Naciones Unidas, en el desempeño de sus fun-

ciones, sufra un daño en circunstancias tales que impliquen la responsabilidad de
un Estado, ¿tienen las Naciones Unidas competencia para entablar una reclamación
internacional contra el gobierno de jure o de facto responsable, a fin de obtener la
reparación por los daños causados: al a las Naciones Unidas, bj a la víctima o a sus
caiisahabientes?
11. En caso de respuesta afirmativa sobre el inciso bj del punto 1, ¿cómo debe conciliar-
se la acción de las Nacionos Unidas con los derechos a que sea acreedor el Estado de
donde procede la víctima?
Antes de responder acerca de la competencia para entablar una reclamación internacio-

nal -que interpreta como la capacidad que tienen normalmente los Estados para recurrir a
métodos tales como la protesta, una solicitud de investigación, la negociación o, de permitirse,
el sometimiento de la cuestión ante un t r i b ~ n a l - ~la~Corte
, se plantea si las Naciones Unidas
tienen personalidad internacional, es decir, si esta entidad puede ser beneficiaria de obligacio-
nes de parte de los Estados miembros.
La Corte considera que en un sistema jurídico los sujetos de derecho no son necesaria-
mente idénticos en cuanto a la extensión de sus derechos, cuestión que depende de las nece-
sidades de la comunidad". Si bien la Carta de las Naciones Unidas no lo establece, la CIJ en-
tiende que, para poder cumplir con sus objetivos -teniendo la importante misión de mantener
la paz y la seguridad internacionales-, es indispensable que la Organización de las Naciones
Unidas posea personalidad internacional. Las Naciones Unidas no son simplemente un cen-
tro que armoniza los esfuerzos de las naciones para cumplir con fines comunes -como reza el
artículo l(4)de la Carta-, sino que está dotada de órganos y tiene una misión propia. Además,
sus miembros deben prestarle asistencia en toda acción que emprenda, de conformidad con el
artículo 2(5) de la Carta, y han aceptado cumplir con las resoluciones del Consejo de Seguridad
y autorizado a la Asamblea General a emitir recomendaciones, entre otros. En consecuencia,la
Corte califica a las Naciones Unidas como "el tipo más elevado de organización interna~ional"5~
y concluye que es una persona internacional. Si bien posee una amplia capacidad de actuar en
el plano internacional, aclara que esto no equivale a decir que se trate de un "super-Estado",
sino que simplemente "significa que la organización es un sujeto de derecho internacional, que
tiene capacidad para ser titular de derechos y deberes internacionales y que tiene capacidad
para asegurarse esos derechos por vía de una reclamación internacionaY5'.
La Corte examina si entre los derechos internacionales de que goza la Organización se
encuentra el de presentar una reclamación internacional para obtener reparación de un Es-
tado por los daños causados a un agente de la Organización en el ejercicio de sus funciones y
responde a ello afirmativamente, sin importar si el Estado es o no miembro de las Naciones
47 Ver dlrgent, Pierre, "Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations (AdvisoryOpin-
ion)"(2010),en Mas Planch Encyelopedia of Public International Law, http://www.mpepil.com,párr. 1.
48 Reparación de perjuicios sufridos al seruicio de las Naciones Unidas, CIJ, Opinión Consultiva, 11/04/1949,
ICJReports 1949, p. 177.
49 Ibid., p. 178 (traducci6n libre).
50 Ibid., p. 179.
51 lbíd. (traduceianlibre).
s, ya que los que son miembros han creado una entidad dbtada de una personalidad in-
ional objetiva y no solo de la personalidad reconocida por ellos52.
lizar si puede entablar una reclamación internacional con miras a obtener repa-
daños causados, no a la propia Organización, sino a la víctima o a sus causaha-
te hace un paralelo con la institución de la protección diplomáticas3,que permite
os reclamar por sus nacionales. Si bien las Naciones Unidas no tienen un vínculo de
idad con sus agentes, es preciso que estos gocen de una protección adecuada, debido a .
ones importantes que deben cumplir en regiones problemáticas del mundo al seivicio
ganización5%Por ello, la Corte afirma que la ONU está capacitada para ejercer una
ón funcional" de sus agentes.
'
último, en cuanto a la segunda cuestión planteada por la Asamblea General -es de-
conciliar la acción de las Naciones Unidas con el derecho del Estado nacional de la
de reclamar por los daños causados a ella-, al no existir una norma de derecho inter-
otorgue prioridad a un reclamo sobre el otro, la Corte no ve razón por la cual las
cradas no puedan solucionar la cuestión inspiradas en la buena voluntad y el
n, destacando la asistencia que deben prestar los Estados miembros en virtud
5) de la Carta5<Por otra parte, el riesgo de concurrencia entre protección diplo-
stado de nacionalidad de la víctima y la protección funcional de la Organización
cirse o eliminarse mediante la adopción de una convención general o de acuerdos
a caso particular. El hecho de que el agente posea la nacionalidad del Estado deman-
o constituye un obstáculo para el ejercicio de la protección funcional, ya que esta
basa en la nacionalidad, sino en la calidad de agente de la Orga~ización~~.
se de esta Opinión Consultiva, la Asamblea General, mediante la Resolución
1 1de diciembre de 1949, autorizó al secretario general a presentar un reclamo con-
or el asesinato del Conde Bernadotte. Se solicitaba a ese Estado que presentara
a formal, que arrestara a los culpables y que procediera al pago de una indemniza-
daños causados a la Organización -ya que los familiares de la víctima no habían
reclamo alguno-. En 1950 Israel se disculpó y pagó la indemnización, por lo que la
ción se consideró satisfecha, aunque nunca llegó a arrestarse a los culpabless7.
rencia de lo que ocurre con la Carta de las Naciones Unidas, en muchos casos la
ad jurídica de las organizaciones internacionales se contempla expresamente en su
to constitutivo, así como los poderes y capacidades que poseen.
to de entes binacionales, el Estatuto del Río Uruguay5sdispone en su artículo 50
sión Administradora del Río Uruguay (CARU) "gozará de personalidad jurídica
limiento de su cometido". El Estatuto de la CARU agrega que "La Comisión es
Internacional con la capacidad jurídica necesaria para el cumplimiento de sus
cífico~"~~.En consecuencia, el personal de la CARU goza de "los privilegios e
'plomáticos necesarios para el ejercicio de sus funcione^"^^.
1 sentido, en lo que respecta a la Comisión Administradora del Río de la Plata
ratado del Río de la Plata y su Frente MarítimoG1dispone en su artículo 60 que
Administradora gozará de personalidad jurídica para el cumplimiento de su
.d'Argent, Pierre, op. cit., p6rr. 9.

tatuto del Río Uruguay, suscripto por la República Argentina y la República Oriental del
tatuto de la Comisión Administradora del Río Uruguay (19761, art. 2.
atado del Río de la Plata y su Frente Marítimo, suscripto por la RepÚblicaArgentina Y la RePú
delUruguay el 1911111973.
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLiCO
cometido" y el artículo 2 del Estatuto de dicha ComisiónG2estipula que "La Comisión es un Or-
ganismo Internacional con la capacidad jurídica necesaria para el cumplimiento de sus come-
tidos específicos". Uno de los poderes que se prevé expresamente es el de celebrar acuerdosG3.
Los miembros de la Comisión gozan de "las inmunidades y privilegios diplomáticos necesarios
para el ejercicio de sus funcione^"^^.
Asimismo, respecto del Mercosur, el Protocolo de Ouro PretoG5,que establece la estructura
institucional de dicho organismo, se refiere expresamente a su personalidad jurídica de la
siguiente forma:
Capitulo 11 - Personalidad jurídica

Artículo 34: El Mercosur tendrá personalidad jurídica de Derecho Internacional.
Artículo 35: El Mercosur podrá, en el uso de sus atribuciones practicar todos los ac-
tos necesarios para la realización de sus objetivos, en especial contratar, adquirir o
enajenar bienes muebles e inmuebles comparecer en juicio, conservar fondos y hacer
transferencias.
Artículo 36: El Mercosur celebrará acuerdos de sede.
Además de las organizaciones internacionales, algunos órganos independientes creados

por tratados internacionales -que no serían considerados organizaciones internacionales en
el sentido de la definición tradicional- poseen personalidad jurídica internacional. Pueden
citarse, por ejemplo, algunos tribunales penales internacionales, como la Corte Penal Interna-
cional. En efecto, el Estatuto de Roma (19981" dispone en el artículo 4(1) que "La Corte tendrá
personalidad jurídica internacional. Tendrá también la capacidad jurídica que sea necesaria
para el desempeño de sus funciones y la realización de sus propósitos". Entre sus poderes, la
Corte Penal Internacional celebra acuerdos de sede con el Estado anfitriónG7-la sede de la Corte
se encuentra en la ciudad de La Haya, en los Países Bajos-.
3.2. Los pueblos que luchan por la autodeterminación y los movimientos de

liberación nacional
Los movimientos de liberación nacional (en adelante, MLN) fueron admitidos como suje-
tos del ordenamiento jurídico internacional, principalmente como consecuencia de la acepta-
ción por parte de la comunidad internacional del principio de autodeterminación de los pueblos
(también conocido en la doctrina como el principio de libre determinación de los pueblos).
El surgimiento de los MLN se produjo particularmente a partir de la Segunda Guerra
Mundial y la creación de la Organización de las Naciones Unidas. Estos movimientos surgieron
principalmente en &rica, luego en Asia, en América del Sur, y en menor medida en EuropaGG.
A partir de su expansión desde Africa hacia el resto de los continentes, los MLN asimismo am-
pliaron sus objetivos, que originalmente se reducían a una lucha anticolonialista, para pasar a
enfrentarse a regímenes racistas -como los movimientos que surgieron en Sudáfrica contra el
apartheid- o conseguir un asentamiento territorial para un pueblo -el caso de la Organización
para la Liberación de Palestina (OLPI- y la formación de un nuevo Estado.
Como sujetos del ordenamiento internacional tuvieron un lugar preponderante de 1960
a 1980. Hoy en día su importancia se ha visto reducida, en particular debido a que el proceso
62 Acuerdo entre el Gobierno de la República Argentina y e1 Gobierno de la República Oriental del Uruguay por
el que se establece el Estatuto de la Comisión Administradora del Río de la Plata, suscripto el 15/07/1974.
ti3 Estatuto de la Comisidn Administradora del Río de la Plata, art. 4(a).
64 Ibíd,,art. 22.
ti5 Protocolo Adicional al Tratado de Asunción sobre la Estructura Institucional del Mercosur ("Protocolode
67 Estatuto de Roma, art. 32).

68 Cassese, Antonio, lnternational Law, Oxford University Press, Oxford, 2." edie., 2005, p. 140.
scolonización en gran medida se h a completados9y, por otro lado, al reconocimiento de los
en sí mismos como sujetos de este ordenamiento Su calidad de sujetos del
o internacional público reside en el reconocimiento de la comunidad internacional de los
líticos de estos movimientos, ya sean estos la lucha por la descolonización, la opresión
ocupación extranjera7'.
nos juristas señalan que estos movimientos se caracterizan por tres notas puntua-
bjetivo que persiguen en la lucha, esto es, la autodeterminación; 2. la calidad de .
ercen este derecho, es decir, los pueblos; y 3. la calidad del régimen contra el que
an, que, como ya se mencionó, puede ser colonial, racista o una ocupación ilegal o
a la misma realidad que el concepto de "nación"73.Siguiendo lo postulado por este

la determinación de un pueblo habrá que tener en cuenta, por un lado, elementos
pueden ser determinados por un territorio geográficamente diferenciado: unidad
'encia nacional, lengua, cultura, tradición y costumbres comunes y, por otro, un
'etivo, que se explicita en la voluntad colectiva de constituir una nación indepen-
'ones Unidas como en varias resoluciones que fueron adoptadas por la Asam-
la Independencia y los Pueblos Coloniales"- reafirma el principio de libre
ependencia, ampara sus derechos y sostiene el respeto a los derechos soberanos de

ueblos. La Resolución 2220BM de la Asamblea General, al admitir la legitimidad
ios para obtener y respaldar el ejercicio de la autodeterminación, incluso el
también sirve para reafirmar la operatividad de este derecho. En esa misma
citadas las resoluciones 3070BMVIII y 2625BMV, también de la Asamblea
arta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos también establece:
los pueblos tendrán derecho a la existencia. Tendrán el incuestionable e in-

e derecho a la autodeterminación. Decidirán libremente su status político y
rán su desarrollo económico y social según la política que ellos mismos hayan
os pueblos colonizados u oprimidos tendrán derecho a liberarse de las ataduras

e a dominación recurriendo a cualquier medio reconocido por la comunidad inter-
. Todos los pueblos tendrán derecho a la ayuda de los Estados firmantes de la pre-
sente Carta en su lucha por la liberación de la dominación extranjera, ya sea política,
Conómica u ~ultura1~~.
rimera mención por parte de las Naciones Unidas de los movimientos de liberación
se produce en 1965, mediante la Resolución 2105BM de la Asamblea General, l a cual
la legitimidad de la lucha que los pueblos bajo dominio colonial libran por el ejerci-
S, Budislav, "Statcs,peopies and minorities as subjects of international law", R.C.A.D.Z.,vol. 231 (19911,
as Pfirter,Frida; Barberis,Julio y Querol, María, op. cit., p. 101.

ba Santana, Eloy, "Una nueva categoría en el panorama de la subjetividad internacional:el concepto de
eblo", en Estudios de Derecho Internacional. Homenaje al profesor.Miaja de la Muela, Tecnos, Madrid, 1979,
03 y SS, citado en Pastor Ridruejo, José Antonio, Curso de Derecho Znternaeional Público y Organizaciones
?nacionales,Tecnos, Madrid, 15:' edic.,2011, p. 260.
optado por l a Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI), 16/12/1986;entró en vigor el 2310311976.
arta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, artículo 20.
cio de su derecho a la libre determinaaión y a la independencia, e invito a todos los Estados a

prestar ayuda material y moral a los movimientos de liberación nacional de los territorios colo-
niales". En 1974, la Asamblea General reconoció expresamente los movimientos de liberación
nacional de Angola, Mozambique, Palestina y Rhodesia.
Sin embargo, el ejercicio del derecho a la libre determinación no está exento de límites.
El primer condicionante está impuesto por la integridad territorial de los Estados, principio
que se encuentra reconocido en la Carta de las Naciones Unidas, y reforzado por la Resolución
2625KXV antes mencionada7$,entre muchísimas otras resoluciones. En ese sentido, conviene
resaltar que, ante una secesión o una guerra civil, quienes la lleven adelante no se encuentran
amparados por el principio de libre determinación, y no constituirán movimientos de libera-
ción nacional77.Para verificar la aplicabilidad del derecho, entonces habrá que tener en cuenta
los otros factores que mencionáramos.
Los MLN deben ser aceptados por sus respectivos pueblos como representantes e inter-
locutores válidos, y este reconocimiento debe ser también realizado por. alguna organización
regional o internacional. A excepción de los efectos generales de la teoría del reconocimiento en
materia de Estados, que se verán en el capítulo 18, en el caso de los movimientos de liberación
nacional tiene un efecto con~titutivo~~. La regla general establece que el reconocimiento de es-
tos movimientos se produce en dos tiempos diferentes: en primer lugar, la iniciativa es tomada
por parte de una organización regional, para luego ser confirmada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas. Tal ha sido el caso de la OLP, de la SWAPO o de los movimientos de
liberación nacional de las colonias portuguesas en Afiica. Ante la ausencia de una organiza-
ción internacional competente, este último rol puede ser jugado por el Movimiento de Países
No- alineado^^^.
Los MLN tienen un vínculo directo con la soberanía, ya que procuran constituirse en nue-
vos Estados. Esto les otorga la característica de sujetos temporarios, ya que su propia finalidad
así lo establece, puesto que, si son exitosos, se transformarán en un Estado independiente y, si
no lo son, serán derrotados y oportunamente desaparecerán.
A diferencia de los grupos beligerantes, que serán tratados en el apartado siguiente, el
reconocimiento de los MLN como sujetos del ordenamiento internacional no conlleva la nece-
sidad de ejercer dominio territorial sobre una zona determinada. Es decir, el control efectivo
de cierto territorio no es una característica distintiva de este tipo de sujetos. La historia ha de-
mostrado que muchos de los movimientos reconocidos dentro de esta categoría llevaron a cabo
sus fines desde países vecinos, desde donde conducían sus operaciones militares contra sus
adversarios. Otro ejemplo es el caso de la Organización para la Liberación de Palestina, cuyo
reconocimiento como MLN fue anterior al ejercicio de cualquier tipo de jurisdicción exclusiva
sobre ningún territorios0.
Los MLN interactúan en diversos aspectos de la vida internacional. Son titulares de va-
rios derechos y obligaciones,especialmente referidos al objetivo que persiguen. Así, deben res-
petar las normas que les impone el derecho internacional general, y particularmente las que
regulan los conflictos armados. Los MLN pueden ejercer también el j u s tractum y el j u s lega-
tionen. En ese sentido, pueden celebrar tratados con otros sujetos del ordenamiento jurídico
internacional -como ejemplo podemos mencionar los tratados que dan por finalizada la guerra
de liberación y la obtención de la independencia- como así también con Estados vecinos que
fijen los límites de los respectivos territorios, entre otros ejemplos.
En el marco de la ONU, los movimientos de liberación nacional, una vez cumplidos los
recaudos que se mencionaron, son invitados a título de "observadores", sobre la base de una
práctica común y constante que se desarrolló a partir de 1960. Entre las facultades que se
76 Adoptada el 24/10/1970.
77 Armas Pfirter, Frida; Barberis, Julio y Querol, Maria, op. cit., pp. 103-104.
78 Nguyen Quoc Dinh; Dallier, Patrick; Forteau, Mathias y Pellet, Alain, Droit Znternational Public, LGDL, Pa-
rís, 8.R edic., 2009, pp. 582-583; en sentido contrario, Armas Pfirter, Frida; Barboris, Julio y Querol, María,
op. cit., p.109
79 Nguyen Quoc Dinh; Dallier, Patrick; Forteau, Mathias y Pellet, Alain, op. cit. , p. 583.
80 Armas Pfirter, Frida; Barberis, Julio y Querol, María, op. cit., p. 109.
an podemos mencionar la participación de los representantes de los MLN en las Se-
rdinarias de la Asamblea General y en el Consejo de Seguridad, como así también
rabajos pertinentes de las comisiones principales de la Asamblea General y de otros
bsidiarios interesados, y en conferencias, seminarios, y otras reuniones celebradas
picios de las Naciones Unidas que sean de interés para sus paísess'. Sin perjuicio
eralidad precedentemente efectuada, las facultades que se les asignen dependerán de
nto en particular y de su estructura y reconocimiento por parte la comunidad
, Por ejemplo, la OLP y la SWAPO han sido admitidas como miembros plerios en . .
organizaciones internacionales. Es dable destacar que a la Organización para la
Palestina le fue conferido el estatus de observador mediante la Resolución 32371
to al derecho de legación, los MLN pueden tener representación en distintos Es-

que mantienen relaciones internacionales. Barberis señala que el tipo de re-
ción dependerá del reconocimiento del estatus del movimiento por-parte del Estado
Así, la OLP ha tenido representaciones diplomáticas similares a las de las embajadas
ública Democrática de Alemania, en Senegal, e t ~ . ~ ~
el Protocolo 1 a las Convenciones de Ginebra de 1949 (1977) sobre derecho
anitario prevé en su artículo 96 la aceptación del Protocolo y de las Conven-
por parte de los MLN, por medio de una declaración del representante del
1 país depositario. En igual sentido, el Convenio sobre Ciertas Armas
es (1981) identifica a los MLN como destinatarios de derechos y obligaciones
ente, el ejercicio de estos derechos y el cumplimiento de las obligaciones interna-

igen la existencia de una cierta estructura político-administrativa y un ordena-
(como la Carta Orgánica de la OLP y las Constituciones de distintos
os de liberación nacional africanos"), como así también suficientes recursos mate-
lidad jurídica internacional de los MLN, como la de los pueblos, es por defini-
y funcional. Su razón de existir concluye cuando termina la guerra de libera-
dependencia del Estado. En ese sentido, el nuevo Estado aparece como
pos beligerantes
derecho internacional tradicional se incluye a los grupos beligerantes entre los su-
erecho internacional. No obstante, en la actualidad se trata de una categoría mera-
'
, ante la dificultad de individualizar -en la práctica- a grupos que cumplan con
para encuadrar en ella, a fin de que se les reconozca subjetividad internacional.
muchos manuales de derecho internacional ya ni siquiera mencionan esta categoría
del derecho internacional.
o beligerante es aquel grupo armado, organizado militarmente, que se halla bajo
n comando responsable, se encuentra en lucha armada con un Estado y con-
e del territorio de este. Si dicho grupo es reconocido como beligerante por el Estado
o por terceros Estados, gozará de personalidad internacional, derivando de ello
onsecuencias.
r, entre otras, las Resoluciones 3238 (XXIX) y la 3412 (XXX) de l a Asamblea General.
esolución 3237 (XXIX), "Condición de observadora de la Organizacidn de Liberación de Palestina", adoptada
arberis, op. cit., pp. 266-267.

m a s Pfirtcr, Frida; Barberis, Julio y Querol, María, op. cit., p.108
guYen Quoc Dinli: Dallier. Patrick: Forteau. Mathias v Pellet, Alain, op. cit., p. 583. Estos autores sostienen
En sentido estricto, el grupo insurgente es aquel que no alcanza a reunir los elementos
exigidos para ser beligerante. Aunque en ocasiones se hable indistintamente de grupo belige-
rante, insurgente o insurreccional.
En cuanto a las consecuencias del reconocimiento de un grupo beligerante, podemos seña-
lar las siguientes. En primer lugar, el Estado que mantiene la lucha con el grupo beligerante
no será responsable por los actos ilícitos cometidos por dicho grupo que causen daño a terceros
o a la población, el cual tendrá responsabilidad propiass. La Comisión de Derecho Internacio-
nal se refiere con una expresión más amplia a los "movimientos insurreccionales", a fin de
explicar en qué únicos supuestos su conducta le es atribuible a un Estados7.En segundo lugar,
a la lucha armada que mantenga el grupo con las fuerzas armadas del Estado se aplicarán
las reglas del derecho internacional humanitario que rigen en los conflictos armados internos
-a diferencia del resto de las situaciones de violencia que se generen dentro del territorio del
Estado, las cuales estarán sujetas a su legislación interna, por ejemplo, encuadrando sus ac-
ciones en delitos penales comunes-. Como se verá en el capítulo 46, el Protocolo Adicional 11a
los Convenios de Ginebra de 1949 se aplica a los conflictos armados sin carácter internacional
"que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y
fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando
responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar
operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Prot~colo"~~.
Los terceros Estados que reconozcan al grupo beligerante deberán mantener una posición
de neutralidad respecto del conflicto que dicho grupo sostiene con el Estado cuya parte del
territorio controla, no pudiendo asistir con armas o prestar asistencia militar ni a una parte
ni a la otrass.
El reconocimiento de beligerancia es un acto discrecional por parte de los Estados y se
basa en la existencia de una situación de hechos0.Si bien el Estado que reconoce a un grupo
beligerante en su territorio se desliga de responsabilidad internacional por lo daños que dicho
grupo pueda causar a terceros, la decisión que tome puede tener un costo político importante,
ya que implica reconocer la pérdida de control sobre una parte de su territorio. Adeniás, a partir
del reconocimiento, el grupo se coloca en la misma posición que el Estado en lo que concierne al
derecho internacional humanitario aplicable. Por ello, Paolillo opina que "los más interesados
en que se proceda al reconocimiento de beligerancia son los propios revolucionarios. No sólo
dicho reconocimiento les confiere un estatuto internacional que les acarrea indudables benefi-
cios políticos, sino que les coloca ante la comunidad internacional en igualdad de condiciones
con el Gobierno, en virtud del deber de neutralidad que deben observar los terceros Estadosng1.
3.4. Los individuos

A partir de la adopción de tratados y otros instrumentos internacionales que consagran
derechos humanos a las personas, consideramos que ya no quedan dudas acerca de que los
individuos -o "las personas humanas", como refieren algunos internacionalistas- son sujetos
de derecho internacional.
86 Paolilio, Felipe, "Los sujetos del derecho Internacional", en Derecho Internacional Público, Jim6nez de Aré-
chaga (dir.), Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, t. 11, 1P edic., 1995, p. 28.
87 Comentarios de la CDI al Proyecto de artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacional-
mente ilícitos, aprobado por la CDI en su quincuagbsimo tercer período de sesiones, Ginehra, 2001 (disponible
en http:l/www.un.orgliawiiie), comentario al art. 10, párr. 9. Allí se explica que "Una definición general de
los tipos de grupos que abarca la expresión 'movimiento insurreccional', tal como se emplea en el artículo
10, resulta difícil en vista de la gran variedad de formas que pueden tomar en la prectica los movimientos
insurreccionales". Asimismo, se afirma que la definición de "fuerzas armadas disidentes" contenida en el art.
1del Protocolo Adicional 11"refleja, en e1 contexto de los Protocolos, l a idea fundamental de un 'movimiento
insnrreccional"'.
88 Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las vícti-
mas de los conflictos armados sin carhcter internacional, suscripto el 0810611977, art. l(1).
89 Ver Paolillo, Felipe, op. cit., pp. 27-28.
90 Ihíd., p. 28.
91 Ibíd.
En efecto, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (19481, la De
ración Universal de Derechos Humanos (1948) y los Pactos de la5 Naciones Unidas de 1
entre otros tratados y declaraciones, tanto a nivel universal como regional, otorgan dere
humanos directamente a los individuos. Por ejemplo, toda persona tiene derecho a la v'
la libertad, a la seguridad, a la libertad de expresión, a no ser torturada, a trabajar, a fo
una familia, etc.
Asimismo, se ha reconocido a los individuos legitimación para presentar reclamos ante
órganos internacionales en contra de un Estado, por violación de los derechos humanos. E n el
sistema universal, en virtud de lo establecido por diversos tratados de derechos humanos, los
individuos pueden presentar peticiones ante órganos de vigilancia de los tratados, como el Co-
mité de Derechos Humanos, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturalesg$ el .~..
Comité contra la Tortura, entre otros. En el sistema interamericano, las personas (y los grupos
de personas) pueden acudir a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a través de
una petición, contra un Estado americano que ha violado los derechos humanos contenidos en
la antes mencionada Declaración Americana o, en caso de que el Estado sea parte, en la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos (1969)93.En el sistema europeo, a fortiori, desde
1998 -cuando entró en vigor la enmienda prevista en d Protocolo 11B4- los individuos tienen
el derecho de presentar una demanda directamente ante el Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos, por violación de uno de los derechos contenidos en la Convención Europea de Derechos
Humanos (1950)95.
Así como gozan de derechos humanos, los individuos también tienen algunas obligaciones
internacionales, que les han impuesto los Estados a través de tratados internacionales. En
efecto, los individuos están obligados a no cometer crímenes internacionales (genocidio, crí-
menes de guerra, crímenes de lesa humanidad, etc.), puesto que, en caso de hacerlo, surge su
responsabilidad penal internacional, como se desarrolla en el capítulo 47 de esta obra.
No obstante, en el ámbito internacional el individuo posee una personalidad internacio-
nal muy limitada en comparación con otros sujetos. Cabe destacar que, si bien pueden celebrar
contratos internacionales, no tienen capacidad para celebrar tratados internacionales en su
propio nombre (obviamente, pueden actuar a nombre de un Estado).
3.5. Los inversores extranjeros

Los inversores extranjeros son personas fícicas o jurídicas que han realizado una inver-
sión de cierta envergadura en Estados extranjeros, es decir, de los cuales no son nacionales.
Algunos autores, en lugar de discutir acerca de la personalidad internacional de los inver-
sores extranjeros, se refieren puntualmente a las empresas multinacionalesg% corporaciones
para aludir a su personalidad internacional en el contexto del derecho de las inversiones. Sin
embargo, en dicha rama del derecho, los derechos sustanciales o procedimentales de los que
puedan gozar las empresas multinacionales son -con algunas salvedades- similares a los
que pueden tener las personas físicas que califiquen de inversores extranjeros. Por tal motivo,
creemos que es preferible hablar directamente de la subjetividad internacional de los inverso-
res extranjeros, a fin de incluir tanto a las personas físicas como a las jurídicas -entre ellas, las
corporaciones o empresas multinacionales-.
Existen más de tres mil tratados internacionales -la mayoría de ellos bilaterales- que
regulan el tratamiento que los Estados contratantes deben darle a los inversores extranjeros
y a sus inversiones. Básicamente, dichos tratados establecen una serie de estándares de pro-
92 Ver González Napolitano, Silvina, "La protección de los derechos humanos atrav0s de los Pactos de 1966",
en Introduccidn a l Estudio de los Dzrechos Humanos, Gonzdlei Napolitano, Silvina y Pulvirenti, Orlando
(coords.), Errepar, Buenos Aires, 2011, pp. 99-119.
93 Para mayor detalle ver Gómez Fernández, Lucía, "La Comisión Interamericana de Derechos Humanos", en
Introducción a l Estudio de los Derechos Humar~os,op. cit., pp. 127-170.
94 Abierto a la firma el 11/05/1994 y en vigor desde el 01/11/1998.
95 Ver Lavin, Renzo, "La ~rotecciónde los derechos humanos en Europa", en Introducción al Estudio de 10s De-
rechos Humanos, op. cit., pp. 247-272.
96 Walter, Christian, op. cit., párrc. 19-20. ..
tección (no expropiación sin causa justa y pronta indemnización; trato justo y equitativo; no
adopción de medidas arbitrarias o discriminatorias; plena protección y seguridad; igual trato
que a los nacionales o nacionales de terceros Estados; libre transferencia de ganancias; e t ~ . ) ~ '
que deberán respetar los Estados contratantes en los cuales se realiza la inversión. Asimismo,
la mayoría de los tratados de inversión prevé un mecanismo de solución de controversias entre
inversores y Estados, en cuyo marco los inversores extranjeros pueden optar por someter ellos
mismos la controversia al arbitraje internacional contra el Estado extranjero". A nivel local,
los Estados también han establecido normas para la protección de las inversiones extranjeras
en sus legislaciones internas y en algunos acuerdos de inversión celebrados con inversores
extranjeros, en los cuales también se puede pactar el sometimiento de una disputa al arbitraje
internacional.
Por otra parte, existen también iniciativas para imponer obligaciones a las corporaciones
o empresas multinacionales", como se desarrolla en el capítulo 17.
Para determinar si los inversores extranjeros son sujetos de derecho internacional es ne-
cesario verificar si los mencionados tratados internacionales (o las normas consuetudinarias)
les otorgan algún derecho o le imponen alguna obligación en el plano internacional.
La discusión doctrinaria se centra en si las disposiciones de los tratados de protección de
las inversiones extranjeras contienen tan solo obligaciones para los Estados o también dere-
chos para los inversores. Por ejemplo, es común que un tratado bilateral de inversión estipule
que "las inversiones no serán objeto de u n trato discriminatorio" o que "los Estados contra-
tantes otorgarán a las inversiones un trato justo y equitativo", en lugar de disponer que "los
inversores tienen derecho a no ser objeto de un trato discriminatorio y a gozar de un trato justo
y equitativo". La cuestión es, entonces, si el inversor extranjero tiene derecho internacional a
ser tratado de determinada manera, o si el derecho pertenece al Estado de su nacionalidad, de
modo que es el Estado el que tiene el derecho a que su nacional que califique de inversor ex-
tranjero sea tratado de determinada manera por los Estados en los cuales realice su inversión.
Básicamente existen dos posturas, una a favor y otra en contra de la subjetividad internacio-
nal de los inversores extranjeros. Comenzaremos por esta última.
a) En contra de la subjetividad ineernacional de los inversores extranjeros

(teoría de la derivación o subrogación)
Los partidarios de esta posición entienden que, por la forma en que fueron redactados, los
tratados de protección de las inversiones extranjeras solo contienen obligaciones interestata-
les, ya que, a diferencia de los tratados sobre derechos humanos, los tratados de inversión no
estipulan, por ejemplo, que "el inversor tiene derecho a ...", sino que "el Estado tiene la obli-
gación de ...".Los inversores extranjeros son los beneficiarios de los tratados y en la mayoría
de los casos tienen legitimación procesal para acceder al arbitraje internacional (se trataría,
según esta postura, de una delegación del derecho del Estado al ejercicio de la protección diplo-
mática de sus inversores; de modo que, cuando los inversores reclaman, lo hacen poniéndose en
el lugar del Estadolo0),pero no poseen derechos sustanciales.
En apoyo de este argumento se cita el caso Loewen c. Estados Unidos, en el que el tribunal
arbitral afirmó que "No hay justificación para trasplantar las normas derivadas del derecho
privado a un ámbito correspondiente al derecho internacional en el que por razones de conve-
niencia se permite a las demandantes hacer valer lo que originalmente son los derechos de los
Estados parte""".
97 El contenido de estos tratados se analiza in erto,iso en el canítulo 44 de esta obra.

98 Ver capítulo capitulo 45 de esta obra.
99 Por ejemplo, el Modelo de acuerdo internacional para el desarrollo sustentable del Instituto Internacional
oara el desarrollo sustentable (Model International Aereement on lnvestment for Sustainable Develooment)
de abril de 2005.
100 Douglas, Zachary, Thc Internationnl Law of Investment Clnims, Cambridge University Press, Cambridge,
2009, p. 11.
101 Loewen Group, h c . y Raymond L. Loewen c. Estados Unidos de América (caso CIADI N" ARBlAF1/98/3), Lau-
do, 26/06/2003, parág. 233 (traducción libre).
itral se preguntó si el impuesto establecido por el Estado deman
ndividuales sustantivos de las demandantes. Según el tribunal, '
los Estados miembro^"^^^. La parte demandante sostenía que los inversores tenían de
pendientes y directos, los cuales existían al margen de la relación obligatoria ent
os miembrosio3.México, en cambio, argüía que había que hacer una distinción ent
'ento y sustancia; las obligaciones sustantivas eran obligaciones interestatales, sin
o de que se hubiera otorgado un derecho de acción a los inversionista~'~~, Al respecto, '.,.
nal arbitral consideró que la posición correcta era la del Estado demandado, puesto
e ajustaba a la estructura tradicional del derecho internacional. En efecto, el capítulo XI
CAN establecía "obligaciones sustantivas de aplicación entre los Estados, sin establecer
individuales para las Demandantes", de modo que "Si se produce un incumplimiento
uiera de estas obligaciones, el inversor puede entablar una acción contra el Estado
ante un tribunal arbitral internacional a fin de solicitar el pago de una compensación,
en realidad el inversor estará subrog6ndose y haciendo valer los derechos de su Estado
. Si bien el tribunal está de acuerdo en que el derecho internacional en determina-
stancias puede conceder derechos directos al individuo, considera que no es el caso
lo XI del TLCAN, el cual se diferencia de los tratados de derechos humanos. Aquí "El
epta la oferta del Estado receptor de someter la disputa a arbitraje una vez presen-
citud de arbitraje, pudiendo en este momento el inversor renunciar a sus derechos
, La naturaleza de las obligaciones sustantivas que se recogen en la Sección A no
renuncia alguna por parte del inversor, ya que se trata de [obligacionesl que perma-
n-vigor a [nivel] interestatal y no pueden, por lo tanto, ser objeto de renuncia
or de la subjetividad internacional de los inversores extranjeros
posición de quienes se enrolan en esta postura ha sido sintetizada por el tribuna1 ar-
1caso Archer c. México de la siguiente manera:
1 resultado de la teoría directa, respaldada por las Demandantes, consiste en que

ratado de protección de inversiones establece dos relacionesjurídicas distintas:
entre el inversor y el Estado receptor; y otra entre los Estados parte. Por lo
o, pueden surgir dos tipos de controversias en la aplicación de un tratado de
tección de inversiones:entre las Partes contratantes -acerca de la interpretación
aplicación del tratado- o entre el Estado receptor y el inversor. Los tratados de
rotección de inversiones contienen disposiciones independientesque regulan estos
s tipos de controversia^'^^.
d de esta teoría, los inversores tienen derechos directos otorgados por los tratados
7. Así, en el caso Maruin Roy Feldman Karpa c. México, el tribunal arbitral sos-
xico había violado los derechos del demandante establecidos en el capítulo XI del
. Estados Unidos Mexicano.s (caso

r Daniels Midland Company y Tate & Lyle lngredients Americas, I r ~ ce.
DI N" ARBIAFl/04/05),Laudo, 21/11/2007,par& 161.
íd., paráis. 168-174.

íd., parkg. 166.
r Douglas, Zachary, gp. cit., p. 32 (nota al pie 150),que cita a Burdeau, Genevieve, "Nouvelles pospectives
ur l'arbitraee dans le contenfie~in Bcnnornioue intéressant I'Etat". Reuue de Ihrbitrape. vol. 3 (19951,P. 12
ational, vol. 12, n o 4 (1996), PP.435-437.

TLCAN. En particular, siguiendo una postura distinta a la que adoptó más tarde el tribunal
del caso Archer c. México, afirmó que "El esquema del CapítuIo XI establece el derecho al trato
nacional para los inversionistas (y a una indemnización por daños en caso de violación de tal
derecho) que se diferencia del derecho a una indemnización por daños por actos de expropia-
ción" y que, en conclusión,"México ha violado los derechos del Demandante a no ser discrimi-
nado, conforme al Artículo 1102 del TLCAN"lo8.
En el caso A.M.2: c. Zaire el inversor fue descripto como un beneficiario de derechos sus-
tantivos del tratado bilateral de i n v e r ~ i ó n ~ " ~ .
Por su parte, Zachary Douglas considera que, en virtud del régimen establecido en los
tratados de inversión, el inversor somete una acción basada en la reivindicación de un derecho
propio, más que un derecho del Estado de s u nacionalidad, y advierte que esta fue la posición
del Relator Especial Dugard de la Comisión de Derecho Internacional al tratar el proyecto so-
bre protección diplomática, siendo el régimen especial de las inversiones distinto del régimen
de la protección diplomáticano. Douglas también menciona que algunos modelos de tratados
bilaterales de inversión están redactados de manera tal que reconocen también a los inverso-
res derechos sustantivos"'".
En conclusión, más allá de cómo se encuentren redactados los tratados bilaterales de
inversión respecto de las obligaciones sustantivas, y de la discusión teórica que se plantea
en la doctrina y la jurisprudencia, lo cierto es que un buen número de inversores extranjeros
goza del derecho procesal de accionar en el plano internacional por su propia cuenta, lo que
convierte a cada uno de ellos en un "centro de imputación de normas internacionales". La defi-
nición de sujeto de derecho internacional generalmente aceptada no distingue entre distintas
categorías de derechos internacionales (procesales/sustanciales) que puedan adquirir los entes
que califiquen de tales.
Sin embargo, cabe destacar que los inversores extranjeros poseen una personalidad in-
ternacional muy limitada en comparación con otros sujetos. Además del derecho de acceder
al arbitraje internacional -según está previsto en la mayoría de los tratados de inversión-, al
igual que cualquier individuo que no califique como inversor, los inversores extranjeros (sean
o no empresas multinacionales) pueden celebrar contratos internacionales -o internaciona-
lizados- (independientemente de cuál sea s u denominación), pero no tienen capacidad para
celebrar tratados internacionales, cuestión que en su momento ha sido objeto de debate entre
los académicos. Tales contratos están regulados por el derecho interno de algún Estado, pero
no por el derecho internacional -sin perjuicio de que posean algún elemento que los interna-
cionalice, como, por ejemplo, una cláusula que les permita acceder al arbitraje internacional-,
como se verá en el capítulo 6 de esta obra.
3.6. Las organizaciones no gubernamentales

Las organizaciones no gubernamentales (ONG) son entidades sin fines de lucro creadas
por individuos bajo la legislación interna de algún Estado, con el fin de velar por ciertos inte-
reses colectivos. Algunas de ellas actúan también fuera de la frontera del Estado donde fueron
creadas, como, por ejemplo: Médicos sin Frontera, Greenpeace, Amnistía Internacional.
En el plano internacional estas organizaciones han obtenido numerosos logros. Por ejem-
plo, en la actualidad, algunas de ellas:
- participan como observadores en conferencias internacionales y en reuniones de órga-
nos internacionales (aunque generalmente sin voz ni voto);
- llaman la atención de los Estados y de las organizaciones internacionales guberna-
mentales respecto de problemas internacionales;
108 Marvin Roy Feldnan Karpa c. Estados Unidos Mexicanoa (caso CIADI N" ARB[AFlI99IO1), Laudo Final,
16/12/2002, parágs. 137 y 187.
109 Anerican Manufacturing & Trading, Inc. c. República de Zaire (casoCIADI N'ARB/9311), Laudo, 21/02/1997,
oaráz. 6.06.
110 ~ougias,Zachary, op. cit., pp. 32-35.
111 Ibíd.,p. 35, que cita al modelo de tratado bilateral de invorsidn de Austria (art.5, inc. 3).
- presentan peticiones por violación de derechos humank y brindan asesoramiento y
asistencia jurídica a las víctimas;
- poseen estatus de entidades consultivas de la Organización de las Naciones Unidas,
y son consultadas periódicamente en el marco del Consejo Económico y Social (ECO-
Pese a que poseen capacidad procesal para presentar denuncias por violación de los dere-
chos humanos ante órganos internacionales, en general no son consideradas sujetos del derecho. .
'nternacional, sino actores internacionales, puesto que actúan para hacer efectivos derechos
,os (seres humanos víctimas de violaciones de derechos humanos), no propios. Sin
tal como mencionamos al comienzo de este capítulo, la comunidad internacional se ...
a en constante desarrollo y evolución, y también lo está el ordenamiento jurídico que ,
Al respecto, resulta útil señalar el trabajo realizado por la Comisión de Derecho Inter-
nacional en su proyecto sobre la responsabilidad de las organizaciones internacionales. En
su primer informe, el relator especial Giorgio Gaja, al referirse a la cuestión de la definición
de "organización internacional", precisó que "debe partirse de la premisa de que la responsa-
bilidad en derecho internacional sólo puede imputarse a un sujeto de derecho internacional";
en consecuencia, "Las normas del derecho internacional no pueden imponer a una entidad
bligaciones 'primarias' y obligaciones 'secundarias' para el caso de que se incumpla una de las
'gaciones 'primarias' a menos que tal entidad tenga personalidad jurídica en derecho inter-
ional. A la inversa, una entidad debe considerarse sujeto de derecho internacional incluso
'ene una sola obligación en virtud del derecho internacional. Asi, si existe tal obligación en
erecho internacional para una organizaciórz, puede suscitarse la cuestión de su 7-eiiponsabili-
ud. Lógicamente, un estudio sobre la responsabilidad de las organizaciones internacionales
eberia comprender todas las organizaciones que sean sujeto de derecho internaci~nal""~.
1 relator especial también destacó que la cuestión de la personalidad jurídica de las
zaciones internacionales ha sufrido una considerable evolución desde que en 1949 la
e Internacional de Justicia reconociera expresamente la subjetividad internacional de la
anización de las Naciones Unidas. En ese mismo sentido, Gaja se refirió al reconocimiento
la CIJ de la personalidad jurídica internacional de los individuos:
La Corte declaró en el caso La Grand que los individuos también son sujetos de de-
recho internacional y esta postura podria incluso.lleuara la Corte a reconocer la per-
sonalidad juridica de organizaciones no gubernamentales. Seria dificil entender por
qué los individuos pueden adquirir derechos e incurrir en obligaciones en virtud del
derecho internacional mientras que esta posibilidad no existiría para las organiza-
ciones internacionales suponiendo siempre que se trate de entidades distintas de los
miembros que las comp~nen"~.
Sin perjuicio de que el proyecto de la CDI en cuestión dejó de lado el estudio de la respon-
ilidad internacional de las ONG a raíz de cuestionamientos levantados por diversos Esta-
, la puerta parece haber quedado abierta para considerar a estas entidades como nuevos
ujetos del derecho internacional. Analicemos un poco más en profundidad sus características
titulares y su naturaleza jurídica.
omo mencionamos, las ONG gozan de personalidad jurídica en los ordenamientos in-
de los Estados en los cuales han sido registradas, pero como muchas de ellas se desem-
en territorios de más de un Estado, han existido varios intentos para que estas sean
das por el derecho internacional. Por ejemplo, en 1910 tanto el Instituto de Derecho
nternacional como la Asociación de Derecho Internacional promovieron la suscripción de un
atado multilateral que regulara la personalidad jurídica internacional de las ONG que tuvie-
112 Primer Informe sobre ia Resnonsabiiidadde las Or~anizae~ones

Internacionalos,Doc AICN 41532,261312003,
párr 15 (4nfasisagregado)
113 Ibid , prirr 17 (citas omitidas,énfasisagregado)
ran funciones en más de un Estado"', aunque los intentos para la celebración de tal acuerdo
fueron infructíferos.
A nivel universal, un tratado de estas características aún no h a podido celebrarse prin-
cipalmente debido a la reticencia de los Estados de reconocer la participación esencial de es-
tas organizaciones en el ordenamiento jurídico internacional; sin embargo, una organización
regional, el Consejo de Europa, ha adoptado e1 27 de abril de 1986"Va Convención Europea
sobre el Reconocimiento de la Personalidad Jurídica de las Organizaciones Internacionales No
Gubernamentale~'~~ -también conocida como "la Convención 124"-. El artículo 1-que regula
el ambito de aplicación de esta Convención- estipula que las ONG incluidas son las "aso-
ciaciones, fundaciones u otras instituciones privadas que reúnan las condiciones siguientes:
tener un fin no lucrativo de utilidad internacional; haber sido creadas por un acto del derecho
interno de una Parte, ejercer una actividad efectiva en, por lo menos, dos Estados; tener una
sede estatutaria en el territorio de una parte y la sede real en el territorio de esa Parte o de
otra Parte". La Convención prevé en su artículo 2 que una ONG que cumpla con los requisitos
mencionados gozará de personalidad jurídica en todos los Estados parte de la ConvenciónlZ7.
Es decir, nos encontramos frente a una norma internacional -aunque de alcance regional- que
otorga derechos directamente a las ONG.
Parece imposible no referirse al artículo 71 de la Carta de las Naciones Unidas, ya que
se trata del primer artículo de un tratado multilateral que refiere a las ONG. Este establece:
"El Consejo Económico y Social podrá hacer arreglos adecuados para celebrar consultas con
organizaciones no gubernamentales que se ocupen en asuntos de la competencia del Consejo.
Podrán hacerse dichos arreglos con organizaciones internacionales y, si a ello hubiere lugar,
con organizaciones nacionales, previa consulta con el respectivo Miembro de las Naciones Uni-
das". Este estatus es conocido en la doctrina como "estatus consultivo"y se encuentra regulado
actualmente por la Resolución 1996/31 del ECOSOC que establece el procedimiento para que
las ONG adquieran este reconocimiento en el marco de las Naciones Unidas. Si bien el artículo
71 refiere únicamente al funcionamiento del ECOSOC, la práctica en relación con las ONG que
ha tenido este órgano puede extenderse a todo el sistema de la ONUus.
En cuanto a la participación ante jurisdicciones internacionales, la principal función que
han cumplido las ONG es la de presentar amicus curiae antes distintos tribunales interna-
cionales. Un buen número de ONG ha realizado este tipo de presentaciones, por ejemplo, ante
el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia y el Tribunal Penal Internacional para
R ~ a n d a " ~Sin
. embargo, en los últimos años se ha abierto la posibilidad de que sean las mismas
ONG las que puedan iniciar los procedimientos ante los tribunales internacionales y órganos
cuasi-jurisdiccionales. Por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se encuentra
habilitado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos para recibir denuncias de ONG por
violaciones a los derechos humanos reconocidos en dicho con ve ni^'^^. En ese mismo sentido, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé en su artículo 44: "Cualquier persona
o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados
miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denun-
cias o quejas de violación de esta Convención por un Estado parte". Asimismo, la Comisión
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos recibe denuncias no solo de los Estados y
los individuos, sino también de las ONG, por supuestas violaciones a la Carta Africana12'. En
efecto, en la primera decisión de fondo que pronunció la Corte Africana de Derechos Humanos
114 Charnovita. Steve. "Noneovernmental Oreanizations

" and International Law". A.J.I.L., vol. 100 (2006). .
. e . 356.
115 ~n vigor desde el 0110ll~991.
116 Disponible en Idtp:llconventions.eoe.intlTreatylCommunlQueVoulezVous.asp?NT=124&CM=8&CL=ENG.
117 Martens, Kerstin. "Examininp- ihe (Non-)Status of NGOs in International Law", Indiajia Global Leml Stv-
dies Jonrnal, vol. 1 í2003),p. 22.
118 Ihíd, p. 17.
119 Cbarnovitz, Steve, op. cit., p. 355.
120 Artículo 34 de la Convención E u r o ~ e ade Derechos 1-Iumanos modificada oor el Protocolo n." 11 (abierto a la
firma el 11/05/1994y en vigor desde el 0111111998).
121 Motala, Ahmed, "Non-Govcrnmental Orgnnisaiions in tlia African System", en The African Charter on Hu-
man and Peoples' Rights. The System on Practicc, 1986.2000, Evans, Malcon y Murray, Rachel (eds.), Cam-
bridge Universit~Press, Cambridge, 2002,p. 247.
... .. ,
los Pueblos, en el asunto Tanganyika Law Society et al. c. Tmzania, expresame,

la posibilidad de que las ONG sean parte en los procesos contenciosos que sean
urisdicción internacional de la Corte1",
En materia de arbitrajes, no podemos dejar de mencionar el caso del buque Rainb
rior, perteneciente a Greenpeace, que en 1985 fue bombardeado cuando se encontraba e
de Nueva Zelandia realizando una campaña con el fin de protestar por los ensayos nu-
de Francia en el Pacífico. El ataque produjo la muerte de una persona y el hundimient?
ue; los responsables de ello fueron dos agentes del servicio francés. Además de un ar:
'nterestatal entre Nueva Zelandia y Francia123,el Gobierno francés acordó someterse
procedimiento arbitral bajo el derecho británico con el Stichting Greenpeace Council, en .,.
bre de todas las organizaciones de Greenpeace, respecto de la compensación debida a la ",
GlM. Malanczuk considera que este es el primer caso internacional en la historia de un
ntre un Estado soberano y una ONG para someter una disputa a arbitrajel25.El Tri-
s derivados de la operación que hundió el buque en c u e ~ t i ó u ~ ~ ~ .
ha sido primordial, en particular en e1 derecho internacional de los derechos humanos, el
lZ7.La participación de las ONG ha sido decisiva, para mencionar un ejemplo, en la

'a de Roma para la creación de una Corte Penal Internacional. Al menos 236 ONG
s correspondientes a los Estados que integan la comunidad internaci~nall~~. Su influencia

olo se limitó a proponer la redacción del Estatuto de Roma, sino que también jugó un rol
onderante en el proceso de ratificación de dicho tratado por parte de los Estados, mediante
(1obb.y) en ellos. Incluso algunas de las ONG participantes representaban a diversos
Estados que, por razones económicas, no estaban presentes en la Conferencia de
partir de lo observado, podemos afirmar que el derecho internacional les reconoce hoy
a las organizaciones no gubernamentales una personalidad jurídica limitada, tal como
el supuesto de los individuos.
etos atípicos o sui generis

Iglesia CatólicalSanla Sede y la Ciudad del Vaticano
omo punto de partida, debemos aclarar que los autores no coinciden en la identificación
eto del derecho internacional. Así, la mayoría se refiere a la "Santa Sede", mientras
an del "Vaticano", la "Ciudad del Vaticano" o la "Iglesia Católica". Incluso algunos
han reconocido a la vez la personalidad jurídica interiiacional de la Santa Sede y de la
epública de Tanzania, Corte Africana de Derechos Humanos y de los

Africana tiene jurisdicción para escuchar todos los casos y disputas
la interpretación y aplicación de la Carta, presentados por individuos
[ONGsl si el Estado contra el cual el caso es entablado h a autorizado
nto del Rainbow Warrior, sentencia arbitral, 3010411990,R.I.A.A., vol. xx, p. 217.
SS, Cristina y Morgan-Foster, Jason, "Rainbow Warrior, The" (20101, en Mar Planck Encyclopodia of Pul>lic
rrlational Law, http:llwww.mpepil.com, párr. 16.
lanczuk, Peter, AhehurstS Modern Intraduction to hternational Laui, Routledge Press, Londres, 7."edic.,
.,P. 99. El laudo es del 3010911987. Ver también Greenpeace Press Releasa, 0211011987.
inan, Phillippe, "Organizaciones no gubernamentales: un actor indispensable de la ayuda humanitaria",
rnational Reuiew of the Red Cvoss, nP 865 (marzo de 2007), p. 7.
senne, Shahtai, The Perplexities of Modern Internatio>ialLaw, Martinus Nijlioff, ~eidenl~octon,'2004,
P.
Ciuil Society, International Courts and Compliance Bodies, Cambridge University Press, Cam-
..
Ciudad del va ti can^'^". Como señala Siotto-Pintor, entonces debemos analizar la subjetividad
de la Iglesia Católica y Ia Santa Sede por un lado, y la de la.Ciudad del Vaticano por el otrou3'.
Barberis explica que la Iglesia Católica es la comunidad de todos los fieles, cuyo jefe es
el Sumo Pontífice. La Santa Sede está constituida por el Papa y por las diversas instituciones
que constituyen el gobierno de la Iglesia. Es la autoridad central y el órgano administrativo
de la Iglesia. Al examinar la organización de la Iglesia y el contenido de las normas interna-
cionales que obligan a este sujeto, la Iglesia Católica aparece como una comunidad cuyos ór-
ganos de gobierno están representados por la Santa Sede. En tal sentido, el sujeto del derecho
internacional es la Iglesia Católica, y no la Santa Sede, que actúa meramente como órgano de
esta13=.Por lo tanto, el sujeto del ordenamiento jurídico internacional es la Iglesia Católica y el
órgano que lo representa en el plano internacional es la Santa Sede, cuya cabeza es el Sumo
Pontífice. Como sujeto del derecho internacional, y en virtud del reconocimiento efectuado por
la comunidad internacional, la Iglesia Católica goza de los derechos de legación y celebración
de tratados -que en el caso particular se llamanGconcordatos~. En este sentido, la Iglesia Ca-
tólica constituye un sujeto sui generis del ordenamiento jurídico internacional, pues su misión
es básicamente de orden religioso y
Cabe destacar, sin embargo, que en las Naciones Unidas la "Santa Sede" es la entidad que
figura con estatus de observador (''Misión Permanente de Observación")en dicho organismo.
Distinta es la cuestión relativa a la subjetividad de la Ciudad del Vaticano. En 1929,
la Iglesia Católica y el Reino de Italia suscribieron los Pactos de LetránIS4poniendo fin a la
"cuestión romana", creándose así la Ciudad del Vaticano. Barberis refiere que su creación tuvo
por fin asegurar a la Iglesia una absoluta independencia en el cumplimiento de sus fines y
garantizarle una soberanía exclusiva e indiscutida en el ámbito internacional'"". Algunos au-
tores consideran a la Ciudad del Vaticano como un micro-Estado'", mientras otros niegan tal
posibilidad. Para los que lo consideran un Estado, la Ciudad del Vaticano sería el Estado más
pequeño del mundo, que ocupa tan solo 44 hectáreas y tiene una población no permanente de
aproximadamente 1000 personas. Su razón de existir es la de proveer una base territorial para
la administración de la Iglesia Católica, tal como señaláramos antes. Estas características han
llevado a varios autores a señalar que la Ciudad delvaticano no existe como EstadolS7.
La situación de la Ciudad del Vaticano es peculiar en el ordenamiento jurídico interna-
cional. En primer lugar, por una cuestión histórica. Hasta 1870, los Estados Pontificios consti-
tuían uno de los Estados Europeos -con las respectivas características de población, territorio
y gobierno a cargo del Santo Padre-. En ese sentido, el papa acumulaba los dos caracteres
de jefe espiritual de la Iglesia Católica y jefe político de estos territorios. Luego de 1870, y la
anexión por parte del Reino de Italia de los Estados Pontificios, e1 papa cesa en su carácter de
jefe político de territorio alguno, hasta que el 11de febrero de 1929 se le concede el territorio
correspondiente a la Ciudad del Vaticano. Entonces, a partir de los Pactos de Letrán, para
algunos juristas la Ciudad de Vaticano constituye un sujeto del ordenamiento jurídico interna-
cional sin perjuicio de la subjetividad independiente de la Iglesia Católica'". Pero asimismo,
y en segundo lugar, si nos enfocamos en los requisitos que mencionáramos en el apartado co-
rrespondiente a los Estados, la Ciudad del Vaticano cuenta con población, territorio y gobierno,
a cargo de la Santa Sede, elementos que tiene cualquier Estado. Si bien las condiciones para
ser considerado Estado que impone el derecho internacional se encuentran cumplidas margi-
nalmente, el reconocimiento efectuado por la comunidad de Estados parece determinante a la
130 Barberis cita tres concordatos concluidos entre la Santa Sede y España (19531, República Dominicana (1954)
y Venezuela (1964); Barberis, Julio, op. cit., p. 169.
131 Siotto Pintor, Manfredi, "Les sujets du droit international autres que les Etats", R.C.A.D.I., vol. 41 (19321, p.
320.
132 Armas Pfirter, Frida; Barberis, Julio y Querol, María, op. cit., pp. 72-74.
133 CERDICI266IADD.6, 15/02/1993, UN Committee on the Elimination of Racial Discrimination, Remarks
134 Constan de un concordato y un tratado, y este tiene cuatro anexos.
135 Armas Pfirter, Frida, Barberis, Julio y Querol, María, op. cit., p. 75.
136 Grant, Thomas, op. cit., pirr. 1.
137 Arangio-Ruiz, Annuaire de l'Institut de Droit Internationul, R.B.D.I, vol. 29, pp, 366-367, citado en Crawford,
James, The Creation ofStates in International Law, Clarondon Press, Oxford, 2.8 edic. 2006, p. 225.
138 Crawford, James, The Creation ofStates in I,~ternalionalLau, op. cit., pp. 221-223.
e convalidar la existencia de este micro-Estado, tal coino señala Crawfordl3" L
icano goza de soberanía territorial sobre el espacio asignado por el Pacto de
ejerce exclusiva autoridad legislativa y jurisdicción civil y criminal. Asim
nión Postal Universal y de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, en
os internacionales.
En síntesis, la Iglesia Católica es la comunidad de fieles; la Santa Sede, su órgano
no, y la Ciudad del Vaticano, el asiento territorial. Para algunos autores, la Iglesia C
1 sujeto del derecho internacional, aunque las relaciones internacionales se lleven
almente a través de la Santa Sede. Para otros, el verdadero sujeto del ordena
acional es la Santa Sede, al igual que la Ciudad del Vaticano -esta última considerada inc uso ,
ciertos juristas como un verdadero Estado-. Como puede observarse, no hay
nime en la doctrina sobre este tema, si bien en los organismos y conferencias internaciona-
es la "Santa Sede" la que figura como participante.
2. La Soberana Orden de Malta
La Soberana Orden de Malta (o Soberana Orden Militar de Malta) es una entidad iude-
endiente y soberana considerada un sujeto de derecho internacional, único en su especie140.
e una Orden de caballeros que tiene su origen en el siglo xr, cuando se crea en
glesia, un convento y un hospital. La comunidad monástica que dirigía el hospi-
San Juan de Jerusalén- se hizo independiente y, por medio de una bula papal, en
m6 en una orden laica religiosa, bajo la tutela de la Iglesia Católica. Todos los
religiosos y hacían votos de pobreza, castidad y obediencia. La Orden cumplía
a función hospitalaria y, durante las cruzadas, asumió la defensa militar de los enfermos y
n virtud de decretos pontificios, la Orden llegó a ser independiente de cualquier Estado

ener territorio propio. En 1291 se estableció en Chipre. En 1310 los Caballeros
uirieron la Isla de Rodas y transfirieron allí la sede de la Orden. En ese momento tenía
ota propia, con la cual defendía la cristiandad. "La Orden estaba gobernada por el Gran
re (Príncipe de Rodas) y por el Consejo, acuñaba moneda y mantenía relaciones diplomá-
on otros estado^"'^^. En 1523, los Caballeros fueron derrotados en combate y obligados
arse de Rodas. Luego de varios años sin territorio, en 1530 por medio de una cesión, la
tomó posesión de la Isla de Malta, donde permaneció hasta 1798, cuando Napoleón Bo-
e la ocupó. Durante su paso por tales territorios, la Orden construyó numerosas iglesias,
as de medicina y hospitales, especializandose en oftalmología y farmacología.
uego de diversas residencias temporarias, la Orden se estableció en Roma, donde actual-
se encuentra su sede. Sin embargo, no volvió a recuperar un territorio propio.
1nombre oficial es Soberana v Militar Orden Hoswitalaria de San Juan de Jerusalén de
Rodris y de Mriltii, aunqur por razoiiea de coii\~eiiienciapriictica, coriiúninentc-se lii designii coi1
un nombre abrevi;ido. I.os cal>iillerrisquc la iiitegraii Iian sido deiioi~iiiiadosde div~rsanianera
la historia: caballeros de San Juan -en honor a su patrono-, caballeros de Rodas
de Malta -en razón de los asientos territoriales en los cuales estuvo la Orden du-
os períodos-.
imparcial y apolítica. Posee un gobierno pro-
en gobierna junto al Soberano Consejo) y un
'cial (Tribunales Magistrales de Primera Instancia y Apelación). La Orden se rige por
melitense (posee una Carta constitucional y un Código), expide sus propios pasapor-
umple funciones militares, sino que se ocupa
y hospitalaria en diversos países del mundo,
Ibíd.
Ver De Fisher, H., "L'Ordre Souveraine de Maltc", R.C.A.D.I., vol. 163 (19791, pp. 1-48.
Cfr. pagina web de la Soberana Orden de Malta (http://www.orderofmalta.int);
Ibíd.
aunque también se involucra en accioneshumanitarias y caritativas. Asimismo, puede actuar

como mediadora entre Estados y como potencia protectora sustituta en conflictos armados143.
La Soberana Orden de Malta mantiene relaciones diplomáticas y posee embajadas en
más de cien países, así como misiones permanentes de observación en algunas organizaciones
internacionales, tales coino las Naciones Unidas, el ACNUR, la OMS, entre otras. Los Estados
le reconocen al Gran Maestre las mismas prerrogativas, inmunidades y honores que a los jefes
de Estado.
En la República Argentina, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo ocasión de
reconocer la personalidad internacional de esta entidad en el caso R a d z i ~ i l l len
~ ~el, cual in-
terpretó que el actual artículo 117 de la Constitución Nacional (antes de la reforma de 1994
era el 101), cuando hace referencia a que dicho tribunal tiene jurisdicción originaria en "todos
los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros", comprende en la
actualidad a los embajadores no solo de Estados extranjeros, sino de otras entidades que, como
la Soberana Orden Militar de Malta, mantienen relaciones diplomáticas con la República Ar-
gentina. En ese marco, sostuvo lo siguiente:
3") L.. ] es innegable que, además de los Estados extranjeros, existen otros sujetos
del dereclio internacional con quienes la República Argentina mantiene relaciones
diplomáticas y cuyos agentes, además de gozar inmunidad, tienen rango diplomático.
L... 1
7") Que en el decreto N" 26.588148 se reconoce a la Soberana Orden Militar de Mal-
ta como entidad internacional independicnte y se establecen x~elaciouesdiplomáticas
entre ella y la República Argentina. El carácter de sujeto de derecho internacional de
la Orden de Malta es ampliamente reconocido, pudiendo, entre otras cosas, concluir
tratados, establecer relaciones diplomáticas, extender pasaportes y empleándose para
su Gran Maestre el iriismo ceremonial que para un jefe de Estado extranjero L.. ].
La Soberana Orden de Malta mantiene intensas relaciones con Italia, con quien ha cele-
brado acuerdos internacionales. A través de diversas sentencias, la Corte Suprema italiana le
reconoció a la Orden inmunidades de jurisdicción y en materia i m p o s i t i ~ a ' ~ ~ .
En el 2000, la Orden celebró un acuerdo con Malta, por medio del cual se le concedió el
uso exclusivo por 99 años del Fuerte de San Angelo -que otrora le había pertenecido-, así como
una serie de inmunidades y prerrogativa~l~~.
3.7.3. El Comité Internacional de l a Cruz Boja
El Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) es una organización imparcial, neutral e
independiente, de carácter sui generi~'~', fundada en 1863 por iiiiciativa de un grupo de ciuda-
danos suizos14s.Uno de ellos, Henry Dunant, luego de presenciar las consecuencias de la san-
grienta batalla de Solferino, que tuvo lugar en el norte de Italia, y al observar la desorganiza-
ción en tonlo a la asistencia a los soldados heridos y enfermos, así como respecto de los muertos
de ambas partes, se propuso la creación de una organización privada en cada país para prestar
asistencia en similares situaciones, así como la adopción de un tratado internacional que pro-
tegiera a los combatientes fuera de combate y garantizara la neutralidad del personal médico
durante el conflicto armado14?Así, se estableció en 1863 el Comité Internacional de Socorros
143 Gazzoni.Francesco. "Malta.Order o? (2009). en Mar Planch Encvclooedia ofPublicInternationalLaw. bttv://

www.mpepil.com,párr. 25.
144 Caso 96, L.XXIV,CSJN, Sentencia, 13/05/1993
145 Gazzoni, Franeesco, op. cit., párr. 17.
146 Ibíd, párr. 18.
147 Si bien por su modo de creación (bajo el derecho interno de un Estado) y composición (no gubernamental o
estatal),el CiCR calificaría como una ONG, resulta más preciso referirse a ella como una organización sui
gerieris, dado que su personería jurídica no se corresponde stricto sensu con la de una ONG.
148 Los cinco ciudadanos suizos eran Henry Dunant, Henry Dufour, Gustave Moynier, Louis Appia y Théodore
Maunoir.
149 Gasser, Hans-Peter,'International Committee of the Red Cross (ICRC)"(20131,en Maz Planch Encyclopedia
ofPublic lnternational Law, http://www.mpepil.com,párr 2.
os, que luego pasó a denominarse Comité Internacional de 19Cruz Roja. En 1864, en
ncia internacional convocada por Suiza, se adoptó en Ginebra el mentado conven'
R no debe confundirse con las Sociedades Nacionales de la Cruz Roja (o de
. Tampoco con el denominado "Movimiento Internacional de la Cruz Roj
a Roja"'"', del cual el CICR es su órgano fundador.
1 CICR tiene la misión principal de proteger y brindarles asistencia a las víctimas
onflictos armados y de ciertas situaciones de violencia interna, así como de promover
internacional humanitario.
emás, para cumplir con sus funciones, establece delegaciones en distintos países del
y celebra acuerdos de sede con dichos Estados, a fin de que se le reconozca personali-
dica internacional e inmunidad de jurisdic~ión'~~ y se les confiera a sus delegados las
as inmunidades y privilegios de los que gozan los representantes de las organizaciones
ionales gubernamentales.
an sido conferidas por los Estados a través de tratados internacionales. En efecto, los
Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales se refieren al CICR en varios
ulos, como se verá en el capítulo 46 de esta obra.
imismo, en el marco de la Corte Penal Internacional, también se le reconoció un esta-
ecial al CICR en las Reglas de Procedimiento y Prueba, puesto que se previó que, salvo
ones explícitamente consideradas en dicha regla, "La Corte considerará privilegiados
consecuencia, no sujetos a divulgación, incluso por conducto del testimonio de alguien
ión, los documentos u otras pruebas que lleguen a manos de ese Comité en el des-
sus funciones con arreglo a los Estatutos del Movimiento Internacional de la Cruz
a Media Luna Roja o como consecuencia del desempeño de esas funciones [. ..l'''33.
or último, cabe destacar que la Asamblea General de las Naciones Unidas -así como
n lo han hecho otros organismos iilternacionales- le h a otorgado estatus de observador
a organización, a través de una resolución especial'64.
das estas articulari ida des hacen que el CICR, aunque haya sido creado bajo el derecho
sté integrado por individuos, sea un sujeto especial, único, que debe ser diferenciado
anizaciones no gubernamentales en g e n e r ~ l ~ . ~ ~ .
egorias en discusión
'sten algunos conceptos que son objeto de discusión entre los juristas y académicos res-
si constituyen sujetos del derecho internacional, actores o no califican como ninguno
. Tal el caso de los pueblos indígenas, la sociedad civil, la humanidad y10 las generacio-
uras, entre otros.
continuación nos referiremos en particular a algunas de ellas: los pueblos indígenas, la
civil y la humanidad y10 las generaciones futuras.
onvenio de Ginebra para el mejoramiento de la suerte que corren los militares heridos en los ejércitos en
mpaña, 22/08/1864.
1 Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja está formado por las Sociedades Nacio-
les -por ejemplo la Cruz Roja Argentina-, el CICR y la Federación Internacional de Sociedades de la Cruz
ja y de la Media Luna Roja. Todos ellos se reúnen -generalmente cada cuatro años- junto con los Estados
rte de los Convenios de Ginebra en la "Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna 12oja".
trata de un foro de diálogo y discusión sobre distintos problemas que atañen al derecho internacional
umanitario y otras cuestiones de esta índole. En ella se evalúan las propuestas presentadas referjdas a la
visión de los Convenios de Ginebra y sus protocolos y a otros convenios de derecho internacional humanita-
e esta forma el CICR se protege contra procedimientos administrativos y judiciales en el Estado en-el que se
ncuentra la delegación y garantiia la inviolabilidad de sus locales, archivos y documentos.
egla 784) de Procedimiento y Prueba.
esolución 4516 de la Asamblea General, 16/10/1990. .
asser, Ifans-Peter, op. cit., párrs. 25-26.
47
4.1. Los pueblos indígenasloriginarios

Se ha planteado la posibilidad de considerar a los pueblos indígenas u originarios como
sujetos del derecho internacional debido a que existen tratados internacionales que les otorgan
derechos específicos. Mientras que algunos autores en la actualidad están a favor de ello1se,
otros consideran que "en el futuro" los pueblos indígenas podrían calificar como sujetos del
derecho internacionalLs7.
Lo cierto es que existen varios instrumentos internacionales que confieren derechos es-
pecíficos a los pueblos indígenas. En el marco de la Organización Internacional del Trabajo,
podemos mencionar, en particular, los Convenios 107 y 169.
El Convenio 107 sobre Pueblos Indígenas y Tribales constituyó un primer intento de co-
dificar las obligaciones internacionales de los Estados en relación con los pueblos indígenas y
tribales. Como consecuencia del desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos,
el Convenio 169 surgió como una revisión del mentado Convenio 107. El Consejo de Adminis-
tración de la OIT convocó a una Comisión de Expertos en 1986 que concluyó que el "enfoque
integracionista del Convenio estaba obsoleto y que su aplicación era perjudicial en el mundo
m~derno"'~~. Así, la OIT señala tres diferencias fundamentales entre los dos convenios mencio-
nados. Mientras que el Convenio 107 se funda en el supuesto de que los pueblos indígenas y
tribales eran sociedades temporarias destinadas a desaparecer con la modernización, el Con-
venio 169 lo hace en la creencia de que los pueblos indígenas constituyen sociedades perma-
nentes. Asimismo, el primero refiere a las "poblaciones indígenas y tribales", mientras que el
último hace referencia a "pueblos indígenas y tribales". Por último, el objeto del Convenio 107
era fomentar la integración, mientras que el Convenio 169 reconoce y respeta la diversidad
étnica y cultural15*.Lo importante es señalar que este segundo convenio no solo establece obli-
gaciones para los Estados parte, sino que también dispone derechos de manera directa para
los pueblos indígenas y tribales.
Ahora bien, ninguno de los dos convenios define a "los pueblos indígenas y tribales". El
Convenio 169 aporta varios criterios prácticos para determinar cuáles pueden ser conside-
rados como indígenas y entre estos elementos menciona los siguientes: estilos tradicionales
de vida, cultura y modo de vida diferentes de los otros segmentos de la población nacional,
organización social e instituciones políticas propias, y vivir en continuidad histórica en un
área determinadaleo. El mismo procedimiento realiza para los pueblos tribaIesX1.Precisa-
mente su definición constituye uno de los principales problemas con que nos encontramos
a la hora de analizar la subjetividad internacional de dicho grupo. El mayor inconveniente
radica en distinguir a los pueblos indígenas de otros conceptos más amplios como el de pue-
blos o incluso el de minorías, tal como están desarrollados en el derecho internaci~nal"~. Sin
embargo, la situación de vulnerabilidad en que los pueblos indígenas se encuentran frente
a los Estados ha ameritado el desarrollo de normas internacionales especiales destinadas
a protegerlos.
En el marco de la ONU, un importante hito se produjo el 10 de diciembre de 2007, con la
adopción por parte de la Asamblea General de la Declaración de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos IndígenasB3.Este instrumento fue adoptado por una mayoría de
143 Estados a favor, 4 votos en contra (Australia, Canadá, Nueva Zelanda y Estados Unidos
de América) y 11abstenciones (Azerbaiyán, Bangladesh, Bután, Burundi, Colombia, Georgia,
Kenia, Nigeria, Rusia, Samoa y Ucrania). La Declaración establece un marco universal de es-
156 Vukas, Budislav, "States, Peoples and Minorities", R.C.A.D.I., vol. 231 (1991), pp. 491-499; Barsh, Russel
Lawrence, "Indigenous Peoples in the 1990s: From Object to Suhject of International Law?", H a r u a ~ dHurnan
Rights Journal, vol. 7 (19941, pp. 33-86.
157 Walter, Christian, op. cit., párr. 12; Roseilne, Shabtai, op. cit., p. 271.
158 Informe de la Comisión de Expertos, 1986.
159 Ver http:llwww.ilo.orglindigenous/ConventionslnolO7llang--eslindex.htm~
160 Convenio 169 de ia Organización Internacional del Trabajo, art. l(1).
161 Ihid., art. l(2).
162 Brownlie, Ian, "The Subjects of International Law", en International Law a t the Fiftieth Aniziurr.sary of the
UnitedNations: General Course oiz Public Internatiorial Law. R.C.A.D.I., vol. 255 (19951, p. 62.
163 Resolución AIRESl611295, 1011112007.
dares mínimos para la dignidad, bienestar y derechos de los pueblos indígenas del mun
el resultado de más de dos décadas de negociaciones entre los gobiernos y los represen
de los pueblos indígenas. Sin perjuicio del carácter no vinculante de la Declaración, el gra
de votos a favor, como la práctica de los Estados con relación a los derechos indígena
afirmar que nos encontramos ante el surgimiento de nuevas normas consuetudinari
rotejan a las comunidades indígenas.
n los ámbitos regionales, la afirmación de que hoy en día los pueblos indígenas pueden
siderados como sujetos del ordenamiento jurídico internacional parece más clara. Por '
o, en el Sistema Africano se ha adoptado la Carta Africana sobre los Derechos Humanos
los Pueblos, que en sus artículos 19 a 24 establece derechos a los pueblos que habitan el j .
'nente africano16'.
or su parte, la Organización de Estados Americanos y otros órganos del Sistema Inte-
icano aún continúan trabajando en el proyecto de una Declaración Americana sobre
rechos de los Pueblos IndígenasIG<Sin embargo, el reconocimiento de los derechos
nas se ha producido a partir de decisiones tanto de la Comisión Interamericana de
os Humanos como de la Corte Interamericana de Derechos H u m a n ~ Para s ~ ~ men-
~~
os ejemplos, podemos referirnos a los derechos reconocidos por la Corte Intera-
dos de sus sentencias, como son los casos de Comunidad Mayagna Awas Tingni
y Comunidad Indigena Xákmoc Kásec c. Paraguay. En la primera de ellas, la
conoce el derecho de propiedad comunal de los pueblos indígenas al señalar que "el
o 21 de la Convención [Americana sobre Derechos Humai~oslprotege el derecho a la
dad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las
idades indígenas en el marco de la propiedad comunal. Los indígenas por el hecho de
'a existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha
que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida
base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervi-
e~onómica'''~~. En la segunda, se reconoció el derecho de reivindicación de las comu-
indígenas respecto a tierras tradicionales'". A partir de las mentadas decisiones
ionales, se puede observar cómo la Corte Interamericana, utilizando las normas in-
s vigentes, reconoce expresamente derechos a los pueblos indígenas como tales,
su subjetividad internacional.
o, se ha reconocido la posibilidad de que los pueblos indígenas celebren trata-
nacionales con Estados1G9. Un ejemplo de esto es la Convención Nórdica-Saami1Io.Se
un acuerdo internacional celebrado entre el pueblo Saami y los gobiernos de Suecia,
Finlandia, en el cual se reconocen importantes derechos al pueblo indígena Saami.
ados celebrados por comunidades indígenas también han sido reconocidos por la
ramericana de Derechos Humanos, como en el caso Moiwana c. Suriname, donde
expresamente señaló:
L..] estas seis comunidades negociaron individualmente tratados de paz con las au-
toridades coloniales.En 1760 el pueblo N'djuka firmó un tratado que dispuso su libe-
ración de la esclavitud,un siglo antes de que la esclavitud fuera abolida en la región.
En 1837 este tratado fue renovado; los términos del acuerdo permitian a los N'djuka
continuar residiendo en el territorio donde se habían establecido y determinaron los
obada el 27/06/1981, durante la XVIII Asamblea de Jefes de Estado y Gobierno de la Organización de la

idad Africana, reunida en Nairobi, Kenya.
página web del grupo encargado de la tarea es http:llwww.oas.orglconsejolsplCAJPiIndigena~.as~.
r al respecto Vuotto, Jonathan, "Awas Tingni v. Nicaragua: International Precedent for Indigenous Land
ghs", Boston Uniuersity International Law Journal, vol. 22 (20041,pp. 219-243.
munidad Mayagna (Sumo)Aiiias Tingni c. Nicaragua, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y Cos-
,31/08/2001,parágs. 148-149.
munidad Inclisena Xákmok Kásek c. Paraguay, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones ,Ycastas,
108/201O,parágs. 112-116.
fredsson, Gndmundur, "lndigenous Peoples, Treaties with" (2012),en Max Plaizck Encyclopedia of Public
ernational Lato, http:/lwww.mpepil.com,p8rrs. 1-15,
Xto disponible en h t t p : / / w w w . g a l d u . o r g / g o v a t l d o c / s a m e k o ~ '
'
limites de ese área. Los Marooiis en general -y los N'djuka en particular- consideran
dichos tratados aún válidos y con autoridad respecto de su relación con el Estado, a
pesar de que Sunname logró su independencia de Holanda en 197517'.
En consecuencia, y a partir de lo referenciado, parece posible sostener que los pueblos

indí~enas
- constituyen hoy en día un sujeto del derecho internacional público, pues existen nor-
mas internacionales que les consagran derechos, como asimismo se ha reconocido y aceptado
tanto su capacidad de celebrar tratados como la posibilidad de que presenten reclamos ante
foros internacionales.
4.2. La sociedad civil

Si bien no contamos con una definición jurídica, la expresión "sociedad civil" es frecuen-
temente utilizada en derecho internacional para hacer referencia a actores no estatales que
no cumplen funciones gubernamentales o lucrativas (grupos de personas, ONG, entidades re-
ligiosas, asociaciones profesionales académicas, etc.) involucrados activamente en asuntos in-
ternacionales (realizan campañas para llamar la atención sobre la necesidad de poner ciertas
cuestiones en la agenda de los Estados o de las organizaciones internacionales, participan ac-
tivamente en conferencias internacionales, ejercen influencia en la adopción de instrumentos
interiiacionales, etc.) de diversa índole (derechos humanos, derecho internanonal ambiental,
derecho internacional humanitario, derecho internacional penal, e t ~ . ) ' ~ ~ .
Como tal, la sociedad civil no se encuentra organizada, sino que es una expresión que en-
globa a varias clases de actores'73.No posee personalidad jurídica propia, por lo que no puede
ser considerada un sujeto de1 derecho internacionalzT4.
4.3. La humanidad y10 las generaciones futuras

Algunos doctrinarios se refieren a la humanidad o a las generaciones futuras como po-
sibles categorías de sujetos del derecho internacional. A continuación nos referiremos a estos
conceptos, a los fundamentos que han sido esbozados para justificar su personalidad interna-
cional y a las críticas recibidas.
Existen diversos acuerdos internacionales ,que se refieren a 'la humanidad, como es el
caso del Tratado sobre los Principios que Deben Regir las Actividades de los Estados en la
Exploración y Utilización del Espacio Ultraterrestre, incluso la Luna y otros Cuerpos Celestes
(1966) que, en su artículo 1, dispone: "La exploración y utilización del espacio ultraterrestre,
incluso la Luna y otros cuerpos celestes, deberán hacerse en provecho y en interés de todos
los países, sea cual fuere su grado de desarrollo económico y científico, e incumben a toda la
b~manidad"'~~. Asimismo, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
(1982) establece en su articulo 136 que "La Zona y sus recursos son patrimonio común de la
171 Comunidad Moiwana c. Surinam, Corte IDH, Interpretación de la Sentencia de fondo, reparaciones y costas,
08/02/2006, parrafa 86(2).
172 Staberock, Gerald, "Civil Society" (2012), en Maz Planck Encyclopedia of Public International Law, http://
www.mpepil.com,párrs. 1-5.
173 . . ver. nor eiemalo. Pedraza Fariña. Laura. "Conceotionsof Civil Societv in International Law Ma-
Al resaecto.
kliiñn,i<l Ini,il<~i~ivni:~iiu!i. I\ l ' h c u r t t i ~ ; ~Br:im<.wurk".
l 1iiht:ion Joiirnal o/It,/i,rriutio>,<rlI.ou , viii ;11 2013 .
pp 101-1;;i. l I ~ i ! ü n i .Einily, Jul>'t,i.ti niid Objrrti. Int,>rii:itionnl Criiuin:il l.:i\i. : i d ihc l n a i i l i i i i u n ü l i ~ a i i u n
'
uf Vivil Socirt\,'', 78+Iiiri~rnoliv~irrl h.,ir,,ril o~'/'mizsrri~ir.ol .Iriiri<<.vol B 2011,. UD. 211-24U. C.ik~nnk1)cns.
"Civil ~ociet<~ctors in International Law and World Politics: ~efinitions,~oñCeptua1Frarneworks, pro:
blems", InternationalJournal of Ciuil Society, n? 6 (2008), pp. 7-35; Cullen, Holly y Morrow Karen, "Interna-
tional Civil Society in International Law",Non-StatesAetors and International Law Reuiew, n? 1,(2001), pp.
7-39, entre otros.
174 Ibíd, párr. 7.
175 Tratado sobre los Principios que Debsn Regir las Actividades de los Estados en la Exploración y Utilización
del Esaacio Ultraterrestre. Incluso la Luna v Otros Cuernos Celostes, aprobado por la Asamblea General de
las ~a'eionesUnidas el 19/12/1966, ~esolueGn2222 (xx~), abierto a la firma en ~ondres,Moscú y Wasbing-
ton el 27/01/1967, entró en vigor el 10/10/1967, art. 1.
anidad"17' y la Convención para la Protección del ~atrimonic?~undial Cultural y Natural
2) también posee disposiciones similareslT7.Ello ha llevado a algunos autores a conside-
la como un sujeto de derecho internaci~nall~~.
Barberis considera que el análisis de esos textos no permite arribar a la conclusión de que
umanidad' sea destinataria directa y efectiva de derechos u obligaciones internacionales",
to que "una simple declaración o enunciación no es suficiente para erigirla en sujeto de
esa misma conclusión arriba Charpentier, quien sostiene que "la humanidad no posee
alidad jurídica internacional, ya que es i,mposible establecer quiénes son los represen-
".
es de los intereses de las generaciones de individuos actuales y futuras a las cuales les
'
enece el patrimonio común de la humanidad"1so.Esa es también la línea que han adoptado
octrinarios más tradi~ionales'~'.
Desde otro punto de vista, Daillier, Forteau y Pellet concluyen que, hoy en día, la comuni-
nternacional -o, más bien, la humanidad- pueden ser considerados sujetos "menores" del
amiento jurídico internacional, ya que esta se encuentra representada principalmente
os Estados y las organizaciones internacionales de carácter universal. Sostienen que el
o internacional se encuentra en vías de un reconocimiento progresivo, lento y prudente
cierta personalidad jurídica de la humanidad. Estos autores, para arribar a dicha con-
consideran en su estudio también al artículo 53 de la Convención de Viena sobre el
de los Tratados (1969) y al artículo 23 del proyecto de la Comisión de Derecho Inter-
sobre la Cláusula de la Nación más Favorecida, entre otrosls2.
n ese mismo orden de ideas, Cancado Trindade parece dar un paso más al sostener que
ctualidad es imposible negar que la humanidad se haya constituido en un sujeto del
cional, junto con los Estados, los individuos y las organizaciones internaciona-
Así, remarca que el establecimiento de obligaciones erga omnes y normas de
lecen la titularidad de derechos y obligaciones sobre la humanidad en general
mo se observa de la opinión de los doctrinarios mencionados, la cuestión de la subjeti-

e la humanidad es sumamente discutida.
la misma línea, los juristas también han considerado la posibilidad de que las "gene-
futuras" posean subjetividad internacional. La teoría de la justicia intergeneracional
ge sobre todo a partir de los planteos que realizara John RawlslR4.A l igual que su-
concepto de humanidad, la incapacidad por parte de las generaciones venideras de
s derechos que les sean otorgados ha sido el principal obstáculo para reconocerles
nalidad jurídica internacional. Han existido esfuerzos, por ejemplo, por parte de la
vención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, adoptada el 1011211982, entró en vigor el
tada en el marco de la Conferencia General dc la Organizaciún de las Naciones Unidas para la Educa-
la Ciencia y la Cultura, en su 17.0reuni6ncelebrada en París del 17/10 al 21/11/1972.
off, Marco, Traité de droit international public de ¿'espace, Fribourg, Ginebra-Paris-Nueva York, 1973,
72 y SS, citado en Barberis, Julio, op. cit., nota al pie 44, p. 177; Cancado Trindade, Antonio Augusto, O
ito Internncional em um Mundo em Transformactio, Renovar, Río de Janeiro, 2002, pp. 1068,1083,1094-
5, citado en Cancado Trindade, Antonio Augusto, ú~ternationalLaw for Humanhind, Brill, Londres, 2010)
arberis, Julio, op. cit., p. 177.

harpentier, Jean, "L'HumanitO: un patrimoine, mais pas de personnalitii juridique", en Les hommes et l'erz-
ronnement - Etndes e hommage d Alexandre Kiss, Frison-Roche, París, 1998, pp. 17-21, citado en Vukas,
udislav, op. cit., p. 484 (traducciún libre).
'Connell, Daniel Patrick, International Law, Dobis Ferry, Londres y Nueva York, 1965, vol. 1, p. 89.
guyen Quoc Dinh, Dallier, Patrick, Forteau, Mathias y Pellet, Alain, op. cit., pp. 443- 446. La misma idea
sostenida por Halajczuk, quien entiende que la humanidad es un sujeto parcial del derecho internacional;
alajceuk, Bohdan y Moya Domínguez, María Teresa del Rosario, Derecho Internacional Público,'3? edic.,
diar, Buenos Aires, 1999, p. 159.
Cancado Trindade, Antonio Augusto, International I,aw for Humanhind: T?u,ards a Neru Jus Gentium, Mar-
us Nijhoff, LeidenlBoston, 2P edic., 2012, p. 278. . .
aWls, John, A Throry of Justiee, Library of the Congress, Washington D.C., 1971.
/
Soberana Orden de Malta, de crear una suerte de ombudsman o defensor de los intereses de
las generaciones venideras en el marco de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo que resolvería el inconveniente señalado'85.Sin embargo, tal
propuesta no tuvo favorable acogida en el marco referenciado y hoy en día no existe una figura
de similares características en el ordenamiento jurídico internacional.
Es en ese sentido que nuevamente nos encontramos imposibilitados de resolver de ma-
nera acabada la cuestión de la existencia de una personalidad jurídica internacional de las
generaciones futuras. Tal calificación dependerá, en última instancia, de la definición de sujeto
del derecho internacional que se adopte y de los elementos que se exijan para que los entes
encuadren dentro de tal categoría.
185 Doc. AICONF.151IPCIWG.III/L.8/Rev.l/Add.2,

21/02/1992
1. La Organización de las Naciones Unidas: antecedentes

Con el fin de la Primera Guerra Mundial, las potencias vencedoras, sobre todo los Estados
Unidos, buscaron crear una institución basada en la democracia: una organización mundial
que funcionara bajo el imperio de la ley'. Esa era la idea rectora del entonces presidente de
los Estados Unidos, Woodrow Wilson, quien creía que con el fin de la guerra surgiría una re-
volución democrática en todo el mundo, y sería necesaria una organización internacional que
la garantizara.
En ese sentido, en 1919 surgió la primera organización internacional gubernamental, la
Sociedad de las Naciones -o Liga de las Naciones-2, con competencias generales, que pretendía
"fomentar la cooperación entre las naciones y garantizar la paz"$.
Sin embargo, la ambiciosa idea de Wilson fracasó prácticamente desde sus inicios, sobre
todo porque el Senado de los Estados Unidos no aprobó la ratificación del tratado, impidiendo
el ingreso de su principal promotor como miembro de la Sociedad de las Naciones. Asimismo,
la falta de una prohibición al uso de la fuerza dio lugar a invasiones y anexiones de territorio
(la invasión japonesa a Manchuria, la invasión soviética de Finlandia y la invasión italiana a
Etiopía), lo que debilitó gravemente su posición como garante de la paz.
Para 1939 la mayoría de los miembros se habían retirado de la Sociedad de las Naciones
o habían sido expulsados, dejándola virtualmente inoperante. Su final fue determinado por el
estallido de la Segunda Guerra Mundial.
Ya durante este conflicto se evidenció la necesidad de contar con un sistema de seguridad
colectiva más amplio y permanente, abierto a todos los Estados, como también de una nueva
organización internacional de carácter general. Así fue que, al firmar la Carta del Atlántico, el
14 de agosto de 1941, el presidente Roosevelt y el primer ministro británico Churchill inclu-
yeron ocho puntos que delinearon los objetivos que debería contener la próxima organización
internacional. Estos puntos fueron luego replicados en la Declaración de las Naciones Unidas
-o Declaración de Washington- del 1 de enero de 1942, suscripta por las veintiséis naciones
aliadas, que sentó las bases sobre las que habría de sustentarse el nuevo orden mundial.
A la Declaración de las Naciones Unidas le siguió la Declaración de Moscú, del 30 de
octubre de 1943, que fue firmada por las cuatro grandes potencias: Estados Unidos, Rusia,
China y Gran Bretaña. Estos países manifestaron su intención de perpetuar la alianza más
allá del conflicto bélico que la motivó. Con ese objetivo se firmó la Declaración de Teherán, el
1 de diciembre de 1943, donde se determinó la creación de los comités de expertos. Estos com-
1 Ikenberry, G. John, Aftrr Victory, Princeton University Press, New Jersey, 2001, p. 127.
2 Al respecto, ver Tam, Christian, "League of Nations" (2009), en Max Planch Encyclopedia of Public Interna-
tional Law, http:/lwww.mpepil.corn. . ,
3 Pacto de la Sociedad de las Naciones, 28/06/1919, preámbulo.

/
partieron sus puntos de vista en las conferencias que se llevaron adelante entre los días 21 de
agosto y 7 de octubre de 1944 en Dumbarton Oaks. En ellas sentaron las bases de lo que sería
la Organización de las Naciones Unidas. Sin embargo, un punto crucial no fue definido, el voto
en el Consejo de Seguridad. Se necesitó de una nueva conferencia -Yalta, 5 al 12 de febrero de
1945- para que las potencias llegaran a un acuerdo.
Todos estos antecedentes fueron la base de los debates de la Conferencia de San Francisco
que se celebró entre los días 25 de abril y 16 de junio de 1945, a la que concurrieron cincuenta
naciones.
El resultado final de este largo proceso de negociación fue la Carta de las Naciones Uni-
das, firmada el 26 de junio de 1945,Ia cual entró en vigor el 24 de octubre de ese mismo año,
fecha en la que se recibieron las ratificaciones de la mayoría de los Estados signatarios.
Esto no supuso la aparición de un "super-Estado'" o de un Gobierno mundial, sino sim-
plemente la puesta en marcha de un sistema de seguridad colectiva basado en la cooperación
voluntaria de sus miembros.
2. Ea Carta de las Naciones Unidas:naturaleza jurídica y superioridad
Si bien estamos en presencia de un tratado internacional, no podemos. considerarlo un

tratado ordinario. Existen autores que han llegado a considerarlo una constitución, en el sen-
tido de las constituciones internas de los Estados5. Motiva esa concepción lo establecido en el
artículo 103, que determina que, en caso de conflicto entre un tratado celebrado por uno o más
miembros y las obligaciones de la Carta, prevalecen estas últimas. Ello sin importar si dicho
tratado es anterior o posterior a la Carta.
La Corte Internacional de Justicia ha confirmado en el caso Lockerbie que, de acuerdo
con lo estableeido en el artículo 103, las resoluciones del Consejo de Seguridad tienen preemi-
nencia sobre cualquier otro acuerdo internacional. En este caso particular, Libia se negaba
a extraditar a los Estados Unidos o al Reino Unido a los responsables del atentado contra el
vuelo 103 de Pan Am, el cual estalló sobre la localidad escocesa de Lockerbie. El Gobierno libio
se amparaba en lo establecido por el artículo 7 de la Convención de Montreal de 1971S, que
recepta la regla aut dedere autjudicare (extraditar ojuzgar), la cual permite al Estado contra-
tante someter a su jurisdicción al autor del delito, si no opta por deportarlo al Estado donde se
cometió la falta7.Ante esta negativa, los Estados Unidos y el Reino Unido, junto con Francia,
sometieron la cuestión al Consejo de Seguridad, quien adoptó las resoluciones 7318y 74@,que
instaron a Libia a entregar a los responsables de los atentados e impusieron sanciones econó-
micas, respectivamente. Al someter la cuestión a la Corte, esta determinó:
Considerando que tanto Libia como el Reino Unido, como Estados Miembros de las
Naciones Unidas, están obligados a aceptar y aplicar las decisiones del Consejo de
Seguridad de conformidad con el Articulo 25 de la Carta; considerando que la Corte,
que se halla en la etapa de las actuaciones sobre las medidas provisionales, considera
que prima facie esa obligación se extiende a la decisión que figura en la resolución 748
(1992),l...]de conformidad con el Articulo 103 de la Carta
4 Reparaciónpor danos sufridos al servicio de las Naciones linidas, CIJ, Opinión Consultiva, 11/04/1949,I C J
Rcports 1949, p. 179.
5 Conforti,
..
Benedetto, The Law and Practice of the UnitedNations, Martinus Nijhoff, Leiden, 3Pedic., 2005, p.
1U.
6 Convenio para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Aviación Civil, Montreal, 23/09/1971.
7 Plachta, Michael, "The Lockerbie Case: The role of the Security Council in enforcingthe principle aut dedere
autjudicare", E.J.I.L., vol. 12,n.O 1(2001), p. 128.
8 Resolución SIRESI731(19921, 21/1/1992.
9 Resolución SIRESI748 (1992),31/3/1992.
10 Cuestiones de interpretación y aplicación de la Conuención de Mo?ztrealde 1971 sobre el incidente alreo de
Locherbie (Jamahiriya Árabe Libia c. EE.UU.),CIJ, Providencia, 14/04/1992,parág. 39 (traducciónlibre).
Sin embargo, reciente jurisprudencia ha actuado en coritra de esta presunción, en es
1 cuando está en juego la protección de los derechos humanos, tal como sucedió en el c
da c. Suiza'" donde el Tribunal Europeo de Derechos Humanos entendió que Suiza vi
hos humanos fundamentales de Youssef Nada, a quien no se le permitió el ingreso
io suizo, fundando tal prohibición en las resoluciones del Consejo de Seguridad rela
tro aspecto que destaca el carácter especial de la Carta es el artículo 2(6), el cual.
ina la aplicabilidad de las disposiciones de ese tratado a aquellos Estados que no se
bros de las Naciones Unidas, generando obligaciones para quienes no han dado su con
miento en obligarse por ella. Al respecto, cuando estudiamos las fuentes del derecho in-7
cional nos ensefian que las obligaciones de un tratado solo obligan a aquellos Estados
consentido en obligarse por este; sin embargo, y a fin de lograr alcanzar el objetivo del
miento de la paz y seguridad internacionales, la Carta extiende sus obligaciones a los
Por último, cabe destacar las particularidades establecidas por los artículos 108 y 109
ecto del proceso de reforma y revisión de la Carta, los que serán analizados a continuación.
eforma y revisión
ncontramos el mecanismo para reformar la Carta en el artículo 108, que establece:
Las reformas a la presente Carta entrarán en vigor para todos los Miembros de las
Naciones Unidas cuando hayan sido adoptadas por el voto de las dos terceras partes
de los miembros de la Asamblea General y ratificadas, de conformidad con sus res-
pectivos procedimientos constitucionales, por las dos terceras partes de los Miembros
de las Naciones Unidas, incluyendo a todos los miembros permanentes del Consejo
de Seguridad.
e elaborado de manera que no sea un recurso constante o uaa herramienta para ade-
Carta a los deseos de cualquiera de sus miembros. A primera vista el proceso recepta
democrático,dado que, para que la reforma sea adoptada, se necesita el voto de las
partes de los miembros de las Naciones Unidas. Sin embargo, existe una limitante
viene dada por la necesidad de que dichas reformas sean ratificadas por los miem-
ermanentes del Consejo de Seguridad, quienes cuentan con poder de veto. Basta con que
ellos vote en forma negativa para que la reforma no entre en vigor.
ica Diez de Velasco, en el supuesto de que una reforma fuese aprobada por di-
,sería obligatoria para todos los miembros, incluso aquellos que no la votaron,
estos últimos dos alternativas, acatarla o retirarse de la Organi~ación'~,siem-
Solo se h a utilizado el mecanismo de reforma, tal y como se explicó más arriba, en dos
ades: cuando se decidió el aumento del número de miembros del Consejo de Segu-
1 Consejo Económico y Social. Sin embargo, la Carta ha sido reformada por la prác-
a de la Organización en más de una oportunidad, ejemplo de ello es la Resolución
onocida como Unión Pro Paz, que permitió a dicho órgano
r acciones a fin de asegurar el mantenimiento de la paz ante la parálisis que sufría el
ejo de Seguridad por el veto cruzado de las dos potencias antagónicas, la URSS y los
Existe otro mecanismo de revisión de la Carta, establecido por el artículo 109:
da. YoussefMoustafa c. Suiza. TEDH.Sentencia. 12/09/2012. dis~onibie

en htto://www.internationailaw-
biirt:iu.cciii> Iii,ig ivp-eiiniei,t iiplu:id,/a(,i2 U9 N;i<Ia-v-Sa~itrcrl;iti<l.~i<li.
15 IJicz dr i'c.l;iscu, \Innuel L o s c r ~ n i z i z iiius,>l:iilrid. 1 1 ' e<1. 1!)99, p IIiU
'3 Htsdliivi > t i .Z R E S .
V 0:J 1 i 1950.
l. Se podrá celebrar una Conferencia General de los Miembros de las Naciones Uni-
das con el propósito de revisar esta Carta, en la fecha y lugar que se determinen por
el voto de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea General y por el
voto de cualesquieranueve miembros del Consejo de Seguridad.Cada Miembro de las
Naciones Unidas tendrá un voto en la Conferencia.
2 . Toda modificación de esta Carta recomendada por el voto de las dos terceras partes
de la Conferencia entrará en vigor al ser ratificada de acuerdo con sus respectivos
procedimientos constitucionales, por las dos terceras partes de los Miembros de las
Naciones Unidas, incluyendo a todos los miembros permanentes del Consejo de Se-
guridad.
3. Si no se hubiere celebrado tal Conferencia antes de la décima reunión anual de la
Asamblea General después de entrar en vigor esta Carta, la proposición de convocar
tal Conferencia sera puesta en la agenda de dicha reunión de la Asamblea General,
y la Conferencia será celebrada si así lo decidieren la mayoría de los miembros de la
Asamblea General y siete miembros cualesquiera del Consejo de Seguridad.
A diferencia del mecanismo del artículo 108, en este caso las enmiendas al texto de la
Carta serán propuestas en una conferencia convocada al efecto, pero, al igual que en el caso de
reformas, las modificaciones que surjan de dicha conferencia deben contar con el voto positivo
de las dos terceras partes de los miembros, incluyendo a los cinco miembros permanentes.
Después de una primera lectura de estos artículos pareciera que los miembros permanen-
tes del Consejo de Seguridad podrían imponer s u voluntad en lo que se refiere a modificar la
Carta; sin embargo, esto no es así, dado que la contracara de su poder de veto es la necesidad
de que dos tercios de los miembros voten positivamente. A pesar de ello, han bloqueado cual-
quier intento de reforma o revisión, lo que permite la existencia en el texto de la Carta de ana-
cronismos tales como la existencia del Consejo de Administración Fiduciaria, o las referencias
a "Estados Enemigos" de los artículos 53 y 107, y demás ejemplo^'^.
Más allá de los obstáculos que presentan los procesos explicados, la Carta no es un texto
pétreo y está en constante evolución, a través de las interpretaciones que hacen los distintos
órganos de la Organización. Como me enseñara hace algún tiempo un querido amigo y profe-
sor, Osvaldo Mársico, "la Carta es un 'árbol vivo' que se nutre continuamente de la práctica de
la organización que creó".
2.2. Preámbulo: contenido y valor jurídico

El texto del preámbulo es la expresión máxima de deseos de sus redactores y la fuente de
la que emana el resto del texto de la Carta, y h a constituido la base de diferentes declaraciones,
tales como las relativas a derechos humanos. E n él están contenidos los fines y los objetivos
para los cuales la ONU fue creada:
[...] preservar a las generaciones venideras del flagelo de la p e r r a que dos veces du-
rante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles, a reafirmar
la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona
humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes
y pequeñas, a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el
respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho
internacional, a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un
concepto más amplio de la libertad [...l.
14 El informe del Grupo de Alto Nivel propone como temas relevantes para poner en marcha el proceso de refor-
ma de la Carta. además de los aauí mencionados. la amoliación del número de miembros del Conseio de Se-
Mar Planch Enqelopedia ofPoblic International Law, http://www.mpepil.com

. . S,..: c..
de ello, el preámbulo es parte integral de la Carta y no carece por completo de
al cumplimiento de los propósitos. De modo que los propósitos no se pueden

costo, sino respetando los principios allí reconocidos.
3.1. Los propósitos de las Naciones Unidas

1 artículo 1de la Carta establece:
os Propósitos de las Naciones Unidas son:

Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas co-
ctivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos
e agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de
onformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o
rreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a que-
rantamientos de la paz;
. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al princi-
io de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar
ros medidas adecuadas para fortalecer la paz universal;
Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales
arácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del
peto a los derechos humanos y a las liberlades fundamentales de todos, sin hacer
inción por motivos de raza, sexo, idioma o religión; y
eMr de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos pro-
ósitos comunes
existe una jerarquía respecto de los propósitos, no obstante, como sostuviera la CIJ en
ón consultiva sobre Ciertos gastos de las Naciones Unidas17,el mantenimiento de la paz
cial para poder cumplir con los demás propósitos establecidos en la Carta. De esta ma-
oloca a dicho propósito por encima de los demás, una suerte de propósito de los propósitos.
manera el orden en que fueron enunciados los propósitos puede explicarse
exto histórico en el cual se creó la ONUIB.E n ese momento, saliendo de una
mundial, resultaba primordial mantener la paz y la seguridad que se había
,por ello, ese es justamente el primero de los propósitos enunciados.
continuación, se hará referencia a cada uno de los propósitos expresados en el artículo
rica Sudoceidental (Segunda Fase) (Etiopíac. Sudáfrics; Liberia c. Sudáfrica),CIJ, Fallo, 18/7/1966,ICJ
eports 1966,p. 34, parág. 50.
onvencihn de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 23/05/1969,art. 31.
iertos gastos de las Naciones Unidas (párrafo 2 del artículo 17 de la Carta), CIJ, Opiniún Consultiva,
10711962,ICJReports 1962,p. 151.
edjaoui, Mohammed, "Articie 1(commentairegénéral)", en La Charte des Nations Unies. Commentaire arti.
e Par article, op. cit., vol. 1,p. 314.
/
3.1.1. Mantenimiento de l a paz y seguridad internacionales

El calificativo "internacionales" evidencia que la organización no actuará en los conflictos
intra-Estados, siempre y cuando estos no afecten la paz y seguridad de la comunidad interna-
cional
Es importante señalar que la referencia hecha a "los principios de justicia y derecho in-
ternacional" solo se efectuó en relación con los medios pacíficos de solución de diferencias y
no con el mantenimiento de la paz. Es decir, son los primeros los que deben observar dichos
principios. Esto es así porque los redactores de la Carta no quisieron limitar los poderes de
la Organización, en especial los del Consejo de Seguridad, el que consideraron que no podría
funcionar plenamente como un conservador de la paz mundial si antes de intervenir en un
conflicto debía consultar sobre la responsabilidad de cada parte en este. La intervención del
Consejo de Seguridad, vista esencialmente como temporaria, es la medida final para solucio-
nar la crisis que lo obligó a actuar. Así, se establece una relación simple y cronológica entre paz
y justicia, "si no puede haber una paz duradera sin justicia, la justicia no puede ser alcanzada
durante el fragor de la batalla y por ello, el mantenimiento de la paz precede a la justicia, pero
solo ~ronológicamente"'~.
3.1.2. Fomento de las relaciones de amistad
Si el primer propósito se centraba en la necesidad de prevenir conflictos entre Estados,
este segundo se enfoca en el fomento de las relaciones de amistad entre los miembros de la
comunidad internacional.
Teniendo presente el papel que jugó la crisis económica del período de entre guerras en
exacerbar el nacionalismo, que terminó arrastrando a la humanidad a la Segunda Guerra
Mundial, los redactores de la Carta fueron conscientes de la necesidad de proteger y desarro-
llar las condiciones materiales para alcanzar una paz duradera. Es por eso que se ha impnl-
sado la codificación y el desarrollo progresivo del derecho internacional y el arreglo pacífico de
situaciones que podrían llevar a un quebrantamiento de la paz.
Como podemos ver, la interrelación entre el primer y el segundo propósito es innegable,
ya que, al fomentarse las relaciones de amistad entre los miembros de la comunidad interna-
cional, se evitan situaciones que atenten contra la paz y seguridad internacionales.
En el marco de este propósito, el artículo l(2) de la Carta menciona el respeto al princi-
pio de igualdad de derechos y la libre determinación de los pueblos, que luego incorpora como
tal -y desarrolla- la Resolución 2625 (XXV). Si bien no figura como un principio autónomo
en el artículo 2 de la Carta, puede considerarse que está implícito en el artículo 73, donde se
determina que los intereses de los habitantes de los territorios no autónomos están por sobre
todo y, entre otras cosas, que estos tienen el derecho a darse un gobierno propio. Asimismo, el
punto 2 de la Resolución 1514 (XV) de la Asamblea General, teniendo presente este principio,
determinó que "Todos los pueblos tienen el derecho a la libre determinación; en virtud de este
derecho, determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo
económico, social y
3.1.3. Cooperación internacional
El aspecto de la cooperación internacional, reflejado en el artículo 55 de la Carta,
se centra en la solución de los problemas de carácter social, económico, cultural o humanitario,
de manera de lograr el desarrollo del bienestar de la población de cada Estado.
Para ello, los Estados miembros asumieron el compromiso de "tomar medidas conjunta o
separadamente, en cooperación con la Organización, para la realización de los propósitos con-
signados en el Artículo 55", y así lo establecieron en el artículo 56 de la Carta.
19 d'Argent, Pierre y Susani, Nadine, "United Natious, Purposes and Prineiples" (2010), en Mnr Planck Encyclo-
p ~ d i aof Public International Law, http://www.mpepil.com, párr. 5.
20 Resolución 1514 (XV), 14/12/1960, "Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos
coloniales".
icialmente, la cooperación se concentraba en temas ec&~ómicoso sociales, pero, con e
a guerra fría, el alcance de un mayor consenso permitió ampliar el objeto de dicha coope-
para incluir temas como la protección del medio ambientez1.En ese sentido, la CIJ en el
GabCihouo-Nagymarosdestacó la necesidad de reconciliar el desarrollo económico con la
ección del medio ambientez2.
El otro aspecto de la cooperación internacional es la promoción y estímulo del respeto
s derechos humanos. La vaguedad con que se describe este punto en el artículo l(3) .
onde a lo novedoso del tema al momento de redactarse la Carta. Sin embargo, al poco
po de creada la Organización de las Naciones Unidas, muchas delegaciones reclamaban
la inclusión de una declaración de derechos humanos en la Carta. Esas demandas lleva- '..
a que el 10 de diciembre de 1948 se adoptara la Resolución 217A (IIIIz3,conocida como
claración Universal de los Derechos Humanos". Pero la tarea de la Organización no cesó
-
sido más que prolífica, ya sea en su seno o bajo sus auspicios; eso lo demuestra la adop-
de numerosos pactos, entre los que se destacan el Pacto Internacional de Derechos Ci-
s y Políticosz4,el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y CulturalesZ6,la
vención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidadz6,la
n sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidioz7,la Convención sobre
o de los Refugiadosz3,la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
s de Discriminación Racialz9,la Convención Internacional sobre la Represión y el
scriminación contra la Mujer3', la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas

S, Inhumanos o degradante^^^ y la Convención sobre los Derechos del Niño33.
Armonizar los esfuerzos para alcanzar los propósitos comunes
ego de enumerar los tres primeros propósitos, la Organización se califica ella misma
ecanismo institucional destinado a la realización de tales fines34.
n Diez de Velasco, "La presencia de tal propósito se explica en vista de la descentra-
obre todo funcional, que prevé la propia Carta especialmente en el contexto de las
relativas a la cooperación para el progreso"35.
e entenderse que la Carta dotó a las Naciones Unidas de una responsabilidad prin-
n ciertos ámbitos y el resto de las organizaciones internacionales y los Estados deben
os principios de las Naciones Unidas

o es redundante señalar que los principios enunciados en el artículo 2 de la Carta, de-
continuación, son legalmente vinculantes para todos los Estados. El nso del término
/RES/55/2, 08/09/2000, "Declaración del Milenio", hace reierencia a la necesidad de alcanzar

sosteniblo. Sobre la labor de las Naciones Unidas en este sentido, ver Boisson de Chazournes,
rence, "Ida protection de l'environnement Dans le Systeme des Nations Unies", en La Charte des Nations
'es. Commentaire aiticlc par articls, Economica, París, 3.* ed. revisada y aumentada, 2005, vol. 1, pp. 247-
rwecto Gabtihouo-Nagymaros (HungríaIEslovaquia), CIJ, Fallo, 25/9/1997, ICJReports 1997, p. 7.

esolución AIRESA17lA (1111, 10/12/1948.
soluciún A/RES/2200/A (XXI), 16/12/1966.
esolución AIRES12391 (XXIII). 25/11/1968.

Resolución A/RESWGO/A(III), 09/12/1948.
Resolución AIRES1429 (V), 14/12/1950.
Resolución AIRES/2106/A(XX), 20/1211965.
Resolución AIRES/3068 (XXVIII), 30/1111973.
Resolución A/RES/34/180, 22/01/1980.
Resolución AlRESl39146, 10/12/1984.
Resolución AlRESl44125. 20111/1989.
Bennouna, Mohamod, "Article 1 Pnragraphe 4", en La Cltarlr des Natipns Unies. Commenlaire artiele par
article, op. cit., vol. 1, p. 379. ..
Diez de Velasco, Manuel, op. eit, p. 172.
i
"procederán" en lugar de "deberán proceder" indica claramente la intención de los redactores

de la Carta de imprimir ese carácter vinculante no solopara los Estados, sino también para
las instituciones de la organización. Más aún, el artículo 6, como veremos más adelante, prevé
la expulsión de un miembro que de manera persistente viole los principios.
Así, el artículo 2 de la Carta establece:
Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la Organización y

sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios:
1.La Organización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus
Miembros.
2. Los Miembros de la Organización, a fin de asegurarse los derechos y beneficios
inherentes a su condición de tales, cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas
por ellos de conformidad con esta Carta.
3. Los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por
medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad
internacionales ni la justicia.
4. Los Miembros de la Organización,en sus relaciones internacionales,se abstendrán
de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la in-
dependencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con
los Propósitos de las Naciones Unidas.
5. Los Miembros de la Organización prestaron a ésta toda clase de ayuda en cualquier
acción que ejerza de conformidad con esta Carta, y se abstendrán de dar ayuda a
Estado alguno contra el cual la Organización estuviere ejerciendo acción preventiva
o coercitiva.
6. La Organización hará que los Estados que no son Miembros de las Naciones Unidas
se conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida que sea necesaria para
mantener la paz y la seguridad internacionales.
7. Ninyna disposición de esta Carta autorizara a las Naciones Unidas a intervenir
en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obli-
gará; a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme
a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas
coercitivas prescritas en el Capítulo VII.
Algunos internacionalistas se han esforzado en clasificar estos principios. Así, Díez de

Velasco distingue entre los principios enumerados de manera explícita en la Carta, que serían
los que acabamos de mencionar, y los principios no enumerados en forma explícita, que son los
expresados en el contexto de los propósitos del artículo 1de la Carta -principio de la igualdad
de derechos y de la libre determinación de los pueblos y el respeto de los derechos humanos-,
o en la Resolución 2625 (XXV) -principio de no intervención, de cooperación pacífica entre los
Estados, igualdad de derecho y libre determinación de los pueblos-36.
También se h a puesto énfasis en que algunos principios están enunciados de modo posi-
tivo (por ejemplo, cumplir de buena fe las obligaciones contraídas), mientras que otros de modo
negativo (tal como abstenerse de recurrir al uso de la fuerza).
3.2.1. Igualdad soberana de los Estados
E n primer lugar, este principio debe ser entendido como una afirmación de la igualdad
jurídica entre los Estados miembros. Hace referencia a una igualdad ante la ley, todos los
Estados son iguales ante el derecho internacional. La igualdad soberana no se refiere a las
desigualdades económicas, políticas, militares o geográficas existentes entre los diferentes Es-
tados, y el artículo 2(1) no debe ser entendido como creador de un deber de eliminarlas. Más
aún, el principio aquí explicado no prohíbe el trato diferenciado entre Estados, ejemplo de ello
es el poder de veto del que gozan los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad, y
que fue consentido por el resto de los miembros originarios de la organización.
36 Ibíd., pp. 173-194.
60
En segundo lugar, al referirse a la igualdad "soberana" de los Estados, la Carta de
'ones Unidas está reconociendo que estos gozan de soberanía, cualidad que supone, e
o externo, la independencia de un Estado respecto de sus pares, y en el interno, el pode
erio sobre su población y territorio, como se explica en el capítulo 36 de esta obra.
La inclusión del principio de buena fe en la Carta de las Naciones Unidas implica un .

la discrecionalidad de los Estados, tanto en la valoración de sus obligaciones como
en relación con sus derechos.
''.
as propuestas de Dumbarton Oaks no contenían referencia alguna a la buena fe, fue la '
istencia de distintas delegaciones la que logró incorporarla al texto de la Carta, alegando
e era un instrumento necesario para la interpretación de los tratados. De esta manera no
1texto de la Carta debe ser respetado, sino también su espíritu.
lo pacífico de controversias
ncia de lo establecido por el Pacto de la Sociedad de las Naciones, que solo de-
arreglo arbitral o judicial como medio de solución de una divergencia" toda vez que
diplomática (descripta genéricamente) había fallado, el artículo 2(3) de la Carta de las
iones Unidas es un gran salto adelante, ya que establece dos obligaciones para los Estados
a primera de ellas es arreglar las controversias por medios pacíficos, de manera de no

prometer la paz y seguridad internacionales. La Carta, en su artículo 33, detalla cuáles son
edios para lograr la solución pacífica; dicha enumeración es de carácter enunciativo y no
tablece una jerarquía u orden de prioridad entre ellos, es decir, queda al total arbitrio de
artes la elección del medio más idóneo para solucionar la controversia.
La segunda obligación es no llevar adelante ninguna medida que pueda agravar o exten-
r recordar que dentro de los propósitos se encuentra el mantenimiento de la

'nternacionales. Es por ello que el artículo 14 de la Carta autoriza a la Asam-
ecomendar medidas tendientes a arreglar de manera pacífica situaciones que
uponer un quebrantamiento de la paz. Asimismo, el capítulo VI de dicho tratado auto-
onsejo de Seguridad a instar a las partes a arreglar pacíficamente las controversia^^^.
rohibición de l a amenaza o del uso de l a fuerza
el uso de la fuerza armada era un recurso legal en las relaciones entre
pero, a medida que la tecnología avanzaba y las batallas se volvían cada vez más
,surgieron ideas para limitarlo o condicionarlo.
primer antecedente lo podemos encontrar en las Conferencias de la Paz de la Haya de
1907 en la primera de ellas se aprobó la Conuenciónpara el Arreglo Pacifico de los Con-
'onales, en la que se señaló: "Las Potencias signatarias convienen en emplear
rzos para asegurar el arreglo pacífico de las diferencias internacionale~"~~.
En
de 1907 se firmó el Convenio relativo a la limitación del uso de la fuerza para
ontractuales -Convenio Porter-. Este último fue inspirado en la doctrina
mulada por nuestro entbnces ministro de Relaciones Exteriores, Luis Mana Drago -Doc-
pesar de las limitaciones de estas dos conferencias, el recurso de la fuerza armada si-
endo lícito, por ello fue posible que se desencadenaran los hechos que culminaron con
allido de la Primera Guerra Mundial. Al finalizar el confiicto y ante la iniciativa de crear
a organización internacional, se podía pensar que se harían mas efectivas las limitaciones
de la fuerza o que se terminaría por prohibirlo; sin embargo, esto no fue así. El Pacto de
Pacto de la Sociedad de las Naciones, artículo 13.

Carta de las Naciones Unidas, artículo 33(2).
Convención para el Arreglo Pacifico de los Conflictos Internacionales, París, 2710811928, artículo 1. 1
la Sociedad de las Naciones establecía la obligación para todos sus miembros de someter cual-
quier divergencia que surgiera entre ellos a un procedimiento arbitral o a una investigación a
cargo del Consejo de la Sociedad de las Naciones. Esta obligación no prohibía la guerra, sino
que creaba un paso previo, ya que una vez obtenido el fallo arbitra1 o judicial, o el informe del
Consejo, las partes debían cumplir con una moratoria de noventa días antes de recurrir a la
guerra.
Los antecedentes más importantes de la prohibición actual los podemos encontrar en el
Pacto Briand-Kellog -también conocido como Pacto de París-, firmado el 27 de agosto de 1928
entre Francia y Estados Unidos originalmente, al que adhirieron la mayoría de los Estados,
mediante el cual los signatarios acordaron renunciar a la guerra como instrumento de polí-
tica internacional y solucionar todos los conflictos internacionales de manera pacífica. El otro
antecedente lo constituye el Pacto Saavedra Lamas -Tratado Antibélico de No agresión y de
Conciliación-, firmado el 10 de octubre de 1933 entre Argentina y Brasil, al que se adhirieron
diversos Estados americanos y europeos, el cual establecía: "Las Atlas Partes Contratantes
declaran solemnemente que condenan las guerras de agresión en sus relaciones mutuas o con
otros Estados, y que el arreglo de los conflictos o divergencias de cualquier clase que se sus-
citen entre ellas, no deberá realizarse sino por los medios pacíficos que consagra el Derecho
La prohibición establecida por el artículo 2(4) de la Carta representa el primer hito his-
tórico que declara ilegal recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza armada en las relaciones
entre Estados.
Esta prohibición no es absoluta, ya que cuenta en la propia Carta con dos excepciones,
la primera es el derecho a la legítima defensa, establecido en el artículo 51; y la segunda es la
autorización del uso de la fuerza por el Consejo de Seguridad, coiiteinplado en el artículo 39.
También se han invocado otras excep~iones~~, algunas de ellas muy discutidas, las cuales serán
tratadas en el capítulo 40 de esta obra.
Asimismo, la prohibición solo se ocupa de la fuerza armada, conforme surge del preám-
bulo de la Carta y fuere ratificado por la Resolución 3314(XXIX),las acciones de otra natura-
leza quedan bajo la órbita del principio de no intervención.
3.2.5.Asistencia a las Naciones Unidas
Este principio encierra dos obligaciones, una positiva, la de colaborar con la organización,
y otra negativa, no prestar asistencia a un Estado sancionado por ella. En conjunto crean
la obligación general de colaborar con la Organización en el cumplimiento de sus acciones42.
Esta obligación se mantiene aun cuando las medidas adoptadas por las Naciones Unidas afec-
ten a un Estado no miembro.
Este principio se encuentra presente en la mayoría de las resoluciones del Consejo de
Seguridad, bajo distintas fórmulas, la más recordada es aquella mediante la cual se autorizó
el uso de la fuerza para repeler la invasión iraquí a Kuwait en 1990, donde el Consejo de Se-
guridad hizo un llamado a aquellos Estados que quisieran y pudieran colaborar con Kuwait
para dicho fin43.
3.2.6. Autoridad de las Naciones Unidas sobre Los Estados no miembros
El mantenimiento de la paz y seguridad internacionales permite a la Organización hacer
observar a los Estados no miembros las obligaciones de la Carta. Hoy en día, con 193 miembros,
virtualmente todos los Estados del mundo, este principio ha visto limitada su importancia.
40 Tratado Antihélico de No-Agresión y de Conciliación (Pacto Saavedra-Lamas), Río de Janeiro, 1011211933,

artículo 1.
41 Como el uso de la fuerza por parte de los pueblos que luchan por la autodeterminación, de conformidad con la
Rosolución 2625 (XXV).
42 d'Argent, Piorre y Susani, Nadine, op. cit., párr. 17
43 Resolución SIRESI678 ¡1990), 29/1111990.
cepción de l a jurisdicción interna de los Estado@
antecedente de este principio se encuentra en el Pacto de la Sociedad de las Naciones,
ablecía: "[. ..] Si una de las partes pretende y si el consejo reconoce que la divergencia
re a una cuestión que el derecho internacional deja a la competencia exclusiva de esta
..]"M.Si bien los términos en los que se encontraba redactado este artículo no son los
que los utilizados por la Carta de las Naciones Unidas, ambos se refieren a que existen
en las que la competencia es única y exclusiva del Estado y el derecho internacional
antenerse al margen.
urante la Conferencia de San Francisco, las delegaciones de los Estados Unidos y las
des potencias se opusieron firmemente a que la Organización tuviese la posibilidad
sobre cuestiones sociales y económicas de cada uno de sus miembros. Esto creó el
de definir qué se considera una cuestión interna de los Estados y qué no, y surgieron
as para que sea la Corte Internacional de Justicia quien lo definiera, lo que fue recha-
ido a que suponía una jurisdicción obligatoria de ese órgano.
ndefinición sobre qué constituye una cuestión interna ha permitido a la Organización
en reiterados casos la excepción de jurisdicción interna, afirmando sus propias com-
ás allá de estas cuestiones, es necesario destacar que este principio cede en casos en que
ejo de Seguridad haya adoptado alguna medida contemplada en el capítulo VII.
os principios incorporados por la Resolución 2625

n el punto anterior desarrollamos los principios que reconocieron los redactores de la
en 1945. Sin embargo, a partir de entonces surgieron importantes cambios políticos,
icos y sociales que dividieron al mundo en bloques ideológicamente enfrentados y que
n a la Unión Soviética y a algunos Estados del Este de Europa a debatir acerca de los
jurídicos de la "coexistencia pacífica", proponiendo listas con nuevos principios jnrídi-
nales fueron rechazados por los países de O c ~ i d e n t eEllo
~ ~ . se sumó a que los nuevos
que surgieron del proceso de descolonización iniciado en la década del sesenta y que
sido admitidos como miembros de las Naciones Unidas abogaban por un nuevo derecho
cional y exploraban distintas formas de promover su desarrollo progre~ivo'~.
ese motivo se inició un proceso de revisión de los principios, que concluyó con la
por la Asamblea General de la Resolución 262547en su vigésimo quinto período de
, en 1970, denominada "Declaración relativa a los principios de derecho internacional
es a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con
de las Naciones Unidas". A través de ella se enfatizaron los principios originales y
o extensivos a los Estados no miembros, al reemplazar la frase "los miembros de la
zación" por "los Estados".
demás de la revisión y actualización de los principios establecidos en el artículo 2 de la
la Resolución 2625 incorpora tres nuevos:
io relativo a la obligación de no intervenir en los asuntos que son de la juris-
interna de los Estados, de conformidad con la Carta;
ión de cooperar entre sí, conforme a la Carta, y
el principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos.
abe destacar el hincapié que se hace al usar la expresión "de conformidad con la Carta",
ando de esta manera que estos principios han excedido el ámbito de su competencia, pero
úan en forma contraria a su texto.
to de la Sociedad de las Naciones, artículo 15(8).

clair, Ian, "The significance of the Friendly Relations Declaration", en The United Nations and the
~nciplesof lntarnational Laui. Bssays i n mcmory of Michael Ahehurst, Lowe, Vaughan y Warbriek, Colin,
utledge, Londres, 1994, pp. 1-2.
solucibn AIRES12625 (XXV), 2411011992.

..
3.3.1. No intervención
La intervención supone "el acto por el que un Estado o grupo de Estados se entromete por
vía de autoridad en los asuntos que son de la jurisdicción doméstica de otro, imponiéndole un
comportamiento determinad^"^^.
Este principio es corolario del establecido por el artículo 2(1) de la Carta, explicado an-
teriormente, relativo a la igualdad soberana. Asimismo, podemos encontrar su génesis en la
Doctrina Monroe -pronunciada por el presidente James Monroe- que proclamaba que las po-
tencias europeas no podían intervenir en los asuntos de las que eran sus colonias, como se
desarrolla en el capítulo 36 de esta obra.
La CIJ, en el caso de las Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua
determinó que el principio de no intervención es una norma de jus cogens y, por lo tanto, obli-
gatoria para todos los miembros de la comunidad i n t e r n a ~ i o n a l ~ ~ .
Al igual que como señaláramos al analizar el principio del artículo 2(7),la no intervención
cede en situaciones en las que el Consejo de Seguridad ha determinado que existe una ame-
naza o quebrantamiento de la paz. A modo de ejemplo podemos citar las crisis de la antigua
Yugoslavia, Ruanda y Somalia.
3.3.2. Cooperación pacífica entre los Estados
El principio de cooperación pacífica entre los Estados supone un desarrollo del tercer pro-
pósito de la Organización, tal y como se explicara supra. La Resolución 2625 (XXV) lo concibe
como una obligación de carácter universal, que va más allá de la cooperación socio-económica,
y la hace extensiva a temas como el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, la
promoción y el respeto de los derechos humanos y el progreso de la cultura y la enseñanza en
el mundo, haciendo foco en los paises en desarrollo.
En lo que respecta a la cooperación para el desarrollo, esta ha sido ampliamente tratada,
con posterioridad, en la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados. La mencio-
nada Carta destaca: "[ ...1 una auténtica cooperación entre los Estados, basada en el examen
en común de los problemas económicos internacionales y en la acción conjunta respecto de los
mismos, es esencial para cumplir el deseo de toda la comunidad internacional de lograr un
desarrollo justo y racional a nivel mundial"50.
3.3.3. Igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos
Los primeros comentaristas de la Carta no creyeron que el principio de la libre determi-
nación de los pueblos constituyese una norma del derecho internacional positivo; pensaban
que solo era un postulado político. Pero la dinámica de la Organización y de la sociedad inter-
nacional consagró el principio de libre determinación como norma positiva del derecho interna-
cional que debía recibir aplicación. Prueba de ello es la adopción de las resoluciones 1514 (XV)
y 1541 (XV)51de la Asamblea General, que pusieron en marcha el proceso de descolonización
en la década del sesenta del siglo pasado.
A diferencia de lo establecido en las resoluciones mencionadas, el principio contenido en
la Resolución 2625 (XXV) permite afirmar que se aplica no solo a los pueblos coloniales, sino
también a los pueblos de cualquier Estado. Asimismo, la mencionada resolución considera que
el colonialismo constituye una denegación de derechos humanos fundamentales, razón por
la cual los Pactos sobre derechos humanos auspiciados por la Organización contienen en su
artículo I el derecho a la autodeterminación de los pueblos".
El principio de la libre determinación (o autodeterminación) de los pueblos constituye el
derecho de los pueblos a determinar qué tipo de régimen político, económico y social considera
48 Remiro Brotons, Antonio Y otros, Derecho Internacional. Tirant Lo Blanch. Valencia.. 2007...D. 138
49 Actiuidades rnilltares y p ~ r a n i l & r e s en Nicaragua y cintra Nicaragua (Nicaragua c. EE.UU.), CIJ, Fallo,
27/06/1986, parags. 202- 209.
50 Resolución AIRES13281 (XXIX), 12/12/1974.
51 Resolución 1541 (XV). 15/12/1960.
52 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y Pacto Intcrnacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (1966).
eñalar, como lo indica la propia Resolución 2625 (XXV), que este principio
como una autorización o fomento de acciones tendientes a menoscabar la
ial de los Estados. Si un gobierno no es representativo de uno o varios pue
o desea, ejerza su derecho a la libre determinación, el cual puede desarrollarse

rmas, no necesariamente a través de la secesión o separación del Estado en el
condición de miembro de las Naciones Unidas supone el goce de todos los derechos y el
e cumplir con todas las obligaciones que surgen de la Carta.
ltimo admitido fue Sudán del Sur, el 14 de julio de 2011-1, esta se rige por el princi-
versalidad, es decir que un Estado, por el solo hecho de existir, es automáticamente
de la organización; sin embargo, eso no sucede. La Carta establece, en s u artículo 4,
tegorías
Carta en su articulado establece dos categorías de miembros: originarios y admitidos.
o a los primeros, el artículo 3 determina:
Son Miembros originarios de las Naciones Unidas los Estados que habiendo parti-
ipado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional
elehrada en San Francisco, o que habiendo firmado previamente la Declaración de
as Naciones Unidas de 1 de enero de 1942, suscriban esta Carta y la ratifiquen de
onformidad con el Artículo 110.
ículo hace referencia a los cincuenta Estados que participaron de la Conferencia

nciscoo$junto con Polonia, que, a pesar d e no haber participado de la mencionada
rencia, firmó como miembro originario debido a que había suscripto la Declaración de las
siguiente categoría establecida es la de miembro admitido; a ella pertenecen todos los

que han ingresado a la Organización con posterioridad al 24 de octubre d e l 9 4 5 y de
con el procedimiento establecido en el artículo 4:
1.Podrán ser Miembros de las Naciones Unidas todos los demás Estados amantes de
la paz que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta, y que, a juicio de la Or-
ganización, estén capacitados para cumplir dichas obligacionesy se hallen dispuestos
a hacerlo.
2. La admisión de tales Estados como Miembros de las Naciones Unidas se efectuará
por decisión de la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad.
Opinión Consultiva, 2110611971, ICJReports 1971, p. 16.

4.2. Condiciones y procedimiento de admisión

Para ser aceptado como miembro, un Estado debe cumplir con las condiciones impuestas
por el artículo 4 de la Carta, a saber:
ser un Estado;
ser amante de la paz;
aceptar las obligaciones consignadas en la Carta;
estar (a juicio de la ONU) capacitado para cumplir con dichas obligaciones;
estar dispuesto a cumplir con tales obligaciones.
Algunas de ellas hoy en día no revisten mayor análisis, como, por ejemplo, ser un Es-
tado amante de la paz, que respondía a una necesidad de excluir a aquellos Estados que en
la Segunda Guerra Mundial habían luchado a favor del eje (aunque luego la expresión fue
empleada por los órganos de las Naciones Unidas con relación a Estados a los que se les repro-
chaba haber cometido actos de agresiónj7).
Cabe destacar que el requisito de "ser un Estado" sigue teniendo importancia aun en
la actualidad. Una entidad que no sea considerada "Estado' por el Consejo de Seguridad y la
Asamblea General no podría ingresar como miembro de las Naciones Unidas. Así, la Santa
Sede, órgano de gobierno de la Iglesia Católica, solo puede tener un estatus de observador -sin
derecho a voto-, pero, al no ser un Estado, no podría ser miembro de la ONU. Ello también es
aplicable a los movimientos de liberación nacional, como la Organización para la Liberación de
Palestina (OLP), a la que en su momento también se le otorgó estatus de o b s e r v a d ~yr ~luego
~
se le dieron prerrogativas adiciona le^^^. Sin embargo, el 29 de noviembre de 2012, la Asamblea
General decidió conceder a Palestina la condición de "Estado observador no miembro de las
Naciones Unidas", manifestando su deseo de que "el Consejo de Seguridad considere favora-
blemente la solicitud presentada el 23 de septiembre de 2011 por el Estado de Palestina para
su admisión como miembro de pleno derecho de las Naciones unida^"^^.
Como la Carta no contiene una definición de "Estado" -a pesar de que algunas delegacio-
nes lo propusieron en la Conferencia de San Francisco-, se han presentado dificultades a la
hora de considerar la candidatura de ciertos iniembros. Tal el caso de algunos Estados socia-
listas (Albania, Bulgaria, Hungría y Rumania), los cuales no eran considerados como Estados
independientes por los Estados Unidos, que se rehusaba a votar a favor de su ingreso, cuestión
que recién se resolvió en 195P1,o de los Estados "divididos", comoAlemania,Vietnam o Corea,
entre otros62.
Por otro lado, existen condiciones que requieren un acto adicional por parte de los Estados
que deseen ser admitidos como miembros; así, la Asamblea General y el Consejo de Seguridad
han cxigido que los Estados manifiesten en un documento separado la aceptación de las obli-
gaciones consignadas en la Carta.
Asimismo, las restantes condiciones (capacidad para cumplir con las obligaciones y dispo-
sición para hacerlo) revisten un carácter netamente subjetivo que requiere que cada caso sea
analizado individualmente por los órganos competentes.
Cabe señalar que las condiciones establecidas por el artículo 4 son las únicas que deben
considerar los miembros al momento de votar a favor o en contra del ingreso de un nuevo
57 Eri la Resolución A/RES/37/123, del 16/12/1982, la Asanlblea General observó que "los anlece<lentny los
actos de Israel indicalbaln en forma concluyente que no elral un Estado Miembro amante de la paz [...Y.
58 Resolución 3237 (XXIX) de la Asamblea General, 2211111974.
59 Resolución 521250 de la Asamblea General. 07/07/1998.Ver también Feuei; GUY,"Article 4". en La Charle des
Nations Uniss. Conmentaire articlepar orticle, op. cit., vol. I, p. 523.
60 Resolución AIRESl6711.9, 291111 2012.
61 Feuer, Guy, op. cit., p. 521.
62 Ibíd.
mbro. Así lo determino la CIJ al ser consultada por la Asamblea General con motivo d d
oqueo soviético al ingreso de candidatos propuestos por las potencias o~cidentales~~.
especto al procedimiento de admisión, según lo establece el párrafo 2 del artículo 4, es
a cabo por dos de los órganos principales de la organización, el Consejo de Seguridad y
ea General. Corresponde al primero recomendar a uno o más Estados'j4como futuros
y la Asamblea es quien resuelve la admisión, para la que el o los nuevos miembros
obtener una mayoría de dos tercios. Cabe señalar que en la votación dentro del Con-
eguridad el veto puede aplicarse.
1950 la Asamblea General consultó a la Corte Internacional de Justicia acerca de si,
'culo 4(2) de la Carta, podía admitir a un Estado como miembro cuando el
dad no había hecho una recomendación al respecto, sea porque el candidato
la mayoría de votos necesarios o por haber recibido el veto de un miembro
I J respondió negativamente a la pregunta, al considerar que el artículo 4 de
arta requería dos cosas: una recomendación del Consejo y una decisión de 1aAsamblea;la
mendación constituía la base de la decisión, y era, por lo tanto, un requisito indispensa-
spensión y expulsión de miembros. La cuestión del retiro voluntario

Naciones Unidas
sión está prevista en el artículo 5 de la Carta, para aquellos
en que un miembro sea objeto de sanciones que se hayan adoptado por parte del
Seguridad bajo el capítulo vrr, un corolario directo de dicha acción. La decisión de
a un miembro debe ser tomada por la Asamblea General a recomendación del Con-
eguridad. La medida supone para el miembro la suspensión de sus derechos (el más
ellos, el voto) y privilegios, pero no de sus obligaciones. Su finalización queda sujeta a
del Consejo, dado que fue este quien impuso la medida que motivó la suspensión.
pesar de que se han adoptado medidas coercitivas y preventivas contra Estados miem-
unca se ha aplicado la sanción del artículo 5, aunque en algunas ocasiones ha sido soli-
Estados miembros. Por ejemplo, en 1970 varios Estados solicitaron la suspensión de
por su política de apartheid".
subsidio de la aplicación del artículo 5 de la Carta, se han tomado otras
rnntra algunos Estados (por ejemplo, Sudáfrica, por lo antes mencionado,
ítica colonial), tales como impedirle participar en un órgano subsidiario
zo de los poderes de los representantes de una delega~ión~~.
icha medida está prevista en el artículo 6 de la Carta, el que es-
podrá decidirse respecto de un miembro que "haya violado repetidamente los Prin-
nidos en esta Carta". Al igual que en el procedimieilto de admisión, la expulsión es
la Asamblea General, previa recomendación del Consejo de Seguridad.
nque son numerosos los casos en que un miembro ha incumplido o sigue sin cumplir
s principios cle la Organización -de hecho, en algunas resoluciones de las Naciones Uni-
ha puesto de manifiesto el incumplimiento persistente de los principios de la Carta
URSS imponía como requisito para aprobar el ingreso de dichos Estados que se admitiera en bloque a
os los Estados que habían combatido a favor del eje, l a CIJ determinó que tal exigencia era contraria a la
de la Carta (Condiciones de admisidn de un Estado como miembro de las Naciones Unidas
rtlculo 4 de la Carta), CIJ, Opinión Consultiva, 28/05/1948).
r Resolución 6/RES/109 (19551, 14/12/1955, el CS recomendó la admisión de 16 nuevos miembros.
mpetencia de la Asamblea General pava admitir a un Estado como miembm de las Naciones Unidas, CIJ,
pinión Consultiva, 03/03/1950, ICJReports 1950, pp. 7-10.
eben, Cliarles, "Articie 5", actualizado por Forteau, Mathias, en Ln Chnrte desNations Unies. Commentaire
articlepar articlc, op. cit., vol. 1, p. 541. ..
LECCIONES DE OERECHO INTERNACIONAL PÚBLlCO
por parte de algún EstadoGs-, y pese a que en algunas ocasiones fue ~ o l i c i t a d anunca
~ ~ , se ha
llegado a aplicar esta medida.
Por último, y a diferencia de lo establecido en el Pacto de la Sociedad de las NacionesT0,por
decisión de los negociadores7' la Carta no prevé la posibilidad de que un miembro se retire en
forma voluntaria. Sin embargo, si tomamos en consideración que los Estados voluntariamente
solicitan adquirir la condición de miembro, es dable pensar que de la misma fbrma podrían re-
tirarse, aunque esta cuestión es objeto de debate72.En la práctica de la organización existe un
solo caso de retiro temporal, fue el de Indonesia en 1965,con motivo de la admisión de Malasia, a
quien no reconocía como Estado. El entonces presidente de la Asamblea General hizo una decla-
ración expresando que Indonesia no se retiraba, sino que solamente había dejado de cooperar73.
Dieciocho meses más tarde Indonesia comunicó su decisión de "reanudar su plena cooperación
con las Naciones Unidas". La Asamblea General y el Consejo de Seguridad no tomaron decisión
alguna al respecto, lo que podría interpretarse como un reconocimiento tácito de dicho derecho.
4.4. Estados no miembros

Si bien no existe en la Carta disposición alguna al respecto, la práctica de la Organización
ha establecido que un Estado que es miembro de uno o más organismos especializados sin ser
miembro de Naciones Unidas puede solicitar ser reconocido como misión permanente de obser-
vación. Al otorgarle dicho reconocimiento,se le permite al Estado libre acceso a los períodos de
sesiones y participar en los trabajos de la Asamblea General.
El primer Estado en ser reconocido como misión permanente de observación fue Suiza en
1946, convirtiéndose en miembro de las Naciones Unidas en septiembre de 2002.
En la actualidad existen dos misiones permanentes de observación, la Santa Sede y, la
más reciente, el Estado de Palestina7&, a las cuales ya hicimos referencia.
5. Órganos principales de las Naciones Unidas

La estructura de las Naciones Unidas es compleja debido a la amplitud de su campo de
acción, al desarrollo que ha sufrido como consecuencia de distintos acontecimientos interna-
cionales -proceso de descolonización, fin de la guerra fría y el consecuente desbloqueo del
Consejo de Seguridad- y el prestigio que alcaiizó en el cumplimiento de sus fines y principios.
Asimismo, el cambio operado en la estructura política y social a nivel mundial h a llevado a
que cada vez más los Estados se dirijan a las Naciones Unidas para la resolución de problemas
políticos, sociales y económicos.
La Carta en su artículo 7(1) dispone: "Se establecen como órganos principales de las Na-
ciones Unidas: una Asamblea General, un Consejo de Seguridad. un Consejo Económico y
Social, un Consejo de Administración Fiduciaria, una Corte Internacional de Justicia y una
Secretaría".
68 Por ejemplo, la Asamblea General en su Resolución 371123, del 16/12/1982, afirmó -en ocasión de referirse a
las medidas adontadas nor Israel en territorio sirio- "oue los antecedentes v los actos de Israel confirman aue
t . 0 txs (un Kslado ~ l ~ c ~ . n $~ b ~r ~~:<lc
i $ l,>
.tc paz, q u v 11:~ v ! c ~ l ; ~ d$~ ~> ~ r ? i ~ i ~ ~nlv t t tl eb sn p~ rc ~ ~ ~ r iquv > I:x
~ ~ {~J (cU,K$% Ivil
1Iavt.i y qoe i i 113 < / L 12.- <,i>li~(.i<ic,,iv$ qiic l i i i i i l > ~ i i . ' !.i 1 'srrn' ii"r
~ C I I P ~ ~ ~ ~con 112
1% I'or ~.i i n i.i i l o ii,iilrn
, S~d.ifi.i<.~, riiit" ,ir&: \ í r I r h c i i . í'li:irlvc. i1i1i.i~:ti". :iriiinIiz.i<l~nur FUIit-:>ii. Il.iilii.i.;.
en La Charle desNations Unics. Commentaire nrtielepnr articlc, op. cit., "01. 1, pp. 564.568.
70 Pacto de la Sociedad de las Naciones, artículo 1(3).
71 Frowein, Jochen A,, "United Nations (UN)" (2010). en Mnr Planch Enc.yclopedia of Public Inter~~alionel Law,
. .
72 F i < . n i , i i iintisiitl<: i i i i o :i
bici> ~ i i ~ < di.
r .s\t-nzr,c
: q u e 13 p ~ ~ i b i l ~dc
~ l r. <~, a b r r ,id<>prevli-
, r l .i '%irriin;i:.i.ci:i: z.cr<.),~ii>i,:ilri' lo; i;~tü,l<ii;iiiilrlilrj re-.oii<ctv<jiz<> c . t i r ~ t i l ' 0i < . ) ~ i . , i ~ f i c i l
':bi<l
73 Frowein, Jochen A,, op. cit., párr. 40.
74 Resolución AIRESI67119, 29/11/2012.
68
gano principal, excepto la Asamblea General, se le encomendó funciones especí-
plir con los propósitos y principios de la Organización.Así, el Consejo de Seguri-
iones dentro de los límites de esta Carta o que se refieran a los poderes y funciones
existen distintas categorías de miembros, dependiendo del grado de autonomía del
Asamblea General
egcada por todos los miembros de la Organización, representados por no más de cinco
os, la Asamblea General es el órgano deliberativo por excelencia.
ce sus funciones de manera permanente, sino que lo hace anualmente en períodos
ordinarias, pero está contemplada la posibilidad de reuniones extraordinarias si
nstancia así lo exige. Asimismo, el Consejo de Seguridad puede convocar a una
raordinaria de emergencia -la Resolución "Unión Pro Paz" contempla la misma
d para todos los miembros de la 0rganizaci6n~~.
amblea General cuenta con un presidente y veintiún vicepresidentes, quienes asu-
menos tres meses antes de la apertura del período de sesiones para el que hayan
os y desempeñan sus cargos hasta la clausura de esteTs.
da miembro posee un voto -en un claro reflejo de la igualdad soberana de los Estados-;
sobre cuestiones importantes se toman por el voto de una mayoría de dos tercios
os presentes y votantes7? Entre estos asuntos podemos mencionar las recomen-
ivas al mantenimiento de la paz; la elección de los miembros no permanentes del
eguridad y de los miembros del ECOSOC; la suspensión y expulsión de miembros,
arta de las Naciones Unidas, artículo 10.

iez de Velasco, Manuel, op. cit., p. 215.
esolnción AIRES1377 (VI, 03/11/1950.
eglamento de la Asamblea General, artículo 30.
arta de las Naciones Unidas, articulo 18.2. ,.
y cuestiones presupuestarias. Las demás decisiones se adoptan por la mayoría de los miembros
presentes y votantes.
A diferencia del Consejo de Seguridad, las resoluciones de la Asamblea General no tienen
carácter jurídico vinculante, sino recomendatorio; sin embargo, pueden conducir a la formación
de normas consuetudinarias.
La Asamblea General desarrolla sus funciones en pleno o por medio de comisiones, que
preparan la mayoría de los proyectos de resolución a ser tratados en las reuniones plenarias
para su adopción. Las seis comisiones principales son:
0 Primera Comisión (Desarme y Seguridad Internacional)
e Segunda Comisión (Asuntos Econón~icosy Financieros)
* Tercera Comisión (Asuntos Sociales, Hunlanitarios y Culturales)
0 Cuarta Comisión (Política Especial y de Descolonización)
Quinta Comisión (Asuntos Administrativos y Presupuestarios)
e Sexta Comisión (Jurídica)
Los miembros de las Naciones Unidas pueden someter controversias capaces de represen-
tar una amenaza para la paz y seguridad internacionales a la Asamblea General, y esta, como
lo señala su basta experiencia en la materia, recomendará recurrir a alguno de los medios de
solución pacífica previstos en el capítulo vi de la Carta. Al respecto, podrá solicitar una opinión
consultiva a la CIJ sobre diversas cuestiones jurídicas.
Por último, la Asamblea General, en virtud de lo establecido en el art<culo22, "podrá es-
tablecer los organismos subsidiarios que estime necesarios para el correcto desempeño de sus
funciones".
5.2. El Consejo de Seguridad

Es otro de los órganos principales de las Naciones Unidas, el cual tiene como misión pri-
mordial el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. Posee el monopolio del uso de
la fuerza, buscando evitar las acciones unilaterales.
En su origen estuvo compuesto por once miembros, cinco permanentes -China, Estados
Unidos, Francia, Reino Unido y la URSS (actualmente ocupa este puesto la Federación de Ru-
sia)- y seis no permanentes. En el año 1965 se amplió el número de miembros no permanentes
a diez, que son elegidos por períodos de dos años a recomendación de la Asamblea General, no
pudiendo ser reelegidos por períodos consecutivos. Asimismo, al hacer su recomendación, la
Asamblea General debe respetar un criterio de distribución geográfica equitativa y el aporte
que hayan hecho los miembros propuestos al mantenimiento de la paz.
La presidencia del órgano es rotativa y mensual; la ejercen sus miembros en orden alfa-
bético.
A diferencia de lo que ocurre con las resoluciones de la Asamblea General, las decisiones
adoptadas por el Consejo de Seguridad son obligatorias para todos los miembros de la Or-
ganización y prevalecen sobre cualquier otro tratado. A su vez, el método de votación difiere
considerablemente, según el artículo 27 de la Carta, para las cuestiones de procedimiento es
necesario el voto afirmativo de nueve miembros y para las demás cuestiones son necesarios
nueve votos afirmativos, incluido el de los cinco miembros permanentes. Estos últimos cuen-
tan con el llamado "derecho de veto", que implica que su voto negativo hace caer el proyecto
de resolución sometido a voto. La abstención de un miembro permanente (o su ausencia en la
sesión) en la actualidad no se interpreta como veto.
Cabe señalar que la distinción efectuada por el artículo referido antes carece de efecto en
la práctica, ya que todas las resoluciones se adoptan con el voto de los miembros permanentes
o con la abstención de alguno de ellos, pero nunca de los cinco.
Debido a la importancia de su responsabilidad, está previsto que el Consejo de Seguridad
funcione de forma continuada, es por ello que cada Estado miembro debe mantener un repre-
sentante en la sede de las Naciones Unidas.
Durante sus primeros cuarenta y cinco años de vida se vio$nposibilitado de ejercer
nte sus funciones debido al enfrentamienlo entre los Estados Unidos y la Unión S
guerra fría provocó un bloqueo del Consejo de Seguridad a raíz de la utilización
poder de veto entre las dos potencias antagónicas. Con el fin de dicho enfrenta
sejo de Seguridad pudo llevar adelante con mayor eficacia el mantenimiento de la paz y
ridad internacionales.
A tal efecto, el Consejo de Seguridad cuenta con una serie de medidas tendientes a poner
situaciones en las que ha determinado la existencia de una amenaza para la paz, un #e-
tamiento de la paz o un acto de agresión (artículo 39 de la Carta). Dentro de las medidas,
emos diferenciar las que no conllevan el uso de la fuerza y aquellas que implican recurrir
',
fuerza armada. No existe limitación alguna para que el Consejo adopte inicialmente una
'
o de la fuerza; es decir, no existe un orden de prelación entre ellas, si
ión reviste una gravedad tal por la que no puede demorarse la intervención armada,
o recurso con el que cuenta el Consejo de Seguridad para el mantenimiento de

az y seguridad internacionales lo encontramos en el artículo 53 de la Carta; que autoriza la
ación de los acuerdos u organismos regionales que crea necesarios para aplicar medidas
dad. Así lo ha hecho en el caso de Bosnia en 2004, autorizando a la
ropea a utilizar la fuerza; lo mismo sucedió con la Unión Africana y su intervención
ás allá de su función primordial, el Consejo de Seguridad tiene competencia para reco-

la admisión de nuevos miembros y el nombramiento del secretario general; solicitar
la CIJ sobre cualquier cuestión jurídica; dictar medidas o hacer recomendaciones
a ejecución de fallos de la CIJ y decidir,junto con la Asamblea General, la convo-
onferencia General de Revisión de la Carta.
nidas, sucede en la tarea a la
ro de la ONU -tal el caso de Suiza
a CIJ se compone de quince magistrados elegidos por nueve años -y con posibilidad de
os órganos se manifes-
n el artículo 2 del Estatuto, los magistrados son escogidos entre personas que gocen
nsideración moral y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las
funciones judiciales en sus respectivos países o que sean de reconocida competencia
a de derecho internacional.
icos del niundo.
..
Además de los quince magistrados, existe la figura del juez ad hoc8', previsto para aque-
llos casos en que una de las partes en litigio no cuenta con un juez de su nacionalidad entre los
miembros de la Corte.
La CIJ tiene competencia contenciosa para entender en cuestiones planteadas por Es-
tados únicamente, ya que los órganos de Naciones Unidas y otras organizaciones no pueden
recurrir a esta víaa2.
A su vez, la CIJ tiene competencia consultiua, por la que puede emitir su opinión sobre
cualquier tema jurídico que le sea sometido por los órganos autorizados. La Asamblea Gene-
ral y el Consejo de Seguridad, según el artículo 96, cuentan con dicha facultad. Asimismo, la
Asamblea General puede autorizar a otros órganos u organismos especializados de las Nacio-
nes Unidas a solicitar opiniones consultivas sobre cuestiones jurídicas que surjan dentro de la
esfera de sus respectivas actividades.
Las decisiones de la CIJ son obligatorias, definitivas e inapelables para las partes en
litigio y, como vimos, el Consejo de Seguridad puede ordenar medidas para lograr su cumpli-
miento.
5.4. El Consejo Económico y Social

Es un órgano principal no autónomo, que fue incrementando su número de miembros
hasta el actual de cincuenta y cuatro, después de la reforma del artículo 61 de la Carta en 1973.
Sus miembros son elegidos por la Asamblea General por tres años de acuerdo con un riguroso
reparto geográfico, y pueden ser reelegidos.
Es dirigido por un presidente y cuatro vicepresidentes, electos en la primera sesión anual
por el período de un año, pudiendo ser reelectos.
En la actualidad se reúne dos veces al año en Nueva York y Ginebra y las sesiones duran
aproximadamente un mes. Las decisiones se adoptan por mayoría de los miembros votantes y
presentes.
Para llevar adelante su tarea, cuenta con once comisiones consultivas, a saber: de desa-
rrollo social; de ciencia y tecnología para el desarrollo; de estadística; de población y desarrollo;
sobre el desarrollo sostenible; de la condición jurídica y social de la mujer; de prevención del
delito y justicia penal, y de estupefacientes. Además cuenta con cinco comisiones económicas
regionales: para América latina (CEPAL),para Africa (CEPA),para Europa (CEPE),para Asia
y el Pacífico (CESPAP) y para Asia Occidental (CESPAO).
Las competencias del ECOSOC son muy amplias, dado que es el órgano gestor de la
cooperación económica y social de la organización bajo la autoridad de la Asamblea General.
Entre sus funciones podemos mencionar:
Hacer o iniciar estudios e informes respecto de asuntos internacionales de carácter
económico, social, cultural y educativo.
* Efectuar recomendaciones a la Asamblea General, los miembros de la organización y
los organismos especializados.
Formular proyectos de convención en materia de su competencia para someterlos a
la Asamblea General; también hacer recomendaciones para promover los derechos
humanos.
Convocar conferencias internacionales en asuntos de su competencia.
Concertar acuerdos con los organismos especializados, aunque luego estarán some-
tidos a la aprobación de la Asamblea General; coordinar las actividades de dichos
organismos.
81 Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, articulo 31.

82 En el capítulo 39 de esta obra se desarrolla con mayor detalle el funcionamiento de la CIJ, asícamo los supues
tos que deben darse para que se accione su jurisdiccibn.
. . i. ..> :
5.5. El Consejo de Administración Fiduciaria "

Fue creado con el objetivo primordial de supervisar el régimen de la administración
territorios fideicometidos. Reemplazó al sistema de mandatos de la Sociedad de las Na
cuyo propósito era similar: conducir a los territorios a la independencia.
Según el artículo 86 de la Carta, estaba integrado por los miembros que administrasen
territorios fideicometidos, los miembros permanentes del Consejo de Seguridad y tantos otros
miembros elegidos por períodos de tres años por la Asamblea General a fin de mantener un
equilibrio entre administradores y no administradores. Actualmente está integrado solo por
los miembros del Consejo de Seguridad. Las decisiones se toman por mayoría de los miembros-
presentes y votantes.
Al haber alcanzado la independencia Palau, último de los territorios en fideicomiso, el '.'!.;;
Consejo de Administración Fiduciaria enmendó su reglamento por Resolución 2200 (LXI) del i.,
25 de mayo de 1994, eliminando la obligación de celebrar períodos de sesiones anuales y de-
jando abierta la posibilidad de hacerlo en la medida de las necesidades. Por lo tanto, en la
actualidad este órgano no se encuentra funcionando. Es factible que en una futura enmienda
de la Carta pierda su calidad de órgano principal.
5.6. La Secretaría y el secretario general

Según el artículo 97 de la Carta, la Secretaría está compuesta de un secretario general y
del personal que requiera la Organización. Es el centro administrativo de las Naciones Unidas
y quien lo dirige, el secretario general, es, según la definición efectuada por la propia Carta, el
"más alto funcionario administrativo de la Organización".
La función del secretario general y de los funcionarios de la Secretaría es de carácter
estrictamente internacional. La propia Carta contiene dos prescripcionesa3al respecto en las
que ordena al secretario general y a los funcionarios que no soliciten ni reciban instrucciones
de ningún gobierno o autoridad ajena a la Organización, así como abstenerse de actuar en
forma alguna que sea incompatible con su condición de funcionario responsable solo ante la
Organización.
El procedimiento para nombrar al secretario general está establecido en el artículo 97
de la Carta, que dispone que será nombrado por la Asamblea General a recomendación del
Consejo de Seguridad, y deberá contar con el voto de los cinco miembros permanentes. Si
bien la Carta no prescribe nada respecto de la duración de su mandato, la Asamblea General
y el Consejo de Seguridad lo fijaron en cinco años, con la posibilidad de ser renovado en una
oportunidad. Desde que se creó la ONU, fueron elegidos como secretario general: Trygve Lie,
de Noruega (1946-1952);Dag Hammarskjold, de Suecia (1953-1961);U Thant, de Birmania
(1961-1971);Kurt Waldheim, de Austria (1972-1981);Javier Pérez de Cuéllar, dePerú (1982-
1991); Boutros Boutros-Ghali, de Egipto (1992-1996) y Kofi Annan, de Ghana (1997-2006).
Desde 2007 el cargo lo ejerce el Sr. Ban Ki-Moon, de la República de Corea.
Las competencias del secretario general son amplias y diversas. Se las clasifica en funcio-
nes administrativas o políticas y diplomáticas.
Dentro de sus funciones administrativas está servir de secretaría al resto de los órganos
principales de l a Organización, con excepción de la CIJ, que cuenta con un funcionario a esos
efectos. Prepara el proyecto de las Naciones Unidas y controla los gastos e ingresos de la Orga-
nización. Le corresponde ser depositario de los tratados, registrarlos y publicarlos. Asimismo,
ejerce también funciones técnico-asesoras, como la preparación de estudios e informes para
los demás órganos. Además, es el encargado de prestar los servicios de recepción, traducción,
impresión y distribución de documentos, informes y resoluciones.
Resulta complejo definir cuáles son las funciones políticas y diplomáticas, dado que estas
se incrementan día a día, a fin de responder a la cambiante realidad mundial. Entre ellas PO-
demos destacar: efectuar reclamos en nombre de la Organización ante tribunales'nacionales
83
..
Carta de las Naciones Unidas, artículos 100 y 101.
i
73
e internacionales, presentar exposiciones orales y escritas ante la CIJ en ocasión de los dic-
támenes pedidos a dicho órgano judicial, y poder llamar la atención del Consejo de Seguridad
hacia cualquier asunto que en su opinión pueda poner en peligro el mantenimiento de la paz
y seguridad internacionaless4.
Una de las funciones más vitales que desempeña el secretario general es la utilización
de sus buenos oficios, es decir, la adopción de medidas, en público y en privado, basadas en su
independencia, imparcialidad e integridad, para evitar que surjan, aumenten o se extiendan
las controversias internacionales.
84 Carta de lai Naciones Unidas, articulo 99

Gra~Í~m
4o
FUENTES
Y~ o ~ m s
DEL DEH&ECHOHN'BCERNAGHONU
1. IntroducciOn: las fuentes de derecho

Las normas jurídicas se crean y expresan, tanto en los ordenamientos internos como
en el derecho internacional, a través de determinados "medios" (constituciones nacionales,
leyes, tratados internacionales, etc.), los cuales se denominan "fuentes de derecho" o "fuentes
jurídicas".
Sin embargo, es de destacar que la palabra "fuente" ha sido utilizada con distintos signi-
ficados. Se trata de un concepto ambiguo que nos lleva a referirnos a las fuentes materiales y
a las formales.
Las fuentes materzales son los fundamentos extrajurídicos de una norma jurídica, es decir,
las causas que la motivan u originan'. Por ejemplo, las posturas políticas, sociales o culturales
que llevaron a la creación de determinada regla de derecho.
En cuanto a las fientes formales, en sentido restringido, serían los medios o prccesos para
la creación del derecho; en sentido amplio, serían aquellas "a través de las cuales el derecho
se manifiesta y formula y en razón de ser su expresión visible y concreta, se definen como los
modos de verificación de la existencia de normas jurídicasn2.
Las fuentes formales presentan dos modalidades del proceso de creación del derecho:
una deliberada y la otra espontánea3. La costumbre constituye una fuente formal de creación
espontánea del derecho.
2. Las fuente8 del derecho internacional y su clasificación

Una de las características del derecho internacional es su carácter descentralizado, lo
que presupone la inexistencia de un órgano legislativo mundial que dicte normas jurídicas
vinculantes para toda la comunidad internacional. Es así que los Estados crean las normas
internacionales a través de distintos mecanismos descentralizados (por ejemplo, mediante tra-
tados o cierta práctica -costumbre-). También los Estados delegan la facultad de crear normas
internacionales en otros sujetos, como, por ejemplo, las organizaciones internacionales.
1 Cfr. Moncayo, Guillermo; Vinuesa, Raúl y Gutiérrez Posse, I%oortensia,Derecho Internacional Público, Zava-
lía, Buenos A i ~ ~ et.s ,I, 2." reimpr., 1987, pp. 75-77.
2 Ibíd., p. 76.
3 Cfr. Nino, Carlos, Introducción nl Análisis del Derecho, Astrea, Buenos &es, 2." edic., 1984, p. 148.
i
Las fuentes formales del derecho internacional -en sentido amplio- pueden clasificarse
en principales y auxiliares. En sentido restringido, las auxiliares no serían consideradas "fuen-
tes", sino "medios" auxiliares.
Las fuentesprincipales -creadoras- del derecho internacional en general son los tratados
internacionales, la costumbre internacional y los principios generales de derecho. La doctrina
y la jurisprudencia son fuentes o medios auxiliares en la determinación de las reglas de dere-
cho, pero no constituyen fuentes principales, es decir, no son creadoras de derecho.
2.1. Enunciación
En general, se acepta que el punto de partida para la enunciación de las fuentes del de-
recho internacional es el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (ECIJ),
aunque llamativamente no haga referencia a la palabra " f ~ e n t e " En
~ . efecto, dicho artículo
dispone:
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controver-

sias que le sean somrtidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares,que establecen re-
glas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia
de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de
derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio
exaequo et bono, si las partes así lo conviniereu.
Esta disposición tiene su origen en el homónimo artículo contenido en el Estatuto de la

predecesora de la CIJ -la Corte Permanente de Justicia Internacional-, creada en 1920 bajo
los auspicios de la Sociedad de las Naciones.
La referencia al derecho internacional incluida en el inciso 1 denota que las fuentes
enunciadas en dicho párrafo no son otras que las fuentes del derecho internacional. De he-
cho, varios instrumentos internacionales hacen referencia expresa al artículo 38 de los Esta-
tutos de la CPJI y la CIJ al establecer el derecho que deberá aplicar el tribunal arbitral que
resuelva la disputa6.
El artículo 38(1) del ECIJ, en sus apartados a, b y e, enuncia las fuentes principales del
derecho internacional: los tratados internacionales, la costumbre internacional y los principios
generales de derecho, que serán tratadas con mayor detenimiento en los capítulos siguientes
de esta obra.
Los tratados internacionales son acuerdos de voluntades entre dos o más sujetos de dere-
cho internacional con cawacidad oara celebrar tratados6, con el fin de crear. modificar o extin-
guir derecl~osu ~~Lligacioiiesiiiteriiacioii:iles y ~.egidoipor el derecho inrernacional. Cuaiido c1
articulo 38 del ECIJ nic-nciuiia csta fuente, lo Iiace [le la siguiente manera: "[ ...1 13s c~nveiicio-
nes internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reco-
nocidas por los Estados litigantes". La alusión a "Estados litigantes" es entendible por cuanto
el artículo 38 está destinado a ser aplicado en el marco de una controversia sometida ante la
4 Hillier, Tim, Sourcebook on Public Internetional Law, Cavendiah Publishing, Londres, Sidney, 1998, pp. 63-
64.
5 Al respecto, Pellet menciona el artículo 28 del Acta General de Ginebra sobre Solución Pacíficade Coutro-
versias (1928)y el artículo 98 del Acta General de Ginebra revisada (1948);Pellet, Alain, "Article38",en Thc
Statute of thr International Court of Justice. A Comrnrntuiy, Zimmermann, Andreas; Tomuschat,Ciiristian y
Oellers-Frahm,Karin (eds.),Oxford University Press, Oxford, 2006, p. 691.
6 No todos los sujetos del derecho internacional poseen esta capacidad, como se observó en el capítulo 2.
Corte -aunque las fuentes allí enunciadas también son consideradas por dicho tribunal en
marco de un procedimiento consultivo-.
La costumbre internacional ha sido definida como "la práctica común y reiterada de dos o
más Estados aceptada por éstos como ~bligatoria"~. Sin embargo, el artículo 38(l)(b)del ECI
se refiere a ella "como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho", lo que h
llevado a los académicos a preguntarse acerca de si la costumbre es la prueba de la práct'
al revés, la práctica es la prueba de la costumbre, como veremos en el capítulo 5 de esta o
Los principios generales de derecho son postulados, máximas rectoras del derecho e
neral, que se encuentran en todos los ordenamientos jurídicos internos, en el sistema jurídico
de todos los Estados. El artículo 38(l)(c)del ECIJ alude a los "principios generales de derecho *,,
reconocidos por las naciones civilizadas". La referencia al reconocimiento por parte de 1as"na-
ciones civilizadas" hoy es vista como redundante; en sus orígenes, con ella se pretendía excluir
a los sistemas de derecho de las comunidades "primitivasns.
El artículo 38(l)(d)menciona los medios auxiliares: la jurisprudencia y la doctrina.
La jurisprudencia comprende las decisiones (providencias o resoluciones y sentencias)
de las cortes o tribunales. Así, la jurisprudencia internacional es el conjunto de decisiones y/o
fallos de los tribunales (o cortes) internacionales.
La doctrina es la opinión de los juristas. El artículo 38(l)(d) se refiere a ella como a "las
doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones". Podemos decir
que la doctrina internacional es la opinión de los juristas reconocidos en el ámbito académico
internacional. Puede tratarse tanto de la opinión individual de un experto en derecho como de
la posición de una institución académica internacional, como es el Institut de Droit Internatio-
nal, o, incluso, de una organización no gubernamental, como Amnistía Internacional.
La referencia a "decidir un litigio ex aequo et bono", contenida en el inciso 2 del artículo
38, implica darle la potestad al tribunal para que dicte un fallo conforme a equidad, lo que se
analizará con mayor detalle en el capítulo 10 de esta obra.
Se ha discutido si esta enumeración (contenida en el art. 38, ECIJ) es o no taxativa, priu-
cipalmente por el hecho de que no están enumerados de manera explícita las resoluciones de
los organismos internacionales o los actos unilaterales de los Estados, muchos de los cuales son
fuentes del derecho internacional. Los autores que consideran que el artículo 38 no es taxativo
se basan justamente en estas omisionese.
Por el contrario, para quienes el artículo 38 estaxativo, el fundamento es que las resolu-
ciones obligatorias de los organismos internacionales encuentran sustento en última instancia
en el tratado base, que es una fuente expresamente enumerada en aquella disposición. Así,
una resolución del Consejo de Seguridad sería vinculante porque asi lo dispone el artículo 25
del tratado que crea a dicho órgano, es decir, la Carta de las Naciones Unidas. Por lo tanto, la
fuente sería el tratado. Sin embargo, también se ha señalado que en ocasiones la relación entre
la resoluci6n y el tratado puede no ser tan próxima: por ejemplo, un tribunal puede tener que
interpretar una resolución dictada por un órgano subsidiario que no ha sido creado directa-
mente por un tratado, sino por resoluci6n de otro ó r g a n ~ ' ~
De. ahí que se sostenga que aplicar
una resolución es algo distinto que aplicar un tratado, siendo la más obvia diferencia que no
hay Estados parte en una resolución".
Respecto de los actos unilaterales del Estado, tampoco explicitados en el artículo 38, algu-
nos autores sostienen: "[ ...1 en razón del carácter taxativo de su enunciado, ninguna sentencia
de este tribunal podrá fundarse exclusivamente en una norma jurídica supuestamente creada
1987,p. 25.
9 Wolfrum, Rüdiger, "Sourcesof international law" (20121,en Mar Planek Eneyelopedia ofPublic I~trrnational
párr. 10.
Law, http:ll~~ww.mpepil.coni,
10 Tammec, Arnold, "Deeisions of International organs as a source of International law", R.C.A.D.1,vol. 94
(1958),p. 269.
11 Ibíd., p. 270. ..
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL ?ÚBLICO
por un acto unilateral de un E~tado"'~. En cuanto al fallo dictado en los casos de los Ensayos
nucleares, en el cual la CIJ reconoció que la declaración unilateral de Francia tenía efectos
viuculantes -como se analizará en e1 capítulo 11de esta obra-, aquellos autores afirman que
"tal declaración crea 'una obligación jurídica individual' que no necesita aceptación, ni siquiera
una respuesta o reacción de otros Estados", que "descansa según la Corte en el principio de
buena fe". En consecuencia, "Nos hallaríamos entonces ante un acto generador de una obliga-
ción individual que produce este efectojurídico en razón de aplicar una norma positiva general
como lo es la obligación de actual de buena fe", la cual "constituye un principio general de dere-
cho de los reconocidos como fuente autónoma por el art. 38,l.c) del Estatuto de la C.1.J."'" Para
tales juristas, entonces, el artículo 38 sigue siendo taxativo, puesto que los actos unilaterales
no serían una fuente autónoma, independientemente de que puedan generar obligaciones ba-
sadas en otra de las fuentes enumeradas de manera expresa en tal disposición.
También se ha debatido en cuanto a la obligatoriedad de las fuentes contenidas en el ar-
tículo 38 del ECIJ. Nótese que el inciso 1de dicho artículo establece que la Corte "deberá apli-
car" las fuentes que allí se mencionan, por lo que se afirma que, por lo menos para ese tribunal,
dichas fuentes son obligatoria^'^.
El hecho de que el artículo 38(1) haga referencia solamente a la competencia contenciosa
de la Corte al expresar: "[ ...1 cuya función es decidir conforme al derecho internacional las con-
troversias que le sean sometidas [...1" no es óbice para que la CIJ se guíe por él cuando ejerza
su competencia consultiva. Justamente el artículo 68 del ECIJ dispone: "En el ejercicio de sus
funciones consultivas, la Corte se guiará además por las disposiciones de este Estatuto que
rijan el1 materia contenciosa, en la medida en que la propia Corte las considere aplicables", por
lo que se entiende que el artículo 38 es una de esas di~posiciones'~.
Podría decirse que, en principio, la Corte Internacional de Justicia cuando resuelve con-
troversias está obligada a aplicar las fuentes contenidas en este artículo. Sin embargo, como no
se trata de una norma imperativa, los Estados pueden convenir -sea en un tratado sobre una
materia específica, sea en un compromiso para someter una controversia a un tribunal- las
fuentes a ser aplicadas por los tribunales internacionales en caso de disputa. Por ejemplo, el
artículo 293 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR)
establece que los tribunales que tengan jurisdicción para resolver una disputa en el marco de
dicha Convención (uno de ellos puede ser la propia Corte Internacional de Justicia), deberán
aplicar "[esa] Convención y las demás normas de derecho internacional que no sean incompa-
tibles con ella", salvo que se le hubiese otorgado el poder para fallar ex uequo et bono.
Por su parte, el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Re!ativas a Inversiones entre Esta-
dos y Nacionales de Otros Estados (1965)(Convenio CiADI), dispone en su artículo 42 que los
tribunales arbitrales constituidos de conformidad con dicho Convenio decidirán la diferencia
"de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribu-
nal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de
derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser
aplicables", dejando también a salvo que se le hubiese otorgado el poder para fallar ex aequo
et bono. La referencia al derecho interno en el artículo 42 del Convenio CiADI, como parte del
derecho a aplicar por el tribunal, es entendible, puesto que no se trata de la resolución de con-
troversias interestatales, sino de disputas en materia de inversiones extranjeras entre Estados
y personas físicas o jurídicas nacionales de otros Estados. El artículo 38 del ECIJ hace solo
referencia a las fuentes del derecho internacional porque fue pensado exclusivamente para la
solución de controversias entre EstadosLG.
12 Moncayo, Guillerrno; Vinuesa, Raúl y Gutiérrez Posse, Hortensia, op. cit.,p. 61

13 Ibíd, p. 62.
14 Ibíd.. UD. 78-79.
15 ~ e l l e t~; l a i n"p.
, cit., p. 694.
16 Ibíd., p. 692.
Comúnmente, los académicos sostienen que no hay una jerarquía rígida entre las fuentes
principales; el orden en el que fueron enunciadas en el ECIJ sería el orden lógico o práctico
en general seguido por los tribunales internacionales al resolver una ~ontroversia'~. Así, 10s
jueces verificarían primero la existencia de tratados; segundo, las normas consuetudinarias y,
por último, los principios generales de derecho que resulten aplicables.
El problema se presenta cuando existe conflicto de normas de igual jerarquía, como; por.
ejemplo, un tratado incompatible con la práctica seguida por los Estados en cuestión. En dicho
supuesto, ¿qué norma prevalece? A menos que las partes litigantes hubiesen convenido otra
cosa, una posible solución sería recurrir a los principios generales de derecho "ley
deroga ley anterior" y "ley especial deroga ley general", de modo que prevalezca la norma pos- '.':;:
terior o la norma especiallS,independientemente del tipo de fuente. Así, un tratado podría caer :;
'
en desuetudo -entre todas o algunas de sus partes- al ser sus normas reemplazadas por una
costumbre posterior.
Cabe recordar que las normas imperativas de derecho internacional general Gus cogens)
prevalecen siempre sobre las normas dispositivas, cualquiera sea la fuente por la cual estas
últimas hubieran sido creadas.
xiliares para la determinación de las reglas de derecha,

internacional
3.1. La jurisprudencia
Puede observarse que el artículo 38(l)(d) del ECIJ alude a la jurisprudencia como "las
decisiones judiciales", sin mencionar a las arbitrales. Debe entenderse, sin embargo, que este
inedio auxiliar comprende tanto las decisiones de los tribunales judiciales como las arbitrales.
Dicha disposición tampoco se ha restringido a las decisiones dictadas por tribunales "in- .
ternacionales". Por ello, se ha argumentado que, si una decisión de un tribunal interno de un
o resulta relevante, puede ser tomada en cuenta por el tribunal internacional". Ello sin
cio de que la jurisprudencia interna de un Estado pueda ser citada como prueba de la
ncia de una costumbre internacional o de un principio general de derecho.
En ocasiones la expresión jurisprudencia se ha empleado con un alcance mucho más am-
plio, incluyendo las decisiones de organismos cuas~jurisdiccionales,como, por ejemplo, los ór-
ganos de vigilancia de algunos tratados sobre derechos humanos (Comité contra la Tortura,
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, etc.).
Tal como dispone el artículo 59 del ECIJ, los fallos judiciales son obligatorios solo respecto
de los casos en los que se han dictado y para las partes en tales asuntos -artículo al cual se
remite el artículo 38(l)(d)-,pero no son obligatorios para casos futuros, tal coino acontece en el
derecho anglosajón. Cuando el artículo 38(1) aclara que la función de la Corte es "decidir con-
forme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas", precisameilte lo hace
para recordar que el tribunal no posee funciones legislativas, sino judicialeszo;no puede crear
derecho internacional, sino resolver las controversias de acuerdo con el derecho internacional
creado antes por las fuentes reconocidas.
Sin embargo, un tribunal internacional puede recurrir a la jurisprudencia sentada por
dicho órgano, o incluso por otros tribunales internacionales, "no para fundar exclusivamente
en ella la norma que ha de aplicar, sino para determinar con su auxilio si ha surgido realmente
17 Hillier, Tim, op. cit., p. 64.

18 Wolfrum, Rüdigei, op. cit., parag. 11; Monciiyo, Guillerrno; Vinuesa, Raúl y Gutiérrez Posse, Hortensia, "p.
cit., p. 81.
19 Hillier, Tim, op. cit., p. 94. ..
20 Pellet, A l a i ~ iop.
, cit., 11. 690.
una costumbre jurídica sobre un punto dado, o si existe un principio general de derecho gene-
ralmente recibido""'.
Se ha discutido acerca de si los jueces crean o no derecho a través de una sentenciaz2y si la
jurisprudenciaz3es o no fuente de derechoz4.Sin duda, tanto la jurisprudencia como la doctrinaz5
constituyen fuentes formales en el sentido amplio del término, es decir, como modos de venfica-
ción de una norma jurídica, puesto que evidencian la existencia de una norma que ha sido creada
mediante uno de los procesos válidos (fuentes en sentido restringido, es decir, creadora^")^^.
El estudio de la jurisprudencia internacional es de suma importancia, ya que nos ayuda a
conocer la forma en que los jueces aplican -o los motivos por los que dejan de aplicar- determi-
nadas normas, así como sus límites. Aunque hay que tener en cuenta que, al no estar obligados
los magistrados y árbitros por sus propios precedentes, existe la posibilidad de que en el futuro
asuman una posición distinta respecto de una misma norma jurídica. En efecto, la doctrina
del stare decisis (precedente obligatorio) -seguida por el derecho anglosajón- no se aplica en
el derecho internacionalz7.
En cualquier caso, los precedentes pueden tener una fuerza persuasiva al resolverse fu-
turos casos e influir en el mejor entendimiento del derechoz8.Así, Mendelson sostiene que las
decisiones de los tribunales "pueden ser citadas como evidencia de la opiniojuris prevaleciente
sobre una cuestión particular" y agrega que la propia CIJ, al igual que otros tribunales, "consi-
dera legítimo tomar en cuenta no sólo las opiniones de Estados, sino también de otros partici-
pantes del proceso legal internacional, lo cual incluye a los tribunales internacionales y hasta
los nacionales (en circunstancias apropiadasYZ9.Aunque es cierto que la CIJ rara vez suele
citar como autoridad decisiones de otros tribunales y mucho menos de un tribunal interno30-y
cuando ha hecho esto último fue para hacer referencia a una sentencia local invocada expresa-
mente por las partes litigantes3I-.
Si bien se ha afirmado que es más apropiado que la CIJ considere sus propios fallos u opi-
niones consultivas (o de su predecesora, la CPJI) como guía para futuros casos, ello no impide
que se aparte de esa práctica y se refiera a fuentes externass2.Por ejemplo, en la Opinión con-
sultiva sobre las consecuenciasjuridicas de la construcción de un muro en el territoriopalestino
ocupado, la Corte se apoyó en la interpretación dada por el Comité de Derechos Humanos, ór-
gano de vigilancia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respecto del alcance
del ámbito de aplicación territorial de dicho tratado33.
21 Cfr. Jimenez de Aréchaga, Eduardo, Deipcho Internacional Público, Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo, t. 1, l ? edic., 1993, p. 182.
22 Ver Nino, Carlos, op. cit., pp. 149-150.
23 O sea, el conjunto de decisiones judiciales coneordantes.
24 Para Nino la jurisprudencia es una forma espontánea de dar origen a normas jurídicas (Nino, Carlos, op. cit.,
p. 151). Sin embargo, considera que en nuestro sistema jurídico, de tipo continental europeo, a diferencia del
anglosajón,"losjueces buscan orientación en la jurisprudencia, pero en general no consideran que los prece-
dentes tengan fuerza imperativa para futuras decisiones" (ibid., p. 152). Ello sin perjuicio del reconocimiento
de la obligatoriedad de los fallos plenarios para las salas que componen una cámara de apelaciones, con el
objeto de unificar posiciones contradictorias (ibid., pp. 152.153).
25 Es decir, la opinión de los juristas.
26 Cfr.Moncayo, Guillermo; Vinuesa, Raúl y Gutiérrez Posse, 'Iortensia, op. cit., p. 76.
21 Acquaviva, Guido y Pocar, Fausto, "Stare decisis" (20091, en Max Planck Encyclopedia of Publie International
Law,http://www.mpepil.com,párr. 24.
28 Mendelson, Maurice, "The International Court of Justice and the sources of international law",en Fiftyyears
of the Internationnl Court of .Justice. Essays in honour of Sir Robert Jennings, Lowe, Vaughan y Fitzmaurice,
Maigosia, Camhridge University Press, Cambridge, 1993, p. 81.
29 Ibíd., p. 82 (traducción libre).
30 Ibíd.. nn. 82-83.
Pinochet, citada por las partes.

32 Acquaviva, Guido y Pocar, Fausto, op. cit., párrs. 12 y 23.
33 Consecuenciasjurldicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, CIJ, Opinión Con-
sultiva, 09/07/2004, parag. 109. La Corte cita varios casos en los cuales el Comité determinó que el Pacto es
aplicable cuando el Estado ejerce su jurisdiccidn en territorio extranjero, como, por ejemplo, los cacos López
Burgos contra el Uruguay (n? 52/79), Lilian Celiberti de Casariego contra el IJruguay (u? 56/79) y Montero
contra el Uruguay (nP 106181).
. ..... :.. . . ..
CAPiTULO 4 - FUENTES Y NORMAS DEL DERECHO INTERNACIBNAL
A diferencia de la CIJ, otros tribunales frecuentemente c i t a n las decisiones judiciales o

bitrales de otros órganos. Tal el caso del Tribunal Internacional del Derecho del Mar, de los
bunales de derechos humanos, de los tribunales penales internacionales o de varios tribu-
Como se ha dicho, n a d a impide a los jueces o árbitros internacionales cambiar de posición

resolver una cuestión de manera distinta a como lo han hecho e n una controversia anterior.
bre esto último hay bastante jurisprudencia e n los arbitrajes de inversión3'. Aunque, e n la
r t e Internacional de Justicia, con acierto se ha señalado que, cuando en u n caso no sigue los
zonamientos y conclusiones de asuntos previos, nunca explicita que s e aparta de ellos, sino
e prefiere de m a n e r a implícita distinguir a dicho asunto de los otros".
S e ha afirmado que los tribunales internacionales tienden a aplicar sus propias decisio- ., ,,
e s previas con el fin de asegurar consistencia y predicción, pero así también las de otros órga- " ':.l
os que t r a t e n cuestiones de derecho similares, para mantener la unidad del sistema jurídico :;
3.2. La doctrina
Aunque con menor peso que la propia jurisprudencia, la doctrina también auxilia a los
eces y abogados en la verificación del contenido e interpretación de las normas jurídicas. Si
e s cierto que algunos tribunales internacionales son reticentes a citar artículos u obras
ográficas con el fin de avalar s u s conclusiones.
Así, sin mencionar autores en particular, l a Corte Permanente de Justicia Internacional,
aso Lotus, s e refirió a l a doctrina del siguiente modo:
En primer lugar, en lo que concierne a la doctrina, y cualquiera que pueda ser su

valor en cuanto a tratar de constatar la existencia de una regla de derecho consuetu-
dinario, no caben dudas de que todos o casi todos los autores enseñan que los buques
en alta mar están sujetos exclusivamente a la jurisdicción del Estado de la bandera
que enarbolan. Pero lo que importa es el significado que le dan a este principio; ahora
bien, no parece que, generalmente, los autores otorguen a este principio un alcance
diferente y más extenso que el que se expuso más arriba, y que equivale a decir que
la jurisdicción del Estado sobre los buques en alta mar tiene la misma extensión que
la jurisdicción sobre su propio territorio. Por el contrario, no faltan autores que, al
examinar de cerca la cuestión especial de saber si un Estado puede juzgar delitos
cometidos a bordo de un buque extranjero en alta mar, definitivamente lleguen a la
conclusión que estos delitos deben ser considerados como si hubieran sido cometidos
en el territorio del Estado cuya bandera enarbolan, por lo que, por consiguiente, son
aplicables las reglas generales de cada sistema jurídico respecto de los delitos come-
tidos en el extranjeros8.
34 Ver, a titulo do ejemplo, los casos citados en Acquaviva, Guido y Pocar, Fausto, op. cit., párr. 23.
35 Por ejemplo, el tribunal arbitral del CIADI que intervino en el caso CMS C. Argentina, falló que no correspon-
día aplicar una norma del TBI Argentina-Estados Unidos (nrt. xi) para eximir de responsabilidad a la Repú-
blica Areentina nor las medidas de emernencia tomadas nara hacer frente a la crisis surgida en 2001-2002.
otro de los árbitros aue integró el tribunal deLG&Evotó de manera contraria en el caso Sempra c. Argentina,
cuyo laudo tarnbiénse adoptó por unanimidad. Ver CMS Gas Transmission Company c. República Argentina
(caso CIADI N? ARB/01/08), Laudo, 12/05/2005, parág. 331; LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. y
LG&EInternational, Inc. e. RepúblicaArgentina (caso CIADI NP ARBIOZIl), Decisión sobre responsabilidad,
03/10/2006. onráe. 239: Semora Enerev ".Inlcrnatioiial c. Rcoúbliea Arientina (casoCIADI N" ARB/02/16),
Laudo, 28/óf/2007, 355.
36 Acquaviva, Guido y Pocar, Fausto, op. cit., párr. 13. En este articulo se cita el fallo de excepciones prelimina-
res dictado en el caso de la Frontera terrestre Y maritima entre Camerún . y Ni~eria,
. donde la CIJ sostuvo que
"La cuestión real es si, en este caso, hay razón para no seguir los razonamientos y las conclusiones de casos
anteriores"; Frontera terrestrcy maritima entre el Camerún y Nigeria (Camerún c. Nigeria), CIJ, Excepciones
Preliminares, Fallo, 11/06/1998,parág. 28 (traducciónlibre).
37 Acquaviva, Guido y Pocar, Fausto, op. cit., párr. 24.
38 S.S. Lotus (Francia c. Turquía),CPJI, Fallo, 07/09/1927, CPJI Serie A, ndl0, p. 26 (traducción libre).
En cuanto a la Corte Internacional de Justicia, no se observan referencias a escritos de

juristas en los fallos que representan el voto de la mayoría de los jueces, pero suelen encon-
trarse muchas citas doctrinarias en los votos separados o en disidencia efectuados por algunos
magistradossD.
Por el contrario, en las decisiones de otros tribunales judiciales pueden hallarse citas de
obras y artículos de diversos doctrinarios. En tal sentido, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos suele referirse tanto a escritos de académicos coino a informes de organizaciones no gu-
bernamentales que contienen estudios sobre determinadas violaciones a los derechos humanos4o.
En los laudos de los tribunales arbitrales también es frecuente encontrar citas de obras
y artículos bibliográficos4'.
4.Normas del derecho internacional

Aunque la expresión no está libre de ambigüedades'" puede decirse que una norma jurí-
dica es una conducta debida (o prescripta) a través de una dc las fuentes de derecho.
Las normas cumplen distintas funciones en un sistema jurídico, algunas otorgan dere-
chos o imponen obligaciones, otras prescriben la aplicación de sanciones u otorgan competen-
cia para aplicar sanciones; incluso hay normas que facultan para dictar otras normas43.Esto
también ocurre en el derecho i n t e r n a c i ~ n a l ~ ~ .
4.1. Clasificación de las normas internacionales

Las normas internacionales suelen ser clasificadas de acuerdo con distintos parámetros.
A continuación nos referiremos a las clasificaciones más utilizadas en la práctica del derecho
internacional
Según su alcance personal y10 territorial, las normas pueden ser, por un lado,genera-
les oparticulares, y por el otro, bilaterales o multilaterales.
Las normas generales son aquellas que vinculan a toda o a casi toda la comunidad inter-
nacional, independientemente de si los sujetos obligados participaron o no en el proceso de
e l a b ~ r a c i ó nPor
~ ~ .ejemplo, la prohibición del uso de ciertas armas o métodos de combate en
los conflictos armados contenida en diversos tratados de derecho internacional humanitario.
Por ejemplo, ver Plataforma continental (Jamahiriya Arabo LibiaIMalta), CIJ, Fallo, 03/06/1985, Opinión
disidente del Juez Oda, parág. 30, en la cual se cita una obra de Shalowitz (Shore and Sea Boundnriesl y un
artículo de Hodgson y Cooper r T h e Technical Delimitation of a Modern Equidistance Boundary") publicado
en una revista jurídica.
A título de eierndo. en el caso "Camno Aleodonero". la Corte Interamericana de Derechos Humanos hizo re-
costas, 16/11/2009, parág. 113 y SS.

Por ejemplo, Suez, Sociedad General de Aguas de Barceloiia S.A., y Vivendi Uniuersal S.A. c. R~públicaAr-
gentina (caso CIADI No ARB/O3/191 y AWG Gror~pc. República Argentina (Arbitraje bajo la Reglas de la
CNUDMI), Decisidn sobre Responsabilidad, 30/07/2010, parág. 163 (en el cual se cita la obra de Ian Brownlie,
Principies of Pnblic International Lawl.
Al respecto ver Nino, Carlos, op. cit., p. 67.
normas que son "reglas". En este sentido, las reglas son consideradas como la concreción de un principio más
ene era l. Para una discusión sobre esta teoría ver Cianciardo. Juan. "Princinios v reglas: una auroximación
desde los criterios de distinciún", Boletin Mexicano de Derecho ~ompa'rado,n."'108 i20031, pp. 891-906. A título
de ejemplo, en el marco de la Convención Americana de Derechos 1-Iumanos (19691, Cianciardo explica que la
norma contenida en el artículo á(11"Toda nersona tiene derecho a aue se resuete su integridad física i...l"es
~.
un principio, mientras que la del artículo 8(21(a) -"Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas: [...les o una regla (ihid., pp. 894-8951.
Una norma consuetudinaria general puede obligar a Estados que no participaron en su proceso de formación
a trav6s de la práctica, pero que tampoco se opusieron a ella. En el capítulo 12 de esta obra se analizará lo
atinente a la aquiescencia en el derecho internacional, sus requisitos y efectos.
s normas particulares son aquellas que vinculan solo a un número determinado d
mplo, son bilaterales las n o m a s previstas en un tratado de extradición celebrado entre

.ados,que obliga a extraditar a los delincuentes comunes; son multilaterales las normas
e&n sus características,por un lado se distingue entre normas sustantiuas (o sustan-
Según la fuente creadora, se suele hacer referencia a las normas conuencionales y a las
consuetudinarias. Son coniiencionales aquellas que provienen de un tratado internacional -
-como las normas concernientes a la inmunidad de jurisdicción de los Estados-. Algunas
46 Plantas de celulosa en el Rio Uruguay (Argentina c. Uruguay), CIJ, Fallo, 20/04/2010, parágs. 159-266.
47 Ibíd., parágs. 67-158.
48 Tal como se tratará en el capítulo 26 de esta obra.
49 1-Iart, Herbert L. A, The Concept ofLaw, Clarendon Press, Oxford, 1961, pp. 116-123. Hart también hablaba
de las normas de cambio, es decir, aquellas que explicitan cónio puedtn derogarse o modificarse las normas
jurídicas de un ordenamiento. . .
50 Ver capítulos 15 a 17 de esta obra.
83
LECCIONES DE DERECHO INTFRNACIONALPÚBilCO
Según si admiten acuerdo en contrario, se distingue entre normas dispositivas por

oposición a las imperativas o de jus cogens. Las normas dispositiuas son aquellas normas ge-
nerales o particulares que admiten acuerdo en contrario, es decir, dos o más Estados podrían
acordar su modificación o derogación para sus relaciones mutuas. La mayoría de las normas
del derecho internacional pertenecen a esta categoría. Puede citarse la regla del agotamiento
de los recursos internos previo a acceder a un tribunal internacional. Las normas imperativas
son aquellas normas generales que no admiten acuerdo en contrario y que solo pueden ser
modificadas en el futuro por otras normas imperativas. Por ejemplo, la norma que prohíbe
la comisión de actos de genocidio. En el próximo apartado analizaremos con más detalle esta
última categoría de normas.
4.2. Normas imperativas ( j u s cogens)

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) es el primer instrumento
internacional que define las normas imperativas, y lo hace en el contexto de la mención de
una de las causales de nulidad de los tratados. En efecto, el artículo 53 de dicha Convención
estipula lo siguiente:
Articulo 53 -Tratados que estén en oposición con una norma imperativa de

derecho internacional (jus cogens)
Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oopsici6n con una
norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente
Convenciún, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma
aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto
como norma que no admite acuerdo en contrario y que súlo puede ser modificada por
una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones

Internacionales o entre Organizaciones Internacionales (1986) reproduce idéntica definición
en el homónimo artículo 53.
Si bien esta definición fue elaborada a los efectos de dichas convenciones, en general se
la considera una definición aceptable, más allá de sus ambigüedades y de las críticas que ha
recibido. Veamos las características o presupuestos de las normas imperativas que surgen de
esta definición.
a) Se trata de una norma de derecho internacional general

A la luz de este enunciado todas las normas imperativas de derecho internacional son
normas generales, pero no a la inversa, puesto que no todas las normas generales son impera-
tivas -de hecho la mayoría no lo son-s1.
Respecto a la fuente, cabe preguntarse si provienen del derecho internacional consuetu-
dinario o si pueden ser pactadas convencionalmente por los Estados. Algunos autores inter-
pretan que la referencia al derecho internacional general significa exclusivamente derecho
internacional consuetudinario; sin embargo, otros consideran que esto contradice la práctica y
tener presente que la finalidad de las normas imperativas es proteger valores universales, que prácticamente
o dejada sin efectopor esos mismos Estados en el futuro, ya que una norma imperativa puede ser modificada
por otra norma imperativa. Por su parte, Gómez ~ohledocon~idera que "por lo-menos,dentro del régimen de
la Convención de Viena, no hay lugar por ahora para un ius cogelis particular o regional"; Gdmez Robledo,
Antonio, El Ius cogens internacional. Estudio histúrico-critico, Universidad Nacional Autónoma de MQico,
México,2003, p. 78.
firman el carácter "consensual" de la noción de JUS Lo cierto es que la mayoría de
normas imperativas de derecho internacional son normas consuetudinarias codificadas en
Es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su
na pregunta corriente consiste en determinar si se requiere unanimidad o qué mayoría

Estados debe existir para que se acepte y reconozca que una norma es imperativa, es decir,
cantidad de Estados califica de "comunidad internacional de Estados en su conjunto". -.,.
Al respecto, el Comité de Redacción de la Convención de Viena de 1969 opinó que un'.::.,,.
o Estado así como un grupo muy pequeño de Estados no podía afectar la formación de una ..'-,
ma i m p e r a t i ~ aEn
~ ~general
. se alude a la necesidad de aceptación por parte de un conside- ".
le número de Estados. Sin embargo, algunos doctrinarios estiman que la expresión "en su
unto" no puede reducirse a una cuestión meramente cuantitativa. Resulta necesario que
sa mayoría estén representados Estados de diferentes continentes, con diferentes sistemas
os, sociales y económicos, y con distintos grados de desarrolloS4.
norma que no admite acuerdo en contrario

La norma imperativa no admite acuerdo en contrario, nipasado ni futuro. Por ejemplo, si
bición de la esclavitud y la piratería son normas imperativas, a partir
lo ocurra (desde que se reconozca el carácter imperativo), no pueden
ia acuerdos celebrados en el pasado sobre compraventa de esclavos o estableci-
tes de corso, así como tampoco pueden aceptarse como válidos futuros tratados
abe hacer una aclaración respecto de la terminología empleada por la Convención de

en sii texto en español -que dispone que "no admite acuerdo en contrario" -, a diferen-
s textos en inglés y en francés -en los cuales se estipula que la norma no permite
ión" alguna-, si bien todos ellos son igualmente auténticos. Como señala Gómez
, el texto en español "no define la norma imperativa por su inderogabilidad, sino
emente por el hecho de no admitir acuerdo en contrario" y, citando al profesor Miaja de
ela, expresa que la esencia del jus cogen5 "no está en la inderogabilidad de la norma
n la imposibilidad de que los sujetos de la norma se sustraigan en ningún caso a su
s una norma que solo puede ser modificada por una norma imperativa posterior
on respecto a este punto, la pregunta es si una norma imperativa puede ser derogada
ompleto por otra norma imperativa, o si solo puede ser modificada, siguiendo la letra ex-
resa del artículo 53 de las convenciones de Viena de 1969 y 1986.
Gómez Robledo afirma que "la norma en sí misma [...],ya sea dispositiva o imperativa, es
mpre derogable, con tal que lo hagan los mismos sujetos que la crearon"".
Ante la ausencia de jurisprudencia internacional sobre normas dejus cogens al inomento
la negociación de la Convención de Viena de 1969, mucho se ha discutido sobre si esta ca-
ría de normas era una noción nueva o ya formaba parte del derecho internacional consue-
nario. En efecto, no había referencias en la jurisprudencia de la CIJ o de la CPJI, sino tan
menciones en algunas opiniones separadas o disidentes de los juecesS7.Alexidze sostiene
al nature ofjus cogens in contemporary international law",en R.C.A.D.I., vol. 172 (1981-
54 lbid:, pp. 257-258.

55 Gómez Robledo, Antonio, op. cit., p. 75.
56 Ibid., p. 75. ..
57 Cfr. Alexidze, Levan, op. cit., p. 228.
1
85
que la ausencia de casos no puede ser evidencia de la inexistencia de la institución mismass

y muestra que "Mientras en la teoría del derecho internacional el términojus cogens ha apa-
recido más bien recientemente (desde comienzos de la década de 19301, por siglos ha existido
en la doctrina del derecho internacional una idea de reglas de derecho absolutamente com-
pulsivas que servían de criterio para determinar la validez de los tratados internacionales"s9.
Si bien los doctrinarios no aportaban demasiados detalles, y se aludía a estos principios o
normas con distintas denominaciones (por ejemplo, "derecho necesario"), el mencionado autor
considera que tales disposiciones nacieron más bien por analogía a la noción de orden público
existente en todos los ordenamientos internos de los EstadosGo.
Pese a que en teoría se ha definido qué es una norma imperativa, en la práctica resulta
sumamente difícil identificar cuáles son en concreto todas las normas imperativas. Así, los aca-
démicos han elaborado distintos métodos o criterios para resolver la cuestión, pero a ciencia
cierta ninguno de ellos es conclusivo o está libre de críticas.
En general, los autores incluyen, entre otros, las siguientes normas como ejemplos de jus
cogelzs:
los principios de la solución pacífica de controversias; la prohibición de la amenaza o
el uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de los
Estados; la igualdad de derechos y la libre determinación de los pueblos;
* la prohibición de graves violaciones a los derechos humanos, como la esclavitud, el
genocidio, el upartheid, los crímenes de leca humanidad, los crímenes de guerra.
En la actualidad, la Corte Internacional de Justicia se muestra muy prudente, como
advierten los internaci~nalistas~~, por lo que es también objeto de críticas, y evita tener que
calificar como normas imperativas a algunas de las normas invocadas por los Estados. tanto
en los procedimientos contenciosos como en los consultivos. Así, en diversas ocasiones ha utili-
zado, en lugar de "norma imperativa", la expresión "principio intransgredible" para calificar a
normas o principios determinados -tales como los principios del derecho internacional huma-
nitarios2- o los términos "obligaciones erga omnes" para hacer alusión a la autodeterminación
de los pueblos".
En el caso del Personal diplomático y consular de los EE.UDT en Teherán, la CIJ fue más
allá y sostuvo que, aunque ningGn Estado estaba obligado a mantener relaciones diplomáticas
o consulares con otro, no se podía evitar reconocer las obligaciones imperativas inherentes a
ellas, codificadas en las Convenciones de Viena de 1961 y 19133~~.
Las normas imperativas traen aparejada una serie de consecuencias. En el marco del
derecho de los tratados, como se verá en el capítulo 8 de esta obra, la oposición de un nuevo
tratado a una norma imperativa ya existente es considerada causal de nulidad del tratado
(ius cogens existente), mientras que el surgimiento de una nueva norma imperativa acarrea
la terminación de todo tratado previamente celebrado que se oponga a ella (jus cogens emer-
gente). Ello en virtud de lo establecido en los artículos 53 y 64 de las Convenciones de Viena
de 1969 y 1986. Por su parte, el artículo 71 dispone cuáles son las consecuencias de la nulidad
58 Ihíd., p. 232.
59 Ibíd., p. 228 (traducción libre)
60 Ibíd., p. 229.
61 Tavernier, Paul, "L'identification des rtgles fondamentales, u n probltme résolu?", en The Fundamental Rules
of the Internatianal Legal Order. Jus Cogens and Obligations Erga Omnes, Tomusehat, Christian y Thou-
venin, Jean-Marc (eds.), Nijlioff, LeidenlBoston, 2006, p. 6.
62 Legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares, CIJ, Opinión Consultiva, 0810711996, ICJReports 1996,
p. 257.
63 Consecuencias juridicas de la eonslrucción de u n muro en el lerritoriopalostino ocupado, doc. cit., pardg. 155.
64 Personal diplomritico y consular de los EE.UU en Teherán (EE.UU. c. Irán), CIJ, Solicitud de medidas provi-
sionales, Providencia, 15/12/1979, ICJReports 1979, p. 20, parág. 41.
n tratado que esté en oposición con una norma imperativ*" Si surgiera una controve
e los Estados contratantes por la interprekación O aplicación de los artículos 53 o 64, a
tados preven en el artículo 66(2) que dicha controversia pueda ser sometida de manera com-
iva a la Corte Internacional de Justicia, lo que no ocurre con la interpretación o aplic
tros artículos de tales convenciones. En particular, la Convención de Viena de 1986
osibilidad de solicitar una opinión consultiva a la CIJ cuando la controversia invol
organización i n t e r n a c i ~ n a lEn
~ ~este
. último supuesto, las partes contratantes acep
emano que la opinión consultiva tendrá carácter v i n ~ u l a n t e ~ ~ .
el marco de la responsabilidad internacional del Estado, la Comisión de Derecho In-
1 (CDI) h a previsto en su Proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional.,,
por hechos internacionalmente ilícitos algunas disposiciones con el fin de proteger
iento de normas imperativas. Así, los artículos 26 y 50 establecen:
-
Artículo 26 Cumplimiento de normas imperativas
Ninguna disposición del presente capítulo excluirá la ilicitud do cualquier hecho de
un Estado que no esté de conformidad con una obligación que emana de una norma
imperativa de derecho internacional general.
-
Artículo 50 Obligaciones que no pueden ser afectadas
por las contramedidas
1.Las contramedidas no afeclarán:
a) La obligación de abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza, como
está enunciada en la Carta de las Naciones Unidas;
b) Las obligaciones establecidas para la protección de los derechos humanos funda-
mentales;
c) Las obligaciones de carácter humanitario que prohíhen las represalias;
d) Otras obligaciones que emanan de normas imperativas del derecho internacional
general.
simismo, el capítulo III del Proyecto de la CDI contempla el supuesto de violaciones

s (incumplimientos flagrantes o sistemáticos) de obligaciones emanadas de normas im
del derecho internacional general, estableciendo en el artículo 41 consecuencias par
involucran a todos los Estados de la comunidad internacional (no solo al Estado
orma imperativa), tales como el deber de cooperar para poner fin a la violación, no
icitud de una situación creada por dicha violación y no prestar ayuda o asistencia
r esa situación. Como se verá en el capítulo 15 de esta obra, además de las conse-
cias normales que produce la responsabilidad internacional en cabeza del Estado respon-
e de la violación, en el supuesto de violación grave de una norma imperativa se generarán
ecuencias adicionales para todos los Estados. La CIJ ha tenido ocasión de confirmar esto
El artículo 71 de la Convención de Viena de 1969 estipula:

''1. Cuando un tratado sea nulo en virtud del artículo 53, las demás Partes deberán:
a) Eliminar en lo aosible las consecuencias de todo acto aue se hava eiecutado basándose en una dispo-
a) Eximirá a las Partes de toda obligaci6n de seguir cumpliendo el tratado.

b) No afectar4 a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las Partes creados por la ejecución
del tratado antes de su terminaciún; sin embargo, esos derechos, obligaciones o situaciones p o d d n
en adelante mantenerse únicamente en la medida en que su mantenimiento no esté por si mismo en
oposición con la nueva norma imperativa de derecho internacional general".
66 Convención de Viena de 1986,artículo 66(2)(b). ,.
67 Ibíd., artículo 6612)(3).
e n l a opinión consultiva sobre las Co?zsecuenciasjuridicas de la construcción de un muro en el

territorio palestino ocupado6s.
4.3. Normas (u obligaciones) erga omnes

E n el célebre caso de l a Barcelona Traction, l a Corte Internacional de Justicia sostuvo:
33. C..] Una distinción esencial en particular debe ser establecida entre las obligacio-
nes de los Estados hacia la Comunidad internacional en su conjunto y aquellas que
nacen vis-a vis otro Estado en el marco de la protección diplomática. Por su propia
naturaleza. las primeras son de interés para todos los Estados. Habida cuenta de la
importancia de los derechos involucrados, puede entenderse que todos los Estados
tienen un interés jurídico en su protección; ellas son obligacioneserga omnes
34. Tales obligaciones derivan, por ejemplo, en derecho internacional contemporáneo,
de la proscripción de actos de agresión, y de genocidio, así como tamhién de los prin-
cipios y reglas concernientes a los derechos básicos de la persona humana, incluida la
protección de la esclavitud y la discriminación racial. Algunos de los derechos de pro-
tección correspondientes forman parte del cuerpo del derecho internacional general
I...];otros están estipulados en instrumentos iiiternacionales de carácter universal o
cuasi-universal,69
E n estos párrafos, que h a n suscitado numerosos comentarios por parte de académicos, l a

CIJ estaba haciendo referencia a las obligaciones erga omnes, e s decir, aquellas que el Estado
asume frente a l a comunidad internacional e n s u conjunto.
Algunos autores hablan directamente de erga omnes, mientras que otros, como l a C I J e n
el caso de l a Barcelona Traction, utilizan l a expresión "obligaciones erga omne~"~0, focalizán-
dose m á s bien e n u n a parte de s u contenido, y a que, e n realidad, l a s obligaciones -así como los
derechos- forman parte de u n a norma7'. E n ocasiones también s e hace referencia a "normas
erga ~ m n e s o" a~ "derechos
~ erga o m n e ~ " ~ ~ .
E n general, no hay acuerdo entre los juristas respecto del concepto exacto d e erga omnes
ni de sus consecuencias7'. Por lo tanto, tampoco h a sido posible enumerar de manera exhaus-
tiva a todas las normas erga omnes.
E n cuanto a las consecuencias, algunos autores ponen énfasis e n l a posibilidad de que los
Estados -aunque no sea el Estado directamente lesionado- adopten contramedidas contra el
Estado responsable frente a l a violación d e u n a obligación erga o m n e ~ ~ ~ ,
68 Consecuenciasjurldicas de la construcción de un muro en el territoviopalestino ocupado, doc. cit., parág. 163.

Ver también Barhoza, Julio, "La responsabilidad internacionaly la opinidn consultiva de la CIJ sobre el muro
en Cisjordania",en La Corte Internacional de Justicia v d Derecho Intrrnacional. Temas relacionados con la
Opinión Consultiva sobre la Construcci6n del Muro, Barboza, Julio (coord.),Consejo Argentino para las Rela-
ciones Internacionales,Buenos Aires, 2005, pp. 35-49.
69 Barcelona Traction, Light and %wer Company Ltd (Bdlaica c. España). CIJ, Fallo, 05/02/1970, ICJReaorts
1970, p. 32, parágs. 33 y 34 (traducción libre; citas omitidas).
70 Tams, Christian J., Enforcing Obligations Erga Omnes in International Law, Cambridge University Press,
Cambridge, 2005; Tomuschat, Christian y Thouvenin, Jean-Marc(eds.),op. cit., entre muchos otros.
71 Gioraio Gaia se refiere tanto a derechos como a ohlieaciones erpa omnes en "Les ohliaations et les droits
~ i n i i i c ien diuii iincrnatibiial OLIi1ptii>iis 2nd R . g i . 1 ~F.rg:i On.i,cs in Iiiicrii:it~i>n:ill.:,\\. , :In~ii.u,r,. (1,
+-i'g.~
I'lnsfiruf d. clroil ir,rcr>iutrc,>,rr/.iw:. 71-11, 11 ' 2 z(tO(>, p p . 81-136
7 I)clLi.u,~k,Jw,r, 'I.:i!i~a i t i rlie ~iiililic iiiizirsi' ~ < . i i iiibrervaiioi,.;
r zn ilic f~uiid.iiioc>siiiid i<lrniif;i:iii<.tii i i
Er,p O , > ~ ~ nI0L I113 in i ~ i t ~ . r n i t i o n ala\\'.
1.1 l txi I.ilisr. ai<i!<rirlioi(:iii.tir .J<ir.r.tilii>, Ciu!?, \úlkmnr; S'ini'r. I'<.i<,r.
Wi,Ifi-un,, Ku<lig<%i, I'liil,pp. (:lirisri:>nc y .Jntmickr. ( + u n i l > e ieds i , S p r i n p v i : flrrl,n. 1998, p p 1:-36
73 ' ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~1'urlu~;;~I
~ f i r tc.~A ~u zs ~l ru al i C~' L,I , F d I , , , :N U611995. l ( . . l / ? . ! ~ ~ 7 , 9 1 9 ! 6 , ),. 102, ~.
par,%;: :!cl
74 Tams, Christian J., op. cit., p. 4.
75 Frowein, Jochen A,, "Obligations erga omnes" (20091, en Max Planck Encyclopedia of Publie Znternationul
Law, http://wwwmpepil.com, párr. 12.
Siii duda, otra de las coii~rcueiiciases la posibilidad de cualquier ti'sta<l<ide reclaiilar pur
iiicuiii~liiiiieiitode tales obligacio~ies-c.
El' la opinión ci>iisultiv~i sobre /u preseiiciu de Sirddfi.ica t.?r Namibio. la CIJ expies6 que
"la terlliinacióii del iiiaiidatu y la declaración dc. la ilegiilidad de la girest!iiria de Sudifrica
n oponibles a todos los Estados en el sentido de hacer ilegal erga omnes una situa
mantiene en violación del derecho i n t e r n a ~ i o n a l " ~ ~ .
aso Tzmor Oriental, Portugal adujo que los derechos que alegaba que habían si
ustralia eran erga omnes, refiriéndose fundamentalmente al principio de la
ción de los pueblos -en particular, del pueblo de Timor-; en consecuencia, Portugal
dualmente, requerir su respeto. La Corte sostuvo que era irreprochable el carácter
de aquel principio esencial del derecho internacional ~ o n t e m p o r á n e o Sin
~ ~ . em-
ambién sostuvo:
e! carácter erga omnes de una norma y la regla del consentimiento a la jurisdic-

n son dos cosas diferentes. Cualquiera sea la naturaleza de las obligaciones invo-
das, la Corte no puede expedirse sobre la licitud de la conducta de un Estado si su
lo podría implicar una evaluación de la licitud de la conducta de otro Estado que
o es parte en el caso. Cuando ello ocurre, la Corte no puede actuar, ni siquiera si el
ho en cuestión es un derecho erga o r n n e ~ ~ ~ .
alegado incumulimiento de la norma erpa omnes derivaba de un tratado cele-

entre ~ u s c a l i ae ~ndonesia,al no haber esta ú&ma aceptado la jurisdicción de la CIJ,
eelaró que no poseía jurisdicción para entender en la controversia.
odo que, del carácter erga omnes de una norma se deriva que cualquier Estado po-
r por su incumplimiento, por ejemplo, ante un tribunal internacional, pero siem-
s en la controversia hayan aceptado la jurisdicción
asunto concerniente a la Aplicación de la Convención para la Prevención y la San- ,

lito de Genocidio, la Corte sostuvo que "los derechos y las obligaciones consagrados
ención eran derechos y obligaciones erga omnes", por lo tanto, s u competencia tem-
controversia no se limitaba a la fecha a partir de la cual las partes estaban vincu-
Convención de genocidioE0.
ya mencionada opinión consultiva sobre las Consecuencias juridicas de la construc-
muro en el territorio palestino ocupado, la CIJ afirmó que entre las obligaciones
s por Israel se encontraban algunas erga omnes, como el derecho del pueblo palestino a
determinación y ciertas obligaciones de derecho internacional humanitario8'. La Corte
que, en su opinión consultiva sobre la Legalidad del uso o la amenaza de armas nuclea-
afirmado que había un gran número de reglas aplicables en caso de conflicto armado
an fundamentales para el respeto de la persona y constituían principios elementales
'dad que todos los Estados debían cumplir, hubieran o no ratificado los convenios
tatuían, porque constituían "principios intransgredibles de derecho internacional
sure compliance with ohligations erga omnes by other States?':

in Memory af Oscar Schachter, Ragarzi, Maurizio (ed.),Marti-
s Nijhoff Publishers, LeidenIBoston, 2005, pp. 31-36.
nseeuenciasjuridicas que tiene para los Estados la continuació>~ de la presencia de Sudáfrica en Namibia
frica Sudoccidental), no obstante lo dispuesto en la Resolución 276 119701del Consejo de Seguridad, CIJ,
Opiniún Consultiva, 21/06/1971,ICJReports 1971,p. 56, parág. 126 ítraducciún libre).
Timor Oriental, doc. cit., p. 102, parág. 29.
Ibid. (traducciúnlibre).
A~licaciónde ln Convención para la Preuenciún y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia-Herzegovinac.
Yugoslavia -Serbia y Montenegro-), CIJ, Fallo sobre excepciones preliminares, 11/07/1996,ZCJReports 1996,
p. 616, parág. 51.
Co~secuencias juridieas de la construcción de un muro en el territoriopdestj,?~ocupado,doc. cit., parágs. 155-
con~uetudinario"~~. Según la Corte, tales reglas incorporan obligaciones que son esencialmente
de carácter erga o m n e ~ ~ ~ .
Respecto de las consecuencias jurídicas de estas obligaciones erga omnes, la Corte tam-
bién expresó:
159. Habida cuenta del carácter y la importancia de los derechos y obligaciones in-
volucrados, la Corte opina que todos los Estados tienen la obligación de no reconocer
la situación ilegal resultante de la construcción del muro en el territorio palestino
ocupado, incluida Jerusalén oriental y sus alrededores. Asimismo tienen la obligación
de no prestar ayuda ni asistencia para el mantenimiento de la situación creada por tal
construcción. Incumbe también a todos los Estados, dentro del respeto por la Carta de
las Naciones Unidas y el derecho internacional,velar por que se ponga fin a cualquier
impedimento, resultante de la construcción del muro, para el ejercicio por el pueblo
palestino de su derecho a la libre determinación. Además, todos los Estados partes en
el Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiem-
po de guerra de 12 de agosto de 1949, tienen la obligación, dentro del respeto por la
Carta de las Naciones Unidas y el derecho internacional, de hacer que Israel respete
el derecho internacional humanitario incorporado en dicho Convenio.R'
E n cuanto a la relación entre las normas u obligaciones erga omnes y las normas impera-
tivas, podría decirse que toda norma imperativa constituye una obligación erga omnes, pero no
a la inversa, puesto que no todas las obligaciones erga omnes son normas imperativas.
82 Legalidaddel uso o la amenaza de armas nucleares, doc. cit., p. 257, pardg. 79.
83 Consecuencias juridicas de la construcci6n de un rnui.0 en el territoriopulestino ocr~pado,doc. cit., parág. 157.
84 Ibíd., pardg. 159.
GAPÍTULO5
LACOSTUMBRE INTERNACHON~ S .,
Paula M. Vernet
re los que entienden que esa regla existe se distinguen dos grupos: aquellos, como
y Triepel, que sostienen que la costumbre no es otra cosa que un tratado tácito y, por
iea Federal de AlemanialPaíses Bajos), CIJ, Fallo, 2010211969,ICJReports 1969, p. 45, parág. 77-78; Plata-
rma continental (Jamahiriya hrabe LibiaIMalta), CIJ, Fallo, 03/06/1985, pp. 29-30, parág. 27; Actividades
Treves, Tullio, op. cit., phrr. 4 y S S .

Por otro lado están aquellos, como Ago y Barberis, que entienden que la costumbre no
sería creada mediante un procedimiento regulado jurídicamente, sino que se presentaría de
manera espontánea, es decir, como una manifestación no organizada anticipadamente. Para
ellos las normas consuetudinarias internacionales no son creadas por una fuente de derecho5.
Su existencia dependerá de que puedan ser comprobadas de manera empírica y tengan efecti-
vidad en la comunidad internacional.
Debemos preguntarnos, entonces, cuáles son los elementos que deben comprobarse empí-
ricamente para identificar la existencia de la costumbre. La mayoría de la doctrina entiende
que, en la formación de la norma consuetudinaria, como dijimos al comienzo, intervienen dos
elementos, uno material, la práctica, y uno psicológico, la convicción de que tal conducta obliga
en derecho, a la que se denomina opinio iuris sive necessitatis.
1.1. La práctica
La costumbre internacional tiene la particularidad de conformarse por una conducta; no
está expresada en lenguaje natural, es un comportamiento o una serie de comportamientos
que en general se reiteran en el tiempo y, a través de su repetición, junto con el elemento psi-
cológico, dan lugar a la formación de una norma jurídica.
Tradicionalmente, se h a otorgado más énfasis a la conducta, el elemento material de
la costumbre, que al elemento subjetivo. Esto resulta comprensible si tenemos en cuenta que la
convicción o los deseos de un Estado son más difíciles de identificar que su conducta, que es,
en general -por su naturaleza-, objetiva y públicamente verificable. Con la aparición de dis-
tintos foros multilaterales, en especial la Organización de las Naciones Unidas, podría tal vez
afirmarse que la situación ha cambiado6,pero trataremos esta cuestión más adelante en el
apartado 7.
Con relación al elemento material, la primera pregunta que debemos hacernos es qué
es lo que se considera práctica. En primer lugar, los actos que constituyen la práctica deben
ser conductas humanas, el derecho no le da relevancia a los hechos de la naturaleza para la
creación de normas, y deben tratarse de actos vinculados con las relaciones internacionales, la
práctica exclusivamente interna no puede dar lugar a una costumbre internacional7.
La doctrina no es pacifica sobre si deben considerarse solo los actos de los sujetos o tam-
bién sus declaraciones. Mientras que para algunos estas últimas son nila forma de práctica,
para otros se trataría de una manifestación del elemento psicológico, y tener en cuenta las
declaraciones como práctica podría llevar a que un mismo acto pueda ser considerado a la
vez como elemento material y elemento subjetivo8. Suponer esto podría dar lugar a malin-
terpretar la cantidad de práctica y la verdadera "densidad necesaria para la formación de la
costumbreg.
Asimismo, cabe preguntarse cuál es el rol de las omisiones a la hora de analizar la prác-
tica. La mayoría de la doctrina las admite como práctica. En el caso Lotus, Francia invocó una
regla consuetudinaria según la cual, en caso de abordajc en alta mar, la jurisdicción penal
quedaba reservada a los tribunales del Estado de la bandera del buque, y para probarlo recu-
rrió a una serie de abstenciones. La Corte sostuvo que, aun cuando las decisiones judiciales
presentadas fueran suficientes para probar las alegaciones de Francia, solo demostraría que
los Estados se abstuvieron, en la práctica, de iniciar procedimientos penales, y no que recono-
cieron no estar obligados a hacerlo. Pues únicamente podría hablarse de una costumbre si esa
5 Barberis, Julio A., Formación del derecho internacional, Abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 1994, pp.
74-78.
6 Mendelson, Maurice H, "Formation of Customary lnternational Law", R.C.A.D.I., vol. 272 (1998), p. 197.
7 Barberis, Julio A-, op. cit., p. 84.
8 Kammerhofer, Jorg, "Uncertainty in the Formal Soumes of lnternational Law: Cnstomary Internationa! Law
and Same of Its Problems", E.J.LZ., vol. 15 (20041, p. 526. Para los voluntaristas ambas formas de conducta
son manifestaci6n de la voluntad del Estado, mientras que, para aquellos quele dan importancia a la creencia
de estar a derecho, las declaraciones serían manifestaciones de esta creencia y !os actos físicos serían tenidos
en cuenta como eiemento material.
9 Mendelson, Maurice II., op. cit., p. 207.
ra basada en la conciencia de tener la obligación de abstenerselO. La Cort
mento porque las omisiones no pudieran contarse como práctica, sino po
so las abstenciones eran de carácter ambiguo, pues podían deberse a numerosos
embargo, no hay duda de que determinadas omisiones pueden ser consideradas
a y la jurisprudencia han referido que la conducta debe ser general, constante

e en definitiva en la actualidad la práctica muchas veces suele carecer de a
dos esos atributos. Tradicionalmente, se ha requerido que el comportamient
eralidad y que se reitere en el tiempo a fin de que pueda dar lugar a una
Para analizar acabadamente el elemento objetivo debemos examinar,
quiénes, es decir de qué sujetos, resulta relevante para la for-
por otra parte, los elementos de uniformidad, transcurso de tiempo
r la conducta para convertirse en una costumbre internacional.
tores de l a práctica
eral en el derecho internacional se hace referencia a la práctica de los Estados.
una persona jurídica que actúa a través de sus órganos, cabe p
cta de qué órganos, instituciones o personas físicas que actúen
o deben tenerse en cuenta para configurar el elemento materia
nos autores han afirmado que solo debe considerarse la conducta de aquellos órganos
uerdo con el derecho interno del Estado, tienen capacidad de obligarlo interuacio-
circunscribiéndolo a quienes llevan adelante las relaciones internacionales: jefe de
fe de gobierno, ministro de relaciones exteriores y el cuerpo diplomáticois;sin em-
a postura es muy restrictiva. Otros autores entienden que la conducta de aquellos
ble al Estado para generar responsabilidad internacional" sería también
nerse en cuenta a la hora de identificar la práctica del Estado.
arte, no solo la práctica de los Estados contribuye al desarrollo de normas con-
, la práctica de las organizaciones internacionales también puede generarlas.
,en la Opinión Consultiva sobre Reservas a la Convención para la Prevención y la
Delito de Genocidio" la CIJ, para determinar la costumbre relativa a las reservas
dos, tuvo en cuenta la práctica llevada a cabo por el secretario general de las Nacio-
s en su carácter de depositario de tratados m~ltilaterales'~.
áctica de las organizaciones internacionales es de gran importancia para establecer
encia del elemento material. En este sentido, algunos se refieren a las resoluciones que
las organizaciones, en especial las de la Asamblea General de las Naciones Unidas,
realidad, la adopción de tales instrumentos sería inás útil para establecer la conducta
otus (Francia c. Turquía), CPJI, Fallo, 07/09/1927, PClJSevie A, u.' 10, p. 28.
elson, Maurice H., op. cit. p. 208. Otro ejemplo de un comportamiento ambiguo puede encoiitrarse en la
ón Consultiva sobre la Legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares (doc. cit.), en la que la CIJ
za el argumento respecto a que, porque los Estados que poseen armas nucleares se han abstenido de
utilizarlas desde 1945, han aceptado la obligación de nunca más utilizarlas.
ara Barberis esta cuestión se trata solo de un pseudoproblema que se da en el plano del lenguaje y no en el
e la realidad, porque un hecho en si mismo no es ni positivo ni negativo; lo que tiene este sentido es la pro-
posición que utilizamos para describir el hecho. Para este autor, Francia podría haber probado la costumbre
mediante hechos positivos recurriendo a la práctica de los tribunales del Estado del pabellón que de modo
constante se hubieran atribuido competencia penal. A Mendelson no le parece convincente esta explicación,
pues afirma que la jurisdicción puede ser concurrente, y demostrar que el Estado del pabellón ejerció jurisdic-
ción no habria probado que tenian el derecho exclusivo de hacerlo. Por lo tanto, Francia necesitaba recurrir a
las abstenciones.
Tal el caso de Strupp y Anzilotti, citados por Mendelson, Maurice H., op. cit., p. 198. Estos autores estarian
influenciados por la concepción de la costumbre como tratado tácito.
Ver artículos 4 a 11del anexo I a la Resolución 56/83 de la Asamblea General.
15 Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito da Genocidio, CIJ, Opinión Consultiva,
28/11/1951, parág. 25. ..
.
16 Akehurst, Miehael, "Custom as a Source of lnternational Law", B.YI.L;, vol. 47 (1974-1975),p. 11.
de los Estados miembros que de la propia Organizaciónii; los Estados, al votar, se comportan
de una manera determinada o bien muestran su actitud con relación a la norma en cuestión.
Es necesario, entonces, realizar una distinción entre la práctica interna de la organiza-
ción, es decir, la puramente institucional, que daría lugar a tina norma consuetudinaria dentro
del ordenamiento interno de la propia organizaciónis y la contribución de las organizaciones a
la formación de normas generales de costumbre internacional aplicables fuera del marco de la
organización. Está claro que, en ambos casos, las resoluciones adoptadas por los órganos de
la organización son de relevancia en el proceso consuetudinario, pero desempeñan un papel
diferente. En cuanto al derecho de la propia organización, las resoluciones serían parte de la
práctica. Sin embargo, cuando se refiere a la formación de costumbre internacional general, las
cosas serían distintas; para estos casos se ha sugerido que las resoluciones servirían más bieri
para probar la opino iuris que como manifestación de la práctica",
En un sentido amplio, la conducta de otras entidades como organizaciones no guberna-
mentales, empresas multinacionales o nacionales e incluso individuos puede contribuir a la
formación de la costumbre. Estas entidades pueden ejercer presión o hacer lobby ante los
Estados o las organizaciones internacionales para que realicen determinada conducta. Sin
embargo, se trata de una contribución indirecta; en definitiva será la conducta de los órganos
del Estado la que será tenida en cuenta para determinar si se h a configurado o modificado una
No obstante, en algunos casos puede darse que la actividad de estas entidades o personas
privadas sea tenida en cuenta para la configuración de la costumbre. En el caso relativo al
Derecho depasopor el territorio de la India, los que pasaban eran personas físicas, comercian-
tes con sus mercancías, civiles, además de algunos funcionarios, y fue su conducta la que fue
tenida en cuenta directamente para la generación de la costumbre2'. En casos como este, en
realidad puede focalizarse la conducta en dichos individuos o grupos de individuos, que tran-
sitaban aunque no lo hicieran de manera expresa en nombre del Estado al que pertenecían.
Sin embargo, la relación entre los Estados, para dar lugar al nacimiento de la costumbre, está
dada porque un Estado permitió a otro que sus nacionales transitaran por su territorio sin
impedirlo.
1.1.2. El transcurso del tiempo
Como dijimos, tradicionalmente se ha requerido para la formación de una costumbre in-
ternacional que transcurra un considerable período de tiempo. No existe un plazo determinado
y dependerá de la cuestión de que se trate, pero en general se ha dado en largos períodos. Sin
embargo, parecería que la comunidad internacional actual requiere menos tiempo y repetición
que la que se necesitaba en el pasado para la formación de una costumbrez2.
La CIJ ha aceptado en el caso de Plataforma Continental del Mar del Norte que el tiempo
puede no ser extenso:
A pesar de que el paso d e solo u n breve período d e tiempo n o es necesariamente, o e n

s í mismo, u n impedimento p a r a l a formación d e u n a nueva n o r m a d e derecho inter-
17 Mendelson, Maurice II., op. cit., p. 201.

18 Un ejemplo de esto podría ser la modificación por la práctica del sistema de votación en el Consejo de Se-
guridad de las Naciones Unidas, a pesar de que la Carta en su letra establece que para la adopci6n de una
resoluci6n de fondo hacen falta nueve votos, "incluso los uotos ajirmatiuos de todos los miembros permanentes"
(énfasis agregado) -art. 27(3) -; en virtud de la práctica seguida por la Organizacibn, fa abstenciún o la au-
sencia ya no se consideran veto, por lo que una resolución de fondo se adoptara sin el voto negativo de los cinco
miembros permanentes.
19 Pellet, Alain, "Article 38': en The Statute of the International Court of Justice. A Cornmentary, Zimmerrnann,
Andreas; Tomuschat, Christian y Oellers-Frahm, Karin íeds.), Oxford University Press, Oxford, 2.* edie.,
2012, PP. 749-750, parág. 214.
20 Mendelson, Maurice H., 00. cit., D. 203
21 Derecho de paso por el terkitorio de La India (Portugal c. India), CIJ, Fallo, 08/06/1960.
22 Wolfke afirma que el requerimiento de que la prPctica sea ininterrumpida, consistente y continua ya no puede
sostenerse; citado por Kammerliofer, Jorg,op. cit., p. 530. Ver tambihn el apartado 7 de este capitulo: "Costum-
bre tradicional y costumbre moderna".
nacional consuetudinario en base a lo que era originaldente una norma pur
convencional, un requisito indispensable sería que durante el período de tiem
cuestión, por corto que fuera, la práctica estatal, incluida la de aquellos cuyo
reses están especialmente afectados, haya sido tanto extensiva como virt
ncluso un autor, frecuentemente citado, -Bin Cheng- afirmó la posibil'
General 1721 (XVII) y 1962 CXIII), las primeras rilativas al espacio ultraterrestr
gunta acerca de la posibilidad de que la adopción unánime de resoluciones, a pesa
por su naturaleza no sean vinculantes, pueda dar lugar a la formación inmediata de un
tumbre internacional. Cheng no ve motivos por los que una costumbre no pueda gener
artir de este tipo de resoluciones, que serían evidencia de la opinio iuris de la comun
rnacional, sin necesidad de práctica por parte de los Estados, ya que para este autor el
mento material no sería constitutivo de la costumbre internacionalz5.Este jurista no parece
tar con muchos seguidoresz6.E1 término "costumbre instantánea" es para muchos una con-
dicción in terminis, puesto que siempre transcurre al menos algún tiempo hasta que una
deviene en habitual entre los Estadosz7.
este orden de ideas, también cabe mencionar la coutume grande uitesse, a la que se re-
ondorelli con referencia a la rápida formación de costumbres relativas a crímenes come-
s en conflictos no internacionales tras los conflictos en la antigua Yugoslavia y Ruandaz8.
.3. La uniformidad
Con respecto a la uniformidad, en el caso sobre el Derecho de asilo, la CIJ consideró que
hechos que se le plantearon presentaban tanta discrepancia en el ejercicio del asilo diplo-
tic0 que no era posible establecer un uso constante y uniforme2$.
Sin embargo, en otros casos, la Corte se ha mostrado satisfecha con determinar que la
ctica era "virtualmente uniforme"a0,aplicando un estándar más flexible. Así, en el caso de ,
cciones militares y paramilitares en y contra Nicaragua (en adelante, caso Nicaragua),
consideró que, para que una regla fuera establecida como costumbre, la práctica corres-
ente deba estar en absoluta rigurosa conformidad con la reglasL.Resulta suficiente que
actica resulte consistente con la regla. No obstante, el alcance de tal concepto resulta alg
o, ya que no es claro qué nivel o medida de "consistencia" será el requerido para que
re la costumbre. Lo cierto es que la Corte en el citado caso afirma que invocar excep-
ustificaciones para prácticas inconsistentes con la norma no la debilita, sino que la
1.4. La generalidad
Con relación a la generalidad, no es necesario que todos los miembros de la comunidad
internacional realicen la mentada práctica para que pueda dar lugar a la formación de una
costumbre internacional; lo que se requiere es que los Estados relevantes para una cuestión
determinada participen de la práctica. Barberis lo expresa muy claramente cuando explica
que, para demostrar la existencia de una costumbre sobre pesca marítima, se recurrirá a la
23 Plataforma continental del Mar del Norte, doc. cit.,parág. 74 (traducciónlibre).

24 Cheng, Bin, "United Nations Resolutions on Outer Space: 'Instant' International Customary Law?? Studies
in InternationalS~aceLaw. Clarendon Press. Oxford.. 1997.... DD.125-149.
25 Ihíd., pp. 138 y 139.
26 En contra,ver Pellet, Alain (op.cit, p. 750, parág. 215),quien afirmaque no existe taicosa como la costumbre
instantánea.Kammerhofer (OD. . cit. D.. 530)ex~lica
- Que. Cheng considera Queno hace falta el elemento material
para la formación de la costumbre, en consecuencia,si no se requiere la prhctica, no se requiere ni mucha ni
poca; por lo tanto, quedaría fuera del espectro de lo que estamos analizando.
27 Mendelson, Maurice H., op. cit, p. 210.
28 Citado por Treves, Tullio, op. cit., párag. 24.
29 Caso relativo al derecho de asilo (Colombia c. Perú),CIJ, Fallo, 20/1111?50, parágs. 266-277.
30 Pellet, Alain, op. cit, p. 751, parág. 216. ..
31 Acciones Militares y Paramilitares en y contraNicaragua,doc. cit., Fallo (fondo), 27/06/1986,parág. 186.
práctica de determinados países (quizás aquellos que tienen grandes flotas pesqueras, o bien
los que realizan concesiones de pesca en aguas bajo su jurisdicción), mientras que, para cues-
tiones relativas a la inmunidad de los cónsules, se consultará la de otros; en este sentido, puede
decirse que existen Estados que son "representativos" cuando se trata de una actividad en par-
t i ~ u l a rEsto
~ ~ . es confirmado por la jurisprudencia en los casos de la Plataforma Continental
del Mar del Norte, en los cuales la CIJ afirma que debe tenerse en cuenta la práctica de los
Estados cuyos intereses están especialmente afectados".
1.2. La opinio iuris sive necessitatis

El elemento psicológico de la costumbre es la creencia que deben tener aquellos que rea-
lizan la practica de observarla con la convicción de estar a derecho, es decir, como si se tratase
de una norma jurídica.
El elemento psicológico de la costumbre ha sido objeto de gran debate en la doctrina, in-
cluso hay autores que afirman que no existe o es i r r e l e ~ a n t eAl
~ ~tratarse
. de un elemento sub-
jetivo, muchos expresan la dificultad de probar cuál era la intención del Estado al comportarse
de determinada manera35.Se observan principalmente dos líneas de pensamiento, 1)los volun-
taristas, que encuentran la explicación en el consentimiento de los Estados -como los Estados
son soberanos, no pueden ser obligados sin su consentimiento- y, por lo tanto, ven a la costum-
bre como un tratado tácito", y 2) otro grupo, que basa la obligatoriedad de la costumbre en la
creencia de la obligatoriedad jurídica de determinada práctica; esta creencia es la denominada
opinio iuris siue neces~itatis~~.
Dicha controversia se ha dado sobre todo en el plano académico.
La Corte Internacional de Justicia, por su parte, ha afirmado en varios casos que el ele-
mento subjetivo debe estar presente en el proceso de formación de la costumbre; si falta la
32 Barberis, Julio A., op. cit., p. 88; Akehurst, Michael, op. cit., p. 23.
33 Plataforma continental del Mar del Norte, doc. cit., parág. 73.
34 Mendelson cree que el elemento subjetivo es de poco valor, estima que no es necesario establecer la presencia
de opinio iuris ni de consentimiento en la mayoría de los casos, ver op. cit., pp. 246,285 y 290; otros autores
afirmaron que el elemento psicológico no desempeña ningún papel en el proceso de formación de la eostum-
bre: Kopelmanas, Guggenheim y Kelsen, estos últimos dos fueron de esa postura, pero luego modificaron su
posición; ver, Barberis, Julio A., op. cit., pp. 92-93.
35 Barberis explica que la dificultad de probar la opinio iuris no sería un indicio de su inexistencia; la compara
con la dificultad de probar la culpa o el dolo en derecho penal; Barberis, Julio A,, op. cit., p. 98.
36 Por ejemplo, la doctrina soviética, Tunkin. Asimismo, Anzilotti es uno de los principales expositows de esta
doctrina. Wolike, por su parte, es voluntarista pero afirma que la costumbre no es un tratado tácito, por ejem-
plo, las personas que pueden colaborar en la formación de la costumbre son más que los que tienen la facultad
para celebrar tratados, ver Mendelson, Maurice H., op. cit., p. 254.
Esta doctrina no parece adecuada para explicar la realidad internacional, pues presume que aquellos Esta-
dos que no se han manifestado respecto do una práctica han prestado su aquiescencia a ella, es decir, han
quedado obligados a través de su consentimiento tácito. No parece razonable que Estados que no tienen
interés alguno en una práctica, y no se ven por ella afectados, protesten solo para prevenir que en un futuro
tal práctica no le sea aplicable. Puede darse también la situación de que un Estado no esté siquiera enterado
de la práctica. Estas Estados, por lo tanto, no han hecho nada respecto de la prictica, pero de ello no puede
concluirse que, como no han protestado, por su pasividad han prestado su aquiescencia; se trataría de una
ficción.
Esta doctrina tamvoco exvlica oor aué los nuevos Estados están obiieados nor las costumbres existentes: si
el derecho consuetudinario existente.

37 Un problema para los doctrinarios es la llamada "paradoja de la opinio iuris". Debe haber una creencia
errónea de parte de los creadores de la costumbre de que ya están obligados legalmente por la misma norma
que están en procoso de crear (Kammerhofer, JGrg, op. cit., p. 534). Barberis explica que esto no es una con-
tradicción lógica, lo sería si la concepción tradicional exigiera que para crear una norma hubiera una norma
preexistente del mismo contenido que la norma de costumbre que se va a crear, pero no se exige que exista,
sino que los sujetos se comporten creyendo que existe. Podría haber contradicción entre dos proposiciones,
una que postula un objeto como existente y otra que lo niega; o una que postula la creencia en la existencia de
un objeto y otra que niega esa creencia. Sin embargo, no hay contradicción lógica entre dos proposiciones, de
las cuales una expresa la creencia en la existencia de un objeto y la otra niega su existencia; Barberis, Julio
A,, op. cit., pp. 93 y 94.
opinio iuris, no hay norma consuetudinaria (aunque debe mencionarse que en algu
Corte no se detiene a investigar si el elemento subjetivo está presente)s8.
La opinio iuris diferencia a la costumbre de un mero uso o hábito. Existen acto
ejemplo, los individuos realizan por una cuestión de higiene o de coquetería, como
los dientes o el ponerse desodorante; son hábitos que se reiteran en el tiempo de ma
tante y uniforme, pero nadie los realiza con la convicción de que no hacerlo podría
enfrentar una demanda en sede judicial (aunque muchos de nosotros alguna vez
deseado poder demandar al pasajero que viajaba a nuestro lado en el subterráneo ate
pero todos sabemos que el aseo personal no es exigible jurídicamente). Los Estados t a
realizan algunos actos por motivos que no son jurídicos, como pueden ser de índole po
por cortesía, por ejemplo, algunos actos relacionados con la recepción y trato a jefes de
o de gobierno o el orden de prelación de los representantes de Estados en los act
ticas que se repiten, pero los Estados no las realizan con la convicción de que se trata de una
obligación jurídica, sino movidos por otras intenciones.
Sobre esta cuestión se expidió la CIJ en los casos de la Plataforma Continental del Mar
del Norte cuando afirmó que, si bien existía una cantidad de Estados que habían utilizado el
principio de equidistancia para delimitar su plataforma continental, los motivos que los ha-
bían llevado a utilizarlo pudieron haber sido la practicidad o el interés, pero no la convicción
de estar cumpliendo con una norma jurídica; lo que la llevo a establecer que el principio de
equidistancia consagrado en el artículo 6 de la Convención de Ginebra sobre Plataforma Con-
tinental (1958)no se trataba de una norma consuetudinaria. Así, la Corte afirmó:
No sólo los actos deben adecuarse a una práctica establecida; además deben ser tales
o llevarse a cabo de tal manera, que evidencien la creencia de que tal práctica es obli-
gatoria en virtud de la existencia de una norma que así lo establece. La necesidad de
tal creencia, esto es, la existencia del elemento subjetivo, está implícito en la noción
de opinio iuris siue necessitatis. Los Estados involucrados deben pues sentir que están
cumpliendo con una obligación jurídica. La frecuencia, o el carácter habitual de los
actos no son en sí mismos suficientes.Existen muchos actos internacionales,por ejem-
plo en el campo de ceremonial y protocolo, que se realizan casi invariablemente,pero
que están motivados súlo por consideraciones de cortesía, conveniencia o tradiciún y
no por un sentido de deber legalss.
E n el caso Nicaragua, la Corte hace referencia a la necesidad de establecer no solo la

práctica, sino también la opinio iuris de los Estados. "Para que se forme una nueva norma
consuetudinaria los actos deben corresponderse con una práctica establecida, sino que debe
también estar acompañados por la opinio iuris siue necessitati~'"~.
E n época reciente, en el caso sobre Inmunidades jurisdiccionales del Estado (Alemania c.
Italia) afirmo
La Cortc debe determinar, de acuerdo con el artículo 38(l)(b) de su Estatuto la exis-

tencia de "costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente acep-
tada como derecho" que confiere inmunidad a los Estados y, en su caso, cual es el
sentido y alcance de tal inmunidad. Para ello deberá aplicar los criterios que repeti-
damente ha establecido para la identificación de una norma de derecho internacional
consuetudinario. En particular l...] se requiere que exista "una práctica establecida"
junto con opinio iuris4'.
Pellet, Alain, op. cit., p. 751, parág. 217 y nota 562 (cita a Mendelson, en Fifty Years orthe International Court
ofJusticr, pp. 63 y 70 y los ejemplos allí citados).Además, ver Mendelson, Maurice H., op. cit, pp. 250-251.
Plataforma continental del Mar del Norte, doc. cit., parág. 77 (traducciónlibre).
Actividades militares y paramiliteres en ,y contra Nicaragua, doc. cit., Fallo (fondo), 27/06/1986, parág. 207
(traducción libre).
41 Inmunidades jurisdiccionales dd Estado (Alemania c. Italia), CIJ, Fallo, 63/02/2012,parág. 55 (traducci6n
libre).
Algunos autores que han visto en resoluciones de la Asamblea General, cuya naturaleza
jurídica es no uinculante, una expresión de la opinio iuris de los Estados, entienden que aque-
llas resoluciones que son adoptadas por amplias mayorías o por unanimidad, y que se reiteran
año tras año, palabras más palabras menos, en el seno de la Organización, darían una pauta
de lo que los Estados entienden que sería deseable fuera obligat~rio~~.
La CIJ, por su parte, ha hecho gran uso de las resoluciones de la Asamblea General de
las Naciones Unidas para probar la existencia de la opinio i ~ r i sEn ~ ~la. Opinión Consultiva
sobre Legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares afirma: "Las resoluciones de la
Asamblea General, aun cuando no son vinculantes, pueden a veces tener un valor normativo.
Pueden, en determinadas circunstancias, aportar evidencia de importancia para establecer la
existencia de una norma o del surgimiento de una opinio i ~ r i s " ~ ~ .
Si bien una conclusión de este tenor podría resultar razonable, hay que tener cuidado en
dar esto por sentado, ya que deberá considerarse que los Estados se expresan en las resolucio-
nes de la Asamblea General sabiendo que estas no son jurídicamente vinculantes y que, por lo
tanto, no acarrean para ellos obligación alguna. Si los Estados se limitan a expresarse año tras
año en la Asamblea sin tomar ninguna otra medida, no es fácil desprender de ello que preten-
dan que una práctica sea obligatoria, es decir que hay dos caras en una misma moneda y hay
que ser cauto al extraer conclusiones.
Otro modo común para probar la opinio iuris es la referencia a convenios de codificación, a
los que nos referiremos más adelante en el punto 4. En los casos de la Plataforma Continental
del Mar del Norte la CIJ analizó si el artículo 6 de la Convención de Ginebra sobre Plataforma
Continental (1958) reflejaba o cristalizaba el método de la equidistancia respecto de la deli-
mitación de la plataforma entre Estados con costas enfrentadas o adyacentes como costumbre
internaci~nal~~.
Existen distintos tipos de costumbre: la costumbre general y la costumbre particular o

especial. Esta última puede subdividirse en costumbre regional y costumbre bilateral.
2.1. La costumbre general

La costumbre general es aplicable a todos los miembros de la comunidad i n t e r n a ~ i o n a l ~ ~ .
Como ya dijimos, no es necesario que todos los Estados hayan participado en su formación. La
costumbre general se aplica no solo a aquellos Estados cuya práctica dio lugar a la formación
de la costumbre, sino también a aquellos cuya práctica ni apoya ni rechaza la costumbred7;es
decir, a todos los Estados de la comunidad i n t e r n a c i ~ n a lincluso
~~, aquellos que han nacido
a la vida internacional con posterioridad a la existencia de la costumbre y que, por tanto,
no han tenido oportunidad de manifestarse ni a favor ni en contra de la norma". A este tipo
de costumbre en ocasiones se la denomina también "derecho internacional general" o "derecho dc
gentes".
Por ejemplo: Asamoah, Akehurst, Suy, Thirlway, Arangio Ruiz, citados por MacGibbon, Iain, "Means for the
Identification of International Law, General Asembly Resoiutior~s:Custom, Practice and Mistaken Identity",
en International Law: Teachings and Practice, Cheng, Bin (ed.), Stevens & Sons, Londres, 1982, p. 19.
Pellet, Alain, op. cit., p. 753, parág. 222 (cita los casos: Nicamgua, parág. 184, Golfo de Maine, parigs. 94 y
111;ademirs, las Opiniones Consultivas del Sahara occidental y Nanzibia).
Legalidad de la amenaza o el uso de arnias nt~clearrs,doc. cit., parág. 70 (traducción libre).
Pellet, Alain, op. cit. p. 754,pardg. 223.
Plataforma eo>ztinentalrlel Mar del Norte, doc. cit., parág. 63.
Alcehurst, Micliael, op. cit., p. 29.
La mayoría de la doctrina exceptúa a aquellos que se hayan opuesto desde el nacimiento de la costumbre, ver
infia apartado siguiei~te.
Este es otra indicio de que la costumbre no es un tratado ticito, en el que es necesario cl consentimiento de
los Estados, ver s u p w apartado 1.2.
. ,.. .. .
"
CAP~TULO5 - LA COSTUMBREINTERNACIONAL .
2.1.1. El objetor persistente

Una vez que una norma consuetudinaria de carácter general ha sido establecida, los ES-
tados no pueden de manera unilateral eximirse de la obligación impuesta por dicha norma50.
No obstante ello, un Estado puede evitar quedar sujeto a una costumbre general si prueba
haberse opuesto a la práctica desde su inicio; es lo que se denomina la "doctrina del objetor
persistente".
Un Estado que se opone antes de que la costumbre se haya desarrollado como norma jurí-
dica de derecho internacional general puede, en virtud de su objeción, excluirse de la aplicación
de la norma.
Aunque la mayoría de la doctrina hace referencia a esta defensa, hay autores que afirman
que no tiene fundamento jurídico en derecho internacional, y critican que muchos de los que
Ia apoyan no tienen dificultad en reconciliarla con el rechazo a la necesidad de que un Estado
consienta a las normas de derecho internacionalm'.
Lo cierto es que son escasos los ejemplos en la jurisprudencia internacionalG2.Podemos
mencionar el caso de las Pesquerias anglo-noruegas, en el que la CIJ debía constatar si
existía una costumbre que prohibía el cierre de las bocas de las bahías con líneas rectas que
excedieran las diez millas marinas, y afirmó que no había suficiente práctica general y uni-
forme para determinarlo, pero, además, agregó que, aun cuando la mencionada costumbre
existiera, no resultaría aplicable a Noruega, que se había opuesto a dicha práctica desde el
comienzvq:j.
La práctica internacional también parece ser escasa; sin embargo, ello resulta razonable
teniendo en cuenta que las protestas no suelen hacerse por cualquier motivo. Además, se trata
de actos diplomáticos que no siempre reciben publicidad de parte de quien los realiza ni de
quien ios recibe. Asimismo, un Estado que no desea que se le aplique una costumbre preferirá
basar su argumento en que tal costumbre no existe, en vez de enrolarse en la excepción de que
no resultaría de aplicación a su Estado por tratarse de iin objetor persistente; como consecuen-
cia, es dable esperar que no existan tantos ejemplos en la prácticaG4.
Los antecedentes que suelen mencionarse son las objeciones realizadas por Japón, el
Reino Unido y los Estados Unidos a las pretensiones de ciertos Estados de ampliar la zona de
pesca exclusj.va de tres millas marinas a doce, y luego a doscientas, entre mediados de los años
sesenta y principios de los años ochenta. Finalmente, a pesar de la tenaz oposición, el estatus
de objetor persistente fue de poco valor frente a las,fuerzas de cambio en la comunidad inter-
nacional que impuso igualmente los nuevos derechos. Para algunos, entocces, no hay pruebas
persuasivas en Ia práctica de que un Estado tenga el derecho de excluirse de la aplicación de
una norma consuetudinaria
Desde otro punto de vista, el hecho de que Japón, el Reino Unido o los Estados Unidos ha-
yan abandonado su posición para algunos autores5Gnada dice de la existencia en derecho de la
doctrina del objetor persistente, puesto que el cambio en la postura puede deberse a cuestiones
políticas, o a que hayan evaluado el costo de mantener su posición; por ejemplo, ellos debían
permitir a los demás pescar a tres millas marinas de sus costas, mientras que sus buques pes-
50 Elias, Olufemi, "Persistent Objector"(2009), en Mas Pianch Encyclopedia ofI%blie IntcrriationalLaw, http://
www.mpepii.con~,parág. 1.
51 Se oponen a la doctrina: D' Amato, Anthony, The Co?icept of Custom, Coruell University Press, Londres, 1971.,
pp. 233-263; Charney, Jonathan I., "The Persistent Objectoi. Rule and the Development of Custoinary Inter-
national Law", H.Y.I.L., vol. 56 (19851, p. 1.
52 Cfr. Elias, Olufemi, op. cit., parág. 7 y SS.
53 Pesquerias (Reino Unido c. Noruega), CIJ, Fallo, 18/12/1951, p. 131. Aunque este es el caso al que siempre se
hace mención al referirse a la doctrina del objetor persistente, algunos autores han dicho que en realidad se
t r a k b a de un caso de costumbre especial (D' Aniato, Anthony, "The Concept of Special Custom in Internatio-
nal Law", A.J.I.L., vol. 63, n.D 2 i19691, p. 221). Ver también comentario de Charney, Jonathan I., op. cit., p 8.
También se h a sostenido que la afirmación se trataba solo de un obiter dietuin (ver Mendelson, op. cit., p. 229).
Se h a señalado, además, que la Corte se refirió a la objecibn persistente solo en casos en los cuales no era clara
la existencia de la costumbre general (ver también caso sobre el Derecho de asilo).
54 Mendelson, Maiiriee II., "p. cit., p. 234.
55 Charney, Jonatlian I., op. cit., p. 12.
66 Mendelson, Mauriee H., op. cit., p. 237.
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99
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLIcO
queros eran excluidos de las aguas adyacentes a otros Estados, es decir que la aceptación de la
nueva tendencia por parte de los objetores puede simplemente haberse debido a una cuestión
de interés y nada nos dice de su posición legal.
Por último, cabe señalar que esta oposición a 1s formación de una costumbre se torna
ineficaz cuando la norma consuetudinaria a la cual un Estado se opone tiene carácter de ius
cogens. El ejemplo más frecuente en la literatura es el de la costumbre que prohibe la política
del apartheid; no obstante la oposición reiterada de Sudáfrica a la formación de la mencionada
costumbre, ese Estado está obligado por la normas7.
2.2. La costumbre particular o especial

La costumbre particular, a diferencia de la general, se aplica solo a un número reducido de
Estados; se trata de aquellos que han participado en s u formación o bien que puede probarse
que participan de dicha práctica. Suele distinguirse entre costumbre regional y bilateral.
La costumbre regional" se refiere a un grupo de Estados que han llevado adelante una
práctica particular. U n ejemplo es el caso del instituto del asilo en Latinoamérica, que fue ob-
jeto de análisis por parte de la CIJ en el caso relativo al Derecho de asiloK9,en el que un nacio-
nal peruano -Haya de la Torre- solicitó asilo diplomático en la embajada de Colombia en Perú.
Colombia afirmaba que el Estado que asila podía calificar unilateralmente el delito, es decir,
establecer si se trataba de un delito común o político, mientras que Perú afirmaba lo contrario.
Colombia basaba sus argumentos en una costumbre internacional regional latinoamericana.
La Corte sostuvo:
La parte que se apoya en una costumbre de este tipo debe probar que dicha costumbre
ha sido establecida de tal manera que ha devenido en obligatoria para la otra parte.
El Gobierno de Colombia debe probar que la regla invocada por éste es conforme con
un uso constante y uniforme practicado por los Estados en cuestión, y que éste uso
es la expresión de un derecho perteneciente al Estado que concede el asilo y un deber
que le corresponde al Estado territorial".
Pero la Corte concluyó que Colombia no pudo probar la participación de Perú en dicha
costumbre y, por lo tanto, no podía oponérsela a Perú.
Aun cuando pudiera suponcrse que tal costumbre existe sólo entre determinados Es-
tados Latinoamericanos, no podría invocarse contra Perú que, lejos de haber por su
actitud adherido a ella, la ha, al contrario, repudiado negándose a ratificar las Con-
venciones de Montevideo de 1933y 1939, que fueron las primeras en incluir una regla
concerniente a la calificación del delito en materia de asilo diplomático6'.
A s u vez, la costumbre bilateral es aquella en la que participan solo dos Estados. E n el

caso del Derecho de paso por el territorio de la India la CIJ afirma:
Es difícil ver por qué el número de Estados entre los que debe establecerse una cos-
tumbre local con base a una larga práctica debe necesariamente ser más de dos. La
57 Barberis, Julio A,, op. cit, p. 111;ver Consecuenciasjuridicns que tiene paya los Estados la continaeciún de la
presencia de Sudafrica en Namibia (Africa Sudoccidental), no obstante lo dispuesto en la Resolución 276 (1970)
del Consejo de Seguridad, CIJ, Opinión Consultiva, 2110611971, pp. 57 y 58.
58 A pesar de que muchos autores así la denominan, coincidimos con Akehurst y Mendelson en que es erróneo
asumir que una costumbre limitada a un grupo de Estados tiene que ser regional, ya que puede ser restrin-
gida a un grupo ideológico o a un grupo que comparte políticas en determinada materia, o característica,
como ser poseedores de petróleo, independientemente de su localización.Ver Akehurst, Michael, op. cit., p. 29.
Un buen ejemplo serían los Estados llamados marginalistas respecto de practicas relativas a la plataforma
continental. Entonces, el término regional no abarca todas las situaciones,quizás un término más adecuado
sería el de costumbre especial.
59 Caso relativo al derecho de asilo, doc. cit.
60 Ibíd., parág. 276 (traducciónlibre).
61 Ibíd., parágs. 277-278(traducción libre).
Corte no ve motivos por los que una práctica de larga data en&e dos Estados aceptada
por estos como regulando sus relaciones mutuas no deba constltulr la base de los mu-
tuos derechos y obligaciones entre ambos Estados62
En ese caso Portugal poseía una serie de territorios en la India y, debido a un levant
miento que se había producido en 1954, pretendió atravesar el territorio de la India con fuer
armadas y municiones con el objeto de sofocar la revuelta. La India le impidió el paso por
territorio, motivo por el cual Portugal incoó acciones ante la CIJ basándose en un derec
de paso consuetudinario que posibilitaba la comunicación entre los territorios portugueses
Daman y los enclaves Dadra y Nagar-Aveli. La Corte concluyó que tal derecho existía con re-
lación a1 paso de civiles y mercaderías, pero no respecto del paso de fuerzas armadas, para lo
que siempre se había solicitado permiso63.
3. La prueba de la costumbre
3.1. Carga de la prueba
En principio, se presume que un tribunal conoce el derecho y puede aplicar la costumbre
aun cuando no haya sido expresamente alegada. En la práctica, quien alega una costumbre
tiene la carga de la prueba, cuya naturaleza variará de conformidad con la materia y los ale-
gatose4.
Por su parte, el que alega una costumbre particular deberá probar que la costumbre
fue establecida de manera tal que ha devenido en obligatoria para la otra parte65.Por el
contrario, si se alega la existencia de una costumbre general de carácter evidente, frecuen-
temente no es necesario probarla; en tal caso será el Estado que sostiene su inexistencia o
que aquella no lo obliga el que deberá probar que existe práctica que la contradice, o que h a
realizado actos de protesta u objetado de manera persistente al momento de la formación de
dicha normae6.
En algunos casos la CIJ simplemente afirma la existencia de una costumbre internacio-
nal, sin detenerse a investigar la práctica de los Estados ni la opinio ruris, y quizás en algunos
casos esto resulta aceptable. No es sorprendente que la CIJ afirme, sin más, que una norma,
como la libertad de la alta mar, es una norma bien establecida en derecho internacional; como
dice Mendelson, no hace falta reinventar la rueda67.
En el mismo orden de ideas, Barberis explica que hay prácticas que han adquirido un
grado tal de vigencia en la comunidad internacional que son evidentes y, por lo tanto, un tri-
bunal se limita generalmente a comprobar su existencia. Normas como el principio general de
la responsabilidad internacional del Estado, la protección diplomática,pacta sunt servanda o la
norma de que nadie puede serjuez en su propia causa han sido consideradas como consuetudi-
narias sin necesidad de una demostración acerca de su formación o de su existenciaG8.
El problema que puede plantearse es que, en algunos casos, se ha afirmado la existencia
de reglas que están lejos de ser evidentes6*.
62 Derecho de paso por el territorio de la India, doc. cit.,p. 39 (traducciónlibre).

63 En este caso se trata de una costumbre y esta claro que no se trata de un tratado tácito, ya que la práctica de
atravesar el territorio de la India había sido realizada a través de los siglos por civiles y mercancías, es decir,
por personas particulares que carecían de tmaty mahingpower (capacidad para celebrar tratados).
64 Brownlie, Ian, Principies of Public lntrrnationalLaw, Oxford University Press, Oxford, 5.- edic., 1998, p. 11.
65 Caso relatiuo al derecho de asilo,doc. cit., parágs. 277-278.
66 -
Este argumento. en esencia. se encuentra desarrollado en Moncayo, Guillermo; Vinuesa, Raúl y Gutiérrez
Posse, Hortensia, op. cit., p. 87.
67 Peliet, Alain, op. cit.,pp. 757 y 758, parág. 230 y SS.(para un detalle de los casos ver notas 603 y 604).
68 Barberis,Julio, A., op. cit., p. 79 y ss.
69 Pellet, Alain, op. cit ;p. 758, parág. 231
3.2. Medios de prueba

Para probar la costumbre pueden utilizarse los más diversos medios de prueba. No exis-
ten reglas específicas en el derecho internacional.
Con el fin de demostrar el elemento material puede recurrirse a múltiples y variados
recursos: correspondencia diplomática, escritos o proclamas con protestas, comunicados de
prensa, legislación interna, decisiones ejecutivas, órdenes impartidas a las fuerzas armadas,
como "reglas de empeñamiento", votos en las organizaciones internacionales, actas de confe-
rencias internacionales, jurisprudencia de tribunales internos. Se h a afirmado que estas con-
ductas deben tener algún grado de publicidad, ya que las conductas secretas o los asesoramien-
tos legales confidenciales, así como las instrucciones o lineamientos a diplomáticos podrían
servir en su caso, si tomaran publicidad, como evidencia del elemento subjetivo, es decir, la
actitud del Estado con relación a la norma, pero no como evidencia del elemento materiaPo.
La CIJ, para determinar la existencia de una práctica, h a mencionado actos administra-
tivos o actitudes, en particular en materia de protección diplomática, legis'lación, actos judida-
les o -este parece ser el más importante y frecuente aspecto de la práctica- los tratados. Sin
embargo, respecto a estos últimos, la Corte Permanente de Justicia Internacional h a afirmado
que puede darse el caso de que la celebración de un tratado, lejos de ser parte de un proceso
consuetudinario, sea un signo de la necesidad de apartarse de una norma consuetudinaria de
la cual el tratado constituye una excepción7'. En efecto, por ejemplo, la existencia de numerosos
tratados de extradición provee, al menos prima facie, prueba de l a ausencia de una obligación
de extraditar; o la existencia de tratados sobre aeronavegación y las dificultades que conlleva
su negociación demuestran que, sin tales acuerdos, los derechos no e x i ~ t i r í a n ~ ~ .
Hace poco tiempo, en el caso sobre Inmunidadesjurisdiccionales del Estado afirmó la CIJ:
En el presente contexto, la práctica estatal de particular importancia se encuentra en

las sentencias de tribunales nacionales que trataron la cueslión relativa a la inmu-
nidad de los Estados extranjeros, en la legislación de aquellos Estados que se refiere
a inmunidad, en las demandas incoadas por los Estados anle tribunales extranjeros
y en las declaraciones hechas por Estados, primero en el curso del exhaustivo estu-
dio realizado por la Comisión de Derecho Internacional y luego en el contexto de la
adopción de la Convención de las Naciones Unidas. La opinio iuris, en este contexto,
se refleja en particular en la afirmación, de los Estados que reclaman la inmunidad,
que el derecho internacional les confiere un derecho a tal inmunidad de la jurisdicción
de otros Estados, en el reconocimiento de Estados que conceden la inmunidad, porque
el derecho internacional les impone una obligación de hacerlo. L.. ] Aunque puede ser
cierto que los Estados a veces deciden acordar una inmunidad más extensiva que la
requerida por el derecho internacional, L..] el otorgamiento dc la inmunidad en ese
caso no está acompañado por el requisito de opinio iuris y, por lo tanto, no arroja luz
acerca de la cuestión que está bajo ~onsideración~~.
En algunos casos a la Corte le h a parecido suficiente postular que una práctica sobre la
que estriba la norma existe, sin tomarse el trabajo de demostrarlaT4.
70 Pvlendelson,Maurice, op. cit., p. 204.

71 Pellet, Alain, op. cit., pp. 746-749, parágs. 212- 213.
72 Mendelson,Maurice,op. cit., p. 296.
73 Inmunidadesjurisdiccionaies del Estado, doc. cit.,parág. 55 (traducciónlibre).
74 Ibíd., p. 748, parág. 211 y nota 535. Pellet sostiene que esta fue la práctica habitual de la Corte Permanente
de Justicia Internacional. En el caso Nicaragua la Corte considerú suficiente afirmar que las expresiones
de una opinio ¿u>%con respecto de la existencia del principio de no intervención en el derecho internacional
consuetudinario son numerosas y no es difícil eilcontrarlas.Actividades militares y parami1itnm.s en y contra
Nicaragl~a,doc. cit., Fallo (fondo), 27!06/198E, parág. 202. Es cierto que es difícil apoyarse en la práctica para
probar una costumbro que prohibe una condiicta.
5 - LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
CAPITULO -
4. La codificación y el desarrollo progresivo dekderecho internacional
La costumbre internacional consiste en una práctica con opinio iuris, es decir, se trata de
conductgis, actos, y por lo tanto, no se encuentra expresada en lenguaje natural.
La Carta de la Organización de las Naciones Unidas determina en su artículo 13 que la
Asamblea General promoverá estudios y hará recomendaciones para "fomentar la cooperación
internacional en el campo político e impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacio-
nal y su codificación". Para ello creó -por Resolución 174 del 21 de noviembre de 1947- un
órgano subsidiario, la Comisión de Derecho Internacional (CDI), formada por treinta y cuatro
miembros elegidos por la Asamblea General, por cinco años, a título personal, es decir, no re-
presentan a los Estados de su nacionalidad. A este órgano se le ha encomendado la tarea de la
codificación y el desarrollo progre~ivo~~.
La codificación consiste en expresar el contenido de las normas consuetudinarias en pro-
posiciones lingüísticas. Como hemos dicho, el derecho consuetudinario no está expresado en
términos de lenguaje, por lo cual requiere que se lo vuelque al lenguaje natural, lo que necesa-
riamente conlleva una modificación y una mayor precisión7? Además, comprende la sistema-
tización, es decir, agrupar y ordenar las normas que regulan una misma institución jurídica,
por ejemplo, la protección diplomática, la responsabilidad internacional o los actos jurídicos
~nilaterales~~.
Cuando se realiza la tarea de codificación se advierten, en general, lagunas, pues existen
hipótesis que no se han presentado en la práctica o que han ocurrido muy poco y no han dado
lugar a una costumbre. En esos casos se trata de completar el derecho consuetudinario propo-
niendo la regulación de las hipótesis no previstas y se opta por una solución determinada en
las que las prácticas internacionales son ambiguas o contradictorias; a esta labor se la llama
desarrollo p r o g r e ~ i u oEl
~ ~estatuto
. de la Comisión de Derecho Internacional establece en su
artículo 15:
L..] l a expresión desarrollo progresivo e s utilizada, por comodidad, para designar l a

elaboración d e proyectos d e convenciones sobre t e m a s q u e n o h a y a n sido regulados
todavía por el derecho internacional o respecto a los cuales n o h a y a n aplicado, e n la
práctica, normas suficientemente desarrolladas [...17%.
La codificación y el desarrollo progresivo han producido efectos en la formación del de-

recho consuetudinario bajo las modalidades que Jiménez de Aréchaga ha descrito como los
efectos: declarativo, cristalizador y generador o constitutivoRo.
El primero, el efecto declarativo, consiste en que la norma del tratado sea solo la declara-
ción, la expresión formal y por escrito de una norma de derecho consuetudinario ya existente.
En este supuesto, la disposición del tratado es pura y simplemente la codificación o enuncia-
ción de una norma consuetudinaria en vigors1.
La CIJ ha referido en numerosas ocasiones a convenciones codificadoras como prueba de
la costumbre internacional, afirmando que estas reflejan el derecho consuetudinario. En par-
75 E s dable senalar que la codificación puede ser realizada también por los mismos Estados o por otro órgano o
institución. Por ejemplo, grandes codificaciones se reaiizaron respecto de los usos y costumbres de la guerra
durante las Conferencias de la Ilaya de 1899 y 1907. Asimismo, bajo los auspicios del Comite internacional de
La Cruz Roja (CICR), los cuatro Convenios da Ginebra de 1949.
76 Barberis, Julio A,, op. cit., pp. 115 y 118. Ver también Barboza, Julio, "The Customary rule: From Chrysalis
to ButterAy", en Liber Amicorum 'Irt Memoriam' o/ Juáge José Marfa Ruda, Armas Barea, Calixto A. et al
(eds.), Kluwer Law International, Amsterdam, 2000, p. 13 (cita autores de la misma opinión, como Jenning-í
y Villiger).
77 Barberis, Julio A,, "p. cit., pp. 11.6 y 117.
78 Ibíd.
79 Estatuto de la Comisión de Dcrccho iriterriacional, Resolución 174 (11)de k Asamblea General, 21/11/1947.
80 Jiménez de Aréchaga, Eduardo, "International Law in the Past Third of a Century", R.C.A.D.I, vol. 159
(1978-11, p. 14.
81 Jini6nei dc Aréchaga, Eduardo rt al,Derecho Interlcacionc<lPúblico, pvirqipios, no7mas y estrricturas, t. 1,
Fundación de Ciiilura Universitaria, Montevideo, 2005, p. 202.
LECCIONES DEDERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
ticular, ha considerado a la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969) como
codificación de normas consuetudinarias existentes. Un ejemplo es la Opinión Consultiva rela-
tiva a Namibia en la que, aun cuando la mencionada Convención de Viena no había entrado en
vigor, la Corte afirmó que el artículo 60 había sido adoptado sin votos en contra y que podía en
gran medida considerarse como una codificación del derecho consuetudinario existente sobre
la materian2.
En época reciente, en este sentido, en el caso de las Plantas de celulosa en el Rio Uruguay
(Argentina c. Uruguay), se refiere al artículo 31 de la Convención de Viena como codificador
de las normas de interpretación del derecho internacional generaln3.Otro ejemplo muchas
veces referido por la Corte en este contexto es la Convención de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar. En efecto, en el reciente caso Controversia territorial y maritima (Nicaragua
c. Colombia) ha dicho:
[...] la Corte ha reconocido que los principios de delimitación marítima consagrados

en los artículos 74 y 83 reflejan derecho internacional consuetudinarioR4 l....]
y consi-
dera que el régimen legal de las islas establecido en el artículo 121 de la Convención
de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar forma un régimen indivisible, todo
el cual (coino Colombia y Nicaragua reconocen) tiene status de derecho internacional
con~uetudinario~~.
En ese mismo orden de ideas también afirmó que "la definición de plataforma continental
expuesta en el artículo 76, párrafo 1 de la Convención [antes mencionada] forma parte del
derecho consuetudinario interna~ional"~~.
La CIJ ha mencionado, además, el trabajo de la CDI como medio para establecer la exis-
tencia de la costumbre, o de alguno de sus elementos. Incluso se ha referido a sus proyectos,
aun antes de que se hayan convertido en convenciones. El caso más llamativo fue el relativo
al Proyecto Gabtikouo-Nagymaros, en el que la CIJ citó al menos siete veces el proyecto de
artículos sobre responsabilidad internacional del Estado por hecho internacionalmente ilícito
adoptado en primera lecturaR7.
Hace poco tiempo, en el caso entre Alemania e Italia sobre Inmunidadesjurisdicciona2es
del Estado, la CIJ se refirió al trabqjo de la CDI, afirmando que en 1980 dicho órgano concluyó
que la inmunidad del Estado había sido "adoptada como una norma general de derecho con-
suetudinario internacional sólidamente arraigada en la práctica internacional actual de los
Estados" y que tal conclusión era fruto de una exhaustiva investigación de la práctica estatal;
en opinión de la Corte estaba confirmada por el registro de legislación nacional, decisiones
judiciales y los comentarios de los Estados sobre lo que luego se convirtió en la Convención de
las Naciones Unidas sobre Inmunidades del Estado y de sus Bienes (2004)fi8.
No obstante, es importante recordar que el trabajo realizado por la CDI, en el que -como
ya se remarcó- sus miembros participan a título personal, no puede equipararse con la prác-
tica de los Estados ni evidencia de opinio iuris, aunque, sin duda, es un medio subsidiario para
la determinación de reglas de derechon9.
cit.
83 Plantas de celulosa en el Rlo Uruguay (Argentinac. Uruguay), CIJ, Fallo, 2010412010, parágs. 64-66; Pellet,
Alain, op. eit, nota al pie 588.
84 Esto ya lo había afirmado en el caso Delimitación marttima y cuestiones te~ritorialesentre Qatary Bahrein
(Qatarc. Bahrein), CLJ, Fallo, 1610312001,parágs. 167 y SS.
85 Controversia territorial y maritima (Nicaragua c. Colombia),CIJ, Fallo, 1911112012,parág. 139 (traducción
libre).
86 Ibid.,parág. 118.
87 Proyecto Gabiihouo-Nagymaros(HungrialEslovaquia),CIJ, Fallo, 25/09/1997, parágs. 47-58 (citado por Pe-
llet, Alain, op. cit., p. 756, parág. 225).
88 Znmnnidadesjurisdiccionales del Estado (Alemania c. Italia),CIJ, Fallo, 0310212012, parág. 56.
89 Pellet, Alain, op. cit., p. 756, parág. 226.
El segundo efecto de la codificación sería el cristalizadocreferido a que la disposició
tratado constituya la primera formulación en un texto de una costumbre que no había
zado su madurez plena, pero que se hallaba en vías de formación, o in statu nascendi.
consecuencia de s u incorporación a un tratado adoptado en una conferencia, queda cristaliz
como una norma jurídica de carácter consuetudinarioe0.
Esta idea de cristalización parece más difícil de aprehender, ya que el punto en el cual
comienza a existir una costumbre general puede no ser del todo claro"'. Sin embargo, la Corte .
afirmó en el caso de la Jurisdzcción en materza de pesquerias:
Luego de la Conferencia [Segunda Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho

del Mar] el derecho evolucionó a través de la práctica de los Estados con base en los
debates y casi acuerdos de la Conferencia. Dos conceptos se han cristalizado como
derecho consuetudinario en años recientes surgidos del consenso general revelado en
dicha conferencia. El primero, es el concepto de la zona de pesca, como área en la que
el Estado puede reclamar jurisdicción de pesca exclusiva, independientemente de su
mar territorial; la extensión de la zona de pesca hasta 12 millas marinas contadas
desde las líneas de base parece hoy ser generalmente aceptada. El segundo es el con-
cepto de los derechos preferenciales de pesca en aguas adyacentes a favor del Estado
ribereño [...ls2.
Finalmente, el efecto generador se refiere a la posibilidad de que la disposición de un

tratado, en el momento de su adopción, sea claramente una propuesta de lege ferenda y no
u n a norma ya existente o incluso in statu nascendi, que suponga no la codificación del de-
recho existente, sino un desarrollo progresivo potencial de ese derecho. Sin embargo, dicha
disposición de u n tratado puede constituir el punto de partida de u n a práctica posterior
uniforme de los Estados conforme con dicha disposición, en tal medida que la disposición en
cuestión, siguiendo los cauces adecuados, se transforme en una regla de derecho consuetu-
dinarios3.
E n los casos de la Plataforma continental del Mar del Norte, la Corte tuvo que examinar
si el artículo 6 de la Convención de Ginebra sobre la Plataforma Continental (1958) -que esta-
blecía el principio de la equidistancia en la delimitación de la plataforma continental- había
adquirido efecto constitutivo, en los términos que estamos analizando, es decir que, si por s u
influencia, había originado una nueva norma que, en la fecha de la sentencia (1969), se había
incorporado al "corpusn general del derecho internacional consuetudinario. Si bien la Corte
entendió que este no era el caso, afirmó con carácter general:
En la medida en que esta tesis se basa en la idea de que el artículo 6 de la Convenciún

ha tenido la influencia y ha producido el efecto descrito, implica claramente que se
considera dicho artículo como una disposición creadora de normas que ha servido de
base o de punto de partida de una regla que, siendo puramente convencional o con-
tractual en su origen, posteriormente se habría integrado en el "Corpus"general del
derecho internacional y sería en la actualidad aceptada como tal por la "opinio iuris",
de manera que habría llegado a ser obligatoria incluso para los países que no son,
ni nunca han sido, partes de la Convención. Ciertamente este proceso entra dentro
del ámliito de lo posible y ocurre de tiempo en tiempo; constituye, sin duda, uno de
los métodos reconocidos en virtud de los cuales pueden formarse nuevas normas del
90 Jiménez de ArBchaga, Eduardo et al., op. cit., pp. 202-203.

91 Para Mendelson la metáfora resulta sospechosa, pues el proceso de cristalización de un líquido o un gas, a
pesar de que puede continuar por un tiempo, tiene un momento distintivo y observable en el cual el cristal
se forma.. lo aue no es nara nada claro en la costumbre. Lo comnara con que no es fácil determinar el punto
A
exacto en que una fruta está madura. Ver Mendelson, op. cit., p. 305.
92 Jurisdicciónen materia de pesquerins (ReinoUnido c. Islandia),CIJ, Fallo, 25/07/1974,ICJReports 1974, PP.
20-21, parág, 44 (traducciúnlibre).
93 Jiménez de Aréchaga, Eduardo et al., op. cit., pp. 202-203.
derecho internacional consuetudinario.Pero también no hay que considerar que dicho

resultado se alcance con facilidads4.
En las dos sentencias de los asuntos sobre Jurisdicción en materia depesquerias, la Corte
afirmó la existencia de normas consuetudinarias originadas a través del efecto generadorg5.De
hecho, la CIJ reconoció y aplicó normas consuetudinarias que se habían formado en la práctica
de los Estados centrada en el núcleo de una propuesta sometida de lege ferenda en la Confe-
rencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1960 y que no llegó a adoptarse por
falta de un votoQb.
5,La relación entre la costumbre y los tratados

Las normas convencionales y consuetudinarias poseen la misma jerarquía en el derecho
internacional, esto ha sido tratado en el capítulo 4. En consecuencia, en caso de conflicto de
aplicación en un caso concreto entre una costumbre y un tratado, este deberá resolverse uti-
lizando los principios lexposterior derogat priori y lex specialis derogat generali, a menos que
una norma consuetudinaria anterior o general tenga carácter de norma de ius cogens, en cuyo
caso, por su carácter de imperativa, no puede ser modificada por un tratado, sino únicamente
por una norma del mismo carácterg7.
En el derecho internacional se da la particularidad de que muchas veces coexisten nor-
mas de distintas fuentes con el mismo contenido. Ello se debe a la interacci6n que se produce
entre tratado y costumbre y que hemos analizado en el apartado anterior al examinar los
efectos de la codificación.Así, un Estado queno fuera miembro de las Naciones Unidas estaría
igualmente obligado en sus relaciones internacionales de abstenerse de la amenaza o el uso
de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o
en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas, ya que esta
norma de origen convencional -artículo 2(4) de la Carta de las Naciones Unidas- ha dado lu-
gar a una costumbre internacional de contenido idénticog8.Al mismo tiempo, la Carta de las
Naciones Unidas codifica normas consuetudinarias como el derecho inmanente a la legítima
defensa, regulado en el artículo 51.
La CIJ ha tenido oportunidad de expresarse respecto de esta cuestión en el caso Nicara-
gua, en la fase sobre jurisdicción:
La Corte no puede desestimar los reclamos de Nicaragua basados en principios de

derecho consuetudinario y derecho internacional general simplemente porque tales
principios han sido recogidos en los textos de las Convenciones sobre las que se apoya
Nicaragua. El hecho de que los mencionados principios, reconocidos como tales, han
sido codificadoso incorporados en convenciones multilaterales no significa que dejan
de existir ni de aplicar como principios de derecho consuetudinario,aun respecto de
los paises que son partes de dichas convencionesss.
Plataforma continental del Mar del Norte, doc. cit., parág. 71 (traducción en Jiménez de Aréchaga, Eduardo,
et. al., op. cit, p. 207).
Jurisdiccib~zen materia de pesquerins, doc. cit., p. 21 y SS.,parág. 44 y ss.
Jiménez de Aréchaga, Eduardo 61 al., op. cit., p. 207.
Ver articulo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratadas (1969). También Barheris, Julio A,,
op. cit., p. 112: Treves, Tullio, "p. cit., p. 17, parág. 89.
Giitierrez Posse. Hortensia D.T. Guia .napa el conocimiento de los elementos de delecho inte~.nacionaloúblico.
La Ley, Buenos Áires, 2003, p. 26.
Actiuidndes niilitares y pa~nmilitnies en y contla Nicaragua (Nicaragua c. EE.UU.), Fallo (jurisdicción),
24/11/1984, parág. 73 (traducción libre).
6. El denominado sofl law
El término soft lawloOse le atribuye a Lord Mc. Nair, quien lo utilizó para desc
principios, reglas o estándares que no provienen de las fuentes formales del derecho
cional.
No resulta fácil definir el concepto de soft law, ya que su contenido y alcance
precisoslo2.Se trata de un término conveniente para referirse a una variedad de instr
?I
Dichos instrumentos elaborados por sujetos de derecho internacional -a diferencia de cier-

tos códigos de conducta creados por entidades privadas- cuando surgen en el marco de orga-
nizaciones internacionales se caracterizan, en general, por expresar las expectativas comunes
con relación-a determinadas conductas en las relaciones internacionales. Al no provenir de
ninguna de las fuentes formales de derecho internacional, no son vinculantes; sin embargo,
parecieran producir, al menos de acuerdo con algunos autores, ciertas consecuencias en el or-
den jurídico internacionallo'.
Parte de la doctrina se pregunta si puede tratarse de una nueva fuente de derecho inter-
nacional, pero, sin lugar a dudas, la respuesta es negativa. En efecto, esta concepción distingue
entre las normas jurídicas que ya poseen plena validez y las que están en vías de consolidarse
o instrumentos que tienen carácter de recomendaciones no vinculantes. En realidad, esta dis-
tinción es bien conocida; en la doctrina se habla de lex lata y de lex ferenda. Así, Barberis no
encuentra sentido en llamar con un nuevo nombre -soft law- a algo que ya tenía su denomi-
nación propiaLo5. No existe en derecho una categoría intermedia, algo es derecho o no lo es. Es
decir que el soft law no crea derecho. Pero, entonces, cabe preguntarse cuál es la re!evancia de
este concepto tan utilizado en el orden jurídico internacional actual.
En primer lugar, estos instrumentos cobran relevancia en el campo de la buena fe. El
principio de la buena fe no los convierte en obligatorios, sin embargo, sobre la base de este los
sujetos de derecho no pueden contradecir sus propias conductas; en consecuencia, parece ra-
zonable afirmar que un Estado no podría invocar que una conducta es ilegal si él mismo la ha
aprobado en un instrumento de soft lawLo6.
Por otra parte, pueden servir, además, como fuente material del derecho internacional, ya
que textos de soft law pueden constituir una base para negociaciones de un tratado interna-
cional, pues algunas veces resulta más sencillo partir de un texto ya elaborado que comenzar
de cero.
internacional de la li~chacontra el tei.rorismo,Íiaeiones ~ n i d a s , ~ u e v a ~ o2009,

r k , p. 13 (disponible en http:/í
wwiv.nnodc.org/documentsíterroricm/Publications/FAQ/Spanish.pd. Ver también Sinchez Pérez, Alexail-
der, Las normas de derecho blando, Universidad Externado de Colombia, Bogoti, 2012.
101 Tliürer, Daniel, "Soft Law" (20101, en Mar Planch Encyclopadia ofPublic Intrri,ational Law, http:/íwww.mpe-
pii.com, pirr. 5.
102 Ver, sobre este tema, D'Aspremont, Jean y Tanja, Aalberts, "Symposium on Soft Law. Which Future for the
Schoiarly Concept of Soft International Law? Editor's Introductoiy Remarks", Leiden Jozinal of Ir~ternatio-
nal Law, vol. 25 (2012), pp. 309-512; Ellis, Jaye, "Shades of Grey: Soft law and the Validity of Public Interna-
tional Law", Leiden Jozi.na1 of Internatio>talLaiu, vol. 25 (20121, pp. 313-334.
103 Boyle, Alan, "Soft Law in International Law making", Intoriiational Laiu, Evans, Malcolm (ed.), Oxford Vni-
versity Prass, Oxford, 3." edic., 2010, p. 124.
104 Ibíd.
105 Barberis, Julio A,, op. cit, p. 285. Este autor distingue entre tres acepciones de soft lnw: a) las normas qiie se
encuentran en proceso de formación; b) las normas jurídicas de contenido vago o difuso; c) las resoluciones de
la Asamblea General u otras de la misma naturaleza. La afirmación citada se refiere a la priiiera acepción.
Cun respecto a !a segunda, estamos en presencia de obligaciones jurídicas, la obligatoriedad es la misma,
aunque fuera difícil la comprobación de su cumplimiento. Con relación a la última acepción, se trata de ins-
trumentos no obligatorios y no puede hsblarse de un orden jurídico intermedio.
106 Thürer, Daniel,op. cit., p. 6.
En efecto, en 1985, la FA0 adoptó un código de conducta relativo a la distribución y el uso

de pesticidas y, en 1987, el PNUMA elaboró unas directrices sobre intercambio de información
para químicos. Dada la creciente preocupación por la exportación de sustancias restringidas a
países en desarrollo, ambos instrumentos fueron modificados en 1989 con el objeto de agregar
el requisito de consentimiento previo informado para transferencia de sustancias peligrosas
y un procedimiento para prestar dicho consentimiento. En 1992, en la Conferencia de Río, se
intentó -sin éxito- recoeer el roced di miento en un acuerdo oblieatorio. Años más tarde. los
iiiieinbius de nniba.<oiganiz:icii~iiesse 'riib:ircaron eii iieguciaciciiies y cii 1998 se nprot,ó una
ronveiiciuii q u rcrogib
~ F.40/l'NlJJlA1 -.
casi ~ 0 1 1F X B C I I [ U ~(11 ~~l.oredi~i~ieilto
Otro ejemplo se puede ver con referencia a las armas nucleares. A pesar de las obligacio-
nes establecidas en los tratados de no proliferación nuclear, muchas cuestiones sensibles son
reguladas predominantemente por recomendaciones de la Agencia Internacional de Energía
Atómica. Tales recomendaciones tratan cuestiones técnicas como inventario, control o trans-
porte, con un detalle difícil de acordar en los tratados. También se ocupan de temas de política
interna, como agencias de control, a veces sensibles para negociar de manera convencional.
Cuando se adquiere un alto nivel de consenso acerca de las mencionadas recomendaciones,
los Estados las incorporan en tratados obligatorios, como se hizo con las reglas sobre desechos
radioactivosLo8.
Otro papel importante que juegan en relación con los tratados es que estos últimos pue-
den referir o renUtir a instrumentos de soft law y establecer que las partes deban conformarse
a los estándares contenidos en ellos, obligando al Estado a tener en cuenta, para el marco del
tratado, el contenido de algunos instrument;os que por su naturaleza no son obligatorios. Hay
muchos ejemplos en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del MarLo< Así, por
ejemplo, el artículo 22 establece que el Estado ribereño podrá exigir a los buques extranjeros
que, en el ejercicio del paso inocente, utilicen vías marítimas determinadas; al designar las vías
marítimas el Estado ribereño "tendrá en cuenta: a) Las recomendaciones de la organización
internacional competente [...In. Cabe mencionar también los artículos 211(5) y 212 de dicha
Convención, que establecen respectivamente que "Para prevenir, reducir y controlar la conta-
minación causada por buques L...] los Estados ribereños podrán dictar leyes y reglamentos que
sean conformes y den efecto a las reglas y estándares internacionales generalmente aceptados
y establecidos por conducto de la organización internacional competente [. ..l" y "Para prevenir,
reducir y controlar la contaminación del medio marino desde la atmósfera o a través de ella los
Estados dictarán leyes y reglamentos [. ..] teniendo en cuenta las reglas y estándares, así como
las prácticas y procedimientos recomendados
Asimismo, el soft law puede resultar útil para la interpretación del derecho internacional.
Respecto del capítulo que nos ocupa, reviste suma importancia la relación entre los ins-
trumentos de soft law y la costumbre, ya que aquellos pueden servir de base para la formación
de las normas consuetudinarias, facilitando la evolución del derecho internacionalLI1.
Por un lado, pueden constituir evidencia de la opinio iuris de los Estados en la formación
de la costumbre internacional, como, por ejemplo, las resoluciones de la Asamblea General de
las Naciones Unidas, como ya se trató.
Por otra parte, pueden actuar como punto de partida para la realización de conductas por
parte de los Estados. Así, los Estados de determinada organización o agrupación se comportan
de acuerdo con los estándares adoptados de manera constante y uniforme, y lo hacen con la
107 Abbot, Kenneth W. y Snidal, Duncan, "Hard and Soft Law in International Governance", en Intcrnatio~ial
Organization, vol. 54, n." 3 (20001,p. 443. El Convenio de Rotterdam entró en vigor el 24/02/2004.
108 Ibid., p. 435. La Convención conjunta sobre seguridad en la gestión del combustible gastado y sobre seguridad
en la gestión de desechos radiactivos entró en vigor el 18/06/2001.
http://www.ila-hq.orglenlcommittees/index.cfm/cidll2).
110 Muchos de estos estándares están contenidos en convenciones iiiternacionales de la OMI, como SOLAS,
MARPOL, pero evolucionan constantemente y muchas veces se redactan "directrices" o "planes" en instru-
mentos de soft llaru.
111 Boyle, Alan, "p. cit., p. 138.
convicción de estar a derecho. De ese modo, los mencionados%stándares,que no tenían carácter
de norma jurídica, transcurrido cierto tiempo habrán devenido en costumbre internacional"2.
Entonces, determinadas conductas que no logran el consenso o las vol
para convertirse en tratados, o bien que los Estados de manera con
a obligarse por estos, al ser recogidos en estos instrumentos no obl
mente quizás, por el camino de la costumbre, imponerse a toda la c
En última instancia, el impacto práctico de estos instrumentos dependerá de la a
ción por parte de los Estados a nivel nacional y su real aplicación, más allá del estatus
con que hayan sido adoptados en los foros internacionales. Así, existen numerosos ejemp
en que instrumentos no obligatorios son aplicados en la práctica por los Estados, loqu
muestra que estos bien pueden tener algún impacto normativo114,
Esta aplicación unilateral trae aparejado el inconveniente de que se aplican estánd
que no tienen aún naturaleza jurídica y, por lo tanto, no son obligatorios en el orden jurí
internacional; no obstante ello, los demás Estados, para poder participar de algunas activ
des en la comunidad internacional, deben adecuarse a las mencionadas exigencias o que
fuera de la actividad.
7. Costumbre tradicional y costumbre moderna

En tiempo contemporáneo, la costumbre ha sido restituida a su anterior rol protag
como fuente de derecho internacional. El exitoso trabajo realizado por la CDI y otros cuer
codificadores habían provocado la ilusión de que el derecho escrito iba a ocupar todo el
nario del derecho interna~ional"~. Sin embargo, tras el auge de la codificación, ha habi
resurgimiento de la costumbre.
En la doctrina parece haber dos tendencias, que se han denominado costumbre tradici
nal y costumbre moderna116.Estas suelen verse como alternativas, dado que la primera po
énfasis en la práctica, mientras que la segunda lo hace en la opinio iuris.
La costumbre tradicional se identifica a través de un proceso inductivo en el que la co
tumbre general se deriva sobre todo de la práctica y aquiescencia de los Estados. A contra
sensu, la costumbre moderna deriva de un proceso deductivo que comienza con declar
nes generales en vez de prácticas particulares de estado^"^. La noueuelle coutume o cout
oz~velleuague, como la denomina Abi Saab, es el resultado de la introducción de textos e
112 D'Aspremont, Jean, Fo~malismand Sources of Internatioiial Law, Oxford University Press, Oxford, 2011, p.
129.
113 Aleunos
" eiemnlas aueden ser la imnlementación del Códiso
" A . " de Conducta de la FA0 nara .
. aesm res~onsahieY
del Plan de acción internacional para prevenir, desalentar y eliminar la pesca ilegal, no declarada y no regla-
mentada, PAI-INDNR (IPOA-IUU, sus siglas en ingles), que es un documento de carácter voluntario. Argen-
tina. Canadá. Nueva Zelanda. Chile v Janón. entre otros, imnlementaron planes de acción nacionales para
.. " . .
de la Agenda 21 adoptada en la Conferencia de Río. A veces se requiere que los Estados realice; informes en
cumplimiento con declaraciones o programas. Ver Shelton, Dinah, 'International law and 'relative normati-
vity'", en Intwizational Law, Evans, Malcom (ed.), op. cit., p. 165. La Unión Europea, por ejemplo, h a decidido
incluir las emisiones de la aviación en su plan de intercambio de emisiones para aviones que despeguen o ate-
rricen en aeropuertos de la Unión Europea, en un esfuerzo por contrarrestar el cambio climático. La decisión
unilateral afectaría a la aviación en general imponiendo estándares y consecuentes responsabilidades sobre
emisiones que no son obligatorios en el orden jurídico internacional. Ver Scott, Joanne y Rajamani, Lavanya,
"EU Climate Change Unilateralism", The Enropean Journal of International Law, vol. 23, n . q 2 (2012), PP.
469-494.
114 Jensen, Bystein, The IMO Guidelines for Ships Operating in Arctic Ice-Covered Waters. From Voluntary t0
Mandatory Tool for Navigation Safity and En~ironncntalProteclion?, The Fridtjof Nansen Institut, 2007,
p. 23.
115 Barboza, Julio, op. cit., p. 1.
116 Roberts, Anthea Elizaheth, "Traditional and Modern Approaches to C ~ s t o m a r yInternational Law: A Recon-
ciliation", A.J.I.L., vol. 95, n." 4 (20011, p. 758. . ,
117 Ibid.
i
tos en el período formativo de la costumbrens. Así, la costumbre moderna se desarrolla rápida-

mente, pues, en general, lo hace a partir de un texto; puede tratarse de un tratado, resoluciones
como las de la Asamblea General o códigos de conducta, como los que mencionamos en el apar-
tado anterior. La inyección de textos abrevia en gran medida el período de formación de una
co~turnhre'~? Como ejemplo vemos el caso Nicaragua, en el que la CIJ no se detuvo a hacer un
serio análisis de la práctica.
Muchos autores concluyen que la costumbre moderna sería una nueva especie de derecho
universal declarativo, pues se apoya en declaraciones acerca de la práctica, más que en con-
ductas observables. Kirgis intenta trascender este debate y analiza los requisitos de práctica y
opinio iuris en una escala esquematizada en un eje de coordenadaslZ0.Así, ilustra cómo en los
casos en que los Estados son muy activos serán necesarias únicamente indicaciones de opinio
iuris modestas o casi nulas, mientras que, cuando la evidencia de opinio iuris es abundante,
la necesidad de un comportamiento que le corresponda disminuye o desaparece. Parecería,
por ejemplo, que, con relación a determinadas reglas para la protección de derechos humanos
-como la prchibicióii de la tortura-, la opinión a favor de la norma y la ausencia de manifesta-
ciones en contrario se sobrepone al hecho de que las violaciones son frecuentes. Entonces, en
un extremo, para los casos en que existe práctica muy consistente no se requeriría opinio iuris;
a medida que la práctica es menos frecuente y declina la consistencia, se requeriría mayor
opinio iuris.
En general, la falta de énfasis en la práctica en la costumbre moderna se explica por-
que se la utiliza para crear normas vinculantes relativas a estándares ideales de conducta, o
cuestiones morales de importancialZ1.Para continuar con el mismo ejemplo, la prohibición de
la tortura expresa más bien el aborrecimiento de la tortura que una descripción precisa de la
realidad.
Una cita de Sir Robert Jennings advierte sobre la situación: "La mayoría de lo que hoy
perversamente denominamos derecho internacional consuetudinario no sólo no es derecho
consuetudinario, ni siquiera se asemeja vagamente al derecho consuetudinario"'". Estas ten-
dencias nos llevan a reflexionar sobre la facilidad con que se puede afirmar la existencia de
costumbre, haciendo aparecer lo que en realidad es lege ferenda como lex lata. Lo mismo puede
ocurrir cuando se afirma con ligereza que los proyectos de la CDI son costumbre, cuando en
iniichos casos encierran algún nivel de desarrollo progresivo.
A pesar del renovado interés en el análisis e identificación de las fuentes de las últimas
décadas, la dificultad en identificar la existencia de la costumbre internacional dista de ser una
cuestión de nuestros tiempos. No en vano al comienzo de este capítulo nos referimos al proceso
de formación de la norma consuetudinaria como misterioso. Siempre ha sido difícil verificar el
momento a partir del cual una costumbre comienza a existir en este sistema descentralizado.
La nueva realidad qiie se presenta en el derecho internacional actual, en el cual contamos con
impensadas facilidades en las comunicaciones, proliferación de textos y publicaciones, al con-
trario de lo que podría haberse esperado, no parece haber facilitado la tarea.
--
118 Barboza, Julio, v. cit., p. 2.
119 ibíd., p. 3.
120 Kiigis, Frederic L. Jr., "Custom on a sliding scale': A.J.I.I,., vol. 81, n." 1 (19871, pp. 149-150.
121 Roberts, Anthea Elizabeth, op. cit., p. 766.
i22 Jerinings, Robert Y., "Identification of International Law", en International Law: Teaclzings nnd Practice,
op. cit., pp. 5-6 (traducción libre). Jennings sostenía que 01 derecho internacional atravesaba un período de
cambios rápidos y desarrollo de gran importancia. La costumbre se caracteriza por el paso del tiempo; se
desarrolla lentamento y es difícil de cambiar. Los requisitos de práctica y opinio iuris no están presentes en
muchas dc las normas recientes; da como ajemplo que la práctica de poco servirá para determinar si es lícita
la minería iinilaterzl en los fondos niarinns y oceánicos. A fines del siglo xx, la mayoría de las normas que
no son provenientes de un tratado no reúnen las caraeterislicas de la costumbre; en consecucncia, para este
autor es hora de reconocer que no se trata de costumbre.
~ O N C E P T O ,CMSIFICACH~N,CELEIBWCI~N, E N T R m A
EN VIGO& OPPSERVmCW, BP-LPCACP~N, PI~N
MOHB~~FHCAC
EM1V%IEmADE LOS T U T m O S
1. Introducción: el derecho de Iss tratados y sa codi8Pcaeión

Podemos definir al "derecho de los tratados" como el conjunto de normas internacionales
-consuetudinarias y convencionalesque regulan la celebración, aplicación, interpretación,
validez y vigencia de los tratados internacionales.
La Comisión de Derecho Internacional (CDI) de las Naciones Unidas se ha ocupado de
codificar las normas consuetudinarias relativas al derecho de los tratados internacionales.
Luego de varios años de trabajo', dicho órgano elaboró un primer anteproyecto que sirvió de
base para la negociación y adopción de un tratado sobre la materia en la Conferencia de Viena
de 1968-1969'5la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (en adelante,
la Convención de Viena de 1.96913.
Con posterioridad, y también sobre la base de otro anteproyecto elaborado por la CD14,la
Asamblea General convocó a una conferencia en 1986, donde se adoptó la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Orga-
nizaciones Internacionales de 1.986 (en adelante, la Convención de Viena de 1986)".
1 Apenas comenzó a funcionar la CDl en 1949, uno de los temas que figuraba en su agenda era la codificación
del derecho de los tratados, al que se le dio prioridad. Así, en dicho ano se nombró a Brierly como n l a l o r
especial, puesto que ocupó hasta su renuncia (1952). A partir de entonces se sucedieron varios relatores espe-
ciales, quienes elaboraron informes con proyectos de artículos en los siguientes períodos: Lauterpacilt (1953-
19541, Fitzrnaurice (1956-1960), Waldock (1962.1965). Para un mayor detallever Villiger, ivlark E., "The 1969
Vienna Convcntion on tlie Law of Treaties - 40 Years After". R.C.A.D.L, vol. 344 (2009), pp. 25-32.
Así. la Asamblea ene era l. luego de discutir el provecto aue sería de base, convocó a una primera sesiún de la
. -
4 Paul Reuter fue nombrado relator especial.
5 Adoptada en Vioiia el 21/03/1986. En la llcpública Argentina ha sido aprobada por Ley 23.782 (R.O.:
07/06/1990), El Gahierno argentiiio dellositú el instrumenlo de ratificación el 17/08/1990. Atin iio enl1.6 en
vigor, por cuanto a la feclln no se hnii ohiinado treinta y cinco EsladnS, we es lo qiie requiere la Convoiición
para SU entrada en vigor (cfr. art. $5).
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚbLlCO
Si bien la mayoría de las normas contenidas en ambas convenciones son idénticas -de
hecho, hasta coinciden casi todos los números de sus artículos-, en su momento se consideró
que era necesario contar con instrumentos separados6,en parte teniendo en cuenta "las carac-
terísticas particulares de los tratados en que sean partes organizaciones internacionales como
sujetos de derecho internacional distintos de los Estadosn7.Por ello, como se verá, en cada uno
de los capítulos de la Convención de Viena de 1986, se reproducen en esencia los artículos de
la Convención de Viena de 1969, aunque introduciendo pequeñas adaptaciones en algunas dis-
posiciones. Sin duda, pueden observarse mayores cambios entre ambos textos en la disposición
referida al arreglo judicial de controversias en el marco de la convención (art. 66).
Las convenciones de Viena reflejan no solo la labor de codificación, sino también de de-
sarrollo progresivo del derecho internacionals. Incluso muchas de las disposiciones que al mo-
mento de la adopción de la Convenci6n de Viena de 1969 eran consideradas como de desarrollo
progresivo en la actualidad son reconocidas como normas consuetudinarias.
Si bien estas convenciones regulan la mayoría de los aspectos que rigen la vida de un
tratado internacional -cada una con sus propios alcances-, aquellas cuestiones no previstas
continuarán rigiéndose por el derecho internacional consuetudinario, como reza su preámbulo.
En general, ambas convenciones se ocupan de recoger las distintas prácticas existentes en lo
que respecta al derecho de los tratados, dejando libertad a los negociadores del tratado para
que decidan qué regla escoger. No obstante, se establecen -en la mayoría de los supuestos-
reglas supletorias en caso de silencio en el respectivo instrumento o falta de acuerdo entre los
negociadores. Por ello es común encontrar la frase "a menos que [los Estados negociadores]
decidan.. . [una solución distinta]" o "a menos que el tratado disponga otra cosa"g.
En cuanto al ámbito de aplicación personal y material, la Convención de Viena de 1969
se ocupa solo de los tratados celebrados entre estado^'^, mientras que la Convención de Viena
de 1986 regula, como advierte su propia denominación, tanto los tratados celebrados entre
Estados y organizaciones internacionales como los concluidos únicamente entre organizacio-
nes internacionales". Sin embargo, ambos instrumentos solo rigen algunos tratados, es decir,
aquellos celebrados por escritolz.
Cabe aclarar que el hecho de que esas convenciones no regulen la celebración de otros
tratados, como los acuerdos verbales, o tratados celebrados entre otros sujetos, no significa
desconocer su validez. En efecto, el artículo 3 de la Convención de Viena de 1969 dispone:
El hecho de que la presente Convención no se aplique ni a los acuerdos internacio-

nales celebrados entre Estados y otros sujetos de derecho internacional o entre esos
otros sujetos de derecho internacional, ni a los acuerdos internacionales no celebrados
por escrito,no afectara
a) Al valor jurídico de tales acuerdos;
b) A la aplicación a los mismos de cualquiera de las normas enunciadas en la presente
Convención a que estuvieren sometidos en virtud del derecho internacional indepen-
dientemente de esta Convención;
e)A la aplicación de la Convención a las relaciones de los Estados entre sí en virtud de
acuerdos internacionales en los que fueren asimismo partcs otros sujetos de derecho
internacional.
6 Sobre las discusiones que se generaron sobre este punto en el seno de la CDI, ver Brolman, Catherine, The
Institutional Veil in Publie International Law. International Orgnnisations and the Law of Treaties, Hart,
Oxford, 2007, pp. 143-179.
7 Convención de Viena de 1986,preámbulo.
8 Ver preámbulo de ambas convenciones de Viena.
9 Sobre esta "fórmula",la cual se repite en varios artículos de la Convención de Viena, ver Haak, Volker, "'Un-
Iess the Treaty Otherwise Provides' and Similar Clauses in the Interiiational Law Commission's 1966 Draft
Articles on the Law of Treaties",ZaorV, vol. 27, n. 3 (1967),pp. 540-561.
10 Convención de Vieila de 1969, artículo 1.
11 El artículo 1 de dicha Convención establece: "La presente convención se aplica: a) a los tratados entre uno o
varios Estados y una o varias organizacionesinternacionales, y b) a los tratados entre organizacionesinter-
nacionales".
12 Artículo 2íl)ía)de ambas convenciones de Viena.
CAP~TULO6 - DERECHO DE LOS TRATADOS (PRIMERA P ~ T E )
La Convención de Viena de 1986 contiene una disposición similar (también es el art, 31,
pero referida a los acuerdos excluidos de su ámbito de aplicación.
La Convención de Viena de 1969 establece en su artículo 5 que ella se aplica "a tod
tado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo t
adoptado en el ámbito de una organización internacional, sin perjuicio de cualquier
pertinente de la organización". En términos similares, la Convención de 1986 especific
bien en su artículo 5, que ella se aplica "a todo tratado entre uno O varios Estados y una
rias organizaciones internacionales que sea un instrumento constitutivo de una organiz
internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional,
perjuicio de cualquier regla pertinente de la organización". Se ha afirmado que el único efect
de esta disposición es "salvaguardar o dar prioridad a las reglas relevantes de organizacione
individuales sobre las reglas generales en el derecho de los tratados"13.
Respecto de la relación entre ambas convenciones de Viena, el artículo 73 de la Conven-
ción de 1986 establece: "Entre Estados partes en la convención de Viena sobre el derecho de
los tratados, de 1969, las relaciones de esos Estados en virtud de un tratado entre dos o más
Estados y una o varias organizaciones internacionales se regirán por dicha convención". Los
doctrinarios sefialan que esta solución -que se aparta de la aplicación de los principios gene-
rales de derecho "ley posterior deroga ley anterior" y "ley especial deroga ley general" fue
adoptada con dos motivos: 1)para otorgar estabilidad y continuidad a las relaciones entre
los Estados parte en un tratado multilateral, evitando que cambie el régimen aplicable en un
tratado multilateral cuando una organización internacional se incorpore y se torne parte en
él, y 2) para preservar las normas de la Convención de 1969 relativas a la solución de contro-
versia~'~. Sin embargo, el artículo 73 no tiene un efecto práctico en el marco del derecho de los
tratados, teniendo en cuenta que los artículos de ambas convenciones son prácticamente idén-
ticos en esencia y, donde hay diferencias (como en el régimen de solución de controversias), en
el artículo 66(2)(a),la Convención de Viena de 1986 adopta para controversias entre Estados
el mismo mecanismo establecido en la Convención de 196915.
En cuanto al ámbito de aplicación temporal, ambas convenciones especifican que se aplica-
rán a los tratados celebrados después de su entrada en vigor para cada una de las partes (art. 4).
2. Concepto de tratado
El artículo 38(l)(a) del Estatuto de la CIJ se refiere a los tratados como "las convenciones
internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconoci-
das por los Estados litigantes". No se trata propiamente de una definición, sino de una forma
de introducir a los tratados como parte de las fuentes que deberá aplicar la CIJ cuando re-
suelva controversias entre Estados, de ahí la referencia expresa a "Estados litigantes".
Por su parte, las convenciones sobre el derecho de los tratados recogen definiciones res-
tringidas a los efectos de su aplicación en el marco de dichos instrumentos, ya que solo se
refieren a los tratados celebrados por escrito y entre algunos sujetos del derecho internacional.
Así, la Convención de Viena de 1969 dispone en el artículo 2(1):
1. Para los efectos de la presente Convención:

a) Se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Es-
tados y regido por el derecho internacional, ya conste en instrumento único o en dos o
más instrumenlos conexos y cualquiera que sea su denominación particular;
L..]
13 Anderson, David H., "1986Vienna Convention.Article 5", en The Vienna Conventions on the Law of Treaties.
A Cornrnrntary, Corten, Olivier y Klein, Pierre (eds.),Oxford University Press, Oxford, 2011; vol. 1, p. 103
14 Dominicé, Christian y Kolb, Robert, "1986Vienna Convention.Article73", en The Vienna Conventions on the
Law of Trealies. A Corn,nentary, op. cit., vol. 11, p. 1661.. ..
15 Ibíd.,pp. 1663-1664.
De manera análoga, la Convención deViena de 1986 establece, también en su artículo 2(1):
1.Para los efectos de la presente convención:

a) se entiende por "tratado" un acuerdo internacional regido por el derecho interna-
cional y celebrado por escrito:
i) entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales; o
ii) entre organizaciones internacionales,
ya conste ese acuerdo en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos
y cualquiera que sea su denominación particular;
L...]
En un sentido amplio, y recogiendo gran parte de aquellas definiciones, podemos consi-

derar los tratados internacionales como acuerdos de voluntades entre dos o más sujetos de
derecho internacional con capacidad para celebrar tratados, con el fin de crear, modificar o
extinguir derechos u obligaciones internacionales y regidos por el derecho internacional, cual-
quiera sea su denominación particular.
Veamos las características o presupuestos que surgen de esta definición.
a) Acuerdos de voluntades entre dos o más sujetos

Un tratado es un acuerdo de voluntades. Para ello es necesaria la actuación de por lo me-
nos dos sujetos, de modo que se estará frente a un acto bilateral (dos) o multilateral (más de
dos) -a diferencia del acto unilateral en el que interviene un solo ente-.
b) Sujetos que tienen capacidad para celebrar tratados

Como se adelantó en el capítulo 2 de esta obra, no todos los sujetos de derecho internacional
poseen capacidad para celebrar tratados (ius ad tractatum). De acuerdo con la Convenciónde Viena
de 1969,"Todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados" (art. 6). Por su parte, la Convención
de Viena de 1986 estipula que "La capacidad de una organización internacional para celebrar tra-
tados se rige por las reglas de esa organización". Sin perjuicio de esto último, puede señalarse que
la mayoría de las organizaciones internacionales gubernamentales poseen tal capacidadt6.
No obstante, también se ha reconocido capacidad para celebrar tratados a otros sujetos
del derecho internacional17.Así, pueden citarse los acuerdos celebrados por algunos órganos
internacionales independientes (por ejemplo, la Corte Penal Internacionalis, los movimientos
de liberación nacional u otros representantes de los pueblos que luchan por la autodetermina-
ción'=,los grupos beligerantes, la Iglesia Católica -que a través de la Santa Sede celebra con-
cordatos-, la Soberana Orden de Maltaz0y el Comité Internacional de la Cruz Roja [CICRlZ1).
16 Como vimos en el capítulo 2, o1 Mercosur, así como otras entidades que califican coino organizacionesinterna-
cionales, poseen, de acuerdo con sus estatutos, personalidad jurídica internacional y capacidad para celebrar
tratados.
17 Cfr. Corten, Olivier y Klein, Pierre, "Are Agreements between States and Non-State Entities Rooted in the
International Legal Ordeí?",en The Law of Treatres Beyond the Vienna Conoention, Cannizzaro, Enzo (ed.),
Oxford University Press, Oxford, 2011, pp. 3-24.
18 De acuerdo con el articulo 3(2) del Estatuto de Roma (19981,la Corte Penal Internacional "coiicertarácon el
Estado anfitribn un acuerdo relativo a la sede que deberá aprobar la Asamblea de los Estados Partes y con-
cluir luego el Presidente de la Corte en nombre de Bsta".
19 Pui- qeti>liio. ~ U I - dcii:irii,
c id lleriiuisiidui~i<IrEiiicndimictito eiirrc cl lliiiiitr-rio iir K ~ l n c i r i i i z iI : x ~ c r i o r c i ,
('oni<>rcii>Ir,tc,rn:~cionaly ('ulru de l:i I<~pijblic:l.lrpcl:tiiin \,el \I:riiiri!rio <le,\S inro, Exrr ric,rec de !ti . i i t * ~ -
ridad Palestina. firmado el 23/11/2009
entidad.
21 Por ejemplo, ver Acuerdo de Sede entre la República Argentina y el Comité Internacional de la Cruz Roja
(19751,el cual estuvo en vigor hasta el 2011. El 2510712012 se firmó entre las mismas partes el Acuerdo sobre
el Estatuto del Centro de Apoyo en Comunicación para América Latina y el Caribe del Comité Internacional
de la Cruz Roja, que no entró en vigor, aunque se aplicó provisionalmente. Por otra parte, el 24 de enero de
2014 se firmó un nuevo Acuerdo de Sede, el cual se encuentra en aplicación provisional.
CAP~TULO6 - DERECHO DE LOS TRATADOS (PRIMERA PA#IE)
En algunos casos, la capacidad que poseen estas entidades sblimita a la adopción de cie
tipos de tratados (por ejemplo, acuerdos de sede, acuerdos de paz o de cese el fuego).Si bien es
tos tratados no encuadran dentro del ámbito de aplicación de las convenciones de Viena, co
vimos, el artículo 3 de estas deja a salvo la existencia de aquellos acuerdos.
Los individuos y las corporaciones, al igual que las ONG, por regla general no po
capacidad para celebrar tratados, sino contratos. Por ello, una de las diferencias entre
trato y un tratado se halla en los sujetoscelebrantes del acto. Un acuerdo entre un ind
corporación u ONG, por un lado, y un Estado, por el otro, tendrá la naturaleza jurídica de un
contrato (pudiendo ser, incluso, un contrato internacional, si posee algún elemento que lo in-
ternacionalice). . j
El caso de la Anglo Iranian Oil Company fue llevado ante la CIJ por el Reino Unido ,
contra Irán, debido al conflicto que este último Estado mantenía con una compañía petrolera
británica, a causa de la nacionalización de la industria petrolera dispuesta por su legislación.
Irán cuestionó la jurisdicción de la Corte, por lo que se discutió si dicho tribunal podía entender
en esta disputa sobre la base de un acuerdo concertado en abril de 1933 entre el Gobierno de
Irán y la Anglo-Iranian Oil Company -entre otros instrumentos invocados-. Respecto de dicho
acuerdo, el Reino Unido sostuvo que tenia un doble carácter, era un contrato de concesión y, al
mismo tiempo, un tratado entre ambos Estados. La Corte no aceptó este argumento y consi-
deró que el Reino Unido no era parte en el contrato -aunque hubiese sido negociado gracias a
los buenos oficios del Consejo de la Sociedad de las Naciones-, por lo que no podía crear ningún
vínculo entre ambos gobiernos ni regular sus relaciones mutuas. En consecuencia, al no existir
un instrumento por el que el Reino Unido e Irán otorgaran jurisdicción a la Corte, esta enten-
dió que no tenía competencia para entender en esta controversiaz2.
c) Finalidad de los tratados

Los tratados internacionales tienen por fin crear, modificar o extinguir derechos u obliga-
ciones internacionales. A diferencia de los entendimientos políticos o declaraciones conjuntas
de Estados, que solo expresan "intenciones" pero no crean derechos ni obligaciones para los
Estados que las suscriben.
En el caso de la Plataforma continental del Mar Egeo, la CIJ sostuvo que, para determi-
nar si un instrumento era un tratado, debía considerar tanto sus términos como las circuns-
tancias particulares en las que fue redactadoz3.
En el caso relativo a Cuestiones de delimitación maritima y territorial entre Qatar y
Bahrein, se discutió ante la Corte Internacional de Justicia si la "minuta" suscripta en 1990
entre Qatar y Bahrein, por la que se convenía que las partes podrían someter la controversia a
la CIJ si no se lograba una solución dentro de determinado plazo, era un tratado internacional.
Bahrein sostenía que no era un instrumento legalmente obligatorio, sino un siiriple registro de
las negociaciones entabladas por las partes. La Corte analizó el artículo 2(l)(a)de la Conven-
ción de Viena de 1969, destacando que no importaban las denominaciones que pudiera tener el
instrumento a los efectos de ser considerado un tratado. Para establecer si en efecto se había
celebrado un "acuerdo", observó todos los términos empleados y las circunstancias particula-
res en las cuales había sido redactado. Notó que la "minuta" no era un simple registro de las
discusiones de la reunión mantenida por las partes, sino que enumeraba los compromisos que
las partes habían consentido (es decir, seguir con los buenos oficios hasta mayo de 1991 y, si
no se llegaba a un acuerdo, la posibilidad de someter la disputa a la CIJ), por lotanto, creaba
derechos y obligaciones para las partes y constituía un acuerdo internacionalz4.
Por su parte, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar -en la Disputa concerniente a
la delimitación de la frontera maritima entre Bangladesh y Myanmar en la Bahia de Bengala-
tuvo que evaluar si las minutas acordadas en 1974 (Agreed Minutes) constituían un acuerdo
22 Anglo-Iranion Oil Cornpany (Reino Unido e. Irán), CIJ, Fallo sobre excepciones preliminares, 22/07/1952.
23 Plataforma continental del Mar Egeo (Grecia c. Turquía), CY, Fallo, 19/12/1918, parlg. 96.
24 Delimitación rnaritima y cuestiones territoriales entre Qatar y BaYirein (Qatar c. Bahrein), CU, Palio,
15/02/1995, parágs. 23-25.
por el que ambos Estados determinaban la delimitación del mar territorial entre ellos2?Ban-
gladesh sostenía que las minutas en cuestión eran un inskrumento jurídico vinculante. Por el
contrario, Myanmar afirmaba que su intención manifiesta siempre había sido que el consenso
alcanzado respecto de la delimitación del mar territorial en el contexto de las negociaciones
debía interpretarse simplemente como un punto en común dentro del proceso general de diá-
logo referido a un acuerdo integral que definiera el límite entre los Estados sobre todas las
áreas marítimas (es decir, sobre el mar territorial, la zona económica exclusiva y la plataforma
continental). Luego de analizar la cuestión, el Tribunal coincidió con Myanmar en que no se
trataba de un acuerdo jurídicamente vinculante, dado que lo importante no era la forma o de-
signación de un instrumento, sino su naturaleza jurídica y contenidoz6.Si bien reconoció que en
algunos casos las minutas que firmaban las delegaciones luego de una ronda de negociaciones
podían llegar a constituir un acuerdo jurídicamente vinculanteZ7,en este caso no lo eran debido
a los términos, el lenguaje utilizado y la condición siempre manifestada por Myanmar de que
la delimitación del mar territorial debía ser parte de un tratado integral que abarcara todas
las zonas marítimas en conjunto. El Tribunal destacó el hecho de que el establecimiento de
una frontera marítima era una cuestión delicada y, por lo tanto, la presunción de la existencia
de un acuerdo debía analizarse con cuidado, es decir, este no debía ser presumido fácilmente.
Además, otro indicio de que las minutas no habían sido pensadas como instrumentos jurí-
dicamente vinculantes era el hecho de que las partes no habían respetado para su firma los
procedimientos requeridos por sus respectivas constituciones para la conclusión de acuerdos
internacionales.
Estos supuestos demuestran que es necesario evaluar casopor caso si estamos en presen-
cia de un tratado o de un instrumento sin carácter vinculante.
d) Regulación internacional de los tratados

Los tratados se encuentran regidos por el derecho internacional, a diferencia de los con-
tratos, que se rigen por las normas de algún ordenamiento interno. Esta diferencia es crucial
a la hora de distinguir entre contrato y tratado, en especial cuando los sujetos que lo celebran
son Estados, por cuanto estos poseen capacidad para celebrar ambos. Por lo tanto, si el acuerdo
se encuentra regido por el derecho interno de alguno de los Estados contratantes (sea el dere-
cho administrativo, comercial o civil), se estará en presencia de un contrato y no de un tratado.
Los contratos denominados internacionales o internacionalizados, si bien están en gene-
ral regulados por el derecho interno de algún Estado, poseen algún elemento que los interna-
cionaliceZs,como, por ejemplo, una cláusula que les permita acceder al arbitraje internacional
en caso de surgir una controversia entre las partes. Sin embargo, ello no los transforma en
un tratado internacional. No obstante, se han planteado interesantes discusiones académicas
en el supuesto de que el contrato haga referencia no solo a la aplicación del derecho interno
de un Estado, sino también a los principios del derecho internacional, como se presentó en el
arbitraje Texaco c. Libiaz" originado por las medidas de nacionalización dictadas por el Go-
bierno libio en 1973 y 1974. En dicho caso, la cláusula sobre derecho aplicable contenida en el
contrato de concesión celebrado entre el Estado libio y la compafiía extranjera Texaco refería
a"los principios del derecho libio que son comunes a los principios del derecho internacional".
En su laudo, el árbitro único René-Jean Dupuy sostuvo lo siguiente: "Decir que el derecho in-
25 Disputa concernierate a la delimitaciónde la frontera maritima entre Bangladesh y Mynnmar en la Bahia de Ben-
gala (Bangladesh/Myanmar), TIDM, Fallo, 14/03/2012, parágs. 88-99.
26 Ibíd., parág. 89.
27 Esto mismo ya lo había reconocido este Tribunal en el caso Hoshinrnaru (Japiin c. Federación Rusa), TIDM,
Pronta Liberación, Fallo, 06/08/2007, parág. 86 (Allí sugirió: "El Protocolo o minutas de una comisión con-
junta, tal como la Comisión ruso-japonesa sobre Pesquerías, bien puede ser fuente de derechos y obligaciones
entre las Partes") (traducción libre).
28 Ver Maniruezaman, A.F.M., "State Contracts in Contemporary International Law: Monist versus Dualist
Controversies", E.JZ.L., vol. 12, n." 2 (2001), pp. 309.328,
29 Teznco Ovrrseas Petrolenm Company y California Asiatic Oil Company c. Gobierno de la Repdblica Arabe
Libia, Sentencia Arbitral, 19/01/1977, original en francés en Joihrnal du Droit International, vol. 104, n.U 2
(1977), pp. 350-389; versión en inglés disponible en International Legal Mnlerials, vol. 17 (19781, pp. 1-37.
ternacional gobierna relaciones contractuales entre un Estado y una parte priva
no significa que este último sea asimilado a un Estado ni que el contrato cele
asimilado a un tratado"". Así, "la internacionalización de ciertos contratos l.. .
rir a la persona privada competencias comparables a las de un Estado sino cie
para actuar internacionalmente en orden a invocar los derechos que resulta
internacionalizado"3"
Asimismo, en ocasiones tampoco resulta sencillo develar la naturaleza jurídica y
cho aplicable de ciertos acuerdos de paz o de cese de fuego celebrados entre Estados y
armados revolucionarios, opositores o rebeldes, ya que, por regla general, estos últimos no po-
seen capacidad para celebrar tratados internacionales, aunque, por otra parte, las cuestiones..,
que allí se pactan se refieren al uso de la fuerza en las relaciones internacionale~~~.
e) Denominación de los tratados

Un tratado puede ser denominado de distintas formas, sin que ello afecte su naturaleza
jurídica: tratado33,pacto", convención3" convenio3Gestatuto37,p r o t o ~ o l o acuerdo39,~~, carta",
acta4', e n t e n d i m i e n t ~d~e~~, l a r a c i ó nminuta44,
~~, entre otras. Hay ciertas denominaciones que
son utilizadas de manera uniforme, mientras que otras se usan de forma indistinta, no siendo
posible establecer una regla general sobre los tipos de tratados en los que se emplean.
El "armisticio" es un acuerdo por el que se suspende o se pone fin a las hostilidades entre
dos o más partes beligerante^^^. El "concordato" es un acuerdo entre la Santa Sede y un Estado,
aunque oficialmente el tratado se denomine de otra forma (por ejemplo: convenio, convención,
acuerdo4'j,etc.).
Hay denominaciones que son equívocas, puesto que pueden denotar tanto tratados como
instrumentos que jurídicamente no lo son. Tal es el caso de las expresiones "declaración" y
"estatuto", por ejemplo. Así, el término "declaración"normalmente no es usado para designar a
un tratado, sino para nombrar a una resolución adoptada por un órgano i n t e r n a ~ i o n a ol ~por ~
Ibid., parág. 46 (traducción libre de la versión en ingl6s).

Ibid., parág. 48.
Ver Corten, Olivier y Klein, Pierre, op. cit., p. 6 y 5s.
Como el Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo (1973).
Por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos (1966).
Podemos citar la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
(1984).
Tal el caso de los cuatro Convenios de Ginebra (1949) sobre el derecho aplicable en los conflictos armados
(derecho internacional humanitario).
Por ejemplo, el Estatuto de la Corte Penal lnternacional (1998).
Se puede mencionar al Protocolo Facultativo del Pacto lnternacional de Derechos Civiles y Políticos (1966).
Como el Acuerdo de Marrakech (1994).
Por ejemplo, la Carta de las Naciones Unidas (1945).
Un ejemplo de esta denominación es el Acta General de Solución Pacífica de Controversias de Ginebra (1928).
Puede citarse el anexo 2 del Acuerdo de Marrakech, que se titula: "Entendimiento relativo a las normas y
procedimientos por los que rige la solución de diferencias" (1994).
Declaración conjunta argentino-británica, suscripta en Madrid por los representantes de ambos Estados,
19/10/1989, por la que acuerdan una fórmula sobre la soberanía por las Islas Malvinas.
Como vimos, la CIJ consideró que el instrumento firmado por Qatar y Bahrein en 1990, al que se denominaba
"minuta", era un verdadero tratado internacional. El TIDM llegó a la conclusión contraria respecto de otra
minuta, suscripta en 1974 entre Bangladesh y Myanmar.
Puede citarse. en el marco de la Seeunda Guerra Mundial. el Armisticio del 2210611940. firmado en Re-
iliiiniia. iiias di,il,iir. ar 1.1 lI<-g;~l;i dcl <,jirclro i!t.iii;ili :r P.ir<;. w i ~ i . . cl TVILPI.J<íi.l, y e1 CI~I>I~,II>L ~ ~ ? I I C C ~
rI ~\I;iii.;cal I'eiiiiii. .\linistn> di? i i i 3 J o , 1.dr i i > ~ , i l i <J<-1
i i . p w . : c t ~ ~p~~~el i i i i i i dlt,ii>.iiii,> erinblci.ii, 13- c<,iiJi-
ciones de su ocu~aciónen el territorio francds (Francia fue dividida en dos zonas: una o c u ~ a d aoor Alemania
y la otra libre). Para mayor detalle sobre este tipo de acuerdos ver Baxter, Richard R., " ~ r m i s t i k and s other
Forms of Suspension of Hostilities", R.C.A.D.I,, vol. 149 (1976-71, pp. 351-399.
46 Se puede mencionar el Acuerdo entre la Santa Sede y la República Argentina (1966) sobre el libre ejercicio del
poder espiritual y culto.
47 Como la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), aprobada ppr la Asamblea General de las Na-
ciones Unidas, Resolución 217 A(III), 10112/1948.
los Estados en una conferencia i n t e r n a c i ~ n a lo~incluso
~, puede tratarse de un acto unilateral
de un Estado o una proclama conjunta de dos o más estado^^^. Dichos actos pueden ser o no
vinculantes, dependiendo de cada caso particular, pero lo importante aquí es advertir que un
instrumento denominado "declaración" puede no ser un "tratado" -en general no lo es-. Lo
mismo sucede con los términos "proclama" o "proclamación"".
La expresión "estatuto" muchas veces es utilizada para denominar a algunos tratadoss1,
pero también para nombrar a resoluciones que no son adoptadas bajo la forma de tratadoss2.
Por último, cabe aclarar que, cuando las convenciones de Viena de 1969 y 1986 incluyen
definiciones de tratado que emplean una referencia respecto a que los tratados pueden constar
en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos, con esta última expresión están
aludiendo a los denominados "acuerdos por notas reversales" (o por "canje de notas"), a los que
nos referiremos más abajo.
3. Clasifieaeihn de Pos tratados

La doctrina internacional se ha ocupado de clasificar a los tratados en diversas catego-
ríass3.Entre las principales clasificaciones pueden mencionarse las siguientes:
a) Según el número de sujetos intervinientes: Los tratados pueden ser bilaterales

(dos sujetosY4o multilaterales (más de dosY5.Estos últimos a SU vez pueden sergenerales o co-
lectivos (participación de un gran número de partes; por lo general tienen vocación universalFs,
regionales (cuando existe identidad de intereses en una región geográfica), restringidos ícon-
certados por un número reducido de Estados "y para satisfacer intereses absolutamente par-
ticulares de ellos"57).
b) Según el criterio para la incorporación de terceros: abiertos (aquellos que permi-
ten la incorporación, por ejemplo, de terceros Estados que no han participado en la negociación,
mediante cláusulas que se establecen en el texto), cerrados (no contemplan la incorporación
de tercerosss).Puede ser que un tratado abierto solo permita que determinados entes se incor-
poren a él, por ejemplo, los Estados miembros de las Naciones Unidas y10 de alguna otra orga-
Por ejemplo, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, adoptada por los Estados ameri-
canos en la IX Conferencia Internacional Americana, 02/05/1948.
Como la Declaración sobre e1 Límite Exterior del lEío de la Plata (19611, entre la República Argentina y la
República Oriental del Uruguay. En el capítulo 27 de esta obra se mencionan otras declaraciones conjuntas
adoptadas por Estadoscon relación a espacios marítimos.
Por ejunplo, l a famosa Proclamación Truman (1945) efectuada por el entonces presidente de los EE. UU., con-
cerniente a ciertos derechos de ese país en los espacios marítimos adyacentes al territorio norteamericano,
que es citada también en el capítulo 27 de esta obra.
Como el Estatuto del Río Uruguay 119751, el Estatuto do la Corte Internacional de Justicia (1945) o el Estatuto
de la Corte Penal Internacional (1998).
Por ejemplo, el Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aprobado mediante la Resolución
448 adoptada por la Asamblea General de la OEA en su noveno período de sesiones, celebrado en La Pai en
octubre de 1979.
Ver INoneayo, Guillermo y otros, op. cit., p. 98 y SS.;Remiro Brotbns, Antonio, Derecho Internacional Público
2. Derecho de los Tiatados, Tecnos, Madrid, 1987, p. 29 y SS.;De la Guardia, Ernesto y Delpech, Marcelo, El
Derecho de los Tratados y la Conuención de Viene de 1969, La Ley, Buenos Aires, 1970, p. 34 y SS.;Reuter,
Paul, Introduction au droit des traitds, Presses Universitaires de France, París, 3." ed. revisada y aumentada
por Cahier, Philippe, 1995, p. 31 y SS.
Como el Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo (1973), entre la República Argentina y la República
Oriental del Uruguay.
Por ejemplo, la Carta de las Naciones Unidas (1945).
Como la Convención para la Prevención y la Sancidn del Delito de Genocidio (1948).
De la Guardia, Ernesto y Delpech, Marcelo, op. cit., p. 44.
Los tratados de límites suelen ser cerrados.
nización internacional, entre otros requisitos que se estable2can". En cambio otros trat
pueden estar abiertos a cualquier Estado u organización internacional, sin limitación.
C)Según las formas de celebración: en buena y debida forma (creados mediant
procedimiento complejo: negociación, adopción del texto, firma, ratificación), o en forma si
ficada (se emplea un procedimiento más rápido que incluye negociación y firma; por lo
entra en vigor el mismo día de la firma). Dentro de estos últimos pueden men
acuerdos ejecutivos o presidenciales (en general los firman los jefes de Estado) y
nados acuerdos por canje de notas o por notas reversales (como puede verse en el
se anexa más abajo, se trata de tratados contenidos en varios instrumentos conexos, que se
originan con una nota enviada por un representante de un Estado al representante de otro.
Estado, proponiéndole determinado acuerdo, el cual se perfecciona cuando el segundo Estado ,
responde afirmativamente por medio de otra nota en la que se transcribe la oferta recibida por
el primer Estado y su respuesta).
Acuerdo por canje de notasG0
Nota enviada por un Estado
Buenos Aires, 24 de agosto de 1992

N"453
Dr. Guido Di Tella,

Ministro de Relaciones Exteriores y Culto,
Buenos Aires.
Sr. Ministro:
Tengo el honor de hacer referencia al Tratado entre los Estados Unidos de Amé-
rica y la República Argentina relacionado con el estímulo y la protección recíproca
de la inversión, cuyo Protocolo se firmó en Washington el 14 de noviembre de 1991
(''El Tratado").
Durante la negociación del Tratado, el gobierno de los Estados Unidos de Amé-
rica y el gobierno de la República Argentina debatieron la inclusión del Sector Mi-
nero Argentino en la Sección 5 del Protocolo del Tratado. En base a estas discusiones
y otras posteriores relacionadas con el tema, deseo proponer la supresión del término
"Minero" de la lista de sectores en la Sección 5 del Protocolo.
Si lo que antecede es aceptable para su gobierno, tengo el honor de proponerle
que esta nota junto con su nota de respuesta a tal efecto, constituyan un acuerdo
entre nuestros dos gobiernos modificando el Tratado, que estará sujeto a ratificación.
Acepte, Sr. Ministro, las renovadas seguridades de mi más alta consideración.
[Firma]
59 Por eiemnlo.
. . el artículo 13 del Tratado Antártico (1958) dispone que dicho tratado "Quedará abierto a la adhe-
;iiiri de c ~ : , l < ~ u i6;1ndi>
cr que se:i \li<-nilirri,lc las N:i~ii.iiesL'~li<las,o d e C U : I I < ~ UU~IC~ IOI;sindu que yu?d:. 5t.i
iiiviiiido n :,<lharirac iii Tt..ii:irlu cun rl coiiscnrinii,~niude iodtis l.<; f ' ; i i i c ~C I , I I I I . , L I ~PIIII ~~ ~<) -Xi ~r p r i ~ e n t . i ~ i l c i
estén facultados a participar en las reuniones previstas en el artículo 9 del Tratado".
60 Acuerdo por Canje de Notas entre el Gobierno de la República Argentina y el Gobierno de los Estados Uni5.
de América (19921, modificando el Tratado entre la República Argentina y los Estados Unidossobre Pr0mO-
ci6n y Protección recíproca de Inversiones suscripta en Washington D.C. del 14/11/1991. En la República Ar-
goutina ha sido aprobado por Ley 24.356 (B.O.: 12/09/1994). Este acuerdo entró en vigor desde el 2011011994.
(El texto que aquí se reproduce ha sufrida algunos cambios de forrnat'o, para su mejor visualización Y COm-
~rensión).
Nota de respuesta del otro Estado
Buenos Aires, 6/11/92

A.S.E, el señor Embajador
de los Estados Unidos de América
Terence Todman
Buenos Aires
Señor Embajador:
Tengo el honor de dirigirme a Vuestra Excelencia con relación a su nota del 24
de agosto de 1992, la que textualmente dice:
"Sr. Ministro:
Tengo el honor de hacer referencia al Tratado entre los Estados Unidos de Amé-
rica y la República Argentina relacionado con el estímulo y la protección recíproca
de la inversión, cuyo Protocolo se firmó en Washington el 14 de noviembre de 1991
("El Tratado").
Durante la negociación del Tratado, el gobierno de los Estados Unidos de Amé-
rica y el gobierno de la República Argentina debatieron la inclusión del Sector Mi-
nero Argentino en la Sección 5 del Protocolo del Tratado. En base a estas discusiones
y otras posteriores relacionadas con el tema, deseo proponer la supresión del término
"Minero" de la lista de sectores en la Sección 5 del Protocolo.
Si lo que antecede es aceptable para su gobierno tengo el honor de proponerle
que esta nota junto con su nota de respuesta a tal efecto, constituyan un acuerdo
entre nuestros dos gobiernos modificando el Tratado, que estará sujeto a ratificación.
Acepte Sr. Ministro, las renovadas seguridades de mi más alta consideración".
A l respecto y al manifestar a Vuestra Excelencia la conformidad de mi Gobierno
con los términos de la Nota antes transcripta, me es grato poner en su conocimiento
que aquélla y la presente Nota constituye un Acuerdo entre nuestros dos Gobiernos
que entrará en vigor cuando se proceda al intercambio de los instrumentos de rati-
ficación.
Saludo a Vuestra Excelencia con mi más alta consideración.
[Firma]
d) Según la forma de instrumentación: acuerdos escritos (la mayoría de los tratados

lo son) y no escritos (como los acuerdos verbales).
e) Según su naturaleza u objeto: normatiuossl (establecen normas generales que re-
glamentan las conductas futuras de las partes) y contractualess2(regulan la realización de un
negocio jurídico concreto, estableciendo obligaciones específicas para las partes)".
4. Celebración de los tratados64

El proceso de celebración de los tratados involucra varias etapas, que varían dependiendo
de si se trata de un tratado "en buena y debida forma" o "en forma simplificada".
61 Por ejemplo, los tratados sobre derechos humanos, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(1969). Tamhién han sido llamados "tratados-ley".
62 Puede citarse un Acuerdo sobre exportación de carne argentina a España, firmado el 05/08/1967 por repre-
sentantes de los gobiernos argentino y español. También han sido llamados "tratados-contrato".
63 Moncayo, Guillermo y otros, op. cit., pp. 99-100.
64 Nos referiremos en este punto a la celebración de los tratados regidos por las convenciones de Viena de 1969
y 1986.
. ~
., , ..
.... ,
CAP~TULO6 - DERECHO DE LOS TRATADOS (PRIMEW PARW'
La mayoría de los tratados celebrados "en buena y debida forma" constan de un proceso
complejo que en el ámbito internacional -como muestra el esquema que figura más abajo-
abarca las siguientes etapas: negociación; adopción del texto; autenticación del texto (firma);
manifestación del consentimiento. La negociación y adopción del texto serán tratadas de ma-
nera conjunta, aunque estrictamente la adopción del texto pone fin al proceso de negociación,
on lo cual esta última se produce en un momento previo al de la adopción del texto. En la
ráctica, ambas etapas pueden superponerse, ya que es común que en una conferencia inter-
'onal se adopte el texto de uno o varios artículos de un tratado, pero se siga negociando el .
En los tratados "en forma simplificada" algunas de estas etapas se abrevian o se subsu-,
men en otras, ya que, por medio de la firma, se manifiesta el consentimiento del tratado. Con ,
lo cual solo habrá negociación, adopción del texto y firma del tratado.
En principio, toda persona que posea plenos poderes puede representar a un Estado o a
una organización internacional en la celebración de un tratados5.En cuanto a la terminología,
una eminente jurista -BasdevanG enseñaba a principios de siglo xx que, si bien la expresión
a desde hacía mucho tiempo, no se condecía con la realidad, puesto
e los denominados plenos poderes no otorgaban poder para llevar adelante todos los actos
ncernientes al proceso de celebración del tratado, sino solo para negociar y firmar un tra-
dos6.Si bien los plenos poderes pueden concederse también para realizar otros actos, como
anifestar el consentimiento en obligarse por un tratado, lo que quería señalar Basdevant era
ue comúnmente eran otorgados para realizar actos específicos del proceso de celebración de
un tratado, como su firma.
tán contenidos en un instrumento formal, solemne, por medio del
te del Estado (puede ser el jefe de Estado, el jefe de gobierno o el mi-
res) afirma que determinada persona se encuentra autorizada parp
a la organización internacional en la realización de ciertos actos
n el marco del proceso de celebración de un tratado. Los plenos poderes -que en la Argentina
os firma ellla presidente- deben distinguirse de las credenciales, instrumento este último que
eneralmente firma el ministro de Relaciones Exteriores de un Estado con el fin de autorizar
una persona a participar en una reunión de una organización internacional, pero que no la
abilita para firmar un tratado en nombre del Estado.
A título de ejemplo, he aquí un instrumento de plenos poderes, por el que se otorga auto-
ación para firmar un tratado determinadosT:
PLENOS PODERES
Yo, [nombre y título del jefe del Estado, el jefe del Gobierno o el ministro de
Relaciones Exteriores],
AUTORIZO POR EL PRESENTE INSTRUMENTO A [nombre y título1 a fir-
mar la Convención sobre las Municiones en Racimo realizada en Dublín el 30 de
Mayo de 2008, en nombre del Gobierno de [nombre del Estado].
HECHO EN [lugar], el [fecha].
[Firma]
65 Convenciones de Viena, artículo 7(1)(a).

66 Basdevant, Jules, "La conclusion et la rédaction des traités et des instruments diplomatiques aiitres que le3
traités",R.C.A.D.I., vol. 15 (1926), p. 551.
67 Ver http:/lwww.stopclustermunitions.org. Ver también modelos de instrumentos de plenos poderes en Manual
de Tratados, preparado por la Sección de Tratados de la Oficina de Asuntos~Jurídicos,Naciones Unidas, 2001,
pp. 7 y 42.
/
121
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLIco
Si el texto del tratado aún no se ha adoptado y se emite un instrumento con el fin de otor-
gar poder para negociar o adoptar el texto en una conferencia, en lugar del nombre del tratado
se describirá de qué conferencia se trata.
Sin embargo, las convenciones de Viena establecen qué personas pueden representar a
un Estado u organización internacional sin presentar plenos poderes. En primer lugar, se des-
prende de la práctica de los Estados (u organizaciones internacionales, según corresponda) -u
otras circunstancias- que la intención de los Estados y de las organizaciones internacionales
ha sido considerar a esa persona como su representante sin la presentación de plenos pode-
ress3.En segundo lugar, en el caso del Estado, hay ciertos funcionarios, como los jefes de Estado
y de Gobierno, o los ministros de Relaciones Exteriores, que no necesitan presentar plenos po-
deres para representar al Estado en ninguna de las etapas de celebración del tratado6%Otros
funcionarios podrán actuar sin plenos poderes solo para la adopción del texto de determinados
tratados (obviamente comprende la negociación, pero no la autenticación del texto). Se trata
de los siguientes supuestos:
- los representantes acreditados por los Estados en una conferencia internacional, para
la adopción del texto de un tratado entre Estados y organizaciones internacionale~~~;
- los representantes acreditados por los Estados ante una organización internacional
o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un tratado en tal organización u
órganoT1;
- los jefes de misión diplomática, para la adopción del texto de un tratado entre el Es-
tado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditadosTz;
- los jefes de misiones permanentes ante una organización internacional, para la adop-
ción del texto de un tratado entre los Estados acreditantes y esa organizaciónT3.
Si un acto se ejecuta por una persona que no se encuentra autorizada para representar
al Estado o a la organización en cuestión, el acto no produce efectos jurídicos, a menos que la
entidad en cuestión confirme lo actuado por aquella persona74.
4.1. Negociación y adopción del texto

Las convencionesdeViena en el artículo 2(l)(e) definen al "Estado negociador" como aquel
que participó en la negociación y adopción del texto de un tratado. Asimismo, en la Convención
de 1986 se agrega que se denomina "organización negociadora" a una organización internacio-
nal que ha participado en la elaboración y adopción del texto del tratado.
En la negociación, los negociadores se ponen de acuerdo en el objeto y fin del tratado y
sobre los términos concretos de sus cláusulas. Pueden partir "de cero", o trabajar de acuerdo
con un modelo de tratado elaborado por uno de los Estados u otras entidades. En efecto, ciertos
Estados cuentan con un modelo de tratado sobre algunas materias específicas (como protección
de las inversiones extranjeras, extradición, etc.). También algunos organismos internacionales
y organizaciones no gubernamentales ofrecen modelos de tratados sobre determinados temas.
En ciertas conferencias internacionales auspiciadas por las Naciones Unidas, los Estados y
organizaciones negociadoras discuten el texto del anteproyecto elaborado por algún órgano
de las Naciones Unidas. Por ejemplo, en la 1."Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar, en la que se adoptaron los cuatro Convenios de Ginebra de 1958, se trabajó
sobre la base de los textos elaborados por la Comisión de Derecho Internacional de las Nacio-
nes Unidas. Otro ejemplo constituyen las conferencias de Viena, en las que se adoptaron las
convenciones de Viena de 1969 y 1986, como mencionamos más arriba.
68 Convenciones de Viena, artículo 7(l)(b).

69 Ibid., artículo 7(2)(a).
70 Convención de Viena de 1969, artículo 7(2)(c);Convención de Viena de 1986, artículo 7(2)(b).
71 Convención de Viena de 1969, artículo 7(2)(c); Convención de Viena de 1986, artículo 7(2)(c).
72 Convención de Viena de 1969, aitículo 7(2)(b).
73 Convención de Viena de 1986, articulo 7(2)(d).
74 Convenciones de Viena, artículo 8.
ores previamente deben ponerse de acuerdo respecto del método a emplear.
, Pero, en caso de tratados negociados en conferencias internacionales donde partici
siderable número de Estados, las convenciones de Viena establecen una regla dife
votando una y otra vez las enmiendas propuestas por algún negociador o, incluso, por el
sidente de la conferencia.
rechos Civiles y Políticos (1966) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, So-
manidad7I,la Convención sobre los Derechos del NiñoT8,entre muchos otros.
2. Autenticación del texto (firma)

El texto de un tratado en buena y debida forma, luego de ser adoptado, necesita ser au-
enticado. La autenticación tiene como finalidad poner fin al proceso de negociación y adopción
d texto y dar plena fe de que ese texto es el que efectivamente fue adoptado por los Estados
U organizaciones) negociadores. El texto autenticado es el que habrá de ser considerado para
u posterior ratificación o manifestación del consentimiento. Si bien los negociadores no están
O A (XXI), 16/12/1966.En la misma fecha fueron

constreñidos a obligarse por un tratado, la autenticación del texto garantiza que, si en el futuro
los negociadores deciden hacerlo, manifestarán su consentimiento respecto de ese texto y no de
otro, de modo que el texto auténtico es definitivo y ya no sufrirá alteraciones (a excepción de la
corrección de errores m e n o r e ~ ~ ~ j .
En cuanto a los modos de autenticar el texto de un tratado, la Convención de Viena de
1969 dispone en el artículo 10 lo siguiente:
El texto de un tratado quedar4 establecido como auténtico y definitivo:

a) Mediante el procedimiento que se prescriba en él o que convengan los Estados que
hayan participado en su elaboración; o
b) A falta de tal procedimiento,mediante la firma, la firma ad referéndum o la rúbrica
puesta por los representantes de esos Estados en el texto del tratado o en el acta final
de la conferencia en la que figure el texto.
La Convención de Viena de 1986 prevé idéntica regla respecto de los tratados de los que se
ocupa. Como puede observarse, a modo supletorio se establece la firma, la firma ad referéndum
o la rúbrica como modos de autenticar el texto de un tratado.
Con un mismo efecto que la firma, la rúbrica se produce cuando el representante consigna
sus iniciales en el texto a suscribir. La firma ad referéndum es una firma sujeta a confirmación
(la cual no debe confundirse con la ratificación del tratado). Cuando un funcionario firma ad
referéndum significa que su firma para producir efectos deberá ser confirmada en el futuro.
Si se confirma, el Estado será considerado signatario retroactivamente, es decir, a partir del
momento en que firmó ad referéndum. Si nunca se confirma, la firma ad referéndum carece de
efectos jurídicos.
En este contexto, la firma no tiene la finalidad de obligar al Estado (o a la organización)
por el tratado, sino que se utiliza para autenticar el texto. No obstante, cuando el Estado ne-
gociador (o la organización) firma el tratado, está indicando que tiene la intención de obligarse
en un futuro -aunque no esté obligado a hacerlo-. Por ello, esta firma es muchas veces deno-
minada "firma sujeta a ratificación".
Además de servir para autenticar el texto, cuando un Estado (u organización) firma un
tratado asume la obligación de no frustrar el objeto y fin de este en el período que preceda a
la manifestación del consentimiento, como se explicará infra. La firma ad referéndum produce
este efecto una vez que ha sido confirmadas0.
Es común que una vez adoptados, los tratados queden abiertos a la firma a partir de una
determinada fecha y durante un cierto período, que el propio tratado establece (por ejemplo,
uno o dos años)s1,aunque algunos están abiertos a la firma de manera indefinidaa2.
Corrientemente se denomina "Estado signatario" a aquel Estado que firmó un tratado. En
el mismo sentido, puede hablarse de una "organización signataria". Si bien las convenciones de
Viena no definen estos términos, los emplean en algunos de sus artículoss3.
4.3. Manifestación del consentimiento

Luego de la adopción y autenticación del texto del tratado, los Estados y organizaciones
internacionales, según corresponda, podrán proceder a manifestar su consentimiento en obli-
79 El artículo 79 de ambas convenciones de Viena se ocupa de regular los procedimientos para la corrección de
errores en el texto autenticado del tratado.
80 Van Assche, Cédric, "1969 Vienna Convention.Article 12",en The Vienna Coiiuentions on tlze Law of Treaties.
A Commentary, qp. cit., vol. 1, p. 235.
81 Por ejemplo,el artículo 305í2) de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar -adoptada
en Montego Bay, el 1011211982- dispone: "Esta Convención estará abierta a la firma hasta el 10 de diciembre
de 1984 en el Ministerio de Relaciones Exteriores de Jamaica y, asimismo, desde el 10 de junio de 1983 hasta
el 10 de diciembre de 1984 en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York".
82 Por ejemplo, ei Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (19661, cuyo artículo 480) establece que
estar6 abierto a la firma de determinados Estados, sin especificar una fecha límite.
83 Ver artículos 77 y 79 de ambas convenciones deViena; arLículos 78 y 80 de la Convención de Viena de 1986.
garse. Existen varias formas de hacerlo, dependiendo de lo 3ue establezca el tratado,
forma y de la posición en la que se encuentren los Estados u organizaciones internaci
que deseen obligarse por él, es decir, si participaron o no en su negociación, si firmaro
previamente el texto. El artículo 11 de las convenciones de Viena enuncia cuáles son
formas. Así, la Convención de 1969 en dicha disposición establece:
El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse me- .

diante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratificación,
la aceptación, la aprobación o la adhesión; o en cualquier otra forma que se hubiere
convenido.
l Por su parte, la Convención de Viena de 1986 agrega en su artículo 11(2) lo siguiente.
El consentimiento de una organización internacional en obligarse por un tratado po-

drá manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un
tratado, un acto de confirmación formal, la aceptación, la aprobación o la adhesión, o
en cualquier otra forma que se hubiere convenido.
La firma como modo de manifestar el consentimiento en obligarse por el tratado se em-

lea normalmente en los acuerdos en forma simplificada (acuerdos ejecutivos), ya que, una
vez adoptado el texto del tratado, se procede a su firma, concluyéndose ahí con el proceso de
celebración.Aunque también es posible que, en un tratado en buena y debida forma, un Estado
en lugar de efectuar -cuando corresponda- una firma sujeta a ratificación proceda a realizar
una firma por medio de la cual se esté obligando definitivamente por el tratado. Es decir que,
además de autenticar el texto del tratado, por medio de esa firma el Estado preste su consen-
timiento en obligarse, siempre que el propio tratado permita esta posibilidad. En este caso, se
daría el supuesto de que en un mismo tratado algunos Estados manifiesten su consentimiento
en obligarse por la ratificación, mientras que otros, por medio de la firma.
El canje de instrumentos que constituyan un tratado es la forma en que dos Estados u
rganizaciones internacionales manifiestan el consentimiento en obligarse en un acuerdo por
'e de notas (o notas reversales).
La ratificación es la forma en que un Estado negociador que íirmó previamente el tratado
ede proceder a manifestar su consentimiento. En los tratados multilaterales es normal que
efectúe a través del depósito del instrumento de ratificación (el Estado entrega su instru-
mento de ratificación al depositario del tratado -persona o entidad encargada de la custodia
de los instrumentos concernientes a ese tratado-), mientras que en los tratados bilaterales se
lleva a cabo por medio del canje de los instrumentos de ratificación (los dos Estados signatarios
ntercambian sus respectivos instrumentos de ratificación -normalmente suscrilien un acta
dejando constancia del momento y lugar en el cual se produce el intercambio-). Otra forma
válida es la notificación del instrumento de ratificación a los Estados contratantes o al depo-
itario del tratado, como prevé el artículo 16(c)de las convenciones de Viena. El instrumento
e ratificación es un documento que en general suscribe el jefe de Estado, el jefe de gobierno
o el ministro de relaciones exteriores indicando que el Estado al que representa procede a
manifestar su consentimiento en obligarse por un tratado.en particular, el cual se menciona
El acto de confirmaciónformal es la expresión utilizada por las organizaciones internacio-

nales que equivale al acto de ratificación que realizan los Estados.
La adhesión está prevista en los tratados abiertos y es el modo mediante el cual un Es-
tado u organización se pueden incorporar a un tratado que no han firmado previamente (en
el supuesto de que ya no tengan posibilidad de hacerlo) o no han negociado. Se lleva a cabo,
en general, a través del depósito del instrumento de adhesión (que tiene idéntico contenido al
instrumento de ratificación, lo único que cambia es que en lugar de decir "ratifico en repre-
sentación de..." dice "adhiero en representación de..."), aunque también puede ser posible a
través de un canje o notificación del instrumento de adhesión, como prevé el artículo 16 de las
1'
125
convenciones de Viena. En el ámbito.interno, normalmente también se requiere de la aproba-

ción parlamentaria previo a que se proceda a adherir a un tratado en el plano internacional.
La aceptacicin o la aprobación previstas en el artículo 11 de ambas convenciones son
formas de manifestar el consentimiento en obligarse por el tratado empleadas por algunos
Estados u organizaciones internacionales en lugar de la ratificación, el acto de confirmación
formal o la adhesión.
Cabe aclarar que la ratificación o la aprobación antes explicadas no deben ser confundi-
das con la aprobación parlamentaria del tratado en el ámbito interno (en ocasiones denomi-
nada ratificación parlamentaria -lo que genera confusión-), ya que son actos completamente
diferentes. La aprobación (al igual que la ratificación) referida en el artículo 11es un acto rea-
lizado por el Estado en el ámbito internacional con el fin de manifestar su consentimiento en
obligarse por el tratado, mientras que la aprobación parlamentaria -que en la República hr-
gentina se realiza a través de una ley aprobatoria sancionada por el Congreso de la NaciónM-
es un acto emitido por el parlamento, asamblea legislativa, congreso o una de sus cámaras (el
Senado), según establezca cada sistema jurídico, con el fin de autorizar internamente al poder
ejecutivo a obligarse por el tratado en cuestión en el plano internacionala3.La aprobación par-
lamentaria del tratado en general tiene lugar luego de la adopción y autenticación de texto del
tratado y previo a la manifestación del consentimiento.
Para que no quede lugar a dudas, el artículo 2(l)(b) de la Convención de Viena de 1969
estipula: "Se entiende por 'ratificación', 'aceptación', 'aprobación' y 'adhesión', según el caso, el
acto internacional así denominado por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacio-
nal su consentimiento en obligarse por un tratado", a lo que la Convención de 1986 agrega: "Se
entiende por 'acto de confirmación formal' un acto internacional que corresponde al de la rati-
ficación por un Estado y por el cual una organización internacional hace constar en el ámbito
internacional su consentimiento en obligarse por un tratadosa6.Asimismo, en el artículo 2(2)
de esta última Convención -en consonancia con la Convención de 1969- se establece que "Las
disposiciones del párrafo 1sobre los términos empleados en la presente convención se entende-
rán sin perjuicio del empleo de esos términos o del sentido que se les pueda dar en el derecho
interno de cualquier Estado o en las reglas de una organización internacional".
Cabe aclarar que las convenciones de Viena se limitaron a enunciar los distintos modos a
través de los cuales se puede manifestar el consentimiento por un tratado, sin tomar partido
por uno de ellos y sin establecer una regla supletoria.
En síntesis, sujeto a lo que establezca el tratado, en el caso de los tratados en buena y
debida forma, los Estados negociadores que firmaron podrán manifestar el consentimiento en
obligarse mediante la ratificación (salvo que al firmar hubieran declarado que esa misma firma
los obligaba definitivamente). De igual modo, las organizaciones internacionales negociadoras
que firmaron el tratado podrán declarar que esa misma firma las obliga definitivamente, o bien
manifestar su consentimiento con posterioridad a la firma mediante un acto de confirmación
formal. Si el tratado es abierto, los Estados (u organizaciones) que no participaron en la nego-
ciación, o quienes habiéndolo hecho no firmaron el tratado en el período en que podían hacerlo,
podrán manifestar el consentimiento mediante la "adhesión" y formar así parte del tratado.
En el caso de los tratados en forma simplificada, si se trata de acuerdos ejecutivos, los Esta-
dos o las organizaciones internacionales podrán manifestar su consentimiento en obligarse
mediante la firma; si se trata de acuerdos por canje de notas (o notas reversales), la forma de
manifestar el consentimiento se produce a través del denominado "canje de instrumentos que
constituyen el tratado".
Cabe añadir que, en principio, cuando un Estado u organización se obliga por un tratado
lo hace respecto de todas sus cláusulas, salvo que -como se verá en el próximo capitulo- for-
mule alguna reserva (en caso de estar permitidas), o que -como prevé el artículo 17 de las con-
84 Constituci6n Nacional, artículo 75(22).

85 Ver capítulo 12 de esta obra.
86 Convenciún de Viena de 1986, artículo 2(1)(b bis)
venciones de Viena- el tratado permita obligarse por todo o pnr una parte, y que dicho E
u organización opte por ello.
A partir del momento en que un Estado (u organización internacional) manifiesta
consentimiento en obligarse por el tratado, pasa a denominarse "Estado contratante" (u "or
nización c ~ n t r a t a n t e " ) ~ ~ .
ntrada en vigor y aplicación provisional

La entrada en vigor es el momento a partir del cual el tratado comienza a surtir plenos
ctos jurídicos y a ser aplicado. Por ello, el artículo 26 de las convenciones deViena establece '
ue "Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe". Se ' .
trata de un hecho jurídico que puede depender del simple paso del tiempo o bien de la realiza-
ión de ciertos actos jurídicos, establecidos por lo general en el propio tratado.
La Convención de Viena de 1969 (al igual que la de 1986) en el artículo 24 dispone:
1.Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en 61 se disponga o que

acuerden los Estados negociadores.
2. A falta de tal disposición o acuerdo, el tratado entrará en vigor tan pronto como
haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse
3. Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se haga constar

en una fecha posterior a la de la entrada en vigor de dicho tratado, éste entrará en
vigor con relación a ese Estado en dicha fecha, a menos que el tratado disponga otra
4. Las disposiciones de un tratado que regulen la autenticación de su texto, la cons-

tancia del consentimiento de los Estados en obligarse por el tratado, la manera o la
fecha de su entrada en vigor, las reservas, las funciones del depositario y otras cues-
tiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigor del tratado se
aplicarán desde el momento de la adopción de su texto.
Como puede observarse, las convenciones de Viena establecen en el inciso 2 del artículo
una regla supletoria sobre la entrada en vigor para el supuesto de que los negociadores no
cuerden nada al respecto -lo que no suele ocurrir-. La regla supletoria supedita la entrada
vigor a que todos los negociadores se obliguen por el tratado.
Puede hablarse de una fecha de entrada en vigor "en general" y de una fecha de entrada en
igor "en particular" para un Estado (u organización internacional) determinado. La primera
s la fecha en que el tratado entra en vigor -por primera vez- respecto de todos los Estados
ue i~ia~iifestamn su consentimiento previamente, y la segunda es la fecha en la que el tratado
ntra en vigor respecto de un Estado o entidad que manifiesta s u consentimiento luego de la
fecha de entrada en vigor en general (o luego de que se obligara el último ente necesario para
e el tratado entre en vigor en general). Es decir, si un Estado (u organización internacional)
obliga con posterioridad a la fecha de entrada en vigor en general, habrá que determinar
fecha en que el tratado entrará en vigor para él (o para dicha entidad), de acuerdo con lo
stipulado en el tratado.
Por ejemplo, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1982) pres-
el primer inciso del artículo 308 su fecha de entrada en vigor en general y en el inciso
la fecha de entrada en vigor en particular para las entidades que se obliguen con
idad a que sesenta entidades hayan manifestado su consentimiento, como puede ob-
1.Esta Convenciún entrará en vigor doce meses después de la fecha en que haya de.
positado el sexagésimo instrumento de ratificacióno de adhesión.
87 Convenciones de Viena, articulo 2(1)(0.

/
127
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PI)BLICO
2. Respecto de cada Estado que ratifique esta Convención o se adhiera a ella despues
de haber sido depositado el sexagésimo instrumento de ratificacióno de adhesión, la
Convención entrará en vigor el trigésimo día siguiente a la fecha en que tal Estado
haya depositado su instrumento de ratificación o de adhesión, con sujeción a lo dis-
puesto en el párrafo 1.
En el ejemplo que acabamos de ver, se establece la entrada en vigor luego de que trans-
curra un cierto plazo de tiempo desde que un determinado número de entidades se obligue
mediante ratificación o adhesión. En el caso de esta Convención, son doce meses, no obstante,
lo más común es que los tratados fijen un plazo menor, como, por ejemplo, de treinta días desde
que se recibió determinado número de ratificaciones o adhesiones. Esta regla resulta ser más
conveniente que otras, ya que permite que el depositario del tratado tenga tiempo suficiente
para notificar a los negociadores de tal situación y que puedan conocer de antemano el día
exacto en que el tratado entrará en vigor, una vez que un cierto número de Estados o entidades
se haya obligado. El número de Estados o entidades obligados necesarios para la entrada en
vigor es muy variable. La propia Convención de Viena de 1969 requería del depósito de treinta
y cinco instrumentos de ratificación o de adhesión para que teinta días después entrara en
vigor, hecho que recién ocurrió en 1980. En el caso de la Convención de Viena de 1986, si bien
participaron de su negociación tanto Estados como organizaciones internacionales, la entrada
en vigor se va a producir recién después de que transcurran teinta días de que treinta y cinco
Estados se obliguen por ella, mediante ratificación o adhesión, independientemente de las or-
ganizaciones internacionales que se hubieran obligados8.
Hay tratados que establecen que van a entrar en vigor el mismo día en que un deter-
minado número de Estados se obligue por ellos, como, por ejemplo, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, la cual establece: "Tan pronto como once Estados hayan depositado
sus respectivos instrumentos de ratificación o de adhesión, la Convención entrará en vigor.
Respecto a todo otro Estado que la ratifique o adhiera a ella ulteriormente, la Convención en-
trará en vigor en la fecha del depósito de su instrumento de ratificación o de adhesión"".
Otros tratados establecen reglas más complejas para su entrada en vigor, como el Proto-
colo de Kyoto (1997),que prescribe: "El presente Protocolo entrará en vigor al nonagésimo día
contado desde la fecha en que hayan depositado sus instrumentos de ratificación, aceptación,
aprobación o adhesión no menos de 55 Partes en la Convención, entre las que se cuenten Par-
tes del anexo 1cuyas emisiones totales representen por lo menos el 55% del total de las emisio-
nes de dióxido de carbono de las Partes del anexo 1correspondiente a 199Vg0.
Puede darse que un tratado entre en vigor en una fecha cierta, algo que no es muy usual.
El Convenio Internacional del Café (2001) y el Convenio Internacional del Cacao (2010) pre-
veían la entrada en vigor para una fecha determinada, pero a condición de que cierto por-
centaje de Estados hubiera depositado su instrumento de ratificación a ese momento; de lo
contrario, la entrada en vigor debía posponerse hasta que se cumplieran tales condicionesQ1.
Un caso muy particular se da en e! ámbito interamericano de protección de los dere-
chos humanos en lo que respecta a la entrada en vigor de uno de los protocolos adicionales de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969). La Convención Americana posee
dos protocolos: el Protocolo "de San Salvador" sobre derechos humanos en materia de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales (1988) y el Protocolo relativo a la abolición de la pena
de muerte (1990). El primero contiene una disposición de entrada en vigor similar a la de la
Convención Americana (requiere que once Estados se obliguen para entrar en vigor)gz.Pero el
segundo dispone que "entrará en vigencia, para los Estados que lo ratifiquen o adhieran a él,
a partir del depósito del correspondiente instrumento de ratificación o adhesión L.]". Esta dis-
88 Convención de Viena de 1986, artículo 85.

89 Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969),artículo 74(2).La República Argentina ratificó el 5
de septiembre de 1984,por lo tanto, la Convención entró en vigor para este Estado ese mismo día.
90 Protocolo de Kyoto (1997), articulo 25(1).
91 Convenio Internacional del Café (20011, articulo 45í11; Convenio Internacional del Cacao (20101, artículo
".\-,.
57111
92 Protocolo de San Salvador,artículo 21(31.
sición resulta sumamente criticable, puesto que es contrari& la naturaleza jurídica
1 tratado pensar en la posibilidad de un tratado (instrumento por definición ''plurilate
e obligue a un solo EstadoQ3. Sena el caso de un tratado obligatorio para un solo Estado
ealmente ilógicoB4, ya que ningún otro Estado podría demandar frente a
por no ser parte en dicho tratado. Claro está, no faltan quienes esgrimen el
el Estado se obliga de manera unilateral frente a los individuos, quienes
ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en caso de vi
argo, pareciera que esta posición confunde a los entes que crean la norma (los Estados por
uerdo de voluntades -dos o más-) con los destinatarios de los derechos que crearon (las
onas humanas). Se trataría de una obligación asumida unilateralmente por un Estado a '
6s de un instrumento multilateral. S ,
, .
Cabe aclarar que se denomina "parte" a todo Estado u organización internacional que ha
nsentido en obligarse por el tratado y con respecto al cual o a la cual el tratado ya se encuentra
vigorQs.En la práctica, suele hablarse de "Estado parte"cuando se hace referencia a un Estado
el cual entró en vigor un tratado. Asimismo, "tercer Estado" o "tercera organización" son
minaciones que emplea la Convención para designar al ente que no es parte en el tratado".
Principales etapas y hechos

del proceso de celebración de los tratados
en buena y debida forma
Estado negociador
Entrada en vigor
* Eventualmenteun Estado (u oigani-

zaeibn) podiia consignar que con esta --y
mirlna firma maniriestl el canseiiti- Obligación de no frustrar el El tratado siirte plenos
miento eii abligaire por el tratado, si efectos jurídicos y
ei tratado eii cuesliáii lo pemiite.
objeto y fin del tratado
comienza a aplicarse
Tal es el caso de Panamá, el primer Estado que se obligó el 28i0811991, según información disponible en
http:llwww.oas.orgi. Otra de las interpretaciones posibles podría ser que la relación jurídica convencional
recién se va a perfeccionar cuando al menos dos Estados se obliguen por el Protocolo. Sin embargo, esta no ha
sido la línea interpretativa seguida por la OEA.
Barberis considera que "La noción de que un tratado no es un conjunto de actos unilaterales paralelos y que
se requiere al menos la declaración de voluntad común de dos sujetos internacionales no parece haber sido
bien corriprendida en la OEA"; ver Barberis, Julio, "Consideraciones sobre la Convención Americana sobre
Derechos Humanos como Tratado Internacional", en Liber Amicorum Hdctor Fix-Zainudio, Secretaria de la
Corte Interamerieana de Derechos 1-Iumanos,San JosO de Costa Rica, 1998, pp. 243-254 (en especial, p. 244).
5 Al respecto Bartieris sostiene que "Esta idea de que el Estado se compromete 'unilateralmente' no puede ser
interpretada aquí como que se trata de actos unilaterales en los que los Estados asumen obligapiones para.
lelas de respetar cada uno los derechos humanos en su territorio. Esto no es exacto. La obligación de cada
Estado de respetar los derechos humanos en su territorio puede ser exigida ante la Corte por otro Estado y
por la Comisión [...]". Ibid., p. 244.
Convenciones de Viena, articulo 2(1)íg). ..
Ibid., artículo 2íl)(h).
Si bien los tratados empiezan a aplicarse en general a partir de la entrada en vigor (ex-
cepto algunas disposiciones que, lógicamente se van a aplicar desde la adopción del texto, como
reza el art. 24, inc. 4, antes transcripto), existe la posibilidad de que sean aplicados (en todo o
en parte) con anterioridad, si los negociadores lo convienen o el propio tratado lo dispone. Así
lo prevé el artículo 25 de las convenciones de Viena de 1969 y 1986. Si ello ocurre, el tratado
se aplicará de manera provisional respecto de los Estados negociadores, a menos que estos
notifiquen su intención de no llegar a ser parte del tratado.
Es decir, la aplicación provisional de los tratados es un mecanismo excepcional, que se
utiliza en aquellos tratados que tienen sustancia legislativa (materia impositiva, inmunidades
y privilegios, etc.) cuando hay un interés o razón política para que se apliquen desde la firma,
pues no hay tiempo para esperar a que sean aprobados por el congreso o parlamento y con
posterioridad ratificados.
Podemos citar como ejemplo, una vez más, el Convenio Internacional del Café y el Con-
venio Internacional del Cacao, en los cuales se dispuso que, si dichos tratados no entraban en
vigor definitivamente para la fecha determinada en cada uno de ellos (por no lograr el número
de ratificaciones exigido),podían "entrar en vigor provisionalmente" en tales fechasg8.
6. Obligación de no frustrar el objeto y fin de los tratados antes de la

entrada en vigor
Distintos artículos de la convenciones de Viena de 1969 y de 1986 toman especialmente
en cuenta el objeto y fin de los tratados que regulanss. Tan importante resulta ser la protección
del objeto y fin que, como se adelantó, se establece la obligación de no frustrar el objeto y el fin
de un tratado incluso antes de su entrada en vigor, o sea, desde la firma, o desde la manifesta-
ción del consentimiento, en el período que preceda a la entrada en vigor. En efecto, el artículo
18 de la Convención de Viena de 1969 dispone:
Un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y

el fin de un tratado:
a) Si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a
reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado su
intención de no llegar a ser Parte en el tratado; o
b) Si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el periodo
que preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que ésta no se retarde inde-
bidamente.
Similar disposición se encuentra en la Convención de 1986.

Dicha obligación, la que ha sido denominada por la doctrina como "obligación interina"
(o provisi~nal)'~~,
ha sido considerada como uno de los medios de implementar el principio de
buena fe en las relaciones c~nvencionales"~ y como "la aplicación más obvia y elemental del
principio pacta sunt seruanda", la cual refleja el derecho consuetndinario'", tal como entendió
la Comisión de Derecho Internacional. También se ha afirmado que el artículo 18 persigue el
objetivo de asegurar la estabilidad y la viabilidad de los tratados internacionaledo3.En efecto,
no tendría sentido que dos Estados se embarcaran de buena fe en un proceso de celebración
de un tratado (por ejemplo, sobre la pesca de una especie en una zona marítima) y que uno
98 Convenio Internacional del Caf6 (2001), articulo 45(2); Convenio Internacional del Cacao (2010), articulo
-.~-,.
57r7>
99 Convenciones de Viena, articulas 18,19, 20,31,33,41,58y 60.
100 Kiabbers, Jan, "How to Defeat a Treaty's Object and Purpose Pending Entry into Force: Toward Manifest
Intent",Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol. 34, n."2 (2001),p. 286.
101 Boisson de Chazournes, Laurence; La Rosa, Anne-Marie y Mbengue, Makane Moise, "1969Vienna Conven-
tion. Article 18".en The Vienna Conventions on the Law of Trcaties.A Cominentarv.on. cit.., vol. i...a. 397.
102 Thirlway, Hugh, "The Law and Procedure of the 1nte;national Court of .~ustGéi960-1989, Part Four",
B.YII.L.,vol. 63 (1993), p. 48.
103 Boisson de Chazournes, Laurence; La Rosa, Anne-Marie y Mbengue, Makane Moise, op. cit., p. 370.
.. .. . ,
CAPhULO 6 - DERECHO DE LOS TRATADOS ( P R I ~ E RPARE)

A
de ellos, luego de firmarlo, aproveche que aún no ha manifehdo el consentimiento en ob

garse para realizar actos que tornen inviable la aplicación de dicho tratado en un futuro (por
emplo, autorizar a los buques pesqueros de su bandera a pescar indiscriminadamente esa
specie en aquella zona, causando la depredación). Sin duda, dicho acto iría contra el principio
ulta importante remarcar que el artículo 18 no exige que el Estado (u organización)

io, o el contratante previo a la entrada en vigor del tratado, realice acciones, sino que
'
e actuar en contra del objeto y fin del tratado, que no es lo mismo104.Algunos
trumeutos, sin embargo, van más allá del artículo 18 y exigen un corbportamiento positivo,
al el caso de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que en el ar- .,,
tículo 19(5)(b)estipula la obligación para los Estados miembros de someter a las autoridades , ,,
domésticas competentes para su aprobación las convenciones adoptadas en el seno de la OIT, , 1'
e informar a la Organización respecto de esta actuación1o5.
El propio artículo 18 de las convenciones de Viena ha establecido un tope para evitar que
sta obligación interina se mantenga de manera indefinida. Este tope varía en caso de tratarse
un Estado (u organización) signatario o contratante. En el primer supuesto (signatario), la
'gación termina si el Estado (u organización) anuncia que no tiene intención de llegar a ser
te del tratado. En el segundo supuesto (contratante),la obligación termina si la entrada en
gor se retarda "indebidamente".
No obstante, el artículo 18 de las convenciones de Viena plantea varios interrogantes.
ndo de lado la cuestión del significado de la expresión "objeto y fin del tratado", que se
'zará más abajo, cabe preguntarse: ¿de qué manera un Estado (u organización) signatario
e manifestar que no tiene intención de llegar a ser parte del tratado?, ¿cuánto tiempo
e transcurrir para que un Estado (u organización) contratante quede desvinculado de esta
igacióu?, es decir, ¿qué significa que la entrada en vigor "se retarde indebidamente"1oG?,
ién vela por el cumplimiento de esta obligación?, ¿cuál es la consecuencia para un Estado
organización) que no cumpla con ella? Sin duda, estas respuestas no se encuentran en las
nvenciones de Viena.
Un caso que tuvo repercusión pública fue la decisión del entonces presidente Bush de
os EE. W. de informar por medio de una nota dirigida al secretario general de las Naciones
nidas -en su carácter de depositario- que los Estados Unidos no serían parte del Estatuto
creaba la Corte Penal Interna~ional'~~. El Gobierno estadounidense (bajo la pre-
linton) había firmado dicho tratado el 31 de diciembre de 2000. Sin embargo, el
2002 la Administración Bush decidió desvincularse de los efectos de esa firma.
e preguntarse ¿cuál es el estatus de los Estados Unidos en relación con el Es-
a partir de dicha comunicación? ¿Sigue siendo Estado signatario? ¿Podrá en el
turo ratificar el tratado si un nuevo gobierno de ese Estado cambia de opinión, o tendrá que
adherir? Una solución posible es considerar que el Estado sigue siendo signatario -de hecho,
sigue figurando como tal en el listado que publica el secretario general de las Naciones Unidas
en su carácter de depositario del tratado-, puesto que no resulta posible "retirar la firma", por
lo tanto, conserva el derecho de ratificar el Estatuto de Roma en un futurolo%El efecto de la
nota de la Administración Bush es desvincular a los EE. UU. de la obligación de no frustrar el
10.1 Ibid , lj 398 Ai.'~ii:~.<tiiirrirc h h:>n iiliintv.i<li qiic Inelii.zii.r. iiri Eitüii<i<,stnri.iohlig;idu piir lo lllr!iils
:i [ i ~ i i i ~ d
;S vnnii.tvi. i l texto del ~ r ; i t n d u;i I;ii ;,uti>ri<liidcaintcrna- imeargad:,. dc l:i nprol,sk.iijn p:irl;ini<,nraria ii dc lti
ratificación (ibíd., p. 401).
Ibíd., p. 401.
Durante la Conferencia de Viena de 1968.1969, Argentina, Ecuador y Uruguay propusieron sin exito que se
enmendara el artículo en cuesti6n de modo de fijar un plazo de docemeses como limite.
La nota en cuestión dice: "Esto es para informarles, en conexión con el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional adoptado el 17 de julio de 1998,que los Estados Unidos no tienen intención de ser parte de1
tratado. En consecuencia, los Estados Unidos no tienen obligaciones legales que surjan de su firma del 31 de
diciembre de 2000. Los Estados Unidos solicitan que su intención de no ser parte, tal como se expresó en esfa
carta, sea reflejado en las listas de estatus relativa a este tratado del depositario" (traducción libre) (http:l/
treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg~no=XVIII-lO&chapter=l8&1ang=en~.
Tampoco corresponde la "denuncia" o el "retiro" del tratado, puesta que el.&stado aiin no ha manifestado Su
consentimionto,
objeto y fin del tratado -es decir, de la obligación interina receptada por el artículo 18 de las
1
convenciones de Viena-'09.
6.1. Significado de la expresión "objeto y fin del tratado"

En cuanto a la expresión "objeto y fin del tratado", es importante señalar que en numero-
sas ocasiones se hace referencia a ella tomándola como una expresión homogénea, como una
fórmula que fusiona dos palabras que, para algunos juristas, devienen indisolubles, por lo que
no se preocupan de precisar el significado que tienen por separadon0.Otros, en cambio, utilizan
ambos términos de manera indistinta, como sinónimo^^^'. Es la doctrina francesa la que se ha
ocupado de distinguirlo^^'^.
Hay autores que consideran que el objeto y el fin de un tratado son las razones por las
cuales fue concluido113.En cambio, para Rousseau el "objeto" es el efecto directo e inmediato del
acto, mientras que el "fin" es el resultado del efecto jurídico producido por el acton%En forma
análoga, Weckel puntualiza que el fin es la razón de ser del objeto, de modo que este último es
el instrumento del
En síntesis, de acuerdo con la doctrina francesa, el término "objeto" indica el contenido
sustancial de la norma, las disposiciones,derechos y obligaciones creadas por ella; es el instru-
mento para lograr el propósito del tratado1'%El propósito es el resultado general que las partes
quieren lograr con el acuerdo. Mientras que el objeto puede ser encontrado en las disposiciones
del tratado -según parte de la doctrina-, el fin puede no siempre estar explicitadon7,lo que
surgiría a partir de la labor interpretativa. En virtud de la distinción que aportan algunos
publicistas, podría haber tratados con el mismo fin, pero con distinto objeto, incluso contradic-
torios entre sí. Asimismo, el objeto de un tratado determinaría su conformidad con las normas
imperativas de derecho internacionaln8.
Otros juristas dudan de que la distinción entre objeto y fin sea, en derecho internacional,
tan clara como lo es en el derecho franc6sflg.No obstante, parte de la doctrina apunta a tal
distinción aun en la esfera del ordenamiento internaci~nal'~~.
De la jurisprudencia internacional no pueden extraerse conclusiones definitorias, puesto
que se observan inconsistencias en cuanto a la terminología empleada. En efecto, en ocasiones
los tribunales se refieren a la fórmula completa "objeto y fin", aunque otras veces aluden sim-
plemente al objeto o al fin, al "propósito" del tratado, a su "razón de ser" o incluso al "espíritu"
Si bien Estados Unidos no es parte en la Convención de Viena de 1969,sino solo signatario, asumamos que el
artículo 18 representa una norma consuetudinaria.
Cfr. Buffard, Isabelle y Zemanek, Karl, "The 'Ohject and Purpose' of a Treaty: An Enigma?" Austrian Reuiew
oflnternational& European Law, vol. 3 (19981,p. 322 y ss.
E s que, fuera del lenguaje jurídico, las palabras "objeto" y "fin" tambien resultan ser ambiguas, confusas.
Basta observar que, según el Diccionario de la Real Academia Española, una de las acepciones de la palabra
"objeto" es "fin o intento a que se dirige o encamina una acción u operación" y una de las acepciones de "fin"
es "objeto o motivo con que se ejecuta algo"; por otra parte, "objetivo" también es visto como sinónimo de "ob-
jeto / íin o intento"; cfr. Diccionei%ode l a Real Academia Española, Espasa Calpe - Grupo Editorial Planeta,
Buenos Aires, 22."edic, 2001, t. 1, p. 1060;t. TI, p. 1602.
Cfr. Buffard, Isabelle y Zemanek, Karl, op. cit., p. 325 y SS.
Gomaa, Mohammed, Suspention or Termination of Treatios on Ground of Breach, Nijhoff, I,a Haya, 1996,
p. 29.
Rousseau, Charles, Droit lnternational Pi~blic,Sirey, París, nueva edic., vol. 1, 1970, p. 272.
Wechel, Phiiippe, La Concurrence des Traitéa lnternationauz, Tesis, Estrasbur~o,1989,p. 26, citado por Euf-
fard, Isabelle y Zemanek, Karl, op. cit., p. 325, nota 79.
Cfr. Buffard, Isabelle y Zemaneic, Karl, op. cit., p. 326.
Ibíd.
Ibíd.
Cfr. Reuter, Paul, "Solidarité et divisibilité des engagements conventionnels: en lnternational Law a t a Time
of Perplexity. Essays in Honour of Shabtai Rosenne, Dinstein, Yoram íed.), Ni:ihoft, Dordrecht, 1989,p. 623
Y SS.
Cfr. Buffard, Icabelle y Zemanek, Karl, op. cit., pp. 331-332.
. , .. .
CAPITULO 6 - DERECHO DE LOSTRATADOS PRI~ERAP A R E " '
del tratado, entre otras combinaciones posible^'^'. Según Toduschat, lo que debe ser preser
vado es la razón de ser (raison dltre) de un tratado, la cual necesita ser clarificada por medio
de todos los factores importantes en el proceso de interpretaciónlZ2.
.Observancia de los tratados

En cuanto a la observancia de los tratados, en primer lugar, las convenciones de Viena re- .
ptan dos indiscutibles principios:pacta sunt servanda -los tratados deben observarse, cum-
irse- y bona fide -buena fe-, principio este último que aparece mencionado también en otras
sposiciones de dichas convenciones.
En efecto, como ya mencionamos más arriba, el artículo 26 -titulado '>acta sunt ser- ' ~':.
vanda" - dispone que "Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas
de buena fe". Con esta oración, en realidad se están afirmando tres cosas: 1)que un tratado
es obligatorio para las partes -es decir, para quienes hayan manifestado el consentimiento en
obligarse y respecto de las cuales el tratado se encuentre en vigor-lZ3;2) que el cumplimiento
comienza a partir de la entrada en vigor del tratado; 3) que el cumplimiento debe ser "de
Con acierto se ha señalado que este artículo fija el punto en el tiempo en que comienza la
licación del principio pacta sunt servandalz4;este punto o momento es justamente la entrada
vigor (salvo que se haya convenido la aplicación provisional de acuerdo con el artículo 25,
como ya se trató).
En cuanto a la invocación del principio de buena fe, se ha afirmado que las partes en un
tratado deben actuar de manera razonable, tomar en cuenta las justas expectativas de la otra
u otras partes y abstenerse de beneficiarse de ventajas injustas debido a una interpretación
literal del tratadolZ8.
En el caso de las Plantas de celulosa en el Rio Uruguay, la Corte Internacional de Justi-
cia, luego de reconocer que el artículo 26 de la Convención de Viena de 1969 refleja el derecho
ernacional consuetudinario, sostuvo que dicha disposición se aplica a todas las obligaciones
tratado, incluso a las procedimentaleslZG. Además, recordó lo que ya había reconocido en
os casos, que la buena fe debe presumir~e'~~.
En segundo lugar, como corolario de lo establecido en el artículo anterior, las conven-
ones de Viena se ocupan, en el artículo 27, de jerarquizar los tratados con respecto al
121 Como ejemplo del empleo de tales expresiones, ver Competencia da la OITpara reglamentar, accesoriamente,
el trabajo personal del palioia, CPJI, Opinión Consultiva, 23/07/1926, PCI<JSerie B, n.O 13, p. 18; Interpreta-
ción de l a Conueneión entre Grecia y Bulgaria sobre emigración rectp>.oca,firmado en Neuilly-sor-Seine el 27
de noviembre de 1919 (Cuestión de las "Comunidades'?, CPJI, Opinión Consultiva, 31/07/1930, P C I J Serie
B. nP 17. a. 21: Iriteraretación do la Conuención de 1919 sobre Emwleo de las Mujeres durante la Noche, CPJI,
Reports 195i, pp. 15,23-24,26-"27,29. Algunos autores consideran que, cuando la Corte Internacional de Jus.
ticia utilizó solo una de las dos palabras, en realidad lo hizo para referirse a la fórmula entera; cfr. Buffard,
Isabelle y Zemanek, Karl, op. cit., p. 314.
122 Tomuschat, Christian, "Admissibility and Legal Effects of Reservations to Multilateral Treaties. Comments
on Arts. 16 and 17 of the ILC's 1966 Draft Articles on the L8.w of Treaties", ZaorV, vol. 27, n!' 3 (19671, p. 471.
De igual forma, Crnic-Grotic expresa que la Convención de Viena, al referirse al objeto y fin de los tratados
con relación tanto a la comuatibilidad de las reservas como de los acuerdos inter se. usa esa expresión en el
Treaties", ~ s i a ~earbooh'of
n lnte>nati&l Law, vol:7 (19971, p. 149.
En el próximo capítulo veremos en qué supuestos un tratado puede ser obligatorio para terceros.
Villiger, Mark E., Commentary on the 1969 Vienna Conuention on the Law of Treaties, Martinus Nijhoff, Lei-
den/Boston, 2009, p. 365.
Kotaur, Markus, "Good Faith (Rona Fide)" (20091, en Maz Planch Encyclopedia of Pliblic International Law,
http://www.mpepil.com, párr. 20.
Plantas de celulosa en el Río Uruguay (Argentina c. Uruguay), CIJ, Falb, 20/04/2010, parág. 145.
Ibíd., parág. 278.
derecho interno d e los Estados o las reglas i n t e r n a s d e l a s organizaciones internacionales,

lo que también refleja u n a norma consuetudinaria. Así, e n a m b a s convenciones s e esta-
blece q u e u n Estado p a r t e no podrá invocar las disposiciones d e s u derecho interno como
justificación del incumplimiento d e u n tratadoL2', y l a Convención d e Viena de 1986 agrega
q u e l a organizacinn internacional p a r t e e n u n t r a t a d o tampoco podrá invocar s u s propias
Los tribunales internacionales desde antaiío h a n reconocido que las disposiciones d e de-
recho interno de u n Estado no pueden prevalecer por sobre las disposiciones de u n tratado130.
Así, no s e puede invocar u n a norma (o l a falta d e u n a norma) como justificativo de l a violación
de u n tratado. Conio señaló l a CIJ:
Es suficiente con recordar el principio fundamental del derecho internacional que el

derecho internacional prevalece sobre el derecho doméstico. Este principio ha sido
respaldado largo tiempo atrás por decisiones judiciales, como el laudo arbitral del 14
de septiembre de 1972 en el caso Alabama entre Gran Bretafia y los Estados Unidos,
y ha sido kecuentemente recordado desde entonces, por ejemplo en el caso concer-
niente a las "Comunzdades"greco-búlgaras en el cual la Corte Permanente de Justicia
Internacional estableció que "es un principio de derecho internacional generalmente
aceptado que en las relaciones entre Potencias que son Partes contratantes en un tra-
tado, las disposiciones de derecho inlerno no pueden prevalecer sobre las del tratado"
(P.C.I.J, Series B, No. 17, p. 32).'31
Por s u parte, l a Corte Interamericana d e Derechos Humanos señaló e n el caso Moiwana

c. Suriname:
L.. ] ninguna ley o disposición interna -incluyendo leyes de amnistía y plazos de pres-
cripción- podría oponerse al cumplimiento de las decisiones de la Corte en cuanto a la
investigación y sanción de los responsables de las violaciones de los derechos huma-
nos. Si no fuera así, los derechos consagrados en la Convención Americana estarían
desprovistos de protección efectiva. Este entendimiento de la Corte es conforme a la
letra y al espíritu de la Convención, así como a los principios generales del derecho
internacional. Posee especial preeminencia entre dichos principios el de pacta sunt
servanda, el cual requiere que se asegure un efecto útil de las disposiciones de un
tratado en el plano del derecho interno de un Estado Parte.'a2
De este modo, s e considera que toda parte e n u n tratado tiene l a obligación de asegurarse
de que s u s órganos internos lo apliquen o le den efecto'33.
U n a cuestión que s e planteó durante l a Conferencia de Viena d e 1968-1969 sobre el
derecho d e los tratados f u e que algunos Estados no podían reconocer l a supremacía d e u n
tratado por sobre s u constitución nacional134.El texto final del artículo 27 adoptado e n l a
Conferencia no hizo u n a excepción general e n tal sentido, aunque dejó a salvo lo prescripto
por el artículo 46 d e l a Convención de Viena de 1969 que permite l a anulación del tratado
Convención de Viena de 1969, artículo 27; Convención de Viena de 1986, artículo 27(1).
Convención de Viena de 1986, articulo 27(2).
Cfr. Bingham, Tom, "Alabama Arhitration" (2009),en M m Planck Encyelopedia of Public Znternational Lam,
iiárr. 10.
httr>://www.m~er>il.com,
. -
Comunidad Moiwana c. Suriname, Corte IDH, Sentencia do excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas, 15/06/2005,parig. 167.
Villiger, Mark E., op. cit. (Commentav on the 1969 Vienna Conuention...), p. 370.
Ibíd., p. 371. Cabe mencionar que ya la CPJI había afirmado que "un Estado no puede aducir contra otro su
propia Constitución con miras a evadir las ohiigaciones que le incumben según el derecho internacional o
los tratados en vigor"; Tratamicnlo de los nacionales polacos y otras personas de origen o de len.gua polaca
en d territorio de Dantzig, CPJI, Opinión Consultiva, 04/02/1932,CPJI Serie AIB, n.D 44, p. 24 (traducción
libre).
CAPITULO 6 - DERECHO DE LOSTRATADOS (PRIMERA PART~)"'
por vicio del consentimiento de darse el supuesto de violacióh manifiesta de una n

terna del Estado de importancia fundamental -como podría ser una norma constitu
concerniente a la competencia para celebrar tratados, como se verá en el capítulo 8
obra. La Convención de Viena de 1986 también siguió este enunciado y, paralelame
referencia al derecho interno de los Estados, agregó las reglas de una organización
ci~nal'~ Por
~ . lo tanto, debido a que las convenciones de Viena no garantizan la suprem
de cualquier norma constitucional por sobre los tratados -sino que, de alguna manera,
dejan a salvo las normas fundamentales sobre la competencia para celebrar tratados
que cobra suma relevancia el control constitucional que deben hacer los órganos interno
pertinente^'^^, previo a que el Estado asuma el compromiso de obligarse por el tratado. No
obstante, cabe mencionar que algunos Estados -como Costa Rica y Guatemala- formularon
reservas a la Convención de Viena de 1969 con el objeto de excluir la aplicación del artículo
27 a sus constituciones n a ~ i o n a l e s ' ~ ~ .
Por último, el artículo 27 de las convenciones de Viena se aplica sin perjuicio de la orga-
nización política de los Estados, unitaria o federal, salvo que el Estado en cuestión hubiese
hecho alguna salvedad al obligarse por el tratado'38.Así, un Estado federal no podrá invocar el
derecho de una subdivisión territorial (por ejemplo, una provincia o componente de un Estado
federal) como justificación del incumplimiento de un tratado.
8. Aplicación de los tratados

8.1. Aplicación de los tratados en el tiempo
Como regla general, un tratado comienza a aplicarse respecto de un Estado a partir del
momento en que entra en vigor para ese Estado, y deja de aplicarse una vez que el tratado
termina (en general o para dicho Estado, según se verá en el capítulo 8). Es decir que, tal como
enuncian las convenciones de Viena en el artículo 28, en principio los tratados no se aplican de
manera retroactiva.
Puntualmente, el artículo 28 de la Convención de Viena de 1969 prescribe:
Las disposiciones de un tratado no obligarán a una Parte respecto de ningún acto o

hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tra-
tado para esa Parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir,
salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.
De modo que los tratados se aplican a actos o hechos que se produzcan con posteriori-
dad a su entrada en vigor, y no a los actos o hechos consumados antes de esa fecha. Aunque
el artículo 28 no especifica qué sucede en el supuesto de un hecho continuado, que se origina
antes de la entrada en vigor del tratado pero subsiste con posterioridad, o de un hecho com-
puesto, en general la doctrina y la jurisprudencia consideran que el tratado se aplicará a ese
hecho'39.
Si bien la irretroactividad es un principio general de derecho y una norma internacional
consuetudinaria, como puede observarse en la redacción del artículo 28 no se trata de una
norma imperativa, por lo tanto, los negociadores de un tratado pueden dejarla de lado y conve-
nir la aplicación retroactiva, sea en el propio texto del tratado o en un instrumento separado.
Basta citar como ejemplo la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Gue-
rra y de los Cnmenes de Lesa Humanidad (1968),cuyo artículo 1comienza diciendo: "Los crí-
135 ConvenciDn de Viena de 1986,artículo 27(3).

136 Sobre esto volveremos en el capítulo 14 de esta obra.
137 Villieer. Mark E.. oo. cit. (Commentnrv on thr 1969 Vienna Conuention...), p. 373.
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1:>9 \'m :ir~iciiliii14 y 15 ilcl I'ri.)ectii de 1.1 1:I)l iol>r< Rcp.iii%iliilid;id Iiiicrn.rc.<innl dcl Esi.i<li, e1 cii:il antili23-
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u I<le c r , '.b .o,,.<Y,, (;<,m,u~!ttro,~
, ~>l;irk ,/$e I ! ~ f i $ \rt ,vdr<~
Conuention );p 383
menes siguientes son imprescriptible.~,cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido
[...]", es decir, consagra la imprescriptibilidad de modo retroactivo.
8.2. Aplicación de los tratados en el territorio

Las convenciones de Viena establecen en el artículo 29 que los tratados son obligatorios
en la totalidad del territorio de los Estados parte, salvo que una intención diferente se des-
prenda de él o conste de otro modo.
Esta regla resulta bastante obvia. Sin embargo, durante el siglo xx se discutió acerca de
si los tratados celebrados por las potencias coloniales debían aplicarse automáticamente a
los territorios de las colonias, cuando no hubiera ninguna aclaración o salvedad al respecto
en tales tratados. La práctica de las potencias coloniales no era uniforme, ya que algunos
Estados -como el Reino Unido-, en ausencia de disposición en contrario, extendían la apli-
cación de los tratados a los territorios de ultramar, mientras que otros -como Francia- solo
lo aplicaban al territorio de la m e t r ó p ~ l i ' ~Debido
~. a ello, algunos tratados incorporaron
la denominada "cláusula colonial", con el objeto de permitir expresamente la aplicación de
dichos tratados a los territorios coloniales, previa notificación al resto de los Estados con-
tratantesM4'.
Cabe recordar que, en 1970, la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó que
"El territorio de una colonia u otro territorio no autónomo tiene, en virtud de la Carta, una
condición jurídica distinta y separada de la del territorio del Estado que lo admini~tra""~~ En
consecuencia, un tratado no debería aplicarse automáticamente a las colonias o territorios no
autónomos administrados por un Estado.
El artículo 29 permite que los Estados convengan que un tratado se aplique solo a ciertas
partes de un territorio, o incluso que se aplique extraterritorialmente a espacios en los que el
Estado pueda ejercer su jurisdicción, como en alta mar o en espacio aéreo interna~ional'~~.
Si el tratado lo permite, el Estado podrá, al momento de obligarse, hacer una declaración
con el fin de limitar o excluir la aplicación del tratado respecto de una parte de su territorio o
de una provincia o entidades que componen el Estado federal.
Algunos tratados contienen lo que se denomina una "cláusula federal", la cual especifica
las obligaciones del gobierno nacional en los Estados federales respecto de la implementación
del tratado en las entidades que componen la federación, como, por ejemplo, el artículo 28 de
la Convención Americana sobre Derechos H u m a n ~ s ' ~ ~obstante,
No esta cláusula ha quedado
~bsoleta'~~.
140 Villiger, Mark E., op. cit. (Commentary on tlze 1969 Vienna Conuention ...1, p. 389.
141 Por ejemplo, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocido (19481, que en el art. xri
establece: "Toda Parte contratante podrá, en todo momento, por notificación dirigida al Secretario General
de las Naciones Unidas, extender l a aplicación de la presente Convención a todos los territorios o a uno cual-
quiera de los territorios de cuyas relaciones exteriores sea responsable".
142 Declaración relatiua a los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la
cooperación entre los Estados de conformidad con l a Carta de las Naciones Unidas, Res. AIRES12625 (XXV),
24l1011992.
143 Villiger, Mark E., op. cit. (Commentary on the 1969 Vienna Conuention ...1, p. 391.
144 El artículo 28 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) . .~ establece:
1. Cuando se trate de un Estado parte constituido como Estado Federal, el gobierno nacional de dichoEstado
parte cumplirá todas las disposiciones de la presente Convención relacionadas con las materias sobre las
. eiereeiurisdicción
aue . " legisyativa .
v. judicial
2 Con TL.~PL.CI<> i i I n i dicl~~iici<>rir. 1.c1aiiv i i a 1.1sn i n t r r i a s <luzi.orri~..pciidrii;i 1:s jiir~.;iiicci"n ric 1;i.s r n i i i l a
i i t c comp . l i e n r i dc 1:) i~ilci:~;i:r.,
r l g c l i i r i i i ~l i ; l ~ 1 d n ~dcbc
! ti.ii,:lr dc i n i i , r d i : ~ i i iI:i$ iiirdiuna pciiinciiit3c,
conforme a su constitución Y sus leves. a fin de Quelas autoridades comoetentes de dichas entidades aue-
cuidarán de que el pacto comunitario correspondiente contenga las disposiciones necesarias para que
continúen haciéndose efectivas en el nuevo Estado así organizado, las normas de la presente Convención.
145 Villiger, Mark E., op. cit. (Comnentary on the 1969 Vienna Conuention ...1, p. 393.
..
, , .. . ,
PAR?^'
CAPhULO 6 - DERECHO DE LOSTRATADOS ( P R ~ E R A
8.3. Aplicación de tratados sucesivos concernientss a una misma materia

Existen supuestos en que una misma situación está regulada de manera simultánea por
dos (o más) tratados, uno anterior y otro posterior. Tal vez alguno de ellos sea general y el otro
más específico sobre la materia. Por ejemplo, al resolver un pedido de extradición de una per-
sona para ser juzgada por actos terroristas, un juez puede determinar que resultan aplicables
un tratado bilateral o regional de extradición y un tratado general o regional sobre terrorismo
que contiene algunos artículos sobre extradición.
Si bien normalmente se podría recurrir a los principios generales de derecho "ley pos-
terior deroga a ley anterior" y "ley especial deroga a ley general", las convenciones de Viena,
establecen en el artículo 30 algunos criterios específicos para resolver conflictos de normas o , ,
incompatibilidades entre tratados sucesivos, teniendo en cuenta diversos factores, tal como
la subordinación de un tratado a otro -independientemente de la fecha en que haya sido con-
cluido o su especificidad en relación con la materia a la que debe ser aplicada-.
El primer párrafo del artículo 30 de ambas convenciones de Viena establece que los de-
rechos y obligaciones de las partes en tratados sucesivos se regirá por los párrafos que siguen
de ese artículo. No obstante, se deja a salvo lo dispuesto por el artículo 103 de la Carta de las
Naciones Unidas. En efecto, la Carta establece la prevalencia para los Estados miembros de la
e las obligaciones conforme a ella respecto de las que surgen de cualquier otro tratado
también sean parte. Es decir que la primera regla que surge del artículo 30 es que, en
discrepancia entre la Carta de las Naciones Unidas y cualquier otro tratado (sea ante-
nor o posterior), prevalece la Carta para los miembros de dicha organización.
Este supuesto se planteó en el caso Lockerbie (como vimos en el capítulo 3 de esta obra, al
cual nos remitido^)'^^, donde la CIJ afirmó que tanto Libia como el Reino Unido y los EE. UU.,
en tanto miembros de las Naciones Unidas, tenían la obligación de aceptar y aplicar las deci-
siones del Consejo de Seguridad conforme al artículo 25 de la Carta, y que, de acuerdo con el
artículo 103, dichas obligaciones prevalecían sobre aquellas obligaciones en virtud de cualquier
tro acuerdo internacional, incluyendo la Convención de Montreal14".
1párrafo 2 del artículo 30 de las convenciones de Viena se refiere a los tratados subordi-
es decir, que especifiquen que están subordinados a un tratado anterior o posterior o que
en ser considerados incompatibles con ese otro tratado. E n tal caso, la solución es que
ecerán las disposiciones del tratado al cual se subordinen. Aquí no se aplica el principio
ey posterior deroga a ley anterior", ya que el tratado que termina aplicándose puede ser an-
rior al tratado subordinado. Tampoco se aplica el principio de la "ley especial", por cuanto la
ución seguida por las convenciones de Viena no distingue si uno de esos tratados es general
special respecto del otro u otros.
El párrafo 3 del artículo 30 se ocupa de un tratado anterior y otro posterior (que no quede
terminado por el anterior ni suspendido) entre las mismas partes. Ahí la solución es que pre-
valece el tratado posterior (es decir, se aplica el principio "ley posterior deroga a ley anterior"),
no obstante que el tratado anterior seguirá aplicándose "únicamente en la medida en que sus
disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior".
El párrafo 4 del artículo 30 establece la solución para el supuesto de que exista un tratado
anterior y otro posterior, pero que no todos las partes sean las mismas en ambos tratados (aun-
que, por lo menos, tiene que haber dos Estados -u organizaciones internacionales, en su caso-
que sean parte en ambos para que se aplique esta disposición).La solución es la siguiente:
a) En las relaciones entre los Estados (u organizaciones internacionales) parte en ambos
tratados se aplicará la norma enunciada en el párrafo 3, es decir que se aplicará el tratado
posterior (el anterior se aplicará solo en la medida en que no sea incompatible con el posteri
146 Cuestiones de interpretación y aplicación de la Conuenciún de Montreal de 1972 sobre el incidente aéreo
Locherbie (Jamahiriya hrabe Libia c. EE.UU.), C I J , Providencia, 14104h992.
147 Convenio para la Represión d e Actos Ilíeitos contra la Seguridad de la Aviación Civil, Montreal, 23/09/19
b) En las relaciones entre un Estado (u organización internacional) que sea parte en

ambos tratados y un Estado (u organización internacional) que solo lo sea en uno de ellos, los
derechos y obligaciones recíprocos se regirán por el tratado en el que los dos sean parte.
Por último, el párrafo 5 del artículo 30 deja a salvo lo dispuesto en otros artículos de las
convenciones de Viena, como el artículo 41 (que permite la celebración de acuerdos que mo-
difiquen el tratado entre algunas de las partes) y el artículo 60 (que prevé la terminación o
-
suswensión de la awlicación de un tratado wor violación erave). así como cualauier cuestión de
responsabilidad en que pueda incurrir un Estado u organización internacional por la celebra-
ción o aplicación de un tratado incompatible con las disposiciones de otro.
Con independencia de las reglas mencionadas, hay tratados que establecen sus propias
disposiciones en cuanto a conAictos de normas de otros tratados o prevalencia.
9. Modificación y enmienda de los tratados

La modificación y la enmienda son medios utilizados por las partes de un tratado para
cambiar su contenido. A diferencia de la reserva -que es una declaración "unilateral" en su
formulación, como se verá en el próximo capítulo-, tanto la modificación como la enmienda
requieren de un acuerdo, es decir, de la intervención de dos o más partes.
En cuanto a la terminología, si bien en la práctica los términos modificación y enmienda
en ocasiones son usados como sinónimo^'^^, en el contexto de las convenciones de Viena son
empleados para aludir a diferentes procesos, como se verá más adelante. Cabe aclarar que
las convenciones de Viena no regularon la "revisión de un tratado", que es la expresión utili-
zada para verificar el funcionamiento del tratado en general. No obstante, un buen número
de tratados establece mecanismos para la enmienda y para la revisión en disposiciones
separadas.
9.1. Modificación
Se emplea el término "modificación" para hacer referencia al acuerdo colateral que cele-
bran dos o más partes de un tratado multilateral con el fin de modificarlo en sus relaciones
mutuas. Por ejemplo, si un tratado multilateral sobre determinada materia estipula que, de
surgir una controversia sobre dicha materia, ella deberá ser sometida para su resolución a la
Corte Internacional de Justicia, dos partes en dicho tratado podrán acordar, para el supuesto
de surgir una disputa entre ellos, recurrir a otro método de solución.
No debe confundirse la "modificación" con la "enmienda", ya que esta última permite
la participación de todas las partes del tratado (o Estados u organizaciones contratante^)'^^,
mientras que la modificación se limita a la participación de algunas de ellas (dos o más) .
Así, el artículo 41 de las convenciones de Viena regula los acuerdos modificatorios de
los tratados multilaterales, estableciendo los requisitos que deben cumplirse -acumulativa-
mente- para que tales acuerdos sean permitidos en el marco de aquellos tratados:
1. Dos o más Partes en un tratado multilateral podrán celebrar un acuerdo que tenga
por objeto modificar el tratado únicamente en sus relaciones mutuas:
a) Si la posibilidad de tal modificación está prevista por el tratado; o
b) Si tal modificaci6n no está prohibida por el tratado, a condición de que:
i) No afecte el disfrute de los derechos que a las demás Partes correspondan en virtud
del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones;y
ii) No se refiera a ninguna disposición cuya modificación sea incompatible con la con-
secución efectiva del objeto y del fin del tratado en su conjunto.
148 Ver artículo xii del Tratado Antlrtico (195.9).

149 Tal como surge de1 artículo 40í2) de las convenciones de Viena. En efecto,las partes contratantesen un trata-
do multilateral no tienen el derecho de intervenir en la elaboración del acuerdo inodificatoriocolateral; es por
ello que el artículo 41(2) prevé la posibilidad de que el resto de los I:stados verifique si tal acuerdo perjudica o
altera sus derechos. Cfr. de la Guardia, Ernesto y Delpech, Marcelo, op. cit., p. 359.
2. Salvo que en el caso previsto en el apartado a del párpafo 1 el tratado disponga
otra cosa, las Partes interesadas deberán notificar a las demás Partes su inten-
ción de celebrar el acuerdo y la modificación del tratado que en ese acuerdo se
disponga.
Esta disposición es similar a la prevista en el artículo 58, referida a los acuerdos que
neden celebrar algunas de las partes deun tratado multilateral para suspender su aplicación
urante un tiempo determinado. Por lo tanto, el mismo análisis de los requisitos del artículo
1puede ser aplicado mutatis mutandis al artículo 58 -disposición a la que volveremos a refe-
rirnos en el capítulo 8 de esta obra-.
Si bien estos acuerdos regulados en el artículo 41 también podrían encuadrar en la apli- , ~,
ación del artículo 30(4) de las convenciones de Viena -tratados sucesivos concernientes a 1' '~
a misma materia-, la característica especial que presentan es que son celebrados por un
subgrnpo de Estados (u organizaciones) de un tratado multilateral, es decir que no participan
en ellos terceros Estados (u organizaciones) -además, son posteriores en el tiempo respecto del
intentan modifi~ar-'5~.Por ello se Iia señalado que "el campo de aplica-
'culo 41 excluye apriori la situación en la cual algunas de las partes de un tratado
concluye un acuerdo 'restrictivo', incluyendo a terceras partes que no son partes
acuerdo. Esta última situación es evidentemente cubierta por las disposiciones
Según el artículo 41, no podrán celebrarse acuerdos modificatorios si ellos se encuentran

rohibidos en el tratado marco162.
Respecto de la posibilidad de efectuar modificaciones (o suspensiones) entre algunas de
partes de un tratado multilateral, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho
1 Mar (1982) contiene una disposición expresa, el artículo 311'", que recoge los requisitos
icos establecidos en los artículos 41 y 58 de las convenciones de Vieua.
En caso de silencio en el respectivo instrumento, el artículo 4l(l)(b)(ii)de las convencio-
s de Viena impide a las partes celebrar un acuerdo con el objeto de modificar un tratado
lateral en sus relaciones mutuas si tal modificación resulta incompatible con "la con-
ión efectiva" de su objeto y fin. Justamente por ello se prevé Ia obligación de notificar
o de los Estados acerca de la intención de algunas partes de celebrar un acuerdo mo-
orio. así como también el acuerdo al aue se arribe (art. 41, inc. 2, de las convenciones
0 El propio artículo 30(5jreconoce la prioridad de aplicación del articula 41, al disponer que "El párrafo 4 Ldel
art. 301 se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 41". Cfr. Riganx, Anne y Simon, Denys, "1969
Vienna Convention.Article 41", en The Vienna Conventions on the Law of Treaties. A Commentary, op. cit.,vol.
51 Rigaux, Anne y Simon,Denys, op. cit., p. 987 (traducción libre).

52 Por ejemplo, el articulo 103del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de Energía Atómica (Euratomj
(1957)(mencionadoen ibid., p. 1002).
El articulo 311 dispone: "[ ...1 3. Dos o mús Estados Partes podrán celebrar acuerdos, aplicables únicamente
en sus relaciones mutuas, por los que se modifiquen disposiciones de esta Convención o se suspenda su aplica-
ci6n, siempre que tales acuerdos no se refieran a ninguna disposición cuya modificación sea incompatiblecon
la consecución efectiva dc su obieto v de su fin, y siempre que tales acuerdos no afecten a la aplicación de los
de la Convención,
i 1.0s E ~ i ; ~ dI>ürtc;
,,~ p;. pr~pung:$n c t l ~ b r : i ru n .rcuci.<li, <loI i i i i~ienciiiii.idiiieii el ~ > i i . r a w
3 no1ificnr:in n
lo; deni:ii k:.:;i3dvr ~ , nledlo del rlepuait;ri.io <Ir13 i:un\,<,i>r,iiii. s u inrcnciun 0<-i.eli>lirürel .icui,rd~v la
I > i l ~ . rpoI.
modificación o suspensión que en él se disponga.
5. Este articulo no afectará a los acuerdos internacionales expresamente autorizados o salvaguardados por
otros artículos de esta Convención".
154 Así, se ha señalado que "el efecto de la notificaciónes abrir un 'período de protesta' en beneficio de las partes
del tratado multilateral que cuestionen la validez de la modificación inter se encarada. La ausencia de protes-
ta en un período razonable de tiempo significaríauna aceptación impleita del acuerdo inter se" (Rigaux, Anne
y Simon, Denys, op. cit., p. 1007).
Se ha debatido acerca de cuál es el momento apropiado para notificar al resto de las par-
tes que dos o más Estados planean modificar el tratado en sus relaciones mutuas. Sin duda,
el artículo prevé dos momentos para notificar: uno al comienzo de las negociaciones (antes de
que el acuerdo se haya concluido) y otro cuando ya han culminado. Pero ¿cuándo debe produ-
cirse el primero de ellos, al momento de la firma o con carácter previo? Las convenciones de
Viena no lo definen. El problema es que al momento de la firma puede resultar demasiado
tarde, pero antes de tener un borrador lo suficientemente consolidado puede resultar prema-
turolS5.
Las variantes que surgen en la redacción de algunos artículos de las convenciones de
Viena que se refieren al objeto y fin -el artículo 41 habla de la "consecución efectiva" del
objeto y fin, mientras que el articulo 58, así como el 19 referido a las reservas, se refieren
directamente al objeto y fin- no alteran la esencia de la limitación impuesta. De hecho, los
juristas suelen hacer idénticos comentarios respecto de la modificación de un tratado a tra-
vés del procedimiento previsto en el artículo 41 que con relación a la suspensión por vía del
artículo 58'56.
Cabe preguntarse cuál podría ser la consecuencia de que se celebre un acuerdo colateral
contrario al objeto y fin del tratado principal que pretende modificar o suspender. Al respecto,
la doctrina se ha inclinado por señalar que tal acción generaría la responsabilidad internacio-
nal de sus autores157y, eventualmente, la terminación o suspensión del tratado principal como
consecuencia de su violaciónxs.Algunos juristas aclaran que el incumplimiento de cualquiera
de las condiciones u obligaciones que surgen de los artículos 41 y 58 (por ejemplo, la vincu-
lada a la compatibilidad con el objeto y fin del tratado principal) no bastaría para invalidar al
acuerdo colateral en cuestiónug.
9.2. Enmienda
En cuanto a la enmienda, se trata de un procedimiento para cambiar el contenido de un
tratado entre los Estados u organizaciones contratantes o partes"jO.Se ha señalado que "La
posibilidad de enmienda emerge como una de las funciones sociales fundamentales de los tra-
tados, permitiendo su adaptación al cambio de las circunstancias y la evolución,del contexto
internaci~nal"'~~.
Se encuentra previsto en los artículos 39 y 40 de las convenciones de Viena, que son
normas subsidiarias, aplicables salvo que se convenga otra cosa. El artículo 39 establece una
norma general sobre enmienda que se aplica a cualquier tipo de tratados (multilaterales o
bilaterales): "Un tratado podrá ser enmendado por acuerdo entre las Partes".
En cuanto al procedimiento, el artículo 39 estipula que, a menos que se convenga algo
diferente, se aplicarán a tal acuerdo las normas enunciadas en la parte 2 de las convenciones
deViena, es decir, las reglas generales establecidas para celebrar un tratado. De esa forma, las
155 Ibíd., pp. 1006-1007.

156 de la Guardia, Ernesto y Delpech, Marcelo, op. cit., p. 468; Reuter, Paul, Introduction au Droit des Traités,
Presses Universitaires de France, París, 3." edic. revisada y aumentada por Cahier, Philippe, 1995, pp. 123
y 124; Fitzmaurice, Maurice, "The Practica1 Working of the Law of Treaties", en International Laui, Evans,
Malcon (ed.), OxEord University Press, Oxford, 2003, p. 182.
157 Cfr, Remiro Brotóns, Antonio y otros, Derecho Internacional, Me Graw Hill, Madrid, 1997, p. 271; GonzAlez
Campos, Julio y otros, Curso de Derecho Internacional Público, Civitas, Madrid, 6." edic., 1998, p. 223; Crnic-
Grotic, Vesna, op. cit., p. 150.
158 Cfr. Remiro Brotdns, Antonio y otros, op. cit., p. 271.
159 Ibid. Al respecto, Crnic-Grotic considera que la nulidad es reservada para violaciones consideradas especial-
mente graves; Crnic-Grotic, Vesna, op. cit., p. 150.
160 También h a sido definido como "una modificación de una o m9s disposiciones del tratado por las partes con-
tratantes"; Sands, Philippe, "1969 Vienna Convention. Article 39", en The Vienna Canventions on the Lnw of
Treaties. A Cornrnentary, op. cit., vol. 11, p. 969 (traducción libre).
161 Ibid., p. 965.
partes podrán convenir que la enmienda se realice a través dbun acuerdo solemne o de
forma simplificada. Es común que los tratados se enmienden a través de un protocolo^^ ,
cter supletorio). Cabe advertir que hay un vacío en cuanto a quién puede tener la inici
ustado"; por lo tanto, los terceros Estados "no tienen derecho a proponer una enrnienda"lfi3. ..
En la practica, hay tratados que especifican cómo se propone una enmienda o revisión, es %.:;.
decir, quiénes pueden tomar la iniciativaifi4.
rias previstas en el artículo 9 de las convenciones de Viena-1, los Estados (u organi-
Puede darse el supuesto de que un Estado (u organización) parte en el tratado origi-

que votó a favor de la adopción de tal enmienda luego decida no obligarse por ella, o
versa, que quien votó en contra de' su adopción luego decida sumarse a lo que decidió la
tículo 40(4) que el acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado no obligará a
Estado (u organización) que sea ya parte en el tratado pero no llegue a serlo en ese
; con respecto a tal Estado (u organización), se aplicará el artículo 30(4)(b)que, como
Las convenciones de Viena en el artículo 40(3) estipulan que todo Estado (u organización)
ltado para llegar a ser parte en el tratado estará también facultado para llegas a ser parte
1 tratado en su forma enmendada. De modo que, si el tratado original es abierto, todo Es-
69 -mutat.is mutandis el homónimo artículo de la Convención de 1986- prescribe:
162 Por ejemplo, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Punda-
mentales (1950)
. . fue obieto de reforma a través de diversos roto col os, siendo el Protocolo 11 (1994) el más
relevante por los cambios que produjo.
163 Ardault, Karine y Dormoy, Daniel, "1969 Vienna Convention. Article 40': en The Vienna Conuentions on the
Law of Treaties. A Commentarv. . OD. . cit.. vol. ii. D. 981 (traducción libre).
l(il Pui cjetiifI<, ~'1 .i~.iiculi> s..$- a 11el 'j.t~:il;>d~, ,\nt:jriiro .!>i .L>ldct <,u<,a p.ii.iii dc :<,S j0 l i . dc ~ vigriici;i del
l'r;si3dcli ~ u . 2 l c ~ ~ idl-
~ 1 1. ,3; n l i l ! l l ~ r C~L ~I I ~ U I L I Y L ; pt1c.11~iclllcii:ll <,U+ I(. c<-l~br<'
lilln i.i>iiicicriri:i p n K i rc\.i.,;ii.
el funcionamiento del Tratado (ver ca~itulo23 de esta obra)
165 Convenciones de Viena, artículo 40(2; '
166 Este último supuesto es el caso del Tratado Antártico, que en su artícuro xiiexige la ratificación unánime de
los miembros consultivos del Tratado Antártico para que entre en vigor cualquier enmienda a este.
i
141
Todo Estado que llegue a ser Parte en el tratado después de la entrada en vigor del
acuerdo eri virtud del cual se enmiende el tratado será considerado,de no haber ma-
nifestado ese Estado una intención diferente:
a) Parte eIi el tratado en su forma enmendada;
b) Parte en el tratado no enmendado con respecto a toda parte en el tratado que no
esté obligada por el acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado.
Es decir que el artículo 40 de las convenciones de Viena establece una opción para quien
se adhiere a un tratado enmendado y también una presunción. El Estado (u organización)
puede optar por adherir al tratado enmendado o al tratado original sin enmendar. Pero, si nada
dice al momento de adherir, se presume que adhiere al tratado enmendado y se lo considera
también parte en el tratado original sin enmendar respecto de todo otro Estado (u organiza-
ción) que no sea parte de la enmienda'G7.Si, en cambio, al adherirse declara que solo desea
regirse por el tratado enmendado, no tendrá vinculación con todo Estado (u organización) que
no sea parte también en la enmienda.
Una cuestión para debatir es si el proceso de enmienda regulado en las convenciones
de Viena puede ser aplicado para cambiar todo ogranparte del tratado, o solamente algunas de
sus disposiciones; además, si las disposiciones sobre enmienda contenidas en las convenciones
de Viena pueden aplicarse también a los procedimientos para la revisión general de un tratado.
Algunos autores entienden que, de acuerdo con el artículo 40, cada enmienda propuesta
debe probar ser compatible con el objeto del tratado inicial, dado que dicha disposición cubre
solo la modificación de algunas disposiciones del tratado y no su revisión -ya que esta última
implicaría modificaciones sustanciales del tratado-'68. Sin embargo, no coincidimos en esta
afirmación, dado que puede observarse que los artículos 39 y 40 de las convenciones de Viena
cuando regulan la enmienda -a diferencia de la modificación o la suspensión de los tratados
únicamente entre algunas de las partes del tratado- no condicionan a que el acuerdo en vir-
tud del cual se enmiende un tratado tenga que respectar el objeto y fin del tratado marco.
Queda claro, entonces, que lo que las partes no deben hacer es ir en contra del objeto y fin del
tratado en forma unilateral -o bien, por acuerdo solo de algunas de ellas-, pero a través de
un proceso de enmienda en el que participen todas (o la mayoría) las partes podrán cambiar
el contenido de todo o parte del tratado, incluso su objeto y fin'". Así como en general pueden
dar por terminado todo el tratado, también pueden modificar todo o parte de su objeto y fin.
Incluso es importante resaltar, nuevamente, que la exigencia de compatibilidad del objeto y
fin del tratado prevista en los artículos referidos a posibles modificaciones unilaterales o entre
algunas partes solamente (caso de las reservas, modificaciones, suspensiones) aparece solo en
caso de que el tratado no prohíba de manera expresa tales actos y no establezca otras reglas
explícitas sobre el punto. Es decir, las partes unánimemente podrían autorizar en forma ex-
presa la iuciusión de una disposición que no se ajustara adecuadamente al objeto mismo del
tratado, en cuyo caso estaríamos en presencia de una incongruencia o contradicción, aunque
jurídicamente posible'7u.
Otra cuestión a considerar es si puede someterse a enmienda cualquier tratado adoptado
o solo un tratado que ya se encuentre en vigor'71.La inquietud se presenta por el hecho de que las
convenciones de Viena sujetan el proceso de enmienda al acuerdo entre "partes", siendo que
una "parte" es, como ya se ha mencionado, todo Estado u organización internacional que ha
consentido en obligarse por el tratado y con respecto al cual o a la cual el tratado ya se encuen-
167 Esta presunción se dispuso ya que el secretario general de las Naciones Unidas -depositario de muchos trata-
dos multilaterales- notó que tiecuentemente los Estados se adhieren a un tratado sin especificarsi adhieren
al tratado enmendado o al original. Cfr. Ardault. Karine v Dormov. . cit....D. 984
.. Daniel, OP.
168 Ardault,Karine y Dormoy, Daniel, op. cit., p. 981.
169 González Napolitano, Silvina, Obligatoriedady eficacia de las medidns prouisionales en la jurisdicción inter-
nacional, el autor, Buenos Aires, 2008, pp. 131-132.
170 Ibíd.,p. 132.
171 Al respecto, Ardault y Dormoy afirman: "el procedimiento de enmienda previsto en el articulo 40 puede ser
iniciado de forma discrecional por cada parte y sin esperar ningún periodo de tiempo, sea que el tratado esté
o no en vigor"; Ardault, Karine y Dormoy, Daniel, op. cit., p. 982 (traducción libre).
. ,
... .
CAPiTULO 6 -DERECHO DE LOSTRATADOS P(RM
I ERA PAR~E)'
tra en uig~gor'~~.
Sin embargo, si bien no es común, en la prácticaes posible observar que puede
ser objeto de enmienda tratados que aún no han entrado en vigor. Por ejemplo, la Convención
de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (19821, que -como se verá en el capítulo
27 de esta obra- recién entró en vigor en noviembre de 1994, pero algunos de sus artículos
fueron enmendados en julio de 1994 por el Acuerdo relativo a la implementación de la parte
X I ' ~ ~Precisamente
. en este caso fue necesaria la adopción de un nuevo acuerdo, ya que las dis-
posiciones de dicha Convención sobre enmienda y revisión solo eran aplicables cuando ya. se
encontrara en vigorIT4.
En conclusión, un tratado puede prever en sus cláusulas la posibilidad de enmienda in-
cluso antes de que entre en vigor; pero, aun si ello no estuviera previsto, de todas formas los ....
Estados y organizaciones contratantes podrían decidir con posterioridad su reforma antes de . ..':
que el tratado entre en vigor. En ocasiones, la enmienda a algunas de sus cláusulas puede ser '
justamente lo que se necesita para alentar a más Estados a que se obliguen por el tratado,
permitiendo así su entrada en vigor, sobre todo en aquellos que requieren de un gran número
de ratificaciones o adhesiones para ello.
Es común que los tratados multilaterales contemplen una disposición respecto de futuras
enmiendas al tratado. Incluso -como ya se adelantó- suelen prever un procedimiento de re-
visión separado del establecido para la enmienda. Algunos tratados exigen que haya transcu-
rrido determinado tiempo de vigencia del tratado para que pueda ser objeto de una enmienda
o revisión (aunque no es una exigencia impuesta por las convenciones de Viena).
Por ejemplo, el Estatuto de Roma (1998) establece en el artículo 121 el procedimiento
para realizar enmiendas a aplicarse una vez que transcurran siete años de vigencia de dicho
tratado, período que los negociadores consideraron necesario para evaluar el funcionamiento
de la Corte Penal Internacional. En cambio, en el artículo 122, se dispone acerca del proce-
dimiento para efectuar enmiendas a disposiciones de carácter institucional, para lo cual no
rige condicionamiento temporal. Por su parte, el artículo 123 establece que el secretario ge-
neral de las Naciones Unidas convocará a los siete años de vigencia del tratado "una Confe-
rencia de Revisión de los Estados Partes para examinar las enmiendas al Estatuto". También
dispone lo pertinente respecto de una revisión de ahí en más.
172 Convenciones de Viena, artículo 2(1)(g).

173 Aprobado por Resoluciún 481263 de la Asamblea General de las Nacionés Unidas el 28/07/1994.
174 Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1982). artículos 155 y 312 a 314.
Maria Alejandra Etchegorry
.Reservas a los tratados

.l.Evolución histórica de la cuestión de las reservas en el ámbito de la ONCJ
La cuestión de las reservas a los tratados multilaterales se planteó en el seno de la ONU
raíz de las dificultades que enfrentó el secretario general en su capacidad de depositario de
onvención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, que había sido adoptada
la Asamblea General el 9 de diciembre de 1948, al recibir ratificaciones con reservas, varias
cuales habían sido objetadas. En su carácter de depositario de tratados multilaterales,
etario general seguía sustancialmente la práctica tradicional de la Sociedad de las Na-
,conforme a la cual un Estado podía formular una reserva al firmar, ratificar o adherir
de su entrada en vigor, solo con el consentimiento de todos los Estados que
el tratado o adherido a él hasta la fecha de entrada en vigor, y luego de esa
a solo podía hacerlo con el consentimiento de todos los Estados que ya hubieran ratificado
ratado o adherido a él1.Sin embargo, no todos los Estados miembros de la ONU estaban
acuerdo con dicha práctica, conocida como "regla de la unanimidad".
En tal circunstancia, en 1950 la Asamblea General solicitó a la Corte Internacional
e Justicia una opinión consultiva preguntando: (1) en el caso de un Estado que ratifique o
dhiera a la Convención contra el Genocidio formulando reservas, ¿se puede considerar a tal
stado como parte en la Convención si una o más partes en la Convención, pero no otras,
an objeciones a tal reserva?; (11) en caso afirmativo, ¿cuál es el efecto de la reserva
u autor y (a) las partes que formulan objeciones o (b) las partes que la aceptan?, y (111)
ería el efecto jurídico si una objeción a una reserva la formulara (a) un signatario que
a ratificado la Convención o (b) un Estado autorizado a firmada o adherirse a ella que
avía no lo h a hecho?%
Los intereses en juego eran, por un lado, la integridad del tratado, que la regla de la
nanimidad buscaba preservar, y, por el otro, la universalidad del tratado, que se lograría
1 Informe del secretario general sobre las reservas a las convenciones multilaterales, 1950, Documentos Ofi-
ciales de la Asamblea General, 5." período de sesiones, Sexta Comisión, Anexos, tema 56 del programa, Doc.
2
Al1312, parág. 46.
Resolución 418 (V) de la Asamblea General, 16/11/1950, parág. 1.
. .
i
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PI~LICO
aplicando un sistema de reservas más flexible. En este sentido, la Corte Internacional de Jus-
ticia observó que el debate sobre reservas a los tratados mnltilaterales en el Sexta Comisión
durante el quinto período de sesiones de la Asamblea General, en 1950, revelaba profundas
divergencias de opiniones, algunas delegaciones habían favorecido la idea de la integridad ab-
soluta de la Convención y otras una práctica más flexible que permitiera la participación de la
mayor cantidad de Estados posible'.
La Corte consideró que la concepción de la integridad absoluta de los tratados no se había
transformado en una norma de derecho internacional, sino que la regla de la unanimidad cons-
tituía, en el mejor de los casos, una práctica administrativa que había seguido la Secretaría
de la Sociedad de las Naciones y que luego había adoptado el secretario general de la ONU4.
La existencia de esa práctica administrativa no era en sí misma un factor decisivo. De hecho,
la CIJ sefialó que existía una práctica diferente en el ámbito interamericano, que permitía al
Estado reservante convertirse en parte en el tratado independientemente de la naturaleza
de las reservas o las objeciones formuladas por otros Estados contratantes5. Conforme a di-
cha práctica, conocida como "regla panamericana", un tratado ratificado con reserva entraba
en vigor con el alcance establecido por la reserva entre el autor de esta y los Estados que
la hubieran aceptado y no entraba en vigor entre el autor de la reserva y los Estados que no la
hubieran aceptado6.
La Corte explicó que la noción de la integridad del tratado, manifestada tradicionalmente
en la regla de la unanimidad, estaba vinculada al principio en general reconocido de que un
tratado multilateral es el resultado de un acuerdo libremente concluido con respecto a sus
cláusulas y que, en consecuencia, ninguna de las partes contratantes tiene derecho a frustrar
o afectar el fin o razón de ser del tratadoT,Sin embargo, una variedad de circunstancias podía
conducir a una aplicación más flexible de ese principio8. En el caso de la Convención contra
el Genocidio, dado que la Asamblea General y los Estados que la habían adoptado deseaban
reunir el mayor número posible de participantes, no era concebible que las partes contratantes
tuvieran la intención de que una objeción a una reserva de menor importancia condujera a la
.
comuleta exclusión del Estado reservante de la Convención., Dero tam~ocoera concebible aue
estuvieran dispuestas a sacrificar el objeto mismo de la Convención en favor de un vano deseo
de asegurar el mayor número posible de participantes9.La CIJ concluyó que la compatibilidad
de una reserva con el objeto y fin de la Convención era el criterio que debía regir la actitud
tanto del Estado que formulaba la reserva como de aquel que objetaba a ellalo. Por lo tanto,
el Estado autor de una reserva objetada por algunas partes podía ser considerado parte en la
Convención solo si la reserva era compatible con el objeto y el fin de esta".
Asimismo, la Corte sostuvo que correspondía a cada Estado parte en la Convención apre-
ciar la validez de las reservaslZ,con lo cual se simplificaba la labor del secretario general, quien
se limitaría a recibir reservas y objeciones y a notificarla^'^. Si una parte objetaba una reserva
como incompatible con el objeto y fin de la Convención, podía considerar que el autor de la
reserva no era parte en la Convención, y, si la aceptaba como compatible con el objeto y fin,
podía considerar que era parte1".También podía ocurrir que una parte objetara una reserva
sin considerarla incompatible con el objeto y fin de la Convención y acordara con el autor de
Reservas a la Convenciún para la Preuención y la Sanción del Delito de Genocidio, CIJ, Opinión Consultiva;
28/05/1951, ICJReports 1951,p. 26.
Ibid., pp. 24-25.
Ibid., p. 25.
Resolución del Consejo Directivo de la Unión Panamericana adoptada el 04/05/1932, citada en el Informe de
la CDI sobre el trabajo de su 3." período de sesiones, 1951, Documentos Oficiales de la Asamblea General, 6.'
periodo de sesionos, Suplemento n.'9, Doc. ,411358, par& 21.
Reservas a la Conuenciónpara la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, doc. cit., p. 21.
Ibid., p. 21.
Ibid., p. 24.
Ibíd.
Ibid., p. 29.
Ibid., p. 26.
Ibid., p. 27.
Ibid, pp. 29-30.
que la Convención entraría en vigor entre ellos cbh excepción de las disposi
por la reservals.
Por último, la CIJ explicó que una objeción formulada por un Estado autorizado a
Convención o adherirse a ella, pero que aún no lo hubiera hecho, no producía efecto j
no, y una objeción formulada por un Estado signatario tenía carácter provisional y
a efectiva con la ratificación de la Convención16.
Luego de que la Corte emitiera su opinión consultiva, la Asamblea General recomendó
dos los Estados y solicitó al secretario general que, en lo concerniente a la Convención
ra el Genocidio, se atuvieran a dicha opiuión17.Asimismo, pidió al secretario general que,
to a las futuras convenciones celebradas bajo los auspicios de la ONU de las cuales fuera'...
tario, ejerciera esta función sin pronunciarse sobre los efectos jurídicos de las reservas
ciones, limitándose a comunicarlas a todos los Estados interesados y dejando que cada
o dedujera las consecuenciasjurídicas de ella^'^. Con posterioridad, la Asamblea General
endió esa solución a todas las convenciones concluidas bajo los auspicios de la ONU19.
Si bien la Comisión de Derecho Internacional (CDI) inicialmente se opuso a la solución
onizada por la Cortezo,a propuesta del relator especial Sir Humphrey Waldock, en 1962
DI adoptó de manera provisional el sistema flexible de reservas de la CIJ como parte del
yecto de artículos sobre el derecho de los tratadosP'. Luego de recibir los comentarios de
Estados. la Comisión revisó dicho sistema flexible de reservas. el cual mantuvo en arte
sustaiicial; la ii~(,dificacihn
rn;i.s iiiipoirante coiisiiriu en quc. si bieii la cuni]~atibilidadcon el ob-
de las objeciones a estaszz.El sistema flexible de reservas así modificado fue el que
e adoptó la CD123y sirvió de base para la Convención dc Viena sobre el Derecho de los
. Durante la Conferencia de Viena, el principal cambio al sistema flexible consistió
invertir la presunción del proyecto de la CDI en relación con las objeciones de los Estados,
ableciendo que una objeción no impediría la entrada en vigor del tratado entre el autor de
bjeción y el autor de la reserva, a menos que el autor de la objeción manifestara de manera
quívoca la intención contrariazs.
El sistema flexible de reservas finalmente quedó establecido en los artículos 19 a 23 de la
veucióu deViena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, los cuales fueron replicados en
artículos 19 a 23 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados entre Estados y
Resolución 598 (VI) de la Asamblea General, 16/01/1952, parágs. 2-3.
Resolución 1452 B (XIV) de la Asainblea General, 07/12/1859, parág. 1.

Pellet, Alain, "La CIJ et les réserves aux traités: Remarques cursives s u r uno révolution jurisprudentielle",
en Lil>erArnicorurn Judge Shigeru Oda, Ando, Nisnke y otros íeds.), Kluwer Law International, La Haya, vol.
1,2002, p. 497; ver también Informe de la CDI sobre el trabajo de su 3.0'período de sesiones, 1951, Doc. Al1858
cit., parágs. 12-31; Priiirer informe sobre derecho de los tratados del relator especial H. Lauterpacht, Doc. A/
CN.4163, en Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1953, vol. 11, pp. 123-136; Segundo informe
sobre derecho de los tratados del relator especial H. Lauterpacht, Doc. AiCN.4187, on Anuario de la Comisión
de Derceho Inte>naeional, 1954, vol. 11, pp. 131-133; Primer informe sobre derecho de los tratados del relator
especial G. G. Fitzmaurice, Doc. A/CN.4/101, en Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1956, vol.
ri,pp. 114-115, 126-127.
Pellet, Alain, op. cit., p. 498; ver también el Informe de la CDI sobre el trabajo de su 14: período de sesiones,
1962, Documentos Oficiales de la Asamblea General, 17." período de sesiones, Suplemento n." 9, Doc. A/5209,
parág. 23.
Pellet, Alain, op. cit., pp. 498-499; ver también el Informe de la CDI sobre el trabajo de su 17." período de se-
siones, 1965, Documentos Oficiales de la Asamblea General, 20." período de sesiones,Suplemonto n." 9, Doc.
A16OO9, par&. 29.
Pellet, Alain, op. cit., p. 499; ver también el Proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados, artículos
16-20, en Informe de la CDI sobre el trabajo de su 18." período de sesiones, 1966, Documentos Oficiales de la
Asamblea General, 21." período de sesiones, Suplemento n." 9, documento A/6309/Rev.l, parag. 38 (en adelan-
te "Proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados").
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 23/05/1969 (en adelante "Convención do Viena de
--
-- ,.
19R9")
Pellet, Alain, op. cit., p. 499; ver también Convención de Viena de 1969, artículo 20
Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 198626y son consi-

derados codificadores de normas con~uetudinarias~~. La Convención de Viena sobre Sucesión
de Estados en Materia de Tratados de 1978 también regula la cuestión de las reservas en su
artículo 2028.
La CDI decidió retomar la cuestión de las reservas a los tratados en 1993, cuando propuso
agregar el tema a su programa2*.La Comisión observó que los principios concernientes a las
reservas a los tratados de las Convenciones de Viena de 1969, 1978 y 1986 eran demasiado
generales para servir de guía para la práctica de los Estados y dejaban un número importante
de cuestiones sin re~olvei.3~.
Si bien la CDI reconoció la necesidad de no impugnar el régimen de
los artículos 19 a 23 de la Convención de Viena de 1969, consideró que esas disposiciones po-
dían ser clarificadas y desarrolladas3'. La Asamblea General aprobó la inclusión del tema de
las reservas al programa de la Comisión3" la cual designó al Prof. Alain Pellet como relator
especial sobre ese tema33.
Luego de considerar el primer informe del relator especial, la CDI concluyó que el re-
sultado de su labor sobre el tema sería una guía de la práctica en materia de reservas, que
tomaría la forma de un proyecto de artículos cuyas disposiciones,junto con comentarios, cons-
tituirían directrices para la práctica de los Estados y las organizaciones intcrnacional~s~~.
Asimismo, la Comisión determinó que no debían modificarse las disposiciones pertinentes de
las Convenciones de Viena de 1969,1978 y 198635.
En 2010 la CDI terminó de adoptar provisionalmente la Guía de la práctica sobre las
reservas a los tratados con comentarios y expresó su intención de adoptar la versión definitiva
de la guía al año siguiente, tomando en consideración las observacioncs de los Estados y las
organizaciones internacionales, así como de los órganos con los cuales mantenía relaciones de
cooperación8<La Comisión concluyó s u labor sobre el tema en 2011 adoptando la Guía de la
práctica sobre las reservas a los tratados" con comentarioss8y recomendando a la Asamblea
General que tomara nota de la guía y velara por su más amplia difusión39.
1.2. El concepto de reservas

La Convención de Viena de 1969 define "reserva" como "una declaración unilateral, cual-
quiera que sea s u enunciado o denominación, hecha por u n Estado al firmar, ratificar, aceptar
o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos
de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese E ~ t a d o " Esta
~ ~ . definición luego fue
26 Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre
Organizaciones Internacionales, 21/03/1986 (en adelante "Convención de Viena de 1986").
27 Pellet, Alain, "1969 Vienna Convention: Article 19", en The Vienna Conveiilions on the Law of Treaties: A
Commentary, Corten, Olivier y Klein, Pierre (eds.), Oxford University Press, New York, vol. 1,2011, p. 409.
28 Convención de Viena sobre Sucesión de Estados en Materia de Tratados, 23/08/1978, artículo 20 (en adelante
"Convención de Viena de 1978").
29 Informe de la CDI sobre el trabajo de su 45." período de sesiones, 1993, Documentos Oficiales de la Asamblea
General, 48: periodo de sesiones, Suplemento n." 10, Doc. A/48/10, parágs. 427-430,440.
32 Resolución 48/31 de la Asamblea General, 09/12/1993, parág. 7.
33 Informe de la CDI sobre el trabajo de su 46: período de sesiones, 1994, Documentos Oficiales de la Asamblea
General, 49Pperíodo de sesiones, Suplemento nP 10, Doc. Al49110, parirg. 381.
34 Informe de la CDI sobre el trabajo de su 47." periodo de sesiones, 1995, Documentos Oficiales do la Asamblea
General, 50." período de sesiones, Suplemento n ? 10, Doc. A/50/10, psrág. 487.
35 Ibíd.
36 Informe de la CDI sobre el trabajo de su 62Pperíodo de sesiones, 2010, Documentos Ofieiales de la Asamblea
General, 65." período de sesiones, Suplemonto n.O 10, Doc. A/65/10, parág. 45.
37 Informe de la CDI sobre el trabajo de su 63.0 período de sesiones, 2011, Documentos Oficiales de la Asamblea
General, 66." período de sesiones, Suplemento n." 10, Doc. A/66/10, parág. 75 (en adelante "Guia de la Practi-
ca").
38 Informe de la CDI sobre el trabajo de su 63P periodo de sesiones, 2011, Documentos Oficiales de la Asamblea
General, 66.0 período de sesiones, Suplemento n." 10, Doc. A/66/10/Add.l (en adelante "Guia de la Práctica con
comentarios").
39 Guía de la Práctica, parág. 72.
40 Convención de Viena de 1969, artículo 2(1)(d).
148
da sin cambios sustanciales por la Convención de Viena de 1978 -que agrega
puede ser formulada al hacer una notificación de sucesión en un tratado4i
ción de Viena de 1986 -que agrega que una organización internacional pue
erva al expresar su consentimiento en obligarse por el tratado mediante una
confirmación4z-,así como por la Guía de la práctica sobre las reservas a los
e combina las definiciones de las tres conven~iones~~ y agrega reservas transversales
Estado solo puede formular (o confirmar) una reserva al manifestar su consentimiento
ligarse por el tratado, no pnede hacerlo con posterioridad4< Esta es una de las condiciones
validez formal de las reservas, que se discutirá más adelante4@.
La característica definitoria de una reserva es la intención de su autor de excluir
r los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a aquel, cualquiera , 1,
ea el enunciado o denominación de la declaración unilateral. En este sentido, resulta ne- '% :
distinguir las reservas de las declaraciones interpretativas, ya que el régimen jurídico
le es diferente, puesto que estas últimas podrán ser relevantes en lo que respecta a la
etación de un tratado.
La CDI ha definido "declaración interpretativa" como "una declaración unilateral, cual-
ra que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado o por una organización
cional, por la que ese Estado o esa organización se propone precisar o aclarar el sentido
ance de un tratado o de algunas de sus disposi~iones"~~. Como puede observarse, las
ciones interpretativas persiguen un objetivo distinto que las reservas, ya que buscan
erpretar el tratado en su conjunto o algunas de sus disposiciones.
'n embargo, esto que en teoría pnede resultar claro en la práctica puede ser objeto de
sea porque la denominación que le puso su autor no se condice con su contenido, sea
su terminologia es imprecisa o porque los objetivos que trata de alcanzar son ambi-
. Sin embargo, de acuerdo con la CDI, "El enunciado o la denominación de una declara-
unilateral constituye un indicio de los efectos jurídicos perseguido^"^^.
En el caso Delimitación de la plataforma continental entre el Reino Unido y Bancia, el
nal arbitral tuvo en cuenta esta característica para determinar si una declaración unila-
de Francia relativa al artículo 6 de la Convención de Ginebra sobre la Plataforma Con-
ental de 1958 era una reserva o una declaración interpretativa. El artículo 6 establece el
anismo de delimitación de la plataforma continental entre Estados con costas enfrentadas
yacentes, disponiendo que, a falta de delimitación por mutuo acuerdo, esta se determinará
el método de equidistancia, salvo que circunstancias especiales justifiquen otra delimita-
OO. En su declaración, Francia manifestó que, en ausencia de acuerdo expreso, se negaba a
Viena de 1978, artículo 2(l)(j)("se entiende por 'reserva'una declaración unilateral, cualquiera
ciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado
él, o al hacer una notificación de sucesión en un tratado, con objeto de excluir o'modificar los
de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado").
Convención de Viena de 1986, artículo 2(l)(d)("se entiende por 'reserva' u n a declaración unilateral, cualquie-
ra que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado o por una organización internacional al firmar,
ratificar, confirmar formalmente,aceptar o aprobar un tratado o adherirse a él, con el objeto de excluir o
modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado o a esa orga-
Guia de la Práctica, directriz 1.1, parág. 1 ("Se entiende por 'reserva' una declaración unilateral, cualquiera
que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado o por una organización internacional al firmar,
ratificar, confirmar formalmente, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, o cuando un Estado hace
una notificación de sucesión en un tratado, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas
disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado o a esa organización").
Guia de la Práctica, directriz 1.1, parág. 2 ("El párrafo 1deberá interpretarse en el sentido de que incluye las
reservas que tienen por objeto excluir o modificar los efectos juridicos de ciertas disposiciones de un tratado, ,
o del tratado en su conjunto con respecto a ciertos aspectos específicos, en su aplicación al Estado o a la orga-
nización internacional que formula la reserva").
Guía de la Práctica con comentarios, comentario directriz 1.1, parág. 10.
Guía de la Práctica, directriz 1.2.

8 Guía de la Práctica con comentarios, comentario directriz 1.2., parág. 4.
9 Guia de la Práctica, directriz 1.3.2.
O Convención de Ginebra sobre la Plataforma Continental, 29/04/1958, artícilb 6.
i
149
aceptar la delimitación efectuada por aplicación del principio de equidistancia en zonas en las
que consideraba que existían "circunstancias especiales", nombrando específicamente ciertas
áreas que constituían tales zonas5".
El tribunal arbitral manifestó que, si bien la declaración de Francia contenía elementos
de interpretación, también constituía una condición específica impuesta por este país a su
aceptación del régimen de delimitación establecido en el artículo 652.Esa condición iba más
allá de una mera interpretación, pues subordinaba la aplicación de ese régimen a la acepta-
ción del otro Estado de las zonas designadas por Francia como afectadas por circunstancias
especiales, con independencia de la legitimidad de tales designaciones bajo el artículo V3.La
definición de reservas no las limita a declaraciones que tengan por objeto excluir o modificar
las disposiciones mismas del tratado, sino que también comprende las declaraciones cuyo fin
sea excluir o modificar los efectos juridicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación
al autor de la reservasn.El tribunal arbitral consideró que este último era precisamente el
objeto de la declaración francesa, que, por ende, constituía una reserva y no una declaración
interpretativg5.
Asimismo, en el caso Temeltasch c. Suiza la Comisión Europea de Derechos Humanos
analizó si una declaración unilateral de Suiza relativa al artículo 6 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos era una reserva o una declaración interpretativa. Cuando Suiza ratificó el
Convenio, formuló una declaración al artículo 6(3)(eYG, manifestando que interpretaba que la
garantía de asistencia gratuita de un intérprete previsto en ese artículo no absolvía permanen-
temente al beneficiario del pago de los costos resultante^^^. Para determinar si esa declaración
era una reserva o una declaración interpretativa, la Comisión consideró que era indispensable
dilucidar la intención del autor de la declara~ión~~. Entendió que los propios términos de la
declaración mostraban que la intención de Suiza era evitar que el principio de asistencia ab-
solutamente gratuita de un intérprete del Convenio fuera invocado en contra de ella50.A la luz
de los términos y los trabajos preparatorios de la declaración unilateral, la Comisión co'ncluyó
que Suiza había formulado su declaración con la intención de darle el efecto de una reserva".
En el caso Belilos c. Suiza, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos examinó otra de-
claración unilateral de Suiza relativa al artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Huma-
nos. Al ratificar el Convenio, Suiza realizó lo que denominó una "declaración interpretativa",
manifestando que la garantía de juicio justo del artículo 6(1) del Convenio, en lo concerniente
a los litigios sobre los derechos y obligaciones de carácter civil de una persona o sobre el fun-
damento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella, solo tenía por finalidad
asegurar el control judicial último de los actos o decisiones de las autoridades públicas sobre
tales derechos u obligaciones o el examen del fundamento de una acusación de ese tipo"'. El
Tribunal manifestó que, a fin de establecer la naturaleza jurídica de la declaración, se debía
mirar más allá del nombre dado a ella y determinar su contenido sustancials2.En el caso, con-
sideró que Suiza había tenido la intención de excluir ciertas categorías de procedimientos del
ámbito del artículo 6(l) y protegerse de una interpretación amplia de esteG3.Por lo tanto, el
Tribunal analizó esa declaración unilateral bajo las normas aplicables a las reservasG4.
51 Delimitacidn de laplataforma continental entre elReino Unido y Francia, Laudo Arbitral, 3010611977,R.I.A.A.,
vol. xviii, p. 39, parág. 54.
52 Ibíd., p. 40, parág. 55.
53 Ibíd.
54 Ibíd.
55 Ibíd.
56 Convenio para la Protecci6n de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, 041111 1950, ar-
tículo 6(3)(f) ("Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos L..] a ser asistido gratuitamente de
u n intérprete si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia").
57 Tenaltaseh c. Suiza, Comisión Europea de Derechos Humanos, Informe, 05/03/1983, parág. 57.
61 Belilos c. Suiza, TEDH, Solicitud nP 10328183, Sentencia, 29/04/1988, parág. 38.
62 Ibíd., parag. 49.
63 Ibíd.
64 Ibíd.
La Guía de la Practica de la CDI agrega las reservas transversales, que son aquellas
n por objeto excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones de un trat
tratado en su conjunto, con respecto a ciertos aspectos específicos, en su aplicació
or de la reservaG5.La práctica ofrece numerosos ejemplos de reservas que no se refieren
eterminadas disposiciones del tratado, sino que excluyen la aplicación de la totalidad del
ado en circunstancias bien determinadase6.La práctica de las reservas transversales es
amente corriente, como es el caso de las reservas que excluyen o limitan la aplicación del
a ciertas categorías de personas o de objetos, a ciertas situaciones, a ciertos territorios, .
nstancias determinadas, por razones particulares relativas a la condición jurídica in-
nal de su autor, a su derecho interno, e t ~ . ~ ~ .
.La validez de las reservas S ,
Las reservas están sujetas a condiciones de validez sustantivaGG

y de validez formalGs.
.l. Validez sustantiva
La validez sustantiva de las reservas depende de las condiciones establecidas en el ar-
) en los casos no previstos en los supuestos anteriores, que la reserva sea incompatible
objeto y el fin del tratado.
n primer lugar, una reserva está prohibida por el tratado si este contiene una disposi-
que prohíbe cualquier reserva, prohíbe las reservas a determinadas disposiciones a las
se refiere la reserva en cuestión o prohíbe ciertas categorías de reservas entre las que
lo 5, los puntos a.ii y b del apartado 1 del artículo 7, y el apartado 3 del artículo
, el Acta General para el Arreglo Pacífico de las Diferencias Internacional
su artículo xxxz que "cualquiera de las Partes, al adherirse a la prese
rá subordinar su aceptación a las reservas limitativamente enumeradas en
e" y agrega que "Estas reservas podrán formularse de manera que exclu
los procedimientos descritos en la presente Acta: a) Las controversias nacidas de h
5 Guía de la Práctica, directriz 1.1, parág. 2.

6 Ibíd., parirg. 16.
7 Ibid., parág. 18.
8 Convención de Viena de 1969, artículo 19; Guía de la Práctica, directriz 3.1.
9 Convencidn de Viena de 1969, artículo 23; Guía de la Práctica, directrices 2.1.1 a 2.1.7 Y 2.2.1.
O Convención de Viena de 1969, artículo 19; Guía de la Práctica, directriz 3.1.
1
2
Guía de la Práctica, directriz 3.1.1.
Ibíd., directriz 3.1.2.
..
anteriores, sea a la adhesión de la Parte que formula la reserva, sea a la adhesión de otra Parte
con la que la primera llegue a tener una controversia; b) Las controversias que versen sobre
cuestiones que según el derecho internacional son de la competencia exclusiva de los Estados;
C) Las controversias que versen sobre asuntos determinados o materias especiales netamente
definidas como el estatuto territorial, o que entren dentro de categorías claramente definidas".
Asimismo, el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
líticos, destinado a abolir la pena de muerte (1989), dispone en su artículo 2: "No se admitirá
ninguna reserva al presente Protocolo, con excepción de una reserva formulada en el momento
de la ratificación o la adhesión en la que se prevea la aplicación de la pena de muerte en
tiempo de guerra como consecuencia de una condena por un delito sumamente grave de carác-
ter militar cometido en tiempo de guerra".
No debe confundirse la noción de "determinadas reservas" del artículo 19(b) de las Con-
venciones de Viena con las "reservas expresamente autorizadas" por el tratado del artículo
20(1) de las Convenciones de Viena7', cuyo efecto se explica más abajo74.
Por último, en su intento por dar contenido a la expresión "incompatible con el objeto y fin
del tratado", la CDI explicó que una reserva es incompatible con el objeto y el fin del tratado si
afecta a un elemento esencial de este, necesario para su estructura general, de tal manera que
comprometa la razón de ser del tratado75.
La Corte Internacional de Justicia tuvo oportunidad de examinar la compatibilidad de
una reserva con el objeto y fin de un tratado en el caso Actividades armadas en el territorio del
Congo, en el que analizó las reservas de Ruanda al artículo IX de la Convención contra el Ge-
nocidio y al artículo 22 de la Convención contra la Discriminación Racial. Ambos son cláusulas
compromisorias que confieren jurisdicción a la Corte Internacional de J u ~ t i c i aRuanda
~ ~ . había
formulado reservas a estos artículos con el fin de excluir sus efectos jurídicos.
En relación con el artículo IX, la República Democrática del Congo (RDC) argumentó que
la reserva de Ruanda era incompatible con el objeto y fin de la Convención y señaló: "Su efecto
es excluir a Ruanda del mecanismo de monitoreo y juzgamiento del genocidio, mientras que
el objeto y fin de la Convención es precisamente la eliminación de la impunidad de esta grave
violación del derecho interna~ional"~~.
La Corte observó que las reservas no están prohibidas bajo la Convención contra el Ge-
nocidio, sino que están permitidas en la medida en que no sean incompatibles con el objeto
y fin del tratado7? La Corte concluyó que la reserva de Ruanda no era incompatible con el
objeto y fin de la Convención, porque solo tenía por finalidad excluir un método particular
de solución de controversias relativas a la interpretación, aplicación o ejecución de la Con-
vención, sin afectar la sustancia de las obligaciones relativas a los actos de genocidio en sí
mismos7%De hecho, la Corte ya había tenido oportunidad de dar efecto a ese tipo de reservas
al artículo ix de la Convencións". En cuanto al argumento de la RDC de que la reserva de
Ruanda era contraria a una norma imperativa de derecho internacional general, la Corte
manifestó que no existía una norma de j u s cogens que obligara a un Estado a aceptar la
jurisdicción de la Corte a fin de resolver una controversia relativa a la Convención contra el
Genocidio8'.
73 Ver Guía de la Práctica con comentarios, comentario directriz 3.1.2, parag. 3.

74 I n f k 1.4.1.2.
75 Guía de la Practica. directriz 3.1.5.
T(i (:oiivcn,.ir!i pnrn l a Pr<-vc.nciún y IJ Sanciúii d r l I>clitv dr (;c:nori<li<, 1916 . :irticulo is, Curiwnciciii inrerri:i-
riiin:il sobre la Eliniinnciiin d e r<idii., la; f u r n i í s dv U1sct.inii,liiclir 1<1~1iil
11965 , .iri.( UI<>
22
, . .lcoi,,rli>d<:j -
ortimrlar. P / r<>ri.irorri>id,,/ Ci,ri,:<, Mi<e:r<idinioridu 2002 Revijl>lic:i I><~iiioci;ii,rndel ('oiirri. c
Ruanda), CIJ, Fallo (competencia y admisibsidad), 03/02/2006, parág. 57 (traducción libre).
79 Ibíd,, parág. 67.
80 Legalidad dci uso de l a fuerza (Yugoslavia c. España), CIJ, Providencia sobre medidas provisionales,
02/06/1999, perágs. 32-33; Legalidad del uso de la fuerza (Yugoslavia c. Estados Unidosi, CIJ, Providencia
sobre medidas provisionales, 02/06/1999, parágs. 24-25.
81 Actividades armadas en el territorio del Congo ( N u e ~ ademanda: 20021, doc. cit., parág. 69.
La RDC también sostuvo que la reserva de Ruanda al arzículo 22 de la Con
r a l a Discriminación Racial era incompatible con el objeto y fin del tratado porqu
"otorgar a Ruanda el derecho a cometer actos prohibidos por la Convención co
m ~ n i d a d "Asimismo,
~~. argumentó que la reserva era contraria al jus eogenss3.
La Corte consideró que sus conclusiones con respecto a la reserva de Ruanda a
la Convención contra el Genocidio también eran aplicables a la reserva al artícu
onvención contra la Discriminación Racials4.Además, observó que la propia Con
ra la Discriminación Racial dispone: "Se considerará que una reserva es incomp
ibitoria si, por lo menos, las dos terceras partes de los Estados partes en la Convenc
ciones a la misma"s5. Dado que ese no había sido el caso en relación con la res
, la Corte concluyó que no era incompatible con el objeto y fin de la Convenci
,sostuvo que "el hecho de que una controversia se refiera al incumplimiento de
a imperativa de derecho internacional general no es suficiente para fundar
a Corte para entender en esa controversia, y no existe norma imperativa qu
ados a aceptar esa jurisdicción a fin de resolver controversias relativas a la Convención
tra la Discriminación
una opinión separada conjunta, algunos miembros de la Corte, si bien votaron a fa-
a decisión de la Corte, realizaron algunas observaciones en relación con la reserva de
a al artículo o< de la Convención contra el Genocidio. Esos magistrados sostuvieron
echo de que una reserva se refiera a la jurisdicción y no a la sustancia no significa nece
el objeto y fin de un tratadoss. Ello depende en cada caso de
ón y de la reserva que se trate. En algunos tratados, no todas las reservas a dispo-
stanciales serán necesariamente contrarias al objeto y fin del tratado. A la inversa,
a a una disposición procedimental en un determinado tratado puede ser contraria
En el caso de la reserva al artículo IX de la Convención contra el Genocidio, esos ma-

s manifestaron que, si bien es muy deseable que se solucionen las controversias en
de genocidio, no puede sostenerse que existe un riesgo de colapso de la Convención
1 Genocidio por el hecho de que algunos Estados formulen reservas al artículo IX de la
encións9.Agregaron que, cuando la Corte Internacional de Justicia sostuvo en 1951 que
prohibición de las reservas se infería del silencio en la propia Convención contra el Ge-
io lo había hecho plenamente consciente estión eran relativas
in embargo, esos magistrados afirmaron el organismo de con-

e la Convención contra el Genocidio, tiene un papel importante bajo ese tratado, porque
a a los Estados -que son los que vigilan el cumplimiento de la Convención- la posibilidad
currir a la Corte para la solución de controversias relativas no solo a la interpretación y
también a su ejecución y a la responsabilidad de un Estado
a de genocidiog'. Por lo tanto, manifestaron que no resultaba evidente que una re-
rtículo o< no pudiera ser considerada incompatible con el objeto y fin de la convención
ue la Corte debería volver a abordar este asunto para consi-
arlo más detenidamente",
., parág. 73 (traducciónlibre).
ención ~nternacional
sobre la ~liminaciónde todas las formas de ~iscriminación~aeia1(1965),artículo
idades armadas en el territorio del Congo (Nueua demanda: 2002) doc. cit., parág. 77.
8 Ibíd., Opinión separada conjunta de los Magistrados Higgins, Kooijmas, Elaraby, Owada y ~ i m m aparág.
, 21.
9 Ibíd,,parág. 26.
1 Ibíd.,parág. 28. . ,
2 Ibíd.,parág. 29.
-
153
1.3.2. Validez formal

Las condiciones de validez formal de una reserva son:
a) que no se haya formulado tardíamente,
b) que se haya formulado por escrito, y
c) que haya sido notificada a los demás Estados y organizaciones internacionales intere-
sados.
La propia definición de reserva especifica que ella puede ser formulada "al firmar, ra-
tificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a élns3.A menos que el tratado disponga
algo diferente, no podrá formularse una reserva con posterioridad a la manifestación del
consentimiento en obligarse por el tratado9? En este sentido, en el caso relativo a las Acciones
armadas fronterizas y transfronterizas, la CIJ manifestó, en relación con la disposición sobre
reservas del artículo IV del Pacto de Bogotá, que, en ausencia de disposiciones especiales so-
bre el procedimiento de tales reservas, de conformidad con las normas de derecho internacio-
nal general aplicables en la materia codificadas en la Convención de Viena de 1969, podían
formularse solo al momento de la firma o ratificación del Pacto o cuando se adhiera a dicho
instrumento".
Si la reserva es formulada en el momento de la firma de un tratado sujeto a ratificación,
aceptación o aprobación, debe ser confirmada formalmente por el autor de la reserva al mani-
festar su consentimiento en obligarse por el tratado, en cuyo caso se considerará que ha sido
realizada en la fecha de confirmacións6.Esta regla solo es aplicable a los tratados en forma
solemne -también denominados en buena y debida forma-, en los cuales la firma no constituye
una manifestación del consentimiento en obligarse por el tratado. En el caso de tratados en
forma simplificada, la reserva formulada en el momento de la firma no necesita ser confirmada
ulteriormente, pues el autor de la reserva manifiesta mediante esa firma su consentimiento en
obligarse por el tratado". Asimismo, si el propio tratado establece de manera expresa que las
reservas pueden ser formuladas en el momento de la firma, el autor de una reserva formulada
en ese momento no necesitará confirmarla formalmente al manifestar su consentimiento en
obligarse por el tratado".
La Guía de la Práctica prevé la posibilidad de las reservas tardías, que son aquellas
formuladas después de la manifestación del consentimiento en obligarse por el tratado sin
oposición de los demás Estados y organizaciones contratantess9.La CDI ha explicado que, con-
forme a la práctica actual, los demás contratantes pueden aceptar unánimemente una reserva
tardía, y este consentimiento puede ser considerado un acuerdo colateral que extiende ratione
temporrs la facultad de formular la reserva en cuestión'00.El principio es que la formulación
tardía de una reserva no es válida; solo puede adquirir tal carácter, de manera excepcional, en
el caso de que ninguno de los demás Estados u organizaciones contratantes se opongan a la
formulación tardía de la reservaLoL. Es este requisito de la unanimidad lo que hace aceptable
la excepción al principio y limita los riesgos de abusoLo2.
La aceptación de la formulación tardía de una reserva no necesita ser expresa, sino que
puede ser tácitalo3.En este sentido, la Guia de la Práctica establece que, salvo que el tratado
disponga otra cosa, "se considerará que la formulación tardía de una reserva ha sido aceptada
si ningún Estado contratante u organización contratante se ha opuesto a esa formulación den-
93 Convención de Viena de 1969, artículo 2(1)(d); ver también ibíd., artículo 19; Convención de Viena de 1986,
artícuios 2(1)(d) y 19; Convención de Viena de 1978, artículo 2(1)(j).
94 Guía de la Práctica, directriz 2.3; Guía de la Práctica con comentarios, comentario directriz 2.3, parág. 2.
95 Acciones armadas fronterizas y transfronterizas (Nicaragua c. Honduras), CIJ, Fallo (competencia y admisibi-
lidad), 2011211988, parág. 35.
96 Convenciones de Viena de 1969 y 1986, artículo 23(2); Guía de la Práctica, directriz 2.2.1.
97 Guía de la Práctica, directriz 2.2.2; Guía de la Práctica con comentarios, comentario directriz 2.2.2, parág. 1.
98 Guía de la Práctica, directriz 2.2.3.
99 Ibíd., directriz 2.3.
100 Guia de la Práctica con comentarios, comentario directriz 2.3, parág. 9.
103 Ibíd., comentario directriz 2.3.1, parág. 2.
o de los doce meses siguientes a la fecha en que haya recibido notificación de la res
Sta disposición, basada en la práctica seguida por el secretario general de las Nacion
como depositario de tratados, no constituye una codificación de derecho intern
o un desarrollo progresivolos.Además, en virtud de la práctica divergente que exist
unto, la Comisión estimó que convenía dar a un depositario la posibilidad de man
tica habitual siempre que no hubiera suscitado ninguna objeción particular'"
condiciones de validez formal de una reserva son, conforme al artículo 23(1)
ones de Viena de 1969 y 1986, que sea formulada por escrito'07y comunicad
os y organizaciones contratantés y a los demás Estados y organizaciones internacioua
tados para llegar a ser partes en el tratadoios.La reserva será comunicada directamente
su autor o, si hay depositario, la comunicación será transmitida a este, quien la notificará
demás Estados y organizaciones internacionales interesado^"'^.
.Efectos jurídicos de las reservas válidas

Las reservas producen efectos relativos, no alterando los efectos jurídicos del tratado
ultilateral en lo que respecta a las otras partes en sus relaciones inter seno. En cambio, una
erva fracciona un tratado multilateral en un haz de relaciones bilaterales entre el autor de
ada uno de los Estados contratantes en función de la reacción de ellos a la reservall
sentido, los efectos jurídicos de las reservas válidas dependen de las reacciones a ella
e de los Estados contratantes, quienes pueden aceptarlas, objetarlas de manera simpl
rlas inequívocamente.
1.1.Formas de aceptación
La aceptación de una reserva pude formularse en forma expresa, tácita o implicita. Con
dependencia de la forma de aceptación, sus efectos jurídicos son siempre los mismos. La
ma de aceptación solo afecta el momento en que la reserva se considera aceptada.
' bien la aceptación de una reserva suele ser tácita o implícita, un Estado puede aceptar
amente una reservauzmediante una declaración unilateral en ese sentido113.La acepta-

xpresa de una reserva debe formularse por escrito y comunicarse a los Estados y organi-
nes internacionales contratantes y a los demás Estados y organizaciones internacionales
gar a ser partes en el tratadou4.La aceptación expresa será comunicada di-
su autor o, si hay depositario, la comunicación será transmitida a este, quien la
demás Estados y organizaciones internacionales interesados115.La aceptación
r a la confirmación formal de una reserva formulada en el momento de la firma
ecesita ser a su vez confirmada116.
Fuera del caso de aceptación expresa, la aceptación de una reserva se presume en razón
la falta de objeciónlL7. Esto comprende dos supuestos: la aceptación tácita y la implícita.
La aceptación tácita se produce cuando un Estado contratante no ha formulado una ob-
ción a una reserva al vencimiento del plazo de doce meses desde la notificación de esa re-

5 Guia de la Práctica con comentarios, directriz 2.3.1, parág. 9.
7 Convención de Viena de 1969, artículo 23(1); ver también Guia de la Práctica, directriz 2.1.1.
8 Convención de Viena de 1969, artículo 23(1); ver también Guía de la Práctica, directriz 2.1.5.
9 Guia de la Práctica, directriz 2.1.6; ver también Convención de Viena de 1969, artículos 77íl)íe) y 78.
O Convención de Viena de 1969, artículo 21(2).
1 Remiro Brotóns, Antonio y otros, Derecho internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007, p. 442.
8 Ibid., directriz 2.8.1.
4 Convención de Viena de 1969, artículo 23(1); ver también Guia de la Práctica, directrices 2.8.4 y 2.8.5.
115 Guía de la Práctica, directriz 2.8.5; ver también Convenciún de Viena de 1969,artículos 77(l)(e)y 78.
116 Convenci6n de Viena de 1969, artículo 23(3); ver también Guía de la Prác?.ica,directriz 2.8.6.
117 Guía de la Práctica con comentarios, comentario directriz 2.8.1, parág. 2; Guía do la Práctica, directrie.8.2.
/
155
servaxx8. Este plazo, que cuando se adoptó en la Convención de Viena de 1969 correspondía al
desarrollo progresivo del derecho internacional, no hallegado a imponerse como una norma
consuetudinaria"! Esta disposición tiene carácter supletorio y no impide a los Estados nego-
ciadores de un tratado establecer en él un plazo diferentexzo.
La aceptación implícita se produce cuando un Estado se convierte en contratante -es
decir, se obliga por el tratado- con posterioridad al vencimiento del plazo de doce meses desde
la notificación de la reserva sin formular una objeción a ella al momento de manifcstar su con-
sentimient~'~~. En cambio, si el Estado se convierte en contratante luego de la notificación de la
reserva pero antes del vencimiento del plazo de doce meses desde la notificación,podrá objetar
la reserva hasta el vencimiento de ese plazo -al igual que los que ya eran contratantes al mo-
mento de la notificación de la reserva-, sin tener necesidad de hacerlo al momento de obligarse
por el tratadolz2.Dado que una reserva no solo es notificada a los Estados contratantes, sino
también a todos los Estados facultados para llegar a ser partes en el tratadoxzs,los Estados
que lleguen a ser contratantes con posterioridad al vencimiento del plazo de doce meses desde
la notificación no estarán en desventaja en relación con los que ya eran contratantes antes del
vencimiento de ese plazo, pues contarán con un período para analizar la reserva al menos tan
extenso como el otorgado a los que ya eran contratantes -es decir, doce meses-l"
1.4.1.2. Efectos de las reservas establecidas

La regla general es que una manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado
que contenga una reserva surtirá efecto en cuanto acepte la reserva al menos otro Estado con-
118 Convención de Viena de 1969, artículo 20(5), primera parte; Guia de la práctica con comentarios, directriz
2.6.12, parág. 3.
119 Guía de la Práctica con comentarios, comentario directriz 2.6.12, parág. 6.
120 Ibíd., parág.
. ~.7.
121 C i i i i ~ ~ i i ~ i i dc
Í , , \'icii;i ilv IitiY. .irriciilii ?l),R i r /irt<, i'<,ntirnir :,l ni.rici:lo 211 5 <leln (.'on\,ciici>ii<Ic. Vici!o ,ir
iY69, i z euniidernrti qiie un:i resei va lia *ido nccpt;~rlapur uii Est:i<luriilr>d<i no 11:s Ioriiiulad. 11illg1111:)
obioción a la reserva dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que haya recibido la notificación de la
reserva o en la fecha en oue hava manifestado su~consentimientoen obl&arseoor "A
el tratado. si esta última~~.
~~
es
posterior". No es claro si ia frase "si esta última es posterior" en el texto auténtico en españoidel artículo 20(5)
in fine se refiere a l a manifestación del consentimiento posterior a la notificación de la reserva o posterior al
vencimiento del plazo de doce meses. No obstante. en los-textos auténticos en inelés .. .
vfrancés no cabe duda de
igue cl :iiiiculo 1(,5 ptis .S,,refiere .i I;! iii:inil¿.sticiiizi dcl ~czi,~.niirnienlu iidteriiir :ti \i?neiiiiiclirii del plnru
de duce nii7.;<>s.En rfecto, rl ~ T I I C U I O ?U 5) ii-nta +obre u n Eit:irlo qiic iio i¿i.nitil~duuii.i ~bjccion;a la t.<,iervs
" 1 , ~ tlic irti1 i,ia ~>et.io<l uf t\\.vIvc nl~iiths: i f t ~ 11
r wni no1if.eii iifihe nserr:itio!i ur by lliv rl:iii. L." a,liiili i i t u -
prissed its consent t o be bound by the treaty, whichever is later" -según el texto auténtico en inglés-, y "soit
l'expiration des douze mois qui suivent la date a laquelle il en a re$u notification, soit a la date laquelle il
a exprimé son consentement a &re lié par le traité, si celle-ci est postérieure" -según el texto auténtico en
francés- (énfasis agregado). En este sentido, la Comisión de Derecho Internacional explica que "los Estados y
las organizaciones internacionales que solo llegan a ser 'contratantes'después de la expiración del plazo de 12
meses siguiente a l a fecha en que han recibido la notificación ... pueden hacer una objeción hasta l a fecha en
que manifiestan su consentimiento en obligarse por el tratado". Guía de la Práctica con comentarios, comen-
tario directriz 2.6.12, parág. 8 (énfasis agregado).
Esta interpretación resulta confirmada por los trabajos preparatorios de esta disposición de la Convención de
Viena de 1969. Si bien originalmente el Provecto de artículos de la CDI sobre el derecho de los tratados solo in-
rlui:i la; fiirniai <7r)iri2sa y rdoia ,Ir nctpr,ii.iui>.l:t C'uiiiiiiGii ügrtg; 1:s furliili inlplicirn a rüiz dc iin c<nncnr;irio
di- ,li:>ir~li-i,,]U. c>nsidi,r:li)ii 1 1 1 ~1 , ~tlebi,, ~ l ~ ! ~ g ; t r .iin ~ cb:iia<lii:i uh.jt:iar uiiii rcicria :8nrt3sde rii:ii?il<~;i3r
su consentimiento en obligarse por el tratado, que el plazo de doce meses desde la notificación de la reserva
vara formular obieciones solo debía ser anlicado a las Estados contratantes v. que . los demás Estados dehian ~~~ ~~~ ~~
itrirr In p;ibiiidnd de ol>!ctni- 1s rc.+r\.a ciiii )i~rr.~ric,iidad 31 \~ent~iilii~nio i1c rir ~ii;iei,.Cuiirto itii,>i.n>,.iiihro
LI d u r ~ c lIIE , ~ 10s rrztn~lozdcl rt4i11,r ~..pe<i:~iS11. Hu111~1,rey\\':lltli><li,I)i i. A cX.4 177. r:ii . l , , i . i i r i ~</c. lo
Comisión de Derecho Internacional, 1965, vol. 11, pp. 45 y 53 parág. 17; Guia de la Práctica con comentarios,
comentario directriz 2.6.12, parág. 9.
122 Remiro Brotóns, Antonio y otros, op. c ~ t .p. , 441 ("La aceptación de la reserva l...] puede ser l...] implícita,
cuando un suieto se obliga . rior
. el tratado sin obietar las reservas previamente formuladas íart. 20.5 CV): si
iiien cab? niilioiii,r i l u c rii i.n.;o dei <- Ii.il>i-ri~d2ut;i<i<. con .inirriurid:t~l el ~l.ii.ii d? diicc ini<-...~ ilr-;il; l:i re-
ccpcioii <Iclii inniiiiii<:.riuii de In ic.icr\;i. puc\ <]<. ti,> <, r ; r i i l i ror:lii s2ri.i i~i~1~.~lific~<1:inl~r11t
diicriitillliiori3
La práctica parece confirmarlo").
123 Convención de Viena de 1969, artículo 23(1).
124 Guía do la Practica con comentarios, comentario directriz 2.6.12, parág. 10.
Al ser aceptada por un Estado contratante -expresa, tácita o implíci
atante'255.
serva válida -sustantiva y formalmente- queda establecida con respecto a es
mbargo, existen tres excepciones a la regla general.
En primer lugar, una reserva expresamente autorizada por un tratado no
ulterior de los demás Estados contratantes, a menos que el tratado así lo
supuesto, la reserva quedará establecida con respecto a los demás Estad
ontratantes no podrán formular objeciones a tal reservaLz9.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo oportunidad de interp
epción en su Opinión Consultiva de 1982130.En ella debió determinar qué dispos
'culo 20 de la Convención de Vi
ericana sobre Derechos Human
aplicaba la regla general del artículo 20(4)(c),que exige la aceptación de por lo menos
stado contratante, o si regía la excepción del artículo 20.1, que hace innecesaria la acep
las reservas'31.
El artículo 75 de La Conven
eto de reservas conforme a las
s Tratados, suscrita el 23 de mayo de 1969"L32. Considerando que la Convención American
a sido diseñada para proteger los derechos fundamentales del hombre, la Corte Interame
na sostuvo que era irrazonable concluir que la referencia del artículo 75 a la Convención de
ena de 1969 obligaba a la aplicación del artículo 20(4) de esta última, pues un tratado como
Convención Americana que da tal importancia a la protección del individuo difícilmente
ueda decirse que tienda a retrasar la entrada en vigencia del tratado hasta la aceptación de
eserva de por lo menos otro Estado contratanteLa, La Corte entendió que la referencia del
culo 75 a la Convención de Viena de 1969 debía entenderse como una autorización expre
estinada a permitir a los Estados formular cualesquiera reservas, siempre y cuando el1
an compatibles con el objeto y fin del tratadoL3*. Es decir, la Corte concluyó que las reser-
a la Convención Americana se regían por el artículo 20(1) de la Convención de Viena y, en
secuencia, no estaban sujetas a la aceptación de ningún otro Estado c ~ n t r a t a n t e ' ~ ~ .
La Corte Interamericana interpretó que el artículo 20(1) de la Convención de Viena, al
da por el tratado", no se limitaba a reservas
sino que un tratado podía autorizar expresamente una o más reservas específi
general'3G,La Corte estimó que esto último era lo que ocurría en el caso de la
m e r i ~ a n a ' Aclaró
~ ~ . que, a diferencia del artículo 19(b)de la Convención deViena,
erva establecida" e s utilizada en la Guía de la Práctica

artículo 21 de la Convención de Viena de 1969 -"reserva-
tion established" y "reserve établie" - y equivale a la expresión "reserva que sea efectiva'' en el texto autbntico
en español del mencionado artículo. Originalmente, el proyecto de artículo de la CDI de lo que hoy es el artícu-
lo 21 de la Convención de Viena de 1969 utilizaba la expresión "reserva establecida", pero fue modificada en
la Conferencia de Viena por la expresión "reserva que sea efectiva" por ser considerada más adecuada. De la
Guardia, Ernesto, Doueho de los tvatados internacionales, Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1997, p.
183. La Guía de la Práctica en español retoma la expresión "reserva establecida" como equivalente a "reserva
que sea efectiva: es decir, una reserva que ha sido formulada válidamente, aceptada y produce plenos efectos.
27 Convención de Viena de 1969. artículo 20í1).
Guía de la Práctica, directrii4.1.1.
Guía de la Práctica con comentarios, comentario directriz 4.1.1, parág. 15.
El Efecto de las R~seruassobre la Entrada en Vigencia de la Conuención Americana sobre Beiechos IIumanos,
Corte IDH, Opinión Consultiva OC-2/82,24/0911982.
Ihíd., parág. 26.
Convención Americana sobre Derechos Humanos (19691, artículo 75.
Corte IDH, Opinión Consultiva OC-2/82, doc. cit., parág. 34.
Ibíd, parág. 35.
Ibíd.
Ibíd., parág. 36.
Ibid.
Ibíd.
,
157
concluido que las reservas expresamente autorizadas por el artículo 75 -todas las compatibles
con el objeto y fin de la Convención- no requerían aceptación, la Corte opinó que los instru-
mentos de ratificación o adhesión con tales reservas surtían efecto desde el momento de su
depósito139.Esta interpretación ha sido objeto de críticasMo.
En segundo lugar, en el caso de los tratados que tienen que ser aplicados en su inte-
gridad, las reservas exigen la aceptación de todos los Estados contratantes. Este es cl único
supuesto en el que la Convención de Viena dispone la aplicación de la regla de la unanimidad.
En efecto, cuando del número reducido de Estados negociadores y del objeto y fin del tratado
se desprenda que la aplicación del tratado en su integridad entre todas las partes es condición
esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el tratado, una reserva exi-
girá la aceptación de todos los Estados contratantes'"'. En ese supuesto, la reserva quedará
establecida cuando todos los demás Estados contratantes la acepten142.
Por último, cuando el tratado sea un instrumento constitutivo de una organización in-
ternacional, y a menos que disponga otra cosa, una reserva exigirá la aceptación del órgano
competente de esa organización, quedando establecida cuando sea aceptada por ese órgano'43.
El establecimiento de una reserva produce efectos en relación con la entrada en vigor
del tratado, la condición del autor de la reserva y las relaciones convencionales, los cuales se
examinarán seguidamente.
Efecto en l a entrada en vigor del t r a t a d o

1.4.1.2.1.
Como se ha explicado, salvo en los tres supuestos de excepción mencionados precedente-
mente144,una manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado que contenga una
reserva surtirá efecto en cuanto acepte la reserva al menos otro Estado c ~ n t r a t a n t e lEn
~ ~ese
.
momento podrá considerarse que el autor de la reserva h a manifestado su consentimiento en
obligarse por el tratado'". Por lo tanto, si un tratado requiere un número mínimo de Estados
contratantes para entrar en vigor, el autor de la reserva recién podrá ser incluido en el número
de Estados contratantes cuando la reserva quede establecida al ser aceptada por otro Estado
~ontratantel"~.
No obstante, la práctica del secretario general de las Naciones Unidas como depositario
de tratados multilaterales consiste en incluir en el número de instrumentos necesarios para la
entrada en vigor de un tratado todos los que sean depositados, incluyan o no reservas y hayan
sido estas aceptadas o Ello se debe a que el secretario general no está facultado para
pronunciarse acerca de los efectos de las reservas149.Asimismo, se pretende evitar la demora
en la entrada en vigor de un tratado, dado que lo más probable es que una manifestación del
consentimiento en obligarse por el tratado con reserva eventualmente produzca efecto, pues,
Ihíd., parág. 37.

Julio Barheris, ex juez de la Corte Interamericana, sostuvo que lo que había hecho la Corte en esta Opinión
Consultiva era una revisión del texto, que excedía los límites de la interpretación. Ademis, en cuanto a la
pr4ctica de l a OEA, enfatizó que "los documentos oficiales de la organización regional informan que las re-
servas oportunamente formuladas por Barbados Y. .Dor México [...] fueron considerados seaún la convención
(le Vieiin y no dc scucr<lociin la interpi.rtnci¿ii hi.eh:i Iior 1.1 ('orie 1nti~r;inirric;ina u opiii1i.8,roiiiuirii
2" Barberis. Julio. "C~nsidcricionei,sulirc 1;i Ciinvimciuri ,\nieric;inn .oLrc Dtrecliiii 1-luiiinni.~ LLIII>< tiarad<,
iiiternaciunal". cn L t h w Ariziniri~inIlGeror f)r Zuri~uilio,Secrei3i.m (Ir In Corte [ntcrii,iiat.i~:~!i.i dc 1)eir ~ l i i i s
Humanos. San José de Costa Rica, 1998. D. 248
~onvenci6nde Viena de 1969, artieulo 20i21.
Convención de Viena de 1969, artículo 20(3); Guía de la Prdctica, directriz 4.1.3.
Ibíd., Convencián de Viena de 1969, artículo 200)-(3).
Ibid., artículo 20(4Xc).
Proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados con comentarios, comentario artículo 17, par6g. 21
Guía de la Práctica. directriz 4.2.2. aar4e. . ., 1.
\%r Reiiimrn cit. In 1'r;iciicn dcl Yrcrrtniir C:ciieral i , ~ i i i uDepositsrio ilc l'iiriidu; \ i u l ~ i l ; ~ r i ~ r : ~ 199:)
i r ; IJiir.
5'7 ¡.E(; ;[ l e o l . p:,r;i,; 18.1 it.n a<lrl;iiiir,I{<,siini<.ndi. 1:i i'raclim d1.1 Sr(.r~?l:iri(( ; ~ i i ~ r : ilb!tY
/,
Ibíd
para que un instrumento con reserva no surta efecto, es necekario que todos los Esta
tratantes sin excepción formulen objecionesis0.
fin de compatibilizar esa práctica del secretario general y de otros deposit
to en la Convención de Viena, la CDI h a previsto la posibilidad de que el
sea incluido en el número de Estados contratantes necesarios para la ent
ado en una fecha anterior al establecimiento de la reserva, si ningún E
e se opone a ello151.
n el caso de una manifestación del consentimiento en obligarse con reserva depositada
sterioridad a la entrada en vigor del tratado, si bien de conformidad con la Convención
na ese instrumento recién surtiría efecto al ser aceptada la reserva por al menos un '
contratante1", la práctica del secretario general consiste en indicar la fecha en que ese ' '
strumento normalmente produciría efecto de acuerdo con las disposiciones del tratado, haya
no sido aceptada la reserva, dejando que cada parte extraiga las consecuencias jurídicas de
reserva que juzgue apropiadasi6< Ello así pues el secretario general no está facultado para
nunciarse acerca de los efectos jurídicos de las
1.4.1.2.2. Efecto e n l a condición del a u t o r d e l a reserva

na vez establecida una reserva, el instrumento de ratificación o de adhesión de su autor
e efecto y constituye al autor en un Estado contratantels"un Estado que h a consentido
bligarse por el tratado, haya o no entrado este en vigoriS6- o en una parte en el tratado
Estado que ha consentido en obligarse por el tratado y con respecto al cual este está en
lW- en relación con los Estados con respecto a los cuales quede establecida la reserva si el
do ya está en vigor o cuando entre en vigor15s.
En el caso general, el autor de la reserva se convertirá en un Estado contratante, o en una
rte en el tratado si este ya está en vigor o cuando entre en vigor, en el momento en que acepte
reserva al menos otro Estado contratanteis9,pues a partir de allí se considerará que el autor
reserva ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado160.
En los supuestos de excepción, el autor de la reserva se convertirá en un Estado contra-
te, o en una parte en el tratado si este ya está en vigor o cuando entre en vigor, sin necesi-
de aceptación de la reserva si ella está expresamente autorizada por el tratadoX6l,cuando
s los demás Estados contratantes acepten la reserva en el caso de un tratado que deba ser
o en su integridad162,o cuando el órgano competente de una organización internacional
la reserva en el caso de un instrumento constitutivo de una organización internacio-
4.1.2.3. Efecto en las relaciones convencionales

Una vez establecida una reserva, se entabla una relación convencional entre el autor de
reserva y el Estado o los Estados contratantes con respecto a los cuales la reserva haya que-
do establecida: los Estados contratantes que hayan aceptado la reserva (en el caso general)
Ibíd., parág. 86.

Guía de la Práctica, directriz 4.2.2, parág. 2; Guía de la Práctica con comentarios, comentario directriz 4.2.2,
parágs. 3-6.
Convención de Viena de 1969, articulo 20(4)(c).
Ver Resumen de la Práctica del Secretario General, 1999, parág. 187.
1bid.
Guía de la práctica, directriz 4.2.1.
Convención de Viona de 1969, articulo 2(1)(0.
Ibíd., artículo 2(l)(g).
Convención de Viena de 1969, articulo 20(4)(a)y (c).
Provecto de artrculos sobre el derecho de los tratados con comentarios, comentario articulo 17, parág. 21.
..... ... -. ..,
~ ~ - ~ ~, , , .
Ibíd., artículo 20(4)(2).
Ibíd., artículo 20(4)(3).
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL POBLlCO
o todos los Estados contratantes (en los casos de excepción)lG4. De esta manera, el estableci-
miento de una reserva convierte un tratado multilateral en una red de vínculos bilaterales
entre el autor de la reserva y el o los Estados contratantes con respecto a los cuales la reserva
queda establecida.
Una reserva que quede instaurada con respecto a otra parte en el tratado excluirá o modi-
ficará, en lo que respecta al autor de la reserva, en sus relaciones con esa otra parte los efectos
jurídicos de las disposiciones del tratado a que se refiera la reserva, o del tratado en su con-
junto con respecto a ciertos aspectos específicos, en la medida determinada por la reservalG6.
Asimismo, en virtud del principio de reciprocidad en la aplicación de las reservas, esa reserva
excluirá o modificará, en la misma medida, los efectos jurídicos de tales disposiciones en lo que
respecta a esa otra parte en el tratado en sus relaciones con el autor de la reserva"j6.
El principio de la aplicación recíproca de las reservas significa que, una vez establecida,
una reserva puede ser invocada no solo por su autor, sino también por cualquier otra parte
con respecto a la cual quede establecidaLG7. Las reservas funcionan en ambos sentidoslGR. No
obstante, el principio de reciprocidad no es absoluto. En este sentido, en la medida en que las
obligaciones previstas en las disposiciones a que se refiera la reserva no sean de aplicación
recíproca en razón de la naturaleza de la obligación o del objeto y del fin del tratado, o cuando
la aplicación recíproca no sea posible en razón del contenido de la reserva, el contenido de las
obligaciones de las partes en el tratado distintas del autor de la reserva no se verá afectadom9.
Algunos ejemplos de obligaciones de aplicación no recíproca son las de derechos huma-
n o ~ y' las
~ ~obligaciones debidas a todas las partes en el tratado, tales como las referidas a
commoditres, la protección del medio ambiente, la desmilitarización o el desarme y las normas
uniformes del derecho internacional privado171.Sin eiiilriargo, incluso en el caso de obligaciones
de aplicación no recíproca, subsisten elementos de reciprocidad en las relaciones entre el autor
de la reserva y las demás partes en el tratado, pues el primero no puede invocar la obligación
por ella excluida o modificada y exigir su cumplimiento por las otras partes, aunque esas otras
partes sigan estando sujetas a la obligación en cuestión172.
Algunos ejemplos de situaciones en que la aplicación recíproca no es posible en razón del
contenido de la reserva son el caso de las reservas que tienen por objeto restringir la aplicación
territorial de un tratado y el de las reservas motivadas por particularidades que se presenten
específicamente en el Estado autor de la reservaL73.
1.4.2. Objeción
Una objeción es una declaración unilateral hecha por un Estado como reacción ante
una reserva a un tratado formulada por otro Estado, por la cual aquel se propone impedir que
la reserva produzca los efectos jurídicos deseados u oponerse de otro modo a ella'74.
Con respecto a su forma, la objeción solo puede ser formulada en forma expresa por es-
rito'^^, a diferencia de la aceptación -que puede ser formulada en forma expresa, tácita o im-
plícita-. Además, la objeción debe ser comunicada a los Estados y organizaciones contratantes
y a los demás Estados y organizaciones internacionales facultados para llegar a ser partes en
el tratado'76. Asimismo, será comunicada directamente por su autor o, si hay depositario, la
comunicación será transmitida a este, quien la notificará a los demás Estados y organizaciones

165 Convención de Viena de 1969, artículo 21(l)(a); Guia de la Práctica, directriz 4.2.4.
166 Convención de Viena de 1969, artículo 21(l)(b); Guía de la Práctica, directriz 4.2.4.
167 Guia de la Práctica con comentarios, comentario directriz 4.2.4, parág. 25.
168 Waldock, Sir Claud H. M., "General Course on Public International Law", R.C.A.D.Z.,vol. 106,1962-11, p. 87.
170 Guía de la Práctica con comentarios, comentario directriz 4.2.5, parágs. 4.
175 Convenciones de Viena de 1969 y 1986, artículo 23í1); ver también Guía de la Práctica, directriz 2.6.5.
176 Convenciones de Viena de 1969 y 1986, artículo 23í1); ver también Guía de la Práctica, directriz 2.6.8; Guía
de la Prlctica con comentarios, comentario directriz 2.6.5.
CAP~TULO7 - DERECHO DE LOSTRATADOS (SEGBNDA PARE)"
'onales interesadosI7".La objeción anterior a la confitmación formal de

a en el momento de la firma de un tratado no necesita ser a su vez confi
En cuanto a sus efectos jurídicos, existen distintos tipos de objeción, a difer
ación, en la que -sea expresa, tácita o implícita-, son siempre los mismos. Las
e Viena de 1969 y 1986 prevén dos po~ibilidades'~~:
la objeción simple o de efecto minimo, que no impide la entrada en vigor
entre su autor y el autor de la reserva, y en virtud de la cual las disposicio
refiera la reserva no se aplicarán entre ambos en la medida determinada por
la objeción inequivoca, cualificada, categórica o de efecto máximo, que impide
trada en vigor del tratado entre su autor y el autor de la reserva cuando el pr
manifieste inequívocamente que tal es su intención.
La Guía de la Práctica de la CDI contempla dos posibilidades más que se desprenden d
la objeción extensiva o de efecto intermedio, entre la de efecto mínimo y la de efecto

máxirnolao,mediante la cual su autor se propone excluir en sus relaciones con el au-
tor de la reserva no solo la aplicación de las disposiciones a que esta se refiera, sino
también de otras con un vínculo suficiente con las disposiciones a las que se refiera
la reservaB1-estableciendo la CDI como medida de desarrollo progresivo un plazo de
doce meses desde la notificación de la objeción para que el autor de la reserva, si así
lo desea, se oponga a la entrada en vigor del tratado entre él y el autor de la objeción
de efecto intermediola2;y
e la objeción de efecto supermáximo, mediante la cual su autor declara que la reserva
laciones entre él y el autor de la reserva sin que este último pueda beneficiarse de
reserva1s3,como se explicará más adelanteLa4.
1.4.2.1.Objeción simple o de efecto mínimo

n una objeción simple a una reserva válida no impide la entrada en vigor del tra-
oco produce ipso facto la entrada en vigor del tratado entre el autor de la r
la objeción, a diferencia de la aceptación de la reserva1ss.Esta es una de las
entales entre la objeción simple y la aceptación, lo que permite afirmar
cion simple no equivale a una aceptaciónlS6.La objeción simple es neutral respecto
utor de la reserva llega o no a ser Estado contratante en el tratado y no lleva necesa
arejado que el tratado entre en vigor entre el autor de la objeción y el autor de la reserva' 7.
Para que el tratado entre en vigor entre el autor de una reserva válida y el Estado con-
tante autor de una objeción simple es necesario que la reserva quede establecida y que el
ratado se encuentre en vigor'R8. En este sentido, en el caso de u n tratado al que sea aplicable
1régimen general, será necesario que otro Estado contratante acepte la reserva para que ella
uede establecida y se entable una relación convencional entre el autor de la reserva válida y
Estado contratante autor de la objeción simple, siempre que el tratado se encuentre en vigor
Guía de la Práctica, directriz 2.6.8;ver también Convención de Viena de 1969, artículos 77(l)íe) y 78.
Convenciones de Viena de 1969 y 1986, artículo 23(3);ver también Guía de la Práctica, directriz 2.6.10.
Convención de Viena de 1969, artículo 20(4)(b);Guía de la Práctica, directrices 4.3.1 y 4.3.5;Guía de la Prác-
tica con comentarios, comentario directriz 2.6.1,parág. 22.
Gnia de la Práctica con comentarios, comentario directriz 26.1, parág. 23.
Guía de la Práctica, directriz 3.4.2;Guía de la Práctica con comentarios, comentario directriz 4.3.7, parág. 1.
Gnia de la Práctica con comentarios, comentario directriz 43.7, parágs. 13-14,
lnfm 5 1.6.
Guía de la Práctica con comentarios, comentario directriz 4.3.1, parág. 3.
Ibíd.
Ibíd. .,
Ibíd., comentario directriz 4.3.3,parág. 2.

o cuando entre ea vigor189.La objeción simple, por sí sola, no basta para producir tales efectos.
Cuando se entable una relación convencional entre el autor de la reserva y el autor de la obje-
ción simple, las disposiciones a que se refiera la reserva no se aplicarán entre los dos Estados
en la medida de la reserva190.Sea que la reserva tenga por objeto excluir o modificar los efectos
jurídicos de ciertas disposiciones del tratado, aquellas a las que se refiera la reserva quedarán
excluidas de las relaciones convencionales entre el autor de la objeción simple y el de la re-
serva en la medida de la reserva, siendo aplicables entre ellos el resto de las disposiciones del
tratadolgl. Esta es otra gran diferencia entre la objeción simple y la aceptación. Mientras que
la objeción simple siempre excluye las disposiciones a que se refiere la reserva en la medida
de la reserva, la aceptación excluye o modifica los efectos jurídicos de las disposiciones a que se
refiere la reserva según el efecto buscado por esta1".
La objeción simple tiene por efecto que la disposición a que se refiere la reserva sea inaplicable
entre el autor de la reserva y el autor de la objeción simple únicamente en la medida de la reserva,
no en su t~talidad'~'.El laudo dictado por el tribunal arbitral en el asunto relativo a la Delimitacrón
de la plataforma continental entre el Reino Unido y fiancia aclara el significado de esta expresión.
En ese caso, el tribunal arbitral debía determinar los efectos jwídicos de la reserva de Francia al
artículo 6 de la Convención de Ginebra sobre la Plataforma Continental de 1958 en relación con el
Remo Unido, que había objetado esa reserva. El tribunal consideró:
L..] el efecto combinado de las reservas de Francia y de su rechazo por el Reino Unido
no hace que el artículo 6 sea inaplicable in toto, como pretende la República Francesa,
ni que sea aplicable in toto, como sostiene el Reino Unido como principal alegato. Las
reservas y su rechazo tienen por efecto que el artículo sea inaplicable entre los dos
Estados en la medida determinada por las reservas, pero únicamente en esa medida;
esto es precisamente lo que establece para tales casos el artículo 21, párrafo 3, de la
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados y lo que se desprende del prin-
cipio del consentimiento mutuo'g4.
En el caso, esto significaba que el artículo 6 era aplicable entre las dos partes sin los
elementos a que se refería la reserva de Francialg5.Es decir, la objeción simple no excluye la
aplicación de toda la disposición o todas las disposiciones a que se refiera la reserva, sino úni-
camente los elementos de esas disposiciones respecto de los cuales las partes han expresado su
desacuerdo1gG. En la relación convencional entre el autor de la reserva y el autor de la objeción
simple solo será inaplicable aquello que haya sido efectivamente modificado o excluido por la
reserva197.
1.4.2.1.1.Objeción inequívoca, cualificada, categórica o de efecto máximo

La objeción hecha por un Estado contratante a una reserva válida impedirá la entrada
en vigor del tratado entre el Estado que haya formulado la objeción y el Estado autor de la
reserva, si el primero manifiesta inequívocamente esa intenciónlg8.
La no entrada en vigor del tratado entre el autor de la reserva y el autor de la objeción
tiene como consecuencia que no exista ninguna relación convencional entre ellos, incluso si,
como suele ser el caso, uno y otro pueden ser considerados partes en el tratado en el sentido

190 Convención de Viena de 1969, artículo 21(3); Guia de la Práctica, directriz 4.3.6.
191 Guia de la Práctica, directriz 4.3.6; Gniade la Práctica con comentarios, comentario directriz 4.3.6, parág. 17.
192 Ver Guia de la Práctica, directriz 4.3.6; Guía de la Práctica con comentarios, comentario directriz 4.3.6,pa-
rág. 18.
194 Delimitación de la plataforma continental entre el Reino Unido y F~ancia.doc. cit., parág. 61 (traducción libre).
195 Guia de la Práctica con comentarios, comentario directriz 4.3.6,parág. 28.
197 Ibid.,parkg. 38.
las Convenciones de Vienass. El mero hecho de que una pazte rechace la reserva
ar obligada por las disposiciones del tratado en sus relaciones con el autor de
implica necesariamente que este último no pueda llegar a ser contratante o p
do200. En efecto, en el marco del régimen general, basta con que otro Estado contr
te la reserva para que el autor de esta sea considerado parte en el tratado una v
en vigor para ese Estado (u organización internacional, en su caso)20'.La ausen
'ón convencional entre el autor de la objeción de efecto máximo y el autor de la res
roduce, a pMri, efectos entre ello^"^^
.Retiro de las reservas y de las objeciones a las reservas

Las reservas y las objeciones a las reservas pueden ser retiradas en cualquier momento203,
'ferencia de las aceptaciones a las reservas, que tienen carácter d e f i n i t ~ v o ~ ~ ~ .
Salvo que el tratado disponga otra cosa, una reserva puede ser retirada en cualquier
omento y no se exige para su retiro el consentimiento del Estado o de la organización inter-
cional que la haya aceptadozo5.
n cuanto a la forma, el retiro de una reserva debe formularse por escrito2"! Realizarlo
nera oral acarrearía graves incertidumbres para los demás Estados y organizaciones
tantes, que habrían recibido el texto escrito de la reserva, pero que no estarían necesa-
mente al corriente de su retirozo7.Con certeza, como señala José María Ruda, no se puede
resumir el retiro de una reservazo8.
Si bien las Convenciones de Viena de 1969 y 1986 no tratan de manera específica la cues-
n, disponen que el retiro de una reserva solo surtirá efecto respecto de un Estado u organiza-
on contratantes cuando estos hayan recibido la correspondiente notifi~ación~"~. Ello implica
le e1 retiro de una reserva debe ser notificado a los Estados y organizaciones contratantes2"'.
imismo, debe ser comunicado a los demás Estados y organizaciones internacionaIes facul-
er partes en el tratado2", tal como surge de los trabajos preparatorios de
'ón de Viena de 1969'z'Ly de1 artícuIo 77 de la misma Co~iveiición~~~. El retiro será
directamente por el autor de la reserva o, si hay depositario, la comunicación
itida a este, quien la notificará a los demás Estados y organizaciones internacio-
La Corte Internacional de Justicia examinó el procedimiento de retiro de reservas en el

Actiuzdades armadas en el territorio del Congo, en el cual expresó:
Es una regla de derecho internacional, derivada del principio de seguridad jurídica y

bien asentada en la práctica, que, salvo acuerdo en contrario, el retiro por un Estado
contratante de una reserva a un tratado multilateral surte efecto en relación con los
demás Estados contratantes sólo cuando han recibido la notificación de dicho retiro.
Guia de la Práctica con comentarios, comentario directriz 4.3.1, parág. 2.

Ibid.
Ibíd.
Ibíd.
Convencionesde Viene de 1969 v 1986. artículo 22: Guia de la Práctica, directrices 2.5.1Y 2.7.1
Guía de la Practica, directriz 2.8.13.
Convencionesde Viena de 1969 y 1986,artículo 22(1): Guia de la Práctica, directriz 2.5.1.
Convencionesde Viena de 1969 y 1986, artículo 23(4);Guia de la Práctica, directriz 2.5.2.
Ruda, Jos6 M., "Reservationsto Treaties",R.C.A.D.I., 1975-111,vol 146,pp. 195-196.
Ibid., p. 196.
Convencionesde Viena de 1969 y 1986.articulo 22(3)(a):ver también Guia de la Práctica, directriz 2.5.8.
210 Guia de la Práctica con c~ment~rior, comentario directriz 2.5.6, parág. 1.
211 Ver Guía de la Práctica, directriz 2.5.6.
212 Ver Guia de la Práctica con comentarios, comentario directriz 2.5.6,parág. 3.
213 Ver Convención de Viena de 1969, articulo 77(l)(e) C'[...llas funciones del depositario comprenden en particu-
lar las siguientes: L...]Informar a las partes en el tratado y a los Estados facultadospara llegar a serlo de 10s
actos, notificaciones y comunicaciones relativas al tratado l...l"). v
214 Ver Guía de la Práctica, directriz 2.5.6;ver también Convención de Viená.de 1969, articulo 78.
Esta regla está expresada en el apartado a) del pirrafo 3 del artículo 22 de la Conven-
ción de Viena sobre el derecho de los tratadosz16.
En el caso, se discutía si, mediante el Decreto-ley 014101 de 1995, aprobado por el presi-
dente de la República Ruandesa, por el cual retiraba todas las reservas a instrumentos inter-
nacionales, Ruanda en efecto había retirado su reserva al artículo ix de la Convención contra el
Genocidio. La Corte observó que no se había demostrado que Ruanda hubiera notificado el re-
tiro de sus reservas a los demás Estados partes en los "instrumentos internacionales" mencio-
nados en el Decreto-ley 014101, y consideró que la adopción de ese decreto-ley y su publicación
en el Diario Oficial de Ruanda no constituían tal n~tificación~'~. Agregó que, para surtir efecto
en derecho internacional, el retiro tendría que haber sido objeto de una notificación recibida a
nivel i n t e r n a ~ i o n a l ~ ~ ~ .
En lo referente a la Convención contra el Genocidio, la Corte señaló que Ruanda no
había tomado ninguna medida a nivel internacional sobre la base del decreto-ley,y que no había
notificado el retiro de s u reserva al artículo IX al secretario general de las Naciones Unidas
-depositario de la Convención contra el Genocidio, por medio del cual Ruanda debería haber
notificado el retiro de s u reserva a los demás Estados interesados-z'R. La Corte concluyó que
la aprobación y publicación del Decreto-ley 014101 no había tenido el efecto, en el plano del
derecho internacional, de un retiro por parte de Ruanda de su reserva al artículo IX de la
Convención contra el Genocidio2".
En cuanto a la reserva de Ruanda al artículo 22 de la Convención contra la Discrimi-
nación Racial, la Corte examinó si esta había caducado o caído en desuetudo como resultado
del compromiso, consagrado en la Ley Fundamental de Ruanda, de retirar todas las reservas
formuladas a instrumentos internacionales relacionados con derechos humanosz2o.Además de
considerar aplicables el razonamiento y las conclusiones con respecto al supuesto retiro de la
reserva de Ruanda a la Convención contra el Genocidio, la Corte observó que el procedimiento
para retirar una reserva a la Convención contra la Discriminación Racial estaba expresamente
establecido en esa Convenciónz", que dispone: "Toda reserva podrá ser retirada en cualquier
momento, enviándose para ello una notificación al Secretario General. Esta notificación sur-
tirá efecto en la fecha de su recepción"2zz.La Corte señaló que no había prueba de que Ruanda
hubiera dirigido al secretario general de las Naciones Unidas una notificación de su intención
de retirar su reserva, por lo que concluyó que ese Estado la había mantenidozz3.
Con respecto a los efectos del retiro de una reserva, en la Convención de Viena de 1969
no se incluyó una disposición relativa a esta cuestión porque se consideró que era superflua y
que los efectos del retiro de una reserva eran obviosz21.No obstante ello, la Guía de la Práctica
contiene una directriz que aclara cuáles son tales efectos. Así, el retiro de una reserva entraña
la aplicación, en su integridad, de las disposiciones a que se refería la reserva en las relaciones
entre su autor y las demás partes, sea que hayan aceptado u objetado la reservazzs.Asimismo,
produce la entrada en vigor del tratado en las relaciones entre el autor de la reserva y las par-
tes que la hayan objetado inequívocamentezz6.
215 Actividades armadas en el territorio del Con,go (Nueva demanda: 20021, doc. cit.,parág. 41 (traducción libre).
217 Ibíd.
220 Ibid., par4g. 75.
221 Ibíd.
222 Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (19651, artículo
20(3).
223 Actividades armadas en el territorio del Congo (Nuwa demanda: 20021, doc. cit., parág. 75.
224 D o ~ ~ m e n t oOficiales
s de la Conferencia do las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tvatados, lipperiodo
de sesiones, Viena, 26/03 a 24/05/1968,Actas resumidas de las sesiones plenarias Y de las sesiones de la Co-
misión Plenaria, Doc. A/CONF.39111, Comisión Plenaria, 70."sesión (14105/1968),p. 459.
225 Guía de la Práctica, directriz 2.5.7,parág. 1.
226 Ibíd, parág. 2.
debe formularse por escrito22s.
.6. Reservas inválidas

Ni la Convención de Viena de 1969 ni la de 1986 tratan la cuestión de las consecuenci
las reservas inválida~~3~.Sin embargo, la CDI ha tratado este tema en su Guía de la práctic
las reservas a los tratados237.
Una reserva inválida es aquella que no cumple las condiciones de validez sustantiv
ez Es nula de pleno derecho y, por lo tanto, carece de todo efecto jurídicozs.
h a explicado que la nulidad de las reservas inválidas está sólidamente arraigada e
de los Estados240.
nulidad de las reservas inválidas no depende de las reacciones de los Estados contra-
ino que se produce de pleno derechoz4'.No obstante, si bien las reacciones de los demás
s a una reserva no determinan su validez o invalidez, constituyen un factor importante
er en cuenta al evaluar la validez de esa reserva2". Por este motivo, es importante que los
Conveiiciones de Viena de 1969 y 1986, artículo 22(2); Guía de la Práctica, directriz 2.7.1.
Convenciones de Viena de 1969 y 1986, artículo 23(4); Guía de la Práctica, directriz 2.7.2:
Convenciones de Viena de 1969 y 1986, artículo 22(3)(b); ver también Guía de la Práctica, directriz 2.7
Ver Guía de la Práctica, directriz 2.7.3.
Guia de la Práctica, directriz 2.7.4.

Ibíd., comentario sección 4.5, parágs. 1, 16
Ver Guía de la Práctica, sección 4.5.
Guia de !a Práctica con comentarios, comentario secci6n 4.5, parágs. 1, 20 y comentario directriz
parág. 2.
39 Guia de la Práctica, sección 4.5.1.
40 Guía de !a Práctica con comentarios, directriz 4.5.1, parág. 8 y ss.
42 Guía de la Práctica con comentarios, comentario directriz 4.5.2, parágs. 5 y 6; ver también Comité de Dere-
chos Humanos, Comentario general n." 24, 11/11/1994, Doc. CCPR/C/21/Rw.llAdd.6, parág. 17.
Estados formulen objeciones a las reservas que consideren inválidas y expliquen los motivos
en los cuales se fundan esas objeciones243.
Si bien las reservas inválidas carecen de efecto jurídico, se discute si la nulidad de una
reserva inválida afecta o no el consentimiento en obligarse por el tratado del autor de
esa reserva. Esta cuestión enfrenta a los partidarios de la divisibilidad de una reserva inválida
del consentimiento en obligarse por el tratado, quienes consideran que el autor de la reserva
inválida se convierte en parte contratante sin el beneficio de la reserva, con quienes sostienen
que la nulidad de una reserva inválida afecta también el consentimiento en obligarse por el
tratado, en cuyo caso el tratado no entra en vigor con respecto al autor de la reserva inválida2@.
El criterio de la divisibilidad encuentra apoyo en la práctica de algunos Estados, en es-
pecial los nórdicos, que han formulado objeciones de "efecto ~ u p e r m á x i m o "Tales
~ ~ ~ . objeciones
son declaraciones unilaterales mediante las cuales un Estado se opone a una reserva por cousi-
derarla inválida, sosteniendo que la objeción no impedirá la entrada en vigor del tratado entre
ese Estado y el autor de la reserva inválida y que el tratado entrará en vigor entre ellos en su
integridad, sin que el autor de la reserva inválida pueda beneficiarse de ellaz4@.
La divisibilidad también ha sido receptada en decisiones de tribunales y organismos de
derechos humanos, tales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos y el Comité de Derechos Humanos247.
ElTribunal Europeo de Derechos Humanos se pronunció en favor de la divisibilidad en su
emblemático fallo en el caso Belilos c. Suiza. En ese caso, luego de recalificar una declaración
interpretativa de Suiza como una reservaz48,el Tribunal analizó si esa reserva era o no válida.
Concluyó que era inválida porque no cumplía con las condiciones establecidas en el propio
Convenio Europeo de Derechos Humanos para la validez de una reservaM@, a saber: que se
realice una breve exposición de la ley que esté en desacuerdo con la disposición del Convenio
sobre la cual verse la reserva y que esta no sea de carácter general2". Luego de concluir que
la reserva de Suiza era inválida, el Tribunal agregó que no cabía duda de que Suiza estaba
y se consideraba a sí misma "obligada por d Convenio con independencia de la validez de su
declaración""'. Es decir, tras haber constatado la falta de validez de la reserva de Suiza, el
Tribunal aplicó el Convenio Europeo como si la reserva no se hubiera formulado252.
En Weber c. Suiza, una sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyó que
otra reserva de Suiza era inválida porque no cumplía con una de las condiciones de validez
de las reservas establecidas por el Convenio Europeo de Derechos Humanos, ya que Suiza no
había realizado una breve exposición de la ley que estaba en desacuerdo con la disposición del
Convenio sobre la cual versaba la reserva253.A diferencia del caso Belilos, el Tribunal no exa-
minó en este caso si la nulidad de la reserva afectaba el consentimiento de Suiza en obligarse
por el Convenio, sino que directamente analizó si se había respetado el artículo 6 del Convenio
-sobre el cual versaba la reserva inválida- y concluyó que Suiza había violado ese artículo2".
Sin decirlo de manera explícita, el Tribunal consideró que Suiza estaba obligada por el Conve-
nio Europeo en su integridad a pesar de la nulidad de su reserva y que no podía beneficiarse
de esa reserva inválida2".
Guia de la Práctica con comentarios, comentario directriz 4.5.2, parágs. 10 a 12.

Ibíd., comentario directriz 4.5.3, parágs. 1y ss.
Ibíd., parágs. 3-5.
Ibíd.; ver también comentario directriz 2.6.1, parág. 24.
Ibíd., comentario directriz 4.5.3, parágs. 6 y 6s.
Belilos c. Suiza,doc. cit., parág. 49.
Ibid., parágs. 55,59,60.
Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ¡1950), artículo 57
(antiguo art. 64).
Brlilos c. Suiza,doc. cit., parág. 60.
Ver Guía de la Práctica con comentarios, comentario directriz 4.5.1, parágs. 27.
Wcber c. Suiza,TEDH (Sala),Solicitud n: 11034184, Sentencia, 22/05/1990,parágs. 36-38.
dec1araci0ne.s"~".El Tribunal concluyó que las reservas impugnadas eran separables,
intacto el resto de las declaraciones, que contenían aceptaciones válidas de la compe-
e la Comisión y el
nunciar el primer Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-
ticos, Trinidad y Tobago adhirió otra vez a ese tratado formulando una reserva con el objeto
de excluir de la competencia del Comité a los reclusos condenados a la pena de muertegs4.
En su decisión sobre la admisibilidad de la comunicación individual, el Comité de Dere-
chos Humanos determinó que, debido al carácter discriminatorio de esa reserva; ella no era
compatible con el objeto y fin del Protocolo Facultativo2G% El Comité consideró que, al ser
256 .
Ibíd naráp 8

61 H~lairec. Trinidady Tabrqgo, Corte IDH, Sentencia sobre excepciones preliminares, 01/09/2001.
62 Ibíd., parág. 98; ver tambidn Benjarnin y otros c. Trinidad y Tabago, Corte IDH, Sentencia sobro excepciones
nreliminares. 01/09/2001...naráe." 89. En esta última sentencia, la Corte llegó a las mismas conclusiones sin
por ello precisar que la reserva era incompatible con o1 objeto y el fin de la Convención.
63 Comité de Derechos Humanos, Comentario Geneial n." 24 sobre cuestiones relacionadas con las reservas for-
muladas con ocasión de la ratificación del Paetn o de sus Protocolos Facultativos, o de l a adhesión a ellos, o en
relación con las declaraciones hechas de co>zfomnidadconel articulo 41 del Pacto, 11/11/1994, Doc. CCPR/C/21!
Rev.lIAdd.6, parág. 18.
264 Tratados m~aitiluteralesdepositados ante rl Secretario General de Naciones Unidas, capítulo IV.5, estado del
~ r i m s Protocolo
r Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reserva de Trinidad Y
Tobago y nota final l.
265 Camuiiieación n.'846/1999, Decisión, 02/11/1999, Doc. ~~~R!C/67!D/8451~1999, parág. 6.7.
167
inválida, la reserva de Trinidad y Tobago no excluía la aplicación del Protocolo Facultativo

con respecto al autor de la comunicación, que era un recluso condenado a la pena de muerte.
Es decir, Trinidad y Tobago permanecía obligada por el tratado sin el beneficio de la reserva
inválidaZs6.En consecuencia, el Comité concluyó que no tenía impedimentos para examinar
la comunicación individual con arreglo al Protocolo F a c u l t a t i v ~ Ello
~ ~ ~motivó
. que Trinidad
y Tobago denunciara nuevamente el Protocolo Facultativo con efecto desde el 27 de junio
de 200OZs8.Por SU parte, los opositores de la divisibilidad consideran que la nulidad de una
reserva afecta la totalidad del instrumento de consentimiento en obligarse por el tratado en
el que se encuentra inserta la reserva inválida, lo que impide la entrada en vigor del tratado
para el autor de esa reserva269.Según este criterio, al ser la reserva una condición del con-
sentimiento en obligarse por el tratado, si es nula no existe consentimiento, en cuyo caso el
autor de la reserva inválida no debe ser considerado parte en el tratado a menos que retire
SU reserva270.
En este sentido, en sus observaciones al Comentario General n." 24 del Comité de Dere-
chos Humanos, Estados Unidos manifestó que "Las reservas que figuran en el instrumento
de ratificación de los Estados Unidos son parte integrante de su consentimiento en obligarse
por el Pacto y no son separables", por lo que "Si se determinara que una o más de ellas no
tenían efecto, se podría anular la ratificación en conjunto"27i.En sentido concordante, en sus
observaciones al referido comentario Francia afirmó que los tratados "se basan en el consen-
timiento de los Estados y que las reservas son las condiciones que los Estados ponen a ese
consentimiento", por lo que "si se consideran esas reservas incompatibles con el fin y objeto
del tratado, la única consecuencia que de ello cabe sacar es declarar que ese consentimiento
no es válido y decidir que no se considere a esos Estados partes en el instrumento de que se
trate"272.
Los puntos de vista expresados por varias delegaciones en la Sexta Comisión en 2005 y
2010 pusieron claramente de manifiesto el desacuerdo existente en cuanto a la respuesta que
había que dar a la espinosa cuestión de la validez del consentimiento en obligarse por el tra-
tado en caso de invalidez de la r e ~ e r v a " ~ .
La CDI intentó adoptar una solución intermedia entre los partidarios y los opositores de
la divisibilidadZT4.Como punto de partida, la Comisión consideró que la clave para hallar la so-
lución se encontraba en la voluntad del autor de la reserva:"¿Entiende el autor quedar obligado
por el tratado incluso si su reserva no es válida -sin el beneficio de la reserva- o constituye su
reserva una condición sine qua non de su consentimiento en obligarse por el tratado"275?El ele-
mento determinante es la intención del autor de la reserva inválida276,principio enunciado en
el párrafo 1de la directriz 4.5.3: "La condición del autor de una reserva inválida con respecto
al tratado depende de la intención manifestada por el Estado o la organización internacional
que ha formulado la reserva sobre si se propone quedar obligado por el tratado sin el beneficio
de la reserva o si considera que no queda obligado por el tratado"z77.
261 Comunicacihn nP 84511999, doc. cit., parág. 6.7.
268 Tratados multilaterales depositados ante el Secretario General de Nacio~zesUnidas, capítulo IV.5, estado del
primer Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, nota final 1.
269 Guia de la Práctica con comentarios, comentario directriz 4.5.3, parág. 14.
271 Informe del Comitd de Derechos Humanos, 1996, Documentos Oficiales de la Asamblea General, 50: período
de sesiones, Suplemento n P 40, Doc. Al50140, vol. i, anexo vi.A, Observaciones de Estados Unidos al Comen-
tario General n." 24 del Comitd de Derechos Humanos, sección 5; ver también anexo vi.R, Observaciones del
Reino Unido al Comentario General nP 24 del Comitd de Derechos Humanos, parágs. 13-15.
272 Informe del Coinitd de Derechos Humanos, 1997, Documentos Oficiales de la Asamblea General, 51: período
de sesiones, Suplemento n." 40, Doc. AI51140, vol. 1, anexo vi, Observaciones de Francia al Comentario General
n." 24 del Comité de Derechos Humanos, parág. 13.
213 Ver Guía de la Práctica con comentarios, comentario directriz 4.5.3, parágs. 19-21.
215 Ibíd., comentario directriz 4.5.3, parág. 22.
277 Guia de la Practica, directriz 4.5.3, parág l .
Seguidamente, la Comisión apoyó la idea de una presutfción iuris tantum, según
falta de intención contraria del autor de una reserva inválida, el tratado se aplicará
beneficio de esa reserva27s.La aplicación del tratado al autor de la reserva inválid
eneficio de ella no es consecuencia automática de la nulidad de la reserva, sino el re
e la presunción iuris tantum, como indica el párrafo 2 de la directriz 4.5.3: "A menos
or de la reserva inválida haya manifestado la intención contraria o que tal intención
'ne de otra forma, será considerado como Estado contratante u organización contr
beneficio de la re~erva""~. De esta manera, la Comisión pretendió conciliar el pr
o de los tratados -el consentimiento mutuo- con el de la nulidad de las
La presunción adoptada por la Comisión deja a salvo la intención del autor de la reserva.
antor de la reserva inválida ha manifestado la intención contraria o tal intención puede
eterminada de alguna manera, la presunción caezs1.Asimismo, el párrafo 3 de la directriz
va más lejos aún al establecer que «el autor de una reserva inválida podrá manifestar en
o momento su intención de no obligarse por el tratado sin el beneficio de la re~erva""~".i la
osición declarada del autor de la reserva inválida consiste en aceptar la aplicación de tratado
n el beneficio de la reserva, el tratado continuará aplicándose en lo sucesivo, en la i
de que el autor de la reserva inválida no podrá valerse de ella ni para el pasado ni pa
nrozW.En cambio, si el antor de la reserva inválida manifiesta su intención de no qu
igado por el tratado, lo lógico seria considerar que el autor de la reserva nunca estuvo e
ación, ya que la nulidad de su reserva (ab initio) lo h a llevado a optar por no considerarse
igado por el tratadozBP.No obstante, tal solución podría plantear dificultades prácticas de
tablecimiento de la situación existente al momento de la manifestación del consentimiento
obligarse (con la reserva)2s5.
Por último, el párrafo 4 de la directriz 4.5.3 dispone:
Si un órgano de vigilancia de la aplicación del tratado expresa la opinión de que una

reserva no es válida, y si el Estado o la organización internacional autor de la reserva
no se propone quedar obligado por el tratado sin el beneficio de la reserva, ese Estado
o esa organización debería manifestar tal intención dentro de los doce meses siguien-
tes a la fecha en que el órgano de vigilancia se haya pronunciado286.
Si las conclusiones de dicho órgano no son vinculantes, como suele ser el caso, el autor
la reserva debe tener en cuenta esta evaluación, pero no está obligado a llevarla a efecto
En cambio, si se
,por consiguiente, a manifestar la intención a que se refiere el párrafo 4"7.
ometiera la cuestión a un órgano de solución de controversias con potestad para decidir, el
utor de la reserva declarada inválida debería efectuar la declaración prevista en el párrafo
sin dilación y, en cualquier caso, no después de los doce meses siguientes a la fecha en que
icho órgano se haya pronunciado2ss.
La solución adoptada por la Comisión al problema de la validez del consentimiento en
ligarse por el tratado en caso de invalidez de la reserva no es una norma que resulte de
as Convenciones de Viena ni del derecho internacional consuetudinario, sino que la directriz
.5.3 corresponde en gran parte al desarrollo progresivo del derecho internacional, tal como
78 Práctica con comentarios,comentario directriz 4.5.3, parág.

Guía de la
9 Ibíd,,parág. 32.
O Ibíd.
1 Guía de la Práctica, directriz 4.5.3, parág. 2.
2 Ibíd.,parág. 3.
3 Guía de la Práctica con comentarios,comentario directriz 4.5.3,parág.
4 Ibíd.
5 Ibíd.
6 Guía de la Practica, directriz 4.5.3, parág. 4 .
7 Guía de la Práctica con comentarios, comontaria directriz 4.5.3, parág.
8 Ibíd.
reconoció la propia CDIz8?Por tal motivo, la Comisión consideró oportuno dejar que se desa-
rrolle la práctica, sin excluir la posibilidad de que circunstancias diversas exijan soluciones
diferenteszso.
2. Interpretación de tratados
2.1. Regla general de interpretación
Interpretar significa desentrañar o dar una definición precisa del sentido y alcance de un
instrumento jurídicozs1,en este caso un tratado.
Existen diferentes métodos de interpretación de tratados, entre los que se encuentran,
principalmente:
El método textual, que se basa en los términos empleados en el tratado.
El método teleológico, que se basa en el objeto y fin del tratado.
El método subjetivo, que se basa en la intención real de las partes.
El artículo 31 de la Convención de Viena de 1969 refleja una solución de compromiso
entre los defensores de los métodos de interpretación textual, teleológico y subjetivo29z.Como
resultado, ese artículo es suficientemente amplio para permitir el uso de los distintos méto-
dos2". Así, el punto de partida de la regla general de interpretación del artículo 31 es el método
textualzQ4, que establece que un tratado debe ser interpretado conforme al "sentido corriente"
de sus términos "en el contexto de éstos". Asimismo, el artículo 31 determina que el tratado
debe ser interpretado "teniendo en cuenta su objeto y fin", lo que conduce a una interpretación
mediante el método teleológico2"Por último, al disponer que se dará a un término un "sentido
especial si consta que tal fue la intención de las partes", el artículo 31 en su párrafo 4 hace
lugar a una interpretación a través del método subjetivo, a lo que se agrega la posibilidad de
acudir a los trabajos preparatorios del tratado como medios de interpretación complementa-
rios conforme al artículo 32 de la Convención de Viena de 1969zQ6.
El artículo 31 de la Convención de Viena de 1969 establece la "regla general de inter-
pretación" de tratados, como lo indica su título. Los Estados y los tribunales (internacionales
e internos) han utilizado de manera profusa esta regla general de interpretación, incluso en
casos en los que el artículo 31 no era aplicable como norma convencionalzQ7, siendo considerado
reflejo del derecho internacional consuetudinariozgs.Así, en el caso de la Controversia sobre
derechos de navegación y derechos conexos, la CIJ señaló que, si bien Nicaragua no es parte en
289 Ibid., parágs. 36,49, 55

290 Ibíd..,.
aaráe. 55.
291 Ver Interpiltación da las sentencias n"' 7 y 8 (Fábrica de Chorzów) (Alemania c. Polonia), CPIJ, Fallo,
16/12/1927, CPJl Serie A, n." 13, p. 10.
292 Sorel. Jean-Marc v Boré Eveno. Valérie. "1969 Vienna Convention: Article 31". en The Vicnna Co>~uentions on
the L ~ Wof ~ r e a t i e i commen&r,y,
:~ doc.cit., vol. 1, pp. 808-809.
293 Ibíd, p. 817.
294 Ver Ibíd.
295 Ver Ibíd.
296 Ver Ibíd.
297 Ver Sorel, Jean-Marc y Boré Eveno, Valérie, doc. cit., pp. 805.806.
298 Ver, e.&, Disputa maritima (Perú c. Chile), CIJ, Fallo, 27/01/2014, parág. 57; Controuersia sobre de~echosde
nauegación y derechos conexos (Costa Rica c. Nicaragua), CIJ, Fallo, 13/07/2009, parág. 47; Ciertas cuestiones
de asistencia mutua en matefta penal (Djibouti c. Francia), CIJ, Fallo, 04/06/2008, parág. 153: Aplicaciún
de l a Conuención para l a Prcuención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia-Herzegovina c. Serbia y
Montenegro), CIJ, Fallo, 26/02/2007, parág. 160; Conseci~otciasjuridicas de la co>zstruccióiide un muro en el
territoriopalestino ocupado, GIL Opiniiin Consultiva, 09/07/2004, p. 174, parág. 94; Avena y otros izacionales
mexicanos, CIJ, Fallo, 31/03/2004, parág. 83: Sobeiania sobre Pulan Ligitan y Pulan Sipadan (Indonesial
Malasial, CIJ, Pdllo, 17/12/2002, parág. 37; La Grand (Alemania c. Estados Unidos), CIJ, Fallo, 27/06/2001,
parág. 99; Isla de KasihililSedudu (Botswana c. Namibia), CIJ, Fallo, 13/12/1999, parág. 18; Plataformas
petroliferns (Irán c. Estados Unidos), CIJ, Fallo (excepciones preliminares), 12/12/1996, parág. 23; Delimita-
ción maritima Y C U ~ S ~ ~ O ~terr.itoriales
LBS entre (Satar v Balirein (Qatar c. Bahrein). CIJ. Fallo (comoeteneis v
S
'
.,'y
El párrafo 1contiene tres principios distintos3o2.El primero, la interpretación de buena fe,
el tratado3"'. La CIJ ha señalado la necesidad de interpretar un tratado en su contexto y

luz de su objeto y finso8.
(actuales arts. 31 y 32 de la Convención de Viena de 19691, parág. 12, e n Informe de la CDI sobre el trabajo
de su 18.0 período do sesiones, 1966, Documentos Oficiales de la Asamblea General, 21." período'de sesiones,
Suplemento n? 9, Doc. A/6309/Rev.l, parág. 38 (en adelante "Proyecto de artículos sobre el derecho de los
tratados con comentarios").
Ibíd., comentario a los artículos 27 y 28 (actuales arts. 31 y 32 de la Convención de Viena de 19691, parág. 12.
Ibíd., comentario a los artículos 27 y 28 (actuales arts. 31 y 32 de la Convención de Viena de 1969), parág. 12.
Ibíd., comentario a los artículos 27 y 28 (actuales arts. 31 y 32 de la Convención de Viena de 1969), parag. 11.
Controuersia territorial (LibiaIChad), doc. cit., parág. 41; ver también Isla de KasihililSedudu, doc. cit., parág.
20; Delimitación maritima y cuestiones territoriales entre Qatar y Bahrein, doc. cit., parág. 33; Laudo arbitral
del 31 de julio de 1989, doc. cit., parág. 48 (se señala que el primer deber de un tribunal llamado a interpretar
y aplicar las disposiciones de un tratado consiste en darles efecto en su sentido natural y corriente y en el
contexto do ellas).
7 Proyecto de articulos sobre el derecho de los tratados con comentarios, comentario a los artículos 27 y 28
(actuales arts. 31 y 32 de la Convención de Viena de 19691, parág. 12.
8 Delimitación maritima de lazona situada entre Groenlandiay JanMayen (Dinamarca c. Noruega), CIJ, Fallo,
14/06/1993, parág. 27.
09 Controversia territorial (LibiaICbad), doc. cit., parag. 51. . ,

tratado que debía interpretar para determinar el sentido de una de sus disposiciones. Indo-
nesia sostenía que las islas de Ligitan y Sipadan le correspondían en virtud del artículo N
del Convenio de 1891 entre Gran Bretaña y los Países Bajos311.Las partes en la controversia
estaban en desacuerdo respecto de la interpretación de ese artículo3". Mientras que Malasia
sostenía que la línea divisoria allí acordada se detenía en la costa este de la isla de Sebatik3I3,
Indouesia alegaba que esa línea se prolongaba más allá de SebatikS1*.Al interpretar dicho
artículo, la Corte manifestó que el objeto y fin del Convenio de 1891 era la delimitación de las
fronteras entre las posesiones de las partes dentro de la isla de Borneo, tal como se ponía de
manifiesto en el preámbulo del con ve ni^^'^. La Corte no encontró nada en el Convenio que
indicara que las partes tenían el propósito de delimitar la frontera entre sus posesiones al este
de las islas de Borneo y de Sebatik, o atribuir soberanía sobre cualquier otra isla3". Concluyó,
entonces, que no podía considerarse que el artículo N estableciera una línea determinante de
la soberanía sobre las islas mar adentro, al este de la isla de Sebatik317.
El caso de la Controversia sobre derechos de navegación y derechos conexos ilustra la apli-
cación de todos los principios referidos precedentemente. Allí, la CIJ debió interpretar la ex-
presión "libre navegación [. ..] con objetos de comercio" del artículo vi del Tratado de Límites de
1858 entre Costa Rica y Nicaragua, a fin de determinar los tipos de navegación comprendidos
en el derecho de libre navegación en el río San Juan garantizado a Costa Rica318.
Las partes no estaban de acuerdo sobre la interpretación de la frase "con objetos de co-
mercio", que según Nicaragua significaba con "artículos" de comercio, incluyendo solo el trans-
porte de mercaderías, y según Costa Rica, con "fines" de comercio, comprendiendo también el
transporte de pasajeros y turistas319.Dado que la palabra "objetos" admitía ambos significados,
la Corte señaló que debía examinarse el ' ~ c o n t e ~ t oRealizando
'~~~. una interpretación literal, la
Corte consideró que debía descartarse la interpretación de Nicaragua, pues el contexto hacía
que la oración en la que se encontraba inserta la expresión cuestionada no tuviera sentido,
mientras que la interpretación de Costa Rica permitía que esa oración tuviera un sentido co-
herente y comprensible3z1.
Asimismo, las partes estaban en desacuerdo respecto de la interpretación del término
"comercio". Nicaragua alegaba que, al momento de ser concluido el Tratado de Límites de 1858,
esa palabra solo significaba comercio de mercaderías, sin incluir la prestación de servicios, ta-
les como el transporte de pasajeros y turistas322.En cambio, Costa Rica sostenía que "comercio"
es un concepto amplio que se extiende incluso a actividades sin ánimo de lucro, como la comu-
nicación y trato de unas gentes o pueblos con otros323.Si bien la Corte señaló que los términos
utilizados en un tratado deben ser interpretados a la luz de la intención común de la partes,
que es contempcn-ánea al tratadosz4,ello no significa que, cuando el sentido de un término sea
diferente al que tenía al momento de la conclusión de un tratado, no pueda tomarse en cuenta
el significado que este tenga al momento de la aplicación del tratado32s.Cuando las partes en
un tratado de larga duración hayan utilizado términos genéricos cuyo sentido sea susceptible
de evolucionar con el tiempo, debe presumirse que la intención de las partes era que esos tér-
311 Saberanh sobre Pulau Ligitan y Pnlau Sipadan, doc. cit., parág. 36,
312 Ibíd.
316 Ibíd.
318 Controversia sobre derechos de navegaeióny derechos conexos, doc. cit., parág. 42
'nos tuvieran un significado evolutivo326. La Corte consideró que ese era el caso deu
el artículo vi del Tratado de 1858327.
a Corte explicó que esa interpretación era acorde con el "objeto" del Tratado
nía por finalidad lograr la solución deirnitiva de las controversias territoriales
ssZ3.La CIJ explicó que las reglas territoriales definidas en un tratado de ese tipo p
aturaleza, una característica de permanencia particularmente marcadas2" Agregó
bo de libre navegación garantizado a Costa Rica en el artículo vi estaba tan íntima
ulado a la solución territorial del Tratado de 1858 que se caracterizaba por la misma per-
encia que el régimen territorial33o.Por lo tanto, los términos con los que se determinaba
lcance del derecho de libre navegación de Costa Rica en el artículo vi -en particular, el ...
ino "comercio"- debían ser interpretados de acuerdo con el significado que tuvieran al , .,
nto de la aplicación del Tratado, y no necesariamente conforme a su sentido originaPsl. " '1
rte concluyó que el derecho de libre navegación en cuestión era aplicable tanto al trans-
de mercaderías como al de personas y turistas, dado que esta última actividad también
e ser considerada de naturaleza comercial hoy en día, si el transportador la desarrolla con
onvención de Viena de 1969 (y en forma análoga la de 1986) establece en el artículo

,a efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprende:
L..] además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:
a) Todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las Partes
con motivo de la celebración del tratado;
b) Todo instrumento formulado por una o más Partes con motivo de la celebración del
tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado.
o se puede considerar que un documento unilateral (tal como una declaración interpre-
a forme parte del "contexto", en el sentido del artículo 31, a menos que haya sido concer-
por una o más partes con ocasión de la celebración del tratado y que las demás partes
an aceptado del mismo modo su relación con el tratadoss3.
los efectos de la interpretación del tratado, esas categorías de documentos deben ser
radas como parte del contexto a fin de determinar el sentido corriente de los términos
En el caso relativo a la Controversia Territorzal entre Libia y Chad, la CIJ, al interpretar

el Tratado de amistad y buena yecindad de 1955 entre Francia (de la cual Chad
ia en ese momento, como parte de Africa Ecuatorial Francesa) y Libia, utilizó como
"contexto" del Tratado la Convención de buena vecindad entre Francia y Libia, ce-
a entre las partes al mismo tiempo que el Tratado de 1955 y adjunta a élss5.Luego de
1 texto del artículo 3 del Tratado de 1955 transmitía con claridad la intención
e las partes de llegar a una solución definitiva sobre la cuestión de las fronteras comunes336,la
rte sostuvo que d "contexto" de ese tratado, en particular la Convención de buena vecindad,

8 Ibid.,parág. 68.
9 Ibid.
Ibid.,parág. 69.
Ibíd, parág. 70.
Ibid, parág. 71.
Proyecto de articulos sobre el derecho de los tratados con comentarios, comentario a los artículos 27 Y 28
(actualesarts. 31 y 32 de la Convención de Viena de 19691,parág. 13.
Proyecto de artfculossobre el derecho de los tratados con comentarios, comentario a los articulas 27 Y 28
(actualesarts. 31 y 32 de la Convención de Viena de 19691,parág. 13.
Controversia ter~itorial(LibiaIChad),doc. cit., parág. 53. .,
Ibíd.,parag. 51.
reforzaba esa conclusión837.Así, el artículo 1de la Convención de buena vecindad se refería a

las fronteras definidas en el artículo 3 del Tratado de 19553". Asimismo, otros artículos de la
Convención hacían referencia a la existencia de una frontera33! La Corte consideró, entonces,
que era difícil negar que el Tratado de 1955 estableciera una frontera entre Libia y Africa
Ecuatorial Francesa, cuando una de las Convenciones adjuntas a ese tratado contenía dispo-
siciones que regulaban los detalles de los movimientos transfronterizos de los habitantes de
la región840.
En el caso relativo a la Soberania sobre Pulau Ligitan y Pulau Sipadan, entre Indonesia
(antigua colonia holandesa) y Malasia (antigua colonia británica), Indonesia alegó que el con-
texto del Convenio de 1891 entre Gran Bretaña y los Países Bajos daba apoyo a su interpreta-
ción de ese tratado, refiriéndose a la "interacción" entre los Gobiernos británico y holandés en
relación con un mapa que acompañaba un memorando explicativo de los Países Bajos, anexo al
-proyecto de ley enviado a los Estados Generales de los Países Bajos con miras a la ratificación
del referido tratado3". Ese mapa mostraba una línea divisoria que se prolongaba mar adentro
más allá de la isla de Sebatik, tal como alegaba Indone~ia~~~".n agente diplomático británico
había informado a su Gobierno sobre ese memorando, sin que el Gobierno británico haya res-
pondido a esa remisión interna343.Indonesia alegaba, entonces, que ello implicaba la aquies-
cencia de Gran Bretaña344.Al respecto, Indonesia sostenía que esa "interacción" establecía un
acuerdo entre los dos Gobiernos, en el sentido del artículo 31(2)(a)de la Convención de Viena
de 1969, en relación con el curso de la frontera en dirección al mar al este de Sebatik3". Asi-
mismo, Indonesia consideraba que esa "interacción" mostraba que el mapa era, en el sentido
del artículo 31(2)(b)de la Convención de Viena de 1969, un instrumento formulado por el Go-
bierno holandés con motivo de la celebración del Convenio de 1891 y aceptado por el Gobierno
británico como un instrumento referente al tratado346.La CIJ rechazó los argumentos de Indo-
nesia, observando que el memorando explicativo y el mapa nunca habían sido transmitidos por
el Gobierno holandés al Gobierno británico y que, en tales circunstancias, la falta de reacción
del Gobierno británico a la línea del mapa anexo al memorando no constituía una aquiescencia
a esa línea3". La Corte concluyó, por lo tanto, que el mapa no podía ser considerado un acuerdo
referido al tratado en el sentido del artículo 31(2)(a) de la Convención de Viena de 1969 o un
instrumento formulado por una parte y aceptado por la otra en los términos del artículo 31(2)
(b) de esa C~nvención"~~.
2.1.3. Elementos extrínsecos
El párrafo 3 del artículo 31 de las convenciones de Viena incluye elementos de interpreta-
ción que son extrínsecos al texto y contexto del tratado, pero que deben ser tenidos en cuenta
junto con el contexto3".
Un elemento auténtico de interpretación que hay que considerar, junto con el contexto del
tratado, es todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de
la aplicación de sus d i s p o s i ~ i o n e sComo
~ ~ ~ . explicó la CDI, un acuerdo sobre la interpretación
de una disposición al que se haya llegado después de la celebración del tratado constituye una

338 Ibíd.
339
340
,. -
Ibíd.. oarárs. 53-54
Ibíd., parág. 54.
341
342
Soberania sobre Pulau Lieitan
Ibíd.
. . -
Y Pulau Siwadan. doc. cit....aria. 44
343 Ibíd.
344 Ibíd.
345 Ibíd.
347 Ibíd., pardg. 48.
349 Ver Proyecto de artículos sobre ei derecho de los tratados con comentarios, comentario a ios artículos 27 y 28
(actuales arts. 31 y 32 de la Convención de Viena de 19691, parág. 9.
350 Convención de Viena de 1969, artículo 31(3)(a).
. , .. .
de las partes acerca de la interpretación del tratado3". En este sentido

e la práctica ulterior de las partes en la aplicación del tratado constituye
del acuerdo de las partes en cuanto al sentido de este353.La CIJ con fr
stiones relevantes para la frontera habían surgido en el ámbito internacional. En este sen-
a con Libia, tal como resultaba del Tratado de 1955360.
el artículo 31(3)(c) de la Convencion de Viena de 1969. Estados Unidos invocaba el
artículos sobre el derecho de los tratados con comentarios, comentario a los artículos 27 y 28
boya c. Tailandia) (Camboya c. Tailandia), CIJ, Fallo, 1111112013, parág. 75.

6 Controuersia sobre driechos de nauegación y derechos conexos, doc. cit., parág. 64.
7 Contmuersia territovial (LibiaIChad) , doc. cit., parág. 66.
8 Ibfd,, parágs. 66-67.
1 Convenci6n de Viena de 1969, artículo 3lrJ)íc).
2 Proyecto de articulos sobre el derecho de lms tratados con comentarios, comentario a los artículos 27 y 28
(actuales arts. 31 y 32 de la Convenci6n de Viena de 19691, parág. 16. ' . ,
3 Plataformas pelialife~as,doc. cit., parág. 32.
Unidos, por lo que estaban justificadas por el propio Tratado y, por ende, no constituían una
violación a él3G6.
Al analizar si las medidas que involucraban el uso de la fuerza podían ser consideradas
necesarias para proteger intereses esenciales de seguridad de Estados Unidos bajo el artículo
xx del Tratado de 1955,la Corte consideró que ese artículo no funcionaba con independencia de
las normas pertinentes de derecho internacional sobre uso de la fuerza, por lo que no podía ser
invocado en relación con usos ilegítimos de la fuerza3". La Corte entendió que la aplicación de
esas normas pertinentes de derecho internacional formaba parte integral de la interpretación
del artículo xx del Tratado de 1955, de conformidad con el artículo 31(3)(c)de la Convención
de Viena de 1<16936G. Y concluyó que las acciones de Estados Unidos contra las plataformas
petrolíferas de Irán no constituían medidas necesarias para proteger intereses esenciales de
seguridad de Estados Unidos bajo el artículo xx del Tratado de 1955, interpretado a la luz del
derecho internacional sobre uso de la fuerza5". No obstante, la Corte consideró que tales accio-
nes no constituían una violación de las obligaciones de Estados Unidos bajo el Tratado de 1955
sobre libertad de comercio entre las partes3Gs.
2.1.4. Sentido especial
El artículo 31 de la Convención de Viena de 1969 (al igual que la Convención de Viena de
1986) da prioridad a la interpretación textual, haciendo lugar a la intención de las partes de
manera subsidiaria3". Así, el párrafo 4 del artículo 31 prevé el caso excepcional en el que, a pe-
sar del sentido aparente de un término en su contexto, consta que las partes tenían intención
de darle un sentido especiaP70.La expresión "sentido especial" se utiliza en el párrafo 4 por
oposición a la expresión "sentido corriente" del párrafo 1371.La carga de la prueba corresponde
a la parte que aduce el sentido especial del término372.
De conformidad con su línea de conducta de privilegiar la interpretación textual, la CIJ
ha otorgado un espacio mínimo a la intención de las partes, estrictamente de manera comple-
mentaria o para confirmar una i n t e r p r e t a ~ i ó n ~ ~ ~ .
2.1.5. Principio d e efectividad
Si bien no es mencionado de manera explícita en el artículo 31 de la Convención de Viena
de 1969 (o en la de 19861, el principio de efectividad o effet til le^^ es en general aceptado como
un medio de interpreta~ión~'~. Al elaborar el proyecto de artículos que sirvió de base para la
Convención de Viena de 1969, la CDI consideró que no era necesario incluir explícitamente.el
principio de efectividad, pues ya estaba incorporado en la regla general de interpretación de lo
que hoy es el artículo 31(1), que exige que un tratado sea interpretado de buena fe y conforme
al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en su contexto, teniendo
en cuenta su objeto y fin37G.Por lo tanto, cuando un tratado sea susceptible de dos interpreta-
ciones, una de las cuales permita que surta los efectos adecuados y la otra no, la buena fe y d
objeto y fin del tratado exigen que se adopte la primera interpreta~ión.~~'
364 Ibíd.
366 Ibíd.
368 Ibíd.
369 Sorel, Jean-Marc y Boré Eveno, Valérie, op. cit.,p. 829.
370 Proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados con comentarios, comentario a los artículos 27 y 28
(actuales arts. 31 y 32 de la Convención de Viena de 1969), parág. 17.
371 Ibíd.. oarán. 8.
372 ~bíd.; 17.
373 Sorel, Jean-Marc y Boré Eveno, Valérie, op. cit., p. 829
371
.'-
El principio dc cicrtivid i d u vlit 1 uoI< qiit. ;!iii<, inpi.ix5;ir\r ri,ii 1.4 rii:irilii i I:iii~ui.r > i ina::ir i o/. .,i.a,iz
que no sean privadas de sentido ni efecto.

s # > t i ir;ii.itlo i!r,li,n
p e r i . ~ , , un pritiripiii i.iizif<ii.nic31 ci1:il I:ii iii.,~,r.>icii ~ i e dc
\
r l i Ii,;iiizr,t !:<l
.WI. inii~i.pr~~l.t<l.i,
375 Sorel, Jean-Marc y Boré Eveno, Valérie, op. cit., p. 831.

376 Proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados con comentarios, comentario artículos 27 y 28 (actuales
arts. 31 y 32 de la Convención de Viena de 1969), parág. 6.
377 Ibíd.
CAPITULO 7 - DERECHO DE LOSTRATADOS SEGUNDA PARTE"
La CIJ con frecuencia ha utilizado el principio de effet ktile, considerándolo un
cipios f u n d a m e n t a l e s de interpretación de tratado^"^. Así, en el casoAplicaciún de
ón internacional d e eliminación d e t o d a s las formas d e discriminación racial, la
e t 6 el artículo 2 2 de la referida Convención, q u e p e r m i t e a las partes someter a la
controversia "que n o se resuelva mediante negociaciones o mediante los procedimientos
establecen e x p r e s a m e n t e en ella", explicando que esa f r a s e exige m i s que la mera exis-
de una controversia (como s o s t e n í a Georgia):
L..] si s e interpretara la frase exigiendo únicamente que l a controversia f...] efec-

tivamente exista, esa frase no tendría utilidad. E n sentido similar, la alternativa
expresa entre dos métodos de solución de controversias, e s decir, la negociación y
el recurso a procedimientos especiales bajo la CEDR, sugieren u n deber positivo de
,
_ .,
L
recurrir a ellos antes de acudir a la Corte. De otro modo, su inclusión e n el texto del
Artículo 22 no tendría sentido ni consecuencias jurídicas, contrariamente al princi-
pio conforme al cual debe darse a los términos un efecto apropiado siempre que sea
dios de interpretación complementarios

S medios de interpretación complementarios del artículo 3 2 de las convenciones de
en particular, los t r a b a j o s preparatorios del t r a t a d o y las circunstancias de su celebra-
- no se encuentran en pie de i g u a l d a d con l o s medios e n u m e r a d o s en el artículo 31"'.
o s e ñ a l ó la CDI, mientras que los elementos de i n t e r p r e t a c i ó n de lo que h o y es el artículo
la Convención de Viena "se refieren todos al a c u e r d o entre las partes en el m o m e n t o en
s objeto de una manifestación a u t é n t i c a en el texto o después de ese momentonsa2,"no es
caso de los t r a b a j o s preparatorios, que por consiguiente no tienen el m i s m o carácter au-
o como elemento de interpretación, p o r m u y valiosos que a veces puedan ser para a c l a r a r
nifestación del a c u e r d o que a p a r e c e en el Además, la C D I explicó q u e "no cabe
de que las a c t a s de las negociaciones de los tratados s o n en m u c h o s casos incompletas o
as, de suerte que se necesita gran prudencia para determinar su v a l o r como elemento
r ese motivo, la CDI consideró conveniente distinguir entre los medios
p r e t a ~ i ó n " ~P~o %
cos y l o s medios c o m p l e m e n t a r i ~ s distinción
~~~, que se m a n t u v o entre los artículos 31 y
s convenciones de Viena.
m o i n d i c a el calificativo "complementarios", el recurso a e s t o s medios de i n t e r p r e t a c i ó n
n proceso i n t e r p r e t a t i v o y a iniciado, y su utilidad dependerá de la conclusión
Ver, ag., Aplicación de la Conuención b~ternacionalde eliminación de todas las formas de discriminación ra.
cial (Georgia c. Federación de Rusia), CIJ, Fallo, 01/04/2011, parágs. 133-134;Conlrouersia territorial (Libial
Cbad), doc. cit., parag. 51; Plataforma continental del Mar Egeo (Grecia c. Turquía), CIJ, Fallo, 19/12/1978,
parag. 52; Consecuenciasjurldicas que tiene para los Estados la continuación de la presencia de Sudúfriea
en Namibia (Africa Sudoceidentali no obstante lo dispuesto en la resoluci6n 276 (1970) del Conseo de Seguri-
dad, CIJ, Opinión Consultiva, 21/06/1971, parág. 66;Anglo-lranian Oil Co. (Reino Unido c. Irán), CIJ, Fallo,
22/07/1952, ICJReports 1952, p. 104; Canal de Corfú (Reino Unido c. Albania), CIJ, Fallo, 09/04/1949, ICJ
Reports 1949, p. 24; ver también Asunto de los faros entre Francia y Grecia (Francia c. Grecia), CPJI, Fallo,
17/03/1934, CPGJISerie AIB, n." 62, p. 27; Zonas francas de la Alta Saboya y del Distrito de Gex (Francia C.
Suiza), CPJI, Resolución, 19/08/1929,CPJI Serie A, nP 22, p. 13.
Aplicación de la Convención internacional de eliminación de todas las formas de discriminación racial, doc.
cit., parág. 134 (traducciónlibre).
Convención do Viena de 1969, articulo 32.
Le Bouthillier, Yves, "1969 Vienna Convention:Article 32", en The Vienna Conuentions on the Law of Treaties:
A commentary, qp. cit., vol. 1, p. 848.
Proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados con comentarios, comentario a los artículos 27 Y 28
(actuales arts. 31 y 32 de la Convención de Viena de 19691,parág. 10.
Ibíd.
Ibíd.
a la que se haya llegado por aplicación de la regla general de interpretación del artículo 31 de
las convenciones de VienaYGG:
si se h a logrado establecer el sentido de una disposición por aplicación del artículo 31,
se podrá recurrir a los medios de interpretación complementarios para confirmar el
sentido;
si no se ha llegado a un resultado aceptable por aplicación del artículo 31, sea porque
deja ambiguo u oscuro el sentido de la disposición o el resultado es manifiestamente
absurdo o irrazonable, se podrá recurrir a los medios de interpretación complementa-
rios para determinar el sentido.
La utilización de los medios complementarios para confirmar el sentido de una dispo-
sición es la aplicación más común del artículo 32 de la Convención de Viena de 1969 por los
tribunales i n t e r n a c i o n a l e ~ ~ ~ ~ .
Por ejemplo, en el caso relativo a la Controversia Territorial entre Libia y Chad, la CIJ
interpretó el artículo 3 del Tratado de amistad y buena yecindad de 1955 entre Francia (de la
cual Chad era colonia en ese momento, como parte de Africa Ecuatorial Francesa) y Libia, a
fin de determinar si de ese tratado resultaba o no una frontera convencional entre los territo-
rios de las partes. Luego de concluir que el texto del artículo 3 del Tratado de 1955 transmitía
con claridad la intención de las partes de llegar a una solución definitiva sobre la cuestión de
las fronteras comunes, por referencia a instruinentos jurídicos (enumerados en el anexo I del
Tratado de 1955) que permitirían determinar el curso de esas fronteras3s8,la Corte sostuvo
que los "trabajos preparatorios" del Tratado de 1955 confirmaban que ese tratado constituía
un acuerdo entre las partes que, entre otras cosas, definía las fronteras389.En las negocia-
ciones de ese tratado, los negociadores libios inicialmente habían intentado dejar de lado la
cuestión de las fronteras, pero el líder de la delegación francesa en las negociaciones había
insistido en que no era posible concluir el tratado sin llegar a un acuerdo sobre ese tema390.El
primer ministro libio sostuvo, entonces, que el Acuerdo de 1919 (uno de los instrumentos enu-
merados en el anexo I del Tratado de 1955) era aceptable y propuso que s u implementación
se dejara para el futuro cercano, mediante un acuerdo de demarca~ión8~~. La CIJ consideró
que resultaba claramente de las negociaciones que el primer ministro libio había aceptado de
manera expresa el Acuerdo de 1919, que el término "implementación" significaba operaciones
para demarcar la frontera en el terreno y que la referencia a un acuerdo de "demarcación"
presuponía que las partes consideraban que la definición de las fronteras (delimitación) ya se
había efectuado392.
2.3. Interpretacián de tratados autenticados en dos o más idiomas

Es habitual quc los tratados, sobre todo los multilaterales, sean autenticados en más de un
idioma, lo cual puede plantear problemas de interpretación adicionales. El artículo 33 de las
convenciones de Viena está previsto precisamente para solucionar tales problemas. Para en-
tender cómo está organizado este artículo, cabe destacar tres elementos: el principio de unidad
del tratado -el tratado es uno solo, aunque haya sido autenticado en más de un idioma-, la
regla de preferencia para evitar conflictos -artículo 33, párrafos 1y 2- y, en subsidio, la regla
de conciliación de textos auténticos para resolver confiictos -artículo 33, párrafos 3 y 4-3pa.
386 Le Bouthillier, Yves, op. cit., p. 846; ver también Convenciún de Viena de 1969, articulo 32.
387 Le Bouthillier, Yves, op. cit., pp. 846-847; ver también Soberania sobre Pulau Ligitan y Pulau Sipadan, doc.
cit., parág. 53; Delimitación rnaritirna y cuestiones territoriales entre Qatar y Bahrein, doc. cit., parág. 40;
Controuer.sia territorial (LibiaIChad), doc. cit., parág. 55.
Controuersia territorial (LibiaIChad), doc. cit., parag. 51.
390 Ihíd.
391 Ibíd.
392 Ibíd., par6g. 56.
393 Ver Papaux, Alain, Samson, Rémi, '1969 Vienna Convention: Article 33", en The Vienna Conventions on the
Law of Treaties: A commentary, op. cit., vol. 1, p. 874.
artiendo del principio de unidad del tratado, los párrafo61 y 2 del artículo 33 es
a formal de preferencia, conforme a la cual solo se tomarán en cuenta las vers
n distintos idiomas que sean consideradas textos auténticos según lo dispues
atado o lo convenido entre las partes394-excluyendo, por ejemplo, las redaccio
n otros idiomas que sean "versiones oficiales" pero no "textos auténticosn-, y to
ténticos harán igualmente fe, a menos que el tratado disponga o las partes con"
so de discrepancia prevalecerá uno de los textos auténtico^"^.
ambién sobre la base del principio de unidad del tratado, subsidiariamente los párr
el artículo 33 establecen la regla sustancial de conciliación de textos auténticos, con-
a la cual se presume que los términos del tratado en cada texto auténtico tienen igual
que prevalezca un texto auténtico según la regla de preferencia explicada
cuando la comparación de los textos auténticos revele una diferencia de sen-
a resolverse con la aplicación de los artículos 31 y 32, se adoptará el sentido
e esos textos, habida cuenta del objeto y del fin del tratado"3g7.
modo de ejemplo, la CIJ tuvo oportunidad de recurrir a la solución del artículo 33 de
nción de Viena en el caso La Grand, para interpretar el artículo 41 sobre medidas
les del Estatuto de la CIJ. En ese caso,Alemania alegaba que Estados Unidos había
a medida provisional dictada por la Corte398, mientras que Estados Unidos sostenía,
s cosas, que las providencias de la Corte sobre medidas provisionales no creaban
s juridicas internacionale~"~. Para resolver la cuestión, la Corte procedió a inter-
el artículo 41 de su Estatuto, el cual establece la facultad de la Corte de dictar medidas
CIJ observó que los textos auténticos -en francés y en inglés- del artículo 41 del
no estaban en total armonía401.Según el texto auténtico en francés, la Corte tiene
ad de "indiquer" (indicar) qué medidas provisionales "doiuent etre prises" (deben ser
), y "l'indication" (la indicación) de esas medidas será notificada. La Corte señaló que
inos "indiquer" y "l'indication" eran neutros en cuanto al carácter vinculante de las
as provisionales, mientras que la expresión "doiuent etre prises" era de carácter impe-
02. El texto auténtico en inglés establece que la Corte tiene la facultad de "indicate"
r) cualquier medida provisional que 'ought to be taken" (debería tomarse), y que se noti-
las "measures suggested" (medidas sugeridas). Según Estados Unidos, el uso en inglés
términos "indicate" en vez de "order" (ordenar), de "ought to be taken" en vez de "must
en" (debe tomarse) o"shal1 be taken" (será tsmada), y de "measures suggested" en vez de
ures ordered" (medidas ordenadas), implicaba que las resoluciones bajo el artículo 41
de efecto v i n ~ u l a n t e Sin
~ ~ ~embargo,
. la Corte señaló que también podía argumen-
e los términos "indicate" y "ought" tenían un significado equivalente a "order", "must"
-
encontrarse con una divereencia entre los textos imalmente auténticos del Estatuto.
orte recurrió a la regla del artículo 33(4) de la Convención deViena de 1969, que consideró
ejo del derecho internacional con~uetudinario~~'. Luego de recordar que esa regla establece
cuando la comparación de los textos auténticos revele una diferencia de sentido que no
a resolverse con la aplicación de los artículos 31 y 32, se adoptará el sentido que mejor
4 Convención de Viena de 1969, artículo 33(2).

5 Convención de Viena de 1969, articulo 33(1).
% Convención de Viena de 1969, artículo 33(3).
7 Convención de Viena de 1969, artículo 33í4).
8 Le Grand, doc. cit., parág. 92.
9 Ibíd.. ~ a r á e96.
.
concilie esos textos, habida cuenta del objeto y fin del tratado", la CIJ consideró el ohjcto y fin
del Estatuto junto con el contexto del artículo 41'06.
La Corte señaló que el objeto y fin del Estatuto es permitir a la Corte cumplir sus funcio-
nes allí establecidas, en particular, la función básica de solucionar controversias internacio-
nales mediante decisiones vinculan te^^^^. Agregó que el contexto en el que el artículo 41 debía
ser considerado en el Estatuto era evitar que la Corte se viera obstaculizada en el ejercicio de
sus funciones en virtud de la falta de preservación de los respectivos derechos de las partes en
una controversia408.La Corte concluyó que del objeto y fin del Estatuto,,juuto con los términos
del artículo 41 leídos en su contexto, resultaba que las medidas provisionales indicadas por la
Corte debían ser vi~iculantes,pues la facultad de indtcar tales medidas se basaba en la nece-
sidad de salvaguardar y evitar un perjuicio a los derechos de las partes a ser determinados en
el fallo final de la Corte40g.
En virtud de la conclusión a la que había llegado al interpretar el artículo 41 del Esta-
tuto a la luz de su objeto y fin, la Corte consideró innecesario recurrir a los trabajos prepara-
torios, pero de todos modos señaló que tales trabajos no modificaban la conclusión conforme
a la cual las resoluciones bajo dicho artículo son vinculan te^^'^. Los trabajos preparatorios
del artículo 41 revelaban que se había preferido el término "indicar" en vez de "ordenar"
porque la Corte no tenía los medios para asegurar la ejecución de sus re solucione^^^'. Sin
embargo, la CIJ señaló que el hecho de que ella misma no tuviera los medios para asegurar
la ejecución de sus providencias bajo el artículo 41 no significaba que tales resoluciones ca-
recieran de fuerza ~ i n c u l a n t e ~Asimismo,
'~. los trabajos preparatorios revelaban que en el
primer párrafo del artículo en cuestión se habían hecho cambios de redacción para ajustar
el texto en inglés al texto en francés, reemplazando el término "s~ggest"por "zndicate" y la
expresión "should" por "oaght ton. En cuanto al segundo párrafo de ese artículo, si bien en
el texto francés la expresión "cette suggestion" había sido reemplazada por "ltndication", se
había omitido realizar este ajuste en el segundo párrafo del texto en inglés4"Por lo tanto,
la Corte concluyó que sus providencias sobre medidas provisionales bajo el artículo 41 eran
vinculantes414.
3. Tratados y los terceros Estados u organizaciones internacionales

3.1. Principio general
El artículo 34 de la Convención de Viena de 1969 establece: "Un tratado no crea obli-
gaciones ni derechos para un tercer Estado sin su con~entirniento"~'~ En forma análoga, la
Convención de Viena de 1986 prescribe: "Un tratado no crea obligaciones ni derechos para
un tercer Estado o una tercera organización sin el consentimiento de ese Estado o de esa
organización". Esos artículos enuncian el principio del efecto relativo de los tratados, con-
forme a la máxima latina pacta tertiis nec nocent nec prosunt o res inter alios a~ta'~6. Tal
406 Ibíd (traducción libre).

408 Ibid.
409 Ibíd.
412 Ibíd.
413 Ibid., parágs. 105-106.
416 David, Eric, "1969 Vienna Convention: Article 34", en The Vienna Conventions on the Law of Treaties: A con-
mentary, op. cit., vol. 1, p. 887; Laly-Cbevalier, Caroline, "Article 35", en ibíd., p. 903.
7 - DERECHO DE LOSTRATADOS S€GUNOA
CAP~TULO PA~TE
cipio h a sido reconocido en la jurisprudencia internacional4l7.Se trata de la

'ncipio pacta sunt seruanda, enunciado en el artículo 26 de la Convención
mencionada Convención define "tercer Estado" como "un Estado que no es pa

'418.Tal categoría incluye tanto a los Estados que no han estado involucrados
con el tratado como a otros Estados que sí lo estuvieron- por ejemplo, como
adores o Estados signatarios-, pero no son partes en el tratado419.Por su lado, la
e Viena de 1986 agrega que "tercera organización" es aquella organización internac
es parte en el tratado4%0.
atados en que se prevén obligaciones para terceros Estados

anizaciones internacionales
i bien el principio general es el efecto relativo de los tratados, bajo ciertas condiciones
ratado puede dar origen a obligaciones o derechos para un tercer Estado (u organización
+nacional).En este sentido, para que una disposición de un tratado pueda dar origen a una
os condiciones siguientes421:
que las partes en el tratado tengan la intención de que tal disposición sea el medio
crear la obligación, y
que el tercer Estado (u organización internacional) acepte expresamente por escrito
ientras el artículo 35 de la Convención de Viena de 1969 no establece la forma en que

expresarse la intención de las partes, sí lo hace respecto de la aceptación del tercer Es-
n su Proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados, la CDI propuso que el tercer
debía aceptar la obligación " e ~ p r e s a m e n t e "excluyendo
~~~, así la forma tácita o implí-
ontroversia territo~ialy delimitación maritima (Nicaragua c. Colombia), CIJ, Fallo, 19/11/2012, parag. 227
"Es un principio fundamental del dereclxo internacional que un tratado entre dos Estados, por sí mismo, no
puede afectar a los derechos de un tercer Estado.[...1 De conformidad con ese principio, los tratados concluidos
or Colombia con Jamaica y Panamá, y el tratado que ha firmado con Costa Rica, no pueden conferir a Co-
mbia derechos respecto de Nicaragua y, en particular, frente a Nicaragua, relativos a una proporción más
extensa de la zona en la cual sus derechos marítimos se superponen a los de Nicaragua de,la que recibiría
de otra manera"); Anglo-Iranian Oil Company, doc. cit., p. 109 ("Un tratado con u n tercero, independiente
y aisladamente del tratado básico, no puede producir efecto jurídico alguno entre el Reino Unido e lrán: es
res inter alios acta".); Zonas francas de la Alta Saboya y del Distrito de Gex (Francia c. Suiza), CPJI, Fallo,
07/06/1932, CPJlSerie AIB, n." 46, p. 141 ("el artículo 435 del Tratado de Versalles no obliga a Suiza, que no
es parte en ese Tratado, excepto en la medida en que este país lo haya aceptado"); Ciertos interzses alemanes
en Alta Silesia (Alemania c. Polonia), CPJI, iiallo, 25/05/1926, CPJISerie A, n." 7, p. 29 ("Un tratado sólo crea
derecho entre los Estados que son partes en é1:en caso de duda, no puede deducirse de 61 derecho alguno en
favor de terceros Estados"); Estatuto de Carelia Oriental, CPJI, Opinión Consultiva, 23/07/1923, CPJI Serie
B, nP 5, pp. 27-28 (en ol que la CPJI señaló que los Estados no miembros de la Sociedad de las Naciones no
estaban obligados por el Pacto, de lo que la Corte dedujo lo siguiente: "El sometimiento, por lo tanto, de una
controversia entre [terceros Estados] y un Miembro de la Sociedad para una solución de acuerdo con los méto-
dos establecidos en el Pacto, sólo podría tener lugar en virtud de su consentimiento".); Isla de Palmas (Países
BajoslEstados Unidos), Sentencia Arbitral, 04/04/1928, R.I.A.A., vol. 11, p. 842 ("es evidente que cualquiera
sea la interpretación correcta del tratado, no puede su. interpretado en el sentido de disponer de los derechos
de terceras Potencias independientes").
18 Convención de Viena de 1969, artículo 2(1)(h); ver también Convención de Viena de 1986, artículo 2(1)(h).
9 Gantier, Philippe, '1969 Vienna Convention: Article 2", e n The Vienna Conventions on the Law of Treaties A
commentary, op. cit,vol. 1, p. 52.
O Convención de Viena de 1986, artículo 2(1)íh).
Convención de Viena de 1969, artículo 35.
Proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados, artículo 31 (actQal.art. 35 de la Convención de Viena de
18
LECCIONES OE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
cita423.La Conferencia deViena agregó que el tercer Estado debía aceptar la obligación "expre-
samente por escrito"424, excluyendo de este modo la aceptación verbal423.
Una vez que se cumplen las dos condiciones mencionadas con anterioridad, existe un
acuerdo colateral entre las partes en el tratado, por un lado, y el tercer Estado, por el otro4".
La base jurídica de la obligación del tercer Estado no es el propio tratado, sino dicho acuerdo
colateral427.En tal caso, el tercer Estado no queda obligado por todas las disposiciones del tra-
tado, sino solo por la que ha aceptado expresamente, y continúa siendo un tercer Estado con
respecto al tratado428.
Un ejemplo de la aplicación de esta regla es el caso de las Zonas Francas. Allí se analizó
si Suiza estaba obligada por el artículo 435 del Tratado de Versalles, a pesar de no ser parte en
ese tratado. Ello así porque Suiza había dirigido una nota a Francia dando su aquiescencia al
artículo 435 bajo ciertas condiciones, aclarando que no aceptaba la eliminación del régimen de
las zonas francas. La Corte Permanente de Justicia Internacional declaró: "El artículo 435 del
Tratado de Versalles no obliga a Suiza, que no es parte en ese Tratado, excepto en la medida
en que este país lo haya aceptad^""^. Manifestó que Suiza solo había dado su aquiescencia a
las disposiciones de ese artículo en la medida determinada en la referida nota4$0.Por lo tanto,
la Corte concluyó que no se había derogado el régimen de zonas francas entre Suiza y Francia,
contrariamente a la pretensión de esta últimaa1.
Una vez que se h a originado una obligación para el tercer Estado en virtud del cumpli-
miento de las condiciones señaladas antes, para la revocación o modificación de tal obligación
se requiere el consent;imientotanto de las partes en el tratado como del tercer Estado, a menos
que conste que habían convenido otra cosa al respecto432. Esto confirma que la base jurídica de
la obligación del tercer Estado es el acuerdo colateral entre las partes en el tratado y el tercer
Estado483.La iniciativa de revocación o modificación de la obligación puede provenir de la par-
tes en el tratado o del tercer Estado434.
3.3. Tratados en que se preven derechos para terceros Estados

u organizaciones internacionales
De conformidad con el artículo 36 de la Convención de Viena de 1969, para que una dis-
posición de un tratado pueda dar origen a un derecho para un tercer Estado es necesario que
se cumplan las dos condiciones siguientes:
que las partes en el tratado tengan la intención de conferir ese derecho al tercer Es-
tado o a un grupo de Estados al cual pertenezca, o bien a todos los Estados en general,
Y
* que el tercer Estado asienta a ello, presumiéndose su asentimiento mientras no haya
indicación en contrario.
Laly-Chevalier, Caroline, "1969 Vienna Corivention: Article 35': en The Vimna Conueniions on the I,nw of
Treatirs:A comrnentary, op. cit., vol. 1, p. 911.
Documentos Oficiales de la Conferencia dc las Naciones Unidas sobre e2 Derecho de los Tratados, 2i. período de
sesiones, Viena, 09/04 a 22/05/1969, Actas resumidas de las sesiones plenarias Y de las sesiones de la Comi-
sión Plenaria, 14." sesión plenaria del 07/05/1969, Doc. A/CONF.39/11.Add.l, pp. 59-60.
Laly-Chevalier, Caroline, op. cit., pp. 911-912.
Proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados con comentarios, comentario al artículo 31 (actual art.
35 de la Convención de Viena de 19691, parág. 1.
Ibíd.
Laly-Chevalier, Caroline, op. cit., p. 915.
Zonas francas de la Alta Sahoya y del Distrito de Ger (Francia c. Suiza), CPJI, Fallo, 07/06/1932, CPJI Serie
AIB, nP 46, p. 141.
Ibíd.
Ibíd., p. 142.
Convenciún de Viena de 1969, artículo 37(1)
433 D'Argent, Pierre, "1969 vien& Convention: Article 37", en The Vienna Conuentions on the Law of Treaties: A
commentary, op. cit., vol. 1, p. 945.
434 Proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados con comentarios, comentario al artículo 33 (actual art.
37 de la Convención de Viena de 1969), paritgs. 2-3.
La Convención de Viena de 1986 se refiere asimismo, matatis mutandis, a la po
que se origine un derecho para una tercera organización o un grupo de organizacio
ionales al cual pertenezca, o bien a todas las organizaciones.
n este sentido, en el caso de las Zonas Francas la CPJI manifestó:
No cabe presumir a la ligera que las estipulaciones favorables a un tercer Estado se

han adoptado con el objeto de crear'en su favor un verdadero derecho. Nada impide, .,
sin embargo, que la voluntad de Estados soberanos tenga este objeto y este efecto. La
existencia de un derecho adquirido en virtud de un instrumento concertado entre otros
Estados es pues una cuestión que ha de decidirse en cada caso particular: habrá de de-
terminarse si los Estados que han estipulado en favor de un tercer Estado se han pro- 3 ...
puesto crear en su favor un verdadero derecho, que este últiino ha aceptado como tal433. .j %
A diferencia de la aceptación de una obligación, el asentimiento a un derecho por un ter-

Estado (o una organización internacional, en su caso) no necesita ser expreso por escrito,
o que se presume.
Un ejemplo de una disposición en un tratado en favor de terceros Estados es el artículo
de la Carta de las Naciones Unidas, que estipula que los países que no son miembros de las
iones Unidas podrán llevar cualquier controversia a la atención del Consejo de Seguridad
la Asamblea Generala" Otros supuestos son las disposiciones a favor de terceros Estados
lativas a la libertad de navegación en algunos ríos internacionales -por ejemplo, el Tratado
el Río de la Plata y su Frente Marítimo-, y a través de determinados canales y estrechos
ítimos -por ejemplo, el Tratado de Límites entre la República Argentina y la República de
e de 1881, cuyo artículo 5 establece que "El Estrecho de Magallanes queda neutralizado
rpetuidad y asegurada su libre navegación para las banderas de todas las Naciones" -437.
El párrafo 2 del artículo 36 especifica que un Estado beneficiario debe, al ejercer el dere-
cumplir las condiciones que para el ejercicio de ese derecho estén prescritas en el tratado
tablezcan conforme a este. Esto se debe al principio fundamental de derecho conforme
nadie puede al mismo tiempo reclamar el goce de un derecho y estar exento de las obli-
es asociadas a Cabe destacar que, si bien al cjercer el derecho el tercer Estado está
o a las condiciones establecidas para su ejercicio, ello no lo coloca en la misma posición
na parte con respecto al tratado, sino que continúa siendo un tercer Estado439.Lo antedi-
ambién se aplica en el caso de una organización beneficiaria.
La expresión "se establezcan conforme a éste" se refiere a los casos en los que las condicio-
S para el ejercicio del derecho son establecidas en un instrumento complementario o unila-
almente por una de las partesao. Por ejemplo, en el caso de una disposición que permita la
re navegación por un río o una vía marítima internacionales, el Estado territorial puede, en
tud de su soberanía, fijar las condiciones pertinentes para el ejercicio del derecho, siempre
e estén de conformidad con las obligaciones que le corresponden en virtud del tratado441.
El artículo 36 no trata la situación en la cual un tratado establece derechos en beneficio
recto de los individuos, como es el caso de los tratados de derechos humanos44z.Solo se refiere
Zonas francas de la Alta Saboya y del Distrito de Gnx, CPJI, Fallo, 07/06/1932,CPJI Serie AlB, nP 46, pp.
147-148.
6 Carta de las Naciones Unidas, articulo 35(2)("Un Estado que no es Miembro de las Naciones Unidas podri
llevar a la atención del Consejo de Seguridado de la Asamblea General toda controversia en que sea parte, si
aceDta de antemano, en lo relativo a la controversia,las obligaciones de arreglo pacífico establecidas en esta
437 Proyecto de articnlos sobre el derecho de los tratados con comentarios, comentario al artículo 32 (actual art.
35 de la Convenciún de Viena de 19691, parág. 2.
438 Tercer informe sobre el derecho de los tratados del R~latorEspecial Sir Humphrey Waldock, Doc. AlCN.41167,
en Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1964, vol. 11, p. 28, parág. 7.
39 Ibíd.,p. 26, parág. 24.
440 Proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados con comentarios, comentario al articulo 32 (actual art.
36 de la Convención de Viena de 19691,par&& 8.
. ,
442 D'Argent, Pierre, op. cit. ("1969Vicnna Convention:Article 36"),p. 930.
i
i83
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PílBLlCO
a los tratados que confieren derechos a terceros Estados (u organizaciones internacionales, en

su caso).
A diferencia del supuesto de revocación o modificación de una obligación para un tercer
Estado n organización internacional, un derecho para un tercer Estado u organización inter-
nacional puede ser revocado o modificado libremente por las partes sin el consentimiento del
tercer Estado u organización, a menos que conste que se tuvo la intención de que el derecho no
fuera revocable ni modificable sin el consentimiento del tercero443.El carácter irrevocable del
derecho normalmente se podrá deducir de los términos o la naturaleza de la disposición del
tratado que haya dado lugar al derecho o de un acuerdo o entendimiento entre las partes y el
tercer Estado u organización444.
3.4. Supuestos especiales

Existen algunos supuestos que pueden ser confundidos con excepciones al principio del
efecto relativo de los tratados, aunque no son tales. A continuación se explicarán algunos de
ellos.
3.4.1. Salvaguardia de normas consuetudinarias
Una norma contenida en un tratado puede con posterioridad llegar a convertirse en una
costumbre que obligue a Estados que no sean partes en ese tratado445.Asimismo, un tratado
que codifique una costumbre existente puede llegar a considerarse como la formulación ge-
neralmente aceptada de la norma consuetudinaria en cuestión, incluso para los Estados que
no sean partes en ese tratado4". No se trata de supuestos en los que el tratado mismo tenga
efectos jurídicos para terceros Estados, sino que la fuente de la obligación para esos Estados
es la costumbre447.
La CIJ con frecuencia ha abordado la cuestión de la equivalencia entre normas convencio-
nales y consuetudinarias. Así, por ejemplo, en los casos de la Plataforma contrnental del Mar
del Norte la Corte analizó si el método de equidistancia para la delimitación de la plataforma
continental entre Estados con costas enfrentadas o adyacentes, establecido en el artículo 6
de la Convención de Ginebra sobre la Plataforma Continental de 1958, constituía al mismo
tiempo una norma consuetudinaria. La necesidad de determinar el carácter consuetudinario
de dicho método se debía a que uno de los Estados en la controversia -la República Federal de
Alemania- no era parte en la Convención, por lo que no se le aplicaba el artículo 6 como norma
convencional. Al analizar esta cuestión, la Corte consideró tres procesos en virtud de los cuales
puede haber equivalencia entre una norma de un tratado y una norma consuetudinariaMR:
Codificación: ocurre cuando un tratado refleja una norma preexistente de derecho
internacional c o n ~ n e t u d i n a r i o ~ ~ ~ ,
* Cristalización: tiene lugar cuando un tratado consolida una norma naciente o embrio-
nana de derecho internacional consuetudinario4".
* Generación: se produce cuando una norma de un tratado con posterioridad se con-
vierte en una norma de derecho internacional ~onsuetudinario~~'.
443 Convenci6n de Viena de 1969, artículo 37(2).

444 Proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados con comentarios, comentario al artículo 33 (actual art
37 de la Convención de Viena de 1969). naráe. 4.
445 Ibíd., comentario al artículo 34 (actual art. 38 de la Convención de Viena de 1969), parág. l .
446 Ibíd.
441 Ibíd., naráe. 2.
448 ~latajomacontinentaldel Mar del Norte (República Fedcral de AlemaniaiDinamarea; República Federal de
AlemanialPaíses Bajos), CIJ, Fallo, 2010211969, parágs. 60-82.
449 Ver ibíd., par&. 61.
450 Ver ibíd.. garáe. 61
451 Ver ibíd.; iarágs. 10-71.
184
Luego de analizar estos tres procesos, l a Corte concluyó e s e l caso concreto que el
o 6 no había sido e n sus orígenes declaratorio de u n a norm
inaria, ni subsiguientemente habia sido constitutivo d e u n a norma de ese tipo45
mbién examinó l a cuestión de l a equivalencia entre normas convenci
tudinarias e n el caso Nicaragua. Ello s e debió a q u e l a reserva de los
contenida e n la declaración, de aceptación de l a jurisdicción de l a Cor
í a l a aplicabilidad de los tratados multilaterales invoc
r a y a , pero no afectaba las normas de derecho internacional consuetudinario, q
a n siendo aplicables4s8.E n este sentido, l a Corte señaló que el hecho de que las nor
tudinarias invocadas por Nicaragua estuvieran codificadas o reflejadas e n t
ales no significaba que aquellas dejaran de existir y s e r aplicables como
inarias; agregó que principios tales como el no uso de l a fuerza, l a no interve
integridad territorial de los Estados y l a libertad de navega
os como parte del derecho internacional consuetudinario, a pe
haber sido incorporados e n normas c o n ~ e n c i o n a l e s ~ ~ ~ ~
Asimismo, l a C I J recordó que l a existencia de normas idénticas e n el derecho i n t
al convencional y consuetudinario ya había sido reconocida por l a Corte en los casos
aforma continental del M a r del Norte:
En gran medida, esos casos giraron en torno a la cuestión si una norma consagra-
da en un tratado también existía como una norma consuetudinaria, sea porque el
tratado meramente había codificado la costumbre, o logrado que se 'cristalizara", o
porque habia influenciado su posterior adopción. La Corte concluyó que esa identi-
dad de contenido entre el derecho convencional y el derecho internacional consuetu-
dinario no existía en el caso de la norma invocada, que se encontraba en un artículo
del tratado, pero no sugirió que esa identidad estuviera excluida como cuestión de
principio: por el contrario, consideró que era claro que otros artículos del tratado
en cuestión "habían l...] sido considerados como artículos que reflejaban, o crista-
lizaban, normas de derecho internacional consuetudinario existentes o al menos
emergentes"4ss.
sentido m á s amplio, l a Corte manifestó que, cuando u n a norma internacional co

'a equivale a u n a norma convencional, esta última no hace que aquella sea inapli
e las dos normas correspondientes a diferentes fuentes d e derecho internacional m a n
e n s u existencia independiente, aunque tengan idéntico contenidoe6.
atención a lo descripto precedentemente, las Convenciones de Viena contienen una
general e n s u artículo 38, el cual establece: "Lo dispuesto e n los artículos 34 a 37 no
á que u n a norma enunciada en u n tratado llegue a ser obligatoria p a r a u n tercer Es-
o como norma consuetudinaria de derecho internacional reconocida como tal". Este artículo
Ibíd., parág. 81.

Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua, Fallo (fondo),doc. cit., parág. 172.
Ibíd., parág. 174; ver también ibid., Fallo (jurisdiccióny admisibilidad),2611111984, parág. 73.
Ibíd., Fallo (fondo),parág. 177 (traducción libre).
Ibid., parágs. 177-179;ver también Legalidad de la amenaza o el uso de armes nucleares, CIJ, Opinión Con-
sultiva, 08/07/1996, parág. 79 ("Es indudablemente debido a que una gran cantidad d i normas de derecho
humanitaria aplicables en conflictos armados son tan fundamentalespara el respeto de la persona humana
y 'consideraciones elementales de humanidad' [...] que las Convenciones de la Haya y Ginebra han gozado de
gran participación. Ademas estas normas fundamentalesdeben ser respetadas por todos los Estados, hayan.
o no ratificadolas convenciones que las contienen,porque constituyen principios inviolables de deiecho inter-
nacional consuetudinario") y parág. 82 ("La amplia codificación del derecho humanitario y el alcance de la
participación en los tratados resultantes [...] han proporcionado a la comunidad internacional un cuerpo de
normas convencionalesque en su gran mayoría ya se habían convertido eh consuetudinariasy que reflejaban
los principios humanitarios más universalmente reconocidos").
constituye una cláusula de salvaguardia457,la cual solo se refiere a los supuestos en los que una
norma de un tratado se convierte con posterioridad en una norma consuetudinaria4".
No obstante, en los casos en los que un tratado reproduzca una norma consuetudinaria
existente, es claro que esa norma continuará aplicándose a los Estados a los que ya obligaba,
mientras que la norma del tratado obligará a los Estados que lleguen a ser en parte en
3.4.2. Regímenes objetivos
Existen tratados que establecen los denominados "regímenes objetivos" oponibles erga
~ r n n e s ' ~Es
~ .el caso de los tratados de neutralización o desmilitarización de determinados
territorios o zonas y de aquellos que establecen la libertad de navegación en los ríos internacio-
nales o en las vías marítimas4". Un ejemplo de tratado de este tipo es el Tratado Antártico462.
Los terceros Estados estarán sujetos a tales regímenes cuando se encuentren en una si-
tuación regulada por uno de esos tratados4fi3. No se trata de supuestos de excepción al principio
del efecto relativo de los tratados, sino que la objetividad de esos regímenes radica en que los
terceros Estados no pueden impugnarlos, ya que son establecidos por los Estados con facultad
para ello -por ejemplo, por ser los Estados con competencia sobre el área regulada por el régi-
men objetivo correspondiente-4fi4.
La CDI decidió no incluir en el Proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados una
disposición sobre los tratados que establecen los llamados regímenes objetivos4fi5. Las Conven-
ciones de Viena de 1969 y 1986 tampoco contienen disposición alguna sobre esta cuestión466.
La CDI estimó que las normas sobre terceros Estados en el Proyecto de artículos -correspon-
dientes a los artículos 35 y 36 de la Convención dc Viena de 1969- y la salvaguardia sobre
normas consuetiidinarias -correspondiente al artículo 38 de la Convención de Viena de 1969-,
eran suficientes para proporcionar fundamento jurídico a los regímenes objetivos4fi7. Es decir,
la CDI consideró que un tratado que establece un régimen objetivo solo puede producir efectos
para un tercer Estado con su aceptación expresa -en el caso de obligaciones- o su asentimiento
presunto -en el caso de derechos-, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 35 y 36 de
la Convención de Viena de 1969468. Otra posibilidad es que se formen normas consuetudinarias
cuyo contenido corresponda a las normas establecidas en el tratado que crea el régimen obje-
tivo -situación prevista en el artículo 38 de la Convención de Viena de 1969-, en tal caso, no es
el tratado el que produce efectos para el tercer E~tado"~.
3.4.3. Principio de autoridad de las Naciones Unidas sobre los Estados no miembros
Tampoco es una excepción al efecto relativo de los tratados el denominado "principio de
autoridad de las Naciones Unidas sobre los Estados no miembros", establecido en el artículo
2(6) de la Carta de las Naciones Unidas, que determina: "La Organización hará que los Es-
tados que no son Miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos Prin-
cipios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales".
Esta disposición no impone obligación alguna a terceros Estados, sino a la propia ONU, que
debe asegurarse que los Estados no miembros actúen de conformidad con los principios dc las
Gaja, Giorgio, "1969 Vienna Convention: Article 38", en The Vienna Conuentions on the Law of Treaties: A
eornmentary, op. cit., vol. 1, p. 949.
Ibíd., p. 951.
Ibíd., p. 952.
38 de la Convencidn de Viena de 19691, parág. 4.
Ibíd.
Ibíd. E1 sistema del Tratado Antártico se desarrollará en el capítulo 23 de esta obra.
David, Eric, op. cit., pp. 890-891.
Ibíd., p. 891.
38 de la Convención de Viena de 19691, parág. 4.
Gaja, Giorgio, op. cit., p. 958.
Proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados con comentarios, comentario al artículo 34 factual art.
38 de la Convención de Viena de 1969), parág. 4.
Gaja, Giorgio, op. cit., p. 958.
Ibíd.
' . :1. '
. Cláusula de la nación más favorecida
[...1 para que el Reino Unido pueda beneficiarse de otro tratado concluido por Irán
con un tercero en virtud de una cláusula de la nación más favorecida contenida en un
tratado concluido por el Reino Unido con Irán, el Reino Unido debe estar en condicio-
nes de invocar este último tratado. El tratado que contiene la cláusula de la nación
más favorecida es el tratado básico sobre el cual debe basarse el Reino Unido. Es este
tratado el que establece el vínculo jurídico entre el Reino Unido y el tratado con un
tercero y le confiere los derechos que tiene el tercero. Un tratado con un tercero, inde-
pendiente y aisladamente del tratado básico, no puede producir efectojurídico alguno
entre el Reino Unido e Irán: es res inter alios
canismo del artículo 36 no debe ser confundido con la CNMF. Mientras que el ar-
ata l a s condiciones bajo las cuales u n tercer Estado puede beneficiarse de derechos
Ornar Alberto Álvarez
Inaplieabilidad de los tratados

Según nos indica el principio pacta sunt seruanda, incluido en el artículo 26 de la Con-
nción de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, así como en la Convención de Viena
1986 los tratados se hacen para ser cumplidos y obligan a las partes, sobre la base del
la buena fe. Esto significa que deben aplicarse y que producen efectos jurídicos.
,hay tratados que no pueden aplicarse. Su inaplicabilidad o su falta de aplicación
por diversas razones, en circunstancias muy diferentes y con características muy
son las causas y los efectos de la inaplicabilidad o
s distintos tipos de situaciones en que se produce1.
'camente, las causas pueden provenir de otra norma jurídica que impide su aplicación
a definitiva o transitoria -sea otro tratado, una costumbre o un acto unilateral-, de
o de la voluntad de las partes. Los efectos de la inaplicabilidad o de la falta de aplica-
decir, pueden tener carácter definitivo o transitorio,
eden estar referidos a la integridad del tratado, o sea, afectar a la totalidad o a una o más
tes. Una cuestión de indudable importancia surge en lo que respecta a las controversias
la inaplicabilidad o la falta de aplicación,ya que cada Estado puede adoptar posturas
S, e incluso opuestas, en cuanto a la aplicación o no aplicación de un tratado y diferir
causas y efectos de la inaplicabilidad o falta de aplicación. Es evidente que esta con-
ersia jurídica deberá ser solucionada por los medios que el derecho internacional propor-
a al efecto, pero, aunque la Convención de Viena de 1969 ofrece un sistema propio (arts.
5 a 68 y anexo) -al igual que la Convención de Viena de 1986-, quedan libradas al acuerdo
e los Estados en el marco de su igualdad soberana. También deben considerarse ciertas si-
son ajenas a la aplicación de los tratados y que estas convenciones contemplan
(arts. 63 y 73 a 75 de la Convención de Viena de 1969 y arts. 63 y 74 a 76 de la
Viena de 1986)2.
Paul Reuter nos dice: "¿,Podrán categoriaarse todas las razones existentes para la falta de aplicación de u n
tratado? Aunque no hay una imposibilidad lógica, una empresa semejante está erizada de dificultades debido
a una terminología incierta y a posibles implicaciones doctrinales"; Reuter, Paul, Introducción al Derecho de
los Tratados, Fondo de Cultura Economica, México, 2004, pp. 204-205. - ,,
Ibíd., pp. 212-214.
i
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PL~BLICO
1.1. Con relación al tiempo: nulidad, suspensión y terminación

Sabemos que los tratados, como otras normas jurídicas, se rigen por el principio de irre-
troactividad. En consecuencia, la retroactividad es la excepción. Si hablamos de la inaplicabi-
lidad o la falta de aplicación de un tratado, lo referimos a un ámbito temporal. ¿Desde cuándo
y hasta cuándo son inaplicables los tratados? Pueden ser definitiva o transitoriamente inapli-
cables. En el primer caso, el tratado ha terminado, por diferentes razones, pero ya no produce
efectos jurídicos. En el segundo caso, el tratado está suspendido, lo que significa que, a partir
de cierto momento, deja de tener efectos jurídicos y se hace inaplicable, pero no de manera
permanente, ya que se contempla, en forma cierta o incierta, la recuperación de los efectos
jurídicos y la posibilidad futura de aplicación. Por eso hablamos de terminación o suspensión
de tratados.
Un caso diferente y más complejo es el de la nulidad o invalidez de los tratados. Aquí la
discusión reside en la existencia o inexistencia de un tratado nulo y en la determinación del
momento en que debe considerarse inaplicable por esa razón, teniendo en cuenta que la de-
claración de nulidad puede ser, incluso, posterior a su vigencia. El problema que se suscita es
el de la retroactividad o irretroactividad de los efectos jurídicos de la declaración de nulidad.
Asimismo, deben consiaerarse las distintas causales de nulidad y sus diferentes efectos, como
también los conceptos de nulidad absoluta o relativa, conforme a la posibilidad de saneamiento
del vicio que la haya causado3.
En este sentido, refiriéndose a las distintas situaciones de inaplicabilidad, las conven-
ciones de Viena de 1969 y de 1986 establecen una regla básica en el artículo 42, intentando
circunscribir únicamente dentro de sus disposiciones la posibilidad de impugnar la validez
de un tratado o del consentimiento de un Estado para obligarse por él. De la misma manera,
circunscriben dentro del propio tratado a aplicar o dentro de cada Convención las causales que
puedan dar lugar a la terminación, la denuncia o el retiro, o su suspensión. Así, excluyen cau-
sales de inaplicabilidad que la doctrina reconoce como tales, pero que no son contempladas por
estas convenciones. Estas causales se relacionan, en particular, con el desuetudo o la obsoles-
cencia, con el surgimiento de una norma de derecho internacional consuetudinario contraria
al tratado, con el total cumplimiento del objeto del tratado (caducidad por objeto cumplido) y
con los denominados "tratados inequitativos o desiguales", en los cuales existe desequilibrio
entre las contraprestaciones de las partes del tratado4.Tampoco incluyen situaciones que, por
su naturaleza, son ajenas a la aplicación de los tratados (arts. 63,73 a 75 de la Convención de
Viena de 1969 y arts. 63,74 a 76 de la Convención de Viena de 1986Y.
Son los Estados -u organizaciones internacionales en su caso- que integran un tratado
quienes pueden alegar las distintas causas para declarar su inaplicabilidad o falta de aplica-
ción, tales como la nulidad, la terminación, la denuncia o el retiro y la suspensión. Sin embargo,
este derecho se pierde, según lo establece el artículo 45 de ambas convenciones, si después de
haber tenido conocimiento de los hechos que sustentan su alegato, realizado de conformidad
con los artículos 46 a 50, 60 y 62, el Estado -u organización- hubiera prestado su consenti-
miento en forma explícita o hubiera dado su aquiescencia -a través de su conducta o práctica-
a la validez, vigencia o aplicación del tratado cuestionado. Este artículo es la expresión del
principio del estoppele,o de preclusión, aceptado en la jurisprudencia internacional, de origen
anglosajón, que tiene su contrapartida en el principio general de derecho uenire contra factum
proprium non ualet, generador de la "doctrina de los actos propios" que proclama la inadmisi-
3 Ver las diferencias fundamentales entre terminación y nulidad de los tratados en Jiménez de Aréchaga,
Eduardo, E l Derecho Internacional Contempordneo, Tecnos, Madrid, 1980, pp. 75-76.
4 Ver el desarrollo de este tema en Kohen. Marcelo ~Heathcore. . Sara.. "Art. 42. Convention of 1969". en Corten.
~.
Olivier y Klein, Pierre, The Vienna Convention o; the Law of Treaties. A eornrnentary, vol. 11,0xfórd~ n i v o r :
sity Press, Oxford, 2011, pp. 1022-1028.
5 Ver el análisis del artículo 42 en Villirer, Mark. E., Commentar.~on the 1969 Convention on the Law of Tres-
ties, Martinus Nijhoff, Leiden, 2009, pp. 543-549.
6 Ver definiciones del concepto en Basdevant, J., Dictionnaire de la Terminologir du Droit Znternational, Sirey,
París, 1960, p. 203 y en la opinión del juez Alfaro en el Asunto del Templo de Preah Vihenr (Camboya c. Tai-
landia), CIJ, Fallo, 15/06/1962, ICJReports 1962, pp. 23-32.
'lidad de actuar contra los propios actos cuando se han creado expectativas legítimas e
La República Argentina, al ratificar la Convención de Viena de 1969, formuló una resem

sobre su artículo 45(b), no considerándolo aplicable por entender que consagra la re
presume una renuncia tácita a la facultad de alegar la i
de un tratado por haber dado su aquiescencia a traves
o práctica a la validez o vigencia del tratado en cuestións. La reserva se funda
estoppel, a pesar de su aplicación por tribunales internacionales, no puede ser cona
a adquirido la categoría de norma consuetudinaria de derecha
internacional general, con entidad para ser incorporada a una Convención codificadora y, ade-
más, en la vaguedad de la redacción del citado artículo 45(b), generadora de dificultades ante
.
su eventual aplicación9.
Por otra parte, y en concordancia con el artículo 38 de las convenciones de Viena, el ar-
tículo 43 reafirma la independencia y la vigencia del derecho internacional consuetudinario,
ya que su texto establece que los derechos y obligaciones derivados de un tratado subsisten
que se hayan tornado inaplicables por nulidad, terminación,
'a o retiro y suspensión de ese tratado, si esos derechos y obligaciones son exigibles
e a normas consuetudinarias preexistentes o s~brevinientes'~.
2. Con relación a la integridad del tratado: divisibilidad e indivisibilidad

El principio de la integridad de los tratados es el principio básico que debe respetarse con
es mínimas a la indivisibilidad, que es su correlato natural. La divisibilidad o sepa-
d del tratado, es decir, la consideración diferente del todo con respecto a las partes, so-
es aceptada por motivos referidos a la preservación del objeto y el fin del tratado, a la
za de sus cIáusulas o a la responsabilidad internacional en que los Estados incurran.
El artículo 17 de las convenciones de Viena es ejemplo de la aplicación del principio men-
al disponer que la expresión del consentimiento en obligarse, respecto de alguna o
cláusulas del tratado, solo es posible cuando el mismo tratado lo permite o los demás
-u organizaciones internacionales- contratantes lo consienten. Es decir, la divisibili-
xpresa y excepcional.
En el mismo sentido, el artículo 44 fija como regla general la indivisibilidad del tratado
ndo se habla del derecho de los Estados parte -u organizaciones internacionales- a invali-
dar por terminado, denunciar, retirarse o suspender un tratado, sea que surja del propio
ado o de la respectiva Convención de Viena. Este principio se aplica estrictamente en los
os de nulidad de un tratado por coacción sobre el representante o sobre el Estado o de una
anización internacional (artículos 51 y 52) o por oposición a una norma preexistente de jus
ens (artículo 53).
Sin embargo, también se regulan excepciones que consagran la divisibilidad, es decir, la
aplicabilidad parcial de un tratado con relación a alguna o algunas de sus cláusulas. Las
xcepciones contempladas por las convenciones de Viena de manera expresa se generan en
1 consentimiento de las partes -cuando la posibilidad estuviera contemplada en el tratado o
urgiera posteriormente por acuerdo de las partes-, en causales de nulidad específicas, como
des dificultades en relación con la definición y la aplicaci6n del estoppel. E s aconsejable la con-
ografía especializada y, particularmente, la génesis del artículo 45 de la Convención en De La
sto y Delpecb, Marcelo, El Derecho de los Tratados y l a Convención de Viena de 1969, La Ley,
1970, pp. 372-376. Ver también capítulo 12 de esta obra.
reserva se encuentra prevista en la Ley 19.865 -aprobatoria de la Convenci6n en el plano interno- (B.O.
Ver Ley 19.865 y Nota al Poder Ejecutivo que acompaña el proyecto de ley.
O "En cualquier caso no debe perderse de vista que cada norma, consuetudinaria o convencional, y por muy
idéntico que sea su contenido, retiene su autonomía en razón de su origen. E n consecuencia la aplicabilidad
de ambas normas permanecerá diferenciada como tuvo ocasión de expresar l a CIJ, en el asunto de las activi-
dades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (1986)": Rodríguez Carrión, Alejandro J., Lecciones de
Derecho Internacional Público, Tecnos, Madrid, 1991, p. 217.
son el dolo y la corrupción, que permiten la inaplicabilidad parcial (artículos 49 y 501, y en la

inaplicabilidad parcial surgida de la violación grave del tratado por responsabilidad interna-
cional (artículo 60). Asimismo, también existe la posibilidad de alegar inaplicabilidad parcial
de ciertas cláusulas que, por su naturaleza, la permiten, conlo son aquellas separables en su
aplicación, aquellas que no son esenciales para el consentimiento de las otras partos y las que
no producen que el resto del tratado se siga ejecutando de manera injusta".
1.3. Situaciones ajenas a la aplicación

El derecho internacional nos presenta situaciones que, en su origen ajenas a la aplicación
del tratado en cuestión, repercuten al momento de aplicarlo y pueden generar conflictos nor-
mativos que lo involucren o su inaplicabilidad.
Uno de los temas a los que nos referimos es la ruptura o la ausencia de relaciones di-
plomáticas o consulares entre Estados. Esta situación no impide la conclusión de tratados
entre esos Estados, ya que, como dice el artículo 74 de la Convención de Viena de 1969 (art.
75 de la Convención deViena de 19861, si se concluyera el tratado, no sería afectada esa falta
de vínculo. En el caso de que hubiera relaciones jurídicas entre Estados parte del tratado y,
con posterioridad, se produjera la ruptura de las relaciones diplomáticas o consulares entre
ellos, esta situación no afectaría las relaciones jurídicas establecidas, salvo que la existencia
de relaciones diplomáticas o consulares resulte indispensable para la aplicación del tratado
(art. 63).
El artículo 73 de la Convención de Viena de 1969 enmarca otras situaciones ajenas a
la aplicación del tratado, pero que podrían suscitar cuestiones vinculadas a 61, a partir de la
sucesión de Estados, de la responsabilidad internacional de un Estado o de la declaración
de hostilidades entre Estados. En estos casos, las disposiciones de la Convención no deberán
interpretarse en perjuicio de cualquiera de estas cuestiones, en lo que respecta a la inaplica-
bilidad del tratado. Por s u parte, el artículo 74 de la Convención de Viena de 1986 agrega que
dicha Convención tampoco prejuzgará acerca de las siguientes situaciones: la responsabilidad
internacional de las organizaciones internacionales, la terminación de su existencia o de la
participación de un Estado en calidad de miembro de la organización, así como respecto de
ninguna cuestión que pueda surgir en relación con la creación de obligaciones y derechos para
los Estados miembros de una organización internacional en virtud de un tratado en el que esa
organización sea parte.
Otra situación particular se presenta en el caso de obligaciones derivadas de un tratado,
a cargo de un Estado considerado agresor, como consecuencia de medidas adoptadas de con-
formidad con la Carta de las Naciones Unidas, a causa de la agresión que hubiere provocado.
En esa situación, el artículo 75 de la Convención de Viena de 1969 (al igual que el art. 76 de la
Convención de 1986) establece que sus disposiciones no deberán interpretarse en perjuicio de
dichas obligacione~'~.
1.4. Las controversias acerca de la inaplicabilidad. Procedimientos para su

solución
La inaplicabilidad de un tratado podría ser alegada por un Estado parte (u organi-
zación internacional, en su caso) en virtud de la denuncia, el retiro, la invalidez, la termi-
aceptar excepcionalmente, para permitir, en ciertos casos, el mantenimiento de las disposiciones esenciales
del tratado cuando surgen de determinadas condiciones que las partes no habían contemplado, o porque un
acuerdo puede contener regulaciones que abarcan asuntos tan diferentes que resulta posible disociarlas sin
dificultad"; Reuter, Paul, op. cit., p. 209.
12 En los casos regulados por los artículos 63,73,74 y 75, la Convención de Viena de 1969 trató de dejar de lado
aquellos temas vinculados con la responsabilidad internacional de los Estados que, directa o indirectamente,
se refirieran al incumplimiento de obligaciones derivadas de un tratado o a conflictos interestatales, en la
inteligencia de que deberían ser ohjeto de otra u otras convenciones. Ver Reuter, Paul, op. cit., p. 237.
procedimiento incluido en la Convención de 1969, conforme a su artículo 65, dispone
to a los demás Estados parte con indicación de las medidas a adoptar y los fundamentos
tivos. El artículo 67 regula las características y condiciones del instrumento que pre-
a inaplicabilidad del tratado y su notificación. A partir de la recepción de la notificación,
roversia se refiere a la interpretación o aplicación de los artículos 53 o 64 Vus cogens),

ún acuerdo, ambas partes pueden someterlo al arbitraje o cualquiera de las partes, sin
sentimiento de la otra, puede llevar el caso ante la Corte Internacional de Justicia. En
ido al arreglo judicial. Ello se debe a que, por un lado, las organizaciones internacionales
stán legitimadas para llevar un caso contencioso a la Corte Internacional de Justicia -que
Moncayo, Guillerrno; Vinuesa, Raúl y Gutiérrez Passe, Hortensia, Bs>ucho Internacional Público,t. 1, Zavalía,
Buenos Aires, 1981, pp. 141-143.
solo resuelve controversias entre Estados- y, por el otro, a que algunos órganos u organizacio-
nes internacionales pueden solicitarle a dicho tribunal una opinión consultiva, facultad esta
última que no poseen los Estados. Así, las Convención de 1986 dispone en el artículo 66 lo
siguiente:
2. Con respecto a una controversia relativa a la aplicación o la interpretación del ar-

tículo 53 o el artículo 64:
a) si un Estado es parte en una controversia con uno o más Estados podrá, mediante
solicitud escrita, someter la controversia a la decisión de la Corte Internacional de
Justicia;
b) si un Estado es parte en una controversia en la que son partes una o varias or-
ganizaciones internacionales, el Estado podrá, por conducto de un Estado Miembro
de las Naciones Unidas si es necesario, pedir a la Asamblea General o al Consejo de
Seguridad o, cuando corresponda, al órgano competente de una organización inter-
nacional que sea parte en la controversia y esté autorizada de conformidad con el
artículo 96 de la Carta de las Naciones Unidas, que solicite de la Corte Internacional
de Justicia una opinión consultiva de conformidad con el artículo 65 del Estatuto de
la Corte;
c) si las Naciones Unidas o una organización internacional autorizada para ello de
conformidad con el artículo 96 de la Carta de las Naciones Unidas es parte en una
controversia, podrá solicitar de la Corte Internacional de Justicia una opinión consui-
tiva de conformidad con el artículo 65 del Estatuto de la Corte;
d) si una organización internacional distinta a las que se refiere el apartado c) es
parte en una controversia podrá, por conducto de un Estado Miembro de las Naciones
Unidas, seguir el procedimiento que se indica en el apartado b);
e) la opinión consultiva que se emita de conformidad con los apartados b), c) o d) será
aceptada como decisiva por todas las partes en la controversia de que se trate;
D si se rechaza la petición de una opinión consultiva de la Corte, conforme a los apar-
tados b), c) o d), cualquiera de las partes en la controversia podrá someterla,mediante
notificación escrita dirigida a la otra u otras partes en la controversia, al arbitraje de
conformidad con las disposiciones del anexo de la presente convención.
3. Se aplicarán las disposiciones del parrafo 2 a menos que todas las partes en una
de las controversias mencionadas en ese párrafo convengan de común acuerdo en
someter la controversia a un procedimiento de arbitraje, incluso el que se indica en el
anexo de la presente convención.
4. Con respecto a una controversia relativa a la aplicación o la interpretación de
cualquiera de los artículos de la parte v, salvo los artículos 53 y 64, de la presente con-
vención, cualquiera de las partes en la controversia podrá iniciar el procedimiento de
conciliación indicado en el anexo de la convención presentando al secretario general
de las Naciones Unidas una solicitud a tal efecto.
Como puede observarse, la particularidad está dada en que, si la controversia respecto

a una norma de jus cogens vincula a un Estado y a una o más organizaciones internaciona-
les parte en el tratado -o directamente a organizaciones internacionales parte- y se pudiera
solicitar una opinión consultiva a la Corte Internacional de Justicia (a través de la Asamblea
General, del Consejo d e Seguridad o de una organización internacional con capacidad para
hacerlo) y esta fuera concedida, las partes involucradas en la controversia deberán aceptar la
opinión consultiva como "decisiva", es decir, vinculante.
. , .. ,
Nulidad o invalidez de los tratados
1. Conceptos generales
Los actos jurídicos son válidos y lícitos cuando el consentimiento de quienes los llevan a
o se manifiesta con discernimiento, intención y libertad y tienen un objeto lícito. En conse-
tienen capacidad o competencia para representarlos, en forma consciente y con-

intenciones manifestadas y en ejercicio de su libre voluntad. Además, el derecho '
consecuencia, si no reunieran estos requisitos, los tratados, o el consentimiento de los

en obligarse por ellos, podrían considerarse inválidos o nulos. La nulidad que padece-
este caso, podría ser relativa -también llamada anulabilidad- o absoluta, dependiendo
rior y seguir vigente con los efectos jurídicos previstos. La nulidad relativa puede ser
da por el Estado que ha sido víctima de las consecuencias de la causal. Por lo contrario,
segundo caso, la nulidad se produciría automáticamente sin que existiera la posibilidad
nfirmarla con posterioridad. La nulidad absoluta puede ser alegada por cualquier Estado
esado y debe ser declarada por un órgano de solución de controversias competente -en
eral, un tribunal arbitral o judicial- conforme a las disposiciones del tratado o al derecho
rna~ional'~. Cabe aclarar que esta clasificación de las nulidades -como se muestra más
te en el cuadro- es meramente doctrinaria y se utiliza con fines didácticos, puesto que
nvenciones de Viena no efectúan esta distinción.
a nulidad puede producirse por diversas causales. Puede ser generada por vicios del
ntimiento sustanciales que afectan la intención (error, dolo o fraude y corrupción) o la
d (coacción contra el representante o contra el Estado u organización internacional).
n por vicios del consentimiento formales que afectan la capacidad (incompetencia O
ción de poderes, según el derecho interno de los Estados o las reglas de la organización).
la nulidad más contundente es la que afecta la licitud del objeto del tratado, ya
o ilícito internacionalmente implica que ese tratado ha violado una norma impe-
recho internacional general (jus cogens).
El siguiente cuadro, basado en el debate suscitado en la Conferencia Internacional sobre
o de los Tratados, reunida enViena en 1968 y 1969, da un esquema conceptual gene-
la nulidad, sus causales y sus efectos:
Reisman, Michael y Pulkowski, Dirk, "Nullity in International Law" (2010), en Max Planek EnSyclopcdia 0f
Public International Law, http://www.rnpepil.com, párrs. 1-7, y Ruda, José María, "Nulidad de los tratados",
en lnternational Law a t a time of Perplerity. Essays in honour of ShabtaLRosenne, Martinus Nijhoff, Londres,
1989, pp. 661-678. ..
Ver un profundo estudio de la cuestión en De La Guardia, Ernesto y Delpech, Marcelo, op. cit., pp. 376-388.
1 CAUSALES DE NULIDAD DE LOS TRATADOS
Vicios formales
~efecy-de1 C
Restricción de poderes
O
1 EFECTOS
~ ~
/
Nulidad relativa
Error (pasible de ser
subsanada)
Por vicios del
consentimiento Corrupción
Vicios sustanciales
Coacción sobre el
Coacción sobre el
Nulidad absoluta
(sin
~, ~osibilidad de
Jus cogens existente saneamiento)
Por objeto ilícito Vicios sustanciales
1 Jus cogens
sobreviniente 1
2.2. Los vicios sustanciales del consentimiento: error, dolo o fraude,
corrupción, coacción sobre el representante y sobre el Estado
En este caso. debemos partir de la idea de que el consentimiento de una o más partes
del tratado para obligarse por él no se manifiesta conforme a sus intenciones o no lo hace
libremente. En cualquiera de las dos alternativas hay un vicio que impide un consentimiento
voluntario y auténtico por parte de quien lo emite. Se altera la esencia del consentimiento
por una conducta viciada, por eso hablamos de vicios del consentimiento s~stanciales'~. Sin
embargo, algunos tratados afectados por estos vicios sustanciales son susceptibles de nulidad
relativa -en el caso del error, el dolo, el fraude y la corrupción-, mientras otros son suscepti-
bles de nulidad absoluta -casos de coacción sobre el representante o sobre el Estado-. Si hay
nulidad relativa, el tratado viciado por error, dolo o fraude o corrupción puede sanearse con
posterioridad y aplicarse válidamente. Por lo contrario, si hay nulidad absoluta, el tratado
viciado por coacción no podrá ser saneado de ninguna manera y será considerado inválido.
En consecuencia, podemos analizar estos vicios de manera individual para profundizar sus
características y efectos.
El error es considerado en el artículo 48 de las convenciones de Viena, que recoge lo que
la costumbre y los principios generales de derecho han aportado al respecto. Podemos definirlo
como una falsa concepción de la realidad o una distorsión entre la intención y la realidad.
Obviamente, el consentimiento está viciado porque el Estado n organización internacional
celebra un tratado conforme a su intención -apreciación subjetiva-, que no coincide con las cir-
cunstancias originales de este en la realidad objetivax7.Ahora bien, ¿qué requisitos debe reunir
el error o la conducta errónea para poder ser considerado vicio del consentimiento?
En principio, el error debe ser esencial, debe afectar la sustancia del consentimiento, es
decir, debe viciar un elemento determinante, una base esencial para afectar la validez del tra-
tado, como serían su objeto, su fin o las condiciones fundamentales para su celebración's. El
error esencial es a tal punto importante que, de haber sido conocido previamente por las partes,
el tratado no se habría celebrado. Los errores formales no causan estas consecuencias, porque
no afectan la concepción de la realidad, sino que alteran algunos aspectos secundarios de ella'g.
16 Jiménee de Aréchaga, Eduardo, op. cit., pp. 76-78.

17 Monroy Cabra, Marco, Derecho Internacional Público, Temis, Bogotá, 1995, p. 71.
18 Verdross, Alfred, Derecho Intevnacional Público, traducción de Antonio Truyol y Serra, Aguilar, Madrid,
1982, p. 141.
19 Ver jurisprudencia internacional sobre error en Asunto de la Readaptacidn de las Concesiones Ma~aurommatis
en Jerusalén (Grecia c. Gran Bretaña), CPJI, Fallo, 3010811924,Serie A, n ? 2, p. 34 y Templo de Preah Vihear
(Camboya c. Tailandia), CIJ, Fallo, 26/05/1961, CIJRecueil, 1961, pp. 26-30.
ernacionales, conforme lo establece el articulo 50 de las convenciones de Viena. Fue
sumamente debatido en la Comisión de Derecho Internacional (CDI) porque para
'stas era un tipo de dolo, quizás recíproco, y para otros un vicio del consentimiento
nciándose del dolo o conducta fraudulentaz6.Para que exista corrupción, e1 represeptante,
terminado sentido el consentimiento del Estado
Sin duda, la corrupción se produce por conductas recíprocas. Si existe un representant

rupto, existe un Estado corruptor (u organización) que puede ejercer su acción en form
o, Introducción a l Derecho Internacional, Juricentro, San José, 1992, p. 196.

S específicas en Llanos Mansilla, Hugo, Teorla y Práctica del Derecho Internacional
'liico, t . 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1985, pp. 234 y 392
The Fundamentol Principies of Inte~.natioizalLaw, Sijthoff, Leyden, 1955, pp. 268-
.r jurisprudencia internacional específica en Estatuto Jurldico de Groenlandia Oriental, (Noruega C. Di- '
marca), CPJI, Fallo, 05/04/1933, Serie AIB, n.'53, pp. 71 y 91, y en Templo de Prcah Vihear, doc. cit., pp.
24 Reuter, Paul, op. cit., pp. 218-220.

25 Los famosos Pactos de Munich, el301911938, entre Gran Bretaña, Francia, Alemania e Italia y, el 15/3/1939;
entre Checoslovaciuia
. "v Alemania son algunos de los oocos ejemplos donde el dolo puede ser considerado un
vicio del consentimiento.
26 Remiro Brotóns, Antonio y otros, Derecho Internacional, Mc Graw Hill, Mabrid, 1997, pp. 277-278.
27 Elias, Taslim, "Prohlems concerning the v a l i d i t ~of treatiesn,,R.C.A.D-L,t. 134 (1971-11111,p. 376.
directa o indirecta. Es por eso que se habla de dolo mutuo, aunque quienes los ejercen no son,
en general, dos Estados negociadores (u organizaciones), sino un Estado (u organización) con
el representante del o de los otros. Lamentablemente, la corrupción contemplada por las con-
venciones de Viena no incluye la proveniente de entidades privadas que, en muchos casos, son
más poderosas y están más interesadas que los propios Estados.
La coacción, coerción o violencia es el uso de la fuerza, o su amenaza, en violación de la
libertad del consentimiento, tendiente a viciar el consentimiento de un Estado n organización
internacional imprimiéndole una orientación dirigida por el ente coaccionante y no compartida
o rechazada por el ente coaccionado. La coacción puede tener como destinatario al represen-
tante de un Estado u organización o al propio Estado u organización, con las diferencias que
estas distintas situaciones conllevan, pero siempre invalidan el consentimiento y provocan
la nulidad absoluta del tratado para el Estado afectado u organización. Las convenciones las
regulan en los artículos 51 y 52, respectivamentez8.
La coacción contra el representante consiste en actos que implican el uso de la fuerza o su
amenaza, por ejemplo, a través de la extorsión o chantaje, dirigidos hacia él, en su calidad de
tal o en su calidad personal, tendientes a lograr la expresión del consentimiento del Estado u
organización al cual representa en obligarse por el tratado. La coacción puede ser física o psí-
quica, afectar a su persona o a los asuntos de interés personal, y extenderse a los miembros de
su familia o a las personas a su cargo. También puede afectar su carrera profesional, su patri-
monio, su situación social o las intimidades de su vida privada. Tampoco importa la duración,
la intensidad o la permanencia de la coacción si el resultado final es que el consentimiento h a
sido viciado. Es indudable la imposibilidad de saneamiento de tal vicio, por lo cual la nulidad
resultante es absoluta29.
En cambio, la coacción contra el Estado exige mayor profundidad en su análisis, ya que
el artículo 52 de las convenciones lo remite al tratado cuya celebración haya sido obtenida
"por la amenaza o el uso de la fuerza en violación de los principios de Derecho Internacional
incorporados en la Carta de las Naciones Unidas". Debemos interpretar este artículo a la luz
de dos principios, el de l a irretroactividad de los tratados y el de intertemporalidad, es decir, el
condicionamiento de la validez y vigencia de un tratado internacional al derecho de la época.
El uso de la fuerza y s u amenaza fueron lícitos hasta la Carta de las Naciones Unidas, donde
se consagró su ilicitud internacional en su artículo 2(4). Cierto es que hubo intentos anteriores
para reducir y hasta inactivar esta conducta en las relaciones internacionales, como el Pacto de la
Sociedad de las Naciones de 1919, el Tratado General de Renuncia a la Guerra (Pacto Briand-
Kellog) de 1928, el Tratado Antibélico de No Agresión y Conciliación de 1933 y los Estatutos
Militares de Nüremberg y Tokio, pero sin resultados definitivos y contundentes. Solamente a
partir de la Carta de las Naciones Unidas podemos afirmar que la coacción contra un Estado,
para lograr su consentimiento en obligarse por un tratado, es un crimen internacional que
produce la nulidad de dicho tratado30.Lo mismo puede decirse cuando la coacción se dirige a
la organización internacional.
El uso de la fuerza al que se refieren las convenciones de Viena tiene que ver con la fuerza
física o bélica, aunque no surge expresamente del artículo 52, ya que el texto remite al concepto
de la fuerza realizada en violación de los principios de derecho internacional incorporados a la
28 Ver u n relevante y meticuloso estudio de la coacción como vicio del consentimiento enla Convención de Viena
de 1969 en De La Guardia, Ernesto y Delpeeh, Marcelo, op. cit., pp. 400-419.
29 Reuter, Paul, OD. cit.. UD. 221-222. El autor cita. con relación al tema. el famoso caso del uresidente Hácha
Estado y de persona y, en este último caso, la coerción no se manifiesta,por lo general, en forma pública, pero
puede afectar física, psíquica y moralmente al representante, viciando el ejercicio de su consentimiento como
órgano del Estado.
30 Remiro Brotóns, Antonio y otros, op. cit., p. 278 (''Esta causa de nulidad contemplada en el artículo 52 de la
Convención de Viena es una consecuencia lóeica de la orohibición de la amenaza v del emoleo de la fuerza en
coactivo, en el caso de que se adopten interpretaciones restrictivas de la prohibición que los dejen extra muros.
El momento en que ha de apreciarse un hecho ilícito de esta naturaleza es el de la conclusión del tratado").
e las Naciones Unidas. Sin embargo, hay otros principios incorporados, además
'ón de la amenaza o uso de la fuerza, lo que daría pie a interpretar la fuerza en
ones, como las presiones económicas, sociales y culturales. No ha sido esta la inten
quienes participaron en la Conferencia que elaboró la Convención, ya que visualizaba
as interpretaciones un serio peligro para la seguridad jurídica internacional y para la
dad de los tratados internacionale~~~.
Por el principio de irretroactividad tampoco podemos considerar nulos los tratados v -
tes, celebrados y en aplicación en épocas en que el uso de la fuerza era licito y la coacción
sultante no generaba efectos nulificadores. El artículo 52 no tiene resultados retroactivos so-
la validez de los tratados concertados con anterioridad al derecho internacional instituido
artir de la Carta de las Naciones Unidas. Este nuevo derecho internacional ha generado
.,,,
,
marco jurídico diferente del anterior que regula otras condiciones de validez para celebrar .,.,:,
tados en la actualidad. La evolución del derecho que rige las condiciones para la aplicación
un tratado internacional no produce el efecto de restar validez a un tratado internacional
ejecutado de conformidad con el derecho anteriormente en vigor3=.
s vicios formales del consentimiento: defecto de competencia

icción de poderes en el derecho interno
consentimiento también puede ser afectado por vicios formales, es decir, aquellos que
ntantes de los Estados para

nsentimiento del Estado en
a para hacerlo, otorgada por los órganos competentes del Estado (ge-
cutivo), b) los que gozan del carácter de representantes en virtud del
dinario -o incluso la práctica estatal- y no necesitan plenipotencia, y c) los
Hubo un gran debate acerca del alcance del concepto de "coacción", es decir, si solamente se reducía a la fueria
fisica o se extendia otro tipo de fuerza, que se saldó no definiendo el concepto y dejindolo librado a la inter-
pretación posterior, aunque con un fuerte apoyo a la postura restrictiva, lo que obligó, coino compensación.
a agregar al Acta Final de la Convenci6n, como anexo, una "Declaración sobre l a probibicidn de la coacción
militar, política o económica en la celebraciún de tratados" (ver texto en De La Guardia, Ernmfito y Ilelpech,
Marcelo, op. cit., pp. 558-559).
Reutei; Paul, op. cit., pp. 225-226.
Verdross, Alfred, op. cit., pp. 144-151.
Rousseau, Charles, Derecho Intrniaeionel Público,Ariel, Barcelona, 1966;pp. 26-32.
considerados representantes "naturales", es decir, aquellos que, en virtud de su cargo o de su

carácter de órgano de gobierno competente y del derecho interno, están en condiciones de ejer-
cer la facultad sin plenipotencia y sin aplicación del derecho consuetudinario. Si faltara esta
capacidad de representación, esto es, si hubiere ausencia o defecto de competencia, conforme
al artículo 8 de las convenciones el tratado no tendría efectos jurídicos y seria atacable de nuli-
dad, pero de nulidad relativa, susceptible posteriormente de s a n e a m i e n t ~En
~ ~lo
. que respecta
a la capacidad de una organización internacional, el artículo 7(3) de la Convención de Viena 8e
1986 dispone que representa a la organización toda persona que presente los plenos poderes
o, "si se deduce de las circunstancias que la intención de los Estados y de las organizaciones
internacionales de que se trate ha sido considerar a esa persona representante de la organiza-
ción para esos efectos, de conformidad con las reglas de la organización y sin la presentación
de plenos poderes".
Si el representante del Estado u organización internacional goza de facultad para cele-
brar tratados pero su plenipotencia ha sido objeto de condicionamientos,reservas, limitaciones
o restricciones específicas para manifestar el consentimiento en obligarse por el tratado, debe
expresarlo en el marco y con los alcances en que la facultad le ha sido otorgada. De acuerdo
con el artículo 47 de ambas convenciones, cualquier exceso o extralimitación en el ejercicio de
ella no es considerado un vicio del consentimiento, a menos que las restricciones hubieran sido
notificadas a los demás Estados (u organizaciones, en su caso), con anterioridad a la manifes-
tación del consentimiento por el representante. En el caso de que se produjera el exceso, el
Estado representado (u organización) podrá rechazar la manifestación de voluntad expresada
por su representante o podrá convalidar su actitud, confirmando el acto con exceso en las fa-
cultades y subsanando las carencias de la facultad inicial. De esta manera, no correría peligro
su
Tanto el defecto de competencia como el exceso en el ejercicio de los plenos poderes res-
tringidos generan violación del derecho interno. El artículo 27 de las convenciones de Viena
sostiene la prevalencia del derecho internacional sobre el derecho interno del Estado (o las
reglas de la organización internacional) en caso de conflicto normativo, ya que establece que
una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno (o reglas) como justifica-
ción del incumplimiento de un tratado internacional, aunque la regla estipulada muestra una
excepción en el artículo 46 de la Convención. Surge aquí el problema central de la vinculación
del derecho internacional y el derecho interno y la búsqueda de soluciones para los conflictos
normativos que se produzcan en esa relación. Lo que está en juego en estos conflictos normati-
vos es, por un lado, la necesidad de la seguridad jurídica en las relaciones internacionales y la
estabilidad de los tratados internacionales que impulsan la supremacía del derecho interna-
cional y, por el otro, la preservación de la coherencia y congruencia del ordenamiento jurídico
interno, basada en la convicción de que la norma constitucional es su norma fundamental e
impide cualquier tratado internacional incompatible con ella.
En el artículo 46 de las convenciones de Viena, se establece una excepción al artículo 27,
respetando la regla fijada por él, en el sentido de que el consentimiento de un Estado (u organi-
zación) en obligarse por un tratado internacional, manifestado en violación de una disposición
de su derecho interno (o reglas internas) referida a la facultad de celebrar tratados, no podrá
ser alegado como vicio del consentimiento, susceptible de producir la nulidad relativa del tra-
tado. Sin embargo, la excepción que introduce dispone las condiciones o requisitos que debe
reunir esa violación del derecho interno (o reglas de la organización) para poder ser alegada
como vicio del consentimiento en obligarse por el tratados7.
Estos requisitos o condiciones son: a) la norma interna (o regla) violada debe ser una dis-
posición fundamental del derecho interno del Estado, es decir, una norma constitucional o de
35 Villiger, Mark, qp. cit., pp. 147-153.

36 De La Guardia, Ernesto y Delpech, Marcelo, op. cit., pp. 18-191.
37 El articulo 27 de la Convención Y su relación con e1 artículo 46 constituve el eie del monisrno como tenrín do lii
puede consultarse en ibíd., pp. 279-288

uía similar, o regla fundamental de la organización (como podría ser el tratado
utivo de tal entidad), b) la norma interna o regla violada debe regular espec
ltad o competencia para celebrar tratados, y c) la norma interna o regla debe
manifiesta, es decir, en forma objetivamente evidente para cualquier Estado q
e a la práctica usual y de buena fe, lo que implica que los otros Estados debier
ocimiento de la violación o era evidente que debían tener conocimiento de ella. Cu
s condiciones, surge la justificación válida y lícita para considerar a la violación de d
rno del Estado o regla de la organización como vicio del consentimiento manifesta
'lita la posibilidad de declarar su nulidad relativa.
.I C
o. Sin embargo, el derecho internacional actual pone un límite a esa libertad, el cual
la ilicitnd del objeto elegido. El objeto es ilícito cuando implica una violación del or-
co internacional, entendido como el conjunto de las normas imperativas de derecho
e derecho internacional crean normas convencionalmente, es decir, por el

-los tratados internacionales-; otras surgen de la costumbre internacional,
tículo 53 de las convenciones de Viena regula el primer caso estableciendo el efecto

dad absoluta del tratado que, en el momento de su celebración, se oponga a una
perativa de derecho internacional general, en cuanto a su objeto y fin y no con re-
disposiciones accesorias o secundarias. Asimismo da una definición muy operativa y
ceptual de una norma de jus cogens cuando dice que es aquella aceptada y reconocida
munidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no acepta acuerdo
Mar del ~ o > %(Rep.

e Federal de AlemaniaIDinamarcn y ~ e ~ . F e d e r ; lde AlemanialPaíses Bajos), C I J ,
110, 20/02/1969, ICJReports 1969, pp. 97, 182, 229 y 248; Asunto sobre el Suroeste Africano (Etiopía c. S -
frica; Liberia c. Sudáfrica), CLJ, Fallo, 18/6/1966, ICJReports 1966,p. 298; Barcelona Trriction, Light un
wer Co. (Bélgica c. España), CIJ, Fallo, 05/02/1970, I C J R e p o ~ t 1970,
s p..32.
arberis, Julio, Formación del Derecho Intai.nncionu1, Ábaco, Buenos Aires, 1.994,pp. 54-60.
en contrario y que solamente puede ser modificada por otra norma que tenga su mismo carác-
ter. Un ejemplo sería un tratado internacional que regulara el comercio de esclavos o la trata
de personas o que impidiera el ejercicio de la autodeterminación de un pueblo reconocido como
tal por las Naciones Unidas. El segundo caso, regulado por el artículo 64, será tratado en el
punto 3.4.3 de este capítulo, porque consiste en una causal de terminación de tratados42.
2.5. Consecuencias
En principio debemos recordar lo afirmado en el punto 2.1 acerca de las diferencias en-
tre la nulidad relativa o annlabilidad y la nnlidad absoluta. Un tratado nulo carece de fuerza
jurídica, pero, si su nulidad es relativa, la conducta de la parte afectada o de las demás partes
puede sanear el vicio que padece y la confirmación posterior permite la continuación de su vi-
gencia. Por lo contrario, su nulidad absoluta impide todo saneamiento posterior y tiene efectos
definitivos en cuanto a su vigencia. El problema reside en determinar cuáles son los efectos
jurídicos de la declaración de nulidad y desde cuando se producen.
El artículo 69 de las convenciones de Viena confirma estas reglas y considera que la nn-
lidad de un tratado, determinada conforme a ella, le hace perder fuerza jurídica. Esta pérdida
se produce ab inrtio y no solamente a partir de la fecha en que se haya alegado la causal de
nnlidad o en que haya sido declarada. Si no se han realizado actos desde la celebración del tra-
tado, bastará que determinemos que la nulidad ha surgido para que opere la retroactividad".
Pero ¿qué sucede si se han realizado actos posteriores a la celebración y anteriores al sur-
gimiento de la nulidad? El mismo artículo nos da la solución, en su inciso 2, al establecer que
la nnlidad del tratado h a de tener plenos efectos a partir de la fecha de celebración, pero dispo-
niendo también que cualquiera de las partes puede pedir que se restablezca el statu quo ante y
que los actos ejecutados de buena fe antes de la alegación de la nnlidad no se tornarán ilícitos
por el solo hecho de la nulidad del tratado. Sin embargo, conforme al inciso 3, las disposiciones
del mencionado inciso 2 no se aplicarán con respecto a las partes a las que se imputan los actos
que viciaron el consentimiento en los casos de dolo, corrupción y coacción (artículos 49,50,51
y 52) porque han actuado de mala fe. En consecuencia, no podrán pedir el restablecimiento de
la situación anterior a los actos realizados antes del surgimiento de la nulidad ni la licitud de
esos actos sobre la base de su ejecución de buena fe.
Asimismo, conforme al principio de la relatividad en las relaciones en los tratados multi-
laterales, el inciso 4 del mismo artículo dispone que, en caso de vicio del consentimiento en un
tratado multilateral, este carecerá de fuerza jurídica solamente entre el Estado afectado por el
vicio y los demás Estados, pero no entre ellos, para los cuales seguirá vigente, porque en esas
relaciones jurídicas el consentimiento no ha sido viciadod4,
En el caso específico de la nulidad absoluta de los tratados opuestos a una norma de jus
cogens existente (artículo 53) o sobreviniente (artículo 641, las convenciones de Viena contem-
plan los efectos jurídicos de esa nulidad en el artículo 71, estableciendo distintas obligaciones
para los Estados n organizaciones parte:
a. En el primer caso, las partes deberán, en lo posible, eliminar las consecuencias de
actos ejecutados sobre disposiciones del tratado opuestas a la norma de jus cogens y
ajustar sus relaciones mutuas a ella.
b. En el segundo caso, las partes quedarán eximidas de toda obligación de seguir cum-
pliendo el tratado nulo, cuya vigencia se ha extinguido, pero podrán mantener los
derechos, obligaciones o situaciones jurídicas creados válidamente por aplicación del
tratado antes de su extinción, en la medida en que no se opongan a la nueva norma
de jus cogena
42 Ver un detallada informe sobre la génesis del artículo 63 en De La Guardia, Erncsto y Delpech, Marcelo, op.
cit., pp. 419-428.
43 Jiménez de ArBchaga, Eduardo, op. cit., pp. 85-87.
44 Reisman, Michael y Pulkowski, Dirk, "p. cit., párr 32-38.
.Terminación de los tratados
En la relación de los tratados con respecto al tiempo, dijimos que uno de los efec
que produce es que se extingan, en determinado momento, por distintas razon
extrínsecas al propio tratado y con acuerdo de las partes o sin él. La inaplicab
por haberse extinguido implica su terminación y el agotamiento de sus efectos
carácter definitivo. El tratado ha existido y ha sido válido, pero la terminación sup
clusión de su existencia como norma jurídica. Por supuesto, en los tratados multilat
ede terminar para todas las partes o para una o algunas de las partes, pero no para el
cambio, en los tratados bilaterales, la terminación es, obviamente, para ambas partesdi..
.Por disposición del propio tratado '.

3 %.%
Esta sería la regla para fijar la terminación de un tratado, es decir, lo que sus propias nor-
as establecieran. Confonne al artículo 54, inciso a, de las convenciones de Viena, un tratado
minará en la fecha o en el momento en que sus propias normas lo establezcan. Los tratados
n fijar un plazo de duración o una condición resolutoria para su extinción. En muchos
hay plazos prorrogables automáticamente o por la voluntad de las partes. También el ob-
una vez cumplido, es causal de terminación de un tratado. Una posibilidad bastante
es que no se fije un tiempo de terminación, por lo cual seguirá rigiendo sine die,a
e la voluntad de las partes o razones ajenas al tratado y a la voluntad de las partes
.Por voluntad de las partes

El artículo 54, inciso b, de la Convención dispone que la terminación de un tratado por
nsentimiento de todos los Estados u organizaciones parte puede tener lugar en cualquier
que los Estados consientan en dar por terminado el tratado, aunque, sin dudas, los Es-
tendrán que considerar su propio derecho interno para hacer efectiva la abrogación ex-
. Lo mismo es aplicable a las reglas internas de la organización internacional.
iones del consentimiento definitivo en obligarse por el tratado. Sin embargo, muy po-
eterminan el criterio que se debe tomar cuando, con posterioridad a la vigencia, ese
propio tratado. La regla estipula que los tratados mul-

a voluntad de las partes decida su terminación, aunque
ser inferior a la cantidad necesaria y suficiente para su entrada
ento de esta disposición es mantener la aplicación del tratado, consi-
e quedan no lo quieren seguir aplicando por su número reducido,
6 ~ n k a r i ode I ~ C D I1966:
, vol.ii, p. 13.
Llanos Mansilla, Hugo, op. cit., p. 279. La abrogación expresa puede ser genérica o específica, según se refiera
0 no a un tratado en particular. Da como ejemplo de abrogación generica la de un Tratado de EE. UU. Y China
del 11 de enero de 1963.
Villiger, Mark, op. cit., pp. 690.694.
..
-
203
3.2.3. Denuncia o retiro

El acto de denunciar un tratado consiste en una declaración unilateral de voluntad del
Estado que lo realiza en la que manifiesta su intención de abandonar ese acuerdo de volun-
tades, haciendo cesar los efectos jurídicos que 'la relación jurídica que los vinculaba había
establecido.
Aunque, a menudo, los términos "denuncia" y "retiro" se utilizan como sinónimos, en rea-
lidad no lo son. La deuuncia es un término genérico, aplicable tanto a los tratados bilaterales
como a los multilaterales, el retiro solamente se aplica a los multilaterales. Una denuncia en
un tratado bilateral provocará la terminación de este porque lo deja sin acuerdo de voluntades.
La denuncia en un tratado multilateral provocará el retiro del tratado de la parte denunciante
y la terminación del tratado para esa parte, pero no para las otras, para las que podrá conti-
nuar en vigencia, salvo disposición en contrario del propio tratadoaDesde ya, en los tratados
bilaterales, cuando una de las partes procede a su denuncia, el tratado mismo termina, puesto
que no podría subsistir un tratado con una sola parte obligada.
Las convenciones de Viena, en su artículo 56, establecen el principio de improcedencia de
la denuncia o el retiro en los tratados internacionales, entendiendo que, de manera excepcional,
podrán formularse si el tratado prevé expresamente cláusulas de denuncia o retiro, o si, de los
términos del acuerdo o de la naturaleza no perpetua del tratado, puede inferirse implicitamente
la existencia de esa intención. Cabe destacar que existen tratados que no incluyen cláusulas de
denuncia o retiro, otros que prohíben esa posibilidad de modo expreso o implícito por su propia
naturaleza y algunos que la contemplan expresa o implicitamente por su propia naturaleza.
En el debate acerca de este artículo, las posiciones encontradas se produjeron acerca
de la existencia o inexistencia de un derecho implícito a denunciar un tratado. El acuerdo al
que se llegó consistió en la regla de la inexistencia, pero con la aplicación de excepciones. En
consecuencia, se consideró la posibilidad excepcional de denunciar o retirarse de un tratado,
implicitamente en los casos descriptos en el párrafo anterior, pero condicionada a su formula-
ción en un plazo mínimo de notificación anticipada de doce meses. El propósito de esta cláusula
es preservar la seguridad de las transacciones internacionales, evitando que la denuncia o el
retiro tengan efectos jurídicos inmediatos50.
3.2.4. Tratadoposterior
El artículo 59 de las convenciones de Viena es, en realidad, una aplicación del principio
lexposterior derogat priori con relación a los tratados internacionales, de manera que un tra-
tado posterior puede suspender o dar por terminado implícitamente al tratado anterior. No
hablamos, en este caso, de abrogación expresa, sino de abrogación tácita. Pero la condición
esencial es que todas las partes del tratado anterior hayan celebrado el tratado posterior so-
bre la misma materia. Esto no obsta a que se hayan agregado partes nuevas, pero no pueden
omitirse las originarias, ya que solamente con el consentimiento de todas ellas puede darse por
terminado el tratado anterior. Cuando las partes del tratado son las mismas, no hay ninguna
duda de que, al celebrar el segundo tratado sobre la misma materia, tienen competencia para
abrogar el primero. En consonancia con este artículo, son aplicables las disposiciones del ar-
tículo 30 de ambas convenciones, que regulan la aplicación de tratados sucesivos con respecto
al mismo asunto5'.
La abrogación tácita queda supeditada al cumplimiento de dos condiciones, que son al-
ternativas. La primera se refiere a la detección de la intención de las partes de abrogar el
tratado anterior, ínsita en el propio tratado o por constancias externas a él. La segunda surge
de la incompatibilidad que puede existir en la aplicación simultánea de ambos tratados, in-
compatibilidad que debe ser total, porque, si fuera parcial, el tratado anterior sería aplicable
parcialmente, en la medida en que no se opusiera con el posterior, siempre que no exista inten-
49 Capotorti, Francesco, "L'extinction et la suspensión des traités", R.C.A.D.Z., t. 134 (1971-III), pp. 478-479.
50 Jiménez de Aréchaga, Eduardo, op. cit., pp. 87-89.
51 Ver la opinión del juez Aniilotti en el caso de la Compañia de Electricidad de Sofla y Bulgaria (Bélgica c.
Bulgaria), CPJI, Wllo, 0410411939, Serie AIB, n." 77, p. 92, confirmada en el Informa de la CDI, Anuavio de la
Comisión de Derecho Internacional 1966,vol. 11, p. 77.
manifiesta de darlo por terminado. En ambos casos, si lag condiciones se han cum
do posterior habrá termin&dosi:l
El desuetudo, desuso u obsoiqscencia en los tratados internacionale

de una costumbre internacioflal posterior que abroga implícitamente
re la base de la igual jerarquía normativa qué poseen en su carácter
ernacionales y la posterioridad en el tiempo de la noraia consuetu
a costumbre, conocida como contra legem, surge de la práctica y de
os obligados por el tratado con el objetivo de establecer nuevas reglas de derecho incomp
s con el tratado anterior. Su efectojurídico principal es la abrogación implícita del tratado,
debe ser total, porque, si fuera parcial, el tratado seguiría rigiendo entre los Estados obli-
S, en lo que respecta a la parte no abrogada, a menos que se vea afectado su objeto y fin.
Las convenciones de Viena no lo han recogido como causal de terminación de los tratados,
r lo cual el simple transcurso del tiempo produciría la caducidad del tratado si prevaleciera
orma consuetudinaria, aunque no hay principio general de derecho que establezca la ter-
'6n del tratado por el solo hecho del desuetudo. Además, se registran muy escasos prece-
jurisprudenciales sobre el temaG3.
.Por violación grave
doctrina acuerda en que la violación de un tratado por una o varias de las partes da
un derecho de la otra u otras a considerar terminado el tratado o a suspender el cum-
por terminado el tratado por la parte afectada por la violación es absoluto o de pleno
del Estado. La jurisprudencia internacional, por su parte, resulta escasa y no
violaciones graves, concepto que definen en el inciso 3, teniendo en cuenta la doctrina y la
ndo consiste en su rechazo, de una forma no admitida por cada Convención, o cuando recae
una disposición esencial para la consecución de su objeto y fin. Asimismo, según el inciso 4,
mo en toda la Convención de 1969 o la de 1986, este artículo debe considerarse norma suple-
Además, cada Convención distingue los tratados bilaterales de los multilaterales. E n el

er caso, conforme a1 inciso 1,la violación grave por una parte faculta a la otra a optar por
nota al pie 241, en la que proporcionan antecedentes doctrinarios (P. Guggenheim) y jurisprudencia!es
Bretafia v Portusal).
"
4 Aust, Anthony, "p. cit., párr. 27-32.
5 De La Guardia, Ernesto y Delpech, Marcelo, op. cit., pp. 451-459. ~ a un; análisis completo sobre la génesis
del aitícuia 60 de la Convencián, explicando su complejidad y las diversas alternativas planteadas.
dos acciones diferentes: a) demandar la terminación absoluta del tratado, o b) demandar su

suspensión total o parcial. En el caso de los tratados multilaterales, regulados por el inciso 2,
las convenciones contemplan tres situaciones distintas, enfocándolas desde el punto de vista
de los Estados u organizaciones internacionales obligados por el tratado, ya sean todos los
Estados (u organizaciones) no violadores, cualquier Estado (u organización) no violador o el
Estado (u organización) especialmente perjudicado por la violación.
Si nos referimos a todos los Estados (u organizaciones) no violadores, actuando por acuerdo
unánime podrán, ya sea en las relaciones entre ellos y el Estado violador o entre todas las par-
tes, optar por: a) dar por terminado el tratado en forma absoluta, o b) demandar la suspensión
en forma total o parcial. Si el acuerdo afecta a todas las partes, la opción de terminación o de
suspensión total o parcial se extenderá a todos los vínculos jurídicos incluidos en el tratado.
En cambio, si nos referimos a cualquier Estado (u organización) no violador o al Estado (u
organización) especialmente perjudicado por la violación, no podrán alegar la terminación del
tratado, aunque sí la suspensión.
Un párrafo aparte merece el inciso 5 del artículo 60 que establece, como excepción, la
inaplicabilidad de las cláusulas anteriores a las disposiciones relativas a la persona humana,
contenidas en tratados de carácter humanitario, en particular a aquellas que prohíben toda
forma de represalias con respecto a las personas protegidas por tales tratados. En principio, los
tratados mencionados son los que conforman el derecho internacional humanitario, o derecho
de los conflictos armados, pero no existen dudas acorca de su extensión a todos los que caigan
bajo la órbita del derecho internacional de los derechos humanos. Como dice Podestá Costa,
el fundamento esencial de este artículo reside en que "El valor superior de la protección de la
persona humana no autoriza a dar por terminado o suspender un tratado, por violación grave
de una de las partes. No se justifica el daño a personas inocentes, por el hecho de que la otra
parte no cumpla con el tratado. Sería inconcebible que un Estado dejara de cumplir la Con-
vención sobre el Genocidio o sobre la Represión de la Esclavitud, porque una de las partes deje
de hacerl~"~" Por otra parte, algunos autores sostienen que el artículo 60(5) de la Convención de
Viena de 1969 es una disposición que codifica el derecho existente (específicamente una norma
imperativa de derecho internacional general) en cuanto hace a los tratados de derecho huma-
nitario y que, a la vez, se trata de una norma de "desarrollo progresivo" en tanto se aplique a
cualquier tratado de derechos humanoss7.
En el caso concerniente al Proyecto GabEíkovo-Nagymaros,Hungría justificó la notifica-
ción de rescisión del Tratado bilateral del 16 de septiembre de 1977 -celebrado en ese entonces
con Checoslovaquia- en el que Eslovaquia había violado dicho tratado, al poner en marcha una
alternativa de construcción no prevista por este. La Corte Internacional de Justicia sostuvo
que Eslovaquia no había violado el tratado hasta el momento en que derivó las aguas del Da-
nubio, el 15 octubre de 1992. En consecuencia, fue prematura la notificación húngara de resci-
sión del 19 de mayo de 1992 que daba por terminado el tratado, ya que, en ese momento, no ha-
bía habido violación grave que motivara esa terminación. Sin embargo, observó que, al haber
aplicado con posterioridad una variante de construcción que difería radicalmente del proyecto
inicial, Eslovaquia violó disposiciones expresas y esenciales del Tratado de 1977, cometiendo
un acto internacionalmente ilícito. En estas condiciones es de una importancia primordial que
la Corte haya constatado que el Tratado de 1977 estaba en vigor entre las partes y regía las
relaciones jurídicas entre ambos países al respecto. La Corte entendió que, teniendo en cuenta
que ambas partes habían cometido actos ilícitos cruzados (violaciones graves del tratado), la
cuestión de la indemnización podía ser resuelta de manera satisfactoria si cada una renun-
ciaba a todas las demandas y contrademandas de orden f i n a n c i e r ~ ~ ~ .
56 Podestá Costa, Luis y Ruda, José M., Derecho Internacional Público, t. 2, TEA, Buenos Aires, 1985, p. 153.
57 Gomaa, Mohsmmed, Slrspension or Terminatiun of T~eatieson Groz~ndsof Breach, Martinus Nijhoff, La
Haya, 1996, p. 114.
58 Proyecto Gabiikoiio-Nagyrnaros (HungríaIEslovaquia), CIJ, Fallo, 2510911997, parags. 105-155.
3.4. Por causas ajenas al tratado
3.4.1. Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento
Un Estado u organización internacional no es responsable por el incumplimiento de una
obligación internacional si este está originado en una razón de fuerza mayor o de caso fortuito,
es decir, si un evento imprevisible, irresistible y extraordinario hace imposible ejecutar el tra-
tado. Su objeto, en el momento de la celebración, pudo haber sido posible, pero, si ha desapa-
recido o se ha destruido total y permanentemente, esta situación puede alegarse para dar por
terminado el tratado o retirarse de él. De la misma manera, si la conducta de una o alguna de
las partes fueron previstas como posibles a1 momento de la celebración y, a continuación, se
tornaron definitivamente imposibles, generarán la terminación del tratado o, al menos, de las
cláusulas de ejecución imposible, en la medida en que sean separables del resto del tratado.
En cambio, si la imposibilidad fuere temporal, producirá la suspensión de la aplicación del tra-
tado. La imposibilidad subsiguiente de cumplimiento se fundamenta en principios generales
de derecho que establecen que "nadie puede alegar su propia torpeza" y que "una de las partes
no puede obtener beneficios de sus actos ilí~itos"'~.
El artículo 61 de ambas convenciones contempla, en su inciso 1,las reglas explicadas en
el párrafo anterior, pero agrega, en su inciso 2, una excepción que establece que la violación de
una obligación nacida del tratado, o de una obligación internacional que lo vincule a cualquier
otra parte de este, no podrá ser alegada por la parte violadora como causal de imposibilidad de
cumplimiento para dar por terminado un tratado o retirarse de él.
La imposibilidad de cumplimiento, conforme a las convenciones de Viena, es de índole fí-
sica, a pesar de que la doctrina extiende las mismas reglas a la imposibilidad económica, como
sería un estado de necesidad o a la imposibilidad jurídica, aunque en este caso estaríamos
hablando de una causal de nulidad. Ciertos hechos tales como guerras, conflictos armados in-
ternos o crisis económicas globales son muy discutibles como causales para alegar imposibili-
dad subsiguiente de cumplimiento y se asimilan más a causales de cambio fundamental de las
circunstancias. Un ejemplo típico serían aquellos tratados que regularan territorios o instala-
ciones que sufrieran alteraciones fundamentales, como la desaparición de islas por terremotos
o tsunamis, la destrucción de diques o presas por avalanchas o aluviones, el cambio de cursos
de ríos por causas naturales, el surgimiento de lagos o lagunas, de volcanes o de islas, etc."O.
3.4.2. Cambio fundamental de las circunstancias
Esta causal de terminación de los tratados que se encuentra en ambas convenciones es,
quizás, la más compleja y cuestionada tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, a punto
tal que ha sido el motivo de varias controversias internacionales. Su inclusión, en el artículo
62 de la Convención de Viena de 1969, ha generado la formulación de numerosas reservas de
los Estados parte. Muchas veces ha sido confundida con la "razón de Estado" y con el ejercicio
de la soberanía estatal absoluta, pero su origen se remonta al derecho romano, aunque otros la
consideran posterior. Se basa en un principio aristotélico-tomista cuando, examinando las ex-
cepciones al principio indiscutido de la observancia debida, estima que una de sus excepciones
puede darse cuando el consentimiento fue prestado bajo la condición implícita de la existencia
de ciertas circunstancias, que luego cambian o desaparecenG1.
Se ha manifestado siempre a través de la famosa cláusula rebus szc stantibus ("mientras
las condiciones permanezcan" o "si las cosas quedan como están"), resistida como cláusula que
podría poner en peligro la seguridad jurídica internacional o la estabilidad de los tratados in-
ternacionales, como así también limitar el principio pacta sunt servanda. El cuestionamiento
principal reside en que quien la alega puede utilizarla para eximirse arbitrariamente de las
obligaciones contraídas mediante un tratado internacional, traicionando el principio de buena
fe. Por eso, se la admite de manera muy restrictiva, a menos que sea absolutamente evidente
que la condición tácita del consentimiento, al momento de la celebración,fue que se mantuvie-
59 Capotorti, Francesco, op. cit., p. 527.

60 Aust, Anthony, op. cit., pp. 33-36.
61 Rousseau, Charles, op. cit., pp. 66-67.
ran inalterables las circunstancias que lo rodearon como razón esencial que llevó a las partes
a concluir el tratado originariamente. Por consiguiente, cuando cambia ese estado de cosas
esencial para el consentimiento, sin el cual no se hubiera otorgado, cae el consentimiento con
el cambio de su fundamentos2.
En la actualidad, y en particular por la jurisprudencia internacional recopilada, no siem-
pre concordante con la jurisprudencia nacional, podemos asegurar que el cambio fundamental
de las circunstancias como causal de terminación de tratados es una norma consuetudinaria
definitivamente reconocida. Tradicionalmente se aplicó a los tratados de duración indefinida,
ya que no era compatible con los que tenían una duración determinada por plazo o condición.
Sin embargo, no puede considerarse que los tratados sine die incluían esta causal (rebus sic
stantibus) como condición resolutoria implícita, ya que su propia evolución histórica presupo-
nía cambios necesarios. En realidad, debe considerarse como una causal autónoma, externa
al tratado, generada por una costumbre internacional, con estrictas condiciones de admisibi-
Edads3.
La regla general de la materia está contemplada en el inciso 1 del artículo 62 de ambas
convenciones de Viena y consiste en la no procedencia de esta causal para dar por terminado
un tratado o retirarse de él. Sin embargo, la misma cláusula admite excepciones a este prin-
cipio, estipulando las condiciones necesarias y conjuntas para que pueda alegarse el cambio
fundamental de circunstancias como causal de terminación o retiro, en la inteligencia de que
se aplica solamente a obligaciones por cumplirse y no a las ya ejecutadas, aludiendo a obliga-
ciones de ejecución continuada. Estas condiciones son las siguiente^^^:
a. El cambio debe afectar las circunstancias originarias, es decir, las existentes al mo-
mento de celebración del tratado o cuando se exprese el consentimiento definitivo del
Estado (u organización internacional) en obligarse por el tratado y debe haber sido
imprevisible, o sea, no previsto por las partes.
b. El cambio debe ser fundamental, es decir que su efecto debe estar directamente rela-
cionado con el objeto y fin del tratado, suprimiendo o transformando las voluntades
que lo acordaron.
c. El cambio debe afectar la existencia de las circunstancias de hecho o de derecho que
han constituido una base esencial del consentinliento de las partes en obligarse por el
tratado, sin la cual dicho consentimiento no se hubiera prestado.
d. El cambio debe provocar una modificación esencial del alcance de las obligaciones
futuras, pendientes de ejecución en virtud del tratado.
Sin embargo, además de estas excepciones bastante taxativas, el artículo 62(2) de la Con-
vención de Viena de 1969 restringe aún más la posibilidad de alegar esta causal cuando ex-
cluye la aplicación de estas excepciones, si el tratado estableciera una frontera o si el cambio
fundamental resultare de una violación que, quien la alegare, hub'iere causado a una obliga-
ción derivada del tratado o a otra obligación internacional que hubiere contraído respecto a
cualquier otra parte del tratado. En el primer caso, el fundamento es la integridad territorial
y la seguridad jurídica; en el segundo, el principio general de derecho que establece que una
parte no puede obtener beneficios de sus actos ilícitos". Idénticas excepciones fueron recogidas
en la Convención de Viena de 1986 (art. 62, incisos 2 y 3).
Concluyendo, si se produce el cambio fundamental de circunstancias conforme a las con-
diciones exigidas por el artículo 62, inciso 1, y no se incurre en las exclusiones del inciso 2 (o

63 Ver Gómez Robledo, Antonio, "La clPusula rebus sic stnntibus (estudio histórico-jurídico)" en 1V Cuwo de
Derecho Internacional del Comit6 Jurídico Interamericano de la O.E.A., Washington D.C., julio-agosto 1977,
pp. 241 y S S . Además, consultar,iurisprudencia internacional pertinente en Zonas Francas do la Alta Saboya
y do los Paises de Gex (Francia c. Suiza), CPJI, Fallo, 07/06/1932, Sei.ieAIB, n? 46, pp. 156-168 y Conseenen-
cias jurídicas que tiene papa los Estados la continuación de la presencia de Sudáfrica en Namibia (África
Sudoccidental), no obstante lo dispuesto en la Resoluci6n 276 119701 del Consejo de Seguridad, CW, Opinión
Consultiva, 2110611971, CIJ Reeueil 1971, p. 41.
64 De La Guardia, Ernesto y Delpech Marcelo, op. cit., pp. 461-467.
65 Jirnénez de Aréchaga, Eduardo, op. cit., pp. 96-98.
s incisos 2 y 3 de la Convención de 1986), el Estado que ai'ega tal causal podrá '
ensión o terminación del tratado, pero no su revisión o modificación unilateral
arse de las obligaciones contraídas.
La República Argentina, al ratificar la Convención de Viena 1969, formuló una r
u artículo 62, no aceptando que un cambio fundamental en las circunstancias o
pecto a las existentes en el momento de la celebración de un tratado y no prev
tes pudiera alegarse como causa para dar por terminado el tratado o retirarse d
amento de la reserva es que el principio rebus sic stantibus ofrece dudas e
egorización como norma consuetudinaria reconocida por el derecho internacional, ent
ndo que su aplicación puede poner en peligro la seguridad jurídica, en lo que respecta.a
tados internacionales. Asimismo, junto con la reserva, se objetan las reservas formula
Afganistán, Marruecos y Siria al artículo 62(2)(a)y todas las eventuales reservas que,
futuro, con el mismo alcance que las de los Estados mencionados, se formulen con respe
artículo 62. Los dos primeros Estados consideran que esa disposición no es aplicable a
tados denominados "ilícitos o desiguales". Siria, en cambio, considera que viola el princi
autodeterminación de los pueblos. En consecuencia, el fundamento de la objeción reside
e las reservas de los Estados mencionados son peligrosas para la seguridad jurídica int
cional porque abren la posibilidad de una revisión de las fronteras -prohibida por el
En el caso concerniente al Proyecto GabfLkouo-Nagymaros, Hungría también a

stencia de un cambio fundamental en las circunstancias para dar por terminado el Tratad
1977, pero la Corte Internacional de Justicia sostuvo que los cambios de circunstancia
Hungría invocó -cambios políticos como la disolución de Checoslovaquia o
eria ecológica- no podían ser tomados como cambios que tuvieran por efecto t
calmente el cumplimiento de las obligaciones restantes del tratado. La corte h
también al artículo 12 de la Convención de Viena sobre Sucesión de Estados
atados (19781, que refleja el principio según el cual una sucesión de tratados n
re tratados de carácter territorialG7.
3. Norma de jus cogens sobreuiniente
Para esta cuestión nos remitiremos a lo ya dicho en el punto 2.4, titulado "Obj
sición al jus cogens existente", que explica los conceptos generales. El jus cogens
o causal de nulidad de los tratados que se le oppnen está regulado por el artículo
venciones de Viena.
cambio, el artículo 64 se refiere al jus cogens sobreviniente, y establece que el sur-
o de una nueva norma imperativa de derecho internacional general nulifica y da por
inado todo tratado existente que se oponga a ella. La aplicación del principio de irretro-
ividad resulta automática en este caso, ya que la validez del tratado se extingue a partir de
e surgimiento, sin efectos retroactivos. Por esta razón, se considera a este supuesto como una
usa1 de terminación del tratado y no como una causal de nulidad, ya que, si así fuera, podría
'derarse la retroactividad de sus efectos jurídicos. Asimismo, debe tenerse en cuenta que
inos aplicar el principio de integridad del tratado, ya que la terminación del tratado es
,afectando a todas sus cláusulasG8.
Podrían considerarse un ejemplo dejus cogens sobreviniente los tratados que prohibieron
esclavitud, antes y después de la Carta de las Naciones Unidas, y que dieron por terminados
os los tratados sobre captura y comercio de esclavos, tan habituales en los siglos xvrn y m.
mismo, en la actualidad, si las normas generales de derecho ambiental internacional adqui-
ran tal carácter, podrían considerarse terminados o caducos muchos tratados internaciona-
que regulan la producción o comercialización de sustancias consideradas contaminantes o
unos que regulan actividades que causan polución ambiental6'.
6 Ver Ley 19.865 y Nota al Poder Ejecutivo que acompaña el proyecto de ley.
7 Proyecto Gabiikovo-Nagymaros (Hungria/Eslovaquia), CIJ, Fallo, 25/09/1997, parágs. 105-155.
8 Anuario CDI, 1963, vol. 67, 70 y 305 y vol. 11, p. 232. ..
9 Jiminez de Aréchaga, Eduardo, op. cit., pp. 84-85.
i
209
3.5. Consecuencias
La terminación de un tratado implica su extinción y el cese de sus efectos jurídicos,
desapareciendo del ordenamiento jurídico internacional y perdiendo su vigencia y su obli-
gatoriedad, a menos que las partes hayan acordado en el propio tratado o hayan convenido
en el momento de darlo por terminado otra cosa al respecto. La terminación no tiene efectos
retroactivos, de modo que las consecuencias mencionadas se producen solamente a partir
de la fecha de terminación, según sea la causal alegada, ya que algunas presentan ciertas
particularidades antes explicadas. La denuncia o retiro de un tratado multilateral provoca
las mismas consecuencias que la tern~inación,pero de manera unilateral, ya que se da por
terminado el tratado únicamente para el Estado que lo haya denunciado o que se haya reti-
rado de élT0.
El artículo 70 de ambas convenciones,en virtud del principio de irretroactividad, dispone
que la terminación del tratado no afectará ningún derecho, obligación o situación jurídica de
las partes creados con anterioridad por su aplicación y las eximirá de seguirlo cumpliendo.
En el caso de los tratados multilaterales, si un Estado (u organización internacional) lo
denuncia o se retira de él, las relaciones entre ese Estado (u organización) y cada una de las
demás partes en el tratado tendrán los mismos efectos jurídicos que la terminación, desde la
fecha en que se formalice y tenga efectividad la denuncia o el retiro71.
4. Suspensión de los tratados

La suspensión de un tratado produce su inaplicabilidad temporal o transitoria durante
un período variable que tiene una fecha de inicio y una de cese, siendo ambas ciertas o incier-
tas y, en este último caso, determinables o indeterminables. Las causales de suspensión son
similares a las causales de terminación, ya que en ambos casos hay inaplicabilidad en virtud
del tiempo, aunque, en el último, la inaplicabilidad es definitiva y produce la extinción del
tratado. Estas causales pueden clasificarse en causales por disposición del propio tratado, por
voluntad de las partes, por violación grave y por causas ajenas al tratado, con sus distintas
alternativas en cada casoTZ.
Como las convenciones de Viena en muchas situaciones regulan de manera conjunta la
terminación y la suspensión de los tratados, remitiremos al punto 3 de este capítulo, que trata
la terminación, según sus diferentes subdivisiones, salvo en aquellas cuestiones propias y ex-
clusivas de la suspensión, en cuyo caso se expondrán específicamente.
4.1. Por disposición del propio tratado

En este caso las normas son similares a la terminación, aunque se regulan de manera
específica. En este sentido, es pertinente el artículo 57, inciso a, de las convenciones de Viena,
que dispone que la aplicación de un tratado puede suspenderse con respecto a todas las partes
o a una parte determinada, conforme a lo establecido por las cláusulas del propio tratado, el
cual puede establecer circunstancias que generen la suspensión, como así también la duración
de esas suspensiones mediante plazos o condiciones resolutorias, o los alcances o prórrogas de
dichas interrupciones temporales de vigencia. También podría haber suspensiones sine die,
aunque son mucho menos frecuentes y, por lo general, pueden causar la terminación por un
tratado posterior o por desuetudo (ver punto 3.1).
70 Podestá Costa, Luis y Ruda, José María, op. cit., pp. 167-168.
71 Debe entenderso que la denuncia o el retiro producen la terminación individual del tratado para el Estado que
los solicita, en forma irretroactiva, y conforme a las normas del tratado o por aplicación del artículo 56 de la
Convención.
72 Remiro Brotóns, Antonio y otros, op. cit., pp. 288-289.
Por voluntad de las partes
momento, por consentimiento de todos ellos, previa consulta con los demás
tes (ver punto 3.2.1)73.

Pero esta suspensión expresa d d tratado multilateral también puede suceder por acuerdo \,,,
algunas partes solamente, conforme lo establece el artículo 58 de las convenciones deVlena. ,

solución que esta cláusula brinda sigue el principio de la relatividad de las relaciones en los
Esta suspensión parcial de todo o parte del tratado por algunas de las partes, actuando de
artículo 59(2), cuando, en el caso de un tratado posterior celebrado por todas las partes
a misma materia que el tratado anterior originario, surge que esa ha sido la intención
las partes, de acuerdo con lo establecido en el tratado posterior, o consta de otro modo en
acuerdo complementario o en otro instrumento. La suspensión puede ser total o parcial, si
cta solo a parte del articulado (ver punto 3.2.4)74.
.Por violación grave

La violación grave de un tratado no solamente es causal de terminación de un tratado,
omo fue explicado en el punto 3.3 de este capítulo, sino que puede dar lugar a su suspen-
en sus diversas modalidades, tal como lo estipula el artículo 60 de ambas convenciones
ena.
En principio, refiriéndonos a los tratados bilaterales, el inciso 1faculta a la parte afectada
a violación grave a demandar a la otra la suspensión total o parcial del tratado. Pero, en
que respecta a los tratados multilaterales, el inciso 2 regula diversas alternativas, teniendo
cuenta quién ejerce la demanda de suspensión total o parcial.
Si nos referimos a todos los Estados (u organizaciones internacionales) no violadores,
uando por acuerdo unánime podrán demandar la suspensión total o parcial del tratado,
ctando solo las relaciones jurídicas entre el violador y los demás Estados (u organizaciones)
as relaciones entre todos ellos, produciendo una suspensión generalizada del tratado o afec-
ndo los vínculos jurídicos bilaterales con el Estado (u organización) violador. Igual solución
dará en caso de terminación del tratado (inciso 2.a).
En cambio, si nos referimos al Estado (u organización) particularmente afectado por la
ación grave, tendrá solo la posibilidad de demandar la suspensión total o parcial del tra-
o, pero no la de darlo por terminado. Esta suspensión solo tendrá efectos entre el ente viola-
or y el Estado (u organización) particularmente afectado por la violación grave, en un vínculo

74 Carneron, Iain, "Treaties, Suspension" (2010), en Max Planch Encyclop%dia.in Public Internatianal Law,
http://www.rnpepil.coin, párrs. 1-13.
jurídico bilateral, sin producir consecuencias sobre las demás partes del tratado, con respecto a
los cuales continuará funcionando de manera regular con fuerza vinculaute (inciso 2.b).
Por último, si la violación grave modifica radicalmente la situación de todas las partes
respecto a la ejecución posterior de las obligaciones,cualquier parte del tratado, excepto e1 ente
violador, tendrá derecho a demandar la suspensidn total o parcial del tratado con respecto a sí
mismo, es decir, podrá pedir su exclusión temporal del tratado. Esta previsión de la Convención
tiene por finalidad afrontar situaciones críticas en las que el Estado (u organización) afectado
por la violación grave podrá demandar la suspensión total o parcial sin necesitar el consenso
unánime de todas las partes y sin recurrir al vínculo bilateral con el violador (inciso 2 . ~ ) ~ ~ .
4.4. Por causas ajenas al tratado

En el caso de inaplicabilidad por imposibilidad subsiguiente de cumplimiento, las dispo-
siciones del artículo 61 de ambas convenciones proporcionan la misma solución jurídica que
para la terminación del tratado. En principio, si se produce una imposibilidad temporal para
aplicar un tratado, sea por razones de caso fortuito o fuerza mayor o de tipo físico o natural,
quien padezca la imposibilidad temporaria tendrá el derecho a demandar la suspensión total
o parcial del tratado hasta tanto esta desaparezca (ver punto 3.4.1).
Quien no tendrá la posibilidad de alegar la imposibilidad como causal para la suspensión
del tratado será la parte que, habiendo violado una obligación nacida del tratado o una obliga-
ción internacional contraída con cualquier otra parte en el tratado, h a causado la imposibili-
dad como resultado de esa violación. Es decir que el violador no podrá alegar su propia torpeza
ni beneficiarse con los actos ilícitos que ha realizado76.
También en el caso de la causal de cambio fundamental de las circunstancias, regulada
por el artículo 62 de las convenciones de Viena, para la suspensión se aplican las mismas
reglas que para la terminación de tratados, conforme lo establece su inciso 3. Por lo tanto, re-
mitimos al punto 3.4.2 para conocer cómo puede conseguirse la suspensión total o parcial del
tratado alegando un cambio fundamental de las circunstancias, teniendo en cuenta la regla y
las excepciones del inciso 1del artículo 62 y las exclusiones del inciso 277.
4.5. Consecuencias
Las consecuencias de la suspensión total o parcial de los tratados están previstas en el
artículo 72 de las convenciones de Viena, que establece, a menos que el tratado disponga o las
partes acuerden otra cosa, que la suspensión eximirá a las partes entre las cuales se suspenda
la aplicación del tratado -ya que pueden ser todas o algunas- de la obligación de cumplirlo en
sus relaciones mutuas mientras dure la suspensión, sin afectar las relaciones jurídicas que el
tratado haya establecido entre las otras partes que no han acordado suspenderlo.
Asimismo, el inciso 2 del mismo artículo incluye la obligación de todas las partes del
tratado, mientras dure el período de suspensión, de abstenerse de todo acto encaminado a
obstaculizar la reanudación de la aplicación del tratado suspendido, en la inteligencia de
que la interrupción de los vínculos jurídicos, en el ámbito del tratado, es meramente tempo-
75 Moncayo, Guillermo; Vinuesa, Raúl y Gutiérrez Posse, Hortensia, op. cit., pp. 138-139. Ver, especialmente,
en la nota 247, la opinión del juez Anzilotti en el caso de la Toma de aguas del Mosa (Paises Bajos c. Bélgica),
Fallo, 28/6/1937, CPJI Serio AIB, n." 70.
76 Ver jurisprudencia internacional pertinente en Empréstitos serbios emitidos en Francia (Francia c. Reino de
los Serbios, Croatas y Eslovenos), Fallo, 12/7/1929, CPJI Serie A, n." 20 y en Fúbrica de Cizorzow (Alemania c.
Polonia), Fallo, 13/9/1928, CPJI Serie A, n." 17.
77 Verdross, Alfred, op. cit., pp. 164-168.
78 Remiro Brótons, Antonio y otros, op. cit., pp. 291-292.
pósito, notificación, corrección y registrd de los tratados
1 depósito y los depositarios
o es un acto fundamental en los tratados multilaterales porque es e
s necesario destacar que, para las convenciones de Viena, las funciones del deposi
tratado internacional son de carácter internacional y, al desempeñarlas, tiene la
legalidad documental y la denuncia de irregularidades, al informe a 1
Reuter, Paul, op. cit., pp. 95-96.

Moncayo, Guillermo; Vinuesa, Raúl y Gutiérrez Posse, Hortensia, op. cit., pp. 145.146.
En cambio, si hubiere depositario, los Estados u organizaciones internacionales le debe-

rán trasmitir las notificaciones o comunicaciones, considerándose cumplido su deber con la
recepción por parte del depositario. Sin embargo, solo se considerará que el destinatario las ha
recibido recién cuando el último destinatario ha sido informado por el depositario, en virtud
de sus funcione^^^.
5.3. Corrección de errores

Cuando, luego de la autenticación del texto de un tratado, los Estados u organizaciones
internacionales contratantes concuerdan en que contiene un error, será corregido conforme a
lo establecido por el artículo 79 de la Convención de Viena de 1969 (concordante con el art. 80
de la Convención de 19861, a menos que el tratado o las partes acuerden otra cosa.
Si no hubiere depositario, se ofrecen distintas alternativas: a) la corrección apropiada en
el texto, con la aprobación previa de los representantes debidamente autorizados, b) la ejecu-
ción o intercambio de instrumentos complementarios que den a conocer la corrección acordada,
y C)la elaboración de un texto corregido de todo el tratado, con el mismo procedimiento em-
pleado para el texto original.
Para el caso de que hubiere depositario, deberá notificar a los Estados u organizaciones
internacionales contratantes del error y de las propuestas para su corrección, estableciendo
un plazo para la presentación de objeciones. Vencido este término, pueden darse dos alterua-
tivas: a) si no se han presentado objeciones, el depositario aprobará la corrección en el texto,
la verificará. hará un acta de rectificación del texto v enviará c o ~ i ade ella a los Estados u
organizacioiles internacionales contratantes y parte, y b) si se han presentado objeciones, el
depositario se las comunicará a los Estados u organizaciones internacionales contratantes
para su decisión.
El efecto principal de la corrección acordada y ejecutada válidamente es que el texto co-
rregido reemplaza al texto con errores de manera retroactiva, salvo disposición en contrario
del propio tratado o del acuerdo de las partes.
Las reglas explicadas también serán aplicables en el caso de que el texto haya sido auten-
ticado en dos o más idiomas y el error surgiera de la falta de concordancia entre las distintas
versiones, cuya corrección es considerada necesaria por el acuerdo de los contratantes. Si el
error surge en la copia certificada de un tratado, el depositario levantará un acta especificando
la rectificación y enviará copia de ella a los Estados u organizaciones internacionales contra-
tantesS3.
Una vez que los tratados han entrado en vigencia, deberán ser enviados a la Secretaría
de las Naciones Unidas para su registro, archivo, grabación y publicación, siendo el deposita-
rio -en caso de que existiere y hubiere sido designado- quien se encontrará autorizado para
ejecutar dichos actos.
El artículo 80 de la Convención de Viena de 1969 (al igual que el art. 81 de la Convención
de 1986) regula el tema y tiene especial conexión con el artículo 102 de la Carta de las Nacio-
nes Unidas, ya que este último también establece la obligación de registro y publicación de los
tratados internacionales ante la Secretaría de las Naciones Unidas, de cuyo incumplimiento se
deriva la pérdida del derecho de invocar esos tratados ante los órganos de las Naciones Unidas.
La Asamblea General de las Naciones Unidas h a elaborado normativa detallada para la
aplicación del mencionado artículo 102. Pero, en la práctica, muchos tratados -algunos autores
hablan de un porcentaje del veinticinco por ciento (25 %)-no han cumplido con los requisitos

83 Moncayo, Guillerrno; Vinuesn, Raúl y Gutiérrez Posse, Hortensia, op. cit., pp. 146.147.
84 Caddeli, Richard, "Treaties, Registration and Puhlication" (2010), en Mar Planch Encyclopedia in Pablic In-
ternational Law, http://www.mpepil.com, párr. 1-25.
S relaciones
internacionales.
La misma obligación de registro y publicación con respecto a los tratados surge en
En el caso relativo a Cuestiones de delimitación maritima y territorial entre Qatar y

ein, la parte demandada (Bahrein) afirmaba que la "minuta" firmada en diciembre de
por los representantes de ambas partes no era un tratado y que la conducta posterior
bía objetado tal registro. Bahrein también observó que, contrariamente a lo que prescribía
artículo 17 del Pacto de la Liga de los Estados h a b e s , Qatar tampoco había depositado la
inuta de 1990 en la Secretaría General de la Liga. Por lo tanto, según Bahrein, esta conducta
85 Delimitación maritima y cuestiones territoriales entre Qatar y Bahrein (Qatar e. Bahrein), CIJ, Fallo,
01/07/1994, parág. 28.
86 Ibíd., parág. 29. .,
87 Ibíd.
/
215
CAPÍTULO
9
GIPIOS G E N E W E S DE DEEECHO
Jorgelina E. Mendicoa"
ionó, son fuente tanto en los
rales de derecho en el Estatuto de la GIJ

El Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional -predecesora de la actual
resaba que aquel tribunal debía aplicar los principios generales
te a la obra es dodicado especialmente a Ariel González, quien despertó mi interés en el
i
de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. De acuerdo con la doctrina, dicha dispo-
sición produjo una crisis en la teoría de las fuentes del derecho internacional. Al parecer, si
bien la práctica generalizada era la de aplicar los principios generales de derecho además de
los tratados y la costumbre, dicha circunstancia no había llamado la atención de la doctrina
durante el siglo xn<y principios del xx.
Sobre el particular, Barberis destaca que los estudios y las discusiones se centraban en
determinar si la aprobación del Estatuto de la Corte Permanente y su expresa mención a
los principios generales consistía en la descripción del ordenamiento vigente o se estaba en
presencia de una nueva fuente2.Los trabajos preparatorios3 del artículo 38 del Estatuto de la
Corte Permanente de Justicia Internacional vislumbran que, en aquellas circunstancias, se
planteaba la cuestión respecto de qué debían hacer los jueces frente a las lagunas del derecho
y los supuestos de ambiguedad, justamente cuando no se hallasen reglas aplicables ni en los
tratados ni en la costumbre internacional. El riesgo consistía en dar la posibilidad de crear
derecho a los jueces integrantes de la CPJ14.
El Estatuto de la actual Corte Internacional de Justicia, en su artículo 38(l)(c),menciona
como fuente a los principios generales de derecho, sin establecer que provienen de las jurisdic-
ciones internas. Ahora bien, como ya se anticipó, puntualiza que dicha fuente está integrada
por aquellos principios que son reconocidos como principios jurídicos rectores en los Estados
civilizados, al mencionar "reconocidos por las naciones civilizadas'. Esta expresión plantea el
interrogante de cuáles son las naciones consideradas civilizadas cuyos principios generales de
derecho existentes en sus ordenamientos internos pueden resultar una fuente para la solución
de una controversia internacional.
La doctrina ha criticado esta enunciación por considerarla una redacción con una tenden-
cia exclusivista, toda vez que pareciera que se habla de las naciones europeas cuando se alude
a la civilización. En ese sentido, se h a estimado que desde su nacimiento el derecho interna-
cional se fue formando sobre tradiciones jurídicas occidentales, seleccionando principios de
derecho privado pertenecientes a la esfera del derecho civil o del common law5.
En la obra dedicada a los principios generales de derecho, Bin Cheng analiza el contexto
en el cual surgió la redacción del artículo 38 de la fenecida Corte Permanente de Justicia Inter-
nacional, cuyos términos fueron conservados en la redacción del actual Estatuto. Dicho autor
postula que el reconocimiento de principios del ordenamiento interno de los Estados obedeció
a la concepción que se tenía en la época de que aquellos habían sido desarrollados en la evo-
lución de los propios sistemas jurídicos, teniendo en cuenta que muchos de ellos provienen del
derecho romano.
El aludido reconocimiento de las naciones civilizadas jugaba el papel de límite a la apre-
ciación del juez. Por otro lado, la mención de naciones civilizadas al parecer se halla vinculada
con la analogía del término nación con el de gente, en lugar de Estado. El uso del vocablo "ci-
vilizadas", además de haber sido considerado como redundante, indicaría que no constituyen
fuentes del derecho internacional aquellas reglas que existían en las comunidades primitivas.
2 Barheris, Julio, "Los principios generales del derecho como fuente del derecho internacional", Revista LDH,
vol. 14 (1991), p. 19.
3 Los trabajos preparatorios constituyen un medio complementario de interpretación de los tratados interna-
cionales, tal como lo establece el artículo 32 de la Convención de Viena sohre el Derecho de los Tratados de
1969.
4 Pellet, Alain, "Article 38: en The Statute of the International Court ofJustice. A Commentary, Zimmermann,
Andreas; Tomuschat, Christian y Oellers-Frahm, Karin (eds.), Oxford University Press, Oxford, 2006, pp.
686-687.
5 En torno a esta cnestion, Carhallo Leyda -relator del Grupo de Estudio de la International Lew Associatior~
(ILA) sohre "el uso de principios de derecho privado para el desnrrollo del derecho internacional2'- postula que
en esa construcción rror intereses rrolíticos no quedaba esuacio wara las reclac de Estados asidticos o afriea-
y las tendencias civilistas del derecho privado auarecen en el Provecto de Resuonsahilidad Internacional de
los Estados elaborado por la CDI en el 2001. ~ a r b a Leyda,
~ ~ o Alejandro, "~ivil~zaciones y principios del dere-
cho internacional general", en El discurso ciuilizador en derecho internacional. Cinco estudios y tres cornenta-
rios, Gamarra Choppo, Yolanda (coord.),IFC (Institución Fernando el Católico), Zaragoza, 2011, p. 79.
los principios relativos al procedimiento, la buena fe, entre otros6.
sulta oportuno recordar que, con anterioridad a la creación de la Corte Permanente d
cho internacional en gestación del siglo m y principios del xx llevó a considerar los princi-
generales como fuente de obligaciones entre los miembros de la comunidad internacional.
de la denegación de justicia ha sido plasmado en los principios aplicables al instituto de

ección diplomática y en tratados de derechos humanos en los supuestos de imposibilidad
tar la vía interna del Estado (requisito ineludible para acceder a la instancia interna-
en ambos supuestos).
Sociedad Comercial de Bélgica. Allí se discutía si las conclusiones arribadas en los laudos
rales eran reconocidas por las partes como autoridad de cosa juzgada. El primer laudo
V1936) había ordenado la rescisión del contrato entre la Sociedad Comercial de Bélgica
solución de controversias. Asimismo, el laudo resolvió someter a un peritaje el cálculo de
Cheng, Bin, op. cit., p. 25.

Barberis, Julio, op. cit., p. 31; Remiro Brotóns, Antonio, Derecho Internacional, Tirant Lo Blanche, Madrid,
2007, p. 515; Moncaya, Guillermo; Vinuesa, Raúl y Gutiérrea Posse, Hortensia, Derecho Internacional Público,
Zavalía. Buenos Aires. t. L.28 reimnr.. 1987.. D. . 149.
8 R:i»n,!,. 1.2i>di>;\~l>iir:~l,
Cuy,:.,~lnr<,i,>i, 31 fl: 1905, R . / 11.2\..vul. x. p 117 'BI rcfiietiiz l o rlic- gi7i~er:illirili-
eiples of tlic liia. ufn:gtiuiia uii ttic d c i i i i l oi jucrica, i c.., i o rhi, rulcs ionimon ro ni<iil Icgi+l.iririn: ui. rniigh: by
docrririea. une ri>ii>~,s ri, iiiridc thc d,:iii:ii ,,f iusticc etiiiigriit:i nur oiiiy thi. r~>Iu~a.l ~f i> ju<lici:ll iutlinrlt). Lo
exereise 2s duties, and especia& to render ádecision o; the petitions submitted to it, but also the obstinate
delays on its part in rendering its sentences").
9 Moore, John B., History and digest of International Arbitrations to which the United States has been a party,
Washington, 1898, t. 4, p. 4203, citado en Barberis, Julio, "p. cit., p. 15.
10 Seott, Jarnes B., The Hague Cowt Reports, Nueva York, 1916, t. 1, p. 545,citado en Barberis, Julio, op. cit., P.
16. . .
laudo fueron ejecutadas por Grecia, a excepción de las relativas al pago de la deuda. El Go-
bierno helénico fundaba su actuar en que dichas deudasformaban parte de la deuda externa
de Grecia y debían ser pagadas bajo esa forma, por lo cual pretendía que se le otorgara un
plazo. La Sociedad y Grecia no llegaron a un acuerdo, entonces el Gobierno de Bélgica asumió
la defensa de los intereses de la empresa y llevó unilateralmente el caso a la CPJI. La Corte
concluyó que los laudos debían ser ejecutados en su totalidad por contar con fuerza obligatoria.
En el caso de la Fábrica de Chorzow, fallo emblemático en el desarrollo de la jurispruden-
cia internacional en materia de responsabilidad de los Estados, la CPJI aplicó el principio de
que nadie puede ser juez en su propia causa (nemo esse iudex in sua causa potes)" y aquel que
señala que infringir una obligación indica el deber de reparar1%. En dicho caso se cuestionaba
la pretensión del Gobierno alemán de obtener una reparación de parte de Polonia por el per-
juicio sufrido por las sociedades anónimas Oberschlesische y Bayerische, debido a la actitud
tomada por el Gobierno polaco en relación con dichas empresas en el tiempo de la toma de
posesión -por este último Estado- de la fábrica de nitrato situada en Chorzow, lo cual la CPJI
había declarado en su fallo de 1926 como un acto contrario a las disposiciones de la Convención
de Ginebra de 1922, celebrada entre Alemania y Polonia. La pretensión de Alemania consistía
en obtener indemnizaciones que habían sido calculadas sobre la base de los daños que, a su
juicio, habían sufrido las dos sociedades alemanas propietarias de la fábrica, y de las patentes
que en ella se aplicaban; pero la Corte decidió que la reparación del perjuicio debía de revestir
la forma de una indemnización global. En ese orden de ideas, postuló que la consecuencia de
violar las obligaciones del acuerdo celebrado entre las partes era el deber de reparas, sin que
resultara necesario que ello estuviera estipulado en forma expresa en lo convenido. Además;
expuso que ninguna de las partes puso en duda que la obligación de reparar fuese un elemento
del derecho internacional positivo. Finalme.nte, la Corte declaró la ilegitimidad de la expropia-
ción llevada a cabo por el Estado polaco.
La CIJ, en el asunto del Canal de Corfú, hizo referencia a principios aplicables al proce-
dimiento, al establecer que las presunciones de hecho o indicios o pruebas circunstanciales
son admitidos en todos los sistemas jurídicos del mundo13,siendo estos últimos solo algunos
ejemplos de los existentes. Ello debido a que la Corte puso de manifiesto que el conocimiento
del minado de las aguas no podía ser imputado al Gobierno de Albania por la simple causa
de que dicho campo de minas, descubiertas en aguas albanesas territoriales, había causado
las explosiones por las cuales los buques de guerra británicos fueron víctimas. Pero es cierto,
como lo demuestra la práctica internacional, que el Estado en cuyo territorio o aguas se h a
producido un acto contrario al derecho internacional puede ser llamado a dar una explicación.
No obstante, en opinión de la Corte, el Estado no puede eludir dicha solicitud alegando igno-
rar las circunstancias del acto y10 sus autores. En ese sentido, postula que tampoco se puede
concluir del simple hecho del control ejercido por un Estado sobre su territorio y sus aguas que
necesariamente sabía o debía haber sabido de cualquier acto ilícito perpetrado, ni que conocía
o debi6 haber conocido a los autores. Este hecho en sí mismo no trae aparejada la responsabili-
dad del Estado ni la carga de la prueba. El control territorial ejercido por un Estado en forma
exclusiva dentro de sus fronteras tiene una incidencia sobre los m4todos de prueba disponibles
para establecer el conocimiento de ese Estado en cuanto a ese tipo de eventos -las minas y
las explosiones-. En razón de ese control exclusivo, el otro Estado, víctima de una violación
del derecho internacional, no puede presentar una prueba directa de los hechos que dan lugar
a la responsabilidad. Dicho Estado debe recurrir a inferencias de hecho y a pruebas circuns-
tanciales. Esta evidencia indirecta es reconocida por las decisiones internacionales y debe ser
considerada como de importancia especial cuando se basa en una serie de sucesos vinculados,
y todos juntos llevan lógicamente a una sola conclusión.
Cabe recordar que en la controversia entre Argentina y Chile sobre la traza del limite
entre el Hito 62 y el Monte Fitz Roy, el Tribunal Arbitral hizo aplicación del principio non ultra
petita partium, destacando que resultaba competente únicamente para interpretar el laudo
11 Fábrica de Chorzow (Alemania c. Polonia), CPJI, Fallo, 13/09/1928, CPJISerie A, n ? 17, p. 32

12 Ibíd., p. 29.
13 Cana2 de Corfú (Reino Unido c. Albania), CIJ, Fallo, 09/04/1949, CIcJRecueil 1949, p. 18.
902, en el cual se había establecido la imposibilidad material de aplicar
quiera de los criterios defendidos por las partes (la línea de la frontera si
as más altas cumbres que dividan las aguas, según el mandato del Trat
el entonces, el árbitro -S.M. Británica- adoptó una línea transaccional conve
'o, teniendo en cuenta que las partes habían aceptado esa posibilidad previam
nal Arbitral consideró que la regla contenida en el aludido principio general se fun
una comparación entre la pretensión máxima sostenida por una parte en una con
ernacional y la pretensión de ella misma ante quien estaba llamado a interpretar 1
que decidió la controversia. En ese sentido, manifestó que el hecho de que el árb
mitido o rechazado la pretensión máxima era irrelevante para la aplicación de esta reg
anterior se desprende que consideró el laudo de 1902 como cosa juzgadaM.
En la reciente interpretación de sentencia del caso del Templo de Preah Vihear, la
ntualiza que el proceso de interpretación tiene como premisa la primacía del respeto
~ncipiode cosa juzgada. No se debe obtener por vía de interpretación una respuesta a cu
nes que no se decidieronI5.
a doctrina ha discutido si los principios a los que alude el Estatuto so
s de los ordenamientos internos o si bien se trata de los principios generales del der
acional que han surgido de la práctica constante de las naciones, como lo son la "libe
s mares", "la no intervención en los asuntos internos de los demás Estados" y "el res
a soberanía territorial de los Estados", entre otros.
En la citada obra de Cheng, este jurista repara en las consideraciones de la doctrinar
o a la naturaleza de dichos principios en la redacción del artículo 38". En la actualidad,
scusión pareciera haber culminado. Los principios a los que hace referencia el artículo 38,
J, son los que provienen de los ordenamientos internos.
Los principios generales de derecho como fuente autónoma

el derecho internacional
acuerdo con lo desarrollado en el capítulo 4, los principios generales de derecho
principales del ordenamiento jurídico internacional y comparten la jerarquía con
s y la costumbre internacional.
No obstante ser una fuente principal, en la práctica los principios generales de derec
cumplen una función supletoria, toda vez que se aplican en supuestos especiales vinculados
la falta de normas convencionales o consuetudinarias que vinculen a las partes de la contr
Los principios pueden también cumplir el rol de complementar otras normas del derech
internacional cubriendo los vacíos normativos, y ese carácter complementario se vislumbra
por el contenido del principio y no necesariamente porque se verifiquen en los ordenamientos
internos de los EstadosT7.
Sobre el particular, Remiro Brot6ns ha expresado:
Los tribunales internacionales pueden utilizar cualquiera de los principios generales

de los ordenamientos estatales incluyendo los que inspiran sus diferentes ámbitos
materiales y que son consecuencias, o concreción, de otros más genéricos y comunes a
todos ellos. Esta afirmación debe ser, con todo, matizada ya que el recurso a los prin-
14 Controversia sobre el recorrido de la traza del limite entre el hilo 62 y el Monte Fitz Roy (~rgentinalchile),
Laudo Arbitral, 2111011994, pp. 75-76.
15 Demanda de interpretación del fallo del 15 de,ju,iiode 1.962 en el caso concerniente al Templo de Preah Vihea
(Camhoya c. Tailandia), CIJ, Fallo, 1111112013,parág. 55.
16 Cheng, Bin, op. cit., pp. 2-3.
17 Gaja, Giorgio, "General Principies of Law" (2009), en Max Planck Encvdope$aof Publie lnternational Law,
http:llwww.mpepil.com,parág. 21.
cipios s61o será pertinente en la medida en que sean compatibles con la idiosincrasia
del ordenamientojurídico internacional18.
Cuando un principio existe tanto en los derechos internos de los Estados y en el dere-
cho internacional, es probable que su origen sea justamente en los sistemas internos, donde
ha sido desarrollado en forma más amplia y aplicado con mayor frecuencia. Tal el caso, por
ejemplo, del principio pacta sunt servanda, que constituye la piedra angular del derecho de los
tratados. Sin embargo, la aplicación del principio en el derecho internacional no depende ne-
cesariamente del hecho de que este sea común a una serie de sistemas internos1*.Es decir que
no es condición indispensable para aplicar las reglas que puedan surgir del derecho interno de
los Estados que ellas se encuentren verificadas en varios sistemas jurídicos, sino que resulte la
norma apropiada para la solución del caso.
4. Los principios generales de derecho interno: origen, concepto

y función
Los principios rectores a los que se recurre en los diferentes sistemas jurídicos del mundo
constituyen una herramienta válida a la cual puede echar mano el juzgador para dirimir un
conflicto entre Estados u otros sujetos del derecho internacional.
El origen de los principios se encuentra básicamente en el derecho romano. Los ordena-
mientos internos que responden al llamado derecho continental en sus códigos remiten a los
principios generales de derecho en caso de lagunas o vacíos legaleszo.Cabe recordar que el Có-
digo Napoleónico establecía que el juez, ante el silencio de la ley, acude a la razón y la equidad
por haber incorporado la norma a los principios que provienen del derecho natural.
Se los podría definir como ideas, posturas éticas que pueden estar verificadas en una
norma escrita o bien de tipo consuetudinaria que cumplen la función de orientar e inspirar la
interpretación del ordenamiento jurídico y que son utilizados por los jueces, los legisladores
y los jurisconsultos para esclarecer e interpretar normas jurídicas y aplicar en supuestos de
lagunas del derecho o ante la ambigüedad de la norma2'.
Es entonces en la definición de los principios generales que nos hallamos frente a axiomas
que reflejan valores compartidos por una sociedad y que se condicen con la ética.
La aplicación es, en la práctica, supletoria, lo que indica que solo se recurrirá a un princi-
pio general si no existe otra norma convencional o consuetudinaria, actos unilaterales o reso-
lución de una organización internacional que brinde una solución al asuntoz2.
Entre ellos podemos mencionar los principios de 'louena fe", lex posteriori derogat priori
(ley posterior deroga ley anterior), lex specialis derogat general (ley especial deroga ley gene-
ral), non bis in idem (no dos veces por lo mismo, que refleja la prohibición de juzgar dos veces a
una persona por el mismo hecho), in dubio pro reo (en caso de duda, a favor del acusado), "todo
lo que no está legalmente prohibido está permitido" (conocido como el principio de legalidad),
res iudicata (cosa juzgada), in claris non fit interpretatio (ante la claridad no cabe interpre-
tación), venire contra factum proprium non valet (es la máxima que expresa la doctrina de
los actos propios, que indica la prohibición de actuar en contra de lo actuado), onus probandi
incumbit ei qui dicit (el que alegaun hecho debe probarlo), entre muchos otros.
En el derecho internacional existen normas convencionales que receptan principios de
derecho y que se caracterizan por ser generalizados en tanto se verifican en la mayoría de los
sistemas jurídicos del mundo. El origen del principio en el derecho interno puede provenir
18 Remiro Brotóns, Antonio, op. cit., p. 515.

19 Gaja, Giorgio, op. cit., parag. 8.
20 Códigos civiles de Austria, Italia, Francia, España, Argentina, Colombia, Uruguay y Chile, entre otros.
21 Las llamadas lacuna y non liquet del derecho romano.
22 Sobre el articular. Barberis destaca aue. cuando se auiere identificar los urincinios . . ,.eenerales de derecho
cnrrciodns I:is iiorniai, quc cinnfur,ii:in el urdeti jui.i<lico iiitrr11a<ion-1i,c s 1>recis<, pr~ii.ic~dlr tic I O ~ U S:,<lii~~ll:i~
que .se Ii.iii furriindo d r ~ t r ti.:inrr:i,
n niino I i , son I<>sirni:rdoP. lii coariiii,l>re y IL; xi.iti: IIIIIJ<IICI.;IIC- 11~1I1erli.
Julio, op czt ,p 30
. , . ,
os principios de "buena fe" y pacta sunt seruanda expresamente han sido incorporados
fuente autónoma del derecho internacional, como lo es la Convención de Viena sobre el
internacional reconoce como p,rincipios rectores. Así, en su preámbulo, el citado tratado

ece: "Advirtiendo que los principios del libre consentimiento y de la buena fe y la norma
sunt servanda' están universalmente reconocidos". En el capítulo sobre observancia
tratados, el artículo 26 de dicho cuerpo legal determina bajo el título "Pacta sunt ser-
",que "Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena
imismo, al mencionar cómo se deben interpretar los acuerdos internacionales, el artículo
a: "Regla general de interpretación. 1.Un tratado deberá interpretarse de buena fe con-
al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de
s principios generales del derecho internacional

os denominados "principios del derecho internacional" en realidad no son una fuente
ónoma del derecho internacional, sino abstracciones jurídicas de una fuente principal, sea
re internacional o los tratados26.,La"libertad de los mares"27es un ejemplo de abs-
la costumbre internacional, como norma que regula la actividad de los Estados en
que posteriormente ha sido receptada por la Convención de Naciones Unidas sobre
o del Mar (1982) en su artículo 87.
tro ejemplo es la "inmunidad soberana de los Estados", que surge de la práctica común.
stados devenida en costumbre. La Convención de las Naciones Unidas sobre las Inmu-
Jurisdiccionales de los Estados y de sus Bienes (20041, si bien no se encuentra en vigor,
las normas consuetudinarias vigentes en la materia y de manera expresa refiere a
principio general cuando establece en su preámbulo: "Considerando que las inmunidades
diccionales de los Estados y sus bienes constituyen un principio generalmente aceptado
el derecho internacional consuetudinario". El texto del acuerdo, además de expresar el
cipio general, confirma que se trata de una abstracción jurídica de la costumbre.
Ibíd., p.32.
Los nuevos Estados han sido reticentes en recurrir a la CIJ para solucionar sus diferencias, por considerar
que ese órgano es de tendencia colonialista y occidental y por temor a quedar sometidos a reglas de cuya for-
mación no oarticinaron.
6 Moncayo, Guillermo; Vinuesa, Raúl y Gutierrez Posse, Hortensia, op. cit., p. 151.
7 En el caso Lotus. la Corte Permanente de Justicia Internacional invocó el principio de lalibertad de los mares
y sostuvo; "f ...1 en virtud del principio de libertad de los mares, un barco está en la misma situación que el
territorio nacional; pero, no existe nada que sustente el argumento según el cual los derechos del Estado del
pabellón puedan i r más allá de los derechos que Bste ejerce dentro de su propio territorio'' (traducción libre).
El asiinto versa sobre el eiercicin "~ ~
de ,iurisdiceióu nena1 más al14 del territorio terrestre del Estado. El Estado
1iiri.o lii,<i c7ji'.<~<.lu ofcr1ii.o d~,iiiri,dirri<:n$obre uii nacionnl Cr:liic<.i por iin Iieci,<ivcurridu c n alla niir, Con-
ai;icntc en c.1 3 i T t ' i l O d ~ prinlcv
l Iiiluilidel iiu<lii<'piir l j c ~ l i i i u i iproducirl:i entre tiii b u q u e iurro y uno fraiicdj
y que dio lugar a la muerte de ocho ciudadanos turcos. Francia protestó por dicho procedimiento considerán-
dolo violatorio del derecho internacional. Lotus (Francia c. Turquía), GPJ', Fallo, 07/09/1927, CPJZ S@f'i@A,
nP 10, p. 25.
Ciertos principios constituyen la base del derecho internacional moderno y ellos son el de
igualdad e independencia de los estado^^^, así como la libre determinación de los pueblos. La
Carta de Naciones Unidas verifica la existencia de estos principios, tales como "la prohibición
del uso de la fuerza en las relaciones internacionales"; "la solución pacífica de las controver
sias", la "legítima defensa"; la "igualdad soberana"; la "soberanía e independencia del Estado'
la "autodeterminación de los pueblos" y la "cooperación internacional". La Declaración 2625
MN de 1970 ("Declaración sobre los Principios de Derecho Internacional Referentes a las Re-
laciones de Amistad y a la Cooperación entre los Estados de Conformidad con la Carta de las
Naciones Unidas") es una expresión normativa de principios generales del derecho internacio-
nal que integran ese ordenamiento.
El proceso de formación de este tipo de normas se distingue de los principios a los que
se refiere el artículo 38, inciso c, del Estatuto, tal como se hubiera resaltado antes, porque su
origen proviene directamente del derecho internacional general. Sobre el particular, Jiménez
de Aréchaga entiende que "surgen directamente de la naturaleza del propio Derecho Interna-
cional por un proceso de inducción lógica [...1"29.
En ese sentido, cabe destacar que la CIJ considera que las palabras "principios de dere-
cho internacional", como se emplean comúnmente, solo pueden referirse al derecho interna-
cional en la forma en que este se aplica entre las naciones pertenecientes a la comunidad de
Estados30.
Estos principios o reglas generales del derecho internacional son aceptados por los Es-
tados como normas a las que deben ajustar sus conductas; por ello han sido reconocidos como
aquellas consideraciones relativas a la protección de la humanidad. Recordemos que la C1J en
el caso del Canal de Corfú ponderó el principio de la libertad de las comunicaciones marítimas
y la obligación,para todo Estado, de no dejar utilizar su territorio para actos contrarios a los
derechos de otros Estados3'. En especial, en esa sentencia la Corte refirió que, si bien el Con-
venio de la Haya de 1907 es un tratado que prescribe la obligación de los Estados en tiempos
de guerra, las obligaciones vinculadas a la notificación del peligro inminente que acarreaba
el paso del buque por una zona minada se aplicaban aun en tiempo de paz; precisamente por
tratarse de principios generales basados en las consideraciones de humanidad. Estas con-
clusiones fueron reiteradas casi cuarenta años después, en el caso relativo a las Actividades
militares y paramilitares en y contra Nicaragua, cuando, al analizar la naturaleza consuetudi-
naria de los Convenios de Ginebra de 1949, alude a los principios generales del derecho huma
nitario como fuente vinculantea2.El desarrollo progresivo del derecho internacional público ha
dado lugar al surgimiento de principios que rigen en diferentes ramas de este ordenamiento
jurídico. Es, entonces, que cada rama, con el avance de sus normas, ha ido desarrollando sus
propios principios, tales como aquellos que integran el derecho internacional ambiental, el
derecho internacional humanitario, el derecho internacional de los derechos humanos y el
derecho penal internacional.
Los principios ambientalistas en el derecho internacional giran en torno a la soberanía
del Estado sobre los recursos naturales y la obligación de no causar daños al medio ambiente,
lo que trae aparejada la responsabilidad en el uso de esos recursos, basándose en el principio
de cooperación internacional para evitar daños a los demás Estados33.
Por su parte, el DIH en su evolución ha diseñado los principios rectores que rigen durante
la vigencia de un conflicto armado, habiendo un consenso generalizado de que constituyen
Estos principios h a n sido considerados l a "espina dorsal" del "corpus judicium" internacional; Jim6nez de Ar6-
ehaga, Eduardo; Arbuet-Vignali, Heber y Puceiro Ripoll, Roberto, Derecho Internacional Pliblico. Priiicipios,
normas y estructuras, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, t 1, l.nedic., 2005, p. 227.
Ibíd. p. 226.
Lotus, doc. cit., p. 16.
Canal de Corfú, doc. cit., p. 122.
E n palabras de l a Corte, "la conducta de Estados Unidos puede ser juzgada de conformidad con los principios
generales fundamentales de derecho humanitario"; Actividades militares y paramilitares en y contra Nicara-
gua (Nicaragua c. EE.UU.), CIJ, Fallo (fondo), 27/06/1986, párag. 215 (traducción libre).
Valverde Soto, Max, "Principios generales de derecha internacional del medio ambiente", disponible en http://
www.oas.orgldsdlToo1-kit/DocumentosspaiM
así encontramos que e n l a OC sobre l a Legalidad de las a r m a s nucleares s e
o de l a "unidad y complejidad de los tratados de derecho internacional h u m
durante el conflicto-. E n ese sentido, expone l a C I J que "el 'derecho de L
s e h a n interrelacionado a u n punto tal que s e considera que paulatinamente
n materia d e protección de l a persona humana, el pilar sobre el que s e rigen las normas,
onvencionales oconsuetudinarias, e s el principio p r o homine, el cual indica que estas
interpretarse a favor del individuo. Al respecto, Mónica Pinto entiende lo siguiente:
El principio pro homine es un criterio herrnenéutico que informa todo el derecho de

los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a
la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos
e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata
de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión
extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los
derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombres8.
or s u parte, e n el ámbito del derecho de los refugiados, rige el "principio de no-devolu-

', el cual hace gozar d e u n a protección especial al refugiado o solicitante de asilo o refugio
a tanto culmine u n procedimiento justo37. E n l a Mesa Redonda d e Expertos de Cambridge,
el Alto Comisionado de las Naciones Unidas p a r a los Refugiados (ACNUR) y
rpacht de Investigaciones sobre Derecho Internacional, celebrada hace m á s de
el objeto de determinar el alcance y contenido del principio de no-devolución,
usión de que este e s u n principio del derecho internacional c o n s u e t u d i n a r i ~ ~ ~ .
os principios expuestos e n este apartado fueron enunciados meramente a título ilustra-
'n que pueda considerarse que s e h a hecho mención de todos los existentes, pero con el
de mostrar que l a evolución del derecho internacional e s acompañada del desarrollo de
os principios rectores.
egalidad de la amenaza o el USO de armas nucleares, CW, Opinión Consultiva, 08/07/1996,parág. 75 ítraduc-
Pinto, Mónica, "El principio pro homi,ir. Criterios de hermeneutica y pautas para la regulación de los dere-
chos humanos, La aplieacidn de los tratados sobre derechos humanos en los tribunales locales", en La aplica-
ción de los tratados sobre derechos humanos por los tvibnnales locales, Abregu, Martín y Courtis, Christian
ícoords.),CELS- Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997,p. 624.
La Convencidn sobre el Estatuto de los Refugiados í1951),en su artículo 3311)establece lo siguiente: "Ningún
Estado Contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras
de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia
a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas".
Mesa redonda de expertos en Cambridge, 9-10/07/2001, Organizada por el Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para refugiados íACNUR)y el Centro Lauterpacht de Investigaciones sobre Derecho Internacional.El
.
resumen de las conclusiones sobre el principio de no-devolución se encuentra.disponible en http:i/www.acnur.
org/biblioteca/pdf/0115l.pdf?view=l.
C A P Í T ~10
O
EQUID~
Marta R. Vigevano
equidad a través de la historia
ófico, moral y jurídico.
una cuestión o cuando una ley de carácter general no puede aplicarse a situaciones
óteles que entre el derecho y la equidad se puede establecer una relación de

a. El concepto de epieikeia en los griegos se interpreta como una justicia indi-
Herodoto, al igual que Tucídides, utiliza el término epieikeia en el sentido de lo específi-

ente justo en oposición a la justicia abstracta. Para los filósofos e historiadores griegos, la
dad es la adaptación de la ley a las singularidades, es decir, la corrección de la ley general
io configurador del derecho y como principio exegetico
1 Vinuei3, H ~ ú E., l . l ' h e ricrv rtilr. ot'cquii).as ;I sourcr oiinreinntibiinl Inw', r n S<,L>TP~~'l~~rern(llio!tu/
¡-"L.
7'1,rsarirtir ..1ir~o;ii~in.x.01. six 1992, Inirirura 01'I'ublic Inrerllnrionni Law aiid In1crn;itirinnl 1tcintioiis uf
Thessaioniki (~recia);p.438.
Uscatescu Barrón, Jorge, "Acerca de un concepto romano: aequitas. Un estudio histórico-conceptual", Cuader-
nos de Filologia Clásica. Estudios latinos, Editorial Compluteuse, Madrid, n.D 5 (19931, pp. 73-103.
Faleón v Tella. Maria José..Eouitv . " and Law. traducción al español. por
. Muckley. Petor, Martinus Nuhoff, Lei-
den, 2008, pp.'17-19.
Aristote, Éthique a Nicomaque, traducción y presentación por Bodeüs, Ricliard, GF Flammarion, París, 2004,
pp. 234-238.
Homero -en La lliada y La Odisea-, Sófocles, Hosiodo, Demóstenes, entre otros, utilizan el termino en el
mismo sentido.
El término aequitas es un sustantivo derivado del adjetivo aequus, una *cuyas acepciones significa equili-
brado.
i
En el derecho romano se introduce un procedimiento a través de la lexAebutiaTpor el cual
el pretor -magistrado romano encargado de aplicar el derecho civil- trataba de contrarrestar
los excesos del formalismo jurídico y permitía completar el derecho civil adaptándolo a las
nuevas circunstancias económicas y sociales. Con esta intervención, el pretor restablece una
situación eliminando la desigualdad que se planteaba en la realidad contra la cual el ius ciuile
nada preveía.
Con Cicerón, el derecho romano reafirma la aequitas como una virtud distinta de la justi-
cia. Para este jurista, político, fil6sofo, escritor y orador romano la rigurosa aplicación de la ley
podía ser una fuente de injusticia -summun ius, summa iniuria-. Cicerón es quien coloca la
aequitas entre las fuentes del derecho, diferente de las leyes. Esto se refleja también en otros
jurisconsultos, como Paulo, que adopta el término semper bonum et aequm, en el sentido de
aquello que se ajusta a lo correcto, un restablecimiento de lo igual tras una situación de des-
igualdad o iniquidad. Esta acepción de aequitas no se contrapone, sino que se equipara a la de
ius. El derecho romano presenta una constante relación, y en algunas oportunidades confron-
tación, entre el ius strietum y el ius aequums.
En este proceso, va a ser el emperador Constantino quien invoque la aequitas como un
medio de amoldar el ius civiZe a las nuevas exigencias del Cristianismo. En esta instancia, la
aequitas, al contraponerse a la ley escrita, se identifica en cierta medida con una justicia natu-
ral válida para todos los hombres.
En la perspectiva canónica, el concepto de equidad se asimila al de humanitas, que im-
plica la aplicación de la moderación, la caridad, la piedad y la benevolencia. Durante el Cris-
tianismo la equidad se nutre de sus dogmas y creencias y su función es considerada iustitia
dulcore misericordiae temperata (la justicia atemperada por la dulzura de la misericordia). La
equidad en ciertos casos puede corregir y superar el 'justo legal", pero no lo 'justo", e implica,
en muchas ocasiones, la idea de justicia, benignidad, misericordia y caridad. La equidad es el
punto medio entre el rigor y la dispensag.
Para Santo Tomás, la equidad es una parte de la virtud de la justicia, dice: "El que en caso
de necesidad obra sin atenerse a las palabras de la ley no enjuicia la ley misma, sino un caso
particular en el que ve que las palabras de la ley no pueden guardar~e"'~, y luego agrega que
"lo bueno es, dejando a un lado la letra de la ley, seguir lo que pide la justicia y el bien común.
Y a esto se ordena la epiqueya, que entre nosotros se llama equidad""'.
Para d concepto medieval, la equidad es un modo de interpretación del texto con el fin
de poder desentrafiar su espíritu. Expresaba Calvino que la ley moral de Dios no es otra cosa
que un testimonio de la ley natural y el principio de la equidad entero está en ella contenido'z.
Para Grocio, la equidad es la virtud de enderezar aquello en que la ley, a causa de su ge-
neralidad, ha falladoL3.
En el sistema anglosajón, a pesar de que no tiene como antecedente el derecho romano,
surge hacia el siglo XI la figura del canciller (chancellor), análoga a la del pretor romano. Las
normas rígidas y formales fueron mitigadas a través de los writs, que empezaron siendo una
forma de justicia "natural" que permitía que cada caso concreto fuese adecuado a las circuns-
7 La Ley Aebutia entre los años 150 y 120 a.c. introdujo el sistema formulario, en el ámbito procesal civil,
limitando el rígido procedimiento de las logis acciones, el cual comenzó a declinar y fue sustituido progresi.
vamente por este, menos solemne, y que no era totalmente oral como su predecesor, sino que contaba con una
parte escrita.
8 Falcón y Tella, María José, op. cit., pp. 25-35.
9 Baura, Eduardo, "Interpretación de la ley y la equidad canónicos en el arte jurídico", en Ius et Iuria. Eseritos
de Derecho Eclesiástico y de Derecho Canónico en Honor del Profeso>.Juan FornBs, María Blanco, Beatriz
Castillo y otros (eds.), Editorial Comares, Granada, 2010, pp. 87-101.
10 Santo Tomás de Aquino, Suma de Teologta II, Parte 2-11, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 2." edic.,
1994, p. 754.
11 Ibíd., IV Parte 11-11(a), p. 293.
12 Calvin, Jolin, If~stitutesof the Christian religion, traducido por Beveridge, 1-Ienry, Edimburgo, 1845 (disponi-
ble en l1ttp:llwu~w.unige.chltheologielcitelcalvinlsites.htm1!.
13 Moratiel Villa, Sergio, "Filosofía del derecho internacional: Suárez, Gracio y epígonos", Revista Internacional
de la Cruz Roja, 3010911997 (disponible en h t t p : l l w w w . i c r c . o r g / s p a / r e s o u r c e s l d o ~ t d l b c , h t m ) .
cias particulares por medio de un sistema de jurisprudencia de equidad. Se const'
a forma un cuerpo de normas positivas por las cuales se establecen las condiciones
ales el writ sena concedido o denegado.
n el correr del tiempo, la acción jurisdiccional resultó insuficiente
problemas planteados con relación al cambio de las circunstancias,
autorizó al canciller a que, en casos análogos, aplicara nuevos writs s
os. La acción del canciller llegó a suplir ciertos preceptos del
equity, a los efectos de superar las lagunas motivadas por la rigidez y corregir los ab
onsecuencia de aquel.
Hoy en día en el derecho inglés la equidad -equity- se entiende
cional propio, derivado de la discrecionalidad de los jueces y árbitros a la hora de aplicar
onsideraciones generales de justicia a las controversias jurídicas (equity jurisprudence)?
La mayoría de los grandes sistemas jurídicos del mundo hacen referencia a la equidad,
, o constata el juez Fouad Ammoun en su opinión individual en el caso de la Plataforma
tinental del Mar del Norte, al mencionar en el derecho musulmán la I ~ t i h s a n ' en
~ ; el dere-
chino, la primacía de la ley moral y del sentido común de la equidad; en el derecho hindú,
invitación al juez a decidir conforme a la justicia; en los derechos de los países africa
iáticos, la costumbre que determina que los jueces no deben apartarse de la equidad1
.La equidad en el derecho internacional

1. Concepto de equidad
La noción de equidad no ha sido un concepto fácil de acuñar en el derecho internacional.
emos destacar algunas acepciones, tales como: a) la equidad como base de una justicia in-
dualizada para atemperar los rigores de la ley; b) la equidad considerada como equilibrio,
acionalidad y buena fe; c) la equidad como fundamento de ciertos principios del pensamiento
ídico vinculados a la justicia y la razonabilidad; d) la equidad como medio para establecer
a justicia d i s t r i b ~ t i v a ~ ~ .
También ha sido considerada como un medio para apoyar el derecho, pero que algunos
tores consideran que ha ido virando hacia un proceso que consiste en descartar el derecho
de ese modo, facilitar las conclusiones apropiadas para llegar al fin perseguido. La crisis que
produce en la estructura normativa del derecho internacional hace que ciertos conceptos,
era de lo aue es la norma iurídica como fuente, adquieran un rol creciente y la equidad se
14 El derecho inglds es esencialmente un sistema de casos (case law) y las fuentes son: a) el derecho creado por
los jueces -judlre made law-; b) el derecho consuetudinario -customary law- que abarca los usos tradicionales
adoptados por los tribunales; c) las sentencias judiciales -judicial deeisions- emanadas de los jueces, y d) la
equity como un sistema jurisdiccional propio. Ver Shaw, Malcom, International Law, Camhridge Universit~
Press, Cambridge, 5." edic., 2003, pp. 120-128.
15 En la ley islámica, la noción delstihsan, inspirada en el principio dejusticia y conciencia, es la más cercana a
l a de equidad. Presupone partir de una norma de derecho cuya aplicación trae como consecuencia resultados
injustos, pero poniendo énfasis en garantizar la integralidad y la coherencia entre el texto y el objetivo de la
Sharia í c u e r p ~de derecho islámico), ya que uno no puede ser leído en forma aislada del otro.
16 Plataforma Continental del Mar del Norte (República Federal de AlemanialDinamarca; República Federal de ,
AlemanialPaíses Bajos), CIJ, Fallo, 20/0211969, CIJReeuei.11969, Opinión individual de M. Fouad Ammoun,
pp. 139-140, perág. 38.
17 Schachter, Oscar, "International law in theory and ~ractice:general course in puhlic international law",
R.C.A.D.I., vol. 178 (1982-VI, pp. 82-83. . ,
18 Weil, Prosper, "Towars Relativity in Internacional Law?", A.J.I.L., vol. 77 (19831, p. 413.
Se plantea así una oposición entre aquellos que buscan obtener un resultado más allá de
la norma jurídica (instrumentalistas) y los que buscan la aplicación de la equidad en armonía
con el derecho (positi~istas)'~.
La equidad es, en realidad, una cualidad del derecho que guía en cierta medida su inter-
pretación, sin descartar las normas. Admitir que consideraciones de equidad pueden conducir
a dejar de lado las reglas de derecho seria contrario al principio de seguridad jurídica. Estas
consideraciones podrían inspirar las reivindicaciones políticas que en su momento, quizás,
sean el origen de nuevas normas jurídicas, pero la equidad no puede sustituir al derecho posi-
tivo, salvo en el caso de que las partes en litigio así lo consientanz0.
Podríamos decir que el concepto de equidad puede ser incluido dentro del marco de dos
concepciones. Por una parte, es un método de conciliación de normas de derecho internacional
aplicables a una cuestión determinada que permite arribar a una situación justa para las par-
tes y, por la otra, se la puede considerar como un sistema destinado a mitigar las deficiencias
del derecho positivo.
La equidad se instala en el marco de la aplicación de las normas, en los sistemas jurídi-
cos nacionales y en el internacional. El Institut de Droit International ha manifestado que la
equidad es inherente a una sana aplicación del derecho2'. En el mismo sentido, la Corte Inter-
nacional de Justicia en el caso Barcelona DactionZ2estimó que, en el ámbito de la protección
diplomhtica, como en todos los otros, el derecho internacional exige una aplicación razonable.
El derecho tradicionalmente tiende a crear una situación de certitud y de seguridad de
la norma positiva, pero coexiste también con la necesidad, frente a nuevas situaciones cada
vez más específicas, de buscar a través de la equidad una justicia que se adapte a los casos
concretosz3.
Podemos plantear, también, el análisis de la noción de equidad incorporando los valores
de la equivalencia y de la proporcionalidad. La equivalencia no presupone la aplicación de la
equidad solo a aquellas cuestiones de igual naturaleza, sino a una multiplicidad de situacio-
nes distintas. El sentido de la equivalencia radica en la identidad de tratamiento de los casos
diferentesz4.
En cuanto a la proporcionalidad, en la jurisprudencia se ha mencionado envarias oportu-
nidades este elemento, sobre todo en el contexto de la utilización, por los Estados, de los espa-
cios marítimos. Por ejemplo, en el caso de la Plataforma Continental entre Túnez y LibiaZ5,la
CIJ consideró que, para satisfacer el criterio de proporcionalidad como aspecto de la equidad,
al delimitar la plataforma continental se debían tener en cuenta todas las circunstancias per-
tinentes. No se debe buscar un método único de delimitación, el problema es definir los medios
por los cuales la delimitación puede ser fijada de manera de ser reconocida como equitativa.
La función de la proporcionalidad es comprobar el carácter equitativo, ya sea del método em-
pleado, ya sea de un factor geográfico o físico, en particular utilizado en la instrumentación del
método determinado.
Otro aspecto interesante para destacar es que la equidad no presupone necesariamente
igualdad. En la opinión consultiva emitida por la Corte Permanente de Justicia Internacional
19 Orrego Vicuña, Francisco, "Le pied du Chancelier continue de s'allonger. Les principes généraux e t la équité
e n droit international", en Pers~ectiuesof International Law in 21st Centurv. Liber Amicorum ProFessor CI~ris-
tian Dominicd. In hhonoar of hi; 80th ~ i i t h d a ? ,Kohen, Marcelo; Kolb, ~ o b e ryt Tehindrazana, ~ j a c i b aLiva
íeds.), Martinus Nijhoff, Leiden, 2012, p. 79.
20 Daillier, Patric y Pellet, Alain, Droit Internacional Publie, LGDJ, París, 2002, pp. 354.356,
21 El lnstitut de Droit International. creado en 1873.. es una instituciún dedicada al e. ~~b l~ ~~ ~~~ ~ d i 0~
~ de1~d .~ .s a~~ -r ~ l l n
dl-1 derci'l,i, interi>scion:il E.213 ~nnt~ikstacic~n fui ie:~li~adi<
e n la SC.<ICII I I ~ v a d ::fi ~cabo <,nLuscn>burxo el
03/04/19;17 d,spoiiibl? cn iirtp , . ~ r . ~ uidi~ viil.ory/id~l~/rc~oli11io1~sI:~1BRi.
iux U2 fLriclf
22 Barcelona I'raction Lzght and Power Company (BBlgica c España), CIJ, Fallo, 05;02/1970, CIJRecueil 2970,
.
a 44.. *oriráns
~ ".. 78-79
- .~
23 De Visscher, Chades, De Iequité dans le rwement arbitral ou judiciaire des litiges de droit international pa-
blic, Pédone, ParLs, 1972, prefacio.
24 Reuter, Paul, "Quelques réfiexions sur l'bquité en droit international", Reuue Belge de Droit Inhrnational, vol.
15 i,.
-. -
~.~ -,
u,n-.
) ..
n. 169.
...
25 Plataforma Continental (TcnezIJamajahiriya Arabe Libia), CIJ, Fallo, 24/02/1982, parágs. 103,130-131.
ldad formal de derecho en el sentido de que los terminos de la norma eviten estable
amiento diferente.
En un sentido similar, la CIJ, en el caso de la Plataforma Continental del Mar del
m i n ó que el rol de la equidad no engendra necesariamente igualdad de tratamient
tiende a remediar de manera conveniente los efectos inequitativos de una situaci
Estado con costas extendidas con la de un Estado con costas reducidas.

El significado jurídico de la equidad debe establecerse teniendo en cuenta la relación que
uales y de asegurar, en definitiva, la humanización del derechoz8.

La contribución de la equidad dentro del marco del derecho consiste en identificar el ori-
n y la razón que justifica su aplicación a una controversia; el límite de esta adaptación está
ado por la imposibilidad de ejercer una función creadora del derechoz9.
2. Funciones de la equidad: infra legem, praeter legem, contra Zegem

Se ha considerado, en general -en la doctrina y en la jurisprudencia-, que la equidad
ne tres funciones: correctora, complementaria o supletoria. La equidad podría ya sea ate-
uar la rigidez de la regla jurídica, completarla o suplirla. En el primer caso, se manifiesta
a legem; en el segundo,praeter legem, y en el tercero, contra legem3".
La eauidad no nuede concebirse fuera del derecho ni constituirse en una fuente autónoma
I daiido lugar a una regla dtfreiire en cada caso que se la iiivuca pues, de lo cuiitrario, nos enfreii-
r~ríaiiiusa un cuiiteiiido indefinido y contingente del dereclio.
Referente a la función infra legem de la equidad, se puede decir que su característica
cipal reside en el hecho de que está dentro de la aplicación normal del derecho positivo, y
permite al juez elegir la interpretación más razonable a la luz de las circunstancias de un
,con el fin de atenuar las consecuencias demasiado rigurosas del summun ius. Se produce
a adaptación de la regla jurídica a las circunstancias del caso concreto a fin de armonizar
s intereses. Cuando un juez dicta una sentencia, si bien su fundamento radica en las reglas
erecho positivo, en muchas ocasiones se ve en la necesidad de adaptar esas reglas31.Así, la
en el caso del Canal de CorfÚa2invocó la equidad para evaluar el perjuicio causado por M -
'a a Gran Bretaña. En el asunto de la Barcelona Daction, si bien la CIJ en su fallo no tomó
uenta ciertos principios equitativos a la luz de su evolución a través del tiempo, la opinión
ividual del juez Sir Gerald Fitzmaurice destacó la influencia e importancia de la evolución
6 Escuelas minoritarias de Albania, CPJI, Opinión Consultiva, 06/04/1935, PCIJSerie AIB, nP 64, p. 19.
7 Plataforma Continental del Mar del Norte, doc. cit., pp. 50-51.
8 Bardonnet, Daniel, "Equité et frontibres terrestres", Mélanges ofkrts 3 Paul Reuter. Le droit international:
unité et diversité, Pddone, París, 1981, pp. 41-42.
29 Orrego Vicuña, Francisco, op. cit., pp. 69-88.
30 Degan, Vladimir-Djuro, L'équité et le droit international, Martinus Nijhoff, La Haya, 1963, p. 25.
31 De Visscher. Charles. "Conrs General des orinei~es
. . du Droit inlernational", R.C.A.D.I., vol. 86 (1954-111, p.
540.
32 Canal de Corfú (Reino Unido c. Albania), CIJ, Fallo, 15/12/1949, CIJR~CUE'~~ 1949,p. 249.
/
231
histórica de la equidad, concebida como un principio de moderación y de humanización de la

norma jurídicas3.
En el caso de la Delimitación maritima en el área entre J a n Mayen y Groenlandia, la opi-
nión individual del juez Weeramantry examinó el rol especial de la equidad en el razonamiento
y conclusiones de la Corte. Se centró en la relevancia que tuvieron en la sentencia los princi-
pios de equidad, los procedimientos equitativos, los métodos equitativos y los resultados equi-
tativos y destacó, en especial, que la equidad que operó en este caso lo hizo través de su función
infra legem. En virtud de ello, planteó que la incertidumbre que pudiese generar la aplicación
de la equidad en la delimitación marítima no constituía una razón suficiente para rechazar
su aplicación en este caso en particular, ni para el desarrollo del derecho del mar en general3&.
En el caso Burkina Faso/Mal~*! la Sala de la CIJ se cuestionó si era posible aplicar la
equidad sobre la cual ambas partes manifestaron opiniones divergentes. Se aclaró que la Sala
no podría expedirse exaequo et bono porque las partes no lo solicitaron. Por lo tanto, se tendría
que tener en cuenta la equidad infra legem, es decir, la función de la equidad que constituye
un método de interpretación del derecho vigente, y que, por lo tanto, necesariamente se basa
en el derecho. La Corte, en la práctica, al recurrir a esta función de la equidad confirmó que su
aplicación deriva de los principios y normas jurídicas que se encuentran en vigor.
En el caso de los Indios Cayugas3" el Tribunal Arbitral consideró, teniendo en cuenta la
aplicación de la equidad y basándose en un principio elemental de justicia, que era necesario
considerar la sustancia y no limitarse al formalismo de la aplicación del derecho. La función
de la equidad es servir como principio correctivo, en los casos excepcionales,para atemperar el
rigor excesivo del derecho que conduciría a resultados injustos37.
En los casos del África Sudoccidental; la CIJ sostuvo que los principios morales pueden
tenerse en cuenta si encuentran amparo o medida en una forma legalas.Además, señaló que la
Corte no actúa como órgano legislativo, su función es aplicar la norma y no crearla. La Corte
estaba autorizada a llenar lagunas aplicando la interpretación a través de la cual debía dar a
los instrumentos su máximo efecto con el objeto de garantizar el logro de sus principios fun-
damentales.
Por otra parte, en varias sentencias arbitrales relacionadas con la reparación de daños,
intereses y costos39,se plasmó la necesidad de recurrir a la equidad como una forma que per-
33 Barcdona Traction, doc. cit., p. 85. El juez Fitzmaurice para justificar esta argumentación citaun extracto de
la obra Snell'sPrinciples ofEquity, de R. L. Megarry y F. W. Baker, 26: edic.,1966, PP. 5-6, que a continuación
reproducimos: "Equity is that body of rules or principles which form[sl anappendage or gloss to the general
.
rules of law. It represents the attempt . . of the . . . legal system to meet a problem which confronts al1 legal
svstems reachinz a certain stase of develooment. To ensure the smooth runnins of Societv it is necessarv to
iustice reauires either an amendment of the rule or. if . . . the rule is not freely changeable. . . a further rule or
body of ruies to mitigate the severity of the rules oflaw".
34 Delirnilacidn maritirna de la zona situada entre Groenlandia y J a n Mayen (Dinamarca c. Noruega), CIJ, Fallo,
14/06/1993, Opinión individual del Juez Weeramantry, paráes. 69-79.
35 Disonta Fronteriza (Burkina FasoIMalí).. CIJ.. Fallo. 22/12/1986. oaráss. . .. 27-28.
36 1, d l c i s Co?rdl.<!(:ruiz H,,.i<i", ,: Esr<!~l<.s 1.>~rdi,,. I.;iii<l<i,\rliirr:tl.22 u l lYLG,I<1.1 -1.. vol. t i , 11 lo" E',> r;t,.
<:>id, ( i i i r i 1jrcrnii:i dLiii:iiida n 11; E.,tudos 1,'iiidi.s por l a i ~ i ; l c m n i z x i . j n d<,l,i<lna I .a .tidi<,.: C;,\.ugu-,
. - ~.i i i.z,
habían visto en la necesidad de abandonar sus territorios ubicados en la región de NuevaYork oor un acuerdo ~ ~
firmado entre ese Estado y los indígenas. En razón de la guerra entre Gran Bretaiia y Estados Unidos en
1812, parte de los Cayugas emigraron a Canadd y este grupo se consideraba con derecho a seguir recihiendo
la indemnización convenida como lo hacían los intesrantes que habían quedado en el territorio de los Esta-
dos Unidos, según fijaba el acuerdo. La Corte Arbitral consiieró que, si se aplicaba el derecho estricto, sería
inequitativo para quienes estaban en Canadá.
37 Georges
...
Pinsox (Francia) e. Estados Unidos Mericanos, Decisión nP 1,19/1011928, R.I.A.A., vol. ir, pp. 327 y
YSS.
38 Africa Sudoccidental (Etiopía c. Sudáfrica; Liheria c. Sudáfrica), CIJ, Fallo, 18/07/1966, ICJReports 1966,
p. 48.
39 Reclamos de armadores noruegos (Noruega c. Estados Unidos), Laudo, 13/10/1922, R.I.A.A., vol. 1, pp.
307-346, entre oLros casos.
: .:
10 - EQUIDAD
CAPITULO i .i.:.,
ita al árbitro desempeñar su función, ya que, si no se hubiese basado en ella, no habría po.
do resolver la cuestión40.
Podemos mencionar también el caso de las Zonas francas de la Alta Savoya y de los pai.
es de Gex4', en el cual la CPJI analizó si el régimen establecido en la zona podía ser afectado
inos del Tratado de Versailles o por consideraciones de equidad. Teniendo en
que el acuerdo entre Francia y Suiza no contenía ninguna referencia a una decisión
et bono, la Corte mayoritariamente decidió la aplicación de la equidad dentro del marco
La equidad praeter legem cumple su función en el supuesto en que una regla jurídica no
de ser aplicada a un caso concreto porque resulta insuficiente. Es un medio de colmar las
nas del derecho positivo. Así, la equidad puede constituir un aspecto subsidiario deldere- ,
nternacional. Aun cuando no exista una norma jurídica sobre una cuestión determinada,
ecesario tomar una decisión por parte del juez y la equidad constituye una guía. El poder
iscrecional del juez -ante la inexistencia o insuficiencia de normas- se ejerce de una manera
isciplinada: la función praeter legem es la aplicación de1 derecho mismo.
En la sentencia arbitral respecto de la responsabilidad de Alemania por los daños provo-
os a las colonias portuguesas, se estableció que, en defecto de reglas del derecho de gente
'cables a los litigios, los árbitros estiman que se deben superar las lagunas del derecho a
ravés de la equidad, siempre dentro del derecho de gentes, aplicando la analogía y teniendo
n cuenta su evolución42.
En el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte, la CIJ resolvió que el empleo
el método de delimitación de la equidistancia no era obligatorio, que ningún otro método
nico de delimitación era obligatorio en todas las circunstancias y que la delimitación debía
acerse por acuerdo de conformidad con principios equitativos y teniendo en cuenta todas
as circunstancias pertinente^^^. El juez Ammoun, en su opinión individual, concordante con
o manifestado, planteó la pertinencia de recurrir a la equidad praeter legem para una mejor
ión de los principios y normas de derecho. En el caso de la Jurisdicción en materia de
Las4', la CIJ declaró que no existía dificultad en encontrar una solución equitativa, por-
a solución de ese carácter deriva de la aplicación de la ley.
Hacemos notar que, en el caso de la disputa entre Canadá y Estados Unidos respecto de
Delimitación Maritima en el Golfo de Maine, la CIJ adoptó una orientación alejada de la
ura que sostenía en los anteriores casos resueltos. En este fallo se concibe una solución
tativa independiente de una norma de derecho45.Este razonamiento fue criticado por el
Gros en su opinión disidente48
Los asuntos posteriores resueltos por la CIJ sobre delimitación marítima retoman la fun-
de la equidad praeter legem como un método correctivo de las normas del derecho inter-
al y no sustituto". En el caso de la Plataforma Continental LibialMalta, expresó la CIJ
equidad es una emanación de la justicia, pero no una justicia abstracta, sino una justicia
con el derecho; de esta forma se puede lograr consistencia y un grado de re visibilidad^'.
Plataforma continental TúnezlLibia, la CIJ manifiestó que la equidad es un
40 Akehurst. Michael, "Equitv and General Principies of Law", International and Comparatiue Law Quarterly,
vol. 25, n." 4 (19761,'p. 803.'
41 Zonas Francas de la Alta Savoya y de los Paises de Gez (Francia c. Suiza), CPJI, Providencia, 19/08/1929,
CPJI Serie A , nP 22.
42 Responsabilidad de Alemaniapor los daños causados en las colonias portuguesas del sur de Áfiica (sentencia
sobre elprincipio de la responsabilidad) (Portugal c. Alemania), Sentencia Arbitral, 31/07/1928,R.LA.A., vol.
11, pp. 1011-1033.
43 Plataforma Continental del Mar del Norte, doc. cit., p. 141.
44 Jurisdicción en materia de pesquerias (República Fedcral de Alemania c. Islandia; Reino Unido c. Islandia),
CIJ, Fallo, 25/07/1974,ICJReports 1974, p. 33, parág. 78; p. 202, parág. 69.
45 - del Golfo de Maine (CanadáIEstados Unidos), CIJ, Fallo,
Delimitación de la frontera maritima en la regi6n
12/10/1984.
46 Ibíd., Opinión Disidente del juez Gros, parágs. 41-44.
47 Prancioni, Francesco, "Equity i n lnternational Law" (2009),en Mar Planch Encyclopedia ofPublic Interna-
tional Law, http://www.mpepil.com.
48 Platarorrna Continental (Jamajahiriya Árahe LibiaIMalta), CIJ, Fallo, 03/06/1985,parágs. 45-47.
.i_--
233
método para mitigar ciertas inequidades, no para modificar situaciones en detrimento de lo
En el ámbito de los tribunales arbitrales, podemos mencionar el asunto sobre la Fun-

dición Dail, en el cual el tribunal arbitral precisó que en las circunstancias del caso no
existían normas de derecho internacional positivo aplicables a las situaciones planteadas
por contaminación ambiental y que las normas que podían aplicarse, por analogía, eran las
que regulaban la contaminación de los cursos de aguas. Para ello*tuvoen cuenta las decisio-
nes judiciales emanadas de la Corte Suprema de los Estados Unidos y del Tribunal Federal
Suizo que resolvían las controversias planteadas entre los Estados federales y los cantones,
relativas a la contaminación de las aguas5".Asimismo manifestó que, teniendo en cuenta los
principios del derecho internacional, como lo establecido en la ley americana, ningún Estado
tenía derecho de hacer uso o permitir el uso de su territorio para realizar actividades que
por las emanaciones de humo provocaran consecuencias graves al territorio o bienes de un
Estado vecino y pudieran cansar daño. Los árbitros en este caso -considerado el punto de
partida de la protección jurisdiccional del derecho ambiental- resolvieron en función de la
equidad praeter legem.
En relación con la equidad contra legem, la doctrina y la jurisprudencia es mayoritaria en
reconocer que el poder que tiene el juez para descartar el derecho positivo requiere el acuerdo
previo de las partes. Los jueces pueden guiarse por consideraciones de equidad en el derecho
positivo, pero no pueden tomar una decisión basada en consideraciones extrañas al derecho.
Algunos autores sostienen que, desde un punto de vista formal, la respuesta a esta cuestión se
contempla en el artículo 38(2) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que analiza-
remos más adelante, donde de manera explícita se establece el consentimiento de las partes
para que en una disputa el juez decida apartándose del derecho.
Respecto de esta función de la equidad, podemos citar la opinión individual del juez
Ammoun en el caso Barcelona Daction, que expresa que la concepción de equidad que concibe
la posible derogación del derecho no ha tenido nunca aplicación en derecho internacional y el
juez internacional que se arrogara esa competencia se erigiría en l e g i ~ l a d o r ~ ~ .
En la sentencia arbitral conocida como Rann of Kutch5', que resolvió una disputa fronte-
riza entre India y Pakistán, se evaluó la equidad como un elemento extralegal asimilable a las
cuestiones sociales, económicas o políticas, pero no como fuente formal del derecho.
Sin embargo, existen también opiniones doctrinarias que consideran que el derecho está
en constante evolución y que lo que es contra legem en un momento puede, en una etapa pos-
terior, ser concordante con la norma. La equidad puede, a través de esta función, anticipar la
cristalización del derecho y proveer la justificación ética de su transformación. Como ejemplo
de esta argumentación se menciona un supuesto de colapso de la economía de un país que lo
lleva a la violación de las obligaciones contractuales hacia los inversionistas extranjeros. En el
supuesto de que, a consecuencia de dicha situación económica, un juez fije una indemnización
menor al valor en plaza de los bienes expropiados y se aparte del contenido del derecho, cabe
preguntarse si, al hacerlo, no estaría aplicando la función contra legem de la equidad53.Otro
ejemplo puede darse en el ámbito de la protección de los derechos humanos, donde los pronun-
49 Plataforma Continental (TúnezIJamajahiriya Arabe Libia), doc. cit., parágs. 69-71.

50 Fundición de Trail (Estados UnidosICanadá), Laudo Arbitral, 16/04/1938 y 11/03/1941, R.I.A.A., vol. 111, p.
1905.E n este caso, el humo que provenía de una nsina de fundición de plomo, situada en Canadá, fue dirigido
a través de la acción eólica hacia los Estados Unidos y provocó daños en las tierras de agricultores norte-
americanos, que se tornaron improductivas. Canadá fue considerada responsable de los danos causados, aun
cuando la propagación por razones climáticas estaba fuera de su control.
51 Barcelona Traction, doc. cit., p. 333.
52 La frontera occidental indo-pahistanl (Rann ofKutch) (IndialPakistán), Laudo Arbitral, 19/02/1968, R.I.A.A.,
vol. xvii, p. 571.
53 Francioni, Francesco, "Compensation for Nationaiisation of Rxeign Property: The Borderland between Law
and Equity", lnternational and Comparative Law Quarlerly, vol. 24, nP 2 (19751, pp. 255-283.
CAP~TULO10 - EQUIDAD '
'amientos de los tribunales europeo y americano han ap1icado:el principio pro homine
aro sentido contra l ~ g e r n ~ ~ .
Si bien pueden tenerse en cuenta estas interpretaciones, mantenemos la opinión
da de que la equidad no puede estar contra el derecho.
.3. La equidad como principio general de derecho

El artículo 3S(l)(c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece c
nte del derecho internacional "los principios generales de derecho reconocidos por las na.
es civilizadas". La equidad se transforma en fuente de derecho cuando es formalmente
a como un principio general. Tal como manifiesta Charles de Visscher, los prinnpios ,
es de derecho plantean un doble proceso, de abstracción primero y luego de generali-
que se manifiesta despojando a las reglas de derecho interno de sus particularidades y
n efecto de síntesis poner en relieve sus elementos más generales y de carácter
en categorizar los principios de derecho como las reglas fundamentales del dere-
onal que no tienen un valor ni convencional ni consuetudinario, "los usos estable-
as naciones civilizadas, las leyes de humanidad y las exigencias de la conciencia
omo lo expresa el Convenio IV de la Haya relativo a la leyes y costumbres de la
rra terrestre de 1907; como el conjunto de los principios comunes a los grandes sistemas
derecho contemporáneo aplicables al orden internacional; o como los principios jurídicos o
íticos que se aplican a las relaciones políticas contemporáneas, tales como los referentes a
laciones de amistad entre los Estados, la soberanía y la protección de los recursos natu-
6. La equidad encuentra acogida en estos principios comunes.
En el ámbito jurisdiccional, se ha invocado la equidad como principio general de derecho

el caso, resuelto por la CPJI, de las Tomas de agua del rlo Mosd7. El juez Hudson, en su
ión individual, expresó que las reglas conocidas como principios de equidad han sido consi-
das luego de un largo tiempo como parte del derecho internacional y, con ese carácter, han
aplicadas por los tribunales internacionales. El artículo 38 del Estatuto de la CIJ prescribe
esamente la aplicación de los "principios generales de derecho reconocidos por la naciones
zadas" y más de una nación, en su sistema jurídico, contempla los principios de equidad. La
rte no ha sido expresamente autorizada por su Estatuto a aplicar los principios de equidad en
a independiente de los principios de derecho. 8 s un principio general que la reparación es
corolario de la violación de obligaciones jurídicas y que toda violación de un acuerdo genera
obiigación de reparar. En este caso, un tribunal de derecho internacional no puede ignorar
. ~~
parágs. 4 y 51; cuando consagró el "derecho a la verdad" como ;n nuevo derecho humano en e i caso ~ a u i a s
Fernández c. Honduras, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 03/04/2009, parágs. 188-189;
o cuando disouso la susnensión de los efectos del Droceso judicial s de la sanción establecida en el orden in-
terti,, cii el caso Klnir.1c . ,lrge>iIiun.Corre 11>1-1,Sinrciicia <lcfondii. rejiariciunc.i y C O S I ; , ~ . Uo U ~ I Z O G porig. ~,
121. El 'l'ribuiinl Kiiropru dc Ilr~rchos1t~ni:~iioi ~itnbltriLque. para que una reairacciun scü :ici-pt:ida, d i lie
imulicar la existencia de una necesidad imueriosa -v no solo deseable- Y, si no se contempla esta situación en
las normas del derecho interno, se impone su anulación, en el caso Dudgeon c. Reino Unido de Gran Bretaña
e Irlanda del Norte, TEDH, Fallo, 22/10/1981, parág. 51. Ver Drnas de Clément, Zlata, "La equidad contra
lrgem en la sentencia del 30 de noviembre de 2012 de l a CIJ en el asunto Ahmadou Sadio Diallo", cnEstudios
de Doecho Internacional en Homenaje al Profe.ror Hugo Llanos Mansilla, Picand, E. y Llanos Mardones, H.
(eds.), Abeledo Perrot-Thomson Reuters, Santiago, tomo 1,2012, pp. 23-48.
5 De Visscher, Charles, Thdories et rdalites en dvoit international publie, Pédone, París, 4."edic., 1970, p. 419.
Ver tambidn Barberis. Julio A. Formación del derecho internacional, hbaco, Buenos Aires. 1994. DD. . . 223-227.
i . ~ ~ nPlurt~risr,
I)el rnisliiu sutr>r, F u r r j l i r iI<,ld+!ri,ch<i~ ~ z ~ ~ r ~ r uliditonl ol. Bii<.tios 197:1, p. 171
66 Por cJenipiu.el prinripioderquid:rd inrrrgcnt~rari~iinl ei. 5mbirodt.l drrcciio niiibi<.iirnl.
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i:i nc-
ci,iid:id dc uur Ins -r!enrraviun~s iururic icnaun - las i i i i i i ~ ic~osn ~ l i i i i ~ i iiiiediu:init~icnrales
ei que 135 que gozan I:ii
actuales, o el principio de compartir de manera equitativa los beneficios. Podemos destacar que, en el derecho
internacional, se fue desarrollando, en aquellos ámbitos donde no existidn acuerdos convencionales, una utiliea-
ción de los principios generales de derecho que responden a valoraciones jurídicas universalmente compartidas.
57 Tomas de Aguas del Mosa (Bélgica c. Holanda), CPJI, Fallo, 28/06/1937, C ~ JSerie I AlB, n." 70, pp.76-78.
i
235
las circunstancias particulares que pueden ser contempladas por el principio de equidad. Este
mismo principio general que establece la equidad en la reparación fue contemplado en la senten-
cia de la CPJI, adoptada unos años antes, en el caso de la Fábrica de C h o r ~ o w ~ ~ .
En la cuestión relativa a la Plataforma Continental del Mar del Norte, la CIJ precisó qué
debe entenderse por principios de equidad59.Estos constituyen, sobre la base de preceptos
generales de justicia y de buena fe, verdaderas reglas de derecho en materia de delimitación.
En otras palabras, dijo la CIJ; no se trata de aplicar la equidad simplemente como una repre-
sentación de la justicia abstracta, no constituye una suerte de derecho natural, sino de aplicar
una regla de derecho que recurre a principios de equidad conforme las ideas que siempre han
inspirado el desarrollo del regimen jurídico de la plataforma continental.
En el caso de la P2ataforma continental Libialliinez, se expresó que la Corte, cuyo fin es
aplicar justicia, no puede dejar de cumplir esa laborGo. Y en muchos casos la equidad se opone
a rígidas normas del derecho positivo para que ese rigor sea atemperado y con el fin de que,
de esta manera, la justicia sea aplicada. La noción jurídica de equidad es un principio general
directamente aplicado en tanto constituye derecho.
2.4. La equidad como proceso ex aequo et bono

Es en el marco del concepto ex aequo et bono que la equidad se puede apartar del derecho
y se constituye en fundamento independiente de la decisión. Así se contempla en el artículo
38(2) del Estatuto de la Corte Internacional deJusticia: "La presente disposición no restringe
la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren".
En este supuesto se abre una vía de solución diferente de las que hemos analizado hasta
ahora, ya que, por un lado, se hace abstracción del derecho aplicable a los intereses contrapues-
tos y, por el otro, es condición sine qua non que sean las partes las que requieran al tribunal
este medio para resolver la controversia.
Esta potestad nunca fue confiada a los jueces de la CPJI ni a los de la CIJ, por lo tanto,
no ha habido casos resueltos a la luz del artículo 38(2);sí en cambio en varias sentencias arbi-
trales se invoca el proceso ex aequo et bono y en algunas de ellas se ha decidido de esa manera
creando una nueva relación jurídica entre las partes.
En la cuestión sobre el Limite fronterizo entre Brasil y la Guyana Francesa, Francia plan-
teó que, si existía voluntad de investir al gobierno de la Confederación Suiza de arbitrar ex
aequo et bono, era para dar al árbitro una muestra de la confianza en la justicia y en su impar-
cialidadG1. El objeto era otorgarle todos los medios necesarios para ejercer libremente su misión
poder decidir, sin restricción, ya sea en el terreno del derecho o de la equidad.
En los procedimientos arbitrales de los casos Compañía del OrinocoG2, Armadores norue-
gosG3y Buque I'm Alone'j4se recurrió al proceso ex aequo et bono para ser aplicado en especial
en las compensaciones económicas.
Un interesante caso se planteó en 1938, luego de finalizada la guerra del Chaco en el
ámbito latinoamericano. Bolivia y Paraguay, los Estados enfrentados en este conflicto, firma-
ron un reglamento por el cual acordaron que el limite entre los dos paises iba a ser fijado por
los Estados Unidos, Argentina, Brasil, Perú y Uruguay a travds del procedimiento ex aequo
et bono. La sentencia arbitral dictada no plasmó ninguna consideración jurídica (solo fijó una
linea de demarcación), y fue aceptada por las partes".
58 Fábrica de Chorzow (Alemania c. Polonia), Fallo, 1310911928,CPJl Serie A , nP 17, p. 48.

59 Plataforma Continental del Mar del Norte, doc. cit., parkg. 85.
60 Plataforma Continental (TúnezIJamajahiriya Arabe Libia), doc. cit., parág. 71.
61 Sentencia Arbitral relativa a la cuestión de las fronteras entre Brasil y la Guyana Francesa, Decisidn,
0111211900,R.I.A.A., vol. xxvrii, p. 357.
62 The Orinoco Steamship Company (Estados Unidos c. Venezuela), Laudo Arbitral, 2511011910,R.Z,A.A., vol. xi,
n n 227-241
A-r.. ~-
63 Reclamos de armadores noruegos, doc. cit., pp. 307-346.
64 S.S "ImAlo?i.e"(CanaáálEstadosUnidos), Laudo Arbitral. 3010611933 Y 05/01/1935. R.I.A.A.. vol. rri.. .. 1609-
un.
1618.
65 Asunto del Chaco íBolivialParaguay), Laudo Arbitral, 1011011938,R.I.A.A., vol. 111, pp. 1822-1825.
la línea media o equidistante (art. 15), y para la delimi
se distribuirán de manera equitativa (arts. 140; 155, inc. 2; 160, inc. 2; 173, inc.
emos mencionar también los tratados de protección de determinados recursos vivos
en los cuales se regula su utilización equitativa y sustentable'jS.
reños del Mar Báltico y la Comunidad Europea.

La Comisi6n de Derechos Humanos, en su Resolución 2002/69,invitó al Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos a que, en consulta con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Comercio y Desarrollo (UNCTAD), la Organización Mundial del Comercio (OMC) y todas las organizaciones
e instituciones internacionales pertinentes, presentara un informe sobTe LE? importancia Y la aplicación
principio de la equidad como cuestión prioritaria, tanto a nivel nacional como internacional.
tablecimiento de estándares técnicos de protección y se ha incorporado a numerosos acuerdos

convencionales y declaraciones70.
En el ámbito de los derechos humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (1966), en el artículo 11(2)(b),que trata del derecho a estar protegido
contra el hambre, se dispone que los Estados parte adopten, individualmente y mediante la
cooperación internacional, las medidas necesarias para, entre otras cosas, asegurar una distri-
bución equitativa de los alimentos mundiales en relación con las necesidades. En el preámbulo
de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(1979) se reconoce que el establecimiento del nuevo orden económico internacional basado en
la equidad y la justicia contribuirá de manera significativa a la promoción de la igualdad entre
el hombre y la mujer. En la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de
todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (1990) se menciona expresamente la
promoción de condiciones óptimas, equitativas, humanas y legales en relación con la migración
internacional de los trabajadores y sus familiares.
En el preámbulo del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño
relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía
(2002) se reconoce que la erradicación de la venta de niños, la prostitución infantil y la utiliza-
ción de niños en la pornografia será más fácil si se adopta un enfoque global que permita hacer
frente a todos los factores que contribuyen a ello, como, entre otros, las estructuras socioeconó-
micas no equitativas.
Por último, en la Declaración del Milenio de las Naciones Unidas, en particular, se reco-
noce la responsabilidad colectiva de mantener los principios de la dignidad humana, la igual-
dad y la equidad a escala mundial, a la vez que la responsabilidad correspondiente a cada
sociedad en particularT1.
Podemos concluir que la equidad tiene como marco el derecho existente y su función
es adaptar la regla jurídica a las circunstancias particulares de un caso cuando se requiere
completar la aplicación del derecho o atemperar su aplicación, pero no se la concibe como un
proceso de formación de normas jurídicas por sí misma.
70 Comisión de Derechos Humanos, El derecho al desarrollo. La importancia y la aplicacidn del principio de la

equidad tanto a nivel nacional como internacional, Doc. E/CN.4/2003/25 (disponible en http://www.un.org).
Con relación a los tratados, podemos mencionar el Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992), que en su
artículo 1dispone la conservación de la diversidad biológica, su utilización sostenible y la participación justa
y equitativa en los beneficios que se deriven de esa utilización; y la Convención sobre el Derecho de los Usos
de los Cursos de Agua Internacionales para Fines Distintos de la Navegación (1987), que en su articulo 5
establece la utilización de un curso de agua iuternacionnl de manera equitativa y razonable.
71 Resolución A/RES/55/2, Declaración del Mileuia, 13/09/2000 (disponible en http://www.un.org/spanish/mile-
niolarec552,pdf).
Veronica Lauista y Gisela Mahowski
efinieión y principios rectores

La conducta de un Estado puede generar obligaciones internacionales más allá de la
lusión de tratados. Así, como se trató en el capítulo 5, los actos unilaterales de los Estados
en relevancia en particular respecto de la formación de la costumbre'. Sin embargo, lo que
analizará en este capítulo es bajo qué circunstancias los actos unilaterales de un Estado
eden obligar a dicho sujeto fuera del contexto de la celebración de un tratado o la formación
na norma consuetudinaria.
Existen dos posturas respecto de la definición de actos unilaterales: una sostiene que "el
pto de acto jurídico necesariarnentc implica una manifestación expresa de la intención
obligado por parte del Estado autor" y otra que "cualquier comportamiento unilateral
Estado que produce efectos en el plano internacional puede caracterizarse como un acto
'onaln2.Sintetizando ambas corrientes, se han definido los actos unilaterales como
resión de voluntad que emana de un Estado o Estados que produce efectos legales de
dad con el derecho interna~ional"~.
n 2006 la Comisión de Derecho Internacional, a la que se le había encomendado el es-
de los actos jurídicos unilaterales', produjo una serie de "Principios rectores aplicables
declaraciones unilaterales de los Estados capaces de crear obligaciones jurídicasnVen
nte, Principios rectores). En ese mismo año, la Asamblea General "tomó nota" de tales
'pios y recomendó su difusi6n6.Ahí la Comisión definió un acto unilateral strrcto sensu,
ecir, los que adoptan la forma de declaraciones formales formuladas por un Estado con
mes, Brownliib Principies of Pubic International Law, Oxford University Press, Oxford, 2012, p.
Rodriguez Cedeíio, Víctor y Torres Cazorla, María Isabel, "Unilateral Acts of States in International Law"
(20131, en Max Planck Encyclopedia ofPublic International Zaw, http://~vu~w.mpepil.com, párr. l .
IbM.
~
En 1996, la Asamblea Geiieral, por Resolución 51/160, invitó a la CDI a examinar la cuestión de los actos
unilaterales de los Estados y establecer su alcance.
El relatorespeeial destacó que estos principios no se referían a actos unilaterales que "se realizan en el marco
y sobre la base de una autorización expresa del derecho internacional", como "las leyes que fijan la extensión
del mar territorial o las reservas a los tratados, que son actos unilaterales, estrechamente delimitadas Por
determinadas normas de derecho internacional", Actos unilaterales de los Estados, Informe del Grupo de
Trabajo, UN Doc. AlCN.41.703, p. 2.
Resolución aprobada por la Asamblea General el 04/12/2006 sobre el Informe de la Comisión de Derecho In-
ternacional sobre la labor reali~adaen su 58."periodo de sesiones, UN DoC AIResI61134, p. 2.
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONALPÚBLIcO
la intención de producir obligaciones en virtud del derecho interna~ional"~

en los siguientes
términos:
Unas declaraciones formuladas públicamente por las que se manifieste la voluntad

de obligarse podrán surtir el efecto de crear obligacionesjurídicas. Cuando se dan las
condiciones para que eso ocurra, el carácter obligatorio de tales declaracioncs se fun-
da en la buena fe; en tal caso, los Estados interesados podrán tenerlas en cuenta y ba-
sarse en ellas;esos Estados tienen derecho a exigir que se respeten esas obligacioness.
Esta definición ha sido criticada al sostener que asume, sin sustento, que los actos uni-
laterales son promesasBy que lo correcto es analizar qué declaraciones o representaciones del
Estado comprometen su obligación de actuar de buena fe; este análisis solo puede decidirse de
acuerdo con las circunstancias, ya que "nunca ha sido el caso que todas [las declaraciones] lo
hicieron, [y esto] menos aún puede ser cierto en la era de las frecuentes conferencias de prensa
e internet"". Esta crítica se basa en que los actos unilaterales no deben entenderse como "cual-
quier acto de un Estado sino en un sentido más acotado (a determinarse) de 'actos implicando
la buena fe del Estado' o, más simplemente, 'compromisos y representaciones que impliquen
un compromi~o'"~'.
Uno de los principios rectores de la obligatoriedad de los actos unilaterales es el principio
de la buena fe, según surge de la decisión de la Corte Internacional de Justicia en los casos
de los Ensayos Nucleares. Así se ha dicho que "un Estado puede asumir obligaciones jurídicas
por medio de una declaración unilateral, cuando su intención ha sido obligarse de acuerdo con
sus términos. La Corte basa esta norma en el principio de la buena fe"'2. La importancia de
este principio será reflejada, por ejemplo, en la sección sobre revocación o modificación de actos
unilaterales.
El carácter vinculante de un acto unilateral puede surgir, también, de una disposición de
un tratado o de una regla de la costumbre i~ternacional'~. Asimismo, "una declaración, aunque
no dé lugar directamente a derechos legales y obligaciones para terceros Estados, puede de to-
das formas ser legalmente significativa para ellos de otras formas, por ejemplo como evidencia
de una conducta o dando lugar a un estoppel o renuncia de derechos"".
2. ¿Son fuente de derecho internacional? Tipos de actos unilaterales

Existen múltiples formas de actos unilaterales, tales como: declaraciones, notificaciones,
protestas, renuncias, reconocimientos, otorgamientos de nacionalidad, ciertos actos vinculados
a la conclusión de tratados, incluyendo firma, adhesión, aprobación y ratificaciún'j. Cabe pre-
guntarse si todos estos actos unilaterales son fuente de derecho internacional, es decir, si son
creadores de normas jurídicas internacionales.
Pero para tratar esta cuestión es necesario, en primer lugar, distinguir entre dos tipos
de actos unilaterales: por un lado, aquellos que están destinados a producir efectos jurídicos
con relación a uno u otros actos unilaterales o multilaterales -como, por ejemplo, una protesta
para impedir la formación de una costumbre, o la manifestación del consentimiento en obli-
garse en el proceso de celebración de un tratado- que no son actos unilaterales autónomos
o independientes, sino que sus consecuencias jurídicas se producen en el contexto de otros
7 Priiiiipios redores aplicables a las declaraciones unilaterales de los Estados capaces de crear obligaciones
jurídicas, UN Doc. AlCN.41.703, p. 3.
8 Ibid.~Princioio l.
9 Crawford, James, op. cit., p. 416.
10 Ibid.
11 Ibid.
12 Podestá Costa, Luis A. y Ruda, José h4., Derecho Internacional Público, Tipográfica Editora Argentina, Rue-
nos Aires, 1919, t. 1,p. 22 (citas omitidas).
13 Jennings, Robert y Watts, Arthur (eds.),Oppenheimk Intei.natzona1 Lau,, Oxford University Press, Oxford,
1996. vol. 1. D.1190.
14 1bíd.;p. 1192ícitas omitidas).
15 Ibid., p. 1188.
. '5. ::,. '
a fuente de derecho, aun en el caso de los emanados de un solo Estado.

Así, por ejemplo, se ha afirmado que los actos unilaterales pueden contribuir o influen-
continuación definiremos algunos actos unilaterales autónomos, pues otros serán trata-
otras secciones de esta obra.
Es una declaración unilateral por la que un Estado se compromete a realizar algún acto
adoptar determinada actitud respecto de otrols Estado/s sin sujetar tal acto o comporta-
nto a una contraprestación del receptorz4.Pueden citarse como ejemplo las declaraciones
blicas de autoridades francesas en los casos de los Ensayos nucleares, que anunciaron la
Pastor Ridruejo, José, Cui.so de Derecho Internacional Público, Tecnos, Madrid, 5? edic., 1994, p. 165.
Barberis, Julio A,, Formación del Derecho Internacional, Ahaco, Buenos Aires, pp. 130-140.
Barberis da como ejemplo la adquisición do la mayoría de edad, hecho que trae aparejados determinados de-
rechos y obligaciones. Sin embargo, el hecho no es fuente de derecho; la mayoría de edad no crea el derecho,
sino que sus consecuencias están contempladas en unanormajurídica. Se trata dela aplicación de una norma
general a un caso particular. Ver, Basberis, Julio, op. cit, p. 128.
Barberis, Julio, "Los actos jurídicos unilaterales como fuente de derecho internacional público", en Hacia un
Nueuo Orden Internacional y Europeo, Secnos, Madrid, 1993, p. 106.
Jiménea de Aréchaea. Eduardo. Derecho Interrraeional Público, Fundacibn de Cultura L1niversitsria, -Mmte-
video, t . 1, 1996, p. z85.
Moncayo, Guillermo; Vinuesa, Raúl y Gutiérrez Posse, Hortensia, Derecho Internacional Público, Zavalía,
Buenos Aires, t. 1,2." reimpr., 1987, p. 162.
Ensayos Nucleares (Nueva Zelandia c. Francia), CIJ, Fallo, 2011211974, parág. 52.
Moncayo, Guillermo; Vinuesa, Raúl y Gutiérrez Posse, Hortensia, op. cit., p. 162.
Rodríguez Carridn, Alejandro, Lecciones de Derecho Internacional Pliblico;Tecnos, Madrid, 6." edic., 20062 P.
152.
intención de Francia de cesar la realización de los ensayos nucleares atmosféricos luego de

concluir la serie de ensayos de 197425.
2.2. Protesta
Una protesta es un acto realizado por un Estado en el que objeta un acto realizado o
contemplado por otro Estadoe6.Por ejemplo, como se verá en el capítulo 22 de esta obra, la Re-
pública Argentina ha efectuado numerosas protestas en relación con los actos realizados por el
Reino Unido en las Islas Malvinas. La protesta tiene importancia respecto de la aquiescencia,
según se verá en el capítulo siguiente y también es relevante en relación con el establecimiento
de una costumbre que sea obligatoria para ese Estado, según se ha visto en el capítulo 5 de
esta obra. Así, un Estado no será considerado obligado por una costumbre internacional si se
determina que ha realizado actos que indican que es un objetor persistente.
2.3. Reconocimiento
El reconocimiento es "una manifestación de voluntad de un Estado por la que considera
legítima una situación o pretensiónw. Es especialmente relevante el caso del reconocimiento
de Estados y de gobiernos, que será tratado en mayor detalle en el capítulo 18 de esta obra.
También es cada vez más frecuente en materia de responsabilidad internacional, cuando un
Estado reconoce haber cometido un ilícito internacional, desprendiéndose de ello una serie de
consecuenciasjuridicaseS.
2.4. Notificación
La notificación es un acto a través del cual un Estado informa algún hecho o pretensión
que puede tener consecuencias jurídicas para aquel que es informadoes.Si bien se utiliza fre-
cuentemente en el ámbito del derecho de los tratados, también puede usarse en otro contexto,
por ejemplo, cuando un Estado notifica a otro la existencia de una controversia o conflicto
internacional.
2.5. Renuncia
La renuncia es un acto unilateral por el que el Estado abandona voluntariamente un de-
recho o el ejercicio de un derecho30.En el caso de Ciertos empréstitos noruegos, la CIJ se refirió
a la cuestión del "abandono" por parte de Noruega de una pretensión vinculada a una objeción
jurisdiccional planteada ante la Corte, y puntualmente sostuvo que el abandono no puede ser
presumido o inferido, sino que debe declararse de manera expresa3'.
2.6. Otros
La aquiescencia (inacción calificada desde el punto de vista jurídico, de la que se derivan
efectos en el plano del derecho interna~ional)~' y el estoppel (pérdida de derechos para un
25 Ensayos Nucleares (Australia c. Francia), doc. cit., parág. 41; ibíd. (Nueva Zelandia c. Francia), parág. 44.
26 Oppenheirn'sInternational Law, op. cit., p. 1193.
27 Rodríguez Carrión, Alejandro, op. cit., p. 152.
28 El reconocimiento de responsabilidad internacional cada vez es más frecuente en 81 contexto de los procesos
por violación de derechos humanos que tramitan ante órganos de protección como, por ejemplo, la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos. Al respecto, ver Penal Miguel Castro Castro c. Perú, Corte IDH, Sentencia
de fondo, reparaciones y costas, 25/11/2006, parág. 443 y SS.;Vargas Areco c. Paraguay, CorteIDH, Sentencia
de fondo, reparaciones y costas, 26/08/2006, parág. 152; Goiburú y otros c. Paraguay, Corte IDH, Sentencia
de fondo, reparaciones y costas, 22/09/2006, parág. 173 y Servellón Garcia y otros c. Honduras, Corte IDH,
Sentencia de Fondo, reparaciones y costas, 21/09/2006, parág. 198, entre muchos otros.
29 Rodríguez Carrión, Alejandro, op. cit., p. 152.
30 Ibíd.
31 Ciertos empréstitos noruegos (Francia c. Noruega), CU, Fallo, 06/07/1957, ICJReports 1957, p. 26.
32 Pastor Ridruejo, José, op. cit., p. 172.
stado que, debido a su actitud pasiva -aquiescencia- ha cre"ado una determinada situación
rídica, la cual llevó a otro Estado a actuar en conse~uencia)~~
se analizarán en el capítulo
iente de esta obra.
Elementos reconocidos por la jurisprudencia internacional para

enerar obligatoriedad
En su trabajo sobre actos unilaterales, la CDI se refiere a una serie de principios rectores
la materia que se desarrollarán a continuación. Estos incluyen: la capacidad que tienen to- ,
s los Estados para contraer obligaciones unilaterales a través de declaraciones unilaterales;
s efectos jurídicos de tales declaraciones, que dependerán de su contenido, circunstancias y ~
acciones. la competencia de personas para obligar al Estado; la forma en que pueden reali-
énes pueden ser dirigidas; la manera en que deben interpretarse aquellas declara-
no sean claras y específicas; su nulidad si son contrarias a una norma imperativa
'nternacional; el hecho de que no generan obligaciones para terceros Estados, y, por
no pueden ser revocadas arbitrariamente34.
.l.Capacidad de la persona en obligar al Estado

Todos los Estados tienen capacidad para obligarse a través de una declaración unilateral.
cuestión, entonces, es determinar quiénes podrán realizar tal declaración y obligar al Estado.
Se ha asemejado la capacidad de una persona para obligar al Estado a través de una de-
aración unilateral con la necesaria para la couclusióu de un tratado. La CDI se refiere a los
fes de Estado, de gobierno y ministros de relaciones exteriores, así como a aqueIIos otros que
ín autorizados a obligar al Estado en la materia de su competeucia3~El reconocimiento de
principio como costumbre internacional fue receptado por la Corte Internacional de Justi-
n el caso de las Actividades Armadas (Congo c. BélgicaI3YAsí, se presume que un ministro
anjero tiene capacidad para obligar al Estado3'.
teneión de obligar al Estado

a de la voluntad de obligarse por parte del Estado que realiza la declaración
manifiesta. Así, tanto la Corte Internacional de Justicia en los casos de los Ensa-
s como la CDI en sus Principios rectores lo destacan como un elemento esencial
carácter vinculante de un acto unilateral: "[ ...1 un compromiso de es.te tipo,
o públicamente, y con la intención de obligarse, aun cuando no fue realizado en el
ntexto de negociaciones internacionales, es v i ~ c u l a n t e "y~"Unas
~ declaraciones formuladas
licamente por las que se manifieste la voluntad de obligarse podrán surtir el efecto de crear
gaciones jurídica^"^^, respectivamente.
La relevancia de manifestar la intención en obligarse por parte de un Estado es un corre-
o necesario de la aplicación del principio de la buena fe como rector en esta materia.
3.3. Forma de realizar un acto unilateral

Existe un principio de libertad de formas para la realización de un acto unilateral. Así,
una declaración unilateral puede ser realizada en forma oral o escrita4".
33 Ibíd., p. 170.
34 Principios rectores, doc. cit., Principios 2-10.
35 Ibíd., Principio 4.
36 Rodríguez Cedeño, Víctor y Torres Cazorla, María Isabel, op. cit., párrs. 15-16.
37 Crawford, James, op. cit., p. 415 (citas omitidas).
38 Ensayos Nucleares (Nueva Zelanda c Francia), doc. cit., parkg. 46 (énfasis agregado).
39 Principios rectores, doc. cit., Principio 1 (énfasis agregado). . .
40 Ibíd., Principio 5.
3.3.1. Publicidad
La práctica internacional indica que, para que un acto unilateral sea considerado vin-
culante, debe tener publicidad4'. En los casos de los Ensayos Nucleares, la Corte destacó la
importancia del elemento público de la declaración unilateral. Al respecto sostuvo: "[ ...] un
compromiso de este tipo, si fue otorgado públicamente, y con la intención de obligarse, aun
cuando no fue realizado en el contexto de negociaciones internacionales, es vin~ulante"~~.
3.3.2. Destinatarios
En sus Priricipios rectores aplicables a las declaraciones unilaterales de los Estados capa-
ces de crear obligaciones jurídicas, la CDI señaló que tales declaraciones pueden estar dirigi-
das a "la comunidad internacional en su conjunto, a uno o varios Estados o a otras entidades".
En los casos de los Ensayos Nucleares, la Corte estableció que las declaraciones de Francia
eran obligatorias aunque no fueron dirigidas a un Estado o Estados específicos, sino erga om-
nes, y a pesar de que no fueran aceptadas por otro Estado44.Este principio luego fue aplicado
también en los casos Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua
c. EE.UU.) y Disputa Fronteriza (Burkina Fa~oMalí)~'.
4. Declaraciones de funcionarios píablicos

También se cuestionaron en el seno de la CDI las declaraciones que formulan los agentes
de un Estado en un proceso legal, y la posibilidad de que sean considerados actos unilaterales.
Según el relator especial que se ocupó de este tema, tales declaraciones pueden ser unilatera-
les en el sentido señalado si resultan autónomas; si mediante ellas se realiza una promesa o
un reconocimiento. Su interpretación, que debe ser restrictiva, como lo dijo la CIJ en los casos
de los Ensayos Nucleares, puede determinar si se trata o no de un acto puramente unilateral.
En el caso Groenlandia Oriental, la CPJI reconoció que una declaración del ministro de Rela-
ciones Exteriores de un Estado podía ser vinculante para ese Estadole. Recientemente, en la
providencia sobre medidas provisionales del caso de Cuestiones relativas a la confiscación y
detención de ciertos documentos y datos, la CIJ sostuvo que "el Agente de Australia afirmó que
'el Procurador de Australia [tenía] la autoridad real y ostensible para obligar a Australia como
cuestión tanto de derecho australiano como de derecho internacional'. La Corte no tiene razón
para creer que el compromiso escrito de fecha 21 de enero de 2014 no será implementado por
Australia. Una vez que un Estado se ha comprometido de esa forma en relación con su con-
ducta, su buena fe en cumplir con tal compromiso debe p r e ~ u m i r s e " ~ ~ .
5. Efectos de un acto unilateral para terceros Estados u otros sujetos

del derecho internacional
Tal como venimos analizando, en principio, un acto unilateral no puede ser oponible a
terceros Estados. En la medida en que no existe una relación de subordinación entre los suje-
tos soberanos, es imposible imponer obligaciones sin su consentimiento. Sin embargo, pueden
darse situaciones particulares, donde un acto unilateral de un Estado pueda crear ciertos
deberes que conciernen a esos sujetos en virtud de normas convencionales o consuetudinarias.
41 Rodriguez Cedeño, Víctor y Torres Cazarla, María Isabel, op. cit., pirr. 19.
42 Ensayos Nucleares (Nueva Zelanda c Francia), doc. cit., parig. 46.
43 Principios rectores, doc. cit., principio 6.
44 Aunque el Ptof. Crawford sostiene que tal principio es especifico a los hechos del caso, destacando la duda
de la Corte al establecer que cualquiera de los demandantes podrían solicitar una revisión de la situación si
Francia no cumplía con lo que la Corte había determinado que era un compromiso; Crawford, James, op. cit.,
p. 417, n. 11.
45 Ibíd., p. 418 (citas omitidas).
46 Estatuto juridieo de Groenlandia Oriental (Noruega c. Dinamarca), CPJI, Fallo, 05/04/1933, PCZJScrie AIB,
n." 53, p. 71.
47 Cuestiones relativas a la confisención y detención de ciertos documentos y datos (Timor-Leste c Australia), CIJ,
Providencia sobre medidas provisionales, 03/03/2014, parág. 44 (traducción libre).
as las circunstancias de hecho en que se produjeron y das reacciones
las razones por las que el Estado decidió obligarse unilateralmente,
os Estados, sin recurrir a la vía de la negociación, y las reacciones de
terceros Estados.
"Para apreciar las intenciones del autor de un acto unilateral (de la q

gación jurídica), hay que tener en cuenta todas las circunstancias de
ncias por las que Francia se comprometió a suspender los ensayos nucleares.
En el caso de la Disputa Fronteriza (Burkina Fasomalí), la Sala de la Corte Interna
y expresó que, "si los Estados interesados pueden obligarse por la ví
hecha por el jefe del Estado de Malí de1 11de abril de 1975 no podía ser conside
acto unilateral que produce efectos jurídicos en relación con esa controver~ia~~.
el caso de las Actividades armadas sobre el territorio del Congo (Congo c. Ruanda) en 2006".
contexto y las circunstancias fueron destacados por la Corte en sus decisiones sobre los
sayos Nucleares, antes citadas.
6. Revocación de actos unilaterales

Es claro que, en primera instancia, los actos unilaterales pueden ser revocados o modifica-
os por el Estado. La posibilidad de que los actos unilaterales sean modificados por el Estado
nstituye un aspecto complejo debatido con profundidad en la CDI.
Los actos jurídicos, en general, como sabemos, no pueden ser modificados, suspendidos,
lados o revocados arbitrariamente. En consecuencia, solo pueden ser modificados o revo-
os en determinadas circunstancias y condiciones, mediante un acto unilateral que, desde
uego, debe estar enconformidad con el derecho internacional. El acto convencional puede ser
modificado o revisado, incluso terminado, de mutuo acuerdo entre las partes, principio general
recogido en el artículo 57 de la Convención de Viena de 1969.
La terminación de un tratado puede ocurrir por circunstancias no previstas en él: su vio-
lación por una de las partes, imposibilidad de ejecución, por un conflicto armado o por e1,surgi-
miento de una norma de derecho internacional general. La denuncia de un tratado mediante
un acto unilateral formal también es posible cuando está autorizado por el tratado o se funda
en el acuerdo de todas las partes o por el surgimiento de determinadas circunstancias.
El acto unilateral tampoco es inmutable; puede ser objeto de modificación o de revocación.
Lo importante es precisar si ese cambio puede producirse también de manera unilateral y, de
ser posible, en qué condiciones y circunstancias.
La diversidad de actos unilaterales ya referida incide en la consideración de esta cues-
tión. Hemos dicho que los actos unilaterales son distintos. Mediante algunas declaraciones
se asumen obligaciones,según sus propios términos y la intención del autor; en otros casos, se
renuncia a un derecho o a una pretensión o se protesta ante una situación, no implicando en
estos casos la asunción de obligaciones por parte de1 Estado autor. De manera que la modifi-
48 Citado en Disputa fronteriza (Burkina Faso/Malí), CIJ, Fallo, 22/12/1986, parág. 40.
51
c. Ruandaj, CIJ, Fallo, 03/02/2006, parág. 50.
.
Actividades Armadas sobre el territorio del Congo (Nueva solicitud: 2002) (República
,
Democrática del Congo
i'
245
cación del acto, es decir, su revisión, terminación, suspensión o revocación, depende en alguna
medida del tipo de acto de que se trate.
En efecto, las situaciones son distintas en función del tipo de acto. Si un Estado promete
adoptar una conducta determinada en el futuro y en el o los destinatarios ha surgido una
expectativa y lo han considerado como vinculante para ese Estado, la revocación no podría
ser unilateralmente arbitraria. Un acto unilateral en ese sentido sería contrario a derecho y
comprometería incluso la responsabilidad internacional del Estado. Sin embargo, si un Estado
se limita a protestar ante otro por una determinada situación o pretensión, esta protesta no
crea derechos a favor de terceros y las expectativas son, entonces, distintas. En estos casos, la
revocación o la modificación, en términos generales, responde a criterios diferentes y parece
posible en forma unilateral.
Un reconocimiento de Estado o de gobierno -al menos de jure- se-a en principio irrevo-
cable, pero la práctica muestra lo contrario. El Gobierno de Emiratos Arabes y el de Arahia
Saudita anularon el acto por el cual habían reconocido al Gobierno talibán de Afganistán. El
reconocimiento de la República de China por algunos países, como Costa Rica, que solo recono-
cían a Taiwán, refleja que el acto de reconocimiento hacia Taiwán ha sido revocado. Podemos
decir, entonces, que estamos ante un acto de revocación implícito.
La doctrina no es unánime en relación con la posibilidad de que el Estado autor modifique
o revoque unilateralmente un acto unilateral. Tampoco los miembros de la CDI se pronuncia-
ron de manera uniforme52.
La conclusión es que un acto unilateral puede ser revocado, pero, como dijimos, dentro
de ciertos límites. Para algunos, el autor de un compromiso unilateral puede revocarlo o mo-
dificarlo si, previamente, recibe el consentimiento expreso de todos sus destinatarios. Es una
situación hipotética factible cuando el destinatario es determinado. Pero, a veces, cuando es-
tamos ante compromisos erga omnes, como sería el caso de los compromisos adquiridos por
Francia por sus declaraciones unilaterales, la situación es mucho más compleja.
Una declaración puede, también, tener un compromiso limitado en el tiempo, por ejemplo,
una acción de cooperación traducida en el hipotético caso del compromiso de enviar personal
técnico por un tiempo a otro Estado, una ayuda o una acción de cooperación temporal.
La CDI, después de haber examinado el tema, concluyó con la adopción de un principio
general, que queda establecido en la Directriz 9, adoptada por la CDI en 2006, que establece
que "una declaración unilateral que ha creado obligacionesjurídicas para el Estado que hace
la declaración no puede ser revocada arbitrariamenten.
Un acto puede ser modificado o revocado si ello está establecido de manera expresa en
la declaración o si se deduce con claridad de ella tal posibilidad, o si el o los destinatarios del
acto no adquieren el o los derechos concedidos por el acto, o bien si hay una imposibilidad para
ejecutarlo o ha ocurrido un cambio de circunstancias que impiden su ejecución.
Finalmente, un acto de revocación no sería considerado arbitrario si ha ocurrido un cam-
bio fundamental en las circunstancias, lo que proviene del régimen de Viena que regula, en el
artículo 62 de la Convención de 1969, las condiciones para que un Estado parte pueda alegar
el cambio de circunstancias.
De manera que, si bien un acto puede ser formulado unilateralmente por un Estado, de
conformidad con el derecho internacional, no puede ser revocado en todos los casos en forma
unilateral y arbitraria.
52 Crawford, James, op. cit., p. 416 y 8s; Remiro Brotúns, Antonio, Derecho Internacional, Tirant Lo Blaneh,
Valencia, 2007, p. 303.
12~ O
~ A P ~ T
ACTOS
~ I U T E ES DEL EST~O
(SEGUNDA PARTE)
.La aquiescencia
.Concepto y requisitos
La aquiescencia es un concepto que proviene del derecho romano e históricamente se ha
'festado bajo la máxima qui tacet consentiré uzdetur si loqur debuisset acpotuisset (el que
parece que consiente si pudiera y debiera hablar). Opera calificando la inacción y genera
os jurídicos en las relaciones jurídicas.
En la actualidad, la aquiescencia es un instituto consolidado en el derecho internacional
'co. Su principal consecuencia es provocar la pérdida de un derecho sustancial o del dere-
presentar un reclamo.
La doctrina sobre la aquiescencia se encuentra arraigada en los conceptos generales de
ena fe y equidad y puede aplicarse a diversas relaciones de derecho internacional en las que
engan distintos sujetos de este derecho1.No obstante, en este capítulo, abordaremos su
'S desde la perspectiva de las relaciones interestatales.
s posible definirla como aquella situación donde "la inacción en representación de un

tado puede dar lugar a la pérdida de un derecho o de un reclamo si, bajo tales circunstancias,
hubiere esperado que el Estado desarrolle algún tipo de acti~idad"~.
Por su parte, quien reclama debe demostrar que el otro Estado no presentó su reclamo
anterioridad y, así, implícitamente aceptó su extinción8.Si un Estado, ante un reclamo o
comportamiento de otro Estado, guarda silencio (o no protesta) estará consintiendo esa nueva
La doctrina de la aquiescencia h a cumplido un rol destacado en la resolución de disputas

erritoriales, como veremos más adelante. Ante la inacción por parte de un Estado frente a la
realización de actos de soberanía por otro, los tribunales determinaron que el derecho o preten-
sión jurídica del primer Estado se había extinguido.
1 Tams, Christian, "Waiver,Acquiescenie, and Extinitive Prescription", en The Law of Znternational Responsi-
bility, Crawford,James; Pellet, Alain, y Olieson, Simon (eds.),Oxford University Press, Oxford, 2010, p. 1043.
2 Marques Antunes, Nuno Sérgio, "Acquiescencc" (2009), en Maz Planch Encyclopedia of P ~ ~ b l~nternational
ie
3
Law, http://www.mpepil.com,párr. 2 (traducción libre).
Tams, Christian, op. cit., p. 1043.
. .
i
El Estado que incurre en aquiescencia deberá aceptar las consecuencias jurídicas que su
conducta genera. Sin embargo, para que la aquiescencia pueda producir efectos jurídicos es
necesario que cumpla determinados requisitos. Estos son:
1. Ausencia de reclamo. El silencio o la pasividad son las conductas que generan aquies-
cencia. Sin perjuicio de ello, la falta de reclamación también puede provenir de ciertas
formas de conductas positivas por parte del Estado4.
2. La ausencia de reclamo debe prolongarse durante un determinado período de tiempo.
Cuanto más extenso ese período sea, más factible será determinar que implica la re-
nuncia a sus derechos por parte del Estado. Cabe señalar que el derecho internacional
no ha establecido ningún plazo y que, para determinar el efecto de la inacción en una
relación jurídica determinada, requerirá el análisis particular de cada caso5.
3. La ausencia de reclamo debe haberse puesto de manifiesto en circunstancias en las
que se hubiera requerido acción por parte del Estado.
4. La aquiescencia solo puede afectar los derechos de aquel Estado que incurre en ella y
no los de terceros Estados. Ello constituye el corolario de la máxima nemo plus dare
quam ipse habet6.
5. Atribución: Solo los representantes del Estado pueden provocar que un Estado incu-
rra en aquiescencia7.
6. La inacción del Estado que incurre en aquiescencia debe ser consecuencia de su libre
voluntad y no debe haber estado viciada.
7. La aquiescencia no podrá avalar situaciones en las que se han quebrantado obligacio-
nes fundamentaless.
1.2. Relación entre la aquiescencia y la prescripción adquisitiva

La prescripción adquisitiva ha sido considerada históricamente como uno de los modos
derivados de adquisición de territorios reconocidos por el derecho internacional. Como se verá
en uno de los capítulos siguientes de esta obra, la prescripción adquisitiva permite que un
Estado consolide un título putativo de soberanía sobre un territorio determinado y remueve
los defectos aue dicho título wsee orovenientes de un hecho de usur~ación.La relación entre
la prescripción adquisitiva y la aquiescencia es de carácter complementario. Para que opere la
prescripción adquisitiva, el Estado cuyos derechos fueron menoscabados debió haber incurrido
en aquiescenciag.
La prescripción adquisitiva permite que un Estado adquiera derechos de soberanía sobre
un territorio que antes se hallaba bajo la soberanía de otro Estado. El derecho permite que
el nuevo ocupante adquiera la soberanía frente al descuido del antiguo titular del dominio de
sus derechos como Estado soberano. Para consolidar este nuevo derecho se requiere que el
ejercicio de competencias soberanas se realice de manera continua y no perturbada durante
un período de tiempo suficiente.
4 En el caso del Temolo de Preah Vihear. el reclamo de soberania de Tailandia sobre cierta oorción del territorio
rc.sul16 iiiiproccii~nirdtLiiii. <: iliir, r r r r oli<i.t a b i a :icrpt:ido y iiiiliz3do qin )>riitcsrai.<itrtosiii.i)ias froiircii-
eos quc ciint~idcckiii.u pr<.rensijri. T~»ipl<, <IrPr.,rri: l i l i i - . i t il:.inihu).3 c T s i l i i i < l i n ('¡J. 1:aiIii. 13 Mi 1962,
pnrágs. 23,24.
5 En el caso Grisbadarna, Noruega no hizovaler sus derechos sobre ciertos bancos de pesca en los cuales la otra
parte (Suecia) había realizado claras acciones soberanas. Omitió presentar una protesta frente a un claro
acto de soberanía por parte de Suecia. La falta de acción de Noruega dio lugar a la aquiescencia, aun cuando
el periodo dentro del cual se desarrolló la inacción fue relativamente corto; Grisbadama (Noruega c. Suecia),
Sentencia arbitral, 2311011909, R.I.A.A., vol. xr, pp. 121-140.
6 Suy, Eric, Les actes juridiques unilatérnur en droit international public, Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence, París, 1962, p. 166.
7 En el caso del Templo de Preah Vihear, la conducta que provocó la aquiescencia de Tailandia fue atribuida a
un funcionario de menor rango; Templo de Preah Vihear, doc. cit., p. 28.
8 Tams, Christian, op. cit., p. 1044.
9 Brownlie, Ian, Principies ofPublic International Law, Oxford University Press, Oxford, 6."edic., 2003, p. 145.
248
en la buena fe y en el abandono presunto y voluntario de los derechos po
e el derecho y la necesidad de preservar el orden y la estabilidad.
la prescripción adquisitiva. Transcurrido cierto lapso de tiempo (que será

da caso en particular), todo acto de ocupación ilegal devendrá legal y todo
será inoponible debido a la aquiescencia previa del Estado que no ejerció s
ción de los reclamos.
1 Schwarzenberger, Georg, International Laui, London Stevens, Londres, 3."edic., 1957, p. 307.
2 Browniie, lan, op. cit., pp. 145-146.
3 Ver Ciertas lierras fosfúticas enNaurú (Nauru c. Australia), CIJ, Fallo, 2610611992, ICJReports 1992,PP. 240,
..
pendiente15;2) que el paso del tiempo haya colocado a quien resulta ser demandado ante una
situación de desventajaL6.
En cuanto a la relación entre prescripción extintiva y aquiescencia, no resulta fácil tra-
zar una diferencia entre ambos conceptos. Aquiescencia y prescripción extintiva operan en
planos jurídicos diferentes, aunque complementarios. La aquiescencia extingue el derecho del
reclamante. Este es el efecto jurídico que produce la inacción de quien debió haber realizado
una determinada conducta y no lo hizo. Por el contrario, la prescripción extintiva opera en
un doble plano: procesal y sustancial. Requiere que esa inacción se haya prolongado durante un
determinado período de tiempo y que haya perjudicado al demandado contra el cual pretende
hacerse valer el reclamo.
1.4. Aplicación jurisprudencia1

Varios tribunales internacionales han considerado la aquiescencia y los efectos jurídicos
que podría acarrear en el marco de las controversias que dirimían. He aquí algunos ejemplos.
En el caso del Templo de Preah Vihear, la CIJ consideró que el Reino de Siam, hoy Tailan-
dia, había consentido la delimitación establecida en un mapa confeccionado por la Comisión
Mixta de Límites de Siam y Camboya a principios del siglo m. Debido a la falta del reclamo
de Tailandia sobre la validez de los mapas, entre los años 1908 (fecha de confección de tales
mapas) y 1958(fecha en la que Tailandia objetó su validez) quedó configurada su aquiescencia.
De esta manera, una situación jurídica de facto, debido a su conducta, devino de iure. La CIJ
otorgó efectos jurídicos al silencio de Tailandia durante cincuenta años y convalidó el estado de
cosas consolidado durante ese tiempox7.
Por su parte, en el caso de Ciertas tierras fosfáticas en Naurri, la CIJ estableció que, aun
ante la ausencia de cualquier cláusula de un tratado, la demora del demandante podía conver-
tir al reclamo en inadmi~ible'~.
En el caso sobre la Frontera de Alaska (ALaska Boundary) el tribunal arbitral señaló que
la posesión continua del territorio en disputa sin que otros Estados protestasen consolidaba
el derecho territorial de R u ~ i a ' ~
En. otras palabras, la aquiescencia de las partes afianzó un
derecho territorial en cabeza de Eusia.
La CIJ, en el caso de las Pesquerias, sostuvo que el Reino Unido debería haber manifes-
tado su disconformidad con el sistema utilizado por Noruega para fijar la línea de más baja
marea a lo largo del Mar del Norte con anterioridad al momento en que lo hizo. En consecuen-
cia, al haberse demorado sesenta años en hacerlo desde que tomó conocimiento del sistema de
líneas de base implementado por Noruega, su aquiescencia quedó materializada. Su silencio,
en consecuencia, produjo consecuencias jurídicasz0.
En el caso relativo a Elettronica Sicula SpA, los Estados Unidos alegaron que Italia vio-
laba el tratado suscripto entre ambos países al impedir que una sociedad estadounidense ac-
cionista de otra sociedad italiana pudiera pagar dividendos. Conforme a los Estados Unidos, la
sociedad estadounidense había agotado todos los remedios previstos en la legislación italiana
para lograr su cometido, y la defensa presentada por Italia respecto de la falta de agotamiento
de los recursos internos ante los tribunales italianos era extemporánea, dado que con su silen-
cio Italia había prestado su aquiescencia respecto del agotamiento de tales recursos invocado
por los Estados Unidos. La CIJ, no obstante, consideró que, aun cuando el silencio podía pro-
ducir la aquiescencia, en el presente caso no se había materializado el prerrequisito: la obliga-
15 Ver Ambatielos (Greciac. Reino Unido), Sentencia arbitral, 06/03/1956, IiiternationalLaw Reports,vol. 23, pp.
314-317.
16 Hobér, Kaj, Extinctiue Prescription and Aplicable Law in Interstate Arbitration, Instus Foriag, Uppsala, 2001,
pp. 286,301-304.
17 Templo de Preah Vihear, doc. cit., p. 6.
18 Ver Ciertas tierras fosfáticasen Naurú (Nauru c. Australia),doc. cit., pp. 240, 253.
19 Ver Frontera de Alasha (Estados Unidos/Alaska),Sentencia arbitral, 20/10/1903, R.I.A.A.,vol. 15, p. 525,
parág. 5.
20 Pesquerias (Reino Unido c. Noruega), CIJ, Fallo, 18/12/1951,ICJReports 1951, p. 140,
de Italia de pronunciarse sobre el agotamiento de los referidos.gecursos.Por el
ncia de mención sobre tales circunstancias no generaba aquiescencia por parte
Cabe señalar que en otras controversias la CIJ concluyó que la aquiescencia de U
eneraba por si sola efectos jurídicos. En el caso J a n Mayen, Dinamarca argu
nlandia estaba autorizada a establecer una zona de pesca de doscientas milla
su línea de base. Noruega, por su parte, sostuvo que el límite exterior de
estaba determinado por una línea media divisoria de las costas relevantes;
ía la posición de Noruega al respecto y que su silencio había generado la ext
.La CIJ concluyó que el silencio danés no gen
ia debido a que Dinamarca había optado por actuar así con el objetivo de no
efinitiva. En síntesis, para la CIJ, el silencio de Dinamarc
aba justificado y no generaba efectos jurídico^^^.
.smo, en el caso relativo a la Controuergia territon'al (Libia c. Chad), en su opinión
e la falta de solicitud de invalidez por parte de Libia del
tado de Amistad y Buena Vecindad suscripto con Chad no generaba efectos jurídicos, dado
su silencio desde la firma del tratado (1955) no militaba en contra del reclamo libio. El
término "militaba" parece indicar que, aun cuando el silencio puede llegar a tener una
cia, no posee per se un peso jurídico concluyentez3.
Concepto y requisitos
El estoppel es una excepción de fondo receptada en el derecho internacional por la juris-
encia internacional. Permite que un sujeto de derecho internacional rechace un reclamo
ado que, con su conducta anterior, dio lugar a que la otra parte en la
uma su consentimiento con determinados hechos o situaciones que ahora
niegue su existencia".
1 estoppel impide que un Estado presente un reclamo si, debido a su conducta previa,
claraciones u otras manifestaciones de voluntad: 1) han inducido a otro Estado a creer,
derecho a reclamar no iba a ser ejercido, o 2) que el ejercicio de ese derecho
do en detrimento del Estado que se encuentra particularmente perjudicado.
court García destaca que son tres los elementos que configuran la noción de
ación creada por la actitud de un Estado (actitud primaria); 2) una conducta
do (actitud secundaria) basada directamente en la primera conducta; 3) la
te del Estado que adoptó la actitud primaria de hacer alegaciones contra
o de manifestarse en sentido contrarioz5.
El estoppel impide a un Estado que ha incurrido en determinados actos estatales (incluso
de abstención o silencio que generan una situación de aquiescencia) poder volver sobre
ropios actos cuando con estos se han lesionado derechos o expectativas de otros Estados
se ~erfeccionarondebido al comoortamiento orimario del Estado. Actúa estableciendo un
una restricción, y cumple una función de privación o pérdida de derechos. No crea nue-
ligaciones internacionales; por el contrario, las extingue.
El iiistituto del estoppel recepta de esta manera la doctrina de los actos propios de 10s
rechos hispánicos o de la forclusion del derecho francés.
Elettronica Sicula SpA (Estados Unidos c. Italia), CIJ, Fallo, 2010711989, parág. 54.
Delimitaciin narltima de la zona situada entre Groenlandiay Jan Mayen (Dinamarca e. Noruega), CIJ, Fallo,
1410611993,parsg. 35.
3 Coi~trouersiaTerritorial (Libia c. Chad), CIJ, Fallo, 03/02/1994, Opinión Separada del juez Ajibola, parág.
Moncayo, Guillermo; Vinuesa, Raúl y Gutierrez Posse, Hortensia, Derecho internacional Público, t . 1,Zava-
lía, Buenos Aires, 1977, p. 129.
Pecourt Garcia, Enrique, "El principio de estoppel en derecho internacional público", Revista espuriola de
Derecho Internacional, vol. xv (1962), p. 97 y ss.
..
finalmente, cabe señalar que un número considerable de autores considera que el esto-
ppel es un principio general del derecho que descansa en otro principio de aplicación entre las
partes: el de la buena fez6.
2.2. Relación entre el estoppel y la aquiescencia

Ante una situación en la que se configura el estoppel, un Estado se encuentra impedido
de incoar un reclamo, debido a que su conducta previa, declaraciones u otras manifestaciones de
voluntad han inducido a otro Estado a creer, de buena fe, que el derecho no sena ejercido y a
no considerar que tales circunstancias perjudicarían los derechos del Estado contra el cual se
invoca un nuevo estado de cosas. De esta forma, el Estado que modifica su conducta no está
consintiendo la pérdida de ninguno de sus derechos, sino que, debido a su conducta anterior, se
ve impedido de invocar su reclamo.
Por el contrario, en el caso de aquiescencia, el Estado reclamante ha aceptado implícita-
mente haber perdido el derecho a reclamar; tal aceptación proviene de su conducta inequívoca
en tal sentido. El Estado acepta, entonces, colocarse en esta nueva situaciónz7.
Sin embargo, esta distinción teórica resulta muy difícil de aplicar en la práctica, dado
que existe una delgada línea donde ambos conceptos son de utilidad práctica para evaluar las
consecuenciasjurídicas de la acción e inacción por parte de un Estado2s.
2.3. Aplicación jurisprudencia1

Podemos citar algunos de los precedentes jurisprudenciales en los cuales diversos tribu-
nales internacionales han considerado la aplicación del estoppel al resolver controversias.
La Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso de los Empréstitos serbios y bra-
sileños se planteó si, debido a la conducta de los ciudadanos franceses, tenedores de los títulos
de la deuda, se había perdido el derecho a obtener el pago de la deuda en valor oro. En aquella
ocasión, la Corte entendió que la aplicación del principio del estoppel carecía de fundamento
legal, dado que los tenedores de títulos no habían realizado declaraciones claras e inequívocas
sobre las que se pudiese inferir que habían renunciado a ejercer sus derechos de cobro de los
referidos empréstito^^^.
El espíritu de la doctrina del estoppel también se encuentra presente en el asunto del
laudo arbitral emitido por el Rey de España el 23 de diciembre de 1906. En este caso, la CIJ
manifestó que Nicaragua había reconocido la validez de la sentencia y ello había quedado
de manifiesto a través de las distintas declaraciones y conductas realizadas por el Estado
centroamericano. De esta forma, concluyó que Nicaragua había perdido el derecho a pedir su
impugna~ión~~.
En el asunto del Estatuto Jurtdico de Groenlandia Oriental, la CPIJ concluyó que la
declaración realizada por el ministro de Relaciones Exteriores de Noruega en 1919 -que reco-
nocía que Groenlandia pertenecía a Dinamarca- daba lugar a una situación de estoppel que
preclnía la invocación de un derecho contrario al reconocido en 1919, debido principalmente
26 Así se han expresado los jueces Alfaro y Pitzmaurice en el caso del Templo de Preah Vihear, doc. cit., pp. 39-
51, 61-65; Lauterpacht, Hersch, The Deueloprnrnt of Internationa2 Law by the International Court, Texthook
Publishers, I,ondres, 1958, pp. 168-172;Report on the lnternationat Law Commission on the Law of Treatics,
Yearbook of the International Law Comission (19631, pp. 212-213.
27 Templo de Preah Viliear, doc. cit., Opinión Separada del juez Pitzmaurice, p. 6, parágs. 62-63.
28 Sinclair, Ian, '"Eston~eland Aquiescence". en Fifty Years of the Znternational Conrt of Justicc. Lowe. Vauehan
CPJZ Serie A, n." 20 y 21, p. 38 y SS.

30 Laudo arbitra2 emitido Dor el Rev de Esaaña el 21 da diciembre de 1906 (Honduras c. Nicaraeua). CIJ. Falla.
dicha declaración había sido pronunciada de manera clara y consistente c
aciones noruegas3'.
En el caso del Templo de Preah Vihear, la conducta de Tailandia había formado
nto de Camboya de que el Tratado de límites firmado en 1908 era válido y s
nte. Sin embargo, a partir de 1958, Tailandia invocó su nulidad por error. La
Tailandia estaba impedida por su conducta anterior de invocar la invalide
ante cincuenta años, había creado la convicción con su conducta (su silencio
' ado estado de cosas que tanto más tarde pretendía rechazar e ignorar32.
os más tarde, en la fase jurisdiccional del caso de las Actividades

y contra Nicaragua, la CIJ entendió que "la constante aquiescencia" de N
e sus declaraciones públicas produjo que la Declaración de 1929 sobre la
isdicción de la CIJ sea de aplicación obligatoria para es'te país y que ello co
valido de aceptación de reconocer la jurisdicción obligatoria de la
) de su E ~ t a t u t o ~ ~ .
En el caso relativo a los Ensayos Nucleares, Australia solicitó a la CIJ que declarase
e los ensayos nucleares atmosféricos realizados por Francia en el océano Pacífico Sur eran
les. Antes de que la CIJ pudiera intervenir en la controversia, Francia unilateralmente
aró que los ensayos nucleares pendientes iban a ser los últimos. La CIJ concluyó que las
araciones de Francia habían dado lugar al e ~ t o p p e l ~ ~ .
La CIJ también se refirió a la necesidad de que exista un perjuicio concreto para que
a invocarse estoppel. En el caso relativo a la Controversia fronteriza terrestre, insular y
arctima entre El Salvador y Honduras, la Corte señaló que, para que exista estoppel, una de
S partes debe demostrar el perjuicio o la ventaja que h a obtenido quien ha provocado dicho
En el caso relativo a la Frontera Terrestre y Maritima entre el Camerún y Nigeria, la CIJ

evamente volvió a afirmar que el estoppel emerge solo cuando un Estado, confiando en una
uación representada por otro Estado, modifica su conducta en su propio perjuicio o es perju-
icado de alguna manera3G.
El perjuicio del Estado que invoca el estoppel ha sido señalado como uno de los requisitos
esarios por el Tribunal Internacional del Derecho del Mar en la Disputa concerniente a la
'mitación de la frontera maritima entre Bangladesh y Myanmar. En dicha controversia,
gladesh alegó que Myanmar se había beneficiado de un acuerdo celebrado entre ambosEs-
os en 1974, según el cual se habían establecido los límites marítimos estables entre ambos
ados y asimismo otorgado el derecho de paso libre a Myanmar a través de las aguas territo-
es de Bangladesh. Como consecuencia de ello, Bangladesh sostuvo que la posición de Myan-
negar efectos y validez jurídica al citado Acuerdo de 1974 configuraba una situación de
P7.El Tribunal rechazó la existencia de estoppel alegada por Bangladesh sobre la base
dicho Estado no había demostrado de manera conclusiva que ambos países hubieran
do sus aguas de conformidad con los límites establecidos en el Acuerdo de 1974.
lo tanto, concluyó que Myanmar no había provocado un cambio de postura en detrimento
angladesh ni que este último Estado había sufrido algún perjuicio como consecuencia de
er considerado la conducta de M ~ a n m a r ~ ~ .
Estatuto Juridico de Groenlandia Oriental (Dinamarca c. Noruega), doc. cit., p. 73.

Templo de Preah Vihear, doc. cit., p. 30.
Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos), CIJ, Pallo,
16/11/1984, ICJReports 1984, pp. 392,411-413, parágs. 43-47; pp. 413-415, parágs. 48-51.
Ensayos Nucleares (Australia c. Francia), CIJ, Fallo, 20/12/1974, ICJReports 1974, pp. 19,20.
Controversia fronteriza terrestre, insular y rnarltima (El Saivador/Honduras), CIJ, Solicitud de Permiso para
Intervenir, Pallo, 13/09/1990, ICJReports 1990, p. 118.
Frontera tcnostre y maritima entre el Carnerún y Nigeria (Camerún c. Nigeria), CIJ, Objeciones Preliminares,
Fallo. 11/06/1998. ICJReno~ts1998. o. 308.
Ibid., parág. 125

LECCIONES DEDERECHO INTERNACIONALPÚBLICO
3. El estoppel y la aquiescencia en la Convención de Viena sobre

el Derecho de los Tratados
Como se vio en el capítulo 8, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratado
(1969) incorpora los institutos de la aquiescencia y del estoppel en las disposiciones generale
de la sección 1 de la parte v referida a la "Nulidad, terminación y suspensión de la aplicación
de los tratados". En su articulo 45, párrafo b, la citado convención establece que un Esta
pierde el derecho de alegar una causa de nulidad de un tratado o de terminarlo, retirarse de
o suspender su aplicación (conforme a las causales de nulidad, suspensión y terminación taxa
tivamente establecidas en los artículos 46 a 50,60 y 62) si, luego de haber tenido conocimiento
de la existencia de un hecho que pudiese dar origen a la presencia de una causal de nulidad,
suspensión o terminación, se hubiese comportado de tal manera que deba considerarse que
prestó su aquiescencia a la validez del tratado o a su continuación en vigor o en aplicación.
El citado artículo 45 vincula íntimamente el estoppel a la aquiescencia. La Convención
de Viena ha articulado la aplicación de ambos conceptos exclusivamente en el contexto de la
nulidad, suspensión y terminación, de manera tal que la conducta de aquel Estado que ha in-
currido en aquiescencia pueda ser tomada en consideración por otro Estado como presupuesto
factico para invocar la defensa del estoppel.
254
. .
* .,,
CAPHTULO
13
TOS DE ORGMISMOS IN'IL'ERNACION1Bk,E
Lucas E. Barreiros"
1 siglo xx ha sido testigo de un crecimiento notable' en la cantidad de organismos inter-

ales creados por los Estados como un foro para la cooperación entre sí y un vehículo para
ución de objetivos comunes2.La expansión no ha tenido lugar solamente en el número
ismos internacionales existentes, sino también en su ámbito material de actuación3,
en sus competencias, atribuciones y en su nivel de actividad4.
in werinicio de esta realidad. si se analiza la enumeración de fuentes del derecho inter-
nal público establecida en el'artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Jus-
, se observa que los actos de las organizaciones internacionales no forman parte de ella.
a teoría general sobre las fuentes del derecho internacional sigue concentrándose en
tados, la costumbre y los principios generales de derecho como los modos válidos de
ción de normas en derecho internacional; no siempre reconoce autonomía a los actos
dos de los órganos o instituciones de los organismos internacionales. Por el contrario,
de organismos internacionales solo son tenidos en cuenta en la medida en que pueden
Y colega, quien me acompanara

la asistencia en la investigación
las distintas perspectivas sobre

r con una estadística unificada.
embargo, una evaluación conservadora identifica menos de cincuenta organismos internacionales antes
a Primera Guerra Mundial, menos de ochenta antes de la Segunda Guerra Mundial y mPs de trescientos a
mienzos del siglo xxr. Véase, Diez de Velasco, Manuel, Las Organizaciones Internacionales, Tecnos, Madrid,
13." edic., 2003, p. 42.
Abbott, Kenneth W. y Snidal, Duncan, "Why States Act Through Formal International Organizations",
urnal of Conflict Resolution, vol. 42 (19981, 'n. 1, pp. 3-5, 10; Amerasinghe, Chittharanjan F., Principies
the Institutional Law ofInternational Organizations, Cambridge University Press, Cambridge, 2." edic.,
as organizaciones internacionales, que en su estado embrionario tenían competencia en general sobre cues-
iones de cooperación técnica en ámbitos limitados -como la Comisión Central para la Navegación del Rin,
eada en 1815por el Congreso de Viena-, fueron ampliando sus competencias y sus modalidades de acción,
s que hoy incluyen, entre otras, e1 mantenimiento de la paz y la reconstrucción en Estados devastados por
guerra a través de Operaciones de Naciones Unidas para el Mantenimiento de la Paz, la asistencia finan-
r a y técnica para combatir la pobreza y alcanzar u n desarrollo sustentable (Banco Mundial), la asistencia
refugiados y otros individuos en situación de vulnerabilidad (Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Refugiados), el desarrollo de políticas de salud y de asistencia para los Estados (Organización
undial de la Salud), la ayuda a Estados para lograr un cierto grado de desarrollo (Banco Internacional para
la Reconstrucción y Fomento y Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo), la elaboración y adminis-
traci6n de normas que rigen el comercio internacional y tienden a su progresiva liberalización (Organización
Mundial del Comercio) y la protección de la propiedad intelectual (Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual), entre otras.
Abbott, Kenneth W. y Snidal, Duncan, og. cit., p. 10.
LECCIONES DE DERECHO
INTERNACIONAL ~ l j B L l C 0
enmarcarse dentro de la argumentación, acerca de la existencia o interpretación de una norma

convencional o consuetudinaria. Así, una resolución de un organismo internacional no recibe
de parte de los Estados, los tribunales internacionales o los académicos un valor jurídico pro-
pio, sino que, según el caso, sin pretensión de exhaustividad: a) es considerada como evidencia
de que existe conciencia de obligatoriedad con relación a una determinada práctica que se
pretende consuetudinaria; b) es analizada como fuente material que da lugar a una práctica
posterior que puede devenir norma consuetudinaria; c) se considera, en su caso, al acto del
Estado de haber votado favorablemente en el proceso de su formación como una instancia de
práctica estatal; d) se le atribuye la capacidad de constituir una interpretación autorizada,
como mínimo, del tratado constitutivo del organismo internacional que lo dicta. La propia
Corte Internacional de Justicia h a recurrido a este tipo de argumentación sobre los actos de
los organismos internacionales, por ejemplo, en su Opinión consultiva sobre la Legalidad o uso
de armas nucleares:
Las resoluciones de la Asamblea General, aun si no son obligatorias, pueden en oca-

siones tener valor normativo. Ellas pueden, en ciertas circunstancias, proveer de evi-
dencia importante para determinar la existencia de una regla o el surgimiento de
opinio juris. Para determinar si esto es cierto respecto de una resolución dada de la
Asamblea General, es necesario observar su contenido y las condiciones de su adop-
ción; también es necesario analizar si existe una opiniojuris relativa a carácter nor-
mativo. Una serie de resoluciones puede también demostrar la evolución gradual de
la opiniojuris requerida para el establecimierito de una nueva regla5.
Es evidente que resulta sencillo comprender las razones por las que se configura de este
modo la argumentación acerca de los actos de organismos internacionales como modo de pro-
ducción de normas en derecho internacional. Por un lado, los tratados, la costumbre y los prin-
cipios generales de derecho constituyen las únicas fuentes formales que pueden ser invocadas
ante la Corte Internacional de Justicia -pues así lo prevé su Estatuto-. Por otro lado, son las
únicas fuentes de derecho internacional respecto de las cuales no existen dudas en cuanto a la
obligatoriedad de las normas que de ellas emanan.
Como se desarrollará en este capítulo, la obligatoriedad de los actos de organismos in-
ternacionales es un fenómeno de alcance limitado. Sin embargo, no por ello resulta prudente
suponer que aquellos actos de organismos internacionales que no resultan obligatorios para
los miembros u otros Estados carecen de relevancia o de efectos jurídicos. Por el contrario,
es necesario analizar, por un lado, las diversas teorías que se han desarrollado para explicar
cuáles son los efectos jurídicos de estos actos y, por otro, enriquecer la discusión de modo de
identificar cuáles son los efectos que esos actos pueden tener aun si no resultan obligatorios.
2. Una tipología de los actos de los organismos internacionales y su

valor jurídico
La caracterización de los actos de los organismos internacionales y, en especial, de su
valor jurídico no se presta con facilidad a tipologías ni generalizaciones. Si bien, asumiendo
un punto de vista descriptivo, no es incorrecto señalar -reconociendo, por supuesto, las excep-
ciones que correspondan- que los actos emanados de los organismos internacionales carecen
de fuerza jurídica obligatoria y constituyen meras recomendaciones dirigidas a los miembros
de la organización de que se trate, ello no puede ser afirmado como una regla de carácter
general. Esto responde, desde un punto de vista descriptivo, a la existencia de determinados
casos respecto de los cuales debe reconocerse un valor jurídico diferente; y, desde un punto de
vista normativo, al hecho de que no existan normas jurídicas de carácter internacional que,
de modo general, rijan los alcances de la personalidad jurídica, la competencia y la capacidad
5 Legalidad de la amenaza o uso de armas nucleares, C U ,Opinión Consultiva, 0810711996, ICJ Reports 1996,
pp. 254-255 ítraduccihn libre).
256
. , .. .
ISMOS INTERNACION~LES *"
producir normas jurídicas obligatorias de los organismos interfIacionales6.De

pregunta acerca de la capacidad de los organismos internacionales de adoptar n
y del carácter de dichas normas no admite una respuesta general, sino una q
particular, está dada por las competencias que, de manera expresa o implícita,
rumento constitutivo y la práctica de cada organismo reconocida universalme
or otro lado, a partir de esta premisa resulta necesario destacar que se debe
so al pretender deducir, a partir de cuestiones terminológicas, cuáles son en gen
tos jurídicos de uno u otro acto de un organismo internacional.
Sin embargo, como se ilustrará a lo largo de este capítulo, la igual denominación de u

o acto emanado de distintos organismos internacionales (por ejemplo, "recomendación'
rmite presumir que ambos tienen idénticos efectos jurídicos, dado que ello depende no S
1uso de los términos que hagan los diferentes instrumentos constitutivos, sino también
Sin perjuicio de estas salvedades, se presentarán a continuación las principales posicio-

en torno a una tipología de los actos de los organismos internacionales. A ese efecto, dis-
nos o instituciones de organizaciones internacionales supranaciona
.Alcance de la competencia de los organismos internacionales: la teoría

os poderes enumerados y la teoría de 10s poderes implícitos
Como se ha señalado, la ausencia de normas internacionales de carácter general que re-
en las competencias de los organismos internacionales y, en particular, los efectos jurídicos
sus actos hace necesario para su determinación recurrir a los instrumentos constitutivos
uno de ellos. Si bien, naturalmente, la expectativa es que los instrumentos enumeren de
explícita cuáles son las competencias de cada organismo internacional, es necesario
r la imposibilidad de elaborar anticipadamente una norma con tal grado de exhausti-
y adaptabilidad. De este modo, la práctica de los organismos internacionales -así como
octrina y la jurisprudencia- han entendido que resultan aplicables a la determinación
las competencias tanto la teoría de los poderes enumerados como la teoría de los poderes
plícitos. En este sentido, la Corte Internacional de Justicia ha señalado, en relación con la
Ver capítulo 2 de esta obra.

Amerasinghe, Chittharanjan F., op. cit., pp. 161-162.
Véase, por ejemplo, Resolución 1373 del Consejo de Seguridad, 28/09/2001, SiRES(1373(2001).
Amerasinghe, Chittharanjan F., op. cit., p. 163.
Organización de las Naciones Unidas: "En tanto un Estado posee la totalidad de los derechos
y obligaciones reconocidos por el derecho internacional, los derechos y obligaciones de una
entidad como la Organización deben depender de los propósitos y funciones especificados o
implícitos en sus documentos constitutivos y desarrollados en la prácticanLo.
La Corte Permanente de Justicia Internacional, luego de varias opiniones consultivas
en las que dejaba libradas las competencias de los organismos internacionales a la interpre-
tación de sus instrumentos constitutivos, optó por formular una regla general, pues, según
se presume, entendió que dejar la cuestión librada a la interpretación de cada instrumento
eventualmente generaría incertidumbrei1. En ocasión de emitir una nueva opinión consultiva,
relativa a los poderes de la Comisión Europea del Danubio, la Corte afirmó: "Como la Comisión
Europea no es un Estado sino una institución internacional con un propósito específico sólo os-
tenta las funciones que le otorgó el Estatuto Definitivo para el cumplimiento de ese propósito y
en la medida en que el Estatuto no le imponga restriccione~"'~. Es así como quedó formulado el
principio de especialidad o de atribución, dando lugar a lo que se conoce como poderes enume-
r a d o ~ ' ~Como
. resulta claro, este principio postula que los organismos internacionales poseen
solo aquellas competencias y potestades que explícitamente se encuentren reconocidas por su
instrumento constitutivo.
Sin embargo, las objeciones a esta teoría no tardaron en llegar: las organizaciones inter-
nacionales son entes dinámicos en permanente desarrollo sobre las que no se puede divisar
su horizonte al momento de conformarlas14. Esto vuelve necesario -en el entendimiento de
los propios organismos internacionales, de los tribunales internacionales y de la doctrina- re-
conocerles ciertos poderes, que, si bien no fueron expresamente otorgados al momento de su
constitución, deben ser conferidos para permitir la continua evolución de la organización. Se
trata, en definitiva, de una teoría de poderes implícitos de naturaleza similar a la que se de-
sarrollara en los ámbitos internos para evaluar las competencias de los órganos de gobierno y,
en particular, la distribución de competencias entre el gobierno central y los gobiernos locales
en Estados federales".
En relación con los organismos internacionales, la teoría de los poderes implícitos reco-
noce dos vertientes: una más restringida, derivada de la teoría del "efecto útil", que postula que
los tratados deben ser interpretados de manera de garantizar su plena efectividad, y una más
amplia, que es la que ha sido más generalmente aceptada.
Respecto de la primera, la Corte Permanente de Justicia Internacional sostuvo en la In-
terpretación del Acuerdogreco-turco de lode diciembre de 1926 que, en ausencia de una dispo-
sición que identificara la parte o las partes que podían recurrir al arbitraje en caso de que la
comisión mixta creada por el tratado no pudiera alcanzar un acuerdo, resultaba "posible y na-
tural deducir, a partir del silencio mismo del artículo sobre este punto, que el poder de referir
la cuestión a un árbitro recae en la Comisión Mixta cuando ese órgano deba decidir cuestiones
de la naturaleza indicada"16. Se observa, entonces, que, en esta lectura, el poder implícito se
deduce de otro, explícito17.La Corte de Justicia de la Comunidad Europea del Carbón y el Acero
asumió esta misma interpretación pero haciendo uso de modo explícito de la teoría del "efecto
Reparación de per~uiciossufridos a l servicio de las Naciones Unidas, CIJ, Opinión Consultiva, 11/04/1949,
ICJReports 1949, p. 180 (traducción libre). En un sentido similar, véase, Legalidad del nsode armas nucleares
por e n Estado en un conflicto armado, CIJ, Opinión Consultiva, 08/07/1996, ICcJReports 1996, p. 74.
Klabbers, Jan, An Introduction to hternational Institictionnl Law, Cambridge University Press, Cambridge,
~~ .,
1.edic.., 2002. o. 63.
Jurisdicci6n de la Comisión Eu~opeadel Danubio entre Galatz y Rvaila. CPJI, Opinión Consultiva, 08/12/1927,
CPJI Serie B, u: 1.4, p. 64.
El contexto histórico de ese momento puede entenderse a partir de la lectura del caso del S.S. Lotus, en el
que esta Corte establece que las restricciones a la soberanía no deben prosumirse. S.S. Lotus (Francia c.
Turquía), CPJI, Fallo, 07/09/1927, PCIJSel.ieA, nP 10, p. 18.
Klabbers, J a n , op. cit., p. 66.
Ibíd., p. 67.
Interpretacióii. del. Acuerdo Gi.eco.tui.co de 1" de diciembre de 1926, CPJI, Opinióii Consultiva, 28/08/1928,
PCIJ, Serie B, 11.' 16, p. 20 (traducción libre).
Klabbers, Jan, op. cit., p. 68.
sticia articuló una interpretación amplia de la teoría de los poderes implícitos
con una disposición expresa del tratado, sino con las funciones y objetivos d
.La competencia normativa interna de los organismos internacionales

Los organismos internacionales son creados por los Estados para perseguir determinados
ósitos -están, como se señaló, dotados de las competencias que se consideraron adecuadas
fin- y la mayor parte de su actividad y de su producción normativa se encuentra orien-
a hacia esos objetivos. Más allá de estas normas externas, toda organización requiere de
mas internas que regulen su funcionamiento. Dado que en la mayoría de los casos el acto
stitutivo de las organizaciones internacionales solo establece normas generales para su
ionamiento, en general se les ha reconocido a los organismos internacionales la capaci-
de dictar sus propias normas de funcionamiento internoe5.Dentro de esta categoría se
cluyen: (i) el dictado de normas de procedimiento; (ii) la creación de órganos subsidiarios y el
tablecimiento de sus funciones26;(iii) la decisión sobre si los Estados o los individuos serán
dos como miembros de los órganos de la organización; (iv) la admisión, suspensión o expul-
de sus miembros; (v) la aprobación del presupuesto y normas financieras; (vi) la creación
ormas de derecho privado y administrativo que rijan las relaciones internas de la organi-
ción cuando estas no están comprendidas por las jurisdicciones nacionales; (vii) en algunos
sos, la aprobación de normas que reducen las obligaciones impuestas a sus miembroszT,y
ii) cuando el acto constitutivo prevé -como en el caso de la OACI- que la organización pueda
Hoy Comisión Europea.

Caso 8155, Fédération Charbonniere de Belgique u. High Authority, E.C.R. 1954-56,p. 299 (traducción libre).
Reparación de periuicios sufridos al servicio de las Naciones Unidas, doc. cit., p. 198 (traducción libre).
Klabbers, Jan, op. cit., p. 69.
Reparación de perjuicios sufridos al seruicio de las Naciones Unidas, doc. cit., p. 182 (traducción libre).
Efectos de los fallos del Tribunal Administratiuo de las Naciones Unidas en los que se fijan indemnizaciones,
CIJ, Opinión Consultiva, 1310711954, ICJReports 2954, p. 57.
Ciertos gastos de las Naciones Unidas (Articulo 17, Pax?grafo 2, de l a Cartd, CIJ, Opinión Consultiva,
2010711962, ICJReports 1962,p. 168.
Schermers, Henry y Blokker, Niels, International Institutional Law, Martinus Nijboff, Boston 1 Leiden, 4.0
edic., 2003, p. 753.
Véase, por ejemplo, Asistencia a Nicaragua, Resolución 231 (XXXVI), Asamblea General de las Naciones
Unidas, 1711211981,83.
Los tratados constitutivos han otorgado a algunas organizaciones, como la OMC, la competencia para COnCe-
der a sus miembros exel~cioneso dispensas respecto del cumplimiento de las~obljgacionespor ellos asumidas
en virtud de los tratados constitutivos y acuerdos celebrados.
/
259
ejercer poderes por fuera del ámbito inmediato de los organismos internacionalesz8,el dictado
de normas que regulen dichos poderesz9.
En líneas generales, la naturaleza jurídica obligatoria de este tipo de actos funcionales no
se encuentra explícitamente prevista por el instrumento constitutivo del organismo interna-
cional de que se trate, sino que resulta de la aplicación a cada caso de la teoría de los poderes
implícitosgo,esencial para que los órganos o instituciones del organismo internacional puedan
llevar adelante las funciones para las que fueron creados3' y, por lo tanto, no resultaría razo-
nable suponer que la intención de los Estados que lo crearon fuera que tales actos carecieran
de operatividad y fuerza jurídica. En el caso concreto de la Asamblea General, por ejemplo,
resulta evidente que las rcsoluciones por las cuales ejerce sus competencias en materia de ad-
misión de miembros32,administración presupuestariag3o elección de miembros para los otros
órganos principalesg4o de jueces para la Corte Internacional de Justicia35no pueden tener sino
un efecto operativo, ya que, de lo contrario, resultarían claramente superfluas e impedirían el
normal funcionamiento de la organización.
En este sentido, la Corte Internacional de Justicia entendió que:
[...] las funciones y competencias conferidas por la Carta a la Asamblea General no

se encuentran confinadas a la discusión, la consideración,la realización de estudios y
la formulación de recomendaciones; no son meramente hortatorias. El artículo 18 se
ocupa de las "decisiones" de la Asamblea General "en cuestiones importantes". Estas
"decisiones" en efecto incluyen ciertas recomendaciones. pero otras tienen fuerza y
efectos dispositivos. Entre estas últimas decisiones, el artículo 1.8 incluye la suspen-
sión de los derechos y privilegios atinente6 a la membrecía, la expulsión de Miembros
y "cuestiones presupuestaria^"^^.
Por otro lado, agregó que "no sería correcto asumir que, porque la Asamblea General se
encuentra en principio dotada de potestades recomendatorias, tenga prohibido adoptar, en
casos específicos dentro del ámbito de su competencia, resoluciones que formulen determina-
ciones o que tengan diseño operativong7.
Sin embargo, en algunos casos los efectos de estas normas se extienden más allá de los
limites de la propia organización, lo que lleva a que la distinción entre normas internas y
externas pueda resultar borrosag8.Ejemplos de este tipo de normas incluyen aquellas que es-
tablecen el porcentaje de los gastos de la organización que debe ser cubierto por cada uno de
sus miembros o las que determinan que los beneficios de la organización solo serán otorgados
bajo ciertas condiciones". Sin embargo, quizás el tipo más importante de normas internas
con efectos externos son aquellas que la organización adopta para sus propias actividades
operaci~nales~~. Así, por ejemplo, la ONU ha dictado diversas normas internas que ponen a
cargo de órganos nuevos o existentes la realización de actividades operacionales, incluyendo el
Schemerse y Blokker presentan como ejemplo el caso de la OACI, que puede mantener y administrar aero-
puertos; y las funciones de la ONU como adininistradorade territorios fiduciarios.
Schermers,Henry y Blokker, Niels, op. cit., pp. 754-755.
Klahbers, Jan, op. cit., p. 67.
Reparación de perjuicios sl<fridosal se~uieiode las Naciones Unidas, doc. cit., p. 174, opinión disidente del juez
Hackworth, p. 198.
Carta de las Naciones Unidas, articulo 2(4).
Ibíd., artículo 17;véase Ciertosgastosde las Naciones Unidas (Articulo 17, Parágrafo 2, de la Carta), doc. cit.,
.-. lfi8.
n ---
Carta de las Naciones Unidas, artículos 23(1);61(1),86(l)(c)y 97.
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, articulas 8,9 y 10.
Ciertosgastosde las Naciones Unidas, doc. cit., p. 163 (traducciónlibre).
Consecuencias juridican que tiene para los Estados la continuación de la presencia de Sudafrica en Namibia
(África Sudoccidental), izo obstante lo dispuesto en la Resolución 27fi (1970) del Consejo de Seguridad, CIJ,
Opinión Consultiva, 21/06/1971,ICJReports 1971,p. 50 (traducciónlibre).
Schermers,Henry y Blokker, Niels, "p. cit., p. 754.
Ibid.,p. 759.
Ihíd. Las actividades operacionales son aquellos actos que guardan relaciún con las funciones y el cumpli-
miento de los objetivos del organismo,véase, Amerasinghe, Chittharanjan F., op. cit., p. 164.
gamiento de ayuda económica, y las operaciones de paz4'.En estos casos, organ
onales a los que no se les ha otorgado el poder de adoptar decisiones externas
izan funciones importantes a través de normas internas".
a competencia normativa externa de los organismos internaci

general, se entiende por competencia normativa externa de los organis
aquella que comprende los actos llevados a cabo para la consecución de 1
que fueron creados, ya sean de naturaleza amplia -como en e
anización de las Naciones Unidas- o más restringida -como, por ejemplo, la U
ersal-. Los actos que los diferentes organismos internacionales pueden llevar a
rcicio de esta competencia normativa externa diferirán en sus características de
poderes conferidos a cada organización, pero se puede precisar sobre los dife
instrumentos que pueden adoptar la mayoría de las organizaciones. Algunos d
n tener un carácter vinculante sentando en mayor o menor medida reglas de apli
n a todos los sujetos dentro de una organización determinada4s. Por
,podemos encontrarnos con actos que buscan aplicar la ley a ciertos hechos determina
eden ser los actos administrativos". Existen también otro tipo de actos que bus
te influenciar el comportamiento de los Estados parte, como, por ejemplo, las reco
45,declaraciones o los códigos de conducta, pero que carecen de la intención de ge
as declaraciones pueden definirse como "resoluciones de un órgano internacional din-

as a uno o más destinatarios que son exteriores a él e implican una invitación a adoptar
comportamiento determinando, una acción o ab~tención"~~. Las declaraciones no difieren
ficativamente de las recomendaciones y, en general, ambos tipos se entremezclan en las
uciones de los organismos internacionales". Schermers y Blokker señalan que, mientras
ecomendaciones invitan a los miembros de la organización a modificar una situación
tente, las declaraciones buscan simplemente clarificar una determinada situación, apo-
una interpretación o establecer reglas para llenar el vacío n o r m a t i v ~Al
~ ~igual
. que las
endaciones, las declaraciones no tienen efecto vinculante. Sin embargo, la declaración
'erta situación existe puede disparar la aplicación de una determinada regla a di-
ción. Así, por ejemplo, la determinación de que una situación dada constituye una
a la paz puede llevar a la aplicación de las medidas previstas en el capítulo VII de la
El panorama en la práctica, sin embargo, no permite una clasificación tan sencilla, pues
quí los comentarios ya formulados sobre la relevancia de los instrumentos constitutivos
práctica de los organismos para la determinación de los efectos jurídicos que adquieren
os. Un análisis no exhaustivo de la práctica internacional sugiere variadas alternativas
permiten incluso detectar modalidades en las que los actos de esos organismos interna-
ales pueden producir efectos jurídicos aun si no son formalmente obligatorios. Dejando de
el análisis de la Organización de las Naciones Unidas, que se desarrolla a continuación,
enciona, entre otros: a) la capacidad de la Organización de la Aviación Civil Inter-
al de adoptar "normas y métodos recomendados", respecto de los cuales los Estados
n, en virtud de los artículos 37 y 38 del Convenio de Chicago, la obligación de, llegado
e a s consecuencias financieras de las decisiones sobre operaciones de mantenimiento de paz, véase Cier-
stos de las Naciones Unidas, doc. cit., p. 151 y SS.
enry y Blokker, Niels, op. cit., p. 761.
~ l a b h e r sJan,
, op. cit., p. 200.
Se puede considerar que tambidn se utilizan para clarificar ciertas cuestiones (véase Schermers, Henry Y
Blokker, Niels, op. cit., p. 779).
Ibíd., p. 766 (traducción libre), citando a Virally, Michel, "Le valeur jurídique des recommendations des orga-
nisations internacionales", A.lrD.L, vol. 2 (1956), pp. 66-96.
Schermers, Henry y Blokker, Niels, op. cit., p. 765.
Ibíd., p. 780. . .
Ibíd.
el caso, notificar inmediatamente a la organización que consideran impracticable cumplir con

ellos -generando de ese modo, como mínimo, información certera sobre las condiciones de se-
guridad para la aeronavegación en cada jurisdicción-; b) la competencia del Organismo In-
ternacional de Energía Atómica para establecer y administrar regímenes de salvaguarda -en
relación con servicios prestados por el propio organismo o a pedido de cualquier Estado res-
pecto de sus actividades relcvantes en ese ámbito- para asegurar el uso pacífico de la energía
atómica; c) la capacidad de la Organización Mundial de la Salud de adoptar recomendaciones
y convenciones, así como regulaciones, en temas como los procedimientos sanitarios y de cua-
rentena o estándares farmacéuticos, acompañada de la obligación de los miembros de cumplir
con dichas regulaciones a no ser que las rechacen de acuerdo con lo previsto por el artículo 22
de la Constitución del organismo; d) el poder de la Organización Internacional del Trabajo de
adoptar convenciones y recomendaciones mediante el voto de las dos terceras partes de sus
miembros y la obligación de los miembros de someter esas convenciones y recomendaciones a
la consideración de las autoridades nacionales relevantes para la adopción de legislación y de
informar al director general sobre las medidas adoptadas50.
Asimismo, Alvarez reseña que tanto a la Organización Marítima Internacional como a la
Organización Mundial de la Salud se les h a delegado en ocasiones la autoridad para adoptar
regulaciones conforme a lo previsto en tratados cuyas partes han identificado una necesidad
de modificación o revisión periódica. Por ejemplo, el Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas
prevé que la Comisión de Estupefacientes del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas
sea la que agregue o remueva sustancias de las diferentes listas que establece el Convenio y
que resultan en diferentes grados de control requeridos a los Estados parte, y que, a su vez,
la Comisión de Estupefacientes debe basar sus decisiones en la comprobación por parte de la
Organización Mundial de la Salud de que una determinada sustancia provoca dependencias1.
Como se puede percibir, si bien en la mayoría de los casos los instrumentos constitutivos
de los organismos internacionales solo prevén la capacidad de que estos adopten actos jundi-
cos que no son directamente vinculantes para los miembros (recomendacioneso declaraciones),
las modalidades de acción establecidas generan efectos jundicos que no pueden desatenderse.
2.4. Los actos de los organismos internacionales y el fenómeno del soft law
Sin perjuicio de la tipología señalada, merece especial consideración la relación existente
entre los actos de los organismos internacionales y el fenómeno usualmente conocido -por
su denominación en idioma inglés- como soft law,tratado en el capítulo 5 de esta obra. La
principal característica atribuida a este fenómeno resulta ser, al menos de acuerdo con la co-
rriente de pensamiento predominante, el tratarse de actos cuasinormativos -manifestaciones
de voluntad de los miembros de la comunidad internacional que presentan características que
usualmente se identifican en las normas jurídicas-, pero cuyo incumplimiento por parte de los
Estados no genera responsabilidad internacional; es decir, actos que carecen de fuerza jurídica
obligatoria.
Resulta necesario considerar la relación entre ambos fenómenos, ya que a menudo se los
suele tratar como una unidad indistinguible, subsumiéndose alternativamente a uno dentro
de otro. Es evidente que esta asociación responde a la generalización ya discutida respecto
del valor jurídico de los actos de los organismos internacionales, pero, precisamente por ello,
requiere de algunas precisiones. Sin lugar a dudas, existe cierta superposición entre la produc-
ción normativa de los organismos internacionales y el fenómeno del soft law.Sin embargo, esa
superposición no es plena en ningún sentido.
Por un lado, no toda la producción normativa de los órganos internacionales puede ser
calificada con la rúbrica de soft law,pucs, como se reseñara, una parte de ella resulta en nor-
mas jurídicamente obligatorias para los Estados miembros de ese organismo y, por lo tanto,
carece de las características que identifican a este fenómeno.Por otro lado, el universo de actos
50 Alvarez, .lose E., International O?ganizalion.s as Law-mahem, Oxford University Press, Nueva York, 1." cdic.,
2005, pp. 110-114.
51 Ibíd., pp. 219-220.
inormativos que se agrupan bajo la noción de soft law no se limita a los actos
smos internacionales formalmente constituidos, sino que incluye otro tipo acto
cabo de manera conjunta por Estados en otros ámbitos institucionales. Así, por ej
uerdos de Basilea sobre Supervisión Bancaria (también conocidos como Basilea 1
1) son producto del trabajo del Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, una i
rmada en 1974 por los presidentes de los Bancos Centrales de diez de
'eramente más desarrolladas que carece de personalidad jurídica y
'dad s ~ p r a n a c i o n a lEn
~ ~ .similar sentido, el denominado Grupo de
de personalidad jurídica y solo constituye un foro de cooperación
s y comunicados en materia de coordinación de políticas dirigidas a la
obal, el crecimiento sostenible y la prevención de crisis financieras a los que tambié
scribírseles el carácter de soft law. Por último, la definición misma de la noción des
eto de controversia e incluye variantes que no solamente tienen en cuenta la obl'
acto normativo de que se trate, sino también, por ejemplo, su grado de precisión
la que la supervisión de su cumplimiento o la solución de controversias relativa
entren delegadas a un tercero", por lo que la determinación de si un acto de un organis
ternacional puede calificarse como soft law responde en alguna medida a la interpretac
e se haga de esta noción y no solo a su capacidad de producir efectos jurídicos obligatorio
Sin perjuicio de estas distinciones, la vasta producción académica en torno al fenóm
so/? law ofrece herramientas para pensar cuáles son los motivos que conducen a los
os a adoptar, a través de organismos internacionales, actos que carecen de fuerza j
igatoria y cuáles son los efectos que estos producen aun sin contar con esa caracterí
os actos d e los órganos d e las Naciones Unidas

La Organización de las Naciones Unidas -creada el 24 de octubre de 1945 en San Fran-
a el paradigma de organismo internacional en tanto no es solo una de las más
as, sino que, además, combina una membrecía prácticamente universal con una compe-
amplísima que le permite abordar casi cualquier tema vinculado con el mantenimiento
paz y la seguridad internacionales; la igualdad de derechos y la libre determinación de los
los; la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter
ómico, social, cultural o humanitario, y los derechos huinanosss. Como se menciona en el
tulo 3 del presente manual, la Organización de las Naciones Unidas está compuesta por
rganos principales -la Asamblea General, el Consejo de Seguridad, el Consejo Económico
'al, d Consejo de Administración Fiduciaria, la Corte Internacional de Justicia y la Se-
ía-, así como por una serie de órganos subsidiarios creados por aquellos". Se aplica con
ación a ella la regla ya enunciada acerca de la necesidad de recurrir al instrumento consti-
ivo para determinar qué efectos jurídicos le fueron atribuidos a sus actos por los miembros
n tal sentido, la Carta de las Naciones Unidas indica si tienen la capacidad de adoptar de-
iones de carácter obligatorio o de formular recomendaciones sobre los temas que son objeto
2 Base1 Commitee on Banking Supervision, Charter (disponible en http:llwww.his.orglbcbslcliarter.pdf), SeC-
3 Sobre los propósitos y el funcionamiento del Grupo de los 20, véase, a modo de referencia, la información di$-
pdnible en http:llwww.g20.orgldocs/abo~tlabout~G20.html.
4 Véase Abbott, Kenneth W y Snidal, Duncan, op. cit., pp. 421-456.
5 Ihíd., pp. 421-456. Sheiton, Dinah (ed.), Commitment and complianee. T l ~ erolc of non-biiiding norms in the
international legal system, Oxford University Press, Nueva York, 2000. Sobre los aspectos generales del Con-
cepto, véase, entre otros: Tliurer, Daniel,"Soft Law", enLncyelopedia ofPublir hternalional Law, Bernhardt,
Rudolph (ed.), North-Holland Publishing Ca., Amsterdam, vol. iv (2000), pp. 454-460; Baxter, Richard R., "f
ternational law in her infinite variet~",I.C.L.Q., vol. 29 (1980), pp. 549-566; Weil, Prospeq "Tom~ardsRelative
Normativit~in International Law?»,A.J.I.L., vol. 77 (1983), pp. 413-442; Boyle, Alan E., "Some reílections on
the relationship of treaties and soft law': LC.L.Q., vol. 48 (19991, pp. 901-913; Chinkin, Cirristine M., "The
challenge of soft law: Development and change in international law", I.C.L.Q., val. 38 (19891, PP. 860-866;
Elias, Olufemi y Lin, Chin, "General Principies of Law, 'Soft' Law and tho Identification of Internationai
Law", Netkerlnnds Yearbooh of htwnntional I,nru, vol. xxviii (199'71, pp. 3-49.
56
57
VOase Carta de las Naciones Unidas, artículos 1 y 10, entre otros.
Ibíd., artículo 7.
. .
/
263
de su competencia. Este ejercicio, si bien bastante exhaustivo, es llevado a cabo de modo un

tanto elíptico, ya que -con la excepción que se reseñará a continuación respecto del artículo 25
de la Carta- en ningún momento se establece con relación a ningún otro tipo de acto si posee
fuerza jurídica vinculante, y tal determinación resulta de la interpretación de los términos
"recomendación" y "decisión".
3.1. Las decisiones de los órganos de Naciones Unidas

Las "decisiones" adoptadas por los órganos de las Naciones Unidas tienen efecto vincu-
lante y obligan a los Estados a quienes van dirigidas. Algunas de ellas son las de la Asamblea
General al aprobar el presupuesto y distribuirlo entre los órganos y agencias de la organización
(art. 17)58;las decisiones del Consejo de Seguridad (incluyendo aquellas sobre medidas para el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales que no involucren el uso de la fuerza
armada, las que autoricen ejercer la acción que sea necesaria mediante el uso de la fuerza
para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales y las que se adopten ante
el incumplimiento de una decisión de la Corte Internacional de Justicia); las resoluciones por
medio de las cuales varios órganos colectivamente adoptan decisiones procedimentales (arts.
21, 30,72111 y 90111) y los actos relacionados con el estatus de los miembros de las Naciones
Unidas, como, por ejemplo, las decisiones sobre su suspensión o expulsión (arts. 5 y 6Y9. Se ob-
serva que, como ya se reseñó, resultan obligatorias las decisiones tanto cuando constituyen un
ejercicio de la competencia normativa interna como uno de la competencia normativa externa.
El artículo 25 de la Carta de las Naciones Unidas es quizás el ejemplo más destacado en
materia de obligatoriedad de los actos de organismos internacionales, dado que establece: "Los
Miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de
Seguridad de acuerdo con esta Carta". No solo se trata de uno de los muy pocos casos en los que
explícitamente un instrumento constitutivo prevé que los actos de un organismo internacional
son de cumplimiento obligatorio para sus miembros, sino que, dada la coinposición limitada del
Consejo de Seguridad y su capacidad de adoptar medidas coercitivas para hacer efectivas sus
decisiones, supone establecer una relación de relativa subordinación en el plano internacional
que se constituye como excepción en un escenario caracterizado por las relaciones de coordina-
ción entre sus sujetos6@.
Existen posiciones encontradas respecto de si la obligatoriedad anunciada por el artículo
25 se extiende como característica de cualquier decisión del Consejo de Seguridad o si alcanza
solamente a aquellas decisiones adopLadas al amparo del capítulo vi1 de la Carta -es decir,
las previstas en los artículos 41 y 42-. Algunos autores sostienen que las recomendaciones
emitidas dentro del ámbito del capítulo mi pueden considerarse obligatorias para los Estados
dado que su incumplimiento podría llevar al Consejo de Seguridad a recurrir a las sanciones
establecidas en el artículo 41 o hasta al uso de la fuerza (art. 42P. Se h a llegado incluso a afir-
mar que el compromiso de los Estados de aceptar y cumplir con las decisiones del Consejo de
Seguridad es una muestra de la naturaleza obligatoria de todo los actos de este organismos2.
Sin embargo, la doctrina no es pacífica al respecto. Para Conforti, por ejemplo, estas opinio-
nes no pueden ser aceptadas, ya que no solo no encuentran confirmación en la práctica del
58
dr / < t . \ í i i r < i l ' r i , . , < i . d ~ vr i l
s u d c ~ . . ; i <.\iriei,tici
~
:.-
La CIJ ha sostenido el carácter vinculante de estas "decisiones de la Asamblea General" (véase Ciertoseastos
1üS . \ i i i r ~ i s i i ~ ciiiiiu
ii. I i n s'ii;iln,iu, eii .;u t'Jpiiii:,i, ( , ' i i n i i l t i \ . : i aL.l,r<-VI
1:i ( ' . r l c *r..tui,u P i x s ini, stii.8 riiri-eciu s n u n . i r que, ~iot.qup::% A;i!niL>l<-,lGeiir-rnl .si7 6,"-
cuentra en principio dotada de potestades recomendatorias, tenga prohibido adoptar, en casos específicos den-
tro del ámbito de su competencia, resoluciones que formulen determinaciones o que tengan diseño operativo"
(Consecuencias juridicas que tiene pava los Estados la continuación de la presencia de Sudafrica en Namibia,
doc. cit., p. 50).
59 Sobre este punto, v6ase Condiciones de admisión de un Estado como miembro de las Naciones Unidas (ar-
ticulo 4 de la Carta), CIJ, Opinión Consultiva, 28/05/1948, I C J Repovts 1948, p. 57 y Competencia de la
Asamblea Generalpara admitir a un Estado como miembro de las Naciones Unidas, CIJ, Opinión Consultiva,
03/03/1950, ICJRenorts 1950. D. 4.
60 Moncayo, Guillerio; ~ i n u e s a , - ~ ayú lGutierrez Posse, Hortensia, Derecho Internacional Público, Zavalia,
Buenos Aires, t . i, 3." reimp., 1990, pp. 22-23.
61 Kelsen, Aans, TIze Law of the United Nations, Praeger, Nueva York, 1': edic., 1950, pp. 444. y ss.
62 Ibíd., p. 444 y ss.
' L a C o r t e I n t e r n a c i o n a l de J u s t i c i a t u v o oportunidad de expedirse sobre S'
S e h a afirmado que el artículo 25 de la Carta solo s e aplica a las medidas coercitiv
para esta posición en la Carta. El artículo 25 no se encuentra limitado a las decisio-

nes relativas a la acción coercitiva sino que s e aplica a las "decisiones del Consejo de
Seguridad" adoptadas de acuerdo con la Carta. Además, el artículo no s e encuentra
ubicado e n el Capítulo Vi1 sino inmediatamente después del artículo 24 en la parte
de la Carta que se ocupa de las funciones y poderes delconsejo de Seguridad. Si el
articulo 25 hubiera hecho referencia solamente a las decisiones del Consejo de Segu-
ridad relativas a la acción coercitiva al amparo de los artículos 4 1 y 42 de la Carta,
e s decir, si fueran solo tales decisiones las que tuvieran efecto obligatorio, entonces el
artículo 25 sería superiluo pues ese efecto s e encuentra asegurado por los artículos
48 y 49 de l a Cartass.
Sin embargo, posteriormente, en la decisión s o b r e objeciones preliminares del caso
ecto y limitándose a señalar que la "resolución 731 (19921, a d o p t a d a antes de la presenta-

de la demanda, n o podría constituir un impedimento legal a la admisibilidad de aquel1
rque era una mera recomendación s i n efecto v i n c ~ l a n t e " ~ ~ .
Si bien la d o c t r i n a ha e n t e n d i d o que la competencia del Consejo de Seguridad se encuen-
ecisiones a a c t o s a d m i n i s t r a t i v o s más que legislativosG7- el c a r á c t e r incontrovertiblemente
s en ciertas materias no r e g u l a d a s por o t r a s n o r m a s obligatorias de derecho i n t e r n a c i o

mo p o d r í a ser el caso de las disposiciones s o b r e prevención del financiamiento del te
3 Conforti, Benedetto, The Law and Practice of the United Nations, Martinus Nijlioff, Leiden, 3." edic.
2004, pp. 294-295.
5 Consecuenciasju~.idicaoque tiene para los Estados la continuación de lapre.sencia de Sndúfiica en Namib'

doc. cit., p. 52 y SS.,parág. 113 (traducciónlibre).
6 Cuestiones da interpretación y aplicación de la Conuención de Montrereal de 1971 sobre el incidente aéreo
Locherbk (Jamaliiriya Arabe Libia c. EE.UU.), CIJ, Fallo, 27/02/1998, ICJReports 1998, p: 9, parng. 43 (t
ducciún libre).
67 Klabbers, Jan, op. cit., p. 223.
68 E1 Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia tuvo oportunidad de pronunciarse extensament
sobre la legalidad de su creación por parte del Concejo de Seguridad y sobre la obligaciún de 10sEstado
miembros de la Organioaciún de las Naciones Unidas de cooperar con el tribunal en el caso Tadif (IT94-1
"Priiedor" - véase, en particular, Prosocutor u. Dusho Tadid a l h l a 'Dule', Decision on the Defence Motion for
Interlocutorv Aoweal on Jurisdiction. Sala de A~elaciones,Decisión, 02110h1995; Prosecutor u. Dusho TadLi
alhla 'Dule;~aia de Apelaciones, Fallo, 1 ~ 0 7 1 1 ~ 9 9
3.2. Las recomendaciones de los órganos de las Naciones Unidas

Sin perjuicio de lo reseñado en el apartado anterior, la modalidad más habitual prevista
por la Carta de las Naciones Unidas para los órganos es la de formular "recomendaciones",
como se prevé en el caso de la Asamblea General6" Al respecto, se ha interpretado -por el
sentido corriente que, de acuerdo con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
debe atribuirsele al término en ausencia de una disposición en otro sentido en el texto de la
Carta- que no poseen carácter vinculante para eYlos Estadols a quienles van dirigidas.
Sin embargo, sería superficial afirmar sin más que no producen consecuencias jurídicas.
Por un lado, como se señalara en la introducción, estas recomendaciones podrían ser tenidas
en cuenta como elementos materiales que contribuyen al proceso de formación de una norma
consuetudinaria -ya sea que se califique el voto o la abstención como una instancia de práctica
estatal o a la recomendación misma como prueba de la existencia de una conciencia de obli-
gatoriedad en la materia70 o como elementos que complementan y contribuyen a la interpre-
tación de otra norma jurídica de carácter obligatorio. Por otro lado, hay quienes sostienen que
las recomendaciones pueden servir para establecer la licitud de los actos de un Estado, ya que
no parece posible sostener que este incurre en un hecho ilícito cuando, para dar cumplimiento
a una recomendación emitida por un árgano de las Naciones Unidas, realiza un acto que es
contrario a los compromisos previamente asumidos en un tratado o a las obligaciones deri-
vadas del derecho internacional consuetudinario7'. Eu algún sentido, si bien actuar de forma
contraria a la recomendación no constituye en sí mismo un hecho ilícito, cumplir con ella debe,
al menos apriori, reputarse como una conducta lícita, teniendo ello por efecto darle un viso de
legalidad a los comportamientos estatales.
Un párrafo aparte merecen las declaraciones emitidas por la Asamblea General. Desde
sus comienzos, este organismo ha emitido declaraciones tales como la Declaración Universal
de los Derechos humano^^^, la Declaración sobre el Crimen de G e n ~ c i d i ola
~ ~Declaración
, so-
bre la Prohibición del Uso de las Armas Nucleares y Termon~cleares~~, sobre la Soberanía Per-
manente sobre los Recursos Naturales7" sobre la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer7\ entre muchas otras. Estas declaraciones pueden considerarse como recomendaciones,
pero de naturaleza solemne; los Estados tienen la posibilidad de decidir si cumplen con ellas o
no77.En casos como estos, se entiende que es mayor el efecto que este tipo de recomendaciones
tiene sobre otros procesos de formación de normas jurídicamente obligatorias recién descrip-
tos7s.Al mismo tiempo, en algunos casos, estas declaraciones no solo formulan principios, sino
que establecen de manera expresa e inequívoca que su inobservancia es equiparable a la vio-
lación de la Carta79.
Si bien la Asamblea General no tiene la facultad de interpretar la Carta de forma vincu-
lante para los Estados -y por lo tanto estas declaraciones son, desde un punto de vista formal,
recomendaciones que no poseen carhcter obligatorio-, fuera del sistema de la ONU puede
considerarse que los Estados adoptan estas declaraciones con la voluntad de obligarse, que
puesto en el Articulo 12 podrá hacer recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a los Miembros de las
Naciones Unidas o al Consejo de Seguridad o a éste y a aquellos" (Carta de las Naciones Unidas, articulo 10).
Conforti sostiene que su validez para la formación de una costumbre internacional estará dada por su adop-
ción unánime, por consenso o por una gran mayoría de votos (Conforti, Benedetto, op. cit., p. 301).
Conforti, Benedetto, op. cit., p. 291.
Carta Internacional de los Derechos del Hombre, Resolución 2171111 de l a Asamblea General, 1011211948, UN
- .
nnr
-. .. Af7.17~
.-. .
El crimen de genocidio, Resolución 9611 de la Asamblea General. 11/12/1946. UN Doc. Ai96.
Declaración sobre la Prohibición del Uso de las Armas ~ u c l e a r e ys ~errnonucleares,Resolución 1653lXVI de
la Asamblea General, 24/12/1961, UN Doc. Al1653.
Soberanía permanente sobre los recursos naturales, Resolución 1803/XVII de la Asamblea General,
14/12/1962, UN Doc. A11803.
Declaración sobre la Eliminaciiin de la Discriminación contra id Mujer, Resolución 2263lXXII de la Asamblea
General, 07/11/1967, UN Doc. Al2263.
Conforti, Benedetto, op. cit., p. 300.
Ibid., p. 301.
Ibid. VPase, por ejemplo, Soberanía permanente sobrc los recursos naturales, doc. cit
tienen la naturaleza de acuerdos internacionales y que, comó tales, son oblig
bros que votaron afirmativamenteso. En este sentido, no puede obviarse
esolución 377(V) de la Asamblea General de las Naciones Unidas (habitua
con s u nombre, "Unión Pro Paz") que, si bien tiene carácter recomendatori
edosa interpretación del artículo 12 de la Carta de las Naciones Unidas (el c
acía del Consejo de Seguridad por sobre la Asamblea General en el tratami
sias o situaciones relativas al mantenimiento de la paz y la seguridad i
que se atribuye la capacidad de examinar una situación de tal índole
e, pese a estar sometida al C
s miembros permanentes, deja d
paz y la seguridad internacionale~"~'. Al respecto, no solo cabe señalar que la interpre
e la Asamblea General es abiertamente contraria al texto del artículo 12 de la Carta
.ones Unidas -sobre el que, además, puede razonablemente presumirse que
'encia de la posibilidad de que no exista unanimidad en el tratamiento de
or parte de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad-, sino,
cionada resolución se constituyó en la piedra fundamental de intervención
eral en cuestiones relativas al
a creación de las Operaciones de Mantenimiento de Paz por dicho órgano.
3. Las resoluciones "organiza~ionales'~

u "operacionales"
Finalmente, es importante referirse a las llamadas resoluciones "organizacionales" y
racionales". Cuando hablamos de resoluciones organizacionales nos referimos a aquellas
instituyen órganos o determinan la vía para la elección de sus miembros. Estas resolu-
es son vinculantes para los miembros, dado que hacen a las relaciones entre los Estados
mbros o porque estos están obligados a no objetar a aquellos Estados que actúen conforme
s. Algunos ejemplos son la creación de órganos subsidiarios (arts. 22 y 29 de la Carta); la
ón de los miembros del Consejo de Seguridad (art. 231, del Consejo Económico y Social
. 61) y del régimen de administración fiduciaria (art. 861, y la designación del secretario
eral (art. 97). Al igual que las resoluciones organizacionales, aquellas que establecen de-
inadas acciones que deben ser llevadas adelante por los órganos de la ONU merecen
. . " A -
categoría anarteS2.La orooia Carta v la oráctica de la organización nos ofrecen diversos
ejemplos de cite tipo <leresi~lucioiiesillamadas "resoluciones opeiacioiiales"J,entre las que se
cncupiitrnii la; que eatablecei~las fuerzas armadas de la ONU iart. 421. las que ordenan iinzi
tigación y las que disponen programas de asistencia técnicas3.Es evidente que estas re-
'ones no son vinculantes para los Estados, ya que no están dirigidas directamente a ellos,
que pertenecen a la dimensión estructural de la organizacióna4,aunque, por supuesto,
reconocérseles la capacidad de producir los efectos que ellas prevén, pues de otro modo
cerían de sentido.
Los actos adoptados por los átrganos d e la Unión Europea y el

reosur
En el universo de.los organismos internacionales, aquellos creados en el marco de proce-
os de integración regional son los que -por la naturaleza misma de tales procesos y la nece-
idad de construir el ordenamiento jurídico que estos conllevan- poseen ámbitos materiales
e actuación más amplios, así como una capacidad de producción de normas obligatorias y de
cto directo -en el derecho comunitario- y de internalización obligatoria -en el caso del dere-
cho de integración-85 que no reconoce equivalente en el ámbito internacional. Ello en tanto no

solo pueden adoptar normas de carácter obligatorio a partir de su entrada en vigor, en ejercicio
de competencias sustantivas relativas a temas muy diversos, sino que tales normas pueden
resultar vinculantes tanto para los Estados que los integran como para las personas físicas y
jurídicas sometidas a la jurisdicción de cada uno de ellos. En esta sección se analizarán bre-
vemente los casos de la Unión Europea y el Mercosur a efectos de ejemplificar y precisar el
alcance y las diferencias de la capacidad normativa de este tipo de organismos internacionales
de integración regional.
4.1. La legislación derivada en el ámbito de la Unión Europea

La Unión Europea ha desarrollado lo que, sin dudas, constituye la estructura institucio-
nal más sofisticada en el ámbito de la integración regional y de los organismos internacionales
en general.
En el marco de esta sofisticada estructura institucional, son diversas las instituciones
de la Unión Europea que tienen la capacidad de adoptar actos jurídicos tendientes al cum-
plimiento de su misión y, a su vez, son variados los tipos de actos jurídicos que pueden adop-
tarseS6.En este sentido, el artículo 288 del Tratado de la Unión Europea (TUElS7(antiguo
artículo 249, TCE) establece:
Actos jurídicos de la Unión

Para ejercer las competencias de la Unión, las instituciones adoptarán reglamentos,
directivas,decisiones,recomendaciones y dictámenes.
El reglameiito tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y
directamente aplicable en cada Estado miembro.
La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba
conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la for-
ma y de los medios.
La decisión será obligatoria en todos sus elementos. Cuando designe destinatarios,
sólo será obligatoria para éstos.
Las recomendaciones y los dictámenes no serán vinculantess8.
En este sentido, el derecho de la Unión Europea secundario o derivado, denominado dere-

cho comunitario hasta la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, conforme lo señalara en 1964
el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, conforma un ordenamiento jurídico pro-
pio8$,que posee su propio sistema de fuentes y principios; constituye una variante de la matriz
normativa originaria del orden jurídico internacional, que conforma su derecho originario o
primario (tratados constitutivos y concordantes).
Resulta evidente que, en este caso, el propio instrumento constitutivo de la Unión Eu-
ropea establece de forma explícita y con cierta claridad cuáles son los efectos jurídicos de los
distintos tipos de actos que pueden adoptar sus instituciones.
Conforme señala Pizzolo, el TUE describe las modalidades de subordinación del derecho
derivado de las instituciones al derecho originario, dispuesto en los tratados fundacionales,
que se traducen en los principios de competencia de atribución, subordi,nación material al tra-
tado fundacional y materialidadg0.
85 Laudo del 28/4/1999 del Tribunal Arbitral "ad hoc" del Mercosur constituido para la controversia sobre co-
municados n." 37, 17/12/1997,y n? 7, 20/02/1998 del Departamento de Operaciones de Comercio Exterior
(DECEX)de la Secretaría de Comercio Exterior (SECEX):Aplicación de medidas restrictivas al comercio
recíproco.
86 Abbott, Keuneth W. y Snidal, Duncan, op. cit., p. 16.
87 Tratado de Lisboa Por el Quese modifican el Tratado de la Unión E u r o.~ e a.Y el Tratado constitutivo de la Co-
iiiiiiiii1;id F:urcl)?:i. f i r r n n , i ~cri 1.i1,o.i el 1:) 1: 2007, tri \,ia<,i.dc;iIe i.1 i i i 12 2uL4
.>o l J b i ~ c ~ l <<'al n ~ ~ l ,l'8,,ncnc ; , \ i r c ,; 21,lb. p .t>
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7'1 (.'a>" C.(< 6.1, F.,,n ,<,,, (,,.S,<. t /<.V6.~/. ll5li.41 1; 1 ' (2. ,, -,h>
90 Pizzolo, Calógero, op. cit., p. 67.
268
''
CAPITULO 13 -ACTOS DE ORGANISMOS INTERNACIONALES
El principio de subsidiariedad, seguido del principio de proporcionalidad al qu

ntas ocasiones el TJCE, al destacar que ninguna acción de la Comunidad excede
o para alcanzar los objetivos del presente Tratado, refuerza y al mismo tiemp
cipio de la competencia de atribución, al señalar en s u el artículo 352:
1.Cuando se considere necesaria una acción de la Unión en el ámbito de las polític

definidas en los Tratados para alcanzar uno de los objetivos fijados por éstos, sin que
se hayan previsto en ellos los poderes de actuación necesarios a tal efecto, el Consejo
adoptará las disposiciones adecuadas por unanimidad, a propuesta de la Comisión y
previa aprobación del Parlamento Europeo. Cuando el Consejo adopte dichas dispo-
siciones con arreglo a un procedimiento legislativo especial, se pronunciará también
por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa aprobación del Parlamento Eu-
ropeo.
2. La Comisión, en el marco del procedimiento de control del principio de subsidiarie-
dad mencionado en el apartado 3 del artículo 5 delTratado de la Unión Europea, indi-
cará a los Parlamentos nacionales las propuestas que se basen en el presente artículo.
3. Las medidas basadas en el presente artículo no podrgn conllevar armonización
alguna de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros cuando
los Tratados excluyan dicha armonización.
4. El presente artículo no podrá servir de base para alcanzar objetivos del ámbito de
la política exterior y de seguridad comh y todo acto adoptado de conformidad con el
presente articulo respetará los límites fijados en el párrafo segundo del artículo 40 del
Tratado de la Unión Europea.
Si bien la obligatoriedad de buena parte de los distintos tipos de actos que pueden
ptar los órganos de la Unión Europea resulta u n a característica destacada -en especial
1 un escenario internacional, en el que justamente lo contrario parece ser lo habitual-,
uizás el rasgo más importante que los distingue del universo de actos de organismos inter-
acionales sea el denominado "efecto directo"(art. 297, TEFUE) que posee, en el caso de los
lamentos, la normativa emanada de las instituciones de la Unión Europea, consecuencia
d a en el desarrollo jurisprudencia1 del Tribunal de Justicia de las Comunidades
a s a partir de s u sentencia en el caso Van Gend en LoosS1,seguido por el caso Mar-
S2. E n términos generales, el "efecto directo" puede definirse, en parte, como el meca-
ismo que permite que u n ciudadano de la Unión Europea pueda invocar una disposición
1 derecho comunitario directamente ante los tribunales nacionales del país en el que se
ncuentra cuando esta es clara, precisa y a u t o ~ u f i c i e n t edebiendo
~~, estos reconocer, prote-
er y aplicar los derechos que tal disposición le confieree4,como si se tratase de una norma
omulgada por cualquier órgano interno de los países miembros al que s e le reconozcan
mpetencias legislativas"'.
Este principio ha sido vinculado jurisprudencialmente a los principios de aplicación inme-
ata y de supremacía -Costa u. ENEL y Simmenthalm-, que prescriben que cualquier norma
aria que entre en conflicto c o i una norma nacional dictada antes o después de la
omunitaria debe prevalecer por sobre la normativa interna, permitiendo as1 la aplica-
forme del derecho comunitario en todos los Estadoss7.Los tribunales nacionales serán
ncargados de asegurar el cumplimiento con la normativa comunitaria.
, Van Gend en Loos v Nederlandse Administ~atieder Belastinpn C19631E.C.R. 1.

9, Marleasing [19901E.C.R. 1.4135.
H., "The transformation of Europe", Thz Yale Law Journal, vol. 100,nP 8 (19911,p. 2413.
,Introduction to European Union Law, Cavendish Publishing Limited, Londres, 2P edic., 2002,
p. 99.
5 Weiler, Josepli H., op. cit., p. 2413.
6 Caso C-6/64, Flaminio Costa u. ENEL, 119641E.C.R.585; Caso C-106177,Amninistrazione delle ~iizanzedello
Stato u. SimmenthalS.P.A., [19781E.C.R. 629
7 Jacobs, Francis G., "Constitutional ilevelopments in the European Community,and the impact of the single
European market after 1992",Miehigan Journal of International law ,vol. 11(1990),P. 887.
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONALP~BLICO
La teoría de los poderes implícitos vuelve a surgir en el ámbito de la Unión Europea,

esta vez en manos del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para establecer
una jerarquía normativa e institucional incorporada a su normativa fundacional. De acuerdo
con su jurisprudencia y conforme surge actualmente del artículo 352 señalado, son poderes
implícitos aquellos necesarios para cumplir con los objetivos de la Unióng8.El Tribunal ha
entendido que, en áreas en donde la actividad de la comunidad y de los Estados se superpone,
"en la medida en que la normativa nacional, incluso en áreas en las que la Unión no tiene
competencia, sea contraria a la regla comunitaria la normativa nacional será absorbida y
subsumida por la directiva c o m ~ n i t a r i a " Desde
~ ~ . el primer fallo del Tribunal -en el que re-
conocía que los Estados consentían a la función jurisdiccional internacional bajo un objeto
estrictamente determinadoLoo-hasta el último fallo mencionado, se puede observar un cam-
bio de paradigma hacia una autoridad más centralizada.
4.2. El derecho derivado del Mercosur

El Mercado Común del Sur (Mercosur), creado en 1991 mediante la celebración del Tra-
tado de Asunción entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, integrado en la actualidad
también por Venezuela, todavía no ha alcanzado el grado de desarrollo institucional, político y
económico de la Unión Europea. Sin perjuicio de ello, comparte ciertas características en tanto
supuso la creación de una serie de órganos a los que se les han atribuido competencias relati-
vas a la progresiva integración de los Estados miembros y la capacidad de dictar normas -de
diferente naturaleza- que, una vez en vigencia, tiendan a ello. El denominado derecho secun-
dario o derecho derivado se encuentra de este modo conformado por los actos adoptados por los
órganos del Mercosur en ejercicio de las competencias que a ese efecto se preven en el Tratado
de Asunción y sus protocolos adicionales, en particular por el Protocolo de Ouro Preto (POP)lol.
Al igual que en el caso de la Unión Europea, son diversos los órganos del Mercosur que
tienen la capacidad de emitir actos jurídicos y variadas las modalidades que pueden adoptar
esos actos. Asimismo, la naturaleza jurídica y la obligatoriedad de tales actos una vez produ-
cida su entrada en vigor, conforme el procedimiento de simultaneidad y reciprocidad dispuesto
por el Protocolo de Ouro Preto, también varían según la modalidad bajo la cual han sido adop-
tados. En este sentido, como ya se ha señalado, son los instrumentos constitutivos del Merco-
sur los que, al menos en este caso, resuelven explícitamente este punto, al señalar el POP en
su artículo 40:
Con la finalidad de garantizar la vigencia simultánea en los Estados Partes de las

normas emanadas do los órganos del Mercosur previstos en el Artículo 2 de este Pro-
tocolo deberá seguirse el siguiente procedimiento:
i) Una vez aprobada la norma, los Estados Partes adoptarán las medidas necesarias
para su incorporación al ordenamientojurídico nacional y comu~iicaránlas mismas a
la Secretaría Administrativa do1 Mercosur;
ii) Cuando todos los Estados Partes hubieren informado la incorporación a sus res-
pectivos ordenamientos jurídicos internos,la Secretaria Administrativa del Mercosur
comunicará el hecho a cada Estado Parte;
iii) Las normas entrarán en vigor simultáneamente en los Estados Partes 30 días
después de la fecha de comunicación efectuada por la Secretaría Administrativa del
Mercosur, en los términos del literal anterior. Con ese objetivo, los Estados Partes.
98 Caso C-22/70, Commission of thr Enropean Co>nmunitiesu. Council of the European Commnnities - European
Agreement on Road Transport, 119711 E.C.R. 263.
99 Caso C-9/74, Casag~andeu. LandeshuaptstadtMunchon, 119741E.C.R. 773 (traduecihlibre).
100 Casos C-7/56, C-3157, C-4157, C-5/57, C-6/51, C-7/57, Dineckc Algera u. Co>nmonAssambly u. Common Assem-
bly of the European Coa1 and Steel Cornmunity, 11957-19581E.C.R.39.
101 Tratado para la Constituciónde un Mercado Común ("Tratadode Asunción"),26/03/1991,Asunción, artículos
10y 13;Protocolo Adicional al Tratado de Asunción sobre la Estructura Institucional del Mereosur ("Protoco-
lo de Ouro Preto"),17/12/1994,Ouro Preto, artículos 9, 15y 20. A travós de estos artículos se busca establecer
una prelación normativa entre las fuentes y, así, un orden jerhrquico entre ellas.
dentro del plazo mencionado, darán publicidad del inicio de la vigencia de las refe '
das normas, por intermedio de sus respectivos diarios oficiales. l...].
amente invocadas por los habitantes de cada uno de los países miembros fren
las leyes del Congreso y a toda otra norma del ámbito internow6.
institucionales, económicos o reglamentarios. Las medidas que debe tomar tienden a

rogramas de trabajo, pronunciarse en materia financiera y presupuestaria y regular las
Partes""8 y, si fuere necesario, deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos

les mediante los mecanismos establecidos por las leyes del E ~ t a d o ' ~ ~ .
271
para los Estados una vez que hayan entrado en vigor y hayan sido adoptadas conforme lo es-
tablece su ordenamiento interno1".
Resulta en último término necesario mencionar las "recomendaciones",que han sido pre-
vistas por la Decisión 19/02 del Consejo del Mercado Común"', los "dictámenes" previstos
por los artículos 3 a 5 del anexo al Protocolo de Ouro Preto relativos a las reclamaciones ante
la Comisión de Comercio del Mercosur, y las "propuestas" mencionadas en diversos artículos
del Protocolo de Ouro Pretouz. En líneas generales, se entiende que estas no tienen carácter
vinculante y se ha interpretado que funcionan como "declaraciones unilaterales realizadas
en el ejercicio de la actividad administrativa que desempeñan los órganos del Mercosur para
llevar adelante el proceso de integración, careciendo de todo tipo de efecto jurídico directo o
inmediato"l13.
5. El control de legalidad de los actos de los organismosinternacionales

En la medida en que los organismos intcrnacionales intensifican su producción norma-
tiva y construyen un ordenamiento jurídico cada vez más intrusivo y de mayor densidad,
es decir, con mayor cantidad de normas y que regulan con mayor precisión temas que tra-
dicionalmente no eran entendidos como internacionales, han comenzado a tomar fuerza las
discusiones en la academia1I4y en algunas decisiones judicialesn"50bre la posibilidad de que
tribunales nacionales o internacionales ejerzan un control de legalidad que verifique, en abs-
tracto o en un caso concreto, si los actos de los diferentes órganos no exceden la competencia
que le fuera reconocida al órgano del que emana la norma y se ajustan al derecho internacio-
nal vigente.
En lo material se trata, por un lado, de determinar si, al dictar la norma, el órgano ha
actuado de modo respetuoso respecto del instrumento constitutivo del organismo, tanto desde
un punto de vista procedimental (por ejemplo, si se ha alcanzado el número de votos necesario
para adoptarla o si se han valorado adecuadamente las abstenciones) como de uno sustantivo
(por ejemplo, si la norma adoptada respeta los límites que el instrumento constitutivo esta-
blece para la competencia del organismo, como ocurre, paradigmáticamente, con d artículo
2[71 de la Carta de las Naciones Unidas en lo relativo a los asuntos que son esencialmente de la
jurisdicción interna de los Estados). Por otro lado, se trata de establecer si la norma adoptada
110 Ibíd., artículo 20.

111 Decisión CMC n."19/02, MERCOSURICMCIDEC n."19102: Recomendaciones Emanadas del Consejo del Mer-
cado Común.
112 Véase, Protocolo de Ouro Preto, artículos 8(V), 14 (VI), 19 (IV) y 20.
113 Dromi, Roberto; Ekmekdjian, Miguel A. y Rivera, Julio C., Derecho comunitario: résimef~del MERCOSUR,
Ciudad Arzentina, Buenos Aires, 2.' edic., 1996. D. 154: San Martino de Dromi, María Laura. De la izueva
historia dei~evecho.Apropdsito del objeto, >nétodoyfuentes del Derecho del MERCOSUR, Ciudad Argentina,
Véase, Osieke, Ebere, "Ultra Vires Acts in International Organization, The Experience of the International
Labour Organization", B.Y.I.L., vol. 48 (1976-771, p. 259; Bortz, Scott I., "Avoiding a Collision of Cornpetence:
The Relationship Between the Security Council and the Intsrnational Court of Justice in Light of Libya v.
United States", E o ~ i d State a Uniuersity Journal oflnternational Law and Policy, vol. 2 (19931, p. 353; Franck,
Thornas M., "The 'Powers of Aworeciation': .. Who 1s the Uitimate Guardian of UN Lenalitv?". . . A.J.I.L.. vol. 86
i i i: i li s i n rhe I!nir<.kI N : , i i a i i ~ ' . . l J I 1. , \ < , I h: 1993
1992 11 519, H~.i?!ii:in. \V. > l i r ~ i n ~ l . ' l ' l i ~ I ' ~ i i . . t i i u r i ~C
1' hS fIcid<~gcn.>Inrtlii:i, J . ' C h . ? ~ ' < i i i . : r i r i i i i J i i : ~ l i r n t i u i i ' ~r1,c
. i I ' S . i i i . i i ~ . i r ?.iyiti.,ii' l i i i i lctbilr .I,,~r,iczl
<ij?'irii..<.ci',<.,it.l .
1.tiii.. \ t i .Y: l S 5 i 8; ls:,. Iir.iiieil\.. l < . , l . < ~ .1,r , '1.inv.i Y I.!iirr i1 i r i l i s '1 11.- iii~,.i.ii.,ti<,n:~l
Court of Justice and the Power of Judicial Review': Virginia ~o&nal~fInto.nationalLaw, vol. 33 (19931, p.
899; Bedjaoui, Mohammed, The New World Order and t i ~ eSecurity Council- Testing the Legality of itu Acts,
Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1.' edic., 1994; Graefrath, Bernbard, "Leave to the Court What Belongs to the
Court - The Libyan Caso", Europeazi Journal of bitei.>iational Law, vol. 4 (19931, p. 184: Watson, Geoffrey
R., "Constitutionalism, Judicial Review, and the World Court", Haruard International Law Joiurnal, vol. 34
(19931; Gowlland-Debbas, Vera, "The Relationship between the International Court of Justice and thc Secu-
rity Council in Light of the Lockerbie Caso", A.J.I.L., vol. 88 (19941, p. 643; Bowett, Derek W., "The Irnpact of
Security Council Decisions on Dispute Settlement Proceduros", E.J.I.L.I vol. 5 (19941, p. 89.
115 Constitución del Comité de SeguridadMaritima de l a Organización Consultiua Mavilima Intergulxrnamen.
tal, CIJ, Opinión Consultiva, 08/06/1960, ICJReports 1960, p. 150; Ciertosgastos de las Naciones Unidas,
doc. cit.; ConsecuenciasJu~~idicas que tiene para los Estados l a continuación de l a presencia de Sudéfrica en
Namibia, doc. cit.
1 derecho i n t e r n a ~ i o n a l ~ ~ ~ .
Resulta en cambio más complejo determinar si los tribunales internacional
rechos de las partes bajo el Convenio para la Represión de Actos Ilícitos contra la Segu-
de la Aviación Civil, en los que la demandante cuestionaba la validez de las Resolucio-
48 y 883 del Consejo de Seguridad en tanto la entendía contraria a los derechos que le
ocía el tratado. Si bien la Corte Internacional de Justicia no tuvo oportunidad de dictar
. ,
,
273
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONALPoBLlCO
sentencia sobre el fondo del asunto porque las partes solucionaron la controversia por canales
diplomáticos, se negó a dictar las medidas provisionales solicitadas por Libia al amparo del
convenio por considerar,prima facie, que la aplicación del artículo 103 de la Carta de las Nacio-
nes Unidas hacia de la obligación de cumplir con las Resoluciones 748 y 883 una de jerarquía
superior al mencionado tratado, pero, a su vez, rechazó las objeciones preliminares de Estados
Unidos y el Reino Unido, que explícitamente abordaban la cuestión, dejando, de manera implí-
cita, abierta la posibilidad de revisar la validez de las resoluci~nes"~.
En un sentido más general, se ha sostenido que los órganos encargados de la revisión
podrán invalidar la decisión que consideren que excedió lo preceptuado por el instrumento
constitutivo, pero, en cuanto al efecto que se le dará a ese acto, existen diferentes hipótesis,
según el tipo de acto que se esté analizando: actos sustantivos o de pro~edimiento'~~. En cuanto
a los actos sustantivos -aquellas decisiones que afectan las políticas de la organización, como
las de presupuesto, distribución de poderes, designación de aquellos agentes que tienen fun-
ciones ejecutivas, enmiendas a la constitución, firma de tratados, admisión o conclusión de la
membrecía- la doctrina se encuentra dividida entre aquellos que los consideran nulos desde
su inicio o anulables. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia esta-
blece que, a no ser que exista una disposición en contrario, los actos ultra vires sustantivos son
anulables y dejan de producir efectos jurídicos desde el día de su a n ~ l a c i ó n ' ~
En~ .lo que res-
pecta a los actos de procedimiento -adopción de decisiones por un método de votación distinto
del establecido; falta de designación de los miembros de un Comité cuando su recomendación
es necesaria para que el órgano superior decida; adopción de decisiones sobre un punto que
no fue establecido en la agenda del órgano, etc.-, la Corte Internacional de Justicia se negó a
admitir que estas irregularidades pudieran servir de sustento para invalidar una decisión de
una organización i n t e r n a c i ~ n a l ~ ~ ~ .
Aquellas decisiones que no están sujetas a revisión por parte de órganos plenarios o judi-
ciales -la admisión de un nuevo miembro o la designación de un agente con poderes ejecutivos
o un Comité- presentan problemas graves para el control de legalidad de esa decisión'26.La
opinión en torno a la validez de estas decisiones es &versa: algunos consideran que el acto no
puede considerarse nulo desde su inicio si no existe un mecanismo de revisión del actolZ7;otros
aseguran que, ante la ausencia de revisión, aquellos actos que se encuentren manifiestamente
por fuera de los poderes establecidos para la organización deben ser considerados ultra vires y
nulos desde su emisión'2s.
Véase, en general, Cuestiones de interpretación y aplicación de la Conuención de Montrenl de 1971sobre el in-

cidente aéreo de Lockerbie, doc. cit., p. 114, parag. 38 y SS.,y Fallo sobre Objeciones Preliminares, 2710211998,
ZCJReports 1998, p. 115, parig. 36 y SS.
Osieke, Ebere, op. cit.
Constitucióndel Comitéde SeguridadMaritimade la Organización Consultiva Maricimalntergubernamental,
doc. cit., p. 171.
Ciertos gastos de las Naciones Unidas, doc. cit., p. 168 ("If it is agreed that the action in question is within
the scove of the functions of the Orzanization but it is allezed that it has been initiated or carried out in a
n>;iniicr iiut t z i coi,fi,i.inity witli riie iliviaii,n ot ftii~crinn~
;iiiiunl: rli,, s<:verll u r g i r i s wl,icli ihc i'harrrr pres-
cribe;. une inovea ro rhi- in1rrn:il plnnr,. ro rlie inr+irnsl~tiirciiiraof tlir Org;<riir:itiuii If rht. :actiuii <vas tlkeii
by the wrong organ, it was irregular a s a matter of that interna1 structure, hut this would not necessariiy
mean that the expense incurred was not a n expense of the Organization. Both national and international law
contemplate cases in whieh the body eorporate or politic may be bound, as to third parties, by a n ultra vires
act of a n agent").
Sobre el particular, resulta interesante destacar que el Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur, en
su Laudo u." 01/2012 sobre lo solicitado por la República del Paraguay con relación a la suspensión de la
participación en los órganos del Mercosur de la que fuera objeto, no hizo lugar a las excepciones de falta de
cam~etenciaen razón de la materia nreseutadas DOrl0S demandados v entendió aue . vodía. nronunciarse
. sobre
i i n i conrrovvisi;t ri.l;ili~ii;i I:, inrerprernciUn <I<.l I'rutuiulu dc Us1,unin en e1 qur- üqiicllos fund:tr<,n su rlcci.siiJi,
ilc suspcn<lcr3 In Ili![~úbliradel Rirngiia). Si birii lu~[:~i el 'l'P11 vntirridr que cl ci.50 no rr..iiiti ad,iii..iblr por
no cumplirse otras condiciones necesarias, esa interpretaci6n sugiere que el TPR tendría predisposieió~a
Osieke, ~ b e r e r o pcit.,
. pp. 278-279.
. .
controlar la lecalidad de una decisión relativa a la admisión.. susaensi6n o exoulsión de un miembro. ~~
Ciertosgastos de las Naciones Unidas, doc. cit., Opinión Disidente del juez Morelli, p. 222,
Un fallo novedoso y paradigmático en lo que a la revisión judicial de actos de las org
es internacionales se refiere es Kadi c. el Consejo de Europa y la Comisión Europea
fallo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dejó de lado la sentencia dictada
una lista para congelarle sus fondos por existir una sospecha de que financiaba a
maron medidas adoptando la resolución del Consejo de Seguridad entre la e
os y tampoco tiene en cuenta el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de

Tratados, en donde se establece que "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su
echo interno como justificación del incumplimiento de un tratado"I3'.
Existe por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea una declaración de gran
nte particulares, ello no impide constatar la relevancia del criterio adoptado por el
de Justicia de la Unión Europea a la hora de considerar los desafíos que puede su-
implementaci6n de decisiones de otros organismos internacionales al interior de la
nión Europea.
Observaciones finales
El recorrido realizado sugiere que los actos de los organismos internacionales constituyen
n fenómeno con un alto grado de heterogeneidad que no se presta fácilmente a generalizacio-
requiere superar un análisis binario que solo distinga entre actos obligatorios y no
os. De este modo, resulta claro que la reflexión acerca de los actos de los organismos
ionales desde la perspectiva de las fuentes del derecho internacional requiere un es-
io que tenga en cuenta el instrumento constitutivo de la organización, así como la práctica
sus diversos órganos que lo interpreta y en ocasiones lo modifica de forma implícita y que
tecte distintas manifestaciones o grados de obligatoriedad -si es que ello fuera posible- o,
anto menos, que la producción de efectos jurídicos no es un fenómeno necesariamente limi-
do a las normas formalmente obligatorias.
9 Caso C-405105 P, Yassin Abdullah Kadi and AL Barahaut Znternational Foundation u. Council of the Euro-
pean Union and Commission of the European Comrnunities, Official Journal of the European Union, C 285,
08/11/2008, p. 2. Debe destacarse, además, que en uncaso posterior que involucraba al mismo individuo
(Asuntos Acuniulados C-584110 P, C-593110 P y C-595110 P, Comisión Europea y otros contra Yassiu Abdullah
Kadi, Sentencia del Tribunal de Justicia [Gran Sala] de 18/07/2013), el Tribunal de Justicia de la Unión Eu-
ropea confirmú el criterio ya adoptado al desestimar los recursos de casación presentados contra la sentencia
del Tribunal General, confirmando su predisposición a considerar la ilicitud de medidas adoptadas por los
órganos de la Unión Europea en pretendido cumplimiento de las decisiones del Consejo de Seguridad de Na-
ciones Unidas.
30 Ibid., parág. 299. . .
31 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (19691, articuio 27.
C A P Í T ~14
O
REESLGIONES
ENTRE EL DERECHO
'TERNACIONAL P EL DERECHO INTERNO
Introducción
Son dos los problemas que atañen a las relaciones entre el derecho internacional y el
recho interno: la incorporación del derecho internacional (convencional o consuetudinario)
ordenamiento interno y la relación jerárquica entre las normas o fuentes de ambos. En el
sente capítulo se trataran estos dos problemas haciendo hincapié en el análisis de las nor-
s constitucionales y la jurisprudencia de la República Argentina, así como en las normas
ernacionales convencionales y consuetudinarias que resulten aplicables.
a incorporación del derecho internacional

Existen dos formas de incorporación del derecho internacional al ordenamiento interno:
utomáticamente, y 2) a través de un acto formal del Estado que recepte, transforme o inte-
e1 derecho internacional al derecho interno.
La incorporación automática o directa de los tratados (también llamada "doctrina de la
oración") es propia de los Estados que siguen la doctrina o teoría denominada "monista",
nsidera al derecho internacional y al derecho interno como dos subsistemas que perte-
a un mismo sistema normativo. Por lo tanto, ambos coexisten en el mismo ordenamiento
an relacionados jerárquicamente. Desde el misnlo momento en que en el plano interna-
1 un tratado se torna aplicable para un Estado monista, también es exigible en el plano
erno, pudiendo ser invocado por las personas y los tribunales domésticos.
Por oposición, la doctrina o teoría "dnalista", al considerar que ambos derechos perte-
en a sistemas normativos distintos (cada uno con sus particularidades: sujetos, fuentes,
), requiere la transformación del derecho internacional para poder ser aplicado en el
en jurídico interno (también denominada "doctrina de la transformación"). Mosler sos-
ne que se trata de una "adaptación técnica" del derecho interno al derecho internacional,
esto que "Los dualistas son muy prudentes cuando se trata de abrir directamente el orden
'dico interno a la penetración del derecho internacional"'. Esa transformación o incorpo-
'ón se produce a través de un acto formal del Estado, que puede ser una ley dictada por
oder legislativo, un decreto del poder ejecutivo o cualquier otro acto, como la' publicación
n algún diario o boletín oficial. Dicho acto interno se realiza luego de que el Estado haya
anifestado su consentimiento en obligarse por el tratado en el plano internacional. Por ello
1 Moslel; Hormann, "liapplication du droit International pubiic par les tribunaax n a t i o n a ~ x "R.C.A.D.I.,
~ vol.
91 (1957-I),p. 633 (traducción libre).
, .
1'
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONALPIbLlCO
no debe confundirse con la ley o decreto aprobatorio previo, por medio del cual el poder legis-
lativo, o uno de sus órganos -dependiendo de lo que exija cada constitución nacional-, presta
su conformidad para que el poder ejecutivo se obligue internacionalmente por el tratado. La
ley aprobatoria (o decreto legislativo) se sanciona antes de que el poder ejecutivo ratifique o
adhiera a un tratado, mientras que el acto por el cual se incorpora formalmente el tratado
al ordenamiento interno en los sistemas dualistas tiene lugar con posterioridad a la mani-
festación del consentimiento en sede internacional. Una vez que se produce la incorporación,
la norma internacional es considerada como una norma interna, y puede procederse a su
aplicación, cumplimiento o ejecución.
En lo que respecta a la incorporación de los tratados internacionales, la mayoría de los
Estados tiene un sistema monista, como la Argentina, Chile, Bolivia, Ecuador, Venezuela, Es-
tados Unidos, etc. Entre los Estados que se consideran dualistas, podemos citar a Brasil, Italia,
el Reino Unido, entre otros.
En el caso de Brasil, los tratados en buena y debida forma, luego de ser aprobados inter-
namente por decreto legislativo y ratificados en sede internacional por el Poder Ejecutivo, se
incorporan al ordenamiento brasileño a través de un decreto emitido por el presidente, por
medio del cual se dispone la publicación del tratado.
En Italia, la incorporación se produce a través de una orden de ejecución, que es un acto
distinto de la aprobación de las cámaras al presidente de la República, realizada antes de ra-
tificar el tratado2.
En cuanto al Reino Unido, salvo algunas excepciones, para que un tratado forme parte
del derecho inglés se requiere de una ley aprobada por el parlamento, luego de que la Corona
firme y ratifique dicho tratado3.
Sin embargo, cabe aclarar que el mecanismo seguido para la incorporación de un tratado
en un Estado puede no ser necesariamente el mismo que para la incorporación de la costumbre
internacional. Así, en un determinado sistema jurídico -como, por ejemplo, el británico- puede
requerirse de un acto interno para la incorporación de un tratado internacional al derecho
interno y, al mismo tiempo, aplicarse la costumbre internacional automáticamente, sin necesi-
dad de un acto expreso de incorporación'.
2.1. La incorporación de los tratados en el derecho argentino

Como ya vimos en el capítulo 6, los tratados celebrados "en buena y debida forma" (por
oposición a los acuerdos en forma simplificada, que se concluyen con la negociación y la firma5)
atraviesan distintas etapas: negociación, adopción del texto, autenticación del texto y mani-
festación del consentimiento en obligarse. Esta última etapa puede realizarse por medio de la
ratificación, adhesión, etcétera6.
2 Ibíd, n. 643
:i Slmv, Maicunl. I>.t,~ir,orio~,al /.urt, CaiiiOridgc I.'niv<-ivityPrc:s, Cnnibridq.. 6 ' v d . c %bao,li l i h Eitc ;iuior
se refieren nlguiio; tr:irailiis que n u r e q u l ~ r de
e ~ 1:i i n t < r v ~ n c idel
~ n 1 ' 3 r l n n i ~ n lver
~ p 1%
3 S.han llega a esta coiicluii¿ii ii iinriir<ieiai,,iIiiii <Ii, in " iul-icvriidcn<.i;i
. de lo? tribunilec lirii;ini<ii.. t'tt Sh;i\r,.
. pp. 141-148. -
~ a l c o m , i pcit.,
5 En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de l a Nación también se admite la incorporación a nues-
tro derecho interno de los denominados "acuerdos ejecutivos". Ver Fallos 321:122o; 325:113; 217, entre otros.
6 E1 artículo 2(2) de la Convención de Viena de 1969 establece: *Se entiende por ratificación, aceptación, apro-
bación Y adhesión, según el caso, el acto unilateral así denominado por el cual un Estado hace constar en el
Bmbito internacional, su consentimiento en obligarse por un tratado". O sea que, a través de la ratificación,
"el órgano competente de un Estado causa la vinculación obligatoria de este a un tratado"; cfr. De la Guardia,
Ernesto Y Delpech, Marcelo, E l Derecho de los Tratados .y la Convención de Viena de 1969, La Ley, Buenos
Aires, 1970, p. 213.
Para nuestro derecho, el tratado es un acto complejo federal7,por cuanto en su ce
ervienen los Poderes Ejecutivo y el Legislativo de la Nación.
En sede internacional, es el Poder Ejecutivo de la Nación (PEN) el que negocia
tifica los tratados (o adhiere a los tratados abiertos, en caso de no haber tomado
4) en su inciso 11establece que el PEN "concluye y firmas tratados, concordato

aciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organi
acionales y las naciones e~tranjeras"~. Este párrafo concuerda con el anterior a
,~nciso141°. Se destaca que en su nueva redacción se amplió su ámbito de aplicación a
r hacer referencia al objeto de los tratados; además, se incluyeron los tratados celebrados
s organizaciones internacionales, que no figuraban en la Constitución de 1853.
En el ámbito interno, nuestra Constitución Nacional (CN) exige que los tratados con 1
escribe el reformado artículo 75, en el inciso 22: "Aprobar o desechar tratados concluidos con
s demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa
de". También en este artículo se hizo referencia a las organizaciones internacionales, a dife-
1anterior artículo 67, inciso 19'l.
lo tanto, para el derecho argentino, la celebración de los tratados comprende las si-
es etapas: negociación, adopción y autenticación del texto (por el Poder Ejecutivo Nacio-
1 -en general, a través de la Cancillería-); aprobación del texto (efectuada a través de una
del Poder Legislativo de la Nación) y ratificación -o adhesión, en su caso- (acto que lleva a
o el Poder Ejecutivo -presidente de la Nación-).
Resulta imprescindible destacar que la aprobación que realiza el Congreso de la Nación
el orden interno -por medio de una leyes solo un paso intermedio en el proceso de conclu-
de los tratados, previamente a la ratificación en el ámbito internacional y, por ende, no im-
su incorporación al derecho interno". Cuando el Poder Legislativo aprueba (el texto del
tratado -o del tratado ya concluido, en el caso de adhesión-), solamente brinda confor-
para que el Poder Ejecutivo se obligue con posterioridad sobre la base de dicho texto (o
reservas que se indiquen). La naturaleza de la ley aprobatoria es la de una habilitación
cultades. Hasta ese momento, únicamente es un tratado inconcluso, no obligatorio, puesto

nuestro Estado aún no ha prestado su consentimiento en obligarse. Los tratados adquie-
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.(CSJN) en el caso "Ekmekd-

cISofovich, Gerardo y otros", 0710711992, considerando 17, voto de la mayoría (www.erreius.
usa "Méndei Valles, Fernando c1A.M. Pescio SCA. s/ejecución de alquileres", 26/12/1995 (Fa-
en la cual se agregó que resultaba irrelevante que l a materia del tratado fuera de las califi-
cadas como de derecho común, aun cuando se incorporen las normas del tratado a una ley nacional común;
nada de ello puede enervar la sustancia federal que aquellas poseen en virtud de su fuente internacional.
La Corte abandonó de este modo la "iuris~rudencia
' anterior seeún la cual, cuando las normas de un tratado
internacional funcionaban como preceptos de derecho común, no constituía cuestión federal su interpretación
(Fallos: 150:84; 266:151 y 267:37).
El término "concluir" hasido empleado por nuestros constituyentes como sinónimo de "negociar", ya que, como
acertadamente manifiestan De la Guardia y Delpech, "no podría pensarse que el Presidente concluyera en el
sentido de expresar el consentimiento definitivo y luego firmara* (op. cit., p. 511).
Asi lo reconoció la Corte Suprema de Justicia de la Nación en casos en los que se demandaba al Estado Na-
cional como responsable del cumplimiento de las recomendaciones y decisiones adoptadas por la Comisión y
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al señalar que es el Poder Ejecutivo Nacional al que se le h a
conferido constitucionalmente el ejercicio de la conducción de las relaciones exteriores de la Nación y el man-
tenimiento de la buenas relaciones con las organizaciones internacionales (art. 99, inc. 11,de la Constitución
Nacional). Ver Fallos: 325:380 (*Carranza Latrubesse"); Fallos: 330:1135 ("Lavado").
Anterior texto del articulo 86, inciso 14: "Concluye y firma tratados de paz, de comercio, de navegación, de
aliania, de limites y de neutralidad, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de
buenas relaciones con las potencias extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules".
Anterior texto del artículo 67, inciso 19: '%probar o desechar los tratados concluidos con las dem8s naciones
y los concordatos con la Silla Apostólica; y arreglar el ejercicio del patronato de toda la Nación".
Cfr. Moncayo, Guillermo; Vinuesa, Raúl y Gutiérrez Pocse, Hortensia, Derecho {?ternacional Público, Zava-
lía, Buenos Aires, 2" reimp., 1987, t. 1, p. 64.
i
279
ren fuerza obligatoria recién a partir de su entrada en vigor13y, para que esto ocurra respecto
de un Estado en particular, se deben dar dos requisitos: primero, que se hayan cumplido las
condiciones establecidas en el tratado para su entrada en vigor "en general" (o que se cumplan
en ese momento) -por ejemplo, que un determinado número de Estados haya manifestado
su consentimiento en obligarse-, y segundo, que el Estado en cuestión se haya obligado -por
ejemplo, a través de la ratificación o adhesión-; ello sin perjuicio de la obligación de no frus-
trar el objeto y fin del tratado antes de su entrada en vigencia, prevista en el artículo 18 de la
Convención de Viena de 196914.
Una vez ratificado (o adherido) por acción del Poder Ejecutivo, el tratado se incorpora
automáticamente a nuestro derecho, sin necesidad de ser receptado o transformado a través
de una ley u otro acto interno formal. Si ello no fuera así y consideráramos que el tratado es
transformado en derecho interno por una ley, esto derivaría en el absurdo de existir dos nor-
mas jurídicas: el tratado, que sería válido para el derecho internacional, y la ley del Congreso,
obligatoria en el orden jurídico argentino15.
Por lo expuesto, es incorrecto asimilar el tratado internacional con la ley interna aproba-
toria, ya que son dos fuentes de derecho autónomas y distintas (de lo contrario, nuestra CN
no haría referencia a los "tratados", sino solo a las "leyes"). Asimismo es incorrecto confundir
el acto internacional de "ratificación" con la ley interna que lo aprueba, tal como errónea-
mente lo han establecido nuestros tribunales en numerosos precedentes1? Además, dicha ley
aprobatoria no puede tener la función de incorporar el tratado al derecho interno (como de
manera equivocada obra en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
13 Conforme con los artículos 26 de las Convenciones de Viena de 1969 y de 1986: "Todo tratado en vigor obliga
a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe".
14 El articulo 18 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 enuncia: "Un Estado deberá
abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y fin de un tratado: a) Si h a firmado el tratado
o h a canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificación, aceptación o aprobación,
mientras no haya manifestado su intención de no llegar a ser parte en el tratado; o b) Si ha manifestado su
consentimiento en obligarse por el tratado, durante el período que precede a la entrada en vigor del mismo y
siempre que esta no se retarde indebidamente". Este artículo es coincidente con el artículo 18 de la Conven-
ción de Viena de 1986.
15 Cfr. Barberis, Julio, "La relación entre el derecho internacional y el derecho interno en la República Argen-
tina", en Jornadas sobre los Sistemas internacionales de Proteccidn Juridica de la Persone Humana, Consejo
Argentino para las Relaciones Internacionales, Buenos Aires, 1991, p. 19.
16 En el caso "Ponzetti de Balbín, Indalia c/Editorial Atlántida SA" (CSJN, 11/12/1984, www.erreius.com), se
hacen las siguientes referencias: "1 ...1 la Convención Americana de Derechos Humanos, llamada Pacto de
San José de Costa Rica, ratificada por ley 23.054 [...]"(considerando 4 del voto de los doctores Caballero y
Belluscio); "L ...1 toda vez que está en vigencia la ley 23.045, que ratifica la Convención Americana de Dere-
chos Humanos, y cuyo instrumento de ratificación h a sido oportunamente depositado i...l", y "[ ...1 el Pacto
internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, cuyo proyecto de ley ratificatoria [...ln
(considerando 8 del voto del doctor Petracchi). En el caso "Campillay, Julio C. c/La Razón y otros" (CSJN,
15/05/1986, www.erreius.com) también se menciona la Convención Americana de Derechos Humanos: "[ ...1
ratificada por la ley 23.054 c..]", en el considerando 4 del voto de la mayoría. En el caso "Capalbo, Ale-
jandro C." (CSJN, 29/08/1986, www.erreins.com), los doctores Caballero y Fayt, en su voto en disidencia,
hacen la siguiente referencia: "[ ...1 la Convención Única de Estupefacientes de 1961 de las Naciones Unidas
(ratificada por decreto-ley 7672163: ley 16.478) 1..1" (considerando 8). En el caso "Eusebio, Felipe E. s/Su-
cesión" (CSJN, 09/06/1987, www.erreius.com), el procurador general de la Nación expresa: "La aprobación
exteriorizada de la ley 23.054 no h a podido tener otro sentido, pues, que el de ratificar la asunción de ese
compromiso por parte de la República, es decir, el compromiso de adecuar su legislacidn a los principios
contenidas en la convención" (p. 340). En el caso "Jáuregui, Luciano A." (CSJN, 15/03/1988, www.erreius.
com), la Corte dijo: "Cabe agregar, en tal sentido, que el requisito previsto en el art. 8, apart. 2, inc. h), do la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (ratificada por la ley 23.044) 1..1" (considerando 6 del voto
mayoritario y considerando 6 del voto del doctor Petraechi). En el caso "Sánchez Abelenda c/Ediciones de la
Urraca" (causa S-454.XXI,01/12/1988), el juez de primera instancia hace referencia al derecho de réplica al
decir: "1 ...1 a ~ a r t i de r la sanción de la ley 23.054 IEDLA. 1984-221, que h a ratificado la Convención Ameri-
c.iii.. iohrt: D.:i<,clit,i Huii,a!iu- I ..: r : i l .:il-ini iü 1.n <rii<<13Jo~ d l l $ i ~ [ ! ~ 3n<~1.n1:~11\,:%1ili1lii
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< l !a : ~ e l T i i l iiii:,i .5'uprctiib
.\cirni;nio I:, C N i c (.'ti.. S:,ln .\. i-rpitc #;! w r ~ Cr ~ VI ,. st.nrl-iiii;l il.4 li3 i :> lYo? ivv:\i.
I v i > i . i i < l c r a n i l ~4 d e u
CAP~TULO14 - RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONALY EL O~RECHOINERbO
-)", puesto que en esa etapa, como ya se ha señalado, el tratado aún no ha si

por ende, tampoco está en vigor. Por otra parte, hay que señalar que pueden v
fectosjurídicos de ciertas disposiciones del tratado transcripto en la ley aprobatoria
e reservas efectuadas por el PEN en el momento de obligarse, o por la aceptación u
las formuladas por otros Estados.
Respecto de los efectos que produce la sanción de la ley aprobatoria de un trat
tema jurídico argentino, resulta interesante comentar los hechos planteados ant
el caso "Frite~"'~. Eulogio Frites y América Angélica Alemán de Barrera, "en nom
ueblos Indígenas, sus organizaciones y comunidades", presentaron en 1992 una not
isterio de Relaciones Exteriores y Culto a fin de que se les informara si el PEN h
a la Organización Internacional del Trabajo (OIT) la ratificación por
1Convenio 16911989 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, que había sido
Legislativo de la Nación (PLN) mediante la ley 24.071.
Ante la falta de contestación, interpusieron una acción de amparo por mora de la Admi-
ración y solicitaron que se le fijara al PEN un plazo para enviar "los documentos de depó-
de la ratificación del Convenio 16911989 al señor director general de la OIT", por entender
óneamente- que el PEN estaba obligado a efectuar la comunicación de la ratificación "ya
izada por la ley"'9, y que lo peticionado era "un sencillo trámite de la Administración, de
na, que se había] omitido inexplicablemente por negligencia u otras razones difíciles de
La Sala 11 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Fe-

al revocó el pronunciamiento de primera instancia apelado2I y declaró improcedente la
a, por entender que "el acto cuya emisión pretenden los actores (ratificaciónde un
tado internacional), excede a todas luces el marco de la medida intentada", en los términos
artículo 28 de la Ley de Procedimientos Administrativosz2.La mayoría de la CSJN declaró
dmisible el recurso extraordinario interpuesto por la actora y desestimó la queja planteada.
do Boggiano votó en disidencia por entender que el recurso interpuesto era formal-
sible, toda vez que se discutía el alcance que cabía asignarles a las cláusulas de
ión Nacional que regulan las facultades del PEN en lo atinente al trámite para la
ratificación de los tratados internacionalesz3.
En cuanto al fondo de la cuestión planteada entendió que debía confirmarse la sentencia
elada uor los simientes fundamentos, los cuales resultan esclarecedores de la cuestión de-
En el caso "L. C. s/SncesiÓn" (CSJN, 24/12/1985), el procurador general hace referencia al "Tratado deDere-
cho Civil Internacional de Montevideo de 1940 (incorporado a nuestro Derecho por deci-to-ley 771/56Y (u'lvw.
erreius.com). En el caco "Campillay, Julio C. c1La Razón y otros"se expresa: "1 ...1 es de destacar que el derecho
de réplica de que se trata, ha sido incorporado a nuestro Derecho interno, conforme lo normado por el articulo
31 de la Constitución Nacional, mediante la aprobación por el artículo 1de la ley 23.054 del llamado Pacto de
San <Joséde Costa Rica [...]"(considerando 6 del voto en disidencia del doctor Fayt).
E n el caso Busebio, ya mencionado, el procurador general, al confundir incorporación con operatividad,
expresa: "En primer lugar, el articulo 2 de dicho tratado es bien claro en el sentido de que los derechos Y
libertades mencionados en el articulo precedente -que son todos los que consagra la propia Convención-
deben ser específicamente incorporados al derecho interno de los Estados partes, en caso de no encontrar-
se ya garantizados en ellos, mediante las disposiciones legislativas o de otra índole que deberin adoptarse
con arreglo a los procedimientos constitucionales de cada país" (p. 340 del citado repertorio -ver allí nota
lo-).
CSJN, "Recurso de hecho deducido por los actores en la causa Frites, Eulogio y Alemán, América Angélica C/
Poder Ejecutivo nacional -Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto-", 04/12/1995.
La parte actora consideraba que la ley que aprobaba el tratado implicaba su ratiiicaci6n.
Considerando 2 del voto disidente del doctor Boggiano.
En dicho pronunciamiento -el cual fue apelado por ambas partes- se había hecho lugar a la acción, y se di0 Un
plazo al Poder Ejecutivo de la Nacidn para expedirse sobre el reclamo interpuesto por la actora (considerando
3 del voto disidente del doctor Boggiano).
Considerando 4 de1 voto disidente del doctor Boggiano. . .
Ibíd., considerando 6.
I
281
LECCIONES DE DERECHO INTERGlAClONALPÚBLlCO
Que la ratificación de un tratado, considerada como una de las formas de manifes-

tación del consentimiento contempladas en la Convención de Viena sobre el derecho
de los tratados (arts. 11y 141, es indudablemente un acto internacional y, como tal,
debe ser realizada por el jefe de Estado, jefe de Gobierno, ministro de relaciones exte-
riores, o sus representantes (art. 7 de dicha Convención). Esta ratificación, como acto
internacional vinculante para el Estado, no es la aprobación del Poder Legislativo
contemplada en el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional -a veces confundida
con la ratificación- pues esta última solo tiene por efecto autorizar al Poder Ejecutivo
nacional a ratificar el tratado en sede internacionalM.
Que, como ya ha dicho esta Corte, con la aprobación de un tratado el Congreso partici-
pa en el acto federal complejo en el cual el Poder Ejecutivo concluye y firma el tratado,
el Congreso Nacional lo desecha o aprueba y el Poder Ejecutivo nacional lo ratifica
(art. 75, inc. 22 y art. 99, inc. 11,de l a Constitución Nacional). Pero en este acto com-
plejo federal la participación del Congreso, aunque es necesaria, no es definitiva. En
nuestro régimen constitucional es el Poder Ejecutivo, en representación de la Nación,
quien ejerce competencias constitucionales exclusivas para asumir obligaciones inter-
nacionales por la decisión de ratificar los tratados internacionales (arts. 27 y 99, inc.
1, 11de la Constitución N a c i ~ n a l ) ~ ~ .
Que las características especiales de los convenios celebrados en el marco de la
OIT no puede conmover esta facultad del Poder Ejecutivo. Si bien el art. 19 de la
Constitución de la OIT contempla la obligación del Estado de someter el conve-
nio adoptado a la autoridad competente para que le dé forma de ley o se adopten
otras medidas, esta obligación de someter los convenios a los órganos competentes
y de informar al Director General acerca de la resolución adoptada no puede ser
razonablemente interpretada en el sentido de obligar a la ratificación en el plano
internacional, suprimiendo la potestad discrecional de ratificar o no, potestad que
constituye un principio fundamental del derecho público argentino (art. 27, Cons-
titución N a c i ~ n a l ) ~ ~ .
Que, los tratados tienen primacía sobre las leyes (Constitución Nacional, art. 75, inc.
22). Y es atribución del Poder Ejecutivo asumir para la Nación, por ratificación, obli-
gaciones internacionales con el alcance de tal primacíaz7.
Que por lo demás, no podría suscitarse en el caso un supuesto de responsabilidad
internacional del Estado por no ratificar el Convenio de la OIT, como afirma el recu-
rrente, ya que la violación de un tratado internacional solamente es posible -obvia-
mente- una vez que el tratado sea obligatorio para la República Argentina, es decir,
cuando haya sido ratificado por el Poder Ejecutivo nacionalZ8.
Por último, cabe señalar que, a los efectos de d a r publicidad a los actos o hechos concer-
nientes a los tratados internacionales e n los cuales la República Argentina s e a parte, e n 1992
s e sancionó l a Ley 24.080, que dispone que deben s e r publicados e n el Boletín Oficial, dentro
de los quince días hábiles siguientes a cada acto o hecho:
a) El texto del instrumento de ratificación del tratado o convención con sus reservas
y declaraciones interpretativas.
b) El texto del tratado o convención al que se refiere el inciso precedente, con la apro-
bación legislativa en su caso, más las reservas y declaraciones interpretativas formu-
ladas por las otras partes signatarias.
C) Fecha del depósito o canje de los instrumentos de ratificación o de adhesión.
24 Ibíd., considerando 7.
d) Características del cumplimiento d e l a condición o fecha de v6ncimiento del plaz
a l cual pudiera hallarse supeditada s u vigencia.
e) Fecha de l a suspensión e n l a aplicación del tratado o convención, o de s u denunciaZ9,
Sin pej u i c i o de que en la República Argentina los tratados internacionales se inc

áticamente, el a r t í c u l o 3 de la mencionada ley e s t i p u l a : "Los tratados y co
nacionales que establezcan obligaciones para las personas físicas y jurídicas
tado Nacional, son obligatorios sólo después de su publicación en el Boletín O
o s e al respecto lo p r e s c r i p t o por el artículo 2" del Código Civil".
.La incorporación del derecho internacional consuetudinario en el

recho argentino
tra C o n s t i t u c i ó n hace referencia al derecho de gentes en la actual redacción del ar-
,concordante c o n el anterior artículo 10230.El "derecho de gentes" está integrado no
p o r normas convencionales, sino también c o n s u e t u d i n a r i a s y es destacable que, en mu-
o p o r t u n i d a d e s , nuestro máximo tribunal de justicia ha hecho alusión a dicha e x p r e s i ó n
rmas consuetudinarias, tales como aquellas relativas a inmunidades de los
3', a la s u s p e n s i ó n o modificación en t o d o o parte del servicio de deuda externa32y a
e lesa h ~ m a n i d a dentre ~ ~ , otros supuestos.
imismo, la reforma c o n s t i t u c i o n a l de 1994 incorporó, en la primera disposición transi-
u n a referencia a los principios del derecho internacional, en r e l a c i ó n con la r e c u p e r a c i ó n
las islas australes3*.A d i f e r e n c i a de los principios generales de derecho -contenidos en los
i e n t o s internos de los Estados-, los d e n o m i n a d o s "principios generales del derecho
anal" son aquellas "abstracciones de las n o r m a s que integran el ordenamiento jurí-
rnacional general"3" m a y o r m e n t e deducidas de la costumbre internaciorial. Es decir
quella referencia a la conformidad con los principios del derecho internacional vinculada
a r e c u p e r a c i ó n de las islas australes debe entenderse como una r e a f i r m a c i ó n del respeto
s normas hasicas del d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l , reconocidas por el derecho c o n s u e t u d i n a r i o ,
aquella que prohíhe el uso de la f u e r z a en las r e l a c i o n e s interestatales.
Ley 24.080 (B.O. 18/06/1992), artículos 1 y 2.

El artículo 118 prescribe: "Todos los juicios criminales ordinarios que no se deriven del derecho de acusación
ncedido a la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta
stitueión. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito;
ro cuando este se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso deter-
inará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio".
s remitimos a la jurisprudencia citada en el capítulo 37 de esta obra.
CSJN, en los casos "Brunicardi, Adriano C. c/ Estado Nacional (BCRA)" (Fallos: 319:2886) y "Raholini,
rmáii Adulio CIEN- M'Ecoiioinía - resol. 73/02 slamparo ley 16.986" (Fallos: 333:855), sostuvo la existencia
de un principio del derecho de gentes que permitiría exceptuar al Estado de responsabilidad internacional en
épocas de necesidad financiera impostergable, por la limitación, suspensión o reestructuración de los pagos de
la deuda que pudiere efectuar para adecuar sus servicios a las reales posibilidades de las finanzas públicas,
a la prestación de los servicios esenciales y al cumplimiento de las funciones estatales básicas que no pueden
ser desatendidas.
La Corte Suprema reconoció la existencia de normas dejvs eogens frente a los delitos contra el derecho inter-
nacional, contra la humanidad y el derecho de gentes que, por su gravedad, lesionan el orden internacional.
Ver casos "Mazzeo, Julio Lilo y otros slrec. de casación e inconstitucionalidad -Riveros-", 13/07/2007 (Fallos
330:3248); "Simón, Julio Héctor y otros slprivación ilegítima de la libertad, etc. (Poblete) -causa n." 17.768-':
14/06/2005 (Fallos 328:2056); "Arancibia Clavel, Enrique Lautaro y otros s/asociación ilícita, intimidación
púhlica y daño y homicidio agravado -causa n." 1516193- B-", 24/08/2004 (Fallos 327:329).Más adelante ana-
lizaremos este último caso.
"La Nación argentina ratilica su legítima e imprescindible soheranía sobre las islas Malvinas, Georgias del
Sur y Sdndwich del Sur y los espacios marítimos e insulares correspondientes, por ser parte integrante del
territorio nacional. La recuperación de dichos territorios y el ejercicio pleno de la soberanía respetando el
modo de vida de sus habitantes, y conforme a los principios del derecho internacional, constituyen un objetivo
permanente e irrenunciable del pueblo argentino". . .
Cfr. Moncayo, Guillermo; Vinuesa, Raúl y Gutiérrez Posse, Hortensia, op. cit., p. 151.
LECCIONES DE'DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Por ende, la costumbre internacional integra directamente nuestro ordenamiento interno,

tal como lo confirma la jurisprudencia argentina36.Esto prueba, una vez más, que no se re-
quiere de un acto formal interno para incorporar al derecho internacional.
3. La relación jerárquica entre el derecho internacional y el derech

interno
3.1. Solución en el derecho internacional
En el ordenamiento jurídico internacional se reafirma que dicho orden prevalece sobr
el interno. Así, la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, en el ar-
tículo 27, establece: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado"; idéntico principio adopta la Convención de
1986 referente a los tratados con organizaciones internacionales, ello sin perjuicio de que la
violación manifiesta de una norma de fundamental importancia del derecho interno sobre 1
manifestación del consentimiento del Estado pueda dar lugar a la nulidad relativa del tratad
(conforme al art. 46 de las citadas convenciones),algo poco común.
La Resolución 2625BMV de la Asamblea General de las Naciones Unidas (de 1970) enu
cia el siguiente principio: "Todo Estado tiene el deber de cumplir de buena fe las obligacion
contraídas en virtud de los principios y normas de derecho iñternacional generalmeñte r
nocidos". Esta disposición se refiere no solo al derecho internacional convencional, sino
abarca también el derecho consuetudinario.
Por su parte, el Proyecto sobre Responsabilidad Internacional del Estado elaborado por
Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas incorporó en su artículo 32 -ti
lado "Irrelevancia del derecho interno" - lo siguiente: "El Estado responsable no puede invoc
las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de las obligac
nes que le incumben en virtud de la presente parte". Asimismo, el artículo 3 del menciona
instrumento prescribe que "la calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilí
se rige por el derecho internacional. Tal calificación no es afectada por la calificación del mism
hecho como lícito por el derecho interno".
36 La Corte Suprema de Justicia h a establecido en el caso "Gómei., Samuel c1Embajada Británica", 24/06/1976
(www.erreius.com): "[ ...1 no se han adicado correctamente las disposiciones vigentes ni se dio cumalimiento a
modo que no resulten violadas las bases del orden público internacional que, por encima de las formas en que s
encausa el proceso, son de aplicacibn prioritaria en el caso" (considerando 5).Esta postura ha sido compartid
en el caso "Cabrera, Washington J. E. c/Comisibn Técnica Mixta de Salto Grande", 5/12/1983 (www.erreiu
com): "Que los suscriptos comparten las consideraciones y la conclusión del voto de la minoría del Tribunal, e
cuanto fundadas sustancialmente en el derecho de eentes" (considerando único del voto de la mavoríaf: "1 ...1 el
rlehci rlc )irricrv:ii- p r rwi>nt; de iiiudi~iici:iI;r r i t n i . i l i r l i d <Ic ioi p;irtui iiit~rn:i;iuti:ilcs v3lidi.s cr~iil>r:idoipiir
la Ktpiililica hr;eiii>nn rcgUii c l der.-eho d r gei.ie. l. .Y ci~n.idrraiiilu7 d r l ~r i i i di. 1:> rninorin :~Uc scurnlc con
c 1 rl . 1 del 1 " 1 " i : I " " l i r i o , : l I l . t : , 1 1 % ~>iiciilcrl"il<lo
de1 mismo voto).
284
La primacía del derecho internacional sobre los ordenamiento2internos de los E
borada por la jurisprudencia internacional3'.
Solución en los ordenamientosjurídicos internos

Cada ordenamiento interno se ocupa de establecer la jerarquía que poseen 1
rnacionales en su sistema jurídico, la cual puede plasmarse en la propia const
al o en alguna norma de menor rango. Cuando esto no ha sido establecido
'cita, la relación jerárquica entre el derecho internacional y el derecho interno es re
os tribunales locales.
Puede asignarse primacía a las normas del derecho internacional -o específicamente
tratados- respecto de todas las normas internas o algunas de ellas, dejando a salvo, p
mplo, la constitución nacional. Así, están los Estados que consideran que en primer lugar
encuentra la constitución nacional y por debajo los tratados internacionales y las leyes
congreso -en igualdad de rango-, o bien aquellos que sitúan a los tratados por sobre las
s del congreso, o incluso debajo de ellas. En consecuencia, dependiendo de la posición que
las normas internacionales respecto de la constitución nacional y las leyes del poder
ivo, se podrá hablar de jerarquía constitucional, infraconstitucional, supralegal, legal
Algunos Estados dan prioridad específicamente a las normas internacionales en materia

erechos humanos3s,o las ponen en el mismo rango que la constitución nacional.
Previo a manifestar el consentimiento en obligarse por un tratado, los Estados tienen la
rtunidad de cotejar la compatibilidad de ese tratado con la constitución nacional (y10 las le-
probadas por el poder legislativo central) en el momento en que el congreso o parlamento
na de sus cámaras (como, por ejemplo, el Senado39)-da la aprobación para que el poder
obligar. Sin embargo, algunos Estados han establecido mecanismos especifi-
controlar la constitucionalidad de las normas del tratado internacional, o resolver los
as que sobre ello puedan plantearse. Así, la Constitución de Bolivia (2009) dispone en
u10 202(9) que el Tribunal Constitucional Plurinacional se ocupa de "conocer y resolver
io de constitucionalidad en la ratificación de tratados internacionales". Por
arte, la Constitución de Chile (19801, en el artículo 93(3), atribuye al Tribunal Constitucio-
1competencia para resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante
itación de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso. En la misma línea, la
ución Política de Colombia (2001) explicita en el artículo 241(10) que la Corte Cousti-
1dende "definitivamente sobre la exeqnibilidad de los tratados internacionales y de las
que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días
entes a la sanción de la ley. [...l. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podrá
or e n ernacional de Justicia (CIJ), al igual que otros tribunales internacionales, sostuvo en numerosos
la primacía del derecho internacional. Por ejemplo, en el asunto de las Pesquerias angla-noruegas afirmó
e la delimitación de las zonas marítimas no podía depender de la voluntad del Estado ribereño expresada en
derecho interno, sino que su validez frente a otros Estados dependía del derecho internacional. Cfr. ICJRe-
rts 1951. a. 132. Recientemente. dicho tribunal constató. en el casoLa Grana. laviolación DOr . Darte
. de los Es-
! t.idu- l'nidcii <le .\iiiiricn I.:h [.'l.' i l i I l a iibligciiirics prescripias en e l nrr:iiilii 36 <lel:i C<,iivci~ii<li
en iil-riii>ri<
di. \'ii3ii.l
suLrr. Itii;icio~ira<:un iul;.rer, tn pi:rluicic, de do? pei.siin:lr dr. niiririi:tlidnd alemana que ii:il>iln iiclu <Ictziiid:i~
i.;i:ii!ourii<lenx.. s i n iniorriinrlc; ii.hri ,ui ~ l i i o c l i u ?dc :iisrciici;t c3n.uIni.c iriii>idic?~ido
Estado alemán pudiera brindar la protección adecuada a sus ciudadanos. Al respecto, EE. Üu. argumentó que
no podía reparar tal omisión al volver las cosas al estado anterior, como pretendía Alemania; es decir, al anular
n.:i iiiic c.1
el proceso penal que culminó con la condena a muerte de los hermanos KarI y Walter La Grand, invocando la
aplicación de su derecho interno: la denominada regla o doctrina del procedaral default (defecto procesal). La
CIJ concluyó que l a aplicación de dicha regla en este caso particular había impedido efectivizar los derechos
establecidos por la Convención de Viena, y produjo, en consecuencia, la violación del artículo 36 del mencionado
tratado. eenerándose así la resnonsabilidad internacional de EE. UU.; cfr. caso La Grand (Alemania c. EE.
UU.),C I Fallo,
~ 2710511991, pa;ág. 91.
Por ejemplo, la Constitución Política de Colombia (2001) establece en el articulo 93: "Los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitación
en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno".
En varios sistemas jurídicos (Estados Unidos, México, etc.) es el Senado el qÚe aprueba los tratados, Y no el
Congreso en pleno, como ocurre en otros (Argentina, Chile, Colombia, etc.).
285
efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán ratificados [...]Y

En el supuesto de que
la incon~patibilidadse refiera a normas específicas de un tratado, se autoriza al presidente de
la República a manifestar el consentimiento en obligarse por el tratado, pero formulando una
reserva.
3.2.1. Solución en el derecho argentino
3.2.1.1. Jerarquía de los tratados internacionales
La Constitución Nacional de 1853/1860 establecía la supremacía de la Constitución, pero
dejaba un vacío respecto de la relación jerárquica entre las leyes del Congreso de la Nación
y los tratados internacionales, lo que era objeto de interpretación por los tribunales locales
-y en última instancia por la Corte Suprema de Justicia de la Nación-. Este vacío vino a ser
subsanado por la reforma constitucional de 1994 que, como se verá, además de establecer la
jerarquía supralegal de los tratados, jerarquizó a algunos de ellos -en materia de derechos
humanos- al otorgarles ':jerarquía constitucional".
Antes de la reforma constitucional de 1994, los únicos artículos que establecían una jerar-
quía normativa eran el 27 y el 31, los cuales no fueron alterados por la reforma.
El articulo 31 de la Constitución Nacional establece: "Esta Constitución, las leyes de la
Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias ex-
tranjeras son ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas
a conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes
o constituciones provinciales". Esta disposición les otorga a la Constitución, las leyes de la
Nación y los tratados internacionales rango de "ley suprema de la Nación"40,sin establecer je-
rarquía alguna entre ellos (puesto que, si el orden en que se encuentran enunciados implicara
preeminencia, tendría que haberse explicitado en la misma n ~ r m a ) ~Es' . decir que la finalidad
del artículo 31 h a sido la de poner a las fuentes que se consideran ley suprema de la Nación
por encima de las normas provinciales (constituciones y leyes provinciales), y no la de estable-
cer una jerarquía entre Constitución Nacional, tratados internacionales y leyes del Congreso
de la Nación. En consecuencia, para analizar la relación jerárquica entre la Constitución, las
leyes y los tratados, debemos recurrir a otras disposicioues constitucionales, como se vera a
continuación.
Cabe aclarar que, en la última parte del artículo 31, se dejan a salvo los tratados suscrip-
tos por la ConfederaciónArgentina durante el período en que la Provincia de Buenos Aires no
formaba parte de ella (1853-18591, sino que era un Estado independiente. En efecto, la Confe-
deración Argentina había celebrado varios tratados con Estados extranjeros, algunos de ellos
sobre comercio y navegación, en los que se proclamaba la libertad de navegación de los nos,
como los snscriptos en 1853 con EE. UU., Francia y Gran Bretaña, respecto de los cuales el Es-
tado de Buenos Aires había formulado protestas42.Estos tratados fueron ratificados por la Con-
federación en 1854.Asimismo, la Confederación había celebrado tratados con Brasil en 1856 y
185743.El primero -ratificado en 1857- era un tratado de paz, amistad, comercio y navegación
que disponía la libre navegación de embarcaciones argentinas y brasileñas (tanto mercantes
como de guerra) por los ríos Paraná, Uruguay y Paraguay, en la parte que perteneciera a la
ConfederaciónArgentina y al Brasil. También se disponía que dichos Estados tratarían de que.
40 Aquí no se utiliza la palabra 'ley" en sentido estricto, en la acepción do "ley formal': o sea, con referencia al acto
emanado de una legislatura, sino que se la emplea como sinónimo de norma jurídica, es decir, la conducta debida
(Oprescripta) por el derecho, en su acepción de "ley material".
41 Al respecto, Gras Espiell señala: "La expresión 'Ley Suprema' en estas constituciones de Estados Federales,
como son México y la Argentina, no significa que tengan los tratados una jerarquía superior a las leyes fe-
derales, sino que la Constitución, las leyes federales y los tratados ratificados y en vigor, forman el conjunto
normativo que asegura la supremacía federal respecto de las constituciones y legislaciones de los estados
federados o de las provincias"; Gros Espiell, Héctar, "Los Tratados sobre Derechos Humanos y el Derecho
Interno: en Vinnesa, Raúl (ed.), Temas de Derecho Internacional en Homenaje a Frida M. Pfirter de Armas
Barra, Fundación del Centro de Estudios Internacionales de Buenos Aires, 1989, p. 62.
42 Barberis, julio, "Los tratados internacionales celebrados por la Confederación argentina y la Constitución
nacional", en Temas de derecho internacional. En homenaje a Frida M. Pfirter de Armas Barea, Vinuesa, Raúl
(ed.), Fundación del Centro de Estudios Internacionales de Buenos Aires, Buenos Aires, 1989, p. 26 y 8s.
43 Ibíd,, pp. 26-27.
286
isla Martín García fuera neutralizada. El segundo -ratificado enk858- era un
vial que disponía la libre navegación de los nos Uruguay, Paraná y Paraguay de
Plata hasta los puertos habilitados en tales nos. En virtud de ello, al incorporar
Buenos Aires a la Confederación por el Pacto de San José de Flores del
siguiente: "Buenos Aires se declara parte integrante de
su incorporación por la aceptación y jura solemne de la
ncionado Pacto). A esos efectos, se celebró una convenc
Constitución de 1853. Como el Estado de Buen
edar obligado por los acuerdos celebrados previamente por la Confederación en ma
navegación, la reforma constitucional apuntaba a que dichos tratados perman
para el resto del territorio de la Confederación, pero no
o de la nueva provincia incorporada. Por ello, en la reforma constitucional de
o un agregado al artículo 31 in fine, que dice: "[ ...1 salvo para la Provincia de
después del Pacto del 11de noviembre de 1859". Sin embargo, e
to no es muy claro y podría dar lugar a distintas interpretaciones. El profesor Julio Barbe-
,luego de investigar a fondo los antecedentes de esta enmienda, llegó a la conclusión de que
'nterpretación más adecuada es la siguiente: para la Provincia de Buenos Aires, "la ley su-
ma de la Nación esta constituida por la Constitución, las leyes y los tratados ratificados con
terioridad al pacto del 11de noviembre de 1859",quedando entonces excluidos los tratados
ificados con anterioridad a esa fecha (es decir, los tratados sobre libre navegación de 1853 y
acuerdos con Brasil de 1856 y 1857IM.
Paralelamente a lo estipulado en el artículo 31, el artículo 27 de la Constitución Nacio-
sujeta los tratados internacionales a la propia Constitución al establecer: "Artículo 27. El
ierno Federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias
ranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho pú-
co establecidos en esta Constitución".
En las figuras siguientes puede verse esquematizada la relación jerárquica que se des-
de de los artículos 31 y 27 de la CN.
Art. 31 Art. 27
Constitución Nacional argentina Constitución Nacional argentina
Suprema
de la
Nación
Por su parte, el artículo 30 de la Constitución Nacional consagra el carácter pétreo de

Carta Magna: "Esta Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus par-
s. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras
rtes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada
..
Podría, entonces, sostenerse que, hasta la entrada en vigor de la reforma de 199443,la

Constitución Nacional ocupaba la cúspide de la pirámide jurídica, en virtud de los artículos
31, 27 y 30. Una interpretación armónica de estas disposiciones nos indicaba que, por una
parte, los tratados debían respetar los principios de derecho público constituci~nales~~ y, por la
otra, al establecerse un procedimiento rígido para la reforma constitucional, en consecuencia,
la Constitución no podría ser modificada por un tratado o una ley (sino solo a través de una
convención c~nstituyente)'~.
La supremacía constitucional, recogida también en el artículo 21 de la ley 484R,era con-
firmada por la jurisprudencia4@.
En este aspecto, la reforma de 1994 produjo modificaciones notables sobre el texto consti-
tucional, si bien, como se adelantó, se mantuvieron inalterados los artículos 27,30 y 31.
En la actual CN se diferencian distintas categorías de tratados: según su objeto (sobre
derechos humanos, sobre integración, para fines de administración de justicia, de intereses
económicos y trabajos de utilidad común, de carácter político) y según los sujetos intervinien-
tes (tratados con Estados de Latinoamérica, con otros Estados, con organizaciones internacio-
nalesoo,concordatos con la Santa Sede).
En primer lugar, el nuevo artículo 75(22), en el primer párrafo, dispone que "los tratados
y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes". Es decir que se consagra la jerarquía su-
pralegal de los tratados internacionales.
Resulta criticable que la mención al orden jerárquico de los tratados se haya ubicado den-
tro del artículo 75, referido a las facultades del Congreso, y no en la primera parte, en la cual
se encuentran situados los artículos 27 y 31 (ya que, aunque la Convención Constituyente no
podía modificar los artículos 1al 3P1,sí podía incorporar otras disposiciones en dicha primera
parte, como de hecho ocurrió con los nuevos derechos y garantías incluidos en los artículos 36
al 43).
Previo a la reforma de 1994, respecto de los tratados y las leyes de la Nación, ante la
falta de normas constitucionales que brindaran un orden jerárquico, la CSJN durante varias
décadas había considerado a las leyes (o decretos-leyes) y a los tratados en igualdad de rango,
y para resolver un conflicto entre ambos podía recurrir a dos principios generales del derecho:
ley posterior deroga ley anterior y ley especial deroga ley general. En consecuencia, un tratado
45 Para un estudio más profundo de las normas jurídicas de nuestro país antes de la reforma constitucional de
1994, ver Moncayo, Guillermo; Vinuesa, Raúl y Gutiérrez Posse, Hortensia, op. cit., p. 58 y siguientes.
46 Es destacable que el articulo 27 de la Constitución Nacional obliga al tratado a "ajustarse a los principios de
derecho ~úblicov no a cualauier diwosición secundaria de la Constitución": cfr. Barberis.. Julio.. oo. , cit. í"I.os
ir:irnd<.s inri.i.ti;i~i<>n:~les r~*lcl>r:idi.i por 1:) C<nieclri-ncitiri ~i.g<liirin:i. . " . Si1
17 [1:1:< ).brtur:i r.: rLiii,.ir<li l i l r cor. 1.1 iii:.;, r i.i ilc 1 J.. .!..trn.:ii c .n~liliicioi>nl<.i
I:itiiii,.~~ii~iic,i!i<i.;I'.lr:, u i i .iii:i-
I i i i mas pri,iuiido di-1 te~ii;i.ver G r ~ ESIIICII.
i I I ~ c I ~ . ~< .l ~r .,O".
D 61-72.
48 El artículo 21 de la ley 48 establece: "LOS tribunales ;jueces nacionales en el ejercicio de sus funciones pro-
cederán aplicando la Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancione
el Congreso, los tratados con las naciones extranjeras, las leyes particulares de las provincias, las leyes
generales que han regido anteriormente a la Nación, y los principios del derecho de gentes según lo exijan
respectivamente los casos que se sujeten a su conocimieuto en el orden de prelación que va establecido".
49 La CSJN, en el citado caso "Cabrera, Washington cIComisión TBcnica Mixta de Salto Grande", declaró in-
constitucional el artículo 4 del Acuerdo de Sede suscriwto DOr nuestro mis. el 15/04/1977. wor otorear a la Cn-
50 Al respecto, Rey Caro considera Que habria sido más adecuado haber anreaado .. .. con "otros entes internaciona-
i<.$',<l:i<luqiiz 1:i cliiiáiiiir;~d<, !as rcl:ici,.ne; ilitci-ci.itiriii;ilri~ ~ i i ;: ii ~ i : ~ d&:) ~i rla lilr1icip:iciiiii t i i 13 v l i l ~iiittr
1!113iíii>biv,. LIV
n;ieiiiiizl I ~ L >:OIL de 10s E 5 i x l 0 i y las L I ~ : I I I I Z : I C ~ < , ~ .nu>rz~-cirnnlei,
C; o i r P~~ I L -%: ; los CIIJIC>., .:e
les reconoce subjetividad internacional, alaunos de larca existencia va como la Soberana Orden de Malta o la
i
Cruz Roja Internacional (más precisamente el comité), otros surgid& en razón de realidades y circunstancias
más recientes, como los movimientos de liberación nacional". Cfr. Rey Caro, Ernesto, '"Los Tratados Interna-
cionales en el Ordenamiento Jurídico Argentino. Consideraciones sobre la Reforma Constitucional", en Los
Tratados Internacionales v la Constitución Nacional. M . Lerner. Córdoba. 1995. D. 36.
i o r podía derogars%na ley a n t e r i o r , así c o m o una ley posteri~rpodía derogar
o r ( s i n perjuicio de que ello generara r e s p o n s a b i l i d a d i n t e r n a c i o n a l p o r el
o de un t r a t a d o en vigor). Esta p o s t u r a se a f i r m a b a en l o s c a s o s "Martin y
m i n i s t r a c i ó n General de Puertos"" y "Esso cIGobierno Nacional"".
En 1992 la CSJN r e v i r t i ó su d o c t r i n a en el caso "Ekmeltdjian, Miguel clsofovich
otros"56 al s o s t e n e r que "la derogación de un t r a t a d o internacional p o r una l e y del
i o l e n t a la d i s t r i b u c i ó n de c o m p e t e n c i a s impuesta por la misma C o n s t i t u c i ó n n a c i o n
ediante una l e y se podría d e r o g a r el acto complejo federal de la celebraciiin de un
t e r n a c i o n a l convencional sobre el d e r e c h o i n t e r n o . A h o r a esta p r i o r i d a d de rango integra

rdenamiento jurídico argentino. La convención es un t r a t a d o i n t e r n a c i o n a l , constitucional-
te válido, que asigna p r i o r i d a d a los t r a t a d o s i n t e r n a c i o n a l e s f r e n t e a la l e y interna en el
' t o del d e r e c h o i n t e r n o , e s t o es, un reconocimiento de la primacía del d e r e c h o internacional
1 p r o p i o derecho interno"57.
Esta p o s t u r a es reiterada en fallos posteriores, tales c o m o "Servini de Cnbría"5s,"Fibraca"5g,
erranFo,"Hagelin, Rapar"", "Artigue"", "Cafés La Virginia"G3, "Giroldi"", "E~pósito"~~,
Simón"6s y "Mazzeo"s7, entre otros.
En resumen, la jurisprudencia de 1992 c o n s i d e r a b a a los t r a t a d o s c e l e b r a d o s de acuerdo
o n la CN como s u p e r i o r e s a las l e y e s y al resto de n u e s t r o o r d e n a m i e n t o jurídico. Sin em-
argo, es importante destacar que, en el m e n c i o n a d o c a s o "Fibraca", la C o r t e Suprema, si bien
e a f i r m a la supremacía de l o s tratados, d e j a expresamente a s a l v o el r e s p e t o de l o s principios
c o n s t i t u c i o n a l e s al e x p r e s a r :
Que l a Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados L...] es un tratado inter-
nacional, constitucionalmente válido, q u e e n s u a r t . 27 dispone: "Una parte no podrá
invocar las disposiciones de s u derecho interno como justificación del incumplimiento
d e u n tratado". L a necesaria aplicación d e este artículo impone a los órganos del Es-
tado argentino -una vez asegurados los principios d e derecho público constituciona-
les- asignar primacía a los tratados a n t e u n eventual conflicto con cualquier norma
interna contrariai8.
2 Parte de la doctrina considera incorrecta la utilización del tér~nino"derogar" en estos casos. El doctor Bar-
beris opina, acerca del término "derogación", que "se trata simplemente del incumplimiento o de la violación
de un tratado internacional" (op. cit., p. 25) y, al compararlo con el derecho interno, senala: "1 ...1 quien no da
cumplimiento a un contrato, no puede expresar que lo anula o deroga, sino simplemente debe decir que no 10
respeta o transgrede: asimismo agrega: "l.. .] la Argentina no podría derogar unilateralmente un tratado que
ha concertado con otro Estado y tampoco podría revocar el consentimiento otorgado para obligarse mediante
esa convención"; cfr. Barberis, Julio, 'La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la Constitu-
ción Argentina", revista Prudentia Iuris, 1986, p. 186.
53 CSJN, "S.A. Martin y Cia. Ltda. c1Administración General de Puertos s1Repetición de pago", Fallos 257:99.
54 CSJN, "Esso SA c/Gobierno Nacional': Fallos 271:7.
55 "Ekmekdiian. Mirruel c/Sofovich", doc. cit., D. 540.
6 Ibid., considerando 17.
8 CSJN, "Servini de Cubría, M. eIArte Radiotelevisivo Arg. SA y Borensetein, Mauricio", 08/09/1992 (www.
erreius.com).
9 CSJN, "Fibraca Constructora SCA c/Comisión T6cnica Mixta de Salto Grande s/Recurso de hecho", Causa
F.433.XXII1, 07/07/1993 (www.erreius.com).
60 CSJN. "Serra. Fernando Horacio y otro cIMunicinalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/Recurso de hecho",
~ a u s a ' ~ . 1 8 2 . 26/10/1993.
~~1~,
1 CSJN, "Hagelin, Ragnar c/PEN s/Juicio de conocimiento", Causa H.I9.XXV, 22/12/1993.
2 CSJN, "Artigue, Sergio Pablo s1Incidente de restitución de detenido", Causa 281.XXV, 25/03/1994.
3 CSJN, "Cafés La Virginia S.A. S/ apelación (por denegación de repetición)", Causa C. 572. XXIII, 13/10/1994.
4 CSJN, "Giroldi, Horacio David y otro slrecurso de casación - causa n." 32/93", Causa G 342 XXVI, 07/04/1995.
5 CSJN, "Espósito, Miguel Angel s/ incidente de prescripción de la acción penal promovido par su defensa -Bu-
lacio, Walter David: Causa E. 224. XXXIX, 23/12/2004.
6 CSJN, "Simón, Julio Héctor y otros ~ / ~ r i v a c i óilegítima
n de la libertad, etc. (Poblete)': Causa S. 1767. XXX-
. &.&, i~infii.)nn'i
VTTT A*,"" """~,
67 CSJN. "Mazzeo. ,Julio Lilo v otros slrec dc casación e inconstitucionalidad - Riveros", Causa M 2333 XLII,
REX, i3rn712oo'i. ..
68 "Fibraca", doc. cit., considerando 3.
i
289
La reforma constitucional de 1994 adoptó una postura que concuerda con la doctrina de la
CSJN al prescribir en el artículo 75(22), primer párrafo, que "los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes"69.
E n segundo lugar, el nuevo artículo 75(22), en los párrafos segundo y tercero, establece:
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración

Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Conven-
ción sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, la Convención In-
ternacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discnmiuación Racial; la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera
parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y ga-
rantías por ella reconocidos. Solo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder
Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados
por el Congreso, requeriran del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
Esta norma le otorga "jerarquía constitucional" a una serie de instrumentos sobre dere-
chos humanos "en las condiciones de s u vigencia", que en el caso de los tratados no puede sino
significar que gozan de dicha jerarquía tal como entraron e n vigor (con sus respectivas reser-
vas o enmiendas, o declaraciones interpretativas, en caso de existir). Es fundamental que el
tratado se encuentre en vigor para nuestro país en el plano internacional.
A primera vista pareciera que, a partir de dichos párrafos, l a cúspide de la pirámide
jurídica en la actualidad se encuentra compartida por la CN, las dos "declaraciones" y los
ocho tratados sobre derechos humanos (uno de ellos con un protocolo facultativo), enuncia-
dos taxativamente (jerarquía comparable con la Constitución peruana de 1978, que en su
artículo 105 preceptúa que "los tratados relativos a derechos humanos tienen jerarquía cons-
titucional").
Sin embargo, la referencia a que dichos instrumentos "no derogan artículo alguno de
la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos", así como la vigencia de los artículos 27 y 30, nos lleva a in-
terpretar que siguen prevaleciendo los principios de derecho público constitucionales sobre
todo tipo de tratados, puesto que esa es la condición que deben cumplir incluso los tratados
sobre derechos humanos para gozar de la Ilamada"jerarquía constitucional". E n realidad, esta
expresión bien podría significar que estos tratados sobre derechos humanos son superiores
a toda otra norma inferior a la Constitución, puesto que está bien claro que los tratados "no
derogan artículo alguno de la primera parte de la constitución"& además, tampoco se previó la
posibilidad de contradicción entre las normas de un tratado con aquella (aunque ello no quita
la posibilidad de que en el futuro la jurisprudencia pueda hacer prevalecer las cláusulas de
este tipo de tratados sobre la Constitución misma)'O.
La CSJN h a tenido oportunidad de interpretar el segundo párrafo del inciso 22 del nuevo
artículo 75 de la CN en el caso "Analía M. Monges clUniversidad de Buenos Aires". En dicho
asunto, nuestro máximo tribunal analizó diversas normas y su compatibilidad, con el objeto de
verificar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la resolución 231411995 del Consejo
69 En realidad, la reforma constitucional super6 la postura de la Corte, si se tiene en cuenta que eleva la jerar-
quía de ciertos tratados sobre derechos humanos, como se ver6 m66 abajo.
70 Sobre las distintas interpretaciones que la doctrina ha dado al respecto, ver Rey Caro,Ernesto, "Los tratados
internacionales sobre derechos humanos en la Constitución Argentina", en Héctor Gros Espiell Amicoruin
Liber, vol. 11, Bruylant, Bruselas, 1997,pp. 1290-1291.
to la resolución 1219/1995 dictada por el Consejo Directivo de
la que se creó el denominado "curso preuniversitario de i n g r e ~ o ". ~
1)el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

stitucional en virtud del artículo 75, inciso 22, de la Carta Magna), cuyo art'
, establece que 'la enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a
ase de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados";
2) el artículo 75, inciso 18, CN, que encomienda al Congreso el dictado de "planes d
cción general y universitaria" referentes a todos los niveles y ciclos educativos;
3) el artículo 75, inciso 19, CN, que dispone "Sancionar leyes de organización y de base
educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y
cales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia
la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades ypo-
ilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad
la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales";
4) el artículo 50 in fine de la Ley Federal de Educación 24.521 que prescribe: "En las uni-
ersidades con más de cincuenta mil (50.000) estudiantes, el régimen de admisión, permanen-
y promoción de los estudiantes será definido a nivel de cada facultad o unidad académica
Al respecto, la Corte Suprema estableció:

Que el art. 75, inc. 22, mediante el que se otorgó jerarquía constitucional a los trata-
dos cuyas disposiciones se han transcripto, establece, en su última parte, que aquellos
"no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben enten-
derse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos". Ello indica
que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación, en virtud del cual
han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se
produce derogación alguna,juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer
y contrade~ir~~.
Que de ello se desprende que la armonía o concordancia entre los tratados y la Cons-
titución es un juicio constituyente. En efecto, así lo han juzgado al hacer la referencia
a los tratados que fueron dotados de jerarquía constitucional y, por consiguiente, no
pueden ni han podido derogar la Conslitución pues esto sería un contrasentido insus-
ceptible de ser atribuido al constituyente,cuya imprevisión no cabe pre~umir'~.
Que, de tal modo, los tratados complementan las normas constitucionales sobre de-
rechos y garantías, y lo mismo cabe predicar respecto de las disposiciones contenidas
en la parte orgánica de la Constitución -entre ellas, el inc. 19 del art. 75- aunque el
constituyente no haya hecho expresa alusión a aquella, pues no cabe sostener que
las normas contenidas on los tratados se hallen por encima de la segunda parte de la
Constitución. Por el contrario, debe interpretarse que las cláusulas constitucionales y
las de los tratados tienen 2a misma jerarquía, son complementarias y, por lo tanto, no
pueden desplazarse o destruirse re~íprocamente~~.

74 Ibíd.,considerando 22.
Esta interpretación -reiterada por la CSJN en el caso "Barsanti, Agustina c. Universidad

de Buenos Airesn7" ha sido objeto de críticas76.
Por o t r a p a r t e , en el c a s o "Simón, J u l i o H é c t o r y otros" (Poblete), la Corte S u p r e m a
confirmó la inconstitucionalidad de las l e y e s de p u n t o final y de obediencia debidaT7,al con-
siderar:
Que si bien e s cierto que el art. 75, inc. 20 de l a Constitución Nacional mantiene la
potestad del Poder Legislativo para dictar amnistías generales, tal facultad h a sufrido
importantes limitaciones e n cuanto a sus alcances. E n principio, las leyes de amnistía
h a n sido utilizadas históricamente como instrumentos de pacificación social, con la
finalidad declarada de resolver los conflictos remanentes de luchas civiles armadas
luego de s u finalización. E n u n a dirección análoga, las leyes 23.492 y 23.521 inten-
taron dejar atrás los enfrentamientos entre "civiles y militares". Sin embargo, en la
medida e n que, como toda amnistía, se orientan al "olvido" de graves violaciones a los
derechos humanos, ellas s e oponen a las disposiciones de l a Convención Americana
sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y
resultan, por lo tanto, constitucionalmente intolerables (arg. art. 75, inc. 22, Cousti-
tución N a c i ~ n a l ) ~ ~ .
Al respecto, Lilian del Castillo a f i r m a que ello "resulta en admitir la posibilidad de que
un t r a t a d o modifique el alcance de las disposiciones de la segunda parte de la Constitución, a
contrario de lo afirmado en Monges al i n t e r p r e t a r la relación entre Constitución y tratados con
jerarquía c o n s t i t ~ c i o n a l " ~ ~ .
Sin perjuicio de la evolución de la jurisprudencia en la materia8",si a s u m i m o s a r g u e n d o
que las declaraciones y t r a t a d o s sobre derechos humanos con jerarquía constitucional n o con-
t r a d i c e n artículo a l g u n o de la CN, la relación j e r á r q u i c a se presentaría como lo muestra la
siguiente figura:
75 CSJN, Sentencia del 3010611998, Fallos 321:1799.

76 En tal sentido, la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, haciendo suyo un
dictamen del Instituto de Derecho Constitucional, afirmó lo siguiente: "El lenguaje de la Constitución es
lenguaje jurídico y no debe reducírselo a lenguaje informativo. Cuando la constitución dice 'no derogan
artículo alguno' no nos está informando la comprobacibn de un hecho; está estableciendo una norma. Es
el mismo caso del artículo 15, cuando dice 'en ia Nación Argentina no hay esclavos...'; no está informando
la inexistencia fáctica de personas sujetas a esa servidumbre: está aboliendo la esclavitud. El texto del ar-
eventual colisión con un tratado internacional que, por el mecanismo previsto, se incorpore a nuestro or-
denamiento iurídico con "ierarauía . constitucional. Garantizar esa vieencia. ,. . sí está en el ámbito~~- de1 control ~
lu<liciai<le ri>ni.ririici~in;il~dildd
p:;rrnio d del 0ici:~inc-ndel I!i.:iii~to i i e I>rrc-rho1'unititii~~iin:~l
ii>lirr cl ftillo
'Ar:ineil>ia ('l;ivrl" Acndeinl:i N:icidn;il d r Bercciio y ('iciicins ioci:il?i <Iix Huvnos . \ i r c s . .ll<!»,i>rin200.1.
Buenos Aires. n 51)
78 "Simón", doc. cit., considerando 16.

79 del Castillo, Lilian, EL Derecho I>zternacionalen la Práctica Argentina, Errepar, Buenos Aires, 2012, p. 36.
80 Para un análisis más detenida, ver del Castillo, Lilian, op. cit., parte i, pp. 26-43.
Art. 75, inc. 22
Constitución Nacional argentina
deben ser "tratados" (la referencia a "convenciones" resulta redundante), puesto que
no se contemplan declaraciones;
deben ser especificamente sobre derechos humanos;
no importa la fecha en que el tratado se haya adoptado o la fecha en que la República
Argentina haya manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado (es decir,
puede ser un tratado anterior o posterior a la reforma constitucional de 1994);
debe decidirlo el Congreso de la Nación por una mayoría especial (voto de las dos ter-
ceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara).
párrafo segundo se aplican a los nuevos tratados que adquieran jerarquía constitucional con-
forme al párrafo tercero (o in fine).
Algunos juristas sostienen que el mecanismo previsto tanto para otorgarle jerarquía
constitucional a otros tratados de derechos humanos como para excluir a los ya incorporados
en dicha categoría h a generado un proceso particular de reforma de la Constitución, distinto
del regulado en el artículo 30 de la Carta Magna, "la que habría dejado de ser 'rígida', según la
calificación de la doctrina tradicionaY8'.
En aplicación del artículo 75(22) in fine, luego de la reforma de 1994, tres tratados de
derechos humanos adquirieron jerarquía constitucional: la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas (1994); la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (1968) (en adelante, Convención
sobre Imprescriptibilidad) y, recientemente, la Convención sobre los Derechos de las Persona
con Discapacidad (2006).
En cuanto a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Person
-aprobada por la Asamblea General de la OEA el 9 de junio de 1994; en la Argentin
aprobada por la Ley 24.55682-, este Estado la ratificó el 28 de febrero de 1996 (un me..
tarde entró en vigor) y en 1997, por la Ley 24.820a3,se le reconoció jerarquía constitucion
lenguaje utilizado por el artículo 1de la Ley 24.820 fue: "Apruébase la jerarquía constituciona
de la Convención".
En cuanto a la Convención sobre Imprescriptibilidad, si bien había sido adoptada p
Asamblea General de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968, debido a los peri
en que el país estuvo gobernado por regímenes de facto y dictatoriales, involucrados en 1
misión de crímenes de lesa humanidad, en la República Argentina recién fue aprobada en
por Ley 24.58484.Sin embargo, pese a que el PEN contaba con la aprobación del Congreso, 1
decisión de adherir a la Convención se tomó varios años más tarde (probablemente debido a
conflictivo carácter retroactivo del tratado, en pugna con el artícnlo 18 de la CN). Finalmen
poco tiempo después de la adhesión en el plano internacional -hecho que se produjo el
de agosto de 2003- en la Argentina se le otorgó jerarquía constitucional por Ley 25.77885.
lenguaje utilizado por el artículo 1de la Ley25.778 fue: "Otórgase jerarquía constituciona
la Convención". Como vemos, en esta última ley no se empleó el verbo "aprobar" para la jera
quía constitucional -como había ocurrido con la Convención Interamericana sobre Desapari
ción Forzada de Personas-, sino el verbo "otorgar". Idéntico lenguaje usa la Ley 27.044 (B.
22/12/2014),respecto de la jerarquía constitucional de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad.
La primera vez que los tribunales argentinos fueron llamados a aplicar la Convención so-
bre Imprescriptibilidad -con carácter retroactivo- fue en el caso "Arancibia Clavel", con motivo
del procesamiento de un ex agente de inteligencia chileno por un hecho cometido en la Repú-
blica Argentina en 1974, en el marco de la Operación Cóndor, por el cual resultó asesinado el
General Carlos Prats (ex Comandante en Jefe del Ejército de Chile) y su esposa, al explotar
su vehículo. Arancibia Clavel había sido uno de los miembros de la Dirección de Inteligencia
Nacional "DINA exterior", dependiente del gobierno de facto chileno, "cuya actividad consistía
en la persecución de opositores políticos al régimen de Pinochet exiliados en Argentina", lo que
incluía secuestros, sometimiento a interrogatorios bajo tormentos, e t ~ .Esta~ ~ actividad
. había
dido llevada a cabo desde marzo de 1974 hasta noviembre de 1978, cuando Arancibia Clavel
fue detenido. Si bien en primera instancia había sido condenado a la pena de reclusión perpe-
tua por el delito de asociación ilícita agrauada, en concurso real con participación necesaria en
el homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado de dos o más per-
sonas, la Cámara Nacional de Casación Penal consideró que calificaba como asociación ilícita
dl Cfr. Rpy Ciiru. Ernrstb. l . , i tratndui intriii;iriuii:tlr- subre dvrcrlius l i i 8 i i i : s r i u .', op rtr . 1290
R2 S;incionad;i rl 13/09/1995 y pruiiiiilgüd;i t.1 11/10/11)115,B.O 1N/lu/1965
83 Sinriuiindn i'I YO/Ul,lY9~v ui.oniul~.id:tdr Ii~rlioel L(ili);ilIY97i B U 29.I1RIIYtl~i.
86 "Arancibia Clavel", doc. cit., coiisiderando 3

I __ _ _ _ _ . -CAP
- TU.0 -14
- REAClOhES -E. -
- -- ENlRE -I I . B A C O N A . Y EL OERECHO&TERNo
DERECHO
declaró extinguida la acción penal por prescripción, sobreseyendo a

chos7.Más allá de la divergencia en cuanto a si correspondía o no
---
ación ilícita y qué norma resultaba aplicable, la Cámara entendió

dejó de cometer el delito (es decir, desde su detención en 1978)has
a r declaración indagatoria en mayo de 1989,habían transcurrid
operaba la prescripción. El Gobierno de Chile, actuando como
o extraordinario, invocando la imprescriptibilidad de los delitos de lesa huma
rechazó por entender que los hechos imputados a Arancibia Clavel no enc
s de lesa humanidad.
Suprema de Justicia de la Nación entendió que era competente pues lo con
te a que "la prescripción de la acción penal constituye una cuestión de orden público y
isión de su consideración puede comprometer la responsabilidad del Estado argentino
al orden jurídico interamerican~"~~. Contrariamente a la posición de la Cámara, la Corte
eró que correspondía calificar la conducta de Arancibia Clavel como una asociación ilícita
ometer delitos de lesa humanidad, por lo que resultaba aplicable la Convención sobre
scriptibilidad, que había adquirido jerarquía constitucionalss.Si bien la Corte reconoció
1 instituto de la prescripción de la acción penal, está estrechamente ligado al principio
alidad, por tanto no sería susceptible de aplicación una ley ex post facto que alterase su
ividad, en perjuicio del imputado", no obstante, consideró que "la excepción a esta regla,
onfigurada para aquellos actos que constituyen crímenes contra la humanidad, ya que
tan de supuestos que no han dejado de ser vivenciados por la sociedad entera dada la
'tud y la significación que los atañe"g0.
n cuanto al hecho de que la Convención sobre Imprescriptibilidad fue aprobada en la
entina e incorporada con jerarquía constitucional con posterioridad a la comisión del delito,
de si su aplicación retroactiva lesiona el principio nullapoena sine lege, la Corte des-
"esta convención sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento
arma ya vigente (ius cogens) en función del derecho internacional público de origen
no. De esta manera, no se fuerza la prohibición de irretroactividad de la ley pe-
ino que se reafirma un principio instalado por la costumbre internacional, que ya tenía
al tiempo de comisión de los hechos""'.
definitiva, este caso no trató -según la Corte- sobre la aplicación retroactiva de un
sino acerca de la aplicación de una norma consuetudinaria internacional, con carácter
ens, que existía con anterioridad a la ratificación de la Convención sobre Impres-
adg2.La propia Corte reconoció que las formulaciones de la mencionada Convención
ecto de la retroactividad no resultaban categóricas, si bien manifestó: "[ ...1 indican la ne-
d de un examen de la cuestión de la prescripción diferenciada, según se trate o no de un
de lesa humanidad"".
En tonclusiún, se seiialú: "[ ...l los licclioi por los cuales se con<laiiúa Arancibia Clavel, ya
eran iiiiprescriptibles para el derecho iiiceriiaci~~iial al niozlicnro de ioiiietersc, con lo ciinl no
a una aplicación retroactiva de la convención, sino que ésta ya era la regla por costumbre
si los homicidios, la tortura y los

nidad, el formarparte de una aso-
o tal afirmación, toda vez que este
Ibíd., considerando 28.

Ibíd., considerando 29. Según la Corte, la Convención sobre Imprescriptibilidad"ha represeñtadoúnicamente
la cristalización de principios ya vigentes para nuestro Estado Nacional como parte de la Comunidad Inter-
nacional" (considerando 32).
Ibíd., considerando 26. El artículo iv de la Convención bajo examen dispone: "Los Estados Partes en la pre-
sente Convención se comprometen a adoptar, con arreglo a sus respectivos procedimientosconstituciodales,las
medidas legislativas o de otra índole que fueran necesarias para que la prescripción de la aeci6n penal o de la
pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los crímenes mencionados en los artículos '1 y de
?
9
.
la presente Convención y, en caso de que exista, sea abolida" íenfasis agregádo):

LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLIcO
internacional vigente desde la década de1 '60, a la cual adhería el Estado argentinong'. Por lo
tanto, las reglas sobre prescripción de la acción penal previstas en el Código Penal argentino
quedaron desplazadas por el derecho internacional consuetudinario y por la Convención sobre
Imprescriptibilidadg5.En consecuencia, la Corte declaró procedente el recurso extraordinario y
dejó sin efecto la sentencia apeladas6.
Cabe señalar que esta decisión se adoptó por mayoría. En disidencia, el ministro Bellus-
cio consideró que, si bien no había ninguna disposición constitucional que estableciera que
los delitos debían siempre prescribir, por lo que la Convención sobre Imprescriptibilidad no
planteaba ningún conflicto con la Constitución, sin embargo, algo distinto era su aplicación
retroactivas7.La aplicación de la Convención a este caso "resulta contraria a la proscripción de
aplicación retroactiva de la ley penal, como corolario del principio de legalidad" contenido en
el artículo 18 de la Constitución Nacionalg8.En cuanto a la jerarquía constitucional de la Con-
vención, Belluscio reiteró su posición acerca de que estos tratados con jerarquía constitucional
son "normas constitucionales de segundo rango, que prevalecen por sobre las leyes ordinarias
pero que son válidas únicamente en la medida en que no afecten los derechos consagrados en
la primera parte de la Constitución N a c i ~ n a l "Asimismo,
~~. agregó:
Que tampoco se puede admitir que en virtud del ius cogens la imprescriptibilidad do
la acción penal por delitos de lesa humanidad rigiera en la Argentina al tiempo de
cometerse los hechos que se pretende incriminar. Fuera de que la única alusión de la
Constitución al derecho de gentes es el art. 118,que constituye solamenteuna regla de
competencia judicial, aunque se considerase que tales hechos constituyeran delitos de
lesa humanidad, no resultaría posible acudir a principios indefinidos supuestamente
derivados del "derechode gentes" pues al momento de la comisión de los hechos faltaba
la norma específica,por supuesto, que vinculara a la República Argentina, que estable-
ciera una determinada sanción,o bien la imprescriptibilidad de las sanciones estableci-
das en la ley local,ya que la convención que había establecido esa imprescriptibilidadha
sido incorporada con posterioridad al ordenamiento jurídico nacional'00.
Por su parte, el Ministro Fayt, también en su voto en disidencia, agregó que la vigencia del
artículo 27 de la Constitución Nacional impide "la aplicación de un tratado internacional que
prevea la posibilidad de aplicación retroactiva de la ley penal, en tanto el principio de legalidad
que consagra el nullum crimen nulla poena sine lege praeuia es innegablemente un principio
de derecho público establecido en esta Constitución (art. 18 de la Constitución Nacional), quizá
uno de sus más valioso^"'^^.
La decisión de la CSJN en este caso recibió duras criticas en el seno de la Academia Na-
cional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, donde se expresó que "Existe obstáculo
constitucional a la aplicación retroactiva de la ley penal y a la costumbre como fuente de la pre-
tensión punitiva del Estado. Cuatro jueces fundan su decisión en la costumbre, con lo que violan
el principio de legalidad; el quinto aplica una Convención posterior, con lo que viola el principio
de irretroacti~idad"'~~.Se destaca que el artículo 75(22)de la CN "preserva la vigencia de la pri-

96 Paradóiicamente. Dase a haber sido condenado en el 2004 a reclusión oervetua . . . la iusticia areentina. tras
nor "
~ nl:i ~ f < > c l l \ ,i i>lr ~ < < z:~ño: y s
ll:>hti r u n l p l i d ~C I l;,3 i pr$~iún.
, ~ i~> c s cdc d<.bi<lun los ~ ~ . i i i p i i t r ,Ir[;:il<-i,
; eii 2b07
;\i:.iicibi;i ('l;ivc.Ifue liberü<lo31 ct,nri~<lii.clr. 21 bviicfii'io ,Ir. i,i iil>i.rr.jdcL*ii<l.i.ion:il. V..i C h i l r iii>l>iigli:,ra In
liliet.i;t<l<Ic .\raiicilii:ii'lnvvl en .\rgentOiii".1)iiirii. Cliirin. 06 On 2007. Kn sbril d c ? O l l , .\i:incibi:~ c'1avi.l fuc
:t%.s$n~doVI c ~ e ) ~ ; ~ r l ; i i tdu!~de ~ c n 1 ~r c~~ i d t a2" 1.1 ct~1~1ad cit. BU.?W.G.Ilr<-s \'cr "l.:[ cx agcnle c h ~ l c t ,l,:!>rquc?
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f\i:iiicihin ('ln\..l t u c :i.sc,ili.irlu ,1<,34 pufi:il:id:t>", I>i,;,l>u.;.2 s 01 2lill
97 '.lriiiiLibi.ii'l.i\.el', <Iii:c i i , l l i i i l < ~ i i cdi1 i ~ : t l l i i l x i r i Aii~:u.~ro C Brllii.~c~ii,<imii<ler~ndc,s 12 y 1:j
i

100 Ibíd.
101 "Arancibia Clavel", doc. cit.,Disidencia del Ministro Carlos S. Fayt, considerando 19.
102 Párrafo3 de las conclusiones del Dictamen del Instituto de Derecho Constitucional sobre el fallo "Arancibia
Clavel", en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Memoria 2004, Buenos Aires,
p. 51.
días del acto declarativo".
incluir normas relativas a la denuncia de algunas clases de tratados (los de inte
S leyes, ya formaban parte del ordenamiento jurídico interno. Ahora, por lo menos para
Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y social y estable-
cer órganos con facultades para el cumplimientodo sus fines,y podrán también cele-
brar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior
de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crédito
público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional.
En concordancia con el anterior artículo 108, el nuevo artículo 126 le impide a las provin-
s celebrar tratados parciales de carácter político.
Por otra parte, la reforma ha incorporado en la primera parte de la Coustitucióu nuevos
derechos y garantías. Así, en el artículo 39 se les reconoce a los ciudadanos el derecho de ini-
ciativa popular para presentar proyectos de ley, pero impide su ejercicio respecto de proyectos
de tratados internacionales.
También merece destacarse el nuevo artículo 43, que incorpora a la Constitución el re-
curso o acción de amparo "contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares,
103 Ibíd., párr. 4 de las conclusiones, pp. 51-52.

..
que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilega-
lidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley",
3.2.1.3. Jerarquía de la costumbre internacional frente a otras fuentes de derecho interno

A diferencia de lo que ocurre con los tratados, nuestra Constitución Nacional no hace
referencia explícita a la posición que ocupa la costumbre internacional en relación con otras
fuentes de derecho interno, sea la propia CN o leyes dictadas por el Congreso de la Nación.
Vinuesa considera que, sin embargo, es posible inferir que la costumbre tendrá el mismo rango
otorgado a los tratados y que está subordinada a la Constitución Nacional1o4.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha hecho aplicación de la costumbre interna-
cional en diversas oportunidades, aunque es difícil hallar precedentes en los que se observe
una nítida contraposición entre una norma internacional consuetudinaria y una norma in-
terna, para poder evaluar cómo juega la relación jerárquica entre ellas.
En el caso Priebke, la Corte Suprema, al hacer lugar a la extradición solicitada por Italia
del criminal de guerra Erich Priebke, sostuvo la imprescriptibilidad "de los delitos contra la
humanidad", con apoyo en los "principios del i w cogens del Derecho I n t e r n a c i ~ n a l " proba-
~~~,
blemente con la finalidad de descartar la aplicación de las normas contenidas en el Código
Penal argentino vigente en dicha época, bajo las cuales todas las acciones penales prescribían
al cabo de un período de tiempo, variable de acuerdo con el tipo de delito, y también para evitar
cualquier conflicto con el artículo 18 de la Constitución Nacional (prohibición de aplicar leyes
penales ex post facto).
Resulta interesante resaltar que, al decidir casos concernientes a la inmunidad de juris-
dicción de los Estados extranjeros ante nuestros tribunales, se dio algo paradójico. La Corte
resolvió de manera contrapuesta similares asuntos, pero fundamentó su solución en todos ellos
en la aplicación prioritaria de una norma consuetudinaria.
En efecto, en el caso "Gómez, Samuel cmmbajada Británica", el máximo tribunal argen-
tino reconoció el principio internacional de inmunidad de jurisdicción y lo aplicó de manera
"absoluta" a favor del Estado demandado1oG. Sin embargo, en el caso Manauta, aplicó la teo-
ría restrictiva de la inmunidad de jurisdicción y se apartó, así, de la solución dada en aquel
precedente. Asimismo, se apoyó en la práctica internacional, al precisar que, "a la vista de la
práctica actual divergente de los Estados, ya no es posible sostener que la inmunidad absoluta
de jurisdicción constituya una norma de Derecho Internacional general, porque no se practica de
modo uniforme ni hay convicción jurídica de su obligat~riedad"'~~.
3.2.1.4. Las declaraciones sobre derechos humanos con jerarquía constitucional

Ya vimos que el nuevo artículo 75, inciso 22, segundo párrafo, de la CN otorgó jerarquía
constitucional, junto con ciertos tratados, a dos declaraciones: la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración Universal de Derechos Humanos. Si bien
ninguna de ellas constituye un "tratado", se reconoce valor vinculante a sus contenidos, funda-
mentalmente al tener en cuenta la práctica de los Estados al respecto. Es decir que cada uno
de los principios enunciados en dichos instrumentos constituiría una norma consuetudinaria
y, por ende, con carácter obligatorio para los Estados.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre fue adoptada en 1948
en una resolución tomada por la Novena Conferencia Internacional Americana. Sobre el esta-
tus jurídico de la Declaración Americana se ha expedido la Corte Interamericana de Derechos
104 Conforti, Benedctto, Derecho Interr~acional,edición en español revisada Y anotada por Raúl Vinuesa, Zavalia,
Buenos Aires, 1995, p. 397.
1.05 CSJN, "Priebke, Ericli s1Solicitud de extradición -causa 16.063194-", fallo del 02/1111995, voto de la niayoria,
considerandos 4 y 5.
106 "Gómez, Samuel c1Embajada Británica", doc. cit.
107 CSJN, "Manauta, Juan JosO y otros c1Einbajada de la Federación Rusa slDaños y perjuicios", fallo del
2211211994, considerando 10.
anos en la Opinión Consultiva 10, en la cual concluye que, &bien no se trata de
,en la actualidad es fuente de obligaciones internacionales para los Estados mie
rganización de los Estados Americanos (OEA)'Os.
, la Declaración Universal de Derechos Humanos fue proclamada
Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolución 2171°"
a Asamblea General, no goza ab initio de valor vinculante y hay qu
, inciso b, de la Carta de las Naciones Unidas solo le confiere la
recomendaciones" a los Estados, con el fin de "ayudar a hacer efectivos
anos". No obstante, en la actualidad se reconoce el carácter obligatorio de los derechos que
ncia'", tal como surge de la jurisprudencia internacional"'.
Sin embargo, cabe efectuar la siguiente pregunta: ¿A qué se refiere el artículo 75(22), se-
ndo párrafo, cuando, luego de enunciar las dos declaraciones y los ocho tratados (más el pro-
lo adicional) con jerarquía constitucional, aclara que tendrán dicha jerarquía "en las condi-
es de su vigencia"? Es decir, sabemos a qué referirnos cuando hablamos de las condiciones
tratados, pero ¿cuáles serían las condiciones de vigencia de las Declaraciones
ana y Universal dado que ellas no poseen la naturaleza jurídica de tratados? Lo más
podría ser interpretar que la expresión "en las condiciones de su vigencia" se refiere ex-
mente a los tratados y no a las declaraciones con jerarquía constitucional (aunque eso no
que surge de la literalidad del texto en cuestión), ya que otra interpretación nos llevaría a
nterrogante de difícil solución.
5. Tratados operativos y programáticos. Operatividad de los tratados en el derecho
os tratados operativos (self-executing)son aquellos cuyas normas "resultan aplicables

rdenamiento interno de forma directa por contener en sí mismas todas las medidas ne-
rias al efecto"112.En ese mismo sentido, nuestra Corte Suprema ha puntualizado que "una
ina es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar
ediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el con gres^""^.
ro hay tratados que contienen cláusulas que no son susceptibles de aplicación inme-
'no que requieren para su efectividad la adopción de medidas legislativas o reglamenta-
ernas, a fin de fijar sus ámbitos de aplicación (límites). A estos tratados se los denomina
ogramáticos" (non self-executing),por oposición a los "operativos".
No obstante, esta clasificación no es tan absoluta, puesto que pueden darse tratados que
engan cláusulas operativas y cláusulas programáticas, como sucede en la mayoría de los
Tanto los tratados operativos como los programáticos que se encuentren en vigor son
ligatorios, en forma contraria a lo que sostuvo -erróneamente la CSJN en al-
ntes con anterioridad a 1992114que integran nuestro ordenamiento jurídico in-
así puesto que, aun respecto de las cláusulas programáticas contenidas en un
"Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artícu-
lo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos", OC-10189, Corte IDH, Opinión Consultiva,
14/07/1989. considerando 45.
Velasco, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 167-178.

Por ejemplo, caso del Personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán (EE.UU. c. Irsin), CIJ,
Fallo, 24/05/1980, par8g. 91.
Cfr. Rodríguez Carri6n; Alejandro, Lecciones de Derecho Internacional Pliblieo, Tecnos, Madrid, 1987, p. 222.
"Ekmekdjian ciSofovich", doc. cit., entre otros fallos.
La CSJN reiteró en diversos fallos que la falta de reglamentación legal impide tener al tratado como.Derecho
Positivo iiiterno (caso"Costa, Hdctor R. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros': C-752.XIX y C-753-
XIX, sentencia del 12/03/1987-Caballero-; caso "Stínehez Abelenda, Raúl c1Ediciones de ia Urraca SA y otro" (ya
citado) -considerando 7 de la mayoría y considerando 7 del voto del doctor Petracchi-; caso "Ekmekdjian, Miguel
A. c/Neustadt, Bernardo y otros s/AmparoV,E-GO.XXII, sentencia del 01/12/1988, considerando 3, entre otros).
tratado, el Estado asume una obligación"" la de promover las medidas necesarias a fin de
conferirles operatividad, dentro de un plazo prudencial, que dependerá de las circunstancias
de cada
En 1992, la CSJN consideró que la falta de reglamentación del derecho de rectificación
o respuesta contenido en el artículo 14, inciso 1, de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), suscripta el 22/11/1969, aprobada por medio de
la Ley 23.054 (19/03/1984),ratificada el 05/09/1984, la cual se encontraba en vigor, podía hacer
incurrir al Estado en responsabilidad internacionaln7.
La reforma constitucional puso en manos del Poder Legislativo la obligación de dar ope-
ratividad a las normas de los tratados sobre derechos humanos al explicitar en el nuevo inciso
23 -primer párrafo- del artículo 75 que corresporide a dicho órgano lo siguiente:
Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de

oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por
esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos huma-
nos, en particular respecto de los ninos, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad.
Fkcordemos que, en el mencionado caso "Ekmekdjian c/Sofovich", ante la ausencia de re-

glamentación legal del artículo 14 del tratado, la CSJN suplió dicha omisión al establecer las
medidas necesarias para aplicar la norma al caso concreto.
Cabe asimismo mencionar que, en el caso "Arancibia Clavel" antes analizado, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación reiteró que las cláusulas de los tratados modernos gozan
de la presunción de operatividad por ser en su mayoría "claras y completas para su directa
aplicación por los Estados partes e individuos sin necesidad de una implementación directa"n8.
4. Conclusiones
Cada ordenamiento jurídico establece cómo se incorpora el derecho internacional y qué
jerarquía tiene respecto de las normas internas. Las doctrinas monista y dualista intentan
explicar -desde hace más de un siglo- la primera de las cuestiones. La relación jerárquica
entre constitución nacional, tratados internacionales y leyes presenta múltiples variantes en
los distintos sistemas jurídicos.
En tal sentido, el sistema jurídico argentino h a sido y continúa siendo monista, por cuanto
tanto los tratados internacionales como las normas consuetudinarias se incorporan directa-
mente al ordenamiento interno (ello sin perjuicio de que las normas programáticas requieran
de la adopción de una reglamentación). En este aspecto, la reforma constitucional de 1994 no
introdujo modificación alguna, por el contrario, se reestructuró el orden de las "leyes supremas
de la Nación", al jerarquizarse ciertos tratados sobre derechos humanos (así como ciertas "de-
claraciones" que, si bien receptan normas consuetudinarias, no deben ser confundidas con los
tratados) y al darles primacía al resto de los tratados, concordatos y normas dictadas por orga-
nismos supranacionales -como consecuencia de los tratados de integración- sobre las leyes del
Congreso y, por ende, sobre el resto del ordenamiento interno.
Si bien se intentó dar primacía al derecho internacional -al estilo de algunas otras consti-
tuciones- no se previó el conflicto que podría suscitar un tratado "con jerarquía constitucional'
115 De lo contrario no tendría sentido incluirlas en un tratado, que es un acuerdo de voluntades que tiene por
finalidad crear derechos y obligaciones.
116 Sobre la aplicahilidad directa de los tratados de derechos humanos en nuestro país, según la practica de la
CSJN,ver Vinuesa, Raúl, "DirectApplicahility of Human Rights Conventionswithin the Interna1 Legal Order:
The Sitnation in Argentina", en Conforti, Benedetto y Francioni, Francesco íedits.),Enforcing Znternational
Human Rights in Domestic Conrts, Kluwer, La Haya, 1997, pp. 149-173.
117 "EkmekdjianciSofovieh",doc. cit., considerandos 15,16y 19 del voto de la mayoría.
118 "ArancihiaClavel",doc. cit., considerando 30.
contuviera disposiciones contrarias a la Constituci6n misma, lo:que la CSJ
ado en el caso Monges analizado.
Podría concluirse que, en definitiva, primero sigue prevaleciendo la Constit
esto de las normas. A la par, se encontrarían los tratados enumerados taxativ
rechos humanos -y los que adquieran esta categoría en el futuro-. En segund
los tratados (y concordatos), así como las normas dictadas como consecuen
s de integración. Finalmente, las leyes del Congreso, por lo que se cierra as
es supremas", que prevalecen sobre el resto del ordenamiento interno.
No obstante los defectos y omisiones no suplidos por la reforma constitucional d
ificó un avance para nuestro sistema jurídico, al receptar las modernas ten
onales en materia de derechos humanos y brindar un marco legal más prec'
ecta a la aplicación de las normas internacionales, y en particular de aque
.,
/
301
15
CAPÍTULO
R E S P O N S ~ P~N'IL'EI~.NAQ:~:ONI~~&
LXD~
DEL E S T ~PORO ACTOS ILÍCHTOS
do hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad internacio-

conocido tanto por la jurisprudenciakoino por la doctrina
1Estado incurre en responsabilidad internacional cuando viola una obligación interna-

n vigor, cualquiera sea su fuente (un tratado multilateral o bilateral, o una norma con-
naria). La responsabilidad internacional genera una nueva obligación: la de reparar el
io causado3,entre otras consecuencias jurídicas. Las normas que regulan la responsa-
internacional y sus consecuencias se denominan "normas secundarias", ya que operan
a la violación de una norma "primaria".
n el caso del Estado, existen dos formas de responsabilidad internacional:
Responsabilidad por actos (o hechos) internacionalmente ilícitos: un Estado incurre
sponsabilidad internacional cuando sus órganos o funcionarios -eventualmente también
personas- incumplen el derecho internacional, ya sea por una acción (un acto contrario a
o una omisión (no hacer algo que debió hacerse de acuerdo con el derecho internacional)
os en Ma~rnecos(Italia c. Francia), CPJI, Fallo, 14/06/1938, PCIJ Serie AIB, n." 74, p.28; S.S.
Italia y Japón c. Alemania), CPJI, Fallo, 17/08/1923, PCIJ, Serie A, n."
. 30; Fábrica de Chomow (Alemania c. Polonia), CPJI, Fallo, 26/07/1927, PCIJ, Serie A, n." 9, p. 21: Ibid.,
o, 13/09/1928, Serie A, n." 17, p. 29; Canalde Corfú (Reino Unido c. Albania), CIJ, Fallo, 09/04/1949, I C J
Reports 1949, p. 23; Reparación deprrjuicios snf'ridos a l seruicio de las Naciones Unidas, CIJ, Opinión Consnl-
tiva, 11/04/1949, ICJReports 1949, p. 184; Interpretación de las Tvatados de Paz con Bnlgariu, Xungriu y Ru-
mania, Segunda Fase, CIJ, Opinión Consultiva, 18/07/1950, I C J Reporh 1950, p. 221; Actiuidades militares y
paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. EE.UU.), CIJ, Fallo, 27/06/1986, ICJRcports 1986, p. 142,
parág. 283 y p. 14.9, parág. 292; Proyecto Gabiikouo-Nagymaros (Hungría/Eslovaquiai, CIJ, Falla, 25/09/1997,
ICJReports 1997, p. 38, parág. 47, entre otros precedentes.
Jiménez de Aréchaga, Eduardo, "Responsabilidad internacional del Estado", en Derecho Internacional Pú-
blico, Jiménez de Aréchaga, Eduardo (ed.), Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, t. rv, 2.'edic.,
1991, p. 33; Rodríguez Carridn, Alejandro, Lecciones de Derecho Internacional Público, Tecnos, Madrid, 3."
edic., 1994, pp. 300-301; Diez de Velasco, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Público, Teenos,
Madrid, 12." edic., 1999, p. 675; Crawford, James y Olieson, Simon, "The Nature and Forms of International
Responsihility", en International Law, Evaiis, Malcom ied.), Oxford University Press, Oxford, 2003, p. 445 Y
ss; Gonz4lez Campos, Julio y otros, Curso de Dereclio Internacional Público, Civitas, Madrid, 6." edic.,1998,
p. 317, entre otros autores.
La responsabilidad internacional se presenta como una nueva relación jurídica de naturaleza bilateral, que
surge entre el sujeto al que le es atribuido el acto ilícito -en este caso, un Estado- y el sujeto que es titular
del derecho violado, es decir, la parte perjudicada. Cfr. Dioz de Volasco, Manuel, op. cit., p. 675, entre otros
/
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO -
respecto de otro Estado o a otro sujeto. En circunstancias excepcionales,la acción de los parti-
culares también puede ser atribuida al Estado.
b) Responsabilidad por actos (o hechos) no prohibidos por el derecho internacional (o
responsabilidad sine delicto): en ciertas circunstancias el Estado también puede incurrir en
responsabilidad por un acto no prohibido por el derecho internacional, pero que ocasiona un
daño a otro Estado o a otro sujeto, y estar obligado a reparar. Ello puede acontecer cuando se
llevan a cabo actividades que, si bien no están prohibidas, son sumamente riesgosas, como el
envío de objetos al espacio ultraterrestre, el transporte de sustancias peligrosas, entre otras4.
En este capítulo se analizará la responsabilidad del Estado por actos ilícitos y sus con-
secuencias jurídicas. La responsabilidad internacional por actos no prohibidos por el derecho
internacional se desarrollará en el capítulo siguiente. En el capítulo 17 de esta obra se tratará
la cuestión de la responsabilidad de otros sujetos del derecho internacional.
2. Responsabilidad internacional del Estado por actos (o hechos)

ilícitos
2.1. Codificación
La responsabilidad internacional del Estado fue uno de los primeros temas que la Co-
misión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (CDI) tuvo en su agenda desde su
creación. Luego de haber captado la atención de diversos relatores especiales -nombrados por
la CDI para estudiar el tema, quienes presentaron sucesivos informes y elaboraron diversos
proyectos de artículos-, la CDI aprobó un documento en segunda lectura en 2001 y lo elevó a
la Asamblea Generals. El texto se refiere a la responsabilidad del Estado por hechos interna-
cionalmente ilícitos.
Si bien se trata de un proyecto -no vinculante como tal-, los Estados y las partes liti-
g a n t e ~habitualmente hacen referencia a sus disposiciones y los tribunales las citan en sus
sentencias. Ello se debe a que dicho instrumento recoge en la mayoría de sus artículos normas
consuetudinarias, aunque algunos de ellos podrían ser considerados como de desarrollo pro-
gresivo.
La cuestión de la responsabilidad internacional del Estado en relación con el hecho de
una organización internacional (por ejemplo, en caso de que preste ayuda a la organización o
la dirija o controle en la comisión de un hecho ilícito) ha sido incluida en el Proyecto de la CDI
sobre la Responsabilidad de las Organizaciones Internacionales, aprobado en segunda lectura
en 2011G,que será objeto de análisis en el capítulo 17.
2.2. Elementos
En el derecho internacional, un acto ilícito (o hecho internacionalmente ilícito, como se lo
denomina en el Proyecto de la CDI) es aquella conducta contraria a una obligación internacio-
nal en vigor, cualquiera sea su fuente7
5 Comisión de Derecho Internacional, Proyecto de Artlculos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Inter-
nacionalmente Illeitos, adoptado por la CDI en su 53." período de sesiones (A/56/10) y anexado por la Asamblea
General de Naciones Unidas en su Resolución 56/83 del 12/12/2001 (Doc. A/RES/56/83, 28/01/2002) (en ade-
lante, el Proyecto de la CDI).
6 Comisión de Derecho Internacional, Proyecto de Articulas sobre Responsabilidad de las Organizneiones Inter-
nacionales, aprobado en el 63." período de sesiones, Ginebra, 26 de abril a 3 de junio y 4 de julio a 12 de agosto
de 2011 (Doc. AlCN.4lL.778).
7 Proyecto de la CDI, artículo 12.
De a c u e r d o con el derecho internacional consuetudinario, pare que el Estado inc
onsabilidad i n t e r n a c i o n a l p o r la comisión de un acto ilícito se r e q u i e r e n dos e
p o d r í a m o s d e n o m i n a r "objetivo" y "subjetivo"):
a. E l e m e n t o objetivo: violación o i n c u m p l i m i e n t o de una obligación i n t e r n a c i o n
gor, la cual se encuentra establecida en una n o r m a primaria.
b. E l e m e n t o subjetivo: q u e esa violación sea atribuible al Estados.
Tales requisitos se encuentran avalados por abundante p r á c t i c a de l o s Estadoss y ha
nocidos en numerosas o p o r t u n i d a d e s p o r la j u r i s p r u d e n c i a y la d o c t r i n a i n t e r n a c i o n
Si bien a l g u n o s autores incluyen al "daño" como u n o de l o s elementos de la r e s p o n s a
d la CDI n o lo ha considerado relevante a los efectos d e d e t e r m i n a r la existencia de un a c t o
Tampoco la "culpa" -al igual que el dolo- constituye un e l e m e n t o necesario del h e c h o in-
r n a c i o n a l m e n t e ilícito, aunque sí puede ser exigido en e1 e n u n c i a d o de la obligación primaria
parti~ular'~. En definitiva, en el m a r c o de las reglas que rigen la responsabilidad interna-
al del E s t a d o , "lo único que c u e n t a es el acto del E s t a d o , con i n d e p e n d e n c i a de c u a l q u i e r
~ión"'~ En. ese sentido, en el caso Velásquez Rodriguez c. H o n d u r a s , la C o r t e Interameri-
de Derechos Humanos expreso
173. Las infracciones a l a Convención no pueden ser juzgadas aplicando reglas que
tengan en cuenta elementos d e naturaleza sicológica, orientados a calificar l a culpa-
bilidad individual de s u s autores. A los efectos del análisis, e s irrelevante l a intención
o motivación del agente que materialmente haya violado los derechos reconocidas por
l a Convención, hasta el punto [del que la infracción a l a misma puede establecerse
incluso si dicho agente no está individualmente identificado. Lo decisivo e s dilucidar
si u n a determinada violación a las derechos humanos reconocidos por la Convención
h a tenido lugar con el apoyo o l a tolerancia del poder público o si este h a actuado d e
manera que l a trasgresión se haya cumplido en defecto de toda prevención o impune-
mente. E n definitiva, de lo que s e trata es de determinar si la violación a los derechos
humanos resulta de la inobservancia por parte d e u n Estado d e s u s deberes d e respe-
t a r y de garantizar dichos derechos, que le impone el artículo 1.1de l a C~nvención'~.
o 2. De acuerdo con la CDI, "el término 'atribución' se utiliza para designar la operación de rela-
a también el término 'imputación'. Sin embargo, el término 'atribución' no supone en modo alguno que el
roceso jurídico de relacionar un comportamiento con el Estado sea una ficcibn, o que el comportamiento de
ue se trate 'realmente' sea el de otro"; Comentarios de la CDI al Proyecto de artículos sobre Responsabilidad
,del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, aprobado por la CDI en su quincuagésimo tercer período de
sesiones, Ginebra, 2001 (disponibleen htCp://www.un.org/law/ilc),p. 56. (en adelante, Comentarios de la CDI
A título de ejemplo, respecto de f a República Argentina, puede citarse el lrading case 'Ekmekdjian, Miguel c/
Sofovidi, Gerardo y otros", CS.JN, 07/07/1992, considerandos 16 y 19.
Jiménez de Aréchaga, Eduardo, op. cit., p. 34; Rodriguez Carrión, Alejandro, op. cit., p. 305 y SS.;Pastor Ri-
druejo, José, Curso de Derecho internacional Público y Orgenizaciones Internacionales, Tecnos, Madrid, 5:
edic., 1994, p. 571 y SS.;Diez de Velasco, Manuel, op. cit., p. 681; Crawford, James y Olleson, Simon, op. cit., p.
453 y SS.;González Campos, Julio y otros, op. cit., p. 323 y SS.,entre muchas otras obras.
En el marco del Proyecto de la CDI, el daño solamente tiene importancia en el capítulo referido a la repara-
ción: lo que se repara es el daño causado. Según la CDI, ello es así por cuanto "la exigencia de elementos de
ese tipo depende del contenido de la obligación primaria, y no existe ninguna regla general al respecto. Por
ejemplo, la obligación que incumbe en virtud de un tratado de promulgar una legislación uniforme es violada
por el hecho de no promulgar la ley, y no es necesario que otro Estado Parte indique que ha sufrido un daño
concreto debido a ese incumplimiento. Que una obligación determinada no se cumpla por la mera inacción
del Estado responsable, o que se exija que se produzca alguna otra circunstancia dependerá del contenido Y
la interpretación de la obligación primaria y no puede determinarse en abstracto"; Comentarios de la CDI al
Proyecto, doc. cit., p. 55.
Por ejemplo, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penes Crueles, Inhumanos o Degradantes
(1984),en el artículo 1, define la "tortura" como "todo ado por el cual se inflija intencionadamente a una per-
sona dolores o sufrimientos graves". Es decir que aquí la obligación primaria exige expresamente que el acto
se haya cometido con la intención de causar un determinado daño.
13 Comentarios de la CDI al Proyecto, doc. cit., p. 55.
14 Velásquez Rodrignez, Fairen Garbi y Solis Corrales y Godinez Cruz (Ho~iduraU,Corto IDH, Sentencia de fon-
do, 29/07/1988 (en adelante, Velésquez Rodriguez).
a) Elemento objetivo
La conducta violatoria de la obligación internacional puede consistir tanto en una acción
como en una omisión. E n el caso Velásquez Rodriguez antes mencionado, la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos sostuvo:
170. l...] es un principio de Derecho internacional que el Estado responde por los actos
de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las omisiones [...l.
[...l.
172. Es, pues, claro que, en principio, es imputable al Estado toda violación a los
derechos reconocidos por la Convención cumplida por un acto del poder público o de
personas que actúan prevalidas de los poderes que ostentan por su carácter oficial.No
obstante, no se agotan allí las situaciones en las cuales un Estado está obligado a pre-
venir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos
en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesión a esos
derechos. En efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicial-
mente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de
un particular o por no haberse identificadoal autor de la transgresión, puede acarrear
la responsabilidad internacional dcl Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por
falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos
requeridos por la Convenci6n15.
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) también puntualizó en el caso

"Ekmekdjian c/Sofovich" lo siguiente:
16. E.. ] la violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el estableci-
miento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria,
cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento.
Ambas situacionesresultarían contradictoriascon la previa ratificación internacional
del tratado; dicho de otro modo, significaríanel incumplimiento o repulsa del tratado,
con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse.
L..]
19. Que la necesaria aplicación del artículo 27 de la Convención deViena impone a los
órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto
con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en
sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos
del citado artículo 2716.
La calificación del hecho ilícito se rige por el derecho internacional; por lo tanto, es inde-
pendiente de si el hecho es o no lícito conforme al derecho interno del Estado responsablei7.
A su vez, el artículo 12 del Proyecto de la CDI se refiere a la existencia de l a violación de
una obligación internacional, y señala que esta se produce "cuando un hecho de ese Estado no
está en conformidad con lo que de él exige esa obligación, sea cual fuere el origen o la natura-
leza de esa obligación".
Cabe preguntarse, entonces, en el supuesto de que u n Estado sancione una ley contraria
a una obligación internacional, ¿en qué momento surge l a responsabilidad de dicho Estado?,
¿en el mismo momento de la entrada en vigor de la ley o una vez que esta sea aplicada a un
caso concreto?
La conclusión de la CDI es que no puede establecerse una regla general aplicable a todos
los casos, de modo que algunas obligaciones podrán ser violadas por la mera sanción de leyes
incompatibles con ellas, generándose la responsabilidad internacional del Estado, mientras
15 Ibíd. (6nfasis agregado).

16 '"Ekmekdjian,Miguel e/Sofovich, Gerardo y otros", CSJN, 07/07/1992
17 Proyecto de la CDI, doc. cit., artículo 3.
CAPITULO 15 - RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO POR ACTOS IL%ITos
e, en otros casos, dependerá de si la ley en cuestión se aplica y de-qué manera, p

tado podrá aplicar la ley de forma de no violar la obligación internacionalis,
En cuanto a la vigencia de la obligación violada, el artículo 13 del Proyecto
e como principio general la irretroactividad de las normas, al disponer: "Un
constituye violación de una obligación internacional a menos qu
por dicha obligación en el momento en que se produce el hecho".
de esta disposición,tal como se señala en el comentario de la CDI
vez que el Estado incurre en responsabilidad internacional, es irrel
rior de la obligación.
En cuanto a la extensión en el tiempo de la violación de una obligación internacion
'culo 14 del Proyecto de la CDI contempla tres supuestos.
El inciso 1se refiere a un hecho sin carácter continuo, es decir, al caso de la violación con
ada, que se tendrá por acaecida en el mismo momento en que se produjo el hecho contrario
obligación en cuestión. Este supuesto no presenta inconvenientes. Por ejemplo, en una fe-
determinada, un Estado ilícitamente lanzó un misil sobre un buque de guerra de bandera
tro Estado, que se encontraba en alta mar.
El inciso 2 se refiere a un hecho de carácter continuo, es decir, que se prolonga en el tiempo,
ndo como regla que la violación se extienda durante todo el período en el cual el hecho con-
a y se mantenga su falta de conformidad con la obligación internacional. Tal el caso de la
'sión de los delitos de desaparición forzada de personas o toma de rehenes. Así, la Corte IDH
icho que "Por su carácter permanente, mientras no se establezca el destino o paradero de la
ima, la desaparición forzada continúa en ejec~ción"~~.
En el caso del Personal Diplomático y Consular de los Estados Unidos en Teherán, la CIJ
que las autoridades iraníes estaban en continua violación de diversas obligaciones, como,
mplo, las impuestas por la Convención deViena sobre Relaciones Diplomáticas (19611, al
r a los agentes diplomáticos ingresar a la Embajada de los EE. UU. en TeheránZ0.
El inciso 3 se refiere a la obligación de prevenir un acontecimiento determinado, cuya
ación tiene lugar "cuando se produce el acontecimiento y se extiende durante todo el pe-
n el cual ese acontecimiento continúa y se mantiene su falta de conformidad con esa
as obligaciones de prevención "se entienden, por lo general, como obligaciones de medios,

onsistentes en realizar los máximos esfuerzos para evitar que se produzca un acontecimiento
terminado, aunque sin garantizar que el acontecimiento no vaya a producir~e"~'.
a Corte Interamericana de Derechos Humanos se refirió a esta cuestión en el caso Campo
onero, en el cual sostuvo que "un Estado no puede ser responsable por cualquier violación
erechos humanos cometida entre particulares", y que los deberes "de adoptar medidas de
ención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicio-
al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de
duos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo"22.Sin
rgo, en dicho caso, la Corte encontró que México había violado ese deber de prevención.
Por último, el artículo 15 del Proyecto de la CDI se refiere a las obligaciones consistentes
n hecho compuesto, estableciendo cuál es el momento de la comisión de la violación y hasta
de se extiende dicho incumplimiento. Se trata de obligaciones formadas por una serie de
Comentarios de la CDi al Proyecto, doc. cit., comentario al artículo 12, parág. 12.
Tin T i i n c. Guatemala, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 26/11/2008, parág. 84. En el
mismo sentido, puede citarse el artículo III de la Convención Interamericana sabrc Desaparición Forzada de
Personas (1994).
Personal Diplomáfico y Consular de los Estados Unidos en Teherán (EE. UU. c. Irdn), CIJ, Fallo, 24/05/1980,
parág. 77.
González Napolitano, Silvina et al., La responsabilidad internacional del Estadopor uiolación de los derechos
humanos: sz~spartieuleridadesfrente al derecho internacional general, SGN Editora, Avellaneda, 2013 ídispo-
nible en: http:l/www.peacepalacelibrary.nl/ebooks/files/357420772.pd~, p. 67.
González y otras íCampo Algodonevo'7 c. México, Corte IDH, Sentencia de excqción preliminar, fondo, repa-
raciones y costas, 16/11/2009, parág. 280.
LECCIONES DE DERECHO INTERNACONAL PUBLICO
acciones u omisiones que, en su conjunto, se definen como ilícitas. Por ejemplo, los actos siste-
máticos de discriminación racial, el genocidio y los cnmenes de lesa humanidad.
Puede ser que cada uno de los hechos de la serie por separado sea lícito, pero que, en su
conjunto, constituyan un acto ilícito, o que tales hechos también sean ilícitos por separado,
pero que, en su conjunto, formen un ilícito distinto -por ejemplo, la desaparición forzada de
personas se compone de hechos que también son ilícitos individualmente-. Esto está definido
por la norma primaria.
El inciso 1del artículo 15 dispone que una violación consistente en u n hecho compuesto
tiene lugar cuando se produce la acción u omisión que, tomada con las demás acciones u omi-
siones, es suficiente para constituir el hecho ilícito. De modo que solo cuando se comete la ú1-
tima acción necesaria para la constitución del hecho ilícito se sabrá que la primera acción fue
el inicio de una seriez3.
En cuando a la duración, el inciso 2 del mismo artículo establece que "la violación se
extiende durante todo el período que comienza con la primera de las acciones u omisiones
de la serie y se prolonga mientras esas acciones u omisiones se repiten y se mantiene su falta de
conformidad con la obligación internacional".
E n el caso Heliodoro Portugal, la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró
a la desaparición forzada como un hecho compuesto y, a la vez, continuado:
En este sentido,la desaparición forzada consiste en una afectación de diferentes bie-

nes jurídicos que continúa por la propia voluntad de los presuntos perpetradores,
quienes al negarse a ofrecer información sobre el paradero de la víctima mantienen la
violación a cada momento. Por tanto, al analizar un supuesto de desaparición forzada
se debe tener en cuenta que la privación de la libertad del individuo sólo debe ser en-
tendida como el inicio de la configuración de una violación compleja que se prolonga
en el tiempo hasta que se conoce la suerte y el paradero de la presunta víctima. De
conformidad con todo lo anterior, es necesario entonces considerar integralmente la
desaparición forzada en forma autónoma y con carácter continuo o permanente, con
sus múltiples elementos complejamente interconectados. En consecuencia,el análisis
de una posible desaparición forzada no debe enfocarse de manera aislada, dividida y
fragmentalizada sólo en la detención, o la posible tortura, o el riesgo de perder la vida,
sino más bien el enfoque debe ser en el conjunto de los hechos que se presentan en el
caso en consideración ante la Corte [...12'.
b) Elemento subjetivo
Para que el acto ilícito (acción u omisión) pueda "atribuirse" a un Estado se requiere que
se dé alguno de los siguientes supuestos:
i) Que el acto sea cometido por un órgano del Estado -centralizado o descentralizado, per-
teneciente al gobierno central o a una subdivisión provincial- o por u n funcionario píiblico o
agente del Estadoz5.Puede tratarse, por ejemplo, de actos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo
o Judicial o actos de otra naturaleza.
E n el caso La Grand, la Corte Internacional de Justicia determinó la responsabilidad
internacional de los Estados Unidos por el incumplimiento de la medida provisional dictada
previamente por dicha Corte, la cual caía bajo la competencia del gobernador de ArizonaZ6.La
medida consistía en la adopción de todas las medidas a s u alcance para garantizar que Walter
La Grand, de nacionalidad alemana, no fuera ejecutado mientras que la CIJ no hubiera dic-
tado su fallo sobre el fondo del asunto.
23 Gonzdlez Napolitano, Silvina et al., op. cit., pp. 68-69.

24 Heliodoro Portugal c. Panamá, Corte IDH, Sentencia de excepciones preliminares,fondo, reparaciones y cos-
tas, 12/08/2008,parág. 112.
26 La Grand (Alemaniac. EE.UU.), CIJ, Fallo, 21/06/2001,parág. 81.
169. Conforme al artículo 1.1es ilícita toda forma de ejercicio del poder público que
en l a cual un órgano o funcionario del Estado o de una institución de carácter públic

lesione indebidamente uno de tales derechos, se está ante un supuesto de inobservan
cia del deber de respeto consagrado en ese artículo.
170. Esa conclusión es independiente de que el órgano o funcionario haya actuado
en contravención de disposiciones del derecho interno o desbordado los límites de su
propia competencia, puesto que es un principio de Derecho internacional que el Esta-
do responde por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y
por las omisiones de los mismos aun si actúan fuera de los llmites de su competencia
o en violación del derecho interno.
171. El mencionado principio se adecua perfectamente a l a naturaleza de la Conven-
nar los derechos humanos en ella reconocidos. Si se considerara que no compr

al Estado quien se prevale del poder público para violar tales derechos a tra
actos que desbordan su competencia o que son ilegales, se tornaría ilusorio el si
de protección previsto en la Convención".
o e n cumplimiento de la reglamentación penitenciaria""".

cometido por u n agente u órgano d e otro Estado puesto a s u disposi-
upuestos, la responsabilidad e s compartida por ambos Estados, sobre todo
ple cooperación p a r a la realización d e determinadas tareas, o de tareas
bjeto d e u n a comunicación a n t e la an-
Cuestiones análogas han sido examinadas por la Comisión Europea de Derechos

Humanos en dos asuntos relativos al ejercicio en Liechtenstein, por la policía sui-
za, de competencias "delegadas". E n ese momento Liechtenstein no era parte en l a
Convención Europea, de modo que si el comportamiento hubiera sido atribuible sola-
mente a Liechtenstein, no podría haber habido ninguna violación de l a Convención.
La Comisión halló admisible el asunto, en razón de que con arreglo al tratado de
1923 entre Suiza y Liechtenstein, Suiza ejercía su propia competencia en materia de
aduana y de inmigración en Liechtenstein aunque con su consentimiento y en bene-
ficio de ambas partes. Los correspondientes funcionarios se regían exclusivamente
Proyecto de la CDI, doc. cit., articulo 7.

Velásquez Rodriguez, doc. cit. (énfasis agregado).
Proyecto de la CDI, doc. cit., artícuio 5.
Comentarios de la CDI al Proyecto, doc. cit., p. 78.
Proyecto de la CDI, doc. cit., arlículo 6.
Asunto Cheiireau (Francia c. Reino Unido), Sentencia arbitral, 09/06/1931,RZ.4.A.,vol. 11, p. 1141.Tratado en
Comentario6 de la CDI al Proyecto, doc. cit., p. 84.
por la ley suiza y se consideraba que ejercían atribuciones del poder público de Sui.
za. En ese sentido no habían sido "puestos a disposición"del Estado beneficiario33.
iv) Que el acto sea cometido por una persona o grupo de personas que actúa "de hecho" por
instrucciones o bajo la dirección o control del Estado"'.
En principio, el Estado no responde por los actos de los particulares. Pero en ocasiones
puede existir una relación de hecho entre los particulares y el Estado que hace que la conducta
de aquellos le sea atribuible al Estad03~.
Sin embargo, la jurisprudencia no h a sido uniforme en lo que respecta al grado de control
que debe ejercer el Estado sobre la persona o grupo de personas (control efectivo frente a con-
trol general).
En el caso Nicaragua c. EE. UU ante la CIJ, los "contras" habían cometido violaciones a
los derechos humanos y al derecho internacional humanitario en Nicaragua. La Corte tuvo que
analizar si tales actos le eran atribuibles a los Estados Unidos y, para ello, aplicó la teoría del
"control efectivo". De acuerdo con la Corte, no había pruebas claras de que los Estados Unidos
hubieran ejercido realmente en todos los ámbitos un grado de control suficiente para justificar
que los "contras" actuaran por cuenta de ese Estado; por ejemplo, que dirigieran u ordenaran
la perpetración de los actos contrarios a los derechos humanos y al derecho internacional hu-
manitarioae.
La Corte encont;ró atribuibles a los Estados Unidos solo algunos de los actosrealizados
por los "contras", como la planificación, dirección y apoyo a los operativos nicaragüenses", pero
no la perpetración de los mencionados crímenes internacionales.
Por su parte, la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal para la ex Yugoslavia, que actuó
en el caso Tadic, entendió que el "grado de control" podía variar según las circunstancias y
que no era necesario que se fijara un "límite alto" (como el que había determinado la CIJ en
el caso Nicaragua). En conclusión, la Sala sostuvo que el grado de control requerido para con-
siderar internacional el conflicto armado en era un "control general" que fuera más
allá de la simple financiación y armamento de las fuerzas y que entrañara una participación
en la planificación y la supervisión de las operaciones militares. La Sala diferenció este caso
(que trataba de determinar la responsabilidad penal individual) del caso Nicaragua ante la
CIJ (que trataba de la responsabilidad del Estado), no obstante disentir con los parámetros
aplicados por dicha Corte39.
En el fallo del caso concerniente a la Convención de Genocidio, la CIJ aplicó unavez más
el concepto de "control efectivo" del caso Nicaragua y sostuvo que los actos de quienes cometie-
ron genocidio en Srebrenica (miembros del VRS) no podían ser atribuidos a Serbia debido a la
ausencia de control efectivo sobre las operaciones y de instrucciones de parte de la República
Federal de Yugo~lavia~~.
33 Comentarios de la CDI al Proyecto, doc. cit., pp. 84-85.

34 Proyecto de la CDI, doc. cit., articulo 8.
36 Actividades militaresy paramilitaresen Nicaragua y contra Nicaragua, doc. cit., parágs. 109 y 115.
38 Al resoecto, Vernet sostiene: "Hasta el 19 de mayo de 1992. era claro aue el conflictoera internacional.. , va
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Yernei, PJuI:I, normaiivb.: c ~cr~l~uz~alt~.;
c 7 n i : i ~ t ~ r i ~ p r ~ ~ ~ l10s n~iz penales ,r.lt:rn:tcto-
n.ilc.; 3 in i i i i del iiif~rnicrl.?l grupi, <lei,;ruilii. ii.; IJ (.! ~iiiisairiilc L1errcl.o i!iitniari< n.~!> ~ L T 'F~:igmcni:~cij>i
z
iici d<,reclitiiiiti,i-i,;i;ioii:il: Jiticiili:idr.< d<riv:id>,d<,la dxv,~riitir;tii*ii.v < , x.i i ; i n ~ i i i<Id
n dvrri.lio iniei-iisei<iri:il"',
en Temas recientes de la Comisión de Derecho Internacional.... op. cit., p. 155.
39 Prosecntor v. DnSko Tadic,TPIY, Fallo, 15/07/1999, caso n!'IT-94-1-T,I.L.M.,vol. 38 (1999),parágs. 117 y 145,
PP.1541y 1546.Ver, también, Comentarios de la CDI al Proyecto, doc. cit., pp. 94-95.
40 Aplicacidn de la Conuención pera la Preuención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia-Herzegovinac.
Serbia y Montenegro), CIJ, Fallo, 26/02/2007, parágs. 396.415. Para un comentario, ver Shackelford, Scott,
"Holding States Accountable for the Ultimate Human Right Abuse: A Review of the International Court of
Justice's Rosnian Cienocide Case",Human Rights Brict vol, 14, n.O3 (2007), pp. 23-24.
v) Que el acto sea cometido por un particular (ajeno al Estado) que ejerza "de
tan solo treinta minutos para empacar sus pertenencias del departamento en el que
'a, lo condujeron a un hotel, allí lo retuvieron varios días en custodia y luego lo llevaron
Cabe destacar que los Guardias eran una fuerza de seguridad de facto leal al Ayatollah
meini. Con el triunfo de la revolución, fueron incorporados oficialmente al Gobierno".
Puede aquí ser citado como ejemplo el caso del Personal diplomático y consular de 10s
.UU en Teherán, en el cual la Corte Internacional de Justicia consideró que el hecho de que
ctos del Estado iraní48.

vii) Que el acto sea cometido por un movimiento insurreccional que luego llegue al poder
de ese Estado. Si el acto es cometido por un movimiento insurreccional que se transforma en
un nuevo Estado, el nuevo Estado será el responsable4@.
41 Aplicación de la Conueneión para la Prevención y la Sanción del Delito de Gertoeidio (Bosnia-Henegovina C.

Serbia y Montenegro), CIJ, Fallo, 26/02/2007, parágs. 403-404.
43 Yeageer c. Irén, Tribunal de Reclamos Irán-EE.UU., Laudo, 02/11/1981, Irun-US Clairns Tribunal Reports, vol.
17 (1987). Ver sumario de esta decisiún en A.J.I.L., vol. 82, nP 3 (19881, pp. 353-355.
44 Irán aducía que Yeager no había sido expulsado, sino que había abandonado valuntariarninte el país. Ade-
más, afirmaba que los Guardias solo intentaban protegerlo y asistirlo en su partida. Yeager e. Irán, doc. cit.,
pareigs. 19-23.
46 Yeager c. Irán, doc. cit., parágs. 39-40.
48 Personal diplomático y consular de los EE.UU. en Teherán (EE.UU. c. Irán), doc. cit., parág. 74. Ver Comen-
tarios de la CDI al Proyecto, doc. cit., pp. 110-111. .,
i
En el asunto Pinson, la Comisión de Reclamaciones entre Francia y México consideró que

los daños que emanaban de contribuciones forzosas exigidas por los revolucionarios antes de
su triunfo definitivo y los delitos cometidos por las fuerzas revolucionarias triunfantes respon-
sabilizaban al Estado en el cual prosperó la r e v o l ~ c i ó n ~ ~ .
Cabe aclarar que el Proyecto de la CDI, en los artículos 16 a 19, también se refiere a la
responsabilidad internacional de un Estado en relación con el hecho de otro Estado, contem-
plando situaciones tales como la ayuda o asistencia en la comisión de un hecho ilícito (art. 16)51,
la dirección o el control ejercidos en la comisión del ilícito (art. 1715' y la coacción sobre otro
Estado para que cometa un ilícito (art. 18P3.
2.3. Circunstancias que excluyen la ilicitud

El derecho internacional reconoce la existencia de ciertas circunstancias que excluyen la
"ilicikd", las cuales funcionan como defensas o excusas ante un reclamo por incumplimiento
de una obligación internacional. Al respecto, la CDI puntualiza que la reclamación, "de no me-
diar esa defensa, estaría bien fundadans4.
La responsabilidad se hará efectiva, entonces, en la medida en que no exista alguna de
estas circunstancias. Ellas son: el consentimiento, la legítima defensa, las contramedidas, la
fuerza mayor, el peligro extremo y el estado de necesidads5.
El consentimiento exige que otro Estado, con quien existe la obligación que se dejará de
cumplir, preste su consentimiento válido previo a la comisión del acto contrario a la obligación.
Por ejemplo, si bien las fuerzas armadas de un Estado no pueden penetrar en el territorio
de otro y realizar prácticas con armas, tales actos no serían considerados ilicitos si este último
Estado autorizó previamente el ingreso de aquel contingente con el fin de llevar a cabo ejerci-
cios militares conjuntos, en el marco de un programa coordinado por las escuelas de guerra de
ambos paísea
La legítima defensa es una acción armada tomada para repeler el ataque armado de otro
Estado. El artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas exige " la comunicación inmediata al
Consejo de Seguridad. El derecho internacional consuetudinario impone, además, que la acción
tomada cumpla los requisitos de necesidad, proporcionalidad e inmediatez. Esta causal será
analizada en el capítulo 40 de esta obra.
Las contramedidas son, al igual que la legítima defensa, otra forma de autoejecución
aceptada en el ámbito internacional frente al carácter descentralizado del derecho interna-
cional. Se trata de medidas que puede tomar un Estado lesionado en respuesta a un acto
internacionalmente ilícito cometido por otro Estado, a fin de obtener la cesación y reparación
del hecho en cuestión, de acuerdo con la CDI, pero no como castigo o sanción para el Estado
incumplidors6.
50 Georges Pinson (Francia) c. Estados Unidos Mericanos, Decisión n? 1,1911011928, R.I.A.A., vol. 5, p. 353. Cita-
do en Comentarios de la CDI al Proyecto, doc. cit., p. 107.
51 El artículo 16 establece: "El Estado que presta ayuda o asistencia a otro Estado en la comisi6n por este
último de un hecho internacionalmente ilícito es responsable internacionalmente por prestar esa ayuda o
asistencia si:
a) Lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacionalmente ilícito: Y
internacionalmente ilícito es internacionalmente responsable oor este hecho si:

a) Lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacionalmente ilícito; y
b) E1 hecho sería internacionalmente ilfcito si fuese cometido por el Estado que dirige y controla".
53 El artículo 18reza: "El Estado que coacciona a otro para
. que
. cometa un hecho es internacionalmente responsable
por este hecho si:
a) El hecho, de no mediar coacción, constituiría un hecho internacionalmente ilícito del Estado coaccionado; y
b) El Estado coaccionante actúa conociendo las circunstancias del hecho".
54 Comentarios de la CDI al Proyecto, doc. cit., pp. 169-170.
55 El Proyecto de la CDI se ocupa de tales causales en los artículos 20 a 25.
56 Proyecto de la CDI, doc. cit., artículo 49(1).
La CDI, asimismo, exige otros límites a este instituto: por ejepplo, las contram
n consistir en un uso de la fuerza armada (a diferencia de las acciones en 1
y no pueden afectar los derechos humanos fundamentales ni las obligaciones
nitario que prohíben las represalias, así como tampoco otras obligaciones que
mas imperativas del derecho internacional generaF7.
El Proyecto de la CDI también estipula que '%as contramedidas deben ser propo
icio sufrido, teniendo en cuenta la gravedad del hecho internacionalmente ilícito
s en cuestión"58y establece una serie de pasos previos a su adopción:
Artículo 52 - Condiciones del recurso a las contramedidas

1.Antes de tomar contramedidas, el Estado lesionado:
a) Requerirá al Estado responsable, de conformidad con el artículo 43, que cumpla las
obligaciones que le incumben en virtud de la segunda parte; y
b) Notificará al Estado responsable cualquier decisión de tomar contramedidas y ofre-
cerá negociar con ese Estado.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado b) del párrafo 1,el Estado lesionado podrá
tomar las contramedidas urgentes que sean necesarias para preservar sus derechos.
3. Las contramedidas no podrán tomarse y, en caso de haberse tomado, deberán sus-
penderse sin retardo injustificado,si:
a) El hecho internacionalmente ilfcito ha cesado; y
bj La controversia está sometida a una corte o un tribunal facultados para dictar de-
cisiones vinculantes para las partes.
4. No se aplicará el párrafo 3 si el Estado responsable no aplica de buena fe los proce-
dimientos de solución de controversias.
Las contramedidas deben cesar "tan pronto como el Estado responsable haya cumplido
s obligaciones en relación con el hecho internacionalmente ilícito""".
Un ejemplo de contramedida podría ser que un Estado deje de cumplir con una de las obli-
nes establecidas en un tratado de libre comercio respecto de otro Estado parte que, pre-
ente, dejó de cumplir con dicho tratado respecto del Estado que adopta la contramedida.
La aplicación de contramedidas y sus límites fue analizada por la CIJ en su Opinión Con-
tiva sobre la Legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares, en la cual destaca que,
urge del derecho internacional humanitario, no pueden utilizarse como represalia
causen danos al medio ambiente y que dicha limitación tiene su base convencional
ulos 35(3) y 55 del Protocolo adicional 1 a los Convenios de Ginebra que prevén otras
protección del medio ambiente60.
La fuerza mayor es definida como una fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto,
os al control del Estado, que hacen materialmente imposible, en las circunstancias del
,cumplir con la obligación internacional.
Por ejemplo, un buque de guerra de un Estado ingresa en aguas interiores de otro Estado
in autorización debido a la presencia de un fenómeno climático (tal como un maremoto) al que
o puede resistir; o debido a que los comandantes del buque se ven obligados a actuar de esa
manera frente a la coacción que ejerce un grupo terrorista sobre ellos. En cualquiera de esos
supuestos, las situaciones que causaron que el Estado incumpliera con su obligación son ajenas
a la voluntad de sus funcionarios.
57 Ibid., artículo 50(1).Como vimos en los capítulos 4 y 8 de esta obra, una definiciónde norma imperativa tias
cogens) puede hallarse en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969).
En el ámbito de dicha Convención, si un tratado -en el momento de su celebración- se opone a una norma
imperativa, es nulo (art.53);en cambio, si la norma imperativa surgeluegode que el tratado es celebrado,será
causal de terminación de este (art.64).
58 Proyecto de la CDI, doc. cit.,artículo 51.
60 Legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares, CIJ, Opinión Consultiva:19/0711996, parág. 31.
El peligro extremo es una causal invocada como único modo razonable de salvaguardar la
vida humana, de las personas que se encuentran a cargo del Estado6'.
Tal sería el caso de una aeronave de un Estado que aterrizara en territorio de otro Estad
sin autorización para socorrer a una persona que se encuentra a bordo y que requiere asisten-
cia médica inmediata.
El estado de necesidad es la situación en que se encuentra un Estado que incumple
obligación internacional porque no tiene otro medio para preservar un interés esencial am
zado por un peligro grave e inminente. El interés esencial a salvaguardar puede consist'
la salud de la población, el medio ambiente o la continuidad misma del Estado o de cualquiera
de sus instituciones.
Podría darse el caso de que un Estado deje de cumplir con ciertas obligaciones respecto
del ingreso o salida de extranjeros del territorio de dicho Estado debido a la existencia de una
epidemia que amenaza con propagarse, siendo la única alternativa el cierre temporario de sus
fronteras. Sin llegar a ese extremo, en 2009, con motivo de una pandemia de "gripe A" y a fin
de evitar su propagación, varios Estados -entre ellos, la Argentina- suspendieron los vuelos
desde y hacia México6z.
En el caso del Proyecto Gab<ikovo-Nagymaros,Hungría había invocado la existencia, en
1989, de un "estado de necesidad ecológico" para justificar la suspensión unilateral, y el poste-
rior abandono, de las obras del Proyecto Nagymaros y la parte que le correspondía del Proyecto
GabBkouo, basado en la necesidad de evitar un riesgo ecológico. La Corte Internacional d
Justicia concluyó que los peligros invocados, sin perjuicio de su posible gravedad, no habían
sido suficientemente probados, así como tampoco su inminencias3. Dicho tribunal entendió
que la palabra "peligro" evocaba la idea de "riesgo" y eso era precisamente lo que distinguía
al "peligro" del "daño material". Pero el estado de necesidad no podía existir sin un "peligro"
debidamente establecido en la fecha relevante, ya que la mera aprehensión de un posible pe-
ligro no era suficiente al respecto. Por otra parte, el peligro tenía que ser grave e inminent
Para la Corte, "inminencia" era sinónimo de "inmediatez" o "proximidad", e iba más allá que el
concepto de "p~sibilidad"~~.
Si bien la fuerza mayor, el peligro extremo y el estado de necesidad son causales simil
res -porque funcionan en circunstancias extremas, frente a una situación de necesidad-, s
diferencian entre sí por ciertos factores: en la fuerza mayor el Estado obra "involuntariamente
o "sin intención" frente a una circunstancia externa que no puede controlar (puede ser tant
un hecho de la naturaleza -un huracán, un tsunami, etc.- como un acto humano -grupo de te-
rroristas que ejerce coacción sobre el funcionario de un Estado-), mientras que en el estado de
necesidad, el Estado decide "voluntariamente" incumplir con sus obligaciones internacionales
para salvaguardar intereses esenciales, es decir, tiene una opción, la cual no tiene quien obra
respondiendo a un caso fortuito o ante fuerza mayore6.
En la causal de peligro extremo, el Estado que la alega también "tiene una opción", como
en el caso del estado de necesidad; sin embargo, en aquella el Estado actúa de esa forma porque
es el único modo razonable de salvaguardar la vida "humana" de cualquier persona, mientras
que, en el estado de necesidad, se intenta salvaguardar un interés esencial del Estado (que
61 El artículo 24(1) del Proyecto de la CDI establece: "La ilicitud del hecho de un Estado que no esté enconformi-
dad con una obligacibn internacional de ese Estado queda excluida si el autor de ese hecho no tiene razonable-
mente otro modo, en una situación de peligro extremo, de salvar su vida o la vida de otras personas confiadas
:,s u cuid.,d,,"
62 "3iiil,ct>clldi,s1101 gri&.t.,\111Sl. C.'iilin rc:ntiii<l.i viii.l,~i5 >l;rii.c luvr:ii dc iin 8 1 , ~ ~ ' ' . r v i r i o c i i v i ,..» C,,CC:<Hit,,',
.30/(i5 2005 \i,w\v.niiriun rum 111 ct, 2UO9 mayo S(, iniindol!JSu2Ji;.lit111I . ' G r i p e porcixin Fin iI?uixi r ~ s t i i c -
ciuii. Sr rr:iniid:ii> li<>" los vuelo, 3 >lis~co*. i2ii Iuiitri.ii,u ,.<,7?. A i - n e n i i i i ; ~, 15 04 2064 I>try>s i ii~w.laii;iciiiii
com ad1128307-se-reanudan-hov-los-vuelos-a-mex~co)
63 Proyecto Gabiíhovo-~agymaros,doc.cit., p. 46, parág. 57.
64 Ibíd., p. 42, parág. 54.
65 Cfr. González Campos, Julio; Sánchez Rodríguez, Luis y Skenz de Santa María Paz, Andrés, Curso de De.
recho Internacional Público, Civitas, Madrid, 6." edic., 1998, p. 359. Asimismo ver Comentarios de la CDI al
Proyecto, doc. cit., p. 187.
ser la vida de la población, como cualquier otro interés: el medio ambien
de una de estas causales, el Estado deba reparar los pejuicios causados,
En el ámbito del CIAüI, varios tribunales arbitrales han discutido la aplicación de la
gentina (2007)12y Sempra c. Argentina (2007Y3,entre otros resueltos con posterioridad.
-en partede la misma cuestión, es decir, de decidir si las medidas de emergencia

ión, entre otras) dictadas por la Argentina para hacer frente a la crisis económica,
ocupado", La Corte Internacional de Justicia y el Derecho Internacional, Barboza, Julio (coord.), Consejo Ar-
gentino para las Relaciones Internacionales, Buenos Aires, 2005, p. 120.
Proyecto de la CDI, doc. cit., artículo 26.
La Convencidn Americana sobre Derechos Elurnanos (1969) en su artículo 27 dispone que bajo ninguna cir-
cunstancia puedon suspenderse los siguientes derechos: al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la
vida, a la integridad personal, la probibici6n de la esclavitud y servidumbre, el principio de legalidad y de
retroactividad, la libertad de conciencia y de religión, la protección a la familia, el derecho al nombre, los
derechos del niño, el derecho a la nacionalidad y los derechos políticos.
Tal como quedó plasmado en el artículo 32 del Proyecto de la CDI. Ver Comentarios de la CDI al Proyecto, doc.
CMS Gas Transrnission Company e. República Argentina (caso CIADI N' ARB/01/08), Laudo arbitral,
12/05/2005. El tribunal arbitral estuvo integrado por Francisco Orrego Vicuña (presidente), Mark Lalonde y
Francisco Rezek (árbitros).
LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. y LG&E International, Lnc. c. República Argentina (caso CIADI N"
ARB/OZ/I), Decisión sobre responsabilidad, 03/10/2006. El tribunal arbitral estuvo integrado por Tatiana B.
de Maekelt (presidente), Francisco Rezek y Albert J a n van den Berg (árbitros). Nótese que uno de los árbitros
era el mismo que en el caso CMS.
Enron Corporation, Ponderosa Assets, L.P. c. República Argentina (caso CIADI N' ARBIO1/3), Laudo arbitral,
22/05/2007. E1 tribunal arbitral estuvo integrado por Francisco Orrego Vicuila (presidente), Jan van den Berg
31 5
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PiJBLlCO -
financiera, social e institucional acaecida a fines de 2001 podían ampararse bajo el artículo
XI del Tratado (que es una disposición especial que deja a salvo la adopción por parte del Es-
tado de medidas necesarias para salvaguardar el orden público o los intereses esenciales de
seguridad en situaciones de emergencia) o, subsidiariamente, bajo la aplicación de la defensa
de estado de necesidad prevista por el derecho internacional consuet~dinario.~~ En esos casos,
también estaba en juego la aplicación del mismo tratado bilateral de inversiones celebrado
entre la Argentina y los EE. UU.75.
El tribunal de CMS reconoció la gravedad de la crisis, que podía estar comprometido un
interés esencial del Estado y que ello podía dar lugar a la aplicación del estado de necesidadr6.
Aceptó el hecho de que el Gobierno argentino hubiera tenido que adoptar medidas tendientes a
evitar que la crisis empeorara y que se produjera un colapso total de la economía. Sin embargo,
el tribunal no consideró que las medidas adoptadas hayan sido el "único modo" que tenía el
Estado para salvaguardar un interés esencial. Al respecto, este tribunal señaló:
Este aspecto es, sin duda, discutible.Las opiniones de las partes y de destacados eco-
nomistas tienen diferencias cruciales en esta materia, que van desde el apoyo a esas
medidas hasta el análisis de una amplia gama de alternativas, entre ellas dolarizar
la economía, otorgar subsidios directos a la población o las industrias afectadas y
muchas otras. Establecer cuál de esas políticas hubiera sido la mejor es una decisión
que excede de las atribucionesdel Tribunal,cuya labor se limita a establecer si existía
uno solo o varios modos para esa salvaguardia y, en consecuencia,si se han cumplido
o no los requisitos que permiten excluir la i l i c i t ~ d ~ ~ .
Por otra parte, el tribunal sostuvo que la contribución de la República Argentina había
sido "lo suficientemente importante" y señaló
La crisis no fue generada por un gobierno en particular y reconoce sus orígenes en

la crisis del decenio de 1980, agravada por las políticas gubernamentales de los años
noventa, que alcanzó su punto máximo en 2002 y los años subsiguientes. De ahí que
el Tribunal debe tener en cuenta que las políticas gubernamentales y sus limitaciones
contribuyeron de manera importante a la crisis y la emergencia. Si bien los factores
exógenos condujeron a dificultades adicionales ellas no eximen de responsabilidad al
Demandado en esta materiaTs.
En conclusión,el tribunal de CMS descartó la aplicación del estado de necesidad, tal como
fue planteada por la parte demandada, pero concluyó que la crisis produjo ciertas consecuen-
cias, las cuales si bien no eximían de responsabilidad o excluían la ilicitud desde el punto de
vista jurídico, debían de todos modos ser tenidas en cuenta al determinar la indemnización.
Idéntica solución, con algunos matices, adoptaron los tribunales de los casos Enron y
Sempra, que tenían a la misma persona como presidente del tribunal. No obstante, posterior-
mente, los laudos dictados en estos dos casos fueron anulados.
Contrariamente, el tribunal de LG&E entendió que, desde diciembre de 2001, el Estado
argentino había padecido grandes desórdenes públicos y una amenaza a los intereses esencia-
les de seguridad. No fue solo una crisis económica, sino una severa crisis que afectó a los secto-
res económico, político y social, y que amenazó con el colapso total del Gobierno y del EstadoT9.
Este tribunal arbitral sostuvo:
74 Ver Gonaález Napolitano, Silvina,"Decisiones de tribunales arbitrales del CIADI sobre estado de necesidad
y medidas provisionales: ¿Fragmentación del derecho internacional?,en Temas recientes de la Comisión de
Derecho Internacional ...,op. cit., pp. 121-136.
75 Tratado e n t ~ la
e República Argentinay los Estados Unidos de América sob>a Promoción y Piotección Reciproea
de Inuersiones (en adelante, TBI),suscripto el 14/11/1991,en vigor desde el 20/10/1994.
76 CMS c. Repríblica Argentina, doc. cit.,parág. 319.
79 LG&E c. República Argentina, doc. cit., parág. 231.
E n estas circunstancias, u n paquete d e medidas para l a recuperáción económica re-
sultó l a única manera d e resolver l a inminente crisis. Aunque existiesen otras alter-
nativas p a r a desarrollar el contenido del mencionado paquete d e medidas para l a
recuperación económica, l a evidencia presentada demuestra q u e u n a solución general
fue necesaria, y l a regulación de las tarifas de los servicios púhlicos tenia que incluirse
e n ellasso.
El tribunal interpretó que el a r t í c u l o 27 del Proyecto de la CDI no precisaba si

se c o m p e n s a c i ó n durante el e s t a d o de necesidad, ni t a m p o c o si el E s t a d o debía re
bligaciones. En conclusión, durante un período d e t e r m i n a d o , definido p o r el pr
,la A r g e n t i n a estaba eximida de r e s p o n s a b i l i d a d i n t e r n a c i o n a l , por aplicación del artículo
1 T r a t a d o bilateral de i n v e r s i o n e s entre Argentina y EE. UU.82.De acuerdo con el tribunal,
u10 XI c o n s a g r ó el estado de necesidad c o m o causa de exclusión de la ilicitud del E s t a d o
e n d e , c o m o eximente de re~ponsabilidad"~~.
Consecuencias jurídicas de la responsabilidad

De a c u e r d o c o n la CDI, I a r e s p o n s a b i l i d a d i n t e r n a c i o n a l del E s t a d o produce las siguientes
ecuencias jurídicas.
o n t i n u i d a d de1 deber de cumplir la obligación violadas'

El h e c h o de q u e un E s t a d o haya i n c u r r i d o en r e s p o n s a b i l i d a d internacional p o r la viola-
de una obligación n o afecta la c o n t i n u i d a d del deber de cumplir con dicha obligación. Esto
ifica que la obligación n o queda automáticamente terminada p o r el h e c h o de la violación.
'en en el D e r e c h o de l o s tratados -codificado p o r la Convención de Viena de 1969- existe
ausal de s u s p e n s i ó n o t e r m i n a c i ó n que faculta a c i e r t o s E s t a d o s a suspender o a dar p o r
n a d o un t r a t a d o i n t e r n a c i o n a l frente a la "violación grave" c o m e t i d a p o r o t r o Estados6,
causal n o resulta de aplicación en cierta clase de tratados, c o m o l o s de d e r e c h o s h u m a n o s
e r e c h o i n t e r n a c i o n a l h u m a n i t a r i o , p o r l o menos en lo que respecta a las cláusulas que
en e s p e c í f i c a m e n t e a la protección de la persona humanas6.
Ihíd,, parág. 257.

El tribunal del caso LG&E fjú un período desde el OlJlU2001 hasta el 26/04/2003 durante el cual entendió
que la Argentina había atravesado por una situación de extrema crisis; LG&E c. República Argentina, doc.
cit., parágs. 226-230.
Ihid., parág. 260.
Ihid.,.parág. 261.
Proyecto de la CDI, doc. cit., artículo 29.
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (19691, articulo 60.
El artículo 60(5) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados expresa: "Lo previsto en los
párrafos 1a 3 no se aplicará a las disposiciones relativas a la protección de la persona humana contenidas
en los tratados de carácter humanitario, en particular a las disposiciones que prohiben toda forma de re-
presalia con respecto a las personas protegidas por tales tratados". Como mencionamos al referirnos a las
fuentes de los derechos humanos, hay autores que sostienen una interpretación amplia de esta disposición Y
abarcan a cualquier tratado que proteja a la persona humana (Barile, Giuseppe, "The Protection of Human
Rights in Article 60, Paragrapli 5 of the Viena Convention of the Law of Treaties", en Le droit internationul
u l'heure de sa codification. Eludes en l'honneor de Roberto Ago, Giuffre Editore, Milán, 1987, vol. 11, PP.
3-14; en especial, p. 3, cita 2). Mientras que otros juristas se apoyan en una interpretación restringida, cu-
briendo solo a aquellos tratados de derecho humanitario en el sentido tradicional (protecci6n de la persona
humana víctima de los conflictos armados). Asimismo, hay quienes puntualizan que el artículo 60(5) de la
Convención de Viena es una disposición que codifica el derecho existente (una iiornia imperativa de derecho
internacional general) en cuanto hace a los tratados de derecho humanitario y que, a la vez, constituye una
norma de "desarrollo progresivo" en tanto se aplique a cualquier tratado de derechos humanos (Gomaa,
Mohammed, Suspension or Termination of T~catieson Grounds of Breneh, Martkus Nijhoff, La EIaya, 1996,
b) Cesación del ilícitos7

El Estado responsable está obligado a ponerle fin al acto ilícito en caso de que continúe
(por ejemplo, en el supuesto de un delito continuado, como la desaparición forzada de personas,
o bien cuando una persona se encuentra detenida y el procedimiento es violatorio del derecho
al debido proceso, consagrado en los tratados de derechos humanos, ya que, en ese supuesto, el
Estado debe poner a la persona en libertad).
Barboza considera que en este contexto la cesación consiste en algo miis que la simple ce-
sación del ilícito, ya que lleva implícita alguna forma de "restitución", de volver al statu quo88.
Por ejemplo, en un caso de toma de rehenes, matar a los rehenes puede ser un modo de cesar
ese acto, pero no es lo que se busca con la cesación en el sentido del artículo 30 del Proyecto de
la CDI.
c) Garantías o seguridades de no repeticióna9

El Estado responsable también puede estar obligado a ofrecer seguridades o garantías
adecuadas de no repetición si las circunstancias lo exigen. De acuerdo con la CDI, "las segu-
ridades suelen darse verbalmente, mientras que las garantías de no repetición entrañan algo
más, por ejemplo, la adopción de medidas preventivas por el Estado responsable para evitar
una repetición de la viola~ión"~~.
Conviene aclarar que esta consecuencia tendrá lugar en caso de existir riesgo probable
de que se produzcan nuevos incumplimientos en el futuro de la obligación de que se trate. De
darse ese supuesto, las garantías de no repetición otorgadas por el Estado que ha violado la
obligación internacional cumplirán una "función preventiva" respecto de futuros ilícitos, a dife-
rencia de la reparación, que busca resarcir o remediar un daño ya acaecido (<'miraal pasado")
o de la cesación del hecho ilícito, que está orientada "hacia el pre~ente"~'.
d) Reparación del perjuiciog2

El Estado responsable está obligado a reparar íntegramente el perjuicio causado por d
acto ilícito, independientemente de la clase que sea. El Proyecto de la CDI habla de daño mate-
rial o moral, mientras que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su jurispruden-
cia más reciente clasifica a los daños en materiales o inmateriales.
En el caso Avena y otros nacionales mexicanos, la CIJ sostuvo que la forma adecuada de
reparación depende de las circunstancias concretas que rodean al caso y la naturaleza y el
alcance del perjuicios3.
De acuerdo con la CDI, la reparación del daño o perjuicio puede asumir las siguientes
formas: restitución, indemnización y satisfacción.
i) Restitución: consiste en restablecer la situación que existía antes de la comisión del
ilícito, siempre que ello fuera materialmente posibleg4.Por ejemplo, si una persona está dete-
nida ilegalmente, la restitución consistiría en s u inmediata liberación, supuesto en el cual la
restitución tendría un efecto equivalente al de la cesación del acto ilícitos5-otra de las conse-
cuencias de la responsabilidad internacional, como ya vimos-.
87 Proyecto de la CDI, doc. cit., articulo 30(a).

88 Barbora, Julio, "Legal Injury: The Tip of the Icebergin the Law ofState Responsibility?", enlnternationalRe-
sponsibility Toclay. Essays in Memo~yof Oscar Schachter, Ragazzi, Maurieio (ed.), Martinus Nijhoff, Leidenl
Boston, 2005, p. 13.
89 Proyecto de la CDI, doc. cit., artículo 30(b).
91 Sobre el punto, ver Palmisano, Giuseppe, "Les garanties de non-répétition entre codification y réalisation
juridiotionnelle du droit: a propos de l'affaire LaGrand", R.G.D.Z.P., t. 106, n.D 4 (20021, en especial, pp. 782 y
. ...- ..
7R4-7RFi~
92 Proyecto de l a CDI, doc. cit., artículo 31.
93 Avena y otros nacionales mezicanos (México c. EE.UU.), CIJ, Fallo, 31/03/2004, parág. 119.
95 Ver Comentarios de la CDI al Proyecto, doc. cit., p. 229.
y las garantías de no repetición -estas dos últimas son tratadas en un mismo ar-
- algunos tribunales internacionales consideran o tratan a algunas de estas categorías
didas de reparaciónm2.Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se
la cuestión del otorgamiento de garantías de no repetición en la parte de la sentencia
preguntarse: ¿Por que la CDI no incluyó las garantías de no repetición como modos
i6n? La CDI advierte que puede tratarse de obtener seguridades o garantías de no
por vía de satisfacción (como, por ejemplo, la revocación de la ley que permitió que
edida, la creación de estas Comisiones, con el mandato de investigar las violaciones de los derechos hu-
manos y hacer público un informe al respecto, constituye una forma de satisfacción para los demás sujetos
del ordenamiento internacional. Esta forma de reparación pretende otorgar satisfacción a la colectividad de
Estados vinculados por las normas consuetudinarias o convencionales que h a n sido vulneradas por el Estado
infractor. Se configura así como forma de reparación colectiva o gendrica, que ofrece una respuesta al daño
moral o jurídico sufrido como consecuencia de la vulneración de las normas internacionales sobre derechos
humanos por los Estados vinculados por tales normas"; Ferrer Lloret, Jaume, Responsabilidad Internacional
del Estado y Derechos Humanos, Tecnos, Madrid, 1998, p. 143.
1 . Proyecto de la CDI, doc. cit., artículo 37.
2 Respecto de la cuestión en torno al concepto de 'cesación" y de "reparación", ver Barboza, Julio, "La res-
ponsabilidad internacional y la Opinión Consultiva de la CIJ sobre el Muro en Cisjordania", en La Corte
Internacional de Justicia y el Derecho Internacional. Temas relacionados con la Opinión Cor~sultiuasobre la
Construcción del Muro, op. cit., pp. 35-49; en especial, pp. 38-46.
El articulo 63(1) de la Convención Americana dispone: "Cuando decida que hubo violación de un derecho O
libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su dere-
cho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de
la medida o situación que ha configurado lavulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización
a la parte lesionada".
04 Por ejemplo, ver caso Y~oneNeptunec. Haitl, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 0610512008,
parágs. 179 y 183. . ,
LECCLONES DE DERECHO INTERNACIONALPUBLICO
y no en el pasado". Además, las seguridades y garantías de no repetición también pueden ser

requeridas por un tercer Estadoloh.
A continuación mencionaremos algunos ejemplos de modos de reparación otorgados por
los tribunales internacionales, comenzando por la Corte Internacional de Justicia.
En el caso del Personal diplomático y consular de los EE.UU. en Teherán, la CIJ, como
medida de restitución en especie, le ordenó a Irán la liberación inmediata de los nacionales de
los Estados Unidos que se encontraban detenidos como rehenes y la entrega de los locales de la
Embajada de dicho país en Teherán. Asimismo, resolvió que ningún miembro del personal diplo-
mático y consular de los Estados Unidos podía ser retenido en Irán para ser sometido a forma
alguna de procedimiento judicial o para participar en él en calidad de testigo y el Estado deman-
dado tenía la obligación de indemnizar a los Estados Unidos por los perjuicios ocasi~nados'~~.
En el caso concerniente a la Aplicacióiz de la Conoenciónpara lapreuención y represión del
crimen de genocidio, la Corte Internacional de Justicia determinó que, si bien Serbia no había
cometido genocidio,era responsable por haber violado su obligación de "prevenir" la comisión de
este y su obligación de transferir a uno de los acusados de cometer genocidio y complicidad en
genocidio para su juzgamiento por el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia. Como con-
secuencia, la Corte emitió un fallo declarativo en forma de satisfacciónlo7.Cabe aclarar que Bos-
nia-Herzegovina, en su carácter de demandante, no había solicitado una reparación pecuniaria
por la violación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; por
lo tanto, la CIJ respondió de alguna forma a lo solicitado en la demanda (por lo menos en lo que
respecta a esos incumplimientos, ya que la demanda solicitaba que se determinara también la
responsabilidad de Serbia por la comisión de genocidio, lo cual no pudo ser probado, de acuerdo
con la Corte). No obstante, d fallo de la Corte no está libre de críticas respecto de este puntoloa.
En el caso de las Plantas de celulosa en el Ría Uruguay, la CIJ también consideró sufi-
ciente la determinación del incumplimiento de Uruguay en la sentencia, como modo de satis-
facción, debido a que se había probado la violación de lag obligaciones procedimentales del Es-
tatuto del Río Uruguay (19751, aunque no la de las obligaciones sustanciales1oB.En consecuen-
cia, la Corte rechazó la solicitud de la Argentina de una restitución (desmantelamiento de la
planta) y de una indemiiización por daños sufridos por varios sectores económicos,tales como
el turismo y la a g r i c ~ l t u r a 'Asiinismo,
~~. resolvió que no había razón para ordenar la cesación,
por cuanto los incumplimientos habían ocurrido en el pasado y habían llegado a su fin'". Res-
pecto de las garantías de no repetición requeridas -que en el futuro Uruguay se abstuviera
de impedir la aplicación del Estatuto de 1975, en especial, del procedimiento de consulta allí
establecido-, la CIJ afirmó que no existían circunstancias especiales en dicho caso como para
acceder a tal pedido. Según la Corte, como regla general no hay motivo para suponer que un
Estado que cometió un ilícito va a repetir dicha conducta en el futuro, puesto que "la buena fe
debe presumirse"l12.
En dicha sentencia, la Corte podría haber concluido que, como en el caso en cuestión se
había probado más de un incumplimiento procedimental, ello justificaba la adopción de garan-
tías de no repetición. En efecto, Uruguay violó el mecanismo procedimental no solo respecto
de la autorización para la construcción de las plantas CMB y Orion -así como del puerto ad-
Comentarios de la CDI al Proyecto, doc. cit., p. 232.

Personal diplomático y consultar de los EE.UU. en Teherán (EE.UU. c. Irán), doc. cit., parág. 95.
Aplicación de la Conueipciónpara la Preuención y la Sanción del Delito de Genocidio (Rosnia-Herregovina c.
Serbia y Montenegro), CIJ, Fallo, 26/02/2007, parág. 471.
Cfr. Gattini, Andrea,'Breach of the Ohligation to Prevent and Reparation thereofin the ICJ's Genocide Judgement",
E.J.Z.L., vol. 18 (2007), p. 695. Este autor considera que, si bien la parte demandante no solicitó una indemni-
zación, la Corte podría haber mostrado m9s creatividad y sensibilidad en relación con los daños no materiales
sufridos por los herederos o sucesores sobrevivientes de las víctimas de la masacre de Srebrenica.
Plantas de celulosa en el Rio Uruguay, doc. cit., parág. 269. Ver también González Napolitano, Silviiia, "Las
obligaciones procedimentales en el caso de las Plantas de Celulosa sobre el Río Uruguay", en La contami-
ilación fuuial en el Derecho Internacional, del Castillo, Lilian (dir.), Gasol Varela, Claudia (coord.), La Ley,
Buenos Aires, 2013, pp. 191-208 (en especial, p. 203).
Plantas de celulosa en el Rio Uruguay, doc. cit., parágs. 270,276.
Ibíd., parág. 276.
cente-, sino tambien para la puesta en funcionamiento de esta úftima. Es decir, q
cta ilícita reiterada de Uruguay en el pasado podría haber justificado que la Corte
rantías de no repetición, aunque no lo hizoLL3.
a Corte Interamericana de Derechos Ilumanos, por su parte, normalmente
modos de reparación en sus sentencias. Incluso ha ido más allá que la C
nales, incluyendo dentro de las reparaciones las garantias de no repetición -como
1ó- y otras medidas en forma autónoma, tales como la rehabilitación de las vícti
se sentido, ha sostenido reiteradamente que "La reparación es el término genéric
las diferentes formas como un Estado puede hacer frente a la responsabil'
en que h a incurrido (restitutio in integrum, indemnización, satisfacción, ga
ición, entre otras)"'L5.
En el primer caso que resolvió esta Corte, Velásquez Rodriguez, decidió que Honduras
a obligada a pagar una justa indemnización compensatoria a los familiares de la víctima,
bía sido objeto de una desaparición forzada, por violación de los deberes de respeto y de
ía de los derechos a la libertad personal, a la integridad personal y a la vida reconocidos
artículos 7, 5 y 4, respectivamente, en conexión con el artículo 1(1), de la Convención
ericana de Derechos HumanosL1% En consecuencia, en un fallo posterior, la Corte fijó el
onto de dicha indemnización117.
En el caso La última tentación de Cristo, la Corte condenó a Chile por haber violado el
cho a la libertad de pensamiento y de expresión respecto de varias personas y le ordenó
stado "modificar su ordenamiento jurídico interno, en un plazo razonable, con el fin de
primir la censura previa para permitir la exhibición de la película 'La última tentación de
sto"', lo cual constituye un buen ejemplo de medida de restitución, y dispuso también el
suma de dinero a las víctimas, en concepto de gastos incurridos en el proceso,
ordenó el pago de indemnización alguna113.La Corte estimó que dicha sentencia cons-
er se "una forma de reparación y satisfacción moral de significación e importancia para
En el caso Bulacio c. Argentina, la Corte Interamericana determinó diversos modos de re-

ción (indemnización y satisfacción) y ordenó garantías de no repetición en la parte resolu-
de la sentencia de fondo y reparaciones, que condenó a la República Argentina, "conforme
términos del reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado",
iolar los derechos consagrados en los artículos 4 , 5 , 7 y 19 de la Convención Americana
Derechos Humanos en perjuicio de Walter David Bulacio, y los derechos consagrados en
S artículos 8 y 25 del mencionado instrumento en perjuicio de este y sus familiares (todos
os en relación con los artículos 1.1y 2 de la Convención Americana):
4. E l Estado debe proseguir y concluir l a investigación del conjunto d e los hechos de

e s t e caso y sancionar a los responsables [...l.
113 González Napolitano, Silvina, "Caso de las plantas de celulosa sobre el Río Uruguay: las consecuencias jurí-
dieas del incumplimiento de Uruguay según la Corte Internacional de Justicia", en eldial.com, Suplemento
de Derecho Internacional Público. sección Doctrina, 2010, htt~:llwww.eidial.comlsu~lementos linternacionaii
internacional.asp.
4 En el contexto del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, la rehabilitación, así como
otras medidas -tales coino el deber de investigar y, eventualmente, castigar a los individuos responsables de
las violaciones, o las medidas que requieren cambios estructurales o de forma en e¡ funcionamiento del Estado
e involucran, la mayoría de las veces, a los poderes Ejecutivo, Judicial o Legislativo-, podrían ser vistas como
posibles categorías autónomas de reparación. Ver Gonzalez Napolitano, Silvina et al., op. cit.' (La responsabi-
lidad internacional del Estado aor uiolación de los derechos humanos: sus particularidades frente a l derecho
internacional general), pp. 101-121.
S u á ~ e zRosero c. Ecuador, Corte IDH, Sentencia de reparaciones y costas, 2010111999, parág. 41.
Velásquez Rodrigeez, doc. cit., parág. 194(4).
Ibíd., Sentencia de reparaciones y costas, 2110711989.
La última tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros) c. Chile, Corte IDH, SenJencia de fondo, reparaciones Y
costas, 0610212001, parág. 103. . .
Ibíd., parág. 99.
/
LECCIONES DE DERECHO INTERNACiONAL PÚBLICO
5. El Estado debe garantizar que no se repitan hechos como los del presente caso,
adoptando las medidas legislativas y de cualquier otra índole que sean necesarias
para adecuar el ordenamiento jurídico interno a las normas internacionales de dere-
chos humanos, y darles plena efectividad S...].
6. El Estado debe publicar e n el diario oficial, por u n a sola vez, el capítulo VI y l a parte
resolutiva de esta Sentencia S...].
7. El Estado debe pagar l a cantidad total de US$ 124.000,OO (ciento veinticuatro mil
dólares de los Estados Unidos deAm4rica) o su equivalente en moneda argentina, por
concepto de indemnización del daño material [...1l20.
8. El Estado debe pagar l a cantidad total de US$ 210.000,OO (doscientos diez mil dó-
lares de los Estados Unidos de América) o su equivalente en moneda argentina, por
concepto de indemnización del daño inmaterial [...l'2'.
9. El Estado debe pagar la cantidad total de US$40.000,00 (cuarenta mil dólares de
los Estados Unidos d e América), o s u equivalente e n moneda argentina, por concepto
de costas y gastos [...]'22.
En el caso La Cantuta c Perú, debido a la comisión de desaparición forzada de un g r u p o

de personas, más otras violaciones, la Corte I n t e r a m e r i c a n a , luego de reconocer que "la senten-
c i a constituye p e r s e una f o r m a de reparación", ordenó, entre otros modos de reparación (que
incluían la indemnización), la siguiente medida a modo de satisfacción:
El Estado debe asegurar, dentro del plazo de un año, que las diez personas declara-
das como víctimas ejecutadas o de desaparición forzada e n la presente sentencia s e
encuentren representadas e n el monumento denominado "El Ojo que Llora", e n caso
de que no lo estén ya y de que los familiares de las referidas víctimas así lo deseen,
para lo cual debe coordinar con dichos familiares la realización de un acto, e n el cual
puedan incorporar u n a inscripción con el nombre de la victima como corresponda
conforme a las características de dicho r n o n u m e n t ~ ' ~ ~ .
Asimismo, la C o r t e decidió que el Estado debía publicar en el diario oficial y en otro perió-
dico una p a r t e de la sentencialZ4e "implementar, en un plazo razonable, p r o g r a m a s p e r m a n e n -
tes de educación en derechos humanos para los m i e m b r o s de los servicios de inteligencia, las
F u e r z a s Armadas y la Policía Nacional, así como p a r a fiscales y jueces"1Z5.
P o r último, cabe d e s t a c a r que, de a c u e r d o con la CDI, c u a n d o un E s t a d o i n c u r r e en la
violación de una n o r m a imperativa de derecho internacional general, surgen consecuencias
particulares, adicionales a las antes mencionadas, que atañen al resto de los E s t a d o s que inte-
gran la comunidad internacionallZ6.Ellas son:
120 De acuerdo con lo ordenado por la Corte, esta suma fue distribuida entre la madre, la hermana y la abuela
~ a t e r n ade la víctima.
121 Según lo ordenado por la Corte, esta suma fue distribuida entre la madre, la hermana, la abuela paterna y
los dos medios hermanos de la victinia.
122 Blllacio c. Argentina, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 18/09/2003, parág. 162.
123 La Cantuta c. Perú, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 29/11/2006, parág. 254.12.
124 Ibid., parág. 254.13.
125 Ibid., parág. 254.15.
126 Al elaborarse el Provecto de la CDI. se discutió mucho acerca de la conveniencia de denominar "crímenes in-~ ~ ~~~
ternacionales" a 1as;iolaciones más graves cometidas por los Estados, por cuanto la noción de "crimen" está
ligada a la responsabilidad del individuo. Ante la falta de consenso, la versión final del Proyecto dejó de lado
la clasificación de los hechos ilicitos del Estado en delitos y crímenes, que figuraba en el antiguo articulo 19
del Proyecto. Para un mayor análisis, ver Gonzilez Napolitano, Silvina, "Delitos y crímenes internacionales
del Estado: jel fin de una distinción?', revista Núcleo, Universidad Católica Argentina, Buenos Aires, n." 10
(20011, pp. 4-9; Goneález Napolitano, Siivina, "La cuestión de los crímenes internacionales del Estado en
los informes del Relator Especial W. Riphagen" y "La posición del Relator Especial G. Arangio Ruie", en Le
distinción entre "delitos" y "c~imenss"internacionales de los Estados en la labor de la Co~nisiónde Demcizo
Internacional, Sabia de Barheris, Norma G. (coord.),Conse,jo Argentino para las Relaciones Internacionales,
i) Cooperación: los Estados deben cooperar p a r a poner fin, por medios lícitos, a t
n grave de u n a norma i m p e r a t i ~ a ' ~ ~ .
ii) No reconocimiento: ningún Estado debe reconocer como lícita u n a situación cr
violación grave de u n a norma i m p e r a t i ~ a ' ~ ~ .
iii) No prestar ayuda o asistencia al Estado responsable: ningún Estado debe
cia p a r a mantener e s a situación creada por l a violación grave de u n
juridicas de la construcción de
siderar que l a construcción del m u
por lo que dicho Estado tenía que
desmantelar la estructura y a cons
159. Habida cuenta del carácter y la importancia de los derechos y obligaciones in-
volucrados, la Corte opina que todos los Estados tienen la obligación de no reconocer
la situación ilegal resultante de la construcción del muro en el territorio palestino
ocupado, incluida Jerusalén oriental y sus alrededores. Asimismo tienen la obligación
de no prestar ayuda ni asistencia para el mantenimiento de la situación creada por tal
construcción. Incumbe también a todos los Estados, dentro del respeto por la Carta de
las Naciones Unidas y el derecho internacional, velar por que se ponga fin a cualquier
impedimento, resultante de la construcción del muro, para el ejercicio por el pueblo
palestino de su derecho a la libre determinación. Además, todos los Estados partes en
eI Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiem-
po de guerra del 12 de agosto de 1949, tienen la obligación, dentro del respeto por la
Carta de las Naciones Unidas y el derecho internacional, de hacer que Israel respete
el derecho internacional humanitario incorporado en dicho Convenio.
160. Por último, la Corte opina que las Naciones Unidas, y en especial la Asamblea
General y el Consejo de Seguridad, deberían considerar qué medidas adicionales son
necesarias para poner fin a la situación ilegal resultante de la construcción del muro
y el régimen conexo, teniendo debidamente en cuenta la presente Opinión Consultiva.
127 Proyecto de la CDI, doc. cit., artículo 4l(l).

128 Ibid., artículo 41(2).
130 Conscc~aencias juridicns de la construcción de un muro en el territoriopalestinoocupado, CIJ, Opinidn Consul-
tiva, 09/07/2004, traducción al espafiol en Doc. MES-101273, 13/0112004, pqág. 163. Ver, también, Barboza,
Julio, "La responsabilidad internacional y la Opinión Consultiva de la CIJ sobre:..", op. cit., pp. 35-49.
'323
POR ACTOS NO PROHIBIDOS
.Introducción
La responsabilidad internacional por actos no prohibidos -o responsabilidad internacio-
al cine delicto- es la que se genera en ciertos casos en los que se causa un daño sin violación
una obligación internacional, a diferencia de la responsabilidad internacional por actos ilí-
os, que se basa en el acto ilícito del Estado. Este tipo de responsabilidad se ha desarrollado,
asi en su totalidad, por la llamada responsabilidad por riesgo y emerge de la creación de un
sgo acrecido a través del desarrollo de una cierta actividad peligrosa1.
Se aplica a actividades que, aunque peligrosas, son lícitas debido a su utilidad para la
ociedad que las permite, y en las que la responsabilidad por los daños causados surge aunque
e hayan empleado las precauciones debidas para tratar de evitar los accidentes. No interesa,
or ende, la culpa. Si se produce un daño y la relación causal entre incidente y daño queda
ablecida, el responsable debe indemnizar sin más.
La responsabilidad internacional del Estado por actividades no prohibidas por el dere-
o internacional h a sido incluida por primera vez en la agenda de la Comisión de Derecho
Internacional en 1978, fecha en la cual, a solicitud de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, se incluyó el tratamiento del tema bajo el título de Responsabilidad Internacional por
las Consecuencias Perjudiciales de Actos No Prohibidos por el Derecho Internacional. A tal
efecto, se designó a Robert Quentin-Baxter como relator especial, quien elaboró cinco informes,
los cuales incluían una base teórica, un plan esquemático del tema y una propuesta de cinco
La base del plan esquemático se centraba -en lo principal- en las obligaciones del Estado
de evitar, minimizar y reparar todo daño transfronterizo sensible resultante de actividades
llevadas a cabo dentro del territorio del Estado o bajo su control, obligaciones que, desde la
óptica de Quentin-Baxter, resultaban de carácter "continuo". Sin embargo, no se trataba de
obligaciones absolutas, puesto que tanto la obligación de prevenir como la de reparar los daños
producidos se hallaban sujetas a un procedimiento de "ponderación" previa (balancing inter-
est process), a cuyo efecto, numerosos factores -tales como la importancia y naturaleza de la
actividad, entre otros- debían ser tenidos en consideración. Es decir, dicho plan esquemático
priorizaba la negociación entre las partes a fin de establecer un régimen decompensación
adecuado.
En cuanto a los cinco artículos propuestos por Quentin-Baxter, si bien fueron sometidos a
consideración de la Comisión, no se acordó remitirlos al Comité de Redacción. Con posteriori-
dad, durante el 37.' período de sesiones, la Comisión nombró relator especial a Julio Barboza,
quien elaboró doce informes. Si bien Barboza conservó en parte el marco conceptual desarro-
llado por Quentiu-Baxter en su plan esquemático, adoptó una nueva óptica que, en lo sustan-
cial, se tradujo en lo siguiente: (i) la recepción de la responsabilidad objetiva del Estado por
daño transfronterizo como una obligación primaria, por oposición a una obligación sujeta a las
expectativas legítimas y a una negociación entre las partes; (ii)la consideración de la respon-
sabilidad internacional del Estado por violación de las obligaciones de notificación, negociación
y prevención del dafío, y (iii)la definición del daño como "daño significativo", motivo por el cual,
de conformidad con lo normado en el proyecto, no solo resultaban sancionables las actividades
ultrapeligrosas, sino también aquellas que conllevaran un riesgo probable, siempre y cuando
fuera previsible.
Sin embargo, la labor desarrollada por la Comisión en esta primera etapa, en tanto acogió
a la responsabilidad objetiva, sine delicto, o por riesgo, no fue considerada como una codifica-
ción del derecho internacional vigente, sino, por el contrario, como una contribución al desa-
rrollo progresivo3.
Empero, a partir de 1996, la tarea de la Comisión se tornó encomiable. En aquella oportu-
nidad, un nuevo grupo de trabajo designado por dicho órgano presentó una serie de artículos y
comentarios con relación al principio de prevención y la consecuente obligación del Estado de
reparar de notable valor.
Con posterioridad, en 1997, durante el 49.' período de sesiones, la Comisión resolvió que
el estudio relativo a la responsabilidad del Estado por actividades no prohibidas, en rigor,
abarcaba dos cuestiones diferentes, a saber: la prevención y la responsabilidad propiamente
dicha, las cuales debían de tratarse, en lo sucesivo, por separado. Es decir, por un lado, debían
regularse las obligaciones del Estado tendientes a prevenir la producción de daños transfron-
terizos y, por el otro, las modalidades de reparación a adoptar en caso de que, aun habiéndose
adoptado todas las medidas preventivas del caso, se produjera un daño4.
Así, el trabajo relativo al primero de los temas, esto es, la prevención del daño trans-
fronterizo, concluyó en 2001, oportunidad en la cual la CDI aprobó el texto definitivo de un
preámbulo y una serie de diecinueve artículos sobre la "Prevención del daño transfronterizo
resultante de actividades peligrosas", cuerpo normativo que recoge elementos del derecho con-
suetudinario y de desarrollo progresivo, y que previó una serie de obligaciones primarias para
los Estados concernientes a la mencionada prevención.
Luego, en 2002, la Comisión retomó el examen de la segunda de las cuestiones, es decir,
la responsabilidad internacional del Estado, y nombró al efecto un nuevo grupo de trabajo, el
cual elaboró su primer informe, llamado Responsabilidad Internacional por Actos No Prohibi-
dos por el Derecho Internacional (Responsabilidad Internacional en Caso de Pérdida Causada
por un Daño Transfronterizo Resultante de Actividades Peligrosas), designando como relator
especial a Pemmaraju Sreenivasa Rao, quien produjo dos informes relativos a la asignación
de perdidas en caso de daños transfronterizos. El último de dichos informes constituyó la base
sobre la cual más tarde un nuevo grupo de trabajo elaboró un Proyecto de Principios sobre la
Asignación de la Pérdida en Caso de Daño Transfronterizo resultante de Actividades Peligro-
3 "Los artículos sobre responsabilidad internacional eran en mayor medida desarrollo progresivo antes que
codificatorios, y resultaron más que controvertidos", Birnie, Patricia y Boyle, Alan, Znternational Law and the
Enuironment, Oxford University Press, Oxford, 2." edic., 2002, p. 105 (traducciún libre). Ver también Horbach,
Nathalie y Bekker, Pieter ELF., "State Responsihility for Injurious Transboundary Activity in Retrospect",
Netherlands Znternational Law Reuiew, vol. 50 (20031, pp 327-371.
4 Fitzmaurice, Malgosia, "Liahility for Environmental Damage Caused to the Global Cominons", Review of ED-
ror>eanCornrnunitv & Znternational Enuironmental Law. vol. 5 (1996).D. 225: "Antewrovecto de wrevención del
-en adelante, Proyecto de Principios sobre Asignación de Pbrdidas-, el cual ha sid
o por la Comisión de Derecho Internacional durante el 58." período de sesiones, en 2
.De la responsabilidad por 66heehosilícilos" a la responsabilid

ine delicto"
orno hemos dicho, la responsabilidad sine delicto no se genera por la violación d
internacional -como en los casos de responsabilidad por hechos o actos ilícitos-, S
e se crea por la ejecución de actividades riesgosas y por el riesgo propio. Encuentra su fun
ento en el daño producido por un hecho lícito, por ello no hay daño jurídico ni existe e
lamo de retorno a la legalidad6.
Desde otro punto de vista, como se vio en el capítulo anterior, se denominan normas
cundarias a aquellas que establecen la forma de represión o consecuencias jurídicas por el
cumplimiento de las normas primarias. Desde esta perspectiva, las obligaciones que emer-
n de la responsabilidad por hechos ilícitos se encuentran impuestas en normas secunda-
s, mientras que la responsabilidad por hechos no prohibidos se ubica en el terreno de las
mas primarias. Es natural, ya que la responsabilidad internacional surge sin violación de
gación alguna y, por ende, pertenece al trecho normativo anterior al incumplimiento. En
secuencia, la indemnización correspondiente al daño producido no tendría el carácter de
a sanciónT,sino de una prestación establecida por la norma primaria. Lo único que ambos
os de responsabilidad tienen en coinún es que se ocupan de las consecuencias jurídicas de
rtos hechos, por motivos radicalmente diferentes: en una de ellas se parte de la violación
e una obligación y en otra, de la mera producción de un daño material, sin que medie vio-
En el derecho interno esta responsabilidad está regulada casi en su totalidad por la res-
nsabilidad por el riesgo y emerge de la creación de un riesgo acrecido a través del desarrollo
una actividad peligrosa pero lícita. Como explica Barboza, no interesa por ende la culpa: si
roduce un daño y la relación causal entre incidente y daño queda establecida, debe indem-
Los daños originados se consideran costos inherentes a la actividad, que, si no se hicie-

n recaer sobre el explotador o el e~npresario,originarían un enriquecimiento sin causa. Los
ños producidos por la actividad peligrosa quedarían externos a la empresa si debieran ser
portados por las víctimas, siendo que son inherentes al riesgo que la actividad crea; sus cos-
s deben, por lo tanto, "internalizarse".
Si bien en el ámbito del derecho internacional una corriente mayoritaria considera que
existen normas de derecho internacional general que consagren este tipo de responsabili-
d, ella es recogida en numerosos tratados en los que la responsabilidad se canaliza.hacia el
plotador y en algunos casos -como en las convenciones sobre daños nucleares (de Parísg y
enaI0)- el Estado tiene una responsabilidad residual.
Ilabiendo establecido los rasgos fundamentales de la responsabilidad internacional sine
licto, nos referiremos a los elementos propios de este tipo de responsabilidad.
5 Proyecto de Principios sobre la Asignación de la Pérdida en Caso de Daño Transfronterizo Resultante de

Actividades Peligrosas, Informe de la CDI, 58." Ses., Doc. AI6lllO (2006).
6 Barboza, Julio, op. cit.,p. 481.
7 Ello dejando a salvo que la responsabilidad internacional del Estado busca la reparación del perjuicio Y no
una sanci6n o castigo para el Estado, a diferencia de lo que ocurre en el marco de la responsabilidad interna-
cional del individuo.
8 Barboza, Julio, op. cit., p. 478.
9 Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares (1963).
10 Protocolo de enmienda de la Convención de Viena sobre Responsabilidad Civilpor Daños Nucleares (1963) Y
la Convención sobre Indemni~aciónSuplementaria por Daños Nucleares (1997).
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL P~%LICO
2.1. Atribución de la conducta al Estado

En el ámbito de la responsabilidad por hechos ilícitos, se atribuye al Estado la responsabi-
lidad del hecho ilícito de ciertas personas, quienes actúan en uso del poder público y en nombre
del Estado, o bajo la dirección y control de funcionarios públicos1', y sus hechos se consideran
básicamente hechos del Estado.
En los tratados en que se establece la responsabilidad sine delrcto. en cambio, las conduc-
tas que originan el daño no se atribuyen al Estado y las obligaciones que a este incumben, sino
que nace simplemente porque dichas actividades se desarrollan bajo su jurisdicción o control.
Resulta evidente que en este tipo de responsabilidad no solo encontramos al Estado
-quien permite y alienta de algún modo el uso, desarrollo y perfeccionamiento de actividades
riesgosas-, sino también a otros actores que hacen la relación jurídica aún más compleja.Así,
tenemos al explotador, quien desarrolla o invierte en la actividad riesgosa y se favorece de sus
ganancias, y también podemos encontrar a alguna empresa de seguros que ampare a este in-
versor en caso de que se produzca algún daño.
No podemos olvidar en esta ecuación al Estado, a cargo de quien se encuentra el control
de las actividades desarrolladas por el explotador y, eventualmente, en cuyo territorio se pro-
duce el daño.
No parece, sin embargo que esta responsabilidad se origine en la imputación al Estado de
ciertas conductas de personas físicas o jurídicas, sino más bien en la atribución de las conse-
cuencias transfronterizas de tales conductas (daños causados) que el Estado asumirá presumi-
hlemente por su condición de sujeto del derecho de gentes",
Pero debe quedar claro que, cuando el Estado permite la actividad riesgosa, no resulta
per se culpable por el daño ocasionado. En este caso, entran en juego otras cuestiones, como los
controles que debió ejercer y no realizó -en el caso sería un hecho ilícito internacional-, y se
aplicarían las normas establecidas para la sanción de dichos actos que prevé el citado proyecto.
2.2. El daño
Su propia existencia marca una clara diferencia entre la responsabilidad por actos ilíci-
tos y la responsabilidad sine delicto. La primera parte del Proyecto de Responsabilidad de los
Estados por Hechos Ilícitos no le asigna al daño ninguna función para determinar la violación
de una obligación internacional, por cuanto, al ser la responsabilidad solo objetiva, su mero
incumplimiento atribuible al Estado genera responsabilidad. No obstante, en dicho régimen el
daño resulta de importancia a los efectos de determinar la reparación del ilícito, ya que se debe
reparar "el perjuicio causado", como se trató en el capítulo anterior de esta obra.
Por otra parte, en la responsabilidad sine delicto, el daño es condición sine quan non de
la responsabilidad: sin daño no existe obligación alguna por parte del eventual responsable,
ya que es el daño el que pone en movimiento el mecanismo de la norma primaria que rige esta
responsabilidad y hace exigible la prestación, que es el contenido de la obligación a indemnizar.
Sin perjuicio de lo expuesto, no debemos olvidar que en la responsabilidad por hechos no prohi-
bidos no se produce ningún daño jurídico desde que no hay violación de obligación.
2.3. La reparación
El principio dominante en la responsabilidad por hechos ilícitos es el de la restitución
(restitutia in integrum): "borrar las consecuencias del hecho ilícito y establecer la situación que
hubiera existido si el hecho no hubiera tenido lugar"13.Si bien hay una tendencia a que en la
responsabilidad sine delicto se llegue a similar resultado y que, incluso, alguna forma de resti-
tución también se ensaye en el terreno del daño al medio ambiente, cuando se imponen medi-
11 Capítulo 11, artículos 4 al 11, del Proyecto de de la CDI sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Interna-
cionalmente Ilícitos, aprobado en segunda lectura en 2001 (Doc. AlRESl56183).
12 Barboza, Julio, op. cit.,p. 483.
13 Ibid., p. 485.
de restauración del statz quo ante, el hecho de que sea una actTvidad licita
o y que lo que parece una reparación sea, en realidad, una prestación pa
de la actividad, hace posible otras diferencias, como la de fijar topes a la
rasgo contrario a la lógica de la reparación del daño causado por el hech
a noción de que pueden distribuirse los costos de forma tal que algunos g
n hechos por el Estado de origen se descuenten de las indemnizaciones por
rizos no puede descartarse enteramente en la responsabilidad sine delicto, pe
ble en la responsabilidad por hecho ilícitoL5.La reparación, entonces, no tiene
aleza en los dos tipos de responsabilidad: cuando media la violación de una oblig
ipio es categórico: hay que borrar los consecuencias del hecho ilícito. Por su parte,
iada en el caso de la Fábrica de ChorzowLG,

pero el principio de borrar las consec
btener aseguración para cantidades proporcionalmente muy grandes, o que el pago tota
dene a la empresa que conduce la actividad peligrosa pero socialmente útil a costos que la
n antieconómica.
niendo en cuenta que la responsabilidad por hechos no prohibidos parte de activida

y queridas por la sociedad, no parece lógico -como sí lo es en la responsabilidad p
s ilícitos- su cesación.
1 Proyecto sobre Responsabilidad por Hechos Ilícitos establece que la cesación es una
consecuencias del hecho ilícito (la otra es la reparación) y, por ende, de la esencia de la
onsabilidad por ilicitud17.Así, la cesación cabe cuando la violación de una obligación in-
acional resulta continua. Pues bien, entendemos que el riesgo es incompatible con un acto
tinuado productor del daño, ya que llegaría un momento en que dicho acto, por ser continuo
de resultado previsible, cambiaría el carácter de la actividad.
En la responsabilidad sine delicto la cesación no resulta aplicable "porque el mecanismo
responsabilidad está concebido precisamente para permitir la continuación de la
.La <<colectivización"de la responsabilidad sine delicto

Hemos establecido que, además del Estado, existen otros sujetos que integran el complejo
verso de la responsabilidad. Así, resulta relevante que la reparación del daño se reparta
re sujetos que no causaron el incidente que produjo dicho daño, pero que tienen relación
echa con la actividad peligrosa.
Las redes de protección, la canalización de la responsabilidad, la responsabilidad residual
Estado o los fondos compensatorios son mecanismos que entran en juego debido a que con-
ciones prácticas prevalecen sobre conceptos estrictos de causalidad.
a canalización de la responsabilidad es un recurso en cuya elección prevalecen criterios
áticos, como la simplificación de los esquemas de seguros, la facilidad de ciertas perso-
explotador u otros- de transferir los costos del seguro al precio de sus productos, la
En igual sentido, se impone la responsabilidad residual del Estado para completar 10s
ontos de indemnización, cualquiera sea su responsabilidad en la ocurrencia del daño, simple-
Fábrica de Chorzow (Alemania c. Polonia), CPJI, Fallo, 13/09/1928, CPJI Serie A, n! 17, p. 47.
15 Barboza, Julio, "La responsabilidad sine delicto", en Temas Recientes de la Cornisióii de Derecho Internacional,
Barboza, <T. (coord.), Conscjo Argentino para las Relaciones Internacionales, Buenos Aires, 2007, p. 173.
16
17
Fábrica de Chorzow, doc. cit.
Barboza, Julio, op. cit. (Derecho Internacional Público), p. 486. .
18 Barboza, Julio, op. cit. (L
' a responsabilidad sine delicto"),p. 173.
mente porque la actividad que lo provocó estaba bajo su juri~dicción'~.

Del mismo modo deben
ser vistos los fondos compensatorios como un mecanismo para distribuir entre un número de
explotadores las pérdidas emanadas de accidentes causados por la actividad, tengan o no di-
chos explotadores relación con el accidente mismo, y así sucesivamente.
Esta forma de atribución colectiva en redes o capas de responsabilidad tiene que ver, en
algunos casos, con la incertidumbre y complejidad de los vínculos de causalidad en lo relativo
al medio ambiente, por ejemplo, o con el manejo de tecnologías conlplicadas que hacen muy
difícil reconocer las causas promotoras del daño.
3. La responsabilidad por daño causado e n el derecho internacional

general
Hemos dicho ya que la Comisión de Derecho Internacional decidió separar el estudio de la
prevención de los daños transfronterizos del de la responsabilidad por tales daños, que venía
tratándose conjuntamente desde el comienzo.
Así, en 2001 se presentó ante la Asamblea General (Sexta Comisión) de las Naciones
Unidas un proyecto de diecinueve artículos y un preámbulo bajo el título Prevención de Daños
Transfronterizos Causados por Actividades Peligrosas y se le solicitó que elaborase una con-
vención basada en dichos textos.
Por otro lado, en 2002, la CDI comenzó la primera lectura del ya referido Proyecto de
Principios sobre Asignación de Pérdidas, que terminó en 2004. Analizaremos brevemente estos
instrumentos que recogen algunas normas consuetudinarias y otras, la mayoría, resultan de
desarrollo progresivo, con relación a la responsabilidad internacional sine delicto.
3.1. Proyecto sobre Prevención de Daños Transfronterizos Causados por

Actividades Peligrosas
En el preámbulo del Proyecto sobre Prevención de Daños Transfronterizos se recuerda la
soberanía de los Estados sobre sus recursos naturales, pero también que el derecho de los Es-
tados a emprender o permitir en su territorio, o en otros lugares bajo su jurisdicción o control,
actividades no es ilimitado. También se hace referencia a la Declaración de Río sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo y a la importancia de promover la cooperación internacional.
3.1.1. Ámbito de aplicación de Las normas
Este proyecto se aplica a ciertas actividades que no estén prohibidas por el derecho in-
ternacional (art. 1)y que entrañan el riesgo de causar, por sus consecuencias físicas, un daño
transfronterizo significativo.
Se han establecido cuatro criterios para identificar estas actividades:
a) Que no se encuentren prohibidas por el derecho internacional. Ello a los fines de dife-
renciarlo de los hechos ilícitos regulados por el proyecto respectivo. El calificativo de
transfronterizo provee el elemento internacional en la eventual responsabilidad del
Estado de origen.
b) Que se realicen en lugares bajo jurisdicción o control estatal (territorio, barco, aero-
nave o nave espacial de su registro, etc.).
c) La existencia de riesgo de causar daño transfronterizo significativo. Se excluye así
a las actividades que solo suceden en el territorio del Estado de origen. El término
significativo da al daño una connotación de gravedad, es decir, se excluye aquel daño
menor o insignificante.
d) Por último, se refiere a que el daño transfronterizo significativo debió ser causado por
las consecuencias físicas de esas actividades. Tiene que ver con la propia naturaleza
19 Barbola, Julio, op LLI (Derecho Into~iac~onal

Publicoi, p 488
de la actividad, es decir, debe poseer una cualidad material y aquellos efect
consecuencias de esa cualidad.
1.2. El riesgo y las obligaciones depreueneión
Existe acuerdo doctrinal en que el deber de prevenir todo daño transfronterizo sensi
alla limitado por el deber de obrar con la debida diligencia (due diligente), en virtud
Estados no se encuentran obligados a prevenir y reparar en forma absoluta
todo daño extraterritorial, sino a tomar todos los recaudos propios de "un bue
de evitar la producción de tal daño potencia120.
En este sentido, merece señalarse que el deber de observar la "debida dili
eptado en los precedentes emanados de los tribunales internacionales, referidos con mayo
cuencia por la doctrina y la jurisprudencia en la materia, tales como los casos del Canal d
rfú, del Lago Lanoux y de la Fundición de Trailzl.
En el primero de los casos mencionados, Gran Bretaña invocaba la responsabilidad inter-
acional de la República de Albania por los daños sufridos el 22 de octubre de 1946 por buques
icos debido a la existencia de minas en aguas territoriales albanesas. La Corte recordó
icamente la obligación para todo Estado de no permitir la utilización de su territorio para
de actos contrarios a los derechos de terceros Estadoszzy fundamentó la responsabilidad
table a Albania no en el hecho de haberse probado que dicho país había colocado por sí
o el campo de minas, sino en cuanto a que la colocación de tales artefactos en sus aguas
ritoriales no se pudo haber llevado a cabo sin su consentimiento. Así, Albania infringió la
ación consistente en no haber notificado a terceros el peligro que corría la navegación a1
o de su mar territorial. En este caso, la Corte permaneció fiel a la responsabilidad por
'miento de una obligación -obligación de advertencia- y, por consiguiente, no admitió
de la responsabilidad absoluta o fundada sobre el riesgoz3.
Por su parte, en el caso del Lago Lanoux, los gobiernos francés y español convinieron en
ometer a un tribunal de arbitraje la interpretación del Tratado de Bayonne, del 26 de mayo de
, y de su acta adicional de misma fecha sobre la utilización de las aguas del lago Lanouxz4.
lago está situado en la parte sur de los Pirineos, en territorio de la República Francesa.
aguas corren por el afluente de Font-Vive, que constituye uno de los nacimientos del río
rol. Este, después de haber recorrido aproximadamente unos 25 kilómetros contados a par-
del lago Lanoux sobre el territorio francés, atraviesa en Puigcerda la frontera española y
tinúa su curso en territorio español alrededor de 6 kilómetros antes de unirse al cauce del
el cual tennina por desembocar en el Ebro. Antes de penetrar en España, las aguas del Ca-
al canal de Puigcerda, el cual pertenece a esta ciudad española a título de propie-
25. El Gobierno español solicitaba a título principal que el tribunal declarara que el
ncés no tenía derecho de ejecutar los trabajos de utilización de las aguas del lago
nformidad con las modalidades previstas por el proyecto hidroeléctrico francés,
condición de un acuerdo previo entre ambos paísesaPor su parte, el Gobierno
francés argumentó que las modificaciones resultantes de la ejecución de su proyecto bidroeléc-
20 Okowa, Phoebe N,, "Procedural Obligations in International Environmental Agreements", en B.U.L., vol. 67
(19913, p. 280; Horbach, Nathalie L. y Bekker, Pieter H. F., op. cit., p. 335; Boyle, Alan, op. cit., p. 15. Pisillo
Mazzeschi, Riccardo, "The Due Diligente Rule and tlie Nature of the International Responsibility of States",
Gern~anYearbook ofInternationa2 Law, vol. 35 (1992), p. 37-41.
21 Sobre las diferentes posiciones acerca de las conclusiones que se desprenden de estos precedentes, ver Han-
di, Günther, "The environment: International Rights and Responsibilities", Proceedings of the 74" Annual
Meeting of the American Society of International Law, American Society of International Law Proceedings,
vol. 74 (19801, pp. 229; Graefrath, Bernard, "Responsibility and Damages Caused: Relationship between re-
sponsibility and damages", R.C.A.D.I., vol. 185 (19841, pp. 9-150; Pisillo Mazzeschi, Riccardo, op. cit., p. 39;
Goldie, Louis F.E., "Liability for damages and the progressive development of International Law", I.C.L.Q.,
vol. 14 (1965), pp. 1230-123¿
22 Canal de Corfú (Reino Unido c. Albania), CIJ, Fallo, 09/04/1949 (fondo),ICJReports 1949, pp. 35 y 22.
23 Lévy, Denis, "La responsabilitd pour omission et la responsabilitd pour risque en droit international public':
R.G:D.I.P., 1961, p. 757.
24 Asunto del Lago Lanouz (EspañaIFrancia), Laudo Arbitral, 16/11/1957, R.I.A.A., vol. xii, pp. 286 y 287.
--
76 *".".
ThiA
26 Ver Contramemoria del Gobierno español, R.I.A.A., vol. xri, pp. 297-299.
/
331
trico se referían únicamente a una pequeña porción del curso del Carol, situada en territorio
francés. Al no modificar en forma alguna el régimen establecido por el Tratado de Bayonne,
Francia concluía que el mencionado proyecto no infringía en absoluto los derechos reconocidos
a España, afirmando, además, que en el caso en cuestión no había lugar a un acuerdo previo a
la realización de los trabajos proyectadosz7.El laudo arbitral fue desfavorable para España en
virtud de que, en opinión del tribunal, el proyecto de utilización de las aguas del lago Lanoux
no violaba ninguna disposición del Tratado de Bayonne ni del acta adicional. De acuerdo con
el tribunal, España no tenía razón en su argumentación, en virtud de que se había demostrado
que el volumen de las aguas en su paso por la frontera no sufría en ningún momento dismi-
nución alguna y que, incluso, podría beneficiarse de un aumento. Sin embargo, dijo el tribunal
que la conclusión anterior habría podido ser atacada de varias maneras:
Se habría podido sostener que los trabajos tendrían por consecuencia una contami-
nación definitiva de las aguas del Carol, o que las aguas restituidas tendrían una
composición química o una temperatura, o alguna característica que pudiese ocasio-
nar perjuicio a los intereses españoles. España habría entonces podido pretender que
se había ocasionado una lesión, contrariamente al acta adicional, a sus derechos. Ni
el expediente, ni los debates de este caso revelan traza alguna de un alegato de tal
nat~raleza.~~
Se ha observado que en el párrafo citado "se encuentra un claro pasaje de reconocimiento

de la aplicación de un principio de responsabilidad objetiva (strict liability)>'29.
Sin embargo, es
difícil entender cómo es posible pretender que dicho pasaje de la sentencia pudiera ser prueba.
de una supuesta forma de responsabilidad objetiva, desde el momento en que no solo el fallo no
hace referencia a ningún principio específico de contaminación transfronteriza de conformidad
con el derecho internacional general, sino que, además, se circunscribe únicamente a la inter-
pretación de las disposiciones concretas de un tratado en particular.
Por último, el caso de la Fundición de Trail (Trail Smelter), entre Estados Unidos y Ca-
nadá, ha sido considerado por la doctrina como el locus classicus de los principios jurídicos
aplicables a la contaminación transfronteriza, afirmándose que toda discusión sobre el derecho
internacional general relativo a la contaminación debe comenzar y forzosamente terminar con
el examen y mención de dicho arbitraje30.
En 1896 se había establecido una fundición cercana a la localidad conocida como Trail
bajo el patrocinio norteamericano. Para 1906 la empresa denominada Consolidated Mining
and Smelting Company of Cauada había adquirido la propiedad de la planta de fundición de
Trail. Desde esa época, la Canadian Company iba a explotar sin interrupción la mencionada
fundición, ampliándola en forma periódica hasta llegar a convertirla en una de las mejor equi-
padas y más exitosas fundiciones de aquellos años. En 1925 y 1927 la fundición aumentó de
manera considerable la cantidad diaria de minerales fundidos de plomo y zinc, provocando con
ello una más intensa descarga en el aire de gases de dióxido de azufre en concentraciones y
cantidades cada vez mayores"".or lo menos desde 1925 hasta finales de 1931, se constataron
daños en el estado de Washington como consecuencia de las emanaciones de dióxido de azufre
provenientes de la fundición de Trail. Al presentar varios granjeros quejas por daños ocasio-
nados a sus propiedades, la compañía les comenzó a otorgar indemnización por los perjuicios
argüidos.
La cuestión de las emanaciones y daños causados fue presentada a nivel oficial por pri-
mera vez por medio de una comunicación del cónsul general de Estados Unidos en Ottawa
27 Ver Contramemoria del Gobierno francés.R.1A.A..vol. xir. DD.

299-300
2014, p. 38).
29 Górnez-Robledo Verduzco, Alonso, op. cit., p. 38 (citando a L. Goldie).
30 Caso de la Fundición de Trail (EE.UU.lCanadá),Laudo Arbitral, 1610411938y 1110311941,R.I.A.A.,vol. 111,
PP. 1905-1982.
31 lbíd., p. 1917.
rigida al Gobierno de Canadá, en junio de 1927. Más tarde, en dtciembre de ese mismo año,
Gobierno de Estados Unidos propondría al Gobierno de Canadá que los problemas surgidos
mo consecuencia del funcionamiento de la fundición de Trail fuesen remitidos a la Comisión
ternacional Conjunta, a fin de llevar a cabo una investigación y presentar un informe, de
nformidad con el artículo o( de la Convención entre Estados Unidos y Gran Bretaña de fecha
de enero de 190932.Dicha Comisión comenzó a reunirse a partir de octubre de 1928 para la
pción y examen de pruebas, informes científicos, testimonios, argumentos y alegatos de los
nsores tanto de Estados Unidos como de Canadá. El 28 de febrero de 1931, la ~omisfon
bleció en forma unánime que todos los daños pasados y todos los que se ocasionaran hasta
e enero de 1932 serían compensados con la suma de 350.000 dólares, recomendando, ade-
ás, que se pusieran en funcionamiento varias medidas con objeto de reducir las emanaciones
ases perjudiciales. Sin embargo, dos años después del rendimiento del anterior informe, el
'erno de Estados Unidos se dirigió al Gobierno de Canadá para comunicarle que las con-
nes existentes eran por completo insatisfactorias y que los daños causados a los cultivos
'nuaban siendo de gran envergadura; en consecuencia, se reanudaron las negociaciones
m á t i c a ~Ello
~ ~ .llevaría a las partes interesadas a la celebración de un acuerdo internacio-
1de arbitraje para la solución del diferendo, firmado en la ciudad de Ottawa el 15 de abril
193534.Hay que mencionar que, en el compromiso arbitral, además de senalarse los pasos
ocedimentales a los que se debería atener el tribunal, se especifica igualmente que para la
del diferendo el tribunal debería aplicar el derecho y la jurisprudencia existentes en
Unidos, relativos a los fenómenos de contaminación, así como el derecho y la práctica
ionales, tratando de llegar a una decisión justa para las partes interesadas.
Los árbitros afirmaron que, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia internaciona-
s existía unanimidad de criterio en reconocer que el Estado tiene en todo momento el deber
ger a los demás Estados contra actos lesivos cometidos por individuos que se hallan
urisdicción (esto no fue nunca cuestionado por Canadá). Al no encontrar el tribunal ar-
ngún precedente conocido por una jurisdicción internacional relativo a contaminación
aire o del agua, se refirió, entonces, a ciertos fallos dictados por la Suprema Corte de los
tados Unidos, afirmando que es razonable en derecho internacional invocar, por analogía,
ecedentes establecidos por dicha Corte en aquellas hipótesis en las que no existe una regla
derecho internacional que prevalezca en contrarioa?El tribunal, en consecuencia, consideró
las mencionadas decisiones, tomadas en su conjunto, constituían una base adecuada para
conclusiones,a saber, que, de acuerdo con los principios del derecho internacional, así como
derecho de Estados Unidos, ningún Estado tiene el derecho de usar o permitir el uso de su
erritorio de manera que cause daño en el territorio de otro Estado o sobre las propiedades o
personas que ahí se encuentren, cuando se trate de consecuencias graves y el daño sea deter-
minado mediante pruebas ciertas y concluyente^^^.
Por su parte, el Proyecto de artículos de la CDI relativos a la prevención de daños,trans-
fronterizos se aplica a actividades no prohibidas por el derecho internacional que entrañan el
riesgo de causar, por sus consecuenciasfísicas, un daño transfronterizo sensible (art. 1).En ese
contexto, dicho riesgo abarca desde la alta probabilidad de causar un daño sensible hasta la
32 Ibíd.. n. 1918
33 1bíd.; PP. 1918-1919.
34 Convention fir settlernent of difficulties arising from operation of Snzeller at Tmil, RC. E1 canje de ratificacio-
nes se efectúo el 03/08/1935. Texto del acuerdo renroducido en R.I.A.A., vol. 111, pp. 1907-1910.
35 Ibíd., pp. 1963-1964 C'[...] for it is reasonabie to follow by analogy, in international cases, precedents estab-
lished by that court in dealing with controversies between States of the Union or with other controversies
concerning the quasi sovereign rights of such States, where no contrary rule prevails in international law
nnd no reason for reieet in such nrecedents can be adduced from the limitations of sovereigntnts
. . inherent in the
~onstitutionof the bnited ~tatks").
36 "The Tribunal, therefore, finds that the ahove decisions, taken as a whole constitute a n adequate basis for its
conclusions, namely, that, under the principies ofinternational law, a s well as of tlie law of the United States,
no State has the right to use or pcrmit the use of its territory in such a manner a s to cause injury by fiimes in
or the territory of another or the properties or persons therein, when the case is.of serious eonsequence and
the iqjury is established by clear and convincing evidente"; ibíd., p. 1965.
baja probabilidad de causar un daño catastrófico (actividades ultrapeligrosas, como la nuclear)

(art. 2.a).
El mencionado proyecto establece la obligación de los Estados de adoptar medidas apro-
piadas para prevenir un daño transfronterizo sensible o, en todo caso, minimizar el riesgo de
causarlo. Aquí resulta evidente que se pone el acento en el control estatal. De no obrar así,
el Estado incurriría en la responsabilidad por hecho ilícito, es decir, sería responsable por su
omisión en la toma de medidas eficaces para prevenir el dañoa7.
Asimismo, la CDI ha receptado la mencionada noción de responsabilidad de tipo subjetiva.
Al respecto, resultan claramente ilustrativas las palabras de Birnie y Boyle, quienes sostienen
que dicho cuerpo de normas puede considerarse como una elaboración del concepto de "debida
diligencia". Ello en cuanto recepta tres prescripciones, a saber: (i) el deber de tomar todas las
medidas apropiadas a fin de prevenir y minimizar el daño transfronterizo sensible; (ii) el deber
de cooperar, a tal efecto, con otros Estados y con las respectivas organizaciones internacionales,
y (iii) la obligación de implementar a través de mecanismos legislativos, administrativos y de
monitoreo un sistema de autorización previa para todas aquellas actividades de importancia,
basado en la realización de una evaluación de impacto ambientalas.
Ahora bien, una vez sentado que la doctrina y la jurisprudencia, así como también el
desarrollo normativo impulsado por la CDI, han contribuido al asentamiento de una responsa-
bilidad de tipo subjetiva a partir de la adopción del estándar de debida diligencia, la pregunta
que surge en modo obligado es: jcuál es el contenido y alcance del referido estándar de debida
diligencia?
En este sentido, es posible sostener que, si bien la noción de "debida diligencia" resulta
un concepto flexible, susceptible de ser adaptado a la circunstancias del caso en forma muy di-
versa, la doctrina resulta pacífica en señalar que se trata de la conducta propia de un buen go-
bierno, a cuyo fin, determinados factores deben de ser tomados en consideración, tales como el
control que el Estado ejerce sobre su territorio, la naturaleza de las actividades desarrolladas,
la previsibilidad del daño de que se trate, los recursos disponibles en el Estado, entre otross9.
En igual sentido, Barboza sostiene que la obligación de actuar con la debida diligencia en
materia de responsabilidad por daños transfronterizos resulta aplicable a la totalidad de los
Estados, por cuanto es esperable de todos ellos, sin perjuicio de cuan desarollados sean40.Sin
embargo, también señala que hay muchos matices en la manera en que la diligencia debe de
ser interpretada, de acuerdo con los medios de cada Estado.
Por otra parte, el citado proyecto de prevención proclama principios de cooperación entre
Estados y les impone:
37 Articulo 11:"Responsabilidad que el Estado Reconoce y Adopta como Propio. El comportamiento que no sea
atribuible al Estado en virtud de los artículos precedentes se considerará, no obstante hecho de ese Estado
según el derecho internacional en el caso y en la medida en que el Estado reconozca y adopte ese comporta-
miento como propio". Si bien el Proyecto de la CDI no ha hecho referencia a actos de particulares, a ellos se
refiere (individuos o entidades que no han actuado en ejercicio de atribuciones del poder público). La CDI,
en el referido artículo, ha empleado un razonamiento similar al utilizado por la CIJ en la sentencia dictada
en el asunto relativo al Personal Diplomático y Consular de Estados Unidos en Teherán, en la que señaló
que la política oficial iraní de permitir que se mantenga ocupada la embajada y la retención de los rehenes
; transformaba en acto del Estado el eompo~tamiento de los militantes, Personal diplomático y consular de los
EE.UU. en Tel~erán(EE.UU. c. Irán), CIJ, Fallo, 24/05/1980, parágs. 74 y 87. Asimismo, en el asunto Noyes
quedó sentado que el Estado no será responsable por actos de los particulares a menos que haya faltado a
sus deberes de diligencia debida. La Comisión Arbitral, en ese caso, en su sentencia descartó la responsabi-
lidad de Panamá por los daños sufridos por el ciudadano estadounidense Noyes a manos de particulares en
Panamá, en tanto el Estado panameño no violó el deber general de mantener el orden, según lo requerían
las circunstancias propias de una manifestación pública; Noyes (Estados Unidos c. Panamá), Sentencia del
22/05/1933,R.I.A.A., vol. vi, pp. 308, 311.
38 Birnie, Patricia y Boyle, Alan, op. cit., p. 113.
39 Gomez-Robledo Verduzco, AIonso, "Consideraciones sobre la responsab'iiidad internacional del Estado sin
hecho ilícito y la contaminación marina", en Derecho Internacional. Temas Selectos, Universidad Nacional
Autónoma de México, México, 5." edic., 2008, p. 237.
40 Barbooa, Julio, '"International liability for the injurious consequences of acts not prohibited by international
law and the protection of the environment", R.C.A.D.I., vol. 247 (19941, p. 263.
la evaluación del riesgo de causar un daño transfronteriio sensible que tie
vidad (art. 7);
la notificación a los Estados presuntamente afectados -con transmisión
ción técnica sobre la actividad en cuestión- para facilitar el paso sigui
la consulta con los afectados relativa a las medidas de prevención que
Estado de origen (arts. 8 y 9);
la obligación de intercambiar informaciones disponibles respecto a esa activi
ducentes a la prevención, mientras se lleva a cabo la actividad e incluso hasta
si ello es considerado oportuno por los Estados interesados (art. 12);
la obligación de informar al público que pueda resultar afectado sobre la a
dad, sus riesgos y el daño que pueda causar, así como de consultar su opinión (ar
13);
la obligación de no discriminar entre las personas afectadas por la actividad, ya sea
por razones de nacionalidad o residencia, o del lugar en que se produjo el accidente, y
garantizarles el acceso a procedimientos judiciales o de otra índole si solicitan protec-
ción u otro remedio apropiado (art. 15);
la obligación del Estado de origen de prepararse para emergencias en cooperación
con el Estado eventualmente afectado y organizaciones internacionales competentes
(art. 161, así como notificar al Estado que pueda resultar afectado cualquier situación
de emergencia relacionada con la actividad de riesgo en cuestión y facilitarle toda la
información pertinente disponible (art. 181, y
la obligación de resolver las controversias que pudieran surgir en cuanto a la inter-
pretación o aplicación de las disposiciones enunciadas en el Proyecto, a través de los
medios pacíficos, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (art. 19).
3.2. Proyecto de Principios sobre la Asignación de la Pérdida en Caso de

Daño Transfronterizo Resultante de Actividades Peligrosas
A diferencia del artículo 5 del Proyecto sobre Prevención de Daños Transfronterizos, el
royecto de Principios sobre Asignación de Pérdidas establece como uno de sus propósitos que
Estado debe garantizar una indemnización pronta y adecuada a las personas naturales O
rídicas, incluso a los Estados, que sean víctimas de un daño transfronterizo, incluidos los
años al medio ambiente (art. 3).
Como punto de partida fundamental, establece en sustancia que, aun cuando el Estado
involucrado cumpla fielmente con las obligaciones de prevención que le incumben en virtud
del derecho internacional, cabe, sin embargo, que se produzcan accidentes y otros incidentes y
que estos tengan consecuencias transfronterizas que causen daños y graves pérdidasa otros
Estados y a sus nacionales. Es importante que quienes sufran daños o pérdidas como resultado
de tales incidentes ocurridos con ocasión de actividades peligrosas no tengan que soportar esas
pérdidas y puedan obtener una pronta y adecuada indemnización. Este proyecto de principios
establece los medios por los cuales puede lograrse esa finalidad.
Determina que las disposiciones necesarias sobre indemnización pueden figurar en acuer-
dos internacionales relativos a las diferentes categorías de actividades peligrosas, y el proyecto
de principios promueve la elaboración de tales acuerdos en los planos bilateral, regional 0
internacional, según proceda.
Deja bien sentado que los Estados son responsables en derecho internacional del incum-
plimiento de sus obligaciones de prevención. Por ello, el proyecto de principios s.e entiende sin
perjuicio de las normas relativas a la responsabilidad del Estado por hechos ilícitos (State res-
ponsibility) y de cualquier pretensión aducida al amparo de esas normas en caso de violación
de las obligaciones de prevención.
En segundo lugar, hay consenso en que el alcance de los aspectos de la responsabilidad
por el daño causado (liabilit,y)debería ser el mismo que el del Proyecto de Artículos sobre la
Prevención del Daño Transfronterizo Resultante de Actividades ~ e l i g o s a s proyecto
, que la
-- 335 /
Comisión aprobó también en 20014'".n particular, el umbral de activación de la aplicación

del régimen del daño transfronterizo (transboundary damage) es el mismo que en el caso del
régimen de prevención del daño transfronterizo (transboundary harm), es decir, que el daño
sea "sensible" (significant).
En tercer lugar, cabe resaltar que los trabajos se desarrollaron sobre la base de determi-
nadas consideraciones de principio: a) que, si bien las actividades que se prevé incluir en el
tema que se examina son indispensables para el desarrollo económico y beneficiosas para la
sociedad, el régimen debe prever una indemnización pronta y adecuada para las víctimas ino-
centes en caso de que tales actividades den lugar a daños transfronterizos; y b) que los planes
para hacer frente a situaciones imprevistas y las medidas de respuesta que se establezcan
deben ser superiores a los previstos en el proyecto de artículos sobre la prevención.
En cuarto lugar, los diversos modelos de responsabilidad e indemnización existentes han
confirmado que la responsabilidad del Estado por el daño causado (State liability) se reconoce
fundamentalmente en el caso de las actividades en el espacio ultraterrestre. La responsabili-
dad por las actividades comprendidas en el ámbito de los principios se asigna principalmente
al explotador; y dicha responsabilidad existe sin el requisito de la prueba de culpa y puede ser
limitada o estar sujeta a condiciones, limitaciones o excepciones. No obstante, se reconoce asi-
mismo que tal responsabilidad no tiene que recaer siempre en el explotador de una actividad
peligrosa o arriesgada y que, por acuerdo o por ley, se puede imponer igualmente a otras enti-
dades. Lo importante es que la persona o entidad de que se trate dirija o controle la actividad o
ejerza la supervisión general sobre ella, de modo que; como beneficiario de la actividad, pueda
ser tenida por responsable.
En quinto lugar, cabe señalar que, en muchos sistemas de asignación de la pérdida, se
prevé el establecimiento de una financiación complementaria, la cual sería particularmente
importante si se adopta la idea de la responsabilidad limitada. Hay consenso en adoptar un
régimen de asignación de la pérdida por el que esta se distribuya entre varios sujetos, incluido,
cuando proceda, el Estado.
Dado el carácter general y supletorio de este régimen, no se considera necesario deter-
minar de antemano la cuota correspondiente a los diferentes sujetos ni definir con exactitud
la función que ha de atribuirse al Estado. Al mismo tiempo, se reconoce que, según el derecho
internacional, el Estado tiene obligaciones de prevención, las que suponen ciertos estándares
mínimos de diligencia4=.En virtud de esas obligaciones, los Estados no deben permitir activi-
dades peligrosas que entrañen el riesgo de causar un daño transfronterizo sensible, salvo con
previa autorización, basándose en la determinación de los efectos transfronterizos y ambienta-
les y vigilando esos efectos, según proceda. En otras palabras, la atribución de la responsabi-
lidad principal al explotador no dispensa al Estado de cumplir sus obligaciones de prevención
de conformidad con el derecho internacional.
En sexto lugar, aunque se ha llegado a un amplio acuerdo sobre los elementos básicos
que han de incorporarse al régimen aplicable al sistema de asignación de la pérdida en caso
de daño resultante de actividades peligrosas, se entiende que, en la mayoría de los casos, la
ley sustantiva o aplicable para la solución de las demandas de indemnización puede implicar
otros aspectos, tales como la responsabilidad civil, la responsabilidad penal o ambos tipos de
responsabilidad, en función de una serie de variables. Según el contexto y la jurisdicción, los
principios que rijan la determinación del foro o de la ley aplicable serán los de los ordenamien-
tos jurídicos de inspiración romanista, del derecho anglosajón (common law) o del derecho
internacional privado. Por consiguiente, el régimen propuesto es no solo general y supletorio,
41 Ibíd., párr. 98.

42 Birnie y Boyle ha11señalado, con respecto ai Proyecto de Artículos Sobre la Prevención de Daños Transfronte-
rizos, que "en los tratados y la jurisprudencia y en la prhctica de los Estados, existen abundantes precedentes
que inducen a considerar l...) que las disposiciones del proyecto de convención de la Comisión constituyen una
codificación del derecho internacional existente. Dichas disposiciones representan el estandar mínimo exigi-
do a los Estados al gestionar riesgos transfronterizos y dar efectividad a1 principio 2 de la Dcclaraeión de Río",
Birnie, Patricia y Boyle, Alan, op. cit., p. 113 (traducción libre).
cinc, t ~ i i i t ~ i c 'flexillc..
ii i i i pci:juicio de 13s rctliiiiiaciúiies que 5e presriiteir ni dc las cuestiones
qlicLPC plniii<;rncii ieliiiiúii roii 10s piocediiiiient~~s y la la). ;qilical>le-;.
.l. Ambito de aplicación

El principio 1del Proyecto de Principios sobre Asignación de Pérdidas reza: '<E
oyecto de principios se aplicará a los daños transfronte,rizos causados por activida
osas no prohibidas por el derecho internacional". Tiene por finalidad refleja
o de que tendría el mismo ámbito de aplicación que el Proyecto de artículos d
vención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas. La i
nte entre los conceptos de "prevención" y de "responsabilidad" no necesita
e subrayada en relación con los trabajos de la Comisiónn3.El proyecto de p
mina que la materia objeto de estos proyectos son los daños transfronterizos. El concepto d
año transfronterizo" gira en torno a los daños causados en la jurisdicción de un Estado por
tividades realizadas en otro Estado.
En el primer caso, las actividades peligrosas comprendidas en el ámbito del presente Pro-
cto son las que no están prohibidas por el derecho internacional pero entrañan "el riesgo de
usar, por sus consecuencias físicas, un daño transfronterizo sensible". Dentro de esta catego-
caben diferentes tipos de actividades. Como se desprende del título, abarca cualquier activi-
de manera implícita, extremadamente peligrosa que entrañe, como mínimo, el
r un daño transfronterizo sensible. Se trata de actividades que tienen muchas
de causar un daño transfronterizo sensible o pocas probabilidades de causar un
izo catastrófico. El efecto combinado de la probabilidad de que se produzca
la magnitud de sus efectos dañosos separa tales actividades de cualesquiera
Siguiendo el enfoque adoptado en el caso del Proyecto sobre la Prevención de Daños Trans-
nterizos, la Comisión optó por prescindir de una enumeración de actividades, dado que no
a de presentar problemas y, desde el punto de vista funcional, no se considera esencial. Es
obable que una lista de ese tipo sea incompleta y que rápidamente tuviera que ser revisada
a luz de la constante evolución de la tecnología. Además, con excepción de ciertas activida-
s extremadamente peligrosas que en su mayoría son objeto de reglamentación especial -por
las relacionadas con la tecnologia nuclear o con el espacio ultraterrestre-, el riesgo
aña una actividad depende principalmente de la aplicación de una tecnologia determi-
1 contexto específico en que se realiza y de la manera en que se lleva a cabo. Se estima
na lista genBrica no podría abarcar esos elementos. No obstante, las actividades compren-
s en el ámbito del Proyecto de principios son las mismas que están sujetas al requisito de
torización previa en virtud del Proyecto sobre la Prevención de Daños Transfronterizos. Por
los Estados siempre tienen la posibilidad de indicar, mediante acuerdos bilaterales,
o multilaterales o en su legislación nacional, las actividades comprendidas en el
presente proyecto45.
Véase l a recomendación del Grupo de Trabajo de la Comisión de 2002, Documentos Oficiales de la Asamblea
General, 57." período de sesiones, Suplemento n.O 10 y corrección (Doc. Al57110 y Corr.11, pirrs. 447 y 448.
Ibid., 56: periodo de sesiones, Suplemento n." 10 (Doc. A/56/10), p4rr. 98, parr. 1del comentario al apartado a
del párrafo 2 del Proyecto de Artículos sobre la Prevención de Daños Transfronterizos.
Por ejemplo, varios regímenes de responsabilidad regulan el tipo de actividades comprendidas dentro de su
ámbito de avlicación: el Convenio sobre la Protección del Medio Marino de la Zona del Mar Báltico (1992); la
.
Coii~i!iict.;ii. L D I . ~ II>> EiCcto.5 l'rünifriiiiti-riera de Iiis r\c<i<lc!iir.;Iiidu,criiiI~~.i1992 el aiii-.<i, i di4 Proiuri,.o
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~ i . \VAT 20113 I-CPTKI.\ 2UU:l 3 d ~ I lI ú:1 20 13.r:l nneno .i rl? In L~on
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las instalaciones oiugares destinados a j a eliminación total o parcial de desechos sólidos, liquidos o gaseosos
mediante incineración en tierra o en el mar, o en las instalaciones o lugares destinados a la degradación
térmica de deaechos sólidos, liquidos o gaseosos mediante la reducción de oxígeno, etc.; en el anexo 1 de esta
Convención tipura también una lista de sustancias nelierosas. Véase asimismo la Directiva 2004135lCE del
3.2.2. Términos empleados

El principio 2 define, a los efectos de dicho Proyecto, el concepto de daño sensible causado
a las personas, los bienes o al medio ambiente. Asimismo, este último comprende los recursos
naturales, tanto abióticos como bióticos, tales como el aire, el agua, el suelo, la fauna y la flora,
y la interacción entre estos factores y los aspectos característicos del paisaje. Define también
el término "actividad peligrosa" como aquella que entraña un riesgo de causar daños sensibles.
Por otra parte, se refiere al "daño transfronterizo" como a aquel causado a las personas,
los bienes o el medio ambiente que se encuentran en el territorio o de otro modo bajo la juris-
dicción o el control de un Estado que no es el de origen.
Se precisa el significado de "daño" (damagel como uno sensible causado a las personas,
los bienes o el medio ambiente. Este no se produce de manera aislada ni en el vacío, sino que
se irroga a alguien o a algo, a una persona o a unos bienes. En el inciso i, el daño a las perso-
nas comprende los supuestos de muerte o de lesiones corporales, de lo que hay ejemplos en el
derecho interno4sy en la práctica c~nvencional~~. Incluso los regímenes de responsabilidad que
excluyen los daños causados a las personas reconocen que se aplicarían otras
El daño a los bienes comprende también las pérdidas o daños sufridos por los bienes
(muebles e inmuebles).
Algunos regímenes de responsabilidad excluyen las demandas relativas a los daños cau-
sados a bienes de la persona responsable, basándose en la consideración de principio de que
se debe privar al autor de un hecho ilícito de la oportunidad de beneficiarse de su propio
hecho.
Se trata de daños causados por la actividad peligrosa al medio ambiente mismo, se causen
o no simultáneamente daños a personas o a bienes; por consiguiente, son independientes de
cualquier daño que se cause a esas personas o bienes. Así pues, las referencias más amplias
que se hacen en los incisos iii a v a las reclamaciones concernientes al medio ambiente no solo
constituyen una prolongación de tendencias que ya se han puesto de relieve en regímenes de
responsabilidad internacional recientemente concertados, sino que abren posibilidades de pro-
seguir el desarrollo del derecho para la protección del medio ambiente per se.
46 La Lev de responsabilidad ambiental do Alemania. nor ~.

. eiemnlo. se anlica a todas las oersonas en caso de ~ ~~~
niuc.i.tc c, .t-si..ii ruip<ii:i!.l.:<1.c.y (Ir iiidcmnizni.iiin dt ilniiiac y y~rji~ivlui ;iriibici,f:ilr.s <IcFiiil:ii,dis. t l Cdrligu
.\iiibie~ir.iidc Su<;ci;iy I:i 1.c). ~1c.in<lt~iiiiiir.i~iuii \le <l:iiiu.cy purjiiiciiii -inibiontalc.; di, 1)iii:itri;irrn iwnipi-ciiden
I:>Al e a i a i i ~ acrirl,oi:ilcc \'.n;i. en 21:ci;r~I.\i'cticriein, l'c.tii, Erivir~i,iiic~it:~l I):iii>.igiiiii thc l . ~ g ; ~5yiielii;l
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< : t>1ai>i~rtado k del !>:irr:~L,1 tlvl . i r i i c i ~ il dt! ~ la
co&encióride Viena sobre ~esponsabilidadCivil por Daños ~ u c l e a r e s(19631, s e define la expresión "daños
nucleares" de modo que incluye "la pérdida de vidas humanas, las lesiones corporales y los daños y perjuicios
materiales"; el Protocolo de 1997 de enmienda de la Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por
Daños Nucleares (19631 (Convención de Viena de 1997) se refiere también, en relación con el apartado k del
párrafo 1 del artículo I de la Convención, a "i) la pérdida de vidas humanas o las lesiones corporales; ii) los
daños o perjuicios materiales"; el inciso vii del apartado a del artículo I del Convenio de París sobre la Re-
sponsabilidad Civil en materia de Enernía Nuclear (2004) define el daño nuclear de la siguiente manera: 'l.
Ic., l 1, i i pi,i.<lid.ic o clniiii, .iiti.id<,?1,ui Iii, Iiirnt:a", cl Piot~rulo<Icfl;iiiB;i <lefincel daño <-ti cl ;>p;iri;iddc rlcl
p . 21 a l 2 1 , >lucric>i, lc~innri,c<.ipul-:ilr.s;
' i i l)aiiuc. o iierjuicio.: iii.iti.i.i~lc;,salvu 3 las I>iinei
<II priiliicd~<i<1+1.3 ti<-i-si,i>n i.i~spc,iis.ib!iilc I i j i d:>"iii de coniorti.ida<l ron <-1 prcsentr l'rutric.il<;. VI P~.otd~<il i
de Kiev define el daño en el aiartado d del nárrafo 2 del artículo 2: "i) La oirdida de vidas hiikanas n todo ~ ~~~~~~~~ ~ ~
prqiiiL'2iicurlior:il, i ! 1:i p<.rdid~ de bivzir.; t. I L S d;iiios c,%ucntliisa I,ipiit.s <liitinroidc. lo$ L i v i i e i pi,rtt!nc<ictit..~
;i 1:, pcr,oiin i.es~oiiial>lr' di- roiiic>riiiiilüdciii, L / l't~otocul~~', y l i i ('dnwtlclin d i I.urúni, delinc r-l ii;ifiu eii cl
párrafo 7 del artículo 2 :"a. La muerte o las lesiones corvora¡es: b. Toda nérdida o todo daño causada a bienes
distintos de la instalación misma o de los bienes que se hállei~en el lugar.de la actividad peligrosa y estén bajo
el control del explotador".
48 La Directiva del Parlamento y del Consejo de la UE 2004135lCE sobre Responsabilidad Medioambiental no se
aplica a las lesiones causadas a las personas, a los daños causados a la propiedad privada o a ningún tipo de
perdida económica, ni afecta a ningún derecho relativo a este tipo de daños.
Se define el "medio ambiente" (apartado b) de diferentes formas y no existe ningu
finición universalmente aceptada. No obstante, a los efectos de este Proyecto de principi
considera útil dar una definición práctica de medio ambiente, lo que servirá para si
perspectiva el ámbito de las medidas correctivas necesarias con respecto a los daños
Por su parte, en el apartado c, se define la expresión 'actividad peligrosancomo un

vidad que entraña un riesgo de causar un daño transfronterizo. Se entiende que tal rie
daño debe limitarse a sus consecuencias físicas, excluyendo, por consiguiente, los efectos
puedan deberse a las políticas comerciales, monetarias, socioeconómicaso fiscales.
En el Proyecto de Artículos sobre la Prevención de Daños Transfronterizos no se defi
al "Estado afectado", que sería el Estado en cuyo territorio, de otro modo bajo su jurisdiccion
o control, se produce el daño como resultado de un incidente relacionado con una actividad
peligrosa realizada en el Estado de origen.
Puede verse afectado así más de un Estado. Estas expresiones no se han definido, por
razones de equilibrio y de economía, entre los "términos empleados".
Se define el "daño transfronterizo" (apartado e) como la serie de daños causados en un
stado como consecuencia de un accidente o incidente relacionado con una actividad peligrosa
alizada en otro Estado. Este concepto se basa en las nociones bien establecidas de territorio,
risdicción y control de un Estado. En ese sentido, se refiere a los daños causados en el teni-
rio o en otros lugares situados fuera del territorio pero bajo la jurisdicción o control de un
stado distinto del Estado en cuyo territorio o de otro modo bajo su jurisdicción o control se
realicen las actividades peligrosas. Es indiferente que los Estados interesados compartan o no
La definición de víctima comprende a las personas naturales o jurídicas, e incluye al Es-

ado como custodio de los bienes públicos. Esta definición está relacionada con la definición de
daño" que figura en el apartado a, la cual incluye el daño causado a las personas, los bienes
o el medio ambiente, y puede deducirse de ella. Toda persona que sufra lesione8 corporales,
la pérdida de un bien o un daño causado a un bien sería víctima a los efectos del Proyecto de
rincipios sobre Asignación de Pérdidas.
Por ultimo, si bien no existe una definición general de "explotador" en derecho internacio-
1, el término se emplea en el derecho interno de los Estados y en la práctica convencional
esta, los regímenes de reparación de los daños nucleares prevén que la responsabilidad in-
mbe al explotador50.Sin embargo, la definición de explotador varía según la naturaleza de f a
tividad. La atribución de la responsabilidad a una sola entidad, el propietario o el explotador,
lo que caracteriza a los regímenes de responsabilidad causal. Por ello, puede señalarse ex-
esamente como responsable a una persona distinta del explotador, en función de los intere-
ses que estén en juego en una actividad peligrosa determinada. Por ejemplo, en la Conferencia
de 1969 que condujo a la adopción del Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por
Daños causados por la Contaminación de las Aguas del Mar por Hidrocarburos (19691, existía
la posibilidad de imputar la responsabilidad al propietario del buque, al propietario de la carga
colo de 2004 que modifica a dicho Convenio ("expiotador de una instalación nuclear") (a&. 1,inc. 2): explotador
con respecto a una instalación nuclear significa la persona designada por la autoridad pública competente
como explotador de dicha instalación nuclear (art. 1,inc. vi); la Convención de Viena sobre ~esponsabilidad
Civil por Danos Nucleares (1963) ("explotador") (art. IV);el Protocolo de e n m i ~ n d a(1997) a dicha Convencl6n
C'explotador") (art. 1,inc. c), y la Convención sobre la Responsabilidad de los Explotadores de Buques Nucle-
ares ("explotador de buques nucleares") (art. 11).
i
o a ambos5'. Sin embargo, en virtud de un acuerdo de transacción, se convino en optar por la

responsabilidad causal del propietario del buque52.
3.2.3. Límites de responsabilidad y garantías
En el caso de un alto nivel de daños transfronterizos, la Convención de Viena sobre Res-
ponsabilidad Civil por Daños Nucleares (1963) limita la responsabilidad de los operadores a
una cantidad fija (por ejemplo, 5 millones para cualquier incidente nuclear en cuanto al valor
del dólar de EE. UU. en términos de oro el 29 de abril 1963, art. VCllC31 de la mencionada Con-
vención).
En el caso de actividades extremadamente peligrosas (por ejemplo, el daño nuclear),
los Estados en cuyo territorio (ya sea actual territorio o tierra que está bajo su jurisdicción o
control) esta actividad se lleva a cabo son bienvenidos para proporcionar garantías adiciona-
les de compensación (por ejemplo, 300 millones de derechos especiales de giro o una mayor
cantidad).
Los plazos para las reclamaciones de responsabilidad se establecen en los tratados perti-
nentes (por ejemplo, diez años desde la fecha del incidente y cinco años a partir de la fecha en
que el demandante tuvo o debió razonablemente tener conocimiento de los daños).
El régimen jurídico vigente de la responsabilidad por daños al medio ambiente toda-
vía está fragmentado y es solo un marco de responsabilidad por daños resultantes de de-
terminados tipos de actividades peligrosas. El enfoque de los Estados a la labor de la CDI
sobre la responsabilidad por daños transfronterizos sensibles, así como a los documentos
regionales pertinentes (por ejemplo, la Convención de Lugano de 1993, que aún no h a en-
trado en vigor), demuestra que una conveuciún general universal sobre la responsabilidad
por daños al medio ambiente apenas se vislumbra en el futuro próximo. También es difícil
saber hasta qué punto el régimen de responsabilidad de un operador por el daño cometido
en el medio ambiente se h a convertido en una norma consuetudinaria de derecho interna-
cional.
Por lo general, no es fácil de probar que el daño es causado directamente por un incidente
en particular o que las medidas de respuesta o el restablecimiento han sido razonables. Incluso
los Estados pueden ser reacios a interponer una acción de indemnización de los daños ambien-
tales en contra de un agente privado en un tribunal de otro Estado. Por ello todavía es pronto
para evaluar el efecto de la norma en estudio.
La indemnización por daños ambientales transfronterizos p~dría~garantizarse a través
de la neutralización de dos conceptos: la responsabilidad del Estado y la responsabilidad de un
operador de la actividad peligrosa.
En este sentido, los Estados tienen la obligación de controlar actividades peligrosas bajo
su jurisdicción o control, de adoptar todas las medidas apropiadas para prevenir o minimizar
daños transfronterizos significativos y de garantizar la adopción de medidas legislativas y
51 Véase Doc. LEGICONFIC.2ISR.Z a 13, citado en Abecassis, David y Jarashow,.Richard, Oil Pollation P.om
Shlps, Stevens and Sons, Londres, 2P edic., 1985,p. 253. Algunos regímenes que atribuyen la respoiisabilidad
. .
al ~roaietario del buaue son e1 Convenio Internacional sobre Res~onsabilidadCivil nacida de Daños Debi-
<Id; :a 11 (.'~~r~ian~itlar~Ln /)or III<II~LcBI~I>uI~o:
1992 , :,TI. III 11: 21 C ' L I I \ I C ~ lni<.rii;icion:il
~~, -<,iirr H~.qiun..abiIi-
rl.id Ci\,ii no~iil;i<lo Ilniir,~I)cl>idui:i i'izir:.niiii;iiii;n por lo; fIidriic,,rbii-u: p;ii:> C'~nlllu~tlU!c lc !,l. Iiuqut:
2uul , ;ir1 1.1 Y ci ('i,ii\.rnii I~it~~.n:ici<,iiaI
ii~l>rt>l<esyciia.<hilida<lr 11xL:rnnmcim<leI)niioi rr.l:l~iiir.con e:
los buoues d e naveeación interior co& la aerson; aue en el mo&ento del incidente controla la utilización
A.1 \,cliiculc :i bbirlu del cual sc triitiigiiri:<ii las nit.tc.iiiri3, ~.ei~:ros:ta hrt 1, 111r8 , cl ('on\,<~nio ?obre R.,-
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que atribuye la responsabilidad, en el sentido de que-incluye a cualquier persona fíiica o jurídica; o
pública, que desempeñe o controle la actividad profesional.
340
CATPLTUICO
17
R E S P O N S ~ I DE
LH D ~ SUJETOS
OTROS
DE DERECHO HNTERNACIONm
Veronica Lavista
artir del reconocimiento de las organizaciones internacionales como sujetos de de-

nacional por parte de la CIJ en la opinión consultiva sobre Reparación por daños
Cuestionada por la falta de debido proceso en la designación de personas y ejercicio del derecho de defensa:
Yassin Abdullah Kadi y Al Baralraat International Foundation c. Consio de la Unión Europea y Comisión de
las Comunidades Europeas, Casos Unidos C-402105 P y C-415105 P, Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(Gran Sala), Decisión, 3/09/2008;Nabil Sayadi y Palricia Vinch e. BBlgica, Comité de Derechos Humanos,
organizaciones internacionales detrás de ellos. Asimismo, se busca evitar que los Estados se
escondan detrás de esa personería a efectos de eludir la responsabilidad por sus actos.
2. Responsabilidad de las organizaciones internacionales

2.1. Proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional:orígenes
En 2001, la Comisión de Derecho Internacional adoptó el Proyecto de Artículos sobre
Responsabilidad de los Estados por Hechos Internacionalmente Ilícitos (en adelante, Proyecto
sobre Responsabilidad de los Estados) y sus comentarios, los que ya se han desarrollado en
el capítulo 15 de esta obra. En el artículo 57 de ese Proyecto, la CDI estableció: "Los presen-
tes artículos se entenderan sin perjuicio de cualquier cuestión relativa a la responsabilidad,
en virtud del derecho internacional, de una organización internacional o de un Estado por el
comportamiento de una organización internacionaY6. Los comentarios de la CDI a este ar-
tículo explican que se excluye del ámbito de aplicación de dicho proyecto la responsabilidad de
organizaciones internacionales. Se refieren a organizaciones intergubernamentales que tienen
"personalidad jurídica independiente con arreglo a derecho internacional, y [son responsables]
de sus propios actos, es decir, de actos que la organización lleva a cabo mediante sus propios
órganos o funcionario^"^.
Asimismo, en el artículo 58 del Proyecto sobre Responsabilidad de los Estados, la CDI
clarifica que estos artículos tampoco se aplican a la responsabilidad de individuos que actúan
por un Estados.
En 2002, se incorporó el tema "Responsabilidad de las organizaciones internacionales" en
el programa de trabajo de la Comisión de Derecho Internacional" e1 Prof. Giorgio Gaja fue
nombrado relator especial para el Proyecto de Artículos de Responsabilidad de las Organiza-
ciones Internacionale~'~.
2.2. Relación con el Proyecto sobre Responsabilidad de los Estados

El grupo de trabajo de la CDI en 2002 se refirió a la relación que tendría el tema de res
ponsabilidad de las organizaciones internacionales con el Proyecto de Artículos sobre Resp
sabilidad de los Estadosll. Llegó a la conclusión de que sería "preciso tener constantemente
cuenta los artículos sobre responsabilidad de los Estados"12y que estos debían considera
"una fuente de inspiración"13para la responsabilidad de organizaciones internacionales. Así, se
ha mantenido la distinción entre "normas primarias de derecho internacional, que establecen
obligaciones para las organizaciones internacionales, y normas secundarias, que consideran la
existencia de una violación de una obligación internacional y sus consecuencias para la orga-
nización internacional respon~able"'~.
A efectos de evitar repeticiones innecesarias en esta obra, nos referiremos, en este capí-
tulo, a aquellas secciones del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad de las Organiza-
ciones Internacionales (en adelante, Proyecto sobre Responsabilidad de las Organizaciones
6 Proyecto de Artículos de la CDI sobre la Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos,
Doc. A/CN.4/L.602/Rev. 1, 26/07/2001, disponible en http://www.un.org/law/ilc, artículo 57.
7 Infoforme de l a Comisión de Derecho Internacional sobre el Trabajo de su 53."Sesión, UN GAOR, 56.'Ses., Sup.
n." 10, UN DocA/56/10 (20011, capítulo iv, comentario articulo 57, párr. 2.
8 Ibid., comentario articulo 58, párr. 1.
9 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 54" periodo de sesiones, UN
GAOR, 57." Ses., UN Doc AIRes/57/21(2002).
10 Ibíd., capítulo viii, párr. 463.
11 Ibíd., capítulo viii, párr. 473 y 8s.
12 Ihíd., capítulo viii, párr. 475.
13 Ibíd.
14 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en s u 63Operiodo de sesiones, UN
GAOR, 66.'Ses., UN Doc A/66/10 (2011), capítulo v, comentarios, párr. 3.
ternacionales) que han adoptado soluciones diferentes de aquellas~desarrolladasrespect
A diferencia de la elaboración del Proyecto sobre Responsabilidad de los Estados, en

so de responsabilidad de organizaciones internacionales ha habido escasas "prácticas p
ntes", tanto porque estas han tenido lugar en un período reciente como debido a que hay
ntidad limitada de procedimientos de resolución de controversias con jurisdicción sobre t
gani~aciones'~. La consecuencia de estas circunstancias es que el proyecto desarrollad
CDI se aproxima más a desarrollo progresivo que a codificación del derecho internac
en esta materiaLG.
2.3. Definiciones
Conforme se establece en el artículo 1, el Proyecto sobre Responsabilidad de las Orga-
Internacionales "se aplica a la responsabilidad internacional de una organización
'onal por un hecho internacionalmente ilí~ito"'~ y a "la responsabilidad internacional
tado por un hecho internacionalmente ilícito relacionado con el comportamiento de
a organización internaci~nal"'~.
El artículo 2 define a una "organización internacional" como "una organización instituida
tratado u otro instrumento regido por el derecho internacional y dotada de personali-
'dica internacional propia"'@.También establece que entre sus miembros podrá contar
as entidades" además de Estados". Esta definición se aparta de la adoptada en otros
os del derecho internacional -por ejemplo, en la Convención de Viena de 1986 sobre de-
s tratados- y no adopta el concepto de "organización intergubernamental" original-
ente previsto en el Proyecto sobre Responsabilidad de los Estados2'.
La definición requiere que la organización internacional haya sido creada por un "tratado
otro instrumento regido por el derecho internacional", excluyendo del ámbito de aplicación
e este proyecto a aquellas organizaciones creadas "por medio de instrumentos regidos por el
recho interno de un E ~ t a d o "salvo
~ ~ , que luego se haya adoptado un instrumento regido por
derecho internacionalz3.
En relación con el requisito de la "personalidad jurídica internacional propia", hay opinio-
divergentes en cuanto a su significado.La CIJ se ha referido a que "debe cumplir todas las
gaciones que le impongan las normas generales de derecho internacional, su instrumento
nstitutivo o los acuerdos internacionales en que sea partenz4y a que "no gozan, a diferencia
10s Estados, de competencias genera le^"^! En su opinión consultiva sobre Reparación por
a la que ya nos hemos referido en el capítulo 2, la CIJ contempló, para determinar si la
'zación de las Naciones Unidas tenía personalidad internacional, que tuviese derechos y
iones diferentes de los de sus miembros2@.
Ibíd., capítulo v, comentarios, párr. 5.

Ibíd.
Ibid., capitulo v, artículo 1í1).
Ibíd., capítulo v, artículo 1í21.
Ibid.,. capítulo
. v. artículo 2(a).
20 Ibid.
21 Esto sin perjuicio de las discusiones en relación con e1 significado de "organización intergubernamental" Y si
se refiere al instrumento constitutivo o a los miembros de la organización. Informe de la Comisión de Derecho
Internacional sobre la labor realizada en su 63"periodo de sesiones, doc. cit., capitulo v, comentario al artículo
2, párr. 3.
22 Ibid., capítulo v, comentario al articulo 2, párr. 6.
23 Ibid.
24 Interpretación del Acuerdo de 25 de marzo de 1951 entre la OMSy Egipto, CIJ, Opinión Consultiva, 81071
I.C.J. Reports 1980, pp. 89 y 90, parág. 37.
25 Legalidad del uso por un Estado de armas nuclea~esen un conflicto armado, CIJ, Opinión Consulti
8/07/1996, Z.C.J. Reports 1996, p. 78, parág. 25.
26 Reparación por daños sufridos a l servicio de las Naciones Unidas, CIJ, Opinión Consultiva, 1110411949,
Reports 1949, pp. 178-179. ..
2.4. Elementos
Los elementos de un hecho internacionalmente ilícito de una organización internacional
enunciados en el artículo 4 del Proyecto sobre Responsabilidad de las Organizaciones Interna-
cionales coinciden con aquellos previstos para la existencia de un hecho ilícito de un Estado.
Así, la CDI requiere dos elementos para que se configure tal hecho internacionalmente ilícito:
que "un comportamiento consistente en una acción u omisión (a) sea atribuible a esa organi-
zación según el derecho internacional, y (b) [que] constituya una violación de una obligación
internacional de esa organiza~ión"~~.
2.5. Reglas de atribución

En la opinión consultiva sobre Reparación po? daños, la CSJ ya estableció que, cuando
una organización internacional se considera un sujeto de derecho internacional, tiene la capa-
cidad de poseer derechos y deberes internacionaleszR.
El Proyecto sohre Responsabilidad de las Organizaciones Internacionales prevé cuatro
situaciones en las que se atribuye un comportamiento a una organización internacional.
2.5.1. Órganos o agentes de una organización internacional
El artículo 6 del Proyecto sobre Responsabilidad de las Organizaciones Internacionales
se refiere a la atribución por el comportamiento de un órgano o agente de una organización
internacional "en el ejercicio de sus funciones", "cualquiera que sea la posición del órgano o el
agente en relación con la organiza~ión"~~. También establece que "Las reglas de la organización
se aplicarán para determinar las funciones de sus órganos o agentes"8o.
Sin embargo, en la opinión consultiva sobre Reparación por daños, en relación con la de-
finición de órgano o agente, la CIJ estableció que un agente de las Naciones Unidas en un sen-
tido amplio es "cualquier persona, sea o no funcionario remunerado y tenga o no un contrato
permanente, a la que un órgano de la Organización h a encomendado que ejerza, o que ayude a
ejercer, una de sus funciones; en resumen, toda persona por medio de la cual la Organización
actúa"31.En tal sentido, la CDI ha considerado que la segunda oración no hace de las reglas
de la organización el único criterio para determinar qué es un "agente" de una organización
internacionaP2.
En relación con la atribución de responsabilidad por el comportamiento de tales agentes,
en la opinión consultiva de la CSJ sobre la Controversia relacionada con la inmunidad judi-
cial de un relator especial de la Comisión de Derechos Humanos, la Corte sostuvo que podría
requerirse a las Naciones Unidas que asumieran responsabilidad por los daños que surgiesen
como consecuencia de los actos realizados por agentes de las Naciones Unidas actuando en el
desempeño de sus funciones oficiales33.Los agentes incluidos son definidos por la opinión con-
sultiva de Reparación por daños, abarcando un concepto amplio84.
La CDI ha establecido que la distinción entre órgano y agente "no parece pertinente a los
efectos de la atribución de un comportamiento a una organización internaci~nal"~~. Asimismo,
se simplifica la redacción respecto del artículo 4 del Proyecto sobre Responsabilidad de los
Infome de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 63"periodo de sesiones, doc.
cit., capítulo v, artículo 4.
Reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas, doc. cit., p. 179.
Informe de la Comisión de Derzeho Internacional sobre la labor realizada en su 63"pe~iodode sesiones, doc.
cit., capítulo v, artículo 6(1).
Ibíd., capítulo v, artículo 6í2).
Reparaciónpor daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas, doc. cit., p. 177.
Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 63"periodo de sesiones, doc.
cit., capítulo v, comentario al artículo 6, párr. 9.
Controversia relacionada con la inmunidad judicial de un Relator Especial de la Comisión de Derechos Huma-
nos, CIJ, Opini6n Consultiva, 29/04/1999, I.C.J. Reports 1999, pp. 88-89.
Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 63"perlodo de sesiones, doc.
cit., capítulo v, comentario al artículo 6, párr. 3.
Ibid., comentario al artículo 6, p á r r 5.
Estados contemplando meramente "cualquiera que sea la posiciólf del órgano o el
relación con la organización", en lugar de enumerar las diferentes funciones que se
ejercer dentro de la organización, dadas las importantes variaciones que existen ent
zaciones internacionale~~~.
2.5.2. drganos o agentes de una organización internacional a disposición
El artículo 7 del Proyecto sobre Responsabilidad de las Organizaciones Inter
se refiere a la atribución: "[ ...1 el comportamiento de un órgano o agente de una or
internacional que hayan sido puestos a disposición de otra organización internaciona
siderará un hecho de ésta última organización según el derecho internacional si ésta eje
control efectivo sobre ese c~rnportamiento"~~.
La situación prevista por la CDI en este artículo no es la de un órgano o agente que haya
sido plenamente adscripto a la organización internacional, sino aquella en que el órgano o
agente "adscripto sigue actuando en cierta medida como órgano del Estado que lo adscribe o como
órgano o agente de la organización que lo ad~cribe"~" Ejemplifica esta situación con "los c
gentes militares que un Estado pone a disposición de las Naciones Unidas para una ope
de mantenimiento de la paz"38.
Es frecuente que se celebren acuerdos entre los Estados u organizaciones que adscrib
agentes u órganos a otras organizaciones internacionales. En estos acuerdos se puede prev
un régimen particular de responsabilidad; la CDI ha argumentado que tales acuerdos no s
refieren a la atribución, sino a la asignación de responsabilidad y, en todo caso, son solo vin-
culantes entre las partes del acuerdo, por lo que no pueden afectar los derechos de terceros40.
A diferencia del caso del Proyecto sobre Responsabilidad de los Estados, aquí se requiere
"control efectivo" con el fin de determinar a qué institución es atribuible determinado compor-
tamiento. En relación con las operaciones de mantenimiento de la paz, en principio, las Nacio-
nes Unidas asumen responsabilidad por el comportamiento de las fuerzas frente a terceros".
Aunque debe definirse en cada ca~o"'~uién ejerce efectivamente el control" sobre determinado
comp~rtamiento~~, lo que ha llevado a conclusiones diferentes por parte de distintos tribuna-
les43,como se trató en el capítulo 15.
2.5.3. Comportamiento ultra vires
En el artículo 8 del Proyecto sobre Responsabilidad de las Organizaciones Internacio-
nales, la Comisión se refirió a la atribución de actos a organizaciones internacionales en los
casos en que un "órgano o agente actúa a título oficial en el marco de las funciones generales
de la organización, aunque ese comportamiento exceda de la competencia del órgano o agente
o contravenga sus instrn~ciones"~~.
A efectos de limitar la atribución de responsabilidad a actos ultra uzres y no incluir actos
realizados a título privado, de modo similar a los casos de atribución de responsabilidad a
Estados, se establece el requisito de que el órgano o agente esté actuando "a título oficial en el
marco de las funciones generales de la ~rganización'"~. Un acto puede generar la responsabi-
36 Ibíd., comentario al artículo 6, párr. 8

38 Ibíd., comentario al artículo 7, párr 1.
39 Ibíd.
40 Ibíd., comentario al artículo 7, parr. 3.
41 ..
Ibíd.. comentario al artículo 7. odrr. 6.
42 Ibíd., comentario al artículo 7, párr. 8.
43 Entre otros, Behrami y Behrami c. F~anciny Saramati c. Francia, Alemania, Noruega, TEDH, Decisión (Gran
Sala) sobre la admisibilidad de las demandas N" 71412101 y 78166/01,02/05/2007; Kasumaj e. Grecia, TEDH,
Decisión sobre la admisibilidad de la demanda N ' 6974105, 5/07/2007; GajiC c. Alemania, TEDH, Decisión
sobre la admisibilidad de la demanda N" 31446102, 28/08/2007; R (on the application of Al-Jedda) (x) U.
Secretary ofState for Defince, Cámara de los Lores (Reino Unido), Decisión, 12/12/2007;Al-Jedda c. el Reino
Unido, TEDH, Sentencia (Gran Sala), 7/07/2011; Causa N" 265615lHA ZA 06.1671, Tribunal de Distrito de
La Haya, Sentencia, 10/09/2008, traducción inglesa en http://zoeken.rechtspraak.nl.
44 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 63"perlodo de sesiones, doc.
cit., capítulo v, artículo 8. ..
45 Ibíd., comentario al artículo 8, párr. 4.
- ,'
347
lidad de la organización incluso si es considerado inválido según las reglas de esta", e11 cuyo
caso, en los términos de la CIJ en la opinión consultiva sobre Ciertos gastos de las Naciones
Unidas, "será una irregularidad desde el punto de vista de esa estructura interna", pero igual-
mente la organización queda obligada frente a tercero^'^.
2.5.4. Consentimiento
El artículo 9 del Proyecto de Responsabilidad de Organizaciones Internacionales incor-
pora como atribuibles a una organización internacional aquellos actos que, aunque no sean
aplicables en los términos ya descriptos, una organización haya reconocido y adopte como pro-
pios". Es decir que pueden atribuirse a una organización internacional ciertos actos, incluso
cuando no estén contenidos en los artículos anteriores. Este artículo reproduce textualmente
el artículo 11del Proyecto sobre Responsabilidad de los Estados. .
2.6. Supuestos de violación de una obligación internacional

Los artículos 10 a 13 del Proyecto sobre Responsabilidad de las Organizaciones Interna-
cionales corresponden, en forma casi idéntica, a los artículos 12 a 15 del Proyecto sobre Res-
ponsabilidad de los Estados. La CDI explica esta similitud al sostener:
Esos artículos enuncian principios de carácter general que parecen ser aplicables a
la violación de una obligación internacional por parte de cualquier sujeto de dere-
cho internacional.Por consiguiente,no hay ningún motivo para adoptar un criterio
diferente en los presentes artículos, aunque la práctica existente relativa a las or-
ganizaciones internacionales es escasa en lo que concierne a las diversas cuestiones
abordadas en el presente capítu10~~.
En particular, existe una violación de una obligación internacional cuando un hecho de

una organización internacional "no está de conformidad con lo que ella exige L..], sea cual
fuere el origen o la naturaleza de la obligación en c~estión"'~.
Lo mismo ocurre con los artículos 14 a 16 del Proyecto sobre Responsabilidad de las Orga-
nizaciones Internacionales, análogos a los artículos 16 a 18 del Proyecto sobre Responsabilidad
de los Estados, respecto de los supuestos en que una organización internacional ayuda, asiste
o coacciona a un Estado u otra organización internacional en la comisión de un hecho ilícito5'.
Los artículos 17 y 18 del Proyecto sobre Responsabilidad de las Organizaciones Interna-
cionales no corresponden a artículos en relación con los Estados, pues se trata de situaciones
particulares por las características de las organizaciones internacionales. En el artículo 17, la
CDI previó la responsabilidad de una organización internacional en caso de que adopte deci-
siones obligando o autorizando a sus Estados miembros o a organizaciones internacionales a
realizar determinados actos que serían violatorios del derecho internacional si fuesen cometi-
dos por la organización internacionals2.El artículo 18 prevé que una organización internacio-
nal miembro de otra también puede incurrir en responsabilidad en los supuestos previstos en
los artículos 14 a 1753.El artículo 19 es una cláusula "sin perjuicio" análoga al artículo 19 sobre
responsabilidad del Estado, que prevé que las disposiciones de ese capítulo son sin perjuicio de
la responsabilidad internacional de los Estados u organizaciones internacionales que cometen
un hecho ilícitos4.
46 Ibíd.,comentario al art. 8, pkrr. 5.

47 Ciertosgastosde las Naciones Unidas, CIJ, Opinión Consultiva, 2010711962, I.C.J.Reports 1962,p. 168.
48 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 63"periodode sesione.s, doc.
cit.,capítulo v, artículo 9.
49 Ibíd., comentario al capítulo 111, párr. 3.
50 Ibíd., capítulo v, artículo 10.
51 Ibid., comentario al capítulo iv, párr. 1.
54 Ibíd.,capítulo v, artículo 19.
2.7. Circunstancias que excluyen la ilicitud
Las circunstancias que excluyen la ilicitud y sus consecuencias están previstas en
yecto sobre Responsabilidad de las Organizaciones Internacionales en los artículos 20
son análogas a las previstas en el Proyecto sobre Responsabilidad de los Estados.
2.8. Reparación de perjuicios

Lo mismo ocurre con los artículos referidos al contenido de la responsabili
cional de una organización internacional, de reparación del perjuicio, de violac
de obligaciones emanadas de normas imperativas de derecho internacional ge
dos de hacer efectiva la responsabilidad internacional de una organización internaciona
de contramedidas.
La diferencia está en el artículo 40 del Proyecto sobre Responsabilidad de las Organ'
zaciones Internacionales, donde la CDI buscó, luego de largas discusiones, una solución al
problema de la falta de financiación que padecen las organizaciones internacionalesss. En ese
artículo, previó que la organización internacional responsable "adoptará todas las medidas
apropiadas, de conformidad con sus reglas, a fin de que sus miembros le proporcionen los me-
dios para d efectivo cumplimiento de sus obligaciones", y que los miembros de tal organización
"adoptarán todas las medidas apropiadas que las reglas de la organización puedan requerir
para que esta pueda cumplir efectivamente las obligaciones que le incumben en virtud d
presente capítu10"~~. En sus comentarios explicó que este artículo no significa que, en forma
subsidiaria, los miembros de una organización internacional serán responsables por los actos
de estao7.La obligación de los Estados de dotar a la organización de medios financieros surge,
por ejemplo, de la opinión de Sir Gerald Fitzmaurice en la opinión consultiva sobre Ciertos
gastos de las Naciones Unidas:
Sin fondos, la Organización no podría cumplir su cometido. Por consiguiente, aun a

falta del parrafo 2 del artículo 17, habría sido necesario leer en la Carta una obii-
gación general para los Estados Miembros de financiar colectivamente a la Orga-
nización, sobre la base del principio que la Corte aplicó ya en el asunto relativo a la
Reparación por los daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas, a saber "como
consecuencia necesaria por ser esencial para el ejercicio de sus funciones [esdecir, las
de la Organiza~iónl"~~.
1 2.9. Otras cuestiones

Los artículos 58 a 63 del Proyecto sobre Responsabilidad de las Organizaciones Interna-
cionales se refieren a los criterios para determinar si un comportamiento debe atribuirse a una
organización internacional en el caso que se plantee si este debe asignarse a un Estado, a una
organización internacional o a amboss9.
Estos artículos prevén que, si un Estado presta asistencia o ayuda a una organizació
internacional en la comisión de un acto ilícito, es responsable internacionalmente si cono
las circunstancias de tal hecho, y el acto sería internacionalmente ilícito si fuese cometido P
ese Estado, agregando la salvedad de que, si el Estado actuase con arreglo a las reglas de
55 QuocDinh,Nguyen; Daillier, Patrick; Forteau, Mathias y Pellet,Alain, Droit International Public,

Lonrai, 8.' ed., 2009, B 489; ver tambidn, por ejemplo, las discusiones sobre la responsabilidadde 10
miembros ante la quiebra del Consejo Internacional del Estaño (Reino Unida: Decisión de la Cám
Lores en Australia & New Zealand Banhing Group Ltd., et al. c. Australia et al., LL.M.,vol. 29
670).
56 Informe de la Comisión de Derecho Inte~nucionalsobre la laboi. renlizada en su 63"períodode sesiones,
cit., capítuio v, artículo 40.
57 Ibíd.,capítulo v, comentario al artículo 40.
58 Ciertos gustos de las Naciones Unidas, doc. cit., p. 208.
59 Informo de la Comisión de Derecho Internncional sobre la labor. realizada en l i ~63"periodode sesiones,
cit.,capítulo v, artículos 58 a 63.
organización, eso no generaría por si solo su responsabilidad internacional". Lo mismo ocurre

en caso de que el Estado, en las circunstancias descriptas, dirija y controle o coaccione a una
organización internacional en la comisión de un acto ilícito6'. El artículo 61 se refiere a los
supuestos en que un Estado induzca a una organización internacional "a cometer un hecho
que, de haber sido cometido por dicho Estado, habría constituido una violación" de una de
las obligaciones internacionales de ese Estado, en cuyo caso el Estado miembro incurrirá en
responsabilidad internacional, sin perjuicio de que el acto sea o no internacionalmente ilícito
~ ~ .el artículo 62, la CDI resolvió la cuestión planteada
para la organización i n t e r n a c i ~ n a lEn
por los casos del Concejo Internacional del Estaño proponiendo que un Estado miembro de una
organización internacional será responsable, con carácter subsidiario, por un hecho internacio-
nalmente ilícito de esa organización si aceptó responsabilidad por ese hecho o indujo a la parte
lesionada a confiar en su responsabilidads3. Por último, en el artículo 63 establece que estos
artículos son sin perjuicio de la responsabilidad internacional de la organización internacional
que cometa el hecho o cualquier otro Estado u organización internaciorials4.
2.10. Críticas al Proyecto sobre Responsabilidad de las Organizaciones

Internacionales
Algunos autores han dirigido críticas al Proyecto sobre Responsabilidad de las Organiza-
ciones Internacionales. En particular, se ha reprobado la adopción mutatis mutandi de varias
normas de responsabilidad internacional de los Estados sin tener en cuenta las diferencias
entre los Estados y las organizaciones internacionaless6. Entre otros aspectos, se critica el am-
plio espectro de situaciones que pretende cubrir la CDI con su proyecto de artículos, la falta de
práctica como fundamento de las diferentes normas propuestas, la carencia de determinación
respecto de las normas primarias que deberían respetar las organizaciones internacionales e
incluso la falta de financiamiento que continuamente aqueja a las organizaciones internacio-
nales y afectaría su capacidad de reparar los daños por los que pudiese ser condenadas6.
Se ha sostenido que la puesta en práctica del Proyecto sobre Responsabilidad de las Or-
ganizaciones Internacionales es delicada por la ausencia de reglas de procedimiento preesta-
blecidas y, en relación con la reparación, por los medios limitados a los que tienen disposición
las organizaciones internacionaless7.
3. Responsabilidad de otros sujetos

3.1. Individuos
Los diferentes regímenes de responsabilidad internacional siempre dependen de la vio-
lación de una norma de derecho internacional, por lo que, para identificar casos en que podría
haber responsabilidad internacional de un individuo, debe comenzarse por determinar en qué
casos un individuo es el sujeto obligado por una norma de derecho internacionalss.
60 Ibíd., articulo 58.

61 Ibíd., articulas 59 y 60.
62 Ihid., artículo 61.
64 Ibfd., articulo 63.
65 Álvarez, José, op. cit.; Boon, Kristen E., "New Directions in Responsibility: Assessing the International Law
Commission's Draft Articles on the Responsihility of International Organizations", Yale Journal of Znter-
national Law Online, vol. 37 (20111, p. 1; Wouters, J a n y Odermatt, Jed, "Are Al1 International Organiza-
tions Create Equal? Reflections on the ILC's Draft Articles of Responsibility of International Organizations",
Global Gouernance Opinions (marzo 2012).
66 Álvarez, José, op. cit.
67 Quuoc Dinh, Nguyen; Daillier, Patrick; Forteau, Mathias y Peliet, Alain, op. cit., 9 478.
68 Tomuschat, Christian, "The Responsibility of other Entities: Private Individuals", en The I,aw of Interna-
tional Responsihility, Crawford, James; Pellet, Alain y Olleson, Simon (eds.), Oxford University Press, Nueva
YOrk, 2010, p. 317.
Hay una gran discusión en el ámbito de los derechos humanoqacerca de la responsabili-
dad internacional de individuos respecto de violaciones de estos derechos. No entraremos en
esa discusión aquí. Baste señalar que, en términos generales, la mayoría de los instrumentos
de derechos humanos -a diferencia de los de derecho penal internacional- no generan obliga-
ciones legales para individuos, ni mecanismos de ejecución por violaciones a ellas para indivi
Un caso en el que es clara la existencia de obligaciones internacionales para indivi

el ámbito del derecho internacional penal, en el que se tipifican crímenes intern
efecto, a partir de los Tribunales Militares de Nnremberg y del Lejano Oriente
s por crímenes internacionales. Las críticas que originaron tales
desarrollo de este régimen hasta arribar a la creación de la Cort
ternacional a través del Estatuto de Roma. Principalmente, estos tribunales se han dedicado a
determinar la responsabilidad internacional por las violaciones más graves de derechos huma-
nos: genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y, eventualmente, el crimen
de agresión7".En la actualidad, los crímenes por los que pueden ser juzgados individuos ante
estos tribunales han sido establecidos de manera expresa. El regimen de derecho internacional
penal será tratado en el capítulo 47 de esta obra.
También hay algunos regímenes nacionales en los que se ha juzgado a individuos por
violación de obligaciones internacionale~~~.
La responsabilidad internacional de los individuos tiene una lógica diferente de la que
se aplica a la responsabilidad internacional de los Estados. Esa diferencia yace en que los
individuos no son equivalentes a los Estados. Estos últimos son Estados soberanos pares, por
lo cual un Estado no puede imponer una obligación a otro Estado o una pena por violar una
obligación internacional. Por esto, los artículos de la CDI sobre responsabilidad internacional
no son generalmente apropiados para ser aplicados a individuos; por ejemplo, las normas sobre
Una particularidad de la responsabilidad internacional del individuo es que, en lugar de

las formas de reparación establecidas habitualmente para los Estados, los procedimientos fi-
nalizan con una condena que incluye su reclusión. El Estatuto de Roma, sin embargo, prevé la
posibilidad de que la Corte Penal Internacional ordene el pago de reparación a las víctimas73.
.2. Personas jurídicas

En el ámbito d <los
~ driechos liun~aiiosha habido, recientemente, creciente expectativa en
re1:iciOri ron la posibilidad de respoiidabilizai a cLiiipresüaprivadas por \~iol~ciories
o pairicil~a-
ción en violaciones a derechos humanosy4.En el campo del derecho local, en Estados Unidos,
por ejemplo, aún no ha habido una definición por parte de la Corte Suprema respecto de la
aplicación de la AZien Tort Statute a empresas privadasvs.
En el ámbito internacional se han preparado una serie de proyectos que establecen la
posibilidad de generar responsabilidad a empresas privadas76.En la mayoría de los casos,
69 Ihíd., pp. 318,322-323.

70 Estatuto de Roma (19981, artículos 5-8
71 Ver canítulo 47 de esta obra.
72 ~ o m u s c h a tChristian,
, op. cit., pp. 320.
73 Estatuto de Roma (19981, artículo 7512).
74 Muchlinski, Peter, "Corporations in International Law" (20101, en Max Planch Eneyelopedia of Public In
national Law, http://www.mpepil.com, párr. 30.
75 Las diferentes cámaras de apelación han adoptado posturas diferentes al respecto. La decisión actual
frente a la Corte Suprema es la siguiente: Kiobel c. Royal Dutch Petroleum Co. 621 F.36 111(2d C
Otros casos en que se han adoptado diferentes soluciones son: Flomo u. Firestone Natural Rabber CO.,
1013 (7th Cir. 2011); Surei v. Rio Tinto, PLC, 2011 WL 5041927 (9th Cir. Oct. 25,2011) (en banc); Doe
MobiZ Corp., 654F.3d 11 (D.C. Cir. 2011).
76 Ver Pacto Mundial de las Naciones Unidas, propuesto en 1999 (http://www.un.org/es/glohalcompact~)~ N
de las Naciones Unidas sobre las Responsabilidades de las Empresas Transnacionales y otras Empre
Esfera de los Derechos Humanos, Consejo Económico y Social, Doc. ~ICN.4/S~b.2/2003/12/Rev.2,26/08/~~
ihttp:llwww.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/O/a389lO2baaO2399Oc1Z56d59OO4814~4~.
requieren que las empresas privadas se sometan a ellos de manera voluntaria y no tienen un
régimen de ejecución previsto.
En el campo del derecho de las inversiones, ha habido iniciativas para incorporar obli-
gaciones para los inversores extranjeros en los tratados bilaterales de inversión (TBI). Así,
mientras los TBI tradicionales solo concederían derechos para los inversores extranjeros, los
TBI "de tercera generación" pretenden imponerles también obliga~iones~~, lo que produciría
una responsahilidad'internacional susceptible de ser reclamada por el Estado. En relación
con los arbitrajes de inversión, como se verá en el capitulo 45, en términos generales estos
procedimientos son iniciados por personas físicas o jurídicas contra Estados, sin embargo, ha
habido algunos casos iniciados por Estados o sus subdivisiones políticas en contra de socieda-
des jurídica^^^.
Asimismo, algunos tratados internacionales relacionados con el medio ambiente colocan
la responsabilidad por daños causados por la operación o explotación de actividades peligro-
sas en el operador79,aunque la eventual responsabilidad y reparación será determinada de
acuerdo con el derecho internos". Existen también instrumentos internacionales que crean
compromisos no vinculantes para corporaciones aparejados con los Acuerdos Multilaterales
Ambientaless1.
Por último, h a habido algunos casos en que se ha determinado la responsabilidad de per-
sonas jurídicas por crímenes internacionales, por ejemplo, el caso IG Farben ante el Tribunal
de Nuremherg8" Aunque esto no se h a incorporado en el Estatuto de Roma, hay otros tratados
internacionales que sí reconocen esta responsabilidad: la Convención de las Naciones Unidas
contra la Corrupción (20031, el Convenio sobre la Protección del Medio Ambiente a través del
Derecho Penal (19981, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organi-
zada Transnacional (20001 y el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación
del Terrorismo (1999)83.
3.3. Grupos beligerantes y grupos criminales

Más allá de aquellos casos a los que ya se han referido otras secciones de esta obra en
relación con la posibilidad de atribuir responsabilidad a Estados por actos de grupos armados
o beligerantes (cuando actúan de facto como órganos del Estado, cuando son movimientos in-
surreccionales, cuando ejercen elementos de autoridad gubernamental), están surgiendo indi-
cios de una intención de la comunidad internacional de atribuir responsabilidad internacional
directamente a esos grupos beligerantes y criminales, en especial en situaciones de conflictos
armados. Al reconocerse una situación de beligerancia, el Estado no sería responsable por los
actos de los insurgentes y pasa a ser responsabilidad de los grupos beligerantess4.
77 Por ejemplo, el Modelo de acuerdo internacional para el desarrollo sustentable del Instituto Internacional
para el Desarrollo Sustentable (Modei Inter~~ationnl
Agreenent on Investrnent for Sustainable Druelopment)
de abril de 2005.
78 Gnbdn e. Société Serete S.A., caso CIADI N? ARBl7611; Governnent of the Province of East Kalimantan c.
PTKaltim Prima Coa1 y otros, caso CIADI N," ARBl0713; Goetz y otras e. Burundi, caso CIADI N? ARBIOlPZ;
MINE c. Guinea. caso CIADI N? ARBl8414.
79 Convención de la OCDE sobre Resnonsabilidad Civil en Materia de Enerpía Nuclear (1960): Convención de
Pcligro.;i,, y .,u b.'li!i~in;~iidii 1!AY , (' >nveiii> I i i r i ~ i . n ~ c i ~ i ;iib~.z i : ~ l Ilc.spoii>-iliilidnd C i v i l 1.w I>iiix,s (':iui,idi,i
13 <' ~ n l ~ r t i r ~ , CIC, ~ o~n ~ t m s ~dl ;~,1.w
~ c1.1s ,l l ~ ~ ~ l ~ ~ c a1969 r b u, Cr '~o rs ~ ~ni"
c rklatlv,, lLi I k > p ~ t ~ ; a b i l ~ d ; ~ d
(',vil en 13 E.;f,,r:, ,lvl I'~,,,,S,I, ,le ~ l a r i t i , , , o <IL ~ l a l ~ r i . i l <S~L : , I L ~ I 1971
C ~ ,;< ~S
C.~<>,,VC"~,
I,,,t~r,,;,<~,<,";,l.:<liuc
Responsabilidad y Compensación por Daños en Conexión al Transporte de Sustancias Peligrosas y Nocivas
por Mar (1996).
80 Tomuschat, Christian, op. cit., o. 324.
81 Muchlinski. Peter..oo.
. ..c; ..aárri. 43-44
82 Ibíd., párr 47.
83 Ibíd.
84 Valentina, "Belligerency"
Azarov, í2012), en Mar Planck Encyclopedia of Public International Lau,http:ll
www.mpepil.com,párrs. 8-9.
La condena por parte del Consejo de Seguridad a Al-Qaida por los ataques a
Gemelas en Nueva York el 11de septiembre de 20018%s una demostración de la te
la comunidad internacional hacia la condena de grupos armados, aun cuando no
tro de los parámetros ya descriptos. Actos perpetrados por tales grupos no tienen
vínculos con un Estado para atribuirle responsabilidad o, en algunos casos, el Esta
poder suficiente para controlarlos. Aunque no se les ha atribuido responsabilidad de
manera que se atribuye a los Estadoss6,ha habido algunos indicios de la comunidad
cioual en esa direccións7.
3.4. Organizacionesno gubernamentales (ONG)

La creciente participación de las ONG en el ámbito internacional ha propulsado alguna
discusión acerca de la posibilidad de considerarlas responsables internacionalmenteSS.Exis-
ten, sin embargo, pocos ejemplos de obligaciones internacionales que tienen las ONG y, en tér-
minos generales, son casos en que de manera expresa se les ha dado tal obligación a través de
algún convenio internacional. Esto significa que el régimen de responsabilidad internacional
de las ONG es distinguible del régimen de responsabilidad de los Estados por sus característi-
cas respecto del consentimiento y carácter bilateral de las obligacioness9.
En particular, las obligaciones existentes se vinculan con organizaciones humanitarias en
situaciones de conflictos armados; por ejemplo, el artículo 10 del Convenio 1de Ginebra (1949).
También están obligadas en el derecho laboral: en el artículo 8(1)del Convenio sobre la Liber-
tad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación se establece la obligación para "los tra-
bajadores, los empleadores y sus organizaciones respectivas"de "respetar la legalidad"g0.En su
vinculación con organizaciones internacionales, las ONG a veces también aceptan obligaciones
bajo el derecho internacional más allá de sus obligaciones contractuales con la organización
internacionalg'.
Asimismo, hay declaraciones que, aunque no vinculantes, se refieren a obligaciones para
ONG, por ejemplo, la Declaración de Naciones Unidas sobre los Defensores de Derechos Hu-
manos". Algunas ONG han creado, además, códigos de conducta en los que se autorregulang3.
Hay autores que sostienen que la "guerra contra el terrorismo" y las sanciones directas
del Consejo de Seguridad a diferentes individuos y organizaciones, así como las recomenda-
ciones dirigidas a evitar el abuso de organizaciones sin fines de lucro para financiar actos
terroristas, han desdibujado la distinción entre responsabilidad de Estados y de ONGg4.Sin
embargo, incluso ellos reconocen que, principalmente, las obligaciones internacionales de las
ONG son aquellas que ellas mismas aceptan.
85 Resolución del Consejo de Seguridad 1390, 16/01/2002.

86 Algunos autores han expresado reservas por considerar que darles tal personería internacional les otorgaría
cierta legitimación.
87 Ver Cahin, GBrard, "The Responsibility of Other Entities: Armed Bands and Criminal Groups",en The Luw
of International Resporzsibility,op. cit., pp. 337-341.
88 Lindblom, Anna-Karin, "The Responsibitity of Other Entities: Non-Governmental Organiaations': en The
Law of Intrrnational Responsibility, op. cit., p. 343.
89 Ibíd., p. 352.
90 Convenio sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación (n.O87)(1948).
91 Por ejemplo, en la Resolución ECOSOC 1996131 (art.57[al) se obliga a las ONG a no desarrollar "un cuadro
sistemático de actos contrarios a los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas".
92 Declaración de Naciones Unidas sobre los Defensores de Derechos Humanos (1998).
93 Por ejemplo, el Código de conducta relativo al socorro en casos do desastre pala el Movimiento ~nternacional
da la Cruz Roja y de la Media Luna Roja y las Organizacionesno gubernamentaies(2004).
94 Lindblom, Anna-Karin, op. cit., p. 352. 1
353
Mariana Lozza
1. Nacimiento y formas de organización del Estado

Para que una entidad surja como Estado es necesario que cuente con los elementos cons-
titutivos exigidos por el derecho internacional: población permanente, territorio determinado,
gobierno y capacidad de entablar relaciones con otros Estados (para cuyo análisis cabe remi-
tirse al capítulo 2 de esta obra). Tradicionalmente se acepta que un Estado puede surgir por
fundación, por unión con otro u otros Estados, por desmembramiento de un Estado, por eman-
cipación, por secesión o por separación.
La fundacrón consiste en la proclamación de un Estado sobre un territorio que no perte-
nece a nadie (terra nullius). Por ejemplo, Liberia se originó en 1847 cuando un grupo de escla-
vos afroamericanos que habían sido liberados fundaron este Estado en un territorio ubicado
en la costa oeste de &rica1. La unión se produce cuando dos o más Estados forman uno nuevo.
Por ejemplo, en 1958 se formó la República Arabe Unida tras la unión entre Siria y Egipto; esta
República se unió, posteriormente y en ese mismo año, a Yemen, formando los Estados h a b e s
Unidos2.El desmembramiento se presenta cuando un Estado se desintegra y nacen en su lugar
varios nuevos Estados, como ocurrió en la antigua Yugoslavia en junio de 1991, que dio origen
a los Estados de Bosnia y Herzegovina, Croacia, Eslovenia, Macedonia, Serbia y Montenegro.
La emancipación tiene lugar cuando un territorio dependiente o colonial rompe los vínculos
con la metrópoli y se independiza, dando lugar a la aparición de un nuevo Estado. La mayoría
de los Estados latinoamericanos y africanos son producto de un proceso de emancipación. La
secesión puede ser definida como "la creación de un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza
y sin el consentimiento del antiguo ~oberano"~. Es decir, el Estado se crea sobre una porción
de territorio que pertenece a otro Estado. Podemos citar como ejemplo el caso de Panamá, que
en 1903 dejó de formar parte de Colombia para erigirse en un Estado independiente. Si bien
algunos autores emplean las expresiones "secesión" y "separación' como sinónimos, en un sen-
tido estricto pueden distinguirse. Así, la separación se produce mediante un proceso pacífico,
es decir, con el consentimiento del Estado del cual se desprende para dar forma a uno nuevo4.
-
l. Ver historia resumida del nacimiento de Liberia en httP://history.state,gov/milestones/l830liberia.
2 Cotran, Eugene, "Some Legal Aspects of the Farmation of the United Arab Republic and the United Arab
States",I.C.L.Q.,vol. 8, nP2, p. 346.
3 Crawford, James, "State Practice and International Law in Relation to Unilateral Secession", Report t0 the
Government of Canada concerning unilateral secession by Qnebec, 19/02/1997, parág. 8 (traduccibn libre).
4 Armas Pfirter, Frida y González Napolitano, Silvina, "Secession and international law: Latin Amcrican Prac-
tice", en Secession. Znternationnl Law Perspectii>os,Kohen, Marcelo (ed.), CaOlbridge Universit? PreS5, Cam-
bridge, 2006, p. 375.
1
Un ejemplo lo podemos encontrar en 2006, cuando Montenegro se separó de Serbia luego de

un proceso de referéndum5.
El nacimiento de los Estados hoy en día plantea interrogantes distintos de aquellos que
existían hasta algunas décadas atrás. Ello se vincula esencialmente al hecho de no poder sur-
gir un Estado sin que otro desaparezca o vea su territorio disminuido6.
Por s u parte, el reconocimiento o no de un gobierno no afecta la subjetividad del Estado
frente a obligaciones
- internacionales, aunque sí puede obstaculizar la capacidad de dicho Es-
tado para otros propósitos, por ejemplo, el derecho a reclamar. Sobre esto último, vale agregar
que el derecho internacional, por principio, no establece la preferencia de un sistema político
por sobre otro7. Ello en virtud de los principios de igualdad soberana, independencia de los
Estados y libre determinaeión de los pueblosa.
2. Reconocimiento de Estados
En el capítulo 2 de esta obra se analizaron los elementos que constituyen un Estado. A
partir de allí, cabe preguntarse: ¿alcanza con decir que hay Estado cuando sus elementos es-
tán presentes? ¿Quién determina que esas condiciones están dadas? ¿Existe una obligación de
reconocer un nuevo Estado? U11 nuevo Estado ¿tiene un derecho a ser reconocido? Es en esta
discusión donde la cuestión del reconocimiento de Estados adquiere relevancia, dando lugar a
un debate intenso en la doctrina de los publicistasq.
Puode observarse que, en un sentido amplio, el reconocimiento es la aceptación de un Es-
tado en relación con otros Estados de un hecho o ~ituación'~. Sin embargo, cuando se trata de
reconocimientos de Estados y de gobiernos (como se verá en el apartado 31, el efecto es mayor
y el reconocimiento adquiere una definición más estricta. Ello no solo por el impacto que tiene
en el plano internacional, que podrá producir efectos en los derechos y obligaciones entre Esta-
dos, sino también por el impacto en la capacidad de actuar de los Estados en el plano nacional
de otros Estados".
2.1. Tesis y efectos

Desde un punto de vista normativo (y teórico)", un Estado que satisface los elementos
característicos adquiere el estatus de tal, en tanto no existe ninguna norma que exija que los
serbia-after-the-referendum.
Shaw, Malcolm, International Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2006, p. 198. Respecto del
nacimiento de Estados por extinción de otros, Remiro Brotóns señala los supuestos de unificación de dos o
mas Estados o de disolución o desmeinbramiento de un Estado preexistente y, con relación al nacimiento de
Estados sin extinción, refiere a la separación o secesión de una parte del territorio. Remiro Brotóns, Antonio,
Derecho Internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007, p. 105.
Pastor Ridruejo, José, Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, Tecnos, Ma-
drid, 12.'edic., 2008, p. 304; Jiménez de Aréchaga, Eduardo, Derecho Internacional Público, t. 11, Fundación
de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995, p. 52.
Pastor Ridruejo, José, op. cit., p. 304. Ver Declaración de Principios de Derecho Internacional que rigen las
Relaciones de Amistad y Cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas,
Resoluciún 2625 (XXV) de la Asamblea General (1970); Actividades militares y pararnilitares en Nicaragua
y contra Nicaragua, CIJ, Fallo, 2611112984, parág. 258 (''las orientaciones políticas internas de un Estado
pertenecen a la competencia exclusiva del mismo, siempre que, bien entendido, no violen una obligación de
Derecho Internacional': traducción libre).
Moncayo, Guillermo; Vinnesa, Raúl y Gutierrez Posse, Hortensia, Derecho Internacional Público, Zavalía,
Buenos Aires, 1994, t. 1, p. 20 y SS.
Jennings, Robert y Wattc, Arthur (eds.), Oppenheim's International Law, Longman, Londres, 9." edic., 2008,
vol. 1, p. 127.
Brownlie, Ian, Principies of Public Znterriational Law, Oxford University Press, Oxford, 5." edic., 1998, p. 97
y SS. (releva varios ejemplos ante cortes del Reino Unido, pero aclara que la práctica judicial no puede ser
ligeramente tomada en cuenta como evidencia para determinar qué doctrina adopta e1 Estado sobre el recono-
cimiento de Estados).
Oppenheim's Zntrrnational Law, op. cit., p. 129.
Una de estas tesis es la denominada teoria declarativa, según la cual el
Esta teoría fue receptada, por ejemplo, en la Convención sobre Derechos y Deb
En esta misma línea, se encuentra la posición adoptada por el Comité Badinter,

tuido en 1991 por el Consejo de Ministros de la Comunidad Económica Europea para
orgándole efectos distintos al reconocimiento de Estados, se encuentra la denominada

orla c o n s t i t u t i ~ aEsta
~ ~ . doctrina parte de la premisa de que un Estado solo existe cuando
tros Estados reconocen que las condiciones para su existencia están dadas. Algunos auto-
es se han referido al reconocimiento de Estados no solo en relación con haber alcanzado 10s
lementos, sino también respecto de la capacidad para asumir derechos y obligaciones entre
1 Estado que reconoce y el que es reconocido2', y, por ello, el Estado no es tal sino hasta que
13 Ramzan, Muhammad Bilal, *Redefining the Requirements for the Recognition of New and Independent
States", en Informe de Investigación, Asamblea General Comité Sexto-Legal, http:llwww.muimun.oi.giw~-
contentluploads120121021GA66topicA.pdf,p. 3.
14 Oppenheim's Internntionnl Laui, op. cit., p. 129.
15 Barboza, Julio, Derecho Internaeional Público, Zavalía, Buenos Aires, 2." edic., 2008, p. 184.
16 Brownlie, Ian, op. cit., p. 87 (explica que, en un foro objetivo, como ser un tribunal internacional, resulta ade-
cuado que se acepte la existencia de un ~ s t a d aunque o la otra parte en la controversia, o terceros Estados, no
lo hayan reconocido).
17 Murpby, Sean, Principies ofInte~nationalLaw, Thomsan West Law, St. Paul, 2006, p. 33.
19 Convención sobre Derechos y Deheres de los Estados, artículo 6 (énfasis agregado). La Convención ha sidc
ratificada por diecisdis Estados latinoamericanos y entró en vigor el 2611211934.Argentina, Paraguay, Perú
y Uruguay no son parte.
20 Resolución adoptada por el Instituto de Derecho Internacional en Bruselas en 1936, artículo 1 (traducción
libre
21 . <u<.i.r..c.hiin l.. isi.~bleciilo? t i el iriiclilo :
l:;iitn d<;l i Oi-:::>n:z:ici<mdr. Id.; L,:sin<lcs. \ i n ~ r i r : i n o i ,n r i i ~ u i <l.,,
de In Cdii\'<?nciuii(1: .\lui~tc\,id<,~, .ul,rc I>i~rri.Ii~s ). 1)ebcic. iie lo.: lisr:iJiii.
2 ~'siiiiiii.rlc ,\rLiitrlje d.. l ~ : t ~ l i i . i c0r1,1 1 ~ i tii~n 1, 2 9 11 l$,'~l pulilic.i<l:iel (7112 1951 , cllliald 1 il i l . i i < ' ~ < c i c l
libre).
23 Autores como Anzilotti, Oppenheim, Kelsen y Guggenheim apoyan esta d o e t r i ~ aBrownlie, . 18% OP. cit., P. 88
24 Ramzan, Muhammad Bilal, op. cit., p. 2.
,L
35;
es reconocido por otros Estadosz5.E1 problema que de esto puede derivarse se da frente a la
pregunta de qué ocurre cuando un nuevo Estado es reconocido por un grupo de Estados pero
no por otroszs.
En el marco de esta teoría, puede incluirse lo ocurrido con los nuevos Estados emergentes
de la antigua Unión Soviética frente a la Declaración de los Doce sobre las Líneas Directrices
que, en 1991, la Comunidad Europea emitió a los efectos de establecer una serie de requisitos
de tipo jurídico que los nuevos Estados de Europa del Este y de la antigua Unión Soviética
debían satisfacer a efectos de contar con el reconocimiento formal como Estadosz7.Reunidos
los condicionamientos incluidos en dicha Declaración, los Estados miembros de la Comunidad
Europea les otorgarían su reconocimiento. Sobre la base de los presupuestos de las Líneas Di-
rectrices se aprobó, también en 1991, la Declaración sobre Yugoslavia, en la que se establecía
un plazo para el reconocimiento por los Estados de la Comunidad Europea de las repúblicas
yugoslavas que cumplieran con las condiciones establecidas en tales directriceszs.
Asimismo, han sido desarrolladas algunas variantes de reconocimiento frente a situa-
ciones particulares, como, por ejemplo, el caso del reconocimiento precipitado, que se produce
en situaciones de reconocimiento de un Estado antes de que los requisitos que conforman el
Estado estén satisfecho^^^. El motivo de ese reconocimiento es, desde la perspectiva de la teoría
constitutiva, cooperar con el efectivo reconocimiento y nacimiento del nuevo Estado3" Tal fue el
caso de la "entidad Mauritana" antes de la creación del Estado de Mauritania31.Otro ejemplo
puede apreciarse en el caso del reconocimiento de Estados Unidos respecto de Israel en 1948,
el cual fue otorgado el mismo día en que entró en vigor la Declaración de Independencia de
Israel, a pesar de que la existencia de Israel como Estado no estaba todavía establecida en
forma firme3z.
La dificultad que puede generar el reconocimiento precipitado es que la línea que divide
la legalidad de la ilegalidad sea muy delgada. Los Estados que pretendan hacer un reconoci-
miento precipitado deberán tener muy en cuenta el momento en el que lo hacen, sobre todo
en aquellos casos en los que el nuevo Estado nace producto de la separación de una parte del
25 Brownlie, Ian, op. cit., p. 88 (explica que esta doctrina surgo básicamente por la falta de instituciones centra-
lizadas en el derecho internacional, lo cual es considerado por los adeptos como una característica esencial
del derecho internacional y no como u n estadio en su desarrollo). Barboza también se refiere a esta cuestión
(Barboza, Julio, op. cit., p. 180).
26 Tal es l a situación actual del caso de Palestina. En el ámbito de las Naciones Unidas, h a adquirido dere-
chos como observador, no obstante no haber logrado aún el estatus de Estado miembro. Ver Resolución Al
RESI67119 del 29/11/2012, por la cual se reconoce a Palestina el carácter de Estado observador no miembro
(con el voto negativo de Canadá, República Checa, Israel, Islas Marsball, los Estados Federados de Microne-
sia, República de Nauru, Panamá, República de Palaos y Estados Unidos y cuarenta y una abstenciones. La
Renública Areentina votó a favor de su admisióni.
27 <Icl:iC'311:1 id? l i i i N.~CIO>ICS
E;rui r<,quisirus u i l t i 21 icspi.ri>de liii dicpi>s.ciorie~ I ir,id;,.- y tle los c ~ ~ n ~ p r o n ~ i -
50s ruceriproi eii -1 Ac13 Flnnl dt Ilclilnkl 1. en l a Cai-t;i de I'iiris. c n parficiii.ir rti iu que si. rvtirl-<-:iI IC.,indo
de derecho. la democracia v los derechos humanos: (ii) la garantía de los derechos de los gruoos etnicos y
uertinentes relativos al desarme Y a la no uroliferación nuclear, asi como a la seguridad s a la estabilidad re-
gionai; (v) el compromiso de solucionar mediante acuerdo, en particular, recurriendo, e n s u caso, al arbitraje,
todas las cuestiones relativas a la sucesión de Estados y a las controversias regionales. Declaración de los
Doce sobre las líneas directrices referidas al reconocimiento de nuevos Estados en Europa del Este y Unión
Soviética (Reunibn Ministerial Extraordinaria., CPE.. Bruselas. 16/12/1991.. disoonible . en httu://ocw.um.es/
cc.-juridicas/derecha-internacional-publico-llejercicios-proyectos-y-casos-1/capitulo2/documento-2-declara-
cion-ministros-aaee-comunidades-reomocimicas.pdf).
28 En este caso se adicionó la necesidad del informe urevio del Comité Badinter sobre el cumaiimiento de
las condiciones. Diez de Velasco, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Público, Teckos, Madrid,
p. 280.
29 Brownlie, Ian, op. cit.,p. 90. Oppenhezm'sIntemalional Law, op. cit., p. 143 (enfatiza la importancia que tiene
cste tipo de reconocimiento en aquellos casos en los que el nuevo Estado surgiría como consecuencia de un
proceso revolucionario).
30 Tal vez la discusión sobre los "cuasi Estados" se enmarca dentro de este debate. En la actualidad, se reconoce
la existencia de "cuasi Estados" como entidades con ciertos niveles do soberanía, aunaue no se les reconoce.
por rl nionienio, c l rscntui ile E-.t,di> liii q c n i l > l u ;c iiL5ei.r~<!n c.1 <.l?uilc 'l:,iw;iii.
:II S<ilgor< Oc<rd.~,,l<rl,C I J , Opiriiiii ('r nziilii, 3 . 16 li, i(<'7;. I('.I R.p.,rl; 1!17.í, pp 5:'-iil
32 Oppenheim's International Law, op. cit., p. 144.
CAPITULO 18 - SURGIMIENTO DEL ESTADO Y RECONOCIMIEN O u ,'
territorio dt! otro Estadu; si el i.c~onociiiiieiitotuviera liigai. en forma prematura,

el,o
[III supuesto de inrei?,cnciúli en 103 aSlllltOS llltt?rllo~dt. Otro EstadoJ'.
Adicionalmente, se ha desarrollado la doctrina Lauterpachtsd,consider
autores como una variante de la teoría constitutiva en tanto parte de la id
cimiento es un elemento constitutivo del Estados6.Sin embargo, esta doctr'
gación de los Estados de reconocer al nuevo Estado una vez que están dado
lo tanto, se le critica que no se condiga con la práctica de los Estados y
y en la medida en que existe una obligación de reconocer cuando están da
termine asimilándose, en realidad, a la teoría decIarativas6.
Sin competir con las teorías hasta aquí descriptas, encontramos el principi
nocimiento, también conocido como doctrina S t i m ~ o nque ~ ~ ,consiste en adoptar
según la cual los Estados no debieran reconocer un nuevo Estado que ha surgido como c
cuencia de la violación de una norma de derecho internacional, como, por ejemplo, el prin
de prohibición del uso de la fuerza, el de no intervención o del derecho de autodeterminación
los pueblos3s.
La Corte Internacional de Justicia se ha referido a este principio al sostener que un ac
unilateral que se realiza en contra de una norma jurídica no puede
tiendo, además, el deber de los demás Estados de poner fin a esa situación de ilegalidaddo.Es
principio h a sido receptado también en la Carta de la Organización de los Estados Americ
nosd1y en el Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad de1 Estado por Hechos Internacional-
mente I l í ~ i t o elaborado
s~~ por la Comisión de Derecho Internacional.
Si se observa la práctica de los Estados, no es posible establecer en forma concluyente
cuál de estas es la teoría predominanted3.Si bien la teoría declarativa es la que pareciera tener
más adeptos, lo cierto es que el reconocimiento de un Estado por parte de los demás es lo que
33 Ibíd., p. 143. Algunos autores, como Hillgruber, llegan a sostener que esta discusión quedará superada desde
el momento en que el nuevo Estado sea admitido en las Naciones Unidas, en tanto que, a partir de ese mo-
mento, se aplican los principios de la Carta de las Naciones Unidas en las relaciones entre los miembros de
la Organización, con independencia de si existe o no reconocimiento mutuo entre los miembros. Hillgruber,
Christian, "The Admission of New States to the International Community", E.J.I.L., vol. 9 (19981, p. 492.
Aiitores como Gueeenheim también anovan esta doctrina. Brownlie, Ian, OD. cit.. D. 90. Podestá Costa y Ruda
Reoública Areentina no fue reconocida aor E s ~ a ñ sino a hasta 1863. Incluso en casos como el reconocimiento de
Estados UnidOs por parte de Francia e; 1778 kue considerado por el Reino Unido como un acto de guerra.
Ramzan, Muhammad Bilal, op. cit., p. 3.
Brownlie, Ian, op. cit., p. 90.
Esta doctrina toma el nombre del secretario de Estado norteamericano Henry J. Stimson.
Diez de Velasco, Manuel, op. cit., p. 281 (cita comoejemplos en los que se aplicó esta doctrina el caso delEstado
artificial de Manchukúo de parte de Japón en 1930, así como la provincia de Katanga al intentar separarse
del Congo en 1960).
Zonas libres de la Alta Saboya y el Distrito de Gez (Pase 21, CPJI, Providencia, 06/12/1930, PCIJ Series A, n."
24; Estatuto ju>.¿dicode Groenlandia Oriental, CPJI, Providencia, 0310311932, CPJl Serie AIB, n." 48, p. 285 y
Sentencia de Fondo, 05/04/1933, Serie AIB, nP 53, pp. 75 y 95; Jurisdicción de los tribunales de Danzig, CPJI,
Opinión Consultiva, 03/03/1928, Serie B, nP 15, p. 26; Consecuencias joridicas que tiene para los Estados la
continuación de la presencia de Sudáfiica en Namibia (Africa Sudoccidentali, no obstante lo dispuesto w la Re-
solución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, CIJ, Opinión Consultiva, 21/06/1971, ICJReports 1971, pp. 46-47.
Consecuenciasjuridicas que tiene para los Estados la continuación de la presencia de Sudáfrica enNmibibia.. .,doc.
cit., p. 54. La Corte se refirió a las consecuencias del no reconocimiento al concluir que todos los Estados miembros
de las Naciones Unidas estaban obligados a considerar la preseiicia de las autoridades de Sudáfrica en Namibia
corno ilegal y sus actos, posteriores a la terminación del mandato (27/10/1966), como ilegales e inválidos. Incluso,
con posterioridad a esta opinión, la Asamblea General convocó a los Estados para que se autorrestringieran de
entablar relaciones directas o indirectas, económicas o de otro tipo, con Sudáfrica cuando se referían a su reprc-
sentación de Namibia y a no reconocer como válidos los derochos o intereses sobre bienes o recursos de Namibia
adquiridos después de que terminara el mandato. Resolución 2871 (XXVI) (1971) de la Asamblea General; Reso-
lución 301 (1971)del Consejo de Seguridad; Recolu06n 3031 (XXVIII) (1972) de la Asamblea General.
Carta de la Organización de los Estados Americanos, articulo 20.
Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Aechos Internacionalmente Ilícitos (2001), ar-
tículo 41(2).
Oppenhei>nkInternntional Laru, op. cit., p. 129 y n. 5 (señala la diferencia entre lo sostenido por Lauterpacht,
.
quien concluía que la práctica indicaba que la teoría constitutiva era la predominante, y Kunz, quien afirma-
ba lo contrario) y p. 133.
359
le permite ejercer su capacidad de actuar, consolidar su soberanía territorial, contar con el res-
paldo para protegerla de interferencias o intervenciones extranjeras, celebrar tratados de toda
índole con otros Estados, participar activamente en organizaciones internacionales, contar con
capacidad para adquirir bienes en el extranjero, presentarse ante tribunales internacionales y
nacionales de los Estados que lo reconocen, entre otras prerrogativa^'^. Es igualmente relevante
conceder que, a nivel nacional, el no reconocimiento tiene sus efectos, por ejemplo, ante la impo-
sibilidad de que un Estado se presente ante los tribunales del Estado que no lo ha reconocido45.
Sin perjuicio de ello, debe quedar en claro que no hay una obligación internacional de
reconocer un nuevo Estado y ningún Estado va a incurrir en responsabilidad internacional si
no otorga el recono~imiento~~. No obstante, puede decirse que todo Estado tiene derecho, con
independencia de que haya sido o no objeto de reconocimiento, a que se respeten su soberanía
territorial y otros atributos básicos del Estado. En tal sentido, el territorio de un Estado no
reconocido no puede ser considerado como terra n~llius'~.
En definitiva, si bien puede concederse que está sujeto a la discreción de los Estados, el re-
conocimiento se otorga o no con base en el principio jw'dico que establece que, cuando ciertos
requerimientos se presentan, el reconocimiento se encuentra permitido y es consistente con el
derecho internacional, por lo que no podría ser considerado como una intervención. En tal sentido,
algunos autores han concluido que el reconocimiento, si bien puede ser declarativo, es constitutivo
de derechos y obligaciones para el Estado que reconoce en sus relaciones con el Estado re~onocido'~.
2.2. Formas
En cuanto a cómo puede realizarse el reconocimiento de un nuevo Estado, es posible que
este se efectúe en forma expresa, a través de cualquier manifestación de voluntad que implique
la intención de reconocer al nuevo Estado, como podría serlo la celebración de un tratado para el
reconocimiento del nuevo estad^'^, o en forma implicita, a través de actos emanados de órganos
competentes. Ejemplos de esta última forma podrían apreciarse en el hecho de entablar relacio-
nes diplomáticas con el nuevo Estado, enviar un mensaje de congratulación al nuevo Estado, o
votar en una organización internacional a favor de la admisión del nuevo Estadoso.
No deben confundirse aquellos reconocimientos implícitos con otros actos que no conlle-
van el reconocimiento del nuevo Estado5', como ser el mantenimiento transitorio de relaciones
diplomáticas, el entablar alguna forma de negociación en alguna cuestión específica, el cele-
brar un tratado multilateral en el que un Estado al que no se lo reconoce ya forma parte, el
establecimiento de representaciones oficiosas, o la admisión o participación del nuevo Estado
en una organización internacionalse.El análisis para determinar si un acto implica un reco-
46 Pastor Ridruejo, José, op. cit., p. 2 9 9

47 Shaw, Malcolm, op. cit., p. 471.
49 Un ejemplo de reconocimiento a través de tratados se observa en el tratado entre Espafia, Francia y Andorra
en 1993, por el cual se reconoce al Estado de Andorra.
50 Pastor Ridruejo, José, op. cit., p. 301. Un ejemplo de reconocimiento por admisión de un nuevo Estado en una
organización se dio de parte de los Estados miembros de las Naciones Unidas que votaron a favor de la admi-
sión de Corea del Norte.
51 Brownlie, Ian, op. cit., p. 94.
52 Al resvecto, incluso el secretario general de las Naciones Unidas emitió un memorándum por el cual queda
a
claro que eiingreso de un Estado la Organizaci6n no implica para el nuevo miembro el reconocimiento uni-
versal de los demás, es decir que en ese caso no existe un reconocimiento implícito. Ver UN Doc.SI1466 r T h e
United Nations does not possess any authority to recognize either a new State or a new government of a n
existine State. To establish the rule of collective recognition by the United Nations would reauire eitlier a n
amendment of the Charter or a treaty to which al1 mémbers would adhere"). No obstante, la Corte Interna-
cional de Justicia ha reconocido el peso que en el reconocimiento de Estados tienen el Consejo de Seguridad y
la Asamblea General y que la decisión de admitir un nuevo Estado es obligatoria hacia el resto de los Estados
miembros y no puede ser objetada. Aplicación de la Convención para la Prevención ,y le Sanción del Delito
de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia), CIJ, Fallo, Excepciones Preliminares, 11/07/1996, ZCcJ
Reports 1996, p. 28. Comentado por Hillgruher, Christian, op. cit., pp. 4 y 14.
CAP~TULO18 -SURGIMIENTO DEL ESTA
nocimiento implícito deberá realizarse sobre la base de una casuística cuya elav
determinar si el comportamiento en cuestión permite inferir que hay una volunt
cer al nuevo Estado.
El reconocimiento de Estados también puede ser dejure o de facto. El reconoc
de jure cuando se haga con relación a un Estado que ha adquirido el estatus de
definitiva y plena, y será de facto cuando haya dudas sobre la permanencia y cons
nuevo Estado, razón por la cual el reconocimiento sería de carácter provisorio has
produzca el reconocimiento de jure". Es posible observar que esta clasificación pone el
el Estado reconocido más que en el acto del reconocimiento.
3. Reconocimiento de Gobiernos
La discusión alrededor de este tema adquiere importancia ante cambios políticos de go-
bierno que no se producen en forma normal o constitucional -sean cuales fueran las normas
constitucionales de un Estado- o cuando se llevan a cabo de una manera revol~cionaria~~. Por
el contrario, aquellos cambios de gobierno que se producen de conformidad con las normas de
Ia Constitución (Norma Fundamental) de un Estado no son obieto de debate en esta materia.
La importancia de esta cuestión se debe a la necesidad de determinar cuál es el Gobierno
que representa a un Estado y puede o b l i g a r l ~ De
~ ~ .allí también la inquietud de cómo ylo
cuándo un Gobierno es o debe ser reconocido como representante de un Estado. El acto de re-
conocimiento es, según algunos autores, inevitable en virtud de que casi todos, sino todos, los
aspectos de un Estado en sus relaciones internacionales dependen de la aceptación o no del
derecho de un Gobierno a actuar y hablar en nombre del Estado al cual dice r e p r e ~ e n t a rPor
~~.
supuesto que ello no necesariamente significa que deba haber un anuncio formal y público de
reconocimiento, coiiio se verá en este capítulo.
3.1. Doctrinas
Distintas teorías han sido desarrolladas frente al reconocimiento de Gobiernos. Estas
han marcado las diferentes prácticas seguidas por los Estados, aunque no pueda concluirse
que una sea la adoptada por la generalidad de los Estados, incluso en un momento dado. El
análisis, entonces, deberá realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de
cada caso y la reacción de los Estados frente a ellas. Algunos académicos suelen agruparlas en
dos categorías: doctriuaslteorías de la legalzdad (o legitimidad) y doctrinaslteorías de la efec-
truidad, según se reconozcan solo a Gobiernos de derecho o a aquellos que ejerzan un poder
efectivo sobre la población y el territorio, sin importar por qué medios accedieron al poder. A
continuación desarrollaremos algunas de las más seguidas y renombradas en derecho inter-
nacional.
Una de las que ha tenido mayores adeptos ha sido la doctrina Jefferson. Su nombre se
debe al secretario de Estado de los Estados Unidos de América, Thomas Jefferson, quien, en
1792, frente al fin de la monarquía francesa y la proclamación de la Primera República Fran-
cesa, expresó:
53 Oppenheim's lnternational Lnw, op. cit., p. 155. Un supuesto de reconocimiento de facto se produjo con Estados
como Finlandia, Letonia y Estonia luego de la Primera Guerra Mundial. Podestá Costa y Ruda manifiestan
que el reconocimiento de facto ha sido normalmente empleado como un recurso político, pero que, en Última
instancia, está a la espera del reconocimiento de jure. Podestá Costa, Luis A. y Ruda, José María, Derecho
Internacional Público, TEA, 5.8 edic. actualizada, 1985, t. 1, p. 64.
54 Oppenheimb International Law, op. cit., p. 148.
55 El juez José María Ruda explicaba que el reconocimiento de Estados solo puede tener lugar cuando el.gobier-
no se efectiviza hacia afuera de sus fronteras y es considerada como un interlocutor válido en sus relaciones
internacionales. Ruda, José Maria, "Recognition of States and Governments", en Contcmporary Aspects of
Recognition, Bedjaoui, Mohammed íed.), Martinus Nijhoff, Loudon, 1991, pp.255 y 458.
56 Oppenheim!~International Law, op. cit., p. 148.
i
361
Va de acuerdo con nuestros principios determinar que un gobierno legítimo es aquél

creado por la voluntad de la nación, substancialmente declarada [...l. Evidentemente
no podemos negar a ninguna nación ese derecho sobre el cual nuestro propio gobierno
se funda: que cualquier nación puede gobernarse en la forma que le plazca, y cambiar
esa forma a su propia voluntad; y que puede llevar sus negocios con naciones extran-
jeras a través de cualquier órgano que estime adecuado, sea monarca, convención,
asamblea, presidente o cualquier cosa que escoja. La voluntad de la nación es la única
cuestión esencial a considerars7.
P a r a la doctrina Jefferson, l a declaración d e l a voluntad popular es el factor determi-

nante para el reconocimiento d e u n Estado. S e t r a t a de u n a posición que respeta el principio
de no intervención frente a u n cambio d e régimen. Las relaciones diplomáticas se mantienen
sin importar l a forma por la cual asumió el nuevo régimen d e gobierno. De este modo, esta
teoría establece u n a preeminencia del principio de no intervención e n cuestión de reconoci-
miento d e Gobiernos. Ejemplos d e l a aplicación d e esta doctrina encontramos e n l a conducta
d e los Estados Unidos d e América e n 1930, quienes reconocían los gobiernos de facto de
Perú, Bolivia y Argentina que tenían el control del Estado y que no encontraban resistencia
activa68.
Por otra parte, podemos citar también la doctrina Toba+s, cuyo nombre se debe a l mi-
nistro d e Relaciones Exteriores d e l a República del Ecuador, quien, e n 1907, expresó que las
"Repúblicas Americanas, por s u buen nombre y crédito, aparte d e otras consideraciones huma-
nitarias y altruistas, deben intervenir d e modo indirecto en las decisiones internas de las re-
públicas del continente. Esta intervención podría consistir, a lo menos, e n el no reconocimiento
de gobiernos de hecho surgidos de revoluciones contra l a constitución"". De este modo, esta
doctrina ordena no reconocer u n Gobierno que asumió al poder e n contra del orden constitu-
cional hasta tanto no sea legitimado a través d e algún sistema democrático, por ejemplo, un
plebiscito". La finalidad era frenar las revoluciones y golpes de Estado e n América latina y
evitar intervenciones europeas e n casos d e revolución, haciendo hincapié e n l a legitimación
constitucional d e los Gobiernos.
E s t a doctrina fue en gran medida aceptada por los Estados americanos. Ejemplos de e
pueden observarse e n la Convención Adicional al Tratado General de Paz y Amistad de 1 9
entre Costa Rica, Honduras, Nicaragua, Panamá y E l S a l v a d ~ rEstados
~~. Unidos también
vocó esta doctrina cuando rompió relaciones con Nicaragua por el Gobierno de Zelaya en 1 9
Similares situaciones ocurrieron e n 1917, cuando el Gobierno d e Costa Rica fue derrocado por
57 Sepúlveda, César, "Las doctrinas del reconocimiento de gobiernos y su aplicación a la práctica", Boletin del
Instituto de Derecho Comparado de Mdxico, año VI, nP 16 (19531, p. 10 (citando a Jefferson en instrucción a
Morris, 0711111792, M.S. Inst. Ministers, p. 215).
58 Oppenheim's International Law, op. cit., p. 151, n. 5.
59 También se la Iia denominado "doctrinade la 1egalidad"porser, entre otras teorías, la que más hincapié hace
en la legalidad del gobierno.
60 Sepúlveda, César, op. cit., p. 13.
62 Artículo 1: "Los gobiernos de las partes contratantes no reconocerán a ningún gobierno que surja en cual-
quiera de las cinco repúblicas por un golpe de Estado o una revolución contra un gobierno reconocido, mien-
tras la representación del pueblo libremente electo no baya reorganizado al país en forma constitucional".
Esta norma h e luego plasmada en el Tratado General de Paz y Amistad (1923).La relevancia de este Tra-
tado de 1923 se observó cuando en 1931 el general Herndndez Martínez. residente de El Salvador. lueeo
de llegar al poder por revolución, denunció el Tratado de 1923 y esto fue seguido por los demás signaiarics.
Frente a esta situacih, el Gobierno de Hernández Martínez fue reconocido, en tanto no había norma vi-
. . a la
aente que lo impidiera. Este hecho es considerado como el fin de esta doctrina. Puede observarse aue.
iarga, ¡a doctriña Tobar indudablemente no logró su principal propósito, que era evitar Gobiernos fuera del
mareo constitucional.
istro de Guerra Tinocoe3;en 1924, en Honduras, cuando el presidente
en el ejercicio de la presidencia después de expirado su mandato, o en 1
'caragua, con el derrocamiento del gobierno a través de métodos de presio
La presencia de esta doctrina se vislumbra también en la opinión consul

Internacional de Justicia sobre las Consecuencias jurídicas que tiene para los
tinuación de la presencia de Suddfrica en Namibia dfi-ica Sudoccidental), no
puesto en la Resolución 276 (1970) del Consejo de SeguridadG! Si bien la C
los Estados estaban obligados a abstenerse de enviar misiones diplomáticas a
retirar las que allí se encontraran, aclaró que el mantenimiento de tales agentes
el reconocimiento de las autoridades sudafricanas en relación con Namibia en razón de
galidad que les servía de base a tales agentes".
Otros ejemplos más actuales pueden observarse en la práctica de los Estados U
esconocer al Gobierno talibán en Afganistán -al punto de invadirlo en el 2001 en respu
los atentados del 11de septiembre- y reconocer como nuevo Gobierno al fundado en Bo
mbre de 2001 (Autoridad Interina Afga~~a)~'. Similar situación se produjo en Ira
sión en marzo de 2003, al desconocer al Gobierno de Saddam Hussein y reconoce
erno iraquí en junio de 2004e8,o la situación generada en Honduras a partir de
del presidente Zelaya en junio de 2009 por el Ejército hondureño. Frente a esta
olo se produjeron declaraciones de repudio y no reconocimiento de los Estados a
ierno instaurado en Honduras, sino que también hubo manifestaciones
r ejemplo, en el ámbito de la OEA69y de la ONU70.
Asimismo, se encuentra la doctrina Wilson, que es considerada como una evolució
la doctrina Jefferson. En 1913 el entonces presidente de los Estados Unidos, Thomas W'
mitió una circular a las misiones diplomáticas norteamericanas en el exterior manifest
siguiente: "El propósito de los Estados Unidos es única y exclusivamente asegurar la paz
el orden de Centroamérica vigilando que el proceso de antogobierno no se interrumpa O
andonem7'.Esta doctrina fue la seguida por los Estados Unidos en sus relaciones con Estado
ricanos hasta 1931T2.
También se desarrolló la doctrina Larreta, que nació en 1944 cuando el ministro de Re1
es Exteriores de Uruguay, Eduardo Rodríguez Larreta, propulsaba la necesidad de adopt
a posición colectiva o concertada entre los Estados americanos respecto de los Gobiern
rgieran por vías de hechoT3.Un ejemplo de seguimiento de esta teoría puede observarse
el procedimiento informal sobre reconocimiento de Gobiernos de facto adoptado en la 11 Con
ft en el laudo emitido en el caso Aguilar.Amory and Royal Bank of Canada claims dio cuenta del
do, Francia e Italia, 10 cual
Ita interesante observar la
desprende del no reconoci-
obstante la ilegalidad en la
el procedimiento arbitral-.
Taft explica que "Los méritos de la política de Estados Unidos en este no reconocimiento no es materia para
que este árbitro discuta, por el hecho que lo que debe considerar está necesariamente controlado PO' prin-
cipios de derecho internacional". Aguilar-Amory and Royal Banh of Canada claims (Gran Bretafia c. Costa
Rica), 18/10/1923, R.I.A.A., vol. 1, p. 381 (traducción libre).
64 Podestá Costa., Luis A. y Ruda, José María, op. cit., pp. 162-163.
65 Consecuencias juridicas que tiene para los Estados l a confinuaeión de la presencia de Sndáfrica en Namibia
L..], doc. cit., ~>ar$g.124.
7 Murphy, Sean, op. cit., p. 38.
8 Ibíd., p. 38 y SS.
69 OEA/Ser.G, CPIRES. 953 (1700/09), 28/06/2009, disponible en http://www.oas.org/eonsejo/sp/reso~~ci~n~~~
70 Resolución 63/301.01/07/2009.
~
71 Sepúlveda, Cesar, op. cit., p. 18.
72 Pastor Ridruejo, José, op. cit., p. 305. Ejemplos de su aplicación pueden verse en Diez de Velasco, Manuel, OP,
cit., p. 285.
73 Diez de Velasco, Manuel, op. cit., p. 285. E s la seguida, por ejemplo, por E s p ~ ñ 4 9 nsus relaciones con Cuba
(ihíd., p. 286).
./
363
ferencia Interamericana extraordinaria de Río de Janeiro en 1965, que postulaba la necesidad

de que los Estados americanos efectuaran consultas entre sí antes de reconocer un nuevo Go-
bierno establecido por la faerza.
Desde una perspectiva distinta de las teorías hasta aquí desarrolladas, se encuentra una
de las doctrinas más renombradas y seguidas por la práctica de los Estados, la doctrina Es-
trada. Esta surge básicamente como reacción a la doctrina Tobar y los peligros que generaba el
hecho de dejar sujeto a la discreción de Gobiernos extranjeros el reconocimiento de los Gobier-
nos. E n 1930, el secretario de Relaciones Exteriores de México, Genaro Estrada, dio a conocer
lo que se transformó en la doctrina que lleva s u nombre. Con motivo de los cambios de régimen
que se estaban produciendo en América del Sur, Estrada enunciaba:
El Gobierno de México ha transmitido instrucciones a sus ministros o encargados de

negocios en los países afectados por las recientes crisis políticas, haciéndoles conocer
que México no se pronuncia en el sentido de otorgar reconocimientos, porque consi-
dera que esta es una práctica denigrante que, sobre herir la soberanía de otras na-
ciones, coloca a éstas en el caso de que sus asuntos interiores puedan ser calificados
en cualquier sentido, por otros gobiernos, quienes de hecho asumen una actitud de
crítica al decidir, favorable o desfavorablemente, sobre la capacidad legal de regíme-
nes extranjeros. En consecuencia, el Gobierno de México se limita a mantener o reti-
rar, cuando lo crea procedente, a sus agentes diplomáticos y a continuar aceptando,
cuando también lo considere procedente, a los similares agentes diplomáticos que las
naciones respectivas tengan acreditados en México, sin calificar, ni precipitadamente
ni a posteriori, el derecho que tengan las naciones extranjeras para aceptar, mante-
ner o substituir a sus gobiernos o autor ida de^"^^.
Puede observarse que, según esta doctrina, los Estados deben abstenerse de realizar un
acto de reconocimiento o no reconocimiento en tanto ello hace a la esfera interna de los Es-
tados, y lo contrario implicaría una violación del principio de no intervención en los asuntos
internos de los EstadosT5.El objetivo de esta doctrina es preservar la continuidad en las rela-
ciones con el Estado independientemente de su Gobierno, es decir, sin hacer un juicio sobre la
legitimidad del Gobierno extranjero.
Esta doctrina fue dejada de lado por el propio México en el caso del Gobierno franquista
español. Frente a esa situación, el Gobierno mexicano siguió reconociendo al Gobierno en el
exilio7? Igual política siguió el Gobierno de México frente a la situación de la Argentina en
1945, Venezuela en 1946, Haití y Bolivia en 1946, y Nicaragua en 1947.
Otra de las doctrinas que ha receptado importantes adeptos es la doctrina Lauterpacht
(doctrina de la efectiuidad). Según esta teoría, existe una obligación de reconocer a los Gobier-
nos cuando tienen un control efectivo sobre el territorio y esto es, cuando tienen
la capacidad para ejercer en forma continua las funciones políticas propias de un Estado78.La
diferencia entre esta doctrina y la doctrina Estrada es que, según la primera, debe otorgarse
el reconocimiento cuando el gobierno es efectivo. E n cambio, la doctrina Estrada pregona el
no pronunciamiento en términos de reconocimiento. Dentro de la doctrina Lanterpacht podría
ubicarse lo ocurrido con el Comité Badinter, constituido para evaluar si los Estados de la anti-
74 Sepúlveda, César,op. cit., p. 20.

75 Whiteman, Marjorie M., Digest of lnternationalLew, vol. 2 (19631,p. 85.
76 Existen igualmente reparos a esta interpretación de la situación.Hay quienes explican que esta conducta de
México no implicó un apartamiento de la doctrina Estrada, sino que se debió a que tanto México como España
eran miembros de la Sociedad de las Naciones v. uor lo tanto. estaban obligados uor el Dacto aue establecía
minó que se estaban violando esas obligacionesy que, por ello, no podía reconocer el nuevo Gobierno español.
Seara Vázquez, Modesto, "Síntesis del Derecho Inte~nacionalPúblico", w Panorama del Derecho Mexicano,
Universidad Nacional, México, 1965, vol. 11, p. 574.
77 Lauterpacht, Hersch, "Reeognitionof Governments II", Columbia Law Reuiew, vol. r i (1946), pp. 37-68.Pastor
Ridruejo explica que eita es la doctrina seguida por el Reino Unido; Pastor Ridruejo, José, op. cit., p. 305.
78 Diez de Velasco, Manuel, op. cit., p. 284.
364
gua Yugoslavia satisfacían las condiciones para adquirir el e s t a t u ~ d Estado.
e Di
analizó el elemento del gobierno y concluyó que este debe ser no solo legítimo,
efectivo79.
3.2. Formas y efectos

El reconocimiento de Gobiernos puede hacerse en forma expresa o implícit
cimiento expreso conlleva notificaciones o declaraciones en las que se anuncia es
mientras que el reconocimiento implícito se produce a través de actos que, aunqu
ren de manera expresa al reconocimiento del Gobierno, no dejan dudas de que la in
reconocerlo, es decir que la intención tiene que ser inequívocas0.Entre estos último
encontrarse la acreditación de representantes diplomáticos ante el nuevo Gobierno,
ción de las acreditaciones de diplomáticos enviados por el nuevo Gobierno y la celebr
tratados bilateraless1. En principio, no se consideran como actos de reconocimiento,
plo, el continuar manteniendo relaciones por asuntos de rutina o para solicitar la pro
los derechos de sus nacionaless2.
En cuanto a los efectos del reconocimiento de Gobiernos, según la doctrina que s
el reconocimiento implicará o no el establecimiento, mantenimiento o reanudación d
nes diplomáticas. Adicionalmente, pueden mencionarse también como efectos la r
de relaciones distintas a las puramente diplomáticas, como ser las comerciales y
entre el Estado que reconoce y el reconocidos8.
Por otra parte, y sin importar la teoría que se adopte, el reconocimiento permitirá
Estado cuyo Gobierno es reconocido pueda ser sometido ante los tribunales internos del
que lo reconoce. Contratio sensu, un Gobierno no reconocido implicará que el Estado
legitimación para actuar ante los tribunales internos del Estado que no reconoces4.I'a
reconocimiento implicará el respeto por los privilegios e inmunidades de sus agentes,
la habilitación para celebrar tratadoss6.
En definitiva, no quedan dudas acerca de que el reconocimiento no tiene ninguna
cia para la determinación de la existencia de un nuevo sujeto del derecho internaci
que, esencialmente, su impacto se da en el ámbito de las relaciones diplomáticass6.
79 Ineta Ziemele, "States, Extinction oí" (2010),en Mez Planck Encyclopediu of Public Infernation
www.mpepil.com, párr. 17.
80 Oppenheim's Internationnl Lew, op. cit., p. 169.
81 Jiménez de Aréchaga, Eduardo, op. cit., p. 61.
82 Ibíd.
83 Ibíd.
84 Ibíd. Igual situación se podría producir ante tribunales internacionales. Resulta ilustrativo 1
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Loizidon c. Turquía, en el que concluyó 9
negarse que el Gobierno de Chipre tenia la capacidad para presentar a la República de Chipre an
en tanto dicho gobierno ya había sido reconocido por la comunidad internacional. Caso Loizi
(Chipre c. Turquía), TEDH, Fallo, Excepciones Prelimiiiares, 23/03/1995, p. 12.
85 Puede mencionarse, por ejemplo, el caso de Costa Rica, que no fue habilitada para celebrar
az de Versalles en tanto el Gobierno de Tinoco no había sido reconocido por Estados Unidos,
G~ÍTULO
19
SUGESIÓN DE ES'JI~OS
Patricia Bilbao y Pablo Franck
Introducción: la sucesión de Estados, denominación

El tema de la sucesión de Estados es, quizás, uno de los más controvertidos de los
rman el derecho internacional público1. Controvertido desde su denominación como su
e Estados, que no es la más apropiada toda vez que la institución no solo se aplica a los s
originarios de1 derecho internacional, sino que también se puede producir entre organizac
internacionales2.
Es probable que el primero en utilizar la idea de sucesión haya sido Hugo Grocio3,
alizó un paralelismo con la figura de la successio4 del derecho civil romano, por la q
tado comenzaba a ejercer soberanía sobre el territorio y el patrimonio de otro Es
extinto, emparentándolo con la sucesión mortis causa.
Esta idea de sustitución soberana no fue bien receptada por la comunidad inter
que, tal como se estableció posteriormente en las convenciones codificadoras, la su
tados no implica una sustitución de soberanía, sino una sustitución de competencias
etos de derecho internacional5.
2. La responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio

El nacimiento, modificación o extinción de un Estado es un hecho histórico que se ha
ucido a través del tiempo en diferentes escenarios, con distintas causas, y que ha encont
as más diversas soluciones y respuestas a la luz del derecho internacional.
Seguimos la idea de Hans Kelsen, quien postula lo siguiente:
1 Bedjaoui, Mohammed, '"Probl&mesrdcents des successions d'$tats nouveaux", R.C.A.D.I., vol. 130-11(1970
p. 463.
2 Como fue el caso de la Corte Permanente de Justicia Internacional, que fue sucedida por la Corte Internacio-
nal de Justicia al crearse la Organización de las Naciones Unidas.
3 Jurista holandés (1583-1645). En su obra Sobre e2 derecho deguerva y paz (1625) utilizó la idea de la sucesión
de Estados.
4 La successio establecía la posibilidad de que una persona -el causahabiente- ocupara el lugar de otra -el
causante- en sus relaciones jurídicas privadas y10 patrimoniales al momento de su extinción. Esta idea fue
dejada de lado por la doctrina internacional toda vez que, más allá de sus semejanzas, el ámbito de validez de
ambas instituciones no es el mismo.
5 Convención de Viena sobre la Sucesión de Estados en Materia de Tratados (1978), articulo 1: " G d ~ r e s e p t ~
Convención se aplica a los efectos de la sucesión de Estados en materia de tratados entre Estados"; Convenclon
de Viena sobre la Sucesión de Estados en Materia de Bienes, Archivos y 1)eudas de Estado (1983)s articulo
1:"La presente Convención se aplica a los efectos de la sucesión de Estados eirmateria de bienes, archivos Y
deudas de Estado".
i
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONALPOBLiCO
Cuando el territorio de un Estado pasa a ser, total o parcialmente, parte del territorio
de otro o de varios otros Estados, o cuando el territorio de un Estado se convierte en
los territorios de nuevos Estados, o cuando parte del territorio de un Estado llega
a ser territorio de un nuevo Estado, surge el problema de si, y hasta qué punto, de
acuerdo con el derecho internacional general, las obligaciones y derechos del predece-
sor recaen sobre su sucesors.
Si, por ejemplo, un Estado se extingue o deja de ejercer s u competencia sobre un territorio
determinado, su lugar es ocupado por otro, ya sea un nuevo Estado u otro preexistente. Esa
sustitución en el ejercicio de la competencia nos obliga a preguntarnos, al menos, qué sucede
con los derechos y obligaciones contraídos por el soberano anterior respecto de ese territorio,
quién tiene la titularidad de los bienes, archivos y deudas del Estado predecesor o cuál será la
nacionalidad de los habitantes de ese territorio.
En pos de ese objetivo, la Comisión de Derecho Internacional (en adelante, CDI), ya en su
primer período de sesiones, consideró la sucesión de Estados como una de las temáticas que se
tratarían dentro del proceso de codificación y desarrollo progresivo del derecho internacional.
De esta manera, la CDI preparó dos proyectos que luego se transformaron en textos de trata-
dos y fueron abiertos a la firma y ratificación de los Estados. Uno de ellos es la Convención de
Viena sobre la Sucesión de Estados en Materia de Tratados (en adelante, Convención de Viena
de 1978), cuyo texto fue adoptado el 23 de agosto de 1978 y entró en vigor el 6 de noviembre de
1996'. El otro es la Convención de Viena sobre Sucesión de Estados en Materia de Bienes, Ar-
chivos y Deudas de Estado (en adelante, Convención de Viena de 19831, adoptada el 8 de abril
de 1983, y que al día de hoy no cuenta con las ratificaciones suficientes para su entrada en
vigorR.Ambas convenciones contienen muchas cláusulas que, al momento de su adopción, re-
presentaron más bien un desarrollo progresivo del derecho internacional consuetudiilario que
su codificacións. En este orden de ideas, en el primer informe sobre la sucesión de Estados en
materia de tratados se reconoció que la tarea de codificación fue particularmente dificil, pues
se trataba de un campo en el que no existía una doctrina general y sobre el que ni la práctica
de los Estados ni la costumbre habían producido precedentes consistentes hasta el momento1o.
En ambos instrumentos se definió la sucesión de Estados corno "La sustitución de un Es-
tado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio"ll.
Según la CDI, la expresión "sucesión de Estados" se emplea "para referirse exclusiva-
mente a1 hecho de la sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones
internacionales de un territorio, prescindiendo de toda connotación de sucesión en los derechos
y obligaciones al ocurrir tal acontecimiento". En la redacción del articulado, la Comisión optó
por la expresión "en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio" frente
a expresiones como "en la soberanía respecto del territorio" o "en la competencia para concertar
tratados respecto del territorio" por considerarla la más adecuada para abarcar cualquier caso
concreto, con independencia de la condición particular del territorio de que se tratase'%.
6 Kelsen, Hans, Principios de Derecho Internacional Público, traducido por Caminos, Hugo y Ilermida, Ernesto,
El Ateneo, Buenos Aires, 1965, p. 254.
7 La Convención de Viena de 1978 cuenta en abril de 2014 con veintidós ratificacionessobre quince necesarias
para su entrada en vigor. El escaso número de ratificacionesse debe a la poca adhesión de gran parte de la
comunidad internacional respecto al trato favorable a los Estados de reciente independenciafruto del proceso
de descolonización: Mansas Martín. Araceli. "La Sucesión de Estados". en Institucionesde Derecho Interna-
solution,~ontinbatioii,end Succession in Eastern Europa, Stern,Brigitte (ed.),Kluwer Law internati'onal,La

Haya, 1998,p. 5.
10 Primer Informe del Relator Especial Francis Vallat, 1974.
11 Convención de Viena de 1978. artículo 2íl)ib) v Convención de Viena de 1983. artículo 2(1)(a).
la Conferencia,1978)
Por otra parte, la palabra "responsabilidad" no implica la tepática de "re
el Estado", sino que debe entenderse en conjunción con las palabras "de las re1
acionales de un territorio".
En este orden de ideas, un Estado "sucesor" se define como "el Estado que h a s
tro Estado a raíz de una sucesión de Estados", y un Estado "predecesor" es "el Est
ido sustituido por otro Estado a raíz de una sucesión de estado^"'^.
Esta definición fue criticada por parte de la doctrina toda vez que entendier
lusión a la sustitución en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un
una comunidad nacional a otra14.

De lo expuesto se concluye que la sucesión de Estados trata de regular el pase del p
monio jurídico y material de un Estado predecesor a un Estado sucesor.
Con posterioridad, en 1999, la CDI presentó un proyecto de artículos sobre la naciona
dad de las personas naturales en relación con la sucesión de Estados. Este proyecto no tom
ma de convención, sino que fue anexado a una resolución de la Asamblea General en form
declaración, como una guía útil para los Estadoslo.
A pesar de que los mencionados instrumentos no lograron la aceptación generalizada
e esperaba -en mayor medida debido a las reservas de gran parte de la comunidad intern
al respecto al método de trabajo utilizado por la CDI, basado en finalidades políticas y no e
'dades prácticas-, algunas normas allí establecidas obtuvieron un alto grado de consenso
rinal que, junto con la abundante práctica aplicada para cada caso concreto a lo largo de
'storia, confluyen en la aplicación de la institución tanto por vía del derecho convencional
omo, sobre todo, por vía del derecho internacional general.
3. Sucesión de conformidad con el derecho internacional

Lo previsto en las convenciones de Viena debe circunscribirse "únicamente a los efectos
de una sucesión de Estados que se produzca de conformidad con el derecho internacional y, en
ticular, con los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones
das"I6.De esta manera, una modificación territorial en violación del derecho internacional
podría dar lugar a la aplicación de la normas de sucesión de Estados".
Como se aclara en el comentario acerca del artículo 6 del Proyecto de Artículos sobre
a Sucesión de Estados en Materia de Tratados, la Comisión, "cuando prepara un proyecto
artículos para codificar las normas del derecho internacional relativo a situaciones nor-
les, da por supuesto naturalmente que tales (proyectos de artículos) han de aplicarse
echos que ocurran y a situaciones que existan en conformidad con el derecho interna-
cional [...1 Sólo cuando alguna cuestión que no esté en conformidad con el derecho inter-
nacional requiere un régimen o una mención específicos, la Comisión se ocupa de hechos
o de situacioner, que no son compatibles con el derecho internaci~nal"'~. En consecuencia,
el estudio sobre sucesión de Estados no debiera versar sobre problemas planteados a raíz
de, por ejemplo, la anexión del territorio de un Estado por ocupación, agresión, conquista 0
Convención de Viena de 1978, artículo 2(l)(c) y (d); Convención de Viena de 1983, articulo 2(l)(b) y (c).
O'ConneIl, Daniel Patrick, The Law a s t a t e Succession, Cambridge Universily Press, Carnbridgo, 1956, p. 1.
Resolución 551153 de la Asamblea General, 1211212000.
Artículo 3 de la Convención de Viena de 1978 y artículo 6 de la Convención de Viena de 1983.
Como ejemplos de modificaciones territoriales ilícitas que fueron condenadas por la comunidad internacional
y, por lo tanto, no reconocidas como sucesión de Estados a pesar de la declaración unilateral o intención del
Estado en cuestión, podemos citar la declaración de independencia de Rodesia del Sur en 1865 (Res. 216 del
Consejo de Seguridad, 1211111965)y f a ocupación de Kuwait por Irak en 1990.1991 (condenada por Res. 660,
661 y 662, del Consejo de Seguridad, de 1990, entre otras).
Documentos Oficiales de la Conferencia, 1978, doc. cit., pp. 13-14.
.,
,L
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4. Tipos de sucesión
Tomando la idea de Kelsen antes mencionada, según la cual la sucesión de Estados es un
fenómeno de pérdida de un territorio por parte de un Estado y adquisición de territorio por
parte de otro, se puede colegir que, a partir de una sucesión de Estados, pueden originarse di-
versas consecuencias;es por ello que en los textos convencionales se han establecido diferentes
tipos de sucesión.
Una sucesión de Estados puede producirse por unificación de EstadoslS;mediante la ab-
sorción de un Estado por otroz0;por el surgimiento de un nuevo Estado como consecuencia de
la descolonización de un territorioz1;por el nacimiento de nuevos Estados en el territorio donde
antes ejercía sus competencias uno soloz2,O por la transferencia de parte del territorio de un
Estado a otro, siendo este un supuesto de "sucesión parcial"".
Se puede analizar la cuestión a partir de dos clasificacionesprincipales entre los distintos
tipos de sucesión: según si el Estado predecesor continúa existiendo o no; y conforme a si la
modificación territorial da lugar a un nuevo Estado o el territorio en cuestión se incorpora a
un Estado preexistente.
Una de las primeras cuestiones que se plantean con la sucesión de Estados es si los Esta-
dos sucesores deben continuar vinculados por las normas internacionales aplicables al territo-
rio con anterioridad a la sucesión.
Si bien la Convención de Viena de 1978 se ocupa exclusivamente de la sucesión de Es-
tados en materia de derecho convencional, tanto a partir de opiniones doctrinarias como de
sentencias de la Corte Internacional de Justiciaz4,se desprende que, en caso de que un tratado
no subsista luego de la sucesión de Estados, esto no obsta a que los derechos y obligaciones
que de él se desprenden lo hagan en virtud de encontrarse vigentes en una norma consuetu-
dinaria. Esta distinción es de suma importancia, en especial en el análisis de la continuidad
de los tratados de derechos humanos y derecho humanitario que, si el Estado sucesor quisiera
denunciar, podría seguir exigiéndosele en virtud de la existencia de una norma de derecho
internacional generalz5.
La sucesión en materia de tratados debe analizarse según el supuesto de que se trate; ob-
servando la Convención de Viena de 1978 y aplicando, analógicamente, las normas de derecho
consuetudinario vigentes.
4.1. Sucesión respecto de una parte del territorio

Este supuesto acontece cuando "una parte del territorio de un Estado, o cuando cualquier
territorio de cuyas relaciones internacionales sea responsable un Estado y que no forme parte
19 En este caso dos o más Estados se unen para constituir uno nuevo. Por ejemplo, la efímera República Árabe
Unida, constituida en 1958 por la unión de Egipto y Siria, que subsistió hasta su separación en 1961.
20 En este caso un Estado desaparece para integrarse con otro preexistente. Por ejemplo, ello ocurrió en 1845
cuando los Estados Unidos anexaron al Estado libre de Texas (que anteriormente -hasta 1836- había forma-
do Darte de MBxico).
"
Panamá, producto de la separación de Colombia, en 1909-, o se puede dar por disolución de un Estado donde
el Estado predecesor desaparece a raíz de un pacto previo o de manera traumática -tal como ocurrió en 1991
-
con la República Socialista Federativa de Yueoslavia-. A este tino de disolución la denominaremos desmem-
bramiento y solo puede darse con motivo de conmoción interna, no por un ataque externo.
23 Por ejemplo, los territorios de Alsacia y Lorena que formaron parte de Alemania durante las dos guerras
mundiales, reintegrándose a Francia al finalizar cada guerra. No obstante, no se trataría de supuestos de
sucesión lícita, puesto que en los hechos se trataron de anexiones par parte de Alemania contrarias al derecho
internacional.
24 Actiuidades militares y para~nilitaresen Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua c. EE.UU.), CIJ, Fallo,
27/06/1980.
25 Aplrcac~ónde l a Colivenc~ónpara la Preurnc~ony la Sanczón del Delrto de Genocid~o(Bosnia-Herzegovina c
Yugoslavia -Serbia y Montenegro-), CIJ, Excepciones preliminares, Fallo, 11/07/1996, pp 63-64
Un ejemplo de sucesión de Estados por transferencia de parte del territ
en la anexión por parte de Alemania de las actuales provincias de Alsacia y
la guerra franco-prusiana de mediados del siglo xrx y su posterior rei
de finalizada la Primera Guerra Mundial en virtud de lo dispuesto
lles de 1919. No obstante, como ya se explicó, si este caso se diera en
a regulado por la Convención de Viena por tratarse de una anexión e
echo internacional.
Para el supuesto de la sucesión respecto de una parte del territorio, la Conv
Viena de 1978 prevé que los tratados del Estado predecesor dejarán de estar en vigo
del territorio al que se refiera la sucesión de Estados des
dos del Estado sucesor estarán en vigor respecto del territorio al que se refiera la suces
Estados desde la fecha de la sucesión, salvo que la aplicación del tratado a ese territori
incompatible con el objeto y el fin del tratado o que exista un cambio radical en las con
El artículo descripto refleja lo que se conoce como

licación de los tratados" y se relaciona con la previsión sobre el ámbito territorial
dos del artículo 29 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratadosz8.
Desde ya, el Estado sucesor posee la facultad de decidir que determinados t r
ados por el predecesor puedan continuar en vigor en el territorio objeto de la s
a pasado a formar parte del suyo manteniendo excepci
stablecido por el Estado predecesor.
.2. Estados de reciente independencia

La Convención de Viena de 1978 trata especialmente este supuesto, dado que se redacta
un contexto en el que los procesos de descolonización eran protagonistas de la agenda in-
acional. El preámbulo de la Convención, no en vano, comienza postulando: "Los Estados
tes en la presente Convención, considerando la profunda transformación de la comunidad
ternacional generada por el proceso de descolonización L. .]".
Un "Estado de reciente independencia" es definido como "un Estado sucesor cuyo territo-
,inmediatamente antes de la fecha de la sucesión de Estados, era un territorio dependiente
e cuyas relaciones internacionales era responsable el Estado predece~or"~~.
A los efectos de la aplicación de la Convención de Viena de 1978, no se hace distinción
s distintas formas de alcanzar la independencia (por acuerdo o a través de la lucha
, sino que el acento está puesto en que los "nuevos Estados" surjan justamente de un
con miras a "independizarse de la potencia ocupante". La característica, entonces, que
e este silpuesto de "nuevos Estados" de otros es que se trata de una población y un
territorio diferentes de los de la potencia ocupante.
El derecho internacional consagra aquí el principio que otorga a esta población su derecho
a autodeterminación y la consecuente obligación de la comunidad internacional de respetar
libre determinación y no inmiscuirse en sus asuntos internos. Es por ello que dentro de este
supuesto de "Estados de reciente independencia" no estarían incluidos los casos de nuevos Es-
tados que surgen como resultado de una separación de una parte de un Estado existente o de
una unificación de dos o más Estados existentes30.

27 Ibíd.
28 Mangas Martín, Araceli, op. cit., p. 339. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículo S9
("Un tratado ser6 obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio,
salvo que una intención diferente se desprenda de él o conste de otro modo").
29 Convención de Viena de 1978, articulo 2. ,.
30 Documentos Oficiales de la Conferencia, 1978, doc. cit., p. 8.
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El principio que adopta la Convención de Viena de 1978 para los "Estados de reciente
independencia" respecto de las obligaciones contraídas por la potencia es el de la "tabula rasa"
(tabla rasa)", que significa que los nuevos Estados surgidos de un proceso de descolonización
no están obligados a continuar la aplicación de los tratados en los que el Estado predecesor
haya sido parte, en el territorio de reciente independencia.
La razón de ser de esta solución está vinculada con el propósito de promover el comienzo
de la vida internacional del nuevo Estado exento de toda obligación convencional que le im-
pida determinar libremente su condición política y procurar su desarrollo económico, social y
cultural.
El Estado de reciente independencia no está obligado a continuar con los tratados ratifi-
cados por el Estado predecesor, pero, en algunos casos, podrá, si así lo quisiere, continuar con
algunos tratados o con todos. La Convención de Viena de 1978 diferencia en este punto si se
trata de tratados multilaterales o bilaterales. En el primer caso, el Estado de reciente inde-
pendencia podrá, mediante una notificación, convertirse en parte del tratado. Para el caso de
tratados bilaterales, será necesario el consentimiento del otro Estado32.
Si bien la Convención de Viena de 1978 permite la posibilidad de utilizar la teoría de la
tabula rasa, la mayoría de los nuevos Estados prefirieron respetar las obligaciones contraídas
por sus predecesores. Es que la teoría de la tabula rasa conlleva un posible problema para el
nuevo Estado: que el resto de la comunidad internacional prefiera no celebrar acuerdos con
ellos por considerarlos inestables jurídicamente o con futuro incierto por temor a que luego lo
convenido no vaya a ser honrado.
Una referencia especial merecen los llamados "acuerdos de transmisión" y las 'declara-
ciones unilaterales de aceptación de tratados", muchas veces realizados por los Estados d
reciente independencia, a través de los cuales estos últimos manifiestan su consentimiento e
convertirse en Estado parte en los tratados celebrados por la antigua potencia ocupante.
el primer supuesto, se trata de tratados celebrados entre la anterior potencia ocupante
Estado de reciente independencia. El otro supuesto es meramente una declaración unilat
del nuevo Estado.
4.3. Unificación y separación

En los supuestos de unificación o separación se aplica el principio de la continuidad de los
tratados: o sea, que los tratados que se encontraban en vigor respecto del Estado predecesor
continuarán en vigor para el Estado sucesor.
Sin perjuicio de ello, la continuidad de los tratados en estos supuestos estará condicio-
nada a la aceptación de los demás Estados parte en el tratado, al respeto del objeto y fin del
tratado y a la persistencia de las circunstancias de su celebración, cuyo cambio fundamental
podría constituir una causal de terminación del tratado, según la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados (1969)33.El principio de continuidad de los tratados encuentra su
fundamento en la necesidad de preservar la estabilidad de las relaciones internacionales con-
~encionales~~.
Cuando hablamos de unificación de dos o más Estados debemos incluir la absorción de un
Estado por otro; pues, si bien, en este caso, preexiste uno de los Estados, el régimen normativo
que se aplica es el mismo.
31 Cuando Bélgica se independizó de los Países Bajos en 1830, la comunidad internacional permitió que comen-
zase su vida internacional bajo el principio de tabula rasa. Lo mismo pasó con Cuba cuando se independizó de
España en 1898.
32 Existen normas que en el marco del derecho internacional general deben persistir independientemente de la
forma en que hubiera ocurrido la sucesión. Por ejemplo, las que disponen el establecimiento y el respeto de las
fronteras internacionales, los Tratados y10 reglas de Derecho Internacional 1-Iumanitario, y las que disponen
la prohibición del uso de la fuerza y el respeto a la solución pacífica de controversias entre Estados.
33 Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados (19691, artículo 62.
34 Mangas Martín, Araceli, op. cit., p. 338.
ública Democrática de Alemania dejó de existir como Estado independien
der que comprendían su territorio fueron integrados a la República Federal
En cuanto a la separación de una parte o partes de un territorio que da lugar a la
El supuesto de secesión se corresponde con la separación de India y Pakistán en 1947,

do parte del territorio de India se separó para dar origen a Pakistán.
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL Pl&LlCO
5. Tratados de naturaleza objetiva

Tanto la doctrina como las convenciones dan especial tratamiento a los acuerdos de "na-
turaleza objetiva". Estos acuerdos son aquellos que establecen regímenes de fronteras y de-
rechos territoriales, como pueden ser derechos de tránsito por territorio o vías navegables, o
aprovechamiento de ríos internacionales, entre otros. Se considera que la sucesión de Estados
ocurrida en los hechos no impide que continúe la vigencia de este tipo de tratados; puesto que
la seguridad jurídica y la necesidad de mantener cierto orden internacional hacen imperiosa
su continuidad.
Este concepto encuentra basamento en el principio utipossidetis iuris, que plantea que, a
falta de acuerdo en contrario, el Estado sucesor y la comunidad internacional deben respetar
los límites territoriales establecidos por el Estado predecesor, con carácter de fronteras prote-
gidas por el derecho internacional luego de la sucesión.
Este principio fue utilizado, en un primer momento, para encontrar soluciones a las
controversias planteadas en virtud de los procesos de descolonización en Latinoaméricaa9y
Africa4~. Si bien el reconocimiento del principio fue generalizado, su aplicación resultó en des-
acuerdos con relación a su interpretación o a la fecha crítica a tener en cuenta, como así tam-
bién en disputas originadas a partir de la dificultad de determinar los límites preexistentes4'.
En el caso relativo a la Disputa Fronteriza (Burkina Fa~oiMalí)~~, la CIJ resaltó el alcance
general de este principio de derecho internacional considerándolo firmemente establecido para
los casos de descolonización. En este sentido, la Corte señaló que, si bien el principio de uti
possidetis parece haber sido invocado y aplicado primero en las colonias españolas en América,
lo reconoce como un principio general vinculado a procesos de descolonización, donde sea que
estos ocurran. Sostiene la Corte que el propósito de su aplicación es evitar poner en peligro
la independencia y estabilidad de los nuevos Estados a partir de posibles luchas fronterizas
luego de la retirada de la potencia administradora. Agrega que el principio supone mantener
el status quo territorial al momento de la independencia, lo que implica el respeto de las fron-
teras establecidas por acuerdos internacionales, así como también de aquellas resultantes de
divisiones administrativas internas. El principio actúa como una "fotografía" de la situación
territorial existente y congela el título territorial al momento de la independen~ia~~.
En la Disputa territorial y maritima entre Nicaragua y Honduras en el Mar del Ca-
ribe", la CIJ observó que el principio de utipossidetis puede aplicarse a las posesiones costa
afuera y a los espacios marítimos. Sin embargo, la aplicación del principio no resuelve en este
caso la controversia. Se consideró que, para poder aplicarlo, debe demostrarse que la Corona
Española había asignado las islas controvertidas a una u otra de sus provincias coloniales
antes de la independencia o en el momento de ella, lo que no pudo ser determinado con la
información suministrada por las partes en la contienda. La CIJ concluyó que no quedaba
demostrado que Honduras o Nicaragua tuvieran título jurídico sobre las islas en virtud del
uti p o s ~ i d e t i s ~ ~ .
Como se verá en el capítulo 22 de esta obra, la República Argentina basa uno de sus argu-
mentos de justo título sobre las Islas Malvinas en la aplicación del principio de uti possidetis
39 El principio fue adoptado en el primer Congreso de Lima de 1847-1848.

40 En la Primera Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno de la Organización de la Unión Africana, realizada
en el Cairo del 17 al 21/07/1964, se adoptó la Resolución 16 con relación a las disvutas fronterizas entre Esta-
dos :ifr,rnni,a, c r p r u s s n d i 1,. sigiiicriic ',\lI 31ciribcxiS¡.<rea ~ l < ~ i Iilii.iii.-i.Iv<.i
pc ¡<,r;ip<'rt ilir brir<lcri csi;iing
iin i h r i i niliicvcnii'ot oFiiuiii,,inl indcpriirlt.iicr" l u i l u , los lLi:idon niiciiiliras ;ti rompruniilieii r ~ - q i c i > rla;
fronteras exist~ntesen su empeño por lograr la independencia nacional") Esta exvresión fue considerada vor
la CIJ como "evidentemente declaratrva! vues se estimó aue reconoce v confirme un orincioio existentede
Ecuador y Perú, y Guatemala y Honduras, entre otros.

42 Disputa Fronteriza (Burkina Paso/Mali), CIJ, Fallo, 22/12/1986, parlg. 20.
43 Ibíd., parbg. 30.
44 Disputa territorioly rnaritima entre Nicaraguay Honduras en el Mar del Caribe (Nicaragua c. Honduras), CIJ,
Fallo, 08/10/2007.
La aceptación generalizada del principio en los procesos de descolonización en
resaltada por los Estados Unidos en la correspondencia relativa al Tratado de Bu
1 Estado metropolitano"4s8.
Cabe mencionar también el caso del Templo de Preah Vihear entre Tailandia y Camboyaso,e
Por otra parte, cabe destacar la Declaración de 16 de diciembre de 1991 de la Comunidad

pea sobre las pautas para el reconocimiento de nuevos Estados en Europa del Este y en
nión Sovidtica, por la que se consideró como una de las pautas el "respeto por la inviolabi-
Una excepción a la continuidad estaría en los acuerdos sobre la instalación de bases mi-
ares, debido al componente predominantemente político de este tipo de acuerdos. En la Con-
Martínez Moreno, Raúl, La cuestión Ma2uinas, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Tucumán, San Miguel de Tucurnán, 1965, p. 51.
7 Ruda, José María en Alegato Rnda, Islas Maluinas - Interuención del representante argentino, S, e. embajador
Di.. JosPMaria Ruda, en el subcomité 111 del comité especial encargado de examinar la situación con respecto
a la aplicación de la Declaración sobre la Concesión de la Independencia a los Países y Pueblos Coloniales,
Nueva York. 09/09/1964.
vol. xvir, p. 20. Si bien el tratado que establecía la frontera (y sobre el que versaba la controversia) no hacia
referencia al principio de utipossidetis inris, India expres6: "On ~rinciplethe proper thing is to say that the
frontier was that which a t that time (15 August 1947) the father eountry or the mother country acknowledged
to be the frontier and it is right that that frontier should continue, unless there was something very striking
a t the time of partition or subsequent thereto which requires positively that it should be treated otherwise".
50 Templo de Preah Vihear (Camboya c. Tailandia), CIJ, Fallo, 15/06/1962, ICJReports 1962,p. 32.
51 Convención de Viena de 1978, articulo 11: "Una sucesión de Estados no afectará de por si: a) a una frontera
establecida por u n tratado; ni b) a las obligaciones y los derechos establecidos por un tratado y que se refieran
al régimen de una frontera".
52 Convención de Viena de 1978, artículo 12. "1. Una sucesión de Estados no afectara de por si: a) a las obliga-
ciones relativas al uso de cualouier territorio. o a las restricciones en su uso. establecidas vor un tratado en
I>cnrii<iu<le ~u;,l<~iiic;r ir.rritdiio ilc iin I.:-t~il,rxtr:iiiji,ro y que c c<.iiii<l<r?ii \ ii>cul:~di a :i Ii., tcrI'itiiriu: dix
~ i i : ~ I ~ l cpor
q i e ;c 11;itc:: 1) S Ikia <I<.r~cho.i c ~ udn~lr-ii:idii
i cr. I i c i i e f i c i ~ d tru:ilqiiier Icriiliiriu) r<~l:tti\~ui 31 u:.u,
o a las restricciones en el uso. de cualouier territorio de un Estado extraniero v 4ue se consideren ~inculados
ect;ble>idos por un tratado en beneficio de ún'grupo de Estados o de todos los Estados y relativos al.nSo de
cualquier territorio, o a las restricciones en su uso, y que se consideren vinculados a ese territorio. 3. Las dis-
posiciones del presente articulo no se aplican a las obligaciones, derivadas de tratados, del Estado predecesor
que prevean e1 establecimiento de bases militares extranjeras en el territorio al cyal se refiere la sucesiÚn de
Estados".
6. Sucesión de Estados en materia de bienes, archivos y deudas de

Estado
Respecto a la sucesión de Estados en materia de bienes, archivos y deudas, la necesi-
dad por parte de la comunidad internacional de dotar de seguridad jurídica a los sujetos
que la componen condujo a la adopción de la Convención de Viena de 1983. Esta conven-
ción aún no logra la cantidad de ratificaciones necesarias para su entrada en vigor, por lo
que contiene normas que encuentran su aplicación como principios generales de derecho
internacionals3.
En pos de dicho objetivo, y a efectos de dilucidar de qué forma y qué bienes y deudas pa-
san al Estado sucesor, la regla principal adoptada en la Convención es la obligación tanto del
Estado predecesor como del Estado sucesor de negociar de buena fe un acuerdo para repartir
los bienes, archivos y deudas que pasarán al nuevo Estado. En caso de no poder arribar a un
acuerdo, surge la necesidad de aplicar las normas establecidas en la Convención de referencia.
La norma general a aplicar es el traspaso conjunto y equitativo de bienes, archivos y
deudas propiedad del Estado predecesor; definiendo a la propiedad estatal como todo tipo de
propiedad, derechos e interés que a la fecha de la sucesión pertenecían al Estado predecesor
de acuerdo con su derecho interno54.
En virtud de la sucesión, los derechos del Estado predecesor expiran y son reemplazados
por idénticos derechos puestos en cabeza del Estado sucesor, careciendo el Estado predecesor
de derecho alguno a indemnización o compensación en virtud de tal traspaso y no pudiendo
afectar dicha transferencia derechos o intereses de terceros Estados".
Ahora bien, la Convención de Viena de 198.3, aborda el tratamiento de los hienes, ar-
chivos y deudas de un Estado de forma separada. Si bien parte de la doctrina criticó el trato
diferenciado entre bienes y archivos por encontrarlo superfluo, otros han indicado que dicha
distinción se debe al hecho de que los archivos tienen la posibilidad de ser reproducidos y con-
servados fácilmente y, por lo tanto, podrían encontrarse soluciones distintas a las aplicables en
el caso de los bienes.
6.1. Bienes de propiedad pública

La Convención de Viena de 1983 entiende por "bienes del Estado predecesor" los "bienes,
derechos e intereses que en la fecha de la sucesión de Estados y de conformidad con el derecho
interno del Estado predecesor pertenecían a
Respecto a la sucesión de bienes de un Estado, la regla general es que los inmnebles pro-
piedad del Estado predecesor siempre serán transferidos al Estado sucesor, pues están ligados
directamente a su territorio. En cambio, los bienes muebles poseen regímenes especiales de-
pendiendo de la causa que dio origen a la sucesión.
Esta regla se aplica sin demasiada dificultad en el caso de la unificación de Estados, en
virtud de la forma pacífica en la que se produce y debido a que no resulta necesario dividir
bienes, archivos y deudas en el caso.
Con relación al traspaso de bienes en el resto de las formas posibles de sucesión, la Con-
vención de Viena de 1983 recepta el principio de autonomía de la voluntad de las partes y
legisla en función de los diversos supuestos. Así, si se produce una sucesión respecto a una
parte del territorio, a falta de acuerdo entre las partes, los bienes inmuebles pasan al acervo
del Estado sucesor y también los bienes muebles ligados a la actividad del predecesor en el
territorio a suceder57.
53 Esta aplicacibn resulta de lo resuelto por el Instituto de Derecho Internacional en Guiding Piin~iplesrelating
to the Successions of States in respecl of Property and Debts, Vancouver, 2 0 0 1 .
54 Convención de Viena de 1983, articulo 8.
57 Ibid., artículo 14.
En el caso de los Estados de reciente independencia, ademS3 de pasar todos
que se encuentren dentro de su territorio, corresponde el traspaso en forma prop
ntribución de los que, encontrándose fuera de los límites territoriales, hayan
rante su período de dependencia.
En los casos de separación o disolución de un Estado, la sucesión no suele ser
n estos supuestos, el Estado sucesor adquiere, como regla general, los inmneb
ntro de la jurisdicción del Estado predecesor, los bienes muebles relacionados d
n las actividades llevadas a cabo en dicho territorio y una parte proporcional de
muebles e inmuebles que el Estado predecesor poseía en el extranjeros8.En el caso
solución de la antigua Yugoslavia, la transferencia y el reparto de los bienes se hici
acuerdo entre los cinco Estados sucesoress9.En el acuerdo se estableció que los
bles quedarían en el Estado en cuyo territorio se encuentran. Los bienes mueble
el Estado en cuyo territorio se encontraban al momento de la declaración de la '
con excepción de aquellos bienes que fueran de gran importancia para el patrimonio cu
de alguno de los Estados sucesores, en cuyo caso estos últimos tendrían hasta un máxi
dos años para reclamarlos. También se contempló un tratamiento especial para los b
carácter militar. El acuerdo estableció un Comité para la implementación de lo acorda
mo, se estipuló que no habría compensaciones en el traspaso de los bienes. Ello as'
'o de que el Comité pueda, en forma unánime, tomar medidas en casos en que un Es
a que la aplicación del acuerdo resulte en una distribución significativamente inj
1 asunto a entendimiento de dicho ComitéGo.
Los inmuebles propiedad de un Estado que se encuentren fuera de los límites de este,
en caso de que el predecesor continúe su existencia, quedan bajo su dominio, salvo acuerdo en
contrario. En cambio, cuando el Estado predecesor deje de existir, la regla general es que las
opiedades en el exterior se dividan según cómo se haya producido la extinción del predecesor.
evamente, en el caso de la antigua Yugoslavia, los Estados sucesores se repartieron las pro-
edades diplomáticas y consulares en el exterior en forma proporcional. En estos supuestos,
bienes muebles corren la suerte de los inmuebles, salvo aquellos que sean de gran impor-
ncia para el patrimonio cultural de alguno de los Estados sucesoresG1.
.2. Archivos de Estado

Respecto a la sucesión en los archivos de Estado, la Convención de Viena de 1983 en SU
ículo 20 define los "archivos de Estado" del Estado predecesor de la siguiente manera:
Todos los documentos, sean cuales fueran las fechas y naturaleza producidos 6 reci-
bidos por el Estado predecesor en el ejercicio de sus funciones que, en la fecha de la
sucesión de Estados, pertenecían al Estado predecesor de conformidad con su derecho
interno y eran conservados por él directamente o bajo su control en calidad de archi-
vos con cualquier fin.
Al igual que en el caso de los bienes públicos, la regla general aplicable es la transfer
'a sin compensación de la totalidad de los archivos vinculados y/o necesarios para la nor
dministración del territorio objeto de la sucesión. En los supuestos de sucesión de una
el territorio en que la posesión de los archivos por el Estado predecesor resulte indispen
este Estado podrla retener el original y entregar una copia al Estado sucesor.
58 Convención de Viena de 1983, artículos 17 y 18.

59 Stahn, Carsten, "The Agreement on Succession Issues of the Former Socialist Federal Republic of
via",A.J.I.L., vol. 96, n."2 (20021, pp. 379-397.
60 Anexo A del Acuerdo sobre asuntos de Sucesión, Viena 29/06/2001,en vigor desde el 02/06/2004 (
Herzegovina, República de Croacia, República de Macedonia, República de Eslovenia y RepúblicaF
Yugoslavia, como los cinco Estados sucesores de la antigua República ~ederalSocialistade Yugos1a
61 Ibid., Anexo B.
6.3. Deuda pública

Si bien la regla general en la materia es que no existe obligación del Estado sucesor de
asumir las deudas contraídas por el Estado predecesors2,pues en principio no podría conce-
birse tal obligación sin el consentimiento del Estado, en la actualidad los Estados afectados
han adoptado la idea de un traspaso proporcional de las deudas. Subyace a esta práctica el
interés de honrar las obligaciones contraídas con terceros Estados y con el mercado financiero
internacional, así como también la intención de mantener cierta estabilidad en las relaciones
económicas internacionales.
Para resolver esta cuestión, el derecho internacional distingue tres tipos de deudas pú-
blicas: la local, la localizada y la nacional. Asimismo se distingue entre las distintas formas en
que puede llevarse adelante la sucesión de Estados.
La deuda local es definida como aquella que ha sido contraída directamente por una au-
toridad política inferior al Estado. Esto comprende, dentro del sistema político argentino, las
provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y todos los municipios que hayan contraído
obligaciones financieras con sujetos de derecho internacional. Esta deuda pasaría toda ínte-
gramente al nuevo Estado.
Las deudas localizadas son aquellas contraídas por el Estado predecesor que guardan
una relación directa con el territorio objeto de la sucesión o con su población. Ejemplo de esto
es la deuda que haya contraído el Poder Ejecutivo Nacional para la construcción de obra pú-
blica total o parcialmente en el territorio objeto de la sucesión. Este tipo de deuda también se
transfiere en su totalidad al Estado sucesor.
Finalmente, también pasaría al nuevo Estado la parte equitativa de la deuda pública na-
cional contraída por la Administración central respecto a la prestación de servicios generales
de los que se ha beneficiado la población o el territorio objeto de la sucesión.
En definitiva, el tema central por dilucidar es qué criterios se deben adoptar a efectos de
lograr la proporcionalidad que permita un traspaso equitativo de las deudas públicas en cada
uno de los casos.A tal efecto y según el tipo de sucesión del que se trate, las reglas usualmente
utilizadas son el cálculo del porcentaje de la población que habita el territorio transferido o el
porcentaje de participación en el Producto Bruto Interno de dicho territorio; es decir, el peso
económico que poseía esa porción del territorio dentro del Estado predecesor.
Como ejemplo, podemos mencionar la disolución de la República Federal Checa y Eslo-
vaca en la República Checa, por un lado, y Eslovaquia, por el otro, en 1992. En este caso, los
Estados sucesores dividieron las deudas preexistentes y notificaron su aceptación a través de
acuerdos expresos o notificación a los acreedoress3.Los Estados sucesores de la antigua Yugos-
lavia también acordaron el reparto de la deuda pública en el Acuerdo sobre S ~ c e s i ó n ~ ~ .
7,La sucesión de Estados y su impacto sobre la nacionalidad de los

habitantes del territorio
El último punto a tratar en relación con las transformaciones territoriales de los Estados
es cómo influyen estas variaciones sobre la nacionalidad de los habitantes de un territorio.
Al respecto, cabe destacar que la Comisión de Derecho Internacional ha elaborado un
texto articulado sobre esta cuestión, cuya forma final h a sido la de una declaración de la
Asamblea General de las Naciones Unidas. Debido a las contrariedades encontradas en
la propuesta de las dos convenciones anteriores, y a la dificultad de alcanzar un consenso
generalizado sobre la cuestión, la declaración con relación a la nacionalidad de las personas
62 La Convención de Viena de 1983, en su artículo 33, define deuda de Estado como "toda obligación financiera
de un Estado para con otro Estado, para con una Organización internacional o para con cualquier otro sujeto
de Derecho Internacional nacido conforme al derecho internacional".
63 Tai-Heng Cheng, -Why new states accept old obligations", en Uniuersily of Zllinois Law Reuiew, vol. 1 (20111,
p. 10.
64 Acuerdo sobre asuntos de Sucesión, doc. cit., anexo C
CAPITULOIS - SUCES16N DE ESTADOS
naturales respecto a la sucesión de Estados se realizó sin miras á su conversión
subrayando quizás de esta forma las enormes dificultades que entraña abordar es
cuestione^^^. La Resolución 551153 de la Asamblea General incluyó como anexo el a
preparado por la CDI, llamó a los Estados a tener en cuenta las provisiones con
los artículos y recomendó la difusión del articulados6. El texto consiste en un pr
veintiséis artículos divididos en dos partes: la parte general y la segunda parte re1
distintos tipos de sucesión (transferencia de una parte del territorio, unificación, d
separación).
Por otro lado, el tratamiento por parte de los Estados al respecto dista de ser m
gicamente uniforme y no permite deducir una solución unívoca a la cuestión. Sin perj
ello, es importante hacer notar que la problemática que se deriva de una sucesión de Es
sobre la nacionalidad de los habitantes del territorio plantea la necesidad de arribar a so
nes destinadas a evitar la apatridia'j7.
Así, en casos de unificación o de absorción de un Estado por otro, lo normal es que s
extienda la nueva nacionalidad a todos los que poseían la nacionalidad de los Estados prede
cesores.
El inconveniente principal se centra en los supuestos de aparición de nuevos Estados y
en los casos de transferencias territoriales. La cuestión precedentemente planteada nos ofre-
cería dos soluciones: la adquisición automática de la nacionalidad del Estado sucesor y el
ofrecimiento de una opción por la nacionalidad del Estado predecesor, si esta subsiste, o por la
nacionalidad de los diversos Estados sucesores que resulten de la sucesión de Estados. Esta
opción puede articularse bien por vía convencional,a través de un tratado internacional, o por
la ley interna de los Estados implicados en la sucesión.
Cualquiera de las dos soluciones podría implicar situaciones de gran complejidad. Como
la producción de supuestos de múltiple nacionalidad como consecuencia de que el Estado pre-
decesor o el Estado que se pretenda continuador de aquel mantengan los vínculos jurídicos
respecto de sus nacionales, atento a que la determinación de la nacionalidad de los habitantes
de un Estado es una cuestión esencialmente dependiente de su derecho internoss.
El ejercicio del derecho de opción puede implicar cambios significativos en la vida de las
personas, como, por ejemplo, la obligación de trasladar su residencia al Estado por cuya nacio-
nalidad se opta.
Durante la disolución de la antigua Yugoslavia se estableció que solo las personas que
hayan tenido previamente la ciudadanía de una de las Repúblicas, según la legislación yugos-
lava, se convertirían de manera automática en ciudadanos del nuevo Estado. A este precepto
65 La CDI concibió originariamente la idea de abordar también, en forma separada,la cuestión relativa a la na-
cionalidad de las personas jurídicas en casos de sucesión de Estados.El grupo de trabajo no recibió comenta-
rios positivos por parte de los Estados,por lo que la CDI debió concluir que los Estados no estaban interesados
en tratar este sepnndo asnecto de la cuestión de la nacionalidad con relación a la sucesión de Estados. Por
1 rlhi. tiii:iliiiciitr, la i ' I > I d c c i d i ~ruiieidrrni coricluida su I.il,ui. con r c 1 3 r ~ ~nnes13 taxn:iticil con la ad~pclGlldel
1 rr:ibnli> c1:iburüdii iinr:i 11 ii:triuii.ilid;irl d v iisrstiiii; iisici.;. A ~ I L ~dcT /u ~ I('<,>atb<,;,,
. de: />in>clz~> I i i r < v n i i nril,
.
1999. vol. 2. D. 45
Gti El r~iililazüjiiiciitua lo; L.:ir;i<luri>:ir:i .idupr;ii.l~s1inenmic~itu;isrniil~~i.idos en la d e c l ~ r a v i 0 nfije rciter;~docon
p<i5rériuridn<lpor Rcsolii<ión 59 Y 1 d t x la .\;lniiilr G<:!icrnl, 02 12 ?U01
G7 Sc-iiri 1;i dclii,iciúii d r 12 i'onvcnci<izi ,obt.i el Ertariiio dz los r2,x6rrid;ii i l 9 2 ..el t r r i i i i n ~iil~Jrrida'dcsignii-
ráa toda persona que no sea considerada como nacional suyo por ningún Estado, conforme a su legislación".
68 La Corte Internacional de Justicia, en el caso Nottebohm, expresó que la nacionalidad corresponde a la ju-
risdicción interna del Estado, el cual establece, conforme a su propia legislación, las normas que regulan la
adquisición de la nacionalidad.La Corte utilizó el criterio de la nacionalidad real y efectiva como aquella que
concuerda con los hechos y se basa en los lazos entre la persona y el Estado. En este sentido,la nacionalidad
constituye la expresión jurídica del hecho de estar una persona más estrechamenterelacionada con la pobla-
ción de un Estado determinado.Nottebohm (Liechtensteinc. Guatemala),CIJ, Fallo, 06/04/1955, ICJReports
1955, pp. 23-24.
La Corte estableció, refiriéndose a la protección diplomática de una persona física, que la nacionalidad que
otorgaba la posibilidad de su utilización era la considerada efectiva. Esta nacionalidad efectiva, receptada
en un principio de derecho internacional,dispone que se corresponde con la relacionada a los lazos afectivos,
comerciales y10 laborales normales y habituales de un sujeto. Ibíd., p. 22.
1
las nuevas Repúblicas adicionaron la posibilidad de que los residentes dentro de su territorio
pudieran solicitar la ciudadanía del nuevo EstadoG9.
La disolución de la Unión Soviética dio lugar a distintas soluciones con relación a la
nacionalidad de las personas. Los países bálticos (Estonia, Letonia y Lituania) constituyeron
un caso especial, pues, al declarar su independencia en agosto de 1991, se proclamaron con-
tinuadores de los Estados anexados por la Unión Soviética en 1940. De allí que para legislar
las cuestiones relativas a la nacionalidad se basaron en la legislación anterior a 1940. Esto
resultó en una restricción en la adquisición originaria de la nacionalidad de estos nuevos Es-
tados, limitándola a aquellas personas que hubieran sido nacionales antes de la anexión so-
viética o que de alguna otra manera estuvieran vinculados al territorio desde el origen7".De
esta manera, las personas que simplemente hubieran residido en el territorio de estos nuevos
Estados no adquirirían automáticamente la nacionalidad del Estado sucesor. Diferente fue la
resolución de la Federación Rusa, que estableció su nacionalidad para todos los residentes en
su territorio, así como también a aquellos que hubieran servido a las fuerzas militares. En los
demás Estados, los nacionales de la antigua Unión Soviética adquirieron de forma automática
la nacionalidad del Estado sucesor.
Resulta también interesante mencionar el caso de la unificación de Alemania en 1990.
La adquisición de la nacionalidad alemana se fundamenta en el principio del juc sanguinis re-
ceptado por la Ley de Nacionalidad de 1913. De esta manera, tanto las personas nacidas en el
territorio de la República Federal de Alemania como las nacidas en la República Democrática
adquirieron la nacionalidad alemana común derivada de aquella norma7'.
8. La sucesión de Estados y la membresía en las organizaciones

internacionales
Respecto a la pertenencia como miembro de una Organización Internacional por parte
de un Estado sucesor en reemplazo de su predecesor, la regla general aplicable es que cada
uno de ellos, toda vez que el Estatuto constitutivo de cada Organización no contemple la con-
tinuación como posibilidad, deberá solicitar su admisión, cumplimentando los requisitos per-
tinentes y sometiéndose a los procedimientos de aceptación de su candidatura. La práctica de
las Naciones Unidas en este sentido ha sido variada, adoptando diferentes soluciones según
los casos.
Cuando se produjo la disolución de la antigua Yugoslavia, la República Federal de Yugos-
lavia pretendió sucederla en forma automática como miembro de las Naciones Unidas72.Luego
de que la declaración en tal sentido fuera objetada por algunos Estados (Australia, Austria,
Canadá y Estados Unidos) y la Comunidad E ~ r o p e ala ~ ~Asamblea
, General, siguiendo una
69 Comisión Europea para la Democracia a trav6s del Derecho, Consejo de Europa, Consequences of state sneecs-
sion for nationality, Council of Europe Puhlishing, Estrashurgo, 1998.
70 Ibíd.
71 Ibíd.
72 La República Federal Socialista de Yugoslavia fue miembro originario de las Naciones Unidas.
73 Las declaraciones ante las Naciones Unidas fueron del siguiente tenor: "Australia wishes to place on record
its view that the current uarticiuation of reuresentatives of the Federal Re~ublicofYueoslavia in meetines of
iiii.:r~i;itiuii.il i rcnniz-iii<ns ¡a itiiout prr,jiidicr r i i r h ~ ~i v ~ n t u ra~l . , o i u t ~.,f o 1~he~ q u ~ ~ i fo i i~i lnr SI l r u i t l i t l ~ i
Fc<lcrüi Rcpuliiic oFYu:o;lori:i": T i i c Kiii.<,i>rn,ii'oii>iiiuiiir\ :iii<lirs iiienibci 5t:iir.i Ii.ivc ni>inccrpied iiii. nii-
iuiii:ii:r. cwitiliuiiv o i r l i r Fcilcrnl Rei,iib:ii. o f Yucus1:iai:i > t i i n r c r ~ i n i i n ~ i ur?:iniz;iiii,ni
nl iiiciuili,ie ilir I'nirrxl
Y ; ~ i ~ ~ z.\t. s .r h ~ >s I : L ~ V , iI.cy rc:vr\,e rlimr p,s~imn t,n l h ~ ,qut-..ttot~" l.:, p<.$ic>cir~ d c :\t~sirm i t n ;,un m:;,
clici'?ic:i: 'Ti><-ir1s iio lrg.il Ii:i;ii ior a n ; i ~ l o n i s t i cL<,ntiriuntiotiiif lliz 1eg.tI exitrncc uf t h < f',irn.er Sb¿i?li;r
Frdci.il Hepiiilic i I i ' ~ - ~ > ~ l a bvyi 3tlii. F<.d<,i:,l R t a ~ u i i l i cdiYii':<i,l?~i:~.niii:l> tiierífi i-c c;iiiii<ii l ' i s n<idt-1.ícl
to continue-the ~ u ~ o c l memhe~ship
ak in the ~ n i t e dNations".
recomendación del Consejo de Seguridad74,le solicitó a la Repúbfíca Federal de
que cumplimentara, como nuevo miembro, con el procedimiento de admisión esta
su Carta constitutiva. Desde 1992 hasta 2000, la condición de la RFY en las Nacion
fue confusa75.Recién el 27 de octubre de 2000 la República Federal de Yugoslavia S
admisión como miembro de acuerdo con lo establecido en la Resolución 777, convir
miembro en noviembre de ese
Un párrafo aparte merece el caso suscitado a partir de la disolución de la U
tica. La Federación Rusa sucedió a aquella como miembro de las Naciones Unidas y,
secuencia, como miembro permanente del Consejo de Seguridad, en virtud de una
de la Organización basada en que la antigua República Federal Socialista Soviéti
ejercía el control sobre el 77 % del territorio y el 51 % de la población de la Unión
En este caso, la sucesión de la Unión Soviética por la Federación Rusa recibió una
g e n e r a l i ~ a d aen~ ~
el seno de las Naciones Unidas, a diferencia de lo sucedido con la
Federal de Yugoslavia.
El caso de la sucesión de Estados por unificación tiene, en el seno de las Naciones
Unidas, un trato diferente, que surge de un acuerdo implícito entre los miembros. La regla
general aplicable es que el nuevo Estado ocupe el lugar de miembro dejado por los predece-
sores una vez que el nuevo Estado notifique al secretario general de las Naciones Unidas la
voluntad de hacerse cargo de a! representación de estos en la Organización. Tal lo ocurrido
en los casos de la República Arabe Unida79,la República Unida de Tanzaniaso,YemenS1y
Alemanias2.En las Naciones Unidas, la República Federal Alemana continuó su membresía
bajo el nombre de "Alemania" y la membresía de la República Democrática de Alemania fue
considerada expirada por su extinción. Los representantes de ambos Estados comunicaron
la firma del tratado de unificacións3y manifestaron la intención de continuidad de la mem-
bresía del Estado con el nombre de "Alemania". El cambio se hizo extensivo a la organización
La Resolución 4711. del 22/09/1992, adootada oor la Asamblea General. en su uarte uertinente dice: "[La
\soniiil<.n C;<~ii<v:ill (Ic,iis.<lri:t yii, I Krpi:bliri l.'<~il<~rnriv;i d<,Yu:iiisln\,i:i S<,i.lii.i y \Iiiiir<,l~i!,;ri,ni l~ut-il?
:i.;iiniir atitutilnrir;iiiiei>ti% Iii$.fii.<Iv13 ;ii~rigii.~ l { ~ i ~ i ~ l >i i lCi d. ~e r: ~
i l ~ ~ SI
v 1c~:i!isr:~
de YII$ r l x \ l i C - I I l i s a S ~ C ~ V -
n r i I'iii<lni.v. iiur Ii, i:iiii 2 . di.cin<-uui. 1.1 l<i~ii,ilili.n
1:i:d~~~tiv.i <IcYiiiii>sl.i\,ii Scr1,i.i \ >lri.ii'iii :iii i i < iiii.::i
solicitar su'idmisión c o m o ~ i e m b r ode las Naciones Unidas y no participara en los trabajos de la Asamblea
General". Dicha Resolución se adoptd en virtud de lo recomendado por el Consejo de Seguridad mediante Re-
solución 777 de 19/09/1992: "[El Consejo de Seguridad] Considera que la República Federativa de Yugoslavia
(Serbia y Montenegro) no puede asumir automáticamente el lugar de la antigua República Federativa Socia-
lista de Yugoslavia en las Naciones Unidas; y, por lo tanto, recomienda que la Asamblea General decida que
la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) debería solicitar su admisión como Miembre de
las Naciones Unidas y no participará en los trabajos de la Asamblea General".
Durante este período, la RFY "recibió y circuló documentos, siendo estos publicados por la Secretaría
General, figuró en todas las listas oficiales de Miembros de la Organización y en la guía diplomática de Mi-
siones Permanentes acreditadas ante ella. Se respetaron las inmunidades y privilegios de los funcionarios
acreditados por s u Misión Permanente ante las Naciones Unidas e inclusive contribuyó al mantenimiento
de la Organización hasta 1998. Participó en los organismos especializados y en las conferencias de los ES-
tados Parte de los tratados muitilaterales depositados ante la Secretaria General de las Naciones Unidas";
de la Fuente, María R., "El Estatus de la República Federativa de Yugoslavia entre 1992 y 2000: Una mes-
tión no libre de dificultades", en El genocidio ante la Corte Internacional de Justicia, CARI, Buenos Aires,
2010, p. 55.
Resolución 55/12 de la Asalnblea General, 08/11/2000.
Las demás Repúblicas soviéticas tuvieron que solicitar su admisiún como nuevos miembros, excepto l k r a n i a
y Bielorrusia, que habían sido miembros originarios.
Aunque con algunas oposiciones iniciales, por ejemplo, por parte de Ucrania por su interes en la Flota del Mar
Negro en la península de Crimea.
Unión de Egipto y Siria en 1958, disuelta en 1961.
Unión de Tanganika y Zanzíbar en 1964.
Unión de Reoúbiica Árabe del Yemen v la Reuública Pouular Democrática del Yemen en 1990.
nacionales en los que la República Democrática Alemana fue parte, el artícuio 12 del tratado de unific
preveía que sería discutido y consensuado con los demás Estados parte.
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL P~~BLICO
y todos sus órganos y agencias especializadas. La Comunidad Europea también aplicó el

principio de "movilidad de los tratados" para considerar la membresía de Alemania, de modo
que su alcance se extendió automáticamente al territorio de la antigua República Democrá-
tica de Alemania.
382
~ A P ~ T U L20
O
ELTEIRRHTORIO Y SUS LÍIVIITES

Fernando Mandayo
Soberanía territorial
Como vimos, el territorio e s uno de los elementos esenciales del Estado, sobre el
see soberanía, aunque no e s el único ámbito sobre el cual el Estado
nía o jurisdicción1. Desde el momento e n que el Estado nace, posee u n territorio terrestre
reo. Si el Estado tiene costas marítimas, también poseerá u n territorio marítimo y, si pose
rios o lagos, tendrá u n territorio fluvial o lacustre.
L a soberanía territorial ha sido definida e n el caso de l a Isla de Palmas, cuyo árbitro único
ax Huber sostuvo:
La soberanía referida a una parte de la superficie del globo (terrestre) es la condición

jurídicamente necesaria para que dicha parte pueda ser adscrita al territorio de un
determinado Estado [....l.
La soberania en las relaciones interestataies equivale a independencia. La inde-
pendencia respecto a una parte del globo (terrestre) es el derecho a ejercer en dicho
lugar las funciones estatales, con exclusión de cualquier otro Estado. El desarrollo
de la organización de las naciones en forma estatal y, correlativamente, el desa-
rrollo del derecho internacional, han establecido este principio de la competencia
exclusiva del Estado respecto de su propio territorio, de suerte que han hecho de
dicho principio el punto de partida para resolver la mayoría de las cuestiones rela-
tivas a las relaciones internacionales.
L.. ]
La soberania territorial pertenece siempre a uno, o en circunstancias excepcionales
a varios Estados, con exclusión de todos los demás. El hecho de que las funciones
estatales puedan ser realizadas por cualquier Estado en determinadas zonas es pre-
cisamente, por otra parte, el rasgo característico de la situación jurídica vigente en
aquellas partes del globo tales como el alta mar o los territoriossin dueño, que no son
o todavía no forman parte del territorio de un Estado.
La soberania territorial es, en general, una situación reconocida y delimitada en el
espacio, bien por las llamadas fronteras naturales, reconocidas por el derecho in-
ternacional, o por signos exteriores de determinación que sean indiscutibles, o bien
por compromisos legales contraídos entre vecinos interesados, tales como convenios
1 Por ejemplo, el Estado ejerce jurisdicción en ciertos espacios que no forman parte de su territorio íemba-
jadas, buques de su bandera que se encuentran en alta mar, buques de guerra, etc.). Al respecto, ciertos
autores señalan que "el desarrollo y posesión de las nuevas tecnologías ha convertido el tradicional concepto
de territorio en una noción evolutiva que se expande conbrme el empleo de esas posibilidades tecnológicas,
lo que le permite al Estado ampliar las dimensiones sobre las que ejerce sueapacidad de control"; Ainchil,
Gustavo y Dojas, Alberto, "Una reflexión en torno a la noción de territorio", Revista de la Defensa, n.' 5
fronterizos, o par actos de reconocimiento de Estados en el ámbito de límites de-

terminados. Si surge una controversia referente a la soberania sobre una parte del
territorio, es costumbre examinar cuál de los Estados que reclaman (dicha)soberanía
posee un título l...] mejor al que otro Estado pueda exhibir contra él. Sin embargo,
si la controversia se basa en el hecho de que la otra Parte ha ejercido su soberania,
no basta con determinar el título por el que la soberania territorial fue válidamente
adquirida en un momento determinado; también se ha de demostrar que dicha so-
beranía territorial ha continuado existiendo y que existió en el momento que deba
ser considerado como crucial para la decisión de la controversia. Esta demostración
consiste en el despliegue de actividades,tales que sean propias únicamente del so-
berano territorial.
l...]
La soberanía territorial l..,] implica el derecho a ejercitar de forma exclusiva las ac-
tividades (propias) de los Estados. Este derecho tiene como contrapartida un deber:
la obligación de proteger dentro de su propio territorio los derechos de los demás
Estados, especialmente su derecho a la integridad e inviolabilidad tanto en tiempo
de paz como de guerra, juntamente con los derechos que cada Estado pueda reclamar
para aquellos de sus nacionales que se hallen en territorio extranjero. Si el Estado no
manifiesta su soberanía territorial de una forma adecuada a las circunstancias, no
pueda cumplir plenamente con este deber. La soberania territorial no puede limitar-
se a su aspecto negativo, v. gr., a la exclusión de las actividades de otros Estados; ya
que dicha soberanía cumple la función de distribuir entre las diversas naciones el
espacio en que han de desarrollarse las actividades humanas, con el fin de dispensar
a éstas en cualquier parte aquel mínimo de protección del que el derecho internacio-
nal es g a ~ a n t e . ~
Algunos autores hablan de ámbito territorial como un espacio natural tridimensional

"donde un Estado ejerce sus derechos de soberanía de acuerdo con el derecho internacional y
en forma excluyente de la jurisdicción de los demás Estados" y el cual comprende el dominio
terrestre, el dominio fluvial y lacustre, el domiiiio marítimo y el dominio aéreos. Es decir que el
ámbito territorial sería el género y el dominio terrestre una de sus especies.
2. El territorio del Estado y los espacios que lo comprenden

La conformación de los Estados Nación, materializada luego de la denominada Paz de
Westfalia de 1648, produjo la transición de un orden eminentemente feudal, donde el territorio
formaba parte de un acervo hereditario, a otro en el que la integridad territorial se reveló como
una fuente de estabilidad del sistema internacional de la época. Antiguos postulados, fuerte-
mente arraigados en l a mentalidad reinante en aquel entonces, mudaron hacia un conjunto de
principios donde el respeto por esta integridad territorial, la no injerencia en los asuntos inter-
nos, con independencia del tamaño o fuerza de la entidad estatal de que se trate, y el presunto
trato de igualdad que debían proferirse entre los Estados moldearon las relaciones internacio-
nales, con ecos que aún reverberan en nuestros días por intermedio de las instituciones que se
crearon en el decurso de los tiempos.
La idea de Estado como comunidad política y jurídicamente organizada es inescindible
del territorio como elemento central que se concreta como un verdadero tríptico (territorio,
población, poder) a los efectos de desentrañar el rol que le caben a las cuestiones que nos
adentraremos a formular. Los ordenamientos jurídicos ponen el acento en el ámbito de validez
estatal donde este conjunto normativo será susceptible de ser aplicado, puesto que los actos
permisibles o coactivos tendrán plena vigencia en un espacio territorial determinado.
2 Caso de la Isla de Palmas (PaísesBajos, EE.UU.),Laudo, 4/04/1928, R.Z.A.A.,vol. ir, pp. 829-871(traducción
en español extraída de Casanovas y La Rosa, Oriol, Casos y Textos da De>-echoInternacionalPúblico, Tecnos,
Madrid, 4:'edic. rev., 1986,pp. 210-219).
3 Arbuet Vignali, Heber, "El dominio terrestre", en Derecho bzter>tacionalPliblico, Jiménez de Arhchaga,
Eduardo (dir.),Fundacihn de Cultura Universitaria, Montevideo, t. n i , 1."edic., 1992,p. 15.
CAPITULO
2 0 EL TERRITORIO Y SUS LIMITES '
Diez de Velasco nos enseña que el territorio es la base física o tpacial en la que
ejerce su autoridad y, por tanto, sus poderes y competencias4.Deviene pertinente
precisar cuáles son los espacios que comprende el territorio estatal como ámbito
espacial donde pondrá en práctica las normas vigentes. En tal sentido, no existe nin
erior al Estado y, por ende, no está sometido a ninguno. El Estado emite las re
o de su territorio que considere pertinentes a través de los poderes constituid
ncia de su régimen constitucional y su poder es pleno y exclusivo dent
iales. La importancia que revisten los espacios que detenta el Estado
ancla para el desarrollo de las actividades estatales por la inoponibilidad
Arbuet Vignali, a su turno, esboza una diferenciación entre ámbito territorial y do
restre5. Argumenta que por ámbito territorial debe entenderse el ámbito espacial n
nde un Estado ejerce sus derechos de soberanía de acuerdo con el derecho internac
forma excluyente de la jurisdicción de los demás Estados. En adición a ello, tambié
tículo 2.7 de la Carta de la ONU, que dispone a este respecto la exclusion
cualquier injerencia de la Organización o de sus miembros. Asimismo, aduce que el ámbito
territorial es un espacio tridimensional que comprende los distintos dominios del Estado. Aquí
es donde encuadrarían los espacios a partir de los cuales las entidades estatales ponen en
práctica su poder coactivo respecto de sus súbditos o ciudadanos. Este espacio tridimens'
está compuesto por el dominio terrestre propiamente dicho, por el dominio marítimo y p
dominio aéreo.
Es preciso señalar, por consiguiente, los espacios donde el Estado ejerce su autoridad.
territorio terrestre
subsuelo
0 espacios marítimos (aguas interiores, mar territorial)
espacio aéreo suprayacente a las aguas interiores y al mar territorial
Asimismo, también ejerce competencias especializadas sobre la zona contigua, la plata-
rma continental y la zona económica exclusiva, en el ámbito del derecho de mar, como se verá
más adelante en esta obra.
Fuera de las competencias territoriales de los Estados, de acuerdo con el derecho conven-
cional o consuetudinario, quedan los fondos oceánicos, el espacio exterior, los cuerpos celestes,
la alta mar y su espacio aéreo. La Antártida, por su parte, tiene un régimen jurídico especial
consagrado en el Tratado Antártico, que dispone la postergación de los reclamos de soberanía
y que la Antártida sea destinada a investigaciones científicas, como se verá en el capítulo 23.
Mención aparte merecen los territorios -actualmente como categoría rara avis- res nu-
l l i w o res derelictae, donde aquellos espacios podrían ser susceptibles de apropiación por al-
4 Diez de Velasco, Manuel, Instituciones de derecho internacional público, Tecnos, Madrid, t . 1, 10: edic:, 1994,
p. 362.
5 Arbuet Vignali, I-fober, "El dominio terrestre", en Derecha Internacional Público, JimOnez de Aréchaga,
Eduardo ídir.), Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, t. 111, 1:' edi;, 1992, p. 15.
6 Ibíd., pp. 15-16.
i
LECCIONES DE DERECHO INTERNAUONAL P~BLICO
3. Fronteras: concepto de delimitaciók y demarcación

La desintegración de las antiguas metrópolis en América, Asia y Africa y el proceso de
descolonización decimonónico y con continuidad en el siglo xx produjeron que nuevos Estados
irrumpieran en la escena internacional. Los antiguos límites que se encontraban fijados por las
potencias dominantes pronto se encontraron con nuevas entidades estatales o protoestatales
que debían tomar una determinación en relación con los limites heredados. Sin embargo, estos
se presentaban difusos; los instrumentos de medición eran arcaicos; el conocimiento técnico
era impreciso. Frente a tal escenario, resultó necesario munirse de los mejores métodos de de-
limitación y, en consecuencia, de demarcación a los efectos de fijar los limites correspondientes.
Por su parte, luego del desarrollo de las conflagraciones bélicas, nuevos límites territo-
riales emergieron. Por ende, las fronteras fueron modificadas y, ligado a ello, territorios que
otrora pertenecían a un Estado luego pasaron a formar parte del acervo territorial de otro. En
la actualidad, casi todos los espacios territoriales fueron adjudicados o forman parte de algún
Estado. A los fines de la consagración del status quo referido, primeramente devino imprescin-
dible que los Estados se pusieran de acuerdo en relación con el trazado de límites.
Muchos Estados, señalan Prescott y Triggs, trataron de determinar sus fronteras de al-
guna manera7. Las famosas murallas romanas y chinas son los mejores ejemplos. Las funcio-
nes de preservación y seguridad intramuros resultaban primordiales frente a las amenazas
de ataques externos. Estas nociones luego fueron mutando con el devenir de la historia. Los
criterios y convenciones, junto con ella. ¿Cómo es que los Estados en ciernes se interesaron
en la determinación de sus límites? ¿Con qué obstáculos se encontraron? ¿De qué maneras se
instrumentaron los mecanismos que activaron los remedios jurídicos a tales efectos?
Es necesario, por consiguiente, precisar el concepto de frontera como la representación
del límite del territorio de un Estado8.Asimismo, se presenta no solo como línea de separación
entre soberanías territoriales, sino también como línea de contacto o zona entre territorios y
poblaciones vecinas.
Las fronteras deben ser estables y definitivas, puesto que de esta manera se otorga cer-
teza al derecho internacional y congruencia al sistema estatal. Al respecto, la jurisprudencia
internacional hizo especial hincapié en esta estabilidad de fronteras. Así, el fallo de la CIJ
relativo al Templo de Preah Vihear determina que, "en general, cuando dos países estable-
cen una frontera entre ellos, uno de los primeros objetivos es alcanzar estabilidad y carácter
definitivonQ.
Desde el punto de vista jurídico, la relevancia está determinada por las normas referidas
al trazado de los límites que significan el ámbito de aplicación espacial de un Estado. Basabe
señala que el proceso para fijar la traza de un límite cuenta con tres etapas: la atribución, la
delimitación y la demarcaciónlO.Respecto de la atribución, esta se constituye por la asignación
de un territorio determinado, o parte de él, a un Estado. Por delimitación se entiende la des-
cripción de un documento escrito, que puede o no estar acompañado por un mapa. La demar-
cación, finalmente, es la efectiva señalización del límite en el terreno.
Los límites señalados cumplen con un cometido de carácter doble: por una parte determi-
nan hasta dónde llega la soberanía estatal; por otro, establecen una línea de protección
La delimitación, como ya se vio, forma parte de una serie de actos complejos que llevan
a determinar un límite estatal. Tiene como nota distintiva o esencial que es un proceso donde
se decide la ubicación de un límite hasta donde la presencia estatal será efectiva, indiscutida
e indisputada. La demarcación, como operación material y substancialmente técnica, consiste
en llevar al terreno los términos de una delimitación antes convenida.
7 Prescott, Victor y Triggs, Gillian, International Frontiers a t ~ dBoundarias. Law, Politics and Gaogvapi~y,Ni-
jhoff, Leiden, 2008, p. 33.
8 Diez de Volaseo, Manuel, op. cit., p. 373.
9 Templo de P>eai~Vihear (Camboya c. Tailandia), CIJ, Fallo, 1510611962,1CcJRcpoi.ts1962, p. 34 (traducción
librd. Ver tambidn Basabe, Horacio, "Límites internacionales y geografía", en Jornadas sobre demcho ,y geo-
gl.afla, Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales, Manantial, Buenos Aires, 1994, pp. 46-47.
lo Basabe, Horacio, op. cit., p. 40.
los Estados tendrán, a partir del momento de la fijación de los Iímites, que
dad que les es propia y el ejercicio de la soberanía plena en ese ámbito.
3.1. Criterios
Tocante a los criterios para fijar lhites, la doctrina fue conteste en dividir
les y artificiales. Por limites naturales se entienden los Iímites visibles que se
accidente geográfico: una montaña o cadena montañosa, un río o cualquier espej
divida algún territorio. Por limites artificiales se entienden todos aquellos Iímites que n
naturales, con lo que constituye una categoría residual. Sin embargo, esta distinción n
finitiva y clara, puesto que, por ejemplo, el término "natural" no resulta feliz. Todos los
sean naturales o artificiales, son el resultado del pensamiento humanoll. Boggs consider
"todos los límites artificiales son artificiales" y que "algunos son más artificiales que otros'
Otra clasificación que es posible encontrar está dada por Iímites físicos y geométr
Estos últimos están determinados por las líneas medias, los meridianos, el principio de e
distancia, etc.
En suma, puede decirse que las delimitaciones requieren de la acción de expe
planteo de negociaciones encaminadas a tratar de lograr los mejores resultados para
las técnicas que provienen de la práctica estatal pueden establecerse en los Iímites en cadenas
de montañas, donde se conciben dos fórmulas: la Iínea de las altas cumbres y la Iínea divisoria
de aguas. La primera hace referencia a un límite especialmente orográfico; la segunda, a un
límite hidrográfico13.Los lagos son otro criterio de límite entre las naciones. Un claro ejemplo
empírico está determinado por parte del límite entre los Estados Unidos y Canadá.
En otro orden, también los ríos cuentan con métodos tradicionales de delimitación, como
la línea media o el thalweg (vaguada), como se verá en el capítulo 24, que disponen en la actua-
lidad mecanismos fundamentales a tales fines. Por ello es que las inexactitudes que se detecta-
ron en los diversos diferendos de carácter limítrofe estaban centradas en la discusión respecto
de la traza de los Iímites que finalmente habían sido determinadosde manera errónea. Puede
suceder, asimismo, que los Iímites estén bien fijados, por ejemplo, en un curso de agua, pero
que ese curso varíe en el futuro, generando así una controversia, como ocurrió en el caso del
Chamizal, entre EE. UU. y MéxicoL4.
El principio derivado del derecho romano -utipossidetis iuris- es el que en general apli-
caron las antiguas colonias latinoamericanas luego de sus independencias y consiste funda-
mentalmente en la herencia de los Iímites territoriales de la metrópoli a favor de las nuevas
entidades estatales. Por ejemplo, la pretensión de la Argentina, por conducto de esta Iínea de
razonamiento, de heredar la totalidad de los territorios que constituían el Virreinato del Río
de la Plata.
4. Conflictos limítrofes y de demarcación

Las relaciones interestatales -en el moderno sentido de la expresión- en numerosas oca-
siones estuvieron signadas por las disputas de carácter limítrofe. Los conflictos que se suce-
dieron estaban conectados con el descubrimiento de nuevas tierras; con la invasión de fuerzas
militares de un país más fuerte militar y económicamente a su vecino más débil, o por las
dudas o insatisfacciones que generaron los procesos de demarcaciones donde debieron suscri-
birse compromisos de carácter jurídico para satisfacer las pretensiones de las partes en pugna.
11 Ihid., p. 43.
12 Citado en ibid., p. 44.
13 Basabe, Horacio, op. cit., p. 45. .
14 Sobre ia disputa del Chamizal entre México y los Estados Unidos, ver el capítulo 21 de esta obra.
/
387
El análisis de cualquier disputa limítrofe, estipulan Prescott y Triggs, provee información

en distintos aspectos: primero, es necesario para descubrir la causa de la disputa1%En tal sen-
tido, la historia limítrofe revelará el hecho de que la evolución limítrofe estaba incompleta. En
otros casos, los antiguos territorios coloniales podrían expresar insatisfacción con los límites
que heredaron de las potencias coloniales. Por otra parte, las circunstancias que persuaden
a uno o ambos países en relación con el problema latente requieren que la solución deba ser
identificada.
Es necesario advertir que, cuando los Estados negocian a los efectos de resolver una dis-
puta limítrofe o someter al arbitraje o a la decisión judicial sus pretensiones, presentan los ar-
gumentos más fuertes disponibles en ese nmmento. Estos argumentos pueden ser encontrados
en la historia, la geografía, la etnografía, el derecho, etc. Cuando los funcionarios se sientan a
negociar en pos de una solución en cuanto al diferendo de carácter territorial de que se trate,
es altamente probable que ambas partes puedan ver beneficios derivados del proceso. Si la con-
troversia es ventilada en una Corte, existe la posibilidad de que una parte resulte victoriosa y
la otra parte se transforme en la derrotada luego del proceso judicial.
En teoría, los conflictos limítrofes pueden distinguirse de los conflictos de demarcación y
de los de soberanía. En este sentido, en los conflictos limítrofes las partes discuten acerca del
método o criterio -ya fijado o a fijar- para delimitar sus fronteras. En cambio, en los conflictos
de demarcación, las partes ya están de acuerdo en el método o criterio para delimitar la fron-
tera, pero difieren en cuanto a cómo efectuar la demarcación, es decir, cómo llevar el límite con-
venido al terreno, dónde deben ponerse los hitos o marcas. Aunque a veces en la práctica puede
no ser tan sencillo distinguir entre un confiicto limítrofe y uno de demarcación. Por último, en
los conflictos de soberanía, los Estados litigantes discuten en cuanto a cuál de ellos posee so-
beranía sobre un territorio. Determinar quién es el titular de la soberanía es una cuestión que
debe resolverse previo a proceder a la delimitación (y posterior demarcación) de las fronteras.
Por otra parte, según Prescott y Triggs, los conflictos limítrofes -tomando a esta expresión
en un sentido amplio- incluyen cuatro tipos diferentes de desacuerdos entre países: el primero
se denomina disputa limítrofe territorial; el segundo, disputa limítrofe posicional (aquí estos
autores incluirían a los conflictos de demarcación); el tercero, disputa limítrofe funcional; el
cuarto, disputa en relación con los recursos16.
Las disputas limitrofes territoriales tienen su génesis en cuestiones basadas, principal-
mente, en la preexistencia de determinados grupos étnicos o religiosos, o en cuestiones econó-
micas. Es preciso destacar que, por cuestiones históricas o estratégicas, ciertos espacios terri-
toriales fueron objeto de constantes reivindicaciones por uno o más Estados. Este podría ser el
arquetípico confiicto por Alsacia y Lorena que históricamente enfrentó a Alemania y Francia.
Respecto de las disputas limitrofes posicionales, están enlazadas con la precisa locali-
zación del límite. En general, conciernen a un desacuerdo respecto de la interpretación de
téminos usados en la definición de un límite en relación con la localización, delimitación o
demarcación.
El tercer tipo de disputa limítrofe, la funcional, se produce cuando las funciones estatales
son o no aplicadas en el límite. Puede suceder que una parte sea extremadamente diligente o
inconvenientemente negligente en la aplicación de las reglas derivadas del tráfico fronterizo.
El último tipo de disputa, denominada en relación con los recursos, involucra el uso de
algún recurso que atraviesa la frontera establecida -por ejemplo, un río-. Este tipo de con-
troversia puede ser resuelta mediante la creación ad hoc de una organización que supervise
el uso del recurso compartido y estipule normas convencionales que regulen las conductas de
las partes. Un claro ejemplo de ello es la Comisión Administradora del Tratado del Río de la
Plata, que instituye, establece y fiscaliza el cumplimiento de aquel instrumento internacional
Y tiene el mandato de regular cuestiones relacionadas con la pesca, el practicaje, la búsqueda,
asistencia y salvamento dentro del espacio hídrico compartido por la Argentina y el Uruguay.
Prescott, Victor y Triggs, Gillian, op. cit., p. 91 y ss

Ibid., p. 94 y ss.
Las negociaciones directas o el sometimiento del diferendo limítrofe a u
o judicial son las formas más comunes que utilizan los Estados en aras de re
En cualquiera de los casos mencionados, si se previene la acción armada o
agitación interna, no solamente preponderan o prevalecen los postulados del
cional, sino también la preservación de la paz y la seguridad internacional.
4.1. El caso Palena-Río Encuentro

Previo a abordar el caso aludido en el epígrafe, se torna imprescindible conoc
y los antecedentes relativos a los procesos de conformación nacional de la Repúbl
y de la República de Chile de forma generalizada, pero que redundará en la compren8
diferendos que se suscitaron a lo largo de la historia entre ambos países.
Los conflictos limítrofes argentino-chilenos fueron sin duda los más álgidos y
generaron mayores desencuentros. A lo largo de la historia argentina, distintos difere
sucedieron y en numerosas ocasiones debió recurrirse a métodos de solución pacífica
troversias cuando las tensiones se incrementaron y el peligro de un enfrentamiento a
cundió. Las hipótesis de conflicto y la escalada armamentista no arribaron por el es
sostenido de muchos áctores que, bregando por la paz, silenciaron las voces monocord
tinte militarista a tono con los postulados de enfrentamientos que preponderaban en nue
países.
Es preciso, entonces, ver de qué manera la Argentina y Chile llegaron a la situación en
de España por estar el rey FernandoVII cautivo de las fuerzas napoleónicas, estos Estados en
ciernes utilizaron la regla del utipossidetis iuris para fijar sus límites, es decir,"heredando"los
espacios territoriales que les correspondían tanto al Virreinato del Río de la Plata a la Argen-
tina y los de la Capitanía General de Chile a este último país.
En 1855,ya siendo ambos Estados independientes de la metrópoli, se suscribió el Tratado
de Amistad, Comercio y Libre Navegación entre ambas entidades estatales, donde se com-
prometieron a reconocer el principio de utis possidetis señalado en el párrafo que antecede y,
asimismo, a solucionar cualquier conflicto o controversia que surgiera por los medios pacíficos
disponibles.
En 1881, Argentina y Chile firmaron el Tratado de Límites, donde se establece que el
límite será "de norte a sur hasta el paralelo 52' de latitud, la cordillera de los Andes. La línea
fronteriza correrá en esa extensión por las cumbres más elevadas de la cordillera que dividan
las aguas y pasará por entre las vertientes que se desprendan de un lado y otroxí7.El criterio
estaba determinado, por ende, por la fórmula: "altas cumbres, divisoria de aguas". En este
sentido, los Gobiernos de los países enviaron misiones a la zona meridional del subcontinente
a fin de mejorar los escasos conocimientos y nociones que se tenían respecto de la región. Allí
se percataron de que, en la zona patagónica, la divisoria de aguas se aparta con frecuencia de
la cordillera y se extiende hacia el este y, en ocasiones, las aguas se sumergen en el océano
Pacífico. Como fruto de estos hallazgos, diversas interpretaciones se derivaron del Tratado de
Límites. La Argentina estimaba que podría tener puertos en el Pacífico y, por su part
que podría tener soberanía sobre distintas porciones de la Patagonia.
Como consecuencia de las posiciones encontradas descriptas, en 1888 se sus
acuerao por medio del cual se llevarían a cabo las demarcaciones de límites contem
el instrumento convencional de 1881. Frente a tal escenario, ambos Estados desi
respectivos peritos.
En 1892, los peritos de las partes se reunieron a los efectos de redactar las instru
relativas a los trabajos de demarcación. No se arribó a ninguna propuesta consensu
las discrepancias de criterios existentes. Por tal motivo, al año siguiente se firmó el
17 Tratado de Limites entre la República Argentina y la República de Chile, firmado en Buenos Aires el
2310111881 (aprobado en la República Argentina por Ley 1 116), en vigor desde &I 22/10/1881, articulo
Adicional y A~laratorio'~, que posibilitó la reanudación de los trabajos de demarcación. Fue

reafirmado el criterio en el que la línea del Iímite estaría establecida por las altas cumbres
que dividen aguas hacia las vertientes del oeste y del este. Se estipuló que la Argentina no
podría pretender punto alguno en el Pacífico, mientras que Chile tampoco podría pretenderlo
en el Atlántico. El "principio bioceánico" fue engendrado. En el supuesto de que la cordillera se
internara en el Pacífico, por medio de los peritos se establecería una línea divisoria que dejara
a Chile con costas sobre aquel océano.
Es necesario mencionar que en 1896 se materializó un acuerdo por medio del cual las
divergencias que podrían llegar a acontecer serían sometidas a arbitraje de Su Majestad Bri-
tánica, quien debena aplicar las disposiciones del Tratado de 1881 y su protocolo adicional de
1893.
En 1902, las partes efectuaron sus presentaciones, que incluían informes y mapas. El
Laudo de Su Majestad Británica definió los límites en la cordillera de los Andes'" Esta decisión
jurídica contaba con tres instrumentos: el Laudo per se, el informe y el mapa.
El conflicto de Palena-Río Encuentro resulta de las interpretaciones divergentes que Chile
y la Argentina hicieron del Laudo de 1902 respecto de la zona comprendida entre los hitos 16 y
17 del límite definido en ese Laudo y demarcado en 190320.Vale la aclaración: se entiende por
"hito" una marca para determinar un Iímite o señalamiento en el terreno.
El Laudo había establecido que "desde el punto fijado en el Río Palena, el límite seguirá
el Río Encuentro hasta el pico llamado Virgen y desde allí hasta la línea que hemos fijado
cruzando el lago General Paz". La demarcación del Iímite se llevó adelante por intermedio de
una Comisión Demarcadora que identificó la confluencia del río Encuentro con el Paleua por
el hito testigo 16. Por su parte, en la orilla norte del lago General PWI y sobre las coordenadas
descriptas en el Informe del Laudo, la Comisión colocó el hito 17.
El diferendo surgió como consecuencia de la correcta identificación del río Encuentro en
el Laudo, puesto que el hito 16 fue ubicado por la Comisión sobre un río cuyas nacientes no
se encontraban en el cerro de la Virgen. En tal sentido, las argumentaciones de las partes se
centraron en la determinación de cuál de los dos brazos del río sobre el que se había colocado
el hito 16 era al que se refería el Laudo como límite2':
Precisado el objeto de la controversia, es tiempo ahora de fijar las posiciones de las par-
tes respecto de los distintos puntos que fueron ventilados al órgano arbitral. En cuanto a la
validez del Laudo de 1902, la Argentina no la cuestiona. Señala, a este respecto, que el Laudo
había establecido el Iímite entero entre los hitos 16 y 17. De hecho, contrariamente a las pre-
tensiones de Chile -que sostenía que el conflicto se extendía desde el hito 16 hasta el hito 17,
de conformidad con la demarcación de 1903- la Argentina argumentaba que el área en disputa
era sustancialmente menor y se reducía a la distinción del Iímite entre Confluencia y cerro de
la Virgen.
En 1941, Argentina y Chile concertaron un protocolo con el objeto de reponer los hitos
desaparecidos, colocar nuevos en aquellos tramos de la frontera donde fueran necesarios y
determinar las coordenadas exactas de todos ellos. Para llevar a cabo tal labor se creó una
Comisión Mixta integrada por tdcnicos de ambas nacionalidades.
Es digno de resaltar que las cuestiones ventiladas se inscribían en el marco de un conjunto
de iniciativas encaminadas a despojar a la región de hipótesis de conflicto y a una propensión
a una mayor integración. De allí se desprende que las cancillerías de ambos países trabajaron
para lograr un acuerdo en las cuestiones de límites. Ambos presidentes;trataron de evitar
18 I'i-briicolo A<licsi~ii;iI
L I Tr:it:i<loi 1 I.imircs
~ +?titrcI.iRrpiib1ic;r Ar;l,ci.rica :; 1:) L<cpi,LI.~.t<leChile, iii.iii;idi, cn
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19 I.:liidc, Aibiiriil dt Su ~ l n i ~ s i n1lrir;inicn
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blica de Chile, Firma: corte de San Jaime, 20/11/1902.
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r: 1s l{':iniiili~;~ -
iIri.i:ntiii;i Y i:) K c ~ ú -
20 Vinuesa, Raúl E., "La interpretación y aplicación de laudos arbitrales: el caso Palena-Río Encuentro", en El
Derecho Internacional entre lo jvridico y lo politico: Homenaje al profesor Rafael Nieto Nauia, A~varezLon-
doño, L.; Prieto Sanjucín, R. y Téllez Núñez, A. (eds.), Pontiiicia Universidad Javeriana y Grupo Editorial
Ibañez, Bogota, 2010, pp. 291-307.
21 Ibid.
390
que se produjeran incidentes que malograran las negociaciones, impartiendo in
simultáneas a los funcionarios de sus Gobiernos de abstenerse de realizar actos q
perturbar las relaciones amistosas. El intercambio de notas realizado entre 1959
de 1960 permitió llegar a un entendimiento completo sobre las "bases de acuer
manera, el 22 de marzo de 1960 en Santiago de Chile, Frondizi y Alessandri firmaron
ración Conjunta sobre Arbitraje, comunicando que habían alcanzado un acuerdo res
las bases para la solución pacífica de las cuestiones de límites pendientes. El acuerdo dis
someter al arbitraje de la reina Isabel 11de Gran Bretaña (o, en su defecto, del preside
Confederación Helvética) el litigio en la zona de Río Encuentro (Palena-Calif~rnia)~~
Frente a ese escenario, el 12 de junio de 1960 el canciller argentino Dióge
y el embajador chileno Sergio Gutiérrez Olivos firmaron cuatro acuerdos que la
denominado los "Pactos del Sesenta", entre los que se encontraba el Protocolo de Arbitraje
la región del río Encuentro, por el cual se sometía a la decisión de la reina de Gran Bretaña 1
interpretación del laudo arbitral que dictara el rey Eduardo VI1 en noviembre de 1902, con el
propósito de determinar la posición de la línea fronteriza en dicha zona, entre otrosz3.
En 1966 se llevó a arbitraje de la reina Isabel 11 un diferendo acerca del recorrido del
límite entre los hitos 16 y 17 colocados por la comisión demarcadora británica de 1903. En tal
sentido, ambos Estados habían acordado someter el diferendo al arbitraje de la reina británica
por aplicación del Tratado General de Arbitraje de 1902, como ya se mencionara supra. De allí
se desprende el compromiso arbitral suscripto con fecha 1de abril de 1965, en el que la Reina
seleccionó los árbitros y dispuso los mecanismos conducentes a la solución del diferendo.
Luego de suscripto el compromiso arbitral, el órgano encargado de impartir justicia se
pronunció. El 9 de diciembre de 1966 se emitió el Laudo en el que se arribó a la conclusión
de que el límite entre el hito 16 y Confluencia, y entre el cerro de la Virgen y el hito 17 ya se
encontraba definidoz4.Por tal razón, el Laudo de 1966 se concentró en interpretar y dar cum-
plimiento al Laudo de 1902 en la zona comprendida entre Confluencia y el cerro de la Virgenzs.
Sin embargo, parte del límite entre los hitos 16 y 17 continuaba indeterminado. En consecuen-
cia, el Tribunal focalizó su actividad en la interpretación y aplicación del Laudo de 1902 en pos
de definir el límite donde no se había precisado.
El órgano arbitral, de manera previa a expedirse sobre la cuestión de fondo, trató argu-
mentos preliminares. Así, al pronunciarse sobre el estoppel invocado por ambas partes, llegó a
la conclusión de que no se habían consolidado situaciones que configuraran aquel instituto, con
lo cual cada parte estaba habilitada para mantener sus respectivas posiciones sobre el límite".
De la correspondencia esgrimida por las partes y los presuntos reconocimientos que se habían
manifestado por notas cruzadas, sumado a los mapas presentados oportunamente, no emergía
evidencia alguna que avalara la existencia de un entendimiento o acuerdo expreso sobre el
límite pretendido por Chile.
Respecto del establecimiento de la fecha crítica -entendida como la fecha a partir de la
cual el Tribunal no podía admitir evidencia alguna de las actividades de las partes a efectos
de mejorar sus respectivos derechos-, la Argentina había alegado que coincidía con el esta-
blecimiento de la Comisión Mixta de Límites Argentino Chilena de 1941 (CML). Desde aquel
momento, existió una restricción para establecer soberanía en una zona en disputa a partir de
meros actos administrativos. Chile, por su parte, sostenía que, tanto en 1945 como en 1952, su
administración de la zona estaba establecida y la postura argentina posterior a esas fechas de-
bía considerarse como un esfuerzo por presentar un reclamo nuevo. El Tribunal concluyó que
la noción de fecha crítica tenía un valor relativo en la controversia y examinó toda la evidencia
presentada, con independencia de los actos a que las evidencias se refirieranz7.
22 Ver http://www.argentina-rree.eom/13/13-023.htm.
23 Ver http://www.agentina-rree.com/13/13-029.1n1
24 17aIlo arbitral de la reina Isabcl I I del Reino Unido. 24/11/19GG
25 Vinuesa, Raúl, op. cit.
26 Laudo de S. M. Británica, 09/12/1966. ..
27 Viriiiesa, Raúl, op.cit.
En relación con el fondo de la cuestión, siendo que las partes aceptaron el error en la
demarcación, tanto en el Laudo de 1902 como en la demarcación efectiva en 1903, el órgano
arbitral partió del presupuesto de que, siendo el Laudo de 1902 válido, este definió dentro del
área de su aplicación el límite en su totalidad2s.
Así, sostuvo que en la interpretación debía tenerse en cuenta la intención del árbitro y
no la de las partesz9.Para Chile, por otro lado, interpretar un laudo recaía sobre las partes.
De esta manera, su argumentación sería una traspolación, mutatzs mutandz, de las reglas de
interpretación de los tratados. La interpretación también debía darse, de acuerdo con el argu-
mento chileno, a la luz de los hechos geográficos reales -establecimiento de chilenos en la zona,
administración del territorio-30.
El Tribunal, en virtud de los argumentos esgrimidos precedentemente en cuanto a la
interpretación/aplicación del Laudo, aceptó la posición argentina. Concluyó también que la
evidencia presentada por Chile resultó insuficiente para establecer el argumentado abandono
por parte de la Argentina de sus derechos a causa del Laudo de 1902. La prescripción a favor
de Chile no operaría bajo este supuestos1.
El órgano arbitral entendió que "interpretación y aplicación" implicaba "interpretación y
c~mpliiniento"~~. Esto importaba que el Tribunal pudiera implementar o subsanar deficiencias
de manera consistente con la intención del árbitro de 1902.
El principio a partir del cual partió el Tribunal estaba encaminado a que, cuando no exis-
tiera otra especificación arbitral en un Laudo respecto de un límite que pasa por un n o que
tiene más de un brazo, debía definirse el límite por su brazo principal. En tal sentido, es una
cuestión geográfica. La intención del árbitro había sido que el límite debía pasar por un río
hasta el cerro de la Virgen.
El Tribunal concluyó que el canal oriental era el canal principal y, por lo tanto, el río En-
~ u e n t r oEn
~ ~consecuencia,
. el límite desde confluencia debía seguir por la línea del thalweg de
este río, hasta un punto en el que el curso del río comienza a desviarse o apartarse ostensible-
mente de la dirección del cerro de la Virgen que, a su vez, fue definido como un hito limítrofe
natural. Desde ese punto, el límite deberá seguir por la divisoria de aguas locales hasta llegar
al cerro de la Virgen34.El criterio utilizado por el Tribunal Arbitral respeta, a su entender, la
práctica general seguida por el Laudo de 1902, que se identifica con la determinación de la
línea limítrofe por la divisoria de aguas continentales o la divisoria de aguas locales, cruzando
ríos tributarios como fuera necesario35.
4.2. La controversia por la laguna del Desierto

La laguna del Desierto había sido descubierta a mediados de 1930.A l respecto, ya se tuvo
la oportunidad de explicitar los fundamentos del tratado de 1902 entre la Argentina y Chile.
El fondo del asunto estaba enlazado con la determinación del límite entre un punto situado en
la orilla meridional del lago San Martín (el hito 62) y el monte Fitz Roy. La Argentina y Chile
estaban de acuerdo acerca de dónde iniciaba el límite y dónde concluía, pero diferían sobre su
recorridos6.A tales efectos se interpretaría a la luz del derecho internacional el Laudo de 1902.
Es preciso destacar que la controversia fue sometida a un tribunal arbitral constituido
de conformidad con lo previsto en el Tratado de Paz y Amistad de 1984 hecho en el Vaticano,
en el que se establecía que, respondiendo a los intereses fundamentales de sus pueblos, reite-
raban solemnemente su compromiso de preservar, reforzar y desarrollar sus vínculos de paz
28 Laudo de S. M. Britdnica, 09/12/1966

29 Ibíd.
30 Ibíd.
31 Ibíd.
32 Ibid.
33 Ibid.
34 Ibíd.
35 Vinuesa, Raúl, op. cit.
36 Barberis, Julio, "La cuestión de l a Laguna del Desierto", Revista Núcleo, Universidad Católica Argentina, año
1, n? 1(199G), pp. 15-17,
periódicas de consulta en las cuales examinarían especialmente todo hecho o s
susceptible de alterar la armonía entre ellas, procurando evitar que una disc
puntos de vista repercutiera en los futuros acuerdos que se lograran alcanzar.
Una de las notas distintivas estuvo dada porque el Tribunal Arbitral qu
taba compuesto por cinco juristas latinoamericanos.
cumbres que dividan aguas no podía aplicarse, puesto que las líneas de demarcació
el océano Pacífico.
posición durante el trayecto del arbitraje. En primer término, alegó que el Laudo de 1902
erróneo porque no existía ninguna línea divisoria de aguas entre el hito 62 y el
Roy. En otra etapa, argumentó que podía identificarse la divisoria de aguas entre
extremos del tramo, pero le fijó un recorrido que cortaba cursos de agua, que no res
El resultado del Laudo aceptó las tesis de la Argentina y le adjudicó todo el terreno
t i g i ~El
~ criterio
~. de divisoria de aguas era la línea que cumplía esta función en el terreno
Los recurso8 posteriores presentados por Chile, alsentirse agraviado por la resolución
órgano arbitral, fneron desestimados por no hallarse evidencia empírica y jurídica alguna
permitiera sustentar sus pretensiones.
La importancia de esta Laudo, enfatiza Barberis, está vinculado no solo con la integra-
ción del órgano que decidía la controversia, como ya se señaló precedentemente, sino también
con la aplicación estricta del derecho internacional, diferenciándose de los árbitros británicos,
más proclives a repartir el objeto del litigio entre las partes, prescindiendo a veces del derecho
invocado por cada una de ellas3s.
5. Los límites de la República Argentina

Como ya se esbozó en las páginas precedentes, es necesario establecer y describir cual es
la situación que se presenta con relación a la cuestión de límites que la Argentina posee con
los Estados con los que comparte fronteras. A tales efectos, se enunciará el status quo actual
sobre el particular y una breve historia en la que se menciona de qué manera se arribó al ac-
tual escenario.
37 Ibíd., p. 16.
38 Sentencia sobre la controversia sobre el recorrido de la traza del límite entre el Hito 62 y el Monte Fitz Rey
-Laguna del Desierto, 2111011994, parhg. 171.
39 Barberis, Julio, qp. cit., p. 16.
Las entidades administrativas que habían establecido la metrópoli dieron lugar a una
nueva configuración territorial. En ese teatro de operaciones, la concepción de los nuevos
Estados, luego de sus respectivas independencias, es invocada como uti possidetis. Estos
países la adoptaron en sus tratados de límites, en cláusulas de sus constituciones nacio-
nales y en compromisos por los cuales sometieron a1 arbitraje conflictos territoriales o de
fronteras40.
La historia argentina estuvo plagada de luchas intestinas en las que la acción de los gru-
pos enfrentados en bandos aparentemente irreconciliables impidió la organización nacional.
En esa dinámica, no es de extrañar que, resuelta la extendida confiagración que puso en vilo
la institucionalidad, la estabilidad y la pacífica coexistencia entre las provincias, la Argentina
pusiera en marcha un conjunto de acuerdos, convenios y arbitrajes que desembocaron en el
régimen fronterizo actual.
5.1 Límites con Bolivia

La frontera con este país tiene una extensión aproximada de 765 kilómetros de oeste a
este, desde el punto trifinio del cerro Zapaleri hasta el punto Esmeralda sobre el río Pilcomayo.
En relación con la tarea que nos ocupa, es necesario mencionar que las cuestiones más salien-
tes al respecto fueron las llamadas "cuestión de Tarija", "cuestión del Chaco" y "cuestión de
Atacama".
Los diferendos territoriales que se suscitaron con Bolivia estaban fundados principal-
mente en la pretensión de la Argentina de hacer valer los derechos que pudieron corresponder
a las Provincias Unidas como herederas del territorio del Virreinato, o desde la perspectiva
boliviana, como sucesora de la Audiencia de Charcas.
Simultáneamente con la independencia de Bolivia, surgió la cuestión relativa a la sobera-
nía en la Provincia de Tarija. Esta había formado parte de la Intendencia de Potosí, pero una
Real Cédula de 1807 la hizo depender de la Intendencia y Obispado de Salta.
Con posterioridad a la guerra de la independencia, el cabildo de Tarija se manifestó por
su anexión a Bolivia el 13 de agosto de 1825. El Congreso de Buenos Aires, por ley de 1826,
dispuso elevar a Tarija y adyacencias como provincia argentina, pero Bolivia declaró que se
opondría por las armas a esa pretensión. En un contexto en el que 1aArgentina destinaba es-
fuerzos al conflicto con Brasil, no resultaba prudente embarcarse en otra cuestión belicosa. En
tal escenario, Bolivia continuó ejerciendo jurisdicción sobre Tarija a través del uti possidetis
de 18104L.
Por su parte, en la llamada cuestión del Chaco, Argentina y Paraguay habían firmado
el Tratado de Límites, Amistad y Comercio y Navegación en julio de 1852. Bolivia se sintió
agraviada por el artículo 4 de aquel instrumento, que otorgaba a Paraguay el río homónimo
de costa a costa hasta su confluencia con el río Paraná. Bolivia destacó que esa región había
pertenecido a la Real Audiencia de Charcas y que su país ejerció jurisdicción sobre la zona, así
como también sobre Moxos y Chiquitos. Con posterioridad, el tratado con Paraguay fue recha-
zado por el Congreso argentino y Bolivia mantuvo su soberaníad2.
Es importante destacar que, como consecuencia de los arreglos de límites en Bolivia y Pa-
raguay luego de la Guerra del Chaco, la frontera argentino-boliviana quedó, en 1925, ampliada
en la porción del río Pilcomayo desde el punto D'Orbigny hasta Esmeralda. Finalmente, un
protocolo de 1939 completó la demarcación de la línea de frontera43.
10 Armas Pfirter, Prida; Barberis, Julio; ROraud, Alan y Freyre, Nelly, Los limites de la República A~gcnli,io,
hbaco, Buenos Aires, 2000, p. 17.
41 Ibid.. o. 28.
42 P.
bid.: 29.
4.3 Tratado Complementario de Límites entre la República Argentina y la República del Paraguay, firmado en
Buenos Aires, 05107l1YSQ(en la República Argentina, aprobado por Ley 12.600); en vigor desde el 10/11/1939.
Luego de diversas negociaciones encaminadas a determinar los límites
tados, en 1889 se suscribió el Tratado entre ambos paises", que se extendió
zación empírica hasta 1893, con las correspondientes demarcaciones que se
un acuerdo de carácter transnacional: Bolivia renunciaba a sus pretensiones
aceptaba la frontera que determina el río Pilcomayo, renunciando a la demarcacio
del Bermejo. Por su parte, la Argentina renunciaba a la provincia de Tarija. La rati
canje de este tratado no se concretó hasta 1893, una vez que fue alterada su redac
nal, ya que el Senado argentino insistió en armonizar este convenio con el tratado
chileno de 1881, y, sobre todo, con la teoría de las altas cumbres".
Los puntos más salientes pueden ser resumidos a continuación: el artículo 10 de
mento jurídico reseñado deslinda las fronteras. El artículo 20, por su parte, se refiere a
cedimiento para la demarcación, cuestión que será dirimida a través de peritos; el artícu
establece que ambos Gobiernos ejercerán pleno dominio y a perpetuidad sobre los r
territorios, así como también que toda cuestión que surgiere por esta transacción o
otra causa será sometida "a la decisión de una potencia amiga, quedando en todo c
movibles los Iímites estipulados".
Es necesario ante todo recordar que el Congreso argentino, al aprobar el Tratado, pro
dió a modificar el texto del articulo 19 del convenio de marras, y esa modificación fue acept
por Bolivia. La denominación de "tratado de 1889-1893" surge como corolario de la fecha
canje de las ratificaciones con la enmienda. El propósito de la modificación era mantener
la tesis de las más altas cumbres, que se sostenía en la cuestión con Chile. Aunque las bases
del arreglo definitivo de la cuestión con Bolivia y la solución en lo que toca a los llamados de-
rechos tradicionales se encuentran en el Tratado de 1889-93,otras dificultades surgieron, que
demandaron muchos años de negocia~iones~~.
5.2. Límites con Brasil

Estos límites fueron las primeras fronteras internacionales del actual territorio argen-
tino, dado que fueron heredadas de las posesiones españolas y portuguesas. La frontera bina-
cional, de 1.079 kilómetros está en sintonía y sigue en general la línea establecida en 1750.
Es un límite convencional asentado en accidentes geográficos, principalmente fluviales -ríos
Uruguay, Pepirí Guazú, San Antonio e Iguazú-, y en una divisoria de aguas en el corto sector
terrestre entre las cabeceras de dos de estos ríos4T.
Posteriormente, los acontecimientos sobrevinientes a la Revolución de Mayo de 1810 re-
velaron la pretensión de Portugal de establecerse en el Río de la Plata. En cse contexto, luego
del conflicto armado con el Imperio de Brasil, la coyuntura se tornó apta para negociar. De allí
surge el Tratado del 14 de diciembre de 1857 como un antecedente importante en relación con
la cuestión de Iímites entre ambos países48.
Con la consolidación nacional luego del ascenso del general Roca a la primera magistra-
tura, se tornó imprescindible la reconfiguración territorial de la Argentina moderna en ciernes.
De allí que en 1881 se creó la Gobernación de Misiones, separando ese territorio de la Provin-
cia de Corrientes, y poco tiempo después el Brasil inició gestiones para el arreglo de límites. El
28 de septiembre de 1885 se firmó un Tratado para el reconocimiento del terreno.
Con posterioridad se produjo el compromiso arbitral de 1889 y, finalmente, el arbitraje de
Cleveland de 1895 por la cuestión de las Misiones. En el fallo señalado, el presidente estado-
unidense decidió que el límite corría por los ríos designados por el Brasil. Sin expresar muchos
44 Tratado de Límites ontre el Gobierno de la República Argentina y e1 Gobierno de la República de Bolivia,

firmado en Buenos Aires, 10/05/1889 (en la República Argentina, aprobado por Ley 2.851); en vigor desde el
10/03/1893.
45 Historia General de Las Relaciones Exteriores de la República Argentina, t. vil, cap. 38, disponible en http:Il
www.argentina-rree.com/7I7-061.btm.
46 Díaz Cisneros, César, Limites de la Rcg<ibziea Agentina. Fundurnentos hist6rico#~rj&cos, Depalma, Buenos
Aires, 1944, p. 84.
47
48
Armas Pfirter, Frida y otros, op. cit., p. 47.
Tratado entre la Argentina y Brasil, 20/11/1857.
.,
fundamentos además de constatar que habían sido senalados, reconocidos y declarados ríos
del límite en 1759 y 1760. Esta decisión otorgó la totalidad delos casi 31.000 km en disputa a
Brasil4e.
El Tratado de 1898, por su parte, fija la línea divisoria por el río Uruguay; desde frente
de la boca del río Cuareim, sigue por el thalweg hasta la boca del río Pepirí-Guazú. La mar-
gen occidental del Uruguay pertenece a la Argentina; y la oriental, al Brasil. Vale recordar
que el thalweg $S la línea ininterrumpida de los sondeos más profundos, la que siguen los
barcos que descienden por la creciente del camino del valle del río, que es el significado lite-
ral del vocablo. En el artículo 49 de las "Instrucciones para la Comisión Mixta de Límites",
que pondrá en ejecución este Tratado, aprobadas en 1900, se define el thalweg de esta forma:
"El thalweg será determinado por el canal principal, de mayor calado y más fácil y franca
navegación".
Esa determinación también fue adoptada respecto de las cataratas del Iguazú. Como
declaran el Acta de 2 de octubre de 1903 y el Acta principal de 8 de agosto de 1904, el thalweg
del río Iguazú, en la parte superior de las cataratas, vulgarmente llamadas Salto Grande del
Iguazú, está situado en el Salto Unión. Por ahí pasa, por tanto, la Iínea "divisoria, y, en la parte
inferior, comienza del pie del referido Salto y continúa, dejando del lado argentino las otras
caídas, hasta trasponer la Garganta del Diablo".
En sus artículos principales, el Acta de 1903 señalaba lo siguiente:
Artículo 1".La línea divisoria entre la República Argentina y el Brasil comienza en el

río Uruguay frente de la boca del río Cuareim y sigue por el thalweg de aquel río hasta
la boca del río Pepirí-Guazú.La margen derecha u occidental del Uruguay pertenece
a la República Argentina y la izquierda u oriental al Brasil.
Artículo 2".De la boca del río Pepirí-Guazú la línea sigue por el álveo de ese río hasta
su cabecera principal, donde continúa por el terreno más alto hasta la cabecera prin-
cipal del río San Antonio, y de ahí por su álveo hasta su embocadura en el río Iguazú,
de conformidad con el laudo proferido por el Presidente de los Estados Unidos de
América. Pertenece a la República Argentina el territorio al Oeste de la línea diviso-
ria en toda la extensión de cada uno de los dos ríos y de la Iínea que divide el terreno
más alto entre las cabeceras de los mismos ríos. Pertenece al Brasil el territorio que
queda al este.
Artículo 3". De la boca del río San Antonio la Iínea s i y e por el thalweg del río Iguazú
hasta su embocadura en el río Paraná, perteneciendo a la República Argentina la
margen meridional o izquierda del mismo Iguazú y al Brasil la septentrional o dere-
cha.
Artículo 4". Las islas del Umguay y del Iguazú seguirán perteneciendo al país indica-
do por el thalweg de cada uno de esos ríos [..150.
En suma, hoy, luego de las diversas negociaciones y acuerdos alcanzados, la longitud de la

frontera con Brasil es de 1.132 km5'.
5.3. Límites con Chile

Ya se han comentado algunos episodios de algidez entre ambos Estados, en los que se
sometieron a arreglo jurídico sus pretensiones opuestas. No obstante, es preciso indicar que
el límite argentino-chileno tiene una extensión de 5.308 km" desde el cerro Zapaleri, punto
trifinio con Bolivia, hasta tocar el canal del Beagle, fin de la frontera terrestre. Desde allí, con-
tinúa por las aguas de dicho canal hacia el este, corre al oriente de las islas existentes al sur
del Beagle y termina en un punto sobre el meridiano del cabo de Hornos.
49 Armas Pfirter, Frida y otros, op. cit., p. 58.

50 Historia General de las Relaciones Exteriores de la República Argentina, op. cit., t. VII, cap. 38.
51 Fuente: Instituto Geográfico Nacional, h t t p : / / i g n . g o b . a r / N u e s t r a s A c t i v i d a d e s / C T i n a .
52 Ibíd.
La frontera común está constituida mayormente por la cordillera de los Andes,
cada de acuerdo con los tratados de 1881,1899 y 1995, y los laudos británicos (como el
sobre los Andes patagónicos). Las fronteras australes fueron definidas gracias al Tra
Paz y Amistad de 1984, que regula el canal del Beagle y el pasaje de Drake, el cual
los océanos Atlántico y Pacífico y, a su vez, es el extremo sur hasta donde llega la so
efectiva de la Argentina.
5.4. Límite con Paraguay _,

Existe una particularidad con relación al tema de los límites con este Estado y se
a una situación de carácter transversal que moldea los vínculos entre ambas naciones: la
nominada "Guerra de la Triple Alianza" condicionó al vecino país a ceder grandes porcio
territoriales.
Frente a aquel suceso, fue Paraguay el primer Estado con el que la Argentina firmó un
tratado de límites luego del conflicto bélicoB3.Ese instrumento jurídico le concedía a la Ar-
gentina el derecho de reclamar una línea divisoria fundada en el uti possidetis de 1810. En el
Tratado de 1876 aceptó una transacción, así como el sometimiento de parte de la frontera a
un arbitraje, además de acordar el criterio para Ia adjudicación de las islas en los ríos Paraná
y Paraguay.
La totalidad de la línea de frontera corre de oeste a este, desde el punto Esmeralda del río
Pilcomayo hasta la desembocadura del río Iguazú en el Paraná.
Por su parte, los Tratados de 1939 y 1945 culminaron la labor limítrofe entre ambos
países y quedó de manera definitiva zanjada la línea divisoria de carácter eminentemente
hidrográfi~o~~.
El 6 de noviembre de 1899, el ministro de Relaciones Exteriores de Paraguay, José S.
Decoud, y el argentino, Lauro Cabral, firmaron en la ciudad de Asunción un tratado general
de Realizadas luego algunas modificaciones por el Congreso argentino respecto de
la formación del tribunal arbitral -las cuales fueron aceptadas por Paraguay-, quedó esto es-
tablecido en un protocolo adicional firmado el 25 de enero de 1902. El canje de ratificaciones
tuvo lugar en la capital paraguaya, el 5 de junio de 1902. Por este tratado, los Gobiernos de
la Argentina y Paraguay se comproinetieron a someter a arbitraje todas las controversias, de
cualquier índole, con la condición de que no afectaran los preceptos de la Constitución de uno
y otro país, y siempre que no pudieran ser solucionadas por la negociación directa.
El tratado, que tenía una duración de diez años y era renovable, excluía las cuestiones que
hubieran sido objeto de arreglo definitivo entre las partess6.
Finalmente, en la actualidad, la frontera compartida tiene una extensión de 1.699 kms7.
5.5. Límites con Uruguay

Con la independencia del Uruguay, declarada por la Argentina y el Brasil, que se realizó
en la Convención Preliminar de Paz de 1828, no se llegaron a establecer los límites del nuevo
Estado, ni siquiera los fluviales".
En Buenos Aires, el 8 de junio de 1899, el canciller argentino, Amancio Alcorta, firmó con
el ministro uruguayo, Gonzalo Ramírez, un tratado general de arbitraje por el cual los Gobier-
nos de ambos países se comprometían a someter a juicio arbitral todas las controversias que
56 Historia General de las Relaciones Exteriores de la República Argentina, op. cit., t. vil, cap. 38.
57 Fuente: Instituto Geografico Nacional, h t t p : l / i g n . g o b . a r / ~ n e s t r a s ~ c t i v i d a d e s ~ i n a ~
58 Díaz Cisneros, César, qp. cit., p. 128.
no pudieran ser solucionadas a través de las negociaciones directas59.Quedaban exceptuadas

las cuestiones que hubieran sido objeto de arreglos definitivos. En cada caso se constituiría el
tribunal arbitral que debía resolver la controversia suscitada. El tratado tendría una duración
de diez años a contar desde el canje de las ratificaciones y, en caso de no ser denunciado seis
meses antes de su vencimiento, se renovaría por un período igual, y así sucesivamente. Luego
de firmado un protocolo adicional el 21 de diciembre de 1901, el canje de las ratificaciones del
tratado se produjo el 18 de enero de 190260.
Hoy la frontera con el Uruguay alcanza los 499 km6'. En 1961 se firmó el Tratado del Río
Uruguay, que determina de manera precisa y detallada los límites en dicho río, como se verá
en el capítulo 26 de esta obra.
Es preciso destacar que, en 1973, la Argentina y Uruguay también celebraron el Tratado
del Río de la Plata y su Frente Marítimo -el cual delimita el río y su frente marítimo-, que será
analizado en el capítulo 25 de esta obra.
59 Tratado General de Arbitraje entre la Argentina y el Uruguay, 08!0611899.

60 Historia General de las Relaciones Exteviores de la República Argentina, op. cit, t. vil, cap. 38.
61 Fuente: Instituto Geográfico Nacional, http:l!ign.gob.arlNuestrasActividadeslGeografia!DatosArgentina,
Veronica Lavista y Silvina S. González Napolitano
1. Introducción
Así como vimos que el Estado mismo puede sufrir transformaciones (lo que trae como
efecto una sucesión de Estados), el territorio del Estado también puede alterarse, sea por cau-
sas naturales como por decisiones políticas o jurídicas, sin que cambie el Estado mismo. Esas
transformaciones pueden implicar tanto una adquisición como una pérdida de territorio.
La doctrina y Ia jurisprudencia internacionales se refieren a los "modos" por medio de los
cuales un Estado puede adquirir o perder una porción del territorio que ya posee -no se habla
aquí del supuesto del Estado que adquiere por primera vez un territorio para ser considerado
tal por la comunidad internacional-. Cuando un Estado incrementa el territorio que tenía
cuando surgió como tal, lo hace a través de un "modo" o "título jurídico" que podrá hacer valer
frente a un reclamo por parte de otro Estado'.
Para referirse a la soberanía de un Estado sobre su territorio, a los efectos de evaluar el
modo de su adquisición, la doctrina y la jurisprudencia han empleado como siriónimos distin-
tas expresiones -tales como 'soberanía territorial" y "dominio -o propiedad- sobre un territo-
rio" -, así como también se habla indistintamente de "modos de adquisición de territorios" y
de "modos de adquisición de la soberanía territorial". Al respecto, algunos juristas sostienen
que "debe mantenerse una clara distinción entre la adquisición de derechos privados sobre un
territorio determinado y la adquisición de soberanía sobre un territorio", puesto que "una de-
cisión concerniente a la soberanía sobre un territorio determinado no prejuzga respecto de los
derechos de propiedad que los individuos o incluso los Estados puedan poseer en este mismo
territori~"~. De modo que un título jurídico puede servir para transferir soberanía sohre deter-
minado territorio, pero también para transferir otro tipo de derechos (propiedad, administra-
ción) sin que ello implique pérdida de soberanía.
Cabe asimismo aclarar que en este capítulo nos referimos a los modos por los que se
adquiere una porción de territorio "terrestre" (ámbito territorial del Estado), puesto que los
espacios aéreos o marítimos se establecerán como consecuencia del reconocimiento de la sobe-
ranía sobre aquel3.
Tradicionalmente se han clasificado los distintos modos de adquisición de territorios en
originarios y derivados. Así, se alude a los modos originarios como aquellos por los que se ad-
quiere un territorio que no pertenece a nadie (como el descubrimiento, la ocupación efectiva
1 Algunos académicos consideran que es preferible la noción de "títulos-que es empleada tanto para hacer refe-
rencia a la fuente de un derecho como a su medio de prueba-, por cuanto "se refiere, generalmente, a los actos
o hechos que constituyen el fundamento jurídico para el establecimiento de un derecho sobre el territorio";
Kohen, Marcelo y Hebid, Mainadou, "Territory, Acquisition" (201.2), en Mar Planciz En(:yclopedia of Public
International Law, http:/lwww.ingepil.com, piirr. 3 (traducción libre).
2 Ibíd., párr. 2 (traduccibn libre). . .
3 Ibíd,, párr. l.
i
y algunos de los supuestos de accesión) y a los modos derivados como aquellos por los que se
adquiere un territorio que previamente se encontraba bajo la soberanía de otro Estado (como
la prescripción adquisitiva, la cesión y la conquista); por lo tanto, en este último caso la ad-
quisición de territorio para un Estado provoca la pérdida de ese mismo territorio para otro
Estado. Sin embargo, esta clasificación no resulta de mucha utilidad práctica y torna dificul-
toso encuadrar a algunos modos (como, por ejemplo, la adjudicación o alguna de las formas de
accesión).
Otra clasificación puede encararse teniendo en cuenta la vigencia actual de cada uno de
los modos de adquisición de territorios. Hay modos que actualmente son válidos operfectos (la
ocupación efectiva, la prescripción adquisitiva, la accesión y la cesión); otros son considerados
inválidos, ilicitos o ilegitimos (como la conquista), otros generan títulos jurídicos incoados,
insuficientes o imperfectos (como el descubrimiento, la adjudicación papa1 o la ocupación sim-
bólica).
Finalmente, cabe señalar que hay modos que producen la pérdida de un territorio (como
el abandono).
2. Modos (o títulos) de adquisición o pérdida de territorios

A continuación desarrollaremos los modos de adquisición de territorios que han sido tra-
dicionalmente invocados por los Estados (aunque no todos se encuentren en la actualidad
vigentes) y algunos títulos que son controvertidos, a los que se hace referencia principalmente
en doctrina.
Como señala Barberis, dado que las normas que regulan la modificación del territorio del
Estado no pertenecen al jus cogens, "los Estados, mediante acuerdo, pueden establecer nuevos
modos, precisar las condiciones requeridas por los que ya están en vigor o prescindir de algu-
nos de ellos en sus relaciones recíproca^"^.
2.1. El descubrimiento
De acuerdo con la Real Academia Española, "descubrir" es "Hallar lo que estaba ignorado
o escondido, principalmente tierras o mares desconocidos", "Registrar o alcanzar a ver", "Venir
en conocimiento de algo que se ignorabans.
Hasta el siglo xvl, el descubrimiento de territorios fue uno de los modos más comunes
para adquirir soberanía sobre territorios ignotos. En algunos casos se trataba de territorios
deshabitados y sin dueño (terra nullius), mientras que otros estaban habitados por pueblos in-
dígenas (originarios), a quienes se 'colonizaba". Este derecho a colonizar nuevas tierras podía
provenir de bulas papales -documentos otorgados por el papa a los reyes cristianos, con el fin
de descubrir nuevas tierras en regiones específicamente delimitadas y proceder a la coloniza-
ción y evangelización de sus habitantes-, tales como la Bula Inter Caetera (149316.
Los enviados de las potencias europeas -munidos de cartas patentes-, desde las em-
barcaciones en las cuales navegaban, divisaban un territorio (continente o isla), lo hacían
constar en un mapa y esto era suficiente para que se considerara a la potencia como titular
de la soberanía sobre ese espacio terrestre. En algunos casos esto era seguido del desembarco
y reconocimiento de la zona y, en ocasiones, antes del retiro se dejaba alguna constancia sim-
bólica de la presencia de esa expedición, tal como plantar una bandera o dejar una placa con
una leyenda.
4 Barberis, Julio, El territorio del Estado y la soberania territorial, Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires,
2003, p. 87.
5 Diccionario de la Real Academia Espatola, 22.* edic., 2001, disponible en http://www.rae.es.
6 Kohen, Marcelo y Hébié, Marnadou, "Territory, Discovery" (2011), en Max Planck Encyclopedia of Public In-
ternatio~ialLaw, http:l/www.mpepil.com, p8rr. 4.
P a r a que el descubrimiento fuera considerado como u n modo& adquisición d
s e requería que quien descubría u n territorio no lo hiciera a título privado, sino
por mandato d e u n SoberanoT.
Sin embargo, con posterioridads, el descubrimiento por sí solo fue conside
insuficiente p a r a adquirir soberanía (título "incoado"). Esto h a sido explicado
el arbitraje d e l a Isla de Palmas (19281, donde EE. UU. alegaba que l a isla le p
cesión de España a través del Tratado de París (1898) -España a s u vez l a había
mientras que los Países Bajos alegaban que ejercían soberanía sobre l a isla des
largo tiempo. E n el laudo por el cual s e reconoce l a soberanía a los Países Bajos, el á r
Huber sostuvo:
Si se adopta el punto de vista más favorable a los argumentos americanos, ... esto es,
si consideramos como derecho positivo durante el período en cuestión que la regla del
descubrimiento como tal, o sea, el mero hecho de ver tierra, sin ningún acto, incluso
simbólico, de toma de posesión, comprendía, ipso iure, la soberanía territorial y no un
-título incoado>,,un ius ad rem que habría de ser completado eventualmente por una
toma de posesión efectiva y duradera en un plazo de tiempo razonable, surge la cues-
tión de si existía soberanía en la fecha crítica, esto es, en el momento de Ia conclusión
y entrada en vigor del Tratado de París.
.L..] .
Si, por el contrario, se toma el punto de vista de que el descubrimiento no constituye
un título definitivo de soberanía sino sólo un título "incoado", tal título existe, es cier-
to, sin manifestación externa. Sin embargo, de acuerdo con la opinión que ha prevale-
cido en todo momento desde el siglo diecinueve, un título incoado de descubrimiento
debe ser completada en un plazo razonable por la ocupación efectiva de la región que
se afirma haber descubierto. Se debe aplicar este principio en el presente caso por
las razones expuestas antes en relación con las reglas que determinan cuál de los
sucesivos sistemas legales ha de aplicarse - el llamado derecho intertemporal. En el
presente caso no ha sido alegado ningún acto de ocupación ni tampoco, excepto en un
período reciente, ningún ejercicio de soberanía en la isla de Palmas (realizado) por
España. Pero incluso admitiendo que el título español existiera todavía como incoado
en 1898y pudiera considerársele incluido en la cesión realizada por el art. 111del Tra-
tado de París, un título incoado no puede prevalecer sobre un título anterior definitivo
presentado por otro Estado [...L9
E n el arbitraje de l a Isla de Clipperton, el árbitro consideró que México no había pro-

bado que l a isla e n cuestión fuera descubierta por navegantes españoles. Sin embargo, sostuvo
que, "incluso admitiendo que el descubrimiento hubiera sido hecho por los súbditos españoles,
faltaría, para q u e l a tesis de México fuera fundada, probar que España, no solamente tenía
derecho, e n tanto Estado, d e incorporar l a isla a sus posesiones, sino además que lo hubiera
efectivamente ejercido. Pero esto tampoco h a sido demo~trado"'~.
7 Kohen, Marcelo y Hébié, Mamadou, op. cit. ("Territor~,Discovery"), párr. 3. Allí citan el arbitraje entre Brasil
y Gran Bretaña por la frontera de la Gnyana (británica),en el cual el árbitro Victor Emmanuel (el mismo ¶u,@
resolvió el caso de laisla Clipperton)rechazó el reclamo de Brasil basado en descubrimientoY ocupac16ndebl-
do a que las personas habían actuado en su capacidad privada. Ver Caso de la frontera de la Guyana (Brasil'
Gran Bretaña),Laudo, 06/06/1904, R.I.A.A., vol. xi, p. 22.
8 Los juristas no coinciden respecto del momento exacto en que el descubrimientodevino un título incoado.,
9 Isla de Palmas (Paises Bajos, EE. UU.), Laudo Arbitral, 04/04/1928,R.IA.A.,vol. Ir, PP. 829-811!traducción
en español extraída de Casanovas y La Rosa, Oriol, Casos y Tczlos de Derecho internacional Pubhco,Teenos,
Madrid, 4." edic. rev., 1986, pp. 210-219;en especial, pp. 213-2141,
10 Asunto de la Isla de Clipperton (México c. Francia),Laudo, 28/01/1931,R.LA.A,, vol. 11, P. I1O9 (tra
libre).
2.2. La ocupación efectiva

El objeto de ocupación efectiva es un territorio sin dueño, que no pertenece a nadie, es
decir que no se encuentra bajo la soberanía de ningún Estado (terra nullius) o que ha sido
abandonado por quien poseía soberanía (res derelictae)".
La ocupación efectiva sobre un territorio nullius se considera un modo originario de ad-
quisición del territ~rio'~. Hay algunos autores que sostienen que este modo ha quedado rele-
gado a circunstancias históricas, pues ya no hay más territorios n ~ l l i u s ' ~ .
Para que exista ocupación efectiva, generalmente deben darse una serie de requi-
sitos: el ocupante debe ser un Estado (o actuar en su nombre, al igual que en el caso del
des~ubrimiento)'~; la ocupación debe ser efectiva, es decir, debe haber un despliegue "real" de
soberanía en dicho territorio durante determinado tiempo y no un mero acto simbólico (nomi-
nal) -como plantar una bandera o dejar una placa-15; y el Estado debe tener la "intención de
establecer un título soberano sobre él" (animus occupandi)'! Ello sin perjuicio de que, como se
ve más abajo, los tribunales internacionales han considerado la aplicación de algunas de estas
condiciones teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso.
La existencia de terra nullius en relación con un determinado territorio ha sido discutida
ante diferentes tribunales internacionales. La Corte Internacional de Justicia en su opinión
consultiva del Sáhara Occidental sostuvo, en primer lugar, que, dado que la ocupación era un
modo originario de adquirir territorio de modo pacífico, distiuguible de la cesión o sucesión,
constituía "una condición cardinal de una 'ocupación'. válida que el territorio fuese terra nu-
llius -un territorio que no pertenecía a nadie- al momento del acto que se alega constituye la
'oc~pación"''~.En segundo lugar, para determinar si tal territorio era terra nullius al momento
de la ocupación por parte de España (18841, se refirió a que la práctica de los Estados, en ese
momento, no consideraba que los territorios habitados por tribus o personas con organización
política y social eran terrae nulliuslR.
Por su parte, en el caso entre Eritrea y Yemen, el tribunal arbitral afirmó que, a pesar
de que en 1923 Turquía había renunciado a la soberanía que hasta ese momento tenía sobre
determinadas islas, no se convirtieron en res nullius, ya que el título soberano sobre ellas se
mantuvo indeterminado pro tempore y esta indeterminación podía resolverse por las partes
involucradas en algún momento en el futuro".
La ocupación "efectiva" se caracteriza por tener dos elementos: posesión y administra-
ciónZo.La posesión debe ser acompañada de la intención de adquirir la soberanía sobre el te-
rritorio2'. En el artículo 34 del Acta General de la Conferencia de Berlín (1885) -por la que se
decidió el reparto de África- se requirió también una condición formal suplementaria, la noti-
ficación de la toma de posesión; aunque algunos autores sostienen que es necesario algún acto
formal que acompañe la posesión del territorio anunciando tal posesión y la intención de ocu-
parloZ2,otros argumentan que este requisito no se convirtió en una norma con~uetudinaria~~.
11 Arbuet Vignali, Heber, "El dominio terrestre", en Derecho Inter>~acional Público, Jiménei de Aréchaga,
Eduardo (dir.), Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, t. io,1." edic., 1992, p. 23.
12 Kohen, Marcelo y I-Iébié, Mamadou, op. cit. ("Territory, Acquisition"), párr. 7 (traducción libre).
13 Ibíd.. uárr. 7.
Caso de la frontera de la Guyana, doc. cit., p. 21.
Arbuet Vignali, Heber, op. cit., p. 23.
Taki, EIiroshi, "Effectiveness" (20091, en Max Planch Encyclopedia of Public Internntional Law, http://www.
mpopil.com, pdrr. 14 (traducción libre); Shaw, Malcolm, hternational Law, Camhridge University Press,
Cambridge, 6.' edic., 2008, p. 503.
Sahara Occidental, CIJ, Opinión Consultiva, 16110/1975, ICJReports 1975, p. 39.
Ibíd.
19 Arbitraje entre Eritrea y Yemen (Fase 1: Sobsrania territorial y objeto de la disputa), Laudo, 09/10/1998, parág.
lfi5
20 Jennings, Robert y Watts, Artbur (eds.), Oppenheim's Znternational Law, Longman, Londres, 9.' edic., 2008,
21 Ibíd.
.
2008., D. 689.
22 Ibíd.
23 Quoc Dinh, Ngyuen; Dailier, Patrick: Forteau, Mathias y Pellet, Alain, Droit Internntional Publie, L.G.D.J.,
París, 8.'edic., 2009, p. 592.
Los actos de administración deben "emanar de una autoridaa sober
funciones estatales tradicionales (regulación de actividades económicas,
del territorio o seguridad en las comunicaciones,e t ~ . ) "Ací,
~ ~ .en la menciona
se dispuso: "Las potencias firmantes de la presente Acta reconocen la obliga
en los territorios ocupados por ellas en la costa del continente africano, la exist
autoridad suficiente para hacer respetar los derechos adquiridos y, llegado el ca
de comercio y de tránsito en las condiciones en que fuese estipuladan2! Esto in
los elementos que determinaban la existencia de ocupación efectiva.
Sin embargo, la determinación de esa ocupación efectiva variana según el
Quese refiera y los diferentes momentos en el tiempoz6.Puede observarse que la ju
ha impuesto diferentes grados de "ocupación" según las circunstancias del caso.
la Isla Clipperton, ya referido, el árbitro consideró que los requisitos previstos e
34 y 35 del Acta General de la Conferencia de Berlín no eran aplicables a la
Francia de la isla Clipperton y que, aunque "en los casos ordinarios [la ocup
solo tiene lugar cuando el Estado establece sobre el territorio una organización cap
cer respetar sus derechos F.. ], pueden haber otros casos en los que no es necesario
a tales medios. Es así que, si un territorio, por el hecho de estar completamente des
está, desde el primer momento en el que el Estado ocupante hace su aparición,
completa e incontrovertida de ese Estado, la toma de posesión debe ser conside
de ese momento, como cumplida y la ocupación es realizada por ese actonz7.
En el caso de Groenlandza Oriental la CPJI sostuvo que "Es imposible leer los arc
de las decisiones de los asuntos vinculados a soberanía territorial sin observar que en mu
casos el tribunal se satisface con muy poco en cuanto al ejercicio real de derechos sob
siempre que el otro Estado no pueda realizar un reclamo superior. Esto es particula
cierto en el supuesto de reclamos de soberanía sobre áreas finamente pobladas o pa
establecimiento^"^^. La decisión de la CIJ en el caso de Qatar contra Bahrern t
trativa de esta posiciónz9.Por su parte, en el caso de la Groenlandra Oriental, la Corte recon
que la intención de Dinamarca de actuar como soberana y el ejercicio de soberanía -a través
actos tales como el establecimiento de un comercio monopólico en toda la isla y el otorgamie
de concesiones mineras y comerciales- eran suficiente evidencia de la posesión danesa.
Además de las conclusiones ya referidas respecto del carácter de título incoado del de
brimiento a partir de determinado momento, el caso de la Isla de Palmas es ilustrativo d
elementos requeridos para que exista ocupación efectiva. Así, en relación con que la ocupa
sea realizada por o en nombre del Estado se sostuvo:
Los actos de la Compañía (Holandesa)de las Indias Orientales realizados con el fin
de ocupar o colonizar las regiones en litigio en el presente caso deben, según el dere-
cho internacional, asimilarse enteramente a los actos del propio Estado de los Países
Bajos. Desde finales del siglo dieciseis hasta el siglo diecinueve, a las compañías for-
madas por individuos y dedicadas a fines económicos (Compañíascreadas por Carta)
se les concedieron, por aquellos Estados de quienes dependían, facultades de caracter
público para la adquisición y administración de colonias.30
Respecto de la administración de la isla, el árbitro explicó:
24 Ibíd; ver también Oppenhcim's International Law, op. cit., p. 688.

25 Texto disponible en Revista digital de Historia y Ciencias Sociales,http:i/www.claseshictuiia.comlim~eria~is
mo/%2Bconferenciaberlin.htm.
26 Quoc Dinh, Ngyoen, et al., op. cit., p. 592.
27 Asunto de la Isla de Clipperton, doc. cit.,p. 1110 (traducción libre).
28 Estatutojuridico de Gmenlandia Oriental (Noruega c. Dinamarca),CPJI, Fallo, 05/04/1933,CPJI Serie AIB,
n.O 53, p. 46 (traducciónlibre).
29 Delimitación marltima y cuestiones territoriales entre Qatar y Bahrein (Qatar c. Rahrein), CIJ, Fallo,
16/03/2001,parág. 197. ..
30 hla de Palmas, doc. cit. (traducciónde Oriol Casanovas y La Rosa, op. cit.,pp. 215-2161.
I
Los Países Bajos han logrado probar [...j (que,al menos desde 1790, la isla formó parte
de dos de los Estados indígenas de la Isla de Sangri, los cuales estaban desde 1677
bajo el señorío de la Compañía de las Indias Orientales,y por ello, de los Países Bajos,
y que se ejercieron actos de autoridad que afectaban a la Isla por el vasallo, o el señor,
entre 1700 y 1898, y 1898 y 190613'.
Incluso se refiere a que deben considerarse las particulares circunstancias del territorio:
Consideración aparte de que las manifestaciones de soberanía sobre una isla peque-
ña y distante, habitada por indígenas, no puede esperarse que sea frecuente, no es
necesario que el ejercicio de la soberanía se remonte a un período muy lejano. Puede
bastar con que tal ejercicio existiera en 1898 y que hubiera ya existido bastante antes
de esta fecha de una forma tan continuada y pacífica como para permitir a cualquier
Potencia que pudiera considerarse poseedora de soberania, el tener, según las condi-
ciones locales, una posibilidad razonable para verificar la existencia de un estado de
cosas contrario a sus ciertos o supuestos derechos.32
Así como la falta de ejercicio de actos de soberanía por otras potencias:
Más aún, no existen pruebas que permitan afirmar la existencia de un acto de ejerci-
cio de soberanía sobre la Isla por parte de España u otra Potencia, de modo que pu-
diera contrarrestar o descartar las manifestaciones de soberanía de los Países Bajos.
En cuanto a terceras Potencias, las pruebas aportadas al Tribunal no revelan ningún
rastro de tales actuaciones al menos desde mediados del siglo diecisiete en adelan-
te. Estas circunstancias, junto con la ausencia de prueba alguna de confliclo entre
autoridades holandesas y españolas respecto de Palmas o Miangas durante más de
dos siglos, constituyen una prueba indirecta del ejercicio exclusivo de la soberanía
h~landesa.~?
Otro caso que nos sirve de ejemplo para evaluar qué actos toman en cuenta los tribu-
nales para la prueba de la ocupación efectiva es el de los Islotes de Minquiers y Ecrehos,
ante la CIJ, en el cual el Reino Unido y Francia se disputaban la soberanía de dos grupos de
islotes y rocas situados en el Canal de la Mancha (entre la isla británica de Jersey y la costa
francesa)34. La CIJ afirmó que debía decidir quién tenía un mejor título de soberanía sobre
ellos, ya que no podía declarar que eran terra nullius. S i bien ambos Estados fundamentaron
su soberanía en acontecimientos medievales, la Corte dio relevancia a los hechos ocurridos
en siglos posteriores que probaban la posesión de los islotes. Respecto del grupo de islas de
Ecrehos, la CIJ consideró que se encontraban bajo la soberanía británica por los siguientes
actos:
- el rey de Inglaterra había administrado justicia e impuesto tributos en estos islotes
en época medieval (había una estrecha relación con la isla de Jersey -bajo soberanía
británica-);
- a partir del siglo m, la relación se hizo más estrecha debido a la importancia de la
pesca de ostras en la zona. Existían actos de jurisdicción y legislación ejercidos por
Jersey sobre Ecrehos: procedimientos criminales, percepción de impuestos a casas
habitables de los islotes, registro en Jersey de contratos sobre inmuebles ubicados en
E~rehos.~~
31 Ibíd., pp. 216-217.

32 Ibíd., p. 217.
33 Ibid.
34 Caso de los islotes de Minquiers y Ecrehos (FranciaIReinoUnido),CIJ, Fallo, 17/11/1953,ICJReports 1953,p.
47.
35 Ibíd., pp. 60-67.
''
CAP~TULO21 -ADOUISICIONYP~RDIDADETERRITORIOS
- Jersey, en el siglo XVII, había ejercido jurisdicción sobre este grupo en

de naufragios encontrados en el lugar;
- desde fines del siglo WIII, existía un registro en Jersey de contratos sobre
se habían percibido impuestos sobre las casas habitables de las islas;
- durante los siglos xix y xx,el Reino Unido también ejerció funciones esta
las islas.36
En el caso entre Malasia y Singapur, la CIJ tuvo que determinar si el Sultana
había cedido al Reino Unido (predecesor de Singapur) la soberanía del lugar don
construir un faro (Pedra Brancal Pulau Batu Puteh) o si solo había otorgado un pe
construir, mantener y operar dicho faro37.La Corte interpretó que, de la lectura d
presentadas en el procedimiento, se podía desprender que solo se había otorgado
para construir y operar el faro, puesto que, en la fecha relevante (19531, Johor ente
poseía la soberanía sobre Pedra BrancaíPnlau Batu P ~ t e hEn ~ ~ese
. contexto, la C
que la propiedad (ownership) -en este caso de un faro- se diferenciaba de la soberan
eignty) sobre el territorio donde se construía el faro39.
Por último, hay que distinguir la ocupación efectiva como modo de adquisición
n o de la ocupación pacífica de un territorio, que "se caracteriza por la naturaleza
de la administración. Este control territorial no otorga al ocupante título soberano so
área ocupada"40.Sin embargo, en ocasiones puede igualmente significar obligaciones y resp
sabilidades para el Estado ocupante respecto de sus obligaciones bajo el derecho inte
en relación con ese territorio".
2.3. La prescripción adquisitiva

La prescripción adquisitiva tiene lugar sobre un territorio descuidado, es decir, q
tenece a un Estado, pero que ha descuidado el ejercicio de soberanía sobre él, circun
que es aprovechada por otro Estado, que a su vez procede a ocuparlo efectivamente dura
detenninado tiempo. El territorio objeto de la prescripción no está jurídicamente ab
(de estarlo, sería objeto de ocupación efectiva, en lugar de prescripción), sino "descu
que no hay intención de abandono por parte de su dueño42.
Los elementos para que se considere configurado este modo de adquisición del territo-
rio son: la posesión de un territorio a título de soberano durante un determinado período de
tiempo (cuando ese territorio antes pertenecía a otro Estado)43y la ausencia de reclamos por
parte de terceros Estados. De modo que el ejercicio de la autoridad sobre el territorio debe
ser de manera pacífica -incontestada- y continuada por un largo período de tiempo". Si bien
puede haber un acto de mala fe inicial al ocuparse un territorio que pertenece a otro Estado,
ese acto se sanea por el paso del tiempo y la ausencia de reclamos.
La prescripción adquisitiva es un modo de adquisición del territorio controvertido en la
doctrina internacional. Los tribunales internacionales han analizado reclamos basados en él,
aunque por una razón u otra terminaron por no hacer lugar a su aplicación en los hechos del
caso.
36 Ibíd., pp. 67-72,

37 Soberanla sobre Pedrn BrancalPulau Batn Puteh, Middle Rocks y South Ledge (Malaci~lSingapur),CIJ,
Fallo, 2310512008, parsgs. 131, 163.
38 Ihíd., parág. 223.
40 Benvenicti, Eyal, "Occupation, Pacific" (2010), on Mar Planck Encyclopedia or Public International Law,
http:llwww.mpepil.com, párr. 2 (traducción libre).
41 Ibíd.
42 Arbuet Vignaii, Heber, op. cit., p. 26.
43 Kohen, Marcelo y Héhié, Mainadou, op. cit. ("Territory, Acquisition"), pArr. 17. . ,
44 Quoc Dinh, Ngyuen et al., op. cit., p. 598.
En el ya mencionado caso entre Malasia y Singapur, este último sostuvo como argu-
mento alternativo respecto de la isla de Pedra BrancaiPulau Batu Puteh que, si Malasia
podía demostrar algún título histórico sobre la isla, Singapur aún poseería soberanía por el
ejercicio continuo de soberanía sobre la isla sin que Malasia hubiera protestado (prescrip-
ción), aunque, por otra parte, expresó que la noción de prescripción no jugaba ningún rol en
ese caso66.
En el caso de la Isla KasikililSedudu, la CIJ, aunque observó que las partes estaban de
acuerdo en que la prescripción adquisitiva se reconoce bajo el derecho internacional y con-
venían en las condiciones bqjo las cuales el título de un territorio puede ser adquirido por
prescripción, evitó referirse a la validez de este instituto. Si bien destacó la importancia de
que la ocupación fuese hecha por o en nombre de un Estado y realizando funciones estatales,
consideró que en los hechos del caso "no h a sido demostrado que los miembros de esta tribu
hayan ocupado la isla a título de soberano, es decir, que estuviesen ejerciendo funciones de
autoridades estatales ahí en nombre de tales autor ida de^"^^.
La aquiescencia por parte del Estado que pierde la soberanía es un elemento fundamen-
por lo que también es necesario que la posesión sea pública y dure una determinada
cantidad de t i e m p ~ ' ~
Hay
. discusiones entre diferentes autores sobre cuál es la protesta que
debe realizarse para interrunipir esa prescripción. Algunos consideran que basta la protesta
diplomática4*.En el arbitraje de El Chamizal entre México y Estados Unidos, bastó la pro-
testa de México5",pero hay algunos juristas que sostienen que se requiere traer la cuestión
ante la atención de las Naciones Unidas, en particular el Consejo de Seguridad o la CIJ5';
incluso otros entienden que esto evolucionará con el paso del tiempos2.
Los orígenes de este instituto yacen en la usucapión, del derecho romanos3.Ha habido
dudas sobre su aplicación al derecho internacional, aunque se destacó su utilidad para man-
tener la estabilidad y la paz en las relaciones internacionales y para evitar que se prolonguen
disputas fronteriza^^^. En el caso Isla de Palmas el árbitro Huber sostuvo:
Los Países Bajos fundan,por el contrario,su reclamación de soberanía esencialmente

en el título del continuo y pacífico ejercicio de la autoridad del Estado sobre la isla.
Debido a que en derecho internacional este título prevalecería sobre un título da ad-
quisición de soberanía no seguido por el ejercicio efectivo de autoridad estatal es ne-
cesario aclarar [...1 si lo alegado por los Países Bajos ha sido suficientementeprobado
y, si así es, durante cuánto tiempoK5.
Los críticos de este modo de adquisición del territorio se centran en los elementos conflic-
tivos que contienen las características descriptas. Así, destacan la falta de determinación del
tiempo necesario para realizar la transferencia de soberanía, aunque podrá ser establecida por
Estados en un tratado espe~ífico~~. La influencia de abogados del common law intentó descar-
tar esta crítica, dado que en ese sistema no se requiere un plazo específico de tiempo para que
haya una pre~cripción~~.
45 Sobeninfasobre Pedra BrancalPulau Batu Puteh, Middle Rochs y South Ledge, doc. cit., parág. 123.
46 Isla KasikililSedudn (Botswana c. Namihia),CIJ, Fallo, 13/12/1999,ICJReports 1999, p 1105.
48 Wouters, Jans Y Verhoeven, Sten, "Prescription' 120091, en Mar Planch Encvclo~edia
. . of Public lnternational
Law, http://ww~.mpepil.cam, pirr. 5.
50 El caso Cl~nmizal(México/EstadosUnidos),Laudo Arbitral, 15/06/1911,R.Z.A.A.,vol. xi, pp. 309-347.
51 Wouters, Jans y Verhoeven, Sten, op. cit., párr. 5; uer también Shaw, Malcolm,op. cit.,p. 506, n. 96.
52 Lowe, Vaughan, biternational Law, Oxford University Press, Oxford, 2007, p. 145.
53 Wouters, Jans y Verhoeven, Sten, op. cit., párr. 1.
54 Ibíd.
55 Isla de Palmas, doc. cit. (traducciónde Oriol Casanovas y La Rosa, op. cit., p. 216).
56 Kohen, Marcelo y Hébié, Mamadou, op. cit. ("Territory,Acquisitiou"), párr. 18, aquí se hace referencia al
acuerdo celebrado entre Gran Bretaña y Venezuela sobre el arbitraje limítrofe de Guyana.
57 Wouters, Jans y Verhoeven, Sten, op. cit., párr 1.
Asimismo se sostiene que uno de los requisitos para que se dé la prescripci
es la extinción del título anterior, por lo que, en realidad, se requiere determinad
por parte del soberano previo, modificando el modo de adquisición del territorio
se argumenta que, aunque la prescripción adquisitiva ha sido invocada, a mo
por algunos Estados en controversias internacionales, ningún tribunal inter
pronunciados sobre su validez59,a pesar de que elementos de la doctrina han si
en varias decisiones arbitralesGo.
En el caso Bontera Terrestre y Maritima entre el Camerún y Nigeria, la Co
territorio bajo disputa, es decir, effectiuités contra legem. Sin embargo, en su análisis
tró en contemplar el efecto de tales actividades, sino en confirmar si Camerún tenien
la Corte rechazó el concepto de prescripción adquisitiva, adoptando

aquiescencia6'. Se ha sostenido al respecto que "la teoría de la pr
a abandonar su soberanía sobre él, las effectiuités no pueden de manera alguna suplan
título existentenG2.
La prescripción adquisitiva se distingue de la ocupación pues la primera se refie
territorio que estaba bajo la soberanía de otro Estado, mientras que la segunda, a un Lerr
nullius; sin embargo, ambos modos de adquisición del territorio requieren evidencia de actos
soberanos por un Estado durante un período de tiempoG3. Algunos autores sostienen que ambos
institutos pueden, en la práctica, solaparse, pues "la soberanía sobre un área puede expirar y
generar dudas sobre si ha ocurrido un abandono, convirtiendo al territorio en terra n ~ l l i u s . " ~ ~ .
2.4. La conquista
Algunos autores consideran que la conquista es la adquisición de un territorio luego de
un conflicto armado en el que uno de los Estados queda con posesión de una parte del terri-
torio del otro y establece su soberanía, sin que haya un tratado de paz66.Este modo debía ser
reconocido cuando el uso de la fuerza para anexar territorio no estaba prohibido por el derecho
internacional. Según esta teoría, de todas formas, incluso en ese momento, la conquista como
modo de adquisición del territorio era relativamente rara, pues, por lo general, los territorios
se adquirían a través de un tratado de cesión"".
Otros autores se refieren a que, cuando era un modo legítimo, había tres condiciones para
la existencia de una conquista válida: un elemento material que era el control efectivo sobre
el territorio luego de terminado el conflicto armado, una declaración previa de guerra y un
tratado de paz que ponía fin al conflicto, aunque ciertos juristas consideran que este último fue
un requisito que surgió con posterioridad al Tratado de Utrecht de 1713 celebrado entre Gran
Bretaña y España, o incluso más tardeG7.
Sin embargo, Vinuesa explica que había, también en ese momento, diferentes teorías so-
bre la conquista:
Kohen, Marcelo y Hébié, Mamadou, op. cit. C'Territory, Acquisition"), párr. 19.
Ibíd., párrs. 20-21.
Wouters, Jans y Verhoeven, Sten, op. cit. párr. 9.
Frontera terrestre y maritirna entre el Camerún y N i ~ e ~(Camerún
ia c. Nigeria), Fallo, 1011012002, parágs. 64-
Quoc Dinh, Ngyuen et al., op. cit., p. 599 (traducción libre).
Shaw, Malcolm, op. cit., p. 505.
Ihid. (citas omitidas).
Quoc Dinh, Ngyuen, et al., op. cit., p. 598. Esta teoría era propuesta, por ejemplo, por Sir Robert Jennings.
Ver Kohen, Marcelo, "Conquest" (2009), en Maz Planck Encyclopedia ofPublic Intrrnational Law, http:Ilwww.
mpepil.com, párr. 8.
Oppenheim's International Lem, op. cit., pp. 698-699. . .
Kohen, Marcelo, op. cit. C'Conquest"), párrs. 6-1.
/
La doctrina clásica, expresada en el siglo xrx entre otros por C. Calvo, sostuvo que la
conquista era un modo legítimo de adquisición de territorios cuando las anexiones
eran convalidadas por un tratado de paz o por el consentimiento de la población
directamente afectada. Oppenheim por su parte, sostiene que la conquista dio lugar
al nacimiento de un título territorial ya sea por anexión, cuando desaparece el Es-
tado vencido, o ya sea por cesión, cuando el Estado vencido convalida el traspaso de
soberanía por medio de un tratado de paz. Lauterpacht expresa que la consolidación
de una adquisición de una parte del territorio de un Estado por un acto de conqnis-
ta, necesita integrarse con el reconocimiento de las anexiones por parte del Estado
afectado".
Con independencia de esta distinción respecto de la causa de la transferencia de la so-

beranía del territorio, en el derecho internacional clásico la conquista era un modo legítimo
de adquisición del territorio. La CPJI en el caso de Groenlandia Oriental explicó que "La con-
quista solo opera como una causa de pérdida de soberanía cuando hay una guerra entre dos
Estados y dado que uno de ellos es vencido, la soberanía sobre el territorio del perdedor pasa
al ganadornE9.
En la actualidad, la conquista dejó de ser un modo legítimo de adquisición del territorio
dada la prohibición del uso de la fuerza para la adquisición del territorio quizás desde el Pacto
Briand-Kellogg en 1928, y claramente a partir de la Carta de las Naciones Unidas (art.2, inc.
4IT0.Si bien la prohibición del uso de la fuerza tiene algunas excepciones, como la legítima de-
fensa, esta no es válida para justificar la anexión de un territorioT'. En efecto, la legítima
defensa tiene como propósito repeler a un agresor y no agrandar el t e r r i t o r i ~ ~ ~ .
Pese a que hoy en día la conquista está prohibida, su análisis se justifica ya que aún que-
dan por ser resueltos algunos conflictos territoriales cuyo origen se remonta a cierto período
histórico en el cual la conquista era un modo válido para adquirir territorio.
Por último, debe distinguirse la conquista de la ocupación beligerante de un territorio,
distinción que se daba incluso cuando no existía la prohibición del uso de la fuerza, ya que
un beligerante no poseía soberanía sobre determinado territorio hasta que la guerra hubiese
finalizad^^^. En tal sentido, en la actualidad, aunque la toma de territorio a través del uso de
la fuerza no constituye la base de un título sobre el territorio, sí otorga al victorioso ciertos
derechos bajo el derecho internacional en cuanto al territorio, el derecho a ocupación belige-
rante, pero el territorio se mantiene sujeto al título del soberano vencidoT4.Además, el Estado
ocupante tendrá determinadas obligaciones.
2.5. La accesión
La accesión es el incremento del territorio a través de formaciones geológicas. Es el re-
sultado del depósito, a lo largo del tiempo, de materiales por causas naturales. En aplicación
del principio general de derecho que dispone que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal",
el territorio de un Estado puede extenderse por la ampliación de la costa como resultado de
depósitos del mar o un río, o incluso la aparición de una isla, como ocurrió, por ejemplo, en
1986, cuando, debido a determinada actividad volcánica, emergió una isla en el mar territorial
de Iwo JimaT5.
68 Vinuesa, Raúl E., El Conflicto por las Islas Malvinas y el derecho internacional, Editorial del Centro de Estu-
dios Internacionales de Buenos Aires, 1985, p. 17 (citas omitidas).
statuto jurldico de Groenlandia Oriental, doc. cit., p. 47 (traducci6n libre).
uoc Dinh, Ngyuen et al., op. cit., p. 598.
enheim's International Law, op. cit., p. 704.
en, Marcelo, op. cit. ("Conquest"),párr. 12.
hein's Znternational Law, op. cit., p. 700.
, Malcolm, op. cit., pp. 500-501.
S Crawford, Brownlie's Principies ofPi~blic Úitrrnational Law, Oxford University Press, 2012, p. 240.
Por un lado, existen dos formas de acrecentamiento del territorio por causas
aluvión -proceso lento y gradual- y avulsión -proceso rápido o violent0-~6. No o
cuestión es si a este último se le aplican las mismas reglas jurídicas que al primero, e
corresponde acrecer un territorio por avulsión.
Por ello es que jurídicamente se ha distinguido la accesión del aluvión, so
la primera se refiere al acto de que se agreguen sedimentos a una orilla y el se
al depósito en sí mismoTT.
Es una norma de derecho internacional consuetudinario que la extensión del ter
estos casos -por lo menos en caso de aluvión- ocurre ipso facto por la accesión y no
acto alguno por parte del EstadoT8.En el caso Isla de Palmas, el árbitro Huber destacó
portancia de esta extensión del territorio:
Del mismo modo el acrecentamientonatural sólo puede concebirse como el incremen-

to a una parte de territorio donde existe una soberanía actual capaz de extenderse
a un punto que cae dentro de su esfera de actividad. Parece, pues, natural que un
elemento que es esencial para la constitución de la soberanía no debería faltar en su
continua~ión~~.
Aunque la accesión puede ser natural o artificial, ningún Estado puede modificar "
dición natural de su territorio de forma tal de causar desventaja a las condiciones natur
territorios de Estados vecinos"8o.
En los ríos limítrofes que cambien su curso hay que distinguir entre cambios menores
por aluvión y la avulsión, un cambio radical en el curso del agua. Sobre esta cuestión cabe
hacer nuevamente referencia al litigio de El Chamizal, entre Estados Unidos y México, el
cual se originó debido a la súbita alteración del curso del río Grande, en la zona fronteriza de
las actuales ciudades de El Paso (Texas, EE. UU.) y Ciudad Juárez (Chihuahua, México). El
Tratado de Paz de 1848 había fijado la frontera entre ambos Estados, que en la zona en litigio
pasaba por la línea media de1 río Bravo (o n o Grande). No obstante, se ha afirmado que "El
Tratado de 1848 es ambiguo L..] pues mientras declara que el Iímite internacional será el Río
Bravo (arcifinio), también expresa que será siempre la posición de éste definida gráficamente
en los planos de la Comisión creada ex profeso para el10"~'.Si se trataba de un límite demar-
cado por elementos naturales Yarcifinio"), como un río, entonces el Iímite debía seguir siempre
su posición, no importaba cuál fuera el cauce del río; en cambio, si era un límite matemático,
permanecía invariableR2.En 1864 se produjo una importante inundación que provocó el desvío
del curso del río Grande, por lo que ciertas tierras que estaban del lado de México (al sur del
río) pasaron a formar parte de un banco cerca de El Paso, en los EE. UU (al norte del río). En
1867, el Gobierno de los EE. UU. expuso a México que consideraba que el límite del Tratado de
1848 era arcifinio, por lo que el Iímite seguía el curso del río. México respondió a ello años más
tarde, argumentando que "la línea era astronómica e indicaba la voluntad de ambas naciones
de que no hubiera nunca aumento de t e r r i t o r i ~ "Pese
~ ~ . a que las partes celebraron un tratado
en 1884 -que disponía que la línea divisoria no se afectaba por los cambios ocurridos en el
curso del río, salvo cuando se efectuaran con depósito de aluvión-, la disputa subsistió y en 1910
se decidió someterla a arbitraje. México sostenía que la alteración del río se debía a cambios
bruscos por la inundación de 1864 (avulsión), por lo que el límite no había cambiado, mientras
que EE. UU. argllía que era producto de una erosión lenta y gradual (aluvión), por lo que el
76 Arbuet Vignaii, Heber, op. cit.,p. 26.

77 Anand, Ram P., "Accretion"(2009), en M m Planch Encyclopedia of Poblic International Law, http://wwW.
mpepil.com,párr. 1.
78 Oppenheim's hternational Law, op. cit., p. 696.
79 Isla de Palmas. dac. cit. (traducción de Oriol Casanovas v La Rosa.. oa.
. cit....o. 212)
80 Oppenheim'slnternational Law, op. cit., pp. 696-697.
81 "Caso de! Chamizal",Comisión Internacional de Límites y Aguas entre México y los Estados Unidos, Sección
mexicana, http:lliuww.sre.gob,m~l~j!anortdindex.phplhistorial52.
82 Ibíd. .
83 Ihid.
1
409
límite seguía el actual curso del río. La Comisión Arbitral -por mayoría- consideró que, entre
1852 y 1864, los cambios del río por erosión y depósitos habían sido graduales, mientras que en
1864 se había producido una alteración súbita. Debido a esto último, parte de la zona conocida
como El Chamizal debía adjudicarse a México, tal como existía en 186484,mientras que el resto
le pertenecía a Estados Unidos. Durante muchos años, EE. UU. se rehusó a cumplir con este
laudo, hasta que finalmente en 1963 ambos Estados concluyeron un tratado que dispuso que
la nueva línea divisoria entre México y los Estados Unidos seguiría la línea media del nuevo
cauce del n o (rectificado),y que los terrenos que quedaran al sur de dicha línea serían territo-
rio de México y aquellos que quedaran al norte serían de los Estados Unidos. Así se mantwo la
rectificación del cauce del río que había sido pactada por una Convención de 1933 y se procedió
a la transferencia a México de una parte de las tierras de El Chamizal objeto del litigio. Más
tarde, México y Estados Unidos construyeron un cauce artificial para evitar nuevos cambios
en el curso del ríosS.
En el caso Fronteras Terrestres, Insulares y Maritimas entre El Salvador y Honduras, una
Sala de la Corte Internacional de Justicia sostuvo:
El argumento jurídico de El Salvador, es que cuando una frontera se forma por el

curso de un río, y el curso repentinamente deja su lecho y forma uno nuevo, este pro-
ceso de "avulsiún"no cambia la frontera, que continúa por el lecho original. No se ha
traído a la atenciún de esta Sala registro de que tal cambio abrupto haya ocurrido,
pero si la Sala estuviese convencida [del que el curso original del río era radical-
mente diferente del actual, entonces podría inferirse razonablemente una avulsión.
Mientras que el área es baja y pantanosa, por lo que los diferentes canales pueden
recibir diferentes proporciones de la escorrentía total en diferentes momentos, no
parece haber una posibilidad de que el cambio haya ocurrido lentamente a través de
la erosión y acreciún, a la que, como concede El Salvador, se pueden aplicar reglas
diferente^.^^
Es decir que, en el primer caso, puede ser que la frontera se desplace, mientras que, en
el segundo, se aplicarán los principios de estabilidad de las fronteras y el límite continuará
trazhndose por el canal original del ríos7, según se explicará en el capítulo 24. Sin embargo
algunos autores sostienen que no hay un principio general de derecho internacional universal-
mente aceptado sobre el impacto de los diferentes tipos de modificaciones a los ríos, sino que
solo se puede distinguir entre los diferentes tipos de modificacionessR.
En el caso de las islas, siempre que estén dentro de un río o parte de un río que esté dentro
del territorio de un Estado, no se generan inconvenientes. Si una isla aparece dentro del cintu-
rón marítimo, incrementará el territorio de ese Estadoa9.Oppenheim argumenta que las islas
que aparezcan dentro de la zona económica exclusiva de un Estado pertenecerán a ese Estado,
pero, en el caso de que aparezcan en alta mar, serán susceptibles de ocupación por cualquier
EstadoBo.Sin embargo, esta conclusión es sumamente discutible dada la naturaleza de los de-
rechos que posee el Estado ribereño sobre su zona económica exclusiva, que abarca derechos de
soberanía sobre los recursos naturales de las aguas, lecho y subsuelo, pero no posee soberanía
sobre el lecho y subsuelo mismo de dicho espacio marítimo.
Para evitar estas discusiones, es importante que los Estados prevean soluciones al cele-
brar tratados de límites o concernientes a ríos internacionales respecto de un posible cambio
en el curso del río o de un acrecimiento por aluvión o avulsión. Barberis señala que "Una pri-
mera solución consiste en estipular que el límite internacional permanecerá inalterado aun-
84 El caso Chamizal,Laudo Arbitral, doc. cit., p. 333.

85 "Caso del Charnizal" Comisión Internacional de Límites y Aguas entre México y los Estados Unidos, doc. cit.
86 Controversia fronteriza terrestre, insulary maritima (ElSalvadodHonduras,intervención de Nicaragua),CIJ,
Fallo, 1110911992,ICJReports 1992,p. 546 (traducciónlibre).
88 Anand, Ram P,,op. cit., párr. 10.
que el río cambie de curso", tal como se previó en artículo 3 dp1 Tratado de Lí
Uruguay (1961)B1.Una segunda fórmula "consiste en convenir que el límite inter
guirá los desplazamientos que sufre el curso del río", como se estipuló en un acuer
de notas entre Gran Bretaña y Brasil respecto de los ríos limítrofes Mahú y Tucutú (
Británica) de 193292.Ello al margen de otras soluciones intermedias que han pacta
tados". El artículo 46 del Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo prevé u
especial para aumentos por aluvión de la isla Martín García, como se verá en el cap
esta obra.
2.6. La cesión
La cesión es el acto por el cual un Estado transfiere su soberanía sobre un territorio a otro
Estado. Obviamente, ningún Estado puede transmitir un derecho más extenso del que posee,
por aplicación del principio general de derecho que así lo establece. Este modo de adquisición
de territorios puede asumir distintas modalidades: compraventa (si la cesión es a título one-
roso), donación (si es a título gratuito) o permuta (si es a cambio de otro territorio).
La cesión debe realizarse con la intención de transferir soberanía, ya que la transfe-
rencia de poderes gubernamentales sin la intención de ceder soberanía territorial no es
suficienteB4.La cesión requiere del consentimiento de ambos Estados, por lo que puede pre-
sumirse que, en la actualidad, es uno de los modos más relevantes para adquirir (o perder)
territorioB5.
Las cesiones en general se realizan a través de acuerdos reflejados en tratados, que pue-
den ser bilaterales o multilateralesg6,no obstante tambien pueden realizarse a través de una
declaración unilateral, aceptada por el otro Estadog7.Las cesiones de territorio frecuentemente
han sido parte de acuerdos de paz luego de un conflicto armadoBs.Aunque en la actualidad ta-
les tratados, obtenidos a través de la fuerza, serían nulos en los términos del artículo 52 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (19691, se rigen por el principio de inter-
temporalidad del derecho, por lo que, si fueron realizados en época en que tales acuerdos eran
válidos, continúan en vigorgB.
También existen, como ya se adelantó, cesiones pacíficas, realizadas por acuerdo de los
Estados, a modo de regalo (donación)loo,con la intención de fusionarse1o1o incluso contra una
compensación económica (compraventa). Por ejemplo, Estados Unidos "adquirió" en 1803 gran
parte de su territorio central de Francia por un precio de 60 millones de francos, la operación se
denominó "Louisiana Purcha~e"'~~; también puede mencionarse la compra de Alaska a Rusia
en 1867.
Barberis, Julio, op. cit., p. 101.

De acuerdo con Barberis, en dicho instrumento se dispuso que "la línea de límite en cualquier momento de-
terminado será el thalweg del río cualquiera sea la situación del thalweg en ese momento"; ibíd., pp. 101-102.
Ibid., p. 102.
Oppenheim's International Law, op. cit., p. 680.
Dorr, Oliver, "Cession" (2009), en Mar Planek Encyclopedia of Public International Law, http://www.mpepil.
com, párr. l .
Oppenheim's Znternational Law, op. cit., p. 680.
Darr, Oliver, op. cit., párr. 8.
Oppenheim's International Lnw, op. cit., p. 681.
Ibid. Sin embargo, estos mismos autores, algunos capítulos más adelante (pp. 704-7051 se cuestionan qué
ocurre si uno considera que la prohibición del uso de la fuerza es una norma de jus cogens.,En tal sentido, pos-
tulan que el título proviene del recouocimiento, la aquiescencia y la consolidación histórica, lo que legitimara
manifestaciones continuas y pacíficas de soberanía territorial. Fortalecen esta conclusión sobre la base del
principio de la estabilidad, que también debe ser un factor a considerar en cuestiones relativas a la soberanía
territorial.
Arbuet Vignali da como ejemplos los siguientes casos: en 1859, Francia cedió la Lombardía a Italia; en 1686,
Austria cedió Venezia a Francia; en 1909, Brasil cedió el territorio lacustre en la Laguna Merin a Uruguay;
cfr. Arbuet Vignali, Heber, op. cit., p. 33, nota 39.
Oppenheim's International Law, op. cit., p. 682. . .
Lowe, Vaughan, op. cit., p. 141.
/
41 1
Asimismo, se ha señalado que suele recurrirse a la permuta para solucionar problemas

fronterizos o eliminar las circunstancias difíciles que plantean los enclaves (territorios que
pertenecen a un Estado pero que se encuentran enteramente rodeados por territorio de otro
Estado)'o3. Por ejemplo, por medio del Tratado Quirno Costa-Vaca Guzmán, que entró en vigor
en 1893, se puso fin a la denominada "Cuestión de Tarija" entre Argentina y Bolivia, fijándose
una línea limítrofe por la que Argentina renunciaba implícitamente a su reclamo sobre Tarija
y Bolivia cedía la Puna de Atacama'04. Por otra parte, en el caso de la Disputa marftima (Perú
c. Chile), ia CIJ hizo referencia a las negociaciones de 1975-1976 entre Bolivia y Chile con
miras a un intercambio de territorios que permitiera a Bolivia obtener un corredor con salida
al mar y una zona marítima adyacente, así como a una "contrapropuesta" efectuada por Perú
en 1976, la cual contemplaba la instalación de una zona de soberanía compartida entre Chile,
Perú y Bolivia sobre una porción de territorio (en la frontera entre Chile y Perú) con salida al
mar, y la soberanía exclusiva de Bolivia sobre las aguas adyacentes a dicho territorio1". Cabe
destacar que, en 2013, Bolivia inició un procedimiento ante la CIJ contra Chile por la omisión
de negociar un acceso al océano Pacífid".
La cesión solo tendrá validez en tanto ambos Estados hayan dado su consentimiento
válido para la transferencia de ~oberanía'~'.Una vez que se transfiere el territorio al nuevo
Estado se transfieren también con él todas las obligaciones internacionales conectadas al te-
r r i t o r i ~ ' En
~ ~ realidad,
. dada la transferencia de territorio, es un caso de sucesión de EstadoslOg,
tema tratado en el capítulo 19 de esta obra. De hecho, no pueden cederse ni más ni menos
derechos de los que tenia el soberano original sobre ese territorio. El caso Isla de Palmas es
ilustrativo al respecto:
Los títulos de adquisición de la soberanía territorial en d derecho internacional ac-

tual se basan, bien en un acto de efectiva aprehensidn, tal como ocupación o conquis-
ta, o, cn el caso de la cesión, presuponen que la Potencia cedente y la cesionaria, o al
menos una de ellas, tienen la facultad de disponer efectivamente del territorio cedido.
Suponiendo que, al tiempo de la entrada en vigor del Tratado de París, la Isla no
formara parte de ningún Estado, España sólo habría podido ceder aquellos derechos
que posiblemente se derivaran del descubrimiento o la contigúidad. En cambio, el
titulo incoado de los Países Bajos no hubiera podido ser alterado por un tratado ce-
lebrado entre terceras Potencias; y tal tratado tampoco hubiera podido imprimir el
carácter de ilegalidad a ninguna accidn emprendida por los Paises Bajos con vistas
a completar su título incoado -al menos en tanto no surgiera una controversia sobre
el tema-
Algunos autores sostienen que la transferencia del territorio y sus obligaciones interna-
cionales ocurre inmediatamente luego de firmado el acuerdo por el que se realizó la cesión1".
Sin embargo, hay otros que afirman que debe haber una verdadera tradición de1 territorio, es
decir que debe ser ocupado por el nuevo soberano"'2. La solución pareciera depender de cada
caso y del texto del acuerdo en que hayan dado su consentimiento los Estados, pues de ese
consentimiento depende la cesión.
Hay que distinguir la cesión como modo de adquisición de territorio de la cesión admi-
nistrativa o el arrendamiento de un territorio por un determinado período de tiempo. Durante
Arbuet Vignali, Heber, op. cit., p. 33.

Más tarde, el límite fue ajustado para permitir que el pueblo de Yacuiba quedara del lado boliviano de la
frontera.Ver capítulo 20 de esta obra.
Disputa rnaritirna (Perú c. Chile),CIJ, Fallo, 27/01/2014, parág. 131.
Obligación de negociar un acceso al OcéanoPactfico(Bolivia e. Chile),CIJ, Solicitud de incoación de instancia,
24104/2013, disponible en http://www.icj-eij.org.
Dorr, Oliver, op. cit., p8rr. 10.
Op~enheim's International Law.,on.
Dorr, Oliver, op. cit., párr. 1.
,.D. 682.
' cit..
Isla dePulmus, doc. cit. (traducción de Oriol Casanovas y La Rosa, op. cit., p. 212)
Oppenhei,n2sInternational Law. oo. cit.. D. 683.
Lowe, Vaughan, qp. cit., p. 142.
la cesión administrativa o arrendamiento, la soberanía sobre el terri$orio queda en cabe
soberano original y el cesionario o arrendatario recibe el derecho de actuar como la aut
territorial sobre ese territorio. Ejemplos recientes de este último caso se ven en el ar
miento de Hong Kong por el Reino Unido por un período de noventa y nueve años, así com
'
arrendamiento de algunos espacios en Cuba (incluyendo Guantánamo) por Estados U
que no tienen un tiempo predeterminad^"^".
2.7. La adjudicación /
Ciertos autores incluyen la adjudicación entre los modos de adquisición de territoriosll*.
Consiste en la determinación efectuada por un órgano jurisdiccional (judicial o arbitral) res-
pecto de que una porción de territorio -que hasta ese momento se hallaba en litigio- se encuen-
tra bajo la soberanía de un Estado.
Hay juristas que consideran que, en realidad, la adjudicación no es un nuevo título jurí-
dico por el que un Estado puede adquirir un territorio, puesto que, en todo caso, dicho territorio
es poseído por otro fundamento, que podrá ser ocupación efectiva, cesión, etc. Lo que hace el
tribunal es declarar que el territorio le pertenece a ese Estado por haber probado que poseía
ese título al momento de la fecha crítica. La sentencia declarativa no sería un nuevo título, sino
que operaría como el reconocimiento de la existencia de un título anterior118.Sin embargo, lo
cierto es que, una vez que un tribunal resuelve la controversia y determina que un territorio
le pertenece a un Estado, en lo sucesivo dicho Estado invocará directamente esa sentencia en
tanto instrumento que pone fin a la disputa y reconoce su derecho de soberanía.
Además, en algunos casos puede ocurrir que la soberanía sobre cierto territorio sea in-
cierta, y los Estados que se lo disputen soliciten al juez o árbitro que falle ex aequo et bono. En
este caso, la sentencia funcionará como un verdadero título de soberaníaB6.
Cuando los Estados someten una controversia territorial a un órgano jurisdiccional,
pueden requerirle que la disputa sea resuelta por aplicación del derecho internacional o em-
pleando reglas específicas por ellos establecidas. Siguiendo esta distinción, Barberis considera
que en el primer caso, "la decisión judicial o arbitral no constituye un modo específico de ad-
quisición de la soberanía territorial porque ella se limita a comprobar el título invocado opor-
tunamente por la Parte que haya resultado vencedora en el litigio"; pero, en cambio, el título
de adquisición de la soberanía territorial puede ser un acto de adjudicación, "en los casos en
que los Estados otorgan competencia a un árbitro o a un juez internacional para que decida
una controversia territorial ajustándose a reglas estipuladas por ellos o a un orden jurídico
distinto del derecho de gentes, o en aquellos otros en que atribuyen competencia a un órgano
no j~risdiccionai"~~~.
2.8. El abandono (derelictio)

La Real Academia Española define "abandono" -en una de sus acepciones- como la "Re-
nuncia sin beneficiario determinado, con pérdida del dominio o posesión sobre cosas que reco-
bran su condición de bienes nullius [...]"113.Esta definición es también aplicable en el derecho
internacional respecto del abandono de una porción de territorio por parte de su soberano. Por
iiiedio del abandono, un Estado renuncia a su soberanía territorial en relación con un espa-
cio terrestre, que pasa a transformarse en un territorio sin dueño (terra nullius), por lo que
podrá ser objeto de ocupación efectiva por parte de otro Estado o pernianecer sin dueño. Sin
embargo, en un sentido estricto, en el supuesto de que el territorio sea ocupado por otro Es-
tado, esa ocupación no tiene que provenir de la transferencia de la posesión por parte d d que
abandona, porque en tal caso estaríamos en presencia de otro modode adquisición y pérdida
113 Dorr, Oliver, op. cit., párrs. 4-5.

114 Arhuet Vignali, Heber, op. cit., p. 34; Barheris, Julio, op. cit., p. 113.
115 Arhuet Vignali, Hehei;op. cit., p. 34.
116 Ibíd.
117 Barheris, Julio, op. cit., p. 113.
118 Diccionario de la Real Academia Espafiole, 22.= edic. (2001), disponihle en htt~//www.rae.es.
de territorios: la cesión. Es por ello que la Real Academia Española define al abandono como
una "renuncia sin beneficiari~"~~~.
Resulta pertinente la aclaración respecto de que la noción de abandono en el derecho in-
ternacional puede cubrir también otras situaciones, que no dan lugar al estatus de territorio
sin dueño, como, por ejemplo, el abandono de un mandato -tal el caso del Reino Unido respecto
de su mandato en Palestina-, de una administración fiduciaria o de la posesión o administra-
ción de un territorio que no sea ejercida a título de soberano -como España respecto del Sa-
hara Occidental-I2O. También el abandono de un territorio debe ser distinguido del abandono
de un reclamo de soberanía aún no resuelto1z'.
Para que el abandono produzca sus efectos, se requieren dos elementos que deben ser
probados por quien alega este modo: corpus (elemento material u objetivo)y animus (elemento
subjetivo). El corpus aquí sería la pérdida de la posesión, dejar de ejercer soberanía sobre esa
zona, mientras que el animus es la intención, en este caso, de abandonar (anzmus derelin-
quendi) y no simplemente de descuidar el ejercicio de la soberanía sobre ese territorio.
En cuanto a las formas, el abandono puede producirse de hecho o mediante una decla-
ración expresa1z2por parte de un representante del Estado, efectuada sea verbalmente o por
escrito (por ejemplo, en un tratado).
En el arbitraje de la Isla de Clzpperton, el árbitro determinó que la isla pertenecía a Fran-
cia por haberla adquirido en 1858, y que no había "ningún motivo para estimar que Francia
hubiera ulteriormente perdido su derecho por derelictio, ya que ella no había] tenido jamás
animus de abandonar la isla, y el hecho de no haber ejercido su autoridad de una manera posi-
tiva no implicaba] la caducidad de una adquisición ya definitivamente cons~mada"'~~.
De igual forma, en el caso de la Groenlandza Orzental, Noruega había alegado que el te-
rritorio en disputa, siglos atrás, luego de la desaparición de los dos establecimientos nórdicos,
había sido abandonado y convertido en terra nullzus; no obstante, la Corte Permanente de
Justicia Internacional entendió que no había prueba de una renuncia precisa de parte de los
reyes de Noruega o de DinamarcalZ4.
2.9. Otros títulos y teorías sobre títulos

En primer lugar, a los títulos ya mencionados, ciertos autores agregan otros, tales como
los tratados (por ejemplo, de paz o de y los actos unilaterales que, como son suscepti-
bles de generar obligaciones internacionales, también son medios válidos para transferir sobe-
ranía sobre un territorio de un Estado a otro'26.Sin embargo, estos títulos serían en realidad
las fuentes por medio de las cuales se manifiestan los modos que enunciamos con anterioridad.
Por ejemplo, un Estado puede abandonar un territorio a través de su aquiescencia (acto unila-
teral) o puede ceder parte de su territorio a través de un tratado.
En segundo lugar, existen otros fundamentos de adquisición de soberanía territorial que
han sido invocados por ciertos Estados frente a conflictos territoriales o que constituyen teo-
rías elaboradas por algunos juristas, que no son, en general, reconocidos como títulos jundicos,
salvo algunos de ellos en situaciones particulares. Nos referimos a la contigüidad, la denomi-
nada "consolidación histórica de títulos" y las effectivités, que serán analizadas a continuación.
119 Por su parte, desde una perspectiva más amplia, Marcelo Kohen considera que "el abandono puede ser efec-
tuado con o sin el acuerdo del Estado beneficiario o entidad en cuyo favor es hecho el abandono"; de ese modo,
el abandono "s6lo puede ser distinguido de la cesidn si se presenta en la forma de un ahandono de un reclamo,
y no de una transferencia de titulo"; Kohen, Marcelo, "Territory, Abandonment" (2009), en Mas Planck Ency-
clopedia ofPublie Znternational Law, http://www.mpepil.com, párr. 5 (traduccidn libre).
120 Ihíd., párr. l.
121 Ihíd., párrs. 2 y 15.
122 Ihíd., párr. 4.
123 Asunto de l a isla de Clipperton, doc. cit., pp. 1110-1111 (traducción libre).
124 Estatuto juridico de Groenlandia Oriental, doc. cit., pp. 46-47.
125 Kohen, Marcelo y Hthié, Mamsdou, op. cit. ("Territory, Acquisition"), párr. 10.
126 Ibid., párr. 13.
2.9.1. La contigüidad
La contigüidad se funda en el ya mencionado principio general de derecho se
"lo accesorio sigue la suerte de lo principal". Es un modo de adquisición de territor
lidad se destaca en aquellos casos en que hay espacios del territorio que son difícilme
tables y sobre los que no se puede requerir una ocupación efectiva. Se h a invocado re
territorios que pueden parecer prolongaciones naturales de un territorio estatal. Po
durante la colonización africana, los Estados europeos lo invocaban para agrandar
rios que frecuentemente se limitaban a enclaves costerosZz7.Incluso se invoca en re
las regiones polares y la plataforma continentalLz8.
Algunos autores sostienen que la contigüidad no otorga, por sí misma, un títul
beranía respecto de todo un territorio o islas próximas a un territorio principal, si
genera una pre~unción'~? También se afirma que la situación territorial que se h a d
en los polos indica que, aunque la contigüidad sea una doctrina diplomática, no h a
tada como norma con~uetudinaria'~~.
E n el caso de la Isla de Palmas, el árbitro Huber fue elocuente en explicar las limitacion
prácticas y teóricas de la contigüidad, que en la resolución de controversias internacionales,
general, no es contemplada como modo directo de adquisición de territorios:
Queda por examinar, por último, el título que nace de la contigüidad.Aunque en de-
terminadas circunstancias los Estados han mantenido que las islas (situadas) rela-
tivamente cerca de sus costas les pertenecen en virtud de su situación geográfica,
es imposible mostrar la existencia de una regla de derecho internacional positivo al
efecto de que las islas situadas fuera de aguas territoriales deban pertenecer a un
Estado por el mero hecho de que su temtorio constituye la tema firma, el continente
más cercano o isla de tamaño considerable.No sólo parece que no existen precedentes
(lo) suficientemente frecuentes y precisos en su contenido (como) para establecer tal
regla de derecho internacional, sino que dicho principio es por su propia naturaleza
tan incierto y tan controvertido que incluso los Gobiernos de un mismo Estado han
sostenido en ocasiones diferentes opiniones contradictorias respecto de su validez. El
principio de la contigüidad puede no estar fuera de lugar referido a islas cuando se
trata de adjudicarlas a un Estado en vez de a otro, ya por un acuerdo entre las partes
o por una decisión no fundada imperativamente en el derecho; pero este principio, en
tanto que regla estableciendo ipso iure una presunción de soberanía a favor de un
detenninado Estado, estaría en conflicto con lo que oe ha dicho que es la soberanía
territorial y con la necesaria relación entre el derecho a excluir de una región a otros
Estados y el deber de ejercitar allí las actividades estatales. Tampoco es admisible
este principio de contigüidad como un método jurídico de decidir cuestiones de so-
beranía territorial, pues carece totalmente de precisión y su aplicación conduciría a
resultados arbitrarios. Esto sería especialmente cierto en un caso como el de la isla en
cuestión, que no esta relativamente cerca de un único continente sino que forma parte
de un extenso archipiélago en el que no están claras unas estrictas delimitaciones
entre sus diferentes partes'".
2.9.2. La consolidación histórica de títulos
La consolidación histórica de títulos se basa en los intereses y relaciones que pueda tener
un Estado que reclama soberanía sobre un territorio determinado y la tolerancia generalizada
o reconocimiento de otros Estados de ese reclamo'32.Asimismo, se h a dicho que "se apoya en el
exclusivo ejercicio de competencias estaduales durante un tiempo prolongado, sin necesidad
de requerir esa ocupación los elementos necesarios para que sea operativa una prescripción
127 Quoc Dinh, Ngyuen,et al., op. cit., p. 594

128 Ibíd.
130 Quoc Dinh, Ngyuen et al., op. cit., p. 594.
131 Isla de Palmas, doc. cit. (traducciónde Oriol Casanovas y La Rosa, op. cit., pp. 214-215).
132 Kohen, Marcelo y Hébié, Mamadou, "p. cit. ("Territory,Acquisition"),p4rr. 23; ver, también Shaw, Malcolm,
.
op. cit., p. 507.
adq~isitiva"'~~. Lo más relevante, en este caso, no sería cl paso del tiempo, sino la importancia
de tales intereses13'. Tal modo podría aplicarse a terra nullzus y al mar, lo que lo distinguiría
de otros modos'36.
Esta controvertida teoría como modo de adquisición de territorios se ha desarrollado a
partir del caso de las Pesquerias angla- noruega^'^^, en el cual la CIJ sostuvo que ciertos decre-
tos de delimitación marítima noruegos centenarios que habían sido aplicados y adoptados por
décadas sin oposición de otros Estados representaban "un sistema uniforme y bien definido
[. ..] que cosecharía el beneficio de tolerancia generalizada, la base de una consolidación histó-
rica que lo haría oponible a todos los Estados"i37.
De Visscher considera que este modo de adquisición de territorios se basa en el interés
fundamental de estabilidad de situaciones territoriales desde el punto de vista del mauteni-
miento de la paz y el orden'3s.
Vinuesa explica que esta teoría "es de aplicación cuando frente a un conflicto territorial
determinado, las partes involucradas ponen de manifiesto la existencia de incertidumbres o
imprecisiones, tanto geográficas como jurídicas, en el origen de sus respectivas titular ida de^"'^^.
Entonces, ante la inexistencia de un "mejor derecho inicial", es que cobra relevancia "el ejerci-
cio de competencias soberanas sobre el territorio en di~puta""~. Luego, criticando la interpre-
tación que han hecho Schwarzenberger y Jennings, indica que tales actos por sí mismos, sin
la aquiescencia o tolerancia por parte del otro Estado, no bastarían para formar un título y
que "La aquiescencia de un Estado al ejercicio de competencias soberanas por parte de otro, no
debe confundirse con la tolerancia de un modus uzuendz que por más que le es adverso, tiende
a no enervar una situación Iitigio~a"'~~.
Cabe distinguir también la consolidación histórica de la prescripción. Así, Vinuesa ex-
plica: "La prescripción sanea en el tiempo un acto inicialmente ilícito, mientras que la conso-
lidación perfecciona en el tiempo un derecho potencialmente incierto. Esa incertidumbre se
transforma en irrelevante a partir de una consolidación sin actos de protesta o interferencias
por parte del Estado contra quien se opone esa con~olidación"'~~ De hecho, de Visscher des-
taca que "la consolidación difiere de la prescripción adquisitiva [...] también en el hecho de que
puede aplicarse a territorios en los que no se puede probar que pertenecían con anterioridad
a otro E~tado""~.
Los críticos de este presunto modo de adquisición de territorios sostienen que es un
intento por evitar los problemas prácticos y teóricos de la prescripción adquisitiva y des-
tacan la posición de la Corte Internacional de Justicia en el caso de la Frontera terrestre y
maritima entre el Camerún y Nigeria'". Allí la CIJ sostuvo, en relación con la decisión del
caso de las Pesquerias anglo-noruegas, lo siguiente: "[. ..] la noción de consolidación histórica
nunca ha sido usada como una justificación de título en otras disputas territoriales, ni en su
jurisprudencia ni en otra", y agregó: ''L..] la teoría de consolidación histórica es sumamente
controvertida y no puede reemplazar los modos establecidos de adquisición de título bajo
el derecho internacional, que toman en cuenta muchas otras variables de derecho y hecho
importante^""^.
Vinuesa, Raúl E., op. cit., p. 20.

Shaw, Malcola, op. cit., p. 507.
Thíd.
...-
Kohen, Marcelo y Héhié, M a m a d o ~op., cit. ("Territory, Acquisition"), párr. 22.
Pesquerias (Reino Unido c. Noruega), CIJ, Fallo, 18/12/1951, ICJReports 1951, p. 137 (traducción lihre).
De Visscher, Charles, Theory and Reality in Public International Law, Princeton University Press, Princeton,
1968 (trad. Corhett, P.E.), p. 209 (traducción lihre).
Vinuesa, Raúl E., op. cit., p. 20.
Ibíd.
.~
Ibíd.., o.21-
~~
Ibíd., p. 20.
De Visscher, Charles, op. cit., p. 209 (traducción libre).
Kohen, Marcelo y HEhiE, Mamadou, op. cit. C'Territory, Acquisition"), párr. 22.
Frontera terrestre y maritima entre el Carnerún y Nigeria, doc. cit., parág. 65 (traducción libre).
. ~ . . ,. , ,
CAP~TULO21 :ADQUISICION Y PCRDIDA DETER~ITORIOS* "
En particular, Sbaw destaca que de Visscher no consideró*la distinción importante entre

"la adquisición de territorio de acuerdo con las reglas de derecho internacional" y "la adqui-
sición de territorio como una excepción permitida a los principios legales generalmente acep-
tados" y señala que la Corte, en el caso de las Pesquerias anglo-noruegas, se concentra en la
aquiescencia general respecto del área determinada, y que esto se referiría a la efectividad
más que a la cons~lidación'~~. Sin embargo, luego agregó que, en todo caso "un período de 20
años [. ..I es igualmente demasiado corto, incluso según la teoría en que se ba~a''"~. ,
2.9.3. Las effectivités
Las denominadas "effectiuités"son actos realizados por un Estado en el ejercicio de auto- .,
ridad soberana a través de los cuales se manifiesta la intención de actuar como soberano sobre ,
determinado territori~"~. Pareciera ser uno de los elementos esenciales para la determinación
de soberanía sobre el territorio; sin embargo, su papel será relativo dependiendo de la natura-
leza del conflicto sobre el título en juego y el territorio. Las effectiuités serán útiles tanto para
determinar el título de soberanía sobre un territorio como su extensión.
Ya el árbitro Huber destacaba la importancia del ejercicio continuo e ininterrumpido de
la autoridad soberana para la determinación de la soberanía territorial. Sin embargo, como
ya hemos visto, el ejercicio de la autoridad soberana puede ser relativizado en ciertos casos
dependiendo de las características del territorio, como fue destacado también en el arbitraje
de Rann of K u t ~ h ' ~ ~ .
Respecto de las personas cuyos actos pueden considerarse effectiuités, debe tenerse pre-
sente que tales actos deberán realizarse en el ejercicio de soberanía, por lo que deben ser atri-
buible~a un soberano y, en general, se aplicarán las reglas de atribución de responsabilidad
de los Estados. Cabe, sin embargo, hacer dos aclaraciones. En primer lugar, corresponde dar
prioridad a actos de autoridades centrales sobre autoridades locales, como lo explica la CIJ en
el caso del Templo de Preah Vihear, en el cual "encuentra difícil considerar que tales acciones
locales [de autoridades provinciales] hayan anulado o neutralizado la actitud uniforme y cons-
tante de las autoridades centrales siamesas en cuanto a la línea fronteriza trazada sobre el
mapa"'6o. En segundo lugar, los actos de personas privadas no serán considerados effectiuités,
salvo en caso de que el Estado les haya otorgado autoridad para actuar en su nombre18'. De
esta forma, tampoco será relevante el asentamiento de determinada población de un lado u
otro de una frontera para la determinación del título soberano162.
En cuanto a las actividades que serán consideradas effectiuitis, pueden ser actos ad-
ministrativos, legislativos o j ~ d i c i a l e s ' ~En
~ . el caso Frontera terrestre y maritima entre el
Camerún y Nigeria, la CIJ aclaró que "Algunas de estas actividades -la organización de
facilidades de salud y educación pública, policía, la administración de justicia- podrían nor-
malmente ser considerados actos a titre de ~ouuerain""~. Asimismo, en otros casos, la Corte
se h a referido a legislación, como, por ejemplo, para la regulación de la pesca de-huevos de
tortuga y el establecimiento de una reserva para pájaros'56, actos administrativos y judicia-
les15G,e incluso, por las particularidades del caso, la colocación de dispositivos para asistir
en la navegaciónIs7.
146 Shaw, Malcolm, op. cit., p. 507 (traducción libre).

147 Frontera terrestre,^ maritirna entre el Camerún y Nigeria, doc. cit., parág. 65 (traducción libre).
148 Kohen, Marcelo y Hébié, Mamadou, op. cit. ("Territory, Acquisition"), párr. 25.
149 Caso concerniente a la frontera occidental indo-pakistani (Rann of KutchJ (IndiaIPakistán), Laudo Arbitral,
19/02/1968, R.Z.A.A., vol. xvli, pp. 1-576 (citado en Shaw, Malcolm, op. cit., p. 514).
150 T 4 o de Preah Vihear (Tailandia c. Camboya), CM, Fallo, 15/06/1962, ICJReports 1962, p. 30 (traducción
libre).
151 Isla de Palmas, doc. cit. (traducción de Oriol Casanovas y La Rosa, op. cit., pp. 215-216).
152 Controversia fmnte~izateripstre, insular y maritima, doc. cit., pp. 418-419.
153 Kohen, Marcelo y Hébié, Mamadou, op. cit. C'Territory, Acquisition"), párr. 31. .
154 Fvontera teriestre y >nnriti>naentre el Cainerún y Nigrria, doc. cit., parág. 67 (traducciún libre).
155 Soberaniu sobre Pulau Ligitan y Pelaa Sipadnn (Indonecia c. Malacia), CIJ, Fallo, 17/12//2002, ICJ R
2002, p. 684.
156 Islotes de Minquiers y Ecrehos, doc. cit., p. 65. ,
157 Bslimitación marttima y cuestiones territoriales entre Qatary Bahrcin, doc. cit., par@. 197.
Este ejercicio de autoridad soberana no genera un título en sí mismo. De hecho, en caso de
que exista un título legal válido, las effectiuités podrán jugar el papel de confirmar tal título,
de la misma manera que serán relevantes cuando existan dudas sobre el título legal o sus lími-
tes territoriales, pero el título continuará teniendo preeminencia en caso de que las effectiuités
sean contradictorias con él1jS.La CIJ confirmó esto en su decisión de la Controversia fronteriza
entre Burkina Faso y Malí y luego reiteró estas conclusiones en el caso Frontera terrestre y
marítima entre el Camerún y Nigeria; donde, a pesar del ejercicio de effectiuités por parte de
Nigeria, la Corte concluyó que "la situación era esencialmente una en la que las effectiuités ale-
gadas por Nigeria no se correspondían con el derecho, y que por lo tanto 'la preferencia debía
ser dada al tenedor del título' [...l"159.
3. Controversias territoriales, fecha crítica e interternporalidad del

derecho
Una controversia o disputa territorial -o de soberanía- es aquella en la que dos o más
Estados discuten respecto de cual de ellos posee soberanía sobre una porción de territorio -tal
el caso del asunto de la Isla de Palmas o el de la Isla de Clipperton, ya mencionados-, a dife-
rencia de las controversias limítrofes, en las que se discute por dónde pasa el límite fronterizo
entre dos o más Estados. Aunque a veces una controversia limítrofe puede abarcar también
una controversia territorial.
Los Estados pueden resolver sus controversias por cualquier método de solución pacífica
-de los que nos ocuparemos en el capítulo 39 de esta obra-.
Para solucionar una controversia, es necesario verificar el derecho vigente a la fecha crí-
tica. Esta es una regla de carácter técnico, que puede ser definida como "el momento a partir
del cual el comportamiento posterior de las partes en una controversia no puede ser tomado en
consideración para su sol~ción"'~0. Así, la fecha crítica "congela la controversia a un momento
dado y permite medir los argumentos de las partes en un instante preciso"'".
Aquí nos referiremos a la fecha crítica en el contexto de una controversia territorial. Por lo
tanto, la fecha crítica permite la aplicación correcta de normas sobre adquisición de territorios
a una controversia o a una reivindicación t e r r i t ~ r i a l ' ~ ~ .
En el caso de la Isla de Palmas, el árbitro sostuvo:
Si se adopta el punto de vista más favorable a los argumentos americanos, l...]

esto es,
si consideramos como derecho positivo durante el período en cuestión que la regla del
descubrimiento como tal, o sea, el mero hecho de ver tierra, sin ningún acto, incluso
simbólico, de toma de posesión L..] surge la cuestión de si existía soberanía en la
fecha crítica, esto es, en el momento de la conclusión y entrada en vigor del Tratado
de París'".
Si bien la importancia de la determinación de la fecha crítica es que los hechos posteriores

a ella no pueden modificar la situación jurídica existente con relación al territorio litigioso1G4,
158 Shaw,Malcolm, op. cit., pp. 514-515.

159 Frontera terrestre y maritima entre el Camernn y Nigeria, doc. cit., parpg. 70 (traducciónlibre).
160 Fitzmaurice, George, The law andprocedure ofthe International Court ofclustice, Glvtius, Cambridge, 1986,
vol. 1, p. 263; Jennings, Robert, The acquisilion of territory in international law, Manchester University
Press, Manchester, 1963,p. 32 (traducci6n libre).En el mismo sentido,Kohen, Marcelo, 'La fecha crítica y la
cuestión de las Islas Malvinas",Revista Espaiiola de Derecho Internacional, vol. XLVI, n." 1 (1994),p. 8.
161 Xohen, Marcelo, op. cit. ("La fecha crítica..."),pp. 23-24.
162 Ibíd., p. 10.
163 Isla de Palmas, doc. cit. (traducciónde Oriol Casanovas y La Rosa, op. cit., p. 213).
164 Bardonnet, Daniel, "Les faits postérieurs a la date critique dans les differends territoriaux et frontaliers",en
Le droit international au service de lapair, de la justiee et d u déueloppement. Melanges Michel Virally, Pedone,
París, 1991,p. 78.
. ,
CAP~TULO21 .- ADQUISIC~N Y PERDIDA DETE~RITORIOS~

'"
ello no cignifica que el comportamiento ulterior de las partes %o pueda ser considerado
medio de prueba para dilucidar la situación existente al momento de la fecha crítica'66.
No es posible establecer un criterio único para determinar la fecha crítica aplica
todos los conflictos territoriales. En efecto, cada modo de adquisición del territorio va a
cer sus propios criterios para la determinación de la fecha crítica. En la práctica
invocan más de un modo de adquisición de territorios para justificar sus reclamos
territorial. Ello origina que la determinación de la fecha crítica se convierta en un
de llevar adelante y que el juez que deba fijarla tenga que concentrarse en establecer un cr
rio a priori sobre cuáles son los modos de adquisición que serán considerados como validos e
una determinada controversia.
En el caso entre Malasia y Singapur, la Corte tuvo que decidir acerca de la soberanía
territorial de tres grupos de islas, rocas o elevaciones. En cuanto a la primera, la isla Pedra
BrancaPulau Batu Puteh, a fines de 1979 Malasia había publicado un mapa que mostraba
dicha isla dentro de aguas territoriales de Malasia. Debido a ello, el 14 de febrero de 1980,
Singapur presentó una protesta a través de una nota diplomática, requiriendo la corrección del
mapa. Como no hubo solución en las rondas de negociación que se llevaron a cabo, en febrero de
2003 las partes decidieron someter la disputa a la CIJ. La Corte confirmó que la fecha crítica
de esa controversia era el 14 de febrero de 1980, momento en que la disputa se cristalizó con
la protesta de Singapur, algo que no era controvertido por las partes'GG.En cambio, respecto
de los otros dos grupos: las Middle Rocks y South Ledge, las partes no estaban de acuerdo en
la fecha en que la disputa de soberanía se había cristalizado. Según Malasia, era el 6 de fe-
brero de 1993, oportunidad en que Singapur incluyó por primera vez la cuestión de la soberanía
de este grupo durante la primera ronda de negociaciones bilaterales llevadas a cabo respecto
de la isla de Pedra BrancaPulau Batu Puteh. Por el contrario, Singapur consideraba que la
fecha crítica tenía que ser la misma para los tres grupos. La Corte le dio la razón a Malasia,
puesto que la nota de febrero de 1980 se refería únicamente a la Isla de Pedra Brancaflulau
Batu PutehlG7.
Junto con la fecha crítica, se hace referencia a otra noción: el "período crítico". Este h a sido
definido como "el espacio de tiempo inmediatamente anterior a la fecha que se considera como
crítica", el cual sirve para valorar el ejercicio de las funciones estatales por un Estado sobre el
territorio litigioso, a efectos de atribuir la soberanía'".
En el ya mencionado caso de la Groenlandia Oriental, si bien Dinamarca había hecho
referencia a acontecimientos ocurridos en un pasado más remoto, no fueron tenidos en cuenta
por la Corte, que prefirió analizar los actos al momento de la fecha crítica (ocupación noruega
de 19311, así como el período inmediato precedentel@O.
Asimismo, en el contexto de la solución de controversias territoriales cobra suma relevan-
cia el denominado "principio de intertemporalidad del derecho", en virtud del cual, como señaló
en el caso de la Isla de Palmas el árbitro Max Huber, "un hecho jurídico debe ser &preciadoa
la luz del derecho contemporáneo suyo, y no (a la luz) del derecho vigente en el tiempo cuando
surge, o ha de zanjarse, una controversia con él relacionada"; en consecuencia, "El efecto del
descubrimiento por España ha de ser, pues, valorado por las normas de derecho internacional
vigentes durante la primera mitad del siglo dieciséis [...l"'TO. Es decir que, si un tribunal debe
resolver en la actualidad una controversia que surgió en el pasado, deberá aplicar el de
que regía en aquella época, por más que ahora estén en vigor otras reglas.
165 Kohen, Marcelo, op. cit. C'La fecha crítica..."), p. 11.

166 Soberania sobre Pedra RrancaiPulau Batu Puteh, Middle R o c k h . ~South Ledge, doc. cit., parágs
167 Ibíd., parags. 36-36.
168 González Campos, Julio; Sánchez Rodríguez, Luis y Andr6s Sáenz de Santa María, Paz, Cu
I~zterrcacionalPúh¿ic<~, Civitas, Madrid, 6:'edic., 1998, pp. 538-639.
169 Estntr~to.jurldicode Gi-oenlandia Oriental, doc. cit., p. 45. . .
170 Isla de Palnn.s, doc. cit. (traducción de Oriol Casanovas y La Rosa, op. cit., p. 213).
Sin embargo, Max Huber también señaló lo siguiente:
Sobre la cuestión de cuál de los diferentes sistemas jurídicos prevalecientes en sucesi-

vas épocas ha de ser aplicado en un caso concreto -el llamado derecho intertemporal-
se debe distinguir entre la creación de derechos y existencia de derechos. El mismo
principio que somete el acto creador de un derecho al derecho vigente al tiempo del
nacimiento de este derecho, exige que la existencia del derecho, entre otras palabras,
su manifestación continuada, deberá seguir las condiciones requeridas por la evolu-
ción del dere~ho'~'.
De modo que, si un Estado descubrió un territorio en una fecha en que el descubrimiento

era un título suficiente para adquirir soberanía, le será reconocido ese título como válido.
Sin embargo, si con el correr del tiempo el descubrimiento deviene en un título insuficiente y
el derecho internacional exige la realización de u n a ocupación efectiva, dicho Estado deberá
adaptarse a la evolución del derecho y cumplir con este nuevo requisito para poder mantener
su título sobre el territorio en cuestión.
171 Ibíd., pp. 213-214.
420
LA CONTROVERSLA.
POR LAS I[SUS NAS
1. Introducción
La República Argentina y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte mantie-
nen una disputa de soberanía sobre las Islas Malvinas, las islas Georgias del Sur y las islas
Sandwich del Sur y sus espacios marítimos circundantes desde 1833. En dicho año, el buque
de guerra británico Clio tomó posesión de las Islas Malvinas sometiendo tanto a las auto-
ridades como a la población argentina residente en Puerto Soledad. A partir de esa fecha y
hasta la actualidad, la Argentina ha reclamado ininterrumpidamente al Reino Unido la rea-
lización del acto originario de usurpación, los actos de jurisdicción soberana sobre las islas
que el Reino Unido ha venido ejecutando -lesivos a las pretensiones argentinas- y la nece-
sidad, sin mayor éxito hasta el momento, de negociar de buena fe una solución a la disputa
de soberanía, sobre la base de lo establecido por las resoluciones de la Asamblea General de
las Naciones Unidas.
Paralelamente a la existencia de una disputa de soberanía, el Reino Unido, durante la
segunda mitad del siglo xx, una vez iniciado el proceso de descolonización, h a introducido
un planteo por el cual sostiene que los habitantes de las islas son titulares del dere.cho a la
autodeterminación y, por ende, deben ser incluidos como parte integrante del conflicto exis-
tente entre ambos países. La estrategia del Reino Unido h a consistido en colocarse en una
situación de potencia protectora del aludido derecho a la autodeterminación de los pueblos
de los isleños. En este contexto, h a establecido como condición para negociar la cuestión de la
soberanía que se tengan en cuenta los "deseos" (no únicamente los "intereses") de los isleños
al respecto.
En la actualidad, no existe un diálogo político-diplomáticoen tomo a la soberanía por las Islas
Malvinas. La Argentina reclama un dialogo de buena fe sobre la cuestión de la soberania mientras
que el Reino Unido sostiene que el derecho de los isleños a autodeterminarse es prioritario y que
no va a dejar de apoyar a estos úitimos en su ejercicio, sin perjuicio de cualquier reclamo de sobe-
ranía que plantee la Argentina. Asimismo, el Reino Unido desconoce la existencia de una disputa
de soberanía sobre el archipiélago. Esta estrategia de desconocimiento mantiene la disputa de
soberanía inveteradamente irresuelta, ya que, conforme al Reino Unido, no existe controversia
alguna por resolver. Sin embargo, cabe recordar que la existencia misma de una controversia bajo
el derecho internacional es "un desacuerdo sobre un tema de derecho o de hecho, una contradicción,
una oposición de argumentos jurídicos o de intereses entre dos personas"'. En síntesis, "para que
1 Concesiones Mavrommatis en Palestina (Grecia c. Gran Bretaña), Falb sobre Objeciones a la Jurisdicción,
301811924, CPJZ Serie A, n." 2, p. 11 (traducción libre). ..
/
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONALPOFJLlCO
exista la controversia no sólo es necesario que existan dos posiciones opuestas, sino que una parte
sostenga una postura y que la otra la rechacen2.
En el seno de esta discusión se encuentran las diez resoluciones de la Asamblea General
de las Naciones Unidas que, desde 1965 en adelante, reconocen la existencia de una controver-
sia previa de soberanía e instan a las partes a negociar una solución al problema, así como una
breve y cruenta guerra que argentinos y británicos libraron en 1982.
A continuación se analizará con mayor detalle la disputa de soberanía centrándonos en
los aspectos jurídicos de la controversia. Se partirá del origen de la controversia para luego
abordar los títulos invocados por las partes y sus estrategias, así como el tratamiento de la
cuestión en las Naciones Unidas.
2. htecedentes históricos y origen de la controversia

Durante gran parte del siglo m fueron únicamente los navegantes de España quienes
transitaron los mares a lo largo de las costas del continente sudamericano en busca del paso
bioceánico que uniese el océano Atlántico con el océano Pacífico. Dentro de este contexto his-
tórico, las Islas Malvinas fueron descubiertas alrededor de 1520 por Esteban Gómez, un inte-
grante de la expedición de Fernando de Magallanes3. Los ingleses, por su parte, afirman que el
descubridor de las islas fue John Davis en 159z4.
En el curso del siglo mr,las Islas Malvinas fueron avistadas por navíos de otras naciones
que se aventuraban en los dominios españoles a riesgo de la reacción y las protestas que Es-
paña formulaba al tomar conocimiento de tales actos de usurpación. Según la crónica inglesa,
en 1690, John Strong fue quien desembarcó por primera vez en las islas otorgándole el nombre
oficial de Falkland Sound5.
En 1670, España e Inglaterra firmaron en Madrid el Tratado Americano, en virtud del
cual toda la región austral de América, con sus costas, mareas e islas, quedó preservada bajo
la soberanía española6. En 1713, la Paz de Utrecht aseguró la integridad de las posesiones
españolas en América del Sur y le otorgó a España el derecho exclusivo de navegar el océano
Atlántico Sur. Inglaterra y Francia aceptaron las cláusulas del referido tratado7.No obstante,
a mediados del siglo m ~ambos
, países violaron de manera recurrente sus términos y comen-
zaron a manifestar su interés por las Islas Malvinas.
2 Del Castillo de Luborde, Lilian, "Aspectos jurídicos de ia cuestión Malvinas", en b l a s Malvinas y Argentina
2006, Seminario orgaiiizado por el Instituto de Investigación y Desarrollo de la Academia Nacional de Cien-
cias de Buenos Aires, 22/06/2006, p. 39.
3 Zlata Brnas de Clém<?ntdestaca que las islas aparecieron "en las cartas marinas de la época con el nombre
de "Islas Sansón". Señala asimismo que, "aun cuando no se aceptara el descubrimiento de Gómez, Francisco
de Caniargo las nombró y describió en su libro de bitácora de la expedición real de 1539, apareciendo en el
Islario General de Alonso de Santa Cruz de 1541 con el nombre de 'Sansón y los Patos"'. Añade finalmente
que "las islas figuran en la cartografía española posterior como, por ejemplo: el Planisferio de Esteban Gahoto
(1544), las Cartas dc Diego de Gutierrez (1561)"; Drnas de Clément, Zlata, M a l u i ~ ~iEl a s derecho de la fuerza o
la f u e e a del derecho?, Lerner Editora, Cdrdoba, 2000, pp. 4-5.
4 Ibíd., p. 5.
5 Ibíd., p. 6.
6 El Tratado Americano de 1670 (también conocido como Tratado de Madrid de 1670 o Tratado Godolphin
en la historiografia inglesa) fue firmado por el Roino de España e Inglaterra representados por Gaspar de
Bracamonte -en nombre de Mariana de Austria, regente durante la minoría de edad de Carlos 11- y William
Godolphin -enviado por Carlos 11 de Inglaterra-. En su articulo 8 se establecen restricciones al comercio para
todos aquellos que no sean súbditos de la corona española. Puntualmente, el citado artículo señala: "[...1 los
súbditos del Rey de la Gran Bretaña no dirigirán su coniercio, ni navegarán a los puertos o lugares que el Rey
Católico tiene en dicha India, ni comerciarán en ellos i...]".
7 La Paz de Utrecht consistió en una serie de tres tratados (de paz y amistad; de tráfico de esclavos y de comer-
cio) que pusieron fin a la Guerra de Sucesión Española. Conforme al artículo 8 del Tratado de Paz y Amistad,
se restableció e1 statu aun comercial. imoidiéndose aue . alf!unos
.. territorios esuañoles ~ u d i e r a noasar a ser
ioniiul idci; pul 11; ir:in<i..v- l.:it.i i n ~ < ~ l i i li ?i i c i p l i ~ (;i.iin
r Ilrit:i<i.$,l<8iiciiss.i<Ic,I :icciiii.<,iirii de In
! t i i I o : t i c i ~ I r d n c ~ , ~c."a I C S~,,rrit.r t ~.S v>p:tt.< lt-S Yrr I[L.,II n.1 ' : t , t t v ~ x l dv l a s r e I a r ~ c > t i ~~.x- 1 6 : ~ i o r t(1~,- . . I~I
l{c:ní
1 l . : ' i . l .
C . 1 : i\.\i\i .iirt;!iiin:i-!.ri-it c . m .> .1ii3d I i l n i
. , .. ,
En 1764, Louis Antoine de Bouganville, marino al servicio de Francia y al

expedición con una tripulación proveniente del puerto francés de Saint Maló,
las islas, a las que denominó Illes Malouines en consideración al origen de s
permanente en las islas. Francia era el único Estado que, en esa fecha, había con
presencia en el archipiélagoe.
En 1766, al tomar conocimiento de tales actos, España protestó el asenta
clamo español y el 2 de abril de 1767 entregó la posesión de Port Louis a España. A parti
ese momento, y hasta la emancipación de las Provincias Unidas del Río de la Plata,
ocupó efectivamente las islaslO.
Desde el punto de vista del derecho internacional, las islas fueron cedidas por F
a España con el reconocimiento de todos los derechos territoriales que dicho acto trae
jado".
Durante el período de asentamiento francés, Gran Bretaña ocupd ilegalmente
En febrero de 1766, el capitán Byron y su expedición británica, en violación del Trat
ricano de 1670, atracaron en las Islas Malvinas de manera clandestina y tomaron
(ilegal) de ellas en nombre de la corona británicaL2.En 1766, una nueva expedición
británica estaba en conocimiento de que Francia había ocupado las islas con anterioridad
había establecido en Port Louis.
Luego de la cesión francesa de los derechos territoriales a España, esta última pote
protestó la ocupación inglesa. Pese a la protesta española, Gran Bretaña no levantó s u ase
tamiento. Frente a estas circunstancias, el 10 de junio de 1770, España envió una expedición
organizada por el gobernador de Buenos Aires, Francisco de Paula Bucareli, que el 10 de
este hecho, Gran Bretaña protestó contra las medidas de España y las relaciones ent
Estados se deterioraron al punto de generar un potencial conflicto bélico. Por tales
a instancia del rey español Carlos 111, España y Gran Bretaña firmaron un acuerdo
enero de 1771 en el que España aceptó restituir el statu quo, esto es, restituir Port E
Gran Bretaña salvaguardando la existencia y prioridad de los derechos soberanos esp
sobre las islas". Frente a esta declaración de salvaguarda de derechos español
taña guardó silenci~'~.Ello debe considerarse, en palabras de Dolzer, como "
indirecta de los derechos territoriales de España"; y en consecuencia,"las dec
bos [Elstados no llevaron a un cambio en el status territorial de las islas; las
dentro del dominio territorial de España"". En cumplimiento de lo acordado por a
dos, un pequeño conting.ente britáiiico reasumió la posesión de la guarnición de W r
en 1771 en la occidental Gran Malvina.
8 Goebel, Julius, The Strugglc for the Falklands Islands; a study in Legal a ~ z dDiplomatic Ifistory, Yale Unive
sity Press, New Haven, 1927, p. 226.
9 Dolzer, Rudolf, El status territorial de las Islas Falklands-Maluinas, editorial Monteverde, Montevideo, 19962
p. 18. Dolzer destaca que el hecho de que haya sido Francia y no España o Inglaterra quien ocupara las islas
por primera vez fue consecuencia de los cambios que surgieron a ~ a r t i de
r la Guerra de los Siete Años (1756-
1763). En el Tratado de Paris (1763), Francia tenía que renunciar a la mayor parte de sus posesiones colonla-
les en el continente americano. Algunos de los colonizadores franccscs radicados en colonias, al retirarse de
ellas, decidieron rápidamente fundar una nueva en las Islas Malvinas. Ibíd., p.17.
10 Muñoz Aepiri, Josd Luis, Historia completa de las Maluinas, editorial Oriente, Buenos Aires, vol. 1,1966, P.
cm
e,<.
11 España y Francia celebraron un tratado el 411011766 en el que Francia reconoció explicitamente que había
adquirido las Islas Malvinas de manera ilegal.
12 Dolzer, Rudolf, op. cit., p. 25.
13 Drnas de Clémcnt, Zlata, op. cit., p. 10.
14 Goebel, Julius, op cit., p. 359.
15 Ibid., p. 360. ,.
16 Dolzer, Rudolf, op. cit., pp. 32-33.
Desde el punto de vista del derecho internacional, la autorización conferida por España a
Gran Bretaña para reestablecerse puede ser entendida como una cesión del derecho de asenta-
miento por un período ilimitado sin renunciar a sus derechos territoriales de soberanía a modo
de compensación por la expulsión de 177OX7.
Finalmente, el 20 de mayo de 1774, Gran Bretaña abandonó de manera voluntaria Port
Egmont invocando los altos costos económicos que el asentamiento le ocasionaba a la Armada
inglesa. Al hacerlo, hizo pública su intención de que esa retirada debía interpretarse solo como
un abandono por razones económicas y no corno una renuncia o abdicación a sus alegados de-
rechos soberanos sobre las islasis. Como símbolo de la continuación del ejercicio de soberanía
sobre las islas, Gran Bretaña dejó en el lugar una placa de plomo y una bandera.
Julius Goebel señala que, en las circunstancias en la que España y Gran Bretaña dieron
por terminado el incidente de Port Egmont de 1770, ambas potencias habían acordado "una
promesa secreta" de retiro posterior de las tropas británicas de las Islas Malvinas".
De acuerdo con la interpretación británica de la historia, años más tarde, Gran Bretaña
consideró que lo acordado en 1771 con España fue, en realidad, un reconocimiento expreso de
España de los derechos británicos sobre las islaszo.
Cierto sector de la doctrina sostiene que el referido acuerdo de 1771 no resolvió la cues-
tión de fondo, sino que solo estableció los modos de reparación o satisfacción. El statu quo se
mantuvo a través de la reserva de derechos que realizó España y, en consecuencia,la situación
jurídica de las Islas Malvinas no sufrió modificación algunaz'.
Sin perjuicio de tales interpretaciones, es un hecho indiscutible que Gran Bretaña se re-
tiró en 1774. Ese mismo año un oficial español, en cumplimiento de órdenes superiores, retiró
la placa y, desde ese momento, España mantuvo la ocupación efectiva hasta 1811, de manera
pacífica e ininterrumpida. En 1776, las Islas Malvinas fueron incorporadas formalmente como
dependencias territoriales del Virreinato del Río de la Plata. En los años posteriores a 1774, el
principal objetivo de España fue consolidar su presencia permanente en las islas y evitar que
otras potencias se instalasen en ellas de manera permanente.
En 1790, España y Gran Bretaña celebraron la denominada "Convención de Nootka
Sound", por la que España reconoció a Gran Bretaña el derecho de navegar el océano Pacífico
y los mares al este y al oeste de América Latinazz.El artículo VI de la citada convención auto-
rizaba a los buques británicos de compañías pesqueras propiedad de su majestad a pescar en
aguas cercanas a las islas. Sin embargo, dicho artículo también establecía que, en el futuro,
Gran Bretaña no debia establecer ningún asentamiento en la zona orzental y occidental de
Amérzca del Sur y alrededor de las islasz3.En otras palabras, la Convención Nootka de 1790
autorizaba a Gran Bretaña a pescar en aguas circundantes a las Islas Malvinas, pero no a
usurpar ningún territorio español. Dolzer considera que este acuerdo dejaba en claro que "las
partes no tenían intención de producir cambios en el status existente de las Islas Falkland-
Malvina~"~~.
17 Ibid., p. 33.
18 Goebel, Julius, OD. cit.....
Da. 407-408.
19 Muñoz Aapiri, Luis, op. cit., p. 58.
20 Ver nota de Lord Palmerston a Manuel Moreno (8 de enero de 18341,British and Foreign State Papers, vol. 22
(1533-18341, p. 1384.
21 Goebel, Julius, op. cit., pp. 361-362.
22 Las Convenciones de Nootka Sound fueron una serie de tres acuerdos celebrados entre España y Gran Bre-
taña en 1790,1793 Y 1794, los cuales resolvieron el conflicto que se origina en ocasi6n en que España tom6 la
isla de Nutka (o Nootka) ubicada en la costa suroccidental de la isia de Vancouver, perteneciente a la corona
británica Y cuya soberanía en aquella época ambos países reclamaban. La Primera Convención de Nootka fue
firmada el 28/1011790. Conforme a ella, España debía devolver las edificaciones y terrenos, indemnizar a los
britenicos por los bienes secuestrados y reconocer la libre navegación y pesca en el océano Pacifico y en los
mares del sur.
23 Goebel, Julius, op. cit., p. 425.
24 Dolzer, Rudolf, op. cit., P. 39.
sucesión de Estados
Los acontecimientos históricos referidos en el punto anterior permiten
paña (y no Gran Bretaña) ostentó un mejor título de soberanía para ejercer
las Islas Malvinas. El animus puesto de manifiesto por Gran Bretaña en 17
en el archipiélago. Ello se debe a que las Islas Malvinas en 1774 no eran res
cuencia, dado que se encontraban en posesión efectiva de España desde el
para la consolidación de un derecho territorial -la posesión efectiva-

través de un acto de usurpación no reconocido por el derecho internaci
quisición de un territorio.
incluyendo al territorio de las Islas Malvinas. Conforme a los princip

de Estados, la Argentina sucedió a España en el dominio de los antigu
a partir de su independencia, el 9 de julio de 1816.
Sin embargo, la sucesión de Estados producida como consecuencia
cipación colonial ha quedado enmarcada dentro del principio del uti
pertenecieron al antiguo imperio español.
su emancipación. En palabras de Raúl Vinuesa, "El principio del utipossidetis

o título autónomo de adquisición de territorios. Sus efectos vinculatorios fre
están dados por el hecho de ser un elemento clarificador de los alcances terri
cional sobre un territorio determinado. Por lo tanto, el principio del uti possidetis se integra
conceptualmente con el contexto de las normas aplicables a la Sucesión de Estados como modo
de adquisición de territorios"". De allí deriva su importancia para el conflicto de las Islas Mal-
vinas, frente a las pretensiones de Gran Bretaña.
Por aplicación del principio del uti possidetis, las Provincias Unidas adquirieron el domi-
nio de los territorios que pertenecían al antiguo Virreinato del Rio de la Plata a partir de 1810,
fecha en la que se conformó un Gobierno autónomo.
En 1811, los integrantes de la guarnición de Puerto Soledad fueron requeridos desde
Montevideo por el gobernador Gaspar de Vigodet para defender a España en el marco de la
referida guerra por la independencia que estaba iniciándose. Durante 1811 y 1820, las Islas
Malvinas no estuvieron habitadas, aunque, por aplicación del principio del uti possidetis, que-
daron bajo la soberanía de las Provincias Unidas del Río de la Plata. Durante este período de
gestación del nuevo Estado argentino, Gran Bretaña no realizó ningún acto de jurisdicción
estatal en las islas y abandonó su pretensión territorial sobre ellas.
25 Asunto de la isla de Clippcrton (México c. Francia), Laudo, 28/01/1931, RIAA, vol. 11, p. 1108.
26 Vinuesa, Raúl Emilio, El Conflicto por las blas Malvinas y el derecho ifiternacional, Editorial del Centro de
Estudios Internacionales de Buenos Aires, 1985, p. 11. ..
LECCIONES DE DERECHOINTERNACIONAL PÚBLICO
En 1820, el gobernador de las Provincias Unidas del Río de la Plata envió al oficial de
marina David Jewett, quien al mando del buque "La Heroína" tomó posesión de las Islas Mal-
vinas en nombre de las Provincias Unidas del Río de la Plata e izó el pabellón argentino ante
la presencia de cincuenta buques de diferentes nacionalidades que se hallaban en la zona. Con
respecto a la nueva situación legal, Jewett declaró que, a partir de ese momento, las leyes ar-
gentinas serían puestas en vigor en las islasz1.Dicho acto fue publicado en diversos medios de
prensa estadounidenses y británicos sin que ninguno de estos países se opusiera o presentara
algún acto de protesta. Tampoco España reaccionó ante la presencia argentina en las islasz8.
A partir de 1820, las Provincias Unidas comenzaron a llevar a cabo una serie de actos de
soberanía, los cuales, sumados a la ocupación efectiva del archipiélago, consolidaron el ejercicio
de un dominio eminente sobre las islas heredado de España. Entre los actos de jurisdicción
más relevantes adoptados por el Gobierno argentino cabe destacar los siguientes:
1. la autorización extendida a Jorge Pacheco para poblar las islas;
2. la designación del capitán Pablo Areguati como comandante de la isla Soledad;
3. el asentamiento de Luis María Vernet en 1826, a quien se le encargó el estableci-
miento de un poblado de carácter permanente en las islas;
4. las concesiones de tierras y de derechos de pesca otorgados a Vernet por el Gobierno
de Buenos Aires el 15 de enero de 1828;
5. la creación de la Comandancia Política y Militar de las Islas Malvinas por decreto
del gobernador de Buenos Aires el 19 de junio de 1829 y la asunción de Vernet como
gobernador de las islas el 30 de agosto de 18292s.
El 19 de noviembre de 1829, Gran Bretaña protestó al Gobierno de Buenos Aires alegando
dos motivos: 1) su aludido derecho territorial sobre las Islas Malvinas y 2) el rechazo de la ad-
quisición de las islas por parte de la Argentina.
El 30 de julio de 1831, el entonces gobernador Luis María Vernet apresó al buque pes-
quero estadounidense Harrret e intentó imponer la jurisdicción argentina a otro debido a que
estos se encontraban pescando sin autorización de las autoridades de las islas en sus proxi-
midades. Uno de los dos barcos fue liberado, mientras que el otro fue llevado a Buenos Aires
para ser sometido a juicio penal. Este último hecho originó la intervención del cónsul de los
Estados Unidos en Buenos Aires, quien pretendió desconocer la autoridad argentina sobre las
islas. El funcionario estadounidense emitió un ultimátum exigiendo la liberación del buque.
Ante el silencio de las autoridades argentinas al reclamo estadounidense, el capitán del buque
de guerra USS Lexington llegó a las Islas Malvinas el 28 de diciembre de 1831,tomó prisionero
al encargado de la guarnición, destruyó las instalaciones, se apropió de pieles y otros bienes y
declaró a la isla Soledad libre de todo gobierno.
El buque Lexrngton dejó las Islas Malvinas llevándose siete prisioneros argentinos. El 14
de febrero de 1832, el Gobierno de Buenos Aires protestó por tales hechos y exigió una satis-
facción por parte de los Estados Unidos frente al atropello a su soberanía30.La reacción de los
Estados Unidos fue contradictoria. En junio de 1832, en una nota dirigida por las autoridades
de este país al gobernador de Buenos Aires -Juan Manuel de Rosas-, se expresó que no cabía
duda sobre los derechos de Buenos Aires sobre las islas. No obstante, un mes más tarde, otra
misiva señalaba que las Provincias Unidas carecían de derecho sobre el archipiélago y que las
27 Ver British and Foreign State Papers, vol. 20 (1832-18331, p. 422. La Declaración leída por Jeweet rezaba:
"Tengo el honor de informarles que he llegado a este Puerto Bahía de la Anunciación, comisionado por el
Supremo Gobierno de las Provincias Unidas de America del Sud, para tomar posesión de las Islas en nom-
bre del país a que éstas pertenecen por ley natural. Al desempefiar esta misión deseo proceder con la mayor
corrección y cortesía para con las naciones amigas. Uno de los principales objetivos de mi cometido es evitar
la destrucción desatentada de las fuentes de recursos necesarios para los buques que de paso o de recalada
forzosa arriban a estas Islas".
28 La declaración se oublicó en Londres en T l ~ cTimes el 3/08/1821 v e n la Salem Gazette el 12/06/1821. En Cadiz,
do en Drnas de Clément, Zlata, op. cit., pp. 18-20

30 Dolzer Rudolf, op. cit., pp. 45-46.
. . .. ,
islas eran libres de todo gobierno. En el plano judicial, la situación no resultaba más cla
1835, la 1196 Circuit Court District of Connecticut reconoció la legitimidad de las ac
llevadas a cabo por Vernet sobre los pesqueros americanos. Sin embargo, en 1839, la
Suprema de Justicia de ese país, en Williams u. Suffalk Insurance Company, desc
soberanía argentina sobre las Islas Malvinas31.
Respecto de las contradicciones judiciales manifestadas por los tribunales estado
ses, Raúl Vinuesa señala que ellas se deben a que, en 1835,"la Corte de Connecticut se
pautas objetivas para determinar la naturaleza de los actos impugnados como actos de
mientras que la Corte Suprema en 1839, se basó en directivas provenientes del Departamen
de Estado que manifestaron su posición política"32.
El 10 de septiembre de ese mismo año, el gobernador de Buenos Aires nombró gobernador
interino de las Islas Malvinas a Esteban Mestivier y encomendó a José María Pinedo, a bordo
del buque Sarandi, que restituyera el orden en las islas y reparase los daños ocasionados por
el buque Lexington. Dos meses después de haber asumido la comandancia, los soldados allí
estacionados se amotinaron y asesinaron al gobernador Mestivier. Ante tales incidentes, José
María Pinedo, oficial de mayor rango del buque Sarandi, asumió el control de la guarnición
argentina con el fin de controlar la situación de sublevación.
Bajo estas circunstancias, el buque de guerra inglés Clio llegó a las Islas Malvinas y su
tripulación desembarcó en el archipiélago en diciembre de 1832. Una vez en tierra, su capitán,
J.J. Onslow, reveló su misión al gobernador Pinedo: la toma de posesión de las islas. Le exigió
que arriara la bandera argentina y que abandonara las islas junto con su tripulación y todas
sus pertenencias. Pinedo protestó el acto de usurpación pero, dada la inferior capacidad militar
de la guarnición militar, no pudo impedir que J.J. Onslow tomara posesión de las islas el 3 de
enero de 1833 en nombre de Gran Bretaña. Pinedo se alejó de las Islas Malvinas el 15 de enero
de 1833, liiego de nombrar a un sucesor provisorio al mando y de ordenar que no se arriara la
bandera argentina. Alrededor de veinticinco hombres de la guarnición argentina abandonaron
las islas junto con P i n e d ~ ~ ~ .
Hasta 1833, las Provincias Unidas del Río de la Plata habían realizado actos de jurisdic-
ción en las islas como legítimas sucesoras de la corona española. Dichos actos confirmaban el
ejercicio de los legítimos derechos de soberanía territorial sobre ellas. La ocupación de las islas
fue ejercida de manera efectiva, pública, pacífica y continua hasta dicho año, en el que fueron
ilegítiinamente ocupadas por Gran Bretaña.
2.2. La fecha crítica:su determinación e importancia para la controversia de

las Islas Malvinas
Como se explicó en el capítulo anterior de esta obra, la fecha crítica puede ser definida
como "el momento a partir del cual el comportamiento posterior de las partes en una contro-
versia no puede ser tomado en consideración para la solución de la misma"". Su importancia
radica en que los hechos posteriores a la fecha crítica no pueden modificar la situación jurídica
existente en relación con el territorio litigioso3S.
¿Cuál es la fecha crítica que debe considerarse respecto de la controversia por la sobe-
ranía de las Islas Malvinas? Cabe advertir, a priori, que en la citada controversia coexisten
varias fcchas críticas. Ello es consecuencia de que tanto la Argentina como Gran Bretaña
han invocado distintos títulos de dominio respecto de las islas. Sin embargo, si en el futuro
31 Drnes de ClBment, Zlata, op. cit., p. 21.

32 Vinuesa, Raúl Emilio, op. cit., p. 13.
33 Down, Wilfred,Thr occupation of tha Falhland Islands and the Qucstioil of Sovereignty, Cambridge Univer-
sity, Cambridge, 1927, p. 157.
34 Fitzmaurice, George, Thc law and proccdure of the Inte~nationalCourt of Justics, Grotius, Cambridge, vol.,
1, D. 263: Jennines. Robert, Tize acouisition o f tei.ritor.y i n inteinational law, Manehester University Press,
Parfs, 1991, p 78
/
427
la diferencia se decidiese ante una instancia jurisdiccional, el tribunal interviniente debería

establecer cuáles de ellas revisten carácter fundamental.
Si se considera la ocupación efectiva de las islas, el origen de la controversia surge en
1766, año en que Gran Bretaña ocupó de manera clandestina las islas instalándose en Port
Egmont. Si esta es la fecha crítica aceptada, surgen inmediatamente las preguntas: jeran las
islas en aquel momento un territorio res nullius? ¿Existía una ocupación previa?
Desde 1764, las islas estaban ocupadas por Francia, que posteriormente cedió su título a
España luego de que esta potencia reclamase su descubrimiento. España, por su parte, protestó
ante Gran Bretaña por la presencia británica en las islas en 1769 y ello condujo al desalojo del
asentamiento británico por la fuerza el 10 de junio de 1770. Por el tratado de 1771, España
restituyó Port Egmont a los británicos y se reservó derechos soberanos sobre el archipiélago.
Este es el único acuerdo formal referido expresamente a la disputa sobre las Islas Malvinas
reconocido por ambas partes.
José María Ruda ha señalado que el hecho relevante para establecer la fecha crítica es
la ocupación efectiva. Conforme a este criterio, España ha sostenido que tenía un derecho te-
rritorial consolidado sobre el archipiélago en razón de su descubrimiento, posterior cesión de
derechos por parte de Francia, y la reserva de derechos sobre las islas realizada en el tratado
de 1771. Gran Bretaña, contrariamente, justificó s u título en el supuesto descubrimiento, su
posterior ocupación en 1766 y la voluntad de no renunciar a la soberanía manifestada en la
placa dejada en 1774, al abandonar Port Egmont".
Marcelo Kohen, por su parte, señala que, si en cambio se utiliza el criterio del uti posside-
tis iuris, deberá tomarse en cuenta el año 1810 como fecha crítica, cuando la autoridad espa-
ñola es desconocida y comienza la lucha por la independencia. En esa fecha las Islas Malvinas
estaban en poder de España y dependían del Virreinato del Río de la Plata3=.En dicho año
todavía se encontraba radicado el asentamiento español en la isla Soledad. Este destacamento
fue convocado por las autoridades realistas de Montevideo recién en 1811. En consecuencia,
si esta fuese la fecha crítica adoptada, las Islas Malvinas, por aplicación del principio del uti
possidetis, deberían estar bajo la soberanía argentina.
Si se adopta el criterio de la sucesión de Estados, las mismas preguntas deberán formu-
larse al momento en que la Argentina se independiza de España, esto es en 1816. Esta será,
en consecuencia, la fecha críticas8.Tal fecha establecería el momento en que se traspasan las
competencias que ejercía España en el antiguo virreinato. Entre ellas, se encontraría la sobe-
ranía sobre las Islas Malvinas.
Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde evaluar si, entre los años 1810 y 1816, hubo
un abandono de los derechos por parte de los sucesivos Gobiernos patrios de las Provincias
Unidas del Río de la Plata. La respuesta es negativa. No cabe afirmar que existió un vacío de
ejercicio de derechos de soberanía sobre las Islas Malvinas durante ese período de tiempo, dado
que las autoridades de las Provincias Unidas del Río de la Plata ejercieron las prerrogativas
de gobierno sobre todo el antiguo territorio del Virreinato del Río de la Plata, dentro del cual
cabe incluir a las Islas Malvinas3@. En suma, el territorio de las Islas Malvinas, pese a no en-
contrarse poblado, estaba sometido al control de las autoridades del nuevo Gobierno.
La fecha crítica también puede determinarse en relación con el origen de la controversia
entre la Argentina y Gran Bretaña. Al respecto, resulta ilustrativo destacar que la Corte In-
ternacional de Justicia en el caso Interhandel definió que la controversia entre Suiza y Esta-
dos Unidos quedó determinada a partir del intercambio de la primera petición helvética y la
primera negativa estadounidense". Aplicado este criterio al conflicto de las Islas Malvinas, el
36 Podestá Costa, Luis y Ruda, José María, Derecho Internacional Público, 5." edic. y !l actualizada, TEA, Bue-
nos Aires, 1979 (reimpresión 19841, p. 237.
37 Kohen, Marcelo, "La fecha crítica y la cuestión de las Islas Malvinas", Revista Española de Derecho Interna-
cional, vol. XLVI,n: 1(1994), p. 28.
38 Ibíd.
39 Ibíd, p. 29.
40 Interhandel (Suiza c. Estados Unidos), Fallo sobre Objeciones Preliminares, 2110311959, ICJReports 1959, p.
21.
origen de la controversia quedaría establecido por el momento en que esta se cri
cuando, luego de la primera nota de protesta argentina del 22 de enero de 1833
ción territorial de las islas del 3 de enero de 183341,Lord Palmerston responde e
1834 rechazando de manera precisa y categórica las protestas argentinas. Esta u
es decir, el 8 de enero de 1834, sería la fecha crítica aplicable a la controversia.
Si, por el contrario, se considera que el origen de la coutroversi
británica del 19 de noviembre de 1829 en respuesta a la creación de
las Islas Malvinas por parte de la Argentina, ella deberá ser consid
atento a que la usurpación de enero de 1833 se funda en la nota d
bargo, la doctrina es categórica al afirmar que una simple nota de protesta no constituye
se una fuente de soberanía territorial y que, por ello, la fecha crítica no debería fijarse tomand
en consideración la fecha de la protesta británica42.
Finalmente, también podría considerarse como origen de la controversia, y en consecuen-
cia como fecha crítica, el 3 de enero de 1833, momento en que Gran Bretaña impuso por vías
de hecho su pretensión de ejercer la soberanía sobre las islas43.Ese hecho tiene una relevancia
singular y un peso jurídico propio, dado que señala el momento preciso en que las autoridades
argentinas fueron expulsadas del archipiélago.
3. Títulosjurídicos
3.1. Títulos jurídicos invocados por la República Argentina
La República Argentina fundamenta su soberanía sobre las Islas Malvinas invocando su
calidad de legítima heredera de los derechos de soberanía que poseía España sobre los terri-
torios del antiguo Virreinato del Río de la Plata. En otras palabras, la República Argentina
fundamenta sus derechos territoriales en una sucesión de Estados. A su vez, esta sucesión se
encuentra fundamentada en el principio uti possidetis iure.
Con anterioridad, España había justificado los derechos soberanos sobre las Islas Malvi-
nas en dos hechos: 1) el descubrimiento del archipiélago y 2) la legítima cesión de los derechos
territoriales en favor de España en 1767.España ocupó de manera efectiva las islas hasta 1810
y, a partir de allí, las Provincias Unidas del Río de la Plata, legítimas sucesoras de los dominios
españoles sobre gran parte del Virreinato del Río de la Plata, incluyendo las Islas Malvinas,
continuaron su ocupación efectiva, pacífica, pública y continua hasta 1833, cuando se produjo
la usurpación británica.
Dolzer resulta categórico al sostener que "no hay dudas de que la Argentina había expre-
sado 'animus possidendi' a través del acto formal del año 1820 y por las subsecuentes activi-
dades gubernamentale~"~~. Los actos de jurisdicción realizados por la Argentina en el período
1820-1833 y la presencia continua de aproximadamente cien personas a partir de 1826 son
elementos probatorios suficientes para la adquisición legal de ese territorio por su parte45.
Por otro lado, en la jurisprudencia es posible encontrar al menos dos decisorios, uno ar-
bitral y otro judicial, que confirman la verosimilitud del reclamo argentino de soberanía sobre
las Islas Malvinas.
La primera de ellas es el laudo dictado por el rey de Italia, Víctor-Emmanuel 111, en el
asunto Clipperton. En dicho arbitraje, México reclamaba derechos soberanos sobre la isla de
Clipperton en virtud de haber sido descubierta por España y posteriormente adquirida por
México al suceder al Estado español en los territorios antiguamente coloniales. De esta forma,
41 Para una descripción más detallada sobre los actos de protesta de la Argentina, ver el título siguiente del
presente capítulo.
42 Hope, Adrian, "Sovereignty and Decolonization of the Malvinas (Falkland)Islands", Boston College Interna-
tional & Comparative Law Reuiew, vol. 1, n." 2 (19831,p. 417.
43 Fawcett, James, "Legal Aspects", The Falkland Islands Dispute. hternational Dimensions, Londres, Roya1
Institute of International Affairs Journal, 1982, p. 6.
44 Dolzer Rudolf,op. cit., p. 47. ..
45 Ibíd., p. 50.
México negaba el hecho de que Francia, en 1858, había realizado una declaración invocando
derechos territoriales sobre una isla que se encontraba deshabitada, aunque, cabe destacar,
tampoco Francia la había ocupado al momento de producirse el reclamo mexicano. En la sen-
tencia arbitral, se determinó que la posesión efectiva, esto es el despliegue delejercicio de actos
de jurisdicción materiales en el territorio bajo disputa, es solo una de las formas de ejercer la
posesión, pero no puede identificarse con el concepto de posesión, que debe interpretarse de
manera más amplia. En tal sentido, el árbitro calificó a la isla de Clipperton como un territo-
rium nullius (sin dueño) y, atento a tales circunstancias, el mero animus occupandi resultaba
un elemento relevante para perfeccionar un título de soberanía territorial de Francia sobre
esta isla. En consecuencia, el árbitro consideró que la declaración de Francia de 1858 había
consolidado un título preferente oponible a la pretensión mexicana46.
Lo resuelto en el arbitraje Clipperton es aplicable a Malvinas desde dos perspectivas. La
primera es la del descubrimiento: Francia ocupó las islas en 1764, pero luego reconoció los de-
rechos soberanos de España por haber descubierto las islas, aun cuando no las habiapoblado.
Las Provincias Unidas del Río de la Plata con posterioridad sucedieron a España en la titula-
ridad de estos derechos. Desde una segunda perspectiva, cabe recordar que el reconocimiento
de los derechos españoles sobre las islas desocupadas solo pudo realizarse porque estas, ya
en 1764, no eran terra nulltus; en otras palabras, la ocupación británica de 1766, siguiendo la
doctrina del arbitraje Clipperton, es ilegal atento a que, en el momento en que se produjo, Es-
paña ya había reivindicado territorialmente las islas invocando su animus occupandi sobre un
territorio nullius y perfeccionando un título oponible a las pretensiones francesas e inglesas.
La segunda decisión relevante para el conflicto de las Islas Malvinas es la sentencia emi-
tida por la Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto relativo a Groenlandia
Oriental. En este caso, la CPJI analizó los requisitos de la posesión efectiva para la consolida-
ción de un título territorial sobre Groenlandia Oriental invocado tanto por Dinamarca como
por Noruega. Al respecto, concluyó que la práctica estatal requerida respecto de la posesión
efectiva sobre regiones desiertas o semidesiertas como Groenlandia requiere considerar es-
pecialmente las cualidades especiales de estas regiones y, en consecuencia, las normas sobre
ocupación efectiva deben ser aplicadas con modificaciones. En otras palabras, en zonas semide-
siertas sometidas a dificultades geográficas y10 climáticas, el despliegue de, al menos, un cierto
grado de actividad estatal sería condición suficiente para consolidar la posesión efectiva sobre
dicho territorio".
La doctrina del caso Groenlandia Oriental resulta aplicable a la disputa territorial sobre
las Islas Malvinas a los fines de evaluar en qué medida el despliegue de actividad jurisdiccio-
nal realizado tanto por España hasta 1811 como por el Gobierno de Buenos Aires en el terri-
torio de las islas hasta 1820 puede ser considerado suficiente para acreditar la posesión efec-
tiva. Cabe concluir, entonces, mutatis mutandi que, atento a la distancia geográfica existente
entre las islas y Buenos Aires y considerando las inclemencias climáticas que imperaban en
su territorio, las cuales dificultaban el desarrollo de cualquier asentamiento humano, tanto la
actividad estatal desarrollada por España como luego la desplegada por las Provincias Unidas
del Río de la Plata (como, por ejemplo, el asentamiento de una población estable de aproxima-
damente cien personas) confirmaban (y confirman) el ejercicio de la posesión efectiva, requisito
necesario para la consolidación de un título territorial de soberanía en manos de las Provincias
Unidas. En consecuencia, en 1833, la ocupación británica resultó ilegal, dado que las islas ya
habían sido ocupadas anteriormente.
Por otra parte, no menos importante resulta el hecho de que la ocupación británica se
encuentra viciada ab initio debido a que las islas no eran terra nullius en 1833 y, en consecuen-
cia, Gran Bretaña no podía consolidar ningún título de dominio eminente sobre ellas. Esto se
debe a dos razones: 1) la usurpación denota el ejercicio ilegítimo y abusivo de un derecho, dado
que se ha privado a otro Estado que tiene un mejor derecho sobre un territorio; 2) el acto de
46 Asunto de la isla de Clipperton (México c. Francia), doc. cit., p. 1107.

47 Estatuto juridico de Groe~~landin Oriental, CPJI, lpailo sobre el fondo, 5/04/1933, CPJI serie AIB, n." 53, p. 46.
430
iisurpacitjn, y todo acto sut)sigiiiente de t3jc~rciciode aoberaiiii en las islas por parte dc G~~~
Brttaiia. fue I>iotr~stadopor la liepúblic~Argentiiiti durante los ÚItiliios ciento ochenta años,
Con relación al acto de usurpación británico de 1833, es importante señal
toridades y la población argentina de las islas fueron forzadas a dejar dichos
manera involuntaria a través de la amenaza del uso de la fuerza.
Asimismo, conforme a las normas que regían la conquista en el siglo xix, no h a
adquirir las islas por la fuerza cuando la Argentina ya se encontraba ejerciendo su
territorial sobre un territorio. Esa ocupación, en términos hipotéticos, podría haber d
legítima únicamente si las autoridades argentinas hubieran prestado su consentim'
manera real y libre, sin ningún tipo de coacción. No fue ese el caso4'.
3.2. Los actos de protesta de la Argentina. Su importancia bajo el desecho

internacional
La protesta es un acto unilateral material por el cual un sujeto de derecho manifiesta su
intención de no considerar de zure un determinado estado de hecho. El Estado que protesta
salvaguarda sus derechos vulnerados o amenazados. La situación de derecho que pretende
consolidarse resulta así inoponible al Estado que protestó, dado que, por
reafirma sus derechos o su pretensión jurídica.
La Argentina protestó el acto de usurpación británico el 22 de enero y e
1833". Gran Bretaña rechazó la protesta argentina el 8 de enero de 1834.50.El 29 de diciembre
de 1834, la Argentina presentó nuevamente sus argumentos ante Gran Bretaña5" Siete años
más tarde, el 18 de diciembre de 1841, volvió a protestariZy luego presentó dos nuevas notas el
19 de febrero y el 10 de marzo de 1842. Finalmente, tras siete años de silencio británico, la Ar-
gentina volvió a presentar una nueva protesta formal el 31 de julio de 184P3.A partir de allí,
transcurrieron treinta y cinco años sin que se realice ninguna protesta formal, hasta 1884. En
esta nueva ocasión, la Argentina ofreció "resolver la disputa pacíficamente y en los términos
legales que los Estados civilizados consideran actualmente apropiados para la resolución de
disputas de este tipo"54.Gran Bretaña rechazó la propuesta argentina alegando que la disputa
estaba terminada y no sería recomenzada n ~ e v a r n e n t eEn
~ ~ 1888,
. la Argentina volvió a reite-
rar su propuesta de acuerdo a Gran BretañaSG. La siguiente nota de protesta
en 1908.
En el período comprendido entre las dos guerras mundiales, la disputa
Islas Malvinas fue abordada en 1919 en el marco de la celebración de un acuerdo de comu-
nicación radial internacionals7. Posteriormente, en 1925, la Argentina presentó otra protesta
formalss.Por último, en 1933, volvió a expresar su preocupación sobre el estatus legal de las
islas en el memorándum presentado a Gran Bretaña en ocasión de la emisión, por parte de
este último, de estampillas conmemorativas de los cien años de la presencia británica en el
archipiélago59.
48 La practica y la doctrina internacional del siglo xix son congruentes en este sentido. Por ejemplo, Stephan
Verosta h a resumido recientemcnte el desarrollo decimonúnico del derecho sobre este tema a l afirmar: "La
adquisición de territorio requería la aprohaciún del ex soberano. La conquista como tal no confería título legal.
La cesión era legalmente válida después de la firma de un tratado, usualmente un tratado de paz"; Verosta,
Stephan, The Maz Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford Uuiversity Press, Oxford, vol. 7
(20081, p. 166.
49 British ond Foreign State Paprrs, op. cit., pp. 1198 y 1366.
50 Nota de Lord Paimerston a Manuel Moreno, doc. cit., p. 1384.
51 Down Wilfred, op. cit., p. 240.
52 British and Foreign State Papers, vol. 31 (1842-18431, p. 1003
53 Muñoz Azpiri, José Luis, op. cit., vol. 2, p. 195.
54 Ibíd., p. 213.
55 Ibíd., p. 352.
56 Ihid., p. 360.
57 Ibíd., p. 367.
58 Ibid., p. 365. ..
59 Ibíd., p. 367.
1
Finalizada la Segunda Guerra Mundial y dentro del nuevo esquema multilateral de las
Naciones Unidas, en 1946 Gran Bretaña incluyó a las Islas Malvinas dentro de la lista de "Te-
rritorios no Autónomos", conforme lo establecido por e1 artículo 73 de las Carta de las Naciones
Unidas y la Resolución 6611 de la Asamblea General de la citada organización. La Argentina
hizo reserva de sus derechos de soberanía sobre el archipiélago y lo continúa haciendo cada
vez que Gran Bretaña informa sobre las islas en cumplimiento del artículo 73(e) de la Carta.
El 5 de mayo de 1955, Gran Bretaña presentó ante la CIJ una demanda contra la Argen-
tina relativa a sus pretendidos derechos de soberanía sobre las denominadas "Dependencias
de las Islas Malvinas", en especial las islas Georgias del Sur, Sandwich del Sur y lo que Gran
Bretaña denominó "Territorio Antártico Británico". Las Islas Malvinas no fueron incluidas por
Gran Bretaña dentro del objeto de la controversia. Como la Argentina decidió no aceptar la
jurisdicción de la CIJ respecto de dicha demanda, la Corte tuvo que remover el asunto de su
lista de casos".
Sobre las consecuenciasjurídicas de los numerosos actos de protesta presentados a Gran
Bretaña por la Argentina, es importante destacar que tales actos han tenido como efecto im-
pedir que Gran Bretaña consolide un título de dominio sobre las islas por prescripción adqui-
sitiva o por consolidación histórica, tal como se detallará infra. Solo si la Argentina hubiese
incurrido en aquiescencia o abandono expreso de sus pretensiones territorialesG',la ocupación
ilegal de Gran Bretaña sobre las islas podría haber consolidado un título de dominio eminente.
Pero ello nunca ocurrió.
En realidad, si hipotéticamente se considerasen verosímiles los argumentos jurídicos es-
grimidos por Gran Bretaña, sería esta Nación quien ha incurrido en aquiescencia cuando,
luego de que las Provincias Unidas del Río de la Plata ocuparon de manera efectiva las islas
a partir de 1820 en su carácter de legítimas sucesoras de España, se mantuvo en silencio. El
derecho internacional público es claro respecto de que todo Estado que pretenda mantener una
pretensión territorial sobre un determinado Estado sobre el cual no tiene la posesión territo-
rial debe realizar los actos de protesta correspondientes para evitar que el ejercicio de dicho
derecho prescriba. Eso fue lo que precisamente Gran Bretaña no hizo y lo que la Argentina
viene realizando desde 1833.
Cabe destacar, no obstante, que luego del establecimiento de la Comandancia Militar
en las islas en 1829, Gran Bretaña protestó tal hecho basándose en un pretendido descu-
brimiento y subsiguiente ocupación supuestamente reconocida por España en el acuerdo de
1771. Dicha protesta, sin embargo, debe considerarse como un hecho aislado y extemporáneo
que, tal como se mencionó al abordarse el tema de la fecha crítica, no puede ser invocada para
fundar ninguna pretensión territorial. Esta conclusión se encuentra en concordancia con la
aquiescencia de Gran Bretaña entre los años 1810 y 1829. Más de diecinueve años transcu-
rrieron desde el nacimiento de un Gobierno independiente de la metrópoli española sin que
Gran Bretaña haya protestado la ocupación de las islas por parte de las Provincias Unidas
del Río de la Plata.
La aquiescencia británica se vio asimismo reforzada por dos actos puntuales: 1)en 1823,
Gran Bretaña reconoció a las Provincias Unidas del Río de la Plata como sujeto de derecho
internacional (considerándolo un Estado) por medio de una Declaración emitida por el Depar-
tamento de Relaciones Exteriores británicoG2;2) el 2 de febrero de 1825 las Provincias Unidas
del Río de la Plata y Gran Bretaña suscribieron un Tratado de Amistad, Comercio y Navega-
60 Asunto de la Antártida (Reino Unido c. República Argentina), CIJ, Providencia, 16/03/1956, ICJReports 1456,
D. 12.
61 Esta es la conducta en la que incurrió el Sultanato de Johor (actual Malasia) cuando reconoció expresamente
que la roca Pedra Branca Ilabia sido cedida a la Compañía de las Indias Orientales (actual Singaprrr). Caso
relativo a la Soberania sobre las islas P e d ~ BrancalPulau
a Bntu Puteh, Middle Rocksy South Ledge (Singapur
c. Malasia), CIJ, Fallo, 23/05/2008, parágs. 192-230.
62 Reconocimiento de la República Argentina por su Majestad Británica, en Colección do Tratados celebrados
por la República argentina con las Naciones Extranjeras, Publicación Oficial, Buenos Aires, t. 1, 1884, p. 73.
CAPiTULO 22 - L A CONTROVERSIA POR LAS ISLAS MALVINAS
ciónfi3,En ninguno de los instrumentos jurídicos reseñados, Gran Bretaña hizo reserva alguna
sobre sus aludidos derechos sobre las Islas Malvinas. Es decir, no protestó la ocupación de las
islas pudiendo hacerlofi4.
3.3. Títulos jurídicos invocados por el Reino Unido

Gran Bretaña se pronunció sobre las protestas presentadas por las Provincias Unidas
del Río de la Plata más de un año después de ocurrido el acto de usurpación el 3 de-/enero de .
1833. El 8 de enero de 1834, Lord Palmerston comunicó a Manuel Moreno (representante ar-
gentino ante Gran Bretaña) que su Gobierno consideraba que Gran Bretaña poseía un título %
de dominio legítimo sobre las Islas Malvinas. La base legal de tales argumentos era e1 alegado
'
descubrimiento británico del archipiélago y el tratado suscripto entre España y el Reino Unido
en 1771". En 1842, el Reino Unido se refirió nuevamente a la disputa territorial por las Islas
Malvinas al señalar la imposibilidad de reconocer a las Provincias Unidas el derecho de alterar
el contenido del tratado de 1771 celebrado por Españafi?Al respecto, cabe recordar que el refe-
rido acuerdo de 1771 no implicó la renuncia de la soberanía española sobre las islas. Brevitatis
causae, se remite a lo señalado supra en tal sentido.
Cabe preguntarse si Gran Bretaña podría invocar derechos soberanos sobre las islas ale-
gando que fue la Nación que las descubrió. Sin periuicio de que el descubrimiento del archi-
piélago ha dado lugar a numerosas discusiones, aun cuando se aceptase hipotéticamente que
Gran Bretaña descubrió las Islas Malvinas, resulta evidente que hasta 1833 nunca las había
ocupado de manera efectiva y permanente. Su ocupación esporádica en 1766 perduró tan solo
hasta 1774, cuando decidió voluntariamente retirarse de ellas. A su vez, cabe recordar que di-
cha ocupación coexistió con la ocupación española y francesa y fue protestada por España. Esta
situación impide que se consolide un título de dominio eminente en cabeza de Gran Bretaña.
El Reino Unido también alega que la ocupación de 1833 tuvo como efecto recuperar la
ocupación inicial de 1766fi7.Al respecto, cabe reiterar los conceptos ya vertidos respecto de que
la ocupación esporádica de Gran Bretaña se realizó sobre un territorio que para 1766 no era
terra nullius. Cuando los británicos fundaron Port Egmont ya existía un asentamiento francés
bajo el nombre de Port Louis, que posteriormente fue transferido a España. En consecuencia,
los argumentos británicos sobre la recuperación de la ocupación de 1766 por med
la fuerza en 1838 son improcedentes. No es posible recuperar un territorio sobre
riormente no se ejerció un dominio territorial.
Descartada la adquisición del territorio por descubrimiento, cabe preguntarse si es posi-
ble que Gran Bretaña reclame derechos soberanos sobre las Islas Malvinas reivindicando como
un acto de conquita la usurpación de 1833. La conquista, durante el siglo XIX fue considerada
como un modo de adquisición válido de territorios por la doctrina clásica68.Sin embargo, la
mera conquista no bastaba en el siglo xrx para consolidar un título de soberanía territorial.
Este modo requería, complementariamente, que las anexiones fueran convalidadas por un
tratado de paz o por el consentimiento de la población directamente afectada. Las Provincias
Unidas del Río de la Plata nunca reconocieron el acto de fuerza británico en las Islas Malvinas
en 1833. Por ello, la conquista tampoco puede ser considerada como un modo de adquisi
territorio válido en la disputa de soberanía sobre las islas.
La mayoría de la doctrina reconoce a la prescripción adquisitiva como un modo de a
sición del territorio. De esta forma, un títnlo de dominio imperfecto que se generó a traves
un acto de ocupación ilegítima podría eventualmente consolidarse, y con dicha consoli
63 Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre las Provincias Unidas del Río de laPlata y Su Majest
Británica del 2 de febrero de 1825, en Colección de Tratados celebrados por la República Argentin
Naciones Extranjeras, op. cit., p. 96 y S S .
64 . Vinuesa, Raúl Emilio, op. cit., p. 15.
65 Nota de Lord Palmerston enviada a Manuel Moreno, doc. cit., p. 1384.
66 British and Foreign State Papers, op. cit., p. 1324.
67 Nota de Lord Palmerston a Manuel Moreno, doc. cit., p. 1384.
68 Calvo, Carlos, Le Dmit Internacional, theorique el ~ractique,Guillauminet Cie y G ~edone-Lauriel
París, 3Pedic., 1880, pp. 318-319.
el Estado adquiriría un legítimo derecho de soberanía sobre un determinado territorio. Ello,

sin embargo, ocurriría si el Estado frente al cual se pretende ejercer un título de dominio se
hubiera mantenido pasivo frente a la pretensión del otro Estado. En otras palabras, la aquies-
cencia por parte del Estado que debiendo actuar no actúa (esto es, su silencio cuando debiera
manifestar su voluntad frente a un pretendido derecho de soberanía) produce efectos y le
otorga la titularidad de tales derechos a un Estado que prima facie no los poseía.
Tal como se señaló supra, la protesta es el clásico acto de interrupción del cómputo de la
prescripción adquisitiva. Ya se ha indicado que la República Argentina ha protestado de ma-
nera constante tanto los actos de usurpación de 1833 como los actos de jurisdicción británicos
llevados a cabo en las islas. Estas protestas han mantenido vigente basta el presente el re-
clamo de soberanía y paralizaron los efectos de una posible prescripción adquisitiva. En suma,
la prescripción adquisitiva tampoco le confirió (ni le confiere) a Gran Bretaña un mejor título
de soberanía frente a la Argentina.
No obstante lo expuesto, resulta importante determinar si bajo el derecho internacional
existe alguna figura jurídica que permita que un acto de usurpación, como el de Gran Bretaña
en 1833, pueda ser ulteriormente legitimado por el mero paso del tiempo.
Algunos autores británicos han invocado la existencia de un derecho de soberanía del
Reino Unido sobre las Islas Malvinas basándose en el instituto de la consolidación h i s t ó r i ~ a ~ ~ .
Conforme con este sector de la doctrina, es posible desvincular la titularidad de un derecho de
soberanía sobre un territorio de su causa fuente, es decir, de la manera (legítima o ilegítima) en
que dichos derechos se han adquirido. Lo relevante para esta posición doctrinaria es el ejercicio
de competencias estaduales por parte del Estado que invoca un título de dominio. No se requie-
ren los elementos exigidos en la prescripción adquisitiva. La protesta y la aquiescencia carecen
de fuerza jurídica para interrumpir el proceso de consolidación del dominio70.Así,los actos de
jurisdicción realizados por Gran Bretaña desde la usurpación del archipiélago en 1833, según
dicha doctrina, serían un elemento de prueba categórico para invocar la existencia de un mejor
título territorial frente a las pretensiones argentinas.
Sin embargo, tal como advierte Raúl Vinuesa, resulta importante destacar que la deno-
minada teoría de la consolidación histórica procede únicamente cuando ambas partes en una
disputa territorial manifiestan dudas o incertidumbres de naturaleza geográfica (fáctica) o
jurídica. La consolidación histórica procedería cuando no existe un mejor titulo ~nicialsobre el
territorio en disputa71.
En la consolidación histórica no hay una ocupación ilícita, sino más bien una situación
en la cual más de un Estado pretende consolidar un potencial derecho. En otras palabras, la
consolidación histórica procedería a través de la mera realización de actos estaduales y solo
sería oponible a otro Estado cuando mediase aquiescencia por parte del Estado que pierde su
derecho territorial por no manifestar su voluntad. Cabe reiterar que en la disputa territorial
por las Islas Malvinas la Argentina nunca incurrió en aquie~cencia~~.
En virtud de lo expuesto, ni la consolidación histórica ni la prescripción adquisitiva resul-
tan modos de adquisición válidos como fundamentos del pretendido derecho británico sobre las
islas cuya ocupación ilegal ya lleva más de ciento ochenta años.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe reconocer que la doctrina de la consolidación histórica
recibió, al menos temporalmente, cierta recepción por parte de la CIJ en el caso de los Islotes de
Minqurers y Ecrehos. En esta controversia suscitada entre el Reino Unido y Francia respecto
del dominio de los referidos islotes, la Corte fundamentó la existencia de soberanía del Reino
Unido tomando en consideración exclusivamente los actos de jurisdicción realizados por este
69 Schwarzernberger, Georg, *Title to territory, Response to a challenge", enA.J.LL., vol. 51, n.' 2 (1957), p. 322.
70 Ver al respecto la posición adoptada sobre la doctrina de la consolidación histórica por autores tales como von
der Heydte, Friedrich August, Volkerreicht,ed. Kiepenheuer & Witsch, Colonia, 1958, vol. 1, p. 255.
72 Ibíd., p. 21.
país y sin considerar la gran cantidad de prueba sobre los i?tulos históricos pre
ambas partes78.
Con relación a la disputa de soberanía sobre las Islas Malvinas, la doctrina d
y Ecrchos podría ser eventualmente invocada por el Reino Unido para pret
ilegalidad de la ocupación del archipiélago a través de los actos de jurisdicció
Gran Bretaña desde 1833 hasta la actualidad. Sin embargo, desde otra perspe
doctrina de la CIJ podría ser funcional al reclamo de soberanía argentino si
sideración los numerosos actos de jurisdicción realizados por las Provincias unidas d
la Plata en las islas entre los años 1820 y 1833.
No obstante lo expuesto, la doctrina del caso Minquiers y Ecrehos fue posteriorm
dificada por la CIJ en el caso de las Parcelas Fronterizas. En dicho asunto, Bélgica y
invocaron derechos de soberanía sobre determinadas parcelas. Ambos países
en 1942 una Convención de Delimitación de Fronteras en la cual se había establecido que
soberanía sobre tales parcelas correspondía a Bélgica. A pesar de ello, los Países Bajos invo
ron la realización de numerosos actos de administración como prueba del ejercicio de der
soberanos. La CIJ concluyó que los actos de administración invocados por los Países
eran consecuencia lógica de la ocupación de dichas parcelas. Según la CIJ, resultaba lógi
tales actos hayan sido realizados por los Países Bajos, atento a que era este Estado el qu
encontraba en condiciones materiales de realizarlos. Sin embargo, por esta misma razón, t
actos no podían ser aceptados por la CIJ como prueba suficiente para acreditar el ejercicio de
soberanía de los Países Bajos sobre dichas parcelas. En consonancia con lo expuesto y refirién-
dose a la invocada Convención de Delimitación de Fronteras, la CIJ concluyó que los términos
del tratado prevalecían sobre los actos de jurisdicción realizados por los Países Bajos74.
En suma, en este caso, la CIJ decidió priorizar el valor jurídico que emanaba de un tra-
tado por sobre los actos jurisdiccionales. La existencia de un derecho acordado en un tratado
internacional era una cuestión que prevalecía y, por ende, resultaba oponible: a la realización
de cualquier acto material realizado por los Países Bajos, dado que sus potenciales efectos que-
daban neutralizados por los términos del tratado anterior.
La doctrina del caso Parcelas Fronterizas resulta relevante para la disputa de soberanía
sobre las Islas Malvinas. Gran Bretaña ocupó de manera clandestina un territorio y realizó a
partir de dicha ocupación actos jurisdiccionales. La validez y relevancia de estos actos se en-
contrarán viciados debido al carácter ilegal de la ocupación y serán inoponibles frente a otro
Estado que invoque un título válido. Esta parece ser la situación en la que se encuentran las
partes en esta disputa. La República Argentina nunca h a aceptado como válidos los actos de
jurisdicción que ha realizado el Reino Unido desde 1833.
4. Descolonización, soberanía y autodeteminación

4.1. El proceso histórico de descolonización y el derecho a la
autodeterminación de los pueblos
Finalizada la Segunda Guerra Mundial, las grandes potencias coloniales no estaban aún
dispuestas a conceder la independencia a sus colonias. Aquellos territorios coloniales no some-
tidos al régimen de Administración Fiduciaria de las Naciones Unidas fueron incorporados por
voluntad propia de los Estados coloniales dentro de la categoría de territorios no autónomos,
de conformidad con lo establecido en el artículo 73, capítulo XI, de la Carta de las Naciones
Unidas. Tal como ya se señaló, en 1946, Gran Bretaña incorporó a las Islas Malvinas dentro
de esta categoría de territorios. Conforme al artículo 73, los Estados coloniales asumieron un
único compromiso de transmitir regularmente al secretario general de las Naciones Unidas
73 Islotes de Minquiers y Ecrehos (Francia c. Reino Unido), CIJ, Fallo, 17/11/1953, ICJReports 1953,pp. 54, 57,
70-71, 73.
74 Soberania sobre ciertasparcelas Fronterizas (BélgicalPaises Bajos), CIJ, Fallo, 20/06/1959, ICJReports 1959,
pp. 226-227, 229.
LECCIONES DE DERECHOINTERNACIONAL PÚBLlCO
información estadística y de naturaleza técnica sobre las condiciones económicas, sociales y

educativas de tales territorios.
En sintonía con dichos cambios, en la década de 1950 en la mayoría de los territorios co-
loniales a lo largo del mundo irrumpió una ola de movimientos de descolonización impulsada
por el reconocimiento del derecho a la autodeterminación en cabeza de pueblos. Aquellos que
estaban sometidos a una situación colonial comenzaron a invocar este derecho a los fines de
alcanzar su independencia.
Bajo este escenario, el acontecimiento histórico de la descolonización y la consolidación
del principio de la autodeterminación de los pueblos se relacionaron de manera simbiótica: el
principio de autodeterminación facilitó la tarea de descolonización y esta permitió vertebrar y
consolidar jurídicamente el principio de la autodeterminación.
Sin embargo, ello no debe llevar a confundir el proceso de descolonización con el ejercicio
del derecho a la antodeterminación. Ambos conceptos no son sinónimos. La autodeterminación
no se reduce a la descolonización. Una colonia no deja de ser colonia únicamente a través de la
invocación por parte de su población del derecho a la a~todeterminación~~. Existen circnnstan-
cias en las que un proceso de descolonización no culmina en un proceso de autodeterminación.
Ello se debe a que no toda población es un pueblo autóctono con derecho a autodeterminarse,
tal como se detallará en los próximos párrafos.
Para que un determinado grupo humano pueda ser considerado como titular del derecho
a la autodeterminación deberá cumplir con determinados requisitos. Si no los reúne, esa po-
blación no será un pueblo titular del derecho a antodeterminarse. Esta situación no impide,
sin embargo, dar cumplimiento con la obligación consuetudinaria de poner fin a la situación de
colonialismo que tienen las potencias que aún administran territorios bajo el capítulo XI de la
Carta de las Naciones Unidas. Esta es la situación en la que se encuentran las Islas Malvinas.
¿Por qué se confunde colonialismo con autodeterminación? El germen de la confusión
está en el seno mismo de las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas que
proclamaron el derecho a la autodeterminación de los pueblos.
El 14 de diciembre de 1960, la Asamblea General aprobó la Resolución 1514 (m), que
proclama la necesidad de poner fin rápida e incondicionalmente al colonialismo. En esta re-
solución se establece que la autodeterminación será el principio que va a regir el proceso de
descolonización. La resolución, en su segundo párrafo, consagra el derecho de todos los pueblos
a autodeterminarse. Esta mención in extenso confirma el derecho a autodeterminarse no solo
de los pueblos surgidos del proceso de descolonización,sino, además, de aquellos que no fueron
sometidos a una situación de colonialismo.
Esta diferenciación ha sido recogida por la Asamblea General de las Naciones Unidas, la
que ha reconocido,fuera del contexto colonizador, el derecho a la autodeterminación del Pueblo
Palestina. La CIJ, en 2004, emitió una opinión consultiva sobre la Construcción de un muro en
el territorio palestino ocupado, en la que también reconoció el derecho a la antodeterminación
fuera de un proceso de descolonización del pueblo p a l e ~ t i n o ~ ~ .
Por otra parte, la Resolución 1514 (XV), al referirse a todos lospueblos, está reconociendo
el derecho a autodeterminarse no solo de los territorios incorporados bajo el régimen de Admi-
nistración Fiduciaria, sino también a aquellos pueblos incorporados dentro de la categoría de
Territorios no Autónomos del capítulo XI de la Carta. Ello, sin embargo, tal como se advertirá,
no habilita a todos los territorios no autónomos a autodeterminarse.
4.2. Las formas de ejercer el derecho a la autodeterminación

El 15 de diciembre de 1960, un día después de la aprobación de la Resolución 1514 (XX),
la Asamblea General aprobó la Resolución 1541 ( X V ) sobre los principios que deben servir de

76 Consecuencias juridicas de le construcción de un muro en el territorio pulestino ocupado, CIJ, Opinión Consul-
tiva, 13/07/2004, parágs. 115-122, 159.
guía a los Estados para determinar si existe o no la obligaci8n de transmitir la infor
requerida en el inciso e del artículo 73 de la Carta de las Naciones Unidas.
La Resolución 1541 (XV) estableció tres formas de ejercer el derecho a la ant
ción. La primera de ellas es la independencia de los pueblos, convirtiéndose en
respecto de la antigua metrópoli. La segunda es la libre asociación de un pueblo a
colonias (tal el caso de las Islas Marshall y la Federación de Micronesia con los
dos). Finalmente, la tercera forma de autodeterminarse es la libre integración d
su antigua potencia colonial. Los pueblos que invocan el derecho a la autodeterminación d
hacerlo de manera libre, con conocimiento pleno de las consecuencias de sus determinadbn
y mediante un proceso democrático en el que la decisión adoptada es la decisión de sus. in
-antes7?.
4.3. Titulares del derecho a la autodeterminación

El sujeto titular del derecho a la autodeterminación son "los pueblos". La población que
invoca el derecho a la autodeterminación debe cumplir con un requisito fundamental para ser
considerado "un pueblo", es decir, debe ser un pueblo autóctono: un pueblo originario de dicho
territorio, que históricamente ha habitado esas tierras desde un prolongado tiempo y que tiene
un ligamen social, económico y cultural con dicho territorio que puede ser fácilmente compro-
bable7s.
Para que un pueblo sea considerado autóctono no debió hacer sido sometido a políticas
demográficas por parte de las potencias administradoras susceptibles de alterar su composi-
ción y obstaculizar el ejercicio genuino de aquel derecho79.Este parece haber sido el caso de los
pueblos del Sahara Occidental y de Timor Oriental, los cuales fueron sometidos a una intensa
política de movilización demográfica por parte de Marruecos y de Indonesia respectivamente.
Un caso que ha suscitado controversias durante los últimos tiempos ha sido el aludido
derecho del pueblo de Kosovo a autodeterminarse. En 2011, la CIJ emitió una opinión consul-
tiva en la que concluyó que la Declaración Unilateral de Independencia de Kosovo de febrero
de 2008 era válidaso.Esta opinión, sin embargo, produjo tres opiniones disidentes en el seno
mismo de la CIJ. Asimismo, el razonamiento seguido por la Corte suscitó numerosos reparos
por parte de los académicos especializados en el temas1.
La República Argentina h a presentado su opinión a la CIJ respecto de la caracterización
de la población de Kosovo como un pueblo kosovar. Sostuvo que la población de Kosovo no
tendría derecho a autodeterminarse debido a que no constituye un pueblo en los términos de
lo establecido en las resoluciones 1514 (XV) y 2625 (XXV) de la Asamblea General. No existe
"un pueblo kosovar" como tals2.Por otra parte, la autoindependencia declarada por un aludido
77 Ihid., parág. 23íiii).

78 Cassese, Antonio, Self Determination ofPeoples. A legal reappraisal, Hersch Lauterpacht Memorial Lectures,
Cambridge University Press, Cambridge, 1996, pp. 141-142; Remiro Brotóns, Antonio, Derecho Internaciof~al,
Tirant lo hianch, Valencia, 2007, pp. 173-174: Halajczuk, Bohdan y Moya Dominguez, Maria Teresa, Derecha
Internacional Público, EDIAR, Buenos Aires, 1999, p. 339.
80 Conformidad con el derecho internacional de la declaración unilateral de independencia rclatiua a Kos0
CU, Opinión Consultiva, 22/07/2010, ICJReports 2010, p. 403.
81 Ver Ryngaert, Cedric, "The ICJ's advisory opinion on Kosovo's declaration of independence: a missed OPP
tunit~?': Netherlands International Law Reuiew, vol. 57, n'. 3 (2010), pp. 481-494; Talmon, Stefan, K0s0
The ICJOpinion - What Nezt? Sumrnary of thc International Law Discussion Group, Encuentro llevado a ca
en la Chatham House, 21/09/2010, pp. 1-11 (disponible en http://users.ox.ac.uk/-sann2029/ChathamH-
vo_ICJ-Paper.pd0; Kammerhofer, Jorg, "Begging the question? The Kosovo opinion and the reformu?
of advisory requests", en Netherlands International Law Reuiew, vol. 58, n.' 3 (20111, pp. 1-12; Yee, Sien
"Notes on the International Court of Justice (Part 4): The Kosovo Advisory Opinion", en Chinese Journ
International Law,vol. 9, u'. 4 (2010), pp. 763-782 (disponible en http://ch~nesejil.oxfordjournals.org).
82 Ver Presentación escrita de la República Argentina ante la CIJ, 17/04/2009, parágs. 87-100, PP. 34-40 (
nihie en http:llwww.icj-cij.org/docket/files/141/15666.pdf~.
pueblo kosovar es contraria al principio de integridad territorial, la excepción expresamente

establecida al ejercicio del derecho a la autodeterminacións3.
La Declaración Unilateral de Independencia de Kosovo fue emitida en un contexto
de particulares circunstancias, a saber: la ambigüedad de la Resolución 1244199 del Consejo de
Seguridad respecto del estatus final de Kosovo (no excluía la posibilidad de que Kosovo declare
su independencia); un sector de la comunidad internacional había abandonado (en contra del
principio de integridad territorial de las resoluciones 1514 EíK y 2625 IX71\11) la idea de inte-
gridad territorial serbia y, finalmente, Serbia misma promovió esta visión de la comunidad in-
ternacional a partir de las violaciones masivas de los derechos humanos en territorio kosovar;
el propio enviado especial de las Naciones Unidas recomendó en su informe final que Kosovo
declarase su independencia.
Además del caso de Kosovo, existen otras políticas empleadas para "crear un pueblo". Una
de ellas consiste en la implantación de colonos en territorios escasamente ocupados o directa-
mente inhabitados. Esta ha sido la política seguida por Gran Bretaña desde. 1833, cuando co-
menzó un proceso de colonización del archipiélago trasladando población británica de manera
constante. La actual población de las Islas Malvinas h a preferido históricamente mantener sus
vínculos coloniales con Gran Bretaña en lugar de estrechar relaciones con la Argentina.
Sin perjuicio de lo expuesto, la población de las Islas Malvinas no puede ser considerada
un pueblo autóctono en los términos de la Resolución 1514 (XV) porque es una población im-
plantada, importada desde el Reino Unido. Tal como señala Marcelo Kohen, son británicos
que llegaron a las islas luego de que Gran Bretaña expulsó a las autoridades y a la población
argentina, impidiéndoles regresar. Gran Bretaña implementó desde 1833 en adelante una po-
lítica migratoria en las Islas Malvinas. Señala el mencionado jurista que la población en las
islas no tiene un crecimiento demográfico normal y su composición depende de la llegada de
personas provenientes, esencialmente, de Gran Bretañas4.El Reino Unido ha establecido asi-
mismo restricciones para la obtención de los permisos de residencia permanentes5y ha limi-
tado la posibilidad de la adquisición de la propiedad de tierras por parte de los isleños. Todas
estas particularidades que existen respecto de los isleños permiten afirmar que los habitantes
de las Islas Malvinas son una población artificial.
En virtud de lo expuesto, cabe concluir que los isleños no tienen derecho a autodetermi-
narse, aun cuando las Islas Malvinas ostentan un estatus de colonia.
La población de las Islas Malvinas es una minoría que goza de los derechos que poseen
estos grupos. Estos derechos se encuentran reconocidos en los pactos y tratados internaciona-
les sobre derechos humanoss6.En su calidad de minoría que habita en una porción de territorio
cuya soberanía reclama la Argentina, los isleños poseen derecho al respeto de su organización
política, social y cultural. Estos derechos, no obstante, no los legitima como titulares del de-
recho a la autodeterminación. Aceptar semejante pretensión sería, en palabras de Marcelo
Kohen, manipular el derecho a la libre determinación para preservar una situación de colonia-
lismo, poniendo como eje de la discusión a los habitantes e ignorando el reclamo territorialsT.
83 Stefan Talmon sostiene: "La cuestión que permanece sin contestar por parte de la Corte es cómo un grupo de
individuos indicados como los 'reuresentantes del uneblo de Kosovo', actuando dentro del territorio de Kosovo
gado por el derecho internacional"; Talmon, Stefan, op. cit., p. 6.

84 Kohen. Marcelo. "El referéndum en Malvinas o la autosatisfacción britinica". Diario Páeine 12.05/03/2013.
o5 Ver Rep 1i1e nt.1 ('ori.squ E~c~iiiivo <leI:ii I.,lns <Ii~poiiiblv cn l i ~ t p :~v~,~ii..f:ilklandi.[;otik : t > z i - .169 ti9 i d f
o6 .\I icapeciu. ~ u i . < l er,insuliiirsc r l t'aciu l l l t ~ i ~ ~ ~ de c hC.'~VIICE
~ i IbI le lr ~ ~l i ~ P ~ l i l i c u i l>ii~i<ip:>lil~ctlir, ~ITIS
I Y , %O. 21 y 2; . :n Liecl:iraciun di, lo.; 1)ercclini dc I;is Pei-s~n.isiiur. I'ei.iciir,rcii :i \Iiiinri.is T:icioii;ilc. u E I -
nicas, ~ e i i g i o s a ys Lingüísticas (Resolución de la Asamblea General 471135, 18/12/1992), la ~eclaraciónde
las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (Resolución de la Asamblea General de las
Naciones Unidas 611295, 1.3109/2007)y la Convención 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
concerniente a los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de 1989, entre las resoluciones y
convenciones más relevantes.
87 Kohen, Marcplo, op. cit. ("El referéndum...").
4.4. La integridad territorial como límite a la autodeterminación
La invitación a todos los pueblos a autodeterminarse proclamada en la Resol
(XV) no constituye una carta en blanco para que cualquier población invoque el de
autodeterminación. En su párrafo 5 , la citada resolución estableció un límite precis
cio de este derecho: la integridad territorial de un Estado. Dicho párrafo estable
que "Todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nac'
gridad territorial de un país, es incompatible con los propósitos y principios de 1
Naciones Unidas".
La misma limitación fue incorporada en 1970 en la Resolución 2625 (XXV) de la\+
blea General, donde nuevamente se establecen los límites al ejercicio de la autodeterminaci
Esta última resolución puso de manifiesto la evolución del concepto de autodeterminac
transcurridos diez años desde la aprobación de la Resolución 1514 (XV).
La Resolución 2625 (XXV) establece:
Ninguna de las disposiciones de los párrafos precedentes se entenderá en el sentido

de que autoriza o fomenta cualquier acción encaminada a quebrantar o menoscabar,
total o parcialmente, la integridad territorial de Estados soberanos e independientes
que se conduzcan de conformidad con el principio de la igualdad de derechos y de la
libre determinación de los pueblos antes descrito y estén, por tanto, dotados de un
gobierno que represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin dis-
tinción por motivos de raza, credo o color.
Todo Estado se abstendrá de cualquier acción dirigida al quebrantamiento parcial o
total de la unidad nacional e integridad territorial de cualquier otro Estado o país.
Y agrega: "El territorio de una colonia n otro territorio no autónomo tiene, en virtud de
la Carta, una condición jurídica distinta y separada de la del territorio del Estado que lo ad-
ministra".
RaúlVinuesa sostiene que la integridad territorial como excepción al ejercicio del derecho
a la autodeterminación de diversos grupos étnicos culturales dentro de un ámbito territorial
sujeto a descolonización tuvo como fin evitar la conformación de mini-Estadosas. En conse-
cuencia, agrega: "[ ...1 la integridad territorial se aplica como excepción a la descolonización
por autodeterminación cuando existe un Estado con un derecho de soberanía preexistente al
momento de la coloniza~ión"~~. La disputa por las Islas Malvinas debe ser abordada tomando
en consideración el alcance y la aplicación que tiene el principio de integridad territorial como
excepción al principio de autodeterminación".
La CIJ en su opinión consultiva sobre la situación del Sahara Occidental estableció que
Marruecos y Mauritania tenían vínculos con el Sahara Occidental. Tales vínculos, sin em-
bargo, no denotaban e1 ejercicio de soberanía respecto de ese territorio. De esta manera, la
Corte concluyó que el derecho a la autodeterminación del pueblo saharaui no se encontraba
condicionado a ninguna circunstancia especial que exigiese un análisis previoB'.
No obstante lo expuesto, cabe preguntarse cuál habría sido la decisión de la CIJ de haber
considerado que los vínculos entre Marruecos y/o Mauritania, por un lado, y el Sahara Occi-
dental, por el otro, eran efectivamente vínculos de soberanía. Ante esta situación, la CIJ podría
haber considerado imperativo avanzar en el proceso de descolonización, aunque estableciendo
algún tipo de mecanismo que preservase la integridad territorial de Marruecos y/o Mauritania.
88 Vinuesa, Raúl, op. cit., p. 28.

89 Ibíd.
90 Lilian del Castillo de Laborde señala que, para que puoda ponerse en práctica, la autodeterminación debe
cumplir por lo menos dos condiciones: 1)debe invocarse por un pueblo, y 2) no debe afectar !a integridad
territorial de un Estado. Numerosos casos de poblaciones que retend den la autodeterminación no cumplen
estas condiciones, una o ambas, y no tienen ese derecho (Irlanda del Norte, Chechenia, poblaciones kurdas,
armenias, entre otros).Ver De1 castillo de Laborde, Lilian, op. cit., pp. 44-45.
91 Sahara Occidental,CU, Opini6n Consultiva,1,611011975,parágs. 129, 158.'
La Argentina alega que existía una disputa de soberanía preexistente que debe resolverse
de manera preliminar, antes de considerar cualquier alusión al pretendido derecho a la auto-
determinación de los isleños. Hasta que no se resuelva esta cuestión previa, no corresponde
evaluar si los isleños tienen derecho o no a autodeterminarse (derecho cuya titularidad en
cabeza de los isleños, cabe reiterar nuevamente, la Argentina niega)".
4.5. Autodeterminación sin descolonización

Tal como se señaló oportunamente, existen casos de pueblos con derecho a autodeter-
minarse sin que ese derecho se encuentre asociado con una situación de colonialismo. Es la
situación del pueblo palestino y para una minoría el Tíbetg3,entre otros.
Sobre la base de las limitaciones al ejercicio de un pueblo a la libre determinación ya refe-
rida, autores como Thurer y Burri han sostenido que el principio de la autodeterminación Ile-
vado más allá del contexto colonizador tiene una potencialidad explosiva, dado que se abriría
una caja de pandora que permitiría la segregación territorial de los Estadosg4.De lege ferenda,
los citados autores proponen que, en estos casos, la autodeterminación se implemente sin au-
torizar a los pueblos a darse un Estado independienteg? Consideran que una alternativa válida
al respecto seria reconocerle cierto grado de autonomia a la región donde reside el pueblo con
derecho a la autodeterminaciónws.
El caso del Tíbet presenta ciertas particularidades. Su territorio fue anexado a China,
quien lo ocupó en 1949 y, luego de abolir su régimen teocrático, ha venido ejecutando de ma-
nera constante una política violatoria de los derechos fundamentales de la población tibetana.
Cierto sector de la doctrina sostiene que, en estos casos especiales de poblaciones que son víc-
timas constantes de derechos humanos por parte del Estado que los anexó, aun en desmedro
del principio de integridad territorial (la integridad territorial china en este caso), un pueblo
que no constituye una colonia podría ejercer su derecho a autodeterminarseS7. La doctrina
emanada de la opinión consultiva sobre la Declaración Unilateral de Independencia de Kosovo
seria entonces, mutatis mutundi, aplicable a la situación del Tííet.
En síntesis, las resoluciones 1514 (XV) y 2625 (XXV) están señalando que el fin del co-
lonialismo no implica automáticamente el derecho de una población a autodeterminarse. Un
pueblo no podrá autodeterminarse cuando ello implique un quebrantamiento o menoscabo
total o parcial de la integridad territorial de un Estado, o de su unidad territorialg8.
92 Al resuecto. Lilian del Castillo de Lahorde resume con claridad conceutual la uosición argentina resuecto de
I:i rlialiiit:> <Ir >uLri.niii;i y del li~.etcndidudr,r<cliu :i I;i : pur u,i purblu :iurúcirin,. y sr>juznsdii,los :irgenricosqiie :,IIi habitaban en 1333 iii<,ri>nen au znn).o-
ría desaloiados Y no se uermitió desde entonces a los ciudadanos argentinos radicarse y adsuirir bienes en las
nicos de1 archipiélago de Malvinas no cumplen las condiciones para poder ejercer el derecho de antodetermi-
nación2':Del castillo-de Laborde. Lilian. oo.cit.. n. 45
93 El preténdido derecho a la autodeterminación del Tíbet es más controvertido, dado que su población debe aun
probar que históricamente se ha desarrollado política, económica y culturalmente de manera independiente
de china.
94 Thiirer, Daniel y Burri, Thomas, "Self-Determination" 120091, en Maz Planck Encyelopedia ofPublic Interna.
tional Laui, http:llwww.mpepil.com, párr. 35.
95 Ihíd.
96 Ihíd.
97 Tomuschat, Christian, "Secession and Self-Determination", en Secession: Internationnl Law Perspectiues,
Kohen, Marcelo (ed.), Cambridge University Press, Cambridge, 2006, p. 35; Dickinson, Rob, "Twenty-first
century sclf-determination: Implieations of the Kosovo Status settlement for Tihet", en Arizona Journal of
International & Comparative Law, vol. 26, n.O 3 (2009), pp. 553-554.
98 Sin perjuicio de los casos especiales como el del Tibet.
CAPhULO 22 - LA CONTROVERSIA POR LAS ISLAS MALVINAS*
5. Estrategia de los Estados en disputa respectd a la alegada

autodeterminación de la población de las Islas Malvinas
5.1. La estrategia del Reino Unido
Las Resoluciones 1514 KV) y 1541 (XV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas
han sido empleadas por el Reino Unido como instrumentos para desarrollar una nueva estra-
tegia de justificación de la ocupación ilegal de las Islas Malvinas.
El Reino Unido decidió reconocer el derecho a la autodeterminación de sus colonias como
\
parte de una estrategia para solucionar sus viejas disputas territoriales, entre las que se en-
contraba, entre otras, la disputa de soberanía sobre las Islas Malvinas.
En el caso puntual de las Islas Malvinas, la estrategia británica se centró en convertirse
en un acérrimo defensor de un alegado derecho a la autodeterminación de su población, a los
fines de eludir buscar una solución al anterior conflicto: la disputa por la soberanía de las islas
con la Argentina.
Así, el Reino Unido h a pretendido durante las últimas décadas incorporar a un tercer
actor a la mesa de negociaciones en una disputa estrictamente bilateral entre dos Estados
soberanos. El planteo sobre el derecho a la autodeterminación de los isleños ha sido recurren-
temente introducido en los encuentros bilaterales y multilaterales en los que se h a tratado la
disputa de soberanía sobre las Islas Malvinas.
El Reino Unido alega que ninguna negociación sobre la soberanía será posible sin tomar
en consideración los deseos de los isleños. Según este país, los isleños son un pueblo con dere-
cho a autodeterminarse. En tal sentido, ha reafirmado su compromiso (con renovado énfasis
luego del conflicto bélico de 1982) de defender sus aludidos derechos, en el campo político,
económico y aun militar.
El 11 de marzo de 2013, el Gobierno británico organizó un referéndum en el archipié-
lago para consultar a su población sobre si deseaban que las Islas Malvinas mantuvieran su
estatus político actual como un territorio británico de ultramars9. Las opciones que tenían los
isleños eran votar por el "sí" (mantener el estatus de territorio de ultramar) o por el "no" (optar
por alguna otra forma de organización en concordancia con su autoaludido derecho a la auto-
determinación). El resultado de la votación fue categóricoy esperable: el 99,s % de la población
británica de las islas votó por el "sí", esto es, por mantener el estatus de las islas como territorio
británico de ultramarloO.
Se le ha restado validez internacional al referéndum al señalarse que "no fue convocado
ni supervisado por las Naciones Unidas. Fue realizado entre habitantes británicos para que
manifiesten si deseaban que el territorio donde viven sea británico", y se lo ha calificado como
"una maniobra mediática y dilatoria"; "los habitantes que viven en Malvinas tienen derechos
civiles y derechos políticos, pero no tienen el derecho de dirimir la controversia de soberanía
entre Argentina y el Reino Unido"lol.También ha sido calificado como un "referéndum de la
autosatisfacción", donde nadie hace campaña por el "no". Cualquier atisbo de ejercer algún de-
recho para debatir sobre las alternativas que ofrecen el "si" y el "no" es tomado como una trai-
ciónLo2,sin perjuicio de la existencia de un escenario que en nada altera la situación respecto
de la disputa de soberanía existente entre la Argentina y el Reino Unido.
En conclufiión,la consulta popular impulsada por el Reino Unido carece de relevancia ju-
rídica porque los isleños, tal como se señaló reiteradamente, no son un "pueblo autóctono" con
99 "Falkland Islands votes YES in favour of remaining British Overseas Territory",Pinguin News, 01111/2012
(disponible en http://www.penguin-news.com/inde~.~hp/ne~~/p01itics/item/516-fa1k1and-is1ands-vOteS-Y~S-
in-favour-of-remaining-british-overseas-territory).
100 "Abrumador triunfo del Sí en el referéndum de Malvinas", Diario Clarin, 11/03/2013(disponible en http:// ,
www.clarin.com/ma1vinas/Ab~~mad~r-triunfo-referendum-Ma1vinas~0~880712159.htm1~.
101 Declaraciones de la embajadora argentina Alicia Castro reproducidas por la agencia Telam el 11/03/2013
(disponible en http://www.telam.com.ar/nota~/2o~~o~/~~~~7.a1i~iaa~~~tr~-e~-ieferend~m-
mediatica-y-dilatoria.htm1). ..
102 Kohen, Marcelo, op. cit. ("El referéndum ..."1.
derecho a autodeterminarse. Aun en el hipotético caso de que lo fueran, tampoco podrían ejer-
cer este derecho, dado que los límites a la antodeterminación están claramente establecidos
en las Resoluciones 1514 (XV) y 2625 (XXV): la integridad territorial de los Estados constituye
una barrera jurídica para el ejercicio del derecho a la autodeterminación. En tal sentido, la
Argentina alega que su integridad territorial fue vulnerada a partir de 1833.
La férrea defensa del derecho a la autodeterminación de los isleños por parte del Reino
Unido no está, por el contrario, exenta de contradicciones. El 17 de mayo de 2013,laAsamblea
General adoptó una resolución a favor de la libre determinación de la Polinesia Francesaio3.
La Argentina votó a favor de dicha resolución. El Reino Unido rechazó el texto adoptado por el
plenario de la Asambleaio4.Este hecho revela el carácter endeble y ambiguo de la posición del
Reino Unido respecto de su defensa de la autodeterminación de los isleños.
El doble estándar político del Reino Unido con relación al reconocimiento o desconoci-
miento del derecho a la libre determinación de los pueblos también se h a puesto de manifiesto
en su sistemática negación a reconocer el derecho a la autodeterminación del pueblo de Cha-
gos, el cual entre 1968 y 1973 fue expulsado por el propio Reino Unido del atolón Diego García
y reubicado en otras islaslo5.
Los Estados de la comunidad internacional están llamados a reconocer y promover el res-
peto al principio de la autodeterminación. No deben aplicarlo á la curte ante situaciones y cir-
cunstancias favorables a sus deseos políticos, geoestratégicos y económicos (caso de los islefios
de Malvinas) y negar su existencia ante otras circunstancias que revisten menor interés o de-
bido a que hay otros intereses (caso del pueblo de Chagos expulsado del atolón Diego García).
La aplicación selectiva del principio de libre determinación de los pueblos por parte del Reino
Unido en los casos de la población de las Islas Malvinas y del pueblo de Chagos constituye un
ejercicio abusivo de dicho principio contrario con su espíritu y finalidad.
La CIJ en la opinión consultiva relativa al Sahara Occidental, ya mencionada, tuvo la
oportunidad de referirse sobre la conveniencia y mérito de los referéndums. Recordó que, desde
1975, la Asamblea General había optado por dejar de lado en ciertos casos el requisito de la
consulta a la población de un territorio determinado cuando esta no constituía un pueblo -titu-
lar del derecho a la antodeterminación-, o bien cuando se creía que la consulta era innecesaria
en vista a la existencia de circunstancias especialesio6.
5.2. La estrategia de la República Argentina

La Argentina sostiene que existe una disputa de soberanía en torno a las Islas Malvinas
que debe resolverse previo al análisis sobre cualquier pretendido derechos de los isleños a an-
todeterminarse (derecho que, en cualquier caso, la Argentina también rechaza)
Frente al planteo sobre la autodeterminación, en 1964, la Argentina produjo ante el Sub-
comité 111del Comité Especial de las Naciones Unidas para la aplicación de la Resolución 1514
(m)-denominado Comité de Descolonización- un documento en el que se alega que las Islas
Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur se encuentran en una situación particular
diferente del clásico caso de colonialismo. Este documento, redactado por el jurista argentino
José María Ruda y conocido comúnmente como el "Informe Ruda" o el "Alegato Ruda", sostiene
que la disputa de soberanía sobre las islas subyace al problema de la autodeterminación y que,
debido a su existencia, el principio de autodeterminación queda desafectado en salvaguarda
del principio de soberanía e integridad territorial de los Estados contenido en la Resolución
1514 (XVI como una excepción a la antodeterminación de los pueblos107.
163 H~.iuliiriiinz\. KEC,B7 265 de Ii* :\.s:initil<!>i (kmtral, 17 08 %01:3.

ID4 ' E l Hriiiu I'nirlii contri el priricipio dc I.ibi-c l~~rer~iiiii-iii~jn".
1iiiiirm:iciun p:iri 13 I'rfn?a n' 106 13 ~1i~I
lb105 2U13 >uniini$tr;id:i por cl ~liiiiircriu<I<~ I(i.13c~on<~,
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y Cultu (<lispuiiii,lcPiiIitrp:. >i,wv>.nirtxiic
COY :~~/~I-r~'i~~~~-unid~-contr~-i.l-prinei~~iu-d~-librc-der~rniii~sciu~i
IUR \ i r -CIi:i+s case thc l:K goverriiiictit itill dcr<>rniiiic<l tlcrii littv
www.minorityrights.orgI?lid=11683).
106 Sahara Occidental, CIJ, Opinión Consultiva, 16/10/1975, parág. 59.
107 Documento registrado en la Organización da las Naciones Unidas bajo la sigla AIA.C109/S.C.4/S12.25,el
09/09/1964.
CAPITULO 22 - LA CONTROVERSIA POR U\S ISLAS MALVINAS"
Destaca el "Informe Ruda" que el derecho a la autodeterhinación es un de
cid0 por la comunidad internacional en favor de aquellos pueblos sometidos por
nial. Sin embargo, el derecho a la autodeterminación no puede ser inuocado por u
que ha sido impuesta por un poder colonial o por quienes serian representantes
col~nial'~~~
La consecuencia de la presentación argentina del "Alegato Ruda" fue la dabor
informe en el Comité de Descolonización que reconoció por primera vez la existe
disputa de soberanía entre ambos países en torno a las Islas Malvinas.
6. Las resoluciones de las Naciones Unidas sobre el conflicto de las

Islas Malvinas
En 1965, tomando como base el informe redactado en el seno del Comité de Descoloni-
zación, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Resolución 2065 (XX) relativa
a la cuestión de las Islas Malvinas (Falkland Island~)"~. En dicha resolución se tomó nota de
la existencia de una disputa entre los Gobiernos de la República Argentina y del Reino Unido
de Gran Bretaña e Irlanda del Norte acerca de la soberanía sobre las islas y se invitó a am-
bos países a proseguir sin demora las negociaciones recomendadas por el Comité Especial de
Descolonización, teniendo en cuenta las disposiciones y objetivos de la Carta de las Naciones
Unidas y la Resolución 1514 m), así como los intereses de la población de las Islas Malvinas.
Cabe destacar que la Resolución 2065 (XX) no menciona la obligación por parte ni de la
Argentina ni del Reino Unido de tomar en cuenta los deseos de los ~sleños,sino sus intereses.
Lo que pareciera ser una simple distinción sintáctica resulta una diferenciación esencial para
la desestimación del derecho a la autodeterminación de la población malvinense y una ratifi-
cación de la existencia de una controversia que involucra exclusiva y excluyentemente a dos
Estados soberanos. La exclusión del término "deseo" (que el Reino Unido pretendía incorporar)
trae consigo la imposibilidad de los isleños de intervenir en la mesa de negociaciones con voz y
voto. Por el contrario, tomar en cuenta sus deseos habría sido considerar que pueden ejercer el
derecho a autodeterminarse y así optar por algunas de las formas para ejercerlono.
La Resolución 2065 (XX) reubicó el conflicto sobre las Islas Malvinas como una disputa
de soberanía, limitando su resolución a la determinación sobre quién tiene un mejor título. La
obligación de resolver la cuestión de manera pacífica surge del contenido mismo de la Carta
de las Naciones Unidas, la que en su artículo 2(3) declara: "Los miembros de la Organización
arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos, de tal manera que no se
pongan en peligro ni la paz ni la seguridad internacionales ni la justicia". Dentro de los medios
pacíficos de controversia, el artículo 33 de la citada Carta menciona la negociación. La Resolu-
ción 2065 (XX) fue redactada en concordancia con este principio, al establecer la obligación de
que las partes negocien una solución a la disputa de soberanía.
En cumplimiento de la Resolución 2065 (XX), en 1966 se iniciaron las negociaciones. El
Reino Unido unilateralmente, y en contraposición con el contenido mismo de la citada resolu-
ción, decidió que no se establecería ningún compromiso de transferencia de soberanía entre los
dos Estados en contra de los deseos de los islefios"'. En julio de 1971, ambas partes redactaron
la Declaración Conjunta Argentino-Británica? Para la Argentina, este instrumento era una
herramienta útil para crear una dependencia de la población y las islas con el continente,
108 Ibíd.
109 Resolución 2065 (XX) de la Asamblea General de la ONU, 16/12/1965, "Cuestión de las Islas Malvinas (Fa-
lkland Islandsl".
110 Resolución 1541 (XV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 15/12/1960.
111 Debate Parlamentario de la Cámaras de los Lores "The Falkland Islands and Argentina", 11112l1968, vol.
298, líneas 532 a 542 (disponible en http://hansard.millbanksystems.com/1ordsll968/dec/ll/t~e-falk~~nd-
islands-and-argentina-l#S5LV0298P0_19681OL~l07).
112 Declaración Conjunta referente a la apertura de las comunicaciones entre las Islas Malvinas y el territorio
continental argentino, con anexo, inicialados por los delegados argentino Y biitánico el 01/07/1971(disponible
en http://www.dipublico.com.ar/legislacion/Ley19529.pdf).
/
mientras que para el Reino Unido significó encausar las negociaciones dentro de los canales de
la cooperación económica, sin abordar puntualmente la cuestión de fondo: la soberanía.
La Asamblea General aprobó el 14 de diciembre de 1973 la Resolución 3160 (XXVIII) so-
bre la cuestión de las Islas Malvinas. En ella destaca que la manera de poner fin a la situación
colonial es resolviendo la disputa de soberanía de manera pacífica, y reconoció los esfuerzos
realizados por la Argentina en tal sentido. Al mismo tiempo instó a que se aceleren las uego-
ciaciones previstas en la Resolución 2065 (XX).
La Resolución 31/49 (XXXI) de la Asamblea General, sobre la cuestión Malvinas, apro-
bada el 1 de diciembre de 1976, insta nuevamente a ambas partes a que se abstengan de
adoptar decisiones unilaterales sobre la situación mientras se encuentren atravesando por
el proceso de negociación establecido en la Resolución 2065 (XX).Esta resolución fue dictada
luego del arribo de la expedición británica Shakleton a las islas en 1975 con el objetivo de eva-
luar propuestas de desarrollo económico en la zona.
En 1977 se reanudaron las negociaciones. Entre 1979 y 1980, el Gobierno laborista inglés
analizó las distintas opciones para solucionar el conflicto, que incluían las siguientes opcio-
nes: 1)el congelamiento de la controversia por veinticinco años; 2) el establecimiento de un
arriendo (lease back) con reconocimiento de la soberanía a la Argentina pero con el ejercicio de
la soberanía en manos del Reino Unido durante un tiempo determinado; 3) la creación de un
régimen de administración compartido113.
Las propuestas del Gobierno laborista no fueron recibidas de manera positiva por el Con-
sejo Legislativo de las islas. La intención de este órgano representativo de los isleños fue man-
tener el statu quo sin negociar la soberanía.
El conflicto bélico de 1982 implicó un retroceso en el cumplimiento de las resoluciones de
la Asamblea General sobre las Islas Malvinas y del artículo 2(3) de la Carta de las Naciones
Unidas.
El 2 de abril de 1982 las fuerzas armadas argentinas desembarcaron en las Islas Mal-
vinas y reivindicaron los derechos soberanos de la República Argentina sobre el archipiélago.
Un día después, el 3 de enero, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas aprobó la Re-
solución 502 por diez votos a favor, uno en contra (Panamá) y cuatro abstenciones (España, la
URSS, China y Polonia). La resolución exigía el inmediato cese de las hostilidades y el inme-
diato retiro de todas las fuerzas argentinas de las Islas Malvinas. Asimismo exhortaba a los
Gobiernos de 1aArgentina y del Reino Unido a que procurasen hallar una solución diplomática
a sus diferencias en respeto de los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas.
En virtud de los términos en los que fue redactada la Resolución 502, el Reino Unido
invocó la legítima defensa y envió una fuerza de operaciones al océano Atlántico Al
cabo de dos meses y doce días, el Reino Unido recuperó las islas con la derrota de las fuerzas
argentinas.
Luego de finalizada la guerra, el Reino Unido profundizó su decisión de descartar cual-
quier tipo de negociación sobre la soberanía que no tuviera en cuenta los deseos de los isleños.
7. La situación de la disputa de soberanía con posterioridad al

conflicto bélico de 1982
En noviembre de 1982, cinco meses después de finalizado el conflicto bélico entre la Ar-
gentina y el Reino Unido, la Asamblea General adoptó la Resolución 3719, en la que pronunció
que dicho conflicto no había alterado la naturaleza de la controversia de soberanía entre la
Argentina y el Reino Unido por las Islas Malvinas, Georgias del Sur, Sandwich del Sur y los
espacios marítimos circundantes. De esta forma, la cuestión sobre la soberanía seguía siendo
113 "United Kingdom Materials on International Law", en British Yearbooh of lnternational Law, vol. 51, n.D 1
(19801, pp. 442-443, citado en Vinuesa, Raúl, op. cit., p. 27.
114 Ver el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas.
un tema pendiente de resolución, pese a que la Argentina había perdido la guerr
de las islas (recuperado por tan solo dos meses) en junio de 1982.
Las resoluciones de la Asamblea General 38/12,39/6,40/21,41/40,42/19 y 43/25
res a la resolución 3719, ratificaron la vigencia de la disputa de soberanía entre am
El camino que emprendió la República Argentina a partir del retorno de la demo
1983 fue largo y difícil. Durante los primeros seis años posteriores a la guerra, el Rein
se negó sistemáticamente a negociar cualquier cuestión vinculada con la soberanía. El
de la reunión bilateral entre ambos países celebrada en 1984 en Berna, Suiza, da cu
las dificultades que atravesó el primer Gobierno democrático argentino luego de la
dictadura militar para llevar adelante las negociaciones interrumpidas abruptament
conflicto bélicon5.
Las relaciones consulares y diplomáticas entre ambos países se restablecieron en octu
bre de 1989 y en febrero de 1990 respectivamente. En dichos años se firmaron las Declara
ciones Conjuntas de Madrid, en las que se acordó instaurar "la fórmula del paraguas de 1
~oberanía""~. Conforme a esta fórmula, ninguno de los acuerdos que se hubiesen alcanzado
se alcancen en el futuro entre ambos países implicaba o implicaría modificar las posiciones d
ambas Naciones respecto de la disputa sobre la soberanía de las islas.
En el ámbito multilateral, desde 1989 hasta el presente, el examen de la Cuestión de las
Islas Malvinas está radicado en el Comité Especial de Descolonización. Este Comité adopta
sus decisiones por consenso y ha aprobado anualmente desde 1989 una resolución en términos
similares a las resoluciones que aprobó la Asamblea General sobre el tema.
En paralelo, se mantiene el mandato de la misión de buenos.oficios del secretario general,
y la cuestión de las Islas Malvinas figura en la agenda permanente de la Asamblea General,
que puede tratar el tema en cualquier momento, previa notificación por parte de uno de los
Estados miembros de la organización.
Sin embargo, pese a todas las iniciativas que ha venido implementando la Argentina, no
obstante todos los esfuerzos y estrategias tanto en la arena bilateral como en la multilateral
implementadas desde 1983 en adelante, el Reino Unido ha manifestado sistemáticamente una
intransigente negativa para resolver la disputa central de soberanía.
A partir de 2010, las relaciones bilaterales entre la Argentina y el Reino Unido se deterio-
raron debido a la decisión de este último de emprender unilateralmente la exploración de las
áreas marítimas circundantes a las islas en busca de recursos de hidrocarburos, todo ello en
violación de la señalada Resolución 31/49 (XXXI) de la Asamblea Generaln7.
En 2012, la relación se tensó aún más en virtud de la creciente militarización del océano
Atlántico Sur desplegada por el Reino Unido. El 10 de febrero de 2012, la Argentina realizó
una presentación ante el presidente del Consejo de Seguridad, el presidente de la Asamblea
General y el secretario general de las Naciones Unidas denunciando la creciente militarización
del Atlántico Sur por parte del Reino Unido. Acusó a este país de violar el Tratado para la Pros-
cripción de las Armas Nucleares en América Latina y el Caribe (Tlatelolco)de 1967'18.Ante la
denuncia argentina, el embajador británico ante las Naciones Unidas admitió la presencia de
armas nucleares en el océano Atlántico Sur en defensa de los intereses británicos en las Islas
MalvinasUg.
115 Las negociaciones en Berna fracasaron debido a que ambos paises no se pusieron de acuerdo sobre la manera
en que debía encararse el problema de la soberanía. Al respecto, ver Historia General de las Relaciones Exte-
riores de la República Argentina (disponible en http:l/www.argentina-rree.comll2112-1l.htm).
116 Declaraciones Conjuntas de las delegaciones de la República Argentina y del Reino Unido de Gran Bretaña e
Irlanda del Norte, Madrid, 19/10/1989y 15/02/1990.
117 Ver "El netróleo v las Islas Malvinas". en La Nación. 01/03/2010(disoonihle en http://www.lanacion.com.
arl1238i93-el-peiroleo-y-las-islas-malvinas),
118 "Timerman expuso ante el secretario general de la ONU el rechazo a la militarización de Malvinas", Infor-
mación de prensa de la página weh de la presidencia de la Nación Argentina, 10/02/2012(disponible e n http://
www.casarosada.gov.ar/informacion/acti~idad-ofici~l~257o2-tim~~man.~xpuso-ante-el-secretario-~e~
de-la-onu-el-rechazo-a-la-militariza~ion-de-malvina~).
119 "Gran Bretaña admitió la presencia de armas nucleares en las Malviias'!, Perfil, 10/02/2012(disponible en
http://www.perfi1.com/po1itica/-20120210-0028.htm1~,
i
A mediados de mayo de 2012, en el marco de la creciente disputa diplomática, en medio de

las tensiones y en ocasión de cumplirse treinta años del conflicto bélico de 1982, el Reino Unido
envío el submarino nuclear HSM Talent a las Islas Malvinas a modo de advertencia hacia la
Argentina respecto de sus pretensiones territoriales sobre el archipiélagoiz0.
Finalmente, el 25 de febrero de 2013, la Argentina acusó al Reino Unido de transportar
en submarinos armamento nuclear a las Islas Malvinas y de violar así los tratados interna-
cionales que establecen que esta zona debería estar desnuclearizada ante la Conferencia de
Desarme de las Naciones Unidasiz1.
8. Las distintas opciones para la resolución de la disputa de soberanía

En el marco de hallar una solución al reclamo de soberanía sobre las Islas Malvinas
planteado por la Argentina al Reino Unido, desde lo académico se han explorado distintas
alternativas para negociar una solución al acuerdo que sea compatible con las pretensiones de
ambos Estados y con los intereses de los isleños. Entre ellas, cabe destacar el arriendo (lease-
back),el condominio, el establecimiento de un Estado libre asociado, la transferencia gradual
de funciones, la administración interina de las islas por parte de las Naciones Unidas y la
implementación de un régimen de las minoríasLz2. Todas ellas con sus pros y sus contrasiz3.
Sin embargo, dado el actual grado de intransigencia de la posición británica respecto
de la obligación de negociar de buena fe la cuestión sobre la soberanía de las Islas Malvinas,
también se ha considerado, en el plano académico, la posibilidad de someter la disputa a arbi-
trajezz4o de acudir a la Corte Internacional de Justicia, sea a través del pedido de una opinión
consultiva125o por la vía contenciosai". En este último supuesto, dado que la jurisdicción de la
CIJ es voluntaria, se requeriría su aceptación por parte de ambos Estados.
Cabe advertir que, hasta el presente, el Reino Unido ha sometido a la jurisdicción de la
Corte de manera unilateral únicamente controversias surgidas con posterioridad a 1974. Sin
perjuicio de lo expuesto, Marcelo Kohen señala el alto costo político que tendría para d Reino
Unido rechazar la demanda por falta de jurisdicción de la CIJ, y el triunfo diplomático que ello
significana para la ArgentinaLz7.
120 ...
"England v Argentina we bring on the s u b , Thc Sun,07/05/2012. (disponible en http://www.perfil.com/
contenidos/2012105/2Oinaticia~0018.html).
121 "Argentina acusó al Reino Unido por enviar submarinos nucleares a Malvinas", Diario Clarin, 25/02/2013
(disponible en http://www.c1arin.com/politica/Argentina-Reino-Unido-submarinos-Malvinas~O~8723l2931.
html).
122 Kohen, Marcelo, "Alternativas para la solución del conflicto por las Islas Malvinas", en Revista de Estudios
Internacionales, vol. 7, nP 4 (19861, pp. 1145-1163.
123 E s importante señalar que, en l a actualidad, toda propuesta de resolución del conflicto debe ser necesaria-
mente evaluada v comoatibilizada conforme con lo establecido en la Disnosición Transitoria Primera de la
prima facie, la adopción de ningún tipo de acuerdo con el Reino Unido que no contemple una transferencia
plena de soberanía tanto de las Islas Malvinas como de los demis espacios insulares y marítimos referidos.
124 Cfr. Drnas de ClBment, Zlata, op. cit., p. 60 y SS.
125 Ibíd., pp. 67-68.
126 Ibíd., pp. 64.67. Ver también"Malvinas, la única opción es La Haya", entrevista realizada al profesor Marcelo
Kohen, Diario Clarln, 24/04/2004 (disponible en http://edai1t.clarin.com/diario/2004/06/23/opinion/o-782149.
htm). Sobre el tema, Kohen afirmó: "Sin capacidad de presión alguna sobre el principal aliado de la única
superpotencia, lo único que le queda a la Argentina es la justeza de su posición jurídica. Intentar hacerla
valer es lo que cabe. La propuesta jurisdiccional no excluye las otras vías; al contrario, las complementa y las
aeiliza. Es la única aue ouede inclusive abrir el camino a ne~ociacionesdirectas v serias sobre soberanía. en
En contra de esta alternativa, vor Biangardi Delgado, Carlos Alberto, "Desventajas del recurso a la Corte
Internacional de Justicia en la Cuestión Malvinas", Transcripción de la exposición del autor en la Jornada
"Cuestión Malvinas y Derecho Internacional", organizada en la Universidad de Ciencias Empresariales y
Sociales, Buenos Aires, 28/08/2009.
127 Kohen, Marcelo, op. cit., ("Alternativas ..."),p. 1162.
Como antecedente reciente, puede citarse que el 24 de a6ril de 2013 el Estado plu
nal de Bolivia presentó una solicitud de demanda contra Chile requiriendo que la (2IJ
declare que Chile tiene la obligación de negociar de buena fe con Bolivia un acuerdo
y efectivo que le otorgue una salida plenamente soberana al océano Pacífico"l28. El G
boliviano informó que recibió una comunicación de parte de la CIJ en la que se mani
aceptación de la jurisdicción por parte del Estado demandadoLz9.
Este caso abre nuevas expectativas sobre la posibilidad de someter la diferencia e
Argentina y el Reino Unido ante la CIJ, alternativa que sin duda requeriría de un profund
análisis y debate.
128 Toxto de la Solicitud de Demanda del Estado Plurinacional de Bolivia c. Chile disponible en la p'Agina weh de
la Corte Internacional de Justicia (http://www.icj-cij.org/docket/index.php?pl=3&p2=3&k=f3&caSe=~5~~~~
e=bch&p3=0) (traducción libre).
128 Comunicado de Prensa del Ministerio de Relaciones Exteriores del ~ s t a d 'Piurinacional
o de Bolivia (disponi-
ble en http:/lwww.rree.gob.bo/). i
Marta Belén Gracia y Milton Fellay
1. Las regiones polares

Una combinación de factores geográficos, medioambientales y políticos hacen del Ártico y
la Antártida regiones especiales que merecen la atención particular del derecho internacional.
Si bien a causa de estos mismos factores podrían parecer regiones similares, no lo son y su
régimen jurídico es completamente diferente.
A primera vista, la Antártida es un continente rodeado de océanos, mientras que el Ártico
es un océano rodeado de co?tinentesl. Asimismo, el Ártico posee población aborigen, no así la
Antártida. Por otro lado, el Artico ha sufrido cambios climáticos dramáticos, los que aún no han
afectado de igual manera a la Antártida2.
EII este capítulo analizaremos los regímenes jurídicos aplicables al h t i c o y a la Antár-
tida, así como las circunstancias particulares de cada una de estas regiones polares.
2. El régimen jurídico del Ártico

El Ártico es generalmente definido como el área al norte del Círculo Polar Ártico (66.5"
de latitud norte), como la isoterma de los 10 "C del mes de julio o como la parte que corres-
ponde aproximadamente a la línea arbórea en la mayor parte del Artico8. Incluye partes del
territorio de los cinco Estados costeros del océano Artico: Canadá, Dinamarca (Groenlandia y
las islas asociadas de la región4),Estados Unidos (Alaska), Noruega y Rusia, así como partes
del territorio de Suecia (la región de Laponia) y Finlandia (islas Svalbard) y de la plataforma
continental de Islandia.
A diferencia de la Antártida -que es un continente rodeado de océano- el Ártico es, en su
mayor parte, un extenso océano formado por bloques de hielo y rodeado de continentes.
Casi todas las zonas continentales en la región delÁrtico se encuentran bajo la soberanía
de alguno da los ocho Estados árticos. Si bien estas zonas están reguladas por el derecho do-
1 Rothwell, Donald R., Tlze Polar Regions and the Deuelopinent of International Law, Cambridge University
Press, Cambridge, 1996, pp. 3-4,42.
2 Flegg, Jim et al., Poles Apart: The Natural Worlds of the A~eticand the Antaztic, Pelham Books, Londres,
1990, p. SO.
3 Byers, Michael, "Arctic Region" (20131, en Maz Planck Encyclqpedia of Pablic International Law, http:I/www.
4 En 1979 Dinamarca le concedió autonomía a Groeniandia y, en 2008, después de que la población de Groen-
landia votara por retirarse de la Unión Europea y por la obtención de mayores poderes de autogobierno, Dina-
marca le transfirió la mayor parte de las competencias que tenia el Gobierno danés a1 Gobierno groenlandes.
En la actualidad Dinamarca solo es responsable por la defensa, los asuntos exteriores y la política financiera
de Groenlandia y tiene la obligación de transferirle una anual de'hás de tres biilones de coronas dane-
sas.
méstico de cada uno de esos Estados, principios de derecho internacional relativos al manejo
de los recursos naturales y a la protección del medioambiente han tenido gran impacto en la
manera en que los Estados árticos han regulado sus respectivos territorios. Asimismo, el rol del
derecho internacional en d f h i c o h a sido muy importante en la determinación de los derechos
de navegación de terceros Estados y de explotación de los recursos de la región, así como en
la regulación de aquellas áreas que se encuentran más allá de la jurisdicción de los Estados5.
Del mismo modo, han contribuido al desarrollo del régimen jurídico del Artico los acuer-
dos bilaterales entre los Estados árticos sobre diversas materias -desde la determinación de
límites hasta acuerdos relativos a zonas de pesquerías, a la protección de la fauna o a medidas
relacionadas con la conservación del medioambiente marino-6.
Debido a la importancia del océano Ártico en la región, el derecho del mar ha sido visto
como el régimen en el marco del cual podrían desarrollarse mccanicmos jurídicos más com-
prensivos e integrados relativos a esta región; es así que cuestiones respecto al derecho del mar
han sido, recientemente, el foco de mayor atención regional7.El derecho del mar tiene especial
relevancia en la determinación de los espacios marítimos en el océano Artico, la navegación, el
derecho de paso en estrechos internacionales de la región y la contaminación marina.
También son aplicables en la región del &tic0 normas de derecho internacional relativas
a la regulación de problemáticas como la contaminación marítima, el cambio climático y la
protección de la biodiversidad. Ciertos regímenes jyrídicos encargados de la protección del
medioambiente han tenido un gran impacto en el Artico, entre ellos podemos mencionar la
Convención de Ginebra sobre la Contaminación Atmosférica Transfronteriza a Gran Distancia
(19791, el Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono (19851, el Protocolo de
Montrea1(1987),el Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992)y la Convención Marco de las
Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (1992).
A pesar de que, a diferencia del régimen jurídico de la Antártida -ver más abajo-, en el
Ártico no existe un "sistema ártico" ni un instrumento jurídico que provea una base regulatoria
en la región, podríamos afirmar que ha comenzado a emerger un "derecho internacional del
Ártico", conformado por un conjunto variado de normas de derecho internacional, bilaterales y
multilaterales aplicables en la regións.
2.1. Controversias
En el Ártico la mayoría de los reclamos territoriales han sido resueltos, con excepción de
la isla Hans, situada entre Groenlandia y la isla de ElIesmere perteneciente a Canadá. Sin
embargo, el Ártico no,es una región libre de disputas jurídicas. Existen numerosos reclamos
entre los Estados del Artico relativos a sus respectivos límites marítimos y a posibles estrechos
internacionales sobre los que las partes aún no han arribado a un acuerdo.
2.1.1. Canadá y Dinamarca
La única disputa territorial vigente en la zona del Ártico es la que involucra a Canadá
y Dinamarca, relativa al reclamo de soberanía por parte de ambos Estados sobre la pequeña
y deshabitada isla Hans, ubicada en el centro del canal Kennedy del estrecho de Nares, que
separa a la isla de Ellesmere en Canadá del norte de Groenlandia.
Los reclamos de soberanía sobre la isla se iniciaron cuando Canadá y Dinamarca comen-
zaron a delimitar su plataforma continental en 1973. En ese entonces, decidieron concentrarse
en acordar el límite de la plataforma sin importar quien tuviera soberanía sobre la isla. Fue
así que simplemente trazaron el límite hasta la línea de bajamar de un lado de la isla y conti-
nuaron desde la línea de bajamar al otro lado. En 2005, Canadá y Dinamarca reafirmaron que
la disputa se limita a la soberanía sobre la isla, pero no involucra el lecho y subsuelo ni la co-
5 Rothwell, Donald R., op. cit., p. 161

G Ibid., pp. 158-159.
7 Ibid., pp. 182-212.
8 Ibid., p. 155.
. . .. .
CAPITULO 23 -REGIONES POLARES
lumna de agua circundante. Asimismo, renovaron el compromiso de ambas partes

con el fin de arribar a una solución respecto del reclamo territorials.
Sin embargo, este no es el único foco de disputa entre las partes. Al trazar el
Groenlandia y Canadá, en 1973, se detuvieron al llegar al mar de Lincoln -al
landia y de la isla de Ellesmere- por lo que el límite de la plataforma contin
millas marinas hacia el norte, más allá de 82" 13' N, quedó sin ser trazadolo.
2.1.2. Canadá y Estados Unidos
Canadá, por un lado, y Estados Unidos, por elotro, reclaman como suyo un sector
de Beaufort de 21.436 km2,ubicado al noroeste del límite territorial entre Alaska y el t
de Yukon en Canadá. La disputa involucra un tratado de 1825 firmado entre Rusia
Unido, cuando esos Estados ocupaban el territorio de Alaska y de Canadá, respect'
El tratado establece el límite oriental de Alaska en la línea meridiana del grado
prolongación hasta el océano congelado" -as far as the frozen ocean- ".
Canadá sostiene que el límite marítimo, al igual que el límite territorial, sigue el
ridiano 141" W hacia el norte. Estados Unidos, en cambio, afirma que la expresión "hast
océano congeladon significa que el límite sigue el meridiano 141 solo hasta la costa -as
as the coast-. Argumenta también que, de conformidad con el principio de equidad, todos
puntos del límite deben encontrarse a una distancia equidistante de cada una de las cos
adyacentes. Como la costa de Alaska, de Yukon y de los territorios del noroeste se inclina ha
el este/sudeste, el trazado de una línea equidistante le permitiría a Estados Unidos obtener un
porcentaje mayor de las aguas oceánicas y del lecho y ~ubsuelo'~.
2.1.3. Noruega y Rusia
El arcliipi6lago Spitsbei.pen/Sv:ilbardtue recoiiocido como parre del territorio de Noroega
eii 01 'Crarado i.elati\.u al ~\rcliipii.lago
. - de Spitsber#c,n iSvalbardi (19901''.El tratado otorgó a
los otros Estados parte derechos de navegación enias aguas de la zona y de acceso a sus puer-
tos, así como la capacidad de participar en actividades mineras, industriales y comerciales en
el área". Sin embargo, desde 1930 solo Rusia y Noruega han participado de este tipo de acti-
vidades en la zona".
Noruega y Rusia discrepan respecto del límite entre sus respectivas plataformas conti-
nentales en el mar de Barents, desde Varangerijord al océano Artico -al norte de Spitsberged
Svalbard-. Dentro de la zona de las 200 millas, estos Estados también discrepan respecto del
límite entre sus respectivas zonas económicas exclusivas. El área en disputa abarca 155.000
km2 -casi un once por ciento del mar de Barents". La disputa gira en torno al uso de una
línea media como base para el trazado del límite. Noruega argumenta que, de conformidad
con la Convención de Ginebra sobre la Plataforma Continental (19581, la equidad requiere el
trazado de una línea media desde Varangerijord -donde el límite continental acordado se en-
cuentra con el mar- hasta el borde oriental del archipiélago SpitsbergedSvalbard.
Rusia, por el contrario, sostiene que el uso de una línea media como límite es inapropiado
porque las condiciones geográficas del área constituyen"circunstancias especiales". Según este
Estado, un límite marítimo común debe ser demarcado a lo largo de una línea del sector a una
Byers, Michael, op. cit., párr. 12.

Rothwell. Donald R.. oo. cit.. D. 182. El 12/06/2012 Dinamarca oresentó ante la CLPC el limite exterior de la
aciún de la plataforma continental entre ambos Estados.

11 Convenio entre Gran Bretaña y Rusia relativo a los limites de sus respectivas posesioies en la costa noroeste
I de América, y a la navegación en el océano Pacifico, disponible en http://www.explorenorth.com/librar~/his-
torvlbl-rnsenrl825,htm.
13 Byers, Miehaol, op. cit., párr. 14.
14 Artículo 2, disponible en h t t p : / l w w w . a e e o . n o / w p - c o n t ~ n t / n p l o a d s / 2 0
15 Byers, Michael, op. cit., párr. 13.
16 Rothwell, Donald R., op. cit., p. 170. . .
i
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLiCO
longitud de 32" 04' 35" E. Fundamenta su posición en los artículos 74 -sobre la delimitación de
la zona económica exclusiva entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente- y
83 -sobre la delimitación de la plataforma continental entre Estados con costas adyacentes o
situadas frente a frente- de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
(CONVEMAF¿)y en la decisión de la CIJ en los casos de la Plataforma continental del Mar del
NorteLs,y argumenta que las circunstancias relevantes involucradas en una solución equita-
tiva incluyen la forma y la longitud de la costa de Rusia, la gran población que habita la zona,
los intereses pesqueros, económicos y de navegación de Rusia y el hecho de que el Tratado
relativo al Archipiélago de Spitsbergen prohibe el uso de puntos del archipiélago Spitsbergenl
Svalbard en la delimita~ión'~.
No obstante, Noruega no h a rechazado la posibilidad de considerar otras características
geográficas. Por el momento, Noruega y Rusia han impuesto una moratoria respecto de las
actividades relacionadas con hidrocarburos en la zona en disputaz0.
Cuando Rusia realizó la primera presentación de su plataforma continental extendida
ante la Comisión de Límites de la Plataforma Continental (CI,PC)21,Noruega consintió que la
CLPC revisara la presentación relativa al área en disputa entre este Estado y Rusia en el mar
de Barents, con la condición de que el trabajo de la Comisión no prejuzgara asuntos relaciona-
dos con la delimitación de la plataforma continental entre ambos Estados, que solo depende
del acuerdo entre las partesz2.En su décima sesión -llevada a cabo del 25 de marzo al 12 de
abril de 2002-, la CLPC adoptó las recomendaciones realizadas por la Subcomisión respecto
de la presentación de Rusiaz3.En lo relativo a la zona del mar de Barents, la CLPC recomendó
a Rusia que, despuBs de que llegue a un acuerdo con Noruega sobre la delimitación marítima
entre ambos Estados, y luego de que ese acuerdo entre en vigor, presente ante la CLPC las
tablas y coordenadas de las líneas de delimitación que determinarán el límite exterior de la
plataforma continental de Rusiaz4.
Ante la presentación por parte de Noruega del ljmite exterior de su plataforma conti-
nental respecto del noroeste atlántico y de la zona del Artico, Rusia envió una nota a la CLPC
realizando una aclaración muy similar a la efectuada por Noruega respecto de su presentación,
dejando a salvo su posición relativa al archipiélago de S p i t ~ b e r g e nEn
~ ~ sus
. recomendaciones
a la presentación de Noruega, la CLCP invitó a ese Estado a proceder con la delimitación de
su plataforma continental extendida en esta zona junto con Rusia, y repitió la recomendación
brindada a Rusia sobre la presentación de la lista de puntos y coordenadas del limite de No-
ruega, una vez que ambos Estados lleguen a un acuerdoz6.
2.1.4. Estados Unidos y Rusia
El tratado de 1990 entre Estados Unidos y Rusia, relativo al límite marítimo entre ambos
Estados, establece un límite marítimo de 1.600 millas marinas en el mar de Bering y el mar de
Platafo~macontinental del Mar del Norh (República Federal de Alemania c. Dinamarca; República Federal
de Alemania c. Países Bajos), CIJ, Fallo (fondo), 20102/1969, parágs. 92, 101.
Byers, Michael, op. cit., párr. 17.
Ibíd., párr. 18.
Ver procedimiento previsto por e1 artículo 76 de la CONVEMAR e n el capítulo 30 de esta obra.
Ver Norway: Notification regarding the sul>missionmude by the Russian Federation to the Commission on the
Limits of thr Continental Shelf, 02/04/2002, Doc. CLCS.01.2001.LOS/NOR, disponible en http://www.un.org/
Deptsllos/clcs~new/suhmissions~fi1es/rus0l/CLCS~Ol~2OOl~LOS~~NORtext.pdf.
Ver Los ocdanos y el derecho del mai- Adición 1. Reporte del Secretario General de las Naciones Unidas,
8110/2002, UN Doc. A/57/57/Add.i, párr. 38-41.
Ibíd., pdrr. 39.
Ver nota 82 de la Misión Permanente de la Federacidn Rusa ante las Naciones Unidas, 21/02/2007, disponible
en: http:llwww.un.org/Depts/los/clcs~ne~/submissions~files/norO6/rus~O7~OO325.pdf.
Ver Resumen de las reeomendacio>ies de la Comisión de Limites de la Plataforma Continental resmeto de la
ChukotkaZ7.A pesar de que el tratado aún no ha entrado en vigor, tanto Est
Rusia están cumpliendo con sus disposicionesz8.
Con motivo de la primera presentación del límite exterior de la plata
rusa ante la CLPC, Estados Unidos remitió una nota de protesta mediante la
diferencias respecto del Iímite trazado por Rusia en la zona del océano Ártico
tratado relativo al Iímite marítimo entre ambos Estados aún no se encueutr
En lo concerniente a la zona del océano Ártico, la CLPC le recomendó a
una presentación revisada en relación con su plataforma continental amplia
Con respedo a la zona relativa al mar de Bering, la CLPC realizó las mismas reco
formuladas para la zona del mar de Barents3'.
2.1.5. Jan Mayen
Las disputas sobre el límite marítimo entre Jan Mayen -una isla volcánica p
cubierta por glaciares que le pertenece a Noruega- e Islandia han sido resuelta
conciliación o adjudicación.
En 1980, Noruega e Islandia establecieron una comisión conciliadora que r
determinación de un límite marítimo común y el desarrollo de un régimen conj
firmaron un tratado por el que determinaron un límite marítimo común y acordar0

ruega tiene derecho a participar en el 25 % de las actividades relacionadas con hidr
en la zona identifi~ada~~.
En 1988, Dinamarca incoó procedimientos en contra de Noruega ante la CIJ, c
al límite entre Jan Mayen y G r ~ e n l a n d i aAntes
~ ~ . de analizar otros factores que pu
tificar ajustes en el límite, la CIJ tomó la línea media como punto de partida. Luego, i
dos factores que justificaban tales ajustes: la ausencia de proporcionalidad en la Ion
las costas pertinentes y la necesidad de asegurar el acceso a pesquería@. Finalment
buyó un 57 % de la zona de 64.600 km2 en disputa a Noruega y un 43 % a D i n a m a r ~ a ~ ~
2.1.6. EL paso del Noroeste (Northwest Passage)
El sector llamado "el paso del Noroeste" es una red de posibles rutas marítimas en la
l zona del Alto Ártico canadiense; un vasto archipiélago conformado por 19.000 islas, aproxi-
I
madamente, sobre el que Canadá y Estados Unidos discrepan respecto del régimen jurídico
I
aplicable
1

29 United States ofAmerica: Notifieation regarding de submission mude by the Russian Federation to thc C0m-
mission on the Limits of the Continental Shelf; 18/03/2002, Doc. CLCS.01.2001.LOS/USA, disponible en:
http:l/~ww.un.orglDepts/los/~1~~~new/submissions~files/rusOl/CLCS~Ol~2OOl~LOS~~USAtext.pd
30 Ver infra. Ver también Los océanos y el derecho del m a r Adición l . Reporte del Secretario General de las Da-
ciones CJnidas, 8/10/2002, U.N. Doc. A/57/57/Add.l, párr. 41.
31 Ibid.. DSrr. 39.
42 Bykv;. .\Iii.liniii. ,p ,it , 1i:irr 2ú. IIii 2úoo IGS i , t . ~ I ~ :.dopr:~iuii
z .tia tr:ii.i~lu piir c1 q i i z ac<>i.il:iiunel rn:iri.o
de codp,:r:,cio$i )>;ira 13 c ~ p l o t , ~ eilr~ gas ~ n \ Ii~ii61ruI:.) 2!, 6.1 PGI,Y Iil;iti<li;~piv5tnr" VI iiiliil<: <'xiei.iur de S u
PI:II~I'>CIII.Ic ~ t t l i t t t ' n i d ~ 1 rv.?rion
1 con !:i zona ,Ic la cociirti :Faii .FLIT Ba*in con I,IC l j i l r t ~ U C S ~ Cy a l l l ' d i
ia cordillera submarina de Reykjanes (Reykjanes Ridge) anteia CI,PC.
33 Delimitación maritima de la zona situada entre G>nonlandiay Jan Mayen (Dinamarca c. Noruega), CIJ, Fallo
(fondo), 14/06/1993.
34 Ibid., parágs. 60-69. ..
Estados Unidos sostiene que el paso del Noroeste es un estrecho internacional, por el que
los demás Estados tienen derecho de paso en tr&nsito3! Canadá, por su parte, afirma que la
zona forma parte de sus aguas interiores, en las que goza de soberanía exclusiva37.
En 1988 ambos Estados concluyeron u n acuerdo de cooperación en el Ártico y un inter-
cambio de notas relativo al tránsito en el paso del N o r o e ~ t een
~ ~el, que acordaron la obligación
de los rompehielos de la guardia costera estadounidense de pedir permiso a Canadá antes de
ingresar en el paso del Noroeste, y la obligacióil de Canadá de autorizar el paso39.El tratado
aclara que deberá interpretarse sin perjuicio de las posiciones de las partes relativas al dere-
cho del mar en esa u otra área marítima40.
2.1.7. El estrecho de Bering
El estrecho de Bering es un estrecho internacional que conecta el océano Pacífico con el
océano Ártico. Rusia y Estados Unidos han trabajado conjuntaniente en el establecimiento de
normas relativas al socorro en la navegación y búsqueda y rescate en la zona. Sin embargo,
Estados Unidos afirma que la ruta marítima norte a lo largo de la costa de Rusia es un estre-
cho internacional. En la práctica, ningún buque ha cuestionado la posición de Rusia de que esa
zona forma parte de sus aguas interiores, sobre la que goza de soberanía exclusiva41.
2.1.8. E1 POZONorte
El Polo Norte es la única zona del h t i c o que no se encuentra bajo la soberanía de ninguno
de los Estados Árticosb2".in embargo, si alguno de estos pudiera demostrar científicamente
que el lecho y subsuelo del Polo Norte forma parte de la prolongación natural de su territorio y,
por lo tanto, de su plataforma continental -siguiendo las reglas acordadas en el artículo 76 de
la CONVEIMAR-, entonces ese Estado tendría derechos exclusivos de explotación de los recur-
sos de esa zona, pero la columna de agua y los hielos oceánicos continuarían siendo regulados
por el régimen aplicable al alta mar.
2.2. La Declaración de Ottawa y el Consejo h t i c o

El primer paso hacia la formación del Consejo hrtico tuvo lugar en 1991, cuando Canadá,
Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega, Suecia, Estados Unidos y Rusia firmaron la Estrate-
giapara la protección del medioambiente ártico, la cual contiene una serie de obligaciones mul-
tilaterales y busca fortalecer la cooperación entre las partes para proteger el medioambiente
ártico de manera más efectiva43.
Estad"-. I.i,idui :ilil.nin que I 3 csis11~nci;idc u n ~ ~ s t r r r lintci'n:~ciurinl

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entonces es un estrecho intornacional-. Además, fundamenta su posición en la costumbre internacional relativa
a la navegación en estrechos internacionales. El derecho de paso en tránsito de terceros Estados en estrechos
internacionales fue recogido por el artículo 38 de l a CONVEMAR, de l a que Estados Unidos no es parte.
Canadá construye su argumento sobre la base del criterio adoptado por la CIJ en el caso del Canal de Corfú.
En ese caso, la CIJ consideró que existen dos criterios para determinar l a existencia de un estrecho inter-
nacional, su situación geográfica y el hecho de que sea utilizado para la navegación internacional. Canadá
afirma que, hasta el 2006, solo scsenta y nueve buques h a n pasado por el Paso del Noroeste, y todos menos
dos han solicitado el oermiso de Canadá nara hacerlo. Asimismo. en 1986. Canadá trazó sus líneas de base
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líneas de base están consolidadas por su U80 histórico y ocupación por parte del pueblo Inuit. Sin embargo,
con
el trazado de las líneas de hase ocasionó la protesta de Estados Unidos y de la Unión Europea -pero EE. UU.
solo protesta la longitud inusual de algunas de las líneas utilizadas en el trazado, y no su adopción como tal-.
Ver también Handl, Günther, "Northwest Passage (Canadian-American ControversyY (20101, en M e z Planck
Encvclooedia ofPublic hternational Law. bttn://www.m~enil.com.
Ibid., artículo 3.
Ibíd., articulo 4.
Byers, Michael, qp. cit., párr. 28.
Ibid., párr. 29.
Declaración sobre l a proteccióii del medioambiente úrlico. Est~ategiapara 2a protección de2 medioambiente
artico, 14/06/1991, firmada en Roveniemi, Finlandia.
La Declaración de Ottawa de 1996 estableció formalmente el Consejo Ártico
intergubernamental que provee los medios necesarios para promover la cooperac'
ción e interacción entre los Estados Árticos, con la participación de las comunid
nes y otros habitantes de la región en cuestiones árticas comunes, en particular
con el desarrollo sostenible y la protección del medioambiente en la zona44.
Los Estados miembros del Consejo Ártico son Canadá, Dinamarca (incluida Gr
y las Islas Faroe), Finlandia, Islandia, Noruega, Rusia, Suecia y Estados Unidos.
nidades aborígenes del Ártico forman parte del Consejo bajo la categoría de "pa
permanentes". Por acuerdo de sus Estados miembros, el Consejo no se ocupa de cues
relacionadas con la seguridad militar.
Desde su establecimiento, el Consejo ha adoptado una serie de declaraciones: la Declara-
ción Iqualuit (1998), la Declaración Barrow (2000), la Declaración Inari (20021, la Declaración
Reykjavik (2004),la Declaración Salekhard (2006), la Declaración Tromsd (2009) y la Declara-
ción Nuuk (2011).
2.3. Problemática medioambiental. Desafíos

Los efectos del cambio climático son notorios en el Ártico. El calentamiento global ocasio-
nado por las emisiones de gases de efecto invernadero ha provocado el aumento de la tempe-
ratura, lo que trae aparejado el derretimiento de los hielos y, consecuentemente, el aumento
del nivel del mar.
En 2004, un estudio del Comité Científico Internacional del &tic0 -una organización no
gubernamental cuya misión es promover y facilitar la cooperación en todos los aspectos rela-
tivos a la investigación en el Artico- demostró que el porcentaje de la superficie cubierta de
hielo en verano se había reducido entre un 15 y un 20 % a lo largo de los últimos treinta años4S.
Desde entonces, el derretimiento de los hielos del Ártico se ha acelerado año a año; solo en el
2007 el total de la superficie de hielo derretida fue de un millón de kilómetros cuadrados46.
Los contaminantes orgánicos persistentes (COP) -pesticidas, insecticidas, herbicidas, en-
tre otros- también tienen un efecto desproporcionado en el Artico. Estos químicos tóxicos son
transportados hacia el norte mediante un proceso de destilación global que involucra la vola-
tilización en bajas altitudes y la condensación en altas altitudes, conocido con el nombre de
"efecto saltamontes". El Convenio de Estocolmo sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes
(2001) regula procedimientos específicos para reducir o eliminar la producción de estos quími-
cos y para eliminar de manera segura las reservas e x i ~ t e n t e sEn
~ ~mayo
. de 2009 el Convenio
fue enmendado con el fin de incluir nueve químicos más que aún continúan siendo usados y
que deberán e l i m i n a r ~ e ~ ~ .
Otros instrumentos medioambientales relacionados con el Ártico son: la Convención para
la Protección de las Aves Migratorias de 1916, el Acuerdo sobre la Conservación de los Osos
Polares (19731, el Acuerdo para la conservación de la Manada de Caribúes de Porcupine (1987)
y el Convenio sobre la Evaluación del Impacto Ariibieiilal en uil Contexto Transfronterizo
(Convenio Espoo) (1991).
El Acuerdo sobre la Conservación de los Osos Polares requiere que los Estados parte
tomen medidas apropiadas para proteger los ecosistemas de los que los osos polares forman
parte49".robíbe, además, la matanza de los osos, excepto para propósitos científicos o de con-
servación, o, si se trata de la caza por parte de la población local, mediante el uso de métodos
tradicionales en el ejercicio de sus derechos originarios". El Convenio de Espoo requiere que
44 Declaracibiz sobre el Establecimiento dcl Consejo Artico, 19/09/1996, firmada e n Ottawa, Canadá.
45 Arctic Climate Impacl Assessnzent, disponible e n http://~vww.acia.uaf.edu/pages/scientifi~.html.
47 Co>~venio de Estocolmo s o h conlamina>~tes orgdnicos pepsister>tcs, Decisión 20061507lCE del Consejo de Eu-
ropa. Entró en vigor el 14/10/2004.
48 Byers, Michael, op. cit., párr. 6 .
49 Articula 2. ,.
50 Articulo 3.
455
las partes lleven a cabo estudios de impacto medioambiental con anterioridad al planeamiento
de proyectos que puedan ocasionar un impacto transfronterizo significativo y que los notifi-
quen y consulten con las otras partes del Convenio.
El Ártico es una zona rica en hidrocarburos. El Servicio Geológico de los Estados Unidos
estimó en 2009 que la región contenía 83 billones de barriles de petróleo y 44 trillones de me-
tros cúbicos de gas natural. Gran parte de esa reserva está localizada en aguas a menos de 500
metros de profundidad, que probablemente sean de la jurisdicción no discutida de alguno de
los Estados costeros del océano Artico5'.
La Organización Marítima Internacional (OMI) se pasó años negociando un código ártico
de navegación, pero solo logró en 2002 la adopción de las "Directrices para los buques que na-
veguen en aguas cubiertas de hielo del Ártico", que establecen siete clases de buques polares e
incluyen recomendaciones para la protección de la tripulación y d ~medio l marinoi2. En 2009,
el Consejo Ártico publicó un informe sobre la navegación en el Artico en el que destaca los
riesgos medioambientales de esta actividad, especialmente relacionados con el derrame de pe-
tróleo, pero también relativos a lesiones ocasionadas a mamíferos marinos, la introducción de
especies extrañas y los ruidos antropogénieos producidos por la navegación. El reporte insta a
los Estados miembros del Consejo a trabajar conjuntamente con organizaciones internaciona-
les, promover el desarrollo y la aplicación obligatoria de las Directrices de la OMI y armonizar
sus regímenes jurídicos relativos a la seguridad en la navegación".
Una consecuencia muy importante del calentamiento del Ártico es la repercusión en
la vida de los pueblos aborígenes de la zona. En 2012, la aldea de Kivalina -habitada por
casi cuatrocientos pobladores Innuit y ubicada en el extremo noroeste de Alaska, Estados
Unidos- demandó a un grupo de compañías de petróleo y gas -entre las que se incluían
ExxonMobil, Sbell y BP- reclamando la indemnización por los daños y perjuicios causados
a la propiedad de la aldea por la contribución de las compañías al calentamiento global. Ki-
valina argumentó que las emisiones masivas de gases de efecto invernadero realizadas por
estas compañías contribuyeron al calentamiento global, que ha ocasionado el derretimiento
de la capa permafrost y, consecuentemente, la erosión de la costa de la aldea, poniéndola en
un riesgo de destrucción inminente. Sin embargo, no hubo pronunciamiento sobre el fondo
del asunto, ya que la Corte de Apelaciones del 9." Circuito de California rechazó la demanda
por falta de jurisdi~ción~~.
A nivel internacional, en 2005, la presidenta de la Conferencia Circumpolar Inuit pre-
sentó, en representación del pueblo Inuit, una petición ante la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos reclamando reparaciones por la afectación sufrida por el calentamiento
global derivado de actos y omisiones de los Estados Unidos. Los peticionantes sostienen que
Estados Unidos es el mayor emisor de grases de efecto invernadero y que, por lo tanto, tiene
la mayor responsabilidad por el calentamiento globa1"Sin embargo, la Comisión Interame-
ricana rechazó la petición porque la información brindada por los peticionantes no constituía
evidencia suficiente del presunto daño ocasionado por los Estados UnidosSG.

52 The Gutdelines for Ships Operating i n Arctic Ice Couered Waters, Comité de Seguridad Marítima de la Orga-
.
nizaci6n Marítima Iiiternacional. session nP 86 (del 27/05/2009 al 05/06/2009),. dis~onible en htto:l/www.fni.
noldoc&pdf/i?NI-R0207.pdf.
53 Artic Marine Sizipping Assessment, 2009 Report, Artic Council, disponible en http://www.arctic.noaa.gov/de-
tect/docurnents/AMSA~20099Report_2nd~print.pdf.
54 Netiue Village of Kiualina c. ExxonMobil Corp., F.3d ( 9 t h Cir., 21 Sept., 2012), disponible en http:iicdn.ca9.
useourts.gov/datastore/opinions/2012109/
55 Ver Petición e la Comisión Intcramericana de Derechos IIumanospara buscar remedio a las uiolaciones resul-
tantes del calentamientoglobal causadas por actos y omisiorzes de Estados Unidos, 2005, disponible en http://
earthjustice.org/sites/default/files/iibraryI1ega11do~~Ipetiti~n-to-the-inter-ameri~an-commi~sion-onnhuman-
rights-on-behalf-of-the-innit-circumpolar-con~erence~pdf.
56 Ver Carta de Ariel E. Dulitzhy, asesor legal del Secretario Ejecutivo de la Comisión b~teramoricana,a Sheila
Watt-Cloutiec peticionante, 01/02/2007, disponible en http://www.earthjustice.org/libiary/lega~~docs/inter-
american-commission-on-human-rights-inu
CAP~TULO23 - REGIONES POLARES Y
La Antártida fue descubierta en 1773 por el Capitán británico Ja

ves6 el Círculo Polar Antártico en búsqueda de la terra australis. C
mente el 9 % del territorio terrestre y tiene una superficie de casi 14
La Antártida no tiene una población propia ni permanente. Se encuentr

habitada, excepto por los científicos y militares establecidos en las bas
puestas por algunos países, lo que la convierte en el continente más
Ello se debe, particularmente, a las condiciones extremas de su clima, e
La creciente tensión entre los Estados con intereses en la región mediante

sobre determinados sectores del continente, las divergencias surgidas en particu
ción a la explotación de los recursos y el escalamiento de la Guerra Fría tornaron
necesidad de contar con un marco jurídico que pudiera dar certeza a la situación juri
continente y asegurar la armonía internacional en la región.
En ese marco histórico, el Gobierno de los Estados Unidos convocó a una serie d
dos con intereses en el continente a participar en el Ano Geofísico Internacional (AGI
extendió desde el 1 de julio de 1957 al 31 de diciembre de 1958, ámbito en el cual se
Tratado Antárticoss.
El AGI fue un proyecto de cooperación entre los miembros de lo que hoy se denom
Consejo Internacional para la Ciencia; sus actividades estaban parcialmente dedicadas a la
exploración de la Antártida. Inspirados por el deseo de continuar con una pacifica cooperación
científica y de evitar nuevas fricciones entre los Estados en la Antártida, Estados Unidos invitó
a todos los Estados que habían participado en el AGI (Argentina, Australia, Bélgica, Chile,
Francia, Japón, Noruega, Nueza Zelanda, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte,
Sudáfrica y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas) a formar parte de la discusión sobre
el futuro del continente. Luego de varias reuniones preparatorias, la Conferencia Antártica
comenzó en Washington DC el 15 de octubre de 1959 y concluyó el 1de diciembre de 1959 con
la firma del Tratado Antártico, que entró en vigor el 23 de junio de 1961.
Peterson seííala que, "en virtud de ese Tratado, un continente y sus mares circundantes
-que de otra manera podrían haber sido el lugar elegido para extender las disputas entre las
superpotencias así como otros conflictos- fue transformado en un laboratorio no militarizado,
libre de armas nucleares y de desarrollo científico c o n j ~ n t o " ~ ~ .
3.1. Los reclamos territoriales previos al Tratado Antártico

Desde su descubrimiento, siete Estados han efectuado reclamos territoriales sobre el te-
rritorio antártico (Argentina, Australia, Chile, Francia, Noruega, Nueza Zelanda y el Reino
Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte), que cubren el 85 %del continente60.Si bien Esta-
dos Unidos y Rusia -como continuadora de la Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéticas-
no han efectuado reclamo alguno, ambos Estados sostienen que tienen fundamentos legales
para hacerlo. Todos estos reclamos consisten en sectores delimitados por líneas de longitud
(meridianos) que convergen en el Polo Sur (a excepción del reclamo realizado por Noruega, que
no llega a alcanzar el Polo). El 15 % del territorio restante no fue objeto de ningún reclamo y
es el que se encuentra ubicado entre los meridianos de 90" y 150" de longitud oeste. Alynos
57 Joyner, Christopher C., "Introductory Remarks", The United Nations and the Antarctic Treaty SyStem,
American Society oflnternational Law Proceedings, 9-12 de abril de 1986,p. 1.
58 Ver Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales,Antártida y el Sisterna del Tratado Ant&rtieo,
Ediciones Manantial, Buenos Aires, 1996, capítulo 1.
59 Peterson, M. J., Managing the Frozen South,University of California Press, Berkerlyl Los Angeles, 1988,P. 1
(traducción libre). ..
60 Joyner, Christopher C.,op. cit., p. 1.
/
autores sostienen que dicho espacio no reclamado puede considerarse hoy en día un espacio
común internacional6'.
Los Estados fundan sus reclamos de soberanía en distintos argumentos jurídicos, entre
los que se comprenden la ocupación, la contigüidad, el principio sectorial, la continuidad, la
exploración, el descubrimiento y los títulos históricos. Algunos de estos argumentos no son
aceptados por el derecho internacional como modos de adquisición de territorios y su validez
es hartamente discutidas2.Asimismo, ninmno de los reclamos territoriales ha sido reconocido
por Estados no r e i l ~ i i i ~ i i tde
e i soberiiiiía. Eii sentido c:untrnrio, 10.5Eitntlos reclain~iiircsde io-
I)eraní~, a cxcepcii>iide los territorios pieterididos por Argciitiri:r. Cliilc y Rei~ioUnido -que se
yuxtaponen- reconocen los reclamos efectuados por los otros Estados. La Republica Argentina
reclama el Sector Antártico Argentino, que queda comprendido debajo del paralelo de 60" de
latitud sur y entre los meridianos de 25'y 74' de longitud oeste.
El único intento de delimitar el territorio antártico ante un tribunal internacional fue
realizado por el Reino Unido en 1955, cuando presentó ante la CIJ dos casos: uno contra Argen-
tinas3y otro contra ChileG4. Debido a que los Estados demandados no aceptaron la jurisdicción
de la CIJ para resolver la disputa concerniente al territorio antártico, esta nunca llegó a ana-
lizar la cuestión, y los casos fueron retirados de su lista6".
Sin embargo, en la práctica, estos reclamos no juegan hoy en día un rol preponderante,
puesto que, por voluntad de las partes, desde la entrada en vigor del Tratado Antártico, los re-
clamos de soberanía han quedado congelados por aplicación del artículo m del Tratado, al cual
nos referiremos más adelante.
3.2. El Sistema del Tratado Antártico (STA)

El STA enmarca todos los acuerdos realizados por los Estados para coordinar las relacio-
nes y actividades que se suscitan en el continente antártico. Consiste, principalmente, en el
Tratado Antártico, en las recomendaciones adoptadas por los Estados parte en las Reuniones
Consultivas del Tratado Antártico (RCTA),en la Convención para la Conservación de las Fo-
cas Antárticas (CCFA),en la Convención sobre la Conservación de los Recursos Vivos Marinos
Antárticos (CCRVMA) y en el Protocolo sobre Protección del Medio Ambiente, del Tratado
Antártico. La Convención para la Regulación de las Actividades de los Recursos Minerales en
la Antártida (1988) nunca entró en vigor y, por lo tanto, no integra el STA.
3.2.1. El Tratado Antártico
Desde que el Tratado Antártico fue concluido en 1959 por los doce Estados signatarios,
otros treinta y ocho Estados se adhirieron a este. En total, el Tratado vincula a cincuenta Esta-
dos parte. Como los intereses de los doce Estados negociadores eran muy diversos, el Tratado
solo refleja el mínimo de consenso que se logró alcanzar en esa etapa, como resultado de una
delicada negociación en un escenario político internacional sensibleGG. Mansi señala que la
intención principal de los signatarios "consistió en alcanzar en plena Guerra Fría un entendi-
miento político duradero que permitiese preservar a la Antártida de la intervención militar"67.
61 Barboza, Julio, Derecho Internacional Público, Zavalía, Buenos Aires, 2." edic., 2008, p. 212; Chopra, Sudhir,
"Antarctica in the United Nations: Rethinking the Problems and Prospects", The United Nations and the
Antarctic Treaty System, American Sociaty ofIntrmatiofzal Law Proceedings, 9-12 de abril de 1986, p. 3.
62 Voneky, Silja y Addisoii-Agyei, Sange, "Antarctica" í2012), en Max Planclz Encyclopedia of Publie Interna-
tionnl Law, http://www.mpepil.com.
63 Asunto de la Antártida (Reino Unido e . República Argentina), Solicitud de incoación de procedimiento,
04/04/1955.
64 Asunto de la Antártida (Reino Unido e. Chile), Solicitiid de incoación de procedimiento, 04/04/1955.
65 Asunto de la Antártida (Reino Unido c. República Argentina), CIJ, Providencia, 16/03/1956, ICJReports 1956,
p. 12. Ibíd. (Reino Unido c. Chile).
66 Molinari, Angel E, "Notas sobre el Tratado Antártico a 50 de años de su firma", en Las Regiones Polares:
Estrategias, Opo~tunidadesy Desafios, Barboza, Julio; Colacrai, Miryam y otros, Consejo Argentino para las
Relaciones Internacionales. Buenos Aires. 2009. D. 31.
(i: \I:r!iii. r\ritxl E{.. I.;ia coi.:irr<-riiticn- L I fuii..riii~a~iii<>nri. rl<:l i.<-b;iiiicn iuii<iiv.. <Ir 1.i i iii;<iv:ic$in di; 1.i- t.<.-
:ur:<,s \,,Y".: n,:>r,n,>.<~ , , , I ~ ~ I , c ,t7,,
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. \ r ~ v i i t i ~pnr
i ~1 1.i. Il~l:iiirine,I~.trt.~in<'ioi.:~Ic-. Buetic ; . - \ i r < . Luiií. 1,. o!,
Como ya se mencionó, el tratado fue suscripto el 1de'aiciembre de 1959
el 23 de junio de 1961, luego de su ratificación por los doce países signatario
Se encuentra debatido en la doctrina si el Tratado Antártico constituye
jetivo" y, por lo tanto, tiene efectos vinculantes erga omnesG8Entre quienes
trata de este tipo de regímenes se encuentran Dupuym,Santa Cruz70,y Guye
se oponen a esta caracterización podemos mencionar a T ~ n k i ny" Mouton73.
~
3.2.1.1. Ámbito de aplicación personal, territorial y temporal

El Tratado Antártico aplica a toda el área ubicada debajo del paralelo de 60' d
incluyendo todos los bloques de hielo (art. VI).La relación entre el Tratado y la CONVE
analizada posteriormente, aunque se puede afirmar que el Tratado no
de la CONVEMAR, pero es controvertida la cuestión sobre la existenc'
les, zonas contiguas y económicas exclusivas y plataformas continen
antártico.
El Tratado es de duración indeterminada y solo prevé la opción de un proceso
luego de teinta años de su vigencia. Este puede ser requerido por cualquiera de los m
consultivos1%Antes de cumplirse ese plazo, únicamente estaba prevista su modificación por
decisión unánime de los miembros consultivos. El Tratado tampoco - -prevé aue un Estado pueda
retirarse de él en cualquier momento, sino que solo contempla la posibilidad de que
contratante deje de ser parte en caso de enmienda del Tratado, como se analiz
Dado que es un tratado abierto, cualquier miembro de las Naciones Unidas
Estado que sea invitado por los Estados contratantes puede adherirse a élT5.El
se obligue por el Tratado lo estará también por todas las recomendaciones adop
RCTA. Para llegar a ser una parte consultiva será también necesario obligarse
sobre el Medioambiente, de conformidad con el artículo 22(4) de este.
3.2.1.2. Los lineamientos generales del Tratado Antártico

El Tratado está basado en cuatro objetivos principales: la utilización de la
fines exclusivamente pacíficos, la libertad de investigación científica, la protec
ambiente antártico y el congelamiento de los reclamos territorialesTG.
Los primeros dos principios están reconocidos en el preámbulo y en los primeros
tículos del Tratado. El artículo I prohíbe toda medida de carácter militar, aunque la
de personal militar o equipamiento está autorizada para su uso científico. La liberta
tigación científica está regulada en los artículos 11 y III del Tratado. Con el fin de promover la
cooperación, las partes acordaron proceder al intercambio de información sobre los proyectos
científicos, de personal científico entre las expediciones y de observaciones y resultados rela-
tivos a las investiga~iones~~. Para dar cumplimiento a tales obligaciones, cada Estado elabora
anualmente un informe oficial que hace circular a los demás Estados parte, en virtud de están-
dares científicos previamente consensuados.
68 Simma, Bruno, "The Antarctic Treat a s a Treaty Providing for an Objective Regimeo, Cornell International
Law Journal, vol. 19 (1986), p. 189. Gutierrez Posse sostiene que el sistema del Tratado Antártico en interés
de toda la humanidad "ha generado -en lo sustancial- un régimen objetivo oponible erga omnes"; Ver Guti-
errei Posse, Hortensia, "Los tratados que establecen un régimen objetivo y la Antdrtida", en Antártida a l
iniciarse la década de 1990,op. cit., p. 49.
69 Dupuy, Pierre, "Le Trait6 sur l'Antarctiqne",Annoaire Francaise de Droit Znternational, vol. 6 (19601, P. 111.
70 Santa Cruz, Fernando, "The Antarctic System and the Utiliiations of Resources", Uniuersity of Miami Law
Reuiew, vol. 33 (19781, p. 439.
71 Guyer, Roberto, "The Antarctic SystemU,R.C.A.D.I., vol. 139 (19731, pp. 223-226.
72 Tunkin, Grigory, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. r, UN Doc. A A / c N . ~ / S E R . A ~ ~ ~ ~ ~
73 Mouton, Jean Denis, "The International Regime of the Polar Regions", R.C.A.D.Z., vol. 107 (19621, PP. 2.57-
259.
74 Tratado Antártico. artículo xii.
75 Ibíd , artículo xiii
76 Voneky, Silla y Addison-Agyei, Sange, . at
- op
77 ratad da ~ n t h t i c oarticuli
, rii.
/
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PI~~LICO
El preámbulo del Tratado Antártico reconoce "que es en interés de toda la humanidad

que la Antártida continúe utilizándose siempre exclusivamente para fines pacíficos y que no
llegue a ser escenario u objeto de discordia internacional". Esta referencia al "interés de toda
la humanidad" ha sido objeto de interpretación por la doctrina. Vinnesa aclara que "no es la
utilización pacífica 'el interés de la humanidad' sino la voluntad de los Estados Parte respecto
de lo que ellos consideran que es 'en interés de la h ~ r n a n i d a d ' " Por
~ ~ . su parte, Armas Barea
enfatiza que la noción de interés de la humanidad -que se aplica en el contexto de la Antár-
tida- no debe confundirse con la de "patrimonio común de la humanidad -concepto que surgió
con posterioridad a la conclusión del Tratado Antártico- y explica las razones por las cuales
este último concepto no es aplicable a esta región79.Ello se debe a que no han faltado ocasiones
en las que se haya vinculado dicha noción con la situación de la Antártidaso.
La protección del medio ambiente antártico no está expresamente mencionada como un
objetivo del Tratado Antártico. Este solo prohíbe las explosiones nucleares y el desecho de ma-
terial radioactivo. Sin embargo, los miembros consultivos han hecho de la protección ambiental
un tema central desde un principio y muchos pasos importantes se han tomado en ese sentido.
Dos recomendaciones en particular se han acordado con tal fin: la Recomendación 111-VI11para
la Conservación de la Fauna y la Flora Antártica y la Recomendación VIII-11, que establece el
Código de Conducta para las Expediciones y las Actividadess1.
El Tratado regula la cuestión de la soberanía territorial en el artículo N, que ha sido des-
cripto "como la piedra fundamental del Tratado Antártico"sz.Este establece lo siguiente:
1. Ninguna disposición del presente Tratado se interpretará. (a) como una renuncia,
por cualquiera de las Partes contratantes, a sus derechos de soberania territorial o a
las reclamaciones territoriales en la Antártida, que hubiere hecho valer precedonte-
mente; (b) como una renuncia o menoscabo, por cualquiera de las Partes Contratan-
tes, a cualquier fundamento de reclamación de soberanía territorial en la Antártida
que pudiera tener, ya sea como resultado de sus actividades o de las de sus nacionales
en la Antártida, o por cualquier otro motivo; (c) como pejudicial a cualquiera de las
Partes Contratantes, en lo concerniente a su reconocimieuto o no reconocimiento del
derecho de soberania territorial, de una reclamación o de un fundamentode reclania-
ción de soberanía territorial de cualquier Estado en la Antárlida. 2. Ningún acto o
actividad que se lleve a cabo mientras el presente Tratado se halle en vigencia coi~s-
tituirá fundamento para hacer valer, apoyar o negar una reclamaciún de soberanía
territorial en la Antártida, ni para crear derechos de soberanía en esta región. No se
harán nuevas reclamaciones anteriormente hechas valer, mientras el presente Trata-
do se halle en vigencia.
Esta disposición, que suele ser llamada "cláusula paraguas", congela los reclamos y los
fundamentos territoriales existentes al momento de la celebración del Tratado Antártico. Es
una solución que reconoce a los Estados que han efectuado reclamos territoriales sobre la An-
tártida pero, asimismo, sienta un principio muy importante, el cual determina que ninguna de
las actividades que se conduzcan en la Antártida por aplicación de las normas establecidas en
el Tratado puede ser considerada a los fines de realizar una ulterior reclamación territorial.
Finalmente, establece que no se podrán ampliar los reclamos territoriales existentes ni podrán
efectuarse nuevos reclamos. La situación jurídica determinada por esta cláusula es única en
les, Ediciones Manantial, Buenos Aires, 1992, p. 14.

79 Armas Barea, Calixto, "Los conceptos de 'Interés de la Humanidad' y 'Patrimonio Común de la Humanidad":
en Antártida al iniciarse la ddcnda de 1990, op. cit., pp. 23, 32-33.
80 Ver Nascimbene de Dumont, Norma, "ElSistema del Tratado Antártico y las Naciones Unidas", en Antártida
al iniciarse la década de 1990.. o".
, cit..... - . "Persuectivasde la 'Cuestión de la Antár-
DR. 57-58: Cullen. Domingo.
tida' en las Naciones Unidas: en Antártida al iniciarse la decada de 1990, op. cit., pp. 63-64.
81 Voneky, Silja y Addison-Agyei, Sange, op. cit.
82 Trolle-Anderson, Rolf, "The Antarctic scene: Legal and Political Facts", en The Antarctie Treaty Rezime,
Triggs, Gillian (@d.),Cambridge University ~ressy~ambrid~e, 1987,p. 59 (traducciónlibre).
CAP~ULO23 - REGIONES PO&ES
U
el mundo. El régimen jurídico que establece el artículo N del Tratado hace que la Antártida no
sea un espacio común fuera de toda jurisdicción nacional ni tampoco que se encuentre bajo la
soberanía de ningún Estado en particular. Algunos países en desarrollo y las Naciones Unidas
han manifestado que la Antártida es el tipo de territorio que no podría ser objeto de reclama-
ción alguna por ningún Estado.
Al respecto, Moncayo sostiene:
El Tratado no define ni resuelve controversia territorial alguna, no consolida los de-

rechos de los Estados territorialistas o los de aquellos que poseen un fundamento '
de reclamación de soberanía territorial, pero tampoco consagra su declinación. Si no 1
afirma derechos territoriales, no los desconoce. Tampoco internacionaliza la Antár-'
tidas3.
I
La existencia de un mar territorial, una zona contigua y una zona económica exclusiva y,
asimismo, de una plataforma continental en la Antártida es altamente debatida. Esto implica
l cuestionar si las previsiones de la CONVEMAR resultan aplicables al régimen jurídico imple-
mentado por el Tratado Antártico, lo que será abordado más abajo.
Al ratificar la Convención para la Conservación de las Focas Marinas Antárticas, la Repú-
blica Argentina formuló la siguiente declaración:
La República Argentina deja constancia de que la mención del artículo N del Tratado
Antártico contenida en el artículo 1de la 'Convención para la "Conservación de Focas
Antárticas" significa que nada de lo establecido en dicha Convención afecta o menos-
caba sus derechos de soberanía y jurisdicción marítima y su posición jurídica en esta
materias4.
La Unión Soviética objetó justamente por considerarla en conflicto con el artículo ~ ( 2del
)
Tratado Antárticoe5.
3.2.1.3. Categorías de Estados contratantes

El Tratado diferencia entre tres tipos de miembros: en primer lugar, los doce Estados
signatarios; en segundo lugar, los Estados adherentes que demuestren interés en la Antártida
llevando a cabo proyectos importantes de investigación científica; y finalmente, otros Estados
adherentesss. Los Estados contratantes que integran las primeras dos categorías mencionadas
son llamados "miembros consultivos" y poseen voz y voto en las reuniones consultivas. Para
pertenecer a este selecto grupo, es requisito srne qua non el desarrollo de la actividad científica
1
1
y el establecimiento de una base para desarrollar tales tarease7.
El proceso de toma de decisiones implementado tiene lugar a partir de las decisiones
adoptadas en el marco de las RCTA. Hasta 1983, en las RCTA solo podían participar los miem-
bros consultivos. A partir de ese año, se permitió la participación de todos los Estados contra-
tantes, aunque reservando el voto exclusivamente a los miembros consultivos. En 1987, se
l permitió incluso la participación de Estados observadores y de expertos de distintas organiza-
ciones internacionales, estos últimos sujetos a invitación.
Las partes acordaron que la primera reunión consultiva fuera llevada a cabo e n Cambe-
rra, Australia, a los dos meses de entrar en vigora8.Esta primera reunión tuvo lugar el 10 de
julio de 1961. A partir de ese encuentro y hasta 1994, las RCTA se llevaron a cabo cada dos
83 Moncayo, Guillermo, "Anthrtida:Condición de los Estados territorialistas",en Antártida al iniciarse lo ddca-

d a de 1990, op. cit., p. 39.
84 El texto se reproduce en la Ley 21.676 (B.O. 04/11/1977),aprobatoria de la Convención en la República Argen-
tina.
85 Moncayo, Guillerrno, op. cit., pp. 41-42.
86 Tratado Antnrtico, artículo ix.
87 Rothwell, Donald, "Polar Lessons for the Arctic Regime", Cooperatiori &.Conjlict, vol. 29, n." 1,1994, P. 57.
88 Tratado Antártico, artículo ix.
años. Debido a la complejidad de la temática relativa a la Antártida, en 1994 se decidió que

esas reuniones fueran celebradas anualmente.
De conformidad con el artículo IXdel Tratado Antártico, los Estados pueden adoptar me-
didas, las cuales resultan vinculantes cuando se aprueban por la totalidad de los miembros
consultivos. Estas eran conocidas con el nombre de "recomendaciones". A partir de 1995, se
hizo una diferenciación entre tres tipos de decisiones que se pueden adoptar en el marco del
Tratado: medidas, decisiones y resoluciones. Solo las primeras son vinculantes para todos los
Estados contratantes y requieren la aceptación de todos los miembros consultivos. E n sentido
contrario, las decisiones, que abordan asuntos organizativos internos de las RCTA, y las re-
soluciones, que son textos exhortatorios, no son jurídicamente vinculantes para los Estados
contratantes.
Este procedimiento de toma de decisiones por vía del consenso entre los miembros con-
sultivos traduce a la práctica el principio de igualdad soberana de los Estados, le otorga a cada
uno la posibilidad de participar en la adopción de decisiones y lo legitima a bloquear cualquier
resolución que sea contraria a sus interesesa9.
3.2.1.4. Jurisdicción y solución de controversias

La única cuestión relativa a la jurisdicción que se aborda en el Tratado Antártico es la
que concierne al personal científico y s u equipo que hubieran sido designados por alguno de los
Estados, adoptándose el criterio de nacionalidad. Toda disputa concerniente a cuestiones de
jurisdicción deberá ser resuelta mediante consultas amistosas"".
Con relación a las controversias que pudieran suscitarse con motivo de la interpretación
o la aplicación del Tratado, se prevé la consulta, el arbitraje, la decisión judicial u otros medios
de solución pacífica de controversias que sean elegidos. E n el caso de que la controversia no
pueda ser resuelta a través de los métodos intentados, se prevé la remisión de la cuestión a la
CIJ, previo consentimiento de los Estados involucradosgl.
3.2.1.5. Enmienda y revisión del Tratado Antártico

El artículo XII del Tratado regula el supuesto de que sea objeto de una modificación 0 en-
mienda. Sin embargo, cabe aclarar que el término modificación no es empleado con el mismo
sentido que lo hace el artículo 41 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
(1969). El Tratado Antártico no se refiere a l a modificación como un acuerdo colateral que ce-
lebran algunas de las partes del Tratado para modificarlo en sus relaciones mutuas, sino que
emplea ese término como sinónimo de enmienda, probablemente para aludir a un cambio o
modificación parcial. E n efecto, el artículo XII del Tratado Antártico dispone:
1. a) El presente Tratado podrá ser modificado o enmendado, en cualquier momento,

con el consentimiento unánime de las Partes Contratantes, cuyos representantes es-
tén facultados a participar en las reuniones previstas en el artículo 9*Talmodificación
o tal enmienda entrará en vigencia cuando el gobierno depositario haya sido notifica-
do por la totalidad de dichas Partes Contratantes de que las han ratificado.
b) Subsiguientemente,tal modificación o tal enmienda entrará en vigencia, para cual-
quier otra Parte Contratante, cuando el gobierno depositario haya recibido aviso de
su ratificación.Si no recibe aviso de ratificación de dicha Parte Contratante dentro del
plazo de dos años, contados desde la fecha de entrada en vigencia de la modificación
o enmienda, en conformidad con lo dispuesto en el subpárrafo 1a) de este artículo, se
la considerará como habiendo dejado de ser Parte del presente Tratado en la fecha de
vencimiento de tal plazo.
2. a) Si después de expirados treinta años, contados desde la fecha de entrada en
vigencia del presente Tratado, cualquiera de las Partes Contratantes, cuyos represen-
89 Molinari, Angel, op. cit., pp. 33-34

90 Tratado AntPrtico, artículo viiií2).
91 Ibíd., artículo xi.
tantes estén facultados a participar en las reuniones previstas en el artículo 9,a
solicita, mediante una comunicación dirigida al gobierno depositario, se celebrar
el menor plazo posible, una Conferencia de todas las Partes Contratantes para re
el funcionamiento del presente Tratado.
h) Toda modificación o toda enmienda al presente Tratado, aprobada en tal Con
rencia por la mayoría de las Partes Contratantes en ella representadas, incluyend
la mayoría de aquéllas cuyos representantes están facultados a participar en la
reuniones previstas en el artículo 9, se comunicará a todas las Partes Contratante
por el gobierno depositario, inmediatamente después de finalizar la Conferencia,
y entrará en vigencia de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del presente
artículo.
c) Si tal modificación o tal enmienda no hubiere entrado en vigencia, de conformidad
con lo dispuesto en el subpárrafo 1 a) de este artículo, dentro de un período de dos
años, contados desde la fecha de su comunicación a todas las Partes Contratantes,
cualquiera de las Partes Contratantes podrá, en cualquier momento, después de la
expiración de dicho plazo, informar al gobierno depositario que ha dejado de ser Parte
del presente Tratado, y dicho retiro tendrá efecto dos años después que el gobierno
depositario haya recibido esta notificación.
Como puede observarse, en el inciso 1se prevé la posibilidad de que el Tratado

mendado "en cualquier momento" (es decir, tanto antes -cosa que no ocurrió- como desp
los treinta años de vigencia) con el consentimiento unánime de los miembros consulti
tal supuesto, la enmienda entrará en vigor en general recién cuando todos los miembros con-
sultivos la ratifiquen. Esta misma enmienda va a entrar en vigor para cada uno de los demás
Estados contratantes -es decir, los "no consnltivos" - cuando cada uno de ellos la ratifique. Sin
embargo, como este Tratado no permite dualidad de regímenes -es decir que el Tratado rija
con enmienda para algunos Estados y sin enmienda para otros-, prescribe que los Estados
contratantes (no consultivos) que no lo ratifiquen dentro del plazo de dos años de la entrada en
vigor en general de la enmienda dejarán de ser parte del Tratado.
A partir de los treinta años de entrada en vigor del Tratado (lo que ocurrió en 20011, se
prevé la revisión del funcionamiento del Tratado en una conferencia a celebrarse a pedido de
cualquiera de los miembros consultivos. E n dicha conferencia, la enmienda podrá ser aprobada
por mayoría de los Estados contratantes, incluyendo la mayoría de los miembros consultivos.
Es decir, se trata de una mayoría calificada. Sin embargo, para que esta enmienda entre en
vigor se requiere también de la ratificación unánime de los miembros consultivos. Para el
supuesto de que la enmienda no llegue a entrar en vigor dentro de un período de dos años,
cualquier Estado contratante podrá retirarse en cualquier momento posterior y dejar de ser
parte del Tratado (retiro que tendrá efecto dos años después de que notifique al depositario
esta decisión).
E n consecuencia, la única posibilidad de retiro de un Estado contratante que conteinpla
este Tratado es como consecuencia de un proceso de enmienda.
Hasta el presente, el Tratado no ha sido modificado o enmendado y tampoco se h a convo-
cado una conferencia de revisión.
3.2.1.6. La Secretaría del Tratado Antártico

El Tratado Antártico no prevé ninguna institución permanente u oficinas centrales. La
labor administrativa que debía ser llevada a cabo para el cumplimiento de los objetivos im-
puestos par el Tratado era asumida por los Estados anfitriones de las RCTA.
Con el paso del tiempo, se hizo patente la necesidad de contar con una institución perma-
nente. Luego de extensas deliberaciones, se decidió la creación de una Secretaría, con sede en
Buenos Aires". Esta comenzó a funcionar el 1de septiembre de 2004 y se encuentra a cargo de
un secretario ejecutivo, cuya nacionalidad debe ser de uno de los Estados contratantes.
92 Decisión del RCTA XXIV-1; Medida del RCTA XXVI-1.

Las funciones de la Secretaría del Tratado, que son de naturaleza administrativa, están
de la RCTA. La Secretaría posee personalidad
establecidas en el artículo 2 de la medida XXVI-1
jurídica dentro del ordenamiento argentino, y los privilegios e inmunidades de los que gozan
sus miembros están establecidos en el Acuerdo de Sede para la Secretaría del Tratado Antár-
tico.
3.2.2. El Protocolo sobre Protección del Medio Ambiente (PPMA)
El Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio Ambiente fue firmado en
Madrid, España, el 4 de octubre de 1991 y entró en vigor el 14 de enero de 1998. Complementa
al Tratado Antártico y no lo modifica ni lo enmienda".
En el Protocolo, las partes se comprometieron a la protección global del medio ambiente
antártico y de sus ecosistemas dependientes y asociados. En ese sentido, se designó a la Antár-
tida como una reserva natural dedicada a la paz y a la ciencia y se establecieron los principios
básicos aplicables a las actividades humanas en ese lugar. El artículo 7 prohibe todas las acti-
vidades relacionadas con los recursos minerales, excepto las que tengan fines científicos. Cabe
aclarar que, durante los primeros cincuenta años de vigencia del Protocolo, esta disposición no
puede ser objeto de modificación o enmienda.
El Protocolo consta de seis anexos. Los primeros cuatro (Evaluación del Impacto sobre el
Medio Ambiente, Conservación de la Fauna y Flora Antárticas, Eliminación y Tratamientos
de Residuos y Prevención de la Contaminación Marina) fueron adoptados en 1991junto con el
Protocolo. El anexo v, sobre Protección y Gestión de Zonas, fue adoptado por la XVI RCTA en
Bonn, República Federal de Alemania, en 1991y entró en vigor en 2002. El anexo VI,sobre Res-
ponsabilidad Derivada de Emergencias Medioambientales, fue adoptado en la XXVIII RCTA
en Estocolmo, Suecia, en 2005.
El Protocolo también estableció el Comité para la Protección del Medio Ambiente (CPA)
como grupo de expertos para proveer asesoramiento y formular recomendaciones a la RCTA
sobre la implementación del Protocolos4.El CPA se reúne todos los años en ocasión de la Re-
unión Consultiva del Tratado Antártico.
3.2.3. La Convención para l a Conservación d e l a s Focas Antárticas (CCFA)
La Convención fue adoptada el 1de junio de 1972 y entró envigor el 11de marzo de 1978.
La CCFA aplica a todas las especies de focas que habitan los mares antárticos. Su objetivo es
promover y plasmar los valores de protección, investigación científica y utilización racional de
los pinnípedos antárticos.
En ella se reconoce la necesidad de un acuerdo internacional para la conservación efectiva
de las poblaciones de focas antárticas. Entre las focas protegidas se encuentran las especies
elefante marino, leopardo marino, foca de Weddell, foca cangrejera, foca de Ross y lobo de dos
peloss5.
3.2.4. La Convención para l a Conservación d e los Recursos Vivos Marinos Antárticos

(CCRVMA)
La Conferencia sobre la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos (CCRVMA)
se llevo a cabo en Canberra del 7 al 20 de mayo de 1980 y culminó con la adopción de la Con-
vención homónima.
El objetivo de la CCRVMA es la conservación de las poblaciones de peces, moluscos, crus-
táceos y todas las demás especies de organismos vivos, incluidas las aves que forman parte del
ecosistema marino antárticogG.
93 Protocolo sobre Protecci6n del Medio Ambiente, artículo 4

La CCRVMA estableció una Comisión para la Conservación de los Rec
ción de los recursos.

3.2.5. El Sistema del Tratado Antártico y las Naciones Unidas
El régimen del Sistema Antártico fue negociado y desarrollado por fuera d
beneficios económicos; 5) las cuestiones medioambientales, y 6) la resolución de conflictos entre

el Tratado Antártico y otros regímenes jurídicos, en especial la CONVEMARgs.
La Asamblea General de las Naciones Unidas ha exhortado a los miembros consnltivos
del Tratado Antártico a facilitar la participación de la comunidad internacional en las Reunio-
nes Consultivas del Tratado Antártico en varias resolucionesgg.Si bien ha habido cambios en
el marco de las RCTA, en el sentido de que ahora prevén la participación de Estados no con-
sultivos, todavía existe un cierto déficit democrático en cuanto a la toma de resoluciones con
respecto al territorio antártico.
Lo cierto es que, hasta el momento, el Sistema del Tratado Antártico ha demostrado per-
manecer inmune a los cuestionamientos realizados por la comunidad internacional desde el
momento de su creación, y existe gran reticencia.por parte de los Estados reclamantes de sobe-
ranía sobre la Antártida a acceder a la negociación de un nuevo tratado internacional que no
reconozca sus reclamaciones territoriales.
3.2.6. El Sistema del Tratado Antártico y la CONVEMAR
El Sistema del Tratado Antártico establece un régimen jurídico no solo para el continente,
sino tambien para los océanos australes. En ese sentido, resulta importante señalar los conflic-
tos que pueden llegar a producirse entre las previsiones contenidas en el Sistema del Tratado
Antártico y la CONVEMAR, que regula principalmente los espacios marinos'00.
La discusión se centra sobre todo en determinar si las normas establecidas por la CON-
VEMAR pueden ser aplicables a la situación particular de la Antártida. Cabe mencionar que
el Tratado Antártico establece en su artículo VI:
Las disposiciones del presente Tratado se aplicarán a la región situada al sur de los
60"de latitud Sur, incluidas todas las barreras de hielo; pero nada en el presente Tra-
97 Chopr?, Sudhir, op. cit.,p. 1.

98 Ibid.,p. 4. Ver también Nascimhene de Dumont, Norma, op. cit., pp. 55-60; Cullcn, Domingo, Op. cit., PP. 61:67.
99 Resoluciones de la Asamblea General relativas a "Cuestión de la Antártida", entre las que se puede menciona*
R2;olu:iiin % . )<ES'16 7 7 , Hia<ilui.iiin A [(ES 152 \ R<~.,,liiciÚ~,\ 1lk:S 1 1 o¿, ctirr? iniirhtis u i r o i .
101. Rdiliii.cll, L)..n:ild, ' r l i t l...\v oitlt,: S+:%and !he :\i>tni.L.ticl.r<,ni~ Si).~,,~ii: Ruuzhcr Sras ,\hr;i<l for ilie Suutli-
c r i i Or,wi'. vri Tlig I . a , i,, t I i e S<w ,~i,dI + . I L , . .\Io,,~,»;~ ~ l ~ » , ~ t r , iu,:d . .~ ~ l IIulinld
. , , ~ ~ ~ < / i , ~ tIi(oort hz w
i ~ i ,. ~ 1,
(ed.), ~ l u w e Law
r international,La Haya, 2001, p. 113.
i
465
tado perjudicará o afectará en modo alguno los derechos o el ejercicio de los derechos
de cualquier Estado conforme al Derecho Internacional en lo relativo a la alta mar
dentro de esa región.
Ahora bien, mientras que la CONVEMAR recoge muchas de las normas consuetudinarias
que existían al momento de la suscripción del Tratado Antártico, lo cierto también es que ha
habido un desarrollo progresivo por parte de la Convención de las Naciones Unidas sobre el
Derecho de Mar, como la existencia de una zona económica exclusiva o la extensión del mar
territorial a 12 millas marinas. Estas modificaciones entran en conflicto principalmente con
la previsión contenida en el artículo rv del Tratado Antártico, que prohíbe la ampliación de los
reclamos territoriales sobre la región.
En particular se presentan problemas relativos a lo siguiente: 1)la determinación de las
líneas de base en o1 territorio de la Antártida; 2) la existencia de una zona económica exclu-
siva; 3) la plataforma continental de la Antártida; 4) la delimitación del océano Austral, y 5) la
explotación de recursos en la región antárticalol.
Lo que sucedo aquí es un claro conflicto de fragmentación internacional material entre
dos regímenes jurídicos cuasiaut6nomos que regulan la situación jurídica en un mismo ámbito
de aplicación territorial. Será el acuerdo de los Estados cuyos intereses se vean afectados, y la
presión que la comunidad internacional pueda efectuar, lo que determinará la solución entre
estos dos regímenes.
101 Vigni, Patrizia, 'The Interaction Between the Antarctic Treat System and the Other Relevant Conventions
Applicable to the Antarctic Area: A Practica1 Approach versus Theoretical Doctrines", en Maz Planck Year-
book of United Nations Law, Frowein, Jochen Abraham y Wolfrum, Rüdiger (eds.), Kluwer Law International,
La Haya, 2000, pp. 481-542.
Patricia L. Lobato Halajczuk
1. Introducción
En el presente capítulo nos referiremos al régimen jurídico internacional de los recursos
hídricos. Comenzaremos metodológicamente a partir de los principios y regímenes generales
que regulan la conservación y el uso sostenible planetario del agua, como recurso común, vi-
taI y universal2 (conforme lo establece el orden natural3),para luego referirnos a los regíine-
nes particulares que determinan derechos especiales, cuando el agua se encuentra contenida
geográficamente en cauces o cursos hídricos internacionales compartidos entre Estados o
transfronterizos4.
2. Evolución,desarrollo conceptual y jurisprudencial

Sin perjuicio del logro destacable de la entrada en vigor -el 17 de agosto de 2014- de la
Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Usos No Navegables de Cursos
de Aguas Internacionales (1997)5(en adelante la Convención de 1997), podría decirse que,
en la actualidad, aún no existe un régimen jurídico internacional único, integral y universal
1 En nombre de los niños, en especial de mis hijos María Belén e Ignacio Demarchi, y en memoria de mis ami-
gos Mariana Garcia Torres y Ariel González y de mi abuelo Bohdan Tadeo Halajczuk, quienes en vida, como
destacados profesores y juristas, lucharon fervientemente por el desarrollo del derecho internacional desde
la 6ptica del desarrollo sostenible, para garantizar el disfrute equitativo de los derechos planetarios de las
generaciones presentes y futuras, titulares originarias de aquellos.
2 Se excluye en el presente capitulo el agua de los océanos, pues se encuentra regulada por el derecho in-
ternacional del mar. conforme se analiza e n los caoítulos 27 a 34 de la oresente obra v sin neriuicio de la
articulo 23).
3 En relación con el orden o las leyes de la naturaleza, donde existe, en virtud del principio de causalidad, una
disposición por la cual cada cosa ocupa el lugar que le corresponde y cumple con la función que le es propia.
4 El planeta Tierra contiene 1.386 millones da kil6metroc cúbicos do agua, únicamente el 2,53 % es dulce. Del
agua dulce total, un 68 % e s t i confinada en los glaciares y un 30 % s e encuentra en el suelo, almacenada en
aeuíferos. En la actualidad, más de 7 millones de personas en sesenta países sufren de escasez por la disminu-
ci6n drástica de las precipitaciones y las consecuentes sequías en grandes extensiones del planeta, mientras
que, entre las latitudes 30 N y 30 S, so sufren inundaciones como consecuencia de su incremento; e n tanto, el
agua que existe en el planeta, en virtud de sus ciclos, puede circular o transforniar su estado (liquido, sólido O
gaseoso), pero nunca modificar su cantidad (sícu calidad), esta nunca caiiibia, siempre se mantiene conslante.
Cfr. Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hidricos en e1 Mundo, The Wodd
Water Developrnent R e p o ~ t(WWDR), "Agua para todos", UNESCO, Francia, y UNESCO-WWAP, UNESCO/
Mundi-Prensa Libros, 2003. p. 10. . .
5 Suscripta en Nueva York, 21/05/1997.
.'
aplicable al agua. Los conceptos y principios universales relativos a este instituto se han ido
desarrollando recientemente a partir del surgimiento de conflictos particulares relacionados
con su uso, delimitación, aprovechamiento, distribución, apropiación, contaminación, escasez
o inundación, consecuente de impactos directos o indirectos sobre el ciclo hidrológico6.Efectos
producidos generalmente por la deficiente gestión de los recursos hídricos internacionales,
consecuencia de la carencia de un Corpus iuris gentium vinculante de alcance universal7.
Estos principios se han materializando, en especial, en regímenes particulares -resultan-
tes de la solución de los conflictos señalados (lege data)- y, escasamente, a partir de normas
universales que regulan de forma integral y general los derechos y obligaciones de todos los
Estados de la comunidad internacional (lege ferelada) en relación con el agua o con los recursos
hídricos planetarios, que constituyen un recurso internacional transnacional, en tanto el agua,
en su estado líquido, gaseoso o sólido, atraviesa las fronteras de los Estados y es globalmente
interdependiente.
El agua es un recurso universal, que constituye una unidad planetaria vital, indivisible,
dinámica, transversal y, esencialmente, interdependiente en la esfera internacional, pues, a
diferencia de la cantidad de agua que hay en el planeta Tierra -que siempre es la misma y
se mantiene constante-, su estado y calidad cambia en virtud de acciones naturales y, sobre
todo, antrópicas (acciones de degradación causadas por el hombre). Este aspecto demanda un
enfoque jurídico legislativo de formulación de principios básicos o presupuestos mínimos erga
omnes, concebidos a partir de criterios universales a los fines de la gestión y conservación del
agua, conforme la relación directa e inherente de este recurso con el derecho huinano a la
vida y su jerarquía de derecho humano esencial, tal como ha sido catalogada en la Resolución
641292 de la Asamblea General de Naciones Unidas del 3 de agosto del 20108.
Sin perjuicio de esta característica de interdependencia transfronteriza, el agua ha sido,
de manera incipiente, contemplada desde un enfoque ambiental a nivel universal por la Con-
vención de las Naciones Unidas Relativa a los Humedales de Importancia Internacional Espe-
cialmente como Hábitat de Aves Acuáticas (Convención Ramsar, 1971Y, por la Convención de
las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica (Convención sobre la diversidad biológica,
19921,por el Convenio de las Naciones Unidas sobre la Protección y Uso de los Cursos de Agua
Transfronterizos y Lagos Internacionales (19921, con alcance solo en el continente europeo, y
por la Convención de 1997.
Los problemas del primitivismo del derecho internacional y la falta de un eficiente régi-
men universal formal se verifican en la escasa eficacia de los acuerdos individuales parciales (o
6 El ciclo hidrológieo o del agua es el proceso de circulación del agua entre los distintos compartimentos de la
hidrósfera; en él hay una intervención de reacciones químicas, por el cual el agua se traslada de un lugar
a otro del planeta o cambia de estado físico. Al respecto, ver Ciencia y Práctica de la Gestión Integrada de
Cuencas, UNESCO-HELP Basins, Browning-Aiken, Anne y Chang, Hcejnn (eds.), 2010, p. 36, disponible en
http:l/www.hydrology.n1Ii~nages/docslil~p/2014.O1.17~us~unosco~2010~he1p~workshop~monograph.pdf.
7 Si bien la Convención de 1997 se refiere fundamentalmente a cuestiones de gestión, aún no puede ser considera-
da como una fuente formal de alcance universal, no solo por el escaso número de Estados que firmaron o son par-
te en ella. sino también DOL-QU~,conforme se analizará en el presente ca~ítulo.no es aolicable al aeua en todos
conforme se evidencia sobre todo en la jurisprudencia de los tribunales internacionales, en especial de la CIJ, la
oue. si bien los reconoce como una fuente material. no les ha otoreado la ierarauía do norma formal vineulaitc
derecho humano esencial para el deno disfrute de la vida v de todos los derechos humanos: 2. Exhorta a los
en particular a los países en desarrollo, a fin de intensificar los esfuerzos por

. uro~orcionar
. . a toda la oblación
unacceso económico al agua potable y el saneamiento", Resolución A/Res/64/292 sobre El ~ e r e c h o - ~ u m a n o
al Agua y el Saneamiento.
9 Cabe mencionar "las funciones ecológicas fundamentales de los humedales como reguladores de los regíme-
nes hidrolóeicos v como hábitat de una fauna v flora características. esnecialmente de aves acuáticas" (Primer
Enmiendas de Regina, 28/05/1987

. , ..
CAPiTULO 24 - RÉGIMENJURiDlCO DE LOS CURSOSY RECURSOS

HIDRICOC~N~ERNACIONALES
sea, respecto a una parte del recurso hídrico universal) cuandPestos, a falta de principi
rales vinculantes, no se encuentran integrados o son contradictorios e incongruentes
ción con el recurso en sí mismo como unidad geográfica ecológica planetaria y con los p
generales recientemente desarrollados que deberían ser aplicados a estos recursos rec
en la Convención de Cursos de Agua de 1997. La normativa internacional existente
contiene todas las acciones susceptibles de ser reguladas para alcanzar el objetivo fin
de lograr la conservación del recurso planetario respecto a calidad, cantidad y distrib
Es así que el derecho internacional clásico u originario general, lejos de abarcar
una perspectiva integral, solo se limitó a establecer la definición del objeto regulable ''n
ternacionai" y sus principios, en función de la localización geográfica de los cauces don
aguas se encuentran contenidas y de sus usos respecto a la navegación. Así, se reglame
ejercicio de los derechos soberanos en las áreas comunes compartidas, pero se excluye la
regulación del objeto principal, el agua.
2.1. Río internacional

El concepto clásico de rio internac~onal,receptado convencionalmente en muchos tratados
particulares vigentes, comprende los rios znternacionales sucesiuos, que son aquellos
viesan el territorio de dos o más Estados, como el río Iguazú, respecto a una parte de
entre Argentina y Brasil, y el Danubio, respecto a varios Estados del continente
los rios internacionales contiguos (o fronterizos), que son aquellos que establecen
natural, como, por ejemplo, el río Grande, entre Estados Unidos de América y México, y el Río
de la Plata respecto a Argentina y Uruguay.
Estas fronteras hídricas naturales se encuentran generalmente delimitadas por la con-
junción de los principios de "costa húmeda" y equidistancia. Así, puede utilizarse el método de
la línea media o equidistancia -que establece el límite a partir de la línea media del cauce-.
También puede adoptarse el método del thalweg o canal más profundo, que, en general, resulta
coincidente con el canal principal de navegación o de mayor caudal, conforme lo ha reconocido
la CIJ respecto del río Chobe, entre Botswana y Namibialo, o contemplado, asimismo, en el
Tratado de Límites del Río Uruguay (19611, suscripto entre Argentina y Uruguay". Por
parte, existen otros criterios, escasamente aplicados, que resultan contrarios al princip'
uso equitativo del recurso, que provoca el surgimiento de conflictos permanentes al estar
tado el ejercicio de los derechos soberanos de los Estados y de las poblaciones ribereñas so
el recurso común compartido, como el de "costa seca" -que implica que las aguas de un río,
como su lecho y subsuelo, se declaren bajo la soberanía de un Estado, y que la soberanía de
su vecino termine en la costa o ribera de ese río-. Este último criterio, por ejemplo, h a sido
receptado en el Tratado de Límites del Río San Juan entre Nicaragua y Costa Rica (1858)12,
e invocado -afortunadamente, sin éxito- en la frontera natural del Río de la Plata, también
entre Argentina y Uruguay13.
Conforme señala Barberis, la distinción entre ríos sucesivos y contiguos no es exclu
Un mismo tramo del cauce puede ser sucesivo respecto a algunos Estados y contiguo r
a otros; es así que el río Paraná es contiguo entre Argentina y Paraguay, entre los sa
Guairá y la desembocadura del Iguazú, y sucesivo respecto a ArgentinaL4.
10 Ver Caso relativo a la isla de KasikililSeduáu (Botswana c. Namibia), CIJ, Palio (fondo), 13/12/1999,
104.
11 Conforme se desarrolla en el capítulo 26 de la presente obra.
12 El concepto de "frontera conflictiva" -esbozado en el Informe XV Estado de la Nación (2008)- se refi
espacios -geográficos o no- en que se expresa una tensión entre las posibilidades y alcances de la P
ambiental y las posibilidades y alcances de la actividad económica; generada en torno al recurso hfd
tensión se torna ya no solamente conflictiva, sino que se profundiza o agudiza. Boeglin, Nicolas, "Infor
Final. Nivel de cumplimiento de decisiones judiciales en materia ambiental relativas a la protección
curso hídrico" en Decimosezto informe estado de la Nación en desarrollo humano sostenibZe, Defensor
Habitantes de Costa Rica, 2012,;. 4.
13 Conforme se desarrolla en el capítulo 25 de la presente obra.
14 Barberis. Julio A,. "El aarovechamiento industrial . -
v aprícola de los ríós d e l a Cuenca del Plata Y
internacional", en ZADB; 1974, p 47
Estas clasificaciones geográficas originarias aplicables a los ríos internacionales se han

utilizado posteriormente en regímenes O proyectos de principios universales15aplicables a otros
uso del agua situada en cauces fluviales superficiales, más allá de la navegación, y por analogía
respecto a los reservorios o acuíferos donde se encuentra contenida subterráneamente; no se
ha extendido aún este concepto a otros estados del agua, como ser el sólido o gaseoso (glaciares,
vapor de agua y precipitaciones)'! Es así que la Convención de 1997 determina que se enten-
derá como "curso de agua internacional" a todo curso de superficie o subterráneo donde alguna
de sus partes se encuentre en Estados distintos17.
2.2. Aguas internacionalizadas

También existen cauces cuyas aguas reciben la denominación de aguas internacionali-
zadas en virtud de los derechos de uso recíproco acordados por los Estados, que también se
encuentran regulados y limitados por los principios del derecho internacionalL8.
2.3. Recursos hídrícos naturales comunes

Recientemente, los regímenes internacionales más modernos, ampliando geográfica-
mente el objeto regulado, han ido desarrollando principios jurídicos especiales respecto de
estos recursos naturales comunes frecursos de agua dulce compartidosi9)a partir de la defini-
ción del concepto de sistema de aguas o unidad funcional ecológica o geográfica, que, en el caso
del agua, debería incluir a todos los elementos que componen el ciclo hidrológico; entendiendo
al rio internacional como una parte accesoria de un concepto regulable más amplio, que es el
concepto universal de cuenca internacional.
2.4. Cursos de agua internacionales

Desde esta perspectiva de unidad, se entiende por curso de agua internacional al sistema
de a y a s de superficie y subterráneas que, en su conjunto unitario, en virtud de su relación
física, constituyen una cuenca o unidad geográfica, que normalmente fluye a una desemboca-
dura común, y cuyos cursos de agua, en algunas de sus partes, se encuentran en territorios de
diferentes EstadoszD.
2.5. Aguas transfronterizas

Otro concepto análogo universal introducido en forma reciente, a partir de la globaliza-
ción, en virtud del Convenio del Agua de Helsinski (19921, es el de aguas transfronterizaszl,
aplicable a todas las aguas superficiales o subterráneas que atraviesan o delimitan las fronte-
ras entre dos o más Estados. Por lo que respecta a las aguas transfronterizas que desembocan
directamente en el mar, su límite lo constituye una línea recta imaginaria trazada a través de
la desembocadura entre los dos puntos extremos de las orillas durante la bajamarz2.
Realizados, conforme se analizará, en el imbito de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones

Unidas, por mandato expreso de la Asamblea General.
Sin perjuicio de que la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático (1992) y sus prota-
colas incluyen indirectamente el concepto.
Convención de 1997, artículo 2(a) y (b),
llesarrollado en el punto 4.2 de este capitulo ("Teorías de internacionalización de las aguas").
McCaffrey, Stephen, "Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho de los usos de los cursos de agua
internacionales para fines distintos de la navegación", United Nations Audiovisual Library of International
Law, 2009, p. 2, www.un.org/law/avl.
Convención de 1997, artículo 2.
La expresión "recursos naturales compartidos", que hace referencia a los cursos de agua compartidos por dos
o más Estados, fue incluida en las labores de la CDI en 1980 y se dejó de emplear en 1.984; en 1999, se reto-
m6 dicho concepto al incluirlo como tema del trabajo "Recursos Naturales Comoartidos": Drnas de Clement.
%lata," ~ e c n r s ó snaturales compartidos entre Estidos y el derecho internacional", en ~ n u a r i oArgentino de
Derecho Internacional, vol. xii (2003), p. 79.
Convenio sobre la Protección y Uso de los Cursos de Agua Transfronterizos y los Lagos Internacionales de la
Comunidad Europea, Ilelsinki, 18/03/1992.
2.6. Cuenca hidrográfica internacional (unidad eaológica)
Sin perjuicio de ello, el concepto de cuenca hidrográfica internacional c
gráfica ecológica se ha incorporado al derecho internacional universal, sin pod
aún en la práctica, conforme las consideraciones expuestas snpra en relación
ción de 1997, un marco jurídico general vinculante que garantice la obligaci
nidad internacional de gestionar en forma eficiente e integral este recurso
a los fines de preservar esencialmente el derecho imperativo a la vidaz3.Debería tene
cuenta la característica señalada de "unidad planetaria del recurso", en tanto incre
el número de Estados vinculados jurídicamente en función de la demarcación hidrog
que comprende, además de las aguas superficiales navegabIes, la zona marítima y ter
compuesta por una o varias cuencas hidrográficas, así como las aguas subterráneas y co
asociadas.
La falta de formulación, obligatoriedad e incorporación de los principios específicos de
protección y gestión de los recursos hídricos con alcance universal, o al menos vinculante para
todos los acuerdos individuales presentes y futuros celebrados por los Estados ribereños -ge-
neralmente denominados estatuto^"^^ o '«Acuerdos de cursos de aguas"2s- atenta en forma
directa contra el derecho a la vida de los seres vivos, incluida la especie humana, afectando,
en especial, los derechos de equidad, diversidadz6y no discriminación en el uso del recurso
a nivel universal, provocando riesgos urgentes, daños irreparables y continuos conflictos de
difícil o imposible solución permanente, los que se agudizarán en los próximos*años, dado su
incremento.
Lamentablemente, la ponderación de este factor solo se h a llevado a cabo a nivel univer-
sal, en forma limitada, a partir de la reciente vigencia de la Convención de 1997, con alcance
al agua situada en cauces superficiales y subterráneos. Sin perjuicio de ello, es dable destacar
que, a nivel regional, en la Unión Europea y respecto a los Estados parte del Convenio del
Agua de 1992, se contempla un régimen de regulación más amplio y de carácter vinculanle,
conforme la jurisprndencia y la práctica. Este régimen incluye al agua en todos sus estados
(incluido el gaseoso, omitido normativamente hasta este momento) al introducir el concepto
de integralidad del recurso, receptado en la Directiva Marco del Agua de la Unión Europea
( D M ~ Lque
) ~ ~amplía
, s u objeto a la protección de las aguas continentales, las aguas de transi-
ción (que comprendería el agua en su estado gaseoso, en tanto establece objetivos tendientes
a palear las inundaciones y seqnias provocadas por la alteración del agua en este estado como
consecuencia del calentamiento global), las aguas costeras y las aguas subterráneas.
Esta definición,a diferencia de las clásicas expuestas precedentemente, pone en evidencia
la mencionada interdependencia y unidad que existe entre todos los elementos de un recurso
hídrico definido a partir de los ciclos naturales del agua, que tornan abstracto, respecto a pará-
metros de eficiencia y eficacia, todo régimen que no los incluya desde una perspectiva integral
o totalz8,a los fines de establecer un régimen o catálogo de principios que regule los derechos
soberanos territoriales sobre el recurso de los Estados ribereños, con el objetivo de garantizar
su uso sostenido y preservar el derecho a la vida en el planeta.
En la Cumbre de las Naciones Unidas (2000)29se estableció incluso una concepción más
amplia de protección de Ia integridad de los ecosistemas terrestres a partirde la gestión sos-
tenible de todos los recursos hídricos de la cuenca del un río, promoviendo su uso compartido
23 Conf. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (19691, artículo 53.
24 Expresión dada a partir del desarrollo del derecho de la navegación.
25 Conf. Convención de 1997, artículo 3.
26 Ibid., articulo 32 (no discriminación) y Recolueión AIRES1641292 ("Agua para todos"). .
27 Directiva Marco del Aeua. (Directiva 2000160lEC del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo).
28 UNESCO-WWAP, "p. cit. p. 25.
29 Declaración Ministerial de La Haya sobre la Seguridad del Agua ense1 Siglo xxr, La Haya, 22/03/2000, en el
marco de las Metas de Desarrollo del Milenio para el 2015.
mediante la cooperación pacífica, en concordancia con las principios universales contenidos en

los distintos tratados de derecho ambiental internacionalao.
Estos conceptos geográficos más amplios de reglamentación, que abarcan una zona o uni-
dad ecológica, han sido incorporados en diferentes tratados, donde el objeto regulable, ade-
más de los hídricos, hace referencia a todos los recursos ecol6gicos interdependientes de dicha
zona31.
La característica de integralidad, inherente a los recursos naturales, en especial a los
recursos hídricos, a partir de la definición de cuenca y de zona ecológica (desde una dimensión
territorial) y de la tutela del bien de uso protegido, biodiversidad y agua (desde una dimensión
ambiental y existencial), también ha sido receptada por la jurisprudencia interna e interna-
cional.
En la Controversia fronteriza terrestre, insular y maritima (El Salvador/Hond~ras)~~, la
CIJ, a los fines de delimitar las zonas fronterizas en disputa a partir del principio del utz pos-
sidetis juris acordado, donde no existía evidencia suficiente de la situación anterior, utilizó el
concepto de cuencas hidrográficas y otras características topográficas identificables.
Los principios de derecho internacional de los recursos hídricos -provenientes del dere-
cho ambiental internacional, cuyo fin es el cuidado del medio ambiente, que abarca el agua, la
tierra y el aire, con el objeto de preservar y garantizar esencialmente el derecho a la vida en
la Tierra- han sido hasta el momento invocados por la CIJ como una fuente auxiliar, no vincu-
lante, en la solución de conflictos internacionales; no obstante dicho órgano ha reconocido, en
su opinión consultiva sobre la Legalidad o el uso de armas nucleares de 1996a3,que la protec-
ción del medio ambiente forma parte del derecho internacional generala4.
Es así que, en el asunto relativo al proyecto de la represa hidroeléctrica y obras en la
Cuenca del Danubio (denominado, en adelante, Proyecto Gabtikouo-Nagymarosa5),al igual
que en el caso de las Plantas de celulosa en el Rio Uruguay en la Cuenca del Plata", entre
otros, si bien la CIJ receptó en sus sentencias principios hídricos ambientales, lo hizo exclu-
sivamente con efectos de "recomendación" y no de obligación, invitando a las partes a que los
incorporen en sus negociaciones futuras. A pesar de que el artículo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia la faculta para aplicar el derecho internacional general, en especial
el de raigambre convencional que vinculaba a las partes, en estos casos, la CIJ entendió que
su competencia se veía limitada en virtud de la materia contenida en las convenciones que
le otorgaban jurisdicción, generalmente estatutos vinculados al recurso hídrico común en
conflicto.
30 Como la Convención de 1973 sobre el Comercio Internacional de Especies de Fauna y Flora Salvajes Amena-
zadas de Extinción (Convención CITES), las convenciones citadas de Ramsar de 1971, la Convención sobre
l a Diversidad Biológica de 1992 y la Convención de Estocolmo de 2001 sobre los Contaminantes Orgánicos
Persistentes (Convención COP), entre otras.
31 Tal como surge en el Tratado de Cooperación Amazónica (TCA) firmado en julio de 1978 por Bolivia, Brasil,
Colombia, Ecuador, Guyana, Perú, Suriname y Venezuela, el que -además de crear mediante el Protocolo
de Reforma en 1995 la Organización del Tratado de Cooperación Económica- reconoce la naturaleza trans-
fronteriza de la Amazonía y la soberanía de los países amazónicos, incentivando un proceso de cooperación
regional entre ellos, mediante el incremento de la investigación científica y tecnológica, el intercambio de
información, la utilización racional de los recursos naturales, la libertad de navegación, la preservación del
patrimonio cultural, los cuidados con la salud, una adecuada infraestructura de transportes y comunicacio-
nes, y el incremento del turismo y del comercio fronterizo, entre otros. Disponible en www.otca.info.
32 Solicitud de revisión del fallo de 11de septiembre de 1992en la causa relativa a la controversia sobre fronteras
terrestres, insulares y maritimas (El Salvador c. Honduras; Intervención de Nicaragua), CIJ, Fallo (fondo),
18/12/2003, parág. 392 y SS.
33 Legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares, CU, Opinión Consultiva, 08/07/1996, parág. 226 y SS.
34 Viñuales, Jorge E., "Las cuestiones medioambientales y el concepto de estado de necesidad", Unioersitas, Bo-
gotá. nP 119 (2009). DD.223-250: en esoecial. D. 242.
.,. .. . .
CAPiTULO 24 - REGIMEN JURIDIGO
DE LOS CURSOSY RECURSOSHIDRICOS~NTERNACIONALES
2.7. Res communis omnium
Es importante considerar que en estos asuntos internacionales se involucra en forma
directa el derecho a la vida en el planeta, donde resultan aplicables, axiológica y dikelógica-
mente, normas imperativas y obligaciones erga omnes respecto a la protección presente y fu-
tura del recurso, en tanto constituye una res communis omnium propiedad de la humanidad.
De este modo, los derechos y el ejercicio de la soberanía territorial estadual sobre los recursos
hídricos se encuentran jurídicamente subordinados a este concepto37. , .
En este sentido, si bien los Estados pueden disponer de los recursos hídricos en virtudde
los derechos de soberanía territorial, deben hacerlo con el límite de mantener su integridad, ,,,,
mínimamente, en cuanto a la cantidad, calidad y aptitud para el consumo mediante ,
1 su conservación y administración en beneficio de la humanidad toda, por ser un recurso hu-
~ mano vital en sí mismo, anterior y determinante de la existencia misma de la vida en la Tierra.
Su afectación implica un estado de necesidad stricto sensu, relacionado con el mencionado
¡ interés vital de la población y, en consecuencia, con el de la comunidad internacional. Conforme
señala el juez Cancado T r i ~ ~ d a dlos
e ~derechos
~, de protección o preservación de los derechos
de la persona humana, presente o futura, deben ser y son compatibles con los derechos de los
Estados, en tanto es la persona humana el último titular de estos.
En este sentido, la CIJ, en 2009, en un asunto previo entre las mismas partes, relativo
al río San Juan40, consideró en beneficio de la población costera de Costa Rica -teniendo en
cuenta que el tratado de límites recepta el principio de la costa seca (conforme el cual Costa
Rica no posee derechos territoriales sobre las aguas contenidas en dicho cauce internacional)-
-que "el derecho de las poblaciones ribereñas, aunque no puede ser deducido expresamente
,
1j
de los términos del artículo VI del Tratado de 1858, puede inferirse de las disposiciones del
Tratado como un todo y, en particular, de la manera en que define la frontera"", al igual que
el derecho de pesca de subsistencia para dichas poblaciones, basado en un derecho de carácter
consuetudinario.
! En un caso con objeto similar, sobre el río San Juan42,y sin perjuicio del conflicto res-
pecto a la aplicación del principio general de derecho de "cosa juzgada", reconocido por ambos
Estados, la Corte Centroamericana de Justicia estableció que, al construir una carretera en
su territorio a lo largo del margen derecho del río San Juan, "el Estado de Costa Rica incum-
plió las obligaciones de carácter erga omnes derivadas del concepto de Patrimonio Natural
de la Humanidad, que tutela el Derecho Comunitario Ambiental y que atañe no sólo a Cen-
troamérica como una comunidad económico-política que aspira a su integración, sino a toda
la Comunidad Internacional de Estados en su conjunto, ya que la Reserva de la Biósfera Río
San Juan-Nicaragua pertenece a la Red Mundial de Reservas de la Biósfera al Servicio de la
37 Conforme lo disponen distintos tratados de derechos humanos y l a Resolución AlRESl641292, entre otros.
38 Se considera aue un ecosistema tiene integridad " si es canaz de mantener su estructura Y funcionamiento en
el marco de unas condiciones ambientales cambiantes por causas naturales o antrópicas. Montes, M. et al.,
Reconocimiento Biofisico de Espacios Naturales Protegidos, Junta de Andalucía, Andalucía, 1998, pp. 55-60.
39 Con el fundamento de aue . la ~resencia
. de "rrunos
.. . civiles ornanizados" (nicaragüenses) en la zona de conflicto
nt~lltabaconir:, lii iiitepi-idid y ln vid3 de In* pcrsbnos Iiahirnn1e.i dc: 1iigsi.y ~.i>diüii i~rovornrdliioi irripiira-
hics, afccritido iio sulocl 1inb;r:ir n.nur;tl y c! iiicrlir ariibiviite. sino ranihicn a i i s vid3s.eljuc.~C'in~;i~loTri!iilii-
<lei ~ i \ . u < ien
. di,idcniin e1 :.i*uriiciitu ric :ii:ldliniiriiciuii iuiliri31") srñ:ilii que el .iiguiiwniu rie la iii.iyari2 <1<.
1 la CIJ en esa sentencia era ina~roaiado.. . . frente a la existencia de un riesgo de daño inminente a la nohlación
s<-n~lsndii n csie i.feci~n u n i o r o e . ~~!iii>icdcnr~s~iiris$,rud~ncia,es dc csia CUI'IP. (.'lcrla\ o c [ l ~ ~ < l <Ili~.o<loc
id~s
o coliu p,>r ní<unii;mr P , Z Iri wziiin fio,,reii2- n'<, tit,ii vura ~r (.',>\i o lo Inrno c/c1 Hio So?, J,.i,,t S i ~ : i i ; ~ ~c.u (losin:r .
Hicn . ClJ.. Pni\.,ilciicia. 16 Ci7.?(,l;i, 01)lriiun ~li~i<lciilv
l 40
del juez ~ a n C a d oTrindade.
Disputa concerniente a derechos de nauegaeióny derechos conexos (Costa Rica c. Nicaragua), CIJ, Fallo (fondo),
13/07/2009. naráz. . .. 213.
Ii,;,l. l'riiducii i i i a! 'sp;tñol <lehbrliii Gnlvis. Ilirnrdo y (':ir" Ftriicy<ies.\Iari;i ('sroliii:~,"'l'l~~l~liicciúii de
.l!
Iii .nitinci;i ilr la < . ~t.rc i 1nierniiri~ti;iIde .Jiiiiici:i ~ o i i r rCI Jiiircndii ~.zl~rivo n 1, s <Irrt.cliiii di! n a v c g ~ ~ ~ y
<j!i
<ler<,clioariiiicxo.. (:<,sin l h : i c Sicnrú~i::~I)cciii~,nsilbre f~indo".:I<?I)I. Bo::,ir;., 2010. vol 8 , pp 7-.1!1,
disponible en http:llwww.academia.edu.
42 Ciertas actividades llevadas a cabo por N~caraguaen la región fronteriza (Costa Rica c. Nicaragua) y Cons-
trucción de una ruta en Costa Rica a lo largo del Rio San Juan (Nicaraguá c..Costa Rica), doc. cit. (en febrero
de 2015 se encuentran en trámite ante la CIJ).
Humanidad, por lo que los Estados Miembros del Sistema de la Integración Centroamericana
(SICA) están obligados a abstenerse de adoptar medidas unilaterales contrarias al bien común
de la tierra y de la humanidad"".
Independientemente de lo antes expuesto, es importante destacar, que el río San Juan
constituye el río de mayor caudal en Centroamérica, en tanto forma parte del sistema hidro-
gráfico más importante de la región (de 41.600 y, además de la zona de influencia del
río, comprende las subcuencas de los lagos de Managua y Nicaragua. A su vez, es el principal
cauce natural, donde, desde fines del siglo m, se encuentra proyectado un canal de navegación
interoceánico de comunicación entre los océanos Pacífico y Atlántico, que Nicaragua ha cedido
convencionalmente a Estados Unidos de América. Asimismo, es parte del Corredor Biológico
Centroamericano y constituye una reserva binacional de la biósfera y área protegida, en el
marco de los citados convenios universales, Ramsar y de Biodiversidad, entre otros.
En cambio, en la sentencia recaída en caso del Proyecto Gabhkouo Nagymaros, entre
Hungría y Eslovaquia (en su carácter de sucesora de Chec~slovaquia)~~, la CIJ, limitando nue-
vamente su jurisdicción en la materia de los acuerdos bilaterales específicos, determinó que
Hungría46no tenía derecho a suspender y luego a abandonar las obras de la central hidro-
eléctrica de GabEikovo dispuestas en el Tratado de Cooperación e Inversión Conjunta del Río
Danubio de 1977 y elementos c o n e x o ~que
~ ~ , se encontraban plenamente vigentes, y que era
legítimo el derecho de Checoslovaquia de preparar una solución alternativa a la obra que se
encontraba paralizada en 1991 (que implicaba apropiarse de entre el 80 y el 90 % del agua del
río), pero no su aplicación unilateral en 19924s.
Como conclusión, considerando que los objetivos del Tratado de 1977 comprendían esen-
cialmente, entre otros usos, los tendientes al desarrollo, la construcción y explotación de los
recursos hídricos energéticos a partir de la producción de hidroelectricidad, la mejora de la
navegación de la región Bratislava-Budapest, la protección de inundaciones y el compromiso
de no comprometer la calidad de las aguas ni del medio ambiente", la CIJ instó a las partes a
adoptar de buena fe todas las medidas necesarias para lograr el cumplimiento de los objetivos
convencionalmente previstos, mediante el establecimiento de un régimen de funcionamiento
conjunto de la presa en el territorio eslovaco y de todas las obras de conformidad con las
disposiciones del mencionado tratado y, a menos que las partes decidieran otra cosa, les reco-
mendó (no de forma vinculante) que, para restablecer la cooperativa administración de lo que
quedaba del proyecto, consideraran en la renegociación las normas de derecho internacional
ambiental, en tanto su pertinencia respecto a la aplicación del tratado.
43 Asunto Asociación Foro Nacional de Reciclaie (FONARE) v Fundación Nicaragüense Dara el Desarrollo Sus-
de Justicia, Fallo (fondo), 21/06/2012.

44 Querol, María, Estudio sobre los convenios y acuerdos de cooperación entre los paises de América Idatina y el
Caribe, en relación con sistemas hidrieos y cuerpos de agua transfronterizos, Naciones Unidas, CEPAL, Serie
Recursos Naturales e Infraestructura, 2003, p. 64.
45 Provecto Gabiihouo.Naevrnaros ,,, .~
(1-IuneríalEslovaauia~.CIJ. Fallo. 25/09/1997. En 1993. Hunería .v Eslova-
quiü Ilevnron u n i350 3 la C1.J por ~uiutmnc.;;urgld;i.s en rclacion ci>n 13 xpll~aci6ny t<-rnlinaciundeI'I'r;it.i<lo
del iti U9 1977 rcl:irit,o a I:i rotisti.u~<iun y cxplut~ric,i>del sis1ctii:i <leeizibalre üüb.iku\,u-N.iyyliisi-ui. I:n .;u
fnllr, <Ir125/09 1997. 1:s Curte dcrl;ir<;que iilitu 1luiigri;i como E.ilo~;iquiahablan iticuniplido sus oblignririnc~a
luri<lic:ls, e iiistii n :iinliuc E,tnd< s ii i1uv negoc.~afi~n dt. buena fi. 2 fin de runiplii. Ii,s uiijvtivos del Trat;iili. <Ic
1977. cl cu:il cuiiiinii:il>:~ e - ~ vigur.
i 11' 03 69 1998, Il?lor:<r(iii;ipicsr.tit<jtina ;ulicirud de ftilio :,dicion:il <loliiilon
QueHunaría no estaba d i s ~ u e s t a cumulir el fallo ane la Corte había ~ronunciadoen 1997. Lueao. las uartes
. .
riesgo ecológico puede considerarse respecto a la responsabilidad una circunstancia excluyente de la ilicitud
del acto.
47 Sin perjuicio de que Hungría aún no es parte de la Convención de 1997.
48 En virtud de que la notificación de la rescisión del Tratado de 1977, efectuada por Hungría, ese mismo año,
con anterioridad, carecía de efectos jurídicos.
49 Sabia de Barberis, N. Gladys, "Temas de Derecho Internacional a la luz del caso Gabcikovo-Nagymaros", en
La Evolución del derecho internacional a traués de los organismos internacionales, Consejo Argentino para las
Relaciones Internacionales, Buenos Aires, 2002, p. 219.
,
..
. .. .
CAP~TULO24 - R ~ G I M E NJUR~DICODE LOS CURSOS
Y RECURSOSHIDR~COS %TERNACIONALES
En el mencionado fallo, se destacó que "las nuevas normLs establecidas de derecho am-
biental guardan relación con la aplicación del Tratado y que las partes, en virtud de un
acuerdo, pueden incorporarlas mediante la aplicación de los artículos 15,19 y 20 del tratado",
en tanto son esenciales para que "la. calidad de las aguas del Danubio no sufran menos-
cabo y se proteja la naturaleza, pudiéndose tener "en cuenta las nuevas normas ambientales
cuando se lleguen a acuerdos sobre los medios que se especificaran en el plan contractual
conjunto [...l. El Tratado no es estático y 'puede adaptarse a las nuevas normas del derecho
internacional"".
.
Con el objeto de conciliar el desarrollo con la protección del medio ambiente, si bien :S
Corte en el caso en cuestión no consideró suficientemente probados los daños ecológicos in- ' .
vocados por las partes y el estado de necesidad ecológico stricto sensu invocado por Hungría, ,
determinó que las partes debían examinar nuevamente los efectos o impactos ambientales
del funcionamiento de la central de energía y encontrar una solución satisfactoria en lo que
respecta a la calidad y "al volumen" de agua que había de liberarse en el antiguo cauce del Da-
nubio y en ambos brazos del río. Señala Viñuales que, si Hungría, para justificar su violación
al Tratado de 1977, en vez de invocar su estado de necesidad a partir de un interés esencial
medioambiental, lo hubiese planteado como un interés esencial de Estado víctima de la viola-
ción que se intentaba justificar o la jerarquía imperativa de los derechos internacionales afec-
tados, le hubiese permitido a la CIJ evaluar la jerarquía existente en el derecho internacional
contemporáneo entre la seguridad o el orden público y la protección del medio ambiente frente
a una norma convencional, como el tratado en cuestión51.
En el caso de las Plantas de celulosa en el Rio Uruguay, también sustanciado ante la
CIJ, podría decirse que la Corte adoptó similar temperamento al considerar que las dispo-
siciones del Estatuto del Río Uruguay implicaban únicamente que las partes debían tener
en cuenta las normas de derecho ambiental, por las que se encontraban vinculadas interna-
cionalmente, al dictar sus normas de derecho interno tendientes a regular y adoptar todas
las medidas apropiadas para proteger y preservar el medio acuático del río y prevenir su
c~ntaminación~~.
Para la Corte, el artículo 41 del Estatuto del Río Uruguay5" expresamente invocado por
la Argentina, no incorpora al Estatuto los acuerdos internacionales de medio ambiente, sino
que solo impone a las partes la obligación de ejercer sus poderes de reglamentación en materia
de protección y preservación del medio acuático del río Uruguay de conformidad con estosn4.
Sin embargo, en este caso, la CIJ, sin ordenar la suspensión de las obras, condenó la violación
a la obligación de informar dispuesta por el Estatuto del Río Uruguay y a la realización de un
estudio de impacto ambiental respecto a ellas.
Sin perjuicio de las consideraciones expuestas, respecto al efecto jurídico material o for-
mal que la CIJ le atribuye a las normas generales de derecho internacional ambiental vincu-
ladas a la conservación y el uso sostenible del agua, que regulan el ejercicio de los derechos de
soberanía de los Estados ribereños de un recurso hídrico común, puede decirse que los fallos
mencionados, donde se ha introducido mínimamente el tema en cuestión, han hecho aportes
positivos identificando algunos de los principios de derecho internacional ambiental aplicables
a estos recursos comunes, los que hasta ahora no siempre habían sido considerados por el de-
recho internacional consuetudinario general, como ser la confirmación del carácter universal
50 Proi.ecto Gab?ihohouo-Nanvrnaros.doc. cit.... uaraes.

., 89-115 ítraducciún libre).
51 SCñ:iI.i <:si<-autor que la iiiciilrn,.in de ¡;ir curiiiunes mccliodiiibicnralcs siibrc. cl cuiireptu dc estudo de nccc-
sidad En dc,iecliu iiircr~inrionnidcl,e st-r nn:iliradn 2 pnrrrr <Icdiis licrspt;iii.a difercntcs, 13 del Estado que
preservar (Viñuales, Jorge E., op. cit., p. 226).

52 Plantas de celulosa en el Rio Uruguay (Argentina c. Uruguay), doc. cit., parág. 8.
53 Ver texto del artículo 41 en el capítulo 26 de esta obra.
54 Juste Ruiz, José y Bou Franch, Valentin, "El Caso de las plantas de celulosa sobre el Río Uruguay: Sen en
de la Corte Internacional de Justicia del 20 de abril de 2010n, en Reuista Electrónica de Estudios
nales, n." 21 (2011). http://www.reei.org.
del "principio de prevención del daño ambiental transfronterizo"; la proclamación de que la

evaluación de impacto ambiental constituye una obligación de derecho internacional general
cuando existe riesgo de un impacto transfronterizo significativo; la "cooperación para el con-
trol"; la "detención de impactos" y la importancia del respeto de los principios de "desarrollo
sostenible", el "uso equitativo y razonable" o la "diligencia debidan"; así como los principios
contenidos en la Convención de 1997, que se analizaron precedentemente.
3. Características de los recursos hídricos

Sin perjuicio de lo expuesto y a partir de estas premisas jurídicas, en especial debido a la
jerarquía del derecho internacional de los derechos humanos mencionados precedentemente,
podemos liminalmente señalar que el agua es el bien jurídico principal, el recurso natural y
que los cursos, cauces y espacios fluviales donde se encuentra contenida son elementos acce-
sorios que determinan la jurisdicción de la titularidad del derecho de soberanía territorial de
los Estadossfi.Así, resulta necesario, para definir los elementos accesorios,previamente definir
el bien jurídico principal, honrando el principio jurídico que establece que "lo accesorio sigue
a lo principal".
Siendo que el agua, que es uno de los constituyentes principales de la existencia de la
vida en el planeta, se encuentra definida jurídicamente como un recurso natural esencial en
su condición natural", fue, es y será determinante para la subsistencia de la humanidad y, en
consecuencia, de su preservación depende la existencia misma de los Estados y del derecho
internacional que regula sus relaciones.
A los fines de su análisis jurídico, más allá de considerar que este recurso se encuentra
imperativamente subordinado al derecho a la vida y, por ende, íntimamente ligado a la exis-
tencia misma del derecho internacional, debemos tener en cuenta que el agua es un compuesto
químico (H20) contenido físicamente en su estado gaseoso en la atmósfera y, en su estado
líquido o sólido, en distintos cauces geográficos ubicados sobre la corteza terrestre (mares,
ríos, lagos) o dentro de ella (acuíferos); cuestiones accesorias que en este caso pueden llegar
a interferir con concepciones clásicas de los derechos territoriales de los Estadosss, en ttano,
al igual que el planeta Tierra, conforman una unidad interdependiente, ajena a las fronteras
políticas estatales.
Estos reservorios en sí mismos se caracterizan por ser morfológica y existencialmente
dinámicos, esto quiere decir que no se sitúan en los mismos sitios o cauces geográficos. Su ubi-
cación, caudal y características físicas van cambiando según los distintos factores naturales
que constituyen los sistemas hídricos, provocando grandes modificaciones y hasta la extinción
de los cauces hídricos, con solución de continuidad o sin ella; estos cambios incluso pueden
ser producto de la acci6n humana. Así lo ha entendido la CIJ respecto a las obras de desvío
55 Ibíd., p. 31.
56 Conf. Resolución 1803(XVII) de la Asamblea General, 14/12/1962, "Soberanía permanente sobre los recursos
naturales".
57 El artículo 2(10) del Convenio de Lugano sobre Actividades Peligrosas (1993) contiene una lista no exhaustiva
de componentes del medio ambiente quo incluye "los recursos naturales tantos abióticos como bióticos, tales
como el aire, el agua, el suelo, la fauna y flora, y l a interaccidn entre esos factores; los bienes que forman parte
del patrimonio cultural; y los aspectos característicos del paisaje" (aún no en vigor). Ver también artículo l(c)
de la Convención sobre los Efectos Transfronterizos de los Accidentes Industriales (1992): artículo 1í2) de la
Cun\.enciin dc llilainki 1992 y el orriruiii 2 d i in IJirecriva 2004 .3B/CE s<ibre R < ? i ~ i ~ i i i ; i l > i l Aiiiliicntnl
idd
ih S e L a l ~1:i 1;AO que, los ünuc recionrc;, ii:in ct>!iieiiradu ;i di~~iac.irac-
do.; ~iiic\.;iiexprci,Liiti. 'si.ieil,.i de 1 ~ :
recursos hídricos internacionales" (aue com~rendetambién las aeuas atmosféricas Y las aauafi con~eladas)
ternacionalesiaire, hidrocarburos, fauna y flora silvestres, recursos pesqueros, etc.-; FAO, doc. cit., p. G
realizadas por Nicaragua sobre el río San Juansg,o como se evidbncia en distintos conflicto
ternacionales actuales en los diversos puntos del globo, como los de la región de Cachemir
Asia o del río Lauca en América del Sur, cuyo desvío por parte de Chile provocó la evaporaci
del lago Coipasa, que, además de afectar la biodiversidad de la zona, originó la emigracid
la población boliviana localizada previamente en dicha cuenca.
El dinamismo descrito se debe a que el agua que contienen los cauces, com
elementos mencionados, es netamente de característica dinámica, en su composic
y movilidad natural, conformando lo que la ciencia denomina ciclo hidrológico, que,
factor natural, debe ser concebido como una unidad. Tal cual quedó expuesto, su dinamica
existencia depende de factores naturales climáticos,lunares o geotérmicos,lo cual la eleva por
sobre las fronteras políticas de los Estados. Cabe reiterar que, a la hora de estudiar el agua
como un bien jurídico a proteger, también pueden ser de suma trascendencia ciertos factores
humanos en virtud de su uso, gestión, conservación, cambios climáticos consecuentes de activi-
dades productivas y manipulación, dando lugar al surgimiento de graves conflictos, los cuales
amenazan con adquirir magnitudes planetarias (guerra azul o del agua dulce).
Por otra parte, el ciclo hidrológico demuestra la estrecha interdependencia que existe
entre las diversas partes del curso de agua, lo cual incluye a los glaciares, que pueden ser sus
fuentes o aguas subterráneas. Por lo que, a modo de ejemplo, la contaminación de las aguas
de la supeficie puede amenazar a las subterráneas, y viceversa. Esta última característica
determina, bajo parámetros de eficiencia y eficacia, que los recursos hídricos, como bien jurí-
dico protegido, deban ser considerados como una unidad en sí misma para su reglamentación
global o universal a partir de determinados presupuestos mínimos de protección integral del
recurso a nivel planetario, que deben ser una obligación para todos los Estados de la comuni-
dad internacional y considerados a nivel regional o local por los Estados ribereiíos.
Otra característica esencial de los elementos mencionados es que, además de constituir
un recurso vital para la vida en la Tierra, lo son también para la existencia de los ecosistemassO.
Tal es así que desde tiempos inmemorables las poblaciones humanas se han situado en zonas
próximas a cursos de agua, no solo a los fines de abastecerse para su ingesta, sino también
para usos domésticos, agrícolas y de su entorno, sin perjuicio de la influencia de este recurso
natural en la cultura, religión, política, desarrollo, economía y formas de vida de los pueblos.
El agua constituye un recurso vital para la supervivencia de una Nación, tanto biológica como
económica y culturalmente. La escasez de agua en un medio ambiente árido y confinado puede
ocasionar presiones políticas intensas.
4. Teorías del agua

Dentro de este esquema evolucionista y funcional, respecto al dominio y uso de los recur-
sos hídricos, se han desarrollado teorías jurídicas distintas y hasta contrapuestas, que impi-
dieron un desarrollo eficiente del derecho internacional universal con relación a los recursos
hídricos, o sea, al agua. Las teorias más absolutistas, que bregaban por los derechos soberanos
absolutos sobre este recurso, en la actualidad, en algunos casos, se agazapan dentro de las
59 Ciertas actividades llevadas a cabo por Nicapagua en la región fronteriza (Costa Rica e. Nicaragua) y Cons-
trucción de una ruta en Costa Rica a lo largo del Rto San Juan, doc. cit., Providencia (medidas provisionales),
22/11/2013, parág. 49: "Sin embargo, en vista de la longitud, anchura y posición de aquella fosa, como está
visible en la imagen satelital del 5 de octubre de 2013, la Corte considera que existe un riesgo real de que la
fosa pueda alcanzar el mar sea como resultado de elementos naturales o por acciones humanas, o u n a com-
binación de ambos. Tal resultado tendría e1 efecto de conectar el Río San J u a n con el Mar Caribe hasta el
caño oriental. Dada la evidencia ante si. la Corte se satisface con que . pueda
. resultar una alteración del curso
ilel Riu San .lii,in, con ; i . i i i i < ciji.;icurnciis par:. lo-, ~ldt.'il,os i.eclnnin<lo;lmi. C<.cin K i r r L:i í . ' ~ r i <ciiruncc5,
~,
i,piii;i 41" I:i ,iriinoin en ci rrrriiuriu dispiir.i<l.iievrl;i 1.3 zsiiii~iiri~i <leu n i.i..;gd rr i t l d<-iirrluicio i~.rc.p;%i.ii>lc
a los derechos reclamados por la Demandante en este caso" (traducción libre).
60 Con a r r e ~ l an i artículo 2 del Convenio sobre la Diversidad Biolóeiea citado. "oor 'ecosistema' se entiende un
los recursos naturales vivos y no vivos, incluidos sus ecosistemas

teorias de internacional~zaciónde las aguas, dado que ambas abolen o limitan considerable-
mente el derecho soberano de alguno o de todos los Estados ribereños sobre el recurso o zo-
nas internacionalizadas, al no contrarrestar las limitaciones a una debida contraprestación.
Ambas teorías reflejan el primitivismo del derecho internacional, lo cual trae aparejada una
profunda inequidad que refleja la desigualdad de poder de sus sujetos. En contraposición, las
teorias relativas o eclécticas receptan el derecho moderno, actual y vinculante, dando cabida al
principio de igualdad soberana de los Estadoss1 con relación a los derechos sobre los recursos
naturales que se hallan en su tenitorio y limitando exclusivamente el ejercicio de su derecho
soberano desde una óptica geográfica y ambiental, esencialmente respecto a su uso equitativo,
sostenible, integral y globals2.
En el ejercicio de sus derechos soberanos, el o los Estados ribereños se encuentran obli-
gados a conservar los recursos hídricos que se hallan en su territorio y tienen derecho ex-
clusivo a disponer de ellos en la medida que su uso o aprovechamiento, acciones u omisiones
no alteren su integridad, afecten el ecosistema terrestre, o impliquen un menoscabo de los
derechos presentes y futuros de la humanidad en su conjunto, en virtud del carácter vital del
recurso para la subsistencia del ser humano y la biodiversidad planetaria. En este sentido,
las limitaciones que en algunos casos afectan de forma inequitativa el desarrollo económico
del Estado, principalmente en relación con libertades de uso pasadas, solo se justifican en la
actualidad en virtud del estado de sensibilidad en que se encuentra el recurso a nivel plane-
tario. La protección de estos derechos de jerarquía superior relacionados al bien común de la
humanidads3 impone una obligación de asistencia y cooperación en cabeza de los miembros
de la comunidad internacional que ejercen el dominio territorial de los recursos hídricos,
o que no hayan llevado a cabo un uso sostenible de los recursos terrestres naturales. Afor-
tunadamente, dicha noción ha sido receptada por la Corte de Justicia Centroamericanas4
y por la CIJG5(aunque de manera indirecta en este último caso), haciendo valer el derecho
consuetudinario de las poblaciones ribereñas en las ya citadas controversias relativas al río
San Juan.
El surgimiento y evolución de las nuevas teorías sobre los usos del agua se debe esen-
cialmente a la influencia, entre otros, de la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los
Estadoss6,que establece dos situaciones diferentes aplicables al régimen jurídico internacional
de los recursos naturales (lo cual incluye, por supuesto, los recursos hídricos): la primera se
refiere a la situación geográfica de los Estados con relación a sus recursos naturales, los cuales
le pertenecen en exclusividad (conforme se ha expuesto en la Resolución de la Asamblea Gene-
ral de 1962)":. v" la seeunda versa sobre aauellos recursos naturales aue son com~artidoscon
otros Estados, cuya soberanía se encuentra limitadass. E n este segundo supuesto el ejercicio de
la libre soberanía está limitado o subordinado al deber de cooperar y a la explotación del bien,
y no al bien en sí mismo, distinguiendo lo funcional de lo sustancial. De este modo, se trata a
los recursos hídricos "en parte" como unpatrimonio común que debe ser empleado en beneficio
61 Nótese cómo la aparición de este principio implicó un cambio no solo en las relaciones de poder, sino también
en la semiótica de los pactos internacionales, que en un primer momento se referían a los "Estados" como
"Potencias", conf. Acta de Viena de 1815 (principio monárquico de legitimidad y principio de equilibrio), cita-
do en el presente trabajo, o incluso como "naciones civilizadas", en el sentido del artículo 38 del Estatuto de
la CIJ.
62 Que lamentablemente, como se mencionó, aún no contemplan los efectos no locales que inciden sobre el agua
en su estado gase~so,como, por ejemplo, ocurre con la emisiún de gases efecto invernadero, esencialmente
producidos por los paises industrializados incluidos en el anexo I del Protocolo de Kioto, de la Convención
Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio ClimBtico.
63 Viñuales, Jorge, "La protección del medio ambiente y su jerarquía normativa en derecho internacional", Re-
uista Colombiana <leDerecho Internacional, n." 13 (2008), p. 27 y s ~ .
64 Asunto Asociación ForoNacional de Recielajr (FONARE) ..., CCJ, doc. cit.
65 Disputa concerniente a derechos de nauegación y derechos coneros, doc. cit., parágs. 78, 79,84 y 141.
66 Resolución 3281 (XXIX) de la Asamblea General, 12/12/1974.
67 Carta de Naciones Unidas de Derechos y Deberes Económicos de los Estados, artículo 2í1).
, . .. .
CAPhULO 24 - &GIMEN JURlOlCO DE LOS CURSOSY RECURSOSHIDRICO
mutuo, mediante el establecimiento de una comunidad de intzi-eses de los Estados

disponiendo que, por ser la cooperación internacional para el desarrollo un objetiv
y deber común de todas las naciones, "todo Estado debe cooperar en los esfuerzos
en desarrollo para acelerar su desarrollo económico y social, asegurándoles con
nas favorables y dándoles una asistencia activa, compatible con sus necesidades
desarrollo, con estricto respeto de la igualdad soberana de los Estados y li
condiciones que menoscaben su soberanía" (art. 17). Asimismo, "La protec
y el mejoramiento del medio ambiente para las generaciones presentes y
bilidad de todos los Estados. Todos los Estados deben tratar de establecer sus propias po
ambientales y de desarrollo de conformidad con esa responsabilidad. F..] deben promq
no afectar adversamente el actual y futuro potencial de desarrollo de los países en desarro
Todos los Estados tienen la responsabilidad de velar por que las actividades realizadas den
de su jurisdicción o bajo su control, no causen daños al medio ambiente de otros Estados o
las zonas situadas fuera de los límites de la jurisdicción nacional. Todos los Estados deb
cooperar en la elaboración de normas y reglamentaciones internacionales en la esfera del me-
dio ambiente" (art. 30); y "ningún Estado podrá emplear medidas económicas, políticas o de
ninguna otra índole, ni fomentar el empleo de tales medidas, con objeto de coaccionar a otro
Estado para obtener de él la subordinación del ejercicio de sus derechos soberanos" (art. 3
Si el Estado ejerce su soberanía aprovechando de manera sostenible el uso de los recu
bídricos y realiza sus actividades sin causar daños transfronterizos, por sí
ración de terceros, en caso de necesidad o interés vital, no solo la distribución equitativa del
recurso compartido habrá de producirse naturalmenteT0,sino que, además, se garantizará su
existencia, pues, de lo contrario, el derecho del Estado sobre el recurso también se extinguiría
naturalmente, ante su inexistencia sobreviniente para sí y para el planeta, por la consecuente
extinción producto de su abuso o mal uso directo o indirecto71.Por lo expuesto, para una eficaz
y eficiente protección del bien jurídico tutelado (recurso hídrico), los presupuestos mínimos
legales a estos efectos debieran estar receptados en el orden jurídico internacional a nivel
universal, a los fines de regular las conductas de los Estados ribereños y de terceros Estados,
en la medida que las actividades dentro de su territorio produzcan efectos pezjudiciales sobre
este recurso7'.
4.1. Teorías absolutistas o territoriales

Estas teorías son calificadas como ~rimitivas,nopor su escaso desarrollo normativo, sino,
conforme señala Halajczuk, en virtud de algunos rasgos característicos de la comnnidad inter-
nacional, tales como la desmesurada desproporción de poder entre los Estados, por un ladoT3,y
la variedad de situaciones objetivas, por el otro, que impiden el progreso del derecho interna-
cional en su conjunto74.Esta realidad resulta patente en cuestiones relativas al ejercicio de la
soberanía sobre los recursos naturales vitales, como los hídricos, que, si bien en la actualidad
69 Asunto entre los EE.UU. y México sobre el uso equitativo del Río Colorado, resuelto por el Tratado de 1944,
y Jurisdicción territorial de la Comisión Internacional del Rio Oder (Checoslovaquia c. Polonia), CPJI, Fallo,
10109/1929, PCZJSerie A, n." 23.
70 Drnas de ClBment, Zlata, op. cit., p. 6.
71 Treidel, Holger, Martin-Bordes, José Luis y Gurdak, Jason J. (eds.), en E l Ebcto del Cambio Climático sobre
los Recursos Hidricos: Una Sintesis Global de Descubrimientos y Recomendaciones, UNESCO, Serie IAH -
~~i~iirribuciuii~-s I~ite~.ii:iciuii;il<.z
t i la lii<lrolugiü. $1." 27 2011', p. 3 y i s
'2 Ci>nfiirnic. S<- TI>CL-PI:Le11 1~1stratldc. Ilni<itl I?UIO~CJ, ). proyect~,de t~.i~tn(los ('111 sobro ~tcg~<~nsiib~lid:iddc
nitividndes 1icit:is realir:i<liisE!, ci t~rrituriii<le~ i i Estiido
l iloi. causiii ,l;uius eii cl ri~riroriiide ijtio; I<srudus.
tal cual fuera mencionado onortunamente
~ ~
78 Sin pcrjuariu del rI<?rcrhude ii;uiild.id ilt- los I.:;t:idos, que. ;i 1"; iiiie, de limitar Estos dc-\,ias, eipresamciite
a< cuiitenipld cuii\,encioiiali1ie11tt:en csit. aenti<lo.in ('<inv<ai>ciunAii>tricaiin subrc Uercclios y 1)ebcres de 103
Esrn<los 1 9 3 i d,ipiiiie rii .su :irtieul~1 q u e ..I.Ls Fit;i<lbsson juridicnnic,nt~ igu:ilcs, iiisfi-utnñ <le iguales
ilrrici>i.i,y tiixni:n ijiu.,i i..ip:icidn<l p.ira ej<~rcirar!os.1.0. <I<?rcclib:de cada tino nc iiepaiidpii del pudizr yu6'
<Iispoiigripara rjcl.citnr ;u r.jcrciciii. sino dt.l iimplo iieelio de sii exiir<'!ici:< conlo peri,<inJdr-l I>cr<-cliu1nrei.-
nacional". . .
74 Halajczuk, Bohdan Tadeo, Derecho Internacional Público, Ediar, Buenos Aires, 2.' edic., 1918, p. 25.
/
479
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONALP~JBLICO
se mantienen vigentes, han sido reputadas en la solución de los litigios internacionales como
un abuso de derecho, y hasta violatorias de normas imperativas de jerarquía superior.
Conforme se expondrá, la imposición de estas teorías -sostenidas en el tiempo por al-
gunos Estados ribereños sobre los recursos hídricos y ampliada por los Estados que poseen
soberania territorial con relación al resto de los recursos naturales, en especial el atmosférico
y el forestal- carecen de fundamentación jurídica actual, pues no solo no reconocen el derecho
moderno de igualdad soberana de los Estados ribereños titulares de un interés en el recurso y
son contrarias a los principios señalados precedentemente en la Carta de Derechos y Deberes
Económicos de los Estados, sino que, asimismo, atentan contra derechos preexistentes de la
humanidad, respeto de la conservación vital planetaria. Su práctica ha provocado y provoca
en la actualidad alteraciones significativas con efectos vitales adversos, no solo a nivel local,
sino también universal, afectando a la humanidad in totum, es decir, a todos los Estados de la
comunidad internacional de manera conjunta.
Los cambios antropogénicos, o sea, los originados por la actividad humana en la natu-
raleza -por el desvío, la contaminación, el agotamiento de los recursos naturales (incluidos
primariamente los hídricos) efectuados de manera discrecional en función de posturas abso-
lutistas- han provocado impactos climáticos significativos, los cuales dieron origen al calenta-
miento global y a una considerable modificación del estado y distribución del agua, cuyos efec-
tos incluyen inundaciones, desertificaciones y cambios biosféricos, que afectan directamente
la integridad territorial y la calidad de vida de la población, y la inviabilidad vital de grandes
extensiones del planeta, entre otrosT5.Un claro ejemplar de estas teorías lo constituye la teoria
primitiva de la soberania territorial absoluta.
4.1.1. Teoría primitiva de la soberania territorial absoluta
Esta teoría, aplicada históricamente en las Edades MediaTG y Moderna, asimila fáctica-
mente los derechos territoriales de los Estados a los derechos reales. De este modo, se pudo
justificar la imposición por parte de los Estados de un régimen de propiedad territorial abso-
sobre la porción del río que atravesaba su territorio o que establecía sus límites7s,como
asimismo respecto a las actividades que realizaba dentro de su territorio.
Desde esta perspectiva primitivista, respecto a la disparidad de sujetos y situaciones
objetivas, ciertos Estados impusieron hasta finales del milenio pasado -con consecuencias que
se mantienen hasta la actualidad- el ejercicio de un derecho de soberanía absoluto sobre su
territorio, incluyendo el uso de las aguas de los ríos y otros recursos naturales localizados en él,
con absoluto desinterés por el efecto que el ejercicio de dicho derecho pudiera ocasionar a uno
o más Estados, vecinos o no, y a la integridad territorial planetaria.
Esta teoría fue introducida por Estados Unidos de América en la controversia suscitada
con México por la contaminación del río Bravo en 18957g,dando lugar a la llamada "doctrina
Harmon", que habilitaba al Estado del cauce superior, donde se originaba el fiujo de agua, a
utilizarla libremente e incluso a agotarla, sin la menor consideración por los efectos que ello
pudiera causar a los Estados ubicados en el cauce inferior del río. Tal como sucede actualmente,
por ejemplo, en el caso del río Lauca citado, con motivo de las obras efectuadas por Chile, que
interrumpen significativamente su cauce hacia Boltvia; o como, entre otros, sostuvo Turquía,
respecto a las aguas contenidas en los ríos Tigris y Eufrates; o Egipto con relación al río Nilo.
Los precursores de esta teoría sostienen que el agua no es un recurso universal o, en todo
caso, compartido, sino nacional, que debe ser defendido a toda costa, pues ella otorga poder y
.
- ?
i ('r>riio i c ieii:$l<i:il r r i i i i i i m z o dr í * i < ~311itulu.
76 Sin prqiiiciu d< que, n 1 1 ;~nii(.t~e<ltid. I<.susos de I r s virticv tr;ins,>~:iii.n,?r>i jrr.i jx::',it. 0 1 - un lii!x!i> L>.~x>
priniirivu., y ni, rcniati ciitidnd suficiente g,ar:, ik,..i<>nar1u.i I~:?iriliii,i iiier<'aes d e i,rr.ii Esiadiii. jbicr,. iieitiii
u i n ? e r a n tolzcndiii i~fuiiciori d e l;16 r<-I:~~loiips
de suriiiviún cxi..ii,nii.i c i i r i ~1 ; ~ ,i:<cioiii!i
s
..
m-
(.'a!t~;irgb.I'al~lu,T J U T U dv~/)C~PC/IG
C~ r ~ ~TCLIIL.~,
I ~ ~ ~ vt<,no/, u c H ~ ~ ? , n t1. ~ l . l W 3 . )l. ,'321)
78 Halaiczuk, Bohdan, op. cit., P. 264.
79 La controversia en cuestión i e c i ~ fue
n resuelta exitosamente en 1944, tras la firma del acuerdo relativo al uso
de las aguas del río Colorado, en el que se establece la cooperación, y compromisos y obligaciones mutuos con
respecto a la solución de eventuales conflictos sobre el flujo de agua en ese río.
seguridad al país que la controla y origina subdesarrollo y pobreza en aquel que carece de ella,
por lo que su dominio constituye un objetivo estratégico para mantener el poderso.
4.1.2. Teoria absoluta de apropiaciúnpreuia
La teoria absoluta de apropiación preuia, semejante a la teoría anterior en cuanto a la
propiedad y disponibilidad absoluta del recurso, restrictiva en materia de agua, sostiene que
la propiedad y el uso absoluto del recurso corresponde al Estado que primeramente lo usa, ello
en virtud del principio general "primero en tiempo, primero en derecho".
4.1.3. Teoría de la integridad territorial absoluta e igualdad de los Estados ~-
La teoria de la integridad territorial absoluta e igualdad de los Estadoss1 sostiene que T..
'
todos los Estados ribereños tienen un derecho absoluto sobre el flujo de agua del cauce compar-
tido, sin importar las cuestiones naturales de escurrimiento o el cambio del volumen de dicho
flujo, estableciendo no solo la imposibilidad por parte de los Estados ribereños de restringir el
flujo natural del recurso hídrico que cruza su territorio, sino también la obligatoriedad de man-
tenerlo, otorgando la posibilidad a los Estados del cauce inferior de demandar la continuación
del flujo natural de agua proveniente del otros2.De esta forma, impone mayores obligaciones
no equitativas a los Estados del cauce superior, en beneficio de los Estados del cauce inferior,
cuando por cuestiones naturales se vuelve crítico el flujo de agua hacia estos últimoss3.
Las consecuencias expuestas, la evolución del derecho internacional y las normas impe-
rativas de jerarquía superior, a pesar de ser actualmente apoyadas por los Estados donde nace
el agua, tornan inviables las teorías absolutistas señaladas, constituyendo, conforme señalan
algunos autores, un anacronismo, de visión estrecha, que impide la reconciliación de divergen-
cias entre Estados que comparten recursos naturales.
4.2. Teoría de internacionalización de las aguas

La teoria de internacionalización de las aguas ha sido utilizada sobre todo con posteriori-
dad a la Primera Guerra Mundial, específicamente respecto al uso de aguas para la navegación
y comunicación a través de territorios, imponiendo a los Estados vencidos la internaciokliza-
ción de sus aguas respecto al derecho a la navegación a terceros Estados, sean estos ribereños
o no. Un concento similar ha sido acordado internacionalmente resnecto al réeimen iurídico de
alta iii;ir y de ln Zoiia Intcinarional de los 1:ondos llariiioc y del Espacio Ultratc.rresrie, cun el
objeri\ro dr iniprdir lii pretenii6n dc .;obei'niií:i teriitoriiil por parte de 10,s E:itado.i o b r r diclios
espacios y para su conservación en beneficio de toda la comunidad internacional.
Actualmente este concepto es introducido en diversos foros internacionales, en especial
donde se discuten temas relativos al derecho ambiental, por distintos Estados desarrollados
que proponen internacionalizar determinados recursos naturales por el bien de la comunidad
en su conjunto y del planeta, como ser el Amazonas y otros sumideros naturales, para contra-
rrestar el calentamiento global y los consecuentes cambios climáticos. Esta idea ha llegado a
invocarse en el ámbito de negociación de los regímenes de los derechos de aguas, más allá de
su uso respecto a la navegación, como ser en el caso de los acuíferos, glaciares y humedales.
80 Camacbo de la Vega, Martha Patricia y Ríos Navarro, Ignacio, "Derecho Internacional del Agua", Reuista de
lailsociacidn de Diploináticos Escritores, n.' 14, 2005, pp. 1-3, disponible en http://dipiomaticoseseritores.org/
revistas/14_3.btm.
81 Aplicado en 1968 en el Acuerdo sobre la Distribución de las Aguas del Ganges (19771, entre la India y Pa-
quictán (Anuario de la CDI, 1986, vol. 11, p. 1231, que establece incluso la necesidad de un procedimiento de
consulta previa para los usos del agua.
82 En oposición a esta teoría se expresó Zlata Drnas de Clément, quien, en el Asunto relativo a la infiltración
del Danubio (Württenberg y Prusia c. Baden) en 1927, señaló que Baden no estaba obligado a realizar tarea
" . r infiltración del Danubio...
alguna Dara i m ~ e d i la
Clément, Zlata, op. cit., p. 6.
.
va aue la infiltración obedecía a causas naturales; Drnas de
83 En este sentido podrían interpretarse, conforme surge del Comunicado de Prensa de las Naciones Unidas
sobre la ado~ciónde la Convención de 1997 (GAl9248). sus diwosiciones en cuanto se refieren a la adopción
de medidas reglamentarias para la protección del medio ambiente, sin hacer alusión a las diferentes capa-
cidades de los Estados para su seguimiento y cumplimiento, que podrían constituir, en algunos casos, una
barrera para la cooperación entre los Estados en esta materia.
Si bien la teoría en cuestión beneficia a la humanidad y a los Estados que carecen de es-
tos recursos (como asimismo a aquellos que, si los poseen, en menor escala, destinan su uso a
otros fines), pejudica a los Estados en cuyo territorio se encuentran, respecto a su uso y goce,
en la medida que no se contemple una contraprestación adecuada a dicho servicio ecológico,
valuada en parámetros de economía ambiental (cuentas patrimoniales ambientales); paradóji-
camente, estos Estados, países en vías de desarrollo, no han podido utilizar el potencial hasta
el momento por su escaso desarrollo tecnológico en virtud de cuestiones económica^^^. Por esta
marcada inequidad, los Estados afectados por esta teoría la rechazan o proponen no utilizarla
a cambio del pago de un canon compensatorio.
Lo esencial de esta teoría es que, lejos de limitar los derechos soberanos en pos de un
inter4s superior, podría "poner en cuestión la soberanía del Estado sobre los recursos hídricos
ubicados en su territorio", conforme expuso Brasil oportunamente en el ámbito de negociación
de la Comisión de Derecho Internacionalss, en tanto implicaría atribuir las potestades sobera-
nas a un organismo internacional.
4.3. Teorías relativas o eclécticas

Las teorías anteriores, aunque opuestas en apariencia, se basan en una concepción indi-
vidualista y anacrónica del derecho internacional, en el que los intereses personales y egoístas
predominan, y no brindan soluciones a los intereses en conflicto sobre el uso y reparto de un
caudal de agua que comparten dos o varios países.
Las teorias relativas o eclécticas son, en cambio, una combinación de derechos soberanos
que resultan, conforme señala la FAO, del uso y conservación de recursos detentados de ma-
nera conjunta por varios Estados, evidentemente interdependientes tanto desde el punto de
vista técnico (hidrológico) como desde el jurídico (pluralidad de derechos subjetivos sobre los
recursos compartido^)^^.
4.3.1. Teoría de la soberanía territorial restrictiva
La teoria de la soberania territorial restrictiva, receptada originalmente en las Reglas de
Helsinki (1966Y7y plasmada en acuerdos particulares y en los instrumentos generales y comu-
nitarios que regulan los recursos hídricos internacionales, en la Unión Europea, en el Conve-
nio del Agua de Helsinki (1992)88-que ha sido recientemente abierto a la firma universal el 6
8.1 Scgún ha s ~ l iciinlado

o por la K40.drbc ren<-rsii cii c u ~ n t ?por
, cjr-iiiplo rltwg~i~idr., t7ar<7iiic,iir.< di.1 plon<~;i
vunccii un p;iii\,o ;,nibiental e:pci.inliiielire hi<ii.iri~rurisid..roiilc~,i.ui>ii. .4tiicrica L : i r i i i n . '1':iI csccdai.tr c;
fundamental Dara el eanilibro %osist~micodel mundo Y convierte a nuestra región en el vriucioal . . acreedor
~~rológicod<-lpl:i~ieti I .' Pcrv u lirinr dr 1;r ripr,rtunidri<ipiirn u i i rr:iti;iciiin cun cu-bi tir1ii.ios. I ; i i ivridcticiai
de de.;~i.iolluen .\iiiéricn 1.niiiin ipunr.iii cn otra dirccci<iii 1 . lJ:ira ¡urixlt~'er 1:) r < . . s ~ i ~ cy~rcclc~ar> c i ~ $1 1 3 ~ 1 -
Dacto del cambio climático Dara la región, la meior estratezia es hacer uso racional de los recursos naturales
85 1nforme sobre recursos naturales compartidos, Comentarios y observaciones de los Gobiernos acerca del pro-
yecto de artículos sobre el derecho de los acníferos transfronterizos, del 60: período de sesiones, celebrado en
Ginebra, 2008, parág. 66, respecto al proyecto de artículo 1("[ ...1 el Brasil expresa su firme reserva acerca de
la referencia que se hace en el párrafo 2, en lo que se refiere a la aplicación de los artículos de esa Convención
a los acuíferos transfronterizos conectados con cursos de agua internacionales. Brasil no es parte en la Con-
vención de 1997, que no ha entrado en vigor debido a la falta de consenso sobre muchas de sus disposiciones.
Además, el Brasil no puede aceptar el uso de la expresión 'aguas internacionales' para referirse a las aguas
transfronterizas, puesto que podría poner en cuestión la soberanía del Estado sobre los recursos hídricos
ubicados en su territorio". Informe de la CDI, Doc. AlCN.41596, p. 18.
86 FAO., doc. cit., p. 8.
87 Reelas de Helsinki de la Asociación de Derecho Internacional (1966).
(b) el principio de uso equitativo y razonable, y (c) el principio de cooperación como catalizador para la reali-
zación de los dos anteriores. Desde los años noventa h a facilitado la elaboración de acuerdos transfronterizos,
el establecimiento de instituciones conjuntas y el fortalecimierito de la cooperación tanto a nivel político como
técnico en la región paneuropea (conf. Comisión Económica para Europa de las Naciones Unidas, Apertura
Global del Convenio del Agua de 1992, Nueva York y Ginebra, 2013, pp. 3-14).
de febrero de 2013- y en la Convención de 1997,se basa esencialmente en el principio
de relatividad de los derechoss9,que los limita en cuanto su ejercicio a los principios y
derechos establecidos en el ordenamiento jurídico que los reconoce, que en este caso sería
que se analizaron precedentemente.
5. Desarrollo cronológico de principios fundamentales de los r e c m

hídricos a partir de sus usos
5.1. Principios de libertad de navegación, de derecho natural de salida
mar y de acuerdos particulares
En virtud de la necesidad de la comunidad internacional de establecer sus comunicacio-
nes a través de los espacios fluviales del territorio de los Estados, el derecho internacional co-
menzó, a partir de la definición doctrinaria de rio internacional, a regular uno de los usos dados
a los recursos hídricos: la navegación. En este sentido, se estableció que los cauces de agua que
cumplieran la condición de atravesar o limitar, en forma continua o sucesiva, el territorio de
más de un Estado debían estar sometidos a un régimen juridico especial de internacionaliza-
ción. Ello por cuanto, conforme señala Halajczuk, si bien formaban parte del territorio estatal,
constituían un instrumento vital para la comunicación y el comerciog0,siendo esta la primera
característica esencial por la que el derecho internacional restringió el derecho de soberanía
estadual sobre el recurso, al regular internacionalmente la navegación de ríos internacionales.
Se desarrolló a partir de este uso el primer principio de derecho internacional de libertad de
navegación fluvial, seguido del principio del derecho natural de salida al mar, aplicable a las
vías fluviales navegables compartidas, que, a diferencia del principio de libertad de navegación
en derecho del mar, alcanzaba solo a los Estados ribereños vinculados con el recurso, con fines
de comercio y comunicación.
El principio de libertad de navegación fluvial tuvo alcance convencionalluego de la derrota
de Napoleón en Europa, por primera vez a nivel general, en el Acta de Viena de 1815, donde
se regulaba el derecho fluvial internacionalg1,disponiendo en su artículo 108 lo siguiente: "Las
'Potencias' cuyos Estados son separados o atravesados por un mismo río navegable, se compro-
meten a regular de común acuerdo todo lo que hace a la navegación de ese n o [...]? A partir
de estos compromisos comenzaron a disminuir las innumerables controversias mantenidas
al momento sobre este uso, al limitar mediante el establecimiento de estatutos la libertad de
acción de los Estados y los consecuentes abusos.
Se establece en virtud de este sistema de internacionalización del río, con relación al
uso del recurso hídrico mediante acuerdos particulares, una res communis omnium sobre los
ríos Main, Neckar, Mosela, Meuse y Scheldt, haciéndola extensible incluso, también conven-
cionalmente, a Estados no ribereños bajo condiciones de reciprocidad. También a algunos ríos
89 Receptada, entre otros, en el Laudo del Tribunal arbitral "ad hoc" del Mercosur constituido para entender en
la controversia presentada por la República Oriental del Uruguay a la República Argentina sobre Omisión
del Estado argentino en adoptar medidas apropiadasparapreuenirylo hacer cesar los impedimentos a l a libre
circulación deriuados de los cortes en territorio argentino de uias de acceso a los puentes internacionales Gral.
San Martin Gral. Artigas .. oae . unen la Re~úhlicaArgentina con la República Oriental del Urrcguay <$obre
V I Rii, 1lrugt;n). ( 2 0 0 6 , cii I;i I>r:el;ir:rci6n Uriiverial dc 1,)s Deircliii? ll;rn;inoi, l 9 I R , arriculo 29 21, en la
I:i>iivcnciúi, :\ni~~ricnii:~ .
.;<iliri. Dcrrelios Iliirnnzius ,1969 :irtii.iilo J212 y. rii ciprciiil, rtcpccrij dc I t i libori:id
de i~rvrcsiúii.czi e1 I'avto Ii>rer~i~ciu~inl d,? 1)i;rcvhoi Ci\.ilc.;y 1'i.Iiiicos 19Rli :ii-riciilc 12 2 y i:I, y artiruli>21
90 HaIajcl.uk, Bohdan, op. cit., p. 264.
91 Antes limitado a acuerdos particulares entre Estados ribereiios.
interiores, a partir de la incipiente introducción del concepto de cuenca" en la m a y o r í a de los

ríos funcionalmente navegables que a t r a v e s a b a n o d i v i d í a n territorios, como el río Danubio,
el Rhin, el Elba y el O d e r -entre o t r o s en Europa- y el Congo y el Niger en Africa, t a n t o en
tiempos de guerra como de paz.
En este sentido, la C o r t e Permanente de J u s t i c i a I n t e r n a c i o n a l en el asunto del Vapor
Wimbledon (1923) -sin perjuicio de que, conforme surge de los votos disidentes de los jueces
Anzilotti y Huber, en los hechos el v a p o r ejercía un t r a n s p o r t e de c o n t r a b a n d o de armas de
guerra- consideró lo siguiente:
Alemania tenía plena libertad para declararse neutral en l a guerra entre Rusia y
Polonia, pero siempre que respetara y mantuviera intactas s u s obligaciones contrac-
tuales, a saber, en este caso, l a s asumidas en Versalles el 28 d e junio d e 1919. Esas
obligaciones entrañaban el deber concreto de permitir el paso del "Wimbledon" por el
canal de Kiel, y s u s deberes de neutralidad no l a obligaban a prohibirloe3.
En la reciente D i s p u t a concerniente a derechos d e nauegación y derechos conexos, entre

N i c a r a g u a y C o s t a Ricas4, la C I J s e ñ a l ó que, si bien N i c a r a g u a tiene el derecho de r e g u l a r la ac-
tividad en el río p o r r a z o n e s de s e g u r i d a d nacional "a l o s efectos del comercio", fue d e m a s i a d o
lejos al exigir visas, tarjetas de turista e i m p o n e r c u o t a s a los buques del E s t a d o corribereño
de C o s t a RicaB5.
En este a s u n t o , la C o r t e destacó el c a r á c t e r dispositivo de este principio de derecho inter-
nacional al señalar:
[...] d e hecho, a u n cuando l a categorización como "río internacional" fuera juridica-
mente relevante e n relación con l a navegación, e n lo que supusiera l a aplicación de
derecho internacional consuetudinario a esta cuestión, dichas regias solo podrían pro-
ducir efecto, como máxime, en ausencia d e disposiciones convencionales que tuvieran
el efecto de excluirles, en particular porque esas disposiciones pretenderían definir
92 Conforme lo establecen las Reglas de Helsinki de 1aAsociaciónde Derecho Internacional (1966),cuenca es "la
zona geográfica que se extiende por el territorio de dos o más Estados y está demarcada por la línea divisoria
de un sistema hidrográfico de aguas superficiales y subterráneas que fluyen hacia una salida común". Este
concepto de "cuenca hidrográfica internacionat" parece ofrecer una base racional para la planificación del
manejo de los recursos hídricos. Para la FAO, la cuenca es un área determinada por la naturaleza en la que
todos los recursos naturales (tierra, agua, animales, vegetación, ete.) pueden ser claramente demarcados en
forma cuantitativa. Además, a causa de la intercomunicaci6n física entre las aguas, cualquier modificación
aue nueda orieinarse de manera natural o nor acción del hombre en las a m a s situadas en cualquier Darte de
Dor un lado el anrovechamiento para múltiples . propósitos

. . de los recursos hídricos y, por el otro, la necesidad
i l i u n u,ii iii;is ~~cii.iiol
y u r zii.,nqo iiiirgr;idii F\O. d . i r . 1: U? 1!1L.i. ('llll .S.,/,, ,l.
ti.' 1 f'riiiii.r i~iiiirtiirniiii.il <lc 1:i ('1!11. ul 01 1922 :i 15 (i 1925, (~'I',llSi:ri<,
E . n.' l . pp. 1lj:I-ltiX
94 Es importante destacar con relación a este caso que, conforme se ha mencionado, el problema inicial de los
conflictossohre el río San Juan radica en que en el Tratado de Paz y Límites entre Costa Rica y Nicaragua de
1858, posterior a la Batalla de Rivas, se ha establecido en el cauce superior un "límite de costa seca fluvial",
que no contempla ninguno de los principios expuestos y que se desarrollaron a lo largo del presente capítulo,
aplicables a los recursos hídricos internacionales. El Tratado dispone un límite seca en el margen derecho
costarricense y e1 derecho de soberanía territorial del río exclusivo a Nicaragua, subordinado al derecho de
navegación, con flnes exclusivamente comerciales, para Costa Rica. Sefiala Querol que, si bien la validez de
dicho tratado fue oportunamente cuestionada en 1886 por Nicaragua, quien solicitó su nulidad por vicios en
su ratificación, la decisión arbitral del presidente de EE. UU. Grover Cleveland en 1888 confirmó su vali-
dez. Asimismo este laudo, junto con la Convención de Demarcación de 1896 y las cinco decisiones arbitrales
efectuadas oor EE. UU. de limites de 1897 v 1900. fue confirmado indirectamente nor la Corte de Justicia
construcción de un canal interoceknico a través del río San Juan, sin consultar a Costa Rica, contrariando los
compromisos del Tratado de Limites de 1858 y el Laudo ~levelandde 1888, precedente jurisprudencia1 que
dio lugar a que en 1940 Nicaragua le asegurara a Costa Rica el derecho de navegación perpetuo por todo el
río y por el canal que habría de construirse; Querol, María, op. cit., pp. 10-23.
95 Disputa concerniente a derechos de nauegación y derechos conexos, doc. cit., parág. 9 y SS.
completamente el régimen aplicable a la navegación, por los Estados ribereños
río o en una sección de estesG.
Por otra parte, dispuso que los derechos perpetuos de libre navegación del
a favor de Costa Rica -en virtud de las disposiciones del Tratado de Límites
Nicaragua y el Laudo de Cleveland-, aunque se refieran al "objeto de comercio",
transporte de personas, mercancías, un derecho mínimo de navegación y uso de S
para la población ribereña costarricense, para que continuaran viviendo una vida
largo del ríos7.
Surge de lo expuesto que los principios internacionales dispositivos,vinculados a
gación, se fueron regulando a partir de convenios, materializados en estatutos interna
celebrados entre los Estados soberanos del recurso, que, como veremos, en la actual
virtud de los fenómenos de la globalización y regionalización, se extienden a las vías
bles interiores, por cuestiones económicas, de logística, de seguridad y de medio ambi
función de las características propias del transporte fluvialss.
5.2. Principio de internacionalizacióny creación de organismos

intergubernamentales especializados y mecanismos de cooperación
y administración conjunta de las vías fluviales
Con posterioridad al régimen de la Conferencia de Barcelona de 1921, convoca
las vías fluviales de interés internacional, incorporando el principio de funcionalidad econó-

mica de la navegación mercantil, cuando esta sea la principal función económica del recur
bídrico, que comprende, además de los nos, todo cauce de agua superficial. Este sistem
además de incorporar al derecho internacional un catálogo específico de principios fluuial
internacionales para las vías fluviales navegables, establece la necesidad de crear comisiones
conjuntas, o sea, órganos u organismos intergubernamentales especializados para el manejo
y gobernanza de estos recursos internacionales compartidos, en aquel entonces, "ríos interna-
cionales". En esta Conferencia se aprobó una Convención, un Estatuto sobre el Régimen de
Vías Navegables y una Declaración por la que los Estados se obligaban a la libre navegación
sobre cursos de agua que eran geográficamente nacionales. Si bien ha sido ratificada por esca-
sos países, los mecanismos sugeridos y los principios establecidos fueron no solo incorporados
a los regímenes particulares de aguas internacionales, sino también al derecho consuetudi-
nario.
En la actualidad, en materia de navegación, los principios de la Conferencia de Barcelona
han sido también incorporados en proyectos de normas internacionales en el ámbito de la
Comisión de Derecho Internacional y en la mayona de los acuerdos regionales firmados por
los Estados ribereños, pues la tendencia es garantizar, bajo condiciones de reciprocidad, el
principio de libertad y cooperación en beneficio exclusivo de "todos" los Estados de una misma
cuenca internacional, delegando competencias a organizaciones internacionales especializadas
creadas a nivel intergubernamental, que regulan, garantizan y gestionan la sustentabilidad
integral de los distintos usos del río en su conjunto. Existen esencialmente dos tipos de órga-
nos, unos relativos a la navegación y los otros respecto al control y la gestión de conservación
sostenible de las "cuencas fluviales" y "vías navegables".
96 Traducido por Abello Galvis, Ricardo y Caro Ferneynes, María Carolina, op. cit., p. 235.
97 Ibíd. "Es un principio de Derecho Internaeionai que un régimen territorial establecidopor un tratado 'ad-
quiere una permanencia que el tratado por sí mismo no necesariamente disfruta' y que la persistencia de
ese régimen no es dependiente de la duración del tratado hajo el cual el régimen ha sido convenido". Con-
troversia tevritorial y maritina (Nicaragua c. Colombia), CIJ, Fallo (excepciones preliminares>,1311212007,
parág. 89.
98 En ia Unión Europea, el programa NAIADES (2006-2013) es un plan de acci6n aplicable al transporte Por
vías navegahles que tiene como objetivos el mercado, la flota,la capaci{ación, la imagen y la infraestructura.
Se han creado, entre otras, la Comisión Central del Rin por el Convenio de Mannheim
(18681, la Comisión del Danubio por el Convenio de Belgrado (19481, los Entes de Adminis-
tración especializados para la zona de los Grandes Lagos y las vías fluviales que se conectan
con el Golfo entre Canadá y EE. W. por el Tratado de Aguas Fronterizas de 1909", el Comité
Intergubernamental de la Hidrovía (CIH1 Paraguay-Paraná y su C~rnisión'"~ por el Acuerdo
de Transporte Fluvial de la Hidrovía en el ámbito de la ALADI (19921, el Comité Interguber-
namental Coordinador en el Tratado de la Cuenca del Plata (1969j'01.A modo de ejemplo, en
este último caso, mediante la emisión de normas regulatorias se-va transformando a las vías
fluviales en sistemas de transporte, acondicionados con obras de dragado, balizamiento, zo-
nas de espera, mejoramiento de curvas pronunciadas, radas, puertos, industrias, diques secos,
entre otros10z.Ello con fines de navegación y otros usos, mediante el desarrollo, la protección,
el saneamiento y la conservación de los recursos h í d r i c o ~ ' a~ ~partir
, de programas, órganos o
instancias internacionales de cogobernanza, control y gestión del recursoIo4y nuevas utilida-
des en función de las demandas actuales poblacionales. Asimismo, se establecen no solo obras
destinadas para usos económicos, sino también reservorios estratégicos, corredores biológicos,
áreas protegidas y de recreación en sus márgenes, tal como se contempla en el artículo 24 de
la Convención de 1997, a partir de la creación de "órganos de ordenación"I0" y se recepta con-
vencionalmente en la mayoría de los cursos de agua en Europa o en el río San Juan por parte
de Costa RicaxoG.
En este sentido, es importante considerar que, ante la inexistencia de un derecho de ges-
tión conjunto de un recurso hídrico internacional o de autoridades intergubemamentales de
esta naturaleza, la CIJ señaló en el caso mencionado del río San Juan que la reglamentación a
91 Tiie 1iircrn:iliun:iI .luiiit ('uriiii.ia+iui> :ir.d tlie GTL;LIl. %kv; \P:ic~i.((ii:iiit). 2::ricnivnt I . < : ~ ~ ufur
I , s(':$!l:i<lii-
Unirrd St;trcs R~gul;iiiiryí'oupc.r.iriuii Iliik Fin<lln) niid ¡'<:tiir l'elfurrl I>ollutiori Piiib?'. f'ulicy Heie;ircli
1 i t : i' o 1 3 , OuG.. rlis~ioriii,le
. CII litto / \ i w n pt>lluii~~ni>ri>i>~~.~~ri'
ulil fil<,; Hcpoi.1;
. si'cnt-
.
lakesagreement.pdf. A
100 La Hidrovía Paraguay- Paraná comprende unavia navegable de 3.442 km, que une cinco paises desde Puerto
Cáceres (Brasil) hasta Nueva Palmira (Uruguay). Sin embargo, y a fin de no afectar el Pantanal -recurso
natural de trascendencia en el medio ambiente situado en el Brasil-, se h a repensado su traza y en l a práctica
se navega más al sur, es decir, desde Corumbá (Brasil), pasando por Asunción (Paraguay) y los Puertos del
Paraná hasta Nueva Palmira (Uruguay) y10 los Puertos de Argentina; A~varez,Javier, Régimen Internacio-
nal de las Vias Navegables Interiores, Bolsa de Comercio de Rosario Publicaciones, 2010, disponible en http://
www.bcr.com.ar.
101 S u s c r i ~ t opor los Gobiernos de los cinco paises integrantes de la Cuenca del Rata, Argentina, Bolivia, Brasil,
Paraguay y Uruguay, el 23/04/1969, a los fines de afianzar la institucionalieación del sistema de la Cuenca y
mancomunar esfuerzos para promover el desarrollo armónico y la integración física de la cuenca y sus áreas
de influencia directa y ponderable. Se prevh la creación en este ámbito de un Comité Intergubernamental
Coordinador, a fin de trazar directivas básicas de política común para el logro de los propósitos establecidos
.~ 1)..
(art.
~
102 Aivarez, Javier, op. cit., p. 6.

103 En este sentido, la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación desde 1985 h a
redactado más de 3.600 tratados relacionados con recursos hídricos internacionales.
102 1.11s princ~plosy re~on1,~1~d3~io~,<>a c<prohad:~;por 13 Cuiifereiiii:i de Iai Snrii>ncs1'nid;i.i o b r e cl .\ledi<>Ani-
I,iciitc y el D< iai.roll<, 1592, c ~ I:ii I)<-clnrieiun<Ic llio y el Prugr;iiiin 21 vi)!, ,us aicle prupora1:is de :lcciún
en el ámbito del aeua dulce v acuerdos bilaterales Y multilaterales existentes en relación con los usos de los
cursos de agua iniernacionaies. La conferencia de Mar do1 Plata de 1977 marcó el comienzo de una serie de
actividades globales en torno al agua.
105 "l. Los Estados del curso de agua entablarán, a petición de cualquiera de ellos, consultas sobre la ordenación
de un curso de agua internacional, la cual podrá incluir la creación de un órgano mixto de ordenación. 2. Alos
efectos de este articulo, se entiende 'por ordenación', en particular: a) La planificación del aprovechamiento
sostenible de un curso de agua internacional y la adopción de medidas para ejecutar los planes que se adop-
ten: v b) La oromoción nor cualauier otro medio de la utilización racional . v óotima,
. la -proteccióny el control
d e l G r s o deagua" (convención ;e 1997, art. 24).
106 Es esta una propuesta de saneamiento del geógrafo Julio Guarido a incluir en el plan integral de la cuenca
Matanza Riachuelo de Argentina, conforme los lineamientos dispuestos por la CSJN en la actual causa en
trámite "Mendoza, Beatriz Silvia y otros e/ Estado Nacional y otros d daños y perjuicios (daños derivados de
la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo", disponible en http://www.pjn.gov.ar.
la que debe someterse un Estado ribereño debe contener normas "lícitas, públicas, ra
no arbitrarias, no discriminatorias adoptadas para cumplir un ejercicio público legti
En el caso citado, el &gimen fluvial impuesto por Nicaragua a Costa Rica debe e
tado a estas premisas y al respeto de los derechos de libre navegación perpetuos de tos
incluso aunque sean disposiciones sobrevinientes que Nicaragua podía adoptar p
tima protección del medio ambiente, aún no estando previsto el dictado de dichas n
Tratado de 1858108,y recurrir a organismos especializados multilaterales para la obt
informes sobre impacto ambiental, como la Secretaría General de la Convención Ram
caso de que la cuenca estuviera alcanzada por esta normativa.
5.3. Principios fundamentales de los cursos de agua internacionales

5.3.1. Euolución normativa y codificación
En 1911, en la Declaración de Madrid, se publicaron un conjunto de recomen
sobre la regulación internacional del uso de los cursos de agua internacionales con
tos diferentes a la navegación. En 1966, la Asociación de Derecho Internacional di
cer las Reglas de Helsinki sobre los Usos de las Aguas de los Ríos Internacionales.
la Asamblea General de las Naciones Unidaslog,por iniciativa del Gobierno de Finlan
encomendó a la Comisión de Derecho Internacional trabajar en una "Convención sob
derecho de los usos de los cursos de aguas internacionales para fines distintos de la
ción" -a la que ya hemos hecho referencia-, cuyo texto finalmente fue adoptado en
la Asamblea Generaluo,entrando en vigor el 17 de agosto de 2014, con el objeto de
la utilización, el desarrollo, la conservación, la gestión, la protección y la promoción del uso
óptimo y sostenible de los cursos de agua internacionales para las generaciones presentes
y futuras.
Junto con el proyecto de artículos de la Convención de 1997, la Comisión de Derecho
Internacional elevó a la Asamblea General una resolución adjunta sobre aguas subterráneas
transfronterizas confinadas, a los fines de establecer un catálogo de principios internacionales
a ser receptados por los Estados ribereños en la reglamentación conjunta de esas formas de
aguas subterráneas, esencialmente para evitar su contaminación y agotamiento, teniendo en
cuenta su característica principal de aguas no renovables.
El objetivo de ambos instrumentos era la codificación de forma universal a partir de un
catálogo de principios del derecho internacional consuetudinario, que se hallaba receptado en
la mayoría de los tratados o estatutos vigentes1" y en la práctica de los Estados en materia
107 Disputa concerniente a derechos de nauegación y derechos conexos, doc. cit., parág. 8 7 . La Corte seiialó: "1...1 en
el preseite caso, una reglamentació~ldebe presentar las características siguientes:l) Debe solamente someter
dicha actividad a ciertas reelas sin volver imuosible o imoedir sustancialmente el eiercicio del derecho de libre
n:ivc~;.iiiiixi;2 Dcbc ser ciinip:iriblc-con lus ierniiiioh ilcl l'r;ir:~du,i ~,i.ejcii.plu. ln priiliiiiiciu!~di. 1:1 inipu.sii.ioii
iiiiil.iier:il <I<e <,ort<.%
iinpiie;tus c i iirtni<lo~
i v n el ;iri~culo
v i , '3 Drl,; ~ C I I L . ~un ~ > ~ . o l , ( i ~ iIc-xititno.
t<> C U I I I ~ I:I
) he-
curidn,l <Iciinvee:iriúii. In iiicrcncion di. ln ct.inii~i.ilid:td,1:) c ~ i i r i d ü dvúlilit:i > contrul <Ira I:i, ir<ii,tains;1
Ño debe ser disc>imin~tor~ti y, en cuestiones como los horarios de navegación; deben aplicarse a las embar-
caciones de Nicaragua si se aplican a las costarricenses; 5) No deben de ser irrazonables, lo que significa que
sri incidencia negativa sobre el ejercicio del derecho en cuestión no debe de ser manifiestamente excesiva en
rolación con el beneficio que presenta para alcanzar el objetivo buscado" (traducido por Ahello Galvis, Ricardo
y Caro Wrueynes, Maria Carolina, op. cit.).
108 Ibíd., parágs. 83,86, 104, 109, 118, 127 y 141.
109 Resolución 2669 (XXV) de la Asamblca General, 08/12/1970.
110 Anexo de la Resolución 511229 de la Asamblea General, 21/05/1997. Más de cien naciones sc congregaron en
1997 para adoptar la Converición.
111 Receptan eetos principios la Convención de Helsinki, articulo S(Z)(a)y su Protocolo UNECE sobre el Agua Y
la Salud, artículo 5(a) (1999);la Convención del Danubio, artículo 2(4); la Convención sobre Protección del Río
Rhin de 1999, artículo 4(a); la Convención de Desarrollo Sustentable del Lago Tanganica (20031, articulo 5(2)
(a); y la Convención de Desarrollo Sustentable del Lago Victoria Basifi (20031, articulo 4(2)(fl.
fluvial. Aunque también abarcaban principios no consuetud~narios"~ con relación a los recur-
sos hídricos, provenientes de los principios generales del derecho internacional ambienta1113,
de proyectos de la Asamblea General y de convenciones regionales vigentes (esencialmente
en el continente europeo) en materia de responsabilidad internacional del Estado por daños
y prevención de daños transfronterizos, consecuencia de actos originados en territorios donde
este ejerce su jurisdicción y controln4.
La Convención de 1997 contiene treinta y siete artículos organizados en siete partes:
parte 1, "Introducción"; parte 11, "Principios generales"; parte 111, "Medidas proyectadas"; parte
N, 'Protección, preservación y gestión"; parte v, "Condiciones perjudiciales y situaciones de
emergencia"; parte VI, "Disposiciones diversas", y parte VII, "Cláusulas finales"; se indican por
apéndice los procedimientos de arbitraje en caso de controversia. Es de destacar que el instru-
mento recepta la mayoría de los principios fundamentales que se analizaron precedentemente,
como la utilización equitativa y razonable de los cursos de agua internacionales, la aplicación
de medidas adecuadas de prevención de daños a los otros Estados que comparten las cuencas
internacionales y el principio de notificación previa de las medidas previstas. Sin pejuicio de
ello, no establece una distinción entre los principios propios del derecho de los recursos hídricos
compartidos, los principios del derecho de los recursos naturales compartidos en general y los
principios generales aplicables al aprovechamiento de otros recursos naturales compartido^'^^.
Señala McCaffrey, relator especial del proyecto de artículos de la Comisión de Derecho
Internacional, que es el único tratado universalmente aplicable a los recursos de agua dulce
compartidos que proporciona los principios y normas que pueden aplicarse y ajustarse, para
así adaptarlos a las características de un determinado curso de agua interna~ional~'~.
Al momento de la entrada en vigor, luego de más de veinte años de negociación, no se
encontraban representados todos los continentes, en particular el continente americano, que
concentra los mayores recursos hídricos del mundo117.
La lentitud respecto a su adopción y entrada en vigencia y la escasez significativa de par-
tes, se debe a que, desde el inicio, un número significativo de Estados negociadores se abstuvie-
ron de votar o votaron en contra de la adopción del texto final1I8ante la ausencia de consenso
en torno a ciertos artículos fundamentales, como el de solución de controversias y la falta de
equilibrio en sus disposiciones, en especial entre los derechos y obligaciones de los Estados
ribereños de aguas arriba y aguas abajo, poniéndose de manifiesto la preocupación respecto a
que la Convención se había desviado de la meta de ser un acuerdo marco11g.
El Convenio del Agua de 1992 s la Convención de 1997 van mds allá del derecho internacional consuetudina-
órganos conjuntos, realizar consultas, intercambiar información, prestarse ayuda mutua previa solicitud y
establecer un mecanismo de solución de conflictos a partir de u n sistema de expertos, y, en el caso del Conve-
nio del agua de 1992, un mecanismo institucional de cooperación intergubernamental para el desarrollo de
la cooperación transfronteriza en las actividades cotidianas. (Conf. Comisión Económica para Europa de las
Naciones Unidas, Aoertura Global del Convenio del Aeua da 1992. doc. cit.. n. 12).
( ' ~ ! c o r i i t~ l o r g n < p1.1 vn In opiniun C Y I I S I I ~ I I V : < S,ILI.~>l i l I..go/~d<~<l
l : ~ la (.'1J ii eslos dvl.<:il,.~s d~ 10 o» <,11(12(111 Z I
i . r , <leuirr,ii,< t i<i.li!n>;,i, .
Ji,. < d i pür,igi 4 31. .\iiniiizi>o cri Iiic naunios F'i,ra)~.sr,t,~l~a>cc SUC\X Z~13n-
<I..i c . Fr:,iiri.~ , ('U, 1::iIlii. SO 12 l!rTi, ii:ir.ic 63. Sc,lti.itrrO d.. ixcirn. 7, <lelu < i r , r a c i < ~ n di, <oul'vr»i,rl<i</ e/
párrafo 63 del fallo dictado por la ~ort'e;el~;de diciembre de 1974, en el caso de los ensayos nucleares (Nueva
Zelandia c. Francia), CIJ, Prwidencia, 2210911995, parág. 64 (ambos citados en el parág. 32 de l a opini6n
consultiva mencionada).
Ver Proyecto de Principios sobre la Asignación de la Pérdida en caso de Daño Transfronterizo Resultante de
Actividades Peligrosas en el capítulo 16 de esta obra.
Drnas de Clément, Zlata, op. cit., p. 85.
McCaffrey, Stephen, op. cit., p. 5.
Del continente americano, solo Paraguay (1998) y la República Rolivariana de Venezuela (1997) la firmaron
oportunamente.
Conforme surge de los documentos de la Asamblea General relativos a la Resolución 511229 (1997), en la
votación registrada hubo ciento tres votos a favor, tres en contra y veintisiete abstenciones -se incluye a la
Argentina en este último grupo- (Doc. Al51lL.72).
En este sentido, formularon declaraciones los representantes del Japón, México, la República Unida de Tan-
zania, Turquía, Bolivia, Pakistan, República Checa, China, Eslovaquia, Francia, india, Etiopía, Egipto, Is-
rael, España y Ruanda.
5.3.2. Principios generales dejerarquía y de relatividad-de los derechos
Los principios generales de jerarquia y de relatividad de los derechos e
limitación al ejercicio de los derechos soberanos frente a otros derechos de igua
coincidentes, de condominio o de comunidad entre los Estados ribereños, sobre la
principios de equidad, gestión integrada, cooperación y reciprocidad; y frente a p
jerarquía imperativa o superior, como en el caso de los derechos humanos, que inclu
rechos de la humanidad presente y futura. sobre la integridad territorial y plane
cursos hidricos a partir del concepto de orden natural y pertenencia originaria
más allá de los Estados, que constituyen un plexo condicionante de derechos y l
preexistente a los derechos de los Estados sobre dichos recursos, conforme lo reconoce expres
mente el propio derecho interna~ional'~~.
Desde esta perspectiva, los principios básicos esenciales aplicables a los recursos parten
esencialmente del principio sic itere tuo it alienum non laedas, receptado en el artículo 7 de la
Convención de 1997"', o sea, de usar de lo tuyo sin causar daño en lo Este principio,
a su vez, se relaciona estrechamente, por la especialidad y características del objeto regulable,
con el principio precautorio ambiental, el principio natural de causalidad y los principios suce-
sivos de reparación, compensación e indemnizacidn, los cuales coinciden en producir limitacio-
nes al principio de soberanía territorial absoluta de los Estados de la comunidad internacion
5.3.3. Principio sic itere tuo it alienum non laedas
El principio de usar sin dañar lo ajeno establece que los Estados pueden gozar d
derechos soberanos territoriales con la única restricción de no dañar a otros, refiriéndose esen-
cialmente, en este caso, a la integridad natural de los recursos hídricos compartidos que com-
ponen el ciclo del agua (estados líquido, sólido y gaseoso) en todo el ámbito terrestre.
A partir de este principio jurídico básico y del principio natural de causalidad se estable-
cen los siguientes dos tipos de restricciones para los Estados de la comunidad internacional
con relación a la conservación de la cantidad, calidad y distribución natural del bien hídrico
en cuestión:
a) la primera restricción derivada de su uso directo y de la aplicación del principio del
uso racional y equitativo del agua, receptado en los artículos 5 y 6 de la Convención de 1997123,
determina que el uso de los recursos hídricos sea ejercido de forma sostenible, sobre la base de
parámetros, estándares o criterios de certeza, prevención, precaución, debida diligencia o buen
121 "1. Los ~ s t a d o del

s curso de agua, al utilizar u n cursode agua internacional en sus territoxios, adoptarán
todas las medidas apropiadas para impedir que se causen daños sensibles a otros Estados del curso de agua.
2. Cuando a pesar de ello se causen daños sensibles a otro Estado del curso de agua, el Estado cuyo uso los
cause deberá, a falta de acuerdo con respecto a ese uso, adoptar todas las medidas apropiadas, teniendo de-
bidamente en cuenta lo dispuesto en los artículos 5 y 6 y en consulta con el Estado afectado, para elirnillar
o mitigar esos daños y, cuando proceda, examinar la cuestión de la indemnización" (Conf Convención 1997,
art. 7).
122 Este principio se encuentra especialmente en el Proyecto sobre Prevención del Daño Transfronterizo Resul-
tante de Actividades Peligrosas de la CDI (ver capítulos 16 y 41 de esta obra) y ha sido recogidojurispruden-
cialmente en los laudos recaidos en el caso de IaFundición de Trail (Estados UnidosICanadá), Laudo Arbitral,
16/04/1938 y 11/03/1941, consagrandose el deber de pagar el daño causado y el principio de derecho interna-
cional según el cual ningún Estado tiene el derecho de usar o permitir el uso de su territorio en forma tal que
el territorio de otro Estado o las personas o propiedades que allí se encuentran sufran daño.
123 En este sentido, la Convención de 1997 determina los factores pertinentes en una utilización equitativa Y ra-
zonable, disponiendo un sistema de coneulta en caso de ser necesario; se encuentran entre ellos: "Los factores
geográficos, bidrográficos, hidrológicos, ciimáticos, ecológicos y otros factores naturales; b) Las necesidades
económicas y sociales de los Estados del curso de agua de que se trate; c) La población que depende del curso
de agua en cada Estado del curso de agua; d) Los efectos que el uso o los usos del curso de agua en uno de 10s
Estados del curso de agua produzcan en otros Estados del curso de agua; e ) Los usos actuales y potenciales
del curso de agua; f) La conservación, la protección, el aprovecliamiento y la econonxía en la utilización de los
recursos hídrieas del curso de agua y el costo de las medidas adoptad? al efecto; g) La existencia de alterna-
tivas, de valor comparable, respecto del uso particular actual o previsto" k r t . 6).
489
gobierno; a partir del control, gestión e información pública de su uso o consumo so~tenible'~~,
de modo de garantizar que su aprovechamiento no afecte su calidad, no implique su degrada-
ción ni ponga en riesgo su disponibilidad futura.
b) la segunda restricción se refiere a los daños o efectos indirectos provenientes de las
actividades realizadas en un territorio bajo la jurisdicción o control de un EstadolZ6sobre los
recursos hídricos internacionales compartidos, siendo indiferente que sean o no ribereños o
compartan sus fronteras. En los artículos 7,27 y concordantes de la Convención de 1997 solo
se encuentran los daños por efectos directos.
Los impactos o daños indirectos, en la actualidad, tienen esencialmente su origen en los
efectos de las emisiones descontroladas, no sostenibles ni equitativas, de los gases de efecto
invernadero, efectuadas en el pasado y en el presente, sobre todo por los Estados desarrolla-
dos, quienes, a partir de las actividades industriales o productivas que las originaron, posi-
bilitaron su actual desarrollo. En virtud del principio de análisis, sic itere tuo it alienum non
laedas, dichos Estados tendrían que haber acreditado o acreditar mediante los respectivos
estudios de línea de base y de impacto ambiental, en su caso, que las emisiones realizadas o
que se realicen en su territorio, o las realizadas por sus nacionales fuera de lo sean de
forma científicamente sostenible. Ello a efectos de prevenir y, en su caso, remediar los efec-
tos de los impactos, climáticos o energéticos, que, en forma directa e inminente, afectan los
recursos hídricos comunes, en especial a aquellos relacionados con el régimen natural de las
precipitaciones a nivel planetariozz7,teniendo en cuenta que sus efectos provocan daños irre-
parables e irreversibles antagónicos de desertificación o inundación en diversas y extensas
áreas del territorio terrestre, ocasionando la imposibilidad sobreviniente de desarrollar una
vida digna, sostenible y humana, y la modificación de la biodiversidad preexistente de dichas
regioneszz8.
5.3.4. Principio de integridad de los recursos hidricos
El principio de la integridad del recurso'zgdefine los recursos hídricos desde la perspec-
tiva de "cuenca hidrográfica" o "sistema hidrográfico", que abarca el agua en s u estado líquido,
sólido y atmosférico o gaseoso, y concibe la regulación del "recurso hídrico" como una "unidad
hidrológica", que, sin desconocer la titularidad del ejercicio de los derechos soberanos territo-
riales de los Estados, establece que el manejo, gobernanza y gestión de tales recursos deben ser
efectuados de manera integral sin tomar en cuenta sus fronteras políticas, dando preeminen-
cia al ámbito y las características geográficas a los fines de su regulación.
De esta perspectiva, la parte N de la Convención de 1997 regula los presupuestos mí-
nimos de protección, preservación, reducción y control de la contaminación de los recursos
hídricos, como así también la gestión de los cursos de agua internacionales, con alcance a los
ecosistemas, y establece a estos fines un sistema de consultas de gestión. La importancia de
esas disposiciones y la ampliación del ámbito geográfico es tal vez obvia: es preciso proteger,
preservar y administrar correctamente los ecosistemas de los cursos de agua, así como los
propios cursos de agua, para resguardar derechos de jerarquía superior, respecto a la vida
humana y otras formas de vida.
124 Manual para la gestiún integvada de los recursos hidricos de las cuencas transfionterizas de ríos, lagos y
acuiferos, Red Internacional de Organismos de Cuenca (RIOC) y la Asociación Mundial para el Agua (GWP),
2012, http://www.gwp.org.
126 Exige que ciertos estándares mínimos de productividad sustentable sean observados por las empresas de
sus iiacionales fuera o dentro de su territorio. Como, por ejemplo, le hubiese exigido Finlandia a la empresa
Botnia si la producción de pasta de celulosa realizada en las márgenes del río Uruguay hubiese sido realizada
en territorio finlandés. Ver Plantas de celulosa en el Rio Uruguay (Argentina c. Uruguay), doc. cit., parágs.
207-214.
127 Ver andlisis científico de estos efectos desarrollado al comienzo de este capítulo y en el punto 3.
128 UNESCO, doc. c ~ t .p., 3 y ss. (Ciencia y Practica de la Gestión Integrada de Cuencas, publicado por UNESCO-
HELP Basins).
129 Conf. Convención de 1997, artículo 8(b).
Para la aplicación efectiva de este principio de integridad del recurso, result
de acuerdo con indicadores científicos de eficiencia y eficacia, receptar en el orden
ndico distintos principios generales universales, como el principio comunida
principio de equidad y el principio de cooperación, que serán tratados a conti
5.3.5. Principio de comunidad de intereses
El principio de comunzdad de zntereses o de intereses comunes hace referenci
mente al uso compartido de los nos, que en sus orígenes vio limitada su aplicacio
nes de navegación"" pero que, en la actualidad, se extiende a la protección amb
cursos de agua internacionalesL3',o sea, a la protección integral del recurso hídrico i
na1I3%cuando "involucra recursos naturales de extremo valor para la vida humana"'
5.3.6. Principio de equidad en la utilización de las aguas
El prrncipio de equidad establece dos restricciones al uso: una local y otra
primera atañe al reparto equitativo del agua, lo cual se materializa a través de
cooperación basados en la buena fe y en las relaciones de buena vecindad que
entre los Estados ribereños de un recurso. La segunda considera al agua como un recur
terráqueo, propiedad de la humanidad, que debe ser utilizado por los Estados en el ejer
su soberanía, en beneficio de todo el género humano y de la diversidad biológica, y no co
propiedad privada que niegue el derecho de uso a otros.
En d Arbitraje entre Ecuadory Colombia del 13 de octubre de 1998, a parti
de "zona ecológica", los árbitros, jefes de Estado de los países garantes del Protocolo de Paz 2
Amistad de Límites de Río de Janeiro de 1942 (entre ellos el de la República ArgentinaL3'),or
denaron a Perú y Ecuador que establecieran una "zona de protección ecológica" sobre la bast
del principio de equidad. El manejo y la conservación de los recursos naturales en dicha zona
incluidos los hídricos, debía ser administrada por una Comisión Internacional, la cual ha sidc
establecida, sin perjuicio del Tratado de Cooperación Económica Amazónica mencionado en e
Tratado de Comercio y Navegación del 26 de octubre de 1998, firmado por estos dos Estados.
La CIJ, en el caso relativo a la Isla K a s i k r l i l S e d u d ~isla
~ ~ ~situada
, en el canal principa
del río Chobe, entre Botswana y Namibia, más allá de definir los criterios del thalweg del río s
los fines de la delimitación y demarcación de dicha frontera hídrica natural, destacó los com
promisos mutuos de las partes en el comunicado de Kasane de 1992, respecto a los usos de lar
aguas alrededor de la isla objeto de la controversia. El contenido de dichos compromisos refleja
claramente la reciente evolución del derecho internacional, al señalar que el río Chobe forma
parte de un "curso de agua" en el sentido de la Convención de 1997, tratado que, si bien en ese
momento todavía no había entrado en vigor, encarnaba ciertas reglas y principios -como el de
la utilización equitativa- que se habían convertido en derecho internacional. Así, la Corte instC
a las partes a que en sus negociaciones futuras relativas a los usos de las aguas alrededor de
la isla KasikilUSedudu se guiaran por las normas y los principios contenidos en la Convención
de 1997.
Teniendo en cuenta que los principios jurídicos analizados en el caso de los recursos hí-
dricos tienen su fundamento en leyes de la naturaleza de carácter científico, existen dos princi-
pios jurídicos ambientales fundamentales directamente aplicables a este instituto: elprincipio
130 Jurisdicción territorial de la Comisión Internacional del Rio Oder, doc. cit., p. 2 y SS.
131 Proyecto GabZikouo-Nagymnros, doc. cit., par@. 110-115.
132 Caso velatiun a l a isla de KasikililSedndu, doc. cit., e n especial, opinión disidente del vicepresidente Weera-
mantry; Frontera terrestre y maritima entre el Camerún y Nifieria (Camerún c. Nigeria), CIJ, Fallo (excepcio-
nes preliminares), 1110611998(Asunto Lago Chad).
133 Frontero terrestre y maritima entre el Camerún y Nigeria (Camerún c. Nigeria), Fallo, 1011012002, par@.
308-324.
134 Sin perjuicio de la condena al mandatario de la República Argentina de aquel entonces, en l a sentencia con-
denatoria de marzo de 2013 de la Sala 1 de Casación Penal en La causa "Menem, Carlos y otro SI contrabando
agravado de armas a Ecuador y Croacia", disponible en www.pjn.gov.ar.
135 Caso relativo a la isla de KasikililSededr (Botswana c. Namibia), docCcit,,en especial la opinión separada del
magistrado Kooijmans.
i
491
precautorio y el ~rincipiocompensatorio, que, a su vez, involucran los principios de coopera-

ción, consulta y recaudos previos.
5.3.7.Principios amóientales aplicables a los recursos hídricos
Resultan de aplicación fundamental en el régimen internacional de los recnrsos hídricos los
principios del derecho internacional ambiental general, como lo son de forma no excluyente elprin-
cipw precautorio ambiental y el principio de reparación, mitigación y compensación del daño am-
biental.
Estos principios, así como los principios de cooperación, consulta y recaudos previos a las
obras realizadas que los complementan, conforme se ha señalado precedentemente, obligan a
los Estados, en virtud del principio ambiental general de prevención, a realizar, previo al inicio
de cualquier actividad directa de uso o indirecta, los estudios de impacto ambiental y, en su
caso, de mitigación necesarios, y a ponerlos a disposición de todas las partes interesadas para
garantizar de esta forma la sustentabilidad o sostenibilidad de estos recursos136.
En este sentido, la mayoría de los estatutos que regulan el ejercicio de los derechos de los
Estados ribereños sobre un recurso hídrico contemplan la creación de un procedimiento de con-
sulta y comisiones técnicas intergubernamentalesde expertos creadas aestos f i n e ~las ~ ~cua-~,
les a su vez intervienen en virtud del principio de gestión integrada de los recursos h i d r i c o ~ ' ~ ~ ,
asegurando una gestión equitativa y sostenible del agua común. Estas instituciones deben ser
flexibles y holísticas, capaces de responder a variaciones hidrológicas, cambios socioeconómi-
cos, valores de la sociedad y, especialmente en el caso de los cursos de agua internacionales, a
los cambios de régimen políti~o'~~.
La parte 111 de la Convención de 1997 establece en forma detallada los aspectos de la
obligación de notificación previa de las medidas proyectadas sobre un recurso hídrico, que,
en virtud de los principios precautorio y de certeza ambiental, imponen al Estado que prevé
realizar un proyecto u otra medida que pueda tener sustanciales efectos nocivos sobre otro
Estado que comparte un curso de agua internacional. Que resultaría aplicable por analogía
a toda acción que implique una alteración o afectación en el ciclo de agua terrestre, como ya
hemos referido.
En virtud de este principio, la Convención de 1997 incorpora el método de conciliación
de intereses (donde todos deben ganar), debiendo el Estado que prevé esas medidas notificar
oportunamente a los demás Estados acerca de sus planes, y, para el caso de que los Estados
notificados piensen que las medidas previstas contrariarían las estipulaciones de los artículos
5 o 7, se establece un período de consultas y, de ser necesario, de negociaciones, con el propósito
de llegar a una resolución equitativa de la situación para sobrepasar las posturas individuales
y permitir una adecuada "conciliación de intereses".
En virtud de este principio, para el caso de países afectados por sequías e inundacio-
nes producto de la emisión de gases de efecto invernadero, sería deseable que existiera un
organismo técnico especializado intergubernamental que los agrupe y los represente a los
fines de establecer los mecanismos más adecuados de mitigación y autorizaciones previas
de emisión.
En el laudo del Asunto del Lago Lanoux, entre España y Francia, con relación al proyecto
hidrológico francés y a la desviación de las aguas del río Caro1 al Ariege, el Tribunal Arbitral
interviniente dispuso que el derecho soberano de los Estados de utilizar la fuerza hidráulica de
1'36 S ~ ~ i e r i i b l c,r." rrfivri .i1 :~bpi,etu<iiidJea~riiciurn.i1i.I iiirriii:l d c que i c ii.nrr. lu quc Iin tlc pc.t.mlnei.cr
firiiii.,iir~itcectnhlíri<lu.;tictiindo. tilo, irinlt~~r.ihlc, in:irni,i,il,l< y ".uarenti~blr".i 10 siililxi-siriictur:<I d r eii
mismo sistema, lo que requiere que se lo esté alimentando y proporcion&ndolelos medios de sobrevivencia
y de persistencia, a fin de que pueda extender su acción no solo en su amhito (espacio), sino también en el
tiempo.
137 Ver capítulos 25 y 26 de esta obra (ríos Uruguay y de la Plata, CARU y CARP).
138 La GIRIl es un Droceso Quefomenta el desarrollo . Y la ..
gestión coordinados del agua. la tierra Y los recursos
~-cli~ci<in:i<li,~. i o i i c.1 iibjetivi, ile ni:>ximiz:ii.el hieiititnr ucriiuniico v 3~ci;il ~.csult;i~iic
di! iori>i;i iq~~ti:~tiv:i. aiii
p<'rji~ilitni.1:i .;ii~;t~tii;liiliiiiiddi. loi <~roiiiti~rn;ii viiilei \'ir Init~gr:iit-ii\I;itiir Ri;ss>ui<c;\I:in;ii:riiicnr. (>\i'F',
2000, disponible en http://www.gwp.org/ec.
139 Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos en el Mundo, op. cit., p. 2 y SS.
surgía de la obligación de negociar de buena fe de las partes, que implicaba qu
interesado de realizarlas y utilizarlas; pues existía una obligación de infor
En conclusión, la obligación de negociar de buena fe, conforme lo establece

generales de derecho y los principios aplicables a los recursos hídricos anterio
dos, hace referencia a la voluntad de efectuarse concesiones recíprocas y de con
t
Jap6nLd3,
se introduce el principio compensatorio o indemnizatorio, a los fines de Ile
los Estados del curso de a y a y a los beneficios que ambos deriven de esos usos". De
Sin embargo, este precedente se vio limitado en 1957 en el ya mencionado caso del
Lanou~'~" donde el Tribunal Arbitral estableció que el derecho humano al agua no implica el
derecho específico a un determinado cauce de agua, sino a la necesaria para la subsist
imponiendo a los Estados respetar este precepto cuando negocian tratados relativos a 11
o respecto al agua14@.
140 Convención de Ginebra Multilateral relativa a la Utilizaciún de las Fuerzas Hidráulicas que Interesan a Va-
rios Estados (1923).
141 Asunto del Lago Lanom (EspañaIFrancia), Laudo Arbitral, 16/11/1957, R.LA.A., vol. xil, p. 307 y SS.
142 Drnas de Clément, Zlata, Responsabilidad Inlernacioi~alen materia ambiental, Universidad Nacional de Tu-
cumán IDELA. 1996. D. 12.
1-13 En \ iriiid <leesti, ~irincipiui i i el c t , i i > i , de L i i r ~ . ~ r osuiiinci;iiIa
k, ;iiite VI Tribunal de Rcclnnii<ionc.; Nurlc:i.
r+s J c l : i ~1.sls.; >l;,r-1iüI1, .+rrit-iiili~riij,ron art.iglo a la l.cy del 'l'ribunnl <1<. I~L>L~:LIII:~<~UIIL.-~N u c I < a r ~de
s iris
1il.i; 5larshüil dc lb87 indcinnir:tc :I le5 Ii.iLitnni<.., de Eiic\icink. debiclt. a la rii.ivs<,iGn iiararl8 \. futur:i del
uso de1 atolón de Enewitak; además de disponer la recuperación de ~ n e w e t a k h a s t ade;olverloá un estado
seguro y productivo. Las dificultades que había padecido la poblaci6n de Enewetak, como resultado de su
reubicación derivada de la urivación de uso ocasionada uor los ensayos nucleares realizados en el atolón, tam-
bi6ii furrun riiniidursrlni 5:ii rl c i i i ~<Irloa clsi~i;r.niis:ido; :, ~.cai.nrlui.ii]?liuiitsc- por los ,-n.;ayiis 11u~Icírc.~
lievndui :i cnlii, por Ii>sE I ~ A < Illiiido-
u~ (1- Atni-ri<-l<,n IYíi ceic:i dc I:ia lil:ia .\l:1rihall esti- ÚItirilo país l,ag¿
al Japón, a los efectos de indemnizar los daños, 2 millones de dólares estadounidenses. Teniendo en cuenta
devolvieron al uso. mientras otros 949.8 acres no estaban disnonibles uara el uso. Y los 154.36 acres restantes
habíaai sido del!r~t~<rt..i<l~.;, v i c i i , ~ l i n , i ~ ~ i l tdel
l u splnn~tn'l'irrra"
1.1 1 '1.~1sPrin~.ipid.sde Pra\.cnei<in) I>rt.:.iu:ion cn 5laizri.i \iiinii.ntal e!, loa Siai<mi.iiIiiteinxion.ll c Inlciünle-
i-icniio , Joi i,ad;i-. <leI>crcilii. I~iteriiiiri<,ii:il d r In (,E..\ diil 11 31 1-1 12 2IiiiO. dl< irtnri:! d<-I:i OIC.4. \I'ii>liiii~:
ton, 2001, pp. 81-92.
145 Asunto del La@ Lanom, doc. cit.
146 Sin embargo, estos preccdentec compensatarios o indemnizatorios no siempre son receptados e n los actos
unilaterales de los Estados. En 2007. la Corte Sunreina de Justicia de la Areentina revocó la sentencia de la
del actor u n derecho o interés l...], basado en el supuesto dcber del Estado de mantener una determinada
cantidad y calidad de especies de peces en el Río Paraná. De otro modo, se extendería de manera irrazonable
la responsabilidad del Estado al punto de constituirlo en garante de ventajas económicas del demandante Sin
que exista deber legal de hacerlo (CSJN Fallos 323:1897) y disidencia caso R.1398.XL13';"Ramírez, Juan Car-
los c l E.R.Y. S/ daños y perjuicios", sentencia 05/06/2007, Dictamen a e b Procuración General de la Nación,
punto 111.
I
Desde esta perspectiva, los Estados ribereños que comparten un flujo de agua deben
equilibrar los intereses de todos ellos, garantizando que las actividades que se realicen den-
tro de su territorio, o bajo su jurisdicción y control, no causen daños al medio ambiente
de otro Estado147,al planeta y a los ecosistemas presentes y futuros148.Así se 10s obliga a
controlar y vigilar el impacto ambiental sobre el recurso transfronterizo, por ejemplo, de
las actividades industriales o de desarrollo que se realicen dentro de su territorio, e incluso
de grupos civiles de su jurisdicción en caso de conflicto, conforme lo ha establecido la CIJ
en las sentencias recaídas respecto a las medidas provisionales dictadas en el marco de la
controversia del río San Juan citada, donde se impuso a Nicaragua la obligación de tomar
todas las medidas necesarias para evitar que personas civiles de su nacionalidad ingresen
a la zona en disputax49.
Este argumento también ha sido utilizado por la CIJ en los asuntos analizados con an-
teriodad de las Plantas de celulosa en el Rio Uruguay y del Proyecto GabBkouo-Nagymaros,
donde esencialmente se les ordenó a las partes "conciliar intereses", teniendo en cuenta los
principios ambientales aplicables a los recursos hídricos mencionados1".
Con el desarrollo de los conceptos de "conciliación y comunidad de intereses", de "soli-
daridad" y de "integridad" se ha logrado llegar a establecer un cuerpo de normas sobre el uso
del agua que comparten dos o más Estadoslsl, sin que ello implique dejar sin efecto el derecho
soberano de explotar, aprovechar y administrar los recursos naturales que se encuentren en su
territorio, conforme los principios del derecho internacional y las normas aplicables.
Es importante destacar que, a los efectos probatorios, en este desarrollo normativo vincu-
lado al derecho internacional ambiental, a diferencia de lo que ha sucedido en la práctica de la
CIJxs2,existe un principio probatorio especial, según el cual es el agente generador del riesgo,
en este caso e1 Estado demandado, quien debe probar su inocuidad, a partir de los recaudos
exigidos por el procedimiento de estudios técnicos previos o sobrevinientes señalados, invir-
tiéndose de esta forma el principio general de la carga probatoria procesal. Es incluso impera-
tivamente procedente, ante la prueba de falta de certeza, una medida precautoria ambiental,
que, además de ordenar el cese de las actividades riesgosas y mitigaciones en su caso, deberá
requerir la realización de los informes científicos respectivos de impacto ambiental, tal como lo
ha efectuado la CIJ (aunque sin referirse especificamente a este principio) en el marco de los
asuntos del río San Juanxs3.
En este sentido, el principio precautorio ambiental impone que las obligaciones señala-
das, en virtud del principio natural de incertidumbre, se establezcan haya o no certeza cientí-
fica respecto al daño o impacto ambiental. Así, los Estados de la comunidad internacional de-
ben abstenerse de realizar todo acto con posibles consecuencias sobre el recurso hasta que no
se evacue la incertidumbre científica respecto a los efectos que dichas acciones podrían tener
sobre los recursos hídricos, o sea, sobre el ciclo del agua planetario. El Estado demandado debe
acreditar en su caso, ademks de los requisitos dispuestos ab initio en los informes de impacto
147 Caso de lo Firndieión de Trail íEE.UU./Canadá), Laudo Arbitral, 16/04/1938 y 11/03/1941, R.Z.A.A., vol. 111,
pp. 1905-1982.
148 Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, Estocolmo, 16/06/1972, princi-
pios 2 y 6. "Los recursos naturales de la Tierra I...] deben preservarse en beneficio de las generaciones presen-
tes y futuras mediante una cuidadosa planificación u ordenación, según convenga"; Declaración de Estocolmo
sobre el Medio Ambiente Humano (1972) y Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible
~--"-,.
(lQQO>
149 Ciertas actividades llevadas a cabopoiNicaragua en la región fronteriza y Construcción de una ruta eii Costa
,.
Rica a lo larm del Río San Juan. doc. cit.. Providencias (medidas ~rovisionales).08/03/2011. oarie.
16/07/2013, Par&. 37.
.
" 77 v SS. "v
150 Proyecto Gabiikouo-Nagymaros, doc. cit., parág. 140 in fine: "La Corte está convencida de que, en el ámbito de
. -
la arotección del medio ambiente,. la nrevención "v la vigilancia son requeridas en razón del frecuente carácter
irreversible del daño al medio ambiente y de las limitaciones inherentes al mecanismo mismo de reparación
de este tipo de daño" (traducción libre).
151 Balajczuk, Bobdan, op. cit., p. 274.
152 Entre otros, respecto a las obras sobre el río Danubio entre Eslovaquia y Hungría, sobre el río San Juan entre
Costa Rica y Nicaragua y las plantas de celulosa en el río Uruguay.
153 Ciertas actiuidades lleuadas a cabopor Nicaragua en la región fronteriza y Construcción de una ruta en Costa
Rica a lo largo del Rio San Juan, doc. cit., Providencia (medidas provisionales), 22/11/2013, parág. 41 y SS.
de las obras, la debida gestión y cumplimiento del sistema de control suficiente
pública oportuna, diseñado en los estudios previos de impacto, a los fines de g
las instalaciones de los procesos productivos no impacten de forma adversa los c
superficial, subterránea y atrno~férica'~~.
No obstante, estos principios, esencialmente el precautorio ambiental, aún no
receptados en forma específica en los fallos de la CIJ al momento de decidir el ot
de medidas provisionales en relación con los recursos hídricos. Quizás esto resp
en muchos casos, ni siquiera han sido debidamente planteados o probados por los
los asuntos ante ella s0metidos'5~,teniendo en cuenta que, en virtud del principio pr
torio ambiental, resultaría aplicable una medida provisional o una obligación legal, no
cuando se encontrara probada y evaluada la gravedad del riesgo productor de u n da
irreversible, con efectos inminentes actuales o futuros, sino también ante la falta de certez
científica, que, llegado el caso, también debe ser probada. En e1 marco de las medidas provi-
sionales solicitadas por Argentina en el caso de las Plantas de celulosa en el Rio Uruguay,
o en las medidas provisionales solicitadas por Nicaragua, en una segunda oportunidad,
respecto a la continuación de las obras de construcción de la carretera al margen del río
San Juan por parte de Costa Rica, la CIJ rechazó las medidas solicitadas con el argumento
de que, si bien los Estados están legitimados para requerir que cesen los impactos trans-
fronterizos con efectos lesivos sobre su medio ambiente'", en estos asuntos los daños no
habían sido debidamente probados. Cabe destacar que, en el caso del río San Juan, la CIJ
no hizo referencia a la falta de certeza jurídicazs7,que sí fue contemplada en otro asunto
sobre los mismos hechos ante otro tribunal internacional, como la Corte Centroamericana
de J u s t i ~ i a ' ~ ~ .
Sin embargo, es importante destacar los fundamentos de las medidas precautorias otor-
gadas por la CIJ en el marco de las controversias acontecidas entre Costa Rica y Nicaragua
respecto del río San Juan, esencialmente las otorgadas a Costa Rica el 8 de marzo de 2011159 y
reafirmadas y ampliadas el 22 de noviembre de 2013"j0,ante la construcción, en dos ocasiones,
de tubos por parte de Nicaragua que desviaban las aguas del río y ocasionaban perjuicios al
medio ambiente. A pesar de que las decisiones se fundaron sobre todo en el derecho territo-
rial del Estado y no en su derecho esencial de protección ambiental (que tampoco había sido
invocado por Costa Rica desde esta perspectiva en su requerimiento), se ordenó, entre otras
Ya sea nor verificación del funcionamiento sostenible de dichos nrocesos, de las nlantas de nrocesamiento de
eílutntcs, <leolirn.~de c ~ n t e n c i i ~ui ii i n p i ~ r i i > i ~ a b i l i g . <Ic ~ i ~ l i comu cii t l ~ 3 5 0 .entre <ITO.<. de Iui T C ' ~ < - I-
~ ~ ~suelos.
vuriw d< su;r:inii;is l i < r i i i i l ~ siniici\;,i. ri<.105 diqiics de co1.i <le I ; i i.x~.lotnr~iiiics de iniiirr.ia pcii I~xi\~i:ido , s i ~ ~ ~ t ~ h.il efrctr..
, i ~ i , <1i, i:\.it;ii que las m i -
siones gaseosas contengan sustancias que, en contacto con la atmósfera y las aguas, produzcan sustancias
peligrosas (como, por ejemplo, las lluvias &idas).
Al limitarse en sus presentaciones judicialos, conforme surge del resultado de la controversia, a invocar
daños genéricos no específicos y no probar o contemplar los riesgos de daños específicos futuros (por los
efectos acumulativos irreversibles futuros), como h a sucedido, entre otros, en el asunto de las papeleras del
río Uruguay entre Argentina y Uruguay; en la Controversia de Prohibición de Importación de Neumáticos
Remoldeados procedentes de Uruguay, incoada por Uruguay contra la Argentina ante el sistema de solución
de controversias del Mercosur; en la medida cautelar solicitada por Nicaragua contra Costa Rica por la
construcción de una carretera sobre el margen derecho del río San Juan, donde las partes, si bien invocaron
daños y riesgos, lo hicieron de forma genérica sin probarlas debidamente, ya sea científicamente o acreditan-
do la imposibilidad al efecto. E n estos asuntos, más allá de la labor de los abogadas al redactar las presenta-
ciones ante la CIJ, es de suma importancia la lahor científica para probar los recaudos formales requeridos
a estos efectos.
Plantas de celulosa en el Rio Uruguay, doc cit., parág. 204; opinión consultiva sobre la Legalidad de la ame-
naza o el uso de armas nucleares, op. cit., parág. 29.
Ciertas actividades llevadas a cabo por Nicaragua en la región fronteriia y Construcción de uiia ruta en Costa
Rica a lo largo del Rio San Juan, doc. cit., Providencia (medidas provisionales), 16/07/2013, parág. 15 y SS.
y 13/12/2013, parag. 15 y SS.La primera de ellas fue solicitada por h'icaragua y la segunda, por Costa Rica,
ambas para la ampliación de la medida provisional otorgada por la CIJ el 08/03/2011, en virtud de incumpli-
mientos por nuevas actividades realizadas por la contraparte en la zona de disputa.
As~cntoAsociación Foro Nacional de Reciclaje (FONARE) l...], CCJ, doc. cit.
Ciertas actividades llevadas a cabo por Nicaragua en la regiónfmntcriza y Construcción de una ruta en Costa
Rica a lo largo del Rio San Juan, doc. cit., Providencia (niedidas prouisionales), 08/03/2011.
Ibíd., Providencia (medidas provisionales), 22/11/2013. . .
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PoBLlCO
medidas, con un fundamento similar al que contemplan el principio precautorio ambiental, o

sea, de evitar daños irreparables en virtud de la urgencia, en forma posterior a su concesión,
consultar a un organismo internacional especializado -en este caso la Secretaría de la Con-
vención Ramsar'sl-, teniendo en cuenta que el "Humedal Caribe Noreste" comprende una zona
protegida bajo esta Convención. De este modo, se buscó que la Secretaría se expidiera respecto
a las medidas de evaluación de impactos y pasivos ambientales ocasionados por los hechos de
Nicaragua expuestos en dichos autos162,para que, con certeza jurídica, se evaluaran los im-
pactos de las obras. Este avance jurisprudencia1 es sumamente significativo,ya que la medida
constituye en sí misma una medida precautoria ambiental que, si bien procede únicamente con
el argumento de su impacto transfronterizo, contempla, además, la necesidad de evaluar los
impactos ambientales.
En este sentido, es importante señalar, teniendo en cuenta el principio superado de
"costa seca", incluido en el tratado de límites de este recurso fluvial compartido, que con-
trasta con los principios fundamentales hídricos analizados, que, lejos de dar la providencia
de la CIJ de 2009'63un punto final a los conflictos sobre el río San Juan, hacia fines de 2010,
Costa Rica había demandado a Nicaragua ante la CIJ por invadir con militares y civiles
una pequeña porción de su territorio cercana a la costa caribefia llamada isla Calero o isla
Portillos (fluvial), además de haber causado daños ambientales mediante la instalación, en-
tre otros, de un caño de desvíos6 a un humedal protegido por convenios interna~ionales"~,
argumentando, por su parte,Nicaragua que dicho territorio le pertenecía en virtud de los
tratados de límites oportunamente suscriptos por ambos Estados. Además, al año siguiente,
en 2011, Nicaragua demandó a Costa Rica por la construcción de un camino de lastre en la
margen derecha del río San Juan, cuya finalidad era, en términos de la demandada, reforzar
la vigilancia en la zona fronteriza y el desarrollo de los pueblos del lugar. Esta última causa
fue acumulada a la anterior el 23 de abril de 2013lSs, la cual a febrero de 2015 se encuentra
en trámite.
Con posterioridad a las medidas provisionales otorgadas por la CIJ en 2011, en la provi-
dencia del 16 de julio de 2 0 1 3 , la Corte rechazó las nuevas medidas que en este mismo asunto
161 "La filosofía de Ramsargira en torno al concepto de 'uso racional'. El uso racional de los humedales se define
como 'el mantenimiento de sus características ecológicas, logrado mediante la implementación de enfoques
por ecosistemas, dentro del contexto del desarrollo sustentable'. Por consiguiente, la conservación de los hu-
medales, así como su uso sustentable y el de sus recursos, se hallan en el centro del 'uso racional' en beneficio
de la humanidad" (artículo de "la Convención Ramsar" publicado en www.ramsar.org).
162 Cie~tasactividades llevadas a cabo por Nicaragua en la región fronteriza y Construcción de una ruta en Costa
Rica a lo largo del Rto S a n Juan, doc. cit., Providencia (medidas provisionales), 08/03/2011, parág. 63: ibíd.,
22/11/2013, donde -entre otras medidas- en esta última providencia se indick "Coii relación a los dos nuevos
caños, la Corte recuerda que ellos están situados en el territorio disputado en el 'Humedal Caribe Noreste'
respecto del cual Costa Rica asume obligaciones bajo la Convención de Ramsar. En consecuencia, mientras
se encuentre pendiente el dictado del Fallo sobre el fondo, Costa Rica consultará con la Secretaría de la
Convención de Ramsar para una evaluaciún de la situación ambiental creada por la construcción de los dos
nuevos caños. Tomando en consideración cualquier aporte experto de la Secretaría, Costa Rica podrá tomar
las medidas apropiadas relativas a los nuevos caños, en la medida necesaria para prevenir perjuicio irrepara-
ble a1 medio ambiente del territorio en disputa. Al tomar estas medidas, Costa Rica evitará cualquier efecto
adverso sohre el río San Juan. Costa Rica notificará previamente a Nicaragua sobre tales medidas" (parág.
54)(traducción libre).
163 Disanta concerniente a derechos de naueeación v dernchos conexos. doc. cit. Daráp. 9 Y SS.
166 Acumulación que se produjo con el argumento de que los dos casos eran entre las mismas partes y se relacio-
naban con los efectos ambientales neriudiciales sobre los ecosistemas del río San Juan. en violaciún al Trata-
parte del ej4rcito de Nicaragua y de la construcción de una carretera en el margen derecho por parte de Costa
Rica.
CAPiTULO 24 - RÉGIMEN JUR~DICODE LOS CURSOS Y RECURSOS H ~ D R I C O ~ ~ N ?
fueron solicitadas por Costa Rica1", ya que, aun suponiendo- que el riesgo res
irreparable se había probado, no existía evidencia de una urgencia que justificara
de otras medidas provisionales adicionales a las d i s p ~ e s t a s ' argumentando,
~~, si
los principios de prevención de actos de impactos futuros en materia ambiental,
evitar daños futuros irreversibles producto de actividades presenteslGQ, que el su
no solo debía ser "real", sino también "inminente"'70.
Sin embargo, lo importante y significativo de los fundamentos de la medida
adoptada por la CIJ del 8 de marzo de 2011 en el asunto del río San Juan es qu
se basó en forma directa en el derecho internacional ambiental, ordenó en forma
que ninguna de las partes del litigio pueda mantener personal militar en el terr'
puta; permitiendo exclusivamente a Costa Rica enviar personal civil a dicho te
proteger el medio ambiente frente a posibles daños irreparables. Asimismo pr
a cabo cualquier actividad que pudiera agravar más la controversia antes de
emitiera su decisión final. De este modo indirecto, el pronunciamiento da cabid
precautorio del derecho ambiental con relación a un recurso hídrico, al permitir al E
reclamante ejercer un control ante "posibles daños irreparables" sin necesidad de que el
se haya producido, y ordena la realización de estudios de impacto ambiental y evalu
técnicas.
En conclusión, el principio precautorio ambiental definido en el Protocolo de Montr
1987 y en la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático17Weter
que los Estados están obligados a actuar en interés de la seguridad humana; en este caso,
partir de la conservación de la cantidad y calidad de agua del recurso, incluso ante la "faltad
certeza científica".
Sobre la base de estos principios, resultaría procedente, nuevamente, como caso de ejem-
plo, determinar la responsabilidad de los Estados emisores, lo cual debería efectivizarse no solo
económicamente, mediante la creación de un fondo común económico y seguros ambientales
al efecto, sino también investigando, desarrollando y aplicando nuevas tecnologías para reme-
diar y paliar de forma preventiva todos los efectos colaterales producidos o incrementados en
las poblaciones, biodiversidad, recursos y territorios de los Estados afectados por las sequías
e inundaciones mencionada^'^" diseñando a tal fin remedios basados en parámetros de resul-
167 Ciertas actividades llcuadas a cabo por Nicaragua en la región fronteriza y Const>.ucciónde una w t a en Costa
Rica a lo largo del Rio San Juan, doc. cit. Señalando que "incluso asumiendo que un riesgo real de perjuicio
irreoarable hava sido demostrado. la Corte no ve, en los hechos, tal como se le han presentado, la evidencia de
ui2ciici;i qu< juiiit:r:tri:r 13 iiidic.ici<iiidv nic<lidi,iprc viziriii:iit.: :<dici.ti:iii.s l. : e l ~.i<>sqo .iicga<lo nu rulo dcbi
i c i 'r<-:il' ,inu i l i i i b i c n ' : n n i i n ~ n > i ' ' ' 1Zccli:iri
, <le iii<didn. lii<,v,.+io!,ilci <Ir116 117 201:i. 1i:ir:ii: 35 tr:irlucci<jii
libre).
168 Ibíd.. Providencia (medidas orovisionales). 08/03/2011
169 Presérvando consecuentemente los derechos humanos de las poblaciones afectadas, la CSJN Argentina, invo-
cando ese principio, dictó una medida precautoria para frenar los permisos de tala de bosques hasta que los
órganos de gobierno competentes no realicen los planes de ordenamiento territorial respectivos, e n especial
de bosques nativos, a efectos de evitar su tala indiscriminada, teniendo en cuenta que las modificaciones no
sustentables de la naturaleza de este tipo, que afectan la permeabilidad del suelo, pueden provocar escurri-
miento y, e n consecuencia, aludes e inundaciones que perjudican a la población. (C.S.J.N., 13-12-2011, '"Salas,
Dino y otros cl Salta, Provincia de y Estado Nacional S/ amparo", S. 1144. XLIV, Reuista La Ley, 28/12/2011).
Ver disidencia del juez Cancado Trindade en este asunto.
Sin perjuicio del principio 15 de la Declaración de Río de Janeiro, aprobada por la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (junio de 1992), que dispone: "Con el fin de proteger e1 medio
ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades.
Cuando haya peligro de dano grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deber6 utilizarse
como razón vara nosterzar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degrada-
tados, en cuanto se refiere a la recomposición del áreaLv3 y la conservación y el uso equitativo

sostenible del recurso internacional como unidad universal.
Estos parámetros de resultados, propios de los principios reparatorios, deberían contem-
plar indicadores de gestión de eficiencia y eficacia que mitiguen de manera integral los efectos
indirectos provocados. Dicho concepto incluye el daño y el estado de necesidad extrema ocasio-
nado en las zonas afectadas, como ser el incremento de la inseguridad y la corrupción que se
instala indefectiblemente en las zonas más pobres y castigadas del planeta. El éxito de estos
programas debería estar medido no por índices monetarios, sino por indicadores que deman-
dan en muchos casos procesos especiales de anticorrupción para la obtención de satisfacción en
las poblaciones afectadas, el desarrollo sostenible de la región y el estrés por uso del recurso,
a los fines de la reparación.
En este sentido, la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados (1947) dis-
pone que los Estados que practican políticas negligentes, como la emisión inequitativa, indis-
criminada y no sostenible de gases de efecto invernadero, o coercitivas que afectan el ciclo del
agua, "son económicamente responsables ante los países, territorios y pueblos afectados, en
lo que respecta a la restricción y la plena compensación por la explotación y el agotamiento
de los recursos naturales y de toda otra índole de esos países, territorios y pueblos, así como
por los daños causados a esos recursos es deber de todos los Estados prestarles asistencia"
(art. 16)17*.
5.3.8. Principios aplicables a las aguas subterráneas confinadas o acuíferos
La Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre el derecho de los
acuíferos transfronterizos del 11 de diciembre de 2011 "recomienda" que, mediante rneca-
nismos de cooperación, los Estados concierten "los correspondientes arreglos bilaterales y
regionales para la adecuada gestión de sus acuíferos transfronterizos sobre la base de los
principios enunciados en el proyecto de artí~ulos*'~~, anexos a la resolución, con el objeto de
prevenir, reducir y controlar la contaminación de los acuíferos o aguas subterráneas comu-
nes.
Lejos de establecer un régimen universal respecto a estos recursos, la resolución, al ser un
acto no vinculante de un organismo internacional, se limita a que los Estados consideren los
principios en ella enunciados para elaborar convenios o estatutos particulares sobre este tipo
de recursos hídricos, con el objeto de establecer un escenario de paz en materia de recursos hí-
dricos subterráneos compartidos. Es el único instrumento de derecho internacional que, como
fuente no formal o vinculante, contempla una serie completa de recomendaciones y orientacio-
nes para la gestión sostenible y pacífica de los acuíferos transfronterizos.
173 Apartir de este principio, siguiendo con el caso de estudio de los Estados afectados por las inundaciones o por
las seauías como consecuencia del calentamiento global. podría decirse aue. si estos prueban científicamente
rios, compensatorios e indemnizatorios, a partir del establecimiento de cuentas patrimoniales ambientales,

o incluso, probada la falta de certeza científica respecto a los efectos que dichas emisiones podrían cansar,
obtener una medida precautoria ambiental que limite a la mínima expresión sostenible dichas emisiones,
estableciéndose un fondo o seguro ambiental a partir de la cuantificación del riesgo, hasta que se establezcan
los estudios debidos de imuacto ambiental v mitiración necesarios. más allá de exigir un canon comuensatorio
este uso ocasiona

174 En 1:) t'diifcr<-iiri;id r I<sru~olniusuliic. el Aii,bicritr Ifiininnu ,3972 , se :i<loptuiin;i <Ici.llrnciuti que iiicliiyt' 11
ir.;pons.iii~lid:i<lde u n pni, hnci:, o1i.u por 1;) coninmiiia<ioii<le;igu:is) la niiiiri.,l'i.in. ii,;is ;iil;i de i u i fronter:ts.
que comprende inevitablemente el principio de cooperar, que, para Zlata Drnas de Clément, es una expresión
genérica abarcativa de distintos comportamientos, en particular los de informar y, en su caso, negociar de
buena fe a los fines de llegar a un acuerdo y reparar, como el Tratado de1 Río Rbin de 1963 entre Alemania,
Francia, Luxemburgo, Holanda y Suiza, que contiene cláusulas en las que se reconoce la obligación de no con-
taminar y que contribuyen a la formación de un principio general; Drnas de Clément, Zlata, op. cit. (''Fuentes
del derecho internacional del medioambiente"), p. 22 y SS.
175 Resolución A/RES/63/12,11/1212011, aprobada por consenso.
El proyecto exhorta a que los Estados, en sus mechismos de cooperación,
cia principalmente de la emisión de gases de efecto invernadero- h a extinguido los re
cativamente por las sequías, como consecuencia de dicho cambio climatológico, y don
acuíferos constituyen un recurso vital.
Congruente con lo expuesto con relación a los principios de derecho iuternaciona
aquellas partes de estos situadas en su territorio.

Geográficamente, la mencionada resolución establece el principio de que cada
tiene soberanía sobre el acuífero o sistema acuífero transfronterizo en la medida
En cuanto al uso compartido del acuífero, deberá reglamentarse con arreglo al "prin-
cipio de la utilización equitativa y razonable" con relación a los beneficios obtenidos y al
principio de desarrollo sostenible, elaborando, individual o conjuntamente, un plan global
de aprovechamiento que considere las necesidades presentes y futuras, así como las fuentes
de manera conjunta. La primera se refiere a la utilización de acuíferos que tienen u n impa

directo en ellos. La segunda, a otras actividades distintas de la utilización que tengan o pued
tener un impacto'77en los acuíferos, como ser las que se realizan encima o cerca de un acuífero
sistema acuífero,permitidas por algunos Estados, que tienen o pueden tener efectos
él (para lo cual debe haber un vínculo causal entre las actividades y los efectos, como sucede e
el uso de agroquímicos en los suelos situados encima del acuífero; en las perforaciones u obras
subterráneas; por filtraciones y derrames de los diques de cola o mineraloductos de produccio-
nes o explotaciones de carburos no convencionales mediante fracking o fracturación
hidrá~lica'~~,sin los correspondientes estudios de impacto ambiental previos'80,que pueden des-
truir la formación geológica de un acuífero o sistema acuífero, contaminarlo u obstaculizar su re-
carga o descarga). La tercera actividad se refiere a su uso equitativo y sostenible, estableciendo
la obligación de adoptar todas las medidas apropiadas para no causar daños en virtud del uso,
máxime teniendo en cuenta que la mayona de estos acuíferos constituyen aguas subterráneas
176 Naciones l i n i i l ~ iirrps:

. . w ~ ~ ~ i ~ . u i i . u i ~ / ~ ~ ; i n i s I ~ ~ ~ ~ . ~ ~ i ( ~ r f i ~ r I ~ t ~ d dsiirml
rrnniliound:tr~.iu:
17: f.2 rtr8iii1iu . itiip.ir.ruqe s de niüyi>r ulcniirr que '<l;ifiu"ii pcrjuic~u",quc son ri>xireptLsinbs t!aperifiros.
176 i:iinio cl dc lii exu1ut;ici"n nsci<iiial mint.rn dc YM,\I). 1.n Alumbrera cti 1.i Arr:eniiiis, iiuc .seencuentra sitii;*du
cii una l u n a i.Ie\.uda dr r;i.urrciiriü ii:itural, frente a pu.>ibles dci-rnnirli y filrriciuiici U I acuif~,ru<:iniPu del
,\rr!iül iui ritc < S ~ W C dv K ~:li:uil
I en una gran iunu saii>idcs6rtic;iJc dicli,, p i s y qu? fucrn i,istsl;idci JirPvlu
13 ci,nfecciÓn v ;iviot,.iciiri de los corresriiindicritcsirifurni~sde líncn de Ii:is.. y r;.tudiu de imp:icru :iiriliirnt:il
confinadas transfronterizas, desconectadas de un sistema de superficie,que no forman parte del

ciclo hidrológico y son considerados recursos no renovables, como el petróleo y el gasxs1.
El proyecto de régimen jurídico aplicable a los acuíferos se ve reforzado, al igual que las
obligaciones respecto al ciclo del agua, por el proyecto de artículos sobre Principios de la Pre-
vención del Daño Transfronterizo Resultante de Actividades Peligrosas, no Prohibidas por el
Derecho Internacional, que la Comisión de Derecho Internacional elevó en 2001 a la Asamblea
GeneralLs2.Este proyecto contempla el riesgo de causar, mediante consecuencias físicas, un
daño transfronterizo sensiblelS3,el que trae aparejada una indemnización pronta y adecuada a
las personas naturales o jurídicas (que pueden ser los Estados) que sean víctimas de un daño
transfronterizoiS4;incluidos los daños al medio ambiente, teniendo en cuenta que las unidades
ecológicas del planeta no coinciden con sus fronteras políticas.
6. Conclusión
Si bicn en la actualidad existe un régimen normativo evolucionado con relación a los usos
de los cauces hídricos comunes con fines distintos de la navegación, los Estados de la comuni-
dad internacional se encuentran obligados a establecer la vigencia de un régimen de principios
rectores de los recursos hídricos, coherentes en el sentido científico y jurídico. Es decir, que
contemple reglas adecuadas para su uso sostenible, mediante la evaluación previa de impactos
y planes de mitigación adecuados, que podrían ser fiscalizados por órganos internacionales
especializados o por órganos internos regidos por principios comunes que garanticen todos los
efectos de los riesgos posibles.
Esto quiere decir que los emprendimientos que utilizan o afectan los recursos hídricos
de forma directa o indirecta en sus procesos, más allá de acreditar su sostenibilidad, deberían
contemplar en sus costos el valor patrimonial de los recursos naturales y ambientales, previo a
que los Estados otorguen las habilitaciones correspondientes para el desarrollo de la actividad,
como así un régimen sancionatono efectivo que persuada a los Estados de efectuar actos noci-
181 La imnortancia de las aeuas subterráneas confinadas radica en aue su cantidad asciende a 23.400.000 km3
frentea la r e ~ a t i v a m e n t ~ ~ e ~ cifra
u e ñ ade 42.800 km3que reúnen iodos los ríos del globo terráqueo. El 97 %de
las aguas dulces del planeta corresponde a aguas subterráneas (si se exceptúan los casquetes polares y los gla-
ciares) Y cada vez es mayor el número de acuíferos confinados de los aue se va tomando conocimiento. El acuí-
feru G u i r i i i i :\rgcniinh, 1lr~;il.P:irigu;iy y Ui.ugu:iy l i ~ s e e10 O U O k i i 1 en i i i i : i .;iipiific.i. dc 1.2IiU.ULi~k m ,
i c n una ~>rotiiiididadde entre 3d0 y 1ddU nirrru-. 1.3 i1~ploi;iiiurip<,r l.,xus prufundu; 1.ri.iiiirr.1.1 iair.irL~iiiii
de cnud:ili% ulirriiirtr :i>U6 u(,U i Ii !, e11 \,ar~a:, rcgi~rle,,preii'~>~:g I ícuLfi.r~dl- i \ r ~ n<Ic~
t>ry:ni.i:l n : ~ r a ~ aEl
I'iedra del S3hnr:i 0rirlix:il Egipto, l.il>,:i Clind, Sii<laii iio;vr 18'; UUU k i i i ' <leagua tÜ,il c u y i ;inri~uid:i<li c
cixiina i'n QS.b(i(i aiius. ip<,c;izii I;i yur 1s r q i ú r i I:r:i uri.. a:,hnn,i fi.rril. iil>ic,>do.s <vi un.% supciticic nprus~iii:id;t
de 2.ZUO.UOU kiii:. 1)esdr 13 d,:cnd;i di, los zltvtitn, c:i<lii uii.i d i l i ii.~isrs~ ilel ac~iif;,ruIin inirnradu e*plui:ir la
reserva aor seaarado. En 1991. Libia ha construidoel denominado ' ~ r a nrío artificial" de 3.500 km de tuberías
inadecuada explotación a riesgos de agotamiento, pérdida de presión artesiana y salinización. Recienterneñte,

los países del sistemalian acordado, mediante la acción de la FAO, la gestión tripartita del acuífero, la que con-
templa mecanismos e instituciones. Podemos mencionar tambi6n los acuíferos de Al-Jafer y Disi, compartidos
por Jordania y Arabia Saudita, Y el acuífero Terminal Continental, compartido entre Gambia y Senegal, reser-
vorio que aún no cuenta con u n acuerdo entre los países del sistema. (Krishna, R. y Salman, S., "International
Groundwater Law and the World Bank Policy Projects on Transboundary Groundwater", Groundwaters: Le&
und Policy Perspectiues, Salman, S. (ed.), World Bank, Washington D.C., 1999, pp. 183.184).
182 Resoluciones de la Asamblea General 56182,61136,62168 y 65128, Informes del Secretario General Al651184
y Add.1, Al68194 y Al681170.
183 Conf. principios 13 y 16 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (1992).
184 Se entiende nor "daño transfronterizo" el daño causado en el territorio o en otros lueares baio la iurisdicción
las consecuencias oeriudiciales de actos no prohibidos Por el derecho internacional (Resaonsabilidad Interna-
cional en Caso de pérdida Causada por u n e a ñ o Transfronterizo Resultante de Actividades Peligrosas) (ver
capítulo 16 de esta obra).
. ..; .. , . ,
24 - RÉGIMEN JURIDICO DE LOS CURSOSY RECURSOS HIDRICOS INTERNACIONAL&

CAPITULO
vos que los afecten. Ello teniendo en cuenta que la dificulta4e imposibilidad d
impactos sobre este recurso y la irreversibilidad de los daños, esencialmente a 1
vulnerables del planeta, deben ser resarcidas con programas de saneamiento
obtención de resultados concretos1s5.
Por otra parte, entre otros problemas atinentes al recurso, los Estados e
ses de efecto invernadero, y el resto de los Estados, en tanto los impactos actu
emisiones afectan y alcanzan a todo el planeta Tierra, al provocar cambios sign
mapa de lluvias y en la temperatura, que originan importantes problemas y de
inundaciones, sequías, aumento del nivel del mar por derretimiento de los casque
aceleración en el ritmo de evaporación de algunos cursos de agua, entre otros-, de
ciliar sus intereses de forma inminente, efectiva, eficaz y voluntaria en un ámbito
universal. Todo ello, previo a que una corte internacional los condene. Sobre todo
cuenta el tiempo transcurrido desde que se firmó la Convención sobre Ca
objetivos iniciales de remediación y reducción de emisiones, que en forma re'
sido cumplidos; el principio de estoppel, y la certeza jurídica de estos efectos, qu
prueba a los Estados damnificados respecto a las obligaciones de los Estad
anexo 1y otros que deberían estarlo, como China, en virtud de los niveles de emisión d
185 Si el derecho no sirve para proteger, mantener y asegurar la existencia plena de la vida, pierde su r a .
ser. No es posible sustituir la maquiavhlica razón de Estado por una nueva razón de mercado más aberr
e injusta aún. En esa senda mucho tiene que hacer el derecho administrativo, que debe mantener
dinación entre la lucha de los derechos (los de segunda y tercera generación contra los de primera).
actuaciún administrativa en el Estado asistencial, que crea, organiza y atiende sectores cada vez más ligados
a la propia unidad mínima existencia] del individuo, para el que la ley constituye $1 marco de despliegue de
toda su conducta, es distinta de la actuaci6n administrativa puramente de intervención, para la que la ley
constituye la norma habilitante de la injerencia que ella produzca en la conducta de los particulares. En la
primera, la ley supone norma de comportamiento; en la segunda, presupuesto de decisión. Por ello, los que, al
analizar las prerrogativas y exorhitancias que se acuerdan al Estado y que el derecho administrativo estu-
dia, pretenden que desaparezcan esos instrumentos de actuación estatal, calificando -supeificialmente- al
derecho administrativo de autoritario, sin distinguir uno y otro supuesto, o no han entendido nada de esta
disciplina ( y quizás tampoco de la vida, como el extraxjero de Camnslu obran de mala fe; Hutchinson, Tomas,
' .
EL da60 ambiental colectiuo, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 1265.
,
- 501
*,
25o
G A ~ Í T ~
R & G I ~~ RN
P D I E G O DEL R ~ DE
O Er$
PUTAY su FRENTE
Patricia L. Lobato Halajczuk, María Fernanda Rosignolo y Federico Jarastl
1. Introducción
El Río de la Plata es una frontera natural entre la República Argentina y la República
Oriental del Uruguay. Al separar los territorios de ambos países, asume la calidad de "río in-
ternacional contiguo o fronterizo", y, al formar la Cuenca del Plata2junto con los ríos Paraná
y Uruguay, asume la calidad "de recurso hídrico transfronterizo compartido", constituyendo
el principal sistema de recarga del Acuífero Guaraní y la conexión de la cuenca con el océano
Atlánticoa.
Exitre l ~ razones
s para justificar que se trata de un r í a -y no de una entrada del mar-
puede señalarse que posee agua dulce, que se forma un delta y que, al chocar con las aguas
marítimas, se forman bancos de arena. El delta es la "culminación del proceso de erosión y
arrastre de las aguas pluviofluviales y la acción de los vientos, que traslada suelos hacia su
desembocadura"4.
Siguiendo criterios geográficos y técnicos marinoss, como puede verse en la siguiente fi-
gura, el río ha sido dividido jurídicamente en tres zonas o secciones:
1 Coii la co1:ilior:iriÚn rlc Ilo;:iri<>Valdia.

Z S<.;:iiii<l.i riirricn Iliivinl JL .\inir~v:,del S gr. <1<- ;I 1 I I ~ I I I L ~ >i<dt k111. I ~ ~ : I , UC I I : ~a u p ~ r f i i ~<Icc :30i:3ti:' kni'. tina
descmbur;idiir;i dc 23(, k i i i dr :inchii .\, i i t i s -vriifundi<lndiiir<li.t di? 1ii nirirus iiifuriii;ici~iniI,iponible en hrr!, S
www.comisionriodelaplata.org/el_rio.asp).
3 El Río de la Plata posee descargas medias históricas de 16.000 y 6.000 m3/s, que sitúan a este sistema fluvio-
marino en quinto y cuarto lugar en el mundo en descarga fluvial y complejidad del área batimétrica. Junto con
su frente marítimo, presenta características únicas a nivel global que lo ubican entre uno de los principales
sistemas Ruviales y fluviomarinos del mundo, "formando parte del Gran Ecosistema Marino (GEM) de l a plat-
aforma continental sudoccidental de América del Sur, constituyendo una de las áreas naturales más ricas,
singulares y en peligro del planeta, teniendo en cuenta que en sus márgenes habitan mas de 16 millones,
asentadas en las dos áreas metropolitanas más significativas y densamente pobladas de Argentina Y Uru-
guay, las que concentran las principales actividades industriales y de servicios, la mayor parte de la actividad
portuaria y las principales actividades económicas de ambos paises"; Proyecto PNUD A R G / O ~ / G ~ ~ - U R U O ~ /
G31 (información disponible en http//www.freplata.org). Asimismo su dinámica hidro-sedimentológica, "es.
relevante para comprender los procesos de erosión costera, la deposición y puesta en biodisponibilidad de 10s
contaminantes y los ciclos biológicos de los peces y el fitoplancton que influyen en las pesquerías, así Como
en el mantenimiento y dragado de los puertos y vías de este recurso internacional; Estudio de
la din4mica hidro-sedimentológica del Río de la Plata: y modelación numérica de los sedimentos
4
finos, realizado en el mareo del proyecto Freplata RLA 99, Convenio de Cooperación nPCZZ 1268.01, P. 31.
del Castillo, Lilian, El Régimen Jurídico del Rio de la Plata y su Frente Maritimo, Consejo Argentino Para las
Relaciones Internacionales, Buenos Aires, 2005, p. 29. ..
.
5 Halajczuk, Bohdan, Derecho Znternacional Piiblico, Ediar, Buonos Aires, 1972, p. 255.
/
1)La zona primera, superior o interiors, que se extiende desde el paralelo de Punta Gorda
hasta la línea recta imaginaria que une las ciudades de Coloniadel Sacramento (Uruguay) y
Punta Lara (Argentina), coincidente con su nacimiento en la confluencia de los ríos Paraná y
Uruguay, de 37,781 kilómetros (20.4 millas marinas).
2) La zona segunda o media, que se origina en la recta imaginaria anterior hasta la línea
imaginaria similar que une las puntas de ambas costas, Brava (Moutevideo-Uruguay)y Punta
Piedras (Argentina),con una longitud de 94,452 kilómetros (51 millas marinas).
3) La zona tercera, inferior o exterior, que se extiende desde esta última línea imaginaria
hasta la línea de división con el océano Atlántico, que une al Cabo de Santa María (Punta del
Este, Uruguay) con la Punta Rasa del Cabo de San Antonio (Argentina), de 221 kilómetros
(119,4 millas marinasY, que constituye la línea de base para la medición de la anchura del mar
territorial y zonas adyacentes.
Figura 1. Zonas del Río de la Plata de acuerdo con sus características

batimétrieas y sedimentológicas (Ottmann y Urien, 1966P
2. Antecedentes históricos
Desde su descubrimiento en 1516 hasta la oleada emancipadora de principios del siglo
m, el Río de la Plata estuvo bajo el control exclusivo de la corona española. Las intenciones
expansionistas de la corona portuguesa no lograron más que un dominio sumamente limitado
en términos temporales de su margen oriental9,lo cual es casi desdeñable en términos jurídi-
cos a los efectos de cuestionar el preponderante dominio español sobre el río en cuestiónlo.Este
dominio español quedaría luego consolidado jurídicamente en el Tratado de límites de San
Ildefonso de 177711,por el cual España y Portugal establecían sus fronteras en SudamBrica.
6 Límite interno del río originalmente establecido en el Tratado de Límites del Río Uruguay del 7 de abril de
1961 (Paralelo de Punta Gorda).
7 Límite externo del río originalmente establecido en la Declaraci6n Conjunta sobre el límite exterior del Río
de la Plata de 1961 y e n el Protocolo del Río de la Plata de 1964.
8 Disponible en http://www.comisionriodelaplata.org/elri.asp
9 Vernet, Pauta, "Decolonization: Spanish territories" (20111, en Maz Planck Encyclopedia af Public Interna.
tional Luw, http:llwww.mpepil.com, párrs. 22-23.
10 Señala Halajcznk que, en virtud del tradicional principio de utipossidetis,juris de 1810, el río pertenecería en
su totalidad a Argentina, adquiriendo calidad de río internacional a partir de la secesión de Uruguay, "que
perteneció de jure a las Provincias Unidas del Río de la Plata y formó parte del Virreinato con sede en Buenos
Aires", a partir de los manejos británicos en la zona del siglo xix y la influencia de la política expansionista de
Brasil, con relacihn al Uruguay (Halajczuk, Bohdan, op. cit., pp. 254-2551,
11 El Tratado de San Ildefonso de 1777 establecía en su artículo iii-considerando como uno de los principales
motivos de las discordias ocurridas entre las dos Coronas el establecimiento portugués de la Colonia del Sac-
ramento, isla de San Gabriel, y otros puestos y territorios que pretendió Portugal en la banda septentrional
del Río de la Plata-, "por el bien recíproco de ambas naciones, y para asegurar una paz perpetua entre las
dos, que dicha navegación de los ríos de la Plata Y Uruguay, y los terrenos de sus dos bandas, septentrional y
meridional, pertenezcan privativamente a la Corona de España y a sus súbditos, hasta donde desemboca en
el mismo Uruguay".
Desde finales del siglo xv y basándose en las bulas papales Inter coetera,
dem (ambas de 1493) y Ea quae (de 1506, mediante la cual se ratificó el Tratad
de 1494), España monopolizó los mares adyacentes a las Indias, creando un s
permitía el tráfico de buques de su bandera por dichas zonas12.Esto no impli
tica los únicos buques en navegar los mares adyacentes a las Indias fueran d
pero indudablemente resulta relevante como antecedente jurídico.
Para fines del siglo XVIII la situación había cambiado de manera drástica: el fin
rra de los Treinta Años, que implicó el nacimiento del derecho internacional públic
produjo que el derecho de gentes pasara a estribarse en nuevos principios
libertad de los maresL3.Esta nueva realidad trajo aparejada la celebración de una segui
de tratados que influyeron sobre el Río de la PlataL4,los cuales versaban principalmentesob
cuestiones referidas a la libre navegaci6n15.
El 28 de agosto de 1828, se celebró la Convención Preliminar de Paz entre el Imperio
de Brasil y las Provincias Unidas del Río de la Plata (República Argentina)'" donde, además de
consagrar la independencia de la Provincia Cisplatina o de Montevideo del Imperio (que luego
se convertiría en República Oriental del Uruguay), se estableció la libre navegación del Río de
Plata y sus afluentes, "para el uso de los súbditos de una y otra nación".
En este contexto, entrado el siglo xx,la República Argentina y la República Oriental del
Uruguay adoptaron -el 5 de enero de 1910- el Protocolo sobre Navegación y Uso de las Aguas
del Río de la Plata'?, que dispuso en su artículo 3, en relación con la navegación y el uso del
agua del Río de la Plata, que todo se mantuviera inalterado. Señala Halajczuk que este proto-
colo perpetuó la situación vigente hasta aquel entonces y el sistema de statu quo en relación
con la navegación y el uso de agua. Para otros autores, el protocolo estableció que la situación
de hecho observada hasta ese momento se convirtiera en una regla de derecho". Otro punto
'
12 Barberis, Julio, "Régimen jurídico internacional del Río de la Plata", en Régimen juridico del Rio de la Plata,
Barberis, Julio y Pigretti, Eduardo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, pp. 21-24.
13 Puede advertirse esta tendencia en la obra de Hugo Grocio, quien, a principios del sigloxvii, publicó un trabajo
de su autoría bajo el sugestivo título "Mare Liberum".
14 Si bien u t suora se hizo referencia al .arinciaio . de libertad de los mares. no auede deiar de advertirse que en
el ir:,iiicurso <Ir1siglo x i i tuvu lu:;ni 13 cvlibr.irión dc uiia icrir rl~.rr:itn<lu; iluc gni-.intir.il~:ii>1;i iiiii,ri3d dc
~iüue::oci<:nrn cl Iiiu de I;i P1:ira. E;[:! siiu;ici¿ii txrt ap.irc,~adiuna P O ~ ; L ' C U P I I C I : I ligwii. ' E l 11ecl.u <leque IJ
librenavegación necesitara ser garantizada por tratados especiales demuestra que, e n aquel tiempo, no se la
consideraba todavía como un derecho natural". (Antokoletz, D.; Tratado de Derecho Internacional Público en
tiempo de paz, La Facultad, Buenos Aires, 1928, t. 2, p. 305). La simpleza de esta aseveración no va en detri-
mento ni de su certeza ni de la profundidad detrás de su análisis.
15 Conforme se expuso en el capítulo 24 de la presente obra (Principios de libertad de navegación y derecho na-
tural de salida al mar).
16 Sin perjuicio de la impugnación de los Tratados de Libre Navegación celebrados por la ~onfedeiaciónen 1853
con Estados Unidos de América v en 1859 con Esoafia. llevada a cabo el 8 de mayo de 1860 aor el Estado de
liur~noi. i i r i . i , c ~ virtud
i dc I:i 1 . ~ i r r vr31 C i ~ t ~ :cuilrlclo
~ a ; ~ E$ ~ n ~ o r p o r:Ii l:a ( mciede~i<;iorlniedinaiir In r;iiilicn
<,ionii<-Ii'ilrto dc 3nn .li,se ile I.'Iarr. ~1r110 dc iio, icmlirr. de 1659. pl3iniiid:i vii cl :iriivilu 13 i l i tliclio ~i:cxo
(Barberis. Julio A,. Los tratados internaei«nales celebrados por la Confederación areentina y la Constitución
el 31 de enero de 1910 "como consecuencia de la tensión generada por graves incidentes que habían ocurrido
en el Río de La Plata" (Armas Pfirter, Frida; Barberis, Julio; Béraud, Alan y Freyre, Nelly, Los limites de la
República Argentina, Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 129). Muestra acabada de ello son
. . .
las oraoias oalabras de su texto. aue estableció las bases aara futuros entendimientos al decir que *l." Los
;cntinii<!nru; ) üipir.iciiilir; dv uno y orr,, liiicl.l i i-ccipiuc,,.~cn 1c. pri>piiiiv di: culriwr v n.iitiicrier lui
.iniiguii. vincul<.sde riniiatlil. ii,rti>ir.cidii.por el eu8iii;ii origrii L I i i~ i , b . ~ ti.icion<%
i 2 ' ( ' i u . I pi-i piiiiu il;ii-
mayor eficacia a la declaración que precede y de eliminar cualquier resentimiento que pudiera haber quedado
en motivo de pasadas divergencias, convienen en que, no habiendo tenido ellas por móvil referirse agravio
alguno, se las considera como insubsistentes y que, por lo tanto, en nada amenguan el espíritu de armonía
que los anima ni las consideraciones que mutuamente se dispensan. 3." La navegación y uso de las aguas del
río de la Plata, continuará sin alteración, como hasta el presente, y cualquier diferencia que con ese motivo
pueda surgir, será allanada y resuelta con el mismo espíritu de cordialidad y buena armonía que han existido
siempre entre ambos países". ,.
18 Armas Pfirter, Frida; Barberis, Julio; Béraud, Alan y Freyre, Nelly, op. cit., p. 129.
importante fue que puso de relieve la predisposición de ambas partes para solucionar de ma-
nera pacífica cualquier tipo de controversias que pudieren urgir'^.
La década de 1960 fue sumamente prolífica en materia de normativa aplicable al Río de la
Plata. Mediante la Declaración conjunta sobre el límite exterior del Río de la Plata, adoptada
por ambos Estados ribereños el 30 de enero de 196lZo,se estableció el límite exterior del río,
que, conforme se mencionó supra, lo es hasta la línea imaginaria que une Punta Rasa del Cabo
San Antonio (Argentina) con Punta del Este (Uruguay).Asimismo, se sentó la naturaleza jurí-
dica de la condición del río, estableciéndose que sus aguas serían tratadas como aguas fluviales
y no marítimas, condición legal que habían pretendido atribuirle renombrados internaciona-
l i s t a ~del viejo continente, "que implicaba la negación de los legítimos derechos de los Estados
riberefio~"~', ejerciendo ambos Estados jurisdicción exclusiva sobre sus aguasz2.
Unos meses más tarde, el 7 de abril de 1961, las mismas partes celebraron el Tratado de
límites del Río Uruguay, estipulando que este curso de agua finalizaría en el paralelo de Punta
Gorda. La consecuencia necesaria fue que el Río de la Plata comenzaría a partir de dicho pa-
ralelo, y no antes.
Otros instrumentos que influyeron sobre el régimen jurídico del río fueron el Protocolo
del Río de la Plata, suscripto el 14 de enero de 1964, a través del cual se acordó la ejecución de
un Plan de Levantamiento Integral del río y a cuyos efectos se creó una Comisión Mixta homó-
nima al planz8;el Acta de Santa Cruz de la Segunda Reunión de Cancilleres de la Cuenca del
Plata (Argentina, Bolivia, Brasil, Paraguay y Uruguay), que creó formalmente el Comité In-
tergubernamental Coordinador (CIC)24y estableció, entre otras prioridadesz5,la redacción del
Tratado del Río de la Plata en un plazo no mayor de ciento veinte días; el Tratado de la Cuenca
del Plataz6,suscripto por los Estados de la cuenca el 23 de abril de 1969, y la Declaración de1
Río Uruguay, adoptada el 15 de marzo de 1970, mediante la cual los presidentes argentino y
uruguayo acordaron que la explotación de los recursos de las aguas, lecho y subsuelo del Río de
la Plata debía redundar en beneficio de ambas partes.
Fue de ese modo que el 19 de noviembre de 1973 finalmente la República Argentina y la
República Oriental del Uruguay concluyeron el Tratado del Río de la Plata y su Frente Marí-
19 Ver Armas Pfirter, Frida, El derecho internacional de pcsquwías y el Frente Marítimo del Río de la Plata,
Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales, Buenos Aires, 1994, p. 315.
20 La Declaración Coniunta sobre el Límite Exterior del Río de la Plata fiia los límites del río. disnociciones aue
la línea recta imaginaria aue une Dunta del Este en el Urueuav con Punta Rasa del Cabo de San Antonio en
Saenz Peña".
21 Rey Caro, Ernesto, "Aspectos de derecho internacional marítimo on el Tratado sobre el Río de la Plata", en
Anua?io de Derecho Internacional, Facultad de Derecho, Universidad de Navarra, vol. 1(1974), p. 317.
22 Cabe destacar aue la ado~ciónde esta declaración desencadenó una serie de orotestas oor oarte de terceros
- . -
cartas, que luego formaron parte del TRPFM, como determinantes de los puntos geográficos y líneas fijadas
en ellas (art. 41, Carta H-118 2, edic. 1972).
24 Información disponible en http://www.cicplata.org.
25 El Acta de Santa Cruz de la Sierra estableció las siguientes prioridades: "a) la apertura de un puerto para
Bolivia sobre el río Paraguay, que concentraría la producción de hierro y manganeso de El Mutún para la ex-
portación; b) la redacción del Tratado del Río de la Plata para solucionar las diferencias limítrofes pendientes
entre la Argentina y Uruguay, en un plazo no mayor de 120 días; c) la planificación del proyecto energetico de
Salto Grande; d) el establecimiento de un servicio meteorológico e bidrográfico, con el fin de informar sobre
lluvias y regímenes de aguas en las cuencas de los ríos Paraguay, Paraná, Uruguay, de la Plata y afluentes
principales; e) el desarrollo de conexiones viales y ferroviarias y de sistemas de comunicaciones entre los cinco
países miembros de la Cuenca del Plata; y f) la modernización de los puertos de Buenos Aires, Montevideo,
Asunción, Santa Lucía (lirnguay) y Río Grande do Sul (Brasil)".
26 En su artículo 1 dispone: "Las Partes Contratantes convienen en mancomunar esfuerzos con el objeto do pro-
mover el desarrollo arinhnico y la integracihn física de la Cuenca del Plata y de sus áreas de influencia directa
y ponderable".
506
Plata de 1961 y al Protocolo del Río de la Plata de 1964, alcanzando así un completo
jurídico para este río internacional.
3. El Tratado del Río de la Plata y su Frente Maritimo

El Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo (en adelante TRPFM) se suscrib
entró en vigor luego de largas negociaciones, mediante el canje de instrumentos de ratificac
llevado a cabo el 12 de febrero de 1974 en la Ciudad de Buenos Aires (art. 92).
Dicho tratado consta de noventa y dos artículos comprendidos en cinco partes: la primera,
de trece capítulos, establece el régimen jurídico del río; la segunda, de seis capítulos, trata su
frente marítimo; la tercera, de un solo capítulo, contiene disposiciones relativas a la defensa
del río; la cuarta crea un régimen de solución de controversias; y, por último, la quinta, com-
puesta por disposiciones transitorias y finales, regula su entrada en vigor y las actividades a
desplegar por parte de los dos órganos creados por él: la Comisión Administradora del Río de
la Plata (CARP) y la Comisión Técnica Mixta del Frente Marítimo (CTMFM).
Si bien la metodología empleada y la estructura escogida traen como consecuencia la
inevitable repetición de conceptos respecto del río propiamente dicho y del frente marítimoz7,
señala Peirano Basso que este criterio de delimitación ha sido diseñado con fines especial-
mente pragmáticos, teniendo en cuenta que en el proceso de negociación se resefiaron los prin-
cipales aspectos que debían regularse en la zona del Plata, espejo de aguas, lecho y subsuelo,
islas, navegación, obras, salvamento, contaminación, practicaje, facilidades portuarias, pesca
e investigación. En cada caso, se efectuó un estudio específico, dejándose de lado los principios
clásicos o tradicionales para lograr soluciones convenientes para ambas partes que combinan
varios criteriosz8.
4. Régimen Jurídicoen la frontera argentino-uruguaya

Uno de los aspectos más controvertidos que existió en torno al Río de la Plata fue la cues-
tión relativa a la división de sus aguas e islas entre Argentina y Uruguay. Entre las posturas
más radicales que se adoptaron en este aspecto está la que se conoció como "teoría de la costa
seca". Es importante advertir que uno de sus máximos exponentes históricos fue Estanislao
Zeballos, quien ofició como ministro de Relaciones Exteriores de la República Argentina entre
1906 y 1908 (entre otros períodos). Según Etchepareborda, Zeballos pregonaba principalmente
que el límite de la República Oriental del Uruguay debía ser la línea de las más bajas mareas
del Río de la Plata y se fundaba en el decreto del gobernador de Posadas a través -del cual se
había creado la Provincia Oriental en 1814 y el Tratado Preliminar de Paz de 1828 para limi-
tar la jurisdicción del Uruguay a la tierra firme, deslegitimando así cualquier pretensión que
el vecino país pudiera tener sobre el Río de la Platazs.
Con la celebración del Protocolo Sáenz ~ e ñ a i ~ a m í r eenz 1910, el cual cumplió un rol
fundamental a la hora de sosegar las relaciones entre ambos Estados ribereños, comenzó a
dejarse de lado la "teoría de la costa seca", un planteo que perjudicó intereses uruguayos. El
desarrollo convencional posteriormente alcanzado pondría de manifiesto el reconocimiento de
ciertos derechos uruguayos sobre parte del Río de la Plata; y la cuestión del límite entre la Re-
pública Argentina y la República Oriental del Uruguay quedaría definitivamente zanjada con
la adopción del Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo en 1974.
Lilian del Castillo señala con claridad la naturaleza fronteriza que reviste el Río de la
Plata, eufatizando la diferenciación de los conceptos de soberanía y jurisdicción, para luego
27 Rizzo Romano, Alfredo, "El estatuto jurídico del Río de ia Plata", Revista La Ley, n."249,2711211973.
28 Peirano Basso, Jorge, El Tratado del Rlo de la Plata, Idea, Montevideo, p. 21.
29 Etcheparehorda, Roberto, Ifistoria dc las relaciones internacionales argentinas, Pleamar, Buenos Aires, 1978,
pp. 133.135.
i
507
aplicar estas nociones de manera concreta al n o en cuestión, teniendo en cuenta que la sobera-
nía o jurisdicción sobre un curso de agua incluye la capacidad de legislar, administrar, decidir y
ejecutar las decisionesSo.Así, en el Río de la Plata, "la soberanía de cada Estado se disocia y se
asignan a las diversas jurisdicciones que la componen", el concepto de límite en sentido estricto
desaparece y se reemplaza por el de espacio fluvial con jurisdicciones concurrentes y comple-
mentarias, y se distribuyen las jurisdicciones estatales según la materia regulada, ejercitán-
dose de manera yuxtapuesta en un mismo espacio fluvial, para ensamblarse sin c o l i ~ i o n a r ~ ~ .
5. Delimitación
De conformidad con lo acordado en el Tratado de límites del Río Uruguay el 7 de abril de
1961, y en la Declaración conjunta sobre el límite exterior del Río de la Plata del 30 de enero
de 1961, el río se extiende desde el Paralelo de Punta Gorda hasta la Iínea recta imaginaria
que une las ciudades de Punta del Este (Uruguay) con Punta Rasa del Cabo de San Antonio
(Argentina). Esto trae aparejado, lógicamente, que el Río de la Plata comienza donde finaliza
el Río Uruguay y termina en la antedicha Iínea imaginaria, más allá de la cual se extiende el
frente marítimo.
En este aspecto el tratado incorpora la tesis doctrinal de las bahias o estuarios históricos,
sostenida en 1910 por el árbitro de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya, Luis María
Drago, en su voto disidente en el asunto de las Pesquerias del Atlántico Norte, que coetánea-
mente había sido receptada pocos meses antes en el precitado Protocolo del 5 de enero de 1910,
que otorga prevalencia al estatus jurídico fluvial histórico del Río de la Plata, sostenido por los
Estados ribereños y terceros Estados.
Conforme destacan Greño Velazco y Rey Caro, esta teoría establece una concepción dife-
rente del régimen general de las bahías comunes, aplicable en 1910 al amplio espacio geográ-
fico que conformaba el río, según se sostuvo hasta el proyecto original de la CDI, modificado
por intervención de la delegación argentina, entre otras, que dio origen al artículo 13 de la
Convención de Ginebra de 195832sobre Mar Territorial y Zona Contigua, que por primera vez
dispuso una excepción al régimen de bahías, estableciendo: "Si un río desemboca directamente
en el mar, la Iínea de base será la línea trazada a través de su desembocadura entre los puntos
de la línea de bajamar en las orillas", independientemente de si el río pertenece a uno o más
EstadosS3.
6. Jurisdicción sobre el río

De acuerdo con lo establecido supra, y conforme señala Peirano BassoS4,el diseño del tra-
tado adopta un criterio netamente pragmático a los fines de determinar las jurisdicciones, que
varía según se trate del espejo y masa de aguas, o del lecho y subsuelo del río35.
30 del Castillo, Lilian, op. cit., p. 93.

31 fbíd., p. 94.
32 Rey Caro, Ernesto, op. cit., p. 319, sin perjuicio de que señala en la nota 4: "Esta cita ha sido criticada por
Barberis y Pigretti, en razón de que ni la República Argentina ni Uruguay ratificaron las cuatro convencio-
nes de Ginehra, ademas de que existieron discrepancias entre las versiones española y francesa del texto del
mencionado articulo".
33 En el proyecto original de la CDI citado, este principio solo sería aplicado si el río perteneciera a un solo Es-
tado, no incluyendose cn este supuesto a los ríos internacionales.
34 Peirano Basso, Jorge, op. cit., pp. 22, 23 y 26.
35 Costó mucho llegar a una solución aceptada por ambos Estados, puesto que para la delimitación Uruguay
era partidario de adoptar el método de la línea media, mientras que la Argentina el del thalweg. "Argentina
defendía el thalweg porque no quería que su navegación, de interés vital, quedara en la jurisdicción del país
vecino o sea del lado uruguayo. Ahora bien, el problema de aceptar el thalwegera que Uruguay se quedaba
con una parte muy inferior del río y eso indudablemente afectaba sus legítimos derechos iguales en el Plata
como corribereno"; Baliero, Washington, "Un ejemplo de hermandad", Diario El Pais (Uruguay) (disponible en
http:lihistorico.e$ais.eom.uy~Especiales/n2.asp~.
6.1. Jurisdicción sobre el volumen y espejo de ag&s
No existe un régimen jurisdiccional uniforme que se aplique al río en su
jurisdicción sobre el volumen y espejo de agua va a depender de la zona del río qu
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 2 del Tratado, se establecen tres
diccionales, que comprenden las dos franjas de jurisdicci0n exclusiva adyacente a 1
cada parte del Río de la Plata, y una tercera zona de jurisdicción compartida o de
aplicable a todo el río más allá de las zonas costeras exclusivas.
En este sentido, se destacan principalmente dos teorías relevantes aplicables a
su conjunto y a la zona compartida: la teoria de comunidad fluvial normativa, sostenida
GreñoVelascoaS,que señala que el artículo 39 de la declaración conjunta de 1961-que r
la comunidad de derecho establecida por el Protocolo del 5 de enero de 1910- es apl
las aguas de uso común, instituyéndose una "comunidad normativa que incorpora a
tema los principios jurídicos reconocidos anteriormente, los tratados internacio
y las propias reglas jurídicas internas o propias de cada Estado ribereño, en cuanto pue
ser aplicadas", que establecen el régimen jurídico integral del Río de la Plata a partir de
"sistema plural (dual)" de una "comunidad fluvial fronteriza", que integra dos ordenamien
aplicados en sentido horizontal, con arreglo a una función, aplicable a un solo espacio del
de la Plata37,y la teoria del condominio, sostenida, entre otros, por Jiménez de Aréchagaa8,
establece en la zona de aguas compartidas un supuesto de dominio compartido, común e i
viso parcial, por los dos Estados ribereños de la titularidad del cauce del ríoa0.
6.1.1. Zonas costeras exclusiuas
Las zonas exclusivas son aquellas en las cuales el Estado ejerce plena soberanía territo-
rial, única y excluyente. En el caso del Río de la Plata, es de jurisdicción exclusiva de la Repú-
blica Argentina la zona del río que se origina en el paralelo de Punta Gorda, que comprende la
franja adyacente a su costa de una anchura de dos millas marinas hasta Punta Lara y de siete
millas marinas desde allí hasta Punta Rasa, y de jurisdicción exclusiva de la República Orien-
tal del Uruguay la zona del río que se origina en el paralelo de Punta Gorda, que comprende la
franja adyacente y equidistante a su costa, de una anchura de dos millas hasta Colonia y que,
a partir de allí, se extiende a siete millas marinas hasta Punta del Este40.
6.1.2. Zona común o compartida
Es de jurisdicción compartida la zona que co'mprende toda la extensión del río má
de las zonas de jurisdicción exclusiva de cada uno de los Estados señaladas precedentemen
Sin perjuicio de lo expuesto, en la zona de aguas compartidas también existen jurisdiccio-
nes exclusivas, conforme lo estipula el artículo 3 del TRPFM, que dispone lo siguiente:
F u e r a d e las franjas costeras, l a jurisdicción d e cada P a r t e se aplicará, asimismo, a l o s

buques d e s u bandera.
36 Greño Velasco, José, "El Río de la Plata: un espacio fluvial integrado", en Derecho de la Integración, Instituto
para la integración de América Latina, Banco Interamericano de Desarrollo, vol. 11(1972), pp. 99-113 (dis-
ponible en http:l/www.iadb.org/intal/intalcdi/Derecho~Integracionldocumentos/Oll-Estudios~O4.pdf~.
37 Existen. además del TRPFM. otros instrumentos aue resultan aalicables al Río de la Plata v su frente inari-
GEF): proyecto de sustentabilidad de los usos y recursos del Rio de la Plata y su frentemarítimo, reducción Y
prevención de la contaminación de origen terrestre (disponible en http:/lwww.freplata.orgl).
38 Jirnénez de Aréchaga, Eduardo, Curso de Derecholntei.necionaIPdbIico. LosEsLados~s~ damjrjjo, Ed. d.~p~itJ'O
Estudiantes
.~~
~ ..a. 451 .v ss.
de Derecho. Montevideo. t . 11., 1961.
39 Greño Veiasco, José, op. cit., p. 105.
40 Peirano Basso, citando a Julio César Lupinacci (uno de los negociadores del Tratado), señala que la anchura
de dos v siete millas "no fue eleeidn al azar". sino Dara evitar semeianaa alzuna con las escalas de tres, Seis
Basso, Jorge, op cct , nota 14,p 22

d'
La misma jurisdicción se aplicará también a buques de terceras banderas involucra-

dos en siniestros con buques de dicha Parte.
No obstante lo establecido en los párrafos primero y segundo, será aplicable la juris-
dicción de una Parte en todos los casos en que se afecte su seguridad o se cometan
ilícito8 que tengan efecto en su territorio, cualquiera fuere la bandera del buque in-
volucrado.
En el caso en que se afecte la seguridad de ambas lJartes o el ilícito tenga efecto en
ambos territorios, privara la jurisdicción de la Parte cuya franja costera esté más
próxima que la franja costera de la otra Parte, respecto del lugar de aprehensión del
buque.
Se desprende de este artículo que, si bien esta franja es de naturaleza compartida, el

Estado ribereño no pierde su jurisdicción exclusiva cuando se encuentra afectado por ilícitos
cometidos en esa zona y sobre buques de su bandera, prevaleciendo a los fines de determinar
las competencia los criterios mencionados sobre el principio general de jurisdicción territorial
aplicable en las zonas costeras, basado en criterios de adyacencia y equidistancia, de aplicación
residual en esta área cuando el ilícito afecta a ambos Estados.
En materia de salvaguarda de la vida humana y de buques de terceras banderas, sin
pezjuicio de las actividades soberanas ejercidas por los Estados ribereños en sus zonas exclu-
sivas, el TRPFM establece un mecanismo de cooperación propio de los regímenes de recursos
hídricos naturales compartidos41,si el hecho productor del siniestro ocurriera en la franja de
jurisdicción compartida.
En los casos de salvaguarda de la vida humana, quedará librado a la voluntad de las
partes la facultad de i n t e ~ e n ien
r la operación de búsqueda y rescate (art. 331, asumiendo, en
tal caso, la dirección de tal operación; ello sin perjuicio de la responsabilidad de dar aviso a la
otra parte del inicio (art. 34). Para supuestos en que la gravedad y10 magnitud de1 siniestro sea
de una envergadura tal que exceda las posibilidades de realizar una operación de búsqueda y
rescate, la parte que la ha iniciado podrá solicitar asistencia de la otra conservando la conduc-
ción de aquella operación, brindándole suficiente información sobre su desarrollo (art. 35). Por
último, si una de las partes no puede iniciar o continuar una operación de búsqueda y rescate,
independientemente de la causa que genere tal impedimento, deberá solicitar a la otra que
asuma la responsabilidad de la dirección, como así también de la ejecución de aquella opera-
ción, sin que tal situación la exima de prestar toda la colaboración a los efectos de la búsqueda
y rescate (art. 36).
En cambio, en los supuestos de salvamento de buques de terceras banderas, si el siniestro
ocurre en un canal ubicado en aguas de uso común y causa peligro a la navegación, intervendrá
la autoridad o empresa de la parte que administra el canal (art. 381, o la autoridad o las empre-
sas de la parte cuya franja costera se encuentre más próxima al buque. Por último, en caso de
que las autoridades o empresas de la parte que corresponda, según lo dispuesto en los artículos
38 y 39 del tratado, desistan de emprender el salvamento, deberán notificarlo de inmediato a la
otra parte, para que esta lo efectúe tomando la más pronta intervención (art. 40).
6.1.3. Derecho de persecución y aprehensión de buques
Ante la verificación de un ilícito, el TRPFM acuerda a las partes el derecho de iniciar una
persecución en contra del buque infractor, con el fin de apresarlo para luego someterlo a sus
autoridades. Esta persecución, sin embargo, se extenderá hasta la franja costera en que la otra
parte posee jurisdicción exclusiva. En caso de que el buque infractor ingrese a la franja de
jurisdicción exclusiva, quien h a iniciado la persecución deberá comunicar este hecho a la otra
parte para que proceda a prestar colaboración en la aprehensión y entrega del buque, a fin de
someterlo a las autoridades de aquel (art. 5).
Consecuentemente con esta disposición, el Tratado posibifita que las partes pued
sar los buques de la otra parte, siempre y cuando estuvieran realizando actividade
grante violación de las disposiciones relativas a materias tales como pesca, consew
recursos vivos y contaminación. La parte que realice la aprehensión del buque infracto
comunicarlo de inmediato a la otra y ponerlo a disposición de sus autoridades (art.6).
6.1.4. Utilización del Río de La Plata
El Río de la Plata, al igual que otros ríos, puede ser utilizado para diversas activi
Algunas de ellas se encuentran expresamente reguladas en el TRPFM, como se verá a
nuación.
3 .,
6.1.4.1. Pesca
El capítulo x del TRPFM establece que cada una de las partes tendrá el derecho exclusivo
de pesca en cada una de las franjas de jurisdicción exclusiva adyacentes a sus costas hasta la
extensión señalada -2 y 7 millas-, donde cada uno puede disponer medidas de ordenación pro-
pias. En la franja de jurisdicción compartida, es una zona común de pesca argentino-uruguaya
en la cual pueden operar pesqueros de ambos países habilitados para tal fin por la Dirección
Nacional de Recursos Acuáticos en Uruguay y, en Argentina, por la Dirección Nacional de Ad-
ministración Pesquera y el Consejo Federal Pesquero. En caso de ser necesario, se establecen
cuotas de captura de peces, que se reparten en forma igualitaria para cada Estado, según las
reglamentaciones emitidas por la Comisión Administradora del Río de la Plata, por sí o en
forma conjunta con la CTMFM.
A estos fines y con el propósito de evitar una explotación irracional y depredatoria de los
recursos, se establecen normas relativas a la conservación de los recursos vivos y se intercam-
bia información acerca de las actividades de pesca y captura por especie y sobre los buques de
pesca habilitados por cada país especialmente en la zona común.
El sistema establecido en el TRPFM no solo protege las riquezas ictiológicas de la zona
común, sino las de todo el río y a las especies que provienen del océano y lo penetran para des-
ovar, teniendo en cuenta el ciclo de vida de cada una de ellas42.
6.1.4.2. Navegación
Tal como había quedado sentado en el artículo 3 de1 Protocolo Sáenz Peña-Ramírez de
1910, el TRPFM establece la libertad de navegación en todo el río para buques de bandera
argentina o uruguaya (art. 7).
A tal fin, ambas partes deberán mantener todas y cada una de las facilidades de acceso
a sus respectivos puertos otorgadas hasta el momento (art. S), como así también tender a la
colaboración con la navegación, realizando un adecuado balizamiento y el mantenimiento de
la seguridad fuera de los canales en aguas de uso común (art. 9), estableciéndose el uso en
igualdad de condiciones para Argentina y Uruguay de todos los canales ubicados en zonas de
uso común (art. 10).
Esta libertad de navegación en la zona de uso común se extiende a todos los buques de la
Cuenca del Plataqs,sean públicos o privados; en cambio, para los buques de terceras banderas,
la libertad de navegación se aplica solo para buques mercantes públicos o privados, debiendo
42 Greño Velasco, José, op. cit., p. 34. "Conio es propio de pesquerías fluviales, el recurso es multiespecífico,
intogrado por especies de comportamiento migratorio en su gran mayoría y con pobliciones de difícil identifi-
cación y áreas de distribución superpuestas. Son vulnerables n las alteraciones del ambiente. Las pesquerías
están dispersas. Todo ello plantea dificultades en la obtención de información, en la evaluación y el manejo. A
ello debe agregarse que participan en las pesquerías de la Cuenca cuatro países (Argentina, Brasil, Bolivia,
Paraguay y Uruguay) y, en el caso de Argentina, 7 provincias tienen decisión sobre l a actividad pesquera";
Informe FA0 Argentina, agosto de 2005 (disponible en http:l/www.fao.org/fiioldsite/FCPles/ARGl~rofil~.h~~~~
43 Ver Tratado de Brasilia de 1969 como marco político para la integración física de la Cuenca del Plata Y la
Resolución n." 238 de la XIX Reunión de Cancilleres de la Cuenca del Plata: Tratado de Mont.evideo de 1980,
la Resolución 2 del Consejo de Ministros de la Asociación, entre otros.
la parte que permita el paso de buques de guerra de terceras banderas solicitar autorización a
la otra parte, evitando que se afecte su seguridad u orden público (art. 11).
La libertad de navegación del Río de la Plata para los Estados de la Cuenca del Plata se
encuentra establecida en el régimen jurídico aplicable a la cuenca como unidad hidrográfica
y por los principios referidos a un recurso natural transfronterizo, conforme ha sido amplia-
mente desarrollado en el capítulo 24 de esta obra.
Señala Peirano Basso que la vinculacibn hidrográfica del sistema fluvial del Plata (ríos
Paraná con su principal afluente, río Paraguay, y el río Uruguay, ambos desembocando en el
Río de la Plata después de regar con sus afluentes tierras paraguayas, bolivianas, brasileñas,
argentinas y uruguayas) hace de la zona una unidad geopolítica definidab4.
6.1.4.3. Construcción de canales y obras

Sin perjuicio del derecho soberano de cada parte de construir obras o canales y admi-
nistrarlos y mantenerlos en las zonas costeras de jurisdicción exclusiva, en las aguas de uso
compartido, el TRPFM dispone lo siguiente:
Artículo 12
[.:.] las Partes, conjunta o individualmente, pueden construir canales u otros tipos
de obras de acuerdo con las disposiciones establecidas en los artículos 17 a 22. La
Parte que construya o haya construido una obra tendrá a su cargo el mantenimiento
y la administración de la misma. La Parte que construya o haya construido un canal
dictará,asimismo,la reglamentación respectiva, ejercerá el control de su cumplimien-
to con los medios adecuados a ese fin y tendrá a su cargo la extracción, remoción y
demolición de buques, artefactos navales, aeronaves, restos náufragos o de carga o
cualesquiera otros objetos que constituyan un obstáculo o peligro para la navegación
y que se hallen hundidos o encallados en dicha vía.
Artículo 13
En los casos no previstos en el artículo 12, las Partes coordinarán, a través de la
Comisión Administradora,la distribución razonable de responsabilidades en el man-
tenimiento, administración y reglamentación de los distintos tramos de los canales,
teniendo en cuenta los intereses especiales de cada Parte y las obras que cada una de
ellas hubiese realizado.
El TRPFM establece el procedimiento de notificación y acuerdo previo propio de los

sistemas hídricos compartidos, debiendo la parte interesada en la construcción de una obra
o canal, a los fines de obtener la aprobación del otro Estado, notificar en forma previa a la
Comisión Administradora del Río de la Plata, quien determinará en un plazo de treinta días,
teniendo en cuenta los intereses de las partes, si la construcción proyectada es viable o si
pudiera llegar a causar un daño sensible a la otra parte o a los distintos usos del río, conside-
rando la información presentada por la parte y los estudios de impacto ambiental efectuados
al efecto.
El mencionado tratado prevé para este caso dos posibilidades: que la otra parte, a pesar
del dictamen negativo de la Comisión, decida participar del proyecto en igualdad de condicio-
nes (art. 19)o que se oponga a su realización. En este último supuesto contará con un plazo de
ciento ochenta días para formular sus objeciones, debiendo entenderse su silencio como acep-
tación de la realización del proyecto (art. 18).De todas maneras, a pesar de no haberse opuesto
o de haber guardado silencio -con las consecuencias antes descriptas-, conservará la posibilidad
de inspeccionar, en todo momento, la ejecución de las obras (art. 20).
Por último, de comprobarse que la ejecución de las obras no se ajusta al proyecto pre-
sentado y que su prosecución podría causar un daño en la utilización del río, las partes se
44 Peirano Basso, Jorge, op. cit., p. 32 con cita de Rama Montaldo,M. "Institucionaliiaciónde cuencas hidrográ
ficas internacionales e integración de la Cuenca del Plata",Revista Uruguaya de Derecho Internacional, vol. i
(19721, pp. 115-138.
c ~ i i ~ p r ~ j ~ ~n ~c~,riiuiiic~irlo
ctt?ii R In otra ~ O L~ne<lic~
. d~ 13 Coi~iIsiÚn. C ~ : O e11 que i e U1>sCrVarán
di-;posici,ine-;del :ii.tí~iilr,18. ¡)e persistir la flilta de cirteii~liiiileiito,del>er:iiiobservar el proce-
<liiiiieiiroejtnblecido t i i c.1 TI(1'1?31 pnrci 1:i .~oiuciijlide ~ ( ~ i i r r O \ ' ~ ti11
i . ~cilnio
i ~ l ~sc
, describe infrn
Realizadas ya las obras o los canales, las eventuales responsabilidades civil
administrativas por hechos cuyas consecuencias afecten la navegación depender
donde haya acontecido el hecho. De este modo, si se produce en un canal q
dentro de las franjas de jurisdicción exclusiva de alguna de las partes, se apli
dicción, mientras que, si ocurre en un canal ubicado dentro de la franja de j
partida, se aplicará la jurisdicción de la parte que administra y mantiene aqu
Es importante destacar en este caso la labor técnica de las Cancillerías Argentina y
guaya tendiente a la realización de la obra conjunta del Puente de Punta Lara-Colonia4
integraría físicamente ambas riberas, plasmada en el Tratado a estos efectos firmado e
de septiembre de 1996, que, si bien fue ratificado por Uruguay, aún no por Argentina, sin per-
juicio de las tareas realizadas por la Comisión Binacional del Puente Buenos Aires-Colonia
(COBAICOC),cuya comisión uruguaya fue disuelta en el año 20054s.
6.1.4.4. P r a ~ t i c a j eservicios
~~, portuarios, tareas de alijo" y complemento de carga
Teniendo en cuenta la morfología del Río de la Plata, resulta necesario, para el ingreso
de buques a los puertos -en especial a los argentinos y a las hidrovías internas- el servicio de
practicaje que guía al buque por los canales navegables resultantes del servicio de dragado del
río, indispensable para mantener las vías navegables en virtud de la obligación que en este
sentido asumen los Estados ribereños de un cauce navegable internacional, conforme ha sido
desarrollado en el capítulo 24 de esta obra.
El TRPFM dispone que los buques deberán tomar práctico de cualquiera de los dos Esta-
dos. Sin embargo, dos excepciones se presentan a este principio: cuando un buque zarpe de un
puerto perteneciente a una de las partes o, proviniendo un buque de un puerto de un tercer Es-
tado y dirigiéndose a un puerto de una de las partes, el práctico deberá ser nacional del Estado '
cuyo puerto tuvo el buque como punto de partida o destino, respectivamente. Adicionalmente,
cada una de las partes dictará las reglamentaciones de practicaje respectivas (art. 26).
En cuanto a los diferentes servicios portuarios, el tratado establece en su artículo 27: "Las
Partes se comprometen a realizar los estudios y adoptar las medidas necesarias con vistas a
dar la mayor eficacia posible a sus servicios portuarios, de modo de brindar las mejores condi-
ciones de rendimiento y seguridad, y ampliar las facilidades que mutuamente se otorgan en
sus respectivos puerlos".
Los servicios portuarios, hasta la adopción del texto del TRPFM, fueron temas de conti-
nuo desacuerdo, por lo que se decidió que las tareas de alijo y complemento de carga se realiza-
rán en las zonas que fije la Comisión Administradora en la franja comlin, próximas a las zonas
costeras de cada país en igual proporción, sobre la base de criterios técnicos y de seguridad en
45 "La idea habia sido esbozada por Domingo F. Sarmiento cuando fue Presidente de la Nación. En su libro
'Argirópolis' propone !a creación de una capital regional en la isla Martin Garcia, vinculada a amhos paises
mediante via férrea. En 1886 una empresa alemana de nombre Staud presenta a las autoridades riopla-
tenses el proyecto correspondiente. Diversas razones postergaron su realización hasta La firma del Tratado
del Río de la Plata, que creó la Comisión Administradora del Rio de la Plata que le da un nuevo sustento al
proyecto" (Raimundi, Carlos y Lovelli, Mariano, "El puente Buenos Aires - Colonia de! Sacramento': Revis-
ta de Relaciones Inter>iecionales,n.'. 15, 1998, SEDICI, Universidad de La Plata, disponible en sedici.unlp.
edu.ar.
46 Incluida en el nomenciador institucional aprobado por Resolución n.O 18/2013 del Ministerio de Economía Y .
Finanzas Publicas, Secretaria de Aacienda de la República Argentina.
47 El practicaje o práctico es una institución que, en la actualidad, se configura como un servicio público que
presta el Estado a la entrada y salida de los puertos y en determinados parajes de la costa. El práctico es un
técnico qiie, por el conocimiento del lugar en que navega, dirige el rumbo de las embarcaciones en la costa 0
en un puerto. Cfr Diccionario de la Real Academia Española, 22P edic., 2001, disponible en http:/íwww.rae.eS.
Se denomina "alijo" a la acción de aligerar o aliviar la carga de una ombareación, o bien desembarcarla en su
48
totalidad. Cfr. Diccionario de la Real Academia Espaiiola, op. cit.
.
'
materia de cargas contaminantes o peligrosas, y que estas podrán ser utilizadas indistinta-
mente por cualquiera de las partes.
En las tareas de alijo, intervendrán las autoridades de la parte a cuyo puerto tenga des-
tino la carga alijada (art. 30)y, en el caso de las tareas de complemento de carga, las del puerto
de procedencia del buque (art. 31).
Por último, para el caso de que los puertos de destino o procedencia pertenezcan a terceros
Estados, la parte cuya franja costera se encuentre más cercana a la realización de las tareas de
alijo y complemento de carga podrá fiscalizarlas (art. 32).
6.2. Jurisdicción sobre el lecho y subsuelo

El TRPFM establece la división del río en dos zonas mediante el trazado de una línea fija
establecida por coordenadas, producto de la combinación de los criterios del thalweg -o canal
de navegación más profundo4g-y de la línea media. El primer criterio se aplica esencialmente
en el Plata Superior y Medio, y el segundo en el Plata Inferior, con correcciones que permiten la
distribución equivalente de las áreas50.Teniendo en cuenta que la composición hidrosedimen-
taria y el gran movimiento aluvional del Río de la Plata provoca cambios naturales que pueden
alterar los canales de navegación, en este sentido, en la línea media, los criterios señalados se
materializan en un límite artificial, a través de una línea fija establecida por puntos geográfi-
cos determinados a través de su correspondientes coordenadas de latitud y longitud, y no por
el criterio tradicional del thalweg5'.
6.2.1. Zslas
Teniendo en cuenta las características propias del Río de la Plata y su composición hi-
drosedimentaria (que proviene prácticamente de los recursos hídricos que constituyen toda la
Cuenca del Plata), son factibles la extinción por inundación, el nacimiento por acumulación de
sedimentos y la transformación por aluvión, anexión o accesión de islas.
De acuerdo con ello, el TRPFM, en el artículo 44, establece que las islas existentes a la
firma del tratado, como así también las que eventualmente surjan en un futuro, quedarán bajo
jurisdicción argentina o uruguaya dependiendo este hecho de que se hallen a uno u otro lado
de las líneas divisorias establecidas para delimitar el lecho y subsuelo, en el artículo 41 ya
mencionado.
Respecto a la isla Martín García, ocupada por la República Argentina desde 1852 y si-
tuada a menos de dos millas de la costa uruguaya, queda establecido que, si bien se encuentra
bajo la jurisdicción de la Argentina, se deberá destinar como reserva natural de la flora y fauna
autóctona, y asimismo será sede de la CARP.
Teniendo en cuenta los mismos factores hidrosedimentarios que inspiraron la redacción
del artículo 44, se establece en el artículo 46 del TRPFM:
Si la Isla Martín García se uniera en el futuro a otra isla, el límite correspondiente se

trazar6 siguiendo el perfil de la Isla Martín García que resulta de la carta H-118 a la
que se refiere el artículo 41. Sin embargo, los aumentos por aluvión de Martín García,
que afecten sus actuales accesos naturales a los canales de Martín García (Buenos
Aires) y del Infierno, perteneceran a esta Isla.
Coincidiendo con Peirano Basso, la solución adoptada respecto de la isla Martín García
constituyó un mal menor, en el límite de lo aceptable para ambas naciones, sin satisfacer los
intereses de ninguna de ellass2. Si bien Uruguay nunca reconoció los pretendidos derechos
argentinos por su ocupación, este resultado fue alcanzado con el objeto de que la negociación
49 Ver Halajezuk, Bohdan, op. cit., p. 255.

50 Peirano Basso, Jorge, op. cit.,pp. 27-28.
51 Ibid., p. 34.
52 Peirano Basso, Jorge, op. cit., p. 29.
. ,.,. ,
... .. , . ..
25 - REGIMEN JURiDiCO DEL RiO DE LA PLATAYU; ' FRENEMAR~TIMO
CAPITULO
llegara a buen puerto, y que no se viera obstruida por una de los tantas facetas que presentaba
el caso de esta islas3.
6.2.2. Exploración y explotación del lecho y subsuelo
En cuanto a la exploración y explotación del lecho y subsuelo del río, cada parte podr
realizarlas respecto de los recursos en las zonas adyacentes a sus costas hasta la línea fijad
por la Comisión Mixta Uruguayo Argentina de Levantamiento integral del Río, creada por
Protocolo del Río de la Plata de 1964, conforme se ha señalado en el presente capítulo (art:41
del TRPFM), siempre y cuando las actividades, instalaciones u obras no interfieran con la na-
vegación u obstruyan los canales que se utilizan normalmente para tal fin (art. 42 del TRPFM).
E1 Tratado, además, contempla el supuesto de exploración y explotación compartida, para',
el caso en que los yacimientos o depósitos de los recursos existentes en el lecho y subsuelo del ' :.:,
río se encuentren a ambos lados de la línea divisoria, y si así no se hiciese, las partes indivi-
dualmente deberán respetar, a los efectos de la explotación, la proporción al volumen existente "
a cada uno de los lados cuidando de no dañar a la otra parte y "de acuerdo con las exigencias
de un aprovechamiento integral y racional del recurso" (art. 43 del TRPFM).
6.3. Investigación
Las actividades de carácter científico son promovidas por las partes. El Tratado señala es-
pecíficamente que serán de particular importancia las de relevamiento del río (art. 58). Estas
actividades podrán ser realizadas en forma conjunta o independiente, debiendo en este último
caso, conforme lo establecen los principios generales de derecho ambiental internacional de
consulta previa y de cooperación -desarrollados en el capítulo 24 de la presente obra-, dar
previo aviso a la otra parte y hacerle conocer los resultados, puesto que, una vez notificado del
proyecto de investigación, el otro Estado tendrá derecho a participar en todas o algunas de las
fases del estudio a realizarse en el río (art. 57 del TRPFM).
6.4. Contaminación
Al igual que el régimen que regula el río Uruguay, el TRPFM se compatibiliza y armoniza
con e1 derecho ambiental existente a nivel universal5', inspirándose en las disposiciones adop-
tadas por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Humano de Estocolmo (1972)
y demás resoluciones sobre la materia de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Con-
forme a ellos, las partes se obligan a proteger y preservar el medio acuático dictando normas
y tomando medidas de conformidad con los convenios internacionales aplicables y con adecua-
ción a las pautas y recomendaciones de los organismos técnicos internacionales (art. 48 del
TRPFM).
En este sentido, el artículo 47 del TRPFM entiende por contaminación "la introducción
directa o indirecta, por el hombre, en el medio acuático, de sustancias o energía de las que re-
sulten efectos nocivos", y señala los compromisos y obligaciones, esencialmente preventivos y
reparatorios, que deben asumir las partes.
Entre las principales obligaciones se encuentran las de preservar y proteger el medio
acuático de la contaminación, utilizando para su concreción el dictado de normas preventivas
v sancionatorias. En este caso. de acuerdo con la comoetencia de cada uno. los Estados se
comprometen a receptar en su ordenamiento interno normas técnicas en vigor para evitar la
contaminación de las aguas, entendiéndose por estas las normas internacionales y mejores
prácticas adoptadas por los organismos internacionales técnicos competentes que aseguren
los más altos estándares, y a elevar la severidad de las sanciones en caso de infracción (art.
manga, desarrollándose désde la inauguración del Canal las &reas eorrespondiontes a la etapa de manten-
imiento" (información disponible en http:liwww.eomisionriodelaplata,~g/imagene~~cana1~mg.a~~~.
54 Ibid,, pp. 34-35.
49 del TRPFM). Estas normas surgen, a nivel multilateral, de la Convención sobre Diversi-
dad Biológica (1992y5, de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
(CONVEMAR) (19821, de los acuerdos celebrados en el marco de la Organización Marítima
InternacionalEs,del Código de Conducta para la Pesca Responsable de la FA0 (1995); a nivel
regional, del Acuerdo de Santa Cruz de la Sierra (1987Y7,del Tratado de Asunción para el
establecimiento del Mercosur (1991) y de la Red Operativa de Cooperación Regional entre las
autoridades marítimas (1983) y, por último, a nivel bilateral, del propio TRPFM.
Ello es así en tanto que la responsabilidad emergente por el acaecimiento de un hecho
productor de contaminación en un recurso común transfronterizo lo es por actos propios lícitos
e ilícitos de las partes y por los hechos de las personas físicas o jurídicas bajo su jurisdicción
(art. 51 del TJ3PFMI5'.
Asimismo, el artículo 50 del Tratado recepta expresamente el principio general de de-
recho ambiental internacional de información", instaurando al efecto un procedimiento de
"consulta previa" para la realización de obras o actividades que puedan afectar al recurso, así
como los principios precautorios de impacto ambiental, y otros, contenidos en los convenios
internacionales a los que hace referencia el artículo 48.
7. Régimen jurídico del frente marítimo del Río de la Plata

7.1. Límite lateral marítimo y de la plataforma continental del Río de la Plata
El frente marítimo del Río de la Plata comienza en la línea de base, que en este caso es
la línea recta imaginaria trazada desde la Punta Rasa del Cabo de San Antonio (Argentina)
hasta Punta del Este (Uruguay). A partir de ella se establece la anchura del mar territorial y
zonas marítimas adyacentes, en forma concordante a Io dispuesto, al momento de suscripción
del TRPFM, por el artículo 13 de la Convención de Ginebra sobre Mar Territorial y Zona Con-
tigua (1958)".
En el frente marítimo, Argentina y Uruguay son Estados con costas adyacentes, es decir
que la costa de cada uno de ellos se encuentra al lado de la del otro. Así, el artículo 70 del Tra-
tado establece el límite lateral marítimo y el de la plataforma continental entre Argentina y
Uruguay, por "la línea de equidistancia determinada por el método de costas adyacentes, que
parte del punto medio de la línea de base".
En este sentido, en la actualidad, la CONVEMAR establece en sus artículos 74(l) y 83(1)
que la delimitación de la zona económica exclusiva y de la plataforma continental entre Esta-
dos con costas adyacentes se realizará de común acuerdo sobre la base del derecho internacio-
'.
55 Celebrado en el marco de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo en Río de
Janeiro en junio de 1992.
56 Como el Convenio de Atenas relativo al Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar, 1974; el Convenio
Internacional Dara Prevenir la Contaminación nor los Buaues. 1973: el Convenio Internacional Dara la Se-
gui'i<l.id de I:i \'id:> Huni.iii:i <'" el \¡.ir, 19.4; <,[(:<idit.i,N:irirzniii Inreriiocicinnl de. Cargisi Suliiliis :i í>r;in<.i
Código I.\iSl(C , y <,I i'<i<ligiiIni~:i~,;t~i~,nnl <le I)i.~pu;iii\,~s <IcS:ilv,inii.iiiS y .;u* piotiic<.l<,-y
enmiendas entre otros
5: Esp~ci:ilnit.nreel titilii vti, Suriii:iv p:lrl i:i ),rrvcnci<jii.i-iducciún y coiiirol dz I:I ciiiiinii~iiirrcii.nde las agiini
uc.islona<l.i ]>U'. 10s i ~ u ~ i i oe cniblrc;iti<.riei
s ). i u i ulic~riicioiii~i ti>I:<Iiiclruvilr" <leI:i C'iiciic.i rlrl l'l.ii:i
5h (.'riirr~oc<iiiiiid~tiri~ ron lus vi.iiicir>i< <~ii;iiilcvi<lr~ E,, tli\tit.i~>i instt U ~ C I I L O St:llr!i\ c i > n ~t.1> I'TOYCCIO de i:<ln.
vención de ~ e s ~ o n s a b i l i d a d p ~o ra i i o Transfronterizos,
s la Convención sobre la ~esponsabilfdadCivil por
Daños, la Directiva 2004135lce del Parlamento Europeo y del Consejo del 21/04/2004, la Convención sobre la
Responsabilidad Civil por Daños Medioambientales durante el Transporte De Mercaderías Peligrosas por
Carretera. Ferrocarril v Bnanes Fluviales 11989 - CEE-ONU). el Convenio sobre Res~onsabilidadCivil oor
. .
l);ii~<.,C:tu~:~closdi~r;s!,rc;VI l ' r a r . ~ ~ , o r~1,:
i ~ 11,
. rcnnc~.3.+l', li,:roa;i.+ por ~ ' : f i ~ r ~ ~ l~crroc.trrii
lw'l, y \'¡Ls S : ~ v e ~ ? -
3bIc.a 1909 . Piiir<i<c,iiid r D:i~ilc:~ c l > r e l<e.,poii.::iliiliilnil P Inilriiiiiirnci~npiir Darioi Rt~siilt:in~~~, <lz lii.5
110, iii.ii-nios 'i'i.i,isirciiti-r~~,>~ .
<II Dc.sv~lio;i'iiic:t.iiioi Y su Eliniin;ici¿~i 1949 t.1 I'riiiiculii d.- 1<,..1o di. 1.1
Convención Marco de las Naciones Unidas sobreel Cambio Climático (1998), el Libro Verde de la; Comuni-
dades Europeas sobre Reparación del Daño Ecológico (19931, entre otros.
59 Ver capítulos 24 y 41 de esta obra.
60 Señala Rey Caro que esta cita de la Convención h a sido criticada por la doctrina en tanto ni la República
Argentina ni Uruguay ratificaron las cuatro convenciones de Ginebra, además de que existen discrepancias
entre las versiones española y francesa dcl texto del mencionado artículo; Rey Caro, Ernesto, op. cit., nota 4.
nal a que se hace referencia en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de J~~
a fin de llegar a una solución equitativa.
Autores como Peirano Basso sostienen que la solución equitativa de esta cues
taba definida a partir de la elección del método61,que varía con las circunstancias co
de cada caso en particular, considerándose en las negociaciones el de la equidistanci
el más equitativo y justo en el caso del frente marítimo del Río de la Plata, final
receptado en el artículo 70 del Tratad06~.En sentido contrario, Rizzo Romano y Rey
señalan que Ia utilización de este método no favoreció los intereses argentinos sobre la
contigua ni sobre la plataforma continental, e indican que hubiera sido más co
aplicar en este caso el criterio de antecedentes histórico^^^, establecido en la últ
del artículo 12 de la Convención de Ginebra sobre el Mar Territorial y la Zona
mencionadae4.
Además de la delimitación, en la parte seguiida del Tratado se regula el régimen jurídico
del frente marítimo (artículos 70 a 801, estableciéndose el limite lateral marítimo y normas
atinentes a la navegación, pesca, contaminación, investigación y las actividades, misiones y
funciones de la CTMFM, como se desarrollará más adelante.
7.2. Utilización del Frente Marítimo del Río de la Plata

7.2.1.Pesca
Conforme se ha señalado, dadas las características y el comportamiento de los recursos
ictiológicos en la zona, la pesca h a recibido un tratamiento especifico, que difiere del criterio
de equidistancia aplicable respecto a los demás recursos, estableciendo un criterio pragmático
que contempla los intereses de ambas partes frente a las características de abundante riqueza
pesquera del áreas5.
En este sentido, las partes acordaron establecer una zona común de pesca para buques
matriculados en sus jurisdicciones, que va más allá de las doce millas marinas medidas desde
las correspondientes líneas de base costeras de cada una de las partes, determinada por dos
arcos de circunferencia de doscientas millas marinas de radio, cuyos centros a los efectos del
trazado están ubicados en la línea de base situada entre Punta del Este y Punta Rasa del Cabo
de San Antonio (art. 73 del TRPFM). Mientras que dentro de cada una de las franjas costeras
cada parte tiene un derecho exclusivo de pesca, en cambio, en la zona común los volúmenes de
captura por especie deben distribuirse en forma equitativa y proporcional a la riqueza ictícola
que aporta cada una de ellas (art. 74 del TRPFM).
La CTMFM establecerá sobre la base de criterios científicos y económicos los volúmenes
máximos de captura, especies y distribución que podrá disponer cada una de las partes, por sí o
61 "En lo que hace a la determinación del límite lateral de los mares territoriales de Estados adyacentes, en la
doctrina se han propuesto diversos sistemas: a) Prolongación de la frontera terrestre hasta el límite exterior
del mar territorial. C.,.] b) Trazado de una línea perpendicular a la costa en u n punto en que la frontera ter-
restre llega al mar. [...] c) El paralelo geográfico que pasa por el punto en que la frontera encuentra la costa
L..] d) Trazado de una línea perpendicular a la dirección general de la costa l...] y e) La línea media, trazada
según e1 principio de la equidistancia de una y otra costa desde el lugar donde termina la frontera"; Rey Caro,
Ernesto, op. cit., p. 322.
62 Peirano Basso, Jorge, op. cit., p. 39 y SS.
63 Ver Rey Caro, Ernesto, op. cit., p. 322; Rizzo Romano, Alfredo, "El estatutojuridico del río de la Plata",Reuista
La Ley, n? 249,27/12/1973; Greño Velasco, JosB, "Argentina-Uruguay: punto final a una larga controver~ia",
en Revista de Polttica Internacional, Madrid, marzo-abril 1974, p. 9.
64 "Cuando las costas de dos Estados se hallen situadas frente a frente o sean adyacentes, ninguno de dichos Es-
tados tendrá derecho, salvo mutuo acuerdo en contrario, a extender su mar tei~itorialmás a l l i de una línea
media determinada de forma tal que todos sus puntos sean equidistantes de los puntos más próximos de las
líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial de cada uno de esos Estados: No
obstante, la disposición de este párrafo no será aplicable cuando, por la existencia de derechos históricos 0 Por
otras circunstancias especiales, sea necesario delimitar el mar territorial de ambos Estados en otra forma".
65 Ibíd., p. 46. . .
mediante acuerdos con terceros Estados, que no podrá exceder la línea que fija el límite lateral
mantimoG"ajustándolo periódicamente (art. 82 del TRPFM).
Es de destacar que el Tratado deja establecido que las disposiciones relativas a pesca en
ningún caso se refieren a la captura de mamíferos acuáticos (art. 771, como, asimismo, que la
parte que en uso de tales atribuciones otorgue permisos a buques de terceras banderas ejer-
cerá las funciones de control y vigilancia a cada lado de la línea del límite lateral marítimo
establecida en el artículo 70.
Es importante mencionar que, en esta zona, las normas del Tratado deben estar en un
todo de acuerdo con los principios internacionales que regulan el derecho del mar. Siendo
Argentina y Uruguay, conforme se h a señalado antes, parte de la CONVEMAR, adhirieron al
Código de Conducta para la Pesca Responsable y los Planes de acción de la FAOG7
Figura 2. Zona común de pesca argentino-urnguaya
Fuente: http://ctmfm.org/wp-contentluploads/cartaEF!jpg.
66 En la Zona Común de Pesca con Uruguay, se cstahlecen los cupos máximos permitidos (CMP) para distintas
especies, vedas estacionales, tamaños mínimos de captura, tipos de aparejos a utilizar y prohibición de pesca
en deteiminados horarios, determinación del hy-catch mixinio para determinadas especies (merluza huhbsi,
corvina, anchoita, tiburones y chuchos, son especies particularmente controladas). Ver http://ctmfm.org.
67 Informacidn disponible en http://wwwfao.orp.
de doce millas marinas medidas desde las líneas de base y en la desemb
explotación de recursos, protección y preservación del medioambiente, '

y construcción y emplazamiento de instalaciones, y las referidas al ej
fensa frente a agresión exterior (art. 72 del TRPFM).
tiza la libertad de navegación y sobrev~elo6~.;

las únicas limitaciones son las q
convenciones internacionales vigentes en la materia" (art. 92, in fine).
7.2.3. Contaminación
ratificado prácticamente los mismos tratados internacionales en este ám
7.2.4. Explotación de yacimientos o depósitos
también se deberá cuidar de no causar un daño sensible a la otra parte,

vechamiento desmedido o irracional de los recursos existentes (art. 71 d
7.2.5. Znuestigación
aplica a los recursos hídricos compartidos o transfronterizos7', sin perjuicio del dere
clusivo de las partes para realizar investigaciones científicas en sus jurisdicciones ma
exclusivas. El artículo 79 del TRPFM determina que, en el área correspondiente al frente man-
timo, cada parte autorizará a la otra a realizar investigaciones de carácter científico en su res-
pectiva jurisdicción marítima con aviso previo e indicando las características de los estudios.
La parte autorizante tendrá derecho a participar en las investigaciones y a conocer SUS re-
sultados. Si bien el Tratado prevé la ~osibilidadde que el pedido de autorizacián sea denegado,
deja sentado que ello será de carácter excepcional y limitado, reduciendo al mínimo aquella
posibilidad.
68 Peirano Basso, Jorge, op. cit., p. 43 y SS.

69 Análisis Diagnóstico Transfronlorizo del Rio de la Plata y su Frente Marítimo íFREPLATA);p. 123, disponi-
blo en h t t p : l l w w w . f r e p l a t a . o r g / d o c u m e n t o s / A D T ~
70 Ver capítulo 24 de la presente obra.
71 Peiiano Basso, Jorge, op. cit., p. 47.
'7.3.Defensa del área focal del Río de la Plata

Siendo el Río de la Plata una entrada estratégica al interior del continente tanto para
la defensa de los dos Estados ribereños como para el resto de los Estados integrantes de la
Cuenca del Plata, conforme puede confirmarse con los acontecimientos históricos sucedidos, el
Tratado establece en su artículo 85 que "las cuestiones relativas a la defensa de toda el área
focal del Río de la Plata son de competencia exclusiva de las partes", posibilitando, a partir de
medidas transitorias y necesarias, que la parte que se encuentra bajo amenaza disponga del
área focal del río, fuera de las franjas costeras de jurisdicción exclusiva, y de una zona de doce
millas marinas extras adyacentes a su mar territorial, con el fin de repeler la agresión.
El área focal abarca una zona estratégicamente diseñada a efectos de la defensa7%, que
comprende, además del área focal del Río de la Plata, su frente marítimo adyacente.
Señala del Castillo que el interés prioritario y estratégico de los Estados costeros sobre
la zona adyacente de doscientas millas marinas establecida en el TRPFM ha quedado incorpo-
rado en el concepto de zona ecoi~óinicaexclusiva receptado por la CONVEMAR, que consagra ,
su uso pacífico (art. 88 de la CONVEMAR),en concordancia, asimismo, con el derecho de legí-
tima defensa, individual y colectivo, reconocido por la Carta de las Naciones Unidas (art. 51) y
el derecho internacional con~uetudinario~~.
8. Órganos
El Tratado creó dos órganos: la mencionada Comisión Administradora del Río de la Plata
(CARP) y la Comisión Técnica Mixta del Frente Marítimo del Río de la Plata (CTMFM), que,
además de sus misiones individuales, elaboran proyectos conjuntos e integrados con el Comité
Intergubernamental Coordinador de la Cuenca del Plata (CIC)74.
Entre otros, elaboraron la Declaración Conjunta de la CARP y la CTMFM de 1994. por la
cual acordaron coordinar acciones tendientes a emprender estudios sobre el medioambiente
y la calidad de vida del río y su frente marítimo en toda su extensión, teniendo en cuenta las
características de las zonas de s u competencia, y constituyeron el Consorcio CARP-CTMFM
responsable de la ejecución del Proyecto FREPLATA, a los fines de identificar, acordar e imple-
mentar soluciones conjuntas entre ambos países para los principales problemas ambientales
transfronterizos que afectan al Río de la Plata y s u frente marítimo.
Es importante destacar que en este proyecto, dada la naturaleza jurídica del régimen que
establece el TRPFM, existe una diversidad de jurisdicciones involucradas en temas ambien-
tales del frente marítimo, por lo que debieron intervenir, además de la CARP y la CTMFM,
autoridades y agencias gubernamentales pertenecientes a las diferentes jurisdicciones involu-
cradas (a nivel nacional, provincial, municipal y departamental) con competencia en el diseño
y aplicación de políticas ambientales locales.
8.1. Comisión Administradora del Río de La Plata

La CARP es un organismo binaciona170 con personería jurídica internacional -"verdadero
sujeto de derechos y deberes tanto respecto de los ribereños como frente a terceros Estados"76-;
está prevista en el artículo 60 delTratado y en el artículo 2 del Estatuto. El 15 de julio de 1974
los Estados parte aprobaron el Estatuto de la CARP, que entró finalmente en funciones el 29
de marzo de 1977.
72 Fraga, Jorge A,, La Argentina y el Atlántico Sur. Conflictosg Objetiuos, Centro Naval, Instituto de Publicacio-
nes Navales, Buenos Aires, 1983, p. 57 (citado en del Castillo, Lilian, op. cit., p. 223).
73 del Castillo, Lilian, op. cit., pp. 223-224.
74 Información disponible en http:/lwww.cicplata.org.
75 Información disponible en http://www.comisionriodelaplata.org.
76 Peirano Basso, Jorge, op. cit., p. 36.
Se encuentra integrada por las delegaciones de la RepúMica Argentina y de la
Oriental del Uruguay, compuesta por cinco delegados (art. 59 del TRPFM), con un
una.
Su funcionamiento es de carácter permanente, para lo cual se vale de una Sec
opera juntamente con órganos técnicos o subcomisiones, a los fines de coordinar el
dictar normas reguladoras de la actividad pesquera, de la navegación, de las obras
de la contaminación, del practicaje y del alijo, entre otras, e intervenir en el pr
conciliatorio de solución de controversias.
E1 Tratado asigna a esta Comisión funciones cuasilegislativas, ejecutivas y jurisdic
les, contando con la asistencia de las subcomisiones de Asuntos Jurídicos, Canales
ción del Río de la Plata, Especial Demarcadora de Límites, de Estudios y Proyectos,
Administrativa, de Medio Ambiente, de Navegación, de Obras, de Parque Héroes C
Relaciones Internacionales, de Riqueza Ictícola y de Presupuesto.
Así se ha afirmado que "el artículo 87 constituye una norma clave que garantiza la vigen-
cia y aplicación del Tratado en el futuro. Sin ella, en definitiva, las soluciones encontradas por
las partes negociadoras en los múltiples problemas que tuvieron que resolver, hubieran sido
simplemente una lista de buenas inten~iones"~~.
8.2. Comisión Técnica Mixta del Frente Marítimo

La CTMFM, integrada por representantes de ambos Estados en igual número, se cons-
tituyó con el objeto de realizar estudios y adoptar y coordinar planes y medidas relativas a la
conservación, preservación y racional explotación de los recursos vivos y a la protección del
medio marino en la zona de interés común (ZCPAU) (artículo 78 del TRPFM)78.Tiene perso-
nería jurídica internacional para el cumplimiento de su cometido (art. 81) y posee su sede en
Montevideo, aunque el Tratado prevé que la Comisión podrá reunirse en cualquiera de los
territorios de las partes (art. 83).
Entre sus funciones se encuentran las de fijar volúmenes de captura por especie y dis-
tribuirlos entre las partes; promover estudios científicos dentro de la zona común; formular
recomendaciones y proyectos; establecer normas sobre explotación y prevención de la contami-
nación; estructurar planes de preservación y conservación de los recursos vivos en la zona de
interés común; presentar proyectos de armonización de las legislaciones internas de las partes;
transmitir comunicaciones,consultas e informaciones entre las partes (art. 82 del TRPFM).
9. Solución de controversias
Respecto a los métodos de solución de controversias relativas a la interpretación o aplica-
ción del Tratado, se establece un procedimiento conciliatorio ante la Comisión Administradora
(art. 68 del TRPFM), un procedimiento de negociación directa y, al igual que el Estatuto del
río Uruguay, la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia en virtud de la
materia.
En caso de controversias entre las partes, deberá intervenir la Comisión Administradora
a pedido de cualquiera de ellas (art. 68 del TRPFM), teniendo un plazo de ciento veinte días
para lograr un acuerdo. Si transcurrido este período no fuese posible hallar una solución para
las partes, se deberán entablar las negociaciones directas previstas en el artículo 69, las que, si
dentro de un período de ciento ochenta días no logran superar el conflicto en cuestión, deberán
acudir a la Corte Internacional de Justicia (art. 87 del TRPFM).
77 lbíd., p. 57.
78 Conforme se informa en http://etmfm.org.
/
. . .... ..
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C ~ Í T U E26
O
1. Inlrodueeión
El río Uruguay es un río internacional, que junto con otros ríos y afluentes,
de la Cuenca del Plata. Es un río, en parte, de curso sucesivo (porque atraviesa el te
brasileño) y, en parte, contiguo o fronterizo, ya que sirve como frontera argentino-brasil
argentino-uruguaya1.
Nace en territorio brasileño (Sierra Geral, donde confluyen los ríos Canoas y Pelotas
atraviesa hasta que, al descender, recibe las aguas del Pepirí-Guazú, donde sirve como fro
entre Argentina y Brasil. Luego, más abajo, recibe las aguas del río Cuareim (donde se Sor
triple frontera2)y, a partir de allí, sirve como frontera entre Argentina y Uruguay. El n o dese
boca donde confluye con los afluentes del río Paraná, formando el estuario del Río
2. Régimen jiarídieo en la frontera argentino-brasilc?ña

En aplicación del laudo dictado por el presidente de los Estados Unidos, en el a
sobre la cuestión de Misiones3,el 6 de octubre de 1898, Argentina y Brasil suscribiero
Tratado -Tratado para Establecer la Línea Divisoria-, a fin de completar la delimitació
finitiva de sus fronteras comunes. En lo que respecta al río Uruguay, se establece lo sig
Artículo 3"
El artículo 1"del Tratado de 6 de octubre de 1898, queda substituido por el siguiente:
La línea divisoria entre l a República Argentina y el Brasil en el río Uruguay, comien-
za en la línea normal entre las dos márgenes, que pasa un poco a bajamar de la punta
sudoeste de la isla brasileña de Quarahim; sigue, subiendo el río a distancia media
de la margen derecha o argentina y de las márgenes occidental y septentrional de la
isla brasileña, pasando por frente a la boca del río Miriñay en l a Argentina y a la boca
del río Quarahim, que separa el Brasil de la República Oriental; subiendo el mismo
río Uruguay, va a encontrar la línea que une los dos hitos inaugurados el 4 de abril
de 1901, uno brasileño en la boca del Quarahim, otro argentino en la margen derecha
del Uruguay.
1 Se ha esgrimido la falta de consenso resnecto de si ei río Uruanav es limítrofe entre Brasil y Uruguay; cfr. Ar-
Para Uruguay, el punto tripartito se encuentra iñdefinidoy los auta;es sugieren que una posible solución al
problema debe hallarse niediante negociaciún de las tres Estados. CEr. Arhuet Vignali, Heber, op. cit., pp. 154-
156 y gráfico en p. 178. Ver también, Armas Pfirter, Frida; Barberis, Julio A,; BPraud, Alan y Freyre, Nelly,
Los limites de la Repúblico Argentina, Abaco, Buenos Aires, 2000, pp.58-59.
3 Laudo Cleveland, del 05/02/1895.
l
De ahí sigue por el "thalweg" del Uruguay hasta la confluencia del Pepirí-Guazú,
como quedó estipulado en el artículo 1" del Tratado de 6 de octubre de 1898, y confor-
me a la demarcación hecha de 1900 a 1904, como consta del acta firmada en Río de
Janeiro en 4 de octubre de 1910.
Es decir que, en dicho sector, el río Uruguay se delimita por una línea única, coincidente
con el thalweg (canal principal de navegación), que divide entre ambos países las aguas del
río, el lecho y subsuelo y el espacio aéreo adyacente, en ausencia de disposición que señale algo
distinto4.
El 27 de diciembre de 1927, Argentina y Brasil suscribieron una Convención Complemen-
taria de Límites, a fin de precisar el límite en la boca del río Cuareim, por la que se sustituyó
el artículo 1del Tratado de 1898 por el siguiente:
La línea divisoria entre el Brasil y la República Argentina, en el río Uruguay, co-

mienza en la línea normal entre las dos márgenes del mismo río y que pasa un poco
a reflujo de la punta Sudoeste de la isla brasileña del Cuareim, también llamada
la isla brasileña, sigue subiendo el río, por el medio del canal navegable del mismo,
entre la margen derecha o argentina y las márgenes occidental y septentrional de
la isla del Cuareim o Brasileña, pasando frente a la boca del río Miriñay, en la Ar-
gentina, y a la boca del río Cuareim que separa el Brasil de la República Oriental
del Uruguay, y, prosiguiendo del mismo modo por el río Uruguay va a encontrar la
línea que une los dos hitos inaugurados el 4 de abril de 1901, uno brasileño, en la
barra del Cuareim, otro argentino, en la margen derecha del Uruguay De ahí sigue
por el Thalweg del Uruguay, hasta la confluencia del Pepiry-Guassú, como quedó
estipulado en el artículo 1' del Tratado del 6 de octubre de 1898y conforme a la de-
marcación hecha de 1900 a 1904 como consta por el acta firmada en Río de Janeiro
el 4 de octubre de 19106.
Ello motivó la presentación de notas diplomáticas a ambos Estados de parte de Uruguay,

por lo que respecta a la isla Brasilera, reclamada por Uruguay6, como veremos infra.
3. Régimen jurídico en la frontera argentino-uruguaya

El río Uruguay, en el tramo fronterizo argentino-uruguayo, se encuentra principal-
mente regulado por dos tratados internacionales: el Tratado de Límites de 19617,que de-
limita el río entre la República Argentina y la República Oriental del Uruguay, además de
resolver las cuestiones de soberanía respecto de algunas islas, y establece algunas reglas
vinculadas a la navegación, y el Estatuto de 19758,que regula específicamente la utilización
del río y establece los mecanismos comunes que son necesarios para s u aprovechamiento
óptimo y racionals.
7 Suscripto el 0710411961y en vigor desde el 19/02/1966.(en adelante, el Tratado de Límites).Respecto de los

antecedentesprevios a la celebración de este tratado, ver Arbuet Vignali, Heber, op. cit., pp. 138-141.
8 Este tratado fue firmado el 26/02/1975y entró en vigor el 18/09/1976.
9 De acuerdo con el artículo l. el Estatuto se acordó en cum~limiento
de lo disnuesto en e1Tratado de Límites en
tratados y demás compromisos internacionales vigentes para cualquiera de las Partes".

soberanía uruguaya discutida por el Brasil- y el espejo de aguas que la rodea,
hasta la desembocadura del Río Cuareim", lo que la Argentina no podía pactar
promisos previos con Brasil", por tal motivo, el Gobierno uruguayo decidió for
serva al aprobarse el tratado, para salvaguardar sus derechosI2.
propio tiempo otorgue la mhxima satisfacción posible a las aspiraciones e intereses de los dos
Estados Contratantes"I3. Así, el Tratado de Límites utiliza el método de la línea media en un
tramo del río, y el del canal principal de navegación (también conocido como método del tha-
lweg) en otros tramos, con algunas otras particularidades.
Para explicarlo mejor, y al solo efecto de la delimitación, podemos dividir el río en cuatro
tramos.
En elprimer tramo, que va desde la punta sudoeste de la isla Brasilera hasta Ayuí, el río
se delimita por la línea media (art. 1.A),aunque con algunas inflexiones para que algunas islas
e islotes que se describen en el Tratado queden para Argentina o para Uruguay1*.
En el segundo tramo, que va desde Ayuí hasta el punto de bifurcación del río en los cana-
les de la Filomena y del Medio, "el límite seguirá la línea que corre coincidentemente con el eje
del Canal Principal de Navegación" (art. 1.B.i).
En el tercer tramo, que va desde el punto de bifurcación del río en los canales de la Filo-
mena y del Medio hasta el punto en que confluyen dichos canales, el límite se bifurca en dos
líneas (art. 1.B.ii):
a ) Una línea correrá coincidentemente con el eje del canal d e la Filomena (Canal
Principal de Navegación) y s e r á el límite a l solo efecto d e la división d e l a s aguas;
quedando bajo la jurisdicción argentina l a s aguas situadas al occidente d e esta línea,
y bajo l a jurisdicción uruguaya l a s aguas situadas a l oriente d e esta línea;
10 El articulo 1 del Tratado de Limites (1961) establece que el limite se fija "desde una línea aproximadamente
normal a las dos márgenes del río que pase por las proximidades de la punta sudoeste de la isla Brasilera
hasta el paralelo de Punta Gorda i...]".
11 Arbuet Vignali, Heber, op. cit., pp. 154-155. Mucho se discutió acerca de si la isla Brasilera se encuentra em-
plazada en el rio Uruguay o en el río Cuareim -en cuyo caso seria de soberania brasileña-. Como ya vimos,
de acuerdo con la Convención Complementaria de Limites entre Brasil y la Argentina del 27 de diciembre de
1927, se refiere a "la Isla Brasilera del Cuareim, también llamada Isla Brasilera" y menciona que el límite
sube el rio "por el canal navegable de éste, entre la margen derecha, o argentina, y las márgenes occidental y
septentrional de la isla del Cuareim o Brasilera, pasando frente a la boca del Cuareim, que separa al Brasil
de la República Oriental del Uruguay [...]" (art. 3). En la actualidad, la isla se encuentra prácticamente des-
habitada, es administrada por Brasil y reivindicada por Uruguay, que la considera un territorio en disputa.
12 Arbuet Vignali, Heber, op. cit., p. 144.
13 Ver preámbulo del Tratado de Limites.
14 El articulo 1.A del Tratado de Límites establece: "Esta linea hará las inflexiones necesarias para dejar bajo
jurisdicción argentina las siguientes islas e islotes: islote Correntino, isla Correntina, isla Itacumbú, islotes
Itacumbú (dos), islas Timboy (dos) e islote del Infiernillo, y bajo jurisdicción uruguaya las siguientes islas e
islotes: isla del Padre, isla Zapallo, isla Rica, isla Carbonera, isla Misionera, isla Guaviyú, isla Sin Nombre
(del Tigre, proximidades del Arroyo Tigre), isla del Paredón, isla de las Vacas, isla Gaspar, isla Yacuy, isla
Belén, isla del Ceibal, isla Herrera, isla Verdún e islote adyacente, isla de Francia, isla Redonda e islotes
adyacentes, islotes del Naufragio (ocho),isla Salto Grande, isla de los Lobos (dos), isla del Medio (una isla Y
cuatro iclotcs) e isla de Abajo (una isla y dos islotes). Las infiexiones sasuprimirán cuando por efecto de las
obras de la presa de Salto Grande queden sumergidas las islas e islotes qtiemotivaron esas inflexiones".
i
525
b) Otra línea correrá por el Canal del Medio y será el límite al solo efecto de la división
de las islas, quedando bajo la jurisdicción argentina las islas situadas al occidente de
esta línea, y bajo la jurisdicción uruguaya, y con libre y permanente acceso a las mis-
mas, las islas situadas al oriente de esta línea.
Si bien esta disposición menciona solo dos canales (el de la Filomena y el del Medio), en
realidad, en este tramo el río se bifurca en cuatro canales, debiendo sumarse a los ya mencio-
nados el canal de San Lorenzo y el canal de la Boca Chica, ambos del lado argentino.
Como puede verse en l a siguiente figura, aquí se presenta un interesante supuesto de
enclaves, puesto que hay islas uruguayas en aguas argentinasL5.Por ello es que, respecto
de las islas uruguayas que se encuentren en esta zona, el Tratado de Límites dispone que am-
bos Estados establecerán de común acuerdo "el uso doméstico,industrial y de irrigación de las
aguas, y un régimen de policía represiva que garantice, por la mutua cooperación argentino-
uruguaya, la efectividad de la justicia" (art. 8).
Figura 1. Tercer tramo del río Uruguay
Canal del Medio
Qn
San
Limite para
las islas
Limite para
las aguas
15 Armas Pfirter, Frida y otms, op. cit., p. 147,

En el cuarto tramo, que va desde que confluyen los caiiales de la Filomena
hasta la desembocadura del río (paralelo de Punta Gorda), se establece "una única
trofe a todos los efectos" que coincide con el eje del canal principal de navegación
A continuación, el Tratado de Límites explícita qué islas e islotes quedan baj
ción de cada Estado (art. 1.B, in finej.
De la lectura del artículo 1 del Tratado no surge claramente cómo se delimita
suhsuelo del n o en cada uno de los tramos, ni tampoco hay referencia alguna al esp
sobre el río. Los tramos primero, segundo y cuarto del n o no planteanan problema, da
se adopta una sola línea de delimitación, que puede ser aplicada tanto respecto de las
como del lecho, subsuelo y espacio aéreo -incluso en el último tramo el Tratado especifi
se trata de una única línea "a todos los efectos"-. El mayor problema se plantea con el
tramo, ya que se establece un criterio "al solo efecto de la división de las aguas" y otro c
bajo jurisdicción uruguaya siguiera el mismo criterio, al igual que el espacio aéreo, pero ¿q
ocurre respecto del espejo de aguas? Varios juristas uruguayos sostienen lo siguiente:
La interpretación lógica debe de hacerse a la luz del Preámbulo del tratado, determi-
nando que lo no previsto sigue el régimen de lo previsto, por lo cual, del Canal de la
Filomena hacia el oriente el lecho, subsuelo y espacio aéreo son de soberanía urugua-
ya, siendo en cambio de soberanía argentina los que están situados desde el Canal del
Medio hacia occidente. Entre ambos canales,el subsuelo, y el espacio aéreo están bajo
soberanía uruguaya cuando pertenecen a las islas y el lecho, subsuelo y espacio aéreo
snprayacentes a las vías de agua corresponden a la soberanía argentina.16
A l no hacer el Tratado referencia expresa al lecho, subsuelo y espacio aéreo de las aguas,
el criterio más lógico es que sigan el mismo régimen que las aguas, dado que no hay disposición
en contrario. Ello se confirma de alguna manera con el régimen establecido para la exploración
y explotación de los recursos del lecho y subsuelo en el capítulo vlrr del Estatuto de 1975, al que ,
nos referiremos más adelante.
El artículo 3 del Tratado de Límites afirma que "El límite convenido tendrá carácter
permanente e inalterable y no será afectado por los cambios naturales o artificiales que en el
futuro pudieran sufrir los elementos determinantes de dicho límite, excepto los casos previstos
en el artículo l o ,inciso al".
El Tratado dispone que ambos Estados reconozcan los derechos reales que hayan adqui-
rido argentinos o uruguayos respecto de las islas o islotes que quedaron dentro de su jurisdic-
ción (art. 9).
En virtud de lo dispuesto en el Tratado de Límites, ambos Estados suscribieron, el 16 de
octubre de 1968, en Buenos Aires, el Protocolo sobre demarcación y caracterización de la línea
de frontera argentino-uruguaya en el río Uruguay.
3.2. Utilización del río Uruguay

3.2.1. Navegación y actividades afines
El Tratado de Límites, además de delimitar el n o entre Argentina y Uruguay, dispone "la
más amplia libertad de navegación" en toda su extensión para buques de bandera argentina Y
uruguaya (art. 5). Respecto de buques de terceras banderas, se reafirma también la libertad de
navegación, pero "tal como se encuentra establecida por sus respectivas legislaciones internas
y por tratados internacionales vigentes".
Respecto del mantenimiento del canal principal de navegación, ambas partes se obligan
"a conservar y mejorar el canal principal de navegación y su balizamiento en las zonas de su
16 Arbuet Vignali, Heber, op. cit., p. 152. Ver, asimismo, nota al pie 40, en la que se menciona tambiSn otra
interpretación,del jurista uruguayo Edison González Lapeyre, según fa cual el Tratado no había resuelto el
problema, dejando un vacío que debía solucionarse en el futuro entre las partes.
respectiva jurisdicción fluvial con el fin de ot-orgar a la navegación las mayores facilidades y
seguridad posibles" (art. 6).
El Tratado de Límites prevé en el artículo 7 que las partes en un futuro acuerden el
estatuto del uso del río, con disposiciones sobre seguridad de la navegación, pilotaje, dragado
y balizamiento, relevamientos hidrográficos, conservación de los recursos vivos y normas de
prevención de la contaminación de las aguas. El Estatuto del Río Uruguay, por su parte, de-
lega la regulación de estas cuestiones a la Comisión Administradora del Río Uruguay (CARU),
como veremos más adelante. El artículo 5 del Estatuto dispone que la CARU "adjudicará a las
Partes, previo planeamiento en común, la realización del dragado, el balizamiento y las obras
de conservación de los tramos del Canal Principal que fije periódicamente, en función del uso
del mismo y de la disponibilidad de medios técnicos".
En lo que respecta a practicaje, regulado por el capítulo III del Estatuto, se establece -de
manera similar a lo dispuesto en el Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo- que
"Todo buque que zarpe de puerto argentino o uruguayo tomará práctico, cuando deba hacerlo,
de la nacionalidad del puerto de zarpada" y "El buque que provenga del puerto de un tercer
Estado tomará práctico, cuando deba hacerlo, de la nacionalidad del puerto de destino" (art.
15). En los demás casos, el práctico puede ser, indistintamente, argentino o uruguayo.
El capítulo N del Estatuto contiene disposiciones sobre facilidades portuarias, alijos y
complementos de carga (arts. 17 a 18).
3.2.2. Búsqueda, rescate y salvamento
En cuando a las actividades de salvaguardia de la vida humana (arts. 19 al 231, en parti-
cular en el capítulo v del Estatuto se dispone que, "Cada Parte tendrá a su cargo la dirección
de las operaciones de búsqueda y rescate dentro de su jurisdicción"(art. 191, pudiendo solicitar
a la otra parte su cooperación cuando la magnitud de la operación lo requiera (art. 21). La
autoridad que inicie una operación de búsqueda y rescate debe comunicarlo a la autoridad
competente de la otra parte (art. 20) y, cuando no pudiere continuar con dicha operación, debe
solicitar a la otra parte que asuma la dirección y su ejecución (art. 22). Asimismo se dispone
que "Las unidades de superficie o aéreas de ambas Partes que se hallen efectuando operacio-
nes de búsqueda y rescate podrán entrar o salir de cualquiera de los respectivos territorios, sin
cumplir las formalidades exigidas normalmente'' (art. 23). 1
i
Respecto de las operaciones de salvamento, que se regulan en el capítulo vi del Estatuto
(arts. 24 al 26), se establece que, como regla general, "El salvamento de buques será realizado
por las autoridades o las empresas de la Parte en cuya jurisdicción haya ocurrido el siniestro"
(art. 241, salvo que ellas desistan de efectuarlo, en cuyo caso podrán ocuparse las autoridades
o empresas de la otra parte (art. 26). Si el salvamento se produce en el canal principal, deben
tenerse en cuenta los criterios establecidos en el artículo 48 del Estatuto (art. 25).
3.2.3. Aprovechamiento de Las aguas
El Estatuto del Río Uruguay regula en el capítulo el aprovechamiento de las aguas.
Allí se hace referencia al "derecho de cada Parte de aprovechar las aguas del Río, dentro de su
jurisdicción, para fines domésticos, sanitarios, industriales y agrícolas" (art. 271, aclarándose
que ,"cuando el aprovechamiento sea de entidad suficiente para afectar el régimen del Río o la
calidad de sus aguas", debe aplicarse el procedimiento establecido en los artículos 7 a 12 del
Estatuto. Esto último se extiende -en virtud del artículo 29- a todas las obras, "sean naciona-
les o binacionales, que cualquiera de las Partes proyecte realizar, dentro de su jurisdicción, en
el Río Uruguay fuera del tramo definido como Río y en las respectivas áreas de influencia de
ambos tramos" (art. 13).
Por su parte, el artículo 28 del Estatuto establece que "Las Partes suministrarán a la
Comisión, semestralmente, una relación detallada de los aprovechamientos que emprendan o
autoricen en las zonas del Río sometidas a sus respectivas jurisdicciones, a los efectos de que
ésta controle si las mismas, en su conjunto, producen perjuicio sensible".
Estos artículos fueron invocados en el caso de las Plantas de celulosa en el Rio Uruguay,
ante la CIJ, al que se hará referencia más abajo.
3.2.4. Exploración y explotación de los recursos del lecho3 subsuelo del río
El capítulo VIII del Estatuto del Río Uruguay se ocupa de los recursos del le
subsuelo (arts. 30 al 34). El artículo-30 dispone que "Cada parte podrá explorar
recursos del lecho y del subsuelo del Río en la zona del mismo sometida a su ju
causar perjuicio sensible a la otra Parte". Sin embargo, las instalaciones necesar'
a cabo esta actividad "no podrán interferir la navegación en el Canal Principal"
Los yacimientos o depósitos que se extiendan a uno y otro lado del límite estab
el Tratado de Límites deben ser explotados "de forma tal que la distribución de 1
del recurso que se extraiga de dicho yacimiento o depósito sea proporcional al
mismo que se encuentre respectivamente a cada lado de dicho límite" (art. 32). Es
des deben realizarse "de acuerdo con las exigencias de un aprovechamiento inte
del recurso" y no se debe causar "perjuicio sensible" a la otra parte.
Cuando la ex~lotaciónse refiera a extracción de arena, canto rodado o -piedra, el artícul
33 estipula:
En las concesiones para extraer arena, canto rodado o piedra del lecho o del subsuelo
del Río, la Parte otorgante deber&establecer, entre otras, las condiciones siguientes:
a) Quelos residuos provenientes del lavado y clasificación de los materiales extraídos
sólo sean descargados en los lugares que la Comisión indique como vaciaderos.
b) Que no puedan efectuarseextracciones a distancias menores que las que indique la
Coinisión con relación a los canales de navegación y a otros sectores del Río.
El artículo 34 dispone: "Serán aplicables, en lo pertinente, las normas establecidas en los

artículos 7 a 12 cuando la exploración y explotación de los recursos del lecho y del subsuelo
tengan entidad suficiente para afectar el régimen del río o la calidad de sus aguas".
3.2.5. Conservación y explotación de los recursos naturales
El capítulo ix del Estatuto regula la conservación,utilización y explotación de otros recur-
sos naturales (arts. 35 al 391, entre ellos la pesca.
El artículo 35 prescribe: "Las Partes se obligan a adoptar las medidas necesarias a fin
de que el manejo del suelo y de los bosques, la utilización de las aguas subterráneas y la de
los afluentes del Río, no causen una alteración que perjudique sensiblemente el régimen del
mismo o la calidad de sus aguas". Las partes deben coordinar a través de la CARU la adopción
de "medidas adecuadas a fin de evitar la alteración del equilibrio ecológico y controlar plagas
y otros factores nocivos en el Río y sus áreas de influencia" (art. 36).
El río Uruguay es frecuentemente utilizado para la pesca comercial (sobre todo artesanal
y, en menor medida, industrial) y la pesca deportiva. Entre las especies icticas que se pueden
encontrar están las siguientes: pejerrey, dorado, surubí, tararira, boga, patí, bagre amarillo y
siibalo.
Al respecto, el Estatuto dispone que "Las Partes acordarán las normas que regularán las
actividades de pesca en el Río en relación con la conservación y preservación de los recursos
vivos" (art. 37), pudiendo acordar, cuando sea necesario, volúmenes máximos de captura por
especies, los cuales deben ser distribuidos por igual entre ambos Estados (art. 38). Para ello,
Argentina y Uruguay deben intercambiarse información en forma regular sobre esfuerzo de
pesca y captura por especie a través de la CARU (art. 39).
3.2.6. Contaminación
El capítulo x del Estatuto se ocupa de la contaminación (arts. 40 al 431, la cual es definida,
a los efectos de la aplicación de este tratado, como "la introducción directa o indirecta, por el
hombre, en el medio acuático, de sustancias o energía de las que resulten efectos nocivos" (art.
40). Esta norma es complementada por el Digesto de la CARU, que define los "efectos nocivos"
como "toda alteración de la calidad de las aguas que impida o dificulte cualquier uso legítimo
de las mismas, que produzca efectos deletéreos o riesgos a los recursos vivos, riesgo a la salud
humana, amenaza a las actividades acuáticas incluyendo la pekcil o reducción de las actlvl-
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONALP ~ ~ L I C O
dades recreativa^"'^. Sin embargo, de acuerdo con la interpretación de la CIJ, el Digesto de la

CARU no establece estándares exhaustivos respecto a la calidad de las aguas, sino solamente
límites generales sobre ciertas descargas o eiluentes (por ejemplo, en lo que respecta a hidro-
carburos o aceites y grasas emanados de plantas industriales), puesto que corresponde a cada
parte adoptar las medidas necesarias dentro de cada jurisdicción para asegurar la calidad de
las agua^'^.
En efecto, de acuerdo con el artículo 41, Argentina y Uruguay se obligan a lo siguiente:
a) Proteger y preservar el medio acuático y, en particular, prevenir su contaminación,

dictando las normas y adoptando las medidas apropiadas, de conformidad con los
convenios internacionales aplicables y con adecuación, en lo pertinente, a las pautas
y recomendaciones de los organismos técnicos internacionales.
b) No disminuir en sus respectivos ordenamientos jurídicos:
1) Las exigencias técnicas en vigor para prevenir la contaminación de las aguas, y
2) La severidad de las sanciones establecidas para los casos de infracción.
C) Informarse recíprocamente sobre toda norma que prevean dictar con relación a la
contaminaciún de las aguas, con vistas a establecer normas equivalentes en sus res-
pectivos ordenamientos jurídicos.
El artículo 42 aclara que "Cada Parte será responsable, frente a la otra, por los daños
inferidos como consecuencia de la contaminación causada por sus propias actividades o por las
que en su territorio realicen personas físicas o jurídicas".
El artículo 43 deja a salvo que "La jurisdicción de cada Parte respecto de toda infracción
cometida en materia de contaminación, se ejercerá sin perjuicio de los derechos de la otra
Parte a resarcirse de los daños que haya sufrido, a su vez, como consecuencia de la misma in-
fracción. A esos efectos, las Partes se prestarán mutua cooperación".
En el caso de las Plantas de celulosa en el Rio Uruguay se invocaron los artículos 40 a
43 del Estatuto y las partes discutieron acerca de su aplicación a esa disputa. Respecto de la
obligación de preservar el medio acuático y, en particular, de prevenir la containinación -men-
cionada en el artículo 41(a)- la Corte afirmó que se trata de una obligación de actuar con
la diligencia debida respecto de todas las actividades que tienen lugar bajo la jurisdicción y
control de cada parte y que implica "no solo la adopción de las normas y medidas apropiadas,
sino también un cierto nivel de vigilancia en su puesta en ejecución y en el ejercicio del control
administrativo aplicable a los operadores públicos y privados, para salvaguardar los derechos
de la otra parte"lS.En opinión de la Corte, para el cumplimiento apropiado de las obligaciones
que emanan del artículo 41(a) y (b), antes de la puesta en funcionamiento de un proyecto se
requiere llevar a cabo un estudio de impacto ambiental -aunque el Estatuto no especifica
acerca de su contenido- y, una vez que las operaciones hayan comenzado, se deben realizar
monitoreos continuos de sus efectos en el medio ambientezo.En ese caso particular, estaba en
discusión si Uruguay había ejercido la diligencia debida en la realización del estudio de im-
pacto ambiental, cuestión sobre la que volveremos mas adelante.
En cuanto a los artículos 42 y 43 del Estatuto, que eran invocados por Uruguay para
afirmar que, en el supuesto de que se comprobara contaminación, solamente correspondía
la fijación de una compensación y no la restitución como modo de reparación, la República
Argentina sostenía, contrariamente a Uruguay, que eran inaplicables a la controversia, por
cuanto establecían un régimen de responsabilidad en ausencia de actos ilícitos, mientras que,
en dicho caso, la Argentina reclamaba por la violación de obligaciones internacionalesz1. La
Corte consideró innecesario referirse a esta cuestión, si bien aclaró que no podía inferirse que
el propósito o efecto de estos artículos descartara la aplicación de otras formas de reparación
-
17 Artículo 1(3)del Digesto (E 3) de la CARU, citado en Plantas de celulosa en e2 Rio Uruguay (Argentinac. Uru-
guay), CIJ, Fallo (fondo), 20/0412010, parág. 198.
18 Plantas de celulosa en o1 Rio Uruguay. doc. cit.. Daráes. 199. 202.
19 Ibíd.,parág. 197 (traducciónlibre)
20 Ibíd., parágs. 204-205.
distintas de la compensación por violación de obligaciones pFocesales bajo el Es
Uruguayzz.
3.2.7. Construcción de obras en el río Uruguay
El Estatuto del Río Uruguay, en su capítulo 11, estipuIa que la parte
lización de obras de entidad suficiente para afectar la navegación, el
lidad de sus aguas debe comunicarlo a la CARU (art. 71, órgano que
máximo de treinta días
la CARU no se expide o
parte interesada debe notificar el proyecto a la otra parte a través de la CARU y
los aspectos técnicos de la obra y su operación, a fin de permitir a la otra parte hac
luación adecuada. La parte notificada tiene un plazo de ciento ochenta días des
la información completa -plazo que puede prorrogarse- para expedirse sobre el
8). Si la parte notificada no opone objeciones o no contesta dentro de ciento oc
otra parte puede realiza
recho a inspeccionar las
producir un perjuicio sensible a la navegación, al régimen del río o a la calidad de sus a
debe comunicárselo a la otra parte dentro de ciento ochenta días a través de la CARU
cando las razones técnicas y las modificaciones que sugiere (art. 11).Si no hay acuer
de los ciento ochenta días de esta comunicación, se aplica el capítulo xv del Estatuto,
estipula que una controversia sobre la interpretación o aplicación del Tratado de Lí
1961 o del Estatuto de 1975 que no pudiere solucionarse por negociaciones directas po
sometida a la CIJ a pedido de cualquiera de las partes (art. 60).
Este mecanismo se ilustra en la figura de la página siguiente.
Según advirtió la República Argentina ante la Corte Internacional de Justicia, el me
nismo anteriormente descripto ha sido puesto en marcha en varias oportunidades. Por eje
plo, en 1981 para el "proyecto Garabí", cuando la Argentina planeaba realizar una obra hid
eléctrica con Brasil en el tramo del río que comparte con dicho Estado, oportunida
la CARU decidió que el proyecto podía causar un perjuicio sensiblez3.
3.2.8. Investigación
El Estatuto del Río Uruguay también regula la realización de estudios e investig
de carácter científico. Al respecto, se estipula la obligación de autorizar a la otra parte
vio aviso a través de la CARU, "a efectuar estudios e investigaciones de carácter científico
su respectiva jurisdicción", siempre que se indiquen las características de tales estudios a
como las áreas y plazos en que se efectuarán (art. 44). La parte que autoriza "tiene dere
participar en todas las fases de esos estudios e investigaciones y a conocer y disponer d
resultados". Dicha autorización "sólo podrá ser denegada en circunstancias excepcionales
períodos limitados".
Asimismo se prevé la promoción de "la realización de estudios conjuntos de carácter cie
tífico de interés común" (art. 45).
3.2.9. Jurisdicción
Por su parte parte, en el capítulo XII -denominado "Competencias'-, el Estatuto de
Uruguay se refiere a los supuestos en que Argentina y Uruguay pueden ejercer su p
policía, tanto dentro como fuera de su jurisdicción.

23 Plantas de crlnlosa en el Rlo Uruguay (Argentina c. Uruguay), CIJ, Memorial de Demanda do la República
Argentina, 15/01/2007, libro 1, parágs. 3.66 a 3.70 y Réplica de la República Argentina, 29/01/2008, par@.
.
2.23 a 2.24 (disponibles en http:llwww ic,j-cij.org).
i
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBUCO
Figura 2. Procedimiento para la construcción de obras en el río Uruguay
Procedimiento de notíScaci6n y
consulta previa
-
Capitulo II Navegacidn y obr
(Art. 7)
La parte que proyecte la realización de obras de entidad suficiente para afectar
-la navegación
- el régimen del río o
- la calidad de sus aguas
las áreas de influencia
I
Se aplica iarnbikn en caso do
aprovechamiento de las aguas
del tio de ontidad suficiente
para afectar el r$eime>idel río e comunicar o a a
l o la calidad de sus aguas (a*.
171
1 La CARU debe determinar (máximo 30 dias) si el proyecto puede

producir un perjuicio sensible a la otra parte 1
el proyecto puede produ-
La parte interesada debe notificar el proyecto a la otra parte a través de la CARU

y comunicar los aspectos técnicos de la obra y su operacióu (paxa que permita a
la otra parte hacer una evaluación)
4
Art. 8. La parte notificada tiene un plazo de 180 dias para expedirse sobre el proyecto
(puede ser prorrogado por la CARU). Si la documentación recibida es incompleia tiene
30 días para hacbrselo saber a través de la CARU a la parte que proyecta la obra.
El plazo de 180 dias corre desde que se recibe
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la ,>bid. 3 tr.i\i:s d i l,i C:\RU (l~mlruils Izs 180 din;. chp!i<.iiiilo litb
razones técnicas y las modificaciones que sugiera.
Art. 10. La oira parte tiene derecho de inspec-
ción.
Art. 12. Si no hay acuerdo dentro de los 180 días desde la comunicación SEAPLICA EL CAPiTULO 15 (Art.
60: solución judicial -si no puede solucionarse la controversia por iiegociaciones directas, a pedido de cuai-
quiera de las partes se puede someter a la Corte Internacional de Justicia).
Si bien en principio cada Estado ejerce s u poder de policía en la parte de
a su jurisdicción, pueden "perseguir a los buques que, habiendo cometido una
s u propia jurisdicción, hayan ingresado en la jurisdicción de la otra Parte" (art. 4
si se observa que se está cometiendo un ilícito en la jurisdicción de la
autoriza a apresar al infractor, siempre que se lo ponga a disposición de
parte. E n estos casos, "el ejercicio del derecho de policía en jurisdicción de
ser comunicado de inmediato a ésta, y bajo ninguna circunstancia podrá
allá de una distancia de la costa de la misma, que será determinada por
uno de los tramos".
Además, se prevé que las partes coordinen la vigilancia del río en la zona de bi
de los canales de la Filomena y del Medio (y hasta que estos confluyen) con el objeto
nir la comisión de delitos e infracciones (art. 47).
Respecto del ejercicio de la jurisdicción sobre los buques que naveguen el río, el artículo
48 dispone lo siguiente:
Los buques que naveguen por el Canal Principal se considerarán situados en la juris-
dicción de una u otra Parte conforme a los siguientes criterios:
a) En la jurisdicción de cada Parte, los buques de su bandera.
b) En lajurisdicción de la República Oriental del Uruguay, los buques de terceras ban-
deras que naveguen aguas arriba, y en la de la República Argentina, los que lo hagan
aguas abajo, sin perjuicio de lo establecido en los incisos c) y e).
C) En la jurisdicción de cada Parte, los buques de terceras banderas involucrados en
siniestros con buques de bandera de dicha Parte.
d) En la jurisdicción de la Parte de la bandera del buque de mayor tonelaje cuando en
un siniestro se hallen involucrados buques de banderas de las dos Partes, salvo que
uno de ellos sea un buque de guerra, en cuyo caso se considerarán en la jurisdicción
de la bandera de este último.
e) En la jurisdicción de la Parte que corresponda según el criterio del inciso b), aplica-
ble en función del buque de mayor tonelaje, cuando en un siniestro se hallen involu-
crados exclusivamente buques de terceras banderas.
fj En los casos no previstos la Comisión decidirá. Este artículo no será aplicable a los
casos en que esten involucrados buques de guerra, sin pejuicio de lo dispuesto en el
inciso d).
3.3. La Comisión Administradora del Río Uruguay (CARU)

La CARU es un órgano creado por el Estatuto del Río Uruguay, con sede en la ciudad de
Paysandú, y está integrada por delegados de ambos Estados (cinco por cada país). La presi-
dencia y vicepresidencia se va alternando entre los dos países, por períodos anuales. La CARU
cuenta con u n secretario administrativo y un técnico y varias subcomisiones técnicas (Medio
ambiente y uso sostenible del agua; Tendido de tuberías y cables subfluviales o aéreos; Nave-
gación, obras y erosión subfluviales y aéreos; Pesca y otros recursos vivos; Calidad de
y prevención de la contaminación ambiental) y algunas subcomisiones administrativ
nanciera y administrativa; Asuntos jurídicos e institucionales; Relaciones externas y di
Subcomisión de puentes; Asuntos patrimoniales).
La CARU posee funciones reglamentarias y de coordinación. Se rige, asimismo,
Estatuto, adoptado el 18 de septiembre de 1976, cuyo artículo 2 dispone que la Comi
un Organismo Internacional con la capacidad jurídica necesaria para el cumplimien
cometidos específico^"^^. E n consecuencia, el personal de la CARU goza de "los privilegi
mnnidades diplomáticos necesarios para el ejercicio de sus funcione^"^^, tal como se me
en el capítulo 2 de esta obra.
24 Estatuto de la Comisibn Administradora del Rio Uruguay (1976), arfículo 2

25 Ibíd , artículo 21
En cuanto a s u s funciones, el artículo 56 del E s t a t u t o d e l Río Uruguay dispone lo si-

guiente:
La Comisión desempeñará las siguientes funciones:

a ) Dictar, entre otras, las normas reglamentarias sobre:
1)Seguridad de la navegación en el Río y uso del Canal Principal;
2) Conservación y preservación de los recursos vivos;
3) Practicaje;
4) Prevención de la contaminación;
5) Tendido de tuberías y cables subfluviales o aéreos.
b) Coordinar la realización conjunta de estudios e investigaciones de carácter científi-
co, especialmente los relativos al levantamiento integral del Río.
c) Establecer, cuando corresponda, los volúmenes máximos de pesca por especies y
ajustarlos periódicamente,
d) Coordinar entre las autoridades competentes de las Partes l a acción en materia de
prevención y represión de ilícitos.
e) Coordinar la adopción de planes, manuales, terminología y sistemas de comunica-
ción comunes en materia de búsqueda y rescate.
0 Establecer el procedimiento a seguir y la información a suministrar en los casos en
que las unidades de una Parte, que participen e n operaciones de búsqueda y rescate,
ingresen al territorio de l a otra o salgan de él.
g) Determinar las formalidades a cumplir en los casos en que deba ser introducido
transitoriamente, en territorio de l a otra Parte, material para la ejecución de opera-
ciones de búsqueda y rescate.
h) Coordinar las ayudas a la navegación, balizamiento y dragado.
i) Establecer el régimen jurídico-administrativo de las obras e instalaciones binacio-
nales que se realicen y ejercer la administración de las mismas.
j) Publicar y actualizar la Carta Oficial del Río, con su traza de límites, en coordina-
ciún con la Comisión creada por el Protocolo.
k)Transmitir en forma expedita, a las Partes, las comunicaciones, consultas, informa-
ciones y notificaciones que se efectúen de conformidad con el Estatuto.
1) Cumplir las otras funciones que le han sido asignadas por el Estatuto y aquellas que
las Partes convengan en otorgarle por medio de canje de notas u otras formas de acuerdo.
E n cuanto a l a personalidad jurídica de la CARU e importancia e n el marco del E s t a t u t o

del Río Uruguay, la CIJ sostuvo e n el caso d e l a s P l a n t a s d e celulosa e n el Rio Uruguay:
89. La Corte observa que, como toda organización internacional dotada de personali-
dad jurídica, la CARU está habilitada para ejercer las competencias que le atribuye
el Estatuto de 1975 y que son necesarias para realizar el objeto y el fin del Estatuto,
a saber "el óptimo y racional aprovechamiento del río Uruguay" (articulo 1).Como lo
ha remarcado la Corte, "las organizaciones internacionales están gobernadas por el
"principio de especialidad", es decir, están investidas por los Estados que las crean de
poderes, cuyos límites están en función de los intereses comunes cuya promoción los
Estados le confian". L...] Esto se aplica naturalmente a las organizaciones que, como
la CARU, no reúnen más que dos Estados.
90. La CARU que sirve como un marco de consulta entre las partes, en particular
para los proyectos de obras previstas en el primer párrafo del artículo 7 del Esta-
tuto de 1975, ninguna de las partes puede salir unilateralmente de este mecanismo
en el momento en que lo juzgue oportuno para reemplazarlos con otros canales de
comunicación. Al crear la CARU y dotarla de todos los medios necesarios para s u
funcionamiento, las partes buscaron darle las mejores garantías de estabilidad, de
continuidad y de eficacia a su voluntad de cooperar para 'el óptimo y racional aprove-
chamiento del río Uruguay".
91. Es por esta razón que la CARU juega un rol central en el Estatuto de 1975 y no
puede ser reducido a un simple mecanismo facultativo puesto a disposición de las par-
tes que cualquiera de ellas pueda utilizar a su antojo. La CARU interviene en todos
. . . ,
CAPiTULO 26 - RÉGIMEN JUR~DICODEL R¡O URUGU#Y"
los niveles de utilización del río, se trate de la prevencióh de danos transfronterizos

que pudieran derivar de las actividades proyectadas; de la utilización del agua sobre
la cual recibe los informes de las partes y verifica si la suma de utilizaciones causa
o no un perjuicio sensible (artículos 27 a 28); de la prevención de la modificación
del equilibrio ecológico (artículo 36);de los estudios y las investigaciones de carácter
científico realizadas por una parte en la jurisdicción de la otra parte (artículo 44);del
ejercicio del poder de policía (artículo 46) y del derecho de navegación (artículo 48).
92. Por otro lado, a la CAFU se le dio la función de dictar normas reglamentarias en
muchas áreas vinculadas a la gestión común del río y enumeradas en el artículo 56 del
Estatuto de 1975.Por último, la Comisión puede actuar como instancia de conciliación,
a propuesta de una de las partes, para todo litigio que surja entre ellas (artículo 58).
93. En consecuencia,la Corte considera que, en virtud de la amplitud y diversidad de
funciones que se le han asignado a la CAFU, las Partes quisieron hacer de esta orga-
nización internacional un elemento central en el cumplimiento de sus obligaciones de
cooperar establecidas en el Estatuto de 1975.26

A diferencia del Tratado de Límites de 1961, que no contiene un mecanismo para la r
solución de controversias, el Estatuto del Río Uruguay prevé dos capítulos al respecto. Así,
capítulo x v instituye un procedimiento conciliatorio, que involucra a la CARU (arts. 58 y 5
mientras que el capítulo xv prevé una solución judicial, al contener una cláusula compromiso-
ria que permite a cualquiera de 10s Estados someter Ia controversia a la Corte Internacional
de Justicia (art. 60).
En cuanto al procedimiento conciliatorio, en principio, si surge una controversia entre
Argentina y Uruguay con relación al río, cualquiera de las partes podrá someterla a la CARU
(art. 58). Si en el término de ciento veinte días dicho organismo no logra llegar a un acuerdo,
se lo notificará a ambas partes, las cuales "procurarán solucionar la cuestión por negociaciones ,
directas" (art. 59). Si la controversia no se puede solucionar dentro de los ciento ochenta
siguientes a la notificación de la CARU, cualquiera de las partes podrá someterla a la solu
judicial de la Corte Internacional de Justicia (art. 60).
En relación con el procedimiento judicial, el artículo 60 del Estatuto del Río Uruguay
dispone: "Toda controversia acerca de Ia interpretación o aplicación del Tratado y del Estatut
que no pudiere solucionarse por negociaciones directas, podrá ser sometida, por cualquiera d
las Partes, a la Corte Internacional de Justicia". Es decir que la solución judicial se encuentr
disponible en caso de surgimiento de una controversia por la interpretación o aplicación tanto
del Tratado de Límites de 1961 como del Estatuto del Río Uruguay de 1975.
Este mecanismo judicial se activó por primera vez en 2006, cuando la República Argeii-
tina sometió a la Corte Internacional de Justicia una controversia por la construcción de dos
plantas de celulosa, como nos referiremos a continuación.
3.4.1. La controversia por las plantas de celulosa en el río Uruguay
El 4 de mayo de 2006, la Argentina inició un procedimiento ante la Corte Internacional de
Justicia contra Uruguayz7,entre otras cuestiones, por haber autorizado, de manera unilateral,
la construcción de dos plantas de pasta de papel en las inmediaciones de la ciudad de Fray
Bentos, a orillas del río Uruguay -como puede verse en la figura elaborada por la CIJ-, sin
cumplir con el procedimiento de notificación y consulta previa establecido en el Estatuto del
Río Urubguay28
26 Plantas de celulosa en el Rio Uruguay, doc. cit. (fallo de fondo), par@. 89-93 (traducción libre).
27 Está ha sido la primera vez que tanto un Estado como el otro litigaron ante dicha Corte. .
28 Para un mayor dotalle sobre los antecedentes de esta disputa, ver González Napolitano, Silvina, "Las obli-
fluuial en el Derecho Internacional, del Castillo, Lilian (dir.), Gasol Varela, Claudia (coord.), La Le?, Buenos
Aires, 2013, pp. 191-208.
.
gaciones procedimentales en el caso de las Plantas de Celulosa sobre el Río Uruguay", en L a c o n l ~ m i n a c i * ~
Fuente: ICJReports 2010, p. 18.
Las pasteras en cuestión eran: 1) Celulosa de M'Bopicuá (en adelante CMB), de la em-
presa española Ence, y 2) Orion, de la empresa finlandesa Botuia.
Como ya adelantamos, la base de jurisdicción de la CIJ invocada por la República Argen-
tina fue la cláusula compromisoria contenida en el artículo 60 del Estatuto del Río Uruguay.
Mientras se llevó a cabo el procedimiento, tuvieron lugar dos hechos relevantes: 1)el 21
de septiembre de 2006, la empresa Ence anunció la relocalización de la proyectada planta
CMBZ8;2) en noviembre de 2007, se puso en funcionamiento la planta Orion.
29 Plantas d e celulosa en el R b Uruguay,doc. cit. (fallo de fondo), parág. 36

, . . ,
El 20 de abril de 2010 la Corte Internacional de Justicia m i t i ó nn fallo sobre e

la disputa en cuestión30.En este asunto estuvo en juego la interpretación de varios
del Estatuto del Río Uruguay, así como el rol que juega la CARU como parte de un me
central para la regulación del uso del río entre ambos Estados.
3.4.1.1.Cuestiones planteadas ante la CIJ /

La República Argentina alegó el incumplimiento de obligaciones tanto procedimenta
como sustantivas del Estatuto de 1975 por parte de Uruguay Las violaciones procedime
les al tratado consistieron en no cumplir con el mecanismo de información y consulta previa
previsto en el Estatuto (arts. 7 a 12), debido a la autorización unilateral de Uruguay- de lo .'
siguiente: S ., .,.
- el proyecto de la planta a cargo de Botnia en Fray Bentos;
- el proyecto de la planta a cargo de Ence en Fray Bentos;
- la construcción de un puerto para la operación de la planta de Botnia (con instalacio-
nes y construcciones conexas);
- Ia extracción de volúmenes importantes de agua de parte de Botnia para operar su
planta;
- la construcción y operación de la terminal portuaria de carga "Ontur" en Nueva Pal-
mira;
- la puesta en marcha de la empresa Orion.
Concretamente, no se brindó a la CARU ni a la Argentina la información necesaria -datos
técnicos correspondientes a las plantas proyectadas o al modo previsto para su operación- que
permitiera evaluar los efectos adversos al río, a la calidad de sus aguas o al medio ambiente,
tal como exige el Estatuto del Río Uruguay
El incnmplimiento de normas sustantivas del Estatuto se produce, de acuerdo con la
Argentina, cuando la Dirección Nacional de Medio Ambiente (DINAMA) -órgano de Uruguay-
autorizó tales proyectos sin un estudio de impacto ambiental exhaustivo.
Conjuntamente, la República Argentina requirió a la Corte la indicación de medidas pro-
visionales con el fin de salvaguardar sus derechos hasta tanto se dictara el fallo sobre el fondo
del asunto31.Al momento del pedido, la empresa Botnia avanzaba de manera acelerada con la
construcción de la planta Orion, mientras que la empresa Ence había suspendido los trabajos
de construcción de la planta CMB hasta el 28 de junio de 2006.
Las medidas provisionales solicitadas por la Argentina eran:
a) Que mientras s e encontrara pendiente el fallo definitivo d e l a Corte, Uruguay:

(i) suspendiera inmediatamente todas l a s autorizaciones p a r a l a construcción d e l a s
plantas CMB y Orion;
(ii) t o m a r a l a s medidas necesarias p a r a suspender Ios trabajos d e construcción d e
Orion; y
(iii) t o m a r a l a s medidas necesarias p a r a asegurar que l a suspensión d e los trabajos d e
CMB se prolongara m á s allá del 2 8 d e junio d e 2006;
30 Diversos comentarios sobre este fallo pueden consultarse en: Drnas de Cldinent, Zlata, "Algunas considera-
ciones en torno al fallo de la ClJ sobre las pasteras uruguayas (Sentencia de 20/04/2010)", Revista de Derecho
Ambiental, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2010; Gutierrez Posse, Hortensia, "Una sentencia que ha de poner
termino a la controversia entre la Argentina y Uruguay", Reuista L a Ley, 28/04/2010, p. 1y SS;Vernet, P a ~ l a
M., "Pulp Mjlls on the River Uruguay (Argentina v Uruguay)" (2012), en M m Planch Encyclopedia o f P ~ b l i c
International Law, http://www.mpepil.corn; Arbuet Vignali, Heber, "Alcance político y jurídico del fallo de
La Haya", Consejo Uruguayo para las Relaciones Internacionales, Análisis n." 0212010, 19/05/2010; P a ~ n e ,
Cymie R., "Pulp Mills on the River Uruguay: The International Court of Justice Recognizes ~nvironmental
Impact Assessment a s a Duty under International Law", ASIL Insight, vol. 14, nP 9 (22/04/2010); Sabsay,
Daniel A,, "Comentario a la Sentencia de la Corte Internacional de Justicia", Rewista L e Ley, 28/04/2010, P. 1,
31
entre otros.
Plantas de celulosa en el Rio Uruguay (Argentina c. Uruguay), CIJ, Solicit"d de medidas provisionales de la .
República Argentina, Providencia, 13/07/2006, parág. 4.
i
537
b) Que Uruguay cooperara de buena fe con la Argentina en vista de asegurar la uti-

lización racional y óptima del río Uruguay, a fin de proteger y preservar el medio
acuático y de impedir la contaminación;
C) Que mientras se encontrara pendiente el fallo definitivo de la Corte, Uruguay se
abstuviera de tomar toda otra medida unilateral relativa a la construcción de las
plantas CMB y Orion que no respetara e1 Estatuto de 1975 y las otras reglas de dere-
cho internacional necesarias para su interpretación y aplicación;
d) Que Uruguay se abstuviera de toda otra medida que pudiera agravar, extender o
tornar más difícil el arreglo del diferendo objeto de la instancia en cuestión.32
El 13 de julio de 2006 la CIJ decidió no hacer lugar a la solicitud de medidas provisiona-

les33. Según la Corte, no había prueba de que la construcción de las plantas creara un riesgo
inminente de perjuicio irreparable al medio acuático o a los intereses de las poblaciones ribe-
reñas; por lo tanto, no había motivo para indicar medidas provisionales. Pero dejó en claro que
Uruguay asumía los riesgos por las autorizaciones conferidas y la construcción de las plantas
respecto del fallo que pudiera dictar. Pese a no indicar medidas provisionales, la Corte llamó a
las partes a cumplir de buena fe con los procedimientos de consulta y de cooperación previstos
en el Estatuto. También reiteró el compromiso asumido por Uruguay durante la audiencia de
medidas provisionales de respetar plenamente el Estatuto, y su ofrecimiento de realizar un
monitoreo conjunto y constante con la República Argentinaa4.
Un segundo pedido de medidas provisionales fue interpuesto por Uruguay, con el fin de
que la Corte dictase medidas para impedir o cesar la interrupción de la circulación entre
ambos países, debido al bloqueo de los puentes y rutas por personas que se manifestaban en
contra de las pasteras, pedido que también fue rechazado, al considerar la CIJ que las circuns-
tancias no eran de naturaleza tal para indicar medidas provi~ionales~~. Por este mismo hecho
(cortes de rutas y puentes), Uruguay también sometió la cuestión a un tribunal arbitral ad hoc
del Mercosur".
Respecto del fondo del asunto, Uruguay requirió a la Corte que rechazara todos los recla-
mos de 1aArgentina y, para el supuesto de que determinara que había violado sus obligaciones
procedimentales, que hiciera un fallo declarativo a tal efecto, el cual constituiría "una forma
adecuada de satisfa~ción",~~. Según Uruguay, la CARU no era un órgano con poderes autóno-
mos, que pudiera actuar fuera de la voluntad de las partes, sino un mero mecanismo estable-
cido para facilitar la cooperación, pero al que las partes podían dejar libremente de lado, por
medio de un acuerdo. Uruguay afirmaba que esto es lo que había ocurrido justamente en este
caso: los dos Estados habían acordado no seguir el mecanismo de revisión preliminar por la
CARU e iniciar negociaciones directas3s.
3.4.1.2. El fallo de la CIJ sobre el fondo del asunto

La Corte reconoció que Uruguay había violado las obligaciones procedimentales que el
Estatuto del Río Uruguay le imponía en los artículos 7 a 12. Solo el juez ad hoc Torres Bernár-
dez, propuesto por Uruguay, votó en disidencia esta parte de la sentencia. Contrariamente, por
once votos contra tres, la Corte concluyó que Uruguay no transmitió a la CARU Ia información
32
33
~..
Ibíd.. oaráe.
" 16
Ibíd., parág. 87.
34 Para un comentariode esta decisión ver González Napolitano, Silvina, "La decisi6n de la CIJ sobre el pedido
de medidas ~rovisionales en el caso relativo a las olantas de celulosa sobre el Río Urueuav". - . Reuista Lecciones
y Ensayos, nP 83 (20011, PP.173-191.
35 Plantas de celulosa en el Rio Uruguay (Argentina c. Uruguay), CIJ, Solicitud de medidas provisionales,Pro-
videncia. 23/01/2007. oaráes.
. .. 13v. 56.
36 I.nu<ludel 'I'riiiuiiaiArbitral.ld lloi. dc lli~rcosurcunstiluido par;i entenclcr rlc la conrro\,rriis presi~iit:~d:fipor
lii Iirpúl>iirlOricrit3i di.1 U r u g u a y 11 la Rrpública .Irgr.iizinainhri- O i n i s i i i n del I%iii<li>Arr:ciitiii<i cn xl.ipt:ir
medidas apropiadas para prevenir 710 hacer cesar los imvedimentos a la libre circulacián derivados de los
cortes en territorio argent&ode vía; de acceso a los puentes internacionales Gral. San Martín y Gral. Artigas
que unen la República Argentina con la República oriental del Uruguay: 21/06/2006.
37 Plantas de celulosa en el Rio Uruguay, doc. cit. (fallo de fondo), parág. 23.
mente a la CARU4'.
Si bien Uruguay sostenía que la CARU había sido informada de los proyectos de las plan-
tas por los representantes de las empresas Ence y Botnia (en julio de 2002 y, a lo sumo, en abril
de 2004, respectivamente) antes del otorgamiento de Ias autorizaciones inicialesd2,la Corte
entendió, como clamaba la Argentina, que la información proporcionada por las compañías o
por fuentes no gubernamentales no podía sustituir la obligación de informar requerida por el
artículo 7 del Estatuto".
En consecuencia, la Corte concluyó que Uruguay, al no informar a la CARU de las obras
planeadas antes de otorgar las autorizaciones iniciales medioambientales, tanto respecto de
las dos plantas como de la tenninal portuaria adyacente a Orion, omitió cumplir con la obliga-
ción impuesta por el artículo 7 del E ~ t a t n t o ~ ~ .
De acuerdo con Uruguay, ambos Estados parte en esta controversia habían acordado de-
jar de lado las obligaciones procedimentales establecidas en el Estatuto de 1975 mediante dos
acuerdos alcanzados el 2 de marzo de 2004 y el 5 de mayo de 200545.En cuanto al "entendi-
miento" de 2004, la Corte sostuvo que podría haber tenido el efecto de relevar a Uruguay de sus
obligaciones en virtud del artículo 7 del Estatuto solo si ese Estado cumplía con los términos
a la posibilidad de invocar la responsabilidad de Uruguay o cualquier violación de tale

erechos, ni tampoco dio el consentimiento para suspender las disposiciones procedimentale
cooperación previsto en los artículos 7 a 125".

44 Ibíd.. uaráe. 111.
45 Ibid , par&: 123
46 Ibíd ,parág 131
47
48
-
Ibid...uaráe 140
Ibíd, parág. l4l.
49 Ibíd,, parág. 143. ..
/
539
Cabe aclarar que, de acuerdo con la Corte, Uruguay no tenía una obligación de no cons-
truir la planta cuestionada una vez agotado el período de negociaciones previsto en el artículo
12 del Estatuto (es decir, el 3 de febrero de 2006, fecha en que las partes determinaron que las
negociaciones en el marco de la GTAN habían fracasado). Por lo tanto, la conducta ilícita de
Uruguay no se extendía más allá de ese períodos1.
La Corte interpretó el artículo 9 del Estatuto en el sentido de que solo dispone la "obliga-
ción de no construir" durante el proceso establecido en los artículos 7 a 12, pero no establece
que, en caso de que persista el desacuerdo entre las partes respecto de la actividad planteada
al final de la negociación, la Corte tenga jurisdicción para decidir, como última instancia, si
autoriza o no las actividades en cuestión. Por lo tanto, en palabras de la Corte, el Estado puede,
al final del período de negociación, proceder con la construcción de la obra a su propio riesgoo2.
Si bien la Argentina había peticionado que la Corte determinara una serie de consecuen-
cias jurídicas frente a la comprobación del incumplimiento por parte de Uruguay de sus obli-
gaciones procedimentales (cese del acto ilícito y reanudación del cumplimiento de las obligacio-
nes; reestablecimiento de la situación que existía previo al incumplimiento -lo que implicaba
el desmantelamiento de la planta Orion-; el pago de una indemnización y el otorgamiento de
garantías de no repetición), la Corte solo otorgó una reparación a través de la sentencia misma,
a modo de satisfaccións3.
La Corte consideró que, dado que las obligaciones procedimentales no establecían una
prohibición de construcción de la planta luego de la expiración del período de negociación, la
violación había cesado y que, como el funcionamiento de la planta Orion no había resultado
en una violación de las obligaciones sustantivas emanantes del tratados4,entonces, ordenar el
desmantelamiento de la planta constituiría un remedio inapropiado para la violación de las
obligaciones procedimentalesss.
En efecto, según la Corte no se había presentado evidencia que demostrara de manera
concluyente que las descargas de efluentes de la planta Orion desde que comenzó a funcionar
hayan tenido efectos deletéreos o causado daño a los recursos vivos, a la calidad del agua o al
equilibrio ecológico del río; por lo tanto, Uruguay no violó el artículo 41 del Estatutos6.
En consecuencia,la Corte descartó el reclamo de la Argentina respecto de una compensa-
ción por daños sufridos por varios sectores económicos,como el turismo y la agricultura, por no
haberse determinado la violación de obligaciones sustantivas del Estatutos7.
Sin perjuicio de ello, creemos que la sentencia presenta algunos aspectos positivos para la
Argentina que merecen ser destacados.
En primer lugar, la sentencia reconoce que Uruguay ha violado en diversos momentos un
tratado internacional. Esto no es poca cosa: lo está diciendo el órgano jurisdiccional principal
de las Naciones Unidas por una mayoría abrumadora a través de un fallo que llega a cono-
cimiento de toda la comunidad internacional. Ello puede contribuir a generar en el Estado
vecino la conciencia de que otro incumplimiento no debe volver a ocurrir y que es necesario
reposicionar al Estatuto del Río Uruguay como instrumento necesario y vital para la coopera-
ción continua entre los Estados parte para el aprovechamiento óptimo y racional de un recurso
compartido como es el río Uruguay, según señaló la Corte.
En segundo lugar, la propia Corte consideró que las obligaciones procedimentales de in-
formación, notificación y negociación establecidas por el Estatuto eran los medios apropiados

52 La Corte afirmó que no podía sostener la interpretación del artículo 9 en el sentido de que cualquier cons-
trucción estaba nrohibida hasta aue la Corte emitiera una decisión de acuerdo con los artículos 12 v 60. Ibíd..
parág. 154.
53 Ver González Napolitano, Silvina, "Casa de las plantas de celulosa sobre el Río Uruguay: las consecuencias
jurídicas del incumplimiento de Uruguay según la Corte Internacional de Justicia", en eldial.com, Suplemen-
to de Derecho Internacional Público, sección "Doctrina" (2010).
54 Plantas de celulosa en el Rfo Uruguay, doc. cit. (fallo de fondo), parágs. 180, 189 y 265.
56 Ibíd., parhg. 265.
En tercer lugar, la Corte reafirmó que la CARU, lejos de constituir un mero
rol central en el Estatuto de 1975 y no puede ser reducido a un mecanismo opciona

partes. La CARU constituye un componente fundamental para el cumplimiento de 1
ciones de cooperación establecidas por el Estatuto en pos de la prevención de danos po
que puedan afectar al río.
cuenta la evaluación de impacto ambiental.

1. Derecho del mar: concepto

Podemos definir al derecho del mar como la rama del derecho internacional público que
regula los derechos y obligaciones de los Estados en los distintos espacios marítimos. Se ocupa
de definir cada espacio marítimo, de establecer sus límites máximos y los derechos y obliga-
ciones de los Estados riberefios -costeros- y terceros Estados (en algunos supuestos también
en el espacio aéreo suprayacente), así como de fijar reglas o criterios para la delimitación de
dichos espacios -en casos de Estados con costas enfrentadas o adyacentes-.
En un sentido estricto, el derecho del mar se puede diferenciar del derecho marítimo1,
que es una rama del derecho privado que regula las relaciones entre particulares derivadas de
la realización de actividades en el mar y en otros espacios acuáticos, como, por ejemplo, contra-
tos por transporte de mercaderías, seguro marítimo, etc2 Se trata de dos ramas del derecho
diferentes, aunque algunos autores han utilizado los términos "derecho del mar" y "derecho
marítimo" indistintamente, lo que creemos puede generar confusión.
2. Evolución histórica
Los espacios marítimos que conocemos en la actualidad (aguas interiores, mar territorial,
zona contigua, zona económica exclusiva, alta mar, aguas archipelágicas, plataforma conti-
nental, zona internacional de los fondos marinos) no surgieron todos de golpe, sino que fueron
producto de un desarrollo paulatino en el que los Estados costeros avanzaban con sus reclamos
de soberanía o jurisdicción cada vez más lejos de la costa3.
Por muchos siglos, los mares y océanos fueron libres, es decir, cualquiera podía usarlos a
los efectos de la navegación o de la pesca, ya que no pertenecían a nadie.
1 En algunas unidades acadBmicas el derecho marítimo se dicta en l a materia "Derecho de la Navegación", de-
finido como "el conjunto de normas destinadas a reglar los hechos, las instituciones y las relaciones jurídicas
derivadas del ejercicio de la actividad navegatoria o modificadas por ésta"; Beltrán Montiel, Luis, Curso de
derecho de l a navegación, 5: edic. reimpr. actualizada, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 2.
2 Para Riper, el derecho marítimo es el "conjunto de relaciones jurídicas en las cuales el mar es el teatro y cuyo
objeto es el comercio marítimo. No es la naturaleza de sus reglas la quedetermina la extensión de esta dis-
ciplina, sino su objeto, la navegación que se hace en el mar"; Riper, George, Droit Maritime, t. 1,París, 1952,
citado por Beltrán Montiel, Luis, op. cit., p. 1, nota al pie 1. Según Brunetti, el derecho marítimo comprende
"toda la fenomenologia jurídica que gira alrededor de la navegación, de la industria y del tráfico marítimo";
Brunetti. Antonio. Diritto Marittimo Priuato Italiano. Turín., 1929.. t. I.,.
n. 1.. citado oor Beltrán Montiel, Luis,
op. cit., p. 1,nota al pie 2.
3 Para una detallada evolución del derecho del mar, ver Armas Pfirter, Frida M., El derecho internacional de
.
.~esoueriasv el Frente Maritimo del Río de la Plata. Conseio Argentino oara las Relaciones Internacionales,
Buenos ir es, 1994, capítulo primero. Ver también The ~ n i t e dNationS'conuention on the Law of the Sea (A
historieal perspectiuej, disponible en http//www.un.org.
Durante el Imperio Romano, el mar Mediterráneo se consideró comprendido dentro de

los límites del Imperio, era el mare nostrum4,por lo que los pueblos ajenos a Roma no podían
hacer uso de él.
En el siglo m se generó una discusión doctrinaria en cuanto a si el mar era libre o podía
ser objeto de apropiación. Se enfrentaron las teorias del holandés Hugo Grocio -considerado
como el padre del derecho internacional- y del inglés John Selden. Grocio proclamaba la liber-
tad de los mares (concepto plasmado en su obra Mare liberum) -aunque reconocía que ello no
impedía el dominio sobre una pequeña franja de mar adyacente al territorio-, mientras que
Selden era partidario del principio de que el mar era susceptible de dominio privado (plasmado
en su obra Mare c l a ~ s u m )De
~ . la confrontación entre estas posiciones antagónicas, surgió el
reconocimiento del derecho de los Estados ribereños a la soberanía sobre una porción de mar
adyacente a su territorio (mar territorial), mientras que el resto del mar permanecía libre (alta
mar).
A principios del siglo ~ I Iel, holandés Cornelius Van Bynkershoek sostuvo que la sobera-
nía sobre el mar territorial debía extenderse hasta la franja de mar donde el Estado ribereño
tuviera poderes efectivos, que para esa época se consideraba que era basta donde llegara una
bala de cañón, lanzada desde la costa, originándose así la teoría de las tres millas marinas6.
La idea de un mar territorial tenía su base, principalmente, en la finalidad de defensa del
territorio.
La regla de las tres millas marinas, que fuera adoptada por algunos Estados7,convenía a
las grandes potencias, ya que permitía a sus fiotas la libertad de navegación en la mayor parte
de los mares; en cambio, perjudicaba a los Estados que pretendían ejercer una soberanía en un
espacio niás amplio de su territorio marítimo por razones de seguridad, o para ejercer derechos
exclusivos sobre sus pesquerías en distancias más extensas, dado que la preocupación sobre
la pesca comenzaba a perfilarses. Esta diferencia de criterios impidió que se generara una
práctica uniforme respecto del límite máximo del mar territorial, por lo que la regla de las tres
millas no podía ser considerada como norma consuetudinarias.
A partir del siglo m11se fue generando una práctica respecto de un nuevo espacio marí-
timo: la zona contiguazo,una franja de mar adyacente al mar territorial que permite al Estado
ribereño ejercer ciertas competencias para controlar los buques que van a ingresar o salir de
su mar territorial".
En el siglo xx es cuando se produjeron los mayores cambios en el derecho del mar. En 1930
se celebró la Conferencia de La Haya, bajo los auspicios de la Sociedad de las Naciones, con el
fin de codificar varias materias del derecho internacional, incluso el derecho del mar. Para esa
4 Armas Pfirter, Prida M., op. cit., p. 42.

5 Iiirchner, Andree, "Law of the Sea, History o?' (20101, en Maz Planch Encyclopedia of Public Internatioiial
Law, http:llwww.mpepil.com, párr. 14.
6 Arbuet Vignali, Heher y Puceiro Ripoll, Roberto, "Evolucián histúrica. Las diversas zonas marítimas y su
regimen general", en Derecho Internacional Público, Jiménez de Aréchaga, Eduardo (dir.), Fundaciún de Cul-
tura Universitaria, Montevideo, t. m, 1P edic., 1992, p. 221. Estos autores afirman: "[...1 en 1872 un autor
italiano Ferdinand Galiani, partiendo del criterio de Bynhershoeh sostiene por primera vez que la anchura del
mar territorial debe ser de 3 millas" (ibid.).
7 Esta regla fue incorporada en varios tratados bilaterales suscriptos por Gran Bretaña (desde 1876), Estados
" .
Unidos v Alemania. entre otros. Cfr. Illanes Fernández. Javier, El derecho del mar v sus aroblemas actuales.
Eudeba, Buenos Aires, 2.' edic., 1974, pp. 1-2.
8 Illanes Fernández, Javier, op. cit., p. 3.
9 Arbuet Vignali, Heber y Puceiro Ripoll, Roherto, op. cit., p. 222. E n esta línea, Illanes Fernández expresa:
"1 ...1 la regla de las tres millas nunca llegá a tener validez universal y aun en su época de mayor incremento
hubo numerosos países que no la aceptaron, entre otros Rusia, los Estados escandinavos, los del Mediterráneo
y varios latinoamericanos", citando como ejemplo un tratado suscripto el 23 de enero de 1889 entre Argentina,
Bolivia, Paraguay y Uruguay en el que se establecía un límite de 5 millas. Cfr. Illanes Fernández, Javier, op.
cit., p. 2 y nota al pie 2.
10 Hugo Caminos considera que el origen de l a zona contigua se remonta a las leyes británicas de "Hovering"
(HouerinaActs) dictadas entre 1709 Y 1857 con el fin de evitar el contrabando hacia v desde el mar. Cfr. Cami-
nos, ~ a g o"Contiguous
, Zone" (2009), en Max Planck Encyclopedia of Public ~nternationalLaw, http:l/www.
mpepil.coni, párr. 3.
11 Durante la época de la "Ley seca", EE. UU. celebró varios tratados en los que se reconocían estas competen-
cias. Ver Arbuet Vignali, Heber y Puceiro Ripoll, Roberto, op. cit., p. 222.
época, los espacios marítimos que se consolidaron eran las a&as interiores, el mar t
la zona contigua y l a alta mar, pero no se llegó a un acuerdo respecto de la anchur
territorial. Algunos Estados propusieron la adopción de l a regla de las tres millas (
se llegó a la mayoría necesaria para su adopción), mientras que otros sugirieron
más extensas (como cuatro, seis y doce millas). En conclusión, la Conferencia culmin
se adoptara ningún acuerdo.
E n 1945 el presidente Harry ~ r u m a ' de
n los Estados Unidos hizo una declarac'
teral por l a que reivindicaba l a jurisdicción de ese Estado sobre los recursos natura
el gas, el petróleo y los recursos minerales) del lecho y subsuelo de la plataforma contin
respondiendo así a presiones de los sectores energéticos. La declaración dispone:
Por lo tanto yo, Harry S. Truman, presidente de los Estados Unidos de América, por la
presente proclamo la siguiente política de los Estados Unidos de América con respecto
a los recursos naturales del subsuelo y del lecho de la plataforma continental.
Preocupado por la urgencia de conservar y utilizar prudentemente sus recursos na-
turales, el Gobierno de los Estados Unidos considera a los recursos naturales del
subsuelo y lecho de la plataforma continental por debajo de la alta mar pero contiguo
a las costas de los Estados Unidos como pertenecientes a los Estados Unidos, sujetos
a su jurisdicción y control. En los casos donde la plataforma continental se extienda
a los territorios de otros Estados, o sea compartida con otro Estado adyacente, el
límite será determinado por los Estados Unidos y el Estado en cuestión de acuerdo
con principios equitativos. El carácter de alta mar de las aguas sobre la plataforma
continental y el derecho a la libre y no obstaculizada navegación no son de ninguna
manera afectados.12
Este acto constituye u n hito importantísimo en la evolución del derecho del mar, conocido
como la "Proclama Truman". Asimismo, en la misma fecha, ese presidente efectuó otra pro-
clama sobre pesquerías, reivindicando el derecho de EE. UU. de establecer "zonas de conserva-
ción" en áreas de alta mar adyacentes a sus costas:
Por lo tanto yo, Harry S. Truman, presidente de los Estados Unidos de América, por la
presente proclamo la siguiente política de los Estados Unidos de América con respecto
a las pesquerías costeras en ciertas áreas de la alta mar.
En vista de imperiosa necesidad de conservación y protección de los recursos pesque-
ros, el Gobierno de los Estados Unidos considera apropiado establecer [medidas del
conservación en aquellas áreas de la alta mar contiguas a las costas de los Estados
Unidos donde hayan tenido lugar actividades de pesca o puedan ser desarrolladas en
el futuro y mantenidas en una escala sustancial. Considerando que tales actividades
han sido o serán de aquí en adelante desarrolladas solamente por sus nacionales, los
Estados Unidos consideran que es apropiado establecer explícitamente zonas limita-
das de conservación en las cuales las actividades de pesca se sujeten a la regulación y
el control de los Estados Unidos. Considerando que tales actividades han sido o serán
de aquí en adelante legítimamente desarrolladas y mantenidas conjuntamente por
nacionales de los Estados Unidos y nacionales de otros Estados, pueden establecerse
explícitamente zonas limitadas de conservación en virtud de acuerdos entre los Esta-
dos Unidos y aquellos otros Estados, y todas las actividades de pesca en tales zonas
estarán sujetas a la regulación y el control según se disponga en tales acuerdos Se
concede el derecho de cualquier Estado a establecer zonas de conservación fuera de
sus costas de acuerdo con el principio arriba mencionado a condición de que se conce-
da el correspondiente reconocimiento de cualquier interés pesquero de nacionales de
los Estados Unidos que pueda existir en aquellas áreas. El carácter de alta mar de las
12 Proclama Presidencial n." 2667 del presidente Harry S. 'Truman, Wasliington D.C., 28/09/1945, 1
man, Marjorie M., Digest ofZnternational Law, v. 4, p. 756 (traducci611libre).
áreas en las cuales se establezcan medidas de conservación y el derecho a la libre y no

obstaculizada navegación no son de ninguna manera afectado^.'^
A partir de ahí, los Estados rihereños, lejos de protestar, imitaron estos actos y proclama-
ron idénticos derechos -y hasta más extensos- sobre la base de un fundamento económico: la
soberanía respecto de los recursos naturales.
Sin embargo, previo a la Proclama Truman, la República Argentina ya había reivindicado
derechos sobre su plataforma continental y los recursos contenidos en ellaI4. En el Decreto
1386/44'5 se declaró a la plataforma continental como "zona de reserva minera".
Desde 1945 y durante la década del cincuenta, los Estados latinoamericanos tuvieron una
actuación muy notable al reivindicar sus derechos sobre la plataforma continental y respecto
de los recursos pesqueros en el mar adyacente a su territorio, más allá del mar territorial.
En octubre de 1945, México efectuó una proclama respecto de la plataforma continen-
tal. Por su parte, el 11 de noviembre de 1946, la República Argentina, mediante el Decreto
14.708"j,declaró perteneciente a la soberanía de la Nación el "mar epicontinental" y el zócalo
continental argentino, aclarando que ello no afectaba la libre navegación (art. 2). También
en 1946, Panamá declaró su jurisdicción para los efectos de la pesca en todo el espacio so-
bre el lecho de la plataforma continental17. El 23 de junio de 1947, el presidente de Chile
proclamó la soberanía sobre el zócalo continental chileno (cualquiera sea su profundidad)
y la soberanía sobre los mares adyacentes a sus costas a los efectos de reservar, proteger,
conservar y aprovechar los recursos y riquezas naturales, hasta una distancia de doscientas
millas marinas, sin afectar la libertad de navegación sobre la alta marls. El 1 de agosto de
1947, Perú decretó algo similar, y siguieron Costa Rica (19481, El Salvador (1950) y Hondn-
ras (1950)19.
La Declaración de Santzago (1952) es el primer documento colectivo emitido por países del
Pacífico Sur. Mediante ella, los Gobiernos de Chile, Ecuador y Perú proclamaron "la soberanía
y jurisdicción exclusivas que a cada uno de ellos corresponde sobre el mar que baña las costas
de sus respectivos países, hasta una distancia mínima de doscientas millas marinas desde las
referidas costas", lo que se extiende al suelo y ~ u b s u e l o Sc
~ ~dejó
. a salvo el derecho de paso
inocente de buques de terceras banderas (a diferencia de las declaraciones unilaterales chilena
y peruana antes mencionadas que hablaban de "libertad de navegación").
En 1958 se celebró en Ginebra la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Dere-
cho del Marz', sobre la base de proyectos de artículos elaborados por la Comisión de Derecho
Internacional (CDI). De la simple lectura de los informes elaborados en relación con dicho
proyecto, se constata la falta de uniformidad respecto de la extensión del mar territorial. El
relator especial que se ocupó del tema -Francois- en su primer informe (1952) propuso seis
millas marinas -contadas desde las líneas de base- como límite máximo del mar territorial;
en su segundo informe (1953) pasó a doce millas marinas; en su tercer informe (1954) lo re-
13 Proclama Presidencial n."2668 del presidente Harry S. Truman, Washington D.C., 28/09/1945, ibid., p. 964
(traducciónljbre).
14 En 1916 el Almirante Storni desarrolló una doctrina que reivindicaba los derechos sobre la plataforma conti-
nental y sus recursos. Ver Conferencia *Razón de ser de los Intereses Marítimos Argentinos" dictada el 8 de
junio de 1916 en Buenos Aires, Argentina; publicada en Storni, Segundo R., Intereses Argentinos en el Mar,
Instituto de Publicaciones Navales, Argentina, 3: edic., 1967, pp. 54-57, citado en el Resumen Ejecutivo de
la Presentación Argentina sobre el Límite Exterior de la Plataforma Continental, p. 1.Para mayor detalle
sobre la evolución del regimen jurídico de la plataforma continental, con especial referencia a la legislación y
posición argentina, ver Davérede,Alberto L., La plataforma continental. Los i n t e ~ s e sargentinos en el nuevo
derecho del pals, Eudeba, Buenos Aires, 1983;Rebagliati, Orlando R., La plataforma continental y su limite
exterior. Eudeba. Buenos Aires. 1985.
15 ~ecretó1386144 del PEN, 24/0'1/1944(B.O. 17/03/1944).
16 Decreto 14.708del PEN, 9/1011946 (B.O.05/12/19461.
17 . cit.. D. 16
Illanes Fernández. Javier.. ou.
18 Ibíd., p. 16.
19 Ihíd., p. 17.
20 Ibíd., D. 18
21 La Conferencia fue convenida por Resolución 1105 íXI)1, adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 21/02/1957.Tuvo lugar del 24/02 al 27/04/1958.
dujo a tres millas marinas, pero dejó abierta la posibilidad dE su extensión a doce, bajo
condicioneszz.En el texto final de la CDI que se presentó a la Conferencia, se indicó
Comisión reconocía que la práctica internacional no era uniforme, pero consideraba
derecho internacional no autorizaba a extender el mar territorial más allá de las doce
marinas.
La l.aConferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar culminó en
1958 con la adopción de cuatro convenciones y un Protocolo Facultativo sobre la Juri
Obligatoria para la Solución de Controversiaszs.Las cuatro convenciones son:
- Convención sobre el Mar Territorial y la Zona Contiguaz4;
- Convención sobre la Plataforma Continentalzs;
- Convención sobre la Alta Marz6;
- Convención sobre Pesca y Conservación de los Recursos Vivos de la Alta Marz7.
La Convención sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua (1958) establece que la so-
beranía del Estado fuera de su territorio y de sus aguas interiores se extiende a una zona
de mar adyacente a sus costas: el mar territorial (art. 11, así como al espacio aéreo y al lecho
y subsuelo de ese mar (art. 2 ) . La Convención estipula dónde comienza el mar territorial
(líneas de base normal y recta -determinando los supuestos donde son aplicables cada una
de ellas-), pero no determina el límite máximo de este espacio marítimo. Se explicita que
las aguas situadas en el interior de la línea de base poseen el estatus de "aguas interiores"
(art. 5).
Durante la Conferencia, los Estados discutieron nuevamente el problema de la anchura
del mar territorial, presentando las más variadas propuestas, sin obtener los dos tercios ne-
cesarios para su adopción. Algunos Estados insistían con la regla de las tres millas marinas,
mientras que otros hablaban de seis, nueve o doce millas".
En cuanto a la zona contigua, la Convención de Ginebra la define como "una zona de alta
mar contigua a su mar territorial", en la cual el Estado ribereño podrá adoptar ciertas medidas
de fiscalización en materia aduanera, fiscal, de inmigración y sanitaria (art. 24). Establece que
la zona contigua no se puede extender "más allá de doce millas contadas desde la línea de base
desde donde se mide la anchura del mar territorial".
La Convención sobre la Plataforma Continental (1958) designa a la plataforma continen-
tal como:
a) El lecho y subsuelo del mar y el subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a las
costas pero situadas fuera de la zona del mar territorial, hasta una profundidad de
200 metros, o mis allá de este límite, hasta donde la profundidad de las aguas supra-
yacentes permita la explotación de los recursos naturales de dichas zonas, y
bj El lecho del mar y el subsuelo de las regiones submarinas análogas, adyacentes a
las costas de islas.
Como puede observarse, la plataforma continental comienza fuera del límite del mar te-
rritorial, es decir, más allá del lecho y subsuelo del mar territorial. Además, la Convención de
Ginebra establece el límite exterior de la plataforma continental sobre la base de un "criterio
de profundidad" de las aguas suprayacentes, pero también deja abierta la posibilidad de una
mayor extensión en función del "criterio de la ezplotabilidad". E1 artículo 2 de la Convención
de Ginebra dispone que "El Estado ribereño ejerce derechos de soberanía sobre la plataforma
continental a los efectos de su explotación de sus recursos naturales" y que tales derechos son
22 Illanes Fernández, Javier, op. cit., pp. 5-6.

23 Adoptado en Ginebra el 29/04/1958. Se encuentra en vigor desde el 30/09/1962.Registra 38 Estados parte.
24 Adaptada en Ginebra el 29/04/1956. Se encuentra en ~igordesde el 10/09/1964.Registra 52 Estados parte:
25 Adoptada en Ginebra el 29/04/1958.Se encuentra en vigor desde el 10/06/1964.Registra 58 Estados parte.
26 Adoptada en Ginebra el 29/04/1958.Se encuentra en vigor desde el 30/09/1962.Registra 63 Estados parte.
27 Adoptada en Ginebra ol 29/04/1958. Se encuentra en vigor desde el 20/03!1966. Registra 38 Estados parte.
28 lllanes Fernández, Javier, op. cit., pp. 7-8.
exclusivos, de modo que, "si el Estado ribereño no explota los recursos naturales de ésta, nadie
podrá emprender estas actividades o reivindicar la plataforma continental sin expreso consen-
timiento de dicho Estado". Sin embargo, estos derechos no afectan al régimen jurídico de las
aguas suprayacentes (alta mar) ni al espacio aéreo (art. 3).
La Convención sobre la Alta Mar (19581, en su preámbulo, alude al deseo de codificar las
normas del derecho del mar referidas a este espacio marítimo y reconoce que la Conferencia
aprobó esas disposiciones como declaratorias de los principios establecidos de derecho inter-
nacional. Allí se define a la "alta mar" como "la parte del mar no perteneciente al mar territo-
rial ni a las aguas interiores de un Estado" (art. 1).El artículo 2 dispone que la alta mar está
abierta a todas las naciones y que "ningún Estado podrá pretender legítimamente someter
cualquier parte de ella a su soberanía". A continuación enuncia una serie de libertades para
todos los Estados (con litoral o sin él): libertad de navegación, de pesca, de tender cables y tu-
berías submarinas, de sobrevuelo.
La Convención sobre Pesca y Conservación de los Recursos Vivos de la Alta Mar (1958)
comienza advirtiendo en su preámbulo que "el desarrollo de la técnica moderna en cuanto a
los medios de explotación de los recursos vivos del mar, al aumentar la capacidad del hombre
para atender las necesidades alimenticias de la creciente población mundial, ha expuesto
algunos de estos recursos al peligro de ser explotados en exceso". En virtud de ello, con este
tratado se adoptan algunas bases de cooperación internacional para la conservación de los
recursos vivos. Si bien el principio general es que "Todos los Estados tienen el derecho de que
sus nacionales se dediquen a la pesca en alta mar" (art. 11, ello está sujeto a que se tengan
en cuenta los intereses y derechos del Estado ribereño y se respete una serie de disposiciones
para la conservación de los recursos que la propia Convención establece. Por ejemplo, si los
nacionales de varios Estados se dedican a pescar en una misma reserva de peces u otros re-
cursos vivos de la alta mar, esos Estados (a petición de cualquiera de ellos) deberán entablar
negociaciones con miras a adoptar un acuerdo para la conservación de esos recursos (art. 4). A
falta de acuerdo, se prevé que una comisión (arbitral) especial compuesta de cinco miembros
resuelva la disputa por medio de un fallo obligatorio (art. 9). Otras disposiciones de esta Con-
vención regulan la relación entre el Estado ribereño y los Estados cuyos nacionales pescan
en una zona de la alta mar adyacente al mar territorial de aquel Estado. Por ejemplo, prevé
el derecho del Estado riberefio a entablar negociaciones con esos Estados a fin de adoptar de
común acuerdo las medidas de conservación que fueran necesarias para proteger los recursos
vivos de esa zona (art. 6 [41).
Las Convenciones de Ginebra no tuvieron un gran número de ratificaciones o adhesio-
nes2@. Sin embargo, algunos Estados, si bien no se obligaron por estos tratados, recogieron
algunas de sus disposiciones en su legislación interna30.
En 1960 se llevó a cabo la 2.a Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar con el fin de fijar el límite exterior del mar territorial, cuestión que había quedado pen-
diente en la 1." Conferencia. Pero en esta oportunidad también quedaría sin definir, ante la
falta de acuerdo entre los Estados, quienes no pudieron conciliar sus posiciones.
En noviembre de 1967, el embajador de Malta ante las Naciones Unidas - b i d Pardo-
propuso ante la Asamblea General que se proclamase a los fondos marinos y oceánicos fuera
de la jurisdicción nacional (es decir, más allá de la plataforma continental), como patrimonio
común de la humanidad. Ello debido a que los Estados estaban autorizando unilateralmente a
las empresas de su nacionalidad a explorar o explotar los fondos marinos más allá de su pla-
29 Para un mayor detalle sobre los antecedentes de esta 1.' Conferencia de 1958 y las convenciones allí adop-
tadas, así como una explicaci6n de las discusiones que generaron y su escaso número de ratificaciones, ver
Treves, Tullio, "Convenciones de Ginebra sobre el Derecho del Mar", United Nations Audiouisual Libracr of
Intsrnational Law, disponible en http://legal.un.org/avl/pdf/ha/gcIos/gcloss.pdf Ver también Vinuesa, Raúl,
"Los espacios marítimos y el nuevo derecho del mar", Reuista del Instituto Geográfico Militar, nP 2 (1986), pp.
35-45.
30 Tal el caso de la República Argentina, como veremos más adelante, que, aunque firm6 las cuatro convencio-
nes, nunca las ratificó.
taforma continental, y ante el temor de que los océanos quedarán devastados
debido al avance tecnológico y la explotación sin control de los recursos mari
2340 (XXII), decidió crear un Comité Especial con el fin de "estudiar la utiliz
pacíficos de los fondos marinos y oceánicos fuera de los límites de la jurisdic
compuesto por varios Estados, entre ellos la República Argentina. Sobre la base
preparado Ror dicho Comité, la AsambleaGeneral, mediante la Resolución 246
diciembre de 1968, reconoció "que redunda en beneficio de toda la humanidad
fuera de los Iímites de la jurisdicción nacional" y que "esa exploración debe llevarse a
beneficio de toda la humanidad, independientemente de la ubicación geográfica de los
teniendo en cuenta los intereses y necesidades especiales de los países en desarrollo'
tanto, estableció una Comisión sobre la Utilización con Fines Pacíficos de los Fondo
Oceánicos fuera de los Límites de la Jurisdicción NacionaI (en adelante, la Comi
Marinos), compuesta de 42 Estados, a la que se le encomendó que estudiase la
principios jurídicos y normas para promover la cooperación internacional en 1
humanidad, entre otras cuestiones.

Pero no se tenía certeza acerca de dónde comenzaban esos fondos marinos. Rec
mos que la Convención de Ginebra de 1958 no establecía un límite exterior definitivo
plataforma continental, por cuanto el "criterio de la explotubilidad" permitía que el E
problemas relacionados con los espacios marítimos estaban estrechamente vinculados entre
sí y que el derecho internacional consuetudinario no era categórico en cuanto a la determina-
ción de los Iímites de la plataforma continenta131.Por lo tanto, era necesaria una codificación
del derecho del mar, estableciéndose Iímites precisos para los espacios marítimos. Así es que
mediante la Resolución 2574 (XXIV) del 15 de diciembre de 1969, la Asamblea General pidió
'
al secretario general de las Naciones Unidas que indagara a los Estados sobre la convenien-
cia de convocar una conferencia sobre el derecho del mar para revisar los regímenes de los
espacios marítimos, "especialmente para llegar a una definición clara, precisa e internacio-
nalmente aceptada de la zona de los fondos marinos y oceánicos que se halla fuera de los
Iímites de la jurisdicción nacional, a la luz del régimen internacional que se establecerá para
esa zona".
El 17 de diciembre de 1970, la Asamblea General aprobó la Resolución 2749 (XXV) -por
108 votos a favor, ninguno en contra y 14 abstenciones-, en la que se declaró solemnemente
que los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de la jurisdicción nacional, así como sus
recursos, son patrimonio común de la humanidad. Además, se resolvió lo siguiente:
2. La zona no estará sujeta a apropiación por medio alguno por Estados ni personas,
naturales o jurídicas, y ningún Estado reivindicará ni ejercerá la soberanía ni dere-
chos soberanos sobre parte alguna de ella,
3. Ningún Estado ni persona, natural o jurídica, reivindicará, ejercerá o adquirirá
derechos con respecto a la zona o sus recursos que sean incompatibles con el régimen
internacional que ha de establecerse y los principios de la presente Declaración.
4. Todas las actividades relacionadas con la exploración y explotación de los recursos
de la zona y demás actividades conexas se regirán por el régimen internacional que
se establezca,
5. La zona estará abierta a la utilización exclusivamentepara fines pacíficos por todos
los Estados, ya se trate de países ribereños o sin litoral, sin discriminación,de confor-
midad con el régimen internacional que se establezca.
L.. ]
31 Resolución 2574 (XXIV), del 15/12/1969.

7. La exploración de l a zona y la explotación de s u s recursos s e realizarán e n benefi-

cio de toda la humanidad, independientemente de la ubicación geográfica de los Es-
tados, ya s e trate de países ribereños o sin litoral y prestando consideración especial
a los intereses y necesidades de los países en desarrollo.
Asimismo, se e n u n c i a r o n a l g u n a s responsabilidades q u e l o s E s t a d o s t e n í a n e n relación

con las actividades q u e r e a l i z a r a n e n l a z o n a las p e r s o n a s q u e a c t u a s e n bajo s u jurisdicción
y s e previó el establecimiento de u n r é g i m e n u n i v e r s a l aplicable a la zona y a sus r e c u r s o s a
t r a v é s de u n t r a t a d o i n t e r n a c i ~ n a l ~ ~ .
E n f o r m a p a r a l e l a al t r a t a m i e n t o de l a cuestión de los fondos m a r i n o s e n l a s Naciones
Unidas, u n b u e n n ú m e r o d e E s t a d o s se preocupaba p o r e x t e n d e r s u soberanía en el m a r hasta
l a s doscientas millas m a r i n a s . Así, v a r i o s Estados d e c l a r a r o n l o q u e s e r í a u n a "zona de pesca",
e n l a c u a l e l E s t a d o r i b e r e ñ o ejercía derechos d e soberanía s o b r e los recursos pesqueros hasta
las doscientas millas m a r i n a s , pero s i n afectar la l i b e r t a d d e navegación d e l r e s t o d e l o s Es-
tados. Algunos E s t a d o s l e l l a m a n a e s t o " m a r territorial", lo q u e generó confusión, p o r c u a n t o
d e n t r o de e s t e m a r hicieron u n a distinción, e s t i p u l a n d o l i b e r t a d d e navegación a p a r t i r d e l a s
doce millas (lo q u e era propio de alta inarY3.
E l 8 de m a y o d e 1970 t u v o lugar o t r o h i t o m u y i m p o r t a n t e p a r a el derecho del m a r : la
Declaracaón de Monteuzdeo, f i r m a d a p o r los r e p r e s e n t a n t e s d e Argentina, Brasil, Chile, E c u a -
dor, El Salvador, Nicaragua, P a n a m á , Perú y Uruguay, a t r a v é s de la c u a l se d e c l a r a r o n los
siguientes "Principios básicos del Derecho d e l Mar":
1.El derecho de los Estados ribereños de disponer de los recursos naturales del m a r
adyacente a sus costas, y del suelo y s u subsuelo del mismo mar, para promover el
m k i m o desarrollo de sus economías y elevar los niveles de vida de sus pueblos.
2. El derecho a establecer los límites de s u soberanía y jurisdicción marítimas de
conformidad con sus características geográficas y geológicas y con los factores que
condicionan la existencia de los recursos marinos y la necesidad de s u racional apro-
vechamiento.
3. El derecho a explorar, conservar y explotar los recursos vivos del mar adyacente a
sus territorios, y a regular el régimen de l a pesca y caza acuática.
4. El derecho a explorar, consemar y explotar los recursos naturales de sus respecti-
vas plataforinas continentales, hasta donde la profundidad de las aguas suprayacen-
tes permita la explotación de dichos recursos.
5. E l derecho a explotar, conservar y explorar los recursos naturales del suelo y del
subsuelo de los fondos marinos, hasta el límite donde el Estado ribereño ejerza su
jurisdicción sobre el mar.
6. El derecho a adoptar medidas de reglamentación para los fines precitados aplica-
bles e n las zonas de s u soberanía y jurisdicción marítimas sin perjuicio de la libertad
de navegación y el sobrevuelo de las naves y aeronaves de cualquier pabellónq4.
32 Párrafos 14 y 9, respectivamente, de la citada Resolución.

33 El 29/12/1969. vor la vromul~aciónde la Ley 13.833, Uri~guay . ~.vroclamó el mar territorid de doscientas
i ~ i i l l : ~ ;~iini.iii;is,r\irxidii>idu ?u .sul,rr.~iii:zal epaciii n e r w . ;rci C U U ~ L:3l I C C ~ U \ I U ~ ~ U C~ I O
J IIII:III. '1':alllbiin 5,.
pi.ocl:!ni:it.uii rli~tx~~l.iis iiihi<,1;i pl:it.iinrin~cc,r,tiririit:,l ici.eprai>du13 fiirniu1.i di. l:i Cun\.cnr;,~i<leGinrbi.:t d<,
i<JT>b:.unque ric I.:it.,ilo iio la 1i:tbi;x r;iiific:idii Eii riiiibiii, 2511~3. i!i?U, o o i ~iiedli,dcl Di,cicrii-.<-s1096.
Bvasil extendió sumar territorial a doscientas millas, reconociendo derecho de paso inocente a favor de terce-
ros Estados. Es decir que el mar brasileño era propiamente un mar territorial, no solo en denominación, sino
también en cuanto a la naturaleza y extensión de los derechos ejercidos por el Estado brasileño. Para mayor
detalle sobre Ia posición de estos países, ver Rey Caro, Ernesto, "Evolución de la Legislación Uruguaya en
Materia de Espacios Marítimos", en Anuario Argentino de Derecho Irztevnacional, vol. x, (2000),pp. 223-233;
Paolillo, Felipe, "Posición del Uruguay frente a los problemas actuales del derecho del mar", en El derecho del
mar en evolucidn: la contrib~~eió>~ de lospahes americanos, Zacklin, Ralph (comp.),Fondo de Cultura Económi-
ca, México, 1975,pp. 230-249;Marotta Rangel, Vicente, '"Lajurisdicción del Brasil sobre su espacio marítimo
adyacente", ibíd., pp. 215-229.
34 La Declaración de Montevideo se reproduce en llianes Fernández, Javier, op. cit., pp. 25-27.
. ..,. ... . . ,.
CAPiTULO 27 - INTRODUCCI~N
AL DERECHO DEL MA8 . ,
A esta le siguieron otras declaraciones unilaterales y..rolectivas. Por ejemplo, el de

julio de 1972, los países del Caribe, a través de la que se denominara "Declaración de Santo
Domingo", propusieron un mar territorial de doce millas marinas y un mar patrimonial entre
las doce y las doscientas millas. Por su parte, los Estados africanos también reconocieron la
distinción entre un mar territorial, el cual no se debía extender más allá de las doce millas
marinas, y una zona económica o mar patrimonial a partir de esa distancia35.En particular/
Kenia presentó un proyecto de artículos sobre el concepto de "zona económica exclusiva" en la
Comisión de Fondos Marinos, declarando que "todos los Estados tienen derecho a establecer.
fuera del mar territorial una zona económica en beneficio de sus pueblos y de sus economías
respectivas, en la cual ejercerán derechos soberanos sobre los recursos naturales para su ex-
ploración y e~plotación"~~.
Finalmente, bajo los auspicios de las Naciones Unidas37,se convocó la 3.' Conferencia '.'.t.,.
de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar3s,cuyas sesiones tuvieron lugar en distin- ',
''
tas ciudades (Caracas, NuevaYork, Ginebra, Montego Bay); comenzó en NuevaYork en 1973
y concluyó en Montego Bay -Jamaica- en 1982. La misión era adoptar una convención que
regulara todos los espacios marítimos y fuera reemplazando los Convenios de Ginebra de
1958.
El método de trabajo en la 3." Conferencia fue sustancialmente distinto del seguido en
la Conferencia de Ginebra de 1958. Aquí no se trabajó sobre la base de un proyecto elaborado
por la CDI. Se aprobó una "lista de temas y cuestiones"no exhaustiva sobre la cual empezar a
discutir. Los Estados podían presentar nuevas propuestas y proyectos de artículos3? En cuanto
al sistema de votación, se estableció que las disposiciones se tratarían de adoptar por consenso.
La votación por mayoría de dos tercios se reservaba como recurso de últiina instancia, en casos
en que no se hubiera podido adoptar por consenso40(en la práctica se dejaba un período de
enfriamiento entre sesión y sesión, como para dar paso a negociaciones).Solo unas pocas dispo-
siciones se adoptaron por votación, por ejemplo, los artículos 74 y 83 de la C O N V E W sobre
delimitación de la zona económica exclusiva y de la plataforma continental entre Estados con
costas enfrentadas o adyacentes.
Durante la conferencia tuvieron lugar arduas negociaciones. Había grupos de Estados
con distintos intereses (Estados riberefios, Estados sin litoral, Estados archipelágicos, etc.),
cada uno con sus propias reivindicaciones. Estos grupos fueron cediendo en algunas de sus
posiciones a condición de que se les reconocieran otras (quidpro quo). Por ejemplo, las gran-
des potencias temían que, de aceptarse un mar territorial de doce millas marinas, se limitara
la navegación en los estrechos internacionales. Así, el estrecho de Gibraltar (que en s u parte
más angosta tiene aproximadamente ocho millas marinas) iba a dejar de tener una franja de
alta mar en el medio, que permitiera la libre navegación, para pasar a estar cubierto de aguas
territoriales, donde el régimen de navegación es el paso inocente. Entonces, para que las po-
tencias navieras aceptaran una anchura de doce millas marinas del mar territorial, se tuvo
que establecer un régimen especial para algunos estrechos internacionales: el derecho de paso
en transito, que es más permisivo que el paso inocente (aunque no tan amplio como la libertad
de navegación).
Así, también se negoció, como nuevas categorías de espacios marítimos -no previstos en
las Convenciones de Ginebra-, la zona económica exclusiva de hasta doscientas millas mari-
nas y las aguas archipelágicas (para algunas configuraciones de Estados archipe1ágicos), así
35 Recomendaciones del Seminario Regional de los Estados Africanos sobre el Derecho del Mar, celebrado en
Yaunde, del 20 al 30/06/1972. Citado por Illanes Fernández, Javier, op. cit., pp. 36-37.
36 Illanes Fernández. Javier. ow. cit.. a. 37.
en dicha conf&eneia. Así, la comisión de Fondos Marinos se transformó en una con~isiónpreparatoria de la

3P Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, integrada por 86 Estados. ,
38 La 3.' Conferencia fue coiivocada por Resoliición 3029 (XXVII) del 18/12/1972.
39 Ver Resolución 3067 (XXVIII) del 16/11/1973 de la Asamblea General, párrs. 11y 12.
40 Reglas de Procedimiento adoptadas en la segunda sesi611 de Caracasil974). Doc. A/CONF.6Z/L.1,3 de junio
de 1974. . ,
i___--
551
como el establecimiento de un régimen de administración internacional de los fondos marinos

que habían sido reconocidos en 1970 como patrimonio común de la humanidad.
La cuestión de los fondos marinos fue una de las más debatidas durante la 3.a Conferen-
cia, sobre todo lo referido a la competencia que tendría el organismo encargado de administrar
esta zona y sus recursos en nombre de la humanidad, así como en cuanto a quiénes estarían
habilitados para explorar y explotar sus recursos (petróleo, gas, nódulos polimetálicos, entre
otros). Se enfrentaron, por un lado, aquellos Estados desarrollados (como Estados Unidos,
Gran Bretaña y Francia) que sostenían que el organismo debía ser una autoridad sobre todo
administrativa y estar fuertemente representada por los Estados tecnológicamente avanza-
dos -que eran los que tendrían capacidad decisoria-, de modo de no entorpecer las activi-
dades de explotación llevadas a cabo por las compañías interesadas, y, por el otro, aquellos
Estados en desarrollo (algunos países latinoamericanos y africanos) que eran partidarios de
que el organismo internacional tuviera amplios poderes, una composición democrática (cada
país un voto) y la capacidad de emprender de manera directa operaciones de exploración y
explotación41.En la votación fue favorecida básicamente esta última propuesta, lo que generó
el descontento de las grandes potencias y se convirtió en un obstáculo para la aceptación del
futuro tratado.
Luego de casi una década, la 3.' Conferencia culminó con la adopción de la Convención de
las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1982).
2.1. La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar

La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, también llamada la
Convención de Montego Bay (o de Jamaica) o, en forma abreviada, la C O N V E M (en inglés:
UNCLOS), fue adoptada el 10 de diciembre de 1982. Entró en vigor el 16 de noviembre de
1994, es decir, doce meses después de que sesenta partes se obligaran por ella, en virtud de lo
dispuesto por el articulo 308. Para todo el que se obligue con posterioridad a esa fecha, la
Convención va a entrar en vigor treinta días después de la fecha en que deposite su ins-
trumento de ratificación o de adhesión. Pueden ser parte de este tratado no solo Estados,
sino también organizaciones internacionales, así como otras entidades mencionadas en el
artículo 305.
En la actualidad, más de ciento sesenta entidades (principalmente Estados) son parte en
la CONVEMAR42.No obstante, sigue habiendo algunas notables ausencias de Estados coste-
ros: EE. UU., Perú, Colombia,Venezuela, El Salvador, Turquía, Irán, Libia, entre otros.
La República Argentina ratificó la Convención el 1 de diciembre de 1995, por lo que se
encuentra en vigor para nuestro país desde el 31 de diciembre de ese año.
La Convención contiene un preámbulo, trescientos veinte artículos y nueve anexos. En
el preámbulo se reconoce "la conveniencia de establecer por medio de esta Convención, con el
debido respeto de la soberanía de todos los Estados, un orden jurídico para los mares y océanos
que facilite la comunicación internacional y promueva los usos con fines pacíficos de los mares
y océanos, la utilización equitativa y eficiente de sus recursos, el estudio, la protección y la
preservación del medio marino y la conservación de sus recursos vivos".
La Convención crea una organización internacional -la Autoridad Internacional de los
Fondos Marinos (integrada por todos los Estados parte de la Convención)- y dos órganos:
uno técnico -la Comisión de Límites de la Plataforma Continental- y otro jurisdiccional -el
Tribunal Internacional del Derecho del Mar-, los cuales serán desarrollados en los capítulos
siguientes de esta obra.
La CONVEMAR fue adoptada como un acuerdo global o "paquete" Ypaekage deal"), es de-
cir, todo Estado que se obligara por ella debía hacerlo por la totalidad de la Convención, puesto
que no se permiten reservas ni excepciones. Ello resulta justo, ya que costó mucho llegar a un
consenso en algunas disposiciones, puesto que, como ya vimos, algunos Estados resignaron
41. Iiianes Fernández, Javier, op. cit., pp. 129-130.

42 En la actualidad cuenta con 167 partes, incluyendo a la Unión Europea
ciertos reclamos a condición de que se le reconocieran otros 'tquid pro quo), por 1
admitirse luego que los Estados descartaran por vía de reservas aquello que no
E n efecto, el artículo 309 dispone: "No se podrán formular reservas ni excepciones
vención, salvo las expresamente autorizadas por otros artículos de la Convención".
salvedad se refiere a unas pocas disposiciones que facultan al Estado a dejar de
cuestión regulada por la Convención. Por ejemplo, el artículo 298(1) autoriza a los
que, al momento de obligarse por la Convención, excluyan ciertas categorías de con
(allí enumeradas) del procedimiento jurisdiccional de solución de controversias.
E n cuanto a la relación con las Convenciones de Ginebra de 1959, así como con ot
tados internacionales, el artículo 311 de la CONVEMAR dispone:
Artículo 311 - Relación con otras convenciones y acuerdos internacionales

1.Esta Convención prevalecerá, en las relaciones entre los Estados Partes, sobre las
Convenciones de Ginebra sobre el Derecho del Mar, de 29 de abril de 1958.
2. Esta Convención no modificará los derechos ni las obligaciones de los Estados Par-
tes dimanantes de otros acuerdos compatibles con ella y que no afecten al disfrute de
los derechos ni al cumplimiento de las obligaciones que a los demás Estados Partes
correspondan en virtud de la Convención.
3. Dos o más Estados Partes podrán celebrar acuerdos, aplicables únicamente en sus
relaciones mutuas, por los que se modifiquen disposiciones de esta Convención o se
suspenda su aplicación, siempre que tales acuerdos no se refieran a ninguna disposi-
ción cuya modificación sea incompatible con la consecución efectiva de su objeto y de
su fin, y siempre que tales acuerdos no afecten a la aplicación de los principios básicos
enunciados en la Convención y que las disposiciones de tales acuerdos no afecten al
disfrute de los derechos ni al cumplimiento de las obligaciones que a los demás Esta-
dos Partes correspondan en virtud de la Convención.
4. Los Estados Partes que se propongan celebrar un acuerdo de los mencionados en
el párrafo 3 notificarán a los demás Estados Partes, por medio del depositario de la
Convención,su intención de celebrar el acuerdo y la modificacióno suspensión que en
él se disponga.
5. Este artículo no afectará a los acuerdos internacionales expresamente autorizados
o salvaguardados por otros artículos de esta Convención.
6. Los Estados Partes convienen en que no podrán hacerse enmiendas al principio
básico relativo al patrimonio común de la humanidad establecido en el artículo 136 y
en que no serán Partes en ningún acuerdo contrario a ese principio.
2.2. Acuerdos posteriores relativos a la CONVEMAR

2.2.1. Acuerdo sobre la implementación de la parte xr (1994)
Luego de la adopción de la CONVEMAR, y antes de su entrada en vigor, alguno
industrializados comenzaron a expresar sus descontentos, como ya se adelantó, resp
régimen de la parte XI, referida a la Zona Internacional de los Fondos Marinos y al
miento de la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos. A fin de lograr la par
universal, el secretario general de las Naciones Unidas inició consultas informales
Estados para resolver estas cuestiones. Así se logró, en julio de 1994, el Acuerdo
implementación de l a parte X I ~ ~ .
No es común que un tratado se enmiende antes de s u entrada en vigor. D
CONVEMAR, si bien contiene disposiciones sobre posibles enmiendas (art. 155 -re
la realización de una conferencia de revisión respecto del sistema de exploración
de los recursos de los fondos marinos- y arts. 312 a 314 -este último se refiere
das a la parte xr de la Convención-), ninguna de ellas resultaba aplicable antes
en vigor. Por ello fue necesario un nuevo tratado, que estipulara las relaciones entre él y la
CONVEMAR44.
El Acuerdo de 1994 es complementario de la CONVEMAR, ya que en su artículo 2(1)
se establece que ambos instrumentos se interpretarán y aplicarán en forma conjunta como
uno solo. No obstante, el Acuerdo modifica a la Convención en diversos puntos, tales como en
lo relativo a la obligación de financiar las operaciones de la Empresa -organismo creado por
la Convención en la parte XI- en materia de exploración y explotación de los recursos de los
fondos marinos; sobre transferencia de tecnología y política de producción; también respecto
del mecanismo de votación para la toma de decisiones en los diversos órganos, la integración del
Consejo -órgano de la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos-, la revisión del sistema,
etc. Por ello, en el artículo 2(1) se estableció en forma expresa que, en caso de discrepancia,
prevalecería el Acuerdo. Precisamente la finalidad de esta modificación fue lograr una par-
ticipación universal en la Convención, en especial, de las grandes potencias, quienes habían
manifestado que no se obligarían con el régimen de los fondos marinos establecido en 1982.
El Acuerdo entró en vigor provisionalmente el 16 de noviembre de 1994 y en forma de-
finitiva el 28 de julio de 199645,incluso para la República Argentina, ya que lo ratificó el l de
diciembre de 1995.
2.2.2. Acuerdo sobre pesca de altura (1995)
En la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, que
tuvo lugar en Río de Janeiro en 1992, y que aprobó el Programa 21, se consideró necesario ce-
lebrar una conferencia internacional en la que se resolviera acerca de las poblaciones de peces
tranzonales y altamente migratorias, a los cuales la CONVEMAR se refiere en los artículos 63
y 64 del capítulo sobre la zona económica exclusiva.
El problema es que, como en la alta mar hay libertad de pesca, las buques de pesca de
altura aprovechan a explotar los recursos pesqueros en la milla 201, es decir más allá de la
zona económica exclusiva, donde los Estados ribereños ya no poseen derechos de soberanía ni
pueden imponer sus regulaciones en materia de conservación, produciéndose un riesgo de de-
predación de las especies por su sobreexplotación. Los Estados ribereños tienen especial inte-
rés en que se protejan las poblaciones de peces que se encuentran tanto en su zona económica
exclusiva como en la alta mar (transzonales), así como aquellas que migran de una zona a la
otra (altamente migratorias).
En consecuencia,la Asamblea General de las Naciones Unidas, por Resolución 471192 del
29 de enero de 1993, convocó a todos los Estados, en especial a aquellos que tenían intereses
pesqueros, a participar bajo los auspicios de la ONU de una conferencia intergubernamental
sobre las poblaciones de peces que se encuentran dentro y fuera de las zonas económicas ex-
clusivas y sobre las especies altamente migratorias, con miras a promover la aplicación eficaz
de las disposiciones de la CONVEMAR relativas a estas especies. El acuerdo a adoptarse tenía
que ser plenamente compatible con la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar.
La Conferencia sesionó entre 1993 y 1995 y culminó el 4 de agosto de 1995, con la adop-
ción del Acuerdo sobre la Aplicación de las Disposiciones de la Convención de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982 relativas a la Conservación y
Ordenación de las Poblaciones de Peces Tranzonales y las Poblaciones de Peces Altamente
Migratorios, denominado también en la práctica "Acuerdo sobre pesca de altura", el cual entró
en vigor el 11de diciembre de 200146.
de un tratado antes de su entrada e n vizor es realmente una cuestión Daxa un nuevo tratado que contenza
l . . .o . r -1 e . lc ..,.i; rcl:iriiiii3 .< !i r i tii~rriitii,iiiii,>riiiii;~l', +!viin l l i .- riir. ;i.lit,:l~ cI<.I
i li i t i . i l : i l i i i ~ i i ?<;r
i I v r i ~ c i > <ir i p t i <il ?n i icc:,, :i & 1 : l ? i l I r i . c i i i i i . i *
45 En la actualidad cuenta con 147 Estados y entidades partes
46 Al presente registra 82 Estados y entidades partes.
En el preámbulo de este tratado se hace referencia &que "la orde
altura es insuficiente en muchas zonas y que algunos recursos se están
y se señalan "los problemas de pesca no regulada, sobrecapitalización, t
flotas, cambio de pabellón de los buques para eludir los controles, uso de apar
mente selectivos, falta de fiabilidad de las bases de datos y falta de cooperació
los Estados".
El objetivo de este acuerdo es "asegurar la conservación a largo plazo y
de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente
diante la aplicación efectiva de las disposiciones pertinentes de la Convención
(art. 2). El acuerdo se aplica, en general, "a la conservación y ordenación de las pobl
peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorios que se encuen
de las zonas sometidas a la jurisdicción nacional", es decir, a partir de lo que se den
milla 201", salvo algunas disposiciones (arts. 6 y 7) que se aplican tambidn dentro de
sometidas a jurisdicción nacional, como la zona económica exclusiva.
En cuanto a la relación entre este Acuerdo y la CONVEMAR, el artículo 4 dispon
Artículo 4 - Relación entre el presente Acuerdo y la Convención.

Ninguna disposición en el presente Acuerdo se entenderá en peqjuicio de los derech
la jurisdicción y las obligaciones de los Estados con arreglo a la Convención. El p
sente Acuerdo se interpretará y aplicará en el contexto de la Convención y de mane
acorde con ella.
La República Argentina, junto con el denominado "Grupo Corazón" (en inglés, Core
Group), participó activamente en las negociaciones para alcanzar este acuerdo, aunque el texto
final no colmó las expectativas de este grupo47.De hecho la República Argentina, si bien firmó
este Acuerdo, no lo ha ratificado.
3. Los espaeios marítimos según la GO :introducción

La CONVEMAR contempla los siguientes espacios maritimos: aguas interiores4=
mar territorial (MT), zona contigua (ZC), zona económica exclusiva (ZEE), alta ma
aguas archipelágicas (AA), plataforma continental (PC), zona internacional de los
rinos (FM)".
Las aguas interiores son todas aquellas que se encuentran en el territ
Las relevantes para el derecho del mar son aquellas aguas marítimas ubicad
líneas de base desde las cuales se comienza a medir el mar territorial. El mar
espacio adyacente al territorio del Estado, con una anchura máxima de doce millas marinas
desde las líneas de base. La zona contigua y la ZEE (que comienzan en el mismo lugar) son
espacios adyacentes al mar territorial, aunque normalmente la ZEE se extiende más allá de la
zona contigua. La zona contigua no puede medir más de veinticuatro millas marinas contada
desde las líneas de base, mientras que la ZEE puede extenderse hasta las doscientas milla
marinas, contadas tambidn desde las líneas de base. Las aguas archipelágicas son aquella
que se encuentran en el interior de un Estado archipelágico (salvo las que califican como agua
interiores del Estado archipelágico), delimitadas por las denominadas "líneas de base archipe-
16gicas". Es decir, son las aguas que rodean a las islas que conforman el Estado archipelágic
47 Respecto de los principales argumentos esgrimidos en contra de este Acuerdo, ver Llanos Mansilla, HugO,
"La pesca en la alta mar y los países del sistema del Pacífico Sur", en Estudios deDerecho Internacional en.
homenaje elprofisorErnesto J. Rzy Caro,Drnas, Zlata (coord.),Lerner, Córdoba, 2002, pp. 428-430.
48 La CONVEMAR se refiere en algunos artículos a las aguas interiores, aunque no contiene una sección sobre
este espacio marítimo. El artículo 8(1) -ubicado dentro del capítulo del Mar territorial (trazado de líneas de
base)-estipula: "Salvolo dispuesto en la Parte IV, las aguas situadas en el interior de lalíneade base del mar
territorial forman parte de las aguas interiores del Estado". La parte iv está dedicada a los Estados archi~e-
lágicos y sus espacios marítimos.
49 Las siglas no corresponden a la CONVEMAR, sino que serán iisadaS e,, este capítiilo por simple comodidad,
sobre todo en la figura.
La alta mar puede ser definida como "todas las partes del mar no incluidas en la zona econó-
mica exclusiva, en el mar territorial o en las aguas interiores de un Estado, ni en las aguas
archipelágicas de un Estado archipelági~o"~~.
La plataforma continental es la continuación del territorio por debajo del mar y comienza
donde termina el lecho y subsuelo del mar territorial. Su límite exterior varía de acuerdo con
la conformación geomorfológica de cada plataforma y se establece a partir de diversos criterios
y límites máximos determinados en la CONVEMAIl. Los fondos marinos consisten en el lecho y
subsuelo del mar, que se encuentra más allá de la plataforma continental.
Todos los Estados ribereños, por el mero hecho de poseer territorios con salida al mar,
tienen soberanía o derechos de soberanía -según el caso- sobre ciertos espacios marítimos.
Cuanto más cerca de la costa nos encontremos, más fuertes serán los derechos que los Estados
posean. A medida que nos alejamos de la costa, estos derechos decrecen, hasta llegar a partes
del mar en donde los Estados ya no poseen ningún derecho soberano.
De acuerdo con los derechos o competencias que ejerzan los Estados sobre estos espacios,
podemos diferenciar a cada uno de ellos y clasificarlos de la siguiente manera:
a) Espacios marítimos sobre los que el Estado ribereño ejerce soberanía:

aguas interiores
mar territorial
* aguas archipelágicas
El Estado ribereño posee plena soberanía sobre sus aguas interiores. Están sometidos a
la jurisdicción del Estado ribereño los buques de terceras banderas que se encuentren en estas
aguas por autorización del Estado ribereño (a excepción de los buques de guerra o del Estado
con fines no comerciales que poseen inmunidad de jurisdicción, por lo tanto están sometidos a
la jurisdicción del Estado del pabeI16n).
El Estado ribereño uosee soberanía sobre su mar territorial" íaue comienza a ~ a r t i de r
las líneas de base). Esta soberanía se extiende al espacio aéreo y al lecho y subsuelo del mar te-
rritorial. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en las aguas interiores, el Estado ribereño
en su mar territorial debe permitir el derecho de paso inocente a buques de terceras banderas.
Durante su paso, estos buques quedan sometidos, en principio, a la jurisdicción del Estado de
su bandera, salvo algunas excepciones (en materia civil y en materia penal) establecidas en
los artículos 27 y 28 de la CONVEMAR,en cuyo caso ejercerá jurisdicción el Estado ribereño
(aquí también rige la excepción de los buques de guerra o del Estado con fines no comerciales,
ya que poseen inmunidad de jurisdicción).
El Estado archipeIágico -siempre que cumpla con los requisitos exigidos por la CON-
VEMAR- posee soberanía sobre sus aguas archipelágicas, soberanía que se extiende al
espacio aéreo situado sobre ellas, así como al lecho y subsuelo y a los recursos contenidos
en elloss2. Sin embargo, la soberanía se encuentra limitada por el derecho de paso ino-
cente de buques de terceras banderas, al igual que ocurre en el mar territorial, y por un
derecho de paso por vías marítimas archipelágicas (este último extensivo al sobrevuelo
por rutas aéreas).
b) Espacios marítimos sobre los que el Estado ejerce derechos de soberanía o ciertas com-
petencias:
zona contigua
zona económica exclusiva
plataforma continental
50 CONVEMAR, artículo 86.

51 CONVEMAR, articulo 2.
52 CONVEMAR, artículo 49(2)
El Estado ribereño posee ciertas competencias (en materia aduanera, sani
migratoria) en su zona contiguas3.
Además, posee derechos de soberania en su zona económica exclusiva64y en su
continentalss. Se habla de "derechos de soberanía" por cuanto no posee directamente
sobre estos espacios marítimos -a diferencia de lo que ocurre en las aguas interior
territorial y las aguas archipelágicas-, sino que "ejerce" soberanía para "determi
lo que se ha denominado "soberanía funcional".
Para que un Estado ribereño posea derechos de soberanía sobre su ZEE o cie
tencias en su ZC se requiere que dicho Estado realice una declaración al respecto, ya
espacios marítimos no vienen automáticamente por el hecho de que el Estado sea c
declaración puede estar contenida, por ejemplo, en una ley o reglamento.
Por el contrario, los derechos que posee el Estado ribereño en su PC son exclusiv
cluyente~ y,~como
~ dispone la CONVEMAR, son "independientes de su ocupación real o
así como de toda declaración expresa"". Por lo tanto, la CIJ se h a referido a ellos como dere
"inherentes" que el Estado ribereño posee ipso facto y ab initio en virtud de una exte
la soberanía que el Estado posee sobre s u t e r r i t o r i ~ ~ ~ .
c) Espacios marítimos sustraídos a la soberanía estatal:

alta mar
fondos marinos (l'a Zona")
La alta mar y los fondos marinos -la CONVEMAR denomina a estos últimos "la Zona
Internacional de los Fondos Marinos" o "la Zona1'- son espacios marítimos sustraídos a la
soberanía estatal, es decir que sobre ellos ningún Estado (sea ribereño o sin litoral) puede
ejercer soberanía o derechos de soberanía. Sin embargo, la naturaleza jurídica de estos dos
espacios es diversa. La alta mar es un espacio marítimo de uso común por cualquier Estado
(res comunzi usus), mientras que los fondos marinos son "patrimonio común de la humani-
dad", lo que presupone un régimen de administración internacional, contenido en la parte XI
de la CONVEMAR.
En la figura 1 podemos observar algunos de estos espacios representados.

54 CONVEMAR, artículo 56(l)(a).El Estado ribereño, además de derechos de soberanía, posee jurisdicció
pecto de ciertas materias y otros derechos, tal como dispone los incisos l(b) y (e) del articulo 56.
55 CONVEMAR, artículo 77(1). '
56 Al sor "excluyentes", se diferencian del regimen de la ZEE, como se verá en el capítulo 29.
57 CONVEMAR, articulo 77(3).
Plataforma Continental del Mar del Norte (Rep. Fed. Alemana1Dinama;ca; Re?. Fed. AlemanalPaíses Baj
58
.
CIJ, fallo, 2010211969, disponible en http:/iwww.icj-cij.org, parág. 19.
1
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL P~BLICO ?
Figura 1.59 Los espacios marítimos contemplados por la C O W W í
4. Los espacios marítimos de la República Argentina

4.1. Legislación argentina sobre espacios marítimos
La Constitución Nacional argentina no regula directamente los espacios marítimos, si
bien contiene, por ejemplo, algunas disposiciones vinculadas a la navegaciónfio.Por lo tanto, los
espacios marítimos argentinos fueron declarados y regulados a través de leyes del Congreso de
la Nación y decretos del Poder Ejecutivo Nacional.
En cuanto a la evolución de la legislación argentina sobre espacios marítimos, podemos
considerar tres períodos o etapas.
En una primera etapa, regía el artículo 2340 del Código Civil redactado por Vélez Sárs-
fieldfi1,que en su versión original disponía: "[ ...1 son bienes públicos del Estado general o de los
Estados particulares: 1)los mares adyacentes al territorio de la República, hasta la distancia
de una legua marina6z,medida desde la línea de la más baja marea". Por primera vez aparece
la referencia al método de las más bajas mareas (línea de base normal) para medir la anchura
del mar territorialfi3.El mismo artículo agregaba que "el derecho de policía para objetos con-
Agradecemos al ilustrador Martín Montalbetti.

Los artículos 14 y 20 se refieren al derecho de navegar. Ver Pfirter de Armas, Frida, *Argentina y el derecho
del mar", en El derecho del mar en eoolución: la contribución de los paises americanos, Zacklin, Ralph (comp.),
Fondo de Cultura Económica, México, 1975, pp. 251-252.
Aprobado por Ley 340 del 25/09/1869.
Una legua marina equivale a 3 millas marinas (5,55 kilómetros).
Ver Pfirter de Armas, Frida, op. cit., p. 253.
cernientes a la seguridad del país y de la observancia de las leyes fiscales, se extiende
distancia de cuatro leguas marinas'j4 medidas de la misma manera"".
El 18 de septiembre de 1907, por medio de un decreto'j6, se extendió el mar
argentino para los fines de la pesca a diez millas marinas. En su artículo 1se dispu
las desembocaduras de ríos, arroyos y lagunas al mar, el Poder Ejecutivo Nacional traz
medio de líneas convencionales la separación entre ambas zonas. Es decir que había 1
de navegación a partir de las tres millas marinas, pero una especie de zona de pesca ex
hasta las diez millas marinas.
Como ya mencionamos antes, en 1944 se adoptó el Decreto 1386144,por el cual se decl
a la plataforma continental como zona transitoria de reserva minera y, en 1946, mediante
creto 14.708'j7,se declaró perteneciente a la soberanía de la Nación el mar epicontinental
nominándose así a las aguas que se encontraban sobre la plataforma continental) y el zóc
continental argentino, aclarando que ello no afectaba la libre navegación (art. 2). Además, en
1958 por medio de la Ley 14.773ssse consideró a los yacimientos de hidrocarburos existentes
en el territorio y en la plataforma submarina como "bienes imprescriptibles e inalienables del
Estado N a ~ i o n a l "A~l~haber
. libertad de navegación, podía interpretarse al "mar epicontinen-
tal" como una especie de zona de pesca.
Una segunda etapa se inició a fines de 1966 y comienzos de 1967 con la Ley 17.09470,que
dispone lo siguiente:
Art. 1:La soberanía de la Nación Argentina se extiende al mar adyacente a su terri-

torio hasta una distancia de doscientas millas marinas, medidas desde la línea de las
más bajas mareas, salvo en los casos de los Golfos San Matías, Nuevo y San Jorge, en
que se medirán desde la línea que une los cabos que forman su boca.
Art. 2: La soberanía de la Nación Argentina se extiende asimismo al lecho del mar
y al subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a su territorio hasta una profun-
didad de doscientos metros o más allá de este límite, hasta donde la profundidad do
las aguas suprayacentes permita la explotación de los recursos naturaIes de dichas
zonas.
Art. 3: La libertad de navegación y aeronavegación no queda afectada por las disposi-
ciones de la presente ley.
Como puede observarse, respecto del método para establecer las líneas de base, si bien
en general se recepta el método de líneas de base normales (es decir, de las más bajas ma-
reas), en particular se utiliza el método de líneas de base rectas para cerrar la boca de los
golfos San Matías, Nuevo y San Jorge -convirtiendo así en aguas interiores a las aguas de di-
clios golfos ,lo que suscitu protestas por. ptirte de teicerus I%tados, que consideriiroii c:xcesivo
este icclaino de1)ido a que s r siipein1);irilos líinirei txtablecido cii I:i Cuiio~iiribnde Ciiiiebia
Equivalente a doce millas marinas.

Para un mayor detalle sobre el derecho vigente en esa época y la legislación comparada, ver Rey Caro,
Ernesto, "Vélez Sársfieldy la jurisdicción marítima argentina", en Homenaje a Dnlmacio Vélez Sérsfield,
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, tomo v, Edit. El Copista, Cúrdoba, 2000, pp.
177-186.
-~ ~
Decreto reglamentario de la pesca y caza marítima (R.O. 20109119071.

Decreto 14.708/46,9/10/1946(B.O. 05/12/1946).
Lev 14.773.sancionada el 10/11/1958 v" uromul~ada
. el 1211111958(B.O. 1311111958)
Ve; ~firte;deArrnas, Frida, op. cit., p. 258.
Ley 17.094,sancionada y promulgada el 29/12/1966 (B.O. 10101/1967).
de 195S7'. Sin embargo, en primer lugar, la República Argentina no estaba obligada por esta
Convención y, en segundo lugar, por las discusiones que habían surgido en la Conferencia de
1958 era muy cuestionable que pudiera hablarse de que dicho tratado recogiera una norma
consuetudinaria en torno a esta regla72.
Pero el verdadero problema de interpretación que generó esta ley ha sido respecto de la
naturaleza del mar mencionado en el artículo 1.A diferencia de la legislación de otros países,
aquí no se distingue entre mar territorial (espacio bajo la soberanía del Estado) y zona de
pesca a partir de, por ejemplo, las doce millas marinas (espacio sobre el que el Estado ejerce
soberanía únicamente respecto de los recursos naturales). Cabe preguntarse, entonces, si en
la zona mencionada en el artículo 1el Estado ejerce soberanía sobre las aguas mismas o solo
respecto de los recursos del mar. Aunque la ley menciona que la soberanía se extiende "sobre
el mar adyacente a su territorio" -lo que llevaría a pensar que se trata de un mar territorial-,
en el artículo 3 se deja a salvo la libertad de navegación y sobrevuelo, que es propia de la alta
mar, lo que provocó en su momento un debate do~trinario"~.
En cuanto al lecho y subsuelo del mar, la Ley 17.094 receptó la fórmula establecida por
la Convención de Ginebra de 1958 sobre la Plataforma Continental, pese a que la Argentina
nunca llegó a obligarse por este tratado.
Por su parte, en octubre de 1967 se promulgó la Ley de pesca 17.50074,modificada en '
gran medida en 1971 por la Ley 19.00075,entre otros cambios que sufrió, siendo finalmente
derogada y reemplazada por la actual Ley Federal de Pesca. La Ley 17.500 establecía que los
recursos del mar territorial argentino eran propiedad del Estado Nacional, que concedería su
explotación conforme a dicha ley. Los recursos hasta una distancia de doce millas marinas solo
podían ser explotados por buques de bandera argentina. En el mensaje de elevación de esta
ley se hace referencia a la "soberanía en el mar territorial, ya fijada por la Ley 17.094". La Ley
20.13676modifica la Ley 17.500, reemplazando la expresión "mar territorial argentino" por
"zonas marítimas bajo soberanía argentina".
En 1968, con la modificación del Código el artículo 2340 se reemplazó por el si-
guiente texto:
Quedan comprendidos entre los bienes públicos:

1"Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislación especial,
independientementedel poder jurisdiccional sobre la zona contigua;
2" Los mares interiores,bahías, ensenadas, puertos y ancladeros;
L.. ]
71 El artículo 7(4) de la Convención de Ginebra sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua establece: "Si la dis-
tancia entre las líneas de bajamar de los puntos naturales de entrada de una bahía no excede de veinticuatro
millas. se ~ o d r átrazar una línea de demarcación entre las dos líneas de baiamar. v las a m a s aue auoden
trazar dentro de la bahía una línea de base recta de veinticuatro millas de manera que encierre la mayor
superficie de agua que sea posible encerrar con una línea de esa longitud".Cabe destacar que la boca de los
golfos San Matías y San Jorge superan las veinticuatro millas marinas; sin embargo, en la actualidad serían
considerados "bahías históricas", como veremos en el próximo capítulo.
72 Ver Pfirter de Armas, Frida, op. cit., p. 253 ("Sino existió acuerdo en la medida de extensión de mar territo-
rial porque no existía una norma consuetudinaria que la consagrara,tampoco puede decirse que exista una
disposición de la misma naturaleza aplicable a los golfos").
73 Frida Armas Pfirter sostiene:"El problema radicaba en que, en el momento en que se dictú la ley 17.094 l...]
no bahía una definición clara en el ámbito internacional de la división entre mar territorial y zona económi-
ca exclusiva (en ese momento denominada zona exclusiva de pesca o mar patrimonial).Pero a pesar de esta
extensión de soberanía, y de que en leyes posteriores se denominara a esa nona mar territorial, nunca fue
equivalente a lo que en el ámbito internacional se considera mar territorial [...l. Hubo desde entonces, en la
legislación argentina, una imprecisión en la terminología";Armas Pfirter, Frida M., op. cit., p. 246.
74 Ley 17.500, sancionada y promulgada el 2511011967 (B.O. 3111011967).
75 Ley 19.000. sancionada v ~romuleadael 2010411971 (B.O. 0310511071).
CAPiTUL0 27 - INTRoDUCCI~N AL DERECHO BEL MAR U "
...
6" Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de
los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares;
t...]
En 1969 se sancionó la Ley 18.50278,que establecía en su artículo 1: "
3 millas marinas medidas desde la línea de las más bajas mareas, salvo en los ea
golfos San Matías, Nuevo y San Jorge, en que se tomarán desde la línea que une los
forman su boca". Si bien se reconfirmó el uso de líneas de base recta para cerrar los
cionados, el artículo 2 de esta ley generó confusión respecto de la naturaleza
regulado en la Ley 17.094, al disponer lo siguiente: "El Estado nacional ejer
exclusiva sobre el mar territorial argentino a partir del límite indicado en el
hasta el máximo fijado en la ley 17.094". En efecto, esta disposición deja entrever que
17.094 estableció un mar territorial de doscientas millas marinas -terminología inex
cual generó grandes discusiones en esa época7g.
En 1981, el Código Aduanerosogravó con impuestos los recursos extraídos del
torial (arts. 585 a 5881, por lo tanto, también se refirió a este espacio marítimo, vol
la CSJN tuvo que analizar esta cuestión en los casos "Administración Nacional de Aduanas
slformula denuncia" y "Aduana de Puerto Madryn slformula denuncia"82.Los casos se genera-
ron por la detención de buques pesqueros de bandera extranjera, que se encontraban faenando
sin autorización dentro de las doscientas millas marinas argentinas. Si bien se les había ins-
truido un sumario por infracción a la ley de pesca (17.5001,se discutía si procedía la aplicación
del Código Aduanero por tentativa de contrabando (extracción de recursos del mar argentino
con intención de exportarlos sin pagar derechos aduaneros). La Cámara consideró que el mar
territorial sobre el que se aplicaba el artículo 585 del Código Aduanero se extendía hasta las
doce millas marinas. La sentencia fue apelada. El procurador del Tesoro de la Nación, en su
dictamen, analizó el significado de la expresión "mar territorial" en los artículos del Código
Aduanero, a la luz de la evolución en el derecho internacional, y entendió que debía conside-
rarse como tal al espacio comprendido a partir de la línea de la más baja marea hasta las doce
millas marinas. Por su parte, la Corte Suprema declaró improcedente e1 recurso (por el que se
pretendía la aplicación del Código Aduanero) al considerar que, como la República Argentina
había suscripto la CONVEMAR en 1984, por aplicación del artículo 18 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados (19691, debía abstenerse de realizar actos "contrarios a
su objeto, a su fin o a su causa".
Finalmente, la Ley 23.968s3abre camino a una tercera etapa y pone fin a las discusiones
existentes respecto de la naturaleza jurídica del mar adfacente hasta las doscientas millas
marinas. Esta ley fue sancionada en 1991, unos años antes de que la República Argentina ra-
tificara la CONVEMAR, y aún se encuentra vigentes4.
78 Ley 18.502,sancionada y promulgada el 24/12/1969 (B.O.07/01/1970).

79 Ver Pfirter de Armas, Frida, op. cit., pp. 262-275, donde se sintetizan todas las posiciones doctrinarias de esa
80 Ley 22.415 (B.O.23/03/1981).

81 Pfirter de Armas, Frida, op. cit., p. 246.
82 "AdministraciónNacional de Aduanas s/formula denuncia",CSJN, fallo del 01/12/1988;"A
Madryn slformula denuncia': CSJN, fallo del 01/1211988.
83 Ley 23.968, sancionada el 14/08/1991y promulgada el 10/09/1991(B.O.05/12/1991).
84 Para un comentario sobre esta ley, ver Rey Caro, Ernesto, "Los espacio~,marítimos
ar
23.968",Revista La Ley - Córdoba, nP 11(noviembre de 19911,pp. 925-940.
La Ley 23.968 recepta los espacios marítimos contemplados en la CONVEMAR, hasta las
distancias máximas allí permitidas (es decir, un MT de hasta doce millas marinass5,y detrás
aguas interiores; una ZC de hasta veinticuatro millas marinas; una ZEE de hasta doscientas
millas marinas y una PC a todo lo largo de la prolongación natural de su territorio hasta el
borde exterior del margen continental -o hasta las doscientas millas marinas si la prolonga-
ción natural no llega a esta distancia-) así como los regímenes de navegación previstos en
dicha Convención (paso inocente en el MT y, más allá, libertad de navegación). Asimismo,
en dicha ley se fijan las líneas de base (normales y rectas) a partir de las cuales se va a medir el
mar territorial. Se reiteran las líneas de base rectas estipuladas en la Ley 17.094 en las bocas
de los golfos San Matías, Nuevo y San Jorge (art. 1).
En cuanto a la zona contigua, el artículo 4 de la ley dispone, acorde con la CONVEMAR:
"La Nación Argentina en ejercicio de su poder jurisdiccional, podrá en esta zona prevenir y
sancionar las infracciones a sus leyes y reglamentos en materia fiscal, sanitaria, aduanera y
de inmigración, que se cometan en su territorio o en su mar territorial".
En cuanto a la ZEE, también en consonancia con la CONVEMAR, el artículo 5 dispone lo
siguiente:
En la zona económica exclusiva la Nación Argentina ejerce derechos de soberanía

para los fines de la exploración y explotación, conservación y administración de los
recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas suprayacentes al lecho
del mar, y con respecto a otras actividades, con miras a la exploración y explotación
económicas de la zona, tal como la producción de energía derivada del agua, de las
corrientes y los vientos.
El artículo 5 de la ley 23.968 también determina: "Las normas nacionales sobre conser-
vación de los recursos se aplicarán más allá de las DOSCIENTAS (200) millas marinas, sobre
las especies de carácter migratorio o sobre aquéllas que intervienen en la cadena trófica de las
especies de la zona económica exclusiva argentina".
Esta ley también modificó los artículos 585 a 588 del Código Aduanero, de modo de incluir
a los recursos que se extrajeran de la ZEE y del lecho o subsuelo submarinos, a los efectos del
pago de aranceles aduaneros. Recordemos que esos artículos se referían solamente al mar
territorial.
Sin embargo, por Decreto 2623/9186,el Poder Ejecutivo Nacional modificó el régimen jurí-
dico de la ZC y de la ZEE de la siguiente manera:
Art. 1: Sustitúyese el segundo párrafo del artículo 4" de la Ley W 23.968 por el si-
guiente: "La Nación Argentina ejerce en esta zona todos sus poderes fiscales y ju-
risdiccionales, preventivos y represivos, en materia impositiva, aduanera, sanitaria,
camhiaria e inmigratoria, sin perjuicio de las exenciones parciales o totales que legal-
mente se determinen".
Art. 2:Agrégase como segundo párrafo del artículo 5" de la Ley No 23.968 el siguiente:
"La Nación Argentina ejerce en esta zona todos sus poderes fiscalesy jnrisdicciona-
les, preventivos y represivos, en materia impositiva, aduanera, sanitaria, cambiaria
e inmigratoria, sin perjuicio de las exenciones parciales o totales que legalmente se
determinen".
También se modificaron los artículos del Código Aduanero referidos en la Ley 23.968.
Estas modificaciones han sido seriamente cuestionadas por cuanto implican ampliar las
competencias del Estado en la ZC a la ZEE, lo que es incompatible con la CONVEMARs7.A
partir de la entrada en vigor de la CONVEMAR, las modificaciones introducidas por el Decreto
85 El artículo 7 de la ley aclara lo siguiente: "Se entiende por milla marina, la milla n4utica internacionai
equivalente a mil ochocientos cincuenta y dos (1.852)metros".
86 Decreto 2623191 PEN del 12/12/1991(B.O. 17/12/1991).
87 Amas Pfirter,Frida M., op. cit., p. 241, nata al pie 49.
deberían considerarse tácitamente derogadas, teniendo en cuenta que en nuestro sistema j
dico los tratados tienen jerarquía superior a las leyes (art. 75.22 de la CN).
En 1992, por medio de la Ley 24.145s8,se transfirieron a las provincias los yacimientos
hidrocarburos situados en el mar adyacente a sus costas hasta las doce millas marinas me
das desde las líneas de base (art. 1).
El 1de diciembre de 1995, previa aprobación por el Congresos9,el Poder Ejecutivo de 1
Nación ratificó la CONVEMAR, la cual entró en vigor treinta días después.
En 1997 se sancionó la Ley 24.81590,que crea la Comisión Nacional del Límite Exterior
de la Plataforma Continental (COPLA), a efectos de elaborar "una propuesta definitiva para .,,,
establecer el límite exterior de la Plataforma Continental Argentina" (art. 21, cuestión que será
desarrollada en el capítulo de esta obra sobre plataforma continental.
A comienzos de 1998 se promulgó la Ley Federal de Pesca 24.92291,que deroga las dis- e
posiciones referidas a la pesca contenidas en leyes anteriores, así como la Ley 18.502. En ella
se dispone que son del dominio de las provincias con litoral marítimo los recursos vivos de las
aguas interiores y del mar territorial argentino adyacente a sus costas hasta las doce millas
marinas medidas desde las líneas de base (art. 3)92.Asimismo, respecto de los recursos vivos
más allá de esa distancia, prescribe lo siguiente:
Art. 4: Son de dominio y jurisdicción exclusivos de la Nación, los recursos vivos mari-
nos existentes en las aguas de la Zona Económica Exclusiva argentina y en la plata-
forma continental argentina a partir de las doce (12)millas indicadas en el artículo
anterior.
La República Argentina, en su condición de estado ribereño, podrá adoptar medidas
de consorvación en la Zona Económica Exclusiva y en el área adyacente a ella sobre
los recursos transzonales y altamente migratonos, o que pertenezcan a una misma
población o a poblaciones de especies asociadas a las de la Zona Económica Exclusiva
argentina.
Este último párrafo, que reitera lo ya dispuesto por el artículo 5 in fine de la Ley 23.968,
resulta importante a los efectos de generar una costumbre respecto de las competencias del
Estado ribereño en la alta mar adyacente a su ZEE para la conservación de las especies trans-
zonales y altamente migratorias, sobre todo teniendo en cuenta, como ya vimos, que la Repú-
blica Argentina no es parte en el Acuerdo sobre pesca de altura de 1995.
4.2. Las delirnitaeiones marítimas convenidas por la República Argentina

Para cerrar este capítulo es importante hacer referencia a las delimitaciones marítimas
efectuadas por la República Argentina con los Estados vecinos respecto de los cuales existen
costas enfrentadas o adyacentes (Uruguay, por un lado, y Chile, por el otro).
En 1961, la República Argentina y la República Oriental del Uruguay firmaron una De-
claración conjuntag3en la que establecieron una línea recta imaginaria que une las ciudades
de Punta del Este (Uruguay) y Punta Rasa (Argentina), que constituye la Iínea de base a
partir de la cual comienza el frente marítimo del Río de la Plata y que separa jurídicamente
las aguas del río de las aguas del mar. Esta Iínea luego quedó plasmada en el Tratado del
Río de la Plata y su Frente Marítimo (1973), tal como se hizo referencia en el capítulo 25 de
esta obra.
88 Ley 23.145, sancionada el 24/09/1992y promulgada parcialmente el 13/10/1992(B.O. 6/11/1992).

89 Ley 24.543, sancionada el 13/09/1995y promulgada de hecho el 17/10/1995(B.O.25/10/1995).
90 Ley 24.815, sancionada el 23/04/1997y promulgada de hecho el 20/05/1997 (B.O. 26/05/1997).
91 Ley 24.922, sancionada el 9/12/1997y promulgada parcialmente el 06/01/1998 (B.O.12/01/1998):
92 Para un comentario sobre los aspectos de esta ley vinculados con la relaci6n nación-provincias,ver Rey Caro,
Ernesto, "El dominio y jurisdicción de la Nación y de las provincias sobre.la pesca en la Ley 24.922",Anuario
Argentino de Derecho Internacional, vol. vrii (19981,pp. 203-218. ..
93 Declaración conjunta argentino-uruguayadel 20/01/1961.
/
563
Este tratado, además, delimitó lateralmente las aguas y la plataforma continental por
medio de una línea de equidistanciaNSe trata de una línea única con múltiples propósitos,
ya que delimita aguas, lecho y subsuelo y plataforma continental. En las negociaciones, la Ar-
gentina trató de imponer la delimitación de la plataforma continental sobre la base de un pa-
ralelo de latitud geográfica, que comenzaba bastante más al norte del punto medio de la línea
de base, método que no fue aceptado por el Uruguay, al considerar que habría conducido a un
resultado inequitativoB5.Se puede observar que la línea lateral acordada -según la cartografía
intercambiada por las partes- en general se ajusta a equidistanciagG.Como esta línea llega
hasta una distancia de doscientas millas marinas, resta ahora tan solo prolongar esa línea de
acuerdo con el criterio de equidistancia de costas adyacentes consagrado en el Tratado del Río
de la Plata. Esto es así ya que la plataforma continental argentina y uruguaya se extiende en
ese sector más allá de esa distancia, de acuerdo con las presentaciones realizadas por ambos
Estados ante la Comisión de Límites de la Plataforma Continental, como se verá en los práxi-
mas capítulos.
Respecto de los límites marítimos con Chile, cabe mencionar las áreas del estrecho de
Magallanes, del canal Beagle y el mar de la Zona Austral.
Como vimos en uno de los capítulos anteriores de esta obra, las islas del canal Beagle
fueron objeto de disputa entre Argentina y Chile. El 18 de febrero de 1977 la Corte Arbitral
constituida en virtud del compromiso arbitral del 22 de junio de 1971 falló que las tres islas
junto con los islotes y rocas de sus inmediaciones pertenecían a Chile y determinó el límite
(consignado en un mapa anexo al laudo) de las jurisdicciones territoriales y marítimas de am-
bos EstadosB7.La Argentina declaró nulo el laudo y la controversia persistió.
En 1984, la República Argentina y la República de Chile suscribieron el Tratado de Paz y
Amistad, por medio del cual, además de resolver el conflicto de soberanía respecto de las islas
del canal Beagle -bajo la soberanía chilena-, delimitaron las aguas enfrentadas y adyacentes
en la zona austral.
En cuanto al estrecho de Magallanes, el Tratado establece el límite en la boca del estre-
cho, por una línea recta que une Punta Dungeness y el cabo del Espíritu Santo en Tierra del
Fuego (art. 10).Tambi6n dispone que lo convenido no altera lo establecido en el artículo 5 del
Tratado de Límites de 1881, respecto a que el estrecho de Magallanes está neutralizado a per-
petuidad y asegurada su libre navegación para las banderas de todas las naciones.
En cuanto al límite del canal Beagle, se ha sostenido que "el convenio reconoce implícita-
mente la validez de la sentencia arbitral de Isabel 11de 1977, pues no lo fija y sólo habla de la
'delimitación existente en el canal Beagle"'98,refiriéndose con esto último a lo mencionado en
el preámbulo del Tratado.
En el sector comprendido entre el cabo de Hornos y el pnnto más oriental de la isla de
los Estados, Argentina y Chile convinieron u n mar territorial de tres millas marinas solo en
las relaciones entre ambos Estados, anchura que no rige para terceros. En efecto, el artículo
8 del Tratado estipula que "los efectos jurídicos del mar territorial quedan limitados, en sus
relaciones mutuas, a una franja de tres millas marinas medidas desde sus respectivas líneas
94 El artículo 70 del Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo dispone: "El límite lateral marítimo y el
de la plataforma continental, entre la República Oriental del Uruguay y la República Argentina, está definido
por l a línea de equidistancia determinada por el método de costas adyacentes, que parte del punto medio de
la línea de base constituida por l a recta imaginaria que une Punta del Este (República Oriental del Uruguay)
con Punta Rasa del Cabo San Antonio (República Argentina)".
95 Peirano Basso, Jorge, El Tratado del Rio de la Plata, Idea, Montevideo, 1985, p. 38.
96 Según se h a señalado, en realidad, la línea acordada está por debajo de la línea de equidistancia de las costas
respectivas, hecho que beneficia a Uruguay. Esto se debe a que se le dio pleno efecto como punto de base a la
isla uruguaya de Lobos. No obstante, se tuvo en cuenta también como pnnto de base a Punta Médanos, en la
Argentina, lo cual produce, a partir de un determinado sector, una inflexión hacia el norte, beneficiando así
a la Argentina. Cfr. Charney, Jonathan y Alexander, Lewis (eds.), lnternational Maritime Boundaries, vol. 1,
M. Nijhoff, Dordrecht, 1993, pp. 760-761.
97 Dispute hotween Argentina and Chile concerning the Beagle Channel, Laudo, 18/02/1977, R.I.Z.A.,vol. xxi, pp.
53-264.
98 Armas Pfirter, Frida; Barberis, Julio A.; Béraud, Alan y Freyre, Neily, Los limites de la República Argentina,
Abaco, Buenos Aires, 2000, p. 117.
de base" y que cada parte "podrá invocar frente a terceros Estackos la anchura máxima de
territorial que le permita el derecho internacional".
En la zona más austral, se delimitaron los espacios marítimos adyacentes mediant
línea de coordenadas de latitud y longitud que difiere totalmente de la línea de equidist
En los dos últimos tramos hacia el sud el límite coincide con un paralelo y un meridian
dicha delimitación se tuvieron en cuenta especialmente las islas de la zona.
Si bien en el Tratado de Paz y Amistad no hay una referencia directa a la delimita
la "plataforma continental" de ambos Estados, se infiere del Tratado cuando establece q
línea acordada delimita tanto el mar como su lecho y subsuelo (art. 7). En cambio, encontram
una referencia expresa a las "zonas económicas exclusivas" de los respectivos Estados en
mencionado artículo 7.
Por último, Argentina y Chile "se reconocen mutuamente las líneas de base rectas que
han trazado en sus respectivos territorios" (art. 11).
Silvina S. González Napolitano y Paula M. Vernet
1. Mar territorial: concepto y anchura

El mar territorial es la franja de mar adyacente al territorio sobre la cual el Estado
reno ejerce soberanía, que se extiende no solo a las aguas, sino también al espacio aéreo y
lecho y subsuelo'. Todo Estado costero tiene derecho a un mar territorial -independientemen
de cómo lo denomine", sin necesidad de declararlo expresamente3.
El mar territorial comienza a medirse a partir de las líneas de base y se extiende hasta un
máximo de doce millas marinas, según dispone el artículo 3 de la CONVEMAR. Como vimos
en el capítulo anterior, la anchura del mar territorial fue objeto de controversia y dio lugar a
arduas negociaciones entre los Estados para finalmente llegar al límite máximo de las doce
millas. Se habla de límite "máximo" por cuanto un Estado podría declarar que tiene, por ejem-
plo, un mar territorial de tres millas marinas (o cualquier otra extensión), pero no más de doce
millas marinas.
Según el artículo 4 de la CONVEMAR, "El límite exterior del mar territorial es la
cada uno de cuyos puntos está, del punto más próximo de la línea de base, a una distancia '
a la anchura del mar territorial". Por ejemplo, si el mar terrctorial se fija con una anchu
doce millas marinas, el límite exterior se trazará, en las cartas náuticas o mapas, med
una línea formada por puntos que estén a doce millas marinas de los respectivos puntos
línea de base.
2. Trazado de líneas de base

Para poder medir el mar territorial, los Estados ribereños deben trazar líneas de
Estas pueden ser de dos tipos: normales o rectas. A lo largo de sus costas, el Estado rib
puede combinar estas dos clases de líneas.
Las aguas que quedan hacia tierra de las líneas de base poseen la condición jurídica
aguas interiores, salvo que constituyan aguas archipelágicas (art. 8 de la CONVEMAR).
algunos Estados archipelágicos, como veremos en el capítulo 31, se pueden trazar líneas
base archipelágicas -que son un subtipo de línea recta- para separar las aguas archipelágic
del mar territorial.
requieren de una deelaraclan del Estado en tal sentido

/
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL Pl%LlCO
2.1. Línea de base normal

El artículo 5 de la CONVEMAR dispone: "Salvo disposición en contrario de esta Conven-
ción, la Iínea de base normal para medir la anchura del mar territorial es la línea de bajamar
a lo largo de la costa, tal como aparece marcada mediante el signo apropiado en cartas a gran
escala reconocidas oficialmente por el Estado ribereño".
Hasta el presente no hay un único sistema reconocido o nivel de referencia vertical (verti-
cal datun) para calcular la línea de más bajas mareas? Es decir que los Estados ribereño5 pue-
den elegir entre distintos sistemas. Los más utilizados suelen ser el nivel medio del mar (mean
sea level, MSL), generalmente usado en los mapas terrestres, y la marea astronómica más baja
(lowest astronomical tide, LAT5), generalmente utilizada en las cartas náuticas. Esta última
es la línea recomendada por la Organización Hidrográfica Internacional (OWI); se calcula en
un período de 18,6 años, que es un ciclo de mareas completo. Por lo tanto, en general, la Iínea
astronómica más baja está bajo agua; por consecuencia, no se la podría determinar caminando
con un GPS en la mano, por lo que requiere para su trazado campañas hidrográficas, fotografía
aérea y otros recursos costosos6.
Otra de las dificultades que plantea el artículo 5 de la CONVEMAR es que, en virtud de
su redacción, ha sido interpretado y aplicado de dos maneras distintas. Por una parte, se ha
entendido que la linea de base normal es la línea de bajamar a lo largo de la costa marcada en
las cartas reconocidas oficialmente por el Estado ribereño. La otra interpretación entiende que
la Iínea de base normal es la Iínea de bajamar en el nivel de referencia vertical indicado por el
Estado en las cartas reconocidas oficialmente. Es decir que para la primera interpretación la
línea establecida en las cartas sería la línea de base legal, y es la carta la que establece la po-
sición más allá de lo que ocurra en la realidad. La línea de base será la publicada en los mapas
o cartas y no se modifica aun cuando la configuración de la costa haya cambiado, a menos que
se publique una nueva carta. La segunda interpretación, en cambio, considera que la línea de
base legal es la línea real de bajamar, y las cartas, aunque no son irrelevantes, tampoco son
determinantes para la ubicación de la línea de base normalT.
Si bien la cuestión acerca de la interpretación del artículo 5 h a sido considerada en
gran medida académica, porque en general ambas líneas no difieren mucho una de otra,
en algunas circunstancias las distintas interpretaciones pueden arrojar, en la realidad,
resultados muy diferentes en 10 que se refiere a superficies marinas. Por ejemplo, si una
elevación en bajamar con el tiempo se transforma en una formación que está siempre su-
mergida, esta única modificación -si se tiene en cuenta la segunda interpretación- podría
reducir significativamente la superficie del mar territorial del Estados. Consecuentemente,
cabe preguntarse si la línea de base normal es la línea marcada en las cartas o es la línea
real en el terreno.
Esta cuestión fue tratada en particular en los casos Guyana c. Surinam" Nicaragua c.
Honduras", en los cuales las partes argumentaban que las líneas de base marcadas en las
4 Por el contrario. vara establecer las coordenadas ~eopráficasexiste un nivel de referencia horizontal íhori-
ribereño presenta la;nfo>ma>ión a la Comisión de Límites de la lacaf forma Continental (CLPC), se exige que
las coordenadas de las líneas de base estén en WGS84.
5 Definida por la OHI como el nivel de marea más bajo cuya ocurrencia se puede predecir bajo condiciones
meteorológicas promedio y con cualquier combinación de condiciones astronómicas; Diccionario Hidrográfieo,
publicación especial nP 32, Organización Hidrográfica Internacional (OHI), Mónaco, 5." edic., 1994.
6 Carleton, Chris, "Problems relating to non-natural and man-made basepoints under UNCLOS", en Selected
Contemporary Issues in the Law of the Sea, Symmons, Clyde R. (ed.), Martinus Nijhoff, Leiden, 2011, p. 32.
7 International Law Association, "Baselines under the International Law of the Sea", Sofia Conference, 2012,
p. 2, disponible en www.ila-hq.orglenlcommittes/index.cfm.cidllO28.
8 Ibíd. Ver también nota 14 de este informe.
9 Arbitraje entre Guyana y Si~rinam(Guyana c. Surinam), CPA, Laudo, 17/09/2007, disponible en http://www.
pea-cpa.org. En especial, parágs. 393-396.
10 Disputa territorialy maritima entreNicaraguay Honduras en el Mardel Caribe (Nicaragua c. Honduras), CIJ,
Fallo, 0811012007.
cartas no reflejaban la realidad en el terreno. El tribunal arbiQal del caso Guyana
no tomó la Iínea de la carta como la Iínea de base de Surinam, sino que aceptó prue
bas partes con relación a la precisión de la línea. Finalmente, el tribunal afirmó
convencido de que la línea en la Carta NL2218 oficialmente reconocida por S
inexacta y, en consecuencia, aceptó el punto de línea de base en Vissers Bank com
línea de base de Surinam. Lo relevante de este caso es que ambas partes actuaro
que las cartas oficialmente reconocidas podían ser discutidas ante un tribunal int
este, a su vez, podía determinar la real ubicación de la línea de base.
En el caso Nicaragua c. Honduras no se discutió acerca de las cartas, sino que
partes presentaron imágenes satelitales a fin de demostrar la real ubicación de la 1í
bajamar. A pesar de que Honduras había depositado ante el secretario general
nes Unidas, de conformidad con el artículo 16 de la CONVEMAR, una lista de
de sus líneas de base rectas unos meses después de que Nicaragua hubiera dem
la Corte Internacional de Justicia, la Corte no las consideró como puntos
aceptables, pues no reflejaban la real configuración de la costa. Además, de
el artículo 5, la Corte concluyó que un punto de línea de base que no está ubicado en la 1
de bajamar no puede ser utilizado como punto de Iínea de baseL1.Esta conclusión parece
apoyar la interpretación de que la Iínea de base normal del artículo 5 es la verdadera 1í
de bajamarL2.
De la misma manera, en el caso Qatar c. Bahrein, a pesar de que las cartas presenta
indicaban que Qit'at Jaradah era una elevación en bajamar, la Corte concluyó, con fundamento
en otras pruebas, que esta formación era en realidad una islax3.
Como puede observarse en los casos mencionados, las lineas de base normales pueden
cambiar con el tiempo, puesto que la Iínea de bajamar puede modificarse por erosión, aluvión,
o mismo por mano del hombre al construir estructuras en la costa. Es así que las líneas de base
oficiales han sido y continuarán siendo objetadas por los Estados afectadosL4y los tribunales
internacionales han considerado utilizar otras pruebas además de las cartas oficiales para
determinar la ubicación de la línea de bajamar en el nivel de referencia utilizado por el Estado
y así determinar la ubicación de la línea de base normalL5.
En el supuesto de arrecifes, la CONVEMAR prevé que la línea de base "es la línea de baja-
mar del lado del arrecife que da al mar" (art. 6). Recordemos que las islas situadas en atolones
o bordeadas por arrecifes suelen formar una laguna en el interior, es decir, detrás del arrecife,
como muestra la figura 1. Dicha laguna posee condición jurídica de aguas interiores.

12 ILA, op. cit, p. 14.
13 Delimitacidn maritima y cuestiones territoriales entre Qatar y Bahrein (Qatar c. Bahrein), Fallo, 1610312001,
parágs. 98-99.
14 Alexander. Lewis M.. "Baselines Delimitations and Maritime Boundaries", Vandeveruilt Journal of Inte>.na-
tional ~ a wvol.
, 23 (19831, p. 535.
15 ILA, op. cit., p. 25. La conclusión general del Comité formado para estudiar las lineas de base en el derecho
internacional de la ILA es que la linea de base normal legal es la real línea de bajamar a lo largo de la Costa.
en el nivel de referencia vertical elegido por el Estado, indicado en las cartas oficialmente recondcidas Por el
Estado ribereño. En la mayoría de los cacos, las cartas proveerán u n a fiel representación de la ubicación de
la línea de base y gozarán de una fuerte presunción de precisión, pero, si han ocurrido modificaciones Y las
cartas ya no representan la linea de bajamar en el datum elegido, los trigunales aceptarán otra pruebas Para
establecer l a posición de la línea de base legal.
Figura 1. Trazado de líneas de base en arrecifes
2.2. Línea de base recta

Existen algunos supuestos, como el caso de costas muy accidentadas -por ejemplo, los
fiordos en Noruega-, en los cuales resulta dificultoso el trazado de la línea de base normal. Es
allí donde los Estados pueden recurrir al trazado de líneas de base recta, que consiste en unir
los puntos apropiados de l a costa a través de u n a línea recta.
E l artículo 7 de la CONVENlAR dispone:
1. En los lugares en que la costa tenga profundas aberturas y escotaduras o en

los que haya una franja de islas a lo largo de la costa situada en su proximidad
inmediata, puede adoptarse, como método para trazar la línea de base desde la que
ha de medirse el mar territorial, el de Iíneas de base rectas que unan los puntos
apropiados.
2. En los casos en que, por la existencia de un delta y de otros accidentes naturales, la
línea de la costa sea muy inestable, los puntos apropiados pueden elegirse a lo largo
de la línea de bajamar más alejada mar afuera y, aunque la línea de bajamar retroce-
da ulteriormente,las líneas de base rectas seguirán en vigor hasta que las modifique
el Estado ribereño de conformidad con esta Convención.
En las figuras que se muestran más adelante pueden observarse ejemplos de estos su-
puestos.
Para evitar abusos debido el trazado de líneas de base rectas en exceso, la CONVEMAR
h a puesto algunas limitaciones. E n efecto, el artículo 7 de esta Convención continúa prescri-
biendo lo siguiente:
3. El trazado de las Iíneas de base rectas no debe apartarse de una manera apreciable,
de la dirección general de la costa, y las zonas de mar situadas del lado de tierra de
esas Iíneas han de estar suficientementevinculadas al dominio terrestre para estar
sometidas al régimen de las aguas interiores.
4. Las líneas de base rectas no se trazarán hacia ni desde elevaciones que emerjan
de bajamar, a menos que se hayan construido sobre ellas faros o instalaciones auá-
logas que se encuentren constantemente sobre el nivel del agua, o que el trazado de
líneas de base hacia o desde elevaciones que emerjan en bajamar haya sido objeto
de un reconocimiento internacional general.
5. Cuando el método de líneas de base rectas sea aplicable según el párrafo 1,al tra-
zar determinadas líneas de base podrán tenerse en cuenta los intereses econ6micos
propios de la región de que se trate cuya realidad e importancia estén claramente
demostradas por un uso prolongado.
6. El sistema de líneas de base rectas no puede ser aplicado por un Estado de forma
que aísle el mar territorial de otro Estado de la alta mar o de una zona económica
exclusiva.
.
Sin embargo, al parecer, algunas de estas normas no son suficientemente claras y pueden , .
generar más interrogantes que brindar respuestas. Por ejemplo, en el inciso 1de este artículo i:!.
cabe preguntarnos: ¿qué significa "profundas aberturas y escotaduras"? ¿A que distancia de- ..
ben encontrarse las islas de la tierra para poder proceder al trazado de líneas de base rectas?
De igual modo respecto del inciso 3: ¿cuándo el trazado se aparta de una manera apreciable
de la dirección general de la costa? ¿Cuándo las zonas de mar situadas del lado de la tierra de
las líneas están suficientemente vinculadas al dominio terrestre y cuándo no? Estos y otros
interrogantes son objeto de discusión entre los doctrinarios16.
En cuanto a la referencia a tener en cuenta "los intereses económicos propios de la re-
gión", contenida en el artículo 7(5), cabe recordar que, en el caso de las Pesquerias anglo-
noruegas, la CIJ sostuvo que, incluso si un sector de la costa noruega se desviaba de manera
pronunciada de la dirección general de la costa, debía tenerse en cuenta que el Gobierno
noruego hacía valer allí un título histórico: haber otorgado a fines del siglo xni,a través de
diversas licencias, la concesión de un privilegio exclusivo a pescar y cazar ballenas, lo que
demostraba que esa zona era considerada como exclusivamente bajo la soberanía noruega.
De acuerdo con la Corte, los datos históricos presentados avalaban la idea de la existencia de
derechos tradicionales reservados a los habitantes noruegos sobre las pesquerías que habían
sido incluidas en la delimitación de 1935. Tales derechos se fundaban en la necesidad vital
de la población y se confirmaban por un muy antiguo uso pacífico, que podía ser tomado en
cuenta legítimamente para el trazado de una línea que, en opinión de la Corte, resultaba mo-
derada y ra~onable'~.
Por su parte, el artículo 8(2) de la CONVENIAR contiene otra limitación para el Estado
ribereño que procede al trazado de líneas de base rectas, al establecer: "Cuando el trazado de
una línea de base recta, de conformidad con el método establecido en el artículo 7, produzca el
efecto de encerrar como aguas interiores aguas que anteriormente no se consideraban como
tales, existirá en esas aguas un derecho de paso inocente [...I".
2.2.1. Desembocadura de ríos
En los supuestos de ríos que desembocan en el mar, según el artículo 9 de la CONVEMAR,
"la línea de base será una línea recta trazada a través de la desembocadura entre los puntos
de la línea de bajamar de sus orillas", como muestra la figura 2.
16 Treves, Tullio, "Baselines" (2009),en Maz Planck Encyclopedia of Public International Law, http:I/www.
mpepil.com, párr 17.
17 Pespuerlas (Reino Unido c. Noruega), CU, Fallo, 18/12/1951,p. 142.
/
Figura 2. Ríos que desembocan en el mar, rías y10 fiordos
En el frente marítimo del Río de la Plata, como ya vimos, la línea de base fue convenida por
acuerdo entrekgentina y Uruguay, la cual une las ciudades de Punta del Este (Uruguay) y Punta
Rasa (Argentina). En el resto de la costa argentina, también se cierra con una línea de base recta,
por ejemplo, la desembocadura del río Gallegos, ubicado en la provincia de Santa Cruz.
Barberis advierte que, e n el supuesto de trazado de líneas de base recta en desembocadu-
ras de ríos, las aguas que se hallan hacia adentro de las líneas de base no son aguas interiores,
sino aguas fluviales -regidas por las normas del derecho fluvial y no por el derecho del mar-,
puesto que "Las hipótesis d e aguas interiores se dan sólo en aquellos casos en que entre la
línea de base recta y la costa hay aguas maritimas"".
2.2.2. Bahías
Las bahías son especialmente consideradas en el artículo 10 de la CONVEMAR, que dis-
pone lo siguiente:
l. Este artículo se refiere únicamente a las bahías cuyas costas pertenecen a un solo
Estado.
2. Para los efectos de esta Convención, una bahía es toda escotadura bien determina-
da cuya penetración tierra adentro, en relación con la anchura de su boca, es tal que
contiene aguas cercadas por la costa y constituye algo más que una simple inflexión
de ésta. Sin embargo, la escotadura no se considerará una bahía si su superficie no
es igual o superior a la de un semicírculo que tenga por diámetro la boca de dicha
escotadura.
3. Para los efectos de su medición, la superficie de una escotadura es la comprendida
entre la línea de bajamar que sigue la costa de la escotadura y una línea que una las
líneas de bajamar de sus puntos naturales de entrada. Cuando, debido a la existencia
de islas, una escotadura tenga más de una entrada, el semicírculo se trazará tomando
como diámetro la suma de las longitudes de las líneas que cierran todas las entradas.
18 Barberis, Julio, El territorio del Estado y la soberanla territorial, Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires,
2003, p. 69.
. ., , . ,
CAPITULO 28 - MAR TERRITORIAL '
de bajamar de los puntos naturales de entrada de
radas aguas interiores.

5. Cuando la distancia entre las líneas de bajamar de los puntos naturales de entrada
de una bahía exceda de 24 millas marinas, se trazará dentro de la bahía una línea de
base recta de 24 millas marinas de manera que encierre la mayor superficie de agua
que sea posible con una línea de esa longitud.
6. Las disposiciones anteriores no se aplican a las bahías llamadas "históricas", ni
tampoco en los casos en que se aplique el sistema de las líneas de base rectas previsto
en el articulo 7.
En virtud de lo allí dispuesto, una bahía, a los efectos de la CONVEMAR, no es cualquier

escotadura o inflexión de la costa, sino una entrada profunda del mar en el territorio. Ello sin
perjuicio de cómo se la denomine en el ordenamiento interno, ya que el término "bahía" es
usado de manera genérica, sin hacer distinción entre bahías y golfos. Así es que los golfos San
Matías, Nuevo y San Jorge ubicados en la costa atlántica argentina califican de bahías a los
fines de la aplicación de la mencionada Convención.
Para determinar si una bahía "puede cerrarse", es decir, si puede encerrar aguas interio-
res, debe someterse a la prueba (o test) del semicírculo, como se muestra en la figura siguiente.
Se compara la superficie de la bahía (incluyendo la superficie de todas las islas que en ella se
encuentren) con la superficie de un semicírculo que se forma tomando como diámetro la longi-
tud de la boca de la bahía. Si de la comparación surge que la superficie de la bahía es igual o
mayor que la superficie del semicírculo, la bahia se puede cerrar. De lo contrario, si la superfi-
cie de la bahía es menor, no se puede cerrar y contendrá mar territorial en lugar de aguas in-
teriores, trazándose en ese caso la Iínea de base normal, como puede observarse en la figura 3.
Figura 3. Bahías: prueba del semicírculo
Como la superficie de la bahía es menor Como la superficie de la bahía es mayor

que la superficie del semicírculo, la
bahía nosepuede cerrar
que la superficie del sernicírculo, ia
bahía se puede cerrar p?:,.
*xid4.
Cabe aclarar que, como puede verse en la figura 4 (ver primera bahía), si la boca de en-
trada de la bahía tiene más de veinticuatro millas marinas, puede trazarse una línea de base
/
573
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONALPOBLlCO
en el interior de la bahía -que tenga como máximo veinticuatro millas marinas-, a los efectos
de cerrarla. Además, si la bahía tiene islas en su boca (ver segunda bahía), se toma como diá-
metro del semicírculo la suma de la longitud de cada una de las entradas. En el ejemplo vemos
que la suma de cada una de las tres entradas de la bahía da veinticuatro millas marinas (po-
dría incluso medir menos, pero no más).
Figura 4. Otras reglas para e1 trazado de líneas de base rectas en bahías
Como la boca de la bahía (a) Como en la boca de la bahía

tenía más de 24 MM, hay islas, el diámetro del semicírculo
la bahía se cerró desde se calcula sumando la longitud de
otra línea de base trazada- cada una deLas eniradas
en el interior de la bahía (CB) de la bahía (AB + C D + EF)
2.3. Construcciones portuarias y radas

Al fijarse el límite exterior, deben tenerse en cuenta las construcciones portuarias (tales
como muelles, dársenas, embarcaderos, etc.) y las radas.
Así, el artículo 11 de la CONVEMAR establece que ''las construcciones portuarias per-
manentes más alejadas de la costa que formen parte integrante del sistema portuario se con-
sideran parte de ésta". Esto es una excepción a la regla de la línea de base normal, que sigue
la configuración natural de la costa1*.Sin embargo "las instalaciones costa afuera y las islas
artificiales no se considerarán parte de ésta" por cuanto "no se considerarán construcciones
portuarias permanentes".
Respecto de las radas, el artículo 12 de la CONVEMAR dispone: "Las radas utilizadas
normalmente para la carga, descarga y fondeo de buques, que de otro modo estarían situadas
en todo o en parte fuera del trazado general del límite exterior del mar territorial, están com-
prendidas en el mar territorial".
La cuestión de las estructuras artificiales construidas por el hombre ha suscitado algunos
problemas relativos a su uso como punto de Iínea de base. En primer lugar, la Convención no
define "puerto" ni "construcciones portuarias". Un puerto tradicional con sus embarcaderos,
escolleras, muelles y rompeolas no genera dudas acerca de su estatus como parte de la línea
de base normal definida en el artículo 11.Mientras que las estructuras se consideran parte
19 Treves, Tullio, op. cit., pardg. 7.

integrante del sistema portuario, incluso construcciones como muelles o rompeolas
dos de tierra, pueden ser parte del puerto y utilizarse legítimamente como punto de
basez0;existe muchísima práctica internacional a este respectoz1.En algunos casos, esta
trucciones pueden contribuir a extender el territorio del Estadoz2-como el imponente
Ra's Laffan en Qatar-, ya que hacen una importante diferencia en el límite exterior d
territorial; en este caso, por ejemplo, lo extiende hacia el mar más de cuatro millas mar
Así, en general, cuando las estructuras son parte del sistema portuario, podrían utiliz
como punto de línea de base. Por ejemplo, la terminal de petróleo y gas de Ra's Al Ju'a
en Arabia Saudita es un embarcadero que se extiende unas cuatro millas marinas de
pero se considera parte integrante de ella. Este embarcadero en particular habría
unas cuarenta y cuatro millas marinas el límite entre Arabia Saudita e Irán, pero es
ya había sido fijado en 1968, mucho antes de su construcción, por lo que no surgió la
de qué papel habría desempeñado esta importante estructura. Si se tuviera que re
delimitación en la actualidad, sin duda tendría algún rol a la hora de trazar la línea de equi-
distancia, pero es dudoso que se le diera pleno efecto, pues ello no arrojaría una solución equi-
tativa para las partes con costas enfrentadasz4.
En el caso de la Delimitación maritima en d Mar Negroz6,la CIJ trató la cuestión de una
construcción hecha por el hombre -Sulina Dyke-, pero no la tuvo en cuenta como punto de
línea de base para el trazado de la línea de equidistancia -a los efectos de la delimitación de la
zona económica exclusiva y la plataforma continental- porque sostuvo que no se había podido
probar que la estructura se utilizara para actividades portuariasz6.
Otra cuestión interesante -de la que la CONVEMAR no hace mención- es la de la tierra
ganada al mar, una técnica muy utilizada en los Países Bajos, Singapur y Japón. El Hoek van
Holland, por ejemplo, está casi íntegramente formado por tierra ganada al mar y ha extendido
el puerto de Rotterdam unas cinco millas marinas hacia el mar. Esta costa artificial es utili-
zada como punto de línea de base sin objeciones por parte de la comunidad internacional. La
práctica indicaría que, si la tierra ganada al mar es parte integrante de la masa terrestre o
de una isla, y no afecta perjudicialmente a un Estado vecino, podría utilizarse como punto de
línea de base2'.
2.4. Elevaciones en bajamar

Las elevaciones en bajamar -también conocidas como bajíos o bancos-, a diferencia de las
islas, no se encuentran siempre visibles, solo se las puede divisar cuando la marea se encuen-
tra baja. Es por ello que no poseen mar territorial propio. Sin embargo, el derecho del mar les
reconoce ciertos efectos en el trazado de líneas de base normal o recta.
Al respecto, el artículo 13 de la CONVEMAR, que recoge la definición y la regla previstas
en el artículo 11 de la Convención de Ginebra sobre Mar Territorial y Zona Contigua (195%
dispone:
1.Una elevación que emerge en bajamar es una extensión natural de tierra rodeada
de agua que se encuentra sobre el nivel de ésta en la bajamar, pero queda sumergida
en la pleamar. Cuando una elevación que emerge en bajamar esté total o parcialmen-
20 Carleton, Chris, op. cit., p. 35.

21 Por ejemplo, el Dover Harbour en Kent, o Plymouth Sound en las costas del Reino Unido. Ver Carleton,Chris,
op. cit., p. 36.
22 Barberis, Julio, op. cit., pp. 54, 108-109
23 . 36.
Carleton. Chris. OD.cit... D.
24 ~bíd.,pp.'42y 61.'
25 Delimitación marttima en el Mar Negro (Rumania e. Ucrania),CIJ, Fallo, 03/02/2009,parág. 138.
26 Esta decisión fue criticada, pues la construcción de este tipo de muros se realiza solo para facilitar la na-,
vegación segura desde y hacia el puerto; por lo tanto, en general, se considera parte del sistema portuario.
Para este autor habría sido más comprensible que la CIJ alegara una desviación irrazonable de la linea de
equidistancia si se utilizara como punto de línea de base. Carleton, Chris,op. cit., p. 63.
27 Ibíd., pp. 52-55.En muchos casos la tierra ganada al mar no afecta el trazadó de la linea de base; por 10 ta~to,
no genera problemas. 1
te a una distancia del continente o de una isla que no exceda de la anchura del mar
territorial, la línea de bajamar de esta elevación podrá ser utilizada como línea de
base para medir la anchura del mar territorial.
2. Cuando una elevaciún que emerge en bajamar esté situada en su totalidad a una
distancia del continente o de una isla que exceda de la anchura del mar territorial, no
tendrá mar territorial propio.
Es decir que, si la elevación en bajamar se encuentra dentro de las doce millas de la costa
o de una isla de ese Estado, dicha elevación podrá ser tomada en cuenta para el trazado de una
línea de base normal, permitiendo que el Estado se beneficie con el trazado de las líneas de
base, pues ejercerá soberanía y jurisdicción sobre una superficie mayor a la que se determina-
ría si no existiera esa formación, como se muestra en la figura 5 (elevaciónA).
Figura 5. Elevaciones en bajamar
Elevaciones en como ia eievaciún B supera las

bajamar (A v B\ 12 MM, no puede utilizarse
Por su parte, el artículo 7(4) antes transcripto, al referirse al trazado de líneas de base
rectas, estableció que no se podían trazar hacia ni desde elevaciones en bajamar, salvo que se
hubieran construido sobre ellas faros o instalaciones análogas que se encuentren constante-
mente sobre el nivel del mar, o que su trazado haya sido objeto de un reconocimiento interna-
cional general. De lo que se desprende que, si en la costa de un Estado existiera una elevación
en bajamar sobre la cual se hubiera construido un faro (ver figura 6, elevación C), esta podría
ser tomada como punto de base para el trazado de una línea de base recta, generando así
aguas interiores, como muestra la próxima figura. Lo mismo en caso de ausencia de faro, si el
trazado de la línea de base recta previamente efectuado por el Estado no hubiera suscitado
protestas de parte de la comunidad internacional.
Treves considera que la excepción del "reconocimiento internacional general" puede ser
una referencia tácita al fallo de la CIJ de 1951 dictado en el caso de las Pesquerias anglo-
noruegas, en el cual se aceptaron tres puntos de base de la costa noruega que estaban situados
en elevaciones en bajamarz8.
28 Treves, Tullio, op. cit., párr. 15.

3. Derechos y obligaciones del Estado ribereño y de los terceros
Estados
En el mar territorial el Estado ribereño posee, como vimos, soberanía, la cual se extiende
al espacio aéreo y al lecho y subsuelo del mar territorialz9.Dicha soberanía se ejerce con arreglo
a la CONVEMAR y otras normas de derecho interna~ional~~. Ello supone que el Estado puede
ejercer plena jurisdicción, con las limitaciones estipuladas en lo que respecta a los buques de
terceras banderas durante su paso inocente y a los buques de guerra, como se trata más abajo.
El Estado ribereño puede adoptar leyes y reglamentos sobre cualquier materia, como, por
ejemplo, la pesca, y hacerlos ejecutar, tanto respecto de sus nacionales o buques que enarbolen
su bandera como respecto de buques de terceras banderas, por lo que se sostiene que "existe ju-
risdicción concurrente en el mar territorial entre el Estado de la bandera y el Estado costeron3'.
3.1. Derecho de paso inocente

Todos los buques tienen derecho de paso inocente en el mar territorial, siempre respe-
tando las leyes y reglamentaciones dictadas por el Estado ribereño. La CONVEMAR lo regula
en los artículos 17 a 32.
El paso inocente puede ser definido como el derecho que tienen los buques de cualquier
bandera de entrar, atravesar y salir por el mar territorial de un Estado de forn~arápida e i~zin-
terrumpida, sin afectar la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereño. Nót,ese que
este paso -a diferencia del paso en tránsito por los estrechos internacionales- es solo para la
navegación de buques, no se extiende al sobrevuelo de las aeronaves.

30
31
C O N V E M A R , artículo 2í3).
Wolf, Sarah, "Territorial Sea' (2010), e n Maz Planck Encyclopedia of i?oblic Internalional Law, http://www-
mpepil.com, párr. 21 (traduccibn libre).
.
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL P~JBLICO
Es decir que durante s u paso el buque puede, de acuerdo con el artículo 18(1) de la
CONVEMAR:
a) atravesar dicho mar sin penetrar en las aguas interiores ni hacer escala en una
rada o una instalación portuaria fuera de las aguas interiores; o
b) dirigirse hacia las aguas interiores o salir de ellas, o hacer escala en una de esas
radas o instalaciones portuarias o salir de ella.
Si bien, al ser el paso rápido e ininterrumpido, el buque no puede detenerse, el artículo

18(2) prescribe que "el paso comprende la detencián y el fondeo, pero s61o en la medida en que
constituyan incidentes normales de la navegación o sean impuestos al buque por fuerza mayor
o dificultad grave o se realicen con el fin de prestar auxilio a personas, buques o aeronaves en
peligro o en dificultad grave".
Se considera que el paso no es inocente si durante el trayecto se realiza alguna de las
actividades contempladas en el artículo 19 de la CONVEMAR:
a) cualquier amenaza o uso de la fuerza contra la soberanía, la integridad territorial

o la independencia política del Estado ribereño o que de cualquier otra forma viole los
principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas;
b) cualquier ejercicio o práctica con armas de cualquier clase;
c) cualquier acto destinado a obtener información en pejuicio de la defensa o la segu-
ridad del Estado ribereño;
d) cualquier acto de propaganda destinado a atentar contra la defensa o la seguridad
del Estado ribereño;
e) el lanzamiento, recepción o embarque de aeronaves;
f) el lanzamiento, recepción o embarque de dispositivos militares;
g) el embarco o desembarco de cualquier producto, moneda o persona, en contraven-
ción de las leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios del
Estado ribereño;
h) cualquier acto de contaminación intencional y grave contrario a esta convención;
i) cualesquiera actividades de pesca;
j) la realización de actividades de investigación o levantamientoshidrográficos;
k) cualquier acto dirigido a perturbar los sistemas de comunicaciones o cualesquiera
otros servicios o instalaciones del Estado ribereño;
1) cualesquiera otras actividades que no estén directamente relacionadas con el paso.
En cuanto a las reglamentaciones que puede adoptar el Estado ribereño, cabe reproducir
el artículo 21 de la CONVEMAR, que dispone:
1.El Estado ribereño podrá dictar, de conformidad con las disposiciones de esta Con-
vención y otras normas de derecho internacional, leyes y reglamentos relativos al
paso inocente por el mar territorial, sobre todas o algunas de las siguientes materias:
a) la seguridad de la navegación y la reglamentación del tráfico marítimo;
b) la protección de las ayudas a la navegación y de otros servicios e instalaciones;
c) la protección de cables y tuberías;
d) la conservación de los recursos vivos del mar;
e) la prevención de infracciones de sus leyes y reglamentos de pesca;
B la preservación de su medio ambiente y la prevención, reducción y control de la
contaminación de éste;
g) la investigación científica marina y los levantamientos hidrográficos;
b) la preservación de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales,
de inmigración y sanitarios.
2. Tales leyes y reglamentos no se aplicarán al diseño, construcción, dotación o equipo
de buques extranjeros,a menos que pongan en efecto reglas o normas internacionales
generalmente aceptadas.
3. El Estado ribereño dará la debida publicidad a todas esas leyes y reglamentos.
. . .. ,
4. Los buques extranjeros que ejerzan el derecho de paso.inocente por el mar tern-
torial deberán observar tales leyes y reglamentos, así como todas las normas inter-
nacionales generalmente aceptadas relativas a la prevención de abordajes en el mar.
Por su parte, el artículo 25 le otorga al Estado ribereño ciertos derechos para su prote
1.El Estado ribereño podrá tomar en su mar territorial las medidas necesarias para
impedir todo paso que no sea inocente.
2. En el caso de los buques que se dirijan hacia las aguas interiores o a recalar en una
instalación portuaria situada fuera de esas aguas, el Estado ribereño tendrá también
derecho a tomar las medidas necesarias para impedir cualquier incumplimiento de
las condiciones a que esté sujeta la admisión de dichos buques en esas agnas o en esa
instalación portuaria.
3. El Estado ribereño podrá, sin discriminar de hecho o de derecho entre buques ex-
tranjeros, suspender temporalmente, en determinadas áreas de su mar territorial, el
paso inocente de buques extranjeros si dicha suspensión es indispensable para la pro-
tección de su seguridad, incluidos los ejercicios con armas. Tal suspensión sólo tendrá
efecto después de publicada en debida forma".
Asimismo, a fin de brindar seguridad a la navegación, el Estado ribereño puede establecer

vías marítimas y dispositivos de separación del tráfico -dándoles debida publicidad-, y exigir
que los buques en paso inocente circulen a través de ellos (art. 22 de la CONVEMAR), especial-
mente en zonas de su mar territorial que son muy transitadas.
Sin embargo, como parte de los deberes que le impone la CONVEMAR, el Estado ribereño
no puede dificultar u obstaculizar el paso inocente de los buques de terceras banderas (art. 24
de la CONVEMAR). E n especial, debe abstenerse de "discriminar de hecho o de derecho contra
los buques de un Estado determinado o contra los buques que transporten mercancías hacia
o desde un Estado determinado o por cuenta de éste" (inciso l[bl del art. 24). El Estado ribe-
reño tampoco puede imponer gravámenes por el mero paso inocente, sino solo gravámenes que
correspondan a una retribución por servicios prestados al buque durante s u paso por el mar
territorial, y sin discriminación (art. 26).
El derecho de paso inocente es para todo tipo de buques (mercantes, de guerra), incluso
para los que transportan sustancias peligrosas, siempre que no se realice ninguna de las acti-
vidades mencionadas en el artículo 19 -en cuyo caso el paso no sería inocente-.
También rige para los submarinos y otros vehiculos sumergibles. Sin embargo, estos "de-
berán navegar en la superficie y enarbolar su pabellón" (art. 20 de la CONVEMAR). Es decir,
no podrán ir sumergidos durante el paso inocente y deberán exhibir la bandera del Estado
donde se hallen registrados.
Para algunos tipos de buques, o para aquellos que realicen determinadas actividades, la
CONVEMAR prevé algunas reglas especiales. Por ejemplo, el artículo 22(2j establece en lo que
respecta a las vías marítimas y dispositivos de separación del tráfico que "el Estado ribereño
podrá exigir que los buques cisterna, los de propulsión nuclear y los que transporten sustan-
cias o materiales nucleares u otros intrínsecamente peligrosos o nocivos limiten su paso a esas
vía marítimas". Por su parte, el artículo 23 dispone:
Artículo 23 -Buques extranjeros de propulsión nuclear y buques que transporten sus-

tancias nucleares u otras sustancias intrínsecamente peligrosas o nocivas
Al ejercer el derecho de paso inocente por el mar territorial, los buques extranjeros
de propulsión nuclear y los buques que transporten sustancias nucleares u otras
sustancias intrínsecamente peligrosas o nocivas deberán tener a bordo los docu-
32 En la pagina weh de las Naciones Unidas -seccián de derecho del mar- se publican las suspensiones del de-
recho de paso inocente informadas por los Estados parte en la CONVEMAR (ver http:llwww.un.orglDe~tsl
Es bastante común la suspensión del Paso
loslconvention~agroements/innocent~passagessuspenion.htm.
inocente por parte de ciertos Estados (por ej., México) debido a la realización de prscticas de tiro en algunas
zonas.
.
mentos y observar las medidas especiales de precaución que para tales buques se
hayan establecido en acuerdos internacionales.
Existen tratados internacionales que regulan algunas de estas actividades, tal el caso
del Convenio de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos
Peligrosos y s u Eliminación (1989)33.
Algunos Estados ribereños h a n exigido a ciertos tipos d e buques que cumplan algunos
requerimientos especiales (no previstos e n la CONVEMAR) p a r a poder tener derecho a l paso
inocente, lo que h a dado lugar a protestas por parte de terceros Estados. Tal el caso de los Es-
tados que exigen que los buques de guerra den aviso previo3" que soliciten autorización para
poder hacer uso del paso inocente35, o que los buques o submarinos atraviesen el m a r territo-
rial con las luces encendidas3%L a discusión s e centra e n si el Estado ribereño tiene derecho
a reglamentar el paso inocente d e esta forma ( a fin de evitar todo paso que afecte l a paz, l a
seguridad o el buel1 orden) o si está actuando más allá de lo establecido e n l a Convención y ello
implica obstaculizar el ejercicio del paso inocente. Sin duda e s muy importante l a reacción de
la comunidad internacional d e Estados e n relación con este tipo de reglamentaciones, e s decir,
si hay protestas o aquiescencia.
3.2. Jurisdicción sobre los buques durante su paso por el mar territorial
Durante el paso inocente, los buques están sometidos a l a jurisdicción de s u bandera,
salvo e n algunos supuestos. L a CONVEMAR distingue entre l a jurisdicción penal y l a juris-
dicción civil, e n los artículos 27 y 28, y señala e n qué circunstancias los buques extranjeros
que atraviesan el m a r territorial de otro Estado deben someterse a l a jurisdicción d e este
último.
Artículo 27 -Jurisdicción penal a bordo de un buque extranjero

1.La jurisdicción penal del Estado ribereño no debería ejercerse a bordo de un buque
extranjero que pase por el mar territorial para detener a ninguna persona o realizar
ninguna investigación en relación con un delito cometido a bordo de dicho buque du-
rante su paso, salvo en los casos siguientes:
a) cuando el delito tenga consecuencias en el Estado ribereño;
b) cuando el delito sea de tal naturale~aque pueda perturbar la paz del país o el buen
orden en el mar territorial;
c) cuando el capitán del buque o un agente diplomático o funcionario consular del
Estado del pabellón hayan solicitado la asistencia de las autoridades locales; o
d) cuando tales medidas sean necesarias para la represión del tráfico ilícito de estu-
pefacientes o de sustancias sicotrópicas.
llevada para ser reprocesada en una planta al noroeste de Francia. Se sospechaba que el buque iba a pa-
sar nor la zona del estrecho de Maeallanes. con destino al cabo de Hornos. Por tal motivo. oreanizaciones
<col<gista prc;tninri.ii uii rscuiso .;irnil:,i :iiiir. 1:i jii5tici:i rl1iirn:i En ic. fii!idanio>io.~di- Iü <I<xi.isiiii, de I:i
juatici:i orpciitin.i c c nieiii.ion¿ lii rcipi>ri.,.iliilid:tditiizrn:tcio,i:il p ir 6.1 i~v~~iru:il ii.iuiiipliliiiriiiudel ('i>ii\,ciiii>
de Basilea, aunque no se especificó la norma concreta que podía ser violada. También se hizo referencia a
principios internacionales para la protección del medio ambiente. Concretamente, el juez federal prohibió
el ingreso del buque "al Territorio Nacional cuyos límites en el espacio marítimo se hallan concretamente
definidosen la ley 23968".
34 Como.. nor
. eiemnlo.
, . Croacia.. Eeinto. ,.. Finlandia. India. Indonesia. Lihia. Malta. entre otros.
:lj 'Tal el c,fi>o de .\li~atti:t..\r~:eIi:,,Bra>iI,C I I I ~ Ci 'Io, ~ ~ g lo),i n ' s ~ n , ~ r uFtlip~~~:ts,
, cmire L L ~ O S
:3G I'uc<le i.ir;irs<x PI : i r i i ~ u5l ~<lcl iln$.xQiU JPI 'liriitlLi~ni:irinoi y tii;rlciquier:i , i t i c i i ~ < ~ l i < ~ iuu lnvi i-i~iblri delici..i,i I ~ : ~ Y V : . ~ I .r n 1.i iiipcriiiic 'I'od..~lo., ! iiqu+,
iis\,rg;ir.ili t u n i u c ~ ;~ni.<:,iili<l:~i y t-ri:iri>iil:iniii i i i ;i;ili<-ll.
ii"
28 - MAR TERRITORIAL'.
CAPITULO U "
2. Las disposiciones precedentes no afectan al derecho de%Estado ribereño a t

cualesquiera medidas autorizadas por sus leyes para proceder a detenciones e '
tigaciones a bordo de un buque extranjero que pase por el mar territorial proce
de aguas interiores.
3. En los casos previstos en los párrafos 1 y 2, el Estado ribereño, a solicitu
capitán y antes de tomar cualquier medida, la notificará a un agente diplomáti
funcionario consular del Estado del.pabellón y facilitará el contacto entre tal
o funcionario y la tripulación del buque. En caso de urgencia, la notificación
hacerse mientras se tomen las medidas.
4. Las autoridades locales deberán tener debidamente en cuenta los intereses de 1
navegación para decidir si han de proceder a la detención o de qué manera han d
llevarla a cabo.
5. Salvo lo dispuesto en la Parte XII o en caso de violación de leyes y reglamentos
dictados de conforiiiidad con la Parte V, el Estado ribereno no podrá tomar medida
alguna, a bordo de un buque extranjero que pase por su mar territorial, para dete-
ner a ninguna persona ni para practicar diligencias con motivo de un delito come-
tido antes de que el buque haya entrado en su mar territorial, si tal buque procede
de un puerto extranjero y se encuentra únicamente de paso por el mar territorial,
sin entrar en las aguas interiores.
Artículo 28 - Jurisdieeión civil en relación con buques extranjeros
1.El Estado ribereño no debería detener ni desviar buques extranjeros que pasen por
el mar territorial, para ejercer su jurisdicción civil sobre personas que se encuentren
a bordo.
2. El Estado ribereño no podrá tomar contra esos buques medidas de ejecución ni me-
didas cautelares en materia civil, salvo como consecuencia de obligaciones contraídas
por dichos buques o de responsabilidades en que éstos hayan incurrido durante su
paso por las aguas del Estado ribereño o con motivo de ese paso.
3. El párrafo precedente no menoscabará el derecho de1 Estado ribereño a to~iiar,de
conformidad con sus leyes, medidas de ejecución y medidas cautelares en materia
civil en relación con un buque extranjero que se detenga en su mar territorial o pase
por él procedente de sus aguas interiores.
De acuerdo con el derecho internacional general, los buques de guerra3?y los buques d
Estado con &es no comerciales poseen inmunidad de jurisdicción y d e ejecución e n cualqui
lugar que s e encuentren, incluso durante el paso inocente. Así lo reconoce l a CONVEMAR e
artículo 32: "[.. .l ninguna disposición de esta Convención afectará a las inmunidades de los
ques d e guerra y otros buques de Estado destinados a fines n o comerciales". E n caso d e que
buque de guerra no cumpla las leyes y reglamentos del Estado ribereño relativos al paso
el m a r territorial y no acate la invitación que s e le haga p a r a que los cumpla, el Estado r
reño podrá exigirle que salga inmediatamente del m a r territorial" (art. 301, sin perjuicio de l a
responsabilidad del Estado del pabellón por los daños causados a l Estado ribereño (art. 3Us8.
Algunas d e estas normas fueron aplicadas por el Tribunal Internacional del Derecho del
M a r (en adelante, TIDM o Tribunal del Mar) e n u n a controversia entre l a República Argentina
y G h a n t ~respecto
~~, de l a Fragata 'ARA Libertad" -de bandera argentina-, que s e encontraba
e n el puerto de Tema (Ghana) y sobre l a cual l a justicia ghanesa pretendía imponer u n em-
37 El artículo 29 de la CONVEMAR dispone: "Para los efectos de esta Convención, se entiende por 'buque de
guerra' todo buque perteneciente a las fuerzas armadas de un Estado que lleve los signos exteriores distin-
tivos de los buques de guerra de su nacionalidad, que se encuentre bajo el mando de un oficial debidamente
designado por el gobierno de ese Estado cuyo nombre aparezca en el correspondienteescalafón de oficiales O
su eauivalente.v cuva dotación este sometida a la disci~linade las fuerzas armadas reaulares".
ribereño relativos al paso por cl mar territorial o de las disposiciones de esta C&nvenci&u otras normas de
39
derecho internacionai".
EL caro "ARA Libertad" (Argentina c. Ghana), TIDM, Solicitud de fles.cripcióu de medidas provisionales, .
Providencia, 15/12/2012.
bargo en el marco de una demanda entablada por un particular, por el no pago de bonos de la
deuda soberana argentina, por la que se había obtenido unasentencia condenatoria en juris-
dicciones estadounidense y británica40.
En el marco de un pedido de medidas provisionales de la República Argentina ante el
TIDM4' -que posee competencia para dictar medidas provisionales mientras se constituye
el tribunal arbitral que va a resolver el fondo de la disputa@-, la Argentina sostuvo que
existía una controversia entre ambos países por la interpretación y aplicación de varios
artículos de la CONVEMAR, en particular los artículos 18(l)(b), 32, 87(l) y 90, mientras
que Ghana consideraba que no había una disputa en el marco de dicha Convención.
El Tribunal del Mar, al tratar la jurisdicción prima facie a los efectos de poder dictar
medidas provisionales, consideró que el artículo 32 de la CONVEMAR, al establecer que "nin-
guna disposición de [la] Convención afectará a las inmunidades de los buques de guerra", sin
especificar ámbito geográfico de aplicación, significaba que dicha norma, aunque se encontrara
en el capítulo sobre el mar territorial y la zona contigua, podía ser aplicable a todas las zonas
marítimas43,incluyendo las aguas interiores, del mismo modo que la definición de buque de
guerra del artículo 29.
Así, a la luz de la posición de las partes, el Tribunal entendió que existía una diferencia
de opiniones respecto de la aplicabilidad del artículo 32 y, en consecuencia, una disputa entre
las partes respecto de la interpretación o aplicación de la CONVEMAR. Esto otorgó una base
de jurisdicción prima facie para el tribunal que entendería en el fondo -el del anexo VII-. Por
lo tanto, de conformidad con el artículo 290(5) de la CONVE.MAR, el TIDM pudo prescribir
medidas provi~ionales~~.
4. Delimitación del mar territorial

En el supuesto de dos o más Estados con costas enfrentadas o adyacentes, se debe pro-
ceder a la delimitación de los espacios marítimos correspondientes. En lo que respecta al mar
territorial, la CONVEMAR dispone en el artículo 15 lo siguiente:
Cuando las costas de dos Estados sean adyacentes o se hallen situadas frente a frente,
ninguno de dichos Estados tendrá derecho, salvo acuerdo en contrario, a extender su
mar territorial más allá de una línea media cuyos puntos sean eqnidistantes de los
puntos más próximos de las líneas de base a partir de las cuales se mida la anchura
del mar territorial de cada uno de los Estados. No obstante, esta disposiciún no será
aplicable cuando, por la existencia de derechos históricos o por otras circunstancias
especiales, sea necesario delimitar el mar territorial de ambos Estados en otra forma.
40 La demandante en el juicio local ante la jurisdicción ghanesa -NML- (uno de los comúnmente apodados "fon-
dos buitre")pretendia ejecutar la sentencia extranjera y hacerla efectiva sobre este buque escuela de la Ar-
mada Argentina, que se encontraba de paso por Ghana. En este proceso local se discutía si la Fragata era un
buque de guerra y si gozaba de inmunidad, o si la República Argentina había renunciado a ella en el contrato
celebrado en oportunidad de colocar los bonos bajo la legislación norteamericana. Ver Order of Znterlocutory
Znjuct~onand Interim Preseruation of the "Ara Libertad", 02/10/2012(anexo 3 acompañado por la República
Argentina con la Solicitud de Medidas Provisionales al TIDM, disponible en http://www.itlos.org).Para un
mayor análisis de esta decisiún, ver capítulo 32 de esta obra.
41 La Renública Argentina reauería al Tribunal aue dispusiera aue Ghana uermitiera aue la Fragata se reabas-
teciera y salieradel puertodeTema.
43 El caso oARA Libertado doc. cit., uarágs. . . 63-64
14 A t r i i t o a Iü urgenciii de 1:s jiiiinci¿ii, ). peiidi~.nl<> 1:) d c ~ ~ l s de1 dvI anexo \., cl 'T1D.V i > i d ~ q~u~e ú
~ i ~tr~Iiuni>l
n
1,;liniiii rlrtiin libcrtir iiirondicio~ialm~i~1c la I.'ragi-tii AR.A L.ibirrad asegurar quc iliclio t ~ q i i cs,u cuxii:indil>-
re y si) rriviil:ici6n pudiersii dw:w ci puerto dcl'cniii y las nrt?a? riuriiimas b3ioiiiriidicci¿ii <Ic~(:h:~na. p n i ; , lo
aue debia-aseeura; aue el buaue fuera debidamente aurovisionado.Ibid.. uarárr 108.~osteriormente.la dis-
, ~ . . ,
Este artículo reproduce la regla contenida en el artículo,J2 de la Convención de

sobre Mar Territorial y Zona Contigua (1958).La CIJ afirmó que se trata de una no
suetudinariad5y se la conoce como regla de "equidistancia/circunstanciasespeciales".
Es decir que, salvo acuerdo en contrario o la existencia de derechos históricos o
tancias especiales, la delimitación del mar territorial se efectuará según el método o
la equidistancia. El trazado de la línea de equidistancia en los casos de costas enfre
también se denomina "línea media de equidistancia".
Muchos Estados han procedido a utilizar este método para delimitar sus mares te
riales. Un ejemplo que nos toca de cerca es el del frente marítimo del Río de la Plata, como
vimos en capítulos anteriores.
Sin embargo, los Estados pueden acordar la delimitación conforme a otros métodos; como,
por ejemplo, fijar la línea limítrofe en paralelos o meridianos, trazar arcos de circunferencia,
etc. En el Pacífico Sur, Perú y Chile mantuvieron durante décadas una controversia -que luego
fue llevada por Perú ante la CIJ- respecto de la delimitación de las zonas marítimas adyacen-
tes a ambos Estados. De acuerdo con Perú, la frontera marítima entre dichos Estados no había
sido delimitada, por tal motivo solicitaba a la Corte que procediera a su delimitación. Por su
parte, Chile consideraba que ya se encontraba delimitada por un paralelo46.En enero de 2014,
la CIJ resolvió que las partes habían acordado un límite marítimo que pasaba por el paralelo
en cuestión, pero solo hasta una distancia de ochenta millas marinas contadas desde la línea
de bajamar. En consecuencia, la Corte procedió a delimitar la frontera marítima más allá de
esa distancia, de acuerdo con la Iínea de equidistanciadT.
La regla de la equidistancia se deja de lado en caso de que existan derechos históricos o
circunstancias especiales, como podría ser la invocación de derechos exclusivos sobre pesque-
rías en una zona del mar territorial o la existencia de islas bajo la soberanía de un Estado
enclavadas en el mar territorial de otro, o próximas a la costa de este último. Respecto de la
influencia de las islas en las operaciones de delimitación efectuadas por los tribunales iuterna-
cionales, nos remitimos al capítulo 31 de esta obra.
'
45 Delimitaei6n marltima y cuestiones territoriales entre Qatar y Bahrein, doc. cit., pardg. 176.
46 Ver Arias-Schroiber Pezet, Alfonso, "Delimitaciún de la frontera marítima entre Perú y Chile" (2001
nible en http:/lwww.contexto.orglpdfsidelimitacion~frontera.pdf. m
47 Disputa mnrltima (Perú c. Chile), CIJ, Fallo, 27/01/2014, pardg. 196. ,
Adrián Miguez
1. Zona contigua
1.1. Antecedentes
Como se trató en el capítulo 27 de esta obra, puede decirse que, ya desde principios del
, las Hoverings Acts británicas' se contempló que el Estado ribereño pudiera
siglo ~ I I cn
adoptar ciertas y determinadas medidas en materia fiscal y aduanera para protección de su
territorio. Los EE. UU. hicieron lo propio a finales del mismo siglo.
La doctrina suele citar otros antecedentes, que no hacen sino confirmar la intención de
los Estados ribereños de otorgarse una zona de protección más allá del mar territorial para
poder controlar, básicamente, la violación a sus normas aduaneras, fiscales, sanitarias y de
migraciónz.
Esta construcción continuó afianzándose en el tiempo. Así, una resolución del Instituto
de Derecho Internacional, ya más cercana a nuestros días, en 1928, se refiere especialmente a
una zona suplementaria contigua al mar territorial en la que el Estado ribereño podía tomar
medidas tendientes a garantizar su seguridad, neutralidad, policía sanitaria, aduanera y de
pesca. El tema también se abordó en la Conferencia de La Haya de 1930.
Debe comprenderse, para lograr mensurar cabalmente la importancia de la zona conti-
gua, que, luego del mar territorial, o sea, más allá de su margen exterior, cualquiera fuera su
anchura -durante muchos siglos, como adelantamos, solamente tres millas marinas-, el espa-
cio marítimo siguiente era la alta mar, o mar libre. Por lo tanto, el objetivo primordial de los
Estados ribereños era poder asegurarse una zona que les permitiera ejercer algún tipo
función o facultad para prevenir violaciones al territorio.
Nacida como resultado de la 1Conferencia de las Naciones Unidas sobre
la Convención de Ginebra de 1958 sobre Mar Territorial y Zona Contigua con
tuto de manera expresa en su artículo 24. Pero, como asegura la doctrina, debe observa
tales disposiciones de la Convención de 1968 no cambiaron la condición jurídica de esa
de mar marginal. La zona contigua continuó siendo parte de la alta mar y los der
los Estados ribereños podían ejercer en dicho espacio no implicaron ninguna exte
soberanía sobre la mencionada zona3.
Ver Gilmore, Bill, "Hovering Acts" (2010), en Mar Planek Enqclopedia of Publie Internatio
www.mpepil.com. Ver también Caminos, Hugo, "Contiguous Zone", e n ibid., pirr. 2.
Pastor Ridruejo, José, Curso de Derecho Interneeional Público, Tecnos, Madrid, 2." edic., 1987,
Saliovie, Milan y Bishop Jr., William, "Mar territorial, Zona contigua, Plataforma Continent
Internacionales", en Manual de Derecho Internacional Público, Sorensen, Max (ed.), Fondo de C
mica, México, 1973, cap. 6, secc. v, p. 335 y ss.
Así será hasta la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982 (en
adelante, también Convención de Montego Bay o CONVEMAR) cuando, con la aparición de
una nueva zona -la zona económica exclusiva que veremos a continuación-, la zona contigua
deja de ser un área de control limitada, superpuesta al mar libre, para convertirse en una zona
de mayor supervisión pero sobre la zona económica exclusiva.
Por ello algunos autores han aclarado lo siguiente: "[ ...1 en el régimen de 1982, pues, la
zona contigua se solapa con una porción de la zona económica exclusiva, una zona que, como
veremos, no es alta mar. Congruentemente, el artículo 33 de la Convención ya no ha podido
decir que la zona contigua forma parte de él. En la zona contigua el régimen residual no es ya
el de alta mar, sino el de la zona económica excl~siva"~.
1.2. Anchura y competencias del Estado ribereño

El instituto de la zona contigua está contemplado en el artículo 33 de la Convención de
Montego Bay. Allí se la define y se establece su anchura, así como los derechos o facultades que
los Estados ribereños tendrán sobre la zona, en los siguientes términos:
SECCI6N 4. ZONA CONTIGUA

Artículo 33. Zona contigua
1.En una zona contigua a su mar territorial, designada con el nombre de zona con-
tigua, el Estado ribereño podrá tomar las medidas de fiscalización necesarias para:
a) Prevenir las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmi-
gración o sanitarios que se cometan en su territorio o en su mar territorial;
b) Sancionar las infracciones de esas leyes y reglamentos cometidas en su territorio o
en su mar territorial.
2. La zona contigua no podrá extenderse más allá de 24 millas marinas contadas
desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial.
La anchura máxima de la zona contigua es de veinticuatro millas marinas contadas desde

las líneas de base desde las que se mide el mar territorial (ver gráfico 1en el capítulo 27). Es un
error común decir que dicha-zona mide doce millas a partir del límite exterior-del mar territo-
rial. Esto se deriva de la manera en que la zona había recibido tratamiento en las convenciones
de Ginebra. Pero lo cierto es que, conforme la Convención de Montego Bay, esta zona podría
tener una anchura inferior al máximo autorizado y su extensión no se toma a partir del límite
exterior del mar territorial, sino desde las líneas de base. En conclusión, este espacio marítimo
es adyacente al mar territorial, es decir, comienza donde termina el mar territorial, aunque su
extensión máxima se mida desde las líneas de base.
En cuanto a lo que los Estados están autorizados a hacer en esta zona, como puede cons-
tatarse de la lectura del mencionado artículo, es importante recalcar que el Estado ribereño
ya "no ejerce soberanía" en la zona contigua, y sin perjuicio de los derechos que la Convención
otorga respecto de la zona económica exclusiva, lo cierto es que la finalidad de la zona contigua
se encuentra claramente detallada. Por lo tanto, podría decirse que en la zona contigua el Es-
tado ribereño posee o ejerce solo "ciertas competencias".
En esta zona el Estado ribereño tendrá el derecho de fiscalizar la actividad de los buques
con los fines de (i) prevención y (ii) sanción. Pero no es una jurisdicción amplia y completa, sino
que la fiscalización para la prevención y sanción tiene dos limitaciones importantes referidas
a la materia y al espacio.
En cuanto a la materia, la jurisdicción lo es únicamente en relación con sus leyes y regla-
mentos aduaneros, fiscales, de inmigración y sanitarios. No se extiende a otras competencias.
La limitante espacial tiene un doble juego: el alcance de la jurisdicción, que es dentro de
la zona contigua, y la verificación de las violaciones a las leyes y reglamentos antes citados,
violaciones que deberán haberse producido en el territorio o en el mar territorial. Así descripta
4 Pastor Ridrucjo, José, op. cit., p. 336

pareciera que las facultades que otorga la CONVEMAR son-%astante limitadas, y
principio no cubre aquellas infracciones cometidas en la propia zona contigua, ni en
económica exclusiva. Más adelante veremos que esto en la práctica puede no resu
determinante, dado que ciertas facultades se aplican mutatis mutandi a la zona
exclusiva.
En este sentido, por ejemplo, aclara Conforti que, conforme su postura,
cho internacional consuetudinario, en materia de vigilancia aduanera, el po
ribereño encuentra un límite funcional y no espacial: el Estado puede ha
necesario (y solo lo que es necesario) para prevenir y reprimir el contrabando en las a
adyacentes a sus costas. Según este autor, la distancia desde la costa al lugar donde se re
la represión del ilícito es escasamente significativa, e incluso podría superar las doce
ticuatro millas, mientras que no se trate de una distancia tal que diluya toda noción
de adyacencia. Lo que se necesita, continúa, es que subsista algún contacto entre la n
costa6.
Existiendo en la actualidad una clara delimitación convencional tanto de la anchura co
de las facultades y obligaciones del Estado ribereño, entendemos que este
chas competencias ajustándose a lo previsto en la CONVEMAR. Sin perjuicio de
parte de la doctrina que sostiene que las normas consuetudinarias también puede
debiendo hacerse un "esfuerzo de síntesis entre viejas y nuevas posicione~"~.
2. Zona económica exclusiva

2.1. Antecedentes
La existencia de una zona marítima, más allá del mar territorial, en la que los Estados
ribereños pudieran ejercer ciertos derechos de soberanía y jurisdicción, especialmente en re-
ferencia a la protección y utilización de los recursos vivos y no vivos, comenzó a perfilarse a
mediados del siglo xx. Es decir que se trata de un instituto relativamente nuevo en la vida ju-
rídica y económica de los Estados. Tanto es así que, en general, coincide la doctrina en colocar
obra, al cual nos remitimos.
territorial, el régimen jurídico de las aguas era el correspondiente a la alta mar, sobre la
litoral pretendían.
zona logrará tratamiento normativo en la CONVEMAR y se le otorgará un

especial.
5 Conforti, Benedetto, Derecho Internacional, Zavalía, Buenos Aires, edición en espaiiol tradn
6
da por Raúl Vinuesa, 1995, p. 330 y ss.
Ibíd., p. 323 y ss.
.
dichos recursos, la necesidad de reservarlos para su propio provecho o, en su defecto, y solo bajo
concesión, cederlos a un tercero, como se verá más adelante.
Con esta misma visión proteccionista, por su parte, los Estados sudamericanos también
pretendieron, casi contemporáneamente a las proclamas mencionadas, otorgarse "mares terri-
toriales" de doscientas millas marinas de extensión, con la clara intención de proteger aquellos
recursos que consideraban propios y que estimaban corrían riesgo de ser explotados por terce-
ros países, como se hizo referencia en el capítulo 27 de esta obra.
La República Argentina por Decreto-ley 17.094 (1966)estableció una zona adyacente a las
costas de doscientas millas en la que ejercía soberanía evitando referirse especialmente a que se
trataba de un "mar territorial",
La descolonización de la década de los sesenta y setenta en Africa colaboró con el afianza-
miento del instituto, en tanto todos los nuevos Estados surgidos de dichos procesos deseaban
preservar para sí la potencial explotación de los recursos que consideraban propios. En para-
lelo, subyacía la idea de impedir la supuesta expoliación a la que podrían verse sometidos los
Estados más débiles o menos desarrollados por aquellos que contaban con tecnología y fondos
suficientes para llevar adelante estas empresas.
Como aclaran algunos autores, debe tenerse en cuenta que el régimen de la zona econó-
mica exclusiva, como se vislumbra, descansa sobre un doble presupuesto, científico y econó-
micoT.Cientifico porque, a diferencia de la creencia reinante hasta ese momento, las especies
que habitan el mar no se reproducen inagotablemente.La capacidad incremental de la pesca que
permitió el desarrollo permanente de la tecnología sumado al aumento de la población mun-
dial comenzó a señalar la necesidad de administrar de una manera racional los recursos vivos
y no vivos en la zona. Económico porque, hoy en día, es un negocio de alcance global que mueve
millones de dólares, en especial la pesca, que se practicaba con medios limitados, así como
cualquier otra explotación que pudiera haberse desarrollado a menor escala.
2.2. Anchura
La zona económica exclusiva (en adelante ZEE), de acuerdo con el artículo 56 de la
CONVEMAR, es un área situada más allá del mar territorial y adyacente a este, en la que el
Estado ribereño tiene, como se verá, derechos de soberanía, entre otros derechos.
Lo primero que debe tenerse presente es que la ZEE es una zona, un espacio marítimo,
que se extiende más allá del mar territorial. Su extensión se cuenta desde las líneas de base
desde las que se mide la anchura del mar territorial, pero lo cierto es que el régimen que prevé
la ZEE tiene virtualidad a partir del límite exterior del mar territorial. Esto último porque,
en el mecanismo de determinación de los diferentes espacios marítimos previstos en la Con-
vención de Montego Bay, todas las distancias se miden desde las líneas de base (normales o
recta^)^. En segundo lugar porque, en relación con las zonas, cuanto mayor es la distancia
desde la costa, menores son los derechos que el Estado ribereño ejerce sobre aquellas. Por ello,
en la parte en que la ZEE se superponga al mar territorial se aplicará el régimen que concede
mayores derechos al Estado ribereño, o sea, el del mar territorial, y recién a partir de su límite
exterior, el de la ZEE.
La solución de la Convención resulta relativamente simple en aquellos casos en que se
trata de Estados que no tienen costas enfrentadas. Sin embargo, como no siempre esto ocurre,
el artículo 74 de la CONVEMAR, como se verá más adelante, ha previsto los medios de solu-
ción a utilizar en el caso de Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente.
7 Pastor Ridruejo, José, op. cit., p. 341 y SS.

8 Es la solución prevista en el artículo 57, que, incluso, alcanza a los Estados archipelágicos. Conforme el ar-
tículo 48: "Medición de la anchura del mar territorial, de la zona contigua, de la zona económica exclusiva
y de la plataforma continental: La anchura del mar territorial, de la zona contigua, de la zona económica
exclusiva y de la plataforma continental se medirá a partir de las líneas de base archipelágicas trazadas de
conformidad con el artículo 47".
E n cuanto a la extensión de la ZEE, es el artículo 57 de 1a'CONVEMAR
la establece al afirmar: "La zona económica exclusiva no se extenderá más
marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la
territorial".
2.3. Derechos y obligaciones del Estado ribereño y de los terc

En la zona económica exclusiva el Estado ribereño tiene, conforme e
CONVEMAR, diferentes competencias:
Artículo 56 - Derechos,jurisdicción y deberes del Estado ribereño en la zona ec

mica exclusiva
a) Derechos de soberanía para los fines de exploración y explotación, conservac
y administración de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las ag
suprayacentes al lecho y del lecho y el subsuelo del mar, y con respecto a otras act
vidades con miras a la exploración y explotación económicas de la zona, tal como 1
producción de energía derivada del agua, de las corrientes y de los vientos; y
b) Jurisdicción, con arreglo a las disposiciones pertinentes de la Convención, con
pecto a:
ii) La investigación científica marina;

iii) La protección y preservación del medio marino;
e) Otros derechos y deberes previstos en esta Convención.
Debe quedar claro que en la ZEE el Estado ribereño no ejerce soberanía. Si lo hic'
nada lo diferenciaría del mar territorial y ningún sentido tendría llamarlo de manera
rente. Esto se comprende a partir de la evolución histórica del instituto, cuando se ve
que la comunidad internacional no aceptó los denominados "mares patrimoniales" o "mares
territoriales" de doscientas millas que mencionamos en la introducción. Sumado a ello, el len-
guaje utilizado por la Convención de Montego Bay es preciso y particular y, si bien podría traer
cierta confusión si se lee rápidamente, cuando se lo hace con detenimiento se logra interpreta
el alcance de la ZEE en s u justa medida.
El Estado ribereño tiene sobre la zona "derechos de soberanía" y no soberanía. Es decir,
derechos de soberanía para determinadas actividades o fines. Por ello, se h a denominado a
estos derechos "soberanía funcional". Esto último debido a que los derechos de soberanía lo
son para la exploración, administración, explotación y conservación de los recursos vivos y no
vivos de la zona. Por esta razón, el artículo 55 de la CONVEMAR ayuda a esta interpretación
recalcando que la ZEE no es mar territorial, sino que se extiende más allá de él. Lo hace en los
siguientes términos:
Artículo 55 - Régimen jurídico específico de la zona económica exclusiva

La zona económica exclusiva es un área situada más allá del mar territorial y adya-
cente a éste, sujeta al régimen jurídico específicoestablecido en esta Parte, de acuerdo
con el cual los derechos y lajurisdicción del Estado ribereño y los derechos y libertades
de los demás Estados se rigen por las disposicionespertinentes de esta Convención.
En un ejemplo simplista pero que puede ayudar a comprender el fenómeno, digamos que
el Estado ribereño no es "dueño" del agua de la zona, aunque sí de los peces que en ella se en-
cuentran, del uso de los vientos y de las fuerzas de las mareas, así como de otros recursos que
pudieran encontrarse en el agua o en el lecho.
El ejercicio de estos derechos es exclusivo, lo que implica, en principio, que tan solo el ES-
tado ribereño puede ejercerlos. A diferencia de lo que ocurre con la plataforma continental, el
ejercicio de los derechos en la ZEE no es excluyente de manera absoluta, dado que; si bien la
inactividad del Estado ribereño no otorga derecho a otros Estados a "suplir" dicha inactividad,
siempre deben respetarse los derechos de los Estados sin litoral< .
Así, ha establecido la CONVEMAR, en el artículo 58(3), lo siguiente: "En el ejercicio de

sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes en la zona económica exclusiva en virtud
de esta Convención, el Estado ribereño tendrá debidamente en cuenta los derechos y deberes de
los demás Estados y actuará de manera compatible con las disposiciones de esta Convención".
La cuestión que se plantea, entonces, es definir hasta dónde alcanzan esos "derechos de
soberanía", o bien qué significa que el Estado ribereño posee derechos de soberanía "para", en
relación con los derechos de otros Estados.
El artículo 58 de la CONVEMAR contempla los derechos y deberes de otros Estados en la
ZEE aclarando que: (i) en la zona económica exclusiva, todos los Estados, sean rihereños o sin
litoral, gozan, con sujeción a las disposiciones pertinentes de la Convención, de las libertades
de navegación y sobrevuelo y de tendido de cables y tuberías suhmarinos a que se refiere el ar-
tículo 87, así como de otros usos del mar internacionalmente legítimos relacionados con dichas
libertades, tales como los vinculados a la operación de buques, aeronaves y cables y tuberías
submarinos, y que resulten compatibles con las demás disposiciones de la Convención; y (ii)
que en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes en la zona económica
exclusiva los Estados tendrán debidamente en cuenta los derechos y deberes del Estado ribe-
reño y cumplirán las leyes y reglamentos dictados por el Estado ribereño de conformidad con
las disposiciones de la Convención.
La Convención dispone en sus artículos 61 y 62 cómo el Estado ribereño procederá para
conservar y utilizar los recursos vivos que se encuentran en esa zona. Especialmente se con-
templa que el Estado ribereño: (i) determinará la captura permisible de los recursos vivos en
su ZEE; (ii) teniendo en cuenta los datos científicos más fidedignos de que disponga, asegurará,
mediante medidas adecuadas de conservación y administración, que la preservación de los re-
cursos vivos de su zona económica exclusiva no se vea amenazada por un exceso de explotación.
El Estado ribereño y las organizaciones internacionales competentes, sean subregionales,
regionales o mundiales, cooperarán, según proceda, con este fin. Se aclara que tales medidas
tendrán, asimismo, la finalidad de preservar o restablecer las pohlaciones de las especies cap-
turadas a niveles que puedan producir el máximo rendimiento sostenible con arreglo a los
factores ambientales y económicos pertinentes, incluidas las necesidades económicas de las
comunidades pesqueras ribereñas y las necesidades especiales de los Estados en desarrollo,
y teniendo en cuenta las modalidades de la pesca, la interdependencia de las pohlaciones y
cualesquiera otros estándares mínimos internacionales generalmente recomendados, sean su-
bregionales, regionales o mundiales.
Dentro de los derechos del Estado ribereño está el de determinar la capacidad de captura
en la ZEE. Cuando el Estado ribereño no tenga capacidad para explotar toda la captura permi-
sible, se prevé que dará acceso a otros Estados al excedente de la captura permisible, mediante
acuerdos u otros arregloss.
Como contrapartida, los nacionales de otros Estados que pesquen en la ZEE observarán
las medidas de conservación y las demás modalidades y condiciones establecidas en las leyes
y reglamentos del Estado ribereño". Así, el Estado ribereño podrá definir en sus leyes y regla-
mentos, para cumplimiento de otros Estados:
a) la concesión de licencias a pescadores, buques y equipo de pesca, incluidos el pago

de derechos y otras formas de remuneración que en el caso de los Estados ribereños
en desarrollo,podrán consistir en una compensación adecuada con respecto a la finan-
ciación, el equipo y la tecnología de la industria pesquera;
b) la determinación de las especies que puedan capturarse y la fijación de las cuotas
de captura, ya sea en relación con determinadas poblaciones o grupos de poblaciones,
con la captura por buques durante un cierto período o con la captura por nacionales
de cualquier Estado durante un periodo determinado;

c) la reglamentación de las temporadas y áreas de pesca, eltipo, tamaño y cantid
de aparejos y los tipos, tamaño y número de buques pesqueros que puedan utilizar
d) la fijación de la edad y el tamaño de los peces y de otras especies que puedan c
1UraLSC;
e , la dcteriniii~ci<jii
de la infermaci6n que drbari proporcionar los buque- pesqueroa,
iiicluidas rsr:idistirü. sobre e:iptur:is y esfurrzos de pesca e iiifor~iiessobic I:i poiiciún
de los buques;
D la exigencia de que, bajo la autorización y control del Estado ribereño, se realicen
determinados programas de investigación pesquera y la reglamentación de la realiza-
ción de tales investigaciones, incluidos el muestre0 de las capturas, el destino de las
muestras y la comunicación de los datos científicosconexos;
g) el embarque, por el Estado ribereño, de observadores o personal en formación en
tales buques;
b) la descarga por tales buques de toda la captura, o parte de ella, en los puertos del
Estado ribereño;
i) las modalidades y condiciones relativas a las empresas conjuntas o a otros arreglos
de cooperación;
j) los requisitos en cuanto a la formación de personal y la transmisión de tecnología
pesquera, incluido el aumento de la capacidad del Estado ribereño para emprender
investigaciones pesqueras;
k)los procedimientos de ejecución".
El artículo 73 de la Convención complementa los derechos a l otorgar a l Estado ribereño

la facultad de aplicar sanciones a los potenciales incumplimientos. Y lo hace e n los siguientes
términos:
Artículo 73 - Ejecución de leyes y reglamentos del Estado ribereño

1.El Estado ribereño, en el ejercicio de sus derechos de soberanía para la exploración,
explotación, conservación y administración de los recursos vivos de la zona econóini-
ca exclusiva, podrá tomar las medidas que sean necesarias para garantizar el cum-
plimiento de las leyes y reglamentos dictados de conformidad con esta Convención,
incluidas la visita, la inspección, el apresamiento y la iniciación de procedimientos
iudiciales.
2. Los buques apresados y sus tripulaciones serán 1'
constitución de una fianza razonable n otra garantía.
3. Las sanciones establecidas por el Estado ribereño p
reglamentos de pesca en la zona económica exclusiva no podrán incluir penas privati-
vas de libertad, salvo acuerdo en contrario entre los Estados interesados, ni ninguna
otra forma de castigo corporal.
4. En los casos de apresamiento o retención de buques extranjeros, el Estado ribereño
notificará con prontitud al Estado del pabellón, por los conductos apropiados, las me-
didas tomadas y cualesquiera sanciones impuestas subsiguientemente.
Como veremos seguidamente, la redacción del artículo, que e n principio parece clara, ha
dado lugar a diversas interpretaciones y ha controvertido hasta dónde alcanza la "jurisdicción"
y la "competencia" del Estado ribereño e n cuanto a lo espacial y a materia.
Pero, a n t e s de e n t r a r e n dicha cuestión, recordemos que l a CONVEMAR contempla ca-
sos especiales: el d e las especies frecuentemente denominadas "transzonales", e s decir, aque-
llas poblaciones q u e s e encuentran dentro de l a s zonas económicas exclusivas de dos o m á s
Estados ribereños, o t a n t o dentro d e l a zona económica exclusiva como e n u n á r e a m á s allá
de e s t a y adyacente a ella12; el d e l a s especies "altamente m i g r a t o r i a ~ " ' ~o, s e a , aquellas que
s e inovilizaii cambiando s u hábitat, y también el de l a s especies denominadas "diádromas",
11 CONVEMAR, artículo 6214).

12 CONVEMAR, artículo 63. Por ejemplo, son especies transzonales los calamares neríticos.
13 CONVEMAR, artículo 64. Las especies altamente migratorias están incluidas en el anexo 1 de la Convenci6n,
se mencionan, entre otros, el atún blanco, el atún rojo, los cetáceos y el pez espada.
es decir, aquellas que viajan entre agua salada y agua dulce. Así, se mencionan las especies
"anádr~mas"'~, que viven principalmente en agua salada pero se aparean en agua dulce; y
las especies " c a t á d r o m a ~ " ~
que
~ , viven en agua dulce pero se aparean en agua salada. E n
cualquier caso, lo que intenta la Convención es proteger los derechos del Estado riberefio e n
tanto estas especies, al desplazarse, pueden estar por épocas dentro de la ZEE o bien fuera
de ella.
Como se desprende de algunos interesantes documentos de la FA016:
Por los términos "Poblaciones de peces compartidas" la FA0 entiende (véase, en par-
ticular, el Código de Conducta para la Pesca Responsable, Artículo 7 (FAO, 2003b)) lo
siguiente:
(a) recursos pesqueros que atraviesan la frontera de la ZEE de un estado ribereño y
pasan a la(s) ZEE de uno o más de los otros Estados ribereños: poblaciones transfron-
terizas;
(b) especies altamente migratorias, que se definen en el Anexo 1de la Convención de
las Naciones Unidas de 1982 sobre el Derecho del Mar (Naciones Unidas, 19821, con-
sistentes sobre todo en las principales especies de túnidos (estos recursos, al ser por
naturaleza altamente migratorios, se encuentran tanto dentro de la ZEE del Estado
ribereño, como en la alta mar adyacente);
(c) todas las poblaciones de peces (con excepción de las poblaciones anádromaslcatá-
dromas) que se encuentran tanto en la ZEE del Estado ribereño como en las zonas
adyacentes de alta mar: poblaciones transzonales;
(d) poblaciones de peces que se encuentran exclusivamente en alta mar: poblaciones
de peces diferenciadas de alta mar.
Es evidente que estas categorías no se excluyen mutuamente. Pueden encontrarse
muchos ejemplos de poblaciones de peces que entran en la Categoria (b) o Categoria
(c)y que entran también en la Categoría (a).
John Caddy (1997)ofrece una definición de poblaciones transfronterizas que, con una
modificación secundaria, puede ampliarse para abarcar las poblaciones transzonales
y las altamente migratorias (pero no las diferenciadas de alta mar). L.. ].
Paralelamente, en el citado documento se aclara que "no hay un acuerdo sobre la ca-
tegorización de estas poblaciones de peces [...l. Si bien no hay ningún desacuerdo sobre las
definiciones de poblaciones transzonales, altamente migratorias y diferenciadas de alta mar,
la que podríamos llamar u n a segunda escuela de pensamiento prefiere utilizar los términos
'poblaciones transfronterizas' como la denominación genérica, y emplear los términos 'pobla-
ciones compartidas' para designar las poblaciones que cruzan el limite de la ZEE de un Estado
ribereño y penetran en la(s) ZEE de uno o más de los demás estados ribereños".
E n cuanto a los derechos y deberes de los terceros Estados en la ZEE, la CONVEMAR
dispone lo siguiente:
Artículo 58 - Derechos y deberes de otros Estados en la zona económica exclusiva

1.En la zona económica exclusiva, todos los Estados, sean ribereños o sin litoral, go-
zan, con sujeción a las disposiciones pertinentes de esta Convencidn, de las libertades
de navegación y sobrevuelo y de tendido de cables y tuberías submarinos a que se re-
fiere el artículo 87, y de otros usos del mar internacionalmentelegítimos relacionados
con dichas libertades, tales como los vinculados a la operación de buques, aeronaves
y cables y tuberías submarinos, y que sean compatibles con las demás disposiciones
de esta Convención.
14 CONVEMAR, artículo 66. Por ejemplo, son especies anádrornas el salrnún y la trucha común europea, entre
11.11,.
15 COS\'K>l.\R. ~ i r r i ~ ~ti:u l uI+#rt ~ ~ c ~ n cS p< l ~~,s.:pec~cs I, , : ; > ~ : d r , , n ~las
:~~;i~~gu,I:!$
16 .lliir,iu. i;i>rdon y i.ii.ix, 'l.., ci,riici\.dcidn y ioideiincii.~~ d i 1.i. pil~l.irii,nt. dt. p c w , ciiiiip.~t.ri<lns
.\-li<-:roi
j u i i i l i c ~ >v ~ ciami.iit..; <lc 1.i E\O, R o ~ i i . ~ioO;
.
2. Los arts. 88 a 115y otras normas pertinentes de derecholnternacional se ap
a la zona económica exclusiva en la medida en que no sean incompatibles c
Parte.
3. En el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes en
en cuenta los derechos y deberes del Estado ribereño y cumpliran las 1

mentos dictados por el Estado ribereño de conformidad con las disposic
Convención y otras normas de derecho internacional en la medida en
incompatibles con esta Parte.
Tal como se establece en el inciso 2 de la norma transcripta, algunas dispo

están reguladas en otro espacio marítimo -alta mar- se aplican también a la ZEE,
en que no sean incompatibles. Se trata de aquellas que regulan, por ejemplo, la
y condición jurídica de los buques, así como los deberes del Estado del pabellón, 1
que corresponde y los deberes de los Estados en determinados supuestos (abordaje o
en la navegación, situación de personas en peligro, transporte de esclavos, piratería
estupefacientes, entre otros). Estas cuestiones serán analizadas en el capítulo 32 de
La C O N V E W contempla, asimismo, la posición de los Estados sin litoral -
(como Bolivia, Paraguay, Suiza, entre otros) o de aquellos que denomina "en situac
fica desventajosa". Esta última clasificación contempla a los Estados ribereños, in
ribereños de mares cerrados o semicerrados, cuya situación geográfica los haga depen
la explotación de los recursos vivos de las zonas económicas exclusivas de otros Estado
subregión o región para el adecuado abastecimiento de pesca con el fin de satisfacer las
dades en materia de nutrición de su población, o de parte de ella, y también incluye a a
que no pueden reivindicar zonas económicas exclusivas propias.
En cualquiera de los dos casos, se prevé que tendrán derecho a participar, sobre una
equitativa, en la explotación de una parte apropiada del excedente de recursos vivos de las z
nas económicas exclusivas de los Estados ribereños de la misma subregión o región, tenien
en cuenta las características económicas y geográficas pertinentes de todos los Estados inter
sados y de conformidad con lo dispuesto en la Convención".
Para los efectos de la Convención, por "Estados en situación geográfica desventajosa"
entiende "los Estados ribereños, incluidos los Estados de mares cerrados o semicenados, cu
situación geográfica les haga depender de la explotación de los recursos vivos de las zo
económicas exclusivas de otros Estados de la subregión o región para el adecuado abasteci-
miento de pescado a fin de satisfacer las necesidades en materia de nutrición de su población o
de partes de ella, así como los Estados ribereños que no puedan reivindicar zonas económicas
exclusivas propia^"'^.
Como se están reconociendo derechos que podrían incluir un alto componente patrimo-
nial, la propia Convención aclara que los derechos previstos en virtud de los artículos 69 y 70
para explotar los recursos vivos no se transferirán directa o indirectamente a terceros Estados
o a los nacionales de estos por cesión o licencia, por el establecimiento de empresas conjuntas
ni de cualquier otro modo que tenga el efecto de tal transferencia, a menos que los Estados
interesados acuerden otra cosa.
2.3.1. La cuestión de l a zona marítima aduanera y l a aplicación d e las leyes adua-

neras en l a ZEE
Como mencionamos, la CONVEMAR establece una zona contigua que, en el régimen ac-
tual de dicha Convención, posee naturaleza distinta de la que poseía con el régimen de las
Convenciones de Ginebra de 1958. Antes era indudablemente parte del mar libre o alta mar.
Hoy es parte o se superpone con la ZEE, y, como ya se h a señalado, esta última es una zona
sujeta a un régimen sui generis.
17 CONVEMAR, articulas 69 y 70
18 CONVEMAR, articulo 70(2)
En la zona contigua, se ha adelantado, el Estado ejerce derechos de fiscalización en ma-

teria aduanera, fiscal, de inmigración o sanitaria por hechos que se cometan en su territorio o
mar territorial. Pareciera pues que existe una clara limitación para el ejercicio de estos dere-
chos que se resumen en la persecución de actos ilegales cometidos en el territorio o en el mar
territorial en relación con las materias incluidas en el artículo 33.
Por su parte, el apartado 2 del artículo 33 es terminante al afirmar que "la zona contigua
no podrá extenderse más allá de 24 millas marinas contadas desde las líneas de base [...]",
Entonces, deberíamos concluir que hasta aquí alcanzan los derechos del Estado ribereño en lo
que respecta a la sanción y prevención de los delitos en materia aduanera, sanitaria, fiscal y
de inmigración.
En lo que hace a la ZEE, solo reiteremos el concepto enunciado en el artículo 55 de la
CONVEMAR, complementado por los artículos 56 y 57, que afirman que es un área situada
más allá del mar territorial y adyacente a este, que no se extenderá más allá de las doscientas
millas marinas contadas desde las líneas desde las que se mide el mar territorial, y en la que
el Estado ribereño tiene derechos de soberanía para los fines de exploración y explotación,
conservación y administración de los recursos vivos y no vivos de la zona. Como se desprende,
el Estado ejerce derechos de soberanía, pero restringidos a determinadas actividades desarro-
lladas en la zona, y a ciertos recursos únicamente. Y aquí se presentan, entonces, los primeros
problemas relativos a los alcances del ejercicio de estas facultades.
En esta línea, se ha sostenido que, por aplicación del texto del artículo 73, incisos 1 , 2 y
3, si bien el "Estado ribereño en ejercicio de sus derechos de soberanía [...] [puede] tomar las
medidas que sean necesarias para garantizar el cumplimiento de las leyes y reglamentos dic-
tados de conformidad con esta Convención [...la, las sanciones que se deriven de la aplicación
"no podrán incluir penas privativas de la libertad, salvo acuerdo en contrario [...]".
En la legislación interna, contrarias a este criterio general de la CONVEMAR parecerían
situarse las normas contenidas en el CódigoAduanero argentino y en la Ley 23.968 modificada
por el decreto de necesidad y urgencia 2623191. Por aplicación de estos últimos, el Estado se re-
serva el derecho de ejercer en la ZEE todos sus poderes fiscales y jurisdiccionales, preventivos
y represivos, en materia impositiva, aduanera, sanitaria, cambiaria e inmigratoria.
El Código Aduanero, en lo que atañe a las violaciones de su sección VII,capítulo pri-
mero, y las consecuencias derivadas del delito de contrabando, resultaría contrario a los
principios establecidos por la Convención y a las atribuciones propias del Estado ribereño
en esa zona, aunque se compadecerían con la aplicación de la Ley 23.968 reformada por el
decreto citado. Es oportuno aquí recordar que la República Argentina ratificó la CONVE-
MAR el 1de diciembre de 1995, y que dicha Convención se encuentra vigente desde el 31
de diciembre del mismo año, previa aprobación por el Congreso a través de la Ley 24.543.
Dicho esto, en la actualidad, si bien la Ley 23.968 no h a sido expresa ni formalmente dero-
gada, no se encontraría vigente en ninguno de los puntos en que la CONVEMAR establece
criterios diferentes.
2.3.1.1. Algunos antecedentes legales, doctrinarios y jurisprudenciales

Entendemos que la legislación argentina no ha sido siempre feliz ni congruente en la re-
dacción de sus leyes y que a partir de los juegos de las leyes 17.094,22.415,23.968y el decreto
de necesidad y urgencia 2623/91 quedan en evidencia estas diferencias.
La Ley 17.094,vieja ley de pesca, estatuía una zona de pesca de doscientas millas, similar
a la zona económica exclusiva, sobre la que el Estado ejercía soberanía, cual si se tratara de
un mar territorial.
Por su parte, el Código Aduanero preceptúa en sus artículos 585 a 589 los alcances que
deben darse a las operaciones con productos originarios y procedentes de la zona económica
exclusiva. En realidad, este alcance fue incorporado por la Ley 23.968.
Finalmente, el Decreto de necesidad y urgencia 2623191 "legisló" sobre la facultad del
Estado ribereño de extender sus atribuciones fiscales, tributarias, aduaneras, sanitarias, cam-
biarias e inmigratorias a toda la zona.
Se h a abordado el tema tanto en la doctrina como en la juhsprudencia. In
embargo, que no se ha dado respuesta definitiva a este problema. Podemos cita
el artículo elaborado por Armas Pfirterl9, así como sendos dictámenes de la Pr
soro de la Nación y las conclusiones del 11 Congreso Nacional de Derecho Ad
en Buenos Aires en 1995 -ponencias de Juan Miguel Sluman y de Antonio Gust
En lo que se refiere a la jurisprudencia, tanto el tratamiento como las sol
das en los autos "Administración Nacional de Aduanas f l o r m u l a Denuncia" c
Capitán y tripulación del buque pesquero factoría de bandera panameña Mar Ca

otros, se limitó la cuestión a la aplicación del artículo 585 de la Ley 22.415 -Código A
hasta las doce millas de mar territorial, concluyendo que los buques apresados
las doce millas solo infringían leyes de pescaz0.Similar criterio se siguió en el
pesquero Man Wei 111" resuelto por el Juzgado Federal de Rawsonzl. Es de
bien la República Argentina todavía no había ratificado la CONVENLAR,ni siq
la jurisdicción -la potestad de aplicar las leyes nacionales- del Estado ribereño concl
doce millas de la costa, al finalizar la extensión del mar territorial.
Con otra óptica son muy valiosos también, a este respecto, los dictámenes del
del Tesoro de la Nación de fechas 29/11/1989 y 24/08/1993, uno dirigido al jefe
tamento de Asuntos Jurídicos de la Administración Nacional de Aduanas y el otro a
secretario general de la Presidencia de la Nación. En este último, más actualizado en cua
al tratamiento de las normas y mucho más sustancioso en tanto aborda un sinnúmero de cue
tiones concomitantes, se refuerza la idea de integración de las normas, solución que
resultar acertada.
cuestión. Uno referido a las facultades del Estado ribereño en la ZEE, que involucra el ejercicio
de la soberanía "limitada" a una finalidad; y el otro, enlazado con el primero, referido a la po-
sibilidad de aplicar penas privativas de la libertad por ciertos delitos cometidos en dicha zona,
que incluye el de la potestad jurisdiccional en materia penal atento las limitaciones ya vistas que
contiene la CONVEMAR a este respecto.
El Estado ribereño, lo reiteramos, ejerce derechos de soberanía para los fines de la ex-
ploración, explotación, conservación y administración de los recursos naturales de la zona.
Paralelamente, tiene jurisdicción para los temas relativos a establecimiento y utilización de
islas artificiales, instalaciones y estructuras; investigación científica marina y protección y
preservación del medio marino.
A nuestro criterio, debemos entender, en principio, que el ejercicio de la soberanía incluye
lajurisdicción, mientras que la segunda no necesariamente presupone la primera. De un juego
armónico de las normas de la CONVERiIAR podría afirmarse que el Estado ribereno posee "de-
rechos de soberanía para los fines de exploración y explotación, conservación y administración
de los recursos naturales" (art. 56[1][a])y en el ejercicio de sus derechos de soberanía "podrá
tomar las medidas que sean necesarias para garantizar el cumplimiento de las leyes y regla-
mentos dictados de conformidad con esta Convención, incluida la visita, la inspección, el apre-
samiento y Ia iniciación de procedimientos judiciales" (art. 73[1]). Por su parte, "las sanciones
establecidas por el Estado ribereño por violaciones a las leyes de pesca L...] no podrán incluir
penas privativas de la libertad" (art. 73[31).
Para ir simplificando la cuestión, partamos de la base de que las leyes argentinas en ma-
teria de pesca son concordantes con este último principio, por lo que no contradicen en absoluto
los términos de la CONVEMAR. Las leyes de pesca no incluyen penas privativas de la libertad.
Las normas que sí incluyen penas de este tipo son las derivadas de las leyes aduaneras. Lo que
19 Armas Pfirlier, Frida, "La jurisdicción argentina sobre los espacios marítimos y el Código Aduanero", Reuistiz
La Ley, 0510911990.
20 Véase Slurnan, Juan Miguel, "En torno a las facultades jurisdiccionales aduaneras en la Zona Económica
Exclusiva del Mar Argentino", Revista del instituto de Estadios Aduane~os,2.' Semestre 1995, p. 43 Y SS.
21 Ibíd., p. 50 y ss.
i
595
se debería determinar es su eventual aplicación a las actividades que se desarrollan en dicha

zona. Así, los artículos 583 a 589 del Código Aduanero deberían aplicarse a esa zona en razón a
que se refieren expresamente a las operaciones de comercio exterior realizadas con productos
extraídos y originarios de ella, sobre los que el Estado ejerce derechos soberanos que incluyen
la explotación y la administración.
Aquí podemos situarnos en dos posiciones enfrentadas. La primera de ellas supone con-
siderar que el decreto 2623/91 es de aplicación y sus normas no contradicen la CONVEMAR,
solución que, a todas luces, simplifica la cuestión pero aparece más forzada. La segunda posi-
bilidad es considerar que dicho decreto no se aplica -porque ha quedado derogado de hecho-,
pero sí debe aceptarse la regulación del Código Aduanero en dicha zona.
Entendemos que el decreto de necesidad y urgencia citado se ha excedido en cuanto a las
atribuciones que otorga al Estado ribereño toda vez que prolonga las atribuciones y caraüerís-
ticas de la zona contigua a toda la extensión de la zona económica exclusiva. Y esta conclusión
parece estar en abierta oposición con la limitación impuesta por el propio artículo 33(2) de la
CONVEMAR, que reza expresamente que "la zona contigua no podrá extenderse más allá de
24 millas".
No podemos pretender extender las características de la zona contigua más allá de los
límites impuestos por la Convención, por más que cambiemos los nombres asignados a cada
espacio marítimo, si de las condiciones que de ella se derivan se deduce una implícita prolon-
gación d d régimen sobre la zona siguiente. Parece, entonces, más acertado abordar el análisis
de la segunda postura enunciada, para lo cual debemos comenzar por profundizar en las fun-
ciones y atribuciones del servicio aduanero.
El Servicio Aduanero argentino, como en la mayoría de los países del mundo, no persigue
en todo caso solo fines fiscales. Tampoco supervisa ni fiscaliza la aplicación de los reglamen-
tos de pesca. La actividad propia de la Aduana es la de control, que es el bien jurídicamente
tutelado en los delitos aduaneros. En este aspecto debe tenerse presente la doble jurisdicción
prevista en el Código Aduanero, que incluye delitos e infracciones, y que en el particular no
se trataría de una infracción que requiere de la existencia de un perjuicio económico, sino
que lo que se protege es la integridad del control estatal sobre las importaciones y exportacio-
nes de mercaderías. Esta distinción no resultará de importancia si se acepta la jurisdicción
del Estado ribereño sobre la zona en cuestión, pero quizás sí lo sea para separar la idea de
infracción por temas de pesca de las infracciones en materia de aduana. Aquí es relevante
puntualizar los aspectos incluidos en el inciso 4 del artículo 62 de la CONVEMAR, cuando
se afirma que "los nacionales de otros Estados que pesquen en la zona económica exclusiva
observarán las medidas t...] establecidas en las leyes y reglamentos del estado ribereño". Y
a partir de este artículo debemos dirigirnos pues a la legislación interna del Estado para
determinar su alcance.
Dijimos que el Estado ribereño posee derechos de soberanía "restringidos" por la finali-
dad en cuanto a los recursos naturales. E incluso se le reconoce "jurisdicción exclusiva sobre
t...] islas artificiales, instalaciones y estructuras incluida la jurisdicción en materia de leyes y
reglamentos aduaneros, fiscales, sanitarios, de seguridad y de inmigración"22.La conclusión
a la que debemos llegar es que el Estado ribereño posee jurisdicción también en cuanto a la
utilización, explotación y exploración de los bienes originarios de la zona, si bien esta juris-
dicción no será amplia como en el territorio, en su mar territorial o en su zona contigua. No
va a poder perseguir "todos" los actos contrarios a "todas" sus leyes internas, sino solamente
aquellas violaciones a las leyes relativas a los derechos soberanos que ejerce sobre la ZEE. Y
las leyes aduaneras, respecto de los recursos extraídos desde dicha zona, determinan que ne-
cesariamente deben documentarse y declararse frente a la aduana para poder ser exportados,
resultando estas normas de aplicación cabal, porque la legislación interna del Estado, que no
está en contradicción con la Convención, asimila el tratamiento de estas operaciones a las ex-
portaciones realizadas desde el territorio aduanero general.
22 CONVEMAR, articulo 60í2) (énfasis agregado)

A esta altura resulta fundamental concordar las normas e n análi
lativas a la plataforma continental, porque por aplicación d e los artí
CONVEMAR ambos regímenes son complementarios en cuanto se supe
77, el Estado ribereño ejerce derechos de soberanía sobre la plataforma
tos de la exploración y explotación de sus recursos naturales, por lo que la norma
también resultaría de aplicación a estos fines. No se reduce únicamente a la pesca, 8
cluye la explotación -que implica la extracción para s u posterior exportación- de ot
derías que no necesariamente deben ser peces, sino otros recursos, incluso no
que ejerce el Estado en todos estos ámbitos sometidos a s u soberanía por raz
se reduce al cumplimiento de las normas aduaneras que exigen una previa
servicio aduanero para la exportación de estas mercaderías originarias de la zona eco
exclusiva o de la plataforma continental, y sobre las que el Estado tiene derechos sobe
La jurisdicción está íusita en el ejercicio de la soberanía y, por ende, debe entenderse
normas aduaneras, incluyendo las relativas al contrabando, deben aplicarse sin limita
cuanto al ordenamiento, pero con carácter restrictivo en lo funcional, en la medida en
refieran exclusivamente a los productos originarios extraídos de esas zonas.
ni, incluso, las referidas al contrabando, si el delito se fundara en conductas tendientes a oc

tar, disimular o evitar el control aduanero de mercaderías no originarias ni extraídas de e
zonas. Porque ya no estaríamos frente a mercaderías sobre las que el Estado ribere
soberanía funcional, que es, en el razonamiento que seguimos, el que habilita la jur
aduanera. Recordemos que el Código Aduanero contempla delitos e infracciones ad
nes derivadas de operaciones que involucren estas mercaderías también deberían poder ser
perseguidas.
A pesar de ello, no es concordante la doctrina ni la jurisprudencia a este respecto. Analice-
mos en este sentido el tratamiento que le h a dado Conforti a la cuestión cuando dice:
L...] tomemos en consideración la norma consuetudinaria que prohibe al Estado ejer-

cer poderes de vigilancia aduanera fuera de los mares adyacentes a las propias costas.
Una vez introducidas en el ordenamientojurídico italiano, esta norma puede ser invo-
cada ante los jueces italianos por tripulaciones de naves extranjeras que hayan sido
capturadas por la autoridad italiana de policid aduanera a considerable distancia de
la costa. En cambio no puede ser invocada por las tripulaciones de las naves italianas,
porque la norma sobre vigilancia aduanera debe interpretarse en coordinación con la
norma por la cual el Estado no tiene límites en el ejercicio del poder de gobierno sobre
las propias naves en aguas internacionale~~~.
Asimismo, señala este autor:
El ejemplo corresponde a un caso sometido a la Corte Constitucional italiana y deci-

dido mediante la sentencia N" 67 del 22-12-1961.Justamente, a la Corte se le había
sometido la cuestión de si debía considerarse contrario al derecho internacional con-
suetudinario [...] la ley 1409 [...]que impone la obligación, sancionada penalmente,
de que los capitanes de aquellas naves italianas que transporten tabaco exhiban a la
Guardia de Finanzas el manifiesto de carga prescripto por la ley aduanera, "incluso
fuera de la zona de vigilancia aduanera marítima" de 12 millas. La duda sobre la
legitimidad de esta ley había surgido al considerarse que los poderes del Estado, en
particular la potestad punitiva, para el derecho internacional tenninaba en los limi-
tes del mar territorial y de la zona contigua, olvidándose, como justamente se pone
de relieve en la sentencia, que esto es válido para las relaciones entre el Estado Y las
naves de otros Estados, no entre el Estado y las naves de su banderaz4.
23 Conforti, Benedetto,op c ~ ,tp 388

24 Ibid , pp 388-389
1
597
Al respecto, acota Vinuesa, comentando lo expuesto:
En el ordenamiento interno argentino la ley 23.986 sobre líneas de base, establece la
jurisdicción del Estado en maleria aduanera sobre la zona económica exclusiva y la
plataforma continental. Se entiende restrictivamente que dicha jurisdicción aduane-
ra solamonte es tolerable en cuanto subsuma dentro de las jurisdicciones reconocidas
por el derecho internacional al Estado ribereño (conservación,administración y ex-
plotación de recursos)".
Como corolario, recordemos que el Código Aduanero argentino -Ley 22.415- se aplicará
"en todo el ámbito terrestre, acuático y aéreo sometido a la soberanía de la Nación" (art. 1). El
ámbito se define, a su vez, como el espacio comprendido dentro de límites determinados. Re-
sulta ser pues que la zona económica exclusiva es un ámbito dentro del cual el Estado ribereño
ejerce derechos de soberanía particulares, como se ha visto, por lo que corresponde, sin con-
trariar la Convención, la aplicación de esta ley con las salvedades marcadas. Aquí quizás sea
aplicable el comentario que realiza Conforti cuando afirma que "la orientación prevaleciente
en laTercera Conferencia sobre Derecho del Mar [...1 es atribuirle al Estado ribereño el control
exclusivo sobre los recursos económicos de la zona", y agregá que, "cuando un buque entra en
la zona económica exclusiva de otro Estado, a estas excepciones al principio de la jurisdicción
exclusiva del Estado del pabellón que hemos considerado hasta aquí, se les agregan las que
favorecen el control del Estado ribereño. En su zona económica exclusiva, el Estado ribereño
puede ejercer todo su poder de reglamentar la explotación de los recursos sobre buques ex-
tranjeros: por ejemplo puede visitar y capturar buques y su correspondiente carga, o aplicar
sanciones pena le^"^'.
Esta solución no contradice la prevista en el artículo 59 de la CONVEMAR, que dispone
que, en los casos en que no se atribuyan claramente derechos o jurisdicción al Estado ribereño
o a otros Estados, cuando surja un conflicto deberá ser resuelto sobre una base de equidad y a
la luz de las circunstancias pertinentes. No podría considerarse equitativo que un Estado no
solo pesque sin autorización en la ZEE de otro, sino que, además, pretenda llevarse el produ-
cido de la pesca en clara violación de las normas aduaneras sobre exportación.
En cuanto a la gravabilidad de ciertas operaciones realizadas en la ZEE, el Decreto de
necesidad y urgencia 2623191 establecía que en la zona económica exclusiva, al igual que en la
zona contigua, el Estado podía ejercer todos sus poderes fiscales y jurisdiccionales, preventivos
y represivos, en materia impositiva, aduanera, sanitaria, cambiaria e inmigratoria.
Resulta concordante con la Convención ahora vigente limitar el alcance de estas atribu-
ciones, por lo menos en sentido amplio, a la zona contigua. Pero, simultáneamente, correspon-
dería realizar dos afirmaciones. Una tiene que ver con la aplicación de los tributos nacionales.
La otra se vincula con la posibilidad de perseguir los delitos derivados de conductas antijurídi-
cas relativas a las actividades desarrolladas en la zona económica exclusiva y en la plataforma
continental. En lo que respecta al Impuesto a las Ganancias, la Ley 20.628 y sus modificatorias
-texto ordenado por Decreto 64911997- establece en su artículo 5 que se consideran "ganancias
de fuente argentina aquellas que provienen de bienes situados, colocados o utilizados económi-
camente en la República Argentina, de la realización en el territorio de la Nación de cualquier
acto o actividad susceptible de producir beneficios, o de hechos ocurridos dentro del límite de
la misma". Con lo visto hasta ahora, deberíamos concluir que las ganancias son de fuente ar-
gentina siempre que sean generadas dentro del territorio del Estado. Y, en atención a que el
límite exterior resulta ser el límite exterior del mar territorial, las ganancias derivadas de las
actividades o bienes situados o colocados más allá de esta frontera deberían ser consideradas
de fuente extranjera. Sin embargo, el decreto reglamentario del impuesto, en su artículo 10,
luego de la reforma introducida por el Decreto 103197, claramente prevé que "las operaciones
que se realicen con quienes desarrollan actividades vinculadas a la exploración y explotación
de los recursos naturales vivos y no vivos en la plataforma continental y la Zona Económica
25 Ibid.
26 Ibid.
598
... .. ,
zonas, en concordancia con los derechos soberanos atribuidos al Estado ribereño re

esos bienes.
Con relación al IVA, el resultado parece ser distinto, porque la redacción d
no están alcanzadas por el impuesto.

En igual sentido, las operaciones que impliquen ventas del territorio aduanero general
riales argentinas", pero implícitamente se consideró que las aguas de la ZEE se

incluidas en este concepto2".
2.3.1.2. El caso del Saiga

El Tribunal Internacional del Derecho del Mar, en el primer asunto de fondo q
resolver -el caso Saiga (San Vicente y las Granadinas contra Guinea)- tuvo 0p0rt
referirse a la posibilidad de aplicación de las normas aduaneras más allá del límite ex
mar territorial. En lo que aquí interesa, Guinea alegaba tener jurisdicción para aplicar,
otras, sus leyes aduaneras para prevenir el contrabando de combustible llevado a cabo
buque Saiga en parte de la zona económica exclusiva pero dentro de una zona de v'
especial aduanera extendida. El Tribunal, luego de analizar los antecedentes, concl
entendía que la CONVEMAR no posibilitaba extender la aplicación de las leyes ad
a la zona económica exclusiva, porque sobre ella el Estado ribereño no posee soberan
27 "Almacén Naval Humberto Luis Nyville e Hijos SRL': T.F.N. Sala IA",26/11/1993; "Almacén Naval Humbe*
Luis Nyville e Hijos SRL", C.N.A.C.A.F., Sala IV, 2211111994.
1
únicamente con fines "funcionales"- y que las excepciones estaban especialmente regladas en
la Convención, resultando que no se hacía mención a la referida zonaz8.
Permítasenos disentir parcialmente con lo resuelto por el Tribunal. En nuestro entendi-
miento, en tanto las actividades desarrolladas en esa zona no supongan la afectación de los
recursos vivos y no vivos protegidos por la CONVEMAR -para los que la Convención se ha
preocupado en otorgar "derechos de soberanía-, la solución del Tribunal parece aceptable. En
cambio, si se tratara de, por ejemplo, contrabando de recursos vivos o no vivos protegidos por la
Convención, atento a que el Estado ribereño posee "soberanía funcional" para su administra-
ción, extracción, preservación e investigación, entendemos podrá hacer extensiva su "jurisdic-
ción". Una solución difercnte atentaría contra la protección que la Convención ha pretendido
darle a estos recursos y los derechos que ha acordado a los Estados ribereños.
2.4. Delimitación de la zona económica exclusiva

El artículo 74 de la CONVEMAR se refiere a los casos en que es necesario proceder a la
delimitación de la ZEE de dos Estados con costas enfrentadas o adyacentes. En dichos supues-
tos, la delimitación de la ZEE se efectuará por acuerdo de partes sobre la base del derecho
internacional, al que se hace referencia en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia, a fin de llegar a una solución equitativa. Si no se llegare a un acuerdo dentro de un
plazo razonable, los Estados interesados recurrirán a los procedimientos previstos en la parte
xv de la Convención.
En tanto no se haya llegado a un acuerdo, los Estados interesados, con espíritu de com-
prensión y cooperación, harán todo lo posible por concertar arreglos provisionales de carácter
práctico y, durante ese período de transición, no harán nada que pueda poner en peligro u
obstaculizar la conclusión del acuerdo definitivo.Tales arreglos no prejuzgarán la delimitación
definitiva.
Como ha dicho la doctrina, se denomina delimitación a la operación por la cual se deter-
mina la frontera marítima respecto de dos o más Estados cuyas costas se encuentran enfren-
tadas o adyacentes. Contrariamente se habla de "fijar un límite marítimo" cuando se detemi-
nan los puntos donde terminan distintos espacios marítimos y comienzan otros, pero siempre
respecto de un mismo Estado ribereño, o respecto de un Estado frente a un espacio que no
pertenece a ningún otro (como la alta mar o los fondos marinos).
Básicamente la delimitación puede presentarse entre costas enfrentadas o adyacentes,
aunque con distintas variantes, las cuales dependen de si hay islas o solo continentes que
delimitar. A veces las costas de un Estado pueden presentar la particularidad de ser en parte
adyacentes y en parte opuestas a las de otro Estado, lo que hace que cada operación de delimi-
tación sea únicaz9.
Tanto la Corte Internacional de Justicia como otros tribunales ad hoc han tenido que in-
tervenir en cuestiones de delimitación, en especial de la plataforma continental, como se verá
en el próximo capítulo. Los resultados no siempre han seguido la misma solución, aunque sí
permiten proyectar los principios a los que deberán ajustarse tales soluciones.
En el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte, la Corte Internacional de
Justicia afirmó que el criterio de la equidistancia no tenía sustento consuetudinario y, por lo
tanto, no podía ser impuesto a un Estado que no fuera parte de la Convención de Ginebra de
1954". Esta conclusión podría ser igualmente aplicada respecto de la delimitación de la zona
económica exclusiva.
28 El MIV "Saiga" (n.' 21 (San Vicente y las Granadinas c. Guinea),TIDM, Fallo, 01/07/1999, parágs. 110-135.
También ver de La Fayette, Louise Angélique, '"SaigaCases" (20101, en Mar Planck Eneyclopedia of Public
International Law. httu://www.m~euii.com.
Guerra Naval de Argentina y la Armada peruana, 25/09/1998.

30 Plataforma Continental del Mar del Norte (República Federal de Alemania / Dinamarca; República Federal
de Alemania / Países Bajos), CIJ, Fallo, 20/02/1969,CIJRecueil1969, p. 3 y 8s.
En ulteriores decisiones, como, por ejemplo, en las senten6as sobre delimitacid
taforma continental entre Túnez y Libia3', sobre la plataforma y zona de pesca en
y los Estados Unidos de América en el golfo de Maine3' y en el asunto de delimit
Libia y Malta33,quedó en claro que, para la Corte Internacional de Justicia, la d
debe hacerse por acuerdo de partes y que, dicho acuerdo, debe basarse necesaria
principio de equidad, aunque la Convención de las Naciones Unidas sobre el Dere
no se aplique en las relaciones entre esas partes.
En el caso del Golfo de Maine", Canadá y EE. UU. habían snscripto un compro
fin de solicitar a una Sala de la Corte Internacional de Justicia que decidiese, de con
con los principios y normas de derecho internacional aplicables al caso, cuál era el
de la frontera marítima que dividía la plataforma continental y las zonas de pesca e
partes, en la zona del golfo de Maine que se especificaba. EE.UU. requería que, como
de delimitación, se tuvieran en cuenta los factores naturales (ecológicos)de la zona, as1 co
la dirección general de la costa. Así, proponía una línea que en principio era perpendicular a
costa de EE. UU., pero que luego se "ajustaba" para evitar la división de bancos de pesca.
parte, Canadá sostenía la división por igual de las zonas controvertidas (equidistanci
cta), o bien una línea de equidistancia corregida. Básicamente, EE. UU. tomaba en c
nsideraciones en materia de pesca, mientras que Canadá se basaba en la plataforma
La Sala de la Corte señaló que, si bien el artículo 6 de la Convención de G

Plataforma Continental (1958)obligaba a las partes como derecho convencional, no era der
cho consuetudinario. Como no solo tenía que delimitar plataforma continental, sino también
zona de pesca, la Sala no se sintió obligada a aplicar sus disposiciones en la delimitación de
este caso. En consecuencia, aplicó la división por igual de las zonas donde las proyecciones
arítimas de las costas de los Estados convergían y se superponían, pero haciendo un ajuste
a corregir ciertos efectos que tornaban la delimitación irrazonable. También utilizó cri-
ios auxiliares, basados en la geografía (tanto para las aguas como para el lecho, subsuelo
rsos) y aplicó métodos geométricos, invocando la finalidad de arribar a un resultado
tivo. Para ello consideró la línea de delimitación trazando tres segmentos, que variaban
las circunstancias del caso. La Sala consideró que constituía una norma consuetudina-
a delimitación basada en criterios de equidad y utilizando métodos prácticos que pudieran
arantizar un resultado equitativo, teniendo en cuenta la configuración geográfica de la zona
y otras circunstancias pertinente^^^.
En el caso de la Delimitación maritima en el área entre Groenlandia y J a n Mayen (Di-
namarca c. N ~ r u e g a )Dinamarca
~~, solicitaba a la CIJ que declarase que Groenlandia tenía
derecho a una zona de pesca y de plataforma continental de doscientas millas y, además,
solicitaba el trazado de una línea única de delimitación para ambos espacios, en la zona
entre Groenlandia bajo su soberanía y la pequeña isla noruega de J a n Mayeri. Noruega
reclamaba la aplicación de la línea media, ante la ausencia de circunstancias especiales,
invocando el artículo 6 de la Convención de Ginebra sobre Plataforma Continental como
La Corte, en su operación de delimitación, sostuvo que la línea de delimitación debía ubi-

carse dentro del área de superposición de reclamos, es decir, entre la línea media y la línea de
doscientas millas desde Groenlandia. Tuvo en cuenta los siguientes factores: 1)características
geográficas de la zona a delimitar (ubicación geográfica, distancia entre ambos territorios,
1 31 PIatabrma <7onbncntal (Túnez/Jama~ahiriyahrabe Libia), C Y , Fallo, 24/02/1982, CIJRecueil 1987, p 18 Y

SS.
32 Delimitación de la frontera marltima en la región del Golfo de Maine (Canad&/EE.UU.), CIJ, Fallo, 1211011984,
Recueil 1984, p. 246 y ss.
33 Plataforma Continental (Jamajahiriya Arabe LihiaIMalta), CIJ, Fallo, 3/06/1985,ClJRecueil1985, p. 13 Y 8%
34 Delimitación de la frontera maritima en la región del Golfo de Maine (Canadá/EE.UU.),doc. cit.
35 González Napolitano, Silvina, op. cit.
36
37
Ibíd.
Delimitación maritima en el área entre Groenlandia y Jan Mayen ( ~ i n a k a r c ac. Noruega), CIJ, Fallo, fecha,
.
1993, lCJReports 1993, p. 38.
/'
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PIbLlCO
profundidad del mar, existencia de elevaciones, presencia de hielo); 2) el momento a partir del
cual comenzaron a ejercer soberanía sobre dichos territorios; 3) la población de los territorios
terrestres (cantidad de habitantes, estabilidad, actividades que llevaban a cabo); 4) las pes-
querías de la zona; 5) las infraestmcturas en el territorio terrestre e insular (si había puerto o
pista de aterrizaje); 6) las proclamaciones unilaterales de las partes respecto de la soberanía
sobre espacios marítimos y pesquerías, y 71 los tratados en vigor sobre plataforma continental.
La Corte trazó una línea media a título provisional y luego la ajustó a fin de lograr un resul-
tado equitativo. Para ello dividió la zona de superposición de reclamos en tres sectores, y a su
vez trazó la línea de delimitación, la cual variaba en cada uno de ellos, de modo de asegurar
el acceso equitativo a los recursos pesqueros, por un lado, y ajustar según la desproporción de
longitud de las costasas.
La Corte Internacional de Justicia ha tenido la ocasión de proceder a la delimitación de
zonas económicas exclusivas (o zonas de pesca) también en otros casos3*,al igual que lo han
hecho diversos tribunales arbitra le^'^.
Como explica Jiuyong Sbi4I, la jurisprudencia de la Corte ha evolucionado. Existe en
la actualidad un conjunto unificado de pasos para resolver los casos que se presenten. Nor-
malmente, dice el autor, la Corte deberá considerar si cualquier parte de la delimitación se
encuentra sujeta a un acuerdo formal o informal entre ellas, resultando que, en tal caso, la
Corte no debería intervenir en los aspectos ya definidos. La Corte debe luego determinar las
costas relevantes para la delimitación y establecer qué puntos de base utilizará para la cons-
trucción de una línea provisional de equidistancia. Esta primera elección de los puntos se
realizará únicamente considerando los aspectos legales. En la mayoría de los casos, la Corte
procederá luego a dibujar la línea provisional basada en la equidistancia. Luego considerará
si esta línea necesita ser modificada para obtener o alcanzar una solución equitativa para las
partes como consecuencia de las especiales o relevantes circunstancias relacionadas con
las particularidades de la costa. Igualmente podrá la Corte tener en cuenta otras circuns-
tancias, como los títulos históricos alegados, consideraciones socioeconómicas, la distribución
final de los recursos naturales, la seguridad y la conducta de las partes. La Corte podrá apli-
car ex post facto un "test de desproporcionalidad" para verificar si la línea de equidistancia
modificada por todas estas circunstancias es "equitativa". Si no lo es, podrá hacer nuevas
modificaci~nes~~.
Los Estados han recurrido a diversos métodos para delimitar sus respectivas zonas eco-
nómicas exclusivas (o zonas de pesca) con sus Estados vecinos.
Por su carácter práctico, la línea media o de equidistancia ha sido frecuentemente utili-
zada en las delimitaciones entre Estados con costas enfrentadas o adyacentes. Un ejemplo lo
encontramos en el Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo (1973)4s.
Law, http://www.mpepil.com.
39 Por ejemplo, ver Delimitación maritima y cuestiones territoriales entre Qatary Bahrein (Qatar c. Bahréin), Fa-
llo, 16/03/2001, ICJReports 2001, p. 40; Controversia sobre fronteras terrestres, insulares y maritimas (El Sal-
vador c. Honduras; intervención de Nicaragua), Fallo, 11/09/1992,ICJRepovts 1992, p. 351; Frontera terrestre
v marttima entre el Camerún vNirreria (Camerún c. Nieeria: intervención de Guinea Ecuatorial). 10/10/2002.
1ú f'ui rjv~nplu.ver Segh'ii~dorriipo <Ii,I pr~~i,dr»,rcviroenir? 1:'ririio ) );,r,,iri 1Jclir,,iroiii;,, i>ioríri» u Erirrva
hniiiil. Sci>lriiei.i Ar1iirr:il. 17/11 1999, Rll.1, \.id x x i i pp 3R>-llu,rlrhrrru,,* c ~ r t r rAurbu<loj) / o K ~ ~ ~ , i , h l,I;
i<ri
Trinidad y Tobago, relatiua a la delimitación de la zona económica exclusiva v la ulataforma continental entre
ellos. ~ e c i s i ó n¡¡/04/2006.
. ..
RIIA. vol. xxvrr.. ~n.147-251
II Jlii. .Ji~yiing,"riii. \\'nng'Tieya I.<iciiirc. in I'uhlic 1ntriiinriu1i:il I.a\i.. \i:iririir~cDcliiiiiiniion i i i ~ h t ~ . l u i - i q > r u -
LOL.vol 9 ~ 2 0 1 ,1p.~ 271 y s i
d i n c e uftlir liircrnatiori:<l Couri of.Jucrice". í I i , n i ~ rJui.i.~iali>/I>i/ei.~turri,>ii>l
12 En ;r.titidi> siniilnr. S P I I V ~ I ~ ZToIIIu,
I. lfar111111<!I)ilirnil.lli<~n< I ü s < sli<ifure Inlcrn3tion:il ('ourt. .,ni1 'l'riliii
nals" (2010), en ~ l i n c ~h n c y ~ l o p e d i a Public
'of International Law, http://www.mpepil.com.
43 Ver capítulos 25 y 27 de esta obra.
También se han tomado como referencia paralelos y meridianos. A
efectuaron la delimitación marítima en la zona austral por medio de una li
de latitud y longitud que en un tramo coincide con un paralelo y en otro co
cha línea delimita, entre otros espacios marítimos, las zonas económicas
estado^^^. Francia y Venezuela tambi6n recurrieron a un meridiano para delimitar las z
económicas exclusivas de las islas Guadalupe y Martinica (Francia) y de Aves (Venezuela)
44 Ver Tratado de Paz y Amistad (1984), artículo 7.

45 Tratado sobre Delimitación Marítima entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de la Re- '
pública Francesa, firmado el 17/07/1980, citado en Charney, Jonathan y Klexander, Lewis (eds.), Znternational
Maritirne Boundaries, Martinus Nijhoff, Dordrecht, vol. ~(19931,pp. 603-612.
,o 30
CON
Paula M. Vernet
plataforma continental:conceptos geomorfológico y jurídico

El término plataforma continental, en su tradicional sentido, el de las ciencias naturale
se refiere a la "zona adyacente a un continente que se extiende desde la línea de bajamar hast
una profundidad en 1áque generalmente hay un incremento marcado de las haci
las profundidades oceánicas", o bien a "aquella parte del margen continental que se encuentr
entre la línea de costa y el talud continental (o, cuando no hay una pendiente notable, una
profundidad de 200 m), caracterizada por una pendiente muy suave, de aproximadamente
0,l0"'. Este término corresponde a la "plataforma continental" sensu stricto en su concepto
geomorfológico.
Por su parte, el concepto jurídico de plataforma continental es más amplio, ya que
comprende las áreas submarinas del lecho y subsnelo del mar, más allá del mar territorial,
a todo lo largo de la prolongación natural del territorio hasta el borde exterior de margen
continental, o hasta las 200 millas marinas cuando el margen continental no llegue a esa
El margen continental, al que hace referencia el concepto mencionado en el párrafo ante-

rior, comprende -como muestra la figura 1- la prolongación sumergida de la masa continental
del Estado ribereño y está constituido por el lecho y el subsuelo de la plataforma sensu strrcto
o propiamente dicha, el talud y la emersión continental3. No comprende el fondo oceánico pro-
fundo con sus crestas oceánicas ni su subsuelo.
1 Definición de la Organizaciún Hidrográfica Internacional (L'Organisation Hydrographique Znte~nationale,

OHI), en "Normalización de las formas del relieve submarino. Directrices, formularios de propuestas, termi-
nología", Organización Hidrográfica Internacional y Comisión Oceanográfica Intergubernamental, Publice-
ci6n Bntimétrica, n." 6,4.*
edic., noviembre 2008.
2 Artículo 76 de la CONVEMAR. ..
3 Artículo 76(3) de la CONVEMAR.
i
Figura 1. Margen continental
Margen Continental
1 1 I I l t Millas Marlnas
O 100 200 300 400
Como dijimos al comienzo, la plataforma propiamente dicha desciende gradualmente

desde la línea de bajamar hasta aproximadamente los doscientos metros, en donde el ángulo de
declive aumenta marcadamente. El talud presenta una pendiente más pronunciada de entre
1.200 a 3.500 metros de profundidad. También existe un área donde el lecho del mar desciende
más gradualmente, se caracteriza por presentar una pendiente suave y está compuesta ma-
yormente por sedimentos provenientes del continente, se la denomina emersión continental, y
desciende típicamente a valores de entre 3.500 y 5.500 metros. Estas tres secciones conforman
el margen continental4.
El concepto jurídico de la plataforma continental, definido en el artículo 76 de la Con-
vención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR), coincide en gran
medida con el concepto de margen continental; sin embargo, no es equivalente, pues la Conven-
ción regula la manera en que el Estado ribereño debe establecer el borde exterior del margen
continental e impone, además, restricciones a la anchura de la plataforma continental, como
veremos más adelante.
2. Evolución histórica del concepto

El concepto regulado en el artículo 76 de la CONVEMAR, que en la actualidad, como ha
dicho la CIJ, "forma parte del derecho internacional consuetudinarion5,fue fruto de una evolu-
ción en el derecho del mar. Hasta el siglo xx,y tal como se explicó en el capítulo 27, no se dis-
tinguía entre la plataforma continental y el fondo marino, este último era considerado un área
internacional, ya que los Estados ribereños solo ejercían derechos soberanos sobre el lecho y
subsuelo de su mar territorial hasta una distancia de tres millas marinas6.
En las primeras décadas del siglo xx era común que algunos Estados reclamaran el dere-
cho de explotación de ciertas áreas del lecho y subsuelo más allá de su mar territorial7. Estas
4 Churchill, Robin R. y Lowe, Alan Vaughan, The Law of the Sea, Juris Puhiishing, Manchester United Press,
Manchester, 3.0 edic., 1999, p. 141.
5 Controuersia territorial y maritima (Nicaragua c. Colombia), CIJ, Fallo, 19/11/2012, parag. 118 (traducci6n
libre).
6 Heidar. Tomas H.. en Leeal and Scientifie . As~eets . . .
of Continental ShelfLirnits. Serie COLP. vol. 8. Nordauist.
7
.
, Niirton 3lour;. Jiihji y 13cidai.. Tuiiiüs H: eds Sijliut't. ~ c ; < l c i2003.
l l g r ~ n13, i. p 20
I'or ejenipl<., rl Heini [:nidi> ri~clam.iiiudcri-choi :ulicr.iiius par" 13 explurneiún de prwlna cti t l in;irgi.ri de
(.'ril3n Frdiiciii. s o b i t I:c pesca de c s p i i i ~ j a sm& nll5 <lo1m a r twi-iturinl di, Tuiiez.
pretensiones eran reconocidas por algunos Estados, dado que & I ponían en riesgo la libe
de navegación y de pesca en las aguas suprayacentes; no obstante, otros no estaban de acue
con que los Estados pudieran apropiarse áreas del lecho y subsuelo de la alta mar, sob
base de que se trataba de res communis -y, en consecuencia, no susceptibles de apropiaci
no de res nullius, lo que habría permitido a los Estados adquirirlas por medio de la o
efectivas. De cualquier modo, los derechos exclusivos para la explotación de recursos
específicas del lecho y subsuelo del mar, que no constituían reclamos de propiedad o s
sobre el lecho y subsuelo, parecen haber sido generalmente aceptados9.
A pesar de esas prácticas, se considera que fue la declaración del presidente de los E
dos Unidos, Truman, realizada en 19451°,la que por primera vez estableció claramente la '
de que la plataforma continental pertenecía al Estado ribereño". La declaración Truman
seguida por reclamos similares de muchos otros Estados, y en el lapso de una década se ha
desarrollado una práctica consistente y generalizada en este aspecto, que no era objetada po
otros Estados; se trata de un claro ejemplo de formación de una norma c~nsuetudinaria'~.
Algunos Estados sudamericanos del Pacífico, como Chile, Ecuador y Perú, fueron un
paso más allá con la Declaración de Santiago en 1952 y proclamaron soberanía sobre el lecho
y subsuelo, así como sobre la columna de agua y el espacio aéreo, hasta una distancia de dos-
cientas millas marinas adyacentes a sus costas. Esta práctica encontró resistencia por parte
de otros Estados, pero tuvo un gran impacto en el desarrollo del derecho del mar, especial-
mente en lo que se refiere a la anchura de la plataforma continental y de la zona económica
exclu~iva'~.
Fue así como en la l.' Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1958)
la idea de que los Estados ribereños deberían gozar de ciertos derechos sobre su plataforma
continental era ya una concepción generalmente aceptada. Como se comentó en el capítulo 27,
la Convención adoptada en 1958 definió la plataforma de la siguiente manera:
E...] el lecho y subsuelo del mar y el subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a
las costas pero situadas fuera de la zona del mar territorial, hasta una profundidad de
200 metros, o más al14 de este limite, hasta donde la profundidad de las aguas supra-
yacentes permita la explotación de los recursos naturales de dichas zonas".
Esta definición se basaba en el criterio de profundidad de las aguas, como también en el

criterio de explotación, pero este último fue objeto demuchas críticas, puesto que se lo conside-
raba impreciso y poco claro, y, teniendo en cuenta los avances en la tecnología, el Iímite podía
extenderse cada vez más lejos de la costa y eventualmente cubrir todo el lecho marino.
En el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte1" la CIJ confirmó que estas dis-
posiciones representaban la costumbre internacional, pero, además, hizo hincapié en el hecho
de que la plataforma continental es la prolongación natural de la masa continental del Estado
ribereño. Esta afirmación tendría luego importante influencia en el desarrollo del concepto de
plataforma continental durante la 3." Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar.
Durante esa Conferencia, si bien había acuerdo respecto del estatus jurídico de la plata-
forma continental y de que esta comenzaba en el Iímite exterior del mar territorial, fue difícil
llegar a un entendimiento en relación con su Iímite exterior.
8 .... miestiiin.
S n h r ~estn
~ . . ~ - .,~
~ ~
vrr modos de adouisición de territorios en el cavítulo 21 de esta obra.
~ ~
9 Churchill, Robin R. y Lowe, Alan Vaughan, op. cit., p. 143.

10 Proclama Presidencial N" 2667, del Presidente 1-IarryS. Truman, Washington D.C., 28/09/1945,en White
man, Marjorie M., Digest oflaternationalLow, vol. 4, p. 756. Ver texto en el capítulo 27 de esta obra.
11 Heidar, Tomas H., op. cit., p. 21; Churehill, Robin R. y Lowe, AlanVaughan,op. cit., p. 143. ,
12 Ibíd. Sobre la formación de normas consuetudinarias,ver capítulo 5 de esta obra.
13 Heidar, Tomas H., op. cit., p. 21.
14 Convención de Ginebra sobre la Plataforma Continental, artículo 1.
15 Plataforma continental del Mar del Norte (República Federal de ~1emania;~inarnarca; República Federal de
AlemaniaIPalses Bajos),CIJ, Fallo, 2010211969. /
La cristalización de las normas respecto de la zona económica exclusiva (ZEE) pareció

significar una aceptación automática de la distancia de doscientas millas marinas desde las
líneas de base, sobre todo teniendo en cuenta que, en general, la mayoría de los Estados no
tienen una prolongación natural de su territorio más allá de esa distancia.
Sin embargo, a l y n o s Estados que tenían extensos márgenes continentales que iban más
allá de las doscientas millas marinas se mostraban reacios a renunciar a los recursos existen-
tes en su margen continental. Este grupo de Estados denominados margina lista^"'^ defendía
la propuesta que había realizado al Comité Especial Encargado de Estudiar la Utilización
con Fines Pacíficos de los Fondos Marinos y Oceánicos Fuera de los Límites de la Jurisdicción
Nacional en 197317,en la que propugnaba que la plataforma llegara hasta el borde exterior del
margen continentalLs.
Luego de largas y complicadas negociaciones se logró un compromiso entre los dos grupos;
se reconoció la posibilidad de que los Estados ribereños cuya prolongación natural del terri-
torio excediera las doscientas millas marinas pudieran establecer el límite de su plataforma
continental más allá de esa distancia. Al mismo tiempo, estos Estados aceptaron una disposi-
ción relativa a la explotación de recursos no vivos más allá de las doscientas millas marinasI8.
Finalmente, el texto acordado del artículo 76 define la plataforma continental utilizando
dos criterios, el de la distancia para aquellos Estados cuya prolongación natural no les permita
establecer su límite más allá de las doscientas millas marinas y un criterio morfológico para
aquellos Estados que puedan probar mediante datos científicos que su margen continental se
extiende más allá de esa distancia, es decir que la prolongación natural de su territorio excede
las doscientas millas marinas.
3. El límite exterior de la plataforma continental

El régimen de la plataforma continental se halla establecido en la parte m (arts. 76 a 85)
de la CONVEMAR. El articulo 76(4) indica el modo en que el Estado ribereño debe establecer
el borde exterior del margen continental, para los efectos de la Convención, cuando este se
extienda más allá de las doscientas millas marinas de las líneas de base a partir de las cuales
se mide la anchura del mar territorial.
En primer lugar, hay que determinar la ubicación del pie del talud continentalzoy, a partir
de allí, fijar los puntos del límite exterior de la plataforma continental, utilizando para ello
dos fórmulas establecidas en la Convención. La primera se conoce como fórmula irlandesazL-o
Gardiner- e implica establecer el borde exterior mediante una línea trazada de conformidad
con el párrafo 7z2,en relación con los puntos fijos más alejados en cada uno de los cuales el
16 El grupo estaba formado por trece Estados: Argentina, Australia, Brasil, Canadá, Islandia, India, Irlanda,
Madagascar, Nueva Zelanda, Noruega, Sri Lanka, Reino Unido, y Venezuela. Ver Oude Elferink, Alex G.,
"Article 76 of the LOSC on the Definition of the Continental Shelf. Questions concerninc its inter~retatian
23: Sesión (01/07/1974), pp. 82-84'(disponihle en http://legal.un.org/diplomaticeonferen~hesea-l982~

Vol2.html).
19 Heidar, Tornas, op. cit., v. 23. Se trata del actual artículo 82 de la CONVEMAR.
-
mediante datos batimétricos, o p& prueba en contrario, mediante datos geolúgicos y geofísicos.
21 Ello debido a que fue introducida como propuesta por Irlanda durante la 3." Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar. Acerca de la historia de su inclusiún en el artículo 76, ver United Nations
Conuention on the Law of the Sea 1982, A Commentary, vol. 11, Nandan, Satya N,; Rosenne, Shabtai; Grandy,
Neal R. feds.), Martinus Nijhoff, Dordrecht/Boston/Londres, vol. ir, 1993, pp. 852 y 878. Además, se pueden
consultar las Actas de la 3."Conferencia en h t t p : / / l e g a l . u n . o r g / d i p l o m a t i c c o n f e r e n ~ 2 .
html.
22 El inciso 7 del artículo 76 establece que "el Estado ribereno trazará el límite exterior de su plataforma con-
tinental [...] mediante líneas rectas, cuya longitud no exceda de 60 millas marinas, que unan puntos fijos
definidos por medio de coordenadas de latitud y longitud".
espesor de las rocas sedimentarias sea por lo menos el 1% de l a distancia más corta entr
punto y el pie del talud continental; y la segunda es conocida como la fórmula Hedberg2s-
la distancia- y se refiere a una línea trazada de conformidad con el párrafo 7, en relación
puntos fijos situados a no más de sesenta millas marinas del pie del talud continental.
Además, la CONVEMAR establece dos restricciones, los puntos fijos que constitny
limite exterior de la plataforma continental, trazados de conformidad con las fórmulas
cionadas en el párrafo anterior, no pueden estar situados más allá de las 350 millas mari
de las cien millas marinas contadas desde la isóbata de 2.500 metrosz4.
Estas fórmulas y restricciones pueden combinarse de manera que el límite sea el m
beneficioso para el Estado ribereño. Es decir, el trazado del límite exterior de la plataforma
continental implica un proceso de tres etapas2! Primero deben aplicarse las dos fórmulas posi-
tivas, lo que permite trazar la envolvente exterior o Enea de las fórmulas. En segundo lugar, se
aplican las dos restricciones, lo que le permite trazar la linea de las restricciones. Finalmente,
la combinación-delas líneas mencionadas permite trazar la envolvente interior que representa
el límite exterior de la plataforma continental. El procedimiento se ilustra de manera simpli-
ficada en las figuras 2 y 3.
Figura 2. Ejemplo de la aplicación de las dos fórmulas y las dos restricciones

establecidas en el artículo 76 de la CONVEMAR
‘-.-
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Tierra
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.
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.. ..- .. . .---.
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23 United Nations Convention on the Law oftlze Sea 1982, A Comrnentary, op. cit., pp. 850 y 878.
24 La isóbata es una línea que une mismas profundidades; en este caso, profundidades de 2.500 metros (art.
inc. 5). Paralas crestas oceánicas, esta última restricción no puede utilizarse, solo puede usarse la restricci
de 350 millas marinas. Esta excepción no se aplica a elevaciones submarinas que sean componentes natu
les del margen continental, tales como mesetas, emersiones, cimas, bancos y espolones de dicho margen
76, inc. 6).
25 Párrafo 2.3.3 de las Directrices Científicas y Técnicas de la Comisión de Límjtes de la plataforma contine
13/05/1999 (CLCS111).
Figura 3. Ejemplo del trazado del la envolvente interior, es decir,
del límite exterior de la plataforma continental
3.1. La Comisión d e Límites d e l a Plataforma Continental

La CONVEMAR creó tres instituciones, una de ellas es la Comisión de Límites de la
Plataforma Continental (CLPC)z" que cumple un rol fundamental en la determinación de
los límites exteriores de la plataforma continental más allá de las doscientas millas marinas.
Ya que, en el caso de que un Estado ribereño tuviera intención de establecer tal límite. de
conformidad con el artículo 76, deberá presentar ante la CLPC la información, acompañada
de los datos científicos y técnicos que la avalen (datos sismicos, batimétricos, gravimétricos
y magnetométricos) lo antes posible, dentro de los diez años de la entrada en vigor de la
CONVEMARz7.
La CLPC es un órgano técnico formado por veintiún expertos en geologia, geof'ísica e
hidrografía, elegidos por los Estados parte en la Convención entre sus nacionales -teniendo
debidamente en cuenta la necesidad de asegurar una representación geográfica equitativa-,
quienes prestan sus servicios a título personalzs.
La CLPC considera los datos y examina si los límites presentados por el Estado ribe-
reño fueron trazados de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la CONVEMAR y
hace recomendaciones al Estado ribereño. De acuerdo con lo establecido en el artículo 76(8),
26 Su constitución v funciones están establecidas en el anexo ii de la CONVEMAR.
las Directrices Científicas Y Técnicas -un instrumento nara facilitar l a tarea de los Estados a fin de eiahorar
~ ~~
su presentación del límite exterior de la plataforma continental-, la reunión de Estados parte decidió que el
plazo de diez años comenzaría a contarse a partir de l a publicación de ese instrumento, para todos los Esta-
dos que hubieran ratificado l a convención antes de esa fecha íSPLOSl72). Luego, en 2008, teniendo en cuenta
que muchos Estados e n desarrollo no podían cumplir con el plazo establecido, se decidió que era suficiente
presentar una nota al secretario general con información preliminar de los trabajos que el Estada estuviera
realizando, y dicha nota tendría el efecto de "detener e1 reloj" (SPLOSl183).
28 Articulo 2 0 ) del anexo ir de la CONVEMAR.
. . . ,
los límites de la plataforma que determine el Estado ribereño bmando como base tales
mendaciones serán definitivos y obligatorios. Además, la CLPC puede prestar asesora
científico y técnico, si lo solicita el Estado ribereño interesado, durante la preparación
datos mencionados.
El secretario general de las Naciones Unidas debe notificar prontamente a l
a los Estados miembros de las Naciones Unidas, incluidos los Estados parte en la
el recibo de una presentación, y hacer público el resumen, con todas las cartas y
del límite p r e ~ e n t a d o ~ ~ .
Una vez que el secretario general haya recibido la presentación, se incluye su exam
el programa provisional de la siguiente reunión ordinaria de la C o m i ~ i ó nLa
~ ~Comisión
.
úne en Nueva York durante veintiún semanas al año3'. Las presentaciones son en primer
La subcomisión realiza primero un análisis preliminar (corrobora que efectivamente la

prolongación natural del territorio vaya más allá de las doscientas millas marinas, lo que se
denomina prueba de pertenencia; verifica la aplicación de las fórmulas y restricciones; analiza
preliminarmente los puntos del pie del talud; verifica que la distancia entre los puntos del
límite sea menor o igual a sesenta millas marinas, y prevé el tiempo necesario para análisis).
Tras esto comienza un examen científico y técnico sustancial.
En cualquier estado del examen, el presidente de la Subcoinisión puede solicitar datos,
información o aclaraciones adicionales al Estado ribereño. Ello se hace por conducto de la
Secretaría. En general, las delegaciones de los paises se ponen a disposición de la Subcomi-
sión durante las semanas de análisis y se mantienen reuniones de carácter eminentemente
técnico33,donde el Estado puede presentar nuevos datos, material de trabajo adicional o expli-
caciones del material ya presentado y la Subcomisión adelanta sus in~presionesy puntos de
vista sobre los datos que fundamentan la presentación, el procesamiento e interpretación que
se realizó, etc.
En una etapa avanzada del examen, la Subcomisión invita a la delegación del Estado
ribereño a reuniones en las que hace una exposición general de sus opiniones y conclusiones
derivadas del examen de la pre~entación~~. El Estado tiene la oportunidad de responder a la
exposición de la Subcomisión en el mismo período de sesiones y en una etapa posterior según
acuerden.
29 Articulo 50 del Reglamento de la CLPC íCLCSI40, Rev.1). De este modo, se da oportunidad a los miembros de
la ONU de realizar objeciones al liniite presentado.
30 Deben haber transcurrido al menos tres meses de la publicación del resumen ejecutivo por parte del secreta-
rio general, artículo 51 del Reglamento de la CLPC (CLCSl40, Rev.1).
31 Originalmente, la CLPC se reunia menos tiempo, pero luego del 13/05/2009, cuando vencía el plazo de diez
años para todos los Estados que hubieran ratificado hasta el 13/05/1999, recibieron un aluvión de presentacio-
nes, por lo que la carga de trabajo aumentó considerablemente. La cuestión de la carga de trabajo de la CLPC
es bastante complicada y se trata a nivel de la Reunión de Estados Partes de l a CONVEMAR. Los miembros
de la CLPC son financiados por los Estados que los han propuesto o bien utilizan un fondo fiduciario para los
Estados en desarrollo, pero no existe un presupuesto contemplado para costear sus viajes y viáticos en Nueva
York; además, no reciben un salario por su trabajo, por lo que resulta difícil para los comisionados perma-
necer periodos de tiempo tan extensos fuera de su país (están repartidos e n tres periodos de siete semanas
desde 2012). Pero, por otra parte, los Estados ribereños que han realizado presentaciones no están dispuestos
a esperar muchos anos para que comience el análisis de su presentación, por !o tanto, es una situación difícil
que aún resta resolver.
32 Articulo 42 del Reglamento de la CLPC (CLCSI40/Rev.l). En enero de 2015 había diez subcomisiones forma-
das. Las presentaciones que se estaban considerando para esa fecha eran las de Uruguay; Islas Coolc-Manihi-
ki Plateau; Argentina; Islandia en las áreas de la cuenca de B g i r y en la parte oeste y sur de Reykjanes Rid-
ge; Pakistán; Noruega respecto de Bouvetoya y Dronning Maud Land; Sudáfrica, con respecto al territorio
continental de la Renública de Sudáfrica: Presentación conjunta de Micronesia, Papúa, Nueva Guinea e Islas
i:iluiiil,n. r<.,pi%ctod ~ rJi.iti:;~ii
l iIr Oni~i,: .I:rvn: 1'iei~nr:iciiin i u n j i i n i l d i Fr3nzi.i y Sii<iJiticicuii tc.sriccta :i
1;i 2an;i ~Icl;irclilpi<'ln,;ii (Ir. (:rm,>i I:ai i;I:!i Priiict,ii. E<lu:,l-ilo..\lnuririo. c i i l;i i.epiiz, de la i4ln Rcdr1;:ui.~
3:l ~ cii 1.3 icrle iI<, l:i I ) i v i r ; i . t i dc .\;i:iiic
1 . i rt,iiniunt.i iii ~iriiliiz i r eii S i i ~Ui: rli. i Oc.:íiiic.>s y d < ~ J ? T I P I I < ><111
34
Mar, de la Secretaria delas Naciones unidas.
Articulo 10(3) del modus operandi para el examen de una presentación:for?~uladaa la Comisión de Limites
de la Plataforma ConLinental, anexo iii del Reglamento de la CLPC (CLCSI40IRev.1).
.
Posteriormente, la Subcomisión presenta sus recomendaciones al plenario de la Comi-

sión. Después de presentadas sus recomendaciones a la Comisión y antes de que la Comisión
las considere y las apruebe, el Estado ribereño podrá hacer una presentación respecto de cual-
quier asunto conexo relacionado con su presentación a la Comisión reunida en pleno, si esta así
lo decide.Tras esto, la Comisión considera las recomendaciones en reunión a puertas cerradas,
sin la participación de los representantes del Estado ribereño3h.
La Comisión aprueba las recomendaciones de la Subcomisión por mayoría de dos tercios
de los miembros presentes y votantes. Las recomendaciones de la Comisión se entregan por
escrito al Estado ribereño que haya hecho la presentación y al secretario general de las Nacio-
nes Unidasa6.
3.2. El límite definitivo y obligatorio

Como dijimos antes, de acuerdo con la CONVEMAR, la CLPC hace recomendaciones a
los Estados ribereño8 sobre las cuestiones relacionadas con la determinación de los límites
exteriores de su plataforma continental. Los límites de la plataforma que determine un Estado
ribereño tomando como base tales recomendaciones serán definitivos y obligatorios.
Esta última expresión parece dejar cierto margen de discrecionalidad al Estado ribereño,
pues la frase "tomando como base" parece algo ambigua; de todos modos, el límite exterior no
debería apartarse, o bien debería ser muy similar a las recomendacione~~~.
Otro interrogante que se suscita es para quién resulta "definitivo y obligatorio" el límite.
La mayoría de la doctrina está de acuerdo con que sería definitivo para el Estado riberefio que
realizó la presentación y estableció dicho Iímite; aun cuando la morfología pudiera modificarse,
el límite permanecería igual. Ello parece condecirse con lo establecido en el inciso siguiente del
artículo 76, que dispone que el Estado ribereño depositará en poder del secretario general de
las Naciones Unidas cartas e información pertinente, incluidos datos geodésicos que escriban
de modo permanente el Iímite exterior de su plataforma continental3$.El límite es también
definitivo y obligatorio para los Estados parte de la CONVEMAR, pero no para los Estados
35 Ibíd., articulo 15(1bis).l

36 A marzo de 2015 se han realizado diecinueve recomendaciones y dos sobre preseritaciones revisadas: Federa-
ción Rusa (2002) y presentaci6n revisada (20141, Brasil (2007), Australia (20081, Irlanda -Porcupine Abyssal
Plain- (20071, Nueva Zelanda (2008), Conjunta entre Francia, Irlanda, España y el Reino Unido (2009),
Noruega -Noreste Atlántico y el Artico- (2009), Francia -Guyana Francesa y Nueva Caledonia- (20091,
México -Golfo de México- (20091, Barbados (2010 y 2012 para presentación revisada del 25/07/2011), Reino
Unido -Isla Ascensión- (2010), Indonesia (2011), Japón (2012), Mauricio-Seychelles (2011), Suriname (2011),
Francia -Antillas francesas e Islas Kerguelen- (2012) y Filipinas -Región de Benham Rise- (2012), Gbana
(2014), Dinamarca, Islas Faroe (2014).
37 Smith, Robert y Taft, George, "Legal Aspects of the Continental Sbelf: en Contcnental ShelfLimits: Tlze Sei-
entific and Legal Interface, Cook, Peter H. y Carloton, Chris M. (eds.1, Oxford University Press, Oxford, 2000,
pp. 21-22.
38 Sin embarco. resulta interesante al menos Dreguutarse: . . -;au6
. oodría
. Pasar si en el futuro una meior tecnolo-
gi:i poeil~ilii:irü11 lGrndo i.iLrrci,o p r ~ h o qu<. r cxisi<,ii t3rriii-eio n i tiienoi iiicoiisiiien<,;\r ~ i Ini pic-si:ni;ici<,li
y quc In pi-uli>iigniicin iiarui.;iI <lil tzriitiirio iii:<a :illn del ~~sinLI+ridii. o ni, al<;ir>z;i ti i i n i i i c iIercriiiin:>d..>
Es interesante hacerse esta pregunta. . . sobre todo teniendo en cuenta que Brasil oresentó un límite en 2004 v
liicgo ri.nlirú nioditir:xrii,iic.r cii 21106 - i c trataba de ti!?:< 5nuaciin iiiie iiu Iiai>í3,idu ci,ritl-mpl~dai7n : i Con-
veiiricn ni cn el ra!;lnnii~iiri> de 1:s <:I.I'C ; tr:i-: < o i > i u l r l r:i1 L.i,iisejcro 1q;:~I rlr 1. UTlJ. la <'l.I'C deci,liB qiii.
iba 3 ,iccl>iar ~ i ~ o ~ l i t i c : i c .n>ienrr;ic
o ~ ~ ~ ~ s la (:omi.~iúii i.stii\.it!ia ciinsidrraiidb c1: i,rc.+iit:ii.iiiz, <Ir11:si~do Esii.
desarrollo no hahia sido orevisto. Del mismo modo. nodría darse la nosibilidad de aue en el futuro los Estados
parcial, o han presentado información preliminar, y de ese modo se h a n excedido del plazo de diez años,
podrían beneficiarse de la existencia de nueva tecnología que les permita establecer un mejor límite para el
Estado. Sin perjuicio de estas consideraciones, en la actualidad la interpretación general es que el límite es
definitivo Y oblizatorio
~ .. oara el Estado ribereño.
1:s Illiiii:iri\~u<tu<,,de los b:st;idos q u e Ii.in i r r i l i ~ d cr.crunii.ndn~~ion~a.
i ..da drs \lLaicd c Irlanda. ciiyai prc;en-
isciuiica er:m de 9 r r i ~ n , i i ) . pcquciin- 1i:in p r v ~ c n r nrl~ il i~i i i i i c L:$ Coii!<~ni.iiji,
p<-riiiiivque iuc I.:sin<l<$ que
no estén de acuerdo con las recomendaciones realicen una presentación revisada. ¿Significará esto que los
Estados pueden dejar abierta la puerta a modificar el límite hasta tanto no depositen las coordenadas ante el
secretario general, aun cuando hubieran recibido recomendaciones positivas? Hasta ahora dos Estados han
realizado presentaciones revisadas.
que no son parte3@. También podría considerarse definitivo y obligatorio pasa la A
ternacional de los Fondos Marinos.
Cabe preguntarse qué sucedería si el Estado ribereño no realiza la present
límite ante la CLPC. De conformidad con el artículo 77(3), los derechos del Esta
sobre la plataforma continental son independientes de su ocupación real o fictic
de toda declaración expresa, por lo tanto, la consecuencia de no haber seguido
miento establecido en la CONVEMAR no privaría al Estado de sus derechos sob
forma continental, sino que el límite que determinara el Estado no gozaría del
definitivo y obligatorio. Por consiguiente, las actividades que realizara el Estado rib
esa área carecerían de seguridad jurídica; así, una concesión que otorgara el Estado
sobre su plataforma más allá de las doscientas millas marinas podría ser desconoc
3.3. Controversias
La CLPC no desempeña ningún papel con relación a áreas pendientes de delimitac
en Estados con costas adyacentes o costas enfrentadas, ni sobre áreas sujetas a controvers
De conformidad con el artículo 46 del Reglamento de la CLPC, y en particular su anexo 1, 5(
"en el caso de que exista una controversia territorial o marítima la Comisión no considerará
calificará la presentación hecha por cualquiera de los Estados partes en esa controversia".
jurisdicción sobre estas cuestiones está reservada a los Estados, esto es razonable teniendo
cuenta que la CLPC no es un tribunal.
Al realizar una presentación, los Estados deberán informar sobre la existencia de una
controversia a la CLPC y, consecuentemente, esta no podrá analizar el área controvertida, a
menos que cuente con el consentimiento de todas las partes en la controversia. Los Estados
tienen la alternativa de realizar una presentación parcial que no incluya el área controvertida,
o pueden realizar también una presentación conjunta40.
La Argentina, al realizar su presentación ante la CLPC -en cumplimiento con lo dis-
puesto en el anexo I, párrafo 2(a) del Reglamento-, informó que existe un área que está com-
prendida por el artículo 46 del Reglamento: las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich
del Sur, y, de acuerdo con lo dispuesto por la Disposición Transitoria Primera de la Constitu-
ción Nacional4" señalo
La Nación Argentina ratifica su legítima e imprescriptible soberania sobre las Islas

Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur y los espacios marítimos e insulares
correspondientes,por ser parte integrante del territorio nacional.
La recuperación de dichos territorios y el ejercicio pleno de la soberanía,respetando el
modo de vida de sus habitantes,y conforme a los principios del Derecho Internacional,
constituyen un objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino".
39 Aunque algunos autores consideran que se trata de un limite ergu omnes, como, por ejemplo, J.C. Lupinacci,
citado por Heidar, Tomas, op. cit., p. 32.
40 Sobre las cuestiones surgidas a la fecha,ver Armas Pfirter,Frida, "El límite exterior de la plataforma conti-
nental. La presentación argentina y algunos aspectos de la práctica seguida hasta la fecha",Revista Juridica
de Buenos Aires. Derecho hternacional Público. Gutiériez Posse, Hortensia ícoord.),Facultad de Derecho,
Universidad de Buenos Aires, 2013, pp. 227-236:
41 Ver Resumen ejecutivo de la República Argentina, p. 7 y ss. (disponibleen http://www.un.org/Deptsllos/clcs~
uew/submissions~files/arg25~0Y/arg2O0Yees~mmaryYe~p.pdf).
42 Las Naciones Unidas, la Organización de Estados Americanos y otros foros y organismos internacionales y
regionales reconocen la existencia de la disputa de soberania entre la República Argentina y el Reino Unido
sobre las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur y los espacios marítimos circundantes (inclui-
da la plataforma continental),y han efectuadonumerosos llamamientos para que ambos paises reanuden las
negociaciones de soberanía hasta alcanzar una solución justa, pacifica y definitiva de la controversia.Debe
recordarse que, en los momentos de firmary ratificarla CONVEMAR,la Argentina formuló sendas declara-
ciones en las que hacía expresa su reserva con relación a la "Cuestián de las Islas Malvinas".
La República Argentina jamás ha reconocido la ilegítima ocupación británica de los ar-
chipiélagos australes, por cuanto la presencia del Reino Unido deriva de la usurpación de 1833
de una parte del territorio nacional argentino, la cual fue inmediatamente protestada y nunca
consentida por la República Argentinaa3.
En consecuencia, de acuerdo con lo explicado, en razón de la norma establecida en el
punto 5(a) del anexo I del Reglamento, la CLPC no podrá considerar ni pronunciarse sobre la
parte de la presentación relativa al área en disputa con el Reino Unido, aunque sí analizará el
área que no es objeto de controversia; así lo decidió en el párrafo 76 del documento CLCSl64 y
en el párrafo 60 del documento CLCS/66", e instruyó consecuentemente a la Subcomisión que
analiza la presentación argentina del límite exterior de la plataforma continental.
El Reino Unido realizó, con posterioridad a la Argentina, una presentación de la zona en
cuestión, la que fue objetada en su totalidad por la República Argentina. En consecuencia,para
la presentación realizada por el Reino Unido ni siquiera se formará una subcomisión, ya que
no se considerará ni calificará parte alguna de dicha presentación.
3.4. La presentación argentina del límite exterior de la plataforma continental

En 1997, la Argentina creó la Comisión Nacional del Límite Exterior de la Plataforma
Continental (COPLA),mediante la Ley 24.815, como el órgano estatal encargado de elaborar la
presentación final del límite exterior de la plataforma continental argentina, de conformidad
con la CONVEMAR y la Ley 23.968 de Espacios Marítimos.
COPLA es una comisión interministerial, presidida por el Ministerio de Relaciones Exte-
riores y Culto, e integrada por un miembro del Servicio de Hidrografía Naval y un miembro del
Ministerio de Economía y Finanzas Públicas. Los miembros están asistidos por un coordinador
general. COPLA cuenta con profesionales propios de las distintas disciplinas involucradas:
geodestas, hidrógrafos, geólogos, geofísicos, cartógrafos, expertos en sistemas de información
geográfica, abogados y expertos en derecho internacional. COPLA dispone, además, de la co-
laboración de numerosos organismos públicos y universidades relacionados con la temática.
El trazado del límite ha sido una verdadera política de Estado que ha atravesado las diversas
circunstancias políticas de nuestro país, a lo largo de más de quince años.
La Argentina efectuó la presentación completa del límite exterior de la plataforma conti-
nental, incluyendo la prolongación natural de su territorio perteneciente a la parte continen-
tal, insular y a la Antártida Argentina, ante la CLPC el 21 de abril de 2009. La presentación
argentina consta de un cuerpo principal estructurado en seis capítulos desarrollados en trece
tomos, que contienen la fundamentación científica del límite exterior de la plataforma con-
tinental argentina. Se acompañaron, además, como parte integrante de la presentación, los
dalos científicos y técnicos justificativos (datos sísmicos, batimétricos, gravimétricos y mag-
netométricos). Finalmente, la bibliografía de mayor relevancia se anexó en otros veinticuatro
tomos. Se trata de una presentación de considerables dimensiones, efectuada en español y
traducida por la Argentina al inglés a fin de facilitar y no demorar su evaluación por parte de
la CLPC, ya que ese es el idioma de trabajo de la C o m i ~ i ó nEn
~ ~ agosto
. de ese mismo año, se
realizó una exposición oral ante el plenario de la CLPC explicando en forma general los funda-
mentos científicos de la presentación.
En agosto de 2012, quedó conformada la Subcomisión de la CLPC encargada de conside-
rar la presentación argentina del límite exterior de la plataforma continental, integrada por
siete de los veintiún Comisionados que componen la CLPC46.En ese mismo mes de agosto, se
mantuvo la primera sesión de trabajo con la Subcomisión referida anteriormente y, como re-
43 Sobre l a cuestión Malvinas en particular, ver en esta obra el capítulo 22.

44 Documentos disponibles en http://wwwun.org/Deptslloslclcs~new/commission~documents.htm#Statements
by the Chairman of the Commission.
45 Ver información en http:llwww.plataformaargentina.gov.ar(15/01/2014j.
46 Los integrantes de l a SubcomisiOn que analiza la presentación argentina son: Galo Carrera Hurtado -presi-
dente- iMBxico), Lawrence Awosika (Nigeria), Martin Heii~esen(Dinamarca), Mazlan Madon (Malasia),
jdirs Alberto Ribas Marques (Brasil), Isaac Owusu Oduro (Ghana) y Yong Ahn Park iRepública de Corea).
sultado de dicha primera etapa del análisis, quedó comprobado~quela Argentina cu
llamada "prueba de pertenencia", es decir, que el límite exterior de su platafoma c
se extiende más allá de las doscientas millas marinas contadas desde las líneas d
consecuencia, se pasó a la siguiente etapa, consistente en el análisis de los puntos
exterior presentados por nuestro país".
Desde la conformación de la Subcomisión que analiza la presentación argentina
mantenido varias rondas de sesiones de trabajo, en agosto de 2012, febrero/marzo de
julio/agosto de 2013, octubre/noviembre de 2013, enero/febrero de 2014", agosto de 2
viembre de 2014 y febrero de 2015. En dichas sesiones se avanzó sensiblemente en el
de la presentación argentina, el análisis aún continúa, se espera que la CLPC emita
mendaciones a fines de 2015.
4. Los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma continental

La gran importancia de la plataforma continental radica en que el Estado ribereño goza
de derechos soberanos para la explotación y exploración de los recursos naturales vivos y no
vivos en este espacio marítimo4g";s decir, importantes recursos minerales, como petróleo y gas,
además de especies vivas, que se conocen como especies sedentarias, que en el período de explo-
tación están inmóviles en el lecho del mar o en su subsuelo, o solo pueden moverse en contacto
físico con el lecho y subsuelo del marso.De allí el interés de establecer el límite exterior de su
plataforma continental, pues le dará seguridad jurídica de hasta dónde puede ejercer tales
derechos.
No obstante, los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma continental son inde-
pendientes de su ocupación real o ficticia, así como de toda declaración expresa". Se trata de
derechos exclusivos, en el sentido de que, si el Estado ribereño no explora ni explota su plata-
forma continental, no pierde tales derechos, ni tiene la obligación de permitir a otros Estados
realizar actividades en ese espacio, como sí sucede en la ZEE, donde tiene que dar derecho al
excedente a terceros EstadosS2.
Sin peSjuicio de ello, el artículo 82 de la CONVEMAR establece la obligación de realizar
pagos o contribuciones en especie respecto de la explotación de recursos no vivos que se realice
más allá de las doscientas millas marinas, los que serán distribuidos por la Autoridad Inter-
nacional de los Fondos Marinoss3entre los Estados parte en la CONVEMAR,sobre la base
de criterios de distribución equitativa, teniendo en cuenta los intereses y necesidades de los
Estados en desarrollo, entre ellos especialmente los menos adelantados y los que no tienen
litoral5*.Esta disposición, como adelantamos, fue el resultado de un compromiso entre los Es-
tados marginalistas y aquellos que se oponían a que la plataforma se extendiera más allá de
las doscientas millas marinas.
47 Ver: http:~/www.mrecic.gov.ar/comunicados-de-pena "La Argentina protege su soberanía y sus recursos':

13/08/2012, http://www.mrecic.go~,ar/esAa-argentina-protegesu-soberan%C3%ADa-y-sus-recnrsos (15/01/2014)
48 Ver: http://www.plataformaargentina.gov.ar (15/01/2014). Ver, además, los progresos en la labor de la CLPC
en las Exposiciones anuales del presidente, disponibles en: http://www.un.org/Depts/loslclcs~new/commiS-
sion_documents.htm#Statements by the Chairman of the Commission.
49 Artículo 77 de la CONVEMAR.
50 Un ejemplo son los avalones.
51 Artículo 77(3) de la CONVEMAR. Esta disposición codifica la regla sentada en el caso de Plataforma conti-
nental del Mar del Norte, donde la CIJ reconoció que los derechos de los Estados ribereños sobre la plataforma
continental son inherentes al territorio del Estado, y le pertenecen ipso facto y ab inicio; Plataforma continsn-
tal del Mar del Norte, doc. cit., parág. 19.
63 Se trata de una organización Internacional creada por la CONVEMAR en la parte xr para la administración
de la Zona, entre otras funciones. Ver capítulo 33 de esta obra.
54 Los pagos deberirn realizarse a la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos, anualmentb, respecto de
toda la producción en el sitio. A partir del sexto añosc pagará el 1%del valor de la producción y aumentará un
1 %cada año hasta e1 duodlcimo, cuando se mantendrá en 7 %. La Autpridad, a la fecha, no ha reglamentado
cómo será la logística del pago en especie y de que manera distribuirá el producto de tales Pagos.
1-615
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLlC0
Es importante destacar que el Estado ribereño no ejerce soberanía sobre el espacio físico
de la plataforma continental, sino que posee derechos funcionales y jurisdicción, como en el
caso de la ZEE55.Además de los derechos soberanos para la exploración y explotación de los
recursos naturales, el riberefio tiene derecho a la construcción de islas artificiales, instalacio-
nes y otras estructuras y a autorizar y regular las perforaciones en la plataforma continental.
Asimismo, posee jurisdicción sobre la investigación científica marina en su plataforma conti-
nental, y puede en principio denegar el consentimiento cuando otro Estado pretenda llevar
adelante una investigación orientada a los recursos naturalessG.
Finalmente, cabe señalar que los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma con-
tinental no afectan la condición jurídica de las aguas suprayacentes ni la del espacio aéreo
situado sobre tales aguass7.
5. Delimitación de la plataforma continental

La delimitación de la plataforma continental entre Estados con costas adyacentes o si-
tuadas frente a frente merece una atenta consideración, ya que es polémica la afirmación de
cuál sea la norma aplicable en los casos en que las partes no lleguen a alcanzar un acuerdoss.
El primer límite de la plataforma continental fue acordado en 1942 entre el Reino Unido
-respecto de Trinidad y Tobago- y Venezuela. Posteriormente, más de ciento treinta límites
marítimos fueron negociados con éxitos" Existiendo tanta práctica podría esperarse que se hu-
biera establecido un patrón con la consecuente formación de una clara norma de derecho inter-
nacional relativa al modo en que deben establecerse los límites. Sin embargo, eso no ocurrióG0.
Durante la década del cincuenta, en el seno de la CDI, resonaban fuertemente argumen-
tos para la adopción del principio o método de equidistancia, puesto que tenía las ventajas de
la simplicidad y la certeza. Sin embargo, era evidente desde el inicio que una aplicación in-
flexible de la equidistancia podía arrojar resultados que no eran deseables. Por ejemplo, dado
que las islas generan su propia plataforma continental, una pequeña isla puede crear una
importante distorsión en la línea de equidistancia que se generaría tomando en cuenta solo el
perfil de la costa61.
Así, en la Convención de Ginebra de 1958, el artículo 6 estableció:
Cuando una misma plataforma continental sea adyacente al territorio de dos o más
Estados cuyas costas estén situadas una frente a otra, su delimitación se efectuará
por acuerdo entre ellos. A falta de acuerdo, y salvo que circunstancias especiales jus-
tifiquen otra delimitación, ésta se determinará por la línea media cuyos puntos sean
todos equidistantes de los puntos más próximos de las líneas de base, desde donde se
mide la extensión del mar territorial de cada Estado.
Al criterio geométrico de la equidistancia, la mencionada Convención le prevé una excep-

ción, que es la existencia de circunstancias especiales que pueden justificar el recurso a otros
criterios, aunque no precisa cuáles serían circunstancias especiales ni a qué otros criterios se
refiereG2.
Con posterioridad, en el caso de la Plataforma continental del Mar del Norte (19691,la CIJ
sostuvo que la regla de la equidistancia y las circunstancias especiales establecida en la Con-
vención de Ginebra (1958) no reflejaba la costumbre internacional. Esto dio lugar al desarrollo
55 1-Ieidar,Tomas, op. cit., p. 34.

56 fdem. Sobre investigación científica marina, ver el capítulo 34 de esta obra.
57 Artícuio 7811) de la CONVEMAR.
58 Scovazzi, Tulio, Elementos de Derecho Internacional del Mar, Tecnos,Madrid, 1995, p. 37.
59 Carleton, Chris,"DelimitationIssues", en Continental Shelf Limits, Cook, Peter y Carleton, Chris (eds.),Ox-
ford University Press, Oxford, 2000, p. 312.
60 Ibíd.
61 Chnrchill, Robin y Lowe, Alan Vaughan, op. cit., p. 184.
62 Scovazzi,Tulio, op. cit., p. 38.
Estados, reparar en una particularidad no esencial, de la que podría derivarse un
de tratamiento injustificablefi4.
delimitación que la corrijiera. El Tribunal tuvo en cuenta el tamaño de las islas

s u economía y s u ubicación (separadas geográficamente de la costa británica), y t
una solución equitativa para ambas partes. E n conclusión, se fijó una línea de
plataforma hacia el este y el oeste de aquellas. También se encontraban otras islas

las Scilly, a las cuales el Tribunal reconoció solo un semiefecto, al fijar la línea de equidis
hacia el océano Atlántico, también invocando razones de equidad.
Estos principios de solución equitativa fueron de algún modo recogidos en la CO
al establecer en su artículo 83:
1.La delimitación de la plataforma continental entre Estados con costas adyacentes

o situadas frente a frente se efectuará por acuerdo entre ellos sobre la base del dere-
cho internacional, a que se hace referencia en el artículo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, a fin de llegar a una solución equitativa.
2. Si no se llegare a un acuerdo dentro de un plazo razonable, los Estados interesados
recurrirán a los procedimientos previstos en la Parte XV.
concertar arreglos provisionales de carácter práctico y, durante este período de tra

sición, no harán nada que pueda poner en peligro u obstaculizar la conclusión del
acuerdo definitivo.Tales arreglos no prejuzgarán la delimitación definitiva.
4. Cuando exista un acuerdo en vigor entre los Estados interesados, las cuestiones
relativas a la delimitación de la plataforma continental se determinarán de conformi-
dad con las disposiciones de ese acuerdo.
L; CIJ h a reconocido que los principios de delimitación marítima consagrados en los
mental de las partes de comportarse de buena fe y, en caso de no llegar a un acuerdo, re

sus controversias por medios pacíficos, es decir que ninguna delimitación puede real
nil lateral mente^^, sino que 'debe ser buscada y realizada por medio de u n acuerdo alca
después de unas negociaciones celebradas de buena fe y con l a intención real de lleg
resultado positivo. E n el caso de que no obstante, un acuerdo similar no sea realizable,
63 Plataforma continontal del Mar del Norte, doc. cit.,parág. 85.

65 Oude Elferink, Alex, "Continental Shelf Arbitration (France v. United Kingdom)"(2009),e
mitación debe efectuarse mediante recursoa una instancia tercera dotada de la competencia
nece~aria"~~.
Sin embargo, esta disposición no indica una nonna sustantiva, es decir, la norma válida
en ausencia de acuerdos específicos entre las partes y aplicable por un juez en caso de contro-
versiass.
La CIJ ha precisado que el derecho consuetudinario sobre la plataforma continental exige
"comenzar con la Iínea media a título provisional, y después investigar si las 'circunstancias
especiales' obligan a modificar o desplazar esta línea"í0.
En este orden de ideas, en el caso Qatar c. Bahrein afirmó: "La aproximación más lógica
y práctica es primero trazar provisionalmente una Iínea de equidistancia y luego considerar si
esa línea debe ser ajustada a la luz de la existencia de circunstancias especia le^"^'.
En el caso de la Plataforma continental LibialMalta (1985), 1a CIJ rechazd la evidencia
geofísica como un elemento empírico para establece el limite dentro de las doscientas millas
marinas contadas desde las líneas de base; en consecuencia, los Estados se concentraron en
factores geográficosí2como elemento principal para establecer el límite cuando este no excede
esa distancia. No obstante, qué efecto tiene cada uno de estos factores geográficos sobre el
límite a la hora de hallar una solución equitativa es una cuestión abierta a numerosas inter-
pretacionesT3.
En concreto, si bien rechazó el argumento de Malta sobre la aplicación del método de
equidistancia por no considerarlo apropiado, la Corte comenzó por trazar una línea media
de equidistancia en forma provisional, y luego procedió a su ajuste, a fin de arribar a un resul-
tado equitativo.AI establecer esta Iínea, no tuvo en cuenta una isla maltesa inhabitada, con el
objeto de eliminar el efecto desproporcionado que esta podía causar. Al realizar el ajuste, consi-
deró la disparidad de las longitudes de las costas enfrentadas, la ubicación de ambas costas, la
distancia que las separa, y desplazó la Iínea hacia la costa de Malta. Para verificar el resultado
equitativo, aplicó el criterio de la proporcionalidad de las zonas delimitadas. La Corte no aplicó
ningún criterio derivado del principio de la prolongación natural, por tratarse de plataformas
que no superaban las doscientas millas marinas.
En el caso de la delimitación maritima entre Groenlandia y J a n Mayen (1993Ií4,la CIJ
trazó una línea media a título provisional y luego la ajustó a fin de lograr un resultado equi-
tativo. Para ello dividió la zona de superposición de reclamos en tres sectores, y a su vez trazó
la Iínea de delimitación, la cual varía en cada uno de ellos, de modo de asegurar el acceso
equitativo a los recursos pesqueros y ajustar sobre la base de la desproporción de longitud de
las costas.
Con miras a lograr una solución equitativa, la CIJ ha seguido en los últimos años una
metodología en tres etapas que aplicó en cada uno de los casos que tuvo que resolver. En
primer lugar, traza la Iínea de equidistancia provisoria -a menos que existan razones deter-
minantes que lo impidan-; en segundo lugar, tiene en cuenta la existencia de circunstancias
especiales que requieran que se realicen ajustes a la referida línea a fin de lograr un resultado
equitativo, y finalmente, constata que la Iínea corregida no lleve a resultados inequitativos
68 Delimitación de la frontera maritima en la i.erri6n del Golfo de Maine (CanadálEstados Unidos).. CIJ.. Fallo.
1211011984, par6g..l12 (traducción en ~covazzi,Tulio, op. cit., p. 38).
69 Scovazzi, Tulio, op. cit., pp. 38 y 39.
70 Delimitación maritima de l a zona situada entre Groenlandia y Jan Mayen (Dinamarca c. Noruega), CI.1, Fallo,
14/06/1993, parág. 51 (traducción libre). Ver Scovazzi, Tullio, op. cit., p. 43. Esto podría criticarse, pues se tra-
ta más bien de una construcción jurisprudencia1 que de una costumbre; no obstante, la Corte lo h a afirmado
en numerosos casos.
71 Delimilación maritima y cuestiones territoriales entre Qatar y Bahrein, doc. cit., parág. 176 (traducción libre).
72 Plataforma continental (Jamahiriya Arabe LibiaIMalta), CIJ, Fallo, 03/06/1985. Los factores generalmente
tenidos en cuenta han sido las circunstancias geográficas, la extensión de la costa, su forma, los rasgos que
están fuera de la costa, la proporcionalidad. Además, coiisideraciones de tipo político, económico, militar y
medioambientales pueden desempeiíar un rol en las negociaciones.
73 Carleton, Chris, op. cil., p. 313.
74 Dalimitación maritima de l a zona situada entre Groenlaizdia y J a n Mayen (Dinamarca c. Noruega), CIJ, Fallo,
14/06/1993.
. .,
, .. ,
debido a una desproporción entre la superficie relevante que corresponde a cada Est
longitud de la costa de cada uno de ellos75.
Cuando se trata de una delimitación de plataformas que exceden las doscienta
marinas, cabe recordar que la CLPC no desempeña ningún papel con relación a ár
dientes de delimitación en Estados con costas adyacentes o costas enfrentadas, pu
las decisiones que adopte la Comisión no prejuzgarán cuestiones relativas a la fijaci
límites entre estado^^^.
Debe tenerse en cuenta que, en estos casos, a diferencia de lo que afirmó la CIJ
caso de la Plataforma continental LibialMalta, seguramente se aceptará la utilización
gumentos geofísicos y geológicos, dado que el límite deberá adecuarse a los parámetros
artículo 76 de la CONVEMART7.
Recientemente, en el caso Controversia territorial y maritima entre Nicaragua y Colo
bia, aunque Nicaragua solicitaba a la Corte que describiera el curso del límite de la plataforma
continental en el área donde su plataforma se superponía con la de Colombia, la Corte afirmó
que Nicaragua no había establecido hasta ese momento que tuviera una plataforma que se ex-
tendiera más allá de las doscientas millas marinas contadas desde las líneas de base a partir
de las cuales se mide la anchura del mar territorial y que, por lo tanto, no estaba en posición de
delimitar la plataforma continental como había solicitado Ni~aragua?~.
La Corte ya había afirmado en el caso de la Controversia territorial y maritima entre
Nicaragua y Honduras en el mar Caribe que cualquier pretensión de plataforma continental
más allá de las doscientas millas marinas por parte de un Estado parte de la CONVEMAR
debe ser analizado por la CLPC78.El hecho de que Colombia no sea parte de la Convención no
exime a Nicaragua de sus obligaciones en virtud del artículo 76. La Corte notó que Nicaragua
solo había presentado información preliminar a la CLPC, circunstancia que no permitía a la
Comisióii realizar recomendaciones por el momento.
El curso del mencionado límite es objeto en la actualidad de una nueva demanda ante la
CIJ por parte de Nicaragua, que sostiene que la información final presentada ante la CLPC el
24 de junio de 2013 demuestra que su margen continental se extiende más allá de las doscien-
tas millas marinas contadas desde las líneas de bases0.
76 Delimitación marllima en el Mar Negro (Rumania c. Ucrania), CU, Fallo, 03/02/2009, parágs. 115-122; Con-
tro~rrsiaterritorial y maritima (Nicaragua c. Colombia), CIJ, Fallo, 19/11/2012, parágs. 190-193, Disputa
maritima (Perú c. Chile), CIJ, Fallo, 27/01/2014, parág.180.
16 Artículo 76110) de la CONVEMAR y artículo a6 del reglamento de la CLPC (CLCSMO, Rev.1) A modo de
ejemplo, es interesante mencionar que el límite lateral marítimo entre la República Argentina y la República
Oriental del Uruguay fue establecido por el artículo 70 del Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo
en 1913. El límite entre la plataforma continental argentina y la uruguaya más allá de las doscientas millas
contadas desde las líneas de base está pendiente de demarcación. Teniendo esto en cuenta, la Argentina ha
solicitado a la Comisión de Límites de la Plataforma Continental que formule sus recomendaciones relativas
a dicha zona aplicando el anexo r, punt,o 4(a) de sus Regla8 de Procedimiento; es decir "sin tener en cuenta la
fijación de límites entre esos Estados".
17 Carleton, Chris, op. cit., p. 313.
78 Controuersia territorial y maritima (Nicaragua c. Colombia),doc. cit., parágs. 121-131(ti.aducci6n.libre).
19 Controversia territorial y maritima entre Nicaragua y Honduras en el Mar Caribe (Nicaragua c. Honduras),
CIJ, Fallo, 08/10/2007, parág. 319 (traducción libre).
80 Presentación de la República de Nicaragua ante la Comisión de Límites de la Plataforma Continental, dispo-
nible en: http://www.un.org/~epts/los/e/c1cs~ne~~/submissions~fi1os/nic66~13/~és~~men%20~jectiv0~pdf.
/
619
*
CAPÍTULO
31
ISLAS,
ISLAS ES Y ESTRECHOS
INTERNACIONALES
Szlvrna S. González Napolrtano
1. Las islas en el derecho del mar

En el derecho del mar se distinguen distintos tipos de elevaciones o formaciones, es decir,
porciones de tierra rodeadas de agua. Algunas de ellas son naturales, mientras que otras arti-
ficiales, o sea, construidas. En cuanto a las naturales, estas pueden encontrarse visibles solo en
bajamar o ser visibles también en pleamar, es decir, cuando la marea h a crecido. Estas últimas
son las que califican de islas, como veremos en los próximos dos apartados.
1.3s islas r~sultanimportantes en dixtiiitos aspectos vinculiidos al dereclio internaci~,nal
del mar, por lo que varios aifírulos de la (!oiiveiiciún de las Naciones Unidas sobre el Drrcclio del
Mar ( ~ 6 i i V E k l Rse
) refieren a ellas. He aquí algunos ejemplos.
En primer lugar, al igual que otras elevaciones, las islas pueden ser usadas como pun-
tos de base para el trazado de líneas de base rectas, como se vio en el capítulo 29. Asimismo,
cuando existen islas en una bahía en la que se pretende encerrar aguas interiores (lo que hace
que tenga varias entradas) se establecen pautas específicas al respecto (art. 10, inc. 3, de la
CONVEMAR).
En segundo lugar, las islas generan -por sí mismas- mar territorial propio, e incluso, en
la mayoría de los casos, el resto de los espacios marítimos -como zona contigua, zona econó-
mica exclusiva y plataforma continental-, como se explicará más adelante.
En tercer lugar, bajo determinadas circunstancias y requisitos establecidos por la
CONVEMAR, un conjunto de islas puede constituir un Estado archipelágico, en cuyo caso se
prevé una nueva categoría de aguas: las denominadas "aguas archipelágicas", donde el Estado
goza de ciertos derechos, los cuales se asimilan en parte a los que posee en el mar territorial,
tal como se desarrolla en este capítulo.
Por último, en caso de que un estrecho esté formado por una isla y el territorio continental
de un mismo Estado, en materia de navegación se da una excepción a la aplicación del derecho de
"paso en tránsito" (art. 38, inc. 1,y art. 45 de la CONVEMAR), aplicándose "paso inocente no
suspendible", como se verá al final de este capítulo.
1.1. Régimen jurídico de las islas

1.1.1. Antecedentes
El primer documento sobre el régimen jurídico de las islas fue preparado por la Conferen-
cia de codificación de La Haya de 1930. En él se establecía que una isla era un área de tierra
rodeada de agua, la cual estaba permanentemente sobre la marca de marea alta, y que toda
isla tenía su propio mar territorial. En las observaciones del proyecto se aclaraba que la defini-
ción no excluía a las islas artificiales, en la medida en que constituyeran verdaderas porciones
de territorio y no meras construcciones flotantes. En cambio, se exceptuaban las elevaciones
que se encontraran solo visibles en bajamar1.
La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, cuando preparó el pro-
yecto de artículos sobre el derecho del mar en 1956, adoptó el texto de 1930, aunque con algu-
nas modificaciones2.El artículo 10 del nuevo Proyecto establecía: "Cada isla tiene su propio
mar territorial. Una isla es una extensión de tierra rodeada de agua que normalmente se
encuentra de un modo permanente sobre la línea de pleamar". Como puede observarse, en
este proyecto se adiciona la expresión "normalmente" para excluir a las islas artificiales del
concepto de islas (por oposición al texto de 1930).
La Convención de Ginebra de 1958 sobre Mar Territorial y Zona Contigua estableció en
su artículo 10: "Una isla es una extensión natural de tierra, rodeada de agua, que se encuentra
sobre el nivel de ésta en pleamar", y agregó: "Cuando una isla tiene un mar territorial propio,
éste se mide de acuerdo con las disposiciones de estos artículos". Aquí se mantiene la referen-
cia expresa a que se trata de una extensión "natural" de tierra3.La mención a que se encuentre
sobre el nivel del mar "en pleamar" excluye las elevaciones en bajamar dentro de la definición
de islas. Las elevaciones en bajamar se trataban en otro artículo (vinculado a la posibilidad de
su utilización en el trazado de las líneas de base).
En el seno de la 3.8 Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar se re-
conoció que las islas, islotes y rocas tenían una influencia significativa en la determinación de
las líneas de base desde las cuales se miden los esaacios marítimos. También se decidió aue la
cuestión de los Estados archipelágicos debía tratarse separadamente, así como los grupos de
islas y las islas que tenían un estatus similar al de los Estados continentales. Las discusiones
se ceiitraron en qué constituía una isla y en el hecho de que estas generaban espacios marí-
timos al igual que otros territorios terrestres. El problema de las islas en la delimitación de
espacios marítimos fue un elemento integral de las negociaciones4.
Durante la Conferencia hubo muchas aroauestas .. resaecto de la definición de isla" Almi-
iias delegncioiies sugerían distinguir eiirre islas e islutes icstos úlii~nosson de Iiieiior ianiaiio
01ras íiiriiiulas iupoiiiaii iii~aclasificaci6ii de las islas en rclaciúii co~isu 1i;ibir;ibilidad.publa-
ción, viabilidad económica, ubicación, estructura y configuración geológica o geomorfológica6
a los efectos de definir sus espacios marítimos; todas las propuestas se referían al carácter
"natural" de tales elevaciones. Ciertas fórmulas mencionaban expresamente a las islas y rocas
entre las circunstancias especiales a tener en cuenta en caso de delimitación marítima entre
Estados con costas enfrentadas o adyacentes. Si bien no prosperó la distinción entre islas por
su tamaño o ubicación, en el texto finalmente adoptado se contemplaroil los otros factores
mencionados, a los efectos de reconocerles espacios marítimos propios.
1.1.2. Definición y espacios marítimos que generan
El régimen jurídico de las islas se estableció en la parte VIII de la CONVEMAR, que con-
tiene una única disposición dedicada a las islas como tales: el artículo 121. En él se define lo
que se considera una isla y aquello que no lo es. Está dirigido al estatus de islas individuales,
no a grupos de islas, ya que los grupos de islas que constituyen un Estado están cubiertos por
2 Ibíd.
3 Esta frase fue adicionada debido a una propuesta de la delegación de los Estados Unidos, con el fin de eliminar
expresamente la posibilidad de incluir a las islas artificiales. Cfr. Dipla, Haritini,Le regime jnridique des $les
dans le dmil international de la mei; Presses Universitaires de France, París, 1984, p. 32.
4 "Artiele 121. Commentary", op. cit., pp. 322-323.
5 Ibíd., pp. 328-399.
6 Algunos autores distinguen entre las islas continentales y las oceánicas, que difieren de acuerdo con la placa
tecthnica sobre la que se sitúan. hlunavvar, Mohamed, Ocean States. Archipelagic Regimes iia t i ~ eLaw of lhe
Sea, Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1995, p. 11.
. ~ . .. ,
las normas sobre Estados archipelágicos (parte rv de la CONVEMAR), las cuales

más adelante.
Como puede observarse, el artículo 121 se divide en tres partes: la primera se ocu
definición de las islas; la segunda, de los espacios marítimos de las islas, y la tercera
clase particular de islas -las rocas-:
-
Artículo 121 Régimen de las islas
1.Una isla es una extensión natural de tierra, rodeada de agua, que se encuentra
sobre el nivel de ésta en pleamar.
2. Salvo lo dispuesto en el párrafo 3 , el mar territorial, la zona contigua, la zona

económica exclusiva y la plataforma continental de una isla serán determinados de
conformidad con las disposiciones de esta Convención aplicables a otras extensiones
terrestres.
3. Las rocas no aptas para mantener habitación humana o vida económica propia no
tendrán zona económica exclusiva ni plataforma continental.
En cuanto al primer inciso del artículo 121, se establecen los requisitos para que una ele
vación califique jurídicamente de isla:
a) debe tratarse de una extensión natural de tierra;
b) debe estar rodeada de agua;
c) debe encontrarse visible en pleamar.
Como puede notarse, en esta disposición se reitera lo establecido en el artículo 10 de la
Convención de Ginebra de 1958.
Al hablar de extensión "natural" de tierra, se excluyen expresamente las islas artificiales
(reguladas en el artículo 60 de la CONVEh&W). Las "islas artificiales", en realidad, no son
'urídicamente "islas" (más allá de que se las denomine así).
Al especificarse que las islas se encuentran sobre el nivel del mar en pleamar, como ya se
delantó, se excluyen las elevaciones en bajamar, reguladas por el artículo 13 de la CONVEMAR7.
Cabe aclarar que las masas terrestres continentales, comúnmente conocidas como "con-
tinentes", no son tratadas como islas en el sentido del artículo 121, sino que el término "isla"
es generalmente reservado para fragmentos de tierra más pequeñoss, aunque dicha norma no
haga una referencia al tamaño.
En cuanto al segundo inciso del artículo 121, este remite a las disposiciones de la Con-
vención referidas a la regulación del mar territorial, zona contigua, zona económica exclusiva
y plataforma continental. De modo que los espacios marítimos de una isla se determinan de la
misma forma que los espacios marítimos de cualquier continente.
Respecto al tercer inciso del articulo 121, este se refiere a una clase particular de islas: las
rocas, que analizaremos a continuación.
1.1.3. Las rocas: definición, naturaleza jurídica y espacios marítimos que generan
Una roca es, en una de sus acepciones, un peñasco que se levanta en el mar" En un
estudio preparado por las Naciones Unidas se la definió como una masa sólida de limitada
extensiónL0.Sin embargo, el artículo 121 no contiene una definición de roca en ninguno de sus
párrafos. El último inciso solo se dedica a establecer qué espacios marítimos no se les van a
7 Ver capítulo 29 de esta ohra.

8 Munavvar, Moharned, op. cit.,p. 11.
9 Dicciona~iode ln Real Academia Española, 22? edic.. 2001, disponible m h.ttp://www.rae.es.
10 "Article 121. Cominentary",op. cil., p. 329.
reconocer a ciertas rocas, y por sus términos ambiguos plantea más interrogantes de los que
resuelve, por ello ha sido objeto de distintas interpretaciones por parte de la doctrina".
En cuanto a la naturaleza jurídica, se ha afirmado que el hecho de que la referencia a las
rocas se encuentre en el artículo 121 -cuyo título es "Régimen de las islas"- implica que estas
son una especie de islas. De acuerdo con esta interpretación, todas las formaciones naturales
que se encuentren sobre el nivel del mar en pleamar constituyen islas y algunas de ellas, según
su estructura geornorfológica, constituyen rocas12.En consecuencia, toda formación que se en-
cuentre visible solo en bajamar, pero cubierta en pleamar, constituye una elevación en bajamar
-regulada por el artículo 13 de la CONVEMAR-, sin importar su conformación o estructura
geomorfológica. Así, una elevación en bajamar puede ser también físicamente una roca, en
cuyo caso, en determinadas circunstancias, podría ser utilizada para el trazado de las líneas de
base. Es decir que la calidad de roca estaría dada por su estructura geomorfológica, pudiendo
calificar jurídicamente de isla o de elevación en bajamar, de acuerdo con las características
establecidas en las normas en cuestión.
Otro argumento que lleva a afirmar que las rocas visibles en pleamar son islas en el sen-
tido del artículo 121 se relaciona con lo que establece el inciso 2: "[ ...1 salvo lo dispuesto en el
párrafo 3, el mar territorial 1.. .l de una isla serán determinados de conformidad L..]". O sea que
el párrafo 3 (referido a las rocas) sería la excepción a la aplicación de las otras disposiciones de
la Convención a las islas. Si las rocas no fueran consideradas islas, no habría por qué hacer la
salvedad excluyendo el inciso 313.
La segunda cuestión que cabe preguntarnos es: ¿qué espacios marítimos generan las ro-
cas que califican do islas?
El artículo 121, en lo que respecta a las rocas, está redactado en forma negativa, es decir,
no se establecen los espacios marítimos que generan, sino los espacios marítimos que no pue-
den tener ciertas rocas: las rocas no aptas para mantener habitación humana o vida económica
propia no tienen zona económica exclusiva ni plataforma continental. Por implicancia, podría
deducirse que dichas rocas tendrían solo el resto de los espacios reconocidos por la CONVE-
MAR, es decir, mar territorial y zona contigua.
Pareciera ser, entonces, que, para que las rocas puedan tener derecho a todos los espacios
marítimos, incluso a una zona económica exclusiva y a una plataforma continental, se tienen
que dar estos requisitos:
a) que se cumplan las condiciones establecidas por el artículo 121(1)(tratarse de una ex-
tensión natural de tierra,,rodeada de agua, que se encuentre sobre el nivel del mar en pleamar);
b) que sea apta para mantener habitación humana o que sea apta para mantener vida
económica propia.
Con respecto a estos dos últimos requisitos, se plantean varios interrogantes: ¿son acu-
mulativos o alternativos?, ¿deben existir naturalmente? Es decir, ¿qué sucede con una roca
inhabitable pero que posee recursos económicos propios? O inversamente, respecto de una
roca que ha logrado ser susceptible de habitación humana gracias a la tecnología implantada
artificialmente por un Estado, pero que no posee recursos propios, ¿qué espacios marítimos le
serían reconocidos por la CONVEMAR?
El inciso 3 del artículo 121 está enunciado en forma negativa y usa entre los dos requisi-
tos la conjunción "o": "Las rocas no aptas para mantener habitación humana o vida económica
propia no tendrán zona económica exclusiva ni plataforma continental".
De la simple lectura, por lo menos de la versión en español, pareciera interpretarse que
basta que la roca no cumpla con alguno de esos dos requisitos para que no se le se reconozcan
11 Ello se debe probablemente a que el artículo 121(3) de la CONVEMAR es el resultado del consenso al que se
arriba a partir de ia presentación de diversas propuestas. En tal sentido, Dipla expresa: "Debe remarcarse
el carkcter puramente conveilcional del artículo 121, inciso 3. Este es el resultado de un compromiso difícil,
ejemplo típico de una regla que, en su aplicación, puede producir resultados inequitativos, mientras que su
objeto inicial era evitarlos"; Dipla, Haritini, op. cit., p. 42 (traducción libre).
12 Dipla, Haritini, op. cit., p. 41.
13 Charney, Jonathan, "Roclcs that cannot sustain human iiabitation", A.J.I.L., vol. 93, n.' 4 (1999), p. 864.
ciertos espacios marítimos (como zona económica exclusiva y pyataforma continental
versiones anteriores del proyecto de artículo 121 se utilizaba la conjunción "y" en lu

el cambio apoyaría la postura de que basta que la roca cumpla con uno de estos dos
para que se elimine la restricción contenida en el inciso 314.
Haritini Dipla se pregunta si el uso de la conjunción "o" significa que una roca
pero que posea vida económica -por ejemplo, porque se descubrió en ella un depósito
les en el subsuele tiene derecho a una zona económica exclusiva o plataforma continent
mismo respecto de una roca habitable -aunque deshabitada- que no posea vida económica
recursos necesarios podría transformar a la roca inhabitable en habitable16.

Dejando de lado el problema del uso de la conjunción "o" (es decir, si los requisitos son
acumulativos o alternativos), resta resolver qué significan "apta para mantener habitación
humana" y "vida económica propia".
cia temporaria.
Otra cuestión objeto de discusión es si, cuando se habla de vida económica propia, ello
incluye la explotación de los recursos vivos o minerales del mar territorial. Tampoco aquí con-
tamos con opiniones uniformes.
En la práctica ha habido -o aún existen- varias disputas o protestas en torno a la sobe-
ranía terrestre o marítima de rocas. Por ejemplo, en la década de 1970 se planteó un cuestio-
namiento en torno a Rockall, una roca reclamada por el Reino Unido, de aproximadamente
624 m2,ubicada en el océano Atlántico, al oeste de Escocia. Esta roca, que carece de agua po-
table, está deshabitada y no es susceptible de habitación humana, sostiene un faro ubicado en
1972 por el Reino Unido. Si se le reconociera una plataforma continental y zona económica ex-
clusiva plenas, afectaría los espacios marítimos de las islas Faroe (Dinamarca) y de Irlanda17.
Por ello, cuando en 1974 el Reino Unido reclamó plataforma continental alrededor de esta roca,
Dinamarca protestó debido a que Rockall no era una prolongación natural del territorio britá-
nico, sino que estaba situada sobre la masa continental de las Faroe. Más tarde también cues-
tionó que esta roca fuera tomada como punto de base para el trazado del límite de. pesquerías
de 200 millas marinas, al tratarse de una roca deshabitada. En 1997, el Reino Unido -al deve-
nir parte en la CONVEMAR- declaró que la roca no era capaz de sostener habitación humana
y, en consecuencia, no tenía derecho a reclamar espacios marítimos extendido^'^. Sin embargo,
en 2009 presentó el límite exterior de la plataforma continental de Rockall, ante la Comisión
de Límites de la Plataforma Continental, lo que suscitó protestas de Dinamarca e Islandia.
En 1996 también surgió una disputa entre Japón y Corea del Sur respecto de las Lian-
court Rocks -rocas de aproximadamente 250 kmz ubicadas en la sección centro-sur del mar
del Japón-, que generó la protesta de Japón respecto de la construcción por parte de Corea del
Sur de ciertas instalaci~nes'~, tales como un muelle, una guarnición policial y una planta de
14 Ibíd,, p. 868.
15 Dipla, Haritini, op. cit., p. 41.
16 Ibíd., p. 41.
17 Laursen, Finn, Small Powers at Sea, Nijhoff, Dordreeht, 1993, p. 80.
18 Smith, Robert y Thornas, Bradford, "Island disputes and the law of the sea: An examination of sovereignty
and delimitation", en Security Flashpoints. Oil, Blands, Sea Access a,@ Military Confmrztation, Nordquist,
Myron y Norton Moore, John (eds.),Nijhoff, La Haya, 1998, p. 86, nota 21.. .
19 Ibtd., p. 59.
desalinización del agua -debido a la inexistencia de agua potable-. Así, mantuvo población
en ellas20.
Por su parte, Japón declaró su soberanía sobre dos pequeñas rocas llamadas en su con-
junto Okinotori Shima (que significa "isla de las aves del mar"), que se encuentran en el océano
Pacífico, a 1.082 millas al sur de Tokio, a las que calificó de islas, proclamando, en 2004, una
zona económica exclusiva alrededor de ellas2'. Se trata de las dos últimas que están visibles de
una cadena de rocas que fueron cubiertas por el mar. Para evitar que desaparezcan, ya en 1987
Japón había anunciado u n plan para fortificar sus cimientos, a fin de protegerlas de la ero-
sión y los tifones. Otra estrategia pensada a más largo plazo es la aceleración del crecimiento
coralino alrededor de las rocas. Las declaraciones de Japón suscitaron la protesta de China
(que despliega submarinos en el océano Pacífico), ya que las rocas, además de estar rodeadas
por aguas relevantes en materia de pesquerías y de permitir el control sobre ciertos recursos
energéticos, tienen una importancia estratégica, por estar ubicadas en la ruta utilizada para
el paso con submarinosz2.El tener una ZEE alrededor de las rocas permitiría a Japón ejer-
cer "cierto control" sobre los buques y submarinos que navegan en la zona. Es un hecho que
estas rocas no permiten sostener habitación humana y no presentan signos de poseer vida
económica propia, ya que una tiene el tamafio de una cama y la otra, el de una habitación. Sin
embargo, Japón ha instalado un helipuerto y puesto un radar y se ha contemplado instalar
un faro o, incluso, hasta una prisión, entre otras ideas para que puedan sostener habitación
humana o vida económicaz3.Asimismo, en 2008, al presentar los límites de su plataforma con-
tinental, Japón consideró a Okinotori como una isla, lo que originó protestas de China y Corea.
El problema que presentan estas situaciones no es si un Estado puede ejercer soberanía
sobre la roca, sino si, a la luz del artículo 121(3) de la CONVEMAR, una roca pueda generar
una ZEE de 200 millas marinas debido a actos humanos realizados sobre ella que permiten
que se cumpla con los requisitos allí establecidos, los que -sin duda alguna- no se presentan
naturalmente.
1.2. Los Estados archipelágicos y sus espacios marítimos

La palabra "archipiélago" proviene del término italiano "arcipelago", que es la conjunción
de las palabras "arci"-jefe, el más importante- y ')elagon -mar o pileta-z4.
Geográficamente, se distinguen diversas clases de archipiélagos: los continentales o cos-
teros, que se sitúan próximos a un continente y son considerados como parte de la costa de un
Estado -por ejemplo, el Skjaergaard, en Noruega, al que se refirió la CIJ en 1951 en el caso
de las pesquerias anglo-noruegas-, y los oceánicos, formados por grupos de islas que yacen
en el medio de un océano, es decir, a una distancia considerable de un continente -como las
Maldi~as-~~.
La cuestión de los archipiélagos, como grupos de islas que por tener determinadas ca-
racterísticas son consideradas como una entidad propia, no fue tratada en detalle sino hasta
la 3.a Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, a pesar de que en la
Conferencia de 1958 existía un documento preparatorio sobre el temazG.
Los principales Estados archipelágicos pretendían el reconocimiento de la soberanía so-
bre las aguas archipelágicas, mientras que las grandes potencias navieras no querían ser pri-
vadas del derecho de paso inocente o de la libertad de navegación por tales aguas. Finalmente,
la 3." Conferencia culminó con una solución de compromiso que implicaba reconocer el estatus
20 Haas, Phil, "Status and sovereignty of the Liancourt Rocks: the dispute between Japan and Korca", Gonzaga
Journal oflnternational Law, vol. 15, n. 1(20111, p. 10.
21 Díaz, Leticia; Duhner, Barry y Parent, Jason, *When is a 'rock' a n 'island'? - Another unilateral declaration
defies 'norms' of international law", Michigan State Journal of Internatianal Law, vol. 15 (2007), pp. 519-520.
22 Ibíd., pp. 521-522.
23 Ibíd....-
V V . 524-525.
24 Munavvar, Mohamed, op. cit., p. 14.
25 Ibíd., pp. 15-17.
26 Ibíd., p. 2.
..:. . ,
de las aguas archipelágicas, aunque admitiendo el derecho de.paso inocente y un dere

paso ininterrumpido por ciertos corredores designados por el Estado archipelágicoZ7.
1.2.1. Estado archipelágico, aguas archipelágicas y trazado de Zíaeas de base

archipelágicas
De acuerdo con la CONVEMAR,un Estado archipelágico es "un Estado constituid
mente por uno o varios archipiélagos y que podrá incluir otras islas" (art. 46, inc. a). A
un archipiélago es "un grupo de islas, incluidas partes de islas, las aguas que las con
otros elementos naturales, que estén tan estrechamente relacionados entre sí que tales 1s
aguas y elementos naturales formen una entidad geográfica, económica y política intrínseca
que históricamente hayan sido considerados como tal" (art. 46, inc. hY8.
Bajo determinados requisitos +xpresamente establecidos en el artículo 47 de la CONVEMAR-,
un Estado archipelágico puede trazar líneas de base archipelágicas rectas -a las que debe dar
debida publicidad- y gozar de soberanía sobre las aguas archipelágicas que se encuentren
su interior.
Las líneas de base archipelágicas son líneas rectas que se trazan uniendo los
tremos de las islas y los arrecifes emergentes más alejados del archipiélago, como
en la figura 1.Algunas de las condiciones para su trazado son propias de esta n
jurídica que crea la Convención, aunque otras son las mismas que se aplican a 1
base rectas en general. Ellas son:
- que dentro de tales líneas de base queden comprendidas las principales islas que in-
tegran el Estado archipelágico;
- que la relación entre la superficie marítima y la superficie terrestre, incluidos los ato-
lones, sea entre 1a 1 y 9 a 12@(es decir que por cada parte de tierra no puede haber
más de nueve partes de agua);
- que la longitud de tales líneas de base no exceda de 100 millas marinas (hasta un
3 % del número total de líneas de base que encierren un archipiélago podrá exceder
de esa longitud, hasta un máximo de 125 millas marinas);
- que el trazado de tales líneas de base no se desvíe apreciablemente de la configura-
ción general del archipiélago;
, - que las líneas de base no se tracen hacia elevaciones que emerjan en bajamar, ni a
partir de estas, a menos que se hayan constmido en ellas faros o instalaciones análo-
gas que estén permanentemente sobre el nivel del mar, o que la elevación que emerja
en bajamar esté situada total o parcialmente a una distancia de la isla más próxima
que no exceda de la anchura del mar territorial;
- aue no se aplique el sistema de tales líneas de base de forma que aísle de la alta mar
27 Ibíd., p. 94.
28 Se ha afirmado que los archipiélagos costeros no encuadran dentro de esta definici6n. Ibid., p. 183.
29 El articulo 47(7) de la CONVEMAR dispone: "A los efectos de calcular la relaci6n entre agua y tierra a que
se refiere el párrafo 1,las superficies terrestres podrán incluir aguas situadas en el interior de las cadenas
de arrecifes de islas y atolones, incluida la parte acantilada de una plataforma oceánica que esté encerrada
o casi encerrada por una cadena de islas calcáreas y de arrecifes emergentes siluados en el perimetro de la
1 plataforma"
Figura 1
Trazado de líneas de base archipelágicas y espacios marítimos
del Estado archipelágico
-----
ZONA
ICONb&llcb
UCLUSI~
----------------
ZOM linearde barearchipeidgicas
maw máximo 100 MM)
_____----
\\ \'.___r____________---------'
.
.- - - - - - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - - - - - - - -
Asimismo, la Convención prevé en el artículo 47(6) lo siguiente:
Si una parte de las aguas archipelágicas de un Estado archipelágico estuviere situada

entre dos partes de un Estado vecino inmediatamente adyacente, se mantendrán y
respetarán los derechos existentes y cualesquiera otros intereses legítimos que este
último Estado haya ejercido tradicionalmente en tales aguas y todos los derechos
estipulados en acuerdos entre ambos Estados.
Las líneas de base archipelágicas sirven para medir la anchura del mar territorial y los
límites del resto de los espacios marítimos y, además, para "encerrar" aguas archipelágicasaO.
En cuanto a la condición jurídica, el artículo 49 de la CONVEMAR estipula que las aguas
archipelágicas que se encuentren encerradas por las líneas de base archipelágicas ya descrip-
tas están bajo la soberanía del Estado archipelágico. Ello sin perjuicio de la profundidad de
tales aguas o de su distancia de la costa. Dicha soberanía se extiende al espacio aéreo situado
sobre tales aguas, al lecho y subsuelo y a los recursos allí contenidos.
Cabe destacar que, dentro de las aguas archipelágicas, el Estado archipelágico puede tra-
zar líneas de base rectas ante la presencia de ríos, bahías o puertos31,y así se podrán generar
aguas interiores.
Varios Estados se han proclamado como archipelágicos y han procedido a declarar aguas
archipelágicas de acuerdo con la CONVEMAR. Podemos citar a Antigua y Barbuda, Fiji, San
Vicente y las Granadinas, las Islas Salomón, Trinidad y Tobago y Vanuatu. Otros, en cam-
bio, han generado la protesta de terceros Estados, tal como República Dominicana, que, en
30 CONVEMAR, artículos 48-49

2006, mediante una ley interna, se definió como Estado archipelágico y declaró la existe
de aguas archipelágicass2.
Se ha discutido acerca de si las aguas archipelágicas jurídicamente se asemejan más al
régimen de las aguas interiores o de las aguas territoriales, y si pueden ser asimiladas a algu-
nas de estas categorías, excepto en lo que concierne al régimen de navegacións3.De hecho, hay
Estados -como las Filipinas e Indonesia- que, si bien son partes en la Convención, consideran
como aguas interiores a las aguas encerradas por medio de líneas rectass4,hecho que ha susci-
"
tado protestas . parte de otros Estados. Sin duda, en la 3.aConferencia se quiso tratar a las
por .
aguas archipelágicas como una categoría separada, que h a sido también calificada como "sui
Algunos autores señalan que, si bien la CONVEMAR actualmente refleja el derechointer- , ,,

- ...
nacional consuetudinario en cuanto al reconocimiento de las aguas archipelágicas, la manera ' '?
en la cual deben ser trazadas las líneas de base archipelágicas, así como el régimen de tales :.
aguas, no goza de una aceptación generalizadaa6.
1.2.2. Regímenes de navegación a través de las aguas de los Estados archipelágicos
n las aguas del Estado archipelágico pueden existir básicamente dos regímenes de na-
ón: derecho de paso inocente, por un lado, y derecho de paso por las vías marítimas ar-
ágicas, por el otro, como puede verse en la figura 2. Ello sin perjuicio de la existencia de
s interiores, en cuyo caso la navegación en tales aguas estará sujeta a lo establecido por
En cuanto al paso inocente a través de las aguas archipelágicas, se trata de un derecho del
que gozan los buques de todos los Estados, y está sometido a las mismas restricciones y obliga-
ciones previstas por la CONVEMAR para el derecho de paso inocente por el mar territorials7,
según se explicó en el capítulo 28 de esta obra.
En relación con el derecho de paso por las vías marítimas archipelágicas, se trata de un
recho del que gozan no solo buques, sino también aeronaves a los fines del paso rápido e
nterrupido por las vías marítimas y rutas aéreas que pueden designar los Estados archipe- .
gicos. Las vías marítimas y rutas aéreas son establecidas -con la debida publicidad- por el
tado archipelágico mediante una serie de líneas axiales continuas desde los puntos de en-
da de las rutas de paso hasta los puntos de salida.18.Si un Estado archipelágico no designa
ías marítimas o rutas aéreas a estos efectos, el derecho de paso por vías marítimas archipe-
lágicas puede ser ejercido a través de las rutas utilizadas normalmente para la navegación
internacional".
Específicamente, el artículo 53(3) de la CONVEMAR define el "paso por las vías maríti-
s archipelágicas" como "el ejercicio, de conformidad con esta Convención, de los derechos
navegación y de sobrevuelo en el modo normal, exclusivamente para los fines de tránsito
ininterrumpido, rápido y sin trabas entre una parte de la alta mar o de una zona económica
exclusiva y otra parte de la alta mar o de una zona económica exclusiva".
Las vías marítimas archipelágicas y rutas aéreas deben atravesar las aguas archipelági-
cas y el mar territorial adyacente e incluir todas las rutas normales de paso utilizadas como
tales en la navegación o sobrevuelo internacionales a través de las aguas archipelágicas o so-
bre ellas y, dentro de tales rutas, en lo que se refiere a los buques, todos los canales normales de
32 González Napolitano, Silvina, "Dominican Republic" (2010), en Mas Planck Encyclopedia of Public Internatio-
nal Law, http:ilwww.mpepil.com, parágs. 20-21.
33 Munavvar, Mohamed, op. cit., pp. 152-157. Este autor considera que un estricto análisis jurí@ico de la
CONVEMAR muestra que no sonni aguas interiores ni territoriales, sino aguas suigeneris que forman parte
integral del territorio de un Estado oce4nico (p. 175).
34 Munavvar, Mohamed, op. cit., p. 157.
35 Ibid., p. 175.
36 Ibíd., p. 96.
38 CONVEMAR, artículo 53(5). . ,

i
629
navegación. No obstante, se hace la salvedad de que no será necesaria la duplicación de rutas

de conveniencia similar entre los mismos puntos de entrada y salida40.
Cabe destacar que los buques y aeronaves en el ejercicio de este paso no se pueden apar-
tar más de 25 millas marinas hacia uno u otro lado de las líneas axiales, aunque tampoco
pueden navegar a una distancia de la costa inferior al 10 % de la distancia entre los puntos
más cercanos situados en islas que bordean la vía marítima4'. Como se muestra en la figura
2, por ejemplo, si la distancia entre las islas Alfa y Beta es de 46 millas marinas, los buques y
aeronaves pueden acercarse a cada isla solo hasta un 10 %de esa distancia, es decir, hasta 4,6
millas marinas.
En caso de que el Estado archipelágico haya designado dispositivos de separación del
tráfico -debidamente indicados en las cartas de navegación-, estos deberán ser respetados por
los buques que ejerzan este derecho de paso, al igual que las vías marítimas42.
Respecto del resto de las características de este régimen de navegación por las vías ma-
rítimas archipelágicas, así como los deberes que deben cumplir tanto los buques durante el
paso como el Estado ar~hipelágico~~, cabe destacar que, salvo algunos detalles", es similar al
derecho de paso en tránsito por los estrechos internacionales, el cual se explica más adelante
en el título 3.3.1.
Figura 2
Regímenes de navegación por las aguas de un Estado archipelágico
Diitsncia entre Isla Alfa y seta = 46 MM

LOS buques y aemnaves pueden acercarse
EXCLUSIVA \
- - - e
_ ~ _ _ ~ _ _ _ _ - _ - _ ---* - - - - - -
CONVEMAR, artículo 53(4).

CONVEMAR, artículo 53(5).
CONVEMAR, artículo 53(61, (10)y (11).
CONVEMAR, artículo 54.
Algunos autores han enumerado las diferencias de redacción en la CONVEMAR respecto del régimen de
navegación en las aguas archipelágicas y el derecho de paso en tránsito por los estrechos. Cfr. Munavvar,
Mohamed, op. cit., p. 173.
. ~ . . ,
CAPITULO 31 - ISLAS, ESTADOSARGHIPELAGICOS,

ISLAS ARTIFICIALES Y ESTREEHOS
INTERNA
1.3. La influencia de los Estados insulares, islas y rocas en la de

marítima
En las operaciones de delimitación marítima entre Estados con costas e
de delimitación a su favor, es decir, más alejada de su costa. En tal sentido, nos refer
los casos de delimitación de la plataforma continental entre el Reino Unido y Francia
Libia y Túnez, así como de las delimitaciones marítimas entre Eritrea y Yemen, entre
Bahrein y entre Bangladesh y Myanmar.
Otra situación se presenta cuando el tribunal internacional es convocado para delimita
espacios marítimos entre una isla de un Estado -o un grupo de islas- y el continente de otr
Estado tal como veremos que ocurrió en los casos de delimitación de la plataforma continental
ibia y Malta y de la delimitación marítima en la zona situada entre Groenlandia y Jan
abe aclarar que hemos seleccionado esta jurisprudencia solo para presentar algunos
ejemplos, ya que existen numerosos casos de delimitación marítima de islas resueltos por tri-
unales internacionales, tanto judiciales como arbitrales, y sena muy pretencioso referirnos a
110sen este capítulo. Además, si bien algunos de los asuntos que veremos a continuación
sido tratados o mencionados en los capítulos 28 a 30 de esta obra, aquí haremos hinca-
os aspectos vinculados a islas.
.3.1. Delimitación de la plataforma continental entre el Reino Unido y Francia
El arbitraje entre el Reino Unido y Francia por la delimitación de la plataforma con-
inental en el Canal de la Mancha es un buen ejemplo para observar los efectos que causan
islas en una operación de d e l i m i t a ~ i ó nEn
~ ~este
. caso, el Tribunal Arbitral fue requerido
a determinar, de acuerdo con las normas del derecho internacional aplicable, cuál era el
'te entre las porciones de plataforma continental que pertenecían al Reino Unido y a las
s del Canal, y a Francia, respectivamente, en una zona determinada por las partes. La
a del litigio se circunscribía a dos sectores: el sector del canal de la Mancha y el sector
El problema central del canal de la Mancha radicaba en la existencia de islas bajo sobe-
ía británica próximas a la costa francesa (islas &glo-normandas). El Reino Unido sostenía
ue había que atribuírseles pleno efecto, considerarlas como la costa británica a los fines de la
elimitación y trazar la línea media a partir de ellas. Entendía que, sin importar su ubicación,
odas las islas tenían derecho a la plataforma continental. Francia, por su parte, afirmaba
s islas estaban sobre la misma masa continental de ambos Estados y que, de admitirse
a media entre esas islas y la costa francesa, se amputaría la plataforma continental de
a. También se refería a una desproporción respecto del tamaño de las islas frente a la
sión del continente francés.
Si bien ambas partes habían ratificado la Convención de Ginebra de 1958 sobre la Plata-
a Continental, el Tribunal Arbitral decidió que la delimitación debía regirse por las nor-
consuetudinarias, teniendo en cuenta la reserva efectuada por Francia respecto de la de-
ación de ciertas áreas46.No obstante, señaló conducir al mismo resultado que mediante la
icación del artículo 6 de la citada Convención, dado el término "circunstancias especiales",
o cual aseguraba una delimitación equitativa. El Tribunal sostuvo que la presencia de dichas
slas en el canal de la Mancha perturbaba el equilibrio geográfico y que, por ello, constituía
rima facie una causa de inequidad, lo cual requería la aplicación de un método de delimita-
'ón que corrigiera esa falta de equidad. El Tribunal tuvo en cuenta el tamaño de las islas, la
45 Arbitraje entre el Reino Unido de Gran Brctafia e Irlanda del Norte y la República Francesa sobre la delirni;
tacidn de la plataforma continental (Reino UnidoIFrancia),Decisión, 30/06/1977 y Decisi6n (interpretación),
14/03/1978,R.Z.A.A., vol. xviii, pp. 3-413. Ver tambi6n Oude Elferink, Alex, *Continental Shelf Arbitration
(France v. United Kingdom)" (2009), en Maz Planck Eneyclopedia of Pablic International Law, http://www.
. ,
46 Dicha reserva al artículo 6 fue objetada por el Reino Unido.
d'
631
población, su economía, s u ubicación geográfica (separadas geográficamente de la costa britá-

nica), y trató de lograr una solución equitativa para ambas partes. En conclusión,fijó una línea
de equidistancia desde ambos continentes, pero les reconoció a las islas del Canal un radio de
12 millas marinas desde sus líneas de base, a modo de "enclave", y se asignó a Francia la zona
de plataforma hacia el este y el oeste de aquellas.
Las partes discutieron acerca de si la roca Eddystone era una isla o una elevación en
bajamar y cuál era su relevancia como punto de base. El Tribunal no tomó posición sobre su
estatus jurídico, aunque le dio pleno efecto4".
Sobre el océano Atlántico se hallaban las islas británicas Scilly -situadas a 21 millas al
este de la costa británica- y la isla francesa d'ouessant-a 10 millas de la costa francesa-. Sin
embargo, el Tribunal entendió que las primeras se proyectaban más en el océano Atlántico
que las segundas. Según el Tribunal, las islas Scilly constituían un elemento de distorsión que
justificaba no delimitar la plataforma a partir de una línea media de equidistancia estricta.
Aunque, por otra parte, dichas islas no podían ser totalmente descartadas al realizar la deli-
mitación. En consecuencia, el método a aplicar debía remediar el efecto desproporcionado que
las islas causaban, pero tomando en cuenta a estas.
El Tribunal realizó diferentes proyecciones desde la costa británica y la francesa, tomando
o no en cuenta a cada una de las islas como puntos de base, para ver el efecto que producía en
la delimitación. Finalmente, trazó la línea de delimitación a partir de la bisectriz de las dos
líneas de proyección trazadas preliminarmente.
En conclusión, como se muestra en la figura 3, el Tribunal les reconoció a las islas Sci-
lly solo un semiefecto, al fijar la línea de equidistancia hacia el océano Atlántico, invocando
razones de equidad. A las islas británicas ubicadas entre las Scilly y la costa se les dio pleno
efecto4s.
Con posterioridad a la sentencia arbitral, el Reino Unido hizo una presentación ante el
Tribunal Arbitral -a través del mecanismo previsto para la interpretación del laudo-, ale-
gando dos cuestiones. Por un lado, que el límite de 12 millas marinas alrededor de las islas
del Canal no podía ser trazado, ya que había una contradicción entre uno de los párrafos de
la decisión y el mapa adjunto. El Tribunal lo resolvió dando prevalencia a lo establecido en
el considerando del laudo. Por el otro, existía un inconveniente con el tipo de línea recta que
debía ser usada para proceder a la delimitación en la región del océano Atlántico, puesto
que en el mapa del laudo se había utilizado una proyección basada en líneas loxodrómicas,
pero, según el Reino Unido, la interpretación coi~ectadel laudo llevaba a aplicar las geodé-
sicas, que tienen en cuenta que la tierra es esférica. La utilización de líneas loxodrómicas no
representaba correctamente la línea de equidistancia escogida por el Tribunal para dar se-
miefecto a las islas Scilly, aunque la utilización de las líneas geodésicas otorgaba un área más
extensa de plataforma continental al Reino Unido. El Tribunal reafirmó el uso de las líneas
loxodrómicas -el cual consideró que no era inadmisible en teoría ni obsoleto en la práctica- y
confirmó lo determinado en el laudo, al entender que no había contradicción alguna entre los
fundamentos del laudo y el método de delimitación prescripto. En la figura 4 se muestran solo
los tramos que fueron modificados de acuerdo con la decisión del Tribunal de 1978.
47 Charnev, Jonathan Y Alexander. Lewis íeds.1. International Maritime Boundaries. Martinus Niihoff. Dordre-
clir, 1993. vol. 11, p 17.11 iecciun prip:ir;~dipur ,Indersrin, i>uvid
lo Il>iil. 1.n- Icrriioii~o d<'L~encrrr:i<-rsi<IrI:i ilrcisiuii I<Idl'riL,iin:ill c: q i i ~L i s i;l:is i i ~ n < , ijiir
~ i .+r vlsla.<
individualmente o en grupos, tomando e n consideración todos los factores relevantes, incluyendo su tamaño,
su posición (en especial s u distancia de la costa, así como de la costa del otro Estado involucrado) y su efecto
según una línea de equidistancia estricta. Diferente peso será acordado a las islas según la apreciación [del
Tribunal] do estos factores, en orden a producir una solución equitativa" (traducción libre).
1.3.2. Delimitación de la plataforma continental entre Libia y Túnez

En el caso de la Plataforma continental entre mnez y Libiaa9,la Corte Internacional de
Justicia, al determinar los principios y normas de derecho internacional que podían aplicarse
a la delimitación de la plataforma continental en cuestión, consideró que las circunstancias
pertinentes a tener en cuenta, entre otras, eran:
- la configuración general de las costas, en especial el notable cambio de dirección de la
costa de Túnez en cierto sector;
- la existencia y posición de ciertas islas tunecinas (islas Kerkennah);
- la frontera terrestre entre las partes y los permisos petroleros otorgados;
- la proporcionalidad de las costas.
Además, indicó el método práctico para aplicar dichos principios y normas, que -como
muestra la figura 5- distingue dos sectores, que cambian de dirección, al igual que la costa. Se
otorgó un semiefecto a las islas Kerkennah, considerándolas como una circunstancia relevante
(en la figura puede verse detrás de estas islas la Iínea discontinua o de trazos tomada como
línea de base). Sin embargo, en el primer trazado de la Iínea, la Corte ignoró la presencia de la
isla de Jerba (próxima a la costa tnnecina).
El hecho de que a las Kerkennah se les haya dado solo un semiefecto ha suscitado algunas
críticas, debido a la importancia que tienen por contar con una población numerosa y estar
separadas de la costa por aguas poco profundass0.
1.3.3. Delimitación marítima entre Eritrea y Yemen

En el arbitraje Eritrea-Yemen (fase 11)5l ambas partes litigantes (dos Estados con costas
enfrentadas en el mar Rojo) requirieron al Tribunal Arbitral que efectuara la delimitación
marítima entre ambos Estados (en la fase I del arbitraje se había decidido quién poseía sobe-
ranía sobre los grupos de islas en disputas2),trazándose una línea con múltiples propósitos, o
sea, que delimitara tanto las zonas de mar territorial como la zona económica exclusiva y la
plataforma continental. Pese a que Eritrea no era parte de la CONVEiWEi, en el compromiso
arbitral ambos Estados aceptaron que el Tribunal aplicara las disposiciones de la Convención
que fueran relevantes al caso. Si bien ambos solicitaban el trazado de una línea "media" de
equidistancia, diferían en cuanto al curso que debía tener y, sobre todo, a los puntos a tomarse
como base para su cálculo. Así, el Tribunal -que básicamente aplicó el método de equidistan-
cia- tuvo que decidir cuestiones vinculadas a líneas de base (normales y rectas), islas, rocas,
arrecifes y elevaciones en bajamar.
La línea única de delimitación trazada por el Tribunal (compuesta por series de líneas
geodésicas) puede ser dividida en tres sectores, como se observa en la figura 6. En el sector
norte, que divide espacios correspondientes a zona económica exclusiva y plataforma continen-
tal entre Eritrea y Yemen, se trazó una línea media de equidistancia que va de costa a costa.
En el sector central, que divide también zonas de mar territorial entre ambos Estados, la línea
de equidistancia se modificó de modo de dar un mínimo efecto al grupo de islas denominado
Zuqar-Hanish (bajo la soberanía de Yemen). En el sector sur, se retomó la Iínea media de equi-
distancia entre ambas costas. La línea fijada no coincide con ninguna de las propuestas hechas
por las partes.
49 Plataforma Continental (TúnezIJamajahiriya Arabe Libia), CIJ, Fallo, 24/02/1982.

50 Dipla, Haritini, op. cit., pp. 210-211.
51 Arbitrde entre Eritrea y Yemen (Fase 11: Delimitación marítima), Laudo, 17/12/1999.
52 Arbitraje entre Eritrea y Yemen (Fase 1: Soberanía territorial y objeto de la disputa), Laudo, 09/10/1998.
Delimitación de la plataforma continental entre Libia y Túnez
Veamos las particularidades de cada sector.

las islas de Eritrea más alejadas. Eritrea, en cambio consideraba que las islas bajo la soberanía
de Yemen no debían tomarse en cuenta como puntos de base, ya que el reconocimiento de su
soberanía había sido "reciente". Por lo tanto, sostenía que debía reconocerse el uso histórico de
los recursos en esas islas ubicadas en el medio del mar por parte del pueblo de Eritrea, usos
que incluían pesca, comercio, extracción de perlas, guano, minerales, entre otros, proponiendo
el derecho a dichos recursos en forma compartida por ambos Estados a perpetuidad. La línea
media de delimitación debía trazarse, entonces, partiendo de la costa deYemen, no más allá del
límite de 12 millas marinas de mar territorial (Eritrea proponía dos versiones del trazado de
la línea media). De esta forma, en la delimitación no se le daba ningún efecto a las islas Jabal
al-Tayr ni al grupo Zubayr, usando solo sus propias islas como puntos de base.
El Tribunal consideró que, de darse a las mencionadas islas de Yemen efecto pleno o,
por lo menos, algún efecto, se produciría un efecto obviamente desproporcionado, teniendo en
cuenta su tamaño e importancia, así como otras consideraciones del contexto geográfico (estas
islas no forman parte de la costa continental de Yemen). La situación de las islas Jabal al-Tayr
y Zubayr era distinta de la de las islas Dahlak, ya que estas últimas sí formaban parte de la
costa eritrea, de modo que entre estas islas y el continente había aguas interiores. En cambio,
las mencionadas islas de Yemen, pequeñas y deshabitadas, estaban rodeadas por mar territo-
rial, debido a la distancia de la que se encontraban del continente de ese Estado, situación que
no podía asimilarse a la anterior. Por lo tanto, no les otorgó ningún efecto en el trazado de la
línea media. El Tribunal, respecto del lado de Yemen, tomó como puntos de base una serie de
islas, islotes y arrecifes, considerando que ellos formaban un sistema del tipo contemplado en
el artículo 7 de la CONVEXAR, que admitía el trazado de Iíneas de base recta (aunque ello
no fuera invocado por Yemen ni siquiera como un argumento subsidiario al peticionado). Eri-
trea invocaba el trazado de líneas de base rectas en el sector de las islas Dablak y solicitaba
que se tomara en cuenta como punto de base una roca deshabitada denominada "Negileh",
que formaba parte de aquel grupo de islas. Se trataba de un arrecife de bajamar (art. 6 de
la CONVEMAR), el cual no siempre se encontraba visible en pleamar. El Tribunal consideró
que, como Eritrea reclamaba el trazado de líneas de base rectas, eso impedía que se usara una
elevación en bajamar como punto de base, salvo que se hubiese construido en ella un faro o
hubiese sido objeto de un reconocimiento internacional general, tal como prescribe el artículo
7(4) de la CONVEMAR, rechazando, por lo tanto, tal pedido. Sin embargo, el Tribunal deter-
minó que en ese sector del norte tomaría como puntos de base sobre la costa eritrea la línea de
bajamar de ciertas islas del grupo Dahlak.
b) Sector central (puntos 13 a 20)

Aquí el Tribunal se enfrentó con el problema de delimitar no solo plataforma continental
y ZEE, sino también una zona de mar territorial superpuesto, debido a la presencia de islas
de ambos Estados. Así, las islas Zuqar y Hanish (Yemen) generan mar territorial, el cual se
superpone con el que generan las islas Haycocks y las rocas South West bajo la soberanía de
Eritrea. El Tribunal delimitó por la Iínea media que corta el área de mares territoriales su-
perpuestos.
Yemen proponía que se tomara como puntos de base la Iínea de pleamar de la costa eri-
trea, ya que consideraba que las Haycocks y South West eran puntos aislados que se encon-
traban más allá del mar territorial propiamente dicho. Wro el Tribunal descartó esta pro-
puesta por considerar impracticable el establecimiento de enclaves alrededor de dichas islas,
aclarando que, sin duda, una isla, por más pequeña que fuera, era capaz de generar un mar
territorial de 12 millas marinas de acuerdo con el artículo 121(2) de la CONVEMAR, y que
una cadena de islas ubicadas a menos de 24 millas podía generar una banda continua de mar
territorial. Esto incluía a las rocas South West. Aquí el Tribunal aplicó lo que se denomina el
"salto de rana" invocado por Eritrea (el cual no fuera aceptado en la fase I del laudo, donde se
decidió la soberanía de las islas). Ello significaba que la existencia de una isla ubicada a una
cierta distancia de otra podía servir como punto de base para ir ampliando el mar territorial y
así sucesivamente en la medida que existieran otras islas.
Finalmente, el Tribunal se refirió al principio de proporcionalidad como un tes
Figura 6
Arbitraje entre Eritrea y Yemen (1999)
nte: http://www.pca-cpa.org(mapa 3 anexo al laudo)

4. Delimitación marítima entre Qatar y Bahrein
Otro caso relevante en lo que concierne a la presencia de islas en operaciones de del'
de delimitación marítima. Las partes habían acordado que la Corte tomaría su decisión sobre
la base del derecho internacional consuetudinario, ya que ni Bahrein ni Qatar eran partes en
las Convenciones de Ginebra de 1958 y solo Bahrein era parte de la CONVEMAR" (Qatar solo
era signatario).
La Corte debía trazar un único límite marítimo que dividiera áreas de lecho, subsuelo y
aguas suprayacentes. En el sector norte, la línea iba a delimitar áreas de plataforma continen-
tal y ZEE, mientras que en el sector sur, zonas de mar territorial, donde había superposición
parcial teniendo en cuenta que las partes habían extendido su mar territorial de 3 a 12 millas
marinas. La Corte consideró que el artículo 15 de la CONVEMAR, que establecía la delimita-
ción del mar territorial mediante la línea media de equidistancia, era norma consuetudinaria.
Para su aplicación se requería, en primer lugar, determinar las líneas de base.
Según Qatar, la linea de equidistancia debía trazarse de costa a costa, tomando en cuenta
solo algunas islas y dejando de lado los islotes, arrecifes, rocas y elevaciones en bajamar, por
cuanto muchas de estas formaciones tenían escasa significación, dado su pequeño tamaño, ubi-
cación y falta de población. Algunas rocas eran incluso inhabitables. Por otra parte, la equidis-
tancia debía trazarse desde la línea de pleamar y no de bajamar, por entender que esta última
era arbitraria, no obligatoria ni de aplicación general, ya que podía variar con el tiempo. Qatar
consideraba que la línea de pleamar era más objetiva e invariable.
Bahrein sostenía que era un Estado archipelágico de facto o Estado insular múltiple, ca-
racterizado por una variedad de formaciones marítimas de diverso tamaño y características.
Todas ellas estaban interconectadas y constituían el Estado de Bahrein. Contrariamente a lo
que sostenía Qatar, Bahrein estimaba que la línea que debía aplicarse para medir la anchura
del mar territorial era la de bajamar, por ser derecho consuetudinario. Si bien Bahrcin aún no
había declarado ser un Estado archipelágico para mantener el statu quo hasta que la Corte
dictara su fallo, sostenía que tenía derecho a hacerlo por sí mismo, libremente, dado que no
se necesitaba del reconocimiento de terceros Estados. Así, proclamó su derecho a establecer
líneas de base archipelágicas (rectas), tomando en cnenta los puntos extremos de islas y arre-
cifes del archipiélago, justificando la relación agua-tierra exigida por la CONVEMAR.
Por su parte, Qatar consideraba que el estatus de Estado archipelágico era irrelevante en
este caso, dado que Bahrein nunca lo había reclamado frente a ningún Estado, y que las dis-
posiciones de la CONVElMAR en ese aspecto no constituían derecho consuetudinario. Incluso
cuestionaba la relación agua-tierra como requisito que Bahrein pretendía dar por cumplido.
La Corte entendió que no había sido llamada a tomar posición sobre ello y consideró que,
a los efectos de la medición del mar territorial, la linea de base normal era la línea de bajamar,
la cual constituía la regla de derecho internacional aplicable. Incluso rechazaba el pedido de
Bahrein de aplicar el método de líneas de base rectas.
En cuanto a las islas, algunas de las cuales pueden verse en la figura 7, la CIJ entendía
que el artículo 121(2)de la CONVEMAR reflejaba el derecho consuetudinario, por lo tanto las
islas, sin importar su tamaño, disfrutaban del mismo estatus y tenían derecho a los mismos
espacios que otras porciones de territorio terrestre. La Corte determinó previamente que las
islas Hawar pertenecían a Bahrein y las islas Janan a Qatar. También existían otras islas en
el sector sur de pequeño tamaño, ubicadas en pleamar, y de una superficie mucho más consi-
derable en bajamar, cuya soberanía era reclamada por Bahrein, a lo cual no se oponía Qatar.
Además, había otras cuestiones verdaderamente controvertidas, vinculadas a ciertas ele-
vaciones o formaciones. Una de ellas era la llamada Fasht al Azm: ¿era una elevación en ba-
jamar o era parte de otra isla (isla de Sitrah) a la que estaba naturalmente conectada? Según
Qatar, era una elevación en bajamar, la cual había estado separada de la otra isla por un canal
natural, navegable incluso en bajamar -canal que habría sido llenado en 1982 por Bahrein al
realizar trabajos de construcción de una planta petroquímica-. Bahrein discutía la existencia
de un canal navegable en bajamar, separando Fasht al Azm de Sitrah. A los efectos de la línea
de delimitación que debía trazar la Corte, la importancia de Fasht al Azm era la siguiente. Si
54 De hecho, ambas partes están de acuerdo en que la mayoría de las disposiciones de la CONVEMAR relevan.
tes para dicho asunto reflejaban derecho consuetudinaria.
se la consideraba como parte de la isla de Sitrah, los puntos de Base se situarían en la línea d
bajamar al este de Fasht al Azm. Si no fuera parte de aquella, no proveería tales puntos de b
La CIJ trazó provisionalmente dos líneas, una para cada una de estas hipótesis, y llegó a la
clusión de que en cualquiera de los supuestos habría circunstancias especiales que justifica
legir otralínea de delimitación. Una de esas circunstancias es el hecho de que menos del 20
la superficie de Fasht al Azm se encontraba permanentemente sobre el mar. En realidad,
rte no se llegó a expedir sobre el estatus de esta elevación, pero como, de acuerdo con la Iín
equidistancia que finalmente trazó, dicha formación quedaba del lado de Bahrein (en el mar
territorial) la Corte sostuvo que, por esa razón, quedaba bajo su soberanía.
Otro problema se daba con la elevación situada al noreste de Fasht al Azm denominada
it'at Jaradah: ¿era una isla o una elevación en bajamar? En una oportunidad (19471, el Go-
erno británico la había considerado como un banco de arena que no tenía condición de isla ni
eraba mar territorial propio, al igual que otra formación llamada Fasht ad Dibal. Ambas es-
an ubicadas sobre el lado de Qatar. Bahrein, sin embargo, consideraba que existían eviden-
as de que Qit'at Jaradah era una isla que permanecía seca en pleamar, incluso antes de 1947,
ue había recobrado su estatus de isla por acreción natural. Qatar, por su parte, entendía que
de una elevación que se encontraba en constante cambio, por lo que no debía ser
a como una isla. Los expertos contratados por ambas partes llegaron a conclusiones
. Los de Bahrein consideraron que, pese a su pequeño tamaño, estaba permanente-
mar, por lo que constituía una isla; en cambio,los de Qatar no pudieron
ente si era un islote o una elevación de bajamar. Dado que los expertos
de Qatar no probaron científicamente que se trataba de una elevación en bajamar, la Corte
concluyó que Qit'at Jaradah era una isla en el sentido del artículo 121(1) de la CONVECM
por lo tanto, podía ser tomada en consideración para el trazado de la línea de equidistancia.
Establecida, entonces, su naturaleza, restaba ahora determinar a qué Estado pertenecía
it'at Jaradah. Bahrein reclamaba su soberanía invocando la realización de distintas activi-
ades en ella (el levantamiento de un faro, la orden de perforar un pozo, otorgar concesiones
de pesca), mientras que Qatar sostenía que, al ser una elevación en
no podía ser apropiada y, dado que estaba en la parte de mar territorial pertene-
Qatar, tenía derechos soberanos sobre ella. La Corte concluyó que, teniendo en cuenta
o tamaño que presentaba, las actividades alegadas por Bahrein debían considerarse
cientes para el reclamo de su soberanía territorial. Sin embargo, como esta pequeña isla
staba situada a mitad de camino entre la isla principal de Bahrein y la península de Qatar,
usaba la línea de bajamar de dicha isla como punto de base para la construcción de la
ello iba a causar un efecto desproporcionado, dado que se trataba de
insignificante. Así, la Corte eligió una línea de delimitación que pasaba al este
Con respecto a Ia otra elevación -Fasht ad Dibal-, Bahrein había invocado la realización
similares actos de autoridad a fin de reclamar su soberanía, recordando que el Gobierno
ánico en 1947 había reconocido que Bahrein tenía derechos soberanos sobre ella, incluso
que no fuera considerada una isla. Ambas partes estaban de acuerdo en que Fasht ad Di-
era una elevación en bajamar. Entonces surgía un nuevo interrogante: ¿podía ser objeto
apropiación como modo de adquisición de territorios? La Corte recurrió al artículo 13 de
CONVEMAR -definición de elevaciones en bajamar-, el cual consideró derecho consuetu-
dinario. Analizó sus efectos: podían ser usadas para el trazado de las líneas de base normal
si se encontraban a una determinada distancia -que no excediera el límite máximo del mar
territorial-, o bien para el trazado de líneas de base rectas si se había construido sobre ellas
'
un
faro que se encontraba permanentemente sobre el nivel del mar. La Corte entendió qu
elevación en bajamar se encontraba situada en el área en que se superponía el mar te
de dos Estados, en principio ambos tenían derecho a usarla como línea de base. Sin e
sus derechos se neutralizaban porque la elevación se encontraba en una zona suPerP
Bahrein invocaba el principio de efectividad, igual que en el caso de las islas. P e p ~ l l do
Pendía de si las elevaciones en bajamar podían apropiarse, si podían ser consideradas
rlo". La Corte reconoció que el derecho internacional guardaba silencio frente a esta c
tampoco había suficiente práctica uniforme que permitiera hablar de una norma consuetudi-
naria. Dadas sus diferencias considerables con las islas, tampoco podían asimilarse a ellas. Se-
gún verificó la CIJ, la elevación en bajamar no tenía los mismos derechos que las islas, ya que
dependía de su ubicación geográfica si podían o no generar mar territorial (debían estar dentro
del mar territorial de otra isla o de un continente). O sea que no se admitía el denominado
"salto de rana" para las elevaciones en bajamar. En consecuencia, era irrelevante que el Estado
la hubiera considerado bajo su propiedad, por cuanto no generaba un mar territorial. Aunque
en ciertas circunstancias calificaran para el trazado de las líneas de base rectas, tampoco por
ello podían ser asimiladas a las islas.
Por lo tanto, la Corte concluyó que, para el trazado de la línea de equidistancia, la ele-
vación en bajamar no iba a ser considerada (de hecho quedaba dentro del mar territorial de
Qatar).
Finalmente, en el sector norte había otra elevación situada en el mar territorial de
Bahrein, denominada Fasht al Jarim. La Corte observó que, si se le daba pleno efecto, se pro-
duciría una distorsión en el límite y tendría efectos desproporcionados. Por lo tanto, teniendo
en cuenta su ubicación y dado que solo una pequeña parte de ella se encontraba sobre el agua en
pleamar, no le otorgó ningún efecto al establecer la línea de delimitación en el sector norte.
Figura 7
Delimitación marítima e n t r e Q a t a r y Bahrein (1994)
Fuente: CIJ Recueill994, p. 105 (croquis 3 anexo al fallo, con aclaraciones agregadas por la autora).
640
f.. ::.. ,
ien la isla se hallaba frente a las costas de Myanmar (dentro de las 12 millas marinas),
Así, el Tribunal trazó una línea de equidistancia hasta el punto en que el mar territorial
ambos Estados ya no se superpusiera, dándole pleno efecto a St. Martin, como puede verse
rse de dicha línea.

Bangladesh. sostenía que existían tres circunstancias relevantes: la forma cóncava de su
era relevante para la determinación de tales espacios marítimos.
55 Disputa conco~nientea la delimitación de la frontera mai.iti>naentie Bangladesh y Mya~rnaren la Bahia de

Bengala (Barigladesh/Myanmar),TIDM, Fallo, 14/03/2012. Cabe destacar que este es el primer caso en que
este Tribunal ha sido llamado a delimitar espacios marítimos. ..
1
641
Finalmente, el Tribunal realizó un test de desproporcionalidad para verificar que la línea

trazada no otorgara a una de las partes un área que fuera desproporcionada respecto de la
longitud de su costa. El resultado final puede verse en la figura 9.
Delimitación marítima entre Bangladesh y Myanmar (2012)

Figura S Figura 9
Delimitación del mar territorial Línea de delimitación final
Fuente: http://m.itlos.org (mapas 2 y 9 anexos al Fallo)
1.3.6. Delimitación de l a plataforma continental entre Libia y Malta

En el caso de la Plataforma continental entre Libia y Maltas7,la CIJ tenía que decidir
qué principios y normas del derecho internacional eran aplicables a la delimitación de la pla-
taforma continental de dichos Estados y de qué manera las partes podían llevar a la practica
esos principios y normas mediante un acuerdo. Solo Malta era parte de la Convención de Gi-
nebra de 1958, por lo tanto, la Corte debía aplicar el derecho internacional consuetudinario.
Malta sostenía que debía trazarse una Iínea media; Libia consideraba que la Corte no
debía trazar la Iínea de delimitación. La Corte interpretó el compromiso y consideró que
no se encontraba impedida de indicar una línea de delimitación. Sostuvo (teniendo en cuenta
los antecedentes de la CONVEMAR) que la delimitación debía efectuarse teniendo en cuenta
principios equitativos y todas las circunstancias "pertinentes".
Para Libia, la base jurídica del título a la plataforma continental era la prolongación na-
tural del territorio. Para Malta, tales derechos no se regían por criterios físicos, sino por el con-
cepto de distancia de la costa. La Corte tuvo en cuenta esto último, haciendo una comparación
con la zona económica exclusiva. Si bien rechazó el argumento de Malta sobre la aplicación del
método de equidistancia por no considerarlo apropiado, comenzó por trazar una Iínea media
de equidistancia en forma provisional, como puede verse en la figura 10, y luego procedió a su
ajuste, a fin de arribar a un resultado equitativo.
57 Plataforma continental (Jamahiriya Árabe LibiaIMalta), CIJ, Fallo, 03/06/1985.
642
Al establecer esta línea, la Corte no tuvo en cuenta una isfa maltesa deshabitada, con el
to de eliminar el efecto desproporcionado que podía causar. Al realizar el ajuste consideró
isparidad de las longitudes de las costas enfrentadas, la ubicación de ambas costas y la
Para verificar el resultado equitativo, aplicó el criterio de la proporcionalidad de las zo-

delimitadas. La Corte no aplicó ningún criterio derivado del principio de la prolongación
Figura 10
Delimitación de la plataforma continental entre Libia y Malta (1985)
nte: ICJReports 1985,p. 54 (mapa 3 anexo al fallo).
.7.Delimitación maritima en la zona situada entre Groenlandia y Jan Mayen
trazado de una línea única de delimitación para ambos espacios, en la zona entre
i
643
La Corte consideró que la línea de delimitación debía ubicarse dentro del área de super-
posición de reclamos, es decir, entre la línea media y la línea de 200 millas desde Groenlandia.
Al efectuar la delimitación, la Corte tuvo en cuenta los siguientes factores:
- características geográficas de la zona a delimitar (ubicacióngeográfica, distancia entre
ambos territorios, profundidad del mar, existencia de elevaciones, presencia de hielo);
- el momento a partir del cual comenzaron a ejercer soberanía sobre dichos territorios. ----
- la población de los territorios terrestres (cantidad de habitantes, estabilidad, activi-
dades que llevan a cabo);
- pesquerías de la zona;
- infraestructura en el territorio terrestre e insular (si hay puerto o pista de aterri-
zaje);
- proclamaciones unilaterales de las partes respecto de la soberanía sobre espacios ma-
rítimos y pesquerías;
- tratados en vigor sobre plataforma continental.
La Corte trazó una línea media a título provisional y luego la ajustó a fin de lograr un re-
sultado equitativo. Para ello, como puede observarse en la figura 11,dividió la zona de superpo-
sición de reclamos en tres sectores, y a su vez trazó la línea de delimitación, la cual variaba en
cada uno de ellos, de modo de asegurar el acceso equitativo a los recursos pesqueros y ajustar
según la desproporción de longitud de las costas.
Figura 11
Delimitación marítima e n la zona e n t r e Groenlandia y J a n Mayen (1993)
Fuente: ICJ Reports 1993, p. 80 (mapa 2 anexo al fallo).

... . ,
Las islas artificiaIes y otras instalaciones o estructuras

Como ya hemos adelantado, pese a su denominación, las islas artificiales
'ción juridica de islas"". La historia muestra algunos frustrados intentos de
ndar micro-Estados en islas o estructuras artificialesG0.
Aunque la CONVEMAR no provee una definición, las islas artificiales son constr
as desde antaño para diversos fines por la mano del hombre, con distintos mat
1, se hace referencia a materiales naturales, como arena, piedras, rocas, en
onalmente son utilizadas para explorar o explotar los recursos del lecho y s
mo recursos pesqueros, gas y petróleo -como existen en el golfo de México
rte- u otros minerales. Varias de ellas llegan hasta cientos de metros de pro
n aeropuertos flotantesG2,además de todas las instalaciones necesarias para a
s personas que trabajan en ella durante varios meses (incluso algunas poseen ha
'tal para atender a los trabajadores que sufran accidentes). Asimismo, existen isla
es para la instalación de plantas nucleares, así como para la realización de activ'
ares o proyectos de investigación científica -por ejemplo, observatorios meteorológi
actualidad, también son construidas, como se verá más adelante, con fines habitaci
de Kansai, en JapónG4.
onsideradas jurídicamente como islas, no generan espacios marítimos propios,
no afecta a la delimitación del mar territorial, de la zona económica exclusiva
ma ~ontinental"~~".
a CONVEMAR se ocupa de las islas artificiales en el artículo 60, que se encuentra ubi-
n la parte referida a la zona económica exclusiva, aunque se aplica también, mutatis
dis, a las islas artificiales, instalaciones y estructuras sobre la plataforma continentalGG.
sta disposición se complementa con el artículo 56(l)(b), que dispone que en la zona
ica exclusiva el Estado ribereño tiene jurisdicción con respecto al establecimiento y la
ción de islas artificiales, instalaciones y estructuras.
as instalaciones y estructuras -a las que se hace referencia en estos artículos- son cons-
nes flotantes o fijas que se adhieren al lecho del mar generalmente a través de pilotes
su parte, el artículo 60(l) y (2) agrega que en la ZEE el Estado ribereño "tendrá el de-
clusivo de construir, así como el de autorizar y reglamentar la construcción, operación
CONVEMAR, artículo 60(81.

Tal el caso de la "República de la Isla de las Rosas", sobre una plataforma artificial construida en el mar
Adriático oor un ingeniero italiano que se autoproclamó "presidente" en 1968 (luego destruida por las auto-
británico aue la ocuo6 tem~orariamenteen 1967 v desde entonces reclama "soberanía" desde su Página web
íhttp://ww;v.sealandgov.orL/). Asimismo, cabe citar a la "Reptíblica de Minerva", sobre unos arrecifes uhica-
dos en el oceano Pacifico y denominados "Minerva", que fueron acrecentados con arena por un millonario es-
. en 1972 aretendía la creación de un naraiso fiscal (luego
tadounidense.. aue . Tonga
. reclamó sus derechos sobre
el arrecife). Cfr. Bryant-Tokaiau, Jenny, "Artificial and recycled islands in the Pacific: myths and mythology
of 'plastic fantastic"', The Journal of the Polynesian Society, vol. 120, n." 1(20111, p. 13.
Hay quienes consideran viables a islas artificiales flotantes construidas de plástico reciclable para albergar
población. Cfr. Bryant-Tokalau, Jenny, op. cit., pp. 71-86.
"Artificial islands", Marine Pollulion Bnlletin, vol. 5, n." 8 (19741, p. 113.
Tsaltas, Grigoris; Bourtais, Tilemachos y Rodotheatos, Gerasimos, "Artificial islands and structures as a
means oisafeguarding State sovereignty against sea leve1 rise. A law of the sea perspective", 6P Conferencia
ABLOS 2010, Contentious issues in UNCLOS - Sure& iiot?, Mónaco, 26/10/2010, p. 7 (disponible en h t t p 3
www.gmat.unsw.edu.au/ablos/ABLOS10Fold~S2P3-Pres.pd~,
Molenaar. Erik Jaao. "Airoorts at sea: international legal imolications", The International Journal ofMarine
and costal Law, voi.'14, n! 3 (19991, pp. 371-386.
CONVEMAR, artículo 60í8).
CONVEMAR, artículo 80.
interferir el ejercicio de los derechos del Estado ribereño en la zona" y "tendrá jurisdicción
exclusiva sobre dichas islas artificiales, instalaciones y estructuras, incluida la jurisdicción en
materia de leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, sanitarios, de seguridad y de inmigración".
La expresión "incluida la .. .", en esta última oración, es considerada como que se trata de una
simple enumeración, no taxativa6I.
En alta mar, en cambio, existe libertad de construir islas artificiales y otras estructuras
permitidas por el derecho i n t e r n a c i ~ n a lEn
~ ~este
. espacio marítimo, las islas artificiales están
sometidas a la jurisdicción del Estado que las construya o autorice su construcción (a diferen-
cia de las islas artificiales en aguas interiores, mar territorial o zona económica exclusiva, que
están sometidas a la jurisdicción del Estado ribereño).
Todo Estado que construya o autorice la construcción de islas artificiales tiene una serie
de deberes: notificar debidamente dicha construcción y advertir su presencia; retirar las que se
encuentren en desuso; e n la remoción, tener en cuenta la pesca, la protección del medio marino
y los derechos y obligaciones de otros Estados, y dar aviso apropiado de la profundidad, posi-
ción y dimensiones de aquellas que no se hayan retirado c~rnpletamente~~.
La protección del medio marino debe tomarse en consideración durante la construcción
y la utilización de islas artificiales para evitar daños irreparablesTo.Ya desde antes de la
adopción de la CONVEMAR, había preocupación por ello, soslayándose la importancia de
la realización previa de un estudio de impacto ambiental, a fin de evaluar las consecuen-
cias que pueden acarrear estas instalaciones en el mar y sus recursos (por ejemplo, en qué
medida se verá afectada la salinidad del agua, su temperatura, luminosidad, entre otras
pro pie da de^)^'. Cabe mencionar que el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, en el
caso del estrecho de Johor, tuvo la oportunidad de prescribir una medida provisional dirigida
a Malasia y Singapur, a fin de que cooperaran en el establecimiento de un grupo de expertos
independientes que tuvieran como mandato realizar un estudio para determinar los efectos
adversos que pudieran tener los trabajos de "polderización" a realizarse en el estrecho en
Si bien las islas artificiales, instalaciones y estructuras no poseen espacios marítimos

propios, el Estado puede establecer zonas de seguridad razonables alrededor de ellas cuando
sea necesario, las que deben ser notificadas debidamente y respetadas por todos los buques7$.
En tal caso, el Estado tiene la facultad de adoptar medidas apropiadas para garantizar la segu-
ridad de la navegación y de tales islas, instalaciones o estructuras. La anchura de tales zonas
de seguridad es determinada por el Estado teniendo en cuenta las normas internacionales
aplicables; además, esta debe guardar "una relación razonable con la naturaleza y funciones"
de tales islas artificiales, instalaciones o estructura^^^. Sin embargo, no se pueden extender "a
una distancia mayor de 500 metros alrededor de éstas, medida a partir de cada punto de su
borde exterior, salvo excepción autorizada por normas internacionales generalmente acepta-
das o salvo recomendación de la organización internacional competente". Por otra parte, no se
pueden establecer islas artificiales, instalaciones y estructuras, ni zonas de seguridad alrede-
dor de ellas, cuando puedan interferir la utilización de las vías marítimas reconocidas que sean
esenciales para la navegación internacional7&.
67 Tsaltas, Grigoris y otros, op. cit., p. 10.

68 CONVEMAR, artículo 87(dl.
69 CONVEMAR, artículo 60(3).
70 Ver Li, Li, "Not so paradise islands. Unregulated land reclamation threatens China's marine environment",
BeijingReuier~i,26/02/2012, pp. 26-27.
71 Ver Watling, Les, "Artificial islands: information needs and impact criteria", Marine PollutionBulletin, vol. 6,
n.Y 9 (1975), pp. 139-142; de Groot, S.J., "An assessment of the potential environmental impact of large-scale
sand-dredging for the building o€ artificial islands in the North Sea", Ocenn Manageinent, vol. 5 (19191, pp.
211-232.
72 Caso concerniente a los trabajos de '~olderizaci6n"efictoadospo~ Singapur en el interio~
y alrededor del Estre-
cho de Johor (Malasia c. Singapur), TIDM, Providencia, 08110/2003, parág. 106(1).
13 CONVEMAR, articulo 60(4j y (6).
74 CONVEMAR, articulo 60í5).
..,. . ,
En la actualidad, se discute la posibilidad de construir i d a s artificiales -sobre todo en

océano Pacifico- para albergar población como solución para la situación que enfrentan di-
rsos Estados insulares frente al riesgo de una reducción drástica de su territorio, o incluso
u desaparición, debido al aumento del nivel del marT6.De hecho, algunos Estados también
reforzado o rellenado la costa artificialmente para evitar su erosión77.La construcción de
as artificiales para habitación humana no es una idea tan nueva. En 1997 el Gobierno de
divas emprendió la constiucción de una isla artificial -llamada Hulhumalé- en el
afu, de una superficie de aproximadamente 2 km2,a dos metros sobre el nivel del
itar el aumento del nivel del mar en el futuro), con el fin de proveer espacio para el
solución para mitigar la posible desaparición de las islas que forman este Estado por el
o del nivel del mar, solución que podría ser imitada por Tuvalu y Kiribati, que enfren-
2001, Emiratos Árabes comenzó, frente a la costa de Dubai -sobre el golfo PSrsico-,
strucción de tres impresionantes complejos de islas artificiales, denominados Palm -por
s tres palmeras que forman las islas- para proveer de lujosas residencias a sus habitantes y
con destino turísticos0,algunos de los cuales ya se encuentran en funcionamiento. En
d, Emiratos Arabes cuenta con vanas otras construcciones artificiales de este tipo en el
Dubai y Abu Dhabi.
Sea cual fuere el fin de la construcción, de acuerdo con la CONVEMAR, como ya se men-
nó las islas artificiales no generan espacios marítimos propios. Distinto sería el caso de
n de medidas para evitar que una isla (natural) existente se vuelva inhabitable o
ca8'. Es por ello que algunos representantes de Estados insulares en peligro de ex-
causa del aumento del nivel del mar -como las Islas Maldivas-, están buscando el
e que adopten nuevas normas -por ejemplo, a través de una enmienda de la CONVE-
- que permitan el establecimiento de Estados insulares artificiales, con sus respectivos
'os m a r i t i r n o ~ ~ ~ .
gimen jurídico de los estrechos internacionales

ncepto y clases de estrechos
n estrecho puede ser definido como un pasonatural entre dos territorios que conecta o
unica dos mares u océanoss3.Como la misma palabra lo indica, se trata de un paso estrecho,
osto. Y dependiendo de cuán angosto sea -así como de la función que cumpla, entre otros
teres-, es el régimen jurídico que va a tener en el marco de la CONVEMAR. Con acierto
Bryant-Tokalau, Jenny, op. cit., pp. 71-86.

Ver Sehofield. Clive v Freestone. David. "Ontions to nrotect coastlines and secure maritime iurisdictional
...
Tsaltas, Grigoris y otros, op. cit., p. 4.
Gagain, Michael, "Climate change, sea leve1 rise, and artificial islands: Saving the Maldives' Statehood and
maritime claims through the 'Constitution of the Oceans'", Colorado Journal oflnternational Enuironrnental
Law LPT Policy, vol. 23, nP 1 (20121, pp. 118-119; "Oceania. Moving day", Eorth lsland Journal. vol. 28, n." 1
(20131, p. 11.
Díaz, Leticia; Dubner, Barry y Parent, Jason, op. cit., p. 551.
Soons considera que el mantenimiento artificial de una isla está plenamente permitido; Soons, A. H., "The
effecls of sea leve1 rise on maritimc liinits and boundaries", Netherlands Iiitwnational Law Reuiew, vol. 37
(1990), pp. 222-223.
Gagain, Michael, op. cit., p. 82. Ver también Rayfuse, Rosemary, "Sea leve1 rise and maritime zonas. Preser-
ving the maritime entitlements of'disappearing' States", en Threatcnedlslands Nations, "p. cit., pp. 167-191.
Ver otras definiciones en de Yturriaga, José A,, Straits Used for lnternational Nauigation. A Spanish Pers'
pecliue, Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1990, pp. 4-5. Por ejemplo, "a narrow stretch of sea connectiug t l ~ e
extensive areas ofthe sea" (según Moore); "a narrow passage connecting two sections of the high seas" (según
Barter); "a contraction of the sea between two territories, being of a certain limited widtli and connecting two
seas otlierwisr separated, a t least in tliat particular place, by the territoriés'in question" (según Brüel).
se ha afirmado que la definición jurídica de los estrechos, a diferencia de lo que entiendan los
geógrafos, se basa en dos elementos: uno geográfico y otro funcional84.
Existen diversas clases de estrechos. Geográficamente, pueden estar formados por dos
continentes (como el estrecho de Gibraltar -que separa Espafia de Marruecos-), por un conti-
nente y una isla (como el estrecho de Messina -que separa al continente italiano de la isla de
Sicilia, también italiana-), o por dos islas (tal como el estrecho de Le Maire -el cual separa, en
Argentina, la Isla de Tierra del Fuego de la isla de los Estados-). Como se ve en estos mismos
ejemplos, el estrecho puede separar territorios de un mismo Estado o de dos o más Estados.
Hay estrechos que son tan angostos que están cubiertos por aguas que poseen la natura-
leza jurídica de mar territorial (tal como los estrechos de Messina, de Gibraltar, de Le Maire,
de Bering -entre Rusia y Estados Unidos-, de Hormuz -entre Irán, Omán y Emiratos Árabes-,
etc.). Otros, en cambio, son más amplios, y están separados por una franja de ZEE -o incluso
alta mar, en el supuesto de que el Estado no haya declarado una ZEE- (por ejemplo, el estrecho
de Sicilia -entre Italia y Túnez-, o los canales de Otranto -entre Albania e Italia- y de Malta -
entre Italia y Malta-, entre otros). Hay estrechos en cuyas costas se usan líneas de base rectas,
por lo que poseen, en consecuencia, aguas interiores, como el estrecho de Magallanes.
De acuerdo con la función que cumplen, los estrechos "internacionales" son aquellos uti-
lizados para la navegación internacional -de estos se ocupa el derecho internacional-, tale
como los estrechos de Magallanes, de Gibraltar, de Messina, Dardanelos -en Turquía, q
comunica el mar de Mármara con el mar Egeo-, del Bósforo (o de Estambul) -también
Turquía, que conecta el mar de Mármara con el mar Negro-, de Dover -entre el Reino Unido
y Francia-, de Torres -entre Australia y Papúa Nueva Guinea-, de Malaca -entre Malasia e
Indonesia-, de Singapnr -entre Malasia y Singapur-, etc.
Los estreclios internacionales pueden comunicar una zona económica exclusiva o de alta
mar con otra zona económica exclusiva o de alta mar. Por ejemplo, el estrecho de Magallanes
comunica el océano Atlántico con el océano Pacífico. O bien los estrechos pueden conectar una
zona económica exclusiva -o de alta mar- con un mar territorial o aguas interiores, como el
estrecho de Tirán -entre Egipto y Arabia Saudita-, de Wetar -entre Indonesia y Timor Leste-,
Juan de Fuca -entre Canadá y Estados Unidos-, etc.
En un sentido estricto, el estrecho -independientemente de s u denominación85- se dife-
rencia del canal por cuanto este último no es un paso natural, sino construido por el hombre,
tal como el canal de Suez, el de Kiel o el de Panamá. Sin embargo, algunos estrechos, pese a su
nombre, son pasos naturales, que califican como estrechos internacionales, como los canales de
Otranto, de Malta, o de Corfú -este último entre Albania y Grecia-.
Cabe destacar que la Corte Internacional de Justicia, en el caso de las Pesquerias anglo-
noruegas, tuvo ocasión de afirmar que la Indreleia, en Noruega, no era un estrecho sino una
ruta con fines de navegación preparada por medios artificialesa6.Sin embargo, el hecho de que
un Estado proceda a dragar los estrechos a través de métodos tecnicos no convierte a tales
estrechos en canales artificiales, de acuerdo con la práctica de los Estadosa7.
3.2. Antecedentes
La comunidad internacional se ha preocupado desde hace más de un siglo por la situación
especial de los estrechos internacionales debido a su importancia para las comunicaciones y
84 Lapidoth, Ruth, "Straits, International" (20091, en Mal: Planck Encyclopedia of Public International Law,
85 Con acierto, se h a sostenido que la denominación particular que reoiba un estrecho no es decisiva, puesto que
existen algunos estrechas que califican de tales, pese a que se denominan de otras formas (pasaje de Drake,
pasaje Martinica, Gran Belt, canal del Norte, canal Santa Lucía, etc.). Cfr. López Martín, Ana, International
Straits: Concept, Classification and Rules of Passage, Springer, Heidelberg, 2010, p. 42.
86 Pesguorias (Reino Unido c. Noruega), CIJ, Falla, 18/12/1951, ICJReports 1951, p. 132
87 Cfr. López Martín, Ana, op. cit., p. 46.
utilización para la navegación internacionals4.
ar en el medio (es decir, con libertad de navegación y sobrevuelo) a partir de ese en-
sarían a formar parte del mar territorial de los Estados, ya que la anchura de tales
era menor a 24 millas marinas. Es decir, con la consecuente limitación en materia
navegación, ya que en el mar territorial rige el derecho de paso inocente, solo para buques
on la posibilidad de ser suspendido en determinadas circunstancias, con el riesgo de que se
establecimiento de un régimen especial en la 3.a Conferencia de las Naciones Unidas
E l derecho del mar. Estrechos utilizados para la nauegación intoinacional. Historia legislativa de la Tercera
Parte de l a Conuención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, Oficina de Asuntos Oceánicos y del
Derecho del Mar, Naciones Unidas, Nueva York, 1992, (en adelante, Naciones Unidas, Estrechos L.. ] Historie
legislativa), vol. 1, p. 1, parág. 3.
Ibíd. Tales como el Convenio de Copenhagne sobre la Ensenada y los Estrechos (19571, que regula los estre-
chos entre Dinamarca y Suecia o el Tratado de Limites (1881) entre Argentina y Chile, que -inter alia- Con-
tiene una disposición sobre el estrecho de Magallanes, al que nos referiremos más adelante.
En el documento aprobado por este instituto se reconocía que los estrechos que servían de paso entre un mar
libre y otro mar libre jamás podían cerrarse. Luego, esta última expresión se reemplazó por "ser obstruidos".
649
no aceptaban el régimen de libre navegación en los estrechos, por considerar que podía afectar
su soberanía nacional y constituir una amenaza para la seguridad, la navegación y la conta-
minación de las aguass7.
La solución a estos problemas vino con el establecimiento de regímenes distintos según
diversas clases de estrechos, como una forma de equilibrar los intereses en juego de todos los
Estados. Así, se reconoce una nueva fórmula de compromiso: el derecho de paso en tránsito a los
efectos de la navegación y el sobrevuelo por aquellos estrechos utilizados para la navegación in-
ternacional que no poseen en su interior un corredor de alta mar o ZEE que permita la libertad
de navegación. Este derecho no es tan restringido como el derecho de paso inocente de buques,
ni tan amplio como la libertad de navegación y sobrevuelo que se reconoce en la ZEE y alta mar.
Además, se prevé un derecho de paso inocente "no suspendible" en algunos otros estrechos.
3.3. Régimen de navegación en los estrechos según la CONVE

De acuerdo con el régimen acordado en la CONVEMAR que, como ya se explicó, es pro-
ducto de la transacción entre las grandes potencias navieras y aquellas que pretendían un
mar territorial de 12 millas marinas -en lugar de tres-, algunos estrechos internacionales
tienen un régimen de navegación (y10 sobrevuelo) especial, que se encuentra previsto en la
parte 111 de la Convención (justamente en un capítulo separado tanto de las normas sobre
paso inocente en el mar territorial y de la libertad de navegación en la ZEE o alta marg8.
Otros estrechos, en cambio, siguen las reglas previstas en otras partes de la Convención o en
otros tratados internacionales.
Las categorias de estrechos no sujetas a.la parte 111 de la CONVEMAR son:
a) Estrechos no utilizados para la navegación internacional (ello se deduce por contrario
sensu a los estrechos que sí están regidos por la parte 111, en virtud de diversas dispo-
siciones). Dentro de esta categoría podemos incluir los estrechos en aguas interiores
-que siempre hayan tenido este carácter- (art. 35, inc. a).
b) Estrechos utilizados para la navegación internacional por los que pasa una ruta de
alta mar o ZEE igualmente conveniente para la navegación internacional (art. 36)
(estrechos "amplios"), como muestra la figura 12.
c) Estrechos regulados total o parcialmente por convenciones internacionales de larga
data aún vigentes (art. 35, inc. c).
López Martín incluye, además, otras categorias, como los estrechos regidos por conven-
ciones que no son de larga data, pero que son compatibles con la CONVEMAR, en virtud de lo
establecido en el artículo 311(2), y los estrechos ubicados en aguas archipelágicas, que se en-
cuentran regidos por la parte w de la CONVEMARloo.No obstante, la Convención no se refiere
específicamente a estos últin~osestrechos ni en la parte III ni en la parte IV,aunque va de suyo
que todo lo concerniente a aguas archipelágicas se encuentra regido por la parte N.
En los supuestos a y b se aplican las partes 11,v, VI y VII de la CONVEMAR, según corres-
ponda a cada espacio marítimo que exista en el estrecho. Es decir, dentro de las aguas interio-
res, habrá que sujetarse a lo establecido por el Estado ribereño; dentro del mar territorial, ha-
brá derecho de paso inocente para buques de terceras banderas; más allá del mar territorial,
habrá libertad de navegación para buques y sobrevuelo para aeronaves de terceras banderas.
En el supuesto c se aplica el régimen de navegación convenido en el tratado de larga data.
97 Ibid., pp. 3-4, parág. 12.

98 Las figuras incluidas e n esta sección fueron confeccionadas tomando en cuenta las figuras anexas en el
artículo de Nandan y Anderson, que a su vez derivan de las elaboradas por la delegación del Reino Unido
en 1974, durante la 3." Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (segundo coniiti). Cfr.
Nandan, S.N. y Anderson, D.H., "Straits used for International navigation: A commentary on Part 111 of the
United Nations Conventiou on the Law of the Sea 1982". B.U.L.. vol. 60 (1989).. Anéndice.. nn. . . . 198-204.
99 C':%,,,,,,L.<, ~ , l < , 3 r ~ l r ~ c l"~,l,2:,d<,>
l l " < ~ , l.,.., CS,~<CI,<,S ?X,<,,,E,,~<~<,S J<.l rz;,,,,",, , < , ~ Í L I , C(1%: ,,~~ ,,:,r:, 1 2 ,,2"t.<.,.
.iitcrníi.liiiial t.n 1.1 <:~iirc!tii.i in d c 1:i- 'i~ciwi<,'I-nid:,., .<.br.. e l IJr.i.<~clintn5(1s I)..il,.lio
I ~ ~ r c ~ ~ (~n I~ U~ J~, J~M0Z I ,~, ~1 ~F~<clc. ~ 2 ~.112 I1' I ~ ~ I ~. l r. , ~ lJuvc,>,\ ' ~ r m c : . ~f<.,<>l
r<t~ . VCI ,I ~ ~ ~ 1%:Ot , . r~. ~ r I,<It, ; ~ ~ ~
Estudios ~nternacionale;de Buenos Aires, Buenos Aires, 1989, p. 213
100 López Martin, Ana, op. cit.,p. 66.
, .,
,
.& ,
libre navegación * ZEE o
alta mar
Figura 13
Estrecho ''amplio'' sujeto a la parte 111 de la CONVE= por no tener
una ruta de libre navegación igualmente conveniente
hidrográficas y de navegación, que la ruta de paso inocente por la zona de mar territorial del
estrecho. De modo que, si hubiera un obstáculo para la navegación en la ruta de alta mar o
ZEE (por ejemplo, un barco hundido, una elevación en bajamar), o esta ruta fuera muy angosta
o sinuosa, este estrecho no estaría excluido de la parte 111, sino sujeto a ella"", debiendo apli-
carse derecho de paso en tránsito, como si no hubiera una ruta de alta mar o ZEE, tal como se
muestra en la figura 13.
Como ejemplos de estrechos en los que se aplica un tratado de larga data podemos citar
los de Magallanes, de Dardanelos y del Bósforo, entre otros.
En cuanto al estrecho de Magallanes, que comunica el océano Atlántico con el Pacífico,
el artículo 5 del Tratado de Límites (1881) entre Argentina y Chile, dispuso lo siguiente: "El
Estrecho de Magallanes queda neutralizado a perpetuidad y asegurada su libre navegación
para las banderas de todas las Naciones. En el interés de asegurar esta libertad y neutralidad
no se construirán en las costas fortificaciones ni defensas militares que puedan contrariar ese
propósito".
Esto se reitera en el artículo 10 del Tratado de Paz y Amistad (1984) entre Argentina
y Chile. Allí se establece: "La República Argentina se obliga a mantener, en cualquier tiempo y
circunstancias, el derecho de los buques de todas las banderas a navegar en forma expedita y
sin obstáculos a través de sus aguas jurisdiccionales hacia y desde el Estrecho de Magallanes".
Sin embargo, la expresión "convenciones internacionales de larga data" empleada por el
artículo 35(c) de la CONVEMAR pareciera ser un tanto ambigua y dar lugar a conflictos de
interpretación. ¿Cuántos años debieron haber pasado para que un tratado se considere como
de larga data?
Además, ¿qué sucede en el caso de que el tratado de larga data regule solo un aspecto
del régimen de navegación?, ¿se aplica en subsidio la CONVEMAR o el derecho internacional
consuetudinario?
Cabe referirse a la relación entre la CONVEMAR y los tratados internacionales que no
son "de larga data" pero que establecen mayores derechos a los terceros Estados en compara-
ción con la CONVEMAR en lo que respecta a la navegación por los estrechos. Caminos men-
ciona el Tratado de Paz de 1979 entre Israel y Egipto, que reconoce la libertad de navegación
por el estrecho de Tirán y el golfo de Aqaba. Para este jurista, la cuestión clave es determinar
si el régimen que establece el Tratado de Paz es compatible con la CONVEMAR, en el sentido
de lo dispuesto por el artículo 311(2Y". De hecho, tanto Israel como Egipto consideraron que el
Tratado en cuestión era plenamente compatible con la CONVEMAR.
En cuanto al supuesto de los estrechos en aguas interiores, cabe aclarar que, como el ar-
tículo 35(a) de la CONVEMAR determina que las disposiciones de la parte 111no afectarán "área
alguna de las aguas interiores situadas dentro de un estrecho, excepto cuando el trazado de una
línea de base recta de conformidad con el método establecido en el artículo 7 produzca el efecto
de encerrar como aguas interiores aguas que anteriormente no se consideraban tales", ello sig-
nifica que habrá estrechos en aguas interiores que están exceptuados de la aplicabilidad de la
parte 1x1 de la CONVEMAR (es decir, aquellos que se encuentran en aguas que siempre fueron
interiores), mientras que habrá otros estrechos en aguas interiores sometidos a la parte 111 (se
trata de aquellos ubicados en aguas que antes del trazado de la línea de base recta no eran con-
sideradas interiores; por ejemplo, el estrecho de Elba, en En los casos en que en una
parte del estrecho haya aguas interiores, los derechos de navegación que rijan en otras partes
del estrecho donde haya, por ejemplo, mar territorial, no se aplicarán a las aguas interioreslo4.
Las categorías de estrechos "utilizados para la navegación internacional" que están suje-
tas a la parte 111 de la CONVEMAR son:
a) Estrechos que comunican una parte de AM o ZEE y otra parte de AM o ZEE y por los
que no pase una ruta de libre navegación -como el estrecho de Gibraltar-;
101 Nandan, S.N. y Anderson, D.N., op. cit., p. 200.

102 Caminos, IIugo, op. cit., p. 218.
103 Cfr. López Martín, Ana, op. cit., pp. 69-70.
104 Ibid., p. 70.
Estrechos que comunican una zona de AM
por los que no pase una ruta de libre nave
En el primer supuesto, como se muestra en la figura 14, se aplican los artículos 3

ONVEMAR, de modo que habrá derecho de paso en tránsito tanto para buques c
onaves, del cual nos ocuparemos más abajo.
En el tercer supuesto, que se muestra en la figura 16, se aplica el artículo 45, incisos l(a)
y 2 de la C O N V E m , por tanto, habrá derecho de paso inocente "no suspendible", al igual
que en el caso anterior. Tal es lo que ocurre en los estrechos de Messina y de Le Maire antes
mencionados. Asimismo, para algunos autores, esta regla se aplica al canal de Corfú, situado
entre la isla de Corfú y la costa de Albania, cuyas aguas se encuentran cubiertas por mar te-
rritorial de Albania, aunque hay discrepancias al respecto1n5. Según ya se indicó, esta regla fue
reconocida por la CIJ en su fallo de 1949. Como señalan Nandan y Anderson, el interés de la
comunidad internacional en la libertad de comunicación no es fuerte en este caso, ya que existe
una ruta alternativa de similar conveniencia por el otro lado de la isla, a diferencia de lo que
ocurre cuando no existe tal opciónlo6.
Figura 16
Estrecho sujeto a la parte III de la C O N V E W
ESTADO ALFA
,.... I
_ < S -
--
ZEE o
alta mar
Cabe destacar que, como la propia CONVEiMAR aclara, el régimen de paso por estos es-
trechos no afecta la condición jurídica de las aguas que forman tales estrechos ni el ejercicio de
la soberanía o jurisdicción sobre tales aguas, su lecho y su subsuelo y el espacio aéreo situado
sobre ellas por parte de los Estados ribereños del estrechom0?. Tampoco afecta la condición
jurídica de zona económica exclusiva o de alta mar de las aguas situadas más allá del mar
territorial de los Estados ribereños de un estrecholU8.En tal sentido, Caminos señala que este
régimen "no da a los Estados ribereños de estrechos mayores atribuciones sobre las aguas que
no estén bajo su soberanía o jurisdicción", de modo que, "en los casos en que exista un corrodor
de alta mar, el Estado ribereño del estrecho no tendría derechos adicionales sobre dichas aguas
(alta mar o zona económica exclusiva) simplemente porque ellas forman parte del estrecho"1o9.
3.3.1. Derecho de paso en tránsito
El derecho de paso en tránsito, como ya se indicó, es una especie de régimen menos estricto
que el paso inocente, aunque no tan amplio como la libertad de navegación. Podría definirse
105 Ver posturas a favor y en contra en Caminos, Hugo y Cogliliati-Bantr, Vincent, The Legnl Regine of Straits.
Contemporary challenges and solutions, Cambridge University Press, Cambridge, 2014, p. 47. En particulai,,
Hugo Caminos considera que en el canal de Corfú debe aplicarse el rkgimen del paso en tránsito, en lugar dcl
paso inocente no suspendible. Ver también Caminos, 1-Iugo, "She Legal Regirne of Straits in the 1982 United
Nations Convention on the Law of the Sea", R.C.A.D.I., vol 205 (19871, p. 138.
106 Nandan, S.N. y Anderson, D.H., op. cit., p. 181.
107 CONVEMAR, artículo 34(11.
108 CONVEMAR, artículo 35(b1.
109 Caminos, IIugo, op. cit., ("1.0s estrechus exceptuados I..,l"), PP. 213-214.
zona económica exclusiva y otra parte de la alta mar o de una zona económica
De este modo, el paso en tránsito por el estrecho se aplica a los buques o aeronaves
sen el estrecho en una derrota que va desde una zona de alta mar o ZEE a otra zona
se trate de un paso por el mar territorial, y hasta que ingrese a aguas interiores"
a ese Estado". Es decir, como se muestra también en el gráfico 17 (buque que

Beta), en la derrota de un buque procedente de ZEE o alta mar con destino
os dentro del estrecho, en este caso atravesando el mar territorial de otro E
endrá derecho de paso en tránsito hasta que ingrese al puerto de destino.
Figura 17
Navegación con destino a un puerto dentro del estrecho
comparamos el paso en tránsito con el paso inocente encontramos las siguientes
se extiende también al sobrwuelo de aeronaves.
655
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLlCO .'
-En el paso inocente los submarinos deben navegar sobre la superficie y con el pabellón
enarbolado; en el paso en tránsito se permite la navegación en m,odo normal de los submarinos,
es decir, en inmersión.
-En el paso inocente está prohibido todo lanzamiento, recepción o embarque de aeronaves
o dispositivos militares (de modo que un portajiones no podría realizar despegues o aterrizajes
de aeronaves durante el paso inocente); en el paso en tránsito ello se permite en modo normal.
-El paso inocente en ciertas circunstancias puede ser suspendido, el paso en tránsito no
(art. 44).
-En el paso inocente las restricciones son significativas (art. 191, a diferencia del paso en
tránsito, en el que son mínimas (art. 39).
En cuanto a las obligaciones de los buques y aeronauec durante el paso en tránsito, de
acuerdo con el artículo 39, deben avanzar sin demora; abstenerse de toda amenaza o uso
de la fuerza contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de los
Estados ribereños del estrecho o que en cualquier otra forma viole los principios de derecho
internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas; abstenerse de actividades no
relacionadas con las modalidades,ííormales de tránsito rápido e ininterrumpido, salvo que
resulte necesaria por fueria mayor o por dificultad grave; los buques deben cumplir con los
reglamentos, procedimientos y prácticas internacionales para la seguridad en el mar general-
mente aceptados, para prevenir los abordajes y para la prevención, reducción y control de la
contaminación causada por buques; las aeron%vesdeben observar el Reglamento del Aire es-
tablecido por la Organización de Aviación Civil Internacional aplicable a las aeronaves civiles*
y cumplir normalmente2ales medidas de seguridad, así como operar teniendo debidamente.
en cuenta la seguridad de la navegación y mantener sintonizada la radiofrecuencia asignada
por la autoridad competente de control del tráfico aéreo designada internacionalmente, o la
correspondiente radiofrecüencia de socorro internacional. Además, durante el paso en tránsito,
los buques deben cumplir con las leyes y reglamentos dictados por el Estado ribereño de con-
formidad con la Convenciónn2.
Asimismo, según el artículo 40, durante el paso en tránsito los buques no pueden realizar
actividades de investigación o levantamientos hidrográficos sin la autorización previa de los
Estados ribereños del estrecho.
Los Estados ribereños de los estrechos pueden dictar leyes y reglamentos -dándoles de-
bida publicidad- relativos al paso en tránsito en las materias estipuladas en el artículo 42(1),
tales como seguridad.de la navegación y tráfico marítimo; contaminación; prohibición de la
pesca; embarco o desembarco de cualquier producto, moneda o persona en contravención de las
leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios de los Estados ribereños
de estrechos. Sin embargo, el artículo 42(2) prescribe que tales leyes y reglamentos no deben
efectuar discriminaciones de hecho o de derecho entre los buques extranjeros, ni aplicarse de
manera que "en la práctica surtan el efecto de negar, obstaculizar o menoscabar el derecho de paso
en tránsito".
Además, el artículo 41 autoriza a los Estados ribereños a designar vías marítimas y esta-
blecer dispositivos de separación del tráfico -respetando las reglamentaciones internacionales
aceptadas- para la navegación por los estrechos, cuando sea necesario para el paso seguro de los
buques, dando previa publicidad. Estas vías y10 dispositivos,si fuera necesario, pueden ser pos-
teriormente sustituidos por otros, también dando previa publicidad. Los buques en paso en trán-
sito deben respetar las vías marítimas designadas y los dispositivos de separación del tráfico.
En cuanto a los deberes de los Estados ril~ereñosde los estrechos, el artículo 44 dispone que
el paso en tránsito no debe ser obstaculizado ni suspendido y se debe dar a conocer de manera
apropiada cualquier peligro que, según su conocimiento, amenace la navegación en el estrecho
o el sobrevuelo de este.
A continuación, a modode conclusión, se adjunta un cuadro con el régimen de navegación
en los estrechos internacionales, de acuerdo con la CONVEMAR.
112 CONVEMAR, articulo 42(4)

1 REGIMEN JURÍDICODE LOS ESTRECHOS INTERNACIONALES
I CATEGORIAS DE ESTRECHOS 1. NORMAS AFLIcABLEs
1) Estrechos no utilizados para la navegación internacional,

incluyendo a los estrechos en aguas interiores (art. 35, inc. a
de
Estrechos no Se aplican las partes II, V, VI Dentro del MT habrá
y VI1 de la COVEMAR DERECHO DE PASO
sujetos a la S '
INOCENTE para buques
2) Estrechos "amplios" utilizados para la navegación inter- según corresponda a cada
parte Ir' nacional por los que pasa una ruta de AM qZEE igualmente espacio marítimo
de la conveniente para la navegación internacional (art. 36 de la Más allá del MT habrá
CONVEMAR CONVEMAR) LIBERTAD DE NAVEGA
CION Y SOBREVUELO
3) Estrechos regulados total o parcialmente por convencio- Se aplica el tratado de El régimen establecido
nes internacionales de larga data aún en vigor (art. 35, inc. c larga data en e1 tratado de larga
de la CONVEMAR) data
a) Estrechos que comunican Se aplica Ia parte 111, Sección

-
PASO EN TRANSITO
Estrechos utilizados una parte de AM o ZEE y otra 2, arts. 37 a 44 de la CONVE- p,a buques y aeronaves
para la navegación parte de AM ZEE MAR
-
Estrechos internacional por los
sujetos a la que no pasa una ruta b) Estrechos que comunican Se aplica la parte 111, PASO INOCENTE
de AM o ZEE igual- una zona de AM o ZEE y el Sección 3, art. 45, incisos NO SUSPENDIBLE
parte 111 l(b) y 2 de la CONVEMAR
mente conveniente mar territoria1.de otro Estado para buques
de la para la navegación ni
CQWEMAR tampoco están regula- c) Estrechos formados por
dos por una conven- una isla de un Estado ribereño PASO INOCENTE
ción de larga data en y su territorio continental, y Se aplica la parte 111, NO SUSPENDIBLE
del otro lado de la isla exista sección 3, art. 45, incisos para buques
una ruta de a AM o ZEE igual- l(a) y 2 de la CONVEMAR
mente conveniente para la
navegación
GAPÍTULO32
~ T A
Paula M. Vernet
La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR), en el

tículo 86, define la alta mar por exclusión:
Las disposiciones de esta Parte se aplican a todas las partes del mar no incluidas
en la zona económica exclusiva, en el mar territorial o en las aguas interiores de un
Estado, ni en las aguas archipelágicas de un Estado archipelágico. Este artículo no
implica limitación alguna de las libertades de que gozan todos los Estados en la zona
económica exclusiva de conformidad con el artículo 58.
La noción de alta mar, así como las libertades aplicables en este espacio ya habían sido
'ficadas en la Convención de Ginebra sobre la Alta Mar (1958) que, en líneas generales,
se corresponde con la costumbre internacional1. La mencionada convención define alta
ar como "la parte del mar no perteneciente al mar territorial ni a las aguas interiores de un
Ambas convenciones disponen, además, que, la alta mar está abierta a todas las nacio-
, que "ningún Estado podrá pretender legítimamente someter cualquier parte de ella a su
e r a ~ ~ íya que
" ~ este espacio será utilizado exclusivamente con fines pacíficos4.
.Las libertades de alta mar

El artículo 87 de la CONVEMAR establece una lista de seis libertades que comprende:
ertad de navegación, libertad de sobrevuelo, libertad de tender cables y tuberías submari-
S, libertad de pesca, libertad de construir islas artificiales y otras instalaciones, y libertad
investigación científica marina. Esta lista no es exhaustiva, pues el propio artículo contiene
expresión "entre otras". Consecuentemente, en alta mar la presunción es que la regla de la
ertad resulta aplicable no solo a las actividades mencionadas, sino también a otras nuevas
no mencionadas en el artículo 87(1j5.Tales libertadas deben ejercerse teniendo debidamente
cuenta los intereses de los demás Estados, así como los derechos previstos en la Convención
specto a las actividades en la Zona.
Treves, Tullio, "High Seas" (2010),en Max Planck E~lcyclo~edia of Public Internationel Law, http://Www.
mpepiI.com, pdrr. 3. Ver también capítulo 27 de esta obra.
Convención de Ginebra sobre la Alta Mar (19581,artículo 1.
Convención de Ginebra sobro la Alta Mar (1958),artículo 2, y CONVEMAR, articulo 89.
CONVEMAR, articulo 88. . ,
Treves, Tullio, op. cit., pdrr 11.
1
3. La nacionalidad de los buques

El ejercicio de estas libertades presupone que los Estados realizan actividades e11 alta
mar a través de objetos que están vinculados al Estado de alguna manera especial; los objetos
serán los buques y el vínculo estará dado por el pabellón que enarbolen6. Así, cada Estado
establecerá los requisitos necesarios para conceder su nacionalidad a los buques, para su ins-
cripción en un registro en su territorio y para que tengan el derecho de enarbolar su pabellón.
Los buques poseerán la nacionalidad del Estado cuyo pabellón estén autorizados a enarbolar.
La CONVEMAR exige que exista una relación auténtica entre el Estado y el buque (art.
91). Esta exigencia tiene por objeto evitar el otorgamiento de banderas de conveniencia, ya que
algunos Estados, en general, otorgan su nacionalidad a buques que lo requieren debido a cues-
tiones impositivas y obligaciones sociales o patronales menos onerosas que en otros Estados,
lo que permite al buque operar a un costo inferior7.El vínculo genuino solo se refiere al deber
de ejercer jurisdicción sobre el buque de manera eficaz y no se trata do una condición previa
para otorgar la nacionalidads.
En el caso Saiga, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar subrayó que la deter-
minación de los criterios y procedimientos para otorgar la nacionalidad son cuestiones de ju-
risdicción exclusiva del Estado del pabellón y que se regulan por su derecho internog. Sin
embargo, en caso de controversia, esta puede someterse a los procedimientos establecidos en
la CONVEMAR. Además, el Tribunal confirmó que el requisito del vínculo genuino era para
asegurar la implementación efectiva de los deberes del Estado del pabellón y que no se trataba
de un criterio que pudiera ser objetado por otros Estados.
Si un Estado tiene más de una bandera, puede ser tratado como un buque sin nacionali-
dad, y puede ser abordado y detenido en alta mar.
4. La jurisdicción en alta mar

Dado que en alta mar ningún Estado ejerce soberanía ni jurisdicción, cada Estado ten-
drá, en principio, el monopolio del ejercicio de la soberanía sobre sus propios buques y, como
corolario, tiene derecho a exigir que no haya intervención con relación a sus buques por parte
de otros Estados en alta mar. Esta es la esencia de la libertad en alta mar1". No obstante, la
regla de la libertad es objeto de numerosas excepciones; por una parte, aquellas que permiten
la jurisdicción de Estados distintos del Estado del pabellón; por otra, las obligaciones relativas
a la conservación de las especies y la protección del medio marino.
4.1. Los deberes del Estado del pabellón

Todo Estado debe ejercer de manera efectiva su jurisdicción y control en cuestiones admi-
nistrativas, técnicas y sociales sobre los buques que enarbolen su pabellón. El artículo 94 de la
CONVEMAR establece que, en particular, todo Estado:
mantendrá un registro de buques en el que figuren los nombres y características de
los que enarbolen su pabellón, con excepción de aquellos buques que, por sus redu-
cidas dimensiones, estén excluidos de las reglamentaciones internacionales general-
mente aceptadas; y
e ejercerá su jurisdicción de conformidad con su derecho interno sobre todo buque que
enarbole su pabellón y sobre el capitán, oficiales y tripulación, respecto de las cuestio-
nes administrativas, técnicas y sociales relativas al buque.
6 Ibíd., par?, 12.

7 Shaw menciona como ejemplo a Liberia y Panamá; Shaw, Malcolm N., International Law, Cambridge Univer-
sity Press, Cambridge, 6.- edic., 2008, p. 612.
8 Ibíd.
9 E1 caso del M1V"Saiga" (W2)(San Vicente y las Granadinas c. Guinea), TIDM, Fallo, 01/07/1999, parág. 63.
10 Treves, Tullio, op. cit., párr. 12.
. , .
Todo Estado debe tomar, en relación con los buques que enarbolen su pabellón, 1
s necesarias para garantizar la seguridad en el mar en lo que respecta, entre otras
es, a lo siguiente:
la construcción, el equipo y las condiciones de navegabilidad de los buques;
la dotación de los buques, las condiciones de trabajo y la capacitación de las
ciones, teniendo en cuenta los instrumentos internacionales aplicables;
la utilización de señales, el mantenimiento de comunicaciones y la prevenc
Puede afirmarse que hoy existe una norma consuetudinaria que obliga al Estado a ejer
ntrol efectivo sobre los buques autorizados a enarbolar su pabellón". Como se ha dicho a
S, esto persigue limitar el fenómeno de las banderas de conveniencia o a la sombra.
s demás Estados, visto que no pueden interferir materialmente, cuando tengan moti-
dados para estimar que no se ejerce el debido control, podrán únicamente señalar los
os al Estado del pabellón, el cual realizará la investigación y adoptará, si procede, las
das para solucionar la situaciónL2.
Excepciones a la jurisdicción del Estado del pabellón en alta mar

.l.Derecho de visita
El orden en alta mar se apoya en el concepto de nacionalidad del buque y la consecuente
urisdicción del Estado del pabellón sobre ese buque; el Estado será quien hará cumplir las nor-
,no solo las de su derecho interno, sino también las de derecho ~nternacional'~. Es decir que
que en alta mar solo el Estado del pabellón ejerce jurisdicción sobre un buqueL4.
rincipio no tiene excepción respecto de buques de guerra y buques de Estado que
ra un servicio oficial no comercial (art. 32). En cambio, para buques privados, la
establece una serie de excepciones a este principio básico, permitiendo el derecho
e visita, consagrado en su articulo 110, en los siguientes casos:
trata de esclavos;
transmisiones no autorizadas, siempre que el Estado del pabellón del buque de gue-
rra tenga jurisdicción con arreglo al artículo 109;
buques sin nacionalidad;
buques que tengan la misma nacionalidad del buque de guerra aunque enarbolen otro
pabellón o se nieguen a enarbolarlo.
En los casos anteriores, el buque de guerra podrá proceder a verificar el derecho del
que a enarbolar su pabellón. Para ello podrá enviar una lancha, al mando de un oficial,
nque sospechoso. Si aun después de examinar los documentos persisten las sospechas,
.á proseguir el examen a bordo del buque, que deberá llevarse a efecto con todas las con-
raciones posibles.
Si las sospechas no resultan fundadas, y siempre que el buque visitado no haya cometido
gún acto que las justifique, dicho buque será indemnizado por todo perjuicio o daño sufrido".
Scovazzi, Tullio, Elementos de Derecho Internacional del Mar, Tecnos, Madrid, 1995, p. 52. En u n intento
de reforzar el carácter efectivo del vinculo entre el Estado y el buque que enarbola su pabellón, se adoptó el
Convenio de las Naciones Unidas sobre Condiciones de Inscripción de los Buques de 1986.
3 Sbaw, Malcom, op. cit, p. 611.

4 En 1927, en el caso Lotus, la CPJI afirmó que, en virtud del principio do libertad del mar, ningún Estado
puede ejercer acto alguno de jurisdicción sobre los buques extranjeros. Ver Scovazzi, Tullio, op. cit., p. 52.
5 Estas disposiciones se aplicarán, mutatis mutandis, a las aeronaves militares. Se aplicarán también a cuaies-
quiera otros buques o aeronaves debidamente autorizados, que lleven srgnrjs,claros y sean identificables como
buques o aeronaves al servicio de un gobierno
.
Fuera de estas excepciones, ningún buque puede ser objeto de visita por parte de otro Es-
tado, a menos que ello hubiera sido acordado en un tratado. Existen algunas cuestiones -como
tráfico de estupefacientes, inmigración ilegal, tráfico de alcohol, protección de cables subma-
rinos, secuestro, terrorismo, pesquerías- que han sido objeto de cooperación por parte de los
Estados a través de la celebración de tratados específicos y permitiéndose recíprocamente el
derecho de visita.
5.1.1. Piratería
Es el primer crimen reconocido como tal en el derecho internacional y pasible de juris-
dicción universal. En principio, salvo en casos de derecho de visita o persecución en caliente,
el derecho internacional prohíbe la intervención en alta mar de un buque de una bandera dis-
tinta a la del buque que intercepta. La pirateria es una excepción, pues los buques piratas no
responden a ninguna bandera aunque la enarbolen".
Es dable recordar que, antiguamente, se distinguía entre los piratas y los corsarios, estos
últimos portaban patentes de corso que los autorizaban a atacar y capturar buques de Estados
en guerra con el Estado autorizanteI7.
La piratería fue definida por primera vez en la Convención de Ginebra sobre la Alta Mar
(art. 15)18.Hoy en día se considera que la definición del artículo 101 de la CONVEMAR refleja
cabalmente el derecho internacional actual y constituye costumbre:
Constituye piralería cualquiera de los actos siguientes:

a) Todo acto ilegal de violencia o de detención o todo acto de depredación cometidos
con un propósito personal por la tripulación o los pasajeros de un buque privado o de
una aeronave privada y dirigidos
i) contra un buque o una aeronave en alta mar o contra personas o bienes a bordo de
ellos;
ii) contra un buque o una aeronave, personas o bienes que se encuentren en un lugar
no sometido a la jurisdicción de ningún Estado;
b) Todo acto de participación voluntaria en la utilización de un buque o de una aero-
nave, cuando el que lo realice tenga conocimiento de hechos que den a dicho buque o
aeronave el carácter de buque o aeronave pirata;
c) Todo acto que tenga por objeto incitar a los actos definidos en el apartado a) o el
apartado b) o facilitarlos intencionalmente.
Cabe destacar que, para que se configure la piratería, la definición requiere que haya dos
buques (o aeronaves) involucrados. Esto excluye situaciones en las que el ataque no se realice
desde otra embarcación o aeronave. También excluye, entonces, los casos en que los criminales
ya se encuentren a bordo, haciéndose pasar por pasajeros o miembros de la trip~lación'~.
Además, otro requisito es que el crimen debe cometerse "con un propósito personal", esto
implica que no se constituiríala piratería si el acto ilegal de violencia, detención o depredación
se realizara con otros propósitos, como ser con fines políticos. Cabe mencionar como ejemplo el
caso Castle John c. AWMabeco, de 1986, en el que una corte belga de casación sostuvo que un
16 Shearer, Ivan, "Piracy"(2010), en Maz Planck Encyclopedia of Public Intrrnational Law, http://www.mpepil.
com, párr. 9.
17 Para una excelente síntesis de la historia de la piratería, ver Gutierrez Posse, Korteusia D.T. y Mollar, Mar-
cos Nelio, "Loshechos costa afuera de Somalia y un marco jurídico internacional",en Pirateria en el siglo xxr:
nuevos escenarios para el derecho internacional, Consigli, José (coord.), Instituto de Derecho Internacional,
Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales,Buenos Aires, 2011, pp. 13-46.
18 Esa convención fue fruto de un trabajo de la CDI que había tomado como base un proyecto de convenci6nsobre
piratería preparado por Haruard Researei~in International Law de 1932.Ver Shearer,Ivan, op. cit., párr. 12.
19 En un reciente caso, el buque de bandera holandesa Arctie Sunriae llevaba adelante una protesta de Green-
neace en una plataforma de ~etróleorusa en el Artico. El buaue Y la tri~uiaciónfueron detenidos Dor la Fe-
. .
&.i;iii"ii I(iina i.1 19 U 9 2013 lnicisliriitire. ( 2 , 1.1 p r d t l ~ 3i? ti:ibl:iiin (Ic pii'.~rtri.i; .izi ~~iiil>nrt;o.<.r,ic.lar,. que
en e1 e a i o nii e a t ~ l > : i niti\,olii<~r.i<l<ir
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~ por IC que i,i, piidi;i ri.:ir;ific <I< ).ir:ifiiri.i Eii ekiiii, p<,;teriiir-
rntiiitc, vil cl iii<lidi>~ l ni,tJi<l:i;
c ~ ~ r o v ~ ~ i < L) IiI Cl iI I~O lI I~. I s~ l ~ l 10s
r Pülics l 3 . i ,~I N~~ C~ CI 'rriLtil,;ll lntci.n:,:ii>nnl
del Derecho del Mar, aunque la Federación Rusa no se presentó, no surge &e los detenidos estuvieraiisiendo
procesados por piratería.
nación porque el acto de violencia era realizado en apoyo de un punto de
stina que se hacían pasar por pasajeros tomaron el buque en alta mar y a los
Otro requisito a tener en cuenta para que pueda hablarse de piratería es que esta
e destacar que, en virtud del artículo 58(2) de la CONVEMAR, las reglas

a 115 se aplican también en zona económica exclusiva, es decir que la pir
r también en ese espacio23.
El buque (o aeronave) pirata tiene que ser "privado". No puede ser cometido por un buq
que tener en cuenta que los derechos internos de los Estados también definen la pi-
y comprenden comportamientos que en el derecho internacional no se considerarí
jada por la borda por los criminales. Finalmente, los criminales fueron capturados y juzgados en Ital'
actos de terrorismo.
Shearer, Ivan, op. cit., párr. 23.
Las condiciones previstas en el artículo 101 dificultan en la actualidad que un hecho pueda ser considera
piratería. Los piratas hoy en día tienen la astucia de cometer los actos frecuentemente en aguas territoria
de un Estado, mnchasveces de Estados que por su situación política o institucional no están ejerciendo c0nt
suficiente, y así evitan poder ser apresados por otros Estados. Además, utilizan embarcaciones Como moto
técnicas, sociales y administrativas íart. 94 de la CONVEMAR); ibíd.

'
.
Gonzáiez Napolitano, Silvina, op. cit., p. 168.
piratería; por ejemplo, en algunos Estados se considera piratería actos cometidos en el mar
territorial de ese Estadozg.
La CONVEXlAR dispone para los Estados parte un deber de cooperar para reprimir la
piratería (art. 100).El artículo 105 establece la jurisdicción universal en alta mar o en un lugar
fuera de la jurisdicción de ningún Estado.
Cualquier Estado puede, entonces, detener a u11 buque pirata y arrestar a las personas a
bordo e incautar los bienes. Debemos aclarar que solo un buque de guerra -o el que claramente
esté al servicio del Estado y autorizado para ello- podrá hacerlo. El Estado que procede a la
detención puede decidir las penas y las acciones sobre el buque y las personas teniendo en
cuenta a los terceros de buena fe. Si no había motivos razonables para proceder a la detención,
el Estado incurrirá en responsabilidad internacional (art. 106).
En el supuesto de piratería, puede procederse al derecho de visita (art. 110); es pues una
de las excepciones a la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón.
A fines del siglo xx,cerca de las costas de Somalía, grupos armados comenzaron a cap-
turar buques y sus tripulaciones para pedir rescate, alegando estar protegiendo los recursos
pesqueros de ese Estado. Esto ocum'a sobre todo en el mar territorial de Somalía, es decir que
las actividades no se encuadraban en la definición dc piratería. El Consejo de Seguridad rela-
cionó estas actividades en las costas de Somalía con la noción de amenaza a la paz y seguridad
internacionales y, a partir de la Resolución 73311992, comenzó a invocar el capítulo v r ~de la
Carta de las Naciones Unidas respecto de esta s i t ~ a c i ó n ~ ~ .
Posteriormente, mediante resoluciones 1816, 1846 y 1851 (20081, el Consejo de Segu-
ridad buscó remediar las limitaciones de las normas de derecho internacional, extendiendo
ratione loci y ratione materiae el alcance de dichas normas relativas a piratería. Así, en las
mencionadas resoluciones se refiere a la piratería y al robo a mano armada, sin definir estos
conceptos, y autoriza a algunos Estados (pues limita la autorización a Estados que estén co-
operando con el Gobierno Transitorio Federal, para lo cual debe haber notificación previa al
secretario general, a diferencia de la C O N V E W , que habilita a todo Estado a reprimir la
piratería) a ingresar en aguas territoriales de Somalía para reprimir actos de "piratería y robo
a mano armada"31.
Además, cabe señalar que los hechos en aguas costa afuera de Somalía parecen exceder
conductas guiadas por exclusivos propósitos personales que caracterizan el delito de piratería.
Aparentemente, estos actos 'Suegan un papel primordial en la financiación de violaciones al
embargo de armas y equipo militar cometidas por grupos armados; embargo que había decre-
tado en 1992 y reiteradamente ampliado y enmendado el Consejo de Seguridad a lo largo de
los años en virtud de la situación de inestabilidad política y de las luchas entre clanes que vive
ese Estado desde el momento mismo de su accesión a la independencia y que es causante de
una tragedia humanitaria que constituye -en sí misma- una amenaza a la paz y la seguridad
internacionale~"~~.
5.1.2. Prohibición del transporte de esclavos
Todo Estado debe tomar medidas eficaces para impedir y castigar el transporte de escla-
vos en buques autorizados para enarbolar su pabellón e impedir que se use ilegalmente su
pabellón.
29 Esto último no trao inconvenientes enln medida que elEstado ejerza jurisdicci6n en su propio territorio, pero
podría traerlos si se pretendiera ejercer jurisdicción en espacios fuera de jurisdicción nacional por actos que
no se adecuen a la definición de piratería del artículo 101 de la CONVEMAR. Para un an6lisis detallado de
las legislacionos latinoamericanas, ver González Napolitano, Silvinn, op. cit., pp. 170-183.
30 Treves, Tullio, "Piracy, Law of the Sea, and Use of Wrce: Developments off the Coast of Somalía", E.J.Z.L., vol.
20, n." 2 (20091, p. 400.
31 Ibíd.
32 Gutierrez Passe, Hortensia D.T. y Mollar, Marcos Nelio, op. cit., p. 33.
.., . .
CAPITULO
32 -ALTA MAR
El artículo 99 de la CONVEMAR establece únicamente laobligación de cooperar

ha; se trata de una obligación de comportamiento, no de resultado, y ha sido cons'
lo tanto, una obligación muy débila3.
En este supuesto, se podrá ejercer el derecho de visita, pero habrá que pedir pe
del pabellón para poder detener o sancionar a un buque extranjero en alta mar
do esclavo que se refugie en un buque, cualquiera sea el pabellón, quedará libre

.Transmisiones n.o autorizadas desde alta mar
de por transmisiones no autorizadas las de radio o televisión difundidas desd
stalación en la alta mar y dirigidas al público en general en violación de los r
establece que todos los Estados cooperarán en su represión.

stante esta obligación, las personas que efectúen tales actos podrán ser proces
e ante los tribunales: del Estado del pabellón del buque, del Estado en que
la instalación, del Estado del cual la persona sea nacional, de cualquier Estad
an recibirse las transmisiones, o cualquier Estado cuyos servicios autorizados de
unicación sufran interferencias. Como vemos, no se trata aquí de jurisdicción univer
tados mencionados serán los que tengan jurisdicción y podrán, además, con arreglo al
110 (derecho de visita), apresar a toda persona o buque que efectúe transmisiones no
das y confiscar el equipo emisor.
áfico ilícito de estupefacientes o sustancias psicotrópicas
e acuerdo con la CONVEIVIAR, todo Estado cooperará para reprimir el tráfico ilícito de
upefacientes o sustancias psicotrópicas en alta mar (art. 108). Así, el Estado que cree que
llón se dedica al tráfico podrá solicitar cooperación de otros Estados para
al tráfico. Esta disposición se aplica también en la zona económica exclusiva, en vir- ,
establecido en el artículo 58(2).
como se ha advertido, la CONVEMAR no establece un mecanismo de ejecución que
mente la obligación de cooperación, cuestión que es regulada en diversos tratados bi-
es y m ~ l t i l a t e r a l e s Dentro
~~. de estos últimos, cabe mencionar la Convención de las
s Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (19881,
u artículo 17 (referido al tráfico ilícito por mar) dispone que, si un Estado parte tiene
razonables para sospechar que un buque que haga uso de la libertad de navegación
e enarbole el pabellón o lleve matrícula de otro Estado parte esté siendo utilizado para el
co ilícito de estupefacientes, podrá notificarlo al Estado del pabellón y pedir que confirme
rícula; si ia confirma, podrá solicitarle autorización para adoptar las medidas-adecuadas
se buque. Tales medidas pueden consistir en abordar el buque, inspeccionarlo
descubrir pruebas que confirmen las sospechas de tráfico, adoptar medidas
especto al buque y a las personas y la carga que se encuentren a bordo35.E
aplicadas por buques de guerra o aeronaves militares, o que lleven signos cl
al servicio de un gobierno y autorizados a tal fin36.
Terrorismo y armas de destrucción masiva
n este siglo han surgido algunos desafíos con respecto al ejercicio de la jurisdicción
ar. A partir de los ataques terroristas como el perpetrado en 2001 contra las torres
rnández Sánchez, Pedro A., "Trafico de personas y cooperación marítima internacional", en La CooP
ternacional en la ordenacidn de los mares y océanos, Pueyo Losa, Jorge y Urbina, Julio íeds.), IU
"Article 108. Commentary", en UnitedNntions Convention on the Law of the Sea 1982, A Conmenta
Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sic
adoptada en Viena, 20/12/1988, artículo 17(3)y (4).
Ihid.. artículo 17í10).
.
melas en Nueva York, aumentó la preocupación por la seguridad y el transporte marítimo de

armas de destrucción masiva. En este marco se h a afirmado que algunos Estados no cumplen
con la obligación establecida en el artículo 94 de ejercer jurisdicción sobre los buques que enar-
bolan su bandera3?.
Recordemos que el artículo 110 de la CONVEMAR, al referirse al derecho de visita, lo
hace de manera restrictiva; la lista de cinco circiznstancias que enumera es exhaustiva. No
obstante ello, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas puede autorizar a conducir
operaciones de detención en el mar que de otra manera serían i l í c i t a ~Ejemplos
~~. de estas
autorizaciones son las otorgadas por la Resolución 665 (1990) con relación a la invasión iraqu
a Kuwait o las resoluciones 787 (1992)y 820 (1993) para la situación en la antiguaYugoslavia.
El problema se plantea cuando los Estados pretenden realizar operaciones de Seguridad
en el mar sin la autorización o indicación del Consejo de Seguridad. Teniendo en cuenta que, en
virtud de las resoluciones 1368 y 1373 del Consejo de Seguridad, adoptadas tras la caída de las
torres gemelas, el terrorismo internacional fue considerado una amenaza a la paz que puede
dar lugar al derecho de legítima defensa del artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas,
sería razonable que un Estado pudiera conducir una operación sobre un buque que se sospecha
estaría por lanzar un ataque inminente. No obstante, fuera de un conflicto armado, ello no
posible y debe respetarse la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón y pedirse previ
mente su autorización para detener o abordar un buque39.
A fines de 2001 y vinculados a la operación Enduring Freedom de los Estados Unidos
en el océano Indico y Active Endeavour en el mar Mediterráneo, se detenía a buques sin
autorización del Consejo de Seguridad. Los Estados Unidos y otros Estados entendían que
bastaba la autorización del capitán del buque para hacerlo, mientras que el Reino Unido y
otros requerían el consentimiento del Estado del pabellón. Más allá de la discusión acerca
de si la primera postura está dentro del marco del derecho, en caso de encontrar personas o
material sospechoso, siempre se requería autorización del Estado del pabellón para tomar
alguna medida40.
Posteriormente, se estableció la Iniciativa de Seguridad contra la Proliferación (PSI por
sus siglas en inglés"), un esfuerzo multilateral para detener el tráfico de armas de destrucción
masiva, lanzada por Estados Unidos el 31 de mayo de 2003. Esta iniciativa responde a la n
cesidad de contar con mejores herramientas para detectar e interceptar armas de destrucció
masiva o sus materiales en tránsito, que puedan llegar a caer en manos de terroristas.
apoya en acciones voluntarias por parte de los Estados que aceptan una serie de principio
se comprometen a coordinar de manera efectiva para impedir los sistemas de transporte
materiales y armas de destrucción masiva. Se comprometen, por ejemplo, a detener transp
tes desde y hacia Estados y actores no estatales que causan preocupación -en la medida
sus posibilidades-; a desarrollar procedimientos para intercambiar información; a fortalecer
la legislación para facilitar la detención de los buques, y a tomar medidas concretas en apoyo
de los esfuerzos para interceptar buques. En la actualidad, esta iniciativa cuenta con la parti-
cipación de más de cien países.
37 Brown, Neil, "Jurisdictional Problems Relating Non-Flag State Boarding of Suspect Ships in International
Waters: A Practitioner's Observations", en Selected Contemporary Issues in the Law of thc Sea, Symmons,
Clive (ed.), Martinus Nijhoff, Leiden, p. 70.
38 Ibid., pp. 72-75.
39 Antes de1 11de septiembre de 2001, el buque MV Nisha, que partió de Mauricio a Djibouti con una carga de
azúcar, era sospechado de transportar material terrorista hacia Londres. El Reino Unido solicitó autorización
del Estado del pabellón -San Vicente y las Granadinas- para interceptarlo e inspeccionarlo; aunque no se
encontrd nada ilegal, esto demuestra que, a pesar de contar con poco tiempo, puede solicitarse exitosamente
la autorización al Estado del pabellón. Ibíd., p. 76.
40 Brown, Neil, op. cit., p. 77.
41 http://www.psi-online.info.
. . . .
CAPITULO 32 -ALTA MAR ' .
Derecho de persecución
A diferencia de lo que sucede en la represión de la piratería, solo el Estado cuyas
infringidas es titular del derecho de perseguir a un buque extranjero en alta m
tuar la captura4z.
ndo las autoridades competentes del Estado riberefio t
errumpido. El derecho de persecución se aplicará, mutatis mutandis,

etan en la zona económica exclusiva o sobre la plataforma contin
de seguridad en torno a las instalaciones de la plataforma continental.
emprenderse más que por violación de los derechos respectivos de acuerdo con
ón a cada zona.
a contigua en el momento eii que el buque interesado reciba dicha o

ución cesará cuando el buque perseguido entre en el mar territorial del Estado de
o en el de un tercer Estado.
a persecución solo puede comenzar cuando se haya emitido una sena1 visu
nerse desde una distancia que permita al buque extranjero verla u oírla.
derecho de persecución solo podrá ser ejercido por buques de guerra o aeronaves miii-
por otros buques o aeronaves que lleven signos claros y sean identificados como buques
onaves al servicio del gobierno y autorizados a tal fin.
vestigación y ejecución por los Estados del puerto

que algunos Estados en la práctica no ejercen control efectivo sobre 10s buques q
su bandera, la CONVEMAR establece algunos derechos para los Estados del puer
os buques se encuentren allí voluntariamente.
e han desarrollado acuerdos a nivel regional y global que fortalecen el rol que pue
mpeñar el Estado del puerto para promover el cumplimiento de obligaciones internaci
S con relación a, por ejemplo, la navegación, pesquerías, estándares laborales48.
plolación de recursos vivos marinos más allá de la jurisdicción

nal
omo dijimos al inicio de este capítulo, una de las libertades de alta mar es la libertad de
Sin embargo, se han introducido progresivamente disposicionespara inducir a los Esta-
operar en la conservación y administración de las pesquerías en alta mar44.
libertad de pesca en alta mar no es absoluta, está condicionada por la obligación d
os Estados de adoptar medidas, aplicables a sus nacionales, necesarias para garantizar
conservación de los recursos biológicos y de cooperar con otros Estados en la adopción de
Scovazzi, Tullio, op. cit., p. 54.

The International Legal Regime of the High Seas and the Seabed beyond the Limits of National Juris
tion, CBD Technical series, n." 19 (noviembre 2005), párr.14, disponible eii ~ i t t p : / / c m s d a ~ . i u ~ ~ o r g ~ d ~ w n ~
cbd_ts_l9.pdf.
Warner, Robin, Protecting the Oceans Beyond National Jurisdiction, Strengthening the znternationaz law
meworh, Legal Aspects ofSustainable Deuelopment, Martinus Nijhoff, Laid-,, 2009, cap. 4, P. 99 y
Scovazzi, Tuilio, op. cit., p. 55.
El principio básico que rige la cuestión es el artículo 87(l)(e)de la CONVEMAR, pero e
calificado por las condiciones establecidas en la sección 2 de la parte ~ I I ,la obligación de
operar para la conservación y administración de recursos vivos en áreas de alta mar (artícu
117 a 119).Así, el artículo 117 establece que todos los Estados tienen el deber de adoptar
medidas que, en relación con sus respectivos nacionales, puedan ser necesarias para la c
sernación de los recursos vivos de la alta mar, o de cooperar con otros Estados en su adopci
Además, el artículo 118 obliga a los Estados a cooperar entre sí en la conservación y admi
tración de los recursos vivos en las zonas de la alta mar.
La CONVEMAR establece que los Estados cuyos nacionales exploten idénticos recursos
vivos, o diferentes recursos vivos situados en la misma zona, celebrarán negociaciones con miras
a tomar las medidas necesarias para la conservación de tales recursos vivos. Con esta finalidad,
cooperarán, según proceda, para establecer organizaciones subregionalcs o regionales de pesca*.
El capítulo de los océanos de la Agenda 21 amplió estos deberes con principios de protec-
ción ambiental complementarios a aplicar en aguas bajo y fuera de la jurisdicción del Estado.
6.1. Acuerdo de 1995

El Acuerdo de 1995, relativo a la conservación y ordenación de poblaciones de peces tran
zonales y las poblaciones de peces altamente migratorios, que entró en vigor en 2001, fue neg
ciado para abordar la sobreexplotación de especies altamente m i g r a t ~ r i a y
s ~transzonales
~ q
atraviesan áreas dentro y fuera de jurisdicción nacional4sy resolver la creciente tensión qu
por esta cuestión existe entre los Estados ribereños y los Estados que realizan pesca de alturad9
Para el ribereño hay incentivos económicos para establecer regímenes de conservación e
alta mar compatibles con los de su zona económica exclusiva, puesto que los buques que pesca
a distancia se concentran a menudo en aguas inmediatamente adyacentes a la zona económic
exclusiva de los Estados, lo que lleva a la sobreexplotación de especies altamente migratorias
y transzonales, por lo que, si no se toman medidas en alta mar, las que tomen los ribereños en
la zona económica exclusiva estarían destinadas a fracasar".
El Acuerdo de 1995 busca proveer una regulación para la pesca sustentable en áreas
más allá de jurisdicción nacional a través de la implementación de las disposiciones relev
tes de la CONVEMAR. Además, prevé una guía práctica para las AROP y OROP (acuerdo
organizaciones regionales de ordenación de pesca, respectivamente) para establecer medi
de cumplimiento y ejecución. En vez de contar únicamente con el esfuerzo individual de lo
Estados del pabellón para hacer cumplir el derecho, establece como principal vehículo para 1
cooperación a las OROP y AROP.
Para algunos, el Acuerdo de 1995 extendió el alcance de los acuerdos de pesca regiona
porque puede interpretarse que obliga a los Estados parte y a sus buques de bandera a cum
plir con las medidas de administración de todas las OROP, independientemente de que sean
parte o no (art. 8[31 del Acuerdo). El artículo 8(4) establece que solo los Estados que acuerden
implementar las medidas tendrán acceso al recurso5'.
Asimismo, el Acuerdo de 1995 desarrolla los poderes de ejecución contenidos en la
CONVEMAR. El artículo 18 establece que los Estados del pabellón deberán controlar a sus
buques en alta mar con licencias de pesca, autorizaciones y permisos, prohibir la pesca a los no
autorizados y contar con un registro nacional.
46 Se ha remarcado que la expresión "según proceda" resulta relevante para la Argentina, dado que nuestro
país mantiene un conflicto de soberanía con el Reino Unido en el Atlántico Sur y, por lo tanto, no procedevie
realizar un acuerdo regional que involucrara al Reino Unido como Estado ribereño en la región porque ocupa
ilegítimamente parte del territorio argentino.
47 Por ejemplo, el atún y el pez espada.
48 Por ejemplo, el bacalao y el abadejo.
49 Warner, Robin, op. cit., p. 21.
50 Ibíd.
51 Ibíd., p. 103. De todos modos, las OROP aún se encontrarían en una etapa preliminar y todavía no cumplen
con los artículos 10 a 12.
. ~ , . ,
CAPiTULO 32 -ALTA MAR '

lo 21 establece circunstancias por las que otros Estados que sospechan de
puedan abordarlo e investigar. Si se trata de un área en la que existe una
rdo de 1995 y de la OROP pueden inspeccionar a otra parte en el Acue
ación, deberá notificar al Estado del pabellón, el que tiene tres días há
comenzar la investigación o autorizar al Estado inspector a que investigue. Si no
spector puede proceder con la investigación y llevarlos a puerto (art.
uerdo). Es decir, se extienden las posibilidades del derecho de visita.
os Estados del puerto que son parte de la Convención pueden inspeccionar docume
mentos de pesca y las capturas cuando los buques están voluntariamente en el pue
en impedir el desembarco o embarco en otros buques del producto de la pesca (art. 23
ablece que la captura fue realizada contra las normas de conservación regionales o g
Es una extensión de la competencia de los Estados del puerto consistente con el deber
tados de cooperar para conservar los recursos vivos de la alta maP2.
Acuerdo de 1993 (FAOf

o de los principales objetivos del Acuerdo de 1993 para promover el cumplimie
didas internacionales de conservación y ordenación por los buques pesquer
alta mar de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura
(FA01 es el mayor control por parte de los Estados del pabellón sobre su
os que se utilizan en alta mar. La finalidad es que estos buques cumplan con
rnacionales de administración y conservación; que el Estado autorice a sus
car en alta mar, pero que solo lo haga si efectivamente puede ejercer las responsabilidades
lecidas en el Acuerdo. Además, el Estado debe mantener un registro de los buques auto-
a pescar en alta mar, información que estará disponible a través de la FAO, la que a su
ntendrá un registro centralizado. El Acuerdo prevé también medidas de investigación
s Estados de puerto sobre aquellos buques- que se encuentren allí voluntariamente, y
sospeche hayan violado e1 ~c&erdo.
digos de la FAO
1995 se elaboró el Código de Conducta para la Pesca Responsable, un instrument
mente no obligatorio negociado en el marco de la FA0 como una guía para los Estado
pesca responsable y sustentables3.Su objetivo es establecer principios y estándare
cionales de comportamiento con la idea de asegurar la efectiva conservación, adminis-
y desarrollo de especies acuáticas con respeto al ecosistema y la biodiversidad. Busca
iar a los Estados para que establezcan políticas y legislación nacional para pesquerías
S, promoviendo la cooperación en la conservación y la investigación en pesquerías
es asociadas. La eficacia de este instrumento dependerá de que los Estados im-
us disposiciones. La FA0 monitorea la implementación del Código e informa a su
esquerías (COFI, por sus siglas en inglés).
n el marco del Código de Conducta para la Pesca Responsable y de su objetivo general
a una pesca sostenible, la cuestión de la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada
[IUU, por sus siglas en ingles]) representa uno de los principales problemas en 1
esquera. La pesca INDNR es aquella realizada por embarcaciones que no cumple
s medidas de seguridad a bordo; no utilizan artes de pesca legales; no se rigen Por 1
ativa de gestión pesquera e incumplen la normativa sobre cuotas, zonas de pesca Y vedas
Pturan especies prohibidas. Este tipo de pesca perjudica los esfuerzos de conservación Y or-
ación de las poblaciones de peces en todos los tipos de pesca de captura. Las capturas de la
INDNR no se contabilizan dentro de los registros de pesca. Este aspecto es fundamental
e en función de estos registros se estiman los stochs pesqueros.
En este orden de cosas, se elaboró el Plan de Acción Internacional (PAI) para prevenir,
desalentar y eliminar la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada. El objetivo del PAI, un
documento de aplicación voluntaria5" es prevenir, desalentar y eliminar la pesca INDNR pro-
porcionando a todos los Estados medidas eficaces y transparentes de amplio alcance para que
actúen con arreglo a ellas, establecidas conforme al derecho i n t e r n a c i ~ n a l ~ ~ .
Posteriormente, en 2008, se elaboró un nuevo código en el marco de la FAO, relacionado
con la pesca en aguas profundas, debido a la naciente preocupación acerca de las consecuencias
conocidas, probables o posibles de la pesca en las mencionadas aguas y de sus efectos o impacto
en las poblaciones objeto de captura, en las especies asociadas y en los distintos hábitats. Di-
chas inquietudes se han visto reflejadas en varias resoluciones adoptadas por la Asamblea Ge-
neral de las Naciones Unidas y condujeron a la adopción de recomendaciones específicas por el
Comité de Pesca de la FA0 en marzo de 2007, que, a su vez, motivaron el desarrollo y adopción,
en agosto de 2008, de las Directrices Internacionales para la Ordenación de las Pesquerías de
Aguas Profundas en Alta MarsG.
7.Protección del medio marino más allá de la jurisdicción nacional

En las últimas décadas, la comu~iidadinternacional ha advertido la importancia del eco
sistema marino y la rica biodiversidad de los ecosistemas más allá de las jurisdicciones naci
nales de los Estados.
Con respecto al medio marino, la CONVEMAR provee un marco legal para su protección
y preservación. La Convención contiene una obligación general para los Estados de proteger
preservar el medio marino tanto dentro como fuera de jurisdicción nacional (art. 192).
Además de la CONVEMAR y sus acuerdos de implementación, una serie de instrume
internacionales tanto a nivel global como regional resultan relevantes para la conservac'
el uso sustentable de la biodiversidad marina en áreas más allá de jurisdicción nacional
ejemplo, con relación a biodiversidad, podemos mencionar el Convenio sobre la Diversidad
lógica (CDB);con respecto a la pesca, ya hemos mencionado los instrumentos adoptados por
FAO; respecto a la contaminación del medio marino, hay que referirse a las medidas adoptada
en el marco de la Organización Marítima Internacional (OMI); también existen medidas re
pecto del comercio y la propiedad intelectual, tanto en la Organización Mundial de Comer
(OMC) como en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)51.
En el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas, a comienzos de este si
surgió la cuestión acerca de si el marco legal vigente resultaba suficiente para abordar la c
servación y el uso sustentable de la biodiversidad marina más allá de jurisdicción nacio
crearon, entonces, dos grupos principales que se ocupan de esta cuestión: el Proceso Ord'
de Presentación de Informes y Evaluación del Estado del Medio Marino a Escala Mundi
cluidos los Aspectos Socioeconómicos, que se estableció a raíz de la Cumbre sobre Desa
Sostenible de 2002 y el Grupo de Trabajo Especial Oficioso de Composición Abierta Encarga
de Estudiar las Cuestiones Relativas a la Conservación y el Uso Sostenible de la Diversida
Biológica Marina Fuera de las Zonas de Jurisdicción Nacional (UNCIPOLOS).
Finalmente, debe tenerse en cuenta que, en la actualidad, en el marco de las Nacio
Unidas, existe una cierta dispersión de los asuntos oceánicos en múltiples foros. Se trata
versos temas en la Reunión de Estados Partes de la CONVEMAR, la Comisión Oceanogra
Intergubernamental (COI) de la UNESCO y el Programa para las Naciones Unidas para
Medio Ambiente (PNUMA).El foro de transacción habitualmente termina siendo la Asamblea
General de las Naciones Unidas.
54 Como los códigos de FAO, se trata de instrumentos calificados corno soft law, ver sobre esa cuestión el capítulo
5 de esta obra sobre costumbre internacional
. ..
. .. . .
..,
. .
C A P Í T ~33
O
LAZONA HNTEIRNAcIONm
DE LOS FONDOS INOS
Frida M. Armas Pfirter
S fondos marinos y oeeánieos: la Zona
spacios marítimos que se encuentran más allá de la jurisdicción de los Estados ribe-
alta mar y la Zona.
ona está específicamente definida en el primer artículo de la Convención de las Na-
nidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR)como "los fondos marinos y oceánicos
bsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional"'. Es decir, cuando nos referimos
na estamos refiriéndonos al lecho y subsuelo de mar más allá de la plataforma conti- .
uál es, entonces, el límite de la Zona? Es el límite exterior de la plataforma continen-

os Estados ribereños. Todo el lecho y subsuelo del mar que queda fuera de la determi-
de la plataforma continental de los Estados integra los fondos marinos y oceánicos;
ficie abarca aproximadamente un 60 % del total de los fondos marinos. En el mapa
ación se puede observar una aproximación de la superficie que integraría la Zona.
te espacio marítimo y sus recursos son patrimonio común de la humanidad, concepto
ente asentado desde 1970 con la Resolución 1749(XXV)2.
arágrafo 7 del preámbulo se expresa claramente que la Convención debe.

os en la resoluciún 2749 (XXV) del 17 de diciembre de 1970 en la cual la
Unidas solemnemente declaró inter alia que el área del lecho, el fondo
Oceánico y el subsuelo, más allá de los limites de la jurisdicción nacional, así como los recursos del Zona son
patrimonio común de la humanidad, cuya exploración y explotacidn se realizarán en beneficio de toda la hu-
manidad, independientemente de la situación geográfica de los Estados".
/
Figura 1
Superficie aproximada de la Zona
Mapa en www.isa.org.jm. Se puede observar en gris oscuro la superficie que aproximadamente const'
la Zona. Se aclara que hay varias inexactitudes en relación con las presentaciones del límite exterior
plataforma continental presentadas ante la CLPC y que bajo el paralelo 60" S se omite diferenciar, a
la especial situaciún por el artículo IV, Tratado AntBrtieo.
1.2. Relación de la Zona con alta mar y con la plataforma continental

La Zona, al igual que la plataforma continental, solo abarca el lecho y el subsuelo del
Ninguno de estos dos espacios marítimos está integrado por la columna de agua que se enc
tra sobre ellos y, lógicamente, su régimen jurídico tampoco alcanza al espacio aéreo.
La columna de agua que se encuentra sobre la Zona es siempre alta mar, la que, com
hemos visto en el capítulo anterior, está abierta a todos los Estados y se garantizan en ella la
seis libertades3. Sin embargo, estas libertades deben ser ejercidas en las condiciones fijada
por la Convención y por las otras normas del derecho internacional pertinentes, y deben tene
debidamente en cuenta los intereses de otros Estados. Expresamente se establece que las 1
bertades de alta mar deben ejercerse respetando los derechos previstos en la CONVEMAR con
respecto a las actividades en la Zona4.Al mismo tiempo, las actividades en la Zona y cualquier
3 CONVEMAR, artículos 86 a 89. Libertades de navegación, sobrevuelo, tender cables y tuberías submarinas,
construir islas artificiales y otras instalacionespermitidas por el derecho internacional, de pesca y de inves-
tigación científica.Ver tambihn artículos 116-119 y capítulo 32 de esta obra.
ii resumen, podemos afirmar:
La plataforma continental y la Zona comprenden el lecho y subsuelo del mar;
jurisdicción nacional la primera y más allá de dicha jurisdicción la segunda.
común de la humanidad.
volución del concepto hasta la Resolución 2749 (m)
común del orbe" formulado por Francisco de Vitoria, como bien superior al bien co
de los Estados y como factor de justicia distributiva entre las colectividades humanas sin dis-
tinción de sus miembroslO.
Textualmente, la expresión 'patrimonio común de la humanidad" fue utilizada por primera
vez por el presidente de la Primera Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
-el príncipe tailandés Wan Waithayakon-, con un alcance más amplio que el que acá considera-
mos, ya que en su discurso inaugural declaró: "El mar es patrimonio común de la humanidad".
Sin embargo, aun reconociendo estos antecedentes, la génesis de su aplicación a la Zona
fue la propuesta realizada en 1967 por el representante de Malta -Emb. Arvid Pardo- a la
Asamblea General de Naciones Unidas para que los fondos marinos y su subsuelo más allá
de la jurisdicción nacional fueran considerados "patrimonio común de la humanidad" y que su
explotación comercial beneficiara a toda la humanidad".
Como consecuencia de la propnesta de Pardo, se creó el Comité sobre la Utilización con
Fines Pacíficos de los Fondos Marinos y Oceánicos fuera de los Límites de la Jurisdicción Na-
cional (Comité de Fondos Marinos)12cuyo trabajo, luego de muchas negociaciones, permitió que
en 1970 la Asamblea General de Naciones Unidas adoptara la Resolución 2749 (XXV), en la
que declaraba solemnemente que la zona de los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera
de los límites de la jurisdicción nacional, así como sus recursos, son patrimonio común de la
humanidad, cuya exploración y explotación se realizarán en beneficio de toda la humanidad,
independientemente de la situación geográfica de los Estados13.
Esto implica que ningún Estado puede reclamar o ejercer soberanía o derechos soberanos
sobre ninguna parte de ella, sino que su exploración y la de sus recursos debe hacerse en bene-
ficio de la humanidad en su conjunto y, para este fin, la Resolución pide que se establezca un
régimen internacional que incluya los mecanismos apropiados.
También se establece que la conducta general de los Estados en relación con la Zona
deberá estar de acuerdo con los principios de la Carta de Naciones Unidas y otras reglas del
derecho internacional en relación con el mantenimiento de la paz y seguridad y deberá promo-
ver la cooperación internacional y la comprensión mutua, y se declara a la Zona abierta a la
utilización exclusivamente con fines pacíficos por todos los Estados.
2.2. Adopción convencional de los principios contenidos en la Resolución

Al mismo tiempo que adoptó la Resolución 2749 (XXV), la Asamblea General convocó a la
Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar, que comenzó en 197314.
Las negociaciones en el marco de esta Conferencia se extendieron hasta diciembre de 1982,
cuando finalmente el texto acordado se adoptó por votación, ante la imposibilidad de obtener d
consenso15.
El preámbulo de la Convención aclara que uno de los objetivos de su adopción fue "desa-
rrollar mediante esta Convención los principios incorporados en la resolución 2749 (m) [...l
que la zona de los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdic-
ción nacional, así como sus recursos, son patrimonio común de la humanidad". Consecnente-
mente, en la parte xr del instrumento, se recoge este régimen jurídico al que estaba sometida
la Zona y se concreta el régimen que se aplicará, estableciendo a la Autoridad Internacional de
Fondos Marinos como el organismo que actuará en nombre de la humanidad.
10 Truvol v Serra. Antonio, "El derecho de zentes como orden universal". en La Escuela de Salamanca v el Dere-
Permanente
13 Resolucidn 2749 (XXV). Fue adoptada por 108 votos afirmativas, ninguno negativo y 14 abstenciones.
14 Resolución 2750 (XXV), 1970.
15 La Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar se adoató oor 130 votos a Favor. 4 en contra v 17
abstenciones
. . ,, . .
CAPiTULO 33 - LA ZONA INTERNACIONAL DE LOS FO~OSMARIIIIOS
Uno de los mayores obstáculos para la aceptación de las n&rmas de la Convención por los
tados industrializados, entre ellos Estados Unidos, era que se argumentaba que no se pro-
an suficientemente las inversiones que ya habían sido hechas por esos Estados en minería
rina en los fondos, antes de adoptada la Convención.
A principios de 1982,a fin de procurar obtener la aceptación de estos Estados, se adoptaron
.mas especiales para los inversionistas pioneros. Estas disposiciones se plasmaron en dos
oluciones que se agregaron al Acta Final de la Convención. La Resolución 1 dispuso el esta-
cimiento de una Comisión Preparatoria (PrepCom) compuesta de representantes de Estados
e hubieran finnado la Convención que tenía la misión de preparar el establecimiento de la
toridad, elaborando sus normas y procedimientos y llevando a cabo estudios sobre los pro-
mas económicos que podían surgir de la explotación de los minerales de los fondos marinos.
La Resolución 11 dispuso las normas para responder a las demandas de los que habían
lizado inversiones en los fondos marinos antes de 1982, reconociendo a ocho "inversores
eros": cuatro individuales -Francia (IFREMER),Japón (DORD),India, la Unión Soviética
hmorgeo1ogiya)- y cuatro consorcios multinacionales (compañías de Bélgica, Canadá, la
lica Federal de Alemania, Italia, Japón, Holanda, el Reino Unido y Estados Unidos).
stos esfuerzos, sin embargo, no lograron obtener el consenso, y el 10 de diciembre de
2 se adoptó por ~otación'~.
Los principios fundamentales consagrados para la Zona son:
0 La Zona y sus recursos son patrimonio común de la humanidad'?.
Ningún Estado podrá reivindicar o ejercer soberanía o derechos soberanos, ni podrán
apropiarse de ninguna parte de la Zona o sus recurso^'^.
Todos los derechos sobre los recursos de la Zona pertenecen a la humanidad, en cuyo
nombre actuará la autoridad.
Q Ningún Estado o persona natural o jurídica reivindicará, adquirirá o ejercerá derechos
respecto de los minerales extraídos de la Zona, salvo de conformidad con la parte XI.
Las actividades en la Zona se realizarán en beneficio de toda la h~manidad'~.
La Zona deberá ser utilizada exclusivamente con fines pacíficoszo.
Es importante destacar que en el artículo 311(6) de la Convención se establece lo si-
nte: "Los Estados Partes convienen en que no podrán hacerse enmiendas al principio bá-
elativo al patrimonio común de la humanidad establecido en el artículo 136 y que no
partes en ningún acuerdo contrario a ese principio".
1 Acuerdo de 1994
Luego de adoptada la Convención, era unánime la convicción de que era necesaria la par-
ación de las grandes potencias para que fueran realmente efectivos los importantes logros
agrados en ella. Por esta razón, las negociaciones continuaron en el marco de la PrepConi
da por la Resolución 1y se plasmaron en el Acuerdo relativo a la aplicación de la parte XI
a Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982,
e finalmente adoptado en 1994, posibilitando la entrada en vigor de la Convención y una
pación universal2'.
de el 16I11/1994,833 UNTS 396
Ibíd., articulo 137.

lbid., artículo 140.
Tbid., artículo 141.
E1 Aciierdo fue aprobado por la Asainblea General el 28/07/1994 (AG 48/63) y entró en vigor e1.28/07/1996:
Para su entrada en vigor se estableció un procedimiento que aseguraba la ~articipaciónde la mayoría de
los primeros inversores: se requería el consentimiento de cuarenta Estados, entre los que deberían figurar
al menos siete de 10s primeros inversionistas, de los cuales al menos cisco debian ser Estados desarrollados
í a ~ t6).
.
En el Acuerdo se reafirma la naturaleza jurídica de la Zona y sus recursos como patrimo-

nio común de la humanidadz2.La aplicación concreta de la Convención se realiza conforme a
este Acuerdo a partir de su entrada en vigor. Si bien se lo ha querido presentar como interpre-
tativo de la Convención, realmente la modifica sustancialmente, ya que deja sin efecto varios
de sus artículos y los reemplaza por otras disposiciones. De manera expresa establece que sus
disposicionesy las de la parte XI deberán ser interpretadas y aplicadas en forma conjunta como
un solo instrumento y, en caso de haber discrepancia entre ambos, prevalecerá el Acuerdoz3,
Estas son sus principal- disposiciones:
Se mantienen los principios que gobiernan la Zona y sus recursos, pero se modifica
parcialmente el régimen, presuntamente para facilitar la participación universal en
la Convención.
e En el aspecto institucional, se producen cambios en la composición de órganos y pro-
cedimientos para la adopción de decisionesz4.
En el aspecto operativo, la Empresa -que tenía el monopolio de la explotación minera
en fondos- no operará durante el primer tiempo y sus actividades se desarrollarán
a través de la Secretaría, hasta tanto la explotación de la Zona sea rentable. El se-
cretario general de la Autoridad nombrará de entre su personal un director general
interino que supervisará la realización de esas funciones por la Secretaríaz6.
Cuando la Empresa se establezca, funcionará únicamente por medio de empresas
conjuntas, salvo que en un caso concreto el Consejo decida otra cosa, y sus planes
de trabajo se aprobarán como los de los Estados, por medio de contrato concertado
entre ella y la Autoridad2%Se elimina la obligación de financiar las actividades de la
Empresaz7.
Según el sistema paralelo, establecido en la Convención, aquel que quiere explotar
debe proponer un área lo suficientemente extensa y de suficiente valor comercial
como para poder dividirla en partes iguales, una de las cuales -elegida por la Autori-
dad- quedará reservada para la Empresa. Se da así un paralelismo entre la actividad
de los inversores y la de la Empresa. En el Acuerdo, el sistema paralelo es preservado,
con algunas modificacioneszs.
El pago de un millón de dólares a la entrada en vigor del contrato se cambió a la fecha
de producción comercial. Se redujo a la mitad el derecho impuesto para la tramita-
ción de los contratos de exploración y explotaciónzB.
22 Ver, entre otros, Nordquist, Myron 1%.y Norton Moore, John, 1994Rhodes Papels Entry into Force of the Law
of tke Sea Conuention, Martinus Nijhoff, La Haya, 1995; Juste Ruiz, José, "La entrada e n vigor del Convenio
de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar y los intereses españoles", en Anuario Argentino de Derecho
Internacional, vol. vil, Córdoba, 1996-1997, pp. 174 y 175; Pastor Ridruejo, José A,, Curso de Derecho Inter.
nacional Público y Organizaciones Internacionales, Tecnos, Madrid, 6." edic., 1996, pp. 423-433 y Meseguer
Sánchez, José Luis, Los Espacws Maritimos en el Nuevo Derecho del Mar, Marcial Pons, Madrid, 1999, pp.
331-354.
23 Acuerdo 1994, articulo 2. Cfr. Barhoza, Julio, Derecho Internacional Público, Zavalia, Buenos Aires, 1999, pp.
521-529; Remiro Brotóns, Antonio y otros, Derecho Internacional, McGraw-Hiil, Madrid, 1997, pp. 590-591 y
716317.
24 El Consejo pasa de 34 a 36 miembros, inodificándose también la composición de las cámaras. También varia
la forma de votaci6n, que en el Consejo pasa a ser por consenso (en los casos previstos por la Convención),
pudiéndose en los otros casos pasarse a mayoría de dos tercios, salvo que se oponga a esa decisión la mayoría
de cualquiera de las cámaras, instaurándose así una capacidad de bloqueo en cada una de ellas. Cfr. Juste
Ruiz, op. cit., pp. 174 y 175. También Pastor Ridruejo, José A,, op. cit., pp. 423-433 y Meseguer Sánchez, José
Luis, op. cit., pp. 331-354.
25 CONVEMAR, anexo 1x1 y Acue1,do 1994, anexo, secc. 2.
26 Acuerdo 1994, anexo, secc. 2í2). Cfr. González Campos, Julio; Sánchez Rodriguez, Luis y Sáenz de Santa
Maria, Paz, Curso de Derecho Internacional Público, Civitas, Madrid, 1998, pp. 662-666 y Diez de Velasco,
Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Público, Tecnos, Madrid, 12." edic., 1999, pp. 457-460.
27 Acuerdo 1994, anexo, secc. 11í3).
28 CONVEMAR, anexo 111, artículos 8 y 9. Acuerdo 1994, anexo, secc. l(10) y secc. 2(5).
29 CONVEMAR, anexo 111, articulo 13(2) y (3) y Acuerdo 1994, secc. 8(2) y (3)
676
El Acuerdo incorpora las disposiciones del GATT y de la OMC y con ellas los pri
pios de mercado en la política de producción. Reemplaza en cierta manera los con
la explotación en fondos contra la terrestre. Ahora se prohíbe a los Estados establecer

subsidios o barreras aduaneras o cualquier otra intervención en el mercado que dis-
crimine entre minerales derivados de fondos marinos y los de otras áreasa2.
Se eliminó la transferencia obligatoria de tecnología a la Empresa y Estados en de-
los primeros nos referiremos más adelante. En cuanto a los segundos, son los que están
Cfr. CONVEMAR, artículo 151(1)a (7) y (9) y Acuerdo 1994, anexo, seccs. 6 y 7.
Acuerdo 1994, anexo, secc. 1(2) y (3).
Acuerdo 1994. anexo. secc. 6il)ib)
. a id).
. .
CONVEMAR; artículo 144, anexo 111, articulas 5 y 18. Acuerdo 1994, anexo, secc. 5(2) Y secc. 3(1) Y (4).
CONVEMAR, articulo 133.
Claramente. aun cuando los nódulos nolimetálicos fueron la razón . . de las negociaciones que con-
vrincinal
sagrarou elrégimen de la parte XI, las actividades relacionadas con la expIoraei6n y explotación de otros
minerales fueron previstas y, por lo tanto, incluidas en la definición de recursos del artículo 133 Y entre 10s
minerales distintos de los nódutos polimetálicos con respecto a los cuales la Autoridad tiene la obligacidn de
adoptar reglas, como dispone el artículo 162. Cfr. UN Conuention ... A Cornrnentary, op. cit., vol. VI, P. 75. La
circunstancia de que los nódulos polimet.4licos estén perdiendo el rol central que tuvieron como impulsores
del interés en l a explotación de los fondos marinos a favor de nuevos recursos podría, según algunos a
afectar el funcionamiento de la Autoridad, ya que la composición del Consejo se hasa en lapalidab de
ros inversores, iinportadorcs o exportadores de los minerales contenidos en los nódulos pollmetál1cos, qu
siempre coinciden con los presentes en los otros recursos. En los prúximos anos queda Por definir hasta
punto los intereses que generan estos nuevos descubrimientos son tan &&es como Para hacer
redisefiar la composición o forma de adopción de las decisiones.
En todos los océanos del mundo se encuentran minerales marinos. Algunos yacimientos
prometen ser mucho más ricos que los yacimientos terrestres y contener metales estratégicos.
Hay tres tipos de yacimientos de los fondos marinos que, por el momento, son los más intere-
santes económicamente: los nódulos polimetálicos, los s u l f ~ ~ rpolimet&licos
os y las costras con
alto contenido de cobalto. Haremos a continuación una breve descripción de cada uno de ellos.
Figura 2
Mapa de distribución de minerales marinos
l h n t e : Autoridad Internacional de Fondos Marinos.
3.1. 'Módulospolimetálicos
Estas formaciones minerales fueron descubiertas en 1868 en el mar de Kara y cuatro
años después, durante una expedición científica del H.M.S. Challenger, se coilfirmó que esta-
ban ampliamente distribuidos en todos los océanos del mundo. Las áreas con mayor interCs
económico y de más concentración son el centro del océano Indico Norte y en el Pacifico, cerca
de la fractura Clarion Clipperton, áreas elegidas por los primeros inverso re^^^, que se pueden
observar en el siguiente mapa.
Figura 3
Áreas de nódulos polimetálicos
36 Cfr. ISA, Polymetall~cNudriles 1, Brochur~,Septiembre 2000.

Son objetos cuasiesféricos, cuyo tamaño varía desde micro~ódulosa otros del ta
papa, de más de 20 cm. Sin embargo, la mayoría de ellos tienen entre 5 y 10 cm d
pueden encontrarse a cualquier profundidad, pero las mayores concentraciones
ntradas entre 4.000 y 6.000 m, sobre una capa de sedimentos livianos; generalmen
ienterrados y muchos aparecen totalmente cubiertos de sedimentos. Su abundancia
te variable, pueden cubrir más del 70 % del fondo, uno al lado del otro. Para que t
económico se considera que su abundancia debe ser más de 10 kg/m2,con un prom
g/m2,y deben cubrir áreas de varias decenas de kilómetros cuadrados.
a composición por minerales varía según las zonas, pero los nódulos con interés eco
o están generalmente compuestos por manganeso (29 %),hierro (6 %), silicio (5 %), alum
%)y asociados con níquel (1,4 %), cobre (1,3 %)y cobalto (0,25 %Y7.
Figura 4
Imagen de nódulos polimetálicos en el fondo marino
2. Costras de ferromanganeso con alto contenido de cobalto

Estas costras se presentan como delgadas capas sobre montes subinarinos, cordilleras y me-
s donde las corrientes han mantenido las rocas libres de sedimentos durante millones de años,
en grosor desde finas láminas hasta más de 40 cma8.Las cortezas se van formando con
ales que se precipitan del agua fria del mar sobre las rocas, a través de millones de añosag.
as costras se forman a profundidades entre los 400 y los 4.000 m, pero las más anchas
Cfr. ISA, Status of Deep Seabed Mining Technology for Ezploration and Erploitatio>~ of iMineral Resources,
Brochure, September 2000.
ISBA/B/A/I, parág. 2, "Summary presentations on polymetallic massive sulphide deposits and cobalt-rich
ferromanganese crusts", 05 a 06/08/2002.
Hein, Jarnes, "Cobait-Rich Wrromanganese Crusts: Global Distribution, Composition, Origin and Research
Activities': en PoZymetaZlic Massive Sulphides and C ~ b ~ l f - ~i%rromarigancse
ieh Crusts: Status and ProsIJects,
ISA Technical Study n. 2, 2002, pp. 36-89.
LECCIONEC DE DERECHO INTERNACIONALPÚBLICO
Figuras 5 y 6
Costra de ferromanganeso en monte marino y sección de costra
Fuente: Fotos de Folleto ISA: (CoRMC-H,Auki)
Su explotación es técnicamente mucho más dificultosa que la de los nódulos, ya que las
costras están incrustadas en la roca que les sirve de substrato. Pero la ventaja que tienen es
que se encuentran en aguas menos profundas que los nódulos y muchas de ellas se hallan den-
tro de la zona económica exclusiva de Estados insulares"'.
Figura 7
Zonas con abundancia de costras ricas en manganeso
Fuente: l"ol1etos de ISA.
3.3. Yacimientos masivos de sulfuros polimetálicos

Los sulfuros polimetálicos de los respiraderos o chimeneas hidrotermales fueron descu-
biertos en 1977, en la Galápagos Rift, más allá de la costa de Ecuador, a una profundidad de
2.500 m. Su existencia había sido predicha a comienzos de los setenta, porque estudios del
agua en esa zona indicaban la presencia de cierta clase de fuentes termales. Pero lo que fue
realmente inesperado y asombroso fue el descubrimiento de abundante vida marina relacio-
nada con ellas42,que veremos en el punto siguiente.
Los respiraderos hidrot;ermales se originan a partir del agua de mar que penetra profunda-
mente por las fisuras de la corteza oceánica, de modo que, cuando se aproxima al magma, que en
esas zonas está cerca de la superficie, se calienta alcanzando temperaturas de entre 300 y 400 "C.
41 ISA, Cobalt-rich iron-manganese cmsts, Broehure,septiembre 2000.

42 Ver www.ocean.washington.edu.
. . .. ,
Figura 9
Corte de una sección de una chimenea de sulfuro
Rona, P e t e ~"The
, Other Final Frontier: Exploring 'Inner Syace"', eñ The Magazine of Rrseurch Across the .
Disciplines at the Gradnato School Nrzii Bvunsruick, 2001,yp. 6-8.
Las chimeneas pueden ser de humo negro (black smokers), blanco o gris, seg6n el material
que contenga el fluido que de ellas se desprende. Las negras generalmente emiten partículas
ricas en sulfuros, plomo, cobre, zinc, cobalto, oro y plata. Las blancas contienen más celenita
y zinc que sulfuros y también menos hierro y Un depósito encontrado en la zona eco-
nómica exclusiva de Papua Nueva Guinea es el más rico en oro encontrado hasta el momento.
Las concentraciones máximas de oro de las muestras colectadas allí alcanzan un máximo de
230 g/t con un promedio de 26 glt, lo que es aproximadamente diez veces el valor promedio de los
depósitos de oro económicamente rentablcs en tierra'7.
Las chimeneas pueden crecer más de 10 m de alto. Una chimenea negra en el lado este de
la Dorsal Atlántica, a 3.650 m de profundidad, mide más de 48 m de alto y 182 m de diámetro48.
Algunos depósitos pueden contener aproximadamente 100 millones de toneladas métricas,
compitiendo con gigantes minas de tierra; sin embargo, la mayoría de los depósitos marinos
son mucho más pequeños4g.
Muchas veces las estructuras se desploman, pero pueden volver a crecer rápidamente, se
ha comprobado que una de ellas ha crecido 9 m en 18 meses50.Los respiraderos hidrotermales
pueden durar desde días hasta cientos de años, ya que, cuando las condiciones físicas cambian,
algunos se apagan mientras otros nncvos nacen.
Figura 10
Ubicación de respiraderos hidrotermales y depósitos de sulfuros polimetálicos
Fuente: Herzig et al., Proceedings. Minerals other than polymetallic nodules of the international seabed
area, Kingston, Jamaica: International Seabed Authority, 2000, pp. 1 0 9 - 1 6 1 .
46 Cfr. http://oceanservice.noaa.gov/facts/vent&ml.
47 ISA. Seafloo? Polvmetallic S u l ~ h i d eDe~osits.Brochure. sentiembre 2000. Ver también Junioer. S. Kim. "Im-
48 Cfr. http:/~nceanservice.noaa.govifacts/vents.html
49 Cfr. h t t p : / / w w w . p m e l . n o a a . g n v / e n i / n e m o / e x p l ~ e ~ m a l . l ~ t m l
50 Cfr. www.pmel.naaa.gov/vontc.
.Recursos vivos
abisales se alimentan de los sedimentos que descienden de las aguas superficiales

ncton originado en la superficie que se precipita hasta lo profundo del océano. Po
Esta abundancia es posible porque, en las comunidades hidrotennales, la base de la cadena

a es una bacteria que se encuentra en el agua que brota hirviendo de las profundidades. A
s increíblemente abundante, circula en el agua tan densamente que semeja
similares a las condiciones ambientales existentes en la Tierra billones de anos atrásSs.

La cadena trófica de las comunidades hidrotermales es corta:
Base de la cadena trófica: es la bacteria que reside en las chimeneas y sobre estas,
emergiendo del mismo fondo marinom".stos microorganismos actúan como la inter-
fase biológica con las condiciones extremas físicas y químicas ambientales del fondo
Por ejemplo, en BIOTRANS, un área de investigación en el Atllntico Norte, la densidad de animales vivos en
el sedimento es de 2,5 por mZ.En WWP (Sabine Christiansen) BIOTRANS. A Potential MPA, Briefing, http://
www.ngo.grida.no/wwfneap/ Publicationl briefings/BIOTRANS.pdf.
http://www.pac.dfo-inpo.gc.ca/occanc/mpa/Endcavour.htm.
Re, Pedro, "Deep-Sea Hydrothermal Vents 'Oases of the Ahyss'", enNew Trchnologies and Law of tlte Marine
Enuironment, Beurier, Jean-Pierre; Kiss, Alexandre y Mahmoudi, Said (eds.), Kluwer Law International,
Londres, 1999, pp. 67-74.
Cfr. Rona, Peter, op. cit.
SPLOSI91, Meeting of States Parties IJNCI,OS - 06/06/2002, parág. 82.
Hay que tener en cuenta que algunas especies encontradas en las chimeneas del océano Pacífico difieren de
las encontradas en el Atlántico.
http://sciencc.nasa.gov/science-ncws/science-at-nas~l200~/~st13apr~1/.
Glowka, Lyle, "Beyond the Deepest of Ironies: Genetic Resourees, Marine Scientific Research and Internatia-
nal Seabed Area", New Trchnologies and Law of the Marine Enuironrnent, op. cit., p. 78.
European Conncil on Environmental Law, "Legal Problems Concerning Bio-Prospecting for Genetic Resour- '
ces Located in Marine Elydrothermal Vents beyond National Jurisdiction': New Technologies and Law of the
Marii~eEnoiia>inrsnl,op. cit., p. 230.
/
LECCIONESDE DERECHO INTERNACIONAL POBLlCO
profundo y pueden encontrarse viviendo independientes o en simbiosisG0. Son únicas

por su capacidad de vivir a altísimas temperaturas.
e Gusanos: son de varias clases. Los más llamativos son los llamados "gusanos tubo",
encontrados en las chimeneas del Pacífico, pueden alcanzar hasta tres metros. Son los
invertebrados marinos de más rápido crecimiento que se conocen, pueden crecer entre
1 y 2 mm por día. Viven en una relación simbiótica con billones de bacterias que se
encuentran en el interior de cada uno de ellosG'.
* Mejillones.
Almejas gigantes.
Langostino ciego del Atlántico, descubierto en 1985 en la Dorsal Mesoatlántica. Muy
pequeño, usa sus pinzas para apresar las bacterias de las chimeneas e introducirlas
en su bocaG2.Los ojos están reemplazados por unos "órganos visuales" que detectan la
radiación infrarroja de las fuentes termalesG3.
Caracoles.
Cangrejos carnívoros.
0 Peces y pulpos.
b) Características del ecosistema

Los últimos eslabones de la cadena trófica -como los peces y los pulpos- aun cuando se
alimentan, entre otros, de los organismos íntimamente ligados a los sulfuros, también frecuen-
tan otros hábitats; ellos pueden nadar hacia aguas menos profundas y luminosas cuando lo ne-
cesiten, encontrando también allí su alimento. Estos recursos comparten el ecosistema de los
respiraderos, pero son independientes de él. Por lo tanto, son claramente recursos de alta mar.
Pero la situación de la base de la cadena trófica -las bacterias que salen de dentro de la
tierra, mezcladas con el agua hirviendo de los respiraderos hidrotermales- y los productores
secundarios -los característicos gusanos marinos, los mejillones, las almejas, los caracoles y
los cangrejos- es muy distinta. Ellos no pueden alejarse de los respiraderos hidrotennales, es
el único ambiente en que pueden vivir; están inmóviles en el lecho del mar o en su subsuelo o
solo pueden moverse en constante contacto físico con el lecho y subsuelo de esas formaciones.
En este sentido son, en la Zona, el equivalente a las especies sedentarias que, en áreas bajo
jurisdicción nacional, la CONVEMAR pone bajo el régimen de la plataforma continental, sepa-
rándolos de los recursos vivos de la zona económica exclusivaG4.
En realidad, están mucho más relacionados con el suelo y subsuelo que las especies de la
plataforma continental, ya que, mientras algunas especies sedentarias de este espacio pueden
vivir el primer estadio de su vida en el agua -siendo el momento de explotación el período que
define su carácter de especie sedentaria-, las especies a las que nos referimos simplemente no
pneden sobrevivir sin ese contacto físico permanente, sin el agua caliente y sulfurosa de los
respiraderos hidrotermales; es decir, solo pueden vivir en simbiosis con ellos.
c) Importancia de los recursos genéticos

Este ecosistema de los respiraderos hidrotermales está cobrando una creciente importan-
cia en el ámbito científico y comercial. Hasta el momento, los principales puntos de interés son:
* Los científicos especulan con que la bacteria podría descender de alguna de las prime-
ras formas de vida que habitaron el planetaG8,
60 Glowka, Lyle, op. cit. pp. 75-93.

61 http://science.nasa.gov/science-news/science-at-nasal200l/astl3apr~l/.
62 Ibíd.
63 Cfr. Rona, Peter, op. cit., pp. 6-8.
65 Morell,V., "Life's Last Domain, 272", Science, 1996,p. 1043,citado por Glowka, Lyle, op cit., p. 79. Ver también
pp. 89-90.
0 Regulación de la temperatura y balance químico de 13s océanos.
e Aplicaciones médicas: la investigación llevada a cabo sobre
bina desarrollada por los gusanos tubo podría conducir a la producción de sa
Industrial: las enzimas y los componentes bioactivos que pueden ser extraídos
los microbios que viven en los respiraderos son susceptibles de ser usados en v
procesos industriales. Actualmente hay siete u ocho enzimas patentadas que fu
desarrolladas de microbios encontrados en los respiraderos h i d r ~ t e r m a l e sL~ ~ .
piedades de las enzimas de las bacterias que les permiten sobrevivir y desarr
perfectamente a temperaturas extremadamente altas (hyperth
muy útiles para ser aplicadas en el tratamiento de la basura, en el procesamien
comidas, en el tratamiento del petróleo, en el procesamiento de
tria minera (biominería). Su valor de mercado ha sido estimado entre 600 millones y
3 billones de dólares por año6s.
Sin embargo, mirando hacia el futuro y, dado que estos descubrimientos son muy recien-
no es aventurado afirmar que pueden existir otros organismos valiosos comercial y cientí-
demos decir, entonces, que la creciente importancia de los recursos vivos de la Zona
de los retos que nos plantea la realidad, que, nuevamente, va más allá de lo específi-
te regulado. Sin embargo, de ninguna manera creemos que eso signifique que el tema
otalmente desregulado. No en vano fueron tantos los años de negociaciones para lograr
canzar una "Constitución de los oc6anos". Los principios para resolver este nuevo desafío
claramente contenidos en la Convención y en las Resoluciones de la Asamblea General
la CONVEMAR busca desarrollar.
En efecto, si bien es cierto que no encontramos en la Convención una disposición especí-
sobre el régimen de explotación económica de las comunidades biológicas asociadas a los
iraderos hidrotermales, eso no nos puede llevar a concluir que no están contemplados o,
menos aún, que extiii sonielidos 111 ri,gii~iei~dc altii mai. y que, coiisccuentenielite. son acct-
sibici para todos los Estados I)a;o las coiidicioiie;i establecidas cn la Coiivtnción. No (Iebemos
der~devista que estos recursos están ubicados en la Zona, un área marítima que se diferen-
alta mar en su régimen jurídico, en la administración de sus recursos y aun en la for
e actividades tan generales como la investigación científica marina o la protección
ambiente están reguladas.
el artículo 145 de la CONVEMAR se da una clara competencia a la Autoridad para
la regulación necesaria para proteger y conservar los recursos naturales de la Zona y
enir daños a la fiora y fauna marinas70.
SPLOSl91, parág. 82.

Cfr. SPI,OS/91, Meeting of States Parties UNCLOS - 06/06/2002, parág. 82.
Glowka, Lyle, op. cit., p. 79 y Burke, W.T., "State Practiee, New Ocean Uses, and Ocean Governance uuder
UNCLOS", en Ocean Governance:Strategies and Approaches for the 21'<Century, Proceedings Twenty-eighth
Annnal Conference of Tlie Law ofthe Sea Institute, Mensah, Thornas A. (ed.), University of Hawaii, Ilanoluiu,
1996, pp. 229-230.
International Seahed Authority, Marine Mineral Resources, Brachure, septiembre 2000; Glowka, Lyle, op. cit.,
1999, p. 79 y Bnrke, W.T., op. cit., p. 233.
El tema de los recursos vivos más alla de la jurisdicciún nacional está siendo discutido en la Asamblea Gene-
ral de las Naciones Unidas con miras a adoptar un instrumento internacional en el marco de la CONVEMAR
(ver 2012 UN Conference on Sustainahle ~ e v e l o ~ m eynlas
t conclusiones de la reunion de enero de 2015 del
"Ad Hac Open-ended Informal Working Group to study issues relatini ta-the conservation and sustainable
use of marine biological diversity heyond areas af national jurisdietion").
4. La organización internacional encargada de administrar la Zona:

la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos
La Autoridad Internacional de los Fondos Marinos es una de las tres instituciones crea-
das por la CONVENIAR71.Todos los Estados parte en la Convención son ipso facto miembros
de la autoridad7%.
Ya la Resolución 2749 (XXV) declaraba que el régimen internacional aplicado a la Zona
y sus recursos debía incluir la maquinaria internacional apropiada para dar efecto a estas
disposicionesÍ3.En la segunda sesión de la Conferencia se aceptó en forma general el estable-
cimiento de un organismo internacional para encargarse de las actividades del fondo marino
y los recursos de la ZonaT4.
La Autoridad fue finalmente creada como una "organización internacional autónoma", a
través de la cual los Estados parte en la Convención organizan y controlan las actividades en
la Zona, particularmente con miras a la administracicín de sus recursos en nombre de la hu-
manidad's. Es, por lo tanto, la encargada de controlar el acceso a los recursos y administ;rarlos
permitiendo que, a través de ella, se compartan los beneficios financieros y demás beneficios
económicos derivados de la explotación minera de los fondos marinos.
Las normas que rigen su funcionamiento son la parte XI de la C O N V E W y el Acuerdo
de 19947%Los minerales extraídos de la Zona solo podrán enajenarse con arreglo a las normas
pertinentes de estos dos instrumentos y de las disposiciones que adopte la AutoridadÍ7.
En cuanto a sus facultades, tiene las que expresamente se le confieren en la Convención
y las facultades accesorias, compatibles con ella, que resulten implícitas y necesarias para el
ejercicio de aquellas facultades y funciones con respecto a las actividades en la ZonaÍs, que no
están limitados a la parte XI y sus anexos, sino que los poderes y funciones de la Autoridad
están también establecidos en otras partes de la Conven~ión~~.
Las "facultades accesorias" son aquellas que no están escritas pero que son necesarias
para que una organización internacional pueda utilizar efectivamente estos poderes y funcio-
nes tal como de manera expresa le fueron conferidosso.
Uno de los poderes y funciones de la Asamblea y el Consejo -el último debido a las disposicio-
nes del Acuerdo de 1994- es iniciar estudios y hacer recomendaciones con el propósito de promo-
ver la cooperación internacional concerniente a las actividades en la Zona y alentar al desarrollo
progresivo del derecho internacional relacionado con su codificaciónR1.Es función de la Autoridad
velar para que ni el funcionamiento de sus propios órganos ni el accionar de los Estados o de los
contratistas modifique en la práctica los alcances del principio de patrimonio común de la humani-
dad, consagrado en la CONVEMAR y no modificado por el Acuerdo de 1994.
71 Las otras dos son l a Comisión de Limites de la Plataforma Continental y e1 Tribunal Internacional del Dere-
cho del Mar.
72 CONVEMAR, articula 156(2). Ilasta el 01/03/2014 la Autoridad tenia 166 miembros (165 Estados y la Unión
Europea).
73 Ya l a Asamblea General llabía requerido al secretario general que emprendiera un estudio sobre la cuestión
de establecer a su debido tiempo la maquinaria internacional apropiada para la promoción de la exploración
y la explotación de los recursos del lec110 más allá de la jurisdicción nacional y el uso de estos recursos para
los intereses de la humanidad y, una vez recibido el estudio, la elaboración de un informe niás detallado sobre
los diferentes tipos de maquinaria internacional, su estatus, estructura, funcionefi y potencialidades (2467C
IXXIII], 1968, y Res. 2467CIXXIIIl).
74 Cfr. UNConuention ...A Comrnentary, op. cit., vol. VI, p. 336.
75 CONVEMAR, articulo 157 y Acuerdo 1994, anexo, socc. i(1). Su carácter do organización internacional autó-
noma le está explícitamente reconocido en el Acuerdo celebrado con Naciones Uilidas (ISBAI3IAIL.2 e ISBA131
C/T..2>
~
76 Acuerdo 1994, articulo 2.

77 CONVEMAR, artículos 133, 136 Y 137.
78 Ibid.. articulol57í2).
79 CONVEMAR, a r G 1 o s 82,84(2), 143, 144, 160(2)(j),209,256,273,274,287(2), 288(3), 305, 308(3)(5), 311(6),
314, 316(5), 319(i)ía) y (b) y 319(3).
80 Cfr. UNConuention ... A Commentary, op, cit. (Uniced Nations Conuention ...1, vol. VI, pp. 360-362.
81 CONVEMAR, articulo 160(2)(j).
Órganos y funciones
La Autoridad cuenta con tres órganos principales: la Asamblea, el Consejo y la Secretaria.
plan de trabajo para e ~ p l o t a c i ó n ~ ~ .
llevaria a cabo la exploración y explotación de la Zona, fue postergada por el Acuerdo de 1994.
Figura 11
La Asamblea es el órgano plenario de la Autoridad, en el que están representados todos

sus r n i e m b r o ~La
~ ~Convención
. la preveía como el órganosupremo de la Autoridad, con com-
petencias institucionales y capacidad independiente de establecer la política general de la
institución. El Acuerdo de 1994 recorta esta competencia y establece que la determinación
de la política general de la Autoridad le corresponde a la Asamblea en colaboración con el
Consejo y que las decisiones sobre cualquier asunto sobre el que tenga también competencia
el Consejo -incluidos los administrativos, presupuestarios y financieros- se basarán en las
recomendaciones del Consejo.
Entre sus funciones encontramoss7:
Elige los miembros del Consejo, del Comité de Finanzas. También elige al secretario
general de entre los candidatos propuestos por el Consejo.
Adopta el presupuesto bianual de la Autoridad y determina las cuotas de los miem-
bros con arreglo a una escala convenida, basada en la que se utiliza para el presu-
puesto ordinario de las Naciones Unidas, hasta que la Autoridad tenga suficientes
ingresos de otras fuentes para sufragar sus gastos administrativos. Estas decisiones
deben tener en cuenta las recomendaciones del Comité de Finanzasss.
Examina y aprueba las normas, el reglamento y los procedimientos para la pros-
pección, exploración y explotación de los fondos marinos, una vez que son adoptados
provisionalmente por el Consejo.
e Decide sobre la distribución equitativa de los beneficios financieros y otros beneficios
económicos obtenidos de las actividades de la Zona, en forma compatible con la Con-
vención y las normas, reglamentos y procedimientos de la Autoridad.
Examina los informes de otros órganos, principalmente el informe anual del secreta-
rio general. Este examen permite a los miembros de la Autoridad comentar y hacer
propuestas sobre el trabajo de esta.
El Consejo, órgano ejecutivo de la Autoridad, está compuesto por 36 miembros, elegidos de
una manera en la que se reflejan los principales grupos de interés, además de una participa-
ción geográfica equitativas? Se divide en cinco grupos, establecidos por categorías de Estadosgo:
Grupo A: representa a los grandes consumidores e importadores de los minerales que
se extraen de la Zona. Integrado por cuatro miembros entre los Estados parte que ab-
sorban más del 2 % del consumo mundial o hayan efectuado importaciones netas por
más del 2 % de las importaciones mundiales totales de los productos básicos obtenidos
a partir de las categorías de minerales que hayan de extraerse de la zona. Se incluye
un Estado de Europa oriental que tenga la economía más importante de la región y el
Estado que, a la fecha de entrada en vigor de la Convención, tenga la economía más
importante en términos de producto interno bruto.
e Grupo B: representa a los primeros inversores. Integrado por cuatro miembros entre
los ocho Estados parte que hayan hecho las mayores inversiones en la preparación y
en la realización de actividades en la zona.
86 A mayo de 2014 son 165 Estados más la Unión Europea.

87 CONVEMAR, artículo 160 y modificaciones introducidas por el Acuerdo.
88 Acuerdo 1994, anexo, secc. 9í7).
89 Uno de los cambios hechos por el Acuerdo fue que cada grupo elige sus propios miembros y se garantiza tam-
bién la participación de algunos Estados.
90 Cfr.Acuerdo 1994,anexo, secc. 3(9),(101, (151,(16).Antes de elegir a los miembros del Consoio, la Asamblea
preparará las listas de paises que reúnen las condiciones necesarias para formar parte de los gruposde Esta-
dos. La elección de los miembros del Consejo será hecha por la Asamblea y, de acuerdo con la norma general
de los órganos de la Autoridad, será por consenso o, si todos los intentos de adoptar la decisión por consenso
se hubieren agotado, se adoptará por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes.
Si un Estado reúne las condiciones necesarias para formar parte de más de un grupo, solo podrá ser pro-
puesto por uno de ellos como candidato a miembro del Consejo y representará únicamente a ese grnpo en la
votación en el Consejo. Cada grupo de Estados designará solo tantos candidatos como número de puestos deba
ocupar ese grupo. Cuando el número de posibles candidatos do cada grnpo sea superior al número de puestos
disponibles,por regla general, se aplicará el principio de rotación. Los Estados miembros de cada uno de los
grupos determinarán la forma en que se aplicará este principio a esos grupos.
Grupo C: representa a los exportadores. Lo integran c8atro Estados que, por lo pro
cid0 en su jurisdicción, sean grandes exportadores netos de las categorías de min
les que han de extraerse en la Zona. Incluye por lo menos dos Estados en desar
cuyas exportaciones de esos minerales tengan importancia considerable para s
nomía
e Grupo D: es el grupo de los intereses especiales. Lo integran seis Estados en
rrollo que representen intereses especiales, como Estados sin litoral o en situ
geográfica desventajosa, Estados insulares, grandes importadores de minerales
zona, productores potenciales o los Estados menos desarrollados.
Grupo E: compuesto por dieciocho miembros escogidos según el principio de dist
ción geográfica equitativa. La Argentina h a integrado este grupo desde 1996 ininte
rrumpidamente.
Como órgano ejecutivo de la Autoridad, supervisa y coordina la aplicación del compl
men establecido por la Convención para promover y reglamentar la exploración y explo
n de minerales en los fondos marinos realizadas por Estados, empresas y otras entidades.
1Consejo aprueba las solicitudes para concertar contratos, supervisa la aplicación de 1
tos y establece normas ambientales, entre otras tareas. Entre sus funciones especí
uyen las siguientesQ':
Aprueba planes de trabajo de quince años, expresados en forma de contratos, e
que entidades gubernamentales y privadas especifican las actividades de extracción
que se proponen realizar en las zonas geográficas definidas con precisión que se les
han asignado.
Ejerce control sobre las actividades que se realizan en la Zona y supervisa y coordin
la aplicación de las disposiciones de la Convención relativas a los fondos marinos.
e Aprueba y aplica pru\~isiuiiaIiiiciite.hasta que los apruebe la Asainblca. las iioi.iii;i,
rcp1;ini~nt~~ay.
. pi.ocedin1icnto.i iiic-diriiite lus cualea la Autoridad controla 13 prospec-
ción, exploración y explotación en la Zona.
En los casos en que las actividades en la Zona supongan una amenaza para el medio
marino, a fin de impedir daños, puede expedir órdenes de urgencia, tales como la sus-
pensión o el reajuste de las operaciones.
Desempeña funciones en diversos aspectos del funcionamiento ordinario de la Auto-
ridad, por ejemplo, proponiendo candidatos para el cargo de secretario general, exa-
minando el presupuesto de la Autoridad y recomendándolo a la Asamblea para SU
aprobación, y formulando recomendaciones a la Asamblea sobre cualquier cuestión
n la etapa de explotación, está previsto que el Consejo asuma importantes funciones,

las que se incluye la promulgación de directrices a la Empresa, la adopción de medidas
ida la indemnización) para que los productores terrestres de minerales de los países en
queden protegidos de los efectos económicos adversos de la producción en aguas
y el establecimiento de mecanismos para contar con un personal de inspectores que
e de garantizar el cumplimiento de las normas y contratos de la Autoridad.
La Secretaria es el órgano administrativo de la Autoridad, a cuyo frente está el secretario
eral". Está organizada en cuatro dependencias orgánicas: la Oficina del Secretario Gene-
cina de Vigilancia de los Recursos y del Medio Ambiente, la Oficina de Asuntos Jurí-
Oficina de Administración y Gestión. Las principales funciones de la Secretaría son":
Cfr. www.isa.org.jrn.
CONVEMAR, artículo 166.En la primera partedel SegundoPeríodo de Sesiones se eligió al Emb. SatYa N*
dan (Fidji) como secretario general. Fue reelecto dos veces más: en 200O y en 2004. En 2008 resultó elegido e
Sr. Nii Odunton, de Ghana, quien fue reelecto en 2012. . .
Cfr. www.isa.org.jm.
Preparar y presentar proyectos de textos, informes y otros documentos; análisis, re-

sultados de las investigaciones; sugerencias y recomendaciones en materia norma-
tiva, etc.
Desempeñar servicios de secretaría para la Asamblea, el Consejo, la Comisión jurí-
dica y Técnica y el Comité de Finanzas; proporcionar información y asesoramiento a
la dirección de esos órganos y organismos y a las delegaciones; ayudar a planificar
la labor de los períodos de sesiones, organizar los debates y redactar proyectos de
informe.
9 Facilitar servicios para las sesiones de la Autoridad y otras reuniones; tales como
servicios de interpretación, traducción, reproducción de documentos y comunicados
de prensa.
Elaborar publicaciones, boletines informativos y estudios analíticos.
Organizar reuniones, seminarios y talleres de grupos de expertos y prestarles los
servicios necesarios.
e Difundir información sobre las actividades y decisiones de la Autoridad.
Planificar los programas y asignar los recursos para que la Secretaría desempeñe sus
servicios y funciones de manera efectiva, económica y eficiente.
Además de las funciones administrativas, el secretario general tiene confiadas un número
de responsabilidades específicas sustanciales, ya que actúa en nombre de la Autoridad en los
casos en que los reglamentos y procedimientos le asignan competencias. También, como ya se
ha dicho, ha sumado a sus funciones las de la Empresa, si bien de manera temporaria.
En los órganos técnicos es donde se acentúa el rol de los expertos. La Comisión Juridica
y Técnica (CJT) está compuesta actualmente por 25 miembrosg4.El rol de este órgano subsi-
diario es crucial. Entre sus responsabilidades específicas figuran: expresar recomendaciones
sobre la protección del ambiente marino, la formulación del Código y otros reglamentos o pro-
cedimientos relacionados con la exploración y explotación de recursos en la Zona; el control
de los planes de trabajo para actividades en la Zona sometidos al Consejo, y la revisión de los
informes anuales sobre las actividades contenidas en los planes de trabajo.
Las funciones de la Comisión son complementarias de las del Consejo y se refieren prin-
cipalmente al asesoramiento o formulación de recomendaciones. Sin embargo, algunas de las
funciones enumeradas en el párrafo 2 del artículo 165 de la Convención requieren que la
Comisión prepare pericias independientes; por ejemplo, las evaluaciones de las consecuencias
ecológicas de las actividades en la Zona o la selección de candidatos para los programas de
capacitación de los contratistas. La Comisión debe desempeñar sus funciones de conformidad
con las orientaciones y directrices que establezca el Consejoas.
Podemos clasificar las funciones de la CJT en cuatro categor{ass6:
a) Funciones relacionadas con la aprobación de los planes de trabajo oficialess7.
b) Funciones relacionadas con la supervisión de las actividades en la Zona y el ejercicio
de las funciones de la Autoridad".
C) Funciones de reglamentación".
8.1 0ri;in;ilitienre cstúbrn prcvistr.: 15 iiiieiiibrus, $1 tii<,ii lu Criti\,r!iicioiioclai.;, que, si <..: iiecpinrio, el ('onieju
p~c1r.i<Irridii:iiinitiirnr cl ~iúrni-rode ~ U iiiienihriii,
S rciiiciidu di.l>idninvriteen ciirlitn l o s cxiyneiü; dr ,.cut.u-
mía y eficiencia. Los miembros son elegidos por el Consejo por cinco años, sobre la base de sus calificaciones en
los camnos de recursos minerales. oceanolorría. .
.. protección del medio ambiente marino v asuntos económicos
It.gnl<c rclliriviii 3 l:, +xplur:,'iiiii ~iiint!rscii el iii;ir k.5 iiii~ioi'iniiteq i e rctCn rcpri'rn13Jus 10<las1,1$ eipii-
siiilid~d<-i i~i.,itifirli.sque s<iniiccca:ii.i;rr y3r3 su; trnbajui. de cucrd<>con IV cst~hlccirloen i.1 :iriiculo 1GS 11
También es necesario asecurar la imparcialidad, es decir que no tenEan interés financiero vinculado con las
actividades de la Autoridád, tal como-establece o1 artículo ii del ~eg¡amento.
96 ISBA/18/LTC/2.
97 CONVEMAR. artículo 165(2j(b) de la Convención: Acuerdo 1994. anexo. secc. 1(61.
98 CONVEMAR; artículos 165(2)(a), (e), (9, (j) y (m).
99 CONVEMAR, articulo 165 (fj y (g).
d) Funciones relacionadas con la evaluación de las consecuencias ecológicas de la
vidades en la Zonaloo.
Además, la Comisión desempeña las funciones de la Comisión de Planificación
'01, hasta el momento en que el Consejo decida otra cosa o hasta que se apruebe el p
de trabajo para explotación. Estas funciones, que se enuncian en el artículo 164
encióii, se vinculan a la política de la Autoridad de brindar asistencia a los Estad
sarro110productores terrestres que sufran efectos adversos como consecuencia.de la p
de minerales de la Zona.
El Comité de Finanzas fue establecido por el Acuerdo de 1994, con el objetivo d
a r la financiación y la gestión financiera de la Autoridad. Está integrado por 15 m
egidos por la Asamblea para un período de cinco años, teniendo en cuenta la distr
áfica equitativa, pero también la representación de los intereses especiales, ya qu
eral menos un representante de los cuatro primeros grupos del Con~ejo'~~.
omité de Finanzas se reúne durante el período de sesiones anual de
a la Asamblea su informe sobre el presupuesto de la Autoridad. Todas las
mblea y del Consejo con implicancias financieras y presupuestarias deben
ecomendaciones del Comité de Finanzas.
a Empresa fue concebida en la Convención como el órgano de la Auto
actividades en la Zona directamente y se encargaría del desarrollo comerc'
'an facultades para prospección, exploración y explotación, incluyendo el tra
esamiento y la comercialización de los minerales obtenido^'^^. Su director
la ser designado por la Asamblea y habría una Junta Directiva de 15 mie
aría con la Autoridad en un nivel de igualdad con los demás contratistas
obtuviera debían ser distribuidos como "patrimonio común de la humanidad". Pero el
rdo de 1994, en primer lugar, postergó su constitución, disponiendo que sus actividades
desarrolladas por la Secretaría hasta que sea rentable la explotación de los recursos de
na. Por otra parte, dispuso que la Empresa solo podrá realizar sus actividades iniciales
xplotación minera de los fondos marinos a través de acuerdos conjuntos (joint ventures)
como un operador independiente. Sus actividades son actualmente desarrolladas por
ecretaría. Al aprobarse un plan de trabajo para explotación para una entidad distinta
a Empresa, o al recibir el Consejo una solicitud de constitucibn de empresa conjunta con
mpresa, el Consejo deberá decidir si esta empieza a funcionar independientemente de la
ztaría de la AutoridadLo4.
1 sistema de votación -modificado por el Acuerdo de 1994- establece, como norma gene-
ue las decisiones de todos los órganos de la Autoridad deban adoptarse por consensolo"
cifica que esto implica la ausencia de una objeción f~rrnal"~.
n la Asamblea, si los intentos de adoptar una decisión por consenso se hubieran agotado,
cisiones sobre cuestiones de procedimiento se adoptarán por mayoría, y las de fondo,
O CONVEMAR, artículo 165(d), (e), (0,(h), (k)y (1).

Sta Coniisión fue establecida como órgano del Consejo en el apartado a del párrafo 1 del articulo 163 de la
onvención y luego fue suspendido su establecimiento por el Acuerdo 1994, anexo, secc. 1(4).
s decir, representantes de los grandes consumidores e importadores de los minerales que se extraen de la
ona, otro delos primeros inversores, otro de los exportadores y otro de los intereses especiales. Los miembros
ben tener las debidas calificaciones para ocuparse de asuntos financieros y ser personas de competencia e
gridad máximas (Acuerdo 1994, anexo, secc. 9).
NVEMAR, articula 170.
erdo 1994, anexo, secc. 2.
Acuerdo 1994, anexo, secc. 3(2). Se insiste también en que tanto la Asamblea como el Consejo, antes de Pa?
s a r a la votación, deben haber agotada todos los intentos de adoptar una decisión por consenso:Ver tambidn
Acuerdo 1994, anexo, secc. 3(3) y (5).Artículo 56(1) del Reglamento del Consejo y artículo 61 de! Reglamento
de la Asamblea. Tambi4n se establecen para ambos órganos la posibilidadde aplazar las decisiones a fin de
obtener el consenso.
Artículos 161(8)(e)y 59 del Reglamento del Consejo.
i
691
por dos tercios. Sin embargo, las decisiones de la Asamblea sobre cualquier asunto respecto
del cual también tenga competencia el Consejo, o sobre cualquier asunto administrativo, pre-
supuestario o financiero, se basarán en las recomendaciones del Consejo. Y ¿qué pasa si la
Asamblea no acepta la recomendación del Consejo sobre algún asunto? No puede adoptar
una decisión contraria, pero puede devolverlo al Consejo para que lo examine nuevamente,
teniendo presentes las opiniones que se hayan expresado en la A ~ a m b l e a ' ~ ~ .
En el Consejo, si no se puede alcanzar el consenso, las decisiones sobre cuestiones de pro-
cedimiento se adoptarán por mayoría de miembros presentes y votantes. Las decisiones sobre
cuestiones de fondo, "salvo en los casos en que la Convención disponga que se adopten por
consenso en el Consejo"1o8,se adoptarán por mayoría de dos tercios de los miembros presentes
y votantes, a menos que se oponga a tales decisiones la mayoría en cualquiera de las cámaras.
Esto implica otorgar a alguna categoría de Estados una especie de veto para resoluciones im-
portantes. En efecto, la votación por cámaras impide que se adopten decisiones solamente por
mayoría, sin tener en cuenta los intereses de los grupos especiales.
En los casos de prese~itacionesde planes de trabajo para contratos, las recomendaciones
de la Comisión Jurídica y Técnica deben ser aprobadas a menos que sean desaprobadas por la
mayoría del Consejo, incluyendo mayoría en cada cámara.
5. Instrumentos adoptados por la Autoridad

En conformidad con lo previsto por la Convención y el Acuerdo de 1994, la Autoridad debe
elaborar y adoptar las normas, reglamentos y procedimientos para la exploración y explotación
de los minerales de los fondos marinos, los que deben incorporar los estándares necesarios
para la protección y preservación del ambiente marino.
Hasta ahora los principales instrumentos adoptados por la Autoridad han sido:
l l INSTRUMENTO ADOPTADO
I
/ 2000 1 Reglamento sobre prospección y exploración de nódulos polimet&licosen la Zona
I
/ 2001 / Directrices ambientales: adoptadas por la Comisión Jurídica y Tdcnica
l
Guía para la elaboración de informes por parte de los contratistas: adoptada por la Comisi6n
2002
Jurídica y Técnica
Guía para infonne financiero por parte de los contratistas: adoptada por la Comisión Jurídica
2009
y Técnica
2010 Reglamento sobre prospección y exploración de sulfuros polimetálicos en la Zona
2012 Reglamento sobre prospección y exploración de costras de ferromanganeso con alto contenido
de cobalto en la Zona
1 2012 / Plan ambiental para la zona de Clarion Clipperton 1

Como podemos ver, se han adoptado tres reglamentos para la prospección y exploración
de minerales, uno por cada uno de los minerales más importantes en este momento. Estos re-
glamentos son llamados también "códigos de exploración".
107 Acuerdo 1994,anexo, secc. 3í1) a (4).

108 Artículo 161(8)(d).Estas decisiones incluyen la adopciún de medidas para protegor las economías de los Esta-
dos en desarrollo de los efectos adversos de la minería de los fondos marinos; recomendaciones a la Asamblea
.si.br.- 1s d i i ~ r . b u itliciii..(1~-riu.iild.de 1.3 i~xploinciindi: IJS t;,r>ilu.~ z i i . i i i i i i i - y iIcI:! nl>l.r:~icl,n d e l
;ir, ic-lu S ' , 13 ii<lcipcion d.: i i o r i i i ; ~p.%i;i
~ 1.3 i~ul>li.i-:ici .n y r xpl<lnii L r i Y I:i < ; i i i i i i t n<l:i iic l., &,:irir.,i d t 1, ( ' ~ ! i \ . <i:-
i i i > ! i h f i i i ilc i $ i q i r < l i iii>.i
r p ; ~ i s l i z . i c i ~i nl c l i'<.iii<,io. ii ~ I T V Y I ~ I >I > I u c ~ ~ ~ ~pilr:, ~ ? f\irllil.>c
~ P I . I Lii, ~ ) c ~ ~ c I : I L I c ~ ~ .
ura del Código es simple y práctica, proporciona el ma
Jurídica y Técnica y la aprobación del Consejo.
o, en cuyo nombre actúa la Autoridad. En la introducción se definen los términos utili-

S,haciendo referencia, lógicamente, a la Convención y al Acuerdo de 1994.
El de sulfuros polimetálicos -adoptado en 2010- y el de costras de ferromanganeso ricas
obalto -de 2012-, tienen una estructura similar y difieren solamente en aquellos temas
a la protección ambiental, al rol de la CJT, la aplicación del criterio precautorio,

fueron posteriormente también incorporadas a este. Existe, entonces, ahora una si-
LECCIONESDE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
NÓDULOS SULFUROS COSTRAS

SUPERFICIE
TOTAL DE 150.000 km2 10.000 km2 3.000 km2
CONCESIONES 1
1 Cada bloque puede
ser cuadrado o
rectangular, no
El área solicitada superior a 20 km2.
está compuesta por La superficie
bloques de 10 km x solicitada no podrá
10 km, no mayores exceder un máximo
Superficie total
de 100 km2. de 150 bloques
de no más de
Máximo de 100 dispuestos en grupos
~ E A S 1'500'000 bloques, dentro de de 5 bloques contiguos
necesariamente
una zona delimitada como máximo. Los
contigua
de 300.000 km2total grupos de bloques no
1 1 / y cuyo lado más 1 deben ser contiguos 1
largo no supere los pero pueden estar
1000 km próximos y deben
estar en una
superficie delimitada
Debe ofrecer dos

zonas de igual valor
comercial estimado
para permitir Puede ofrecer un
Puede ofrecer un área
SISTEMA P+ dos exploraciones área reservada como
reservada como en
PARTICIPACION mineras. Debe indicar en nódulos u ofrecer
nódulos u ofrecer la
DE LA las coordenadas que la participación
participación en una
AUTORIDAD dividen el área. Una en una empresa
empresa conjunta
será asignada al conjunta
solicitante y la otra
se designará como
I 1
área reservada
6. Régimen de exploración y de explotación

La exploración y explotación de los fondos marinos está regulada por la Convención en
su totalidad -aunque especialmente por la parte xr y el anexo III-, por el Acuerdo de 1994, por
toda otra norma de derecho internacional no incompatible con la Convención y por las normas,
reglamentos y procedimientos elaborados por la Autoridad. Este cuerpo normativo tiene como
objetivo crear un marco regulatorio para la prospección, exploración y explotación semejante
a la minería terrestre.
Trataremos de explicar sucintamente el régimen de exploración y explotación de la Zona
respondiendo a las preguntas más frecuentes:
a) ¿Cuáles son las etapas de las actividades mineras en los fondos marinos?
Al igual que en la minería terrestre, las etapas son: prospección, exploración y explota-
ción.
La prospección es la búsqueda de depósitos minerales sin derechos exclusivos; requiere
notificación escrita al secretario general; mucha prospección se lleva adelante como investiga-
ción científica marina.
CAPhUL0 33 - LA ZONA INTERNACIONAL DE LOS F O ~ D O SMAR&!
itarios sobre otros en cuanto a la explotación111.

Por explotación se entiende la recuperación con fines comerciales de minerales en la Z
idas la construcción y utilización de sistemas de extracción minera, tratamiento y tr
para la producción y comercialización de
uién concede los derechos de exploración o de explotación?
ueden solicitar contratos de exploración o de explotación114:

todos los Estados parte en la CONVEMAR o empresas estatales;
estén patrocinados por dichos Estados;

cualquier agrupación de las anteriores que reúna los requisitos previstos en la Co
vención y que esté patrocinada;
rocinio de un Estado parte es un requisito fundamental para que se co

exploración o de explotación a personas naturales o jurídicas. Esto es así
ctividades que realizará su patrocinad^"^.
o se hace para solicitar un derecho de exploración?
R, artículo 163 y concordantes.
CONVEMAR, artículos 153(4)y (139).

nacionales y esté patrociiiada por dicho Estado, o bien cualquier agrupación de los
anteriores, puede presentar ante el secretario general la solicitud de aprobación de un
plan de trabajo para la exploración.
e La Comisión Jurídica y Técnica revisa la presentación y recomienda al Consejo
aprobación o no del plan de trabajo. Puede hacer preguntas y pedir más informació
e El Consejo debe aprobar la presentación salvo que la desapruebe por dos tercios, i
cluyendo mayoría en cada cámara.
Una vez aprobado, se firma el Contrato entre el secretario general y el solicitan
incluyendo las cláusulas estándar del anexo N del Reglamento respectivo y el plan
trabajo.
e) ¿Qué disposiciones hay en el sistema para que la explotación de esos recursos sea en beneficio
de la humanidad?
Dentro del sistema previsto por la Convención hay distintas modos de que la explotació
de los recursos beneficie a la humanidad:
El sistema paralelo en la designación de áreas de exploración, que explicaremos
continuación.
La distribución de los beneficios117.
La capacitación de científicos de países en vías de desarrollo.
La Convención preveía también la transferencia obligatoria de tecnología, pero es
obligatoriedad fue derogada por elAcuerdo de 19941'8.
fJ¿Qué es el sistema paralelo?

Uno de los elementos más importantes del régimen para la Zona establecido en la par
XI de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y el Acuerdo de 1994 r
lativo a la aplicación de la parte XI de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derec
del Mar lo constituye el llamado "sistema paralelo".
De acuerdo con este sistema previsto en la Convención, para garantizar la disponibilidad
posibles sitios mineros para la Empresa o para los países en desarrollo, las solicitudes de ex
ración de entidades patrocinadas por países desarrollados deben abarcar una superficie total
necesariamente continua, lo bastante extensa y de suficiente valor comercial estimado par
mitir dos explotaciones minerasng.El solicitante debe indicar las coordenadas que dividen e
solicitada en dos partes con estas características, brindando los datos e información sufic
para que el Consejo pueda designar una de las dos como área reservada, teniendo en cue
valor comercial estimado de cada una de las partes. El Consejo, a partir de la recomendación
Comisión Jm'dica y Técnica, designará la parte del área solicitada que será área reservada.
La otra parte será asignada al solicitante,que h a r á el correspondiente contrato
toridad. Las zonas reservadas estarán disponibles para uso de la Empresa o, si la Empre
en condiciones de utilizarlas, quedarán a disposición de cualquier país en desarrollo o de
entidad patrocinada por un país en desarrollo. Hasta el momento se han realizado co
exploración en zonas reservadas a empresas patrocinadas por Nauru, Tonga y Kiribati y se están
analizando los pedidos de Brasil y de las Islas Cook. Si la zona reservada no se utiliza en un plazo
de quince años, el contratista que originalmente propuso la zona tiene derecho a utilizarla.
g) ¿Quiénes pueden operar en las áreas reservadas?

Las áreas reservadas están disponibles para la Empresa, los Estados en desarrollo y
cualquier persona física o jurídica patrocinada y efectivamente controlada por un Estado en
117 De acuerdo con los artículos 140, 160(2)(f)(i)y 162(2)(o)(i)de la Convención.

118 Acuerdo 1994, anexo, secc. 5(2).
119 Cfr. Acuerdo 1994, anexo 111, artículo 8 y Reglamento nódulos, artículos 15 a 17
0110.La ventaja de optar por un área reservada, en vez dapor otra que no lo es, radica en
el contratista que dejó esa área debe haber entregado a la Autoridad todos los elemen-
permiten conocer el valor comercial que se puede potencialmente obtener, por lo que
necesidad de hacer una primera prospección para identificar los potenciales lugares de
el resto de los temas, el contrato de un Estado en vías de desarrollo sobre un área re-
tiene los mismos términos y condiciones que los otros contratos.
¿Qué tipo de capacitación deben ofrecer los contratistas?

Los contratistas de la autoridad tienen la obligación legal de proporcionar y financiar
ortunidades de capacitación para pasantes de países en desarrollo y de la Autoridad. El
e la obligación es asegurar que se proporcione al personal de Estados en desarrollo
'a operacional apropiada que les permita participar en la extracción de minerales
marinos. Todos los contratos deben incluir en un anexo un programa práctico
itación del personal de la Autoridad y de los Estados en desarrollo, preparado
sta en cooperación con la Autoridad y el Estado o los Estados patrocinadores. El
ama de capacitación se deberá centrar en la realización de la exploración y dispondrá la
articipación del personal seleccionado en todas las actividades previstas en el contra
ograma podrá ser revisado y ampliado periódicamente de común acuerdo cuando s
sari~'~~.
Qué información debe contener la solicitud de un plan de trabajo?

a solicitud de un plan de trabajo debe incluir:
Información sobre la capacidad financiera y técnica del solicitante.
Información sobre la zona, con coordenadas y mapas. Si presenta opción de área re-
servada, la solicitud debe contener los datos e información suficientes para que el
Consejo pueda, por recomendación de la CJT, designar un área reservada sobre la
se del valor comercial estimado de cada una de las partes.
plan de trabajo para la exploración, describiendo el cronograma de trabajo para los
primeros cinco años.
Descripción del programa de estudios básicos oceanográficos y ambientales.
Evaluación preliminar de los posibles efectos sobre el medio marino.
e Descripción de las medidas propuestas para prevenir, reducir y controlar la contami-
nación y otros peligros para el medio marino.
Un cronograma de los gastos anuales previstos para el programa de actividades de
los cinco primeros años.
* La aceptación por escrito del carácter ejecutorio de las obligaciones que emanan de
las normas pertinentes y del control de la Autoridad sobre las actividades en la Zona
en la forma autorizada por la Convención. Se debe dar a la Autoridad por escrito se-
guridad de que cumplirá de buena fe las obligaciones estipuladas en el contrato.
El derecho de tramitación de una solicitud para la aprobación de un plan de trabajo
de los tres minerales, que está fijado actualmente en USD 500.000.
á1 es la duración del contrato de exploración?

1contrato tiene quince años de duración. Cuando venza el plan de trabajo para la explo-
,el contratista deberá solicitar uno para explotación. Sin embargo, puede ser prorrogado
contratista lo solicita, a más tardar seis meses antes de la expiración, por períodos no
MAR, articulo 144 y anexo 111, articulo 15 Acuerdo 1994, anexo, secc 5 y Reglamentos, artículo ,
y 29 (sulfuros y costras)
superiores a cinco años cada uno. Solo se otorgará la prórroga si el contratista se ha esforzado
de buena fe por cumplir los requisitos del contrato pero, por razones ajenas a s u voluntad, no
ha podido completar el trabqjo preparatorio necesario para pasar a la etapa de explotación, o
si las circunstancias económicas imperantes no justifican que pase a esa etapa.
k) ¿Cómo termina o se suspende un contrato antes del tiempo establecido?

Un contrato puede terminarse o suspenderse antes del tiempo establecido por las siguien-
tes razones:
- Cambio de patrocinio: si el Estado pone término a su patrocinio y el contratista no
obtuvicre otro patrocinador y no presenta a la Autoridad un certificado de patrocinio
en la forma y dentro del plazo estipulados en las normas aplicables, el contrato queda
resuelto de inmediato.
- El contratista está facultado para renunciar a sus derechos y poner término al contrato,
previa notificación a la Autoridad, sin sanción alguna. Pero no queda exento del cumpli-
miento de las obligaciones contraídas antes de la fecha de la renuncia y de las que debe-
ría cumplir una vez terminado el contrato de conformidad con el Reglamento respectivo.
- El Consejo puede suspender o rescindir el contrato cuando:
El contratista ha realizado sus actividades con un incumplimiento grave, persis-
tente y doloso de las disposiciones del contrato o las normas aplicables, a pesar de
las advertencias por escrito de la Autoridad.
El contratista no h a cumplido una decisión definitiva y obligatoria del órgano de
solución de controversias que le sea aplicable.
El contratista cae en insolvencia, cesación de pagos, pacta un convenio con sus
acreedores o situación semejante.
a El contratista no puede cumplir con las obligaciones que le corresponden en vir-
tud del contrato por un acontecimiento o una condición de fuerza mayor que haya
persistido durante más de dos años continuos.
El Consejo, en los casos que sea procedente, podrá imponer al contratista sanciones pec
niarias proporcionales a la gravedad de la transgresión. El contratista cumplirá los Reglame
tos y sacará del área de exploración todas sus instalaciones, planta, equipo y material, y ha
lo necesario para que esa área no constituya un peligro para las personas, para el transporte
marítimo ni para el medio marino.
1) ¿En qué estado está la regulación de la explotación de la Zona?

La Autoridad está en el proceso de redacción del primer reglamento para la explotación
de los nódulos polimetálicos. Por lo tanto, hasta el momento no existe un régimen de explota-
ción determinado. En la Convención había un modelo que abarcaba las condiciones financieras
de la explotación, pero fueron eliminadas por el Acuerdo de 1994. Solo permanecieron vigentes
los principios generales que guiarán las condiciones financieras futuras de la explotación mi-
nera de los fondos marinos, tales como'21:
que el sistema de pagos a la Autoridad sea equitativo tanto para los contratistas como
para la Autoridad;
e que las cuantías de los pagos sean semejantes a las usuales respecto de la producción
terrestre del mismo mineral o minerales semejantes, a fin de evitar que se otorgue a
los productores de minerales de los fondos marinos una ventaja competitiva artificial
o que se les imponga una desventaja competitiva;
e el sistema no deberá ser complicado ni imponer gastos administrativos importantes a
la Autoridad ni al contratista. Se deberá considerar la posibilidad de adoptar un sis-
tema de regalías o un sistema combinado de regalías y participación de los beneficios;
121 Acuerdo 1994, anexo, sacc. 8.
698
se pagará un canon fijo anual, determinado por el CoIIsejo, desde la fecha
de la producción comercial. Ese canon se podrá deducir de los demás pag
ban según el sistema adoptado. El sistema de pagos deberá revisarse peno
¿Qué sucede si surge una controversia?

La Convención establece un sistema para solucionar las
de la ejecución de los contratos, tanto de exploración como de expl
é también la participación de un probable contratista en relación
e un contrato o una cuestión jurídica que se suscite en la negociación del
en de solución de controversias están en un par de igual
so se establece, dentro del Tribunal Internacional de Derecho del Mar crea
ón, una sala especial para dirimir todas estas controversias. También se
to de la controversia a una sala especial del Tribunal Internacional del
ar, a una sala ad hoc de la Sala de Controversias de los
ercial obligatorioB3.En el capítulo 39 de este libro se analizará con más detalle.
as decisiones definitivas de una corte o tribunal que tenga competencia en virtud d
nción respecto de los derechos y obligaciones de la Autoridad y del contratista serán
es en el territorio de cada uno de los Estados parte en la Convención afectadoslZ4.
rotección del medio ambiente en la Zona

1 objetivo de proteger y preservar el medio ambiente marino y los recursos vivos está
samente establecido a lo largo de la CONVEMAR, comenzando por su preámbulo, y en
, como patrimonio común de la humanidad, la Autoridad tiene un rol irrenunciable
artículo 145, que deriva del párrafo 11 de la Resolución 2749 (XXV)": establece la
ad de adoptar medidas con el fin de asegurar una efectiva protección del medio am-
arino de los efectos dañinos que pudieran resultar de las actividades en la Zona. Con
pósito, la Autoridad podrá establecer normas, reglas y procedimientos para la pre-
reducción y control de la polución y otros peligros para el medio ambiente marino,
do la línea de costa y la interferencia con el balance ecológico del medio ambiente
, entre otros. La última parte del artículo es importante porque recoge la facultad
utoridad de adoptar las normas necesarias para la "protección y conservación de los
sos naturales de la Zona y para la prevención del daño a la flora y fauna del medio
'ente marino"1zs.
Acuerdo de 1994, en su preámbulo, señala la "importancia de la Convención para la
ión y preservación del medio ambiente marino y para la creciente preocupación por el
io ambiente global" y continúa estableciendo que, entre el momento de entrada en vigor
a Convención y la aprobación del primer plan de trabajo para explotación, la Autoridad
oncentrará en la "Adopción de normas, reglas y procedimientos incorporando estándares
ables para la protección y preservación del medio marino"127.
. Darte xi. secc. 5.

4 CONVEMAR, anexo 111, artículo Zl(2).
5 Resolución 2749 (XXV). naráe. 11. establece oue. con r e s ~ e c t oa las actividades en la Zona, los Estudos ten.
los recursos naturales de la Zona y prevención del daño a la nora y fauna del medio ambiente marino.
Articulo 145Cb). Tambien cfr. UN Conuention ... A Commentary, op. cit., vol. vi, p. 76: debe notarse, sin embar-
go, que ei articulo 145(b) requiere que la Autoridad adopte normas, reglas y procedimientos apropiados para
la "protección y conservación de los recursos naturales de la Zona y para la prevención del daño a la nora Y
auna del medio ambiente marino". Esto claramente prevé que la Autoridad pueda tomar acción ~ u l a d o r a
para los fines de protección medioambiental; por ejemplo, al respecto de las comunidades bialógicas que se
encuentran en los respiraderos hidrotermales.
Acuerdo 1994, anexo, secc. 1í5).
.
.
Desde su establecimiento en 1994, la Autoridad ha mantenido la protección ambieiital

como una de sus prioridades más altas, tal como lo evidencia el régimen para el monitoreo y
protección del medio ambiente marino en la Zona, contenido en el "Reglamento sobre la pros-
pección y exploración de nódulos polimetálicos en la Zona" y por la adopción de las directrices
medioambientalcs por parte de la Comisión Jurídica y Técnica de la AutoridadlZ3.Debemos
recordar que, hoy en día, aún más que en 1982, el desarrollo de la ley internacional de medio
ambiente lleva a la aplicación de un enfoque preventivo al manejo del océano'29.
La Comisión Jurídica y Técnica tiene entre sus funciones hacer recomendaciones al Con-
sejo acerca de la protección del medio marino, teniendo en cuenta la opinión de los exper-
tos reconocidos en la materia. En 2001, adoptaron las "Recomendaciones para orientar a los
contratistas con respecto a la determinación de las posibles repercusiones ambientales de la
exploración de los nódulos polimetálicos en la Zona"13o.La finalidad de estas recomendaciones
orientativas es definir los componentes biológicos, químicos, geológicos y físicos que habrán
de medir los contratistas y los procedimientos que aplicarán para proteger efectivamente el
medio marino contra los efectos nocivos que puedan derivarse de sus actividades en la Zona,
y ofrecer a los posibles contratistas unas directrices para elaborar sus planes de trabajo de
exploración de los nódulos polimetálicos. Dado que estas recomendaciones están basadas en
los conocimientos científicos actuales sobre el medio marino y la tecnología disponible, está
previsto revisarlas en el futuro teniendo en cuenta los progresos de la ciencia y la tecnología.
En 2012 el Consejo aprobó un plan de ordenación ambiental para la zona Clarion-Clipper-
ton, que incluye una red de nueve zonas de particular interés ambiental, cada una de ellas de
400 km2de ~upeificie'~'. Se considera que es una medida apropiada y necesaria para asegurar
la protección eficaz del medio marino de la zona Clarion-Clipperton contra los efectos nocivos
que puedan resultar de las actividades en la zona. El plan se aplicará durante un período
inicial de tres años e incluye la designación, con carácter provisional, de una red de zonas de
especial interés ambiental. Se llevará a cabo de manera flexible para poder mejorarlo a medida
que los contratisLas y otras entidades interesadas faciliten nuevos datos científicos, técnicos
y ambientales de referencia, así como datos de evaluación de los recursos. Además, el Consejo
solicitó a la CJT que formulara recomendaciones en relación con la red de zonas de especial
interés ambiental, para redefinir, en caso necesario, la superficie, la ubicación y el número de
las zonas de especial interés ambiental necesarias.
128 Cfr. UN Conuention... A Commentary, op. cit., vol. VI,pp. 192-196;ISA, A ~Environmental
L Protection Regime
for the Znternationel Area, Broehzre, diciembre 2000.
129 Declaración de Satya N. Nandan, secretario general de la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos en
la Conmemoración del 20." Aniversario de la Apertura para la Firma de la Convención de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar de 1982,57.' Sesión de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 09/12/2002.
130 ISBA17/LTCI1.
131 ISBA118/C/22.
. . .. ,
CAPÍTULO
34
STIGACIQN CIENTÍFICA
Erica S. Lucero
estigación científica marina: concepto

bien las actividades de investigación científica marina se encuentran reguladas
XIIIde la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982 (en adelant
nvención"), allí no se incluye una definición de ellas. Sin embargo, siguiendo a la
se entiende por "investigación científica marina" a aquellas actividades llevadas a
océanos para expandir el conocimiento científico del medio marino. Esto incluye,
desarrollarse, se miden cierto número de variables físicas, químicas y bio16gicas2.

'ablesfístcas consisten en mediciones relativas a la masa acuática, que nos brindan
"macro" del estado de los océanos. Algunas de ellas juegan un rol clave en determina
ados los beneficios potenciales que implica para la humanidad en su conjunto, la Co

n prevé que todos los Estados, cualquiera que sea su situación geográfica, y las organi-
hley y Smith, Robert W., Excessive Maritime Claims,International Law Studies, vol. 66, New-
i
zaciones internacionales competentes tienen derecho a realizar investigación científica marina
con sujeción a los derechos y deberes de otros Estados según lo dispuesto en dicho instm-
mento6.Es decir, al tiempo que esta disposición tiende a fomentar la investigación, asegura los
derechos que conciernen a los Estados ribereños en aquellos espacios marítimos sujetos a la
jurisdicción nacional. En este sentido, cabe notar que, durante las negociaciones de la Tercera
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar que culminó con la adopción de
la Convención, fueron principalmente los países en desarrollo quienes pugnaron porque los
mencionados derechos se incluyesen en el citado cuerpo normativo. Una de las razones para
defender esta posición se basó en que los países en desarrollo no podrían beneficiarse plena-
mente de su derecho a explotar los recursos de sus costas con la introducción de la zona econó-
mica exclusiva de 200 millas a menos que tuviesen el control sobre la investigación en dichas
aguas, la cual podría tener aplicación en la explotación de esos recursos7.
En efecto, resulta ilustrativo conocer la postura argentina en dichas negociaciones, dado
que en esa oportunidad sostuvo que los derechos exclusivos de los Estados ribereños sobre
la exploración y explotación de los recursos naturales en su zona de 200 millas eran una
consecuencia directa de su soberanía sobre tales recursos. De este modo, el Estado ribereño
se encuentra facultado para reservar esas actividades para sí mismo o sus nacionales o para
permitir a terceros desarrollarlas, de conformidad con su legislación o con acuerdos que suscri-
biese. La Argentina agregó que el Estado ribereño tendría el derecho de regular y autorizar
investigación científica, teniendo en cuenta la necesidad de promover y facilitar la cooperaci
internacional en ese campo. Particularmente buscaba garantizar la participación efectiva
los países en desarrollo en la investigación oceanográfica realizada en los espacios marítimos
bajo su jurisdicción y el reconocimiento del derecho a obtener los resultados de la investigación
y a beneficiarse de la transferencia de tecnologías.
2.1. Investigación científica marina en los espacios marítimos sujetos a la

jurisdicción nacional
En lo que respecta al mar territorial, la Convención establece que los Estados ribereños,
en el ejercicio de su soberanía, tienen el derecho exclusivo de regular, autorizar y realizar
actividades de investigación científica marina. Esta se llevará a cabo en el mar territorial
solamente con el consentimiento expreso del Estado ribereño y en las condiciones establecidas
por él9.De hecho, esta disposición resulta en consonancia con lo establecido sobre el derecho de
paso inocente de terceros Estados en el mar territorial, ya que el artículo 19íj) de la Conven-
ción califica como "paso no inocente" a aquel que conlleve actividades de investigación cientí-
fica o levantamientos hidrográficosLo.
En cuanto a la zona económica exclusiva (ZEE) y la plataforma continental (PC), los
tados ribereños -según la Convención-, en el ejercicio de su jurisdicción, tienen derecho a
gular, autorizar y realizar actividades de investigación científica marina en su ZEE y en su
de conformidad con las disposiciones pertinentes de ese instrumento", y con el consentimi
del Estado ribereñoL2.Tal como veremos más adelante, se introduce una notable diferencia en-
tre lo estipulado para el mar territorial, donde se requiere necesariamente el consentimiento
expreso del Estado ribereño en razón de la plena soberanía que ejerce allí, mientras que para la
6 Articulo 238 de la Convención.

Ver desarrollo en Churchill, Rohin R. y Lowe, Alan Vaughan, TheLaw of the Sea, Juris Publishing, Manches-
ter United Press, Manchester, 3: edic., 1999,p. 403 y ss.
OfficialRecords ofthr Third UnitedNations Confirenceon the Law of the Sea, Naciones Unidas, vol. 1, Segun-
da sesión, Reuniones plenarias, 235 reunión, párrafos 44 y 45 reproducidos en The Law of the Sea: Merine
ScientificResearch: Legislative History ofdrticle 246 of the United Nations Convention on the Law of the Sea,
Division for Ocean Affairs and the Law of the Sea, Office of Legal Affairs, Naciones Unidas, Nueva York,
1994, p. 89.
Artículo 245 de la Convención.
Artículo 19 de la Convención (significado de paso inocente).
Artículo 246(1) de la Convención.
y Ia PC dicho consentimie~itopuede ser expreso o tácito según se observen en este último
ciertas condicione^'^.
La Convención dispone que, en circunstancias normales, los Estados ribereños otorgarán
consentimiento para que otros Estados u organizaciones internacionales competentes res-
, de conformidad con la Convención, proyectos de investigación científica marina en su
o en su PC, exclusivamente con fines pacíficos y con objeto de aumentar el conocimiento
ífico del medio marino en beneficio de toda la humanidad1*.
No obstante, existen situaciones en las cuales el Estado ribereño puede rehusar discrecio-
mente el consentimiento, a saber, cuando el proyecto:
a) Tenga importancia directa para la exploración y explotación de los recursos natu-

rales vivos o no vivos;
b) Entrañe perforaciones en la plataforma continental, la utilización de explosivos o
la introducción de sustancias perjudiciales en el medio marino;
C) Entrañe la construcción, el funcionamiento o la utilización de las islas artificiales,
instalaciones y estructuras mencionadas en los artículos 60 y 80;
d) Contenga información proporcionada en cumplimiento del artículo 248 sobre la ín-
dole y objetivos del proyecto que sea inexacta, o cuando el Estado o la organización in-
ternacional competente que haya de realizar la investigación tenga obligaciones pen-
dientes con el Estado ribereño resultantes de un proyecto de investigación anterior.'"
Al proporcionar estas razones, la Convención enfatiza los derechos soberanos del Estado
ereño sobre los recursos naturales y su jurisdicción exclusiva con relación a la investiga-
ientífica marina en la ZEE y la PCI6. De todas formas, vale aclarar que esta facultad
usar el consentimiento discrecionalmente no puede aplicarse en el inciso a citado en
con los proyectos que se vayan a realizar en la PC más allá de las 200 millas marinas,
aquellas áreas específicas que los Estados ribereños puedan designar públicamente,
uier momento, como áreas en las que se están realizando, o se van a realizar en un
ctividades de explotación u operaciones exploratorias detalladas centradas
Estados y organismos internacionales competentes que tengan la intención de reali-

tigación científica marina en la ZEE o la PC de uii Estado ribereño deberán cumpli-
na serie de requisitos (presentar la solicitud con un plazo mínimo de seis meses, infor-
ole y objetivo del proyecto, métodos a utillzar, entre otros) y deberán asegurar ciertas
nes, entre las que se destaca aquella de garantizar la participación o representación al
ado ribereño en e1 proyectoEs.Esto último resulta clave fundamentalineiite para los países
arrollo, en línea con lo dicho antes respecto a las negociaciones de la Convención.
n cuanto al consentimiento tácito del Estado ribereño, se entiende que ocurre cuando
ranscurrido cuatro meses desde la solicitud de permiso formulada por un organismo
rnacional del cual el Estado ribereño es miembro y no ha formulado objeción alguna (art.
o bien si han transcurrido seis meses desde que los Estados o los organismos interna-
les competentes han proporcionado la información requerida por el artículo 248 de la
13 Articulo 252 dc la I'un\.i7iiciiti

1.1 A r i i i u i c 2-16 3 di i:i (.o~>v~~!,clliii
15 Artículo 246i5) de la Convención.
16 Xiii., (;ii.f:inp, Sciiiititii Hesraicli and llydrodi:iphic u r ~ iiiy ilic EE%:Clusiii,: up rlie legnl looptiii
\I:ii-iiie
le;"", c ti I:irirl<,,i, i>j,er<ii, ~ S\>~rJqu~at.
par,o.!i r i ~III,~., i\Iyr011; Koh.
'I'uiiiiiiv y .l..liti .xi1; , r,~iter
Noitoii i\l<.ot~z. fur Or<.;in- [.a,,, .,nd I'~ilicy, \Iürtiiius NijIioSfl'ubliilii!rs. I.i.iiirii/
~ostoi, $009, p. 213.
Artículo 246(6) de la Convención.Para un mayor desarrollo del régimenjurídico de la plataformacontinental,
ver capítulo 30 de esta obra.
Artículos 248 y 249 de la Convención.La Comisión OceanográficaIntergubernamental de la UNESCO, crea-
da en 1960, es uno de los organismos internacionales cuya competenciaese yincula con la investigación cientí-
fica marina. Para mayor información, consultar http://ioc-unesco.org.
Convención, siempre que dentro de los cuatro meses el Estado ribereño no haya realizado ob-
servaciones conforme al artículo 25219.
En uso de sus facultades, el Estado ribereño podrá ordenar la suspensión o cese de las
actividades de investigación científica marina en la ZEE o la PC si se verifica una serie de cir-
cunstancias, como, por ejemplo, si tales actividades no se ajustan a lo informado en la solicitud
de autorización correspondientezo.
2.2. Investigación científica marina en los espacios marítimos fuera de la

jurisdicción nacional
En lo que respecta a la investigación científica marina en los espacios marítimos fuera de
la jurisdicción nacional, la Convención establece que, en la Zona, todos los Estados, cualquiera
que sea su situación geográfica, así como las organizaciones internacionales competentes, tie-
nen derecho a realizarla, de conformidad con las disposiciones de la parte xi, que -como se vio
en el capítulo anterior de esta obra- es aquella referida precisamente al régimen jurídico de la
Zonaz1.En adición a ajustarse a la parte XI, en dicho espacio marítimo, como comportamiento
general, los Estados deberán respetar los principios incorporados en la Carta de las Nacio-
nes Unidas y otras normas de derecho internacional, en interés del mantenimiento de la paz
y la seguridad y del fomento de la cooperación internacional y la comprensión mutuazz.En
consonancia con esta regla genérica, la parte xr contiene una disppsición específica vinculada
a la investigación científica marina que se relaciona con las facultades de la Autoridad para
efectuarla, como también establece las condiciones en que los Estados podrán promover la
cooperación internacional llevando a cabo dicha investigaciónz3.
En alta mar, todos los Estados, cualquiera que sea su situación geográfica, así como 1
organizaciones internacionales competentes, tienen derecho a realizar investigación científi
marina, dado que allí rigen las más amplias libertades que se encuentran enunciadas en
artículo 87 de la Convenciónz'. No obstante, la investigación en alta mar deberá efectuarse con
sujeción de las disposiciones de la parte VI (plataforma continental) y de la parte xr (la Zona)
Ello apunta a preservar el régimen diferenciado que rige en la columna de agua respecto d
lecho y subsuelo marinos.

Si surgen controversias sobre la interpretación o la aplicación de las disposiciones de la
Convención relativas a la investigación científica marina, el artículo 264 de la Convención es-
tablece que serán solucionadas de conformidad con las secciones 2 y 3 de la parte xv2?Como se
verá en el capítulo 39, la sección 2 se refiere a procedimientos compulsivos que implican de
siones jurídicamente vinculantes, mientras que la sección 3 introduce limitaciones y excepc
nes a tales procedimientos. Es decir, los Estados podrán optar por someter el caso al Tribun
Ih Fl ;irtieulu 252 de l;, i'iinvcnri6n esr;ilileiv qiie iiu ;c poilr:i nplir;ircl ruiiseiiiiir.iciir< t:iciio cu:iiiilii el Esrado
iil>i!rei,uIin).n Iivchu ;:iLcr 31 Esiniio u i.rgoiiiz:iciiin que rr:*lir:i Iti iiivririg:iciun que 3 Kehu;n su criiisen-
tiniienru rti virrii<Idi, Iii d¡q,iic,ti. cii rirticiilo 246; h 1i: iiiFornisc,ún .suiiiiniirradn uorcl Es;n<lc o Iivr la
(71
oreanizaclón internacional comDetente sobre la índole o los obretivos del ~rovectono c o r ~ e s ~ o n ad elos hechos
ción científica marina realizado anteriormente wor ese Estado u oreanieación. en relación con las condiciones 3
establecidas en el artículo 249".
20 Artículo 253 de la Convención.
21 Artículo 256 de la Convenci6n.
22 Articulo 138 de la Convención.
25 Artículo 87il)if)de la Convención
. .
párrafo 83 y ss.
704
ansmisión de la tecnología marina
La parte XN de la Convención se refiere al "Desarrollo y transmisión de tecnología
sta cuestión resulta clave para los países en desarrollo, dado que no siempre poseen
ículo 287 de la Convención. Con respecto a esta cuestidn, San Vicente y las Granadinas demandó aEspaiia
ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar alegando que dicho país, al apresar al buque Louisa, que
Articulo 297(2)(a)de la Convención.

Artículo 297(2)íb)de la Convención.
705
Cra~Í~m
3"o
ESPACIO
eT&TRATERH&ESTRE
María Victoria Bruno
olo recientemente, a mediados del siglo xx,los avances tecnológicos en materia espa-
an convertido en realidad las actividades humanas y la interacción internacional en el
'o ultraterrestre. En 1957, la Unión Soviética realizó el primer lanzamiento del satélite
ik 1,marcando el comienzo de la carrera por la conquista del espacio ultraterrestre pro-
gonizada por las grandes potencias mundiales. A raíz de este suceso, la Organización de las
nes Unidas emprendió una serie de iniciativas para crear los mecanismos regulatorios
controlaran los avances y conquistas científicas en materia espacial.
reó en el seno de las Naciones Unidas un órgano intergubernamen-
inado Comisión sobre la Utilización del Espacio Ultraterrestre con Fines Pacíficos
,por sus siglas en inglés), cuya competencia era la difusión de la información, inves-
cooperación, creación y desarrollo del derecho internacional para el uso del espacio
estre con fines pacíficos.
concepto de espacio ultraterrestre

1 espacio ultraterrestre es único en su género desde el punto de vista jurídico. Curiosa-
no existe precepto ni disposición que defina el "espacio ultraterrestre", y no se facilita
rminación de sus límites con relación al espacio aéreo. Aunque a 100 km la densidad
e no es más que una millonésima parte de lo que es al nivel del mar, para los científicos
ciencias naturales estas dos regiones del espacio pueden, en ciertos aspectos, ser perci-
como un todo1. Sin embargo, con el lanzamiento del primer satélite en 1957 la noción
io ultraterrestre se desligó de la noción de espacio aéreo y se tornó inextricablemente
la exploración y utilización del espacio por medio de naves espaciales construidas
mbre. El espacio ultraterrestre se aprovecha con fines tecnológicos de comunicación,
a ausencia de una definición formal no obsta, sin embargo, a que exista una percepción
1 sobre lo que se entiende por espacio ultraterrestre, si bien el uso del término difiere
ciencias naturales y en las jurídicas. Se considera "espacio ultraterrestre" al área si-
sobre todo lo que comprende el territorio propiamente dicho de un Estado, y que abarca
llá de la Tierra; esto no debe confundirse con el espacio aéreo: el espacio ultraterrestre
za donde termina el espacio aéreo2. Debe recordarse que no existe una frontera física
finitiva entre el espacio atmosférico y el espacio extraatmosférico; la transición de uno a
heng, Bin, Studies in Intei.nationa1 Space Law, Oxford University Press, Oxford, 1997, p. 31. '
odestd Costa, Luis A., y Ruda, José María, Derecho Internacional P~%bZico,Tea, Buenos Aires, t. 1, 1985, PP.
i
otro es gradual. Los factores físicos y t.écnicos son directamente relevantes para la regulación
jurídica de la región del espacio en cuestión. E1 espacio atmosférico de la tierra y la mayoría
de las actividades en este espacio se rigen por el derecho aeronáutica. El espacio más allá de la
atmósfera está regulado por el derecho espacial.
La aparición del derecho espacial es muy reciente. Sus inicios, sus principios inspiradores
y los tratados más significativos -el Corpus iuris spatialis- se han gestado en el seno de la
Asamblea General de Naciones Unidas y, en especial, de la COPUOS desde 1959. El derecho
espacial está conformado por aquel conjunto de normas jurídicas relativas a la regulación de
las actividades espaciales por parte de los Estados, de los organismos internacionales y de las
entidades no gubernamentales3.
3. Límite entre el espacio aéreo y el espacio ultraterrestre

El tema de la delimitación del espacio ultraterrestre puede,prima facie, parecer un tanto
banal. Sin embargo, una clara delimitación de este espacio es sumamente importante, pues
nos hallamos ante dos regulaciones jurídicas muy distintas. En efecto, el espacio ultraterrestre
se encuentra regulado por los principios y normas del derecho espacial, en tanto que el espa-
cio aéreo está vinculado al ejercicio de los derechos soberanos del Estado subyacente. Como
veremos, la principal diferencia entre el régimen jurídico que regula el espacio aéreo y aquel
del espacio ultraterrestre es que el espacio aéreo por encima de la superficie terrestre de un
Estado y sus aguas territoriales está sujeto a "la soberanía completa y exclusiva" de ese Es-
tado4, mientras que el espacio ultraterrestre "no podrá ser objeto de apropiación nacional por
reivindicación de soberanía, uso u ocupación, ni de ninguna otra m a n e ~ a " ~ .
3.1. El espacio aéreo

Hasta principios del siglo xx, existieron variedad de teorías relativas al espacio aéreo
por encima del territorio de los Estados. Algunos autores sugerían que debía reconocerse un
espacio aéreo territorial por encima del territorio de un Estado, con un régimen similar al del
mar territorial. Otra escuela de pensamiento abogaba por la libertad completa del aire como
res communis6.
Luego de la Primera Guerra Mundial, la preocupación de los Estados por proteger su
seguridad nacional e intereses económicos llevó a la adopción de la Convención de París sobre
Navegación Aérea (19191, que cristalizaría el régimen consuetudinario internacional en ma-
teria de aeronavegación. Dicha Convención reconocía la soberanía completa y exclusiva de los
Estados sobre la columna de aire sobre su territorio y mar territorial, comprometiéndose a con-
ceder en tiempo de paz a las aeronaves de los otros Estados contratantes la libertad de pasaje
inofensivo por encima de su territorio. En cuanto al espacio aéreo sobre alta mar y otras zonas
no sujetas a jurisdicción nacional, se aceptó la total libertad de navegación aérea. Asimismo se
entendió que la soberanía de los Estados se extendía hacia arriba a una distancia ilimita
El actual régimen de navegación aérea se desarrolló en la Conferencia de Chicago de
y se refleja en los convenios allí adoptados. La Convención de Chicago sobre Aviación
Internacional (1944) confirma la soberanía plena y exclusiva de todo Estado sobre el espacio
aéreo sobre su territorio.
Por otro lado, conforme al derecho internacional consuetudinario, las normas de derecho
internacional que protegen la soberanía de los Estados se aplican al espacio aéreo como lo
3 Diez de Velasco, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Público, Tocnos, Madrid, 7."edic., 1999, pp.
307-308.
4 Convención de Chicago sobre Aviación Civil Internacional (19441, artículo 1.
5 Tratado sobre los Principios que deben regir las Actividades de los Estados en la Exploración y Utilización de1
Espacio Ultraterrestre, Incluso la Luna y Otros Cuerpos Celestes (1967) (Tratado sobre el Espacio Ultrate-
rrestre), artículo 11.
El Convenio de Tokio (1963) sobre las Infracciones y Ciertos Otros Actos Cometidos a
Bordo de las Aeronaves;
El Convenio de La Haya (1970) sobre Represión de Apoderamiento Ilícito de Aerona-
- El Convenio de Montreal(1971) sobre Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad

de la Aviación Civil.
de estas convenciones define qué es "espacio aéreo". La Convención de París y
de Chicago permiten deducir cuál es el limite horizontal del espacio aéreo, en-
r tal la extensión longitndinal de la suma del terrestre y del marítimo sometido
en extremo y, en la práctica, los Estados han aceptado que el sobrevuelo de satéli-
encuentra con el espacio mismo. Sin embargo, ninguno de los tratados y principios que rigen
iente a l a disputa fronteriza (BeninINíger), CIJ, Fallo, 12/07/2005, parág. 124 (traducción libre).
ebe, sin embargo, seiialarse que los artículos 38 y 39 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el De-
cho del Mar (1982) prevén el derecho de paso en tránsito de buques y aeronaves por los estrechos utilizados
para la navegación internacional entre una parte de la alta mar o de una zona económica exclusiva y otra
parte de la alta mar o de una zona económica exclusiva. Téngase en cuenta tamhien que, en virtud del articulo
53 de dicha Convención. los aviones tienen el derecho de sobrevuelo con respecto a las rutas aéreas designadas
por encima de las aguas archipelágicas.
Actividades militares y paramilitaves en Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua C. EE.UU.), CIJ, Fallo,
27/06/1986, parág. 251 (traducción libre).
Henderson, Conway W., Understanding International Law, Wiley-Blackwell, Chicester, 2010, P. 124.
Shaw, Malcom, Inte~natior~al Law, Cambridge Universit~Press, Cambridge, 6.1 edic., 2008, p. 543; Podestá
Costa, Luis A. y Ruda, JosO Maria, op. cit., t. 1, p. 371.
Cheng, Bin, op. cit., Oxford University Press, Oxford, 1997, pp. 462-463. ' ,
el espacio ofrecen una solución a este respecto. Una variedad de sugerencias, que parecen caer
ya sea dentro de una categoría geográfica o de una funcional, se ha presentado en relación
con el método de delimitación. Asimismo, hay quienes creen que es prematuro establecer una
delimitación fija14.
3.2.1. El problema de delimitación del espacio ultraterrestre
Si bien ya en 1959 la cuestión de la definición y10 delimitación del espacio ultraterrestre
había sido identificada como una que requería atención15,y a pesar de la aplicación estricta-
mente espacial de algunos de los principios más importantes del derecho del espacio ultrate-
rrestre, el Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre de 1966 no abordó directamente la cuestión
de la delimitación entre el espacio aéreo y el espacio ultraterrestre. En este sentido, la Reso-
lución 2222 (XXI) de la Asamblea General de Naciones Unidas del 19 de diciembre de 1966,
que recomienda la firma y ratificación del Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre, también
solicitó que la COPUOS, entre otras cosas, estudiase la cuestión de la definición del espacio
ultraterrestre. Debe recordarse que la COPUOS y su Subcomisión de Asuntos Jurídicos fueron
designados por los Estados parte de las Naciones Unidas como el foro más adecuado para la
elaboración de normas que regulan las actividades espaciales.
No obstante, a pesar del creciente interés en las cuestiones relativas a la definición y
delimitación del espacio ultraterrestre, las décadas de debate sobre el tema por la COPUOS
y su Subcomisión hasta ahora no han producido resultados tangibles. Como se refleja en los
informes anuales de la Subcomisión de Asuntos Jurídicos de la COPUOS y en las intervencio-
nes de las delegaciones", aún existen puntos de vista opuestos entre los Estados en cuanto a
la necesidad de la delimitación y la metodología a adoptar en este sentido.
Son tres los enfoques principales que han dominado el debate entre los Estados, corres-
pondientes a los principales puntos de vista académicos.
De acuerdo con uno de los enfoques, caracterizado a menudo como "espacial" o "geográ-
fico", deben utilizarse criterios geométricos -siguiendo criterios de altitud- para el estable-
cimiento de un límite entre el espacio aéreo y el espacio ultraterrestre17. Se considera que el
espacio ultraterrestre comienza allá donde se desvanece la atmósfera terrestre o, más concre-
tamente, a partir de los 100 a 110 km de altitud (por debajo de cualquiera de estos límites,
hablaríamos de espacio aéreo y, consecuentemente, de soberanía estatal). Un ejemplo clara-
mente articulado de este enfoque puede encontrarse en un documento de trabajo de la Unió
Soviética, titulado "Enfoque a la solución del problema de la delimitación del espacio aére
el espacio ultraterrestre", presentado por primera.vez ante la Subcomisión de Asuntos J u
dicos en 1979 y posteriormente modificado en 1983 y 1987. Según esta propuesta, los Estado
estarían formalmente de acuerdo en que el espacio por encima de los 1001110 km de altitud
por sobre el nivel del mar puede considerarse como el espacio ultraterrestre, mientras que los
objetos espaciales lanzados por los Estados conservarían el derecho de paso inocente o pacífico
por el territorio de otros Estados a una altitud inferior a los 1001110 km sobre el nivel del mar
con el fin de alcanzar la órbita y regresar a la Tierra. La propuesta soviética contó con el apoyo
sustancial de un número de Estados que consideraban que reunía los criterios científicos y, a
su vez, se correspondía con la práctica establecida. Sin embargo, otros Estados se opusieron a
esta propuesta -así como a otras propuestas de los Estados basadas en el enfoque."espacial",
dado que o bien se adhirieron al enfoque "funcional" de la delimitación o consideraban que la
discusión sobre la delimitación era prematura para una resolución legalls.
14 Vereshchetin, Vladlen S., "Outer Space" (2010), en Mux Planck Encyclopedia of Public International Law,
15 Comisión Ad Hoc sobre la Utilización del Espacio Ultraterrestre con Fines Pacíficos, "Informe", 14/07/1959,
UN Doc. A14141, parte 111,sección rii, parág. A.
16 Conf. Asamblea General, COPUOS, "Informe de la Subcomisión de Asuntos Jurídicos en su 48" sesión",
28/04/2005, UN Doc. A/AC.105/850, y las transcripciones literales sin editar de las reuniones de la Subcomi-
sión de Asuntos Legales COPUOS/Legal/ T.715-720 y 726.
17 Shaw, Maleom, op. cit., pp. 543-544; Vereshchetin, Viadlen S., op. cit., párr. 12.
18 Cheng, Rin, op. cit., p. 425 y ss.
El enfoque "funcional" parte de la premisa de que no hay necesidad de fijar un Iím'
spacio aéreo y el espacio ultraterrestre, ya que las actividades en ambos espacios d
ladas en función de sus objetivos y misiones (y no de acuerdo con el espacio físico
esarrollan). Es decir que el derecho espacial no sería solamente aplicable al espa
sférico. Los partidarios del enfoque "funcional" proponen que el espacio aéreo y
terrestre sean vistos como un todo, con dos regímenes juridicos paralelos que re
des en ambos espacios en función de sus objetivos y mi~iones'~.
rechazo tanto del enfoque "espacial" como del "funcional", un tercer grupo de
tre ellos los Estados Unidos- se h a inclinado por un tercer enfoque, afirmando que,
en los que la cuestión de la definición/delimitación ha sido considerada, no ha apa
na necesidad jurídica o técnica ni una justificación convincente que requiera tal del
que, al contrario, la delimitación prematura puede crear dificultades para las ac
Una delimitación consuetudinaria?

gunos proponentes en la doctrina han afirmado el carácter consuetudinario de
e y sostenido que la ausencia de una delimitación basada en un tratado de la fronter
s dos regiones del espacio no excluye la formación de una norma consuetudinari
Un argumento convincente en apoyo de este enfoque ha sido la falta de objec
continua de los Estados desde el primer lanzamiento de un satélite en 1957.
muchos autores, esto se tradujo en el establecimiento de un límite inferior del
errestre de carácter consuetudinario en el nivel de los perigeos más b
'ales de la Tierra, es decir, aproximadamente a los 100/110km sobre el nivel del mar.
ctos prácticos, por debajo de esta altitud, los objetos espaciales no pueden permanecer e
modo seguro debido a las propiedades físicas del espacio, y, por lo tanto, tal fronter
base científica sólidaz2.
arguye que esta norma consuetudinaria surgió antes de 1976, cuan
oriales comenzaron a vincular las cuestiones de la órbita geoestacionaria con la de la
aciónz3.Por otra parte, la redacción de una serie de disposiciones en los acuerdos relativo
o espacial confirma implícitamente que los redactores partían de 1
te colocado en cualquier órbita sostenible alrededor de la Tierra, incluyendo
titud, debía ser visto como situado en el espacio ultraterrestreZ4.
embargo, la existencia de un límite inferior consuetudinario del espacio ultraterre
iega la importancia de un acuerdo formal sobre la delimitación entre el espacio aéreo
io ultraterrestre, fijándolo en términos claros y específicos. No menos i
do sobre los derechos y las condiciones de paso a través del espacio aéreo extranjero p
zamiento -y el regreso- de objetos espaciales y aeroespaciales.
or último, debe destacarse que, en la teoría, no se requiere definir un limite."superior a
licación del derecho espacial, ya que el espacio en sí es ilimitado. En la práctica, sin em-
,el derecho espacial, a la par del desarrollo de la tecnología espacial, no pretende regular
ividad espacial más allá del sistema solarz5.
1 marco jurídico del espacio ultraterrestre

La regulación internacional del espacio ultraterrestre se encuentra constituida por 10s
ipios que rigen las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio
Shaw, Malcom, op. cit., pp. 543-544: Verechchetin, Vladlen S., op. cit., párr. 13.
Cheng, Rin, op. cit., p. 425 y SS;Vereshchetin, Vladlen S., op. cit., párr. 15.
Vereshchetin, Vladlen S., op. cit., párr. 15.
Conf sección 5, "La órbita geoestacionaria'.
Conf. Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre, artículo iv; Convenio sobre el Registro de Objotos 1,anzados al
Espacio Ultraterrestre, artículo 11.
Conf Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre, artículo 1.
. .
LECCIONES DE DERECHO INTEANAClONALPÚBLICO
exterior. Las Naciones Unidas han tenido u n rol fundamental en la codificación y el impulso
del desarrollo progresivo del derecho del espacio ultraterrestre (o derecho espacial), en especial
a través de la COPUOS y su Subcomisión de Asuntos Jurídicos, creadas en 1959.
La extensión del derecho internacional al espacio ultraterrestre se ha hecho en forma
gradual y evolutiva, a partir del estudio de cuestiones relativas a los aspectos jurídicos, para
seguir luego con la formulación de los principios de naturaleza jurídica y, por último, incorpo-
rar dichos principios en tratados multilaterales generales. El primer paso importante en dicho
sentido fue la aprobación por la Asamblea General, el 13 de diciembre de 1963, de la Declara-
ción de los Principios Juridicos que Deben Regir las Actividades de los Estados en la Explora-
ción y Utilización del Espacio Ultraterrestre (Resolución 1962 IXVII]). E n los años siguientes
se elaboraron e n las Naciones Unidas cinco tratados generales multilaterales que incorporan
y desarrollan conceptos contenidos en la Declaración de los principios jurídicos:
1. El Tratado sobre los Principios que Deben Regir las Actividades de los Estados en la
Exploración y Utilización del Espacio Ultraterrestre, Incluso la Luna y Otros Cuerpos Celestes
(Tratado sobre el Espacio U l t r a t e r r e ~ t r e )que
~ ~ ,dispone los principios que deben regir las acti-
vidades de los Estados en la exploración del espacio ultraterrestre, incluyendo la luna y otros
cuerpos celestes.
2. El Acuerdo sobre el Salvamento y la Devolución de Astronautas y la Restitución de Ob-
jetos Lanzados al Espacio Ultraterrestre (Acuerdo sobre Salvamento de A s t r o n a u t a ~ )que ~ ~ ,se
refiere al salvamento y devolución de astronautas, así como a la restitución de objetos lanzados
al espacio ultraterrestre, garantizando la devolución de material espacial y equipos hallados
en territorio ajeno e n caso de aterrizaje de emergencia o accidente.
3. El Convenio sobre la Responsabilidud Ir~ternacionalpor Daños Causados por Objetos
Espaciales (Convención sobre R e s p ~ n s a b i l i d a d )cuya~ ~ , finalidad es fincar la responsabilidad
internacional de los daños causados por objetos espaciales y estipular la responsabilidad de los
Estados que realicen u n lanzamiento y causen u n daño al territorio de otro Estado.
4. El Convenio sobre el Registro de Objetos Lanzados al Espacio Ultraterrestre (Conven-
ción sobre Objetos Lanzados al E ~ p a c i o )que ~ ~ ,establece que cada lanzamiento de una nave
espacial debe ser pública y su propósito debe estar inscripto e n u n registro público mantenido
por el secretario general de la ONU.
5 . El Acuerdo que Debe Regir las Actividades de los Estados en la Luna y Otros Cuerpos
Celestes (Acuerdo sobre la Luna)30,que rige las actividades de los Estados e n los espacios allí
mencionados y, además, establece la regulación de la futura exploración y explotación de los
recursos naturales que allí se encuentren.
Asimismo, se han adoptado e n el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas
otras cinco resoluciones e n la materia:
1. Los Principios que han de regir la utilización por los Estados de satélites artificiales
de la Tierra para las transmisiones internacionales directas por televisión, aprobados el 10 de
diciembre de 1982 (Resolución 37/92 de la Asamblea General);
2. Los Principios relativos a la teleobservación de la Tierra desde el espacio, aprobados el
3 de diciembre de 1986 (Resolución 41/65 de la Asamblea General);
3. Los Principiospertinentes a la utilización de fuentes de energia nuclear en el espacio ul-
traterrestre, aprobados el 14 de diciembre de 1992 (Resolución 47/68 de la Asamblea General).
4. La Declaración sobre la cooperación internacional en la exploración y utilización del es-
pacio ultraterrestre en beneficio e interés de todos los Estados, teniendo especialmente en cuenta
las necesidades de los paises en desarrollo, aprobada el 13 de diciembre de 1996 (Resolución
511122 de la Asamblea General).
29 Resolución 3235 (XXlX) de la Asamblea General, anexo; aprobado el 12/1111974~entró en vigor el 15/09/1976.
30 Resolución 34/68 de la Asamblea General, anexo; aprobado el 05/12/1979; entró en vigor el 11/07/1984.
5. La Declaración con ocasión del quincuagésimo anioersario del primer vuelo espacial
ulado y del quincuagésimo aniversario de la Comisión sobre la Utilización del Espacio
..raterrestre con Fines Pacificas. amobada el 9 de diciembre 2011 (Resolución 66/71 de la
amblea General).
.Los principios que rigen el espacio ultraterrestre

resoluciones aprobadas unsínimemente por la Asamblea General de las Nacio- .
particular la Resolución 1721 (XIV) del 20 de diciembre de 1961 y la Resolución.
diciembre de 1963, así como posteriormente en el Tratado sobre el Espa-
,.
Estados establecieron los principios fundamentales del régimen jurídico
espacio ultraterrestre y de derecho del espacio en general. Muchos de los principios y nor- ' ~,-:..
s del derecho espacial son aplicables no solo a las actividades en el espacio ultraterrestre,
bién a las actividades relacionadas con el espacio aéreo y en la Tierra, por ejemplo, el
sobre Salvamento de Astronautas.
as reglas establecidas en los diversos instrumentos internacionales sobre la materia
cultan a sus partes, siempre que el interés general de toda la humanidad lo permita, a
lizar actividades de exploración y utilización del espacio ultraterrestre con fines pacíficos,
poniendo que dicha exploración se efectúe en beneficio de todos los pueblos, sin importar
grado de desarrollo económico y científico, teniendo como objetivo principal favorecer en
o momento la cooperación internacional, así como el desarrollo científico y jurídico. Esto
ilitó la afirmación por los Estados del principio de no extensión de la soberanía en el espacio
raterrestre, que ha pasado a formar parte del derecho internacional consuetudinario. Al
rmar este principio, los Estados se inspiraron en "el interés común de toda la humanidad en
greso de la exploración y utilización del espacio ultraterrestre con fines pacífico^"^'. En
,ningún Estado o Nación puede reclamar la soberanía sobre ninguna zona del espacio ni
los objetos celestes, sea cual sea el medio utilizado. En la doctrina, la naturaleza jurídica
spacio ultraterrestre se caracteriza a menudo como res extra commercium, res communis
'um o res communis h ~ m a n i t a t i s ~ ~ .
En síntesis, entre las normas y principios cardinales aplicables exclusivamente a las ac-
ades en el espacio ultraterrestre, encontramos:
- El principio de no-apropiación del espacio (Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre,
- Laplena libertad e igualdad en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre

por todos los Estados (Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre, artículo 1, párrafo 1).
- Laprohibición del uso ylo puesta en órbita de "armas nucleares" u "otro tipo de armas
de destrucción en masa" (Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre, artículo
- El principio de utilización del espacio exclusivamente con fines pacificas (Tratado so-
bre el Espacio Ultraterrestre, artículo N).
- Principio de cooperación y asistencia mutua en las actividades espaciales (Tratado
sobre el Espacio Ultraterrestre, artículo 1x1.
- La estipulación según la cual un Estado en cuyo registro figura un objeto lanzado al
espacio ultraterrestre retendrá su jurisdicción y control sobre tal objeto y sobre el per-
sonal en los mismos mientras se encuentre en el espacio ultraterrestre o en un cuerpo
celeste (Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre, artículo VIII).
Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre, preámbulo.

Cheng, Bin, op. cit., p. 383 y SS.;Remiro Brot6ns, Antonio y otros, Derecho Internacional, Tirant.Lo Blanch,
Valencia, 2007, p. 911 y SS.
3 También se prohibe el establecimiento de bases militares y efectuar ensayos o maniobras militares. No obs-
tante, no se prohibe el empleo de personal militar en las actividades espaciales ni la puesta en órbita de
satélites de uso militar.
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLlCO -
5. La órbita ge~estaeionaria'~
La órbita geoestacionaria o GEO (Geostationary ~ a r t Orbit),
h por sus siglas en inglés, es
un tipo particular de órbita geosincrónica, es decir, una órbita alrededor de la Tierra que posee
el mismo período orbital que el período de rotación sideral de la Tierra (23 horas, 56 minutos
y 4,09 segundos). En particular, la órbita geoestacionaria es circular y se sitúa a alrededor
de 35.786 km por encima de la línea del Ecuador, manteniendo su posición relativa respecto
a la superficie de la Tierra. Debido a que su latitud siempre es igual a O", un satélite u objeto
espacial colocado en esta órbita parece estático respecto a los observadores en un punto fijo de
la Tierra en rotación.
Es la órbita de mayor interés para los operadores de satélites meteorológicos, de comuni-
caciones y de televisión, dado que la mayor parte de estos satélites operan desde órbitas geoes-
tacionarias, de modo que las antenas puedan apuntarse a una dirección fija y mantener un
enlace permanente con el satélite, sin la necesidad de moverse para realizar su seguimiento.
Como el número de "ranuras" orbitales disponibles es limitado, solo un número limitado
de satélites puede ser situado en órbita geoestacionaria. La asignación de ranuras orbitales se
encuentra a cargo de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), agencia especiali-
zada de las Naciones Unidas.
Como vimos, en general se reconoce que el espacio ultraterrestre inicia a una altitud de
al menos 100 km por encima del nivel del mar y que los objetos que orbitan alrededor de la
Tierra se encuentran en el espacio ultraterrestre". Asimismo, según el derecho internacional
del espacio, el espacio ultraterrestre, incluidos la Luna y otros cuerpos celestes, son de libre
exploración y utilización por los Estados3?
Sin perjuicio de este consenso general, frente a la idea de una posible saturación de la
órbita geoestacionaria, varios países situados en el ecuador de la Tierra han emitido la De-
claración de Bogotá de 1976, afirmando que la órbita geoestacionaria es un recurso natural
agotable que se halla bajo su soberanía y, en consecuencia, no debe ser considerada parte del
espacio ultraterrestre. Sin embargo, este reclamo de soberanía ha sido enérgicamente criticado
por la comunidad internacional.
Debe destacarse, por último, que los Estados deberán hacer uso de su derecho respetando
las limitaciones que rigen toda actividad espacial37.
34 Hobe, Stephan, "Geostationary Orbit" (2010), en Maz Planck Encyclopedia ofPnblic International Law, http://
www.mpepil.com.
Conf. Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre, artículo iv; Convenio sobre el Registro de Objetos Lanzados al
Espacio Ultraterrestre, artículo ir.
Conf. Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre, artículo 1.2.
Conf. Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre, artículo i (cláusulas de no discriminación y de interes común);
ir (cláusula de no apropiación); 111 (cl8nsula de derecho internacional); rv (cláusula de prohibición de armas
nucleares); vi, v ~(cl8usulas
i de responsabilidad).
GUBE,Dm SOBBERmA Y NO B[NTE]W.~NCIÓN
María Belén Gracza
.La igualdad soberana de los Estados

1. Concepto
El principio de igualdad soberana es una ficción jurídica que rige las relaciones entre los
tados -y entre ellos y otros sujetos del dereclio internacional- y constituye uno de los pila-
s fundamentales del ordenamiento jurídico internacional'. Indica que todos los Estados son
eranos y jurídicamente iguales.
s corolarios principales de este principio son: la jurisdicción, prima facie exclusiva,
n territorio y la población que habita en él permanentemente; la obligación de otros
s de no intervenir en el área de jurisdicción exclusiva del Estado, y la necesidad de que
ado consienta sus obligaciones internacionales2.
.2. Antecedentes históricos

La Paz de Westfalia (1648) marca el nacimiento del Estado moderno y una nueva era en
relaciones internacionales, en la que los principios de igualdad soberana e independencia
Para algunos autores, el principio de igualdad soberana encuentra sus orígenes en el pen-
amiento ius naturalista. Propulsores de esta teoría, como Kant, consideraban que la igualdad
ra una condición natural del Estado de la que se desprendían los derechos y obligaciones de
ste4.Con el auge del positivismo, el punto de vista se modificó y los doctrinarios del derecho
ternacional se concentraron en la soberanía de cada Estado y en la necesidad de contar con
consentimiento en la formación de las normas internacionales5.
La Carta de las Naciones Unidas incorpora este principio en el artículo 2(1) como uno de
s principios basales: "La Organización está basada en el principio de la igualdad soberana
Shaw, Malcom N,, hternational Law, Cambridge University Press, Cambridge, 6." edic., 2008, p. 214; Casse-
se, Antonio, International Law, Oxford University Press, Oxford, 2: edic., 2005, p. 48; Brownlie, Ian, Princi-
. .
alrs ofPubLic International Law. Oxford Universitv Press. Oxford, 7." edic., 2008, p. 290.
Shew, Malcom N., op. cit., p. 26; Ver también Fassbender, Bardo, "Wcstphalia, Peace of (1648)" (201.1), en MG
Planck E>icyclopediaofPnblic ínternationel Low, http://www.mpepil.com.
Kokott, Juliane, "States, Sovereign E q u a l i t ~ "(2009), en Mar Planch Encyclopedia of Public International
Law, http://www.mpepil.com, párrs. 9-12.
Shaw, Malcom N,, op. cit., p. 215.
. ,
i
LECCIONES'DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
La Declaración relativa a los Principios del Derecho Internacional referentes a las re-
laciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las
Naciones UnidasG(en adelante, Resolución 2625 IXXVl) reafirma lo siguiente:
Todos los Estados gozan de igualdad soberana. Tienen iguales derechos e iguales de-
beres y son por igual miembros de la comunidad internacional, pese a las diferencias
de orden económico, social, político o de otra índole.
En particular, la igualdad soberana comprende los elementos siguientes:
a) Los Estados son iguales jurídicamente;
b) Cada Estado goza de los derechos inherentes a la plena soberanía;
c) Cada Estado tiene el deber de respetar la personalidad de los demás Estados;
d) La integridad territorial y la independencia política del Estado son inviolables;
e ) Cada Estado tiene el derecho a elegir y a llevar adelante libremente su sistema
político, social, económico y cultural;
D Cada Estado tiene el deber de cumplir plenamente y de buena fe sus obligaciones
internacionales y de vivir en paz con los demás Estados.
Como puede observarse, la Resolución 2625 (XXV), cuando enuncia este y el resto de los
principios, se refiere a "todos los Estados" -y no solo a los Estados miembros de las Naciones
Unidas, como reza el artículo 2 de la Carta-.
En el marco del sistema de Naciones Unidas, el principio se ve reflejado en el procedi-
miento de votación de la Asamblea General, ya que cada Estado miembro goza de un voto, pero
este derecho puede ser suspendido si el Estado no cumple con la correspondiente contribución
financiera a la Organización por dos anos7;En el caso del Consejo de Seguridad, la presencia de
cinco miembros permanentes con derecho a veto diluye la ficción jurídica de la igualdad sobe-
rana, aunque puede argumentarse que los Estados, en un pie de igualdad jurídica y haciendo
uso de su soberanía, consintieron la creación de esta Organización y de un órgano capaz de
tomar decisiones vinculantes para ellos mediante un sistema de decisión no democrático. Sin
embargo, algunos autores sostienen que este principio no caracteriza la práctica de las Nacio-
nes Unidas y que solo teóricamente los Estados se encuentran en un pie de igualdad jurídica
dentro de la Organización, ya que, por ejemplo, para enmendar la Carta se precisa el consen-
timiento -o la no oposición- de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad -artículo
109 de la Carta de Las Naciones Unidas-s.
1.3. Los elementos de la igualdad soberana

Siguiendo a Cassese, una buena manera de analizar este principio es haciendo referencia
a las dos nociones que lo componen: soberanía e igualdad jurídica de los Estados9.
La soberanía implica el poder del Estado de impartir autoridad sobre todos los individuos
que habitan en su territorio, de disponer del territorio bajo la jurisdicción estatal y usarlo
libremente y de emprender las actividades que considere necesarias o beneficiosas para la po-
blación, así como el derecho de que ningún otro Estado intervenga en su territorio, el derecho
a la inmunidad de jurisdicción ante tribunales extranjeros por actos cometidos por el Estado
en su capacidad soberana (actos iure imperi) y a la inmunidad de ejecución sobre los bienes
del Estado involucrados en el ejercicio de funciones públicas, el derecho de inmunidad de ju-
risdicción de los representantes del Estado que actúan de acuerdo con sus funciones oficiales
y el derecho a que la vida y la propiedad de los nacionales del Estado en el extranjero sean
respetadas por terceros estado^'^.
La igualdad jurídica de los Estados implica que todos los miembros de la comunidad in-
ternacional se encuentran en una situación de paridad jurídica. Por lo tanto, cualquier dificul-
6 Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 24/10/1970.

7 Carta de las Naciones Unidas, artículo 19.
8 Kokott, Juliane,op. cit.,párr. 18.
9 Cassese,Antonio, op. cit., p. 52.
10 Ibid.
716
o disparidad debe ser el resultado de circunstancias fácticas (tal es el caso de los Estados
litoral o sin recursos naturales o minerales). En el caso de restricciones jurídicas, estas son
as si son libremente aceptadas por el Estado". De acuerdo con Oppenheim, la igualdad
rídica tiene tres consecuencias: la primera es que cada Estado tiene derecho a un voto en 1
ma de decisiones en la comunidad internacional; la segunda es que, legalmente, el voto de
s Estados más pequeños y menos poderosos tiene tanto peso como el voto de los Estados más
des y más poderosos, y la tercera es que, de conformidad con la máxima par in parem non
t imperium, ningún Estado puede ejercer jurisdicción sobre otro Estado soberanoL2. "
Sin embargo, es una realidad fáctica que los Estados no son iguales política, económica,
cial o culturalmente. Es importante señalar que el principio de igualdad soberana no pre-
e eliminar esas diferencias, sino poner a los Estados en un pie de igualdadjuridica: Esto
.
ica que, en una comunidad de Estados soberanos, cada uno es independiente -en el sen-
de que no se encuentra subordinado a otro Estado- y solo depende directamente del dere-
o internacionalL3.
.4. La integridad territorial y la independencia política del Estado

na consecuencia directa del principio de igualdad soberana es que el Estado tiene com-
'as exclusivas sobre su territorio, sobre su población y en la conducción de las relaciones
res14.De la exclusividad de la soberanía territorial se desprende el principio de la invio-
ad de las fronteras, el que solo cede en caso de que el Estado haya consentido el ejercicio
r por parte de otro Estado en el territorio del primerols.
Tal como lo expresó el árbitro Huber en el asunto relativo a la Isla de Palmas, el corolario
soberanía territorial es el deber de ejercer efectivamente las funciones mínimas del Es-
sobre su territorio y de proteger los derechos de los Estados extranjeros". Es decir, la so-
nía territorial no solo tiene un aspecto negativo -excluir la intervención de otros Estados-,
también un aspecto positivo -el deber de cumplir con sus obligaciones internacionales-.
omo señaló la Corte Internacional de Justicia en el caso del Canal de Corfg, el respeto por la
beranía territorial entre Estados independientes es un elemento esencial de las relaciones
ernacionalesL7.
Asimismo, la soberanía implica la capacidad del Estado de elegir su propio sistema y
odo de organización políticalR;derecho que se refleja en d principio de independencia política
1 Estado, el que, como lo reafirma la Resolución 2625 (XXV), es inviolable.
2. El principio de no intervención en los asuntos internos del Estado

2.1. Concepto y características
El principio de no intervención, en conjunción con el principio de igualdad soberana,
usca asegurar que cada Estado respete las prerrogativas fundamentales de los otros Estados
e la comunidad internacionalL9.Para los propósitos de este capítulo, llamaremos intervención
Ihid., pp. 52-53.

Lauterpacht, Hersh (ed.), OppenheirnS International Law, Longman, Londres, t. 1, edic., 1958, pp. 263-
266.
Armas Pfirter, Frida; Barberis, Julio y Querol, María, Sujetos del Derecho de Gentes, hbaco de Rodolfo Depal-
ma, Buenos Aires, 1998, p. 31; Kokott, Juliane, op. cit., párr. 28.
Remiro Brotóns, Antonio, Derecho Internacional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, op. cit., p. 128.
Asanto del "Lotus" (Francia c. Turquía), CPJI, Fallo, 07/09/1927, PClJ Serie A, nP 10, p. 20.
Asunto de la Isla de Palmas (Estados Unidos c. Países Bajos), Laudo arbitral, 04/04/1928, R.LLA., vol. 11, P.
839.
Canal de Corfú (Reino Unido c. Albania), CIJ, Fallo (fondo), 09/04/1949, ICJReports 1949, p. 35.
Blay, Samuel K. N,, "Territorial Intcgrity and Political Independence" (2013), en Max Planch Encvclopedia of
Public Znternational Law, http://www.mpepii.com, párr. 1.
Cacsese, Antonio, op. cit., p. 53.
..
a todo acto por el que un Estado o grupo de Estados se entromete en los asuntos que son de la
jurisdicción interna de otro Estado, imponiéndole un comportamiento d e t e r m i ~ a d o ~ ~ .
La intervención está prohibida cuando se trata de la intromisión en asuntos sobre los
que cada Estado puede decidir libremente en virtud de1 principio de soberanía estatal. Estos
asuntos incluyen, como lo afirmó la CIJ en el caso Nicaragua, la elección de un sistema político,
económico, social y cultural, y la formulación de la política exterior del Estado2'. Después de
caracterizar el principio de no intervención en los asuntos internos de otro Estado como una
norma con~uetudinaria~~, la CIJ encontró que, mediante el entrenamiento, la provisión de ar-
mas, el equipamiento, el financiamiento y el abastecimiento de las fuerzas contras, y al estimu-
lar, apoyar y ayudar por otros medios las actividades militares y paramilitares en Nicaragua
y contra Nicaragua, Estados Unidos actuó en contra de Nicaragua, infringiendo su obligación
de no intervenir en los asuntos internos de otro Estadoz3.
Por lo tanto, el principio de no intervención supone el derecho de todo Estado soberano de
conducir sus asuntos sin injerencia exterior.
2.2. Antecedentes históricos

Antes del siglo m, la intervención en los asuntos internos de otro Estado era una he-
rramienta política usual en el manejo de las relaciones exteriores entre los Estadosz4.Sin
embargo, ya en el siglo mr, de Vattel fue el primero en caracterizar la no intervención como un
principio de la "ley naturaYZ6.
La doctrina Monroe es considerada precursora de este principio. En el siglo xrx, en el con-
texto de la independencia de las antiguas colonias españolas y portuguesas, los Estados Uni-
dos de América elaboraron una política exterior cuyo objetivo era prevenir que las potencias
europeas pudieran controlar u oprimir de algún modo a los Estados de reciente independencia.
Fue así que, el 2 de diciembre de 1823, el presidente de los Estados Unidos, James Monroe, di-
rigió un mensaje al Congreso en el que declaró la oposición a cualquier intento de intervención
de las potencias europeas en el nuevo continentezG.
A lo largo del siglo m, Latinoamérica fue la cuna de otras doctrinas que receptaron este
principio, como las promulgadas por los argentinos Carlos Calvo y Luis María Drago. Carlos
Calvo elaboró su doctrina en una época en la que la proclamación de independencia de España
por parte de Argentina no era tan distante en el tiempo y la preservación de la soberanía era
una de las mayores preocupaciones para la Nación. La doctrina propuesta por Calvo tiene su
origen en la sensación de desequilibrio constante en el ejercicio de la protección diplomática
que él percibía como un perjuicio a los derechos soberanos de los Estados más débiles por
parte de los más fuertes. La propuesta de Calvo, incorporada en s u tratado de derecho in-
ternacional de 1863, consiste en la afirmación de que no se les debe otorgar a los extranjeros
derechos o privilegios de los que no gocen los nacionales del Estado. Esta doctrina dio origen a
la "cláusula Calvo", incorporada en varios tratados de la época, mediante la que se obligaba a
los extranjeros a renunciar a la posibilidad de recurrir al Estado de su nacionalidad con el fin
20 Remiro Brotóns. Antonio.. OD.

. cit....D. 138.
21 Actiuidades miliares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos), CIJ, Fallo (fondo),
2710611986, parág. 258.
2% Ibíd,, parQg. 184.
23 Ihid,, parág. 292.
24 Por ejeniplo, durante la Edad Media la intervención en los asuntos internos del Estado era utilizada para
asegurar el cuniplimiento de las encíclicas papales. Ver Kunig, Philip, 'Intervention, Prohibition of' !2009),
en Mar Pla~zckEncyclopedia of Puhlic International Law, http:l/www.mpepil.corn, párr. 14.
25 de Vattel, Emer, Le droit desgens oup~incipesde l a loi naturelle, Apud Liberas Tutior, Londres, t. 1, 1768, pp.
22-30.
26 Grant, Thomas D., "Doctrines (Monroe, Hallstein, Brezhnev, StimsonY (20091, en M e z Planch Encyclopedie
o/ Public International Law, http:llwww.mpepil.com, párrc. 3-7.
e que ejerciera s u derecho a l a protección diplomática. De este*modo, s e buscaba impedir 1
tervención de agentes diplomáticos extranjerosz7.
Por s u parte, e n 1902, mientras e r a ministro d e Relaciones Exteriores d e Argentina, lueg
bloqueo y bombardeo de los puertos de Venezuela por parte de Gran Bretaña, Alemania
ia, motivados por l a imposibilidad de Venezuela de hacer frente a sus obligaciones financ'
, Drago postuló l a que luego sería conocida como l a doctrina que lleva s u nombre. Añrma
e l a deuda pública no puede ser considerada u n justificativo válido p a r a l a intervención
a r a l a ocupación del territorio de l a s naciones americanas por u n a potencia europeaz8. Du
t e l a Segunda Conferencia de Paz d e la Haya (1907), Drago presentó esta doctrina y el ge-
cio Porter, de los Estados Unidos, contribuyó e n l a redacción. L a doctrina fue lu,ego
11 el Convenio relativo a l a Limitación del Empleo d e l a Fuerza para el Cobro
ntractuales -conocido como el Convenio 11 de l a Haya de 1907 o la Convención
- del 1 9 de octubre de 1907. Esta convención fue el primer instrumento inter-
ceptar el principio de prohibición del uso d e l a fuerza para el cobro de deudas
Con posterioridad, el principio fue recogido e n l a Convención sobre Derechos y Deberes

los Estados d e 1933 (artículo 8j30,e n l a Carta de l a Organización d e Estados Americanos de
48 (artículos 15 a 17ja1,e n l a Declaración sobre l a Inadmisihilidad d e la Intervención e n los
untos Internos d e los Estados y Protección d e s u Independencia y Soberanía -Resolución
3 1 (XX)s2- y e n l a Resolución 2625 (XXV), l a cual establece:
Ningún Estado o grupo de Estados tiene derecho a intervenir directa o indirectameii-

te, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de ningún otro. Por
lo tanto, no solamente la intervención armada, sino también cualquier otra forma de
injerencia o de amenaza atentatoria de la personalidad del Estado, o de los elemen-
tos políticos, económicos y culturales que lo constituyen, son violaciones del derecho
internacional.
Ningún Estado puede aplicar o fomentar el uso de medidas económicas, políticas o de
cualquier otra índole para coaccionar a otro Estado a fin de lograr que subordine el
ejercicio de sus derechos soberanos y obtener de él ventajas de cualquier orden. Todos
los Estados deberán también abstenerse de organizar, apoyar, fomentar, financiar, ins-
tigar o tolerar actividades armadas, subversivas o terroristas encaminadas a cambiar
por la violencia el régimen de otro Estado, y de intervenir en las luchas interiores de
otro Estado.
E1 uso de la fuerza para privar a los pueblos de su identidad nacional constituye una
violación de sus derechos inalienables y del principio de no intervención.
Todo Estado tiene el derecho inalienable a elegir su sistema político, económico, social
y cultural, sin injerencia en ninguna forma por parte de ningún otro Estado.
Si bien el principio de no intervención e n los asuntos internos de u n Estado por parte de

Estado no s e menciona como tal e n l a Carta de las Naciones Unidas, puede ser derivado
lícitamente d e esta si lo consideramos como l a obligación que s e desprende del principio de
aldad soberana incorporado e n el artículo 2(1) de l a Carta. E s importante distinguir que el
rtlculo 2(7) de l a Carta hace referencia a l a no intervención de l a Organización e n los asuntos
Ver Calvo, Carlos,Le Droit International. Théorique Et I'ratipne; prdcédd dhn expost?historique des progras de
la seience du d~oitdes gens, A. Rousseau, París, 5." ed., 1896; Feller, A. H., "Some Ohservations on the Calvo
Clause",A. J.I.L., vol. 27, nP 3 (19331,pp. 461-468;Juillard, Patriek, "Calvo DoetrineICalvo Clause" (2009),en
Maz Planck Encyclopedia of Public International Law, http://www.mpepil.com,párrs. 1,2,5.
28 Ver Benedek, Wolfgang, "Draga-Porter Convention (1907)"(2009),en Maz Planek Encyclopedia of Public In-
ternational Law, http://www.mpepil.com,párr. 1; Drago, Luis María, "State Loans in Their Relatiou t0 Inte*-
national Policy", A.J.I.L.,vol. 1,n." 3 (19071,pp. 692-726.
29 Ver Benedek. Wolfeane, ibíd.. oárr. 9.
30 Adoptada en'~ontevidio,~ryguay,el 26/12/1933;entró en vigor el 26/12/1934.
31 Firmada en Bogotá, Colombia, el 3010411948;entró en vigor el 13/12/1951.
32 Resolución 2131 (XX) de la Asamblea General de las Nacionss Unidas, 21/12/1965, la cual establece:"Ningún
Estado tiene derecho de intervenir directa o indirectamente,y sea cual fuére.el motivo, en Los asuntos inter-
nos o externos de cualquier otro".
/
719
internos de los Estados miembros, pero no contiene mención alguna respecto de las obligacio-
nes de los otros Estados, que recién son receptadas en la Resolución 2625 (XXV).
2.3. Formas de intervención

Como sostuvo la CIJ en el caso Nicaragua, el principio de no intervención no solo prohíbe
la intervención en los asuntos internos de otro Estado mediante el uso de la fuerza armada,
sino también otro tipo de intervenciones mediante el uso de medios políticos, económicos o
diplomáticoss3,que pueden caracterizarse como interferencias indirecta^^^.
En algunas circunstancias puede resultar dificultoso distinguir entre una intervención
ilegal y una interferencia, que no se encuentra dentro del ámbito de prohibición del principio
de no intervencións5.Por ejemplo, en el caso de un conflicto armado no internacional entre un
Estado y un grupo beligerante con control efectivo sobre parte del territorio de ese Estado, la
asistencia por parte de un tercer Estado a ese grupo beligerante -mediante la provisión de
armas, el entrenamiento, la ayuda logística, etc. - constituiría una intervención en los asuntos
internos del Estado en cuestión y, por lo tanto, una violación al p r i n c i p i ~ Por
~ ~ . el contrario,
el hecho de que un tercer Estado se ofrezca para mediar en el conflicto o proveer sus buenos
oficios, más allá de la aceptación o el rechazo de las partes a tal ofrecimiento, no podría inter-
pretarse como una interven~ión~~.
La intervención en los asuntos internos de otro Estado, mediando el consentimiento ex-
preso de tal Estado, tampoco constituye una violación al principios8.Para que se mantenga el
presupuesto de que el Estado consintió libremente esa intervención, la solicitud de asistencia
debe ser dada por el gobierno del Estado con anterioridad al acto que dio origen a la interven-
cións8,
Una intervención tampoco puede ser considerada ilegal si forma parte del ejercicio del
derecho a la legítima defensa de un Estado ante un ataque armado de otro Estado40.Por el
contrario, las llamadas "intervenciones humanitarias" -a las que se hará referencia en el capí-
tulo 40 de esta obra- no son compatibles con el principio de no intervención ni con el principio
de prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza armada. La posibilidad de intervenir en el
33 Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos), doc. cit., parág.
205. Entre este tino de intervenciones uodemos encontrar el uso de nrouaaanda . . .. u otro tipo de actividades aor
~ u n E.;t:>dr cbi! 1.1 izitciicii 11 de ~il>llurnri:ir
p : i i ' ~dc m i iuii.ciit;ir u t i i ri-\~ur.1t:< civil, o rli. . i i i i i , r cii In :cniicicjn
i l < icrii.irl:idai iI<,!:alc; u vlclt,ni:i- eii o ~ r E
c ~ r . ~ d1
os;iiirei-ieraiiciu i 3 t i el rbiiiercio iiii<rii.iciunnl rlc otn. Il?t.i<l<,
negando el derecho de paso por su territorio o el paso inocente por su mar territorial, y la intervención diplo-
mática en situaciones en las que prevalecen la amenaza y la posibilidad de utilizar la fuerza armada u otras
medidas coercitivas. No obstante, la rotura de relaciones diplomáticas o la declaración de persona no grata
respecto de un representante de otro Estado no constituyen actos contrarios al principio de no intervención
en los asuntos internos de un Estado.
34 Kunig, Philip, op. cit., párr. 18.
35 Ibíd.
36 Cfr. Resolución 2625 (XXV);Actiuidadcs militares y puramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Esta-
dos Unidos), op. cit., parág. 206; Actiuidades arinadas en el te~ritoriodel Congo (República Democrática del
Congo c. Uganda), CIJ, Fallo (fondo), 19/12/2005, parág. 164. La situación sería diferente si ese grupo belige-
rante fuera un *pueblo que lucha por su autodeterminación", los que, de conformidad con la Resolución 3314
(XXIX) de la Asamblea General, 14/12/1974, tienen derecho a luchar por su independencia mediante todos
los medios a su alcance, inclusive mediante la ayuda y el apoyo de otros Estados, por lo que la participación
do terceros Estados en el conflicto con el fin de asistir a ese grupo no sería un acto contrario al principio de no
intervención.
37 Diez de Velasco Vallejo, hlanuel, Instittzciones de Derecho Internacional Pública, Teenos, Madrid, 17.1 edic.,
200') nn 5727-9ox
39 Kunig, Philip, op. cit., párr. 29.

40 El artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas receuta el derecho inherente del Estado a la l e ~ í t i m adefen-
nencia- no violaría el urincivio de prohibición del uso de la fuerza armada. ni el urincioio de no intervención
en los asuntos internos do un Estado. Ver también Proyecto de la CDI sobre Respons&ilidad Internacional
del Estado, doc. cit., artículo 21.
720
itorio de un Estado por parte de otros Estados, en el caso deviolaciones graves y si
a los derechos humanos de la población de ese Estado, mediante el uso de la fuerza
n autorización previa del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, no co
rma consuetudinaria en el derecho internacional ~ontemporáneo~~. Si bien la
ilateral de la comunidad internacional ante esas situaciones extremas puede considerars
seable desde un punto de vista moral y h ~ m a n i t a r i odesde
~ ~ , un punto de vista estrict
ente jurídico, tal intervención es incompatible con la normativa interna~ional~~. Sin emba
te tema es todavia objeto de debate entre los académicos.
Una situación diferente es la intervención en un Estado por parte de otro Estado con 4
de proteger a los nacionales de este último44.Como este tipo de intervenciones encuentran
stificación en el principio de soberanía del Estado y en la responsabilidad del Estado por sus
opios nacionales, han sido consideradas legítimas siempre que cumplan con el principio de
.4. Limitaciones al principio de no intervención

El principio encuentra su límite en situaciones relacionadas con el mantenimiento de la
que el principio de no intervención en los asuntos internos de los Estados miembros por
de la Organización "no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescriptas
Capítulo VII" una vez que el Consejo de Seguridad ha determinado que una situación
rte, la Resolución 2625 (XXV) afirma que nada en los párrafos que conciernen al principio de
intervención "deberá interpretarse en el sentido de afectar las disposiciones pertinentes de
Carta relativas al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales".
Como consecuencia del progresivo avance del derecho internacional sobre materias que
s quedaban fuera de su ámbito de regulación, este principio se h a visto enormemente ero-
ado. Materias que antes pertenecían al área de reserva estatal, es decir, a la jurisdicción ,
clusiva del Estado, en la actualidad son temas de interés para la comunidad internacional
nto y se encuentran regulados por numerosos tratados internacionales e, incluso,
consuetudinarias".
n ejemplo de un área sobre la que el Estado solía tener jurisdicción exclusiva era en todo
concerniente al tratamiento de sus nacionales. En la actualidad, el desarrollo del derecho
nacional de los derechos humanos y de doctrinas como la responsabilidad.de proteger
'naron esa exclu~ividad~~, generando, por ejemplo, que el Estado pueda ser considerado
nacionalmente responsable por la violación de los derechos humanos de sus nacionales
militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua e. Estados Unidos), op. cit., parágs.
re, 1974, p. 217; Akehurst, Michael B., "Humanitarian Intervention", en Znteruention in World Politics, Bull,
Hedley (ed.), Oxford Clarendon Press, Nueva York, 1984, p. 95; Henkin, Louis, *Kosovo and the law of '%u-
manitarian Intervention"', A.J.I.L., vol. 93, n.O4 (1999), p. 824; Reisman, W. Michael, "Kosovo's Antinomies':
A.J.I.L., vol. 93, nP 4 (1999), p. 862; Hil~old,Peter, '"Humanitarian Intervention: 1s there a noed for lega
reappraisal?", E.J.I.L., vol. 12, nP 3 (2001), p. 463; Joyner, Daniel H., "The Kosovo Intervention: legal a n a l ~ s i s
a n d a more persuasive paradigm", E.J.I.L., vol. 13, nP 3 (2002), p. 609; Dinstein, Yoram, War, Aggression and
Self-defince, Cambridge Universily Press, Cambridge, 5."edic., 2012, p. 73.
Cassese, Antonio, "Ex iniuria Ius Oritur: Are We Moving Towards International Legitimation of Porcible
Humanitarian Countermeasures in the World Community?", E.J.I.L., vol- 10, nP 1(1999), pp. 27-29; Tesón,
Fernando R., "The Liberal Case for Humanitarian Intervention", en Humanitarian Znteruention: EthccaL
Lecal and Political Dilemmas, Holzgrefe, J. L. y Keohane, Robert O. (eds.), Cambridge University PreSS,
Cakbridge, 2003, p. 99.
3 Actividades militares y paramilitares en y c o n t ~ aNicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos), doc. cit., parágs.
202-209; Kunig, Philip, op. cit., párr. 39.
44 Ver caoítnlo 40 de esta obra.
5 ~ u n iPhilip,
i op. cit., párr. 42.
6
7
Ihíd., párr. 3. ..
Pinto, Mónica, Temas de Derechos Humanos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 9.
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONALPlk%LlCO
(O de otras personas bajo su juri~dicción)~~ y permitiendo que, ante el caso de que el Estado no
cumpla con sus obligaciones, la comunidad internacional pueda intervenir para proteger inte-
reses considerados fundamentales -como la protección de la humanidad ante situaciones de
genocidio, limpieza étnica o delitos de lesa humanidad4", aunque siempre teniendo en cuenta
que tal intervención debe ser autorizada por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas.
La posibilidad de elegir su propio sistema de gobierno era otra materia que pertenecía
al área de reserva estatal y sobre la que terceros Estados no podían intervenir. Sin embargo,
el derecho a la democracia o a tener un sistema de gobierno democrático constituiría en la ac-
tualidad, para algunos autores, uno de los límites modernos del principio de no intervencións0.
Cuando el Estado soberano se h a obligado a tener un sistema democrático de gobierno
-mediante la ratificación de un tratado y su posterior entrada en vigor-, la posibilidad de
otros Estados de sancionar al respectivo Estado por el incumplimiento de tal obligación
-por ejemplo, mediante el no reconocimiento colectivo del Gobierno- no constituiría una
intervención ilegal en sus asuntos internos. El Estado, haciendo uso de su libertad y sobe-
ranía prestó su consentimiento en obligarse por una norma internacional respecto de una
materia que, en caso de no haberse obligado, pertenecería al área de jurisdicción exclusiva
del Estado. Ante la violación de esa norma, el Estado podría incurrir en responsabilidad in-
ternacional, lo que le permitiría a terceros Estados actuar en consecuencia, ya sea poniendo
en marcha el mecanismo de sanciones que prevea el tratado en cuestión o no reconociendo
al Gobierno de facto.
Por el contrario, en situaciones en las que el Estado no se ha obligado convencionalmente
a tener un gobierno democrático, ni ha consentido una posible intervención o sanción por parte
de otros Estados en caso de no organizar su sistema político de tal manera, el derecho de los
48 Marlrs, Susan: Azizi, Fiorentina: Rivier, Raphaele: Costa. Jean-Pan1 v Gherari. Habib. "Res~onsibilitvfor
,"" ."".
49 Documento Fi~iizalde la Cuml~reMundial 2005, Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución A/
RESI6011, 2411012005, parágs. 138-139; Stahn, Carsten, "Responsibility to Protect: Political Rhetoric or
Emerging Legal Norin?", A.J.I.L., vol. 101, n." 1(2007), pp. 99-120.
50 Alennos doctrinarios consideran a este derecho como una costumbre en formación a aue aún no se h a cristali- ~ ~
r.iJo. 1-n .;t . > t ~ , ! u i ~ i e ~ , tclian

a c i ~~jr'iiipl<i.
~~ cn lub qur 1.1 ('un>r.ji>iic Cicguridod h;i ci,iidrniil~polpr.'d~. Ecisdo
q u e depii,i,r< t i >: (;uhi<,riiu- i i ~ ~ i . o c ~ ~ . i i i r n i il,xpiil<
i i ~ ~ n i c$. y r c i l ~ n i i d o1:i rvsi;iur..ciúii iicl i:iI,i<.iticd c n i ~ c r i i i , ~
Ites. 841 119931, lti 06 19113y llca !120 116<J-ll..ll07 19!ll rlcl l'o%i.:i-.o.lcS<-giirid:,d,;o1 rc 1:s ciiii:iei<;iii.n t l : i i -
.i. 1:s clccl:ji.:r~iOiiilci p i i i i i l ~ n <1<.1
i ~ I ' i i i i s e a .le Sc~iii.irl~il , [ ' Y 1)r.c 5 I'IlSI' la!ih .51 y 1 % R-i 1162 I!l!i\l di1
1; v l Iti!iY rl<,l 1:riiiic)v ilc Si.iiri<l:id si.hrt 1:i sitiiacion < - t i Sie7rinI.<i.iin. dci1;irnriiiiie~del pre*iJL.iiredvl
(.'<iiiirii. Jc Jpzi:rirlü<l dcl 26 u3 2dl2 :S l'l(SP 21112 7 . Jcl .?/U4 2Oii I I'HJ'I'iulL 9 sulre 1.1 j i i ~ ~ z ~ c ~ ~ , ~ ,
Mali).~ambié; toman como ejemplo situaciones en las que el Comite de Credenciales de la Asamblea General
se h a negado a reconocer y otorgar las credenciales para representar a su Estado a un Gobierno resultante
de un golpe de Estado o no democráticamente elegido, y situaciones en las que la Asamblea General de las
Naciones Unidas ha condenado a esos Gobiernos (Res. 4617 [S9911 del 11/11/1991 sobre la situacidn en Haití).
Para estos autores, estos ejemplos evidenciarían l a práctica de los Estados y la expresión de un sentimiento
de obligatoriedad respecto de la condición de contar con un Gobierno democrálico. Ver Reisman, W. Michael,
"Coercion and Self-Determination: Construine Charter Art. 2í4Y'. A.J.Z.L.. vol. 78. n.O 3 (19841.. oo. . , 642-645:
l,'r.ittck, 'I'IIL~I:~.,Al , '~IIC. K1rt<~g1n~: ll~ghti d I J e m ~ ~ c ~tr;~u vi t~i-~r t t a x c', .l../ 1 l. , VG,I 8 6 , n' 1 1992 , pp 16-
$1. I<ot11,l 3 r ~ d[t., ¿;,Nerr , ~ : ? r ) c < t / / / l t , ~ ; ~ ~ ~ ( nr ~/ t ~ r ~ r ! ~ ~/.<,L. ~ l ~ (Jxli,~cl
~ , , ~ ~L ~
' n/i w r s ~ i l'rc.;,,
~. dsfurd, 199!>,
Criwfur<l..J;iin<..;.-I)iinucr~~cs :ind ilic 11i><1\. i,iInrern.itionnl I.:ni. '. rii U < i.>;itic Ooi.~ii,ri>.., oii<// , , i e r i i < i r i i -
nal Law, &x, Gregory H. y ~ o t hBrad , R. (eds.1, Cambridge University Press, Cambridge, 2000, pp. 91-122.
Otros afirman que solo constituye una obligación convencional para los Estados que ratificaron el tratado
pertinente. Sostienen que las intervenciones citadas por los ~rowulsoresde la democracia como una norma
concluven . oue
. no se trata de una limitación al ~rinciaio
. . de no intervención aue forme oarte de la eosti>mbra ~ ~
.
inrerii:tc!onnl. sini, de oii;i nurni:i qor- rii:i>v oripeii ri.iS\rri<ion:.l.Ycr Scli;i:I>t<~.
IJeriiocrntic lnv.>iic,ii'. .A . I / L \.iil 7 6 , n l o, U , h
0.-car. 'I'hc I.cg:iliiy di Pru-
. c ; i n 1). I);.niucrntic Lcg.ii,ii;~c>
..ii l l i t r . criiri. ( . r , i . r i i o > <,i.!iJ
i t i i l thc Rcci~l!iiiiiun i,iSi:ii~,.c:iziil Ciii~~~riiniints". I,i,iv>ti.t c., i, Aspremont, Jean, "1989-2010: the Rise and Fa11 of Demacratic Govrrnance in ~ n t e r ~ á t i o n a l
Law", en Select proceediizgs of the Europenn Society of Internntional Law, vol. 3, Hart Publisbing, Oxford,
2012, pp. 61-74.
tros Estados a intervenir es cuestionable. Varios Estados, eatre ellos Chinas1, no ti
'stema democrático de gobierno, por lo que aún no puede aseverarse que exista una
re general que obliga a los Estados a garantizar el derecho a la democracia y, much
derecho de terceros Estados a intervenir ante el "incumplimiento" de otro Estado.
51 Estados como Camerún, Corea del Norte, Cuba, Laos y Vietnam también cuentan con un sistema de partido
único. Otros como Myanmar, Guinea Ecuatorial, República Centro Africana, Etiopía, por nombrar solo
nos, poseen actualmente Gobiernos de facto. Estados como Arabia Saudita, Kuwait, Jordania o los Emiratos
Arabes Unidos conservan monarquías como forma de gobierno y la poblaEión no elige a sus representantes, o '
solo pueden elegir a los integrantes del Parlamento.
i
723
del Estado
La inmunidad es un principio que garantiza a un Estado que, sin su consentimiento, sus
os o sus bienes no van a ser sometidos ante los tribunales judiciales u órganos administra-
os de otros Estados.
Se presentan dos modalidades: la inmunidad de jurisdicción y la de ejecución. La primera
ide que un Estado sea juzgado ante los tribunales de otro, mientras que la segunda impide
el Estado o sus bienes sean objeto de una medida de ejecución ordenada por los tribunales
nos de ese otro Estado.
n cuanto al fundamento de ambas, podemos referirnos a la máxima par in parem non
imperium' y al principio de igualdad soberana de los Estados -contenido en el artículo
e la Carta de las Naciones Unidas2v desarrollado en la Resolución 2625BMV de la Asam-
ea General3-. Tambi6n se ha invocado el principio de integridad territorial y de la indepen-
ia del Estado4.
rigen y evolución
El origen de las inmunidades del Estado se ubica en la Edad Media y se consolidó en la
'sprudencia de las cortes locales durante el siglo m5.
El principio de inmunidad de jurisdicción rigió de manera absoluta en sus inicios y du-
te mucho tiempo, puesto que se correspondía con una realidad en la que los Estados no se
olucraban en actividades privadas comerciales o económicas (o lo hacían rara vez). Esto
ificaba que la inmunidad no admitía excepciones, salvo que el Estado renunciara a su
ropia inmunidad.
a sos enido que esta máxima constituye un punto de partida válido y una base jurídica convincente para
ctrina de la inmunidad del Estado; 4PInforme del Relator Especial de la CDI Sompong Sucharitkul, Doc.
N.41357 y Corr.1,31/03/1982, parág. 14.
rtículo 2i1) de la Carta estipula: "La Organización está basada cn el principio de la igualdad soberana de
s sus Miembros".
11011970 en la 1883: sesión plenaria de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
se afirma: "El principio de la soberanía territorial y de la independencia protege el interés
del Estado territorial de legislar, juzgar y decidir las relaciones que se desarrollan en el ámbito de SU com-
petencia"; Casanovas y La Rosa, Oriol, "La inmunidad del Estado" en Instituciones de Derecho Intemracional
Público, Diez de Velasco, Manuel ied.), Tecnos, Madrid, 16." edic., 2007, p. 312.
Pastor Ridruejo, José, Curso de Derecho Internacional Público y OrganizaEionss Internacionales, Tecnos, Ma-
drid, 12." edic., 2008, p. 524; Casanovas y La Rosa, Oriol, op. cit., p. 313.
/
LECCIONES DE DERECHO INTERN9CIONAL PÚBLIco
A medida que los Estados se fueron involucrando en actividades tales como la adquisición
o locación de inmuebles, la contratación de servicios, así como la emisión de empréstitos, la
regla de inmunidad absoluta comenzó a cuestionarse frente a la necesidad de que los Estados
tuvieran el mismo tratamiento que los particulares.
Así, la práctica de los Estados pasó de una inmunidad absoluta a una inmunidad restrin-
gida o relativa, partiendo de la distinción entre actos jure imperii y actos jure gestionic (actos
de imperio y actos de gestión).
Bajo esta nueva regla, la inmunidad se mantiene para los actos de imperio, pero no para
los de gestión. Se trata de un modo de asegurar que los particulares puedan entablar un pro-
ceso contra un Estado en una jurisdicción extranjera, de manera de poder hacer efectiva la
responsabilidad del Estado.
3. Marco normativo internacional (universal y regional)

La base del principio de inmunidad de jurisdicción es el derecho consuetudinario, formado
a partir de la práctica de los Estados en la materia, generalmente a través de legislación y
jurisprudencia local.
Sin embargo, el principio -a la regla- de la inmunidad del Estado no ha sido, y no es, apli-
cado de manera uniforme en todos los ordenamientos internos. Los tribunales han adoptado
decisiones muy diversas sobre la base de criterios diferentes en aplicación de la inmunidad
relativa. De ahí el intento de las organizaciones internacionales de formular reglas general-
mente aceptables, puesto que la existencia de regímenes diferentes atenta contra la previsibi-
lidad y la estabilidad y contra el derecho internacional general.
Existen tratados que tienen alguna disposición sobre inmuniaad de jurisdicción respecto
de una materia determinada, como, por ejemplo, la Convención Intcrnacional para la Unifi-
cación de Ciertas Reglas Relativas a las Inmunidades de los Buques del Estado (1926) y el
Tratado de Navegación Comercial Internacional de Montevideo (1940), respecto de la inmu-
nidad de buques del Estado6;el Convenio de Washington sobre Arreglo de Diferencias entre
Estados y Nacionales de otros Estados (1965Y; la Convención de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar (1982),que se refiere a la inmunidad de los buques del Estados; la Convención
de Chicago sobre la Aviación Civil Internacional (1944), respecto de la inmunidad de ciertas
aeronavese;la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (1961)"', o la Convención de
Viena sobre Relaciones Consulares (1963). Sin embargo, también existen tratados específicos
sobre las inmunidades del Estado, como se verá a continuación.
6 En ambos tratados se reconoce la inmunidad de ciertos buques del Estado. La Convención Internacional
- Relativas a las Inmunidades de los Buoues del Estado establece como
uara la Unificación de Ciertas Renlas
principio la inmunidad de "los buques de guerra, yates de Estado, buques de vigilancia, buques-hospitales,
buques auxiliares, buques de abastecimiento y otras embarcaciones pertenecientes a un Estado o por 81 ex-
ulotados v afectados exclusivamente, en el momento de orininarse el crédito. a un servicio nubernamental v
no comeGia1" y agrega que 'dichos buques no serán objeto de embargos, capturas o detenciones por cualqui;.
auto judicial, ni de ninguna otra acción judicial 'in rem"'. Por su parte, el artículo 35 del Tratado de Navega-
ción Comercial Internacional reconoce la inmunidad de los "buques de guerra, de yachts, de aeronavos, de
buques hospitales, de vigilancia, de policía, de sanidad, de avituallamiento, de obras públicas y los demás de
propiedad del Estado o explotados por éste y que estén afectados, en el momento del nacimiento del crédito, a
un servicio público ajeno a1 comercio".
7 E1 artículo 55 de este Convenio disnone: "Nada de lo disnuesto en el Artículo 54 se intermetará como deroea-
8 y
Artículos 28í3) 32
9 Artículo S(c).
10 Artículo 22(3).
Consejo de Europa, es la Convención Europea sobre Inmunidad de 1
la Convención Europea-, la cual se encuentra en vigor desde 1976
Convención Europea tiene un capítulo opcional que permite que los Estados
apliquen entre ellos un régimen aún más restringido de inmunidad de jurisd'
Esta Convención recibió críticas debido a su complejidad".
Convención de las Naciones Unidas sobre las Inmunidades

isdiccionales de los Estados y de sus Bienes (2004)
ntina aún no se ha obligado.
Adoptada en Basilea el 16/05/1972,

Bafner, Gerhard: Kohen, Marcelo y Breau, Susan (eds.), State Practice Regaráing State Immunities, Nijhoff,
LeidenlBoston, 2006, p. xii.
O'Keefe.. Roeer. ., . '"Enroaean Convention on State Immunitv (1972)" (2009), en Maz Planck Encyclo~ediaof
Publi. Ii,t..,r nri.,>,iil l o i c . Iittp. w\,. \r nipt,biil i..>ni, p:iir 2.
Eii 10s ~ITIICUI~,S 1 :i 15 ií i ~ ~ ~ ~l:, tr ~ ~g l ü~y lils 11cj u r ~ i ~ l ~ c ~En
~ <~. K L~C ~ Cr¡ ( ~~I ~ C:Iunl<l:%d
> i Oe1
n aitieiiio
- <Iciiiriiinlii;iJ <le<-ti-ciici,»i..,.,lvo ri,iiiiiii.in <.sct.ir;i, y r n cl 26 .r <Iiiputii: la cx<i7pciiin
29 cr i ~ t : i b l < ~!rnvrcdn
a dicha
~~~.~~~reele.
~"...
Artículos 24 y 25.
La CDI comenzó sus trabaios en la materia en 1978 Y culminó en 1991
Casanovas v La Rosa. Oriol., oo.
O'Keefc, Roger, op. cit., párr. 21.
..
' cit.. D. 329,
Ver Herz, Mariana, "La nueva Convención de Naciones Unidas sobre Inmunidad de Jurisdicción de los ES-
tados y sus bienes. Su compatibilidad con el régimen argentinon, Revista Electrónica de Estudios Internacio-
nales, n.D 10 (2005), p. 2 (http:llwww.reei.org). Ver también Hafner, Gerhard, "United Nations Convention on
Jnrisdictional Immunities of States and Their Property (2004)" (2013), en MazPlanck Encyclopedia of Public'
International Law, http:llwww.mpepil.com.
Resoluciún AlRESl59138 de la Asamblea General, 0111212004.
United Nations Treaty Coilections, estatus al 2510812014, disponible en htt1?s:1/treaties.uu.org.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 30(1) de dicha Convención.
Esta Convención contiene normas más sencillas que la Convención Europea, aunque las
principales disposiciones son si mil are^'^. Si bien establece que no afecta las relaciones entre
los Estados parte de la Convención Europea, se estima que, a la entrada en vigor de la Con-
vención de 2004, los Estados parte de la Convención Europea se retirarían de este instrumento
regional (hubo dos encuentros informales en el 2006 en los que habrían convenido estoY4.
En la primera parte de la Convención de 2004 se establece su alcance. Este tratado se
aplica a la inmunidad de jurisdicción de un Estado y de sus bienes ante los tribunales de otrozS.
No quedan afectadas las convenciones sobre privilegios e inmunidades diplomáticas, consula-
res, etc., ni las inmunidades de los jefes de Estado conforme al derecho internacional, o de las
aeronaves y objetos espacialesz6.
También e11 esa parte se consignan definiciones de términos que son empleados en la Con-
vención, muchos de los cuales han dado lugar a debate ante los tribunales de varias jurisdic-
ciones 10cales'~.Por ejemplo, se define qué es Estado, qué es contrato o transacción mercantil y
cuál es el criterio para determinar si un contrato o transacción es "mercantil"zs.
En la segunda parte de la Convención se establece el siguiente principio general: "Todo
Estado goza de inmunidad de jurisdicción, para sí y para sus bienes, ante los tribunales de
otro"" y sus excepciones.
Entre las excepciones podemos mencionar las siguientes:
- consentimiento expreso del Estado extranjero al ejercicio de la jurisdicción del otro
Estado (sea por acuerdo, contrato escrito o de~laración)~~;
- participación del Estado extranjero en el proceso seguido en el otro Estado (por propia
incoación o intervención en el fondo)31;
- reconvención presentada por el Estado extranjero en el proceso seguido en el otro
Estado32.
En la tercera parte de la Convención se mencionan los procesos en los que no se puede
hacer valer la inmunidad33,entre los cuales se encuentran:
- transacciones mercantiles;
- contratos de trabajo;
- lesiones a las personas y daños a los bienes;
- bienes inmuebles;
- sucesión, donación;
- propiedad intelectual e industrial;
- buques de propiedad de un Estado o explotados por un Estado;
- convenio arbitral.
En la cuarta parte se regulan las medidas coercitivas contra bienes, lo cual tiene que ver
con la inmunidad de ejecución. Si bien la Convención de 2004 parte de lo establecido en el Pro-
23 Hafner, Gerbard; Kohen, Marcelo, Breau, Susan (eds.), op. cit., p. xir.
24 O'Keefe, Roger, op. cit., párr. 23.
25 Convención de 2004, artículo 1.
28 Nótese la inclinación de la Convención a considerar la naturaleza de la operación más que la finalidad en la
discusión sobre transacciún mercantil o comercial al establecer, en su articulo 2(2), que "Para determinar si
un contrato o transacción es una 'transacción mercantil'según lo dispuesto en el apartado e) del párrafo 1,se
atenderá principalmente a la naturaleza del contrato o de la transacción. Dero se tendrá en cuenta también
o de la transacción".
29 Convención de 2004, artículo 5.
30 Ibíd., artícuio 7.
33 Ibíd., artículos 10 a 17.
CDI, le introduce algunas variantes. Hace una distinción entre: medidas coerc'
al fallos4y medidas coercitivas posteriores al fallo35.
as medidas coercitivas anteriores al fallo tienen como objetivo "preservar el obje
o asegurarse que al finalizar el proceso judicial el demandado todavía posea bi
ra satisfacer una eventual condena", mientras que las medidas posteriores al fallo
r la resistencia de la parte vencida, en caso [del que no se avenga al cumplimi
o de sus obliga~iones"~~.
En ambos casos, la Convención establece que no se podrán tomar medidas coer
(como embargo y ejecución) contra bienes de un Estado en un proceso ante otro Estado, s
1) que el Estado haya consentido expresamente en la adopción de tales medidas
un tratado; en el acuerdo de arbitraje contendido en un contrato; por una declarac
ante el tribunal o comunicación escrita entre las partes), o
2) cuando el Estado haya asignado o destinado bienes a la satisfacción de la demanda
objeto del proceso.
Sin embargo, cuando se trata de medidas posteriores a l fallo, se agrega un tercer su-
puesto: cuando los bienes se utilizan específicamente para fines comerciales y se encuentran
en el territorio del Estado del foros7.Pero solo proceden contra bienes que tengan un nexo con
la entidad contra la cual se ha incoado el procesoss.
En el artículo 20 de la Convención de 2004 se aclara que el consentimiento para la juris-
dicción no implica consentimiento para adoptar medidas coercitivas.
Por último, hay ciertas categorías de bienes especiales -enunciados en el artículo 21- que
se consideran destinados a fines no comerciales:
- bienes o cuentas bancarias utilizados para el desempeño de funciones en misiones
diplomáticas;
- bienes de carácter militar o para fines militares;
- bienes del banco central u otra autoridad monetaria del Estado;
- bienes que forman el patrimonio cultural o parte de los archivos y no se destinen a la
venta;
- bienes que formen parte de una exposición de objetos de interés científico, cultural o
histórico y no sean destinados a la venta.
Pero se hace una salvedad, previendo que los bienes mencionados pudieran haber sido
objeto de una renuncia o afectados a la demanda objeto del proceso (lo que puede ser objeto de
discusiones en un caso concreto).
4. La práctica de los Estados

En esta sección se hará referencia a la práctica de algunos Estados a través de la adop-
ción de legislación y la jurisprudencia de sus tribunales locales39.En particular, se analizará
la práctica de los EE. UU. y del Reino Unido -por tratarse de Estados que poseen legislación
especial sobre inmunidades de los Estados, frecuentemente citada en las decisiones de otros
tribunales-, así como de la República Argentina.

36 Laborías, Alexis R., "El canje de deuda 2010 y la inmunidad de ejecución del Estado", en elDial.com, DC1494,
22/10/2010, 0 3.
37 Se ha sefialado que "Detrás de esta excepción se encuentra la tradicional distinción entre actos iure imperii
y actos iure gestionis del Estado"; Carrera Hernández, Jesús, "La inmunidad de ejecución de los Estados en
la Convención de Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes:
Revista Española de Derecho Internacional, vol. 58, nP 2 (20061, p. 720.
38 Convención de 2004, artículo 19íci.
39 Para un estudio más profundizado de la práctica de los Estados en la materia, ver Hafner, Gerhard; Kohen,
Marcelo y Breau, Susan (eds.), op. cit.; Bankas, Ernest, The State immrz?~ity,conlrouersyin international law,
Springer, Berlín, 2005.
4.1. Estados Unidos

En los Estados Unidos, hasta la década de 1950, se aplicó la teoría de la inmunidad ab-
soluta. Como ejemplo puede ser citado el famoso caso The Schooner Exchange c. McFaddon
(1812)40,en el que se discutía la inmunidad de un buque militar francés. En ese entonces, las
cortes con frecuencia remitían las cuestiones de inmunidad de los Estados al Poder Ejecutivo,
el que aplicaba inmunidad absoluta.
EII 1952 se produjo un hecho importante que marcó un cambio: la carta "Tate" (Tate Let-
ter), enviada por el Departamento de Estado al procurador general del Departamento de Jus-
ticia, mediante la cual se anunciaba que el Departamento de Estado de los EE. UU. adoptaría
un enfoque restrictivo de la inmunidad de jurisdicción (solo para los actos de imperio, pero no
para los actos de gestión). EE. UU. comenzó así a sufrir presiones externas por este cambio de
posición41.
A partir de ese momento, la inmunidad de jurisdicción se decidió caso por caso (por re-
comendaciones del Ejecutivo), hasta que, en 1976, el Congreso sancionó la Foreign Souereign
Immunities Act (Ley de Inmunidad de Estados Extranjeros) con el fin de clarificar la cuestión
y despolitizar los litigios42.
4.1.1. Legislación: l a Foreign Sovereign Immunities Act (1976)
La Foreign Sovereign Immunities Act (en adelante, FSIA por sus siglas en inglés) es la
ley que rige las inmunidades de los Estados en Estados Unidos, la cual, como se mencionó,
fue adoptada en 1976 y enmendada en varias oportunidades. En virtud de ella, los tribunales
cuentan con un marco normativo para resolver las cuestiones de inmunidades soberanas, de
modo que ya no se difieren los casos a recomendación del Poder Ejecutivo, como ocurría hasta
entonces43.
Esta ley otorga inmunidad de jurisdicción4" de ejecución46a los Estados ante las cortes
de EE.UU., sujeto a ciertas excepciones y siempre que la cuestión no se encuentre regida por
un tratado internacional. Es decir, sobre la base de la FSIA, una corte federal puede tener
jurisdicción en una acción civil contra un Estado extranjero o sus órganos. Asimismo, la ley
establece las circunstancias bajo las cuales un fallo contra aquellos puede ser ejecutado. Cabe
destacar que, de acuerdo con la FSIA, la inmunidad de ejecución es más restringida que la de
jurisdicción.
Las excepciones contempladas en la FSIA -las cuales deben existir al momento de accio-
nar y deben ser probadas por la parte que las alega- son las siguientes:
a) Renuncia
- Renuncia explícita o implícita a la juri~dicción~~.
- Renuncia explícita o implícita a la ejecución de un bien del Estado usado para una
actividad comercial en los EE. UU".
- Renuncia explícita o implícita a la ejecución de un bien que es propiedad de un órgano
del Estado o un instrumento suyo, respecto de un bien ligado a una actividad comer-
cial en los EE. UU4s.
40 Tlze Schooner Exchange u. McFaddon, Suprema Corte de Estados Unidos, 24/02/1812. La Corte Suprema
de Estados Unidos estahleciú en ese caso que los buques de guerra que ingresan a un puerto de otro Estado
no pueden ser sometidos a la jurisdicción de ese otro Estado. Ello teniendo e n cuenta que Estados Unidos y
Francia mantenían una relación de paz y amistad.
41 Casanovas v La Rosa. Oriol. ou. cit.. D. 317.
42 ~ t e i n h a r d t ; ~ a l p h"Únited
, s i a t e s ~ o r e i g nSovereign Immunities Act (1976)" i2010), en Maz Planch Encyclo-
pedia of Publie hternational Law, http://www.mpepil.corn, pkrr. 4.
43 Ibíd., pkrr. 5.
44 FSIA, artículo 1604.
45 Ihíd., articulo 1609.
46 Ihid., artículo 1605(a)(l).
47 Ihid., artículo 1610(a)(l).
48 Ibíd., artículo 1610(h)(l).
Se considera órgano o instrumento del Estado a cualquier entidad que: 1)sea una
sona legal separada del Estado; 2) sea un órgano o subdivisión política o entidad propieda
Estado extranjero (accionista mayoritario), y 3) no sea un ciudadano de los EE. W. ni crea
bajo las leyes de un tercer Estado4g.
b) Otras excepciones
- Actividad comercial llevada a cabo en los EE. Uü. o un acto efectuado en los
en conexión con una actividad comercial en otro lugar, o un acto en conexión
actividad comercial de un Estado extranjero en otro lugar que cause un e
en los EE. UU.so. La propiedad fue utilizada para la actividad comercial
versa el conflictoS1.El carácter comercial se determina en función de la naturaleza del
acto (más que de su fin).
- Cuando esté en juego una propiedad tomada en violación del derecho internacionals2.
- Derechos de propiedad en los EE. W. adquiridos por sucesión o donación o derechos
sobre propiedad inmueble situada en los EE. W . 5 3 .
- Reclamo pecuniario contra un Estado extranjero por daños personales o muerte
dida de propiedad, ocurrida en los EE. Uü. y causada por un acto ilícito u omisió
Estado e ~ t r a n j e r o ~ ~ .
- Acción para ejecutar un acuerdo hecho por un Estado extranjero para beneficio de
una parte privada en someterse a arbitraje".
- Reclamo pecuniario contra un Estado extranjero por daños personales o muerte cau-
sada por acto de tortura, ejecución extrajudicial, sabotaje en aeronaves, toma de re-
henes o provisión de ayuda material o recursos, si el Estado extranjero es designado
como un Estado que patrocina el terrorismo de acuerdo con leyes de EE. UU. (especí-
ficamente referidas en esta ley)5K.
- Acción de almirantazgo para ejecutar un embargo marítimo contra un buque o carga-
'
mento de un Estado extranjero cuyo embargo se base en una actividad comercial del
Estado extranjero5".
- Recon~ención~~.
- Propiedad del banco central o la autoridad monetaria y propiedad militar o cuyo uso o
intención de uso está vinculado a actividades militares y es de carácter militar o está
bajo el control de la autoridad militar o agencia de defensass
4.1.1.1. La Alien Tort Statute (1789) y su relación con la FSIA

La Alien Tort Statute (en adelante, ATS) es una ley que data de 1789, la cual otorga ju-
risdicción a los Estados Unidos en casos de violaciones al derecho internacional". Permite a
extranjeros (personas físicas o jurídicas) presentar una acción civil ante las cortes federales
de los EE. UU. por violaciones al derecho internacional (costumbre o tratado en el que Esta-
dos Unidos sea parte) cometidas en territorio extranjero. Se aplica, por ejemplo, a violaciones
a derechos humanos. Si bien está discutido en sus orígenes contra qué delitos exactamente
se pretendió otorgar esta acción (piraterla, ofensas contra embajadores), lo cierto es que ac-
49 Ibíd., artículo 1603(b).

50 Ibíd.. articulo 1605ía)í2)
bid.:
~~ ~
51 artículo 1610(a)izj.
52 Ibíd., articulos 1605(a)(3)y 1610(a)(3).
53 Ibíd.. artículo 1605(a)(4)v 1610(a)(4).
54 lbid.; artículos1605(a)(5)I 1610(a)(5).
55 Ibid., artículos 1605(a)(6)y 1610(a)(6).
56 Ibíd., artículo 1605íA).
57 Ibíd., artículo 1605íb).
58 Ihid., artículo 1607.
60 Ibid., articulo 1350.
tualmente queda habilitada para litigios entre ciudadanos (o corporaciones) extranjeros y por
delitos que no existían al momento de la adopción de la ley. Incluso se ha extendido a daños al
medio ambiente y violación de los derechos de los trabajadoresG1.
Dos casos emblemáticos son Alartiga c. Peña Irala (1980)62y Sosa c. Alvarez Machain
(2004)". El primero trata de una acción contra un policía de nacionalidad paraguaya por tortu-
ras y otros actos cometidos en Paraguay. Allí se determinó que la ley debía ser interpretada a la
luz del derecho internacional actual y la tortura estaba prohibida por una norma consuetudina-
ria internacional. Las cortes de EE.UU., en virtud de la ATS, tenían jurisdicción sin importar el
lugar donde los hechos se hubiesen cometido. En el segundo, la Suprema Corte limitó el alcance
de la ATS diciendo que no era una ley que generara responsabilidad, sino que trataba la cuestión
de la jurisdicción de las cortes de EE. UU. cuando se trate de delitos que acarrean una responsa-
bilidad personal por violaciones al derecho internacional (entre los que no encuadraba el arresto
arbitrario de hvarez Machaín).
Como veremos más abajo, en el caso Amerada se estableció que esta ley no era una alter-
nativa para demandar a los Estados ante las cortes federales, ya que solo se podía demandar
bajo la ATS si el asunto no caía dentro de algunas de las excepciones contenidas en la FSIA.
De acuerdo con la jurisprudencia, los funcionarios oficiales que actúan legalmente están
protegidos por la FSIA, pero esta última ley no es un obstáculo a la ATS cuando el funcionario
cometió actos ilegales o ultra vires, tales como violaciones a los derechos humanosG4.
4.1.2. Jurisprudencia estadounidense
4.1.2.1. Caso Hercaire (EE.UU., 1986 y 1987)
Se trata de un caso contra la República Argentina que tuvo varias instancias ante tribu-
nales de los EE. UU.
En el procedimiento principal, la empresa demandante reclamaba un pago por la venta de
repuestos de aviones de guerra a la Argentina con motivo de la guerra por las Islas Malvinas.
La Argentina reconvino (aduciendo que había pagado la mercadería pero no le había llegado
debido al embargo de los EE. UU. por la guerra con el Reino Unido) y renunció a su inmunidad
soberana. El fallo fue en contra del EstadoG5.El juez consideró que la empresa le había dado a
la Argentina una carta de crédito a cuenta de futuras compras por el dinero pagado. Sin em-
bargo, había podido embarcar algunas partes de esa mercadería antes de la emisión de la carta
de crédito y reclamaba por ese pago. La Argentina sostuvo que no había pagado esas partes
porque tenía la carta de crédito a su favor, pero el juez entendió que no se podía imputar ese
monto a "compras futuras".
Mientras un avión de la compañía Aerolíneas Argentinas -que en ese momento era una
compañía estatal- se encontraba en el aeropuerto de Miami, la empresa demandante requirió
su embargo para ejecutar la sentencia contra la República Argentina. Sin embargo, la activi-
dad comercial que había originado el procedimiento principal -y la posterior condena- nada
tenía que ver con la aerolínea.
En 1986, la Corte del Distrito de Florida ordenó el embargo para ejecutar el pagoGG.
Consi-
deró que la Argentina había renunciado a su inmunidad al reconvenir y que la propiedad de la
República Argentina en los EE.UU. (o que fuera un'instrumento" de 1aArgentina) comprome-
tida en actividad comercial no era inmune a la jurisdicción, conforme a la FSIA. La Argentina
sostuvo que no había renunciado a su inmunidad de ejecución, sino solo a la de jurisdicción, y
61 Seibert-Fohr, Anja, "United States Alien Tort Statute" (2010), en Maz Planck Encyclopedia of Public Interna-
tional Law, http://www.mpepil.com, párr. 1.
62 Filartiga c. Peria Irala, Cámara de Apelaciones de Estados Unidos, Segundo Circuito, 30/06/1980,630.
63 Sosa c. Alvarez Machain, Corte Suprema de Estados Unidos, 29/06/2004.
64 Ver Vinuesa, Raúl Emilio, "La aplicaci6n del Derecho Internacional de los Derechos I-Iumanos por partede las
Cortes Federales de los Estados Unidos de América", en Temas de Derecho Internacional en homenaje a Frida
M. Pfirter de Armas Barea, Vinuesa, Raúl íed.), Fundación del Centro de Estudios Internacionales de Buenos
Aires, Buenos Aires, 1959, pp. 99-126.
65 Este fallo fue dictado el 26/02/1986.
66 Hercaire Intem., Znc. c. Argentina (N"83-6432-CIV), Corte de Distrito de Florida, Divisidn Miami, 07/05/1986.
citó al respecto el caso Letelier c. Chiles7.Sin embargo, la Corte'consideró que la Re
gentina había renunciado implícitamente al reconvenir y que, para renunciar a la
de jurisdicción y mantener la de ejecución, se debía declarar esto expresamente (cosa
se había hecho); de lo contrario, se interpretaba que había renuncia implícita a la inm
tanto para el Estado como para sus órganos e instrumentos. Aunque Aerolíneas Argent
hubiera renunciado a su inmunidad, como la Argentina tenía el 100 % de las acciones
empresa, estaba en juego la presunción de que no era una entidad separada del Estado
el tribunal, la Argentina tenía el poder y el control de sus órganos, lo que implicaba que
alter ego. En efecto, los órganos e instrumentos de los Estados extranjeros son reconoci
la FSIA como parte del Estado. Finalmente, la Corte estimó que no se aplicaba la Convenc
de Ginebra de 1948 sobre reconocimiento de derechos de aeronaves porque dicho tratado no
se aplica a los embargos de aeronaves. Por lo tanto, el juez denegó la moción de la Argentina y
concluyó que los demandantes podían ejecutar la orden de embargoss.La Argentina presentó
un recurso contra este fallo.
En 1987, la Corte de Apelaciones de Florida reafirmó el fallo de fondo, sobre responsabi-
lidad contractual de la Argentina vinculada a la operación comercial, pero revocó el fallo sobre
el embargos9.La Corte consideró que no había prueba de un control extensivo por parte de la
Argentina en Aerolíneas Argentinas, ni había presunción de que fuera un medio para cometer
fraude (estas serían las dos razones para negarle el estatus jurídico separado del Estado). Ade-
más, los bienes de la aerolínea no tenían ninguna relación con la transacción comercial que
había originado el reclamo. Según el tribunal, habría sido manifiestamente injusto el embargo
de los bienes de la Aerolínea70.
4.1.2.2. Caso Amerada Hess (EE.UU., 1989)

El caso sometido ante los tribunales federales de los Estados Unidos se originó cuando
el buque Hércules (propiedad de Amerada, una compañía liberiana que transportaba petróleo
crudo desde Alaska -donde se extraía- hasta la refinería ubicada en las islas Vírgenes, pa-
sando por el cabo de Hornos) fue atacado en alta mar por la Fuerza Aérea Argentina durante
la guerra de las Malvinas.
La demandante invocó la ATS por tratarse de un delito contra el derecho internacional
(también la jurisdicción universal, por tratarse de una cuestión de Almirantazgo).
La Corte de Distrito desestimó el reclamo en aplicación de la FSIA por ser un reclan10
contra un Estado extranjero que gozaba de inmunidad en virtud de esa ley. Pero la Corte de
Apelaciones revocó este pronunciamiento y estableció la jurisdicción de las cortes federales en
este caso sobre la base de la ATS (por cometerse un delito contra el derecho internacional -ata-
car a un buque neutral en aguas internacionales-Y'. La Corte entendió que la ATS otorgaba
jurisdicción más allá de la FSIA y que esta última se refería más a cuestiones comerciales.
67 Isabel Morel De Letelier et al. c. República de Chile y Linea Aérea Nacional-Chile (N' 83-90481,Corte de
Apelaciones de Estados Unidos, 2.' Circuito, 2011111984. En dicho caso, el tribunal consideró que la FSIA no
permitía la ejecución de los bienes de la aerolinea nacional chilena LAN. Aclaró que, incluso si LAN y Chile
fueran alter egos, el Congreso -al sancionar la ley- no había dispuesto la ejecución contra bienes del Estado
extranjero en las circunstanciasde ese caso, sino la ejecución de bienes usados en actividad comercial sobre
la que el reclamo se basaba. Por lo tanto, un acto de terrorismo político no era la clase de actividad comercial
oiie~ ~ ., había contemdado.La demanda de Letelier en las cortes de los EE. UU. buscaba responsa-
~,~el Conereso
('hile por CI ilttmii<l<CVII i x p l l s l ~ oi c , l~l > c rldi>L j i v,:pii+iiibri <1<- 1976, en \\';ishiiiprosi. 1) C.. ri,iiir:i
1iiIiz:ir 1
Orliindo I.rrclict.-el i ~ ~ i r u n r~~nil>;i):idu~~ehi.cn
<~s jeii ii,i &:E L'll - q u e rtvulii. ci> rl : t ~ c ~ i n n del
t i iiic-ncioiiadu.
así como de la esDosa de su asistente.El hecho fue atribuido a personas que trabajaban para la inteligencia
chilena.
68 Hercaire Intern., Inc. c. Argentina (No 83-64321,Corte de Distrito de Florida, División Miami, 07/05/1986.
69 -
Hercairo Intern.. Inc. c. Amentina y Aerolinoas Amentiizas (No 86-5264,86-53171,Corte de Apelaciones de
Estados Unidos, 11.' circuito, 1410'?11987.
70 Ibíd., parág. 59. .,
71 Argentina c. Amerada Hess Shipping Co>p. y otros., Suprema Corte de Estados Unidos, 2310111989.
1
La República Argentina apeló este último pronunciamiento, reiterando su inmunidad de

jurisdicción. Por su parte, la ~onipañiasostenía que el transporte de petróleo se efectuaba en
virtud de un contrato hecho en Nueva York.
Finalmente, la Suprema Corte de los Estados Unidos afirmó que la FSIA era la única
base para obtener jurisdicción en los EE. UU. sobre un Estado extranjero y los hechos del caso
no encuadraban en ninguna de las excepciones previstas en esa ley respecto de la inmunidad
de jurisdicción (el hecho ilícito no comercial no se había cometido en los EE. UU., sino en alta
mar, donde los EE. UU. no tenían j~risdicción)~~. Que hubiera tenido efectos en actividades
comerciales en los EE. UU. no era relevante, porque el hecho mismo no se había originado en
una actividad comercial del otro Estado que produjera efectos en los EE. UU.
4.2. Reino Unido

En el sistema jurídico británico existen dos fuentes: el common law y la legislación.Antes
de la entrada en vigor de la ley sobre inmunidad, adoptada en 1978, solo regía el common law.
Después de la sanción de la ley también rige el common law para las cuestiones no previstas
en ella.
Cabe aclarar que el Reino Unido es parte en la Convención Europea sobre la inmunidad
de los Estados.
4.2.1. Legislación británica
La State Immunity Act de 1978 (versión 2008) es una ley que recepta la teoría restringida
en materia de inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros y que está basada en la
Convención Europea de 1972 (aunque no la reproduce exactamente). A los efectos de conside-
rar la inmunidad de jurisdicción, se tiene en cuenta la naturaleza de los actos (de imperio o de
gestión).
El Poder Ejecutivo hace declaraciones respecto de ciertas cuestiones; por ejemplo, si un
Estado califica como tal a los efectos de la ley (así como alguna dependencia territorial) y si
un Estado es parte en la Convención Europea de 1972 o en la Convención de Bruselas de 1926
sobre unificación de reglas sobre inmunidad de los barcos propiedad del Estado.
4.2.2. Jurisprudencia británica
A continuación se sintetizan algunas conclusiones de los tribunales británicos respecto de
las inmunidades de jurisdicción y de ejecución de los Estados extranjeros.
En el caso The Philippine Admiral c. Wallen Shipping (Hong Kong) Ltd. (1976Y3,se plan-
teó ante los tribunales británicos la inmunidad de jurisdicción de un buque perteneciente a un
organismo gubernamental filipino, la cual no fue aceptada debido al carácter comercial de las
actividades de dicho buque.
En el caso E-endtex c. Banco Central de Nigeria (1977)74,la Corte de apelaciones sostuvo
que el common law debía reflejar la inmunidad restringida del derecho internacional consue-
tudinario sin que fuera necesario un acto especial de incorporación de la nueva regla en el de-
recho británico. En virtud de esta nueva regla, no gozaban de inmunidad aquellas actividades
de tipo comercial. Asimismo, consideró que la cuestión acerca de si una entidad separada del
Estado extranjero era inmune dependía del grado de control ejercido por el Estado sobre la
entidad y las funciones que llevaba a cabo (si eran o no gubernamentales).
En el asunto Intpro Properties (UK) Ltd. c. Sauvel y otros (1983)76,la Corte de Apela-
ciones afirmó que un Estado no es inmune respecto de un procedimiento relativo al alquiler
de una propiedad si esa propiedad era rentada por el Estado extranjero no para la misión
72 Ibíd.
73 The Philippine Admiral (Philippine Admiral (Ownersj) Appellants c. Wallem Shipping (Hong Kongj Ltd y otro
í19771A.C. 373. Al referirse a este cambio de posición, el tribunal en el caso Philippine Admiral se refirió a la
carta Tate.
74 Trendtex Trading Corp c. The Central Bank ofNigcria 119771 QB 529 (CA).
75 Intpro Properties (U. K.)Ltd. c. Sauuel, 119831 1Q. B. 1019.
37 - LAS INMUNIDADES DE LOS ESTADOS &TRANJE#Ds
CAPITULO
diplomática, sino para la residencia de uno de sus agentes diplomáticos en el Rei

En jurisprudencia posterior, la Irlgh Court determinó la inmunidad de la mision
residencia privada o propiedad de un agente diplomático (Ahmed c. Arabia Saud
y 1995).
En Alcom c. Colombia (1984)7fi, la Cámara de los Lores sostuvo que la ley de in
1978 debía interpretarse de acuerdo con el derecho internacional consuetudinario.
último, la cuenta bancaria de una misión diplomática usada para pagar gastos de
gozaba de inmunidad de ejecución en el Estado receptor. Pero, si una cuenta banca
embajada era usada solamente (salvo excepciones mínimas) para transacciones come
no gozaba de inmunidad de ejecución.
En el caso Littrell c. EE. ULT (1993Y7,se determinó que la ley de inmunidad no se apl'
a los actos de las fuerzas armadas de un Estado extranjero (los cuales se regían por el commo
law). Así, el estándar del cuidado médico que un Estado extranjero otorgaba a las personas
su servicio era una cuestión bajo su autoridad soberana (acto de imperio).
En Al-Adsani c. Kuwait (1996)78,se afirmó que el Estado extranjero gozaba de inmunida
en relación con un reclamo civil por tortura cometido fuera del Reino Unido (los actos había
sido cometidos en Kuwait). La excepción solo se aplicaba si los actos se cometían dentro de
territorio del foro. No había una excepción general de inmunidad respecto de actos de to
n otras violaciones del derecho internacional.
En el caso Holland c. Lampen-Wolfe (2000)79,la Cámara de los Lores sostuvo que
tión respecto de la educación que un Estado otorgaba al personal a su servicio caía
autoridad soberana (acto de imperio); sin embargo, el contrato con un civil del
enviaba para enseñar a los miembros de una base militar del Estado en el territorio del Reino
Unido era una cuestión excluida de la ley sobre inmunidad (en consecuencia, se regía por el
common law).
Por último, en el caso Jones c. Ministerio del Interior de Arabia Saudita (2006)80,la Cá-
mara de los Lores tuvo que decidir respecto de una acción civil contra el Ministerio del Inte-
rior de Arabia Saudita por violaciones de normas imperativas del derecho internacional, como
actos de tortura y encarcelamiento ilegítimo en una prisión de Arabia. Este Estado reclamaba
inmunidad de jurisdicción tanto para sí como para sus oficiales. La Corte de Apel
lugar a la inmunidad del Estado, pero no de sus oficiales. La Cámara de los Lores se mos
acuerdo con Arabia Saudita. Al igual que en los casos AL-Adsani y Pinochet, la Convenc
las Naciones Unidas contra la Tortura (1984) no podía implicar la pérdida de la inmunida
Estado. Tampoco había prueba de la existencia de una obligación respecto del establecimiento
de la jurisdicción universal frente a violaciones de jus cogens, puesto que aquí los actos se ha-
bían cometido fuera del territorio del Reino Unido (la Convencion contra la Tortura se refiere
al establecimiento de la jurisdicción penal y esta era una acción civil). La ley de inmunidad,
cuando se refería a esta excepción, no hacía distinción entre la inmunidad del Estado y la de
los funcionarios, sino que les daba el mismo tratamiento, puesto que los funcionarios actuaban
como en función oficial. Se hacía la distinción entre la prohibición de la tortura como regla
sustantiva y la aplicación del procedimiento de inmunidad como un aspecto procesal. En este
caso se observa la tortura como un acto oficial del Estado.
76 Alcom c. Republic of Colombia 119831AC 580.

77 Littrell e. Unitrd States ofAmerica 119941P.I.Q.R. P141.
78 Al-Adsani c. Government of Kuwait y otros (No 2) (1996)107 ILR 536.
79 Holland c. Lan~pen-Wolfe120011 1.L.Pr. 49. . ,
80 Jones c. Kingdom of Saudi Arebia 120061 UKHL 26, (2007) 1AC 270, (2006) 2 WLR 1424.
4.3. República Argentinas1

En ausencia de una ley especial, los tribunales argentinos aplicaban el principio de in-
munidad de jurisdicción del Estado consagrado en el derecho internacional consuetudinario.
Recién en 1995, el Congreso de la Nación sancionó una ley que regula específicamente la
inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos: la Ley
24.488s2.Esta ley recepta la teoría de la inmunidad restringida o relativa, por lo que distingue
entre "actos de imperio" y "actos de gestión", manteniendo la inmunidad de jurisdicción solo
para los primeros. No obstante, se ocupa únicamente de la inmunidad de jurisdicción, pero no
de la ejecución, c~zestiónque al presente no se encuentra expresamente regulada y es decidida,
caso por caso, por los tribunales argentinos.
En agosto de 2014, el Congreso de la Nación sancionó la Ley 26.96lS3con el fin de regu-
lar específicamente la inmunidad de jurisdicción de los bancos centrales y otras autoridades
monetarias ante los tribunales argentinos, así como la inmunidad de ejecución de sus bienes,
cuestión que no se encontraba prevista en la Ley 24.488.
4.3.1. Legislación argentina
4.3.1.1. Decreto Ley 1285158 (artículo 24)
Antes de la sanción de la Ley 24.488 se aplicaba exclusivamente el Decreto-Ley 1285/5884
-que organiza la justicia nacional-, en cuyo artículo 24, inciso 1, se establece: "No se dará
curso a la demanda contra un Estado extranjero sin requerir previamente de su representante
diplomático,por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, la conformidad de
aquel país para ser sometido a juicio".
Por lo tanto, cuando un juez recibe una demanda con un Estado extranjero, debe requerir
previamente su conformidad a través de la Cancillería argentina. Como puede observarse,
este párrafo no distingue entre actos de imperio y actos de gestión; por lo tanto, la notificación
a través de su representante diplomático debe requerirse en cualquier caso, aunque luego el
Estado extranjero invoque la inmunidad de jurisdicción ante el tribunal argentino y le sea
concedida por tratarse de un acto de gestión o de una de las excepciones contempladas en la
legislación.
Cabe destacar que esta disposición permanece vigente, ya que no ha sido derogada por la
Ley 24.488, según confirmó la Corte Suprema, como veremos más abajo.
En 1963, el artículo 24(1) fue enmendado80,agregándose un nuevo párrafo que prescribe
que el PEN puede declarar la falta de reciprocidad en relación con ese Estado extranjero:
Sin embargo, el Poder Ejecutivo puede declarar con respecto a un país determinado
la falta de reciprocidad a los efectos consignados en esta disposición,por decreto debi-
damente fundado. En este caso, el Estado extranjero con respecto al cual se ha hecho
tal declaración queda sometido a la jurisdicción argentina. Si la declaración del Poder
Ejecutivo limita la falta de reciprocidad a determinados aspectos, la sumisión del país
extranjero a la jurisdicción argentina se limitará también a los mismos aspectos. El
Poder Ejecutivo declarará el establecimiento de la reciprocidad cuando el país extran-
jero modifique sus normas al efecto.
De modo que, en tal supuesto de declaración de falta de reciprocidad, no se recono-

cería la inmunidad de jurisdicción al Estado extranjero, el cual quedaría sometido a los
81 Gran parte del desarrollo y conclusiones de esta sección fue tomado de Gonaáiez Napolitano, Silvina, "Evo-
lución de la jurisprudencia argentina en materia de inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros",
Revista Jurldiea de Buenos Aires - 2012, Derecho hzternacional Público, Gutierrez Posse, Hortensia (coord.)
(2013).DO. 81-121.
85 Ver ~ecreti-~ey
9015/63,09110/1963(R.O.24/10/1963),ratificado Ley 16.478(B.O.301091i964).
736
tribunales argentinos. Sin embargo, no existe práctica acerta de la aplic
El motivo de este agregado fue el incidente provocado por el denominad

Gronda", en el cual se recibió una demanda ante tribunales italianos Milán
país, sin su conse~itin~iento~~.
Gronda había sido procesado en la Repúb
lito de estafa en perjuicio de la administración pública (vinculado a la
irrevocable en el entonces Banco Industrial) -persecución que resultó i
en 1955 en una sentencia a b ~ o l u t o r i a ~ ~ .

Años más tarde (19591, el mismo Gronda terminó demandando civilmente a 1
tina y al Banco Industrial y penalmente a cinco ciudadanos argentinos -algunos vine
a organismos oficiales del Estado- también por estafa (por la promesa que le habrían
en nombre del Gobierno argentino vinculada a la aprobación de un proyecto de fáb
Estado no podía someterse a la jurisdicción extranjera sin su expreso consentimien

intervención del Dr. Goldschmidt (otrora Procurador del Tesoro de la Nación), se gest
dictado por parte del Gobierno italiano de un decreto de reciprocidad. Sin embargo,
tanto, la justicia italiana, por una medida cantelar, llegó a embargar un avión de la empre
estatal Aerolíneas Argentinas (14105/1960),embargo que poco despues fue levantado al d
tarse el mencionado decretos9.Luego, por un acuerdo celebrado con funcionarios italianos, s
enviaron las actuaciones italianas a la justicia argentina, donde continuó el proceso penal,
concluyendo con el sobreseimiento definitivo de los imputados". Aunque las causas igual-
mente continuaron sustanciándose en Italia -sobre la base de copias auténticas de dichas
actuaciones-, debido a que el juez de Milán no estuvo de acuerdo con la decisión de su go-
bierno de remitir los expedientes originales a la Argentina. Recién en 1966 el Tribunal Civil
y Penal de Milán declaró que la acción penal no podía proseguir por falta de jurisdicción -y,
por ende, la consecuente acción civil contra la Argentina-, hecho que en 1968 fue confirmado
por la Corte de Apelación de Miláng'.
En 1962 Gronda inició una nueva demanda en los tribunales de Nueva York contra el
Banco Industrial de la República Argentina (luego Banco Nacional de Desarrollo) -que, des-
pués de su fallecimiento en 1965, continuaron sus herederos y cesionarios-, donde también se
trabó un embargo preventivos2.
En virtud de estos hechos es que la Procuración del Tesoro de Ia Nación aconsejó la mo-
dificación del artículo 24 del Decreto-lev 1285158, a fin de prever la declaración de falta de
reciprocidad por parte del Poder Ejecutivo
SS.
88 Ibíd., p. 501.
89 Decreto ministerial del 18/05/1960, Gazzeta Ufficiale, t. 101, nP 121, 1P parte, p. 1827 (disponible en http:l/
www.~aazettaufficiale.it).Por medio de este decreto se declara la existencia de reciprocidad entre Italia y la
~ e ~ ú b l i Argentina.
ca
90 Goldschinidt, Werner, op. cit., p. 504.
91 Ibíd., pp. 505-506.
92 Ibíd., p. 506.
4.3.1.2. Ley 24.488 (1995)

La Ley 24.488 parte, en su artículo 1, del reconocimiento del principio de inmunidad
de jurisdiccióng3, p a r a luego c o n s a g r a r en el artículo 2 diversas excepcioness4, m u c h a s de las
cuales y a habían sido objeto de t r a t a m i e n t o y discusión en diversos litigios resueltos p o r los
tribunales argentinos.
De darse a l g u n a s de las siguientes excepciones, los E s t a d o s e x t r a n j e r o s n o p o d r á n invocar
inmunidad de jurisdicción ante l o s tribunales argentinos:
- r e n u n c i a (consentimiento expreso p o r medio de t r a t a d o , c o n t r a t o o declaración);
- reconvención iniciada p o r el E s t a d o e x t r a n j e r o d e m a n d a d o ;
- demanda sobre actividad comercial o industrial llevada a cabo p o r el Estado e x t r a n -
jero y la jurisdicción de los tribunales a r g e n t i n o s surja del contrato o del derecho
internacional;
- demanda l a b o r a l por nacionales o residentes p o r c o n t r a t o s celebrados en el país, o en
el exterior p e r o que c a u s e n efecto en el territorio argentino;
- demanda p o r daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el
territorio argentino;
- acciones sobre inmuebles ubicados en el territorio nacional;
- el E s t a d o como h e r e d e r o o legatario de bienes que se encuentren en el territorio ar-
gentino;
- acuerdo de arbitraje por transacción mercantil, respecto de la validez o interpretación del
convenio arbitral, procedimiento o laudo arbitral ( a menos que el acuerdo diga otra cosa).
El cuestionado artículo 3 de la ley, que fuera vetado p o r el P o d e r Ejecutivo de la Nacióng5,
establece:
Si s e presentaren demandas ante los tribunales argentinos contra u n Estado extran-

jero invocando una violación al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el
tribunal inteniniente se limitará a indicar a l actor el órgano de protección interna-
cional e n el ambito regional o universal ante el que podrá formular su reclamo, si
correspondiere. Asimismo, remitirá copia de la demanda al Ministerio de Relaciones
Exteriores, Comercio Internacional y Culto, a fin de que tome conocimiento del recla-
mo y adopte las medidas que correspondan e n el orden internacional.
Y3 El artículo 1dispone: "Los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los tribunales argentinos, en
los términos y condiciones establecidos en esta ley".
94 E1 artículo 2 establece:"Los Estados extranjeros no podrán invocar inmunidad de jurisdicción en los siguien-
tes casos:
a) Cuando consientan expresamente a través de un tratado internacional, de un contrato escrito o de una
declaración en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdicción sobre ellos;
b) Cuando fuere objeto de una reconvención directamente ligada a la demanda principal que el Estado extran-
iero hubiere iniciado:
c Ciidndu la d~niii,dnwrsnrc subre uiin actividad cunic3rci:~l o induicvinl lli~vod:ia ealio pur t.1 Est:r<Lucxrrüti-
:tro y Iü jiirisdicr~unile Iris triiriinaiei ;irg<mrii>o.;
iurgiert. riel cunlrstu invor:iiI<>
o del derccliu iiitcrri;icioniii;
d) Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el país,
derivadas de contratos celebrados en la República Argentina o en el exterior y que causaren efectos en el
territorio nacional:
e) Cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el terri-
torio;
f ) Cuando se tratare de acciones sobro bienes inmuebles que se encuentren en territorio nacional;
g) Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como heredero o legatario de
bienes que se encuentren en el territorio nacional;
h) Cuando, habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado con una transacción
mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdicción de los tribunales argentinos en un procedimiento
relativo a la validez o la interpretación del convenio arbitral, del procedimiento arbitral o referida a la anula-
ción del laudo, a menos que el convenio arbitral disponga lo contrario".
95 Decreto 849195,2210611995(B.O. 28/06/1995).
. , .
ricana de Derechos Humanos. Se aclaró, incluso, que la Comisión había sostenido rei
mente que era preciso, antes de acudir a un organismo o tribunal internacional, "util
contra el genocidio y contra la tortura -con jerarquía constitucional en la Argentina-

laban "delitos que pueden dar lugar a responsabilidad civil, por lo que parece improce
denegar el acceso a la justicia para demandar respecto de tales supuestos".
Consideramos erróneos estos fundamentos por cuanto los individuos afectados por viola-
ciones a los derechos humanos deben agotar los recursos internos en la jurisdicción del Estado
extranjero que les ha causado los perjuicios, y no en la jurisdicción de cualquier otro Estado,
como sería, en este caso, la jurisdicción argentina. Recordemos que la Ley 24.488 regula la
inmunidad de los Estados extranjeros cuando son demandados ante los tribunales argentinos,
lo que presupone que el individuo está demandando en la Argentina al Estado extranjero que
violó sus derechos humanos. No podría afirmarse, entonces, que la jurisdicción argentina sea
la vía apta para que agoten los recursos internos previstos en el artículo 46 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Tampoco parece acertada la afirmación del PEN res-
pecto a que las violaciones a los derechos humanos constituyen, por lo general, actos de impe-
rio. Ello sin perjuicio de la cuestionable redacción del artículo 3.
La Ley 24.488 contribuyó a la regulación de la inmunidad de jurisdicción en nuestro país,
aunque dejó varias lagunas. Zuppi señala algunas de ellas, en comparación con otros textos
sobre el tema: no se regulan algunos supuestos de autorización implícita y de revocación de la
inmunidad; se omiten definiciones sobre cuestiones que generalmente son objeto de controver-
sia, tales como "actividad comercial"; falta una referencia a los efectos sobre el territorio argen-
tino en la excepción referida a la actividad comercial; no se tratan las actividades comerciales
llevadas a cabo por oficinas, agencias o instituciones vinculadas a un Estado, entre otrasy7.
Cabe aclarar que el hecho de que la Ley 24.488 contenga un principio general al cual se
le reconozcan varias excepciones no significa: 1)que el principio sentado en el artículo 1de la
ley sea aplicable a los Estados extranjeros solo por actos de imperio -puesto que existen actos
de gestión que no se encuentran encuadrados en ninguna de las excepciones de la ley, por los
cuales el Estado extranjero podría alegar inmunidad de jurisdiccióng~; 2) que todas-las excep-
ciones previstas en el artículo 2 se originen Llnicamente en actos de gestiónsy.
4.3.1.3. Ley 26.961 (2014)

La reciente Ley 26.961 establece que, salvo algunas excepciones, "los Bancos Centrales
extranjeros u otras autoridades monetarias extranjeras son inmunes a la jurisdicción de los
Tribunales Argentinos" (art. 1).Asimismo, también en los tribunales argentinos se reconoce la
inmunidad de ejecución y10 embargo de los activos de un Banco Central extranjero respecto a
96 Acerca de este caso, ver Zuppi, Alberto Luis, "El caso Siderman: volviendo sobre la inmunidad soberana de
los Estados y el derecho imperativo en la jurisprudencia norteamericana", El Derecho, t. 154, pp. 99-138 (Se
incluye traducción al español de la sentencia del caso Sidernan dictada el 22/05/1992 por la Corte de Apela-
ciones de los EE. UU. para el 9." Circuito).
97 Zuppi, Luis Alberto, "La inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros ante los tribunalesargentinos
conforme a la ley 24.488", en El Derecho, t. 166, pp. 866-877.
98 Por ejemplo, una demanda laboral o comercial que oo cumpla con lasexigencias establecidas en el articulo 2(c)
y id) de la ley. ..
99 Por ejemplo, la renuncia vinculada a un acto de imperio.
cualquier medida coercitiva que pudiera afectarlos (art. 2). Ello concuerda con lo establecido en
algunas legislaciones internas y en los principales instrumentos convencionales,mencionados
en este capítulo.
La propia ley se ocupa de definir "autoridad monetaria extranjera", entendiendo por tal
"a los organismos gubernamentales extranjeros encargados de disefiar, estudiar, ejecutar y
adoptar las medidas crediticias y cambiarias necesarias para la regulación de la circulación
monetaria y liquidez del mercado cambiario y financiero como así también velar por el normal
funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía,custodiando la estabilidad del
valor de la moneda" (art. 2).
Los supuestos de excepción previstos en el artículo 1de la mencionada ley, respecto de la
inmunidad de jurisdicción, son los siguientes:
a) Consentimiento expreso manifestado por escrito a través de un tratado internacio-

nal, contrato, acuerdo de arbitraje o mediante declaración escrita posterior al inicio de
una controversia judicial o arbitral;
b) Reconvención basada en la inisma relación jurídica o en los mismos hechos que la
demanda principal;y
c) Cuando la demanda versare sobrc una actividad ajena a sus funciones propias y la
jurisdicción de los Tribunales Argentinos surgiere del contrato invocado o del derecho
internacional.
Por otra parte, el artículo 3, remitiendo a la inmunidad de ejecución y de embargo, esta-

blece como condición la reciprocidad, al disponer que dicha inmunidad "será aplicable en la
misma medida en que los activos del Banco Central de la República Argentina, en su calidad
de autoridad monetaria nacional, gocen de inmunidad conforme la legislación del país al cual
pertenece el Banco Central extranjero o la autoridad monetaria extranjera que se trate".
Esta nueva ley (al igual que la 24.488) tampoco aclara si la renuncia a la inmunidad de
jurisdicción acarrea implícitamente la renuncia a la inmunidad de ejecución. En tanto que
los supuestos de excepción a la inmunidad de jurisdicción en la Ley 26.691 son más estrictos
que los incluidos en la 24.488, resultará interesante ver cómo las cortes argentinas aplican el
juego entre dichas normas ante supuestos que involucren a bancos centrales o autoridades
monetarias en circunstancias que constituyan una excepción en virtud de la Ley 24.488, pero
no bajo la 26.961.
4.3.2. ~ u r i s ~ r u d e n cargentina
ia
En el análisis de la jurisprudencia argentina podemos visualizar dos grandes etapas: an-
tes y después del caso Manauta c. Embajada de la Federación Rusa, resuelto en diciembre de
1994. En efecto, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictada en ese caso
marca un quiebre en la aplicación de la tesis de la inmunidad absoluta, ya que, hasta 1994 -
salvo algún caso aislado de la Corte Suprema o de tribunales inferioreslo", la Corte Suprema
había convalidado la inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros sin importar la
100 En el caso Roldán c / Embqiador de la República de Vietnam del Sur, ia Cámara Nacional del Trabajo, en un
caso relativo a un contrato laboral, sostuvo que debía revocarse la decisión de arimera instancia v asumir
cumplimiento de deberes emergentes de contratos que a su vez cuentan con regulación afianzada aor normas
la lejana Nación representada, tal modo de obrar importaría una cuasi negativa a un ciudadano argentino de
gozar de la tutela de las leves de su ~ . ro . ~Dais.
.i o que
. además resenardan si orestación laboral".En definitiva.
tiu i7r:i pu.>iblv i.i-ron<ic~.r
inniuiiidhd pi>i'quer.n i s t e ~ : i a oiio csi;ih;i caiiil,roi>iti~dc,
cl ~iiterB,iiitri,i:iciun;il i i i ri
~ ~ r e b t i del
g~~ l <,u<$i>ci\,iu la Eriibnj.id;i. :\dcciiüs, irhnlii 13 1-liiioi;i: '1 .; ni, puzdr irntirie iiiciio.:c ii>:<d:. l:,
país
I<cpiiLlicn d c i'i<>tri:ini ~IrlSur. ii,>i.<iuc. criiL;iind:i .sea ll:<rn.~d:>n iiiiciu \ 30,iiorid:%:x in iuiisdli.ziun 1;ibnrnl.
. , . .
naturaleza de los actos por ellos realizados que fueran cuestionados ante la Justici
por los particulares demandantes. Sin embargo, a partir de 1994, no solo quedó
la teoría de la inmunidad "relativa" como norma consuetudinaria de aplicación p
país, sino que se confirman ciertas reglas para resolver problemas que se plantean
instituto de la inmunidad de jurisdicción.
A partir de la sanción y promulgación de la Ley 24.488, la Corte Suprema h
ortunidad de interpretar varios de lossupuestos contemplados en el artículo 2,
alcance y aplicándolos o desechándolos en las situaciones concretas que se le pre
o obstante, la Corte se h a negado a aplicar los supuestos de la ley por analogía a los
'nmunidad de jurisdicción de las organizaciones internacionales, o a los supuestos en
Estado extranjero alegaba inmunidad de ejecución respecto de determinados bienes.
En cuanto a la primera etapa, en que la Corte Suprema aplica la inmunidad de U
dicción de manera absoluta, encontramos una perlita: el caso Romay c. Royal Commiss
on wheat supplies (1921)'o', en el cual una persona de nacionalidad española demandaba
na agencia del Gobierno ingles por rescisión de contrato e indemnización. Como el act
español, la Corte Suprema entendió que no correspondía la jurisdicción federal, excluida
a pleitos entre dos partes extranjeras. La jurisdicción federal solo correspondía cuando
extranjero litigaba con ciudadanos argentinos. Sin embargo, al margen de eso, la Corte
ntualizó "que ha quedado reconocido el carácter de persona jurídica extranjera de la deman-
ada y, con ella, su capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, lo que importa
que puede ser llevada a juicio por acciones civiles y que sea o no departamento oficial de los
gobiernos extranjeros para la adquisición de trigo argentino, es secundario, desde que obra no
en el carácter de Estado yure imperii'en ejercicio de su soberaniapolitica, sino de Estado j-ure
gestionis' en ejercicio de su carácter adrninistratiu~"'~~.
Como puede observarse, ya en 1921 la
Corte Suprema se refiere a la distinción entre actos de imperio y actos de gestión en relación
con la inmunidad de jurisdicción de un Estado.
En el caso Ibarra y Cia. c. Capitán del Vapor Español Ibai (Gobierno de España) (1937)lo3,
determinó que, si bien los incisos 9 y 10 del artículo 2 de la Ley 48, podían ser invocados ,
ra justificar la competencia federal con respecto a la acción reivindicatoria deducida contra
capitán de un barco, según la Corte Suprema no ocurría lo mismo cuando el autor dirigía
su acción contra el Gobierno de una nación extranjera que, por intermedio de su embajador,
xpresaba que no deseaba ser sometido a fa jurisdicción de los tribunales de la República.
En los casos Gómez, Samuel c. Embajada británica'04 y López, Elsa c. Francia 'O5 -resuel-
tos el mismo día-, la CSJN rechazó las demandas laborales de los demandantes en pos de la
aceptación de la inmunidad absoluta de los Estados demandados.
El caso Gómez se originó por una acción de despido iniciada por el jardinero de la Emba-
jada británica en Buenos Aires. El tribunal de primera instancia requirió el allanamiento del
Gobierno británico a la jurisdicción argentina en aplicación del artículo 24(1) del-Decreto-Ley
1285158. El Reino Unido se negaba y, por ello, no compareció al proceso, invocando inmunidad
de jurisdicción, hecho que fue comunicado a la Justicia por el Ministerio de Relaciones Exte-
riores de nuestro país. Aquí uno de los temas de debate era si Ia inmunidad de jurisdiccióii
debía invocarse por vía judicial o podía hacerse a través del Poder Ejecutivo de la Nación. Sin
embargo, el tribunal decidió llevar adelante la causa siguiendo el criterio sentado en el caso
Roldán. La CSJN hizo lugar a la inmunidad de jurisdicción por entender que no se habían apli-
cado correctamente las disposiciones vigentes ni se habfa dado cumplimiento a los principios
de derecho internacional, los cuales eran de aplicación prioritaria al caso. Consideró que el De-
creto-Ley 1285158no autorizaba la distinción respecto de Ia naturaleza de la cuestión y que era
procedente la vía utilizada por el Reino Unido para hacer valer la inmunidad de jurisdicción.
101 Romay, Antonio c / Royal Commission on Wheat Supplies, 14/11/1921, CSJNFallos: 135: 259.
102 Ibíd., consid. 2.
103 Zbarra y Cia. c/ Capitán del Vapor Español Ibai (Gobierno de Espana), 161071937, CSJNFallos: 178:173-
104 Gómez, Samuel c/ Embajada Británica, CSJN, 24/06/1973, CSJNFal4os: 295:176.
105 López, Elsa y otro c i Embajada de Francia, CSJN, 24/06/1976, CSJN ~ a i l b s 295:187.
:
Por su parte, el caso López concernía a las acciones originadas contra Francia por el des-
pido de dos empleados de limpieza argentinos. La Corte remitió a la solución dada en el caso
anterior (la diferencia es que la Embajada de Francia había contestado subsidiariamente la
demanda por si no prosperaba la excepción de incompetencia planteada).
La Corte aplicó el principio de inmunidad de manera absoluta en causas laborales'0Gtam-
bién en el caso Albornoz c. Consulado de Chilelo7.
El caso Compañia Arenera del Rio Z ~ j á n " se
' ~ originó por una demanda de daños y perjui-
cios entablada por la propietaria y armadora del buque de bandera argentina "Pato Bragado"
contra la República Oriental del Uruguay y el comandante del buque de la Armada de dicho
Estado. La demandante aducía que el buque de su propiedad había sido interceptado, abor-
dado, apresado y conducido a puerto uruguayo por el citado buque de guerra del país vecino
mientras se encontraba operando en aguas argentinas del n o Uruguay. La Corte Suprema
sostuvo que la doctrina internacional les reconocía a los buques de guerra el carácter de órga-
nos del Estado de su pabellón, carácter que no resultaba alterado por el hecho de que la nave
pública se encontrase en aguas nacionales o en aguas territoriales extranjeras, siempre que
estuvieran tripuladas y bajo el mando de un comandante responsable al servicio del Estado,
tesis consagrada en los tratados internacionales invocados por el Estado uruguayo. Asimismo,
se afirmó que la acción del navío de guerra uruguayo aparecía formalmente como un acto de
autoridad o de imperio, que mal podría calificarse de "abordaje". En cuanto a extender la in-
munidad de jurisdicción -que amparaba al Estado extranjero y al buque de guerra- al coman-
dante del buque uruguayo, se expresó que se trataba de conceptos inseparables, toda vez que
el Estado extranjero como persona jurídica se valía de las personas físicas para llevar a cabo
hechos y actos correspondientes a él. Por lo tanto, eran los "órganos personas" a traves de los
cuales las personas jurídicas estatales expresaban su voluntad.
En cuanto al caso Manauta c. Embajada de la Federación R u ~ a lque, ~ ~ como
, ya addanta-
mos, marca el quiebre de la tesis de la inmunidad absoluta en la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, se trató de una demanda por reclamo de incumplimiento de aportes previsionales,
sindicales y asignaciones familiares que correspondían a empleados de la Oficina de Prensa
de la Embajada rusa. El juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal libró oficios
al Ministerio de Relaciones Exteriores a fin de requerir la conformidad de la Federación de
Rusia. Al no contar con un pronunciamiento expreso de aceptación de la competencia, decidió
ordenar un nuevo oficio. La parte actora apeló la decisión. La Cámara de Apelaciones confirmó
la decisión al entender que el silencio ante el requerimiento solo podía ser interpretado como
"negativa tácita". Los actores interpusieron recurso extraordinario. Entendían que el Decreto-
Ley 1285158 no incluía el término "expreso" al referirse a la conformidad que debían prestar
los Estados extranjeros para ser sometidos a juicio en nuestro país. Además, sostenían que no
existía inmunidad de jurisdicción por tratarse de ilícitos previsionales y no de cuestiones polí-
ticas propias de las delegaciones extranjeras. La Corte Suprema reconoció que, si bien algunos
tribunales inferiores habían resuelto la no aplicación del artículo 24 del Decreto-Ley 1285158
a las causas laborales, dicha Corte siempre había aplicado el principio de inmunidad en todos
los casos, incluso laborales. Según la Corte, la redacción de este artículo "no conduce necesaria-
mente a la adopción de la teoría clásica o absoluta", aunque "tampoco introduce textualmente
la distinción entre los actos iure zmperii y los iure ge~tionis""~. Sin embargo, "a la vista de la
práctica actual divergente de los Estados, ya no es posible sostener que la inmunidad absoluta
de jurisdicción constituya una norma de derecho internacional general, porque no se practica
106 Ver Feldstein de Cárdenas, Sara y Scotti, Luciana, "Una mirada a la doctrina actual de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en materia de inmunidad de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos (con
especial referencia a las cuestiones de índole laboral)",elDial.com, 22/08/2008.
107 Amarfil Albornoz, Mirta Susana y otra cl Consulado de Chile y otros, CSJN, 16/12/1993, CSJN Fallos:
316:3111.
108 Compaliia Arenera del RLo Lidján S.A. e l De Castro, Francisco y otros S I Indemnización, CSJN, 01/09/1992,
CSJNFallos: 313:1779.
109 Manauta, Juan Joséy otros c/ Embajada de la Federació~iRusa, CSJN, 22&1211994, CSJNFallos: 317:1880.
e se enrolaban en la teona restrictiva, manteniendo solo la inmun
actos de imperio. En consecuencia, aplicó el artículo 24, inciso 1,de
la competencia de la Justicia Civil y Comercial Federal.

A partir del caso Manauta, en lo que podríamos considerar una segunda etapa, la C
aplicó la doctrina judicial allí establecida en varios otros asuntos, así como las excepcion
de la mencionada ley.
También tuvo ocasión de rechazar demandas en honor al principio de inmunidad de juris-
dicción recogido en el artículo 1de la Ley 24.488 por tratarse el hecho generador del reclamo de
Estado Nacional, a los tres comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas que en 1982 decidie-
ron la guerra por la recuperación de las Islas Malvinas y al Reino Unido, a fin de obtener una
reparación integral por los daños sufridos como consecuencia del hundimiento del citado bu-
que de guerra1lS.Con respecto al Reino Unido, invocaron el artículo 2, inciso e, de la Ley 24.488,
afirmando que los Estados extranjeros no pueden invocar la inmunidad de jurisdicción cuando
fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el
territorio nacional y que, por aplicación del veto parcial del Poder Ejecutivo Nacional al ar-
tículo 3 de la ley, se afirmó la jurisdicción nacional cuando un Estado extranjero es demandado
mediante la invocación de una violación al derecho internacional y de los derechos humanos.

113 CerealesAsunción S.R.L. cl Administración Nacional de Nauegaeión y Puertos de la República Paraguaya S /
Daiios y perjuicios linc~rn~limiento del contrato), CSJN, 29/09/1998, CSJNFaZlos: 321:2594;Sarauia, Grego-
rio cl Agencia de Cooperación Internacional del Japón, CSJN, 01/09/1998,CSJNFallos: 321:2434.
114 Sarauia, doc. cit.; Vallarino, Edelmiro Osualdo el Embajada del Japón s l Despido, CSJN, 041051 2000, CSJN
Fallos: 323:959;Silguero Agüero, Felicita c/ Embajada de portu~alsl Despido, CSJN, 28/06/2005;Clementi,
Edgar Omary otrocl Embajada delaFedcración Rusa y otrosal Cumplimientodecontrato,CSJN,04/08/2011.
115 En este caso, la Corte Suprema, a los efectos de encuadrar el acto como "actividad comercial", en el sentido del
artículo 2, inciso c, de la Ley 24.488, hace hincapié en la "naturaleza comercial" más allá del fin público que
dicho acto ta~nbidnpudiera tener.
116 O.S.N. cl Embajada de la U.R.S.S. - Representación Comercial de Rusia S / Ejecución, CSJN, 21/05/2001,
CSJNFallos: 324:1648.
117 Coronel, Oscar A. y otros c / Estado Nacional - Ministerio de Defensa s/ aceiderrte en el dmbito mi1itar.y f: de
118
seguridad, CSJN, 09111/2000.
Coronel, Oscar A. y otros cl Estado Nacional - Ministerio de Defensa sb ayidente en el dmbito militar^ f: de
seguridad, Dictamen de la Procuración General de la Nación, 30/11/1999, pirrr. l .
.
Adujeron que el hundimiento del crucero General Belgrano por parte del Reino Unido "no res-
pondió a ninguna justificación bélica, sino a la intención británica de radicalizar el conflicto e
impedir los progresos del plan de paz que, en ese momento, llevaba a cabo el presidente de la
República del Perú". De acuerdo con los demandantes, "El Reino Unido fijó una zona de exclu-
sión para satisfacer sus necesidades bélicas y el hundimiento del buque, en aguas claramente
lejanas de aquella zona y dentro de las doscientas millas contadas desde la costa argentina,
es demostrativo de la ilicitud de su conducta, que afectó tanto el principio altere non laedere,
como las normas internacionales convencionales y consuetudinarias limitativas de la guerra y
sus operaciones". El juez de primera instancia decidió darle curso a la demanda y disponer el
libramiento de oficio al Ministerio de Relaciones Exteriores para que se requiera al represen-
tante diplomático del Estado extranjero su conformidad para ser sometido a juicio -de acuerdo
con lo prescripto por el artículo 24, inciso 1,del Decreto-Ley 1285158-, por considerar que no se
daba ninguno de los supuestos de excepción previstos en la Ley 24.488. La decisión fue apelada
y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal la confirmó. La Cámara
consideró que el artículo 24 del Decreto-Ley 1285158no fue modificado por la Ley 24.488, "pues
su texto no recoge la hipótesis que plantean los actores que, aún cuando la hayan calificado
de delito, tuvo lugar en circunstancias bélicas, sin perjuicio de señalar la falta de claridad del
estado de beligerancia que existió con el Reino Unido y no obstante la evaluación que, en su
momento, se realice respecto de las características del hecho en que se funda la demanda""*.
Los actores interpusieron recurso extraordinario. Alegaron que "no existe incompatibilidad
entre ilicitud penal y estado de beligerancia que excluya la exención prevista en el art. 21, inc.
fl de la ley No 24.488 -en rigor de verdad, debe entenderse que se refieren al supuesto conte-
nido en el inc. e) de la ley-, sino que la violación de ciertas normas internacionales supone la
concreción de ilícitos penales y, precisamente, la presente demanda se fundó en un crimen o
delito de guerra"lZo.Para los demandantes, el veto del Poder Ejecutivo Nacional al artículo 3 de
la ley significó la desaparición de la inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero cuando
es demandado por la violación de derechos humanos. El procurador general de la Nación, en
su dictamen de estilo -cuyos fundamentos fueron compartidos por la CSJN-, luego de pasar
revista de la evolución del principio de inmunidad de jurisdicción de los Estados y de la juris-
prudencia de la Corte, así como de los antecedentes parlamentarios de la ley, sostuvo que, de
acuerdo con la Ley 24.488, "la inmunidad de jurisdicción sigue siendo el principio y su ausencia
la e~cepción"'~~. En el caso en cuestión entendió que los hechos "se produjeron en el marco de
un conflicto armado, circunstancia que los excluye de ser aprehendidos dentro de los denomi-
nados actos iure gectionis y los asimila a los que no pueden ser juzgados por los tribunales
argentinos sin el consentimiento del Estado extranjero (iure imperiiY122.En cuanto al veto del
Poder Ejecutivo Nacional al artículo 3 de la Ley 24.488, el procurador entendió que "implica,
en el caso, reafirmar, con toda su plenitud, el art. 1' de la ley que L..] constituye el principio
general en la materia"'23.Por lo tanto, a su criterio, debía confirmarse la sentencia cuestionada,
lo que finalmente ocurrió.
En el caso DauidoFz4,el demandante -en representación de Georgias del Sur SA - re-
clamó ante la Justicia argentina por los daños causados por el Reino Unido, en relación con la
confiscación de bienes en factorías balleneras abandonadas en las islas Georgias del Sur, de los
que era titular en virtud de un contrato celebrado con el Estado extranjero. De acuerdo con el
accionante, "el hecho generador del daño se produjo en tiempo de paz y por ello no es acertada
la invocación del precedente 'Coronel', porque en ese caso el hecho dañoso -hundimiento del
crucero General Belgrano- tuvo lugar durante el conflicto, a diferencia del hecho comercial
de su empresa en tiempo de paz; [. ..l en el caso no se presentan actos iure rmperai sino rure
119 Ibíd., párr. 111.

120 Ibíd., párr. iv.
121 Ibíd., párr. vir.
122 Ibíd., párr. viii.
123 Ibíd., párr. ix.
124 DauidofL Constantino c l Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte S/ Daños y pe juicios, C S J N ,
18/12/2007.
is realizada por cuestiones profesionales. La CSJN confirmó la sentenc
s los fundamentos del procurador general de la Nación, en el sentido
iría, por ejemplo, a un trabajador argentino entablar y concluir con éxito una demanda
27 Ibíd., párr. v.
28 Recientemente, en el caso Louge c. Reino Unido, la Corte ha confirmado estas conclusiones. Louge, A. Boltrán
y otro c. Gobierno de S u Majestad Británica s i daños y periuicios, CSJN, 10/06/2014.
29 Ceresole, Norberto el República de Venezuela, CSJN, 25/09/2001, CSJNFallos: 324:2885.
30 Mealla, Ester Yolanda c / Embajada de Fra,icia S / Despido, CSJN, 04/11/2008,
31 Ibíd.; Louge A. Beltrán y otro c/ Gobien~ode S e Majestad Británica S / Daiios y perinicios, CSJN, 0611212005.
32 Blasson, Beatriz Lucrecia Gvaciela c/ Embajada de la República Eslouaca, CSJN, 06110/ 1999, CSJNFallos:
322:2399 (en el consid. 10 de este caso la Corte concluyó que, a n t e el delicado y embarazoso conflicto entre el
derecho del trabajador a cobrar su salario de una embajada sobre la cuenta destinada normalmente a pagar10
y el derecho de u n Estado extranjero a la inmunidad de ejecuciones sobre esa misma cuenta, ha de darse Pre-
ferencia a tal inmunidad, pese a que no haya sobre el caso inmunidad de jurisdicción [...l". Esta doctrina se
confirma on Bonacic-Kresic, Esteban e / Embqfada de la RcpiLblica Federal de,Yugoslnuia S / Des~rdo,CSJN,
04/05/2000; Garcla Jahab, Siluina cl Embajada de la República Eslouaca, CSJN, 04l05l 2000.
/
745
LECCIONES D'E DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
laboral contra un Estado extranjero ante nuestros tribunales en virtud del artículo 2(d) de esa
norma, si luego no pudiera Iiacer efectiva la indemnización ordenada en aquella sede judicial.
No obstante estamos de acuerdo con la Corte Suprema en que no puede admitirse la ejecución
de bienes de Estados extranjeros que son inembargables o inejecutables por su propia natu-
raleza o por convenios internacionales, como las cuentas o bienes pertenecientes a embajadas
extranjeras (Manauta-fallo de 2007-'33; Bonacic-Kresicy Garcia Jakab).
Sin duda, la ausencia de una legislación general que fije excepciones y criterios para la
ejecución de bienes de Estados extranjeros -a la par de lo estatuido en la Ley 24.488- consti-
tuye una notable laguna en nuestro sistema normativo.
Asimismo, se desprende de la jurisprudencia relevada que, a diferencia de lo que ocurre
con la inmunidad de jurisdicción, la inmunidad de ejecución solo es considerada por la Corte
Suprema cuando hay un riesgo concreto y actual de ejecución (O.S.N.).
Por último, cabe destacar que la Corte Suprema de nuestro país ha rechazado la aplica-
ción analógica de las excepciones contenidas en el artículo 2 de la Ley 24.488 a las demandas
contra organismos internacionales que gozaban de inmunidad de jurisdicción y que contaban
con un mecanismo internacional de solución de controversias ( D ~ h a l d e ' ~La
~ )razón
. invocada
por la Corte es que ambas inmunidades -la de los Estados extranjeros y la de las organizacio-
nes internacionales- tienen distinto fundamento. La primera se basa en una norma consuetu-
dinaria, mientras que la segunda tiene su origen en una norma convencional, por lo que -en
este último caso- debe estarse a las reglas específicamente reconocidas por los Estados parte
en tales convenios. La única excepción que visualiza la Corte (Fibraca, Duhalde, Galinger), en
la cual se deje de lado la inmunidad de jurisdicción del organismo internacional en cuestión,
es que se pruebe que el procedimiento de solución de controversias al que debe someterse la
demanda no sea eficaz o se presente una situación de privación de justicia, como ocurría en
el caso Cabrera, cuando todavía no se había habilitado una iurisdicción Rara la solución de
controversias.
5. Impacto de la globalización en las inmunidades de los Estados

La globalización puede ser vista como un proceso o fenómeno multifacético de expansión
de las actividades humanas a lo largo del mundo, cuyas implicancias para el derecho interna-
cional fueron enormes135.El importante movimiento de dinero, bienes y personas atravesando
las fronteras estatales llevó al Estado a perder parte del control sobre sus frontei-as136.El
concepto de soberanía se fue erosionando, se modificó el alcance de s u jurisdicción, emergieron
numerosos tribunales y órganos internacionales que desplazaron el monopolio del Estado en
la ejecución de sus sentencias; se afectó la distinción entre público y privado y así las fronteras
entre el derecho internacional público y el privado parecieron desdibujar~e'~~.
Como los Estados dejaron su posición tradicional como reguladores del mercado para pa-
sar a ser participantes de este, sus privilegios cambiaron y los tribunales tuvieron que recali-
brar el balance entre soberanía y su obligación de resolver las disputas entre los distintos acto-
res. Por ejemplo, la República Argentina ha colocado bonos globales en distintas jurisdicciones.
Como parte de la regla de juego, debió pactar en los prospectos (contratos) el sometimiento a
legislación y jurisdicciones extranjeras, con expresa renuncia a su inmunidad de jurisdicción y
de ejecución (aunque dejando a salvo la inembargabilidad de ciertos bienes)13s.Sin embargo, la
globalización afectó los modos de ejecución del derecho internacional. La fuerte presión por la
135 (20091, en Maz Planch Encycloprdia of Publie International Law, http:ll

Mégret, ~ r é d é r i c "'~lobalization"
,
www.mpepil.com, párrs. 1-2.
136 Hinojosa Martínez, Luis, "Globalizaci6n y soberanía de los Estados", Revista Electrónica de Estudios Interna-
cionales, http:llwww.reei.org, vol. 10 (20081, p. 2.
137 Mégret, Frhdéric, op. cit., párr. 17.
138 Ver Laborias, Alexis R., op. cit.
. . .. .
CAPITULO
37 - LAS INMUNIDADES DE LOSESTADOSE ~ T W N J E R ~ S '
ción en algunos campos llevó al surgimiento de estándares inás elevados de eje

de determinados bienes que afectan el funcionamiento del Estado como tal. p
s cuentas en el exterior o las reservas del banco central, entre otros bienes, como
.Jurisprudencia
1. Emisión de bonos soberanos, diferimiento y cesación de pago
Los Estados suelen acudir a la emisión de bonos soberanos con el fin de obtener rec
con fines específicos o para gastos generales. Algunos de los contratos celebrados al e
'nmunidad de jurisdicción y10 de ejecución'39.En ocasiones, los Estados han in

ión de pagos y han procedido a reestructurar su deuda, difiriendo el pago de lo
ediendo a efectuar un canje.
os tribunales locales en varias ocasiones han recibido demandas vinculadas a estos h
eguntándose -entre otras cuestiones- si la emisión de bonos es un acto de imperio o
y si, independientemente de ello, la declaración de diferimiento o cesación de pagos
sigue la misma suerte que la emisión de tales bonos o merece una calificación separa
continuación se hará referencia a varios casos de distintas épocas iniciados en jurisdi
nes extranjeras contra la República Argentina, que propician diferentes respuestas a est
tras cuestiones sobre las inmunidades del Estado y de sus bienes.
1.1.Caso Weltover (EE.UU., 1992)I4O

El caso Weltover tuvo lugar en los tribunales de los EE. UU. Los demandantes eran dos
pañías panameñas y un banco suizo, poseedores de bonos emitidos por la República Ar-
tina a comienzos de la década de 1980, pagaderos en dólares estadounidenses. Como ia
tina no pudo pagar a término, años más tarde extendió el plazo de pago y ofreció susti-
'chos instrumentos. Los acreedores no aceptaron y demandaron al Estado argentino y al
Central en los tribunales federales de Nueva York bajo la FSIA.
n dicho proceso, la República Argentina invocó inmunidad de jurisdicción. La Corte de
elaciones sostuvo que la Argentina no era inmune, puesto que la FSIA establece que no
e la inmunidad si se trata de una acción por un acto fuera de los EE. UU. -refiriéndose a la
.ón unilateral del plazo de pago de los bonoc- pero realizado en conexión con una activi-
mercial del Estado extranjero en otro lugar y que canse un efecto directo en los EE. UU.
Corte destacó que el carácter de actividad comercial se define por su naturaleza más ,
ue por su propósito y puede ser un acto único. Cuando un Estado extranjero actúa no como
gulador de un mercado, sino como un actor privado, la acción es comercial en el sentido de
FSIA. No importan los objetivos soberanos que pueda tener el acto, en la medida que pudo
er sido realizado por un particular.
El caso llegó a la Suprema Corte de los Estados Unidos, que reconoció que la jurisprnden-
anterior a la FSLA sugería que la emisión de instrumentos de deuda pública no constituía
a actividad comercial, pero porque se confundía la naturaleza con el fin del acto.
En conclusión,la Suprema Corte de los EE.UU. sostuvo que la emisión de bonos, así como
s instrumentos de deuda, incluso para resolver una crisis cambiaria, era de naturaleza
erciaI y no daba derecho a la presunción de inmunidad. En tanto que los bonos eran paga-
eros en EE. UU., la Corte entendió que los actos producían efectos directos allí.
9 Delaume, Georges R., "Sovereign Immunity and Public Deht", The Internntional Lauiye>;vol. 23 (1989), pp.
811-825; Shortell, Christopher, Rights, Remedies, a n d the Impact ofState Souercign Immunity, State Uoiver-
sity of New York Press, Nueva York, 2008; Laborias, Alexis R., op. cit.
O Republic ofArgentina and Banco Central de 1aRepublicaArgentina c. WcltJver, Inc. et Al. on Writ of Certiorari
to the Unites States Court ofAppoals for the Sccond Circait, Suprema Corte de los Estados Unidos, 12/06/1992.
5.1.1.2. Caso Borri (Italia, 2005)14'
Este caso fue resuelto ante jurisdicción italiana. El demandante -Luca Borri, residente en
Italia- había adquirido bonos globales -serie de bonos regida por el derecho estadounidense-
emitidos por la Argentina en Nueva York y vendidos en el mercado secundario. Reclamó ante
los tribunales italianos por la falta de pago en virtud de la ley de emergencia sancionada por
la República Argentina como producto de la crisis de 2001-2002. Pretendía que, en jurisdicción
italiana, se intimara al Gobierno argentino a pagarle tales bonos.
La Argentina invocó la falta de jurisdicción del tribunal italiano, la inmunidad de juris-
dicción por tratarse el diferimiento de pago de un interés público y la existencia de una cláu-
sula de foro en el respectivo bono que atribuía jurisdicción a los tribunales de Nueva York o de
la República Argentina para cualquier controversia relativa a dicho título. Cabe aclarar que,
en el contrato respectivo, la Argentina había renunciado irrevocablemente a oponer excepcio-
nes a la competencia en tales tribunales.
La Corte Suprema de Casación italiana consideró que la cuestión debía resolverse según
el derecho internacional consuetudinario receptado en Italia: la inmunidad relativa o restric-
tiva, que limitaba la inmunidad a los actos de imperio.
Borri invocaba la jurisdicción italiana sobre la base de una serie de artículos y de una con-
vención de derecho internacional privado, de la cual la República de Italia era parte. Sostenía
que la actividad llevada a cabo por el Estado mediante la colocación en el mercado bursátil in-
ternacional de títnlos de deuda pública constituía una actividad económica de derecho privado,
equiparable a la de otro sujeto deudor de obligaciones de préstamo y financiamiento.
La Corte sostuvo que, si bien la emisión y colocación de títulos en el mercado internacional
era de naturaleza privada, no tenía la misma naturaleza la sucesiva moratoria adoptada por el
Gobierno argentino y legislación de emergencia, que se dispuso como medidas necesarias para
el funcionamiento del Estado nacional. Se trataba de una potestad soberana del Estado, que
perseguía una finalidad eminentemente pública: la supervivencia económica de la población
en un contexto histórico de grave emergencia nacional. El hecho de que esto incidiera en dere-
chos patrimoniales de ciudadanos extranjeros no derogaba la inmunidad de jurisdicción, lo que
solo podía ocurrir en presencia de actos lesivos de valores universales de la dignidad humana
(los cuales aquí no se encontraban en conflicto).
En conclusión, la Corte declaró que no tenía jurisdicción el juez italiano en la controversia
planteada.
5.1.1.3. Caso Pérez Celis (España, 2007)'42

Los actores demandaron ante los tribunales españoles el pago de una serie de bonos
regida por el derecho español, emitidos por la Argentina, cuyo pago había sido suspendido en
virtud de la Ley de Emergencia y reestructuración de la deuda debido a la crisis de 2001-2002.
La Argentina invocó su inmunidad de jurisdicción.
El juez de primera instancia (Madrid) aplicó la Ley Orgánica del Poder Judicial que ex-
ceptuaba de la competencia de los tribunales espafioles los supuestos de inmunidad de juris-
dicción establecidos por el derecho internacional. El juez consideró que estos actos no podían
considerarse actos de gestión, sino de imperio, ya que la suspensión del pago de la deuda, su
diferimiento y la reestructuración eran manifestaciones de soberanía del Estado argentino. En
consecuencia, el reclamo debía efectuarse ante los tribunales argentinos, únicos competentes
para controlar las leyes soberanas que regularon tales actos.
Los actores apelaron. Consideraban que el juez de primera instancia no había tenido en
cuenta la renuncia irrevocable hecha por la Argentina en el documento de emisión de los bonos
(contrato) objeto del reclamo y el sometimiento a los tribunales españoles.
141 R.G.N. 6532104. Corte Sunrema di Cassazione. Sezioni Unite Civile. Ordinanza. 21/04/2005
142 Don Jalián PE& C E L ~ Sy Doña Angela Ramos Lozano c. ~ e ~ i i b l i ~e ar ~ n t i nAudiencia
a, Provincial de
Madrid, Auto, 19/09/2007.
. ~ , .. ,
37 - LAS INMUNIDADES DE LOS ESTADOS E ~ T R A N J E ~ ~ S '

CAPITULO
La Audiencia Provincial (Sala) confirmó la resolucióil de leprimera instancia. c

ue solo podían renunciarse los actos de gestión, que no corresponden a la soberanía d
ue renuncia. Pero no podía renunciarse a supuestos de poder público, como la prom
legislación excepcional producto de una crisis económica, que obligaba a la suspe
os. Para la Sala, la renuncia a la jurisdicción sería válida en cuanto a la vida y al d
al de los bonos emitidos. En ese caso, las vicisitudes de la vida de los bonos estari
a los tribunales de Madrid. Pero lo que ocurrió en este caso no es algo relativo
al de los bonos, sino a la interferencia en la vida normal por una legislación ex
el Estado, que no podía ser juzgado por tribunales extranjeros.
1.4. Caso Koch (España, 2014)'4a

La demandante inició un juicio de reconocimientoy ejecución de una sentencia a s
en contra de la República Argentina, emitida por una corte alemana en virtud de una
inmunidad de jurisdicción y ejecución de1 Consulado ante cortes españolas.

El juzgado concluyó que los actos de la Argentina discutidos en la sentencia alemana eran
os de soberanía de la República Argentina que gozan de inmunidad de jurisdicción según la
española. En consecuencia, el juzgado se declaró incompetente.
.1.1.5. Caso NML (EE.UU., 2006)144

Se trata de acciones iniciadas por un "fondo de riesgo" -comúnmente denominado "fondo
uitre" (compañía de las Islas Caimán que se dedica a comprar bonos de Estados que están
n dificultades económicas, a un precio mucho más bajo que el de mercado -usualmente luego
e una declaración de cesación de pagos-, y accionan luego reclamando el valor de mercado
ás los intereses). Así, compraron bonos de deuda argentina (bonos globales) y se negaron a
ometerse a la reestructuración ofrecida por el Gobierno. Estos bonos tenían una cláusula de
risdicción y renuncia a la inmunidad. Los bonos que este fondo adquirió estaban regidos por
y jurisdicción de Nueva York.
En 2006 obtuvieron un fallo favorable en los EE. UU., en tanto se consideró que la Repú-
lica Argentina había renunciado a la inmunidad de jurisdicción en el prospecto de emisión de
sos bonos y aceptado someterse a la jurisdicción de los tribunales de Nueva York. A partir
de ahí, los demandantes han iniciado distintos procesos de ejecución.
1.6. Caso NML (Reino Unido, 2010)145

En esta oportunidad, los demandantes iniciaron una acción en el Reino Unido para ejecu-
ar el fallo obtenido en los EE. UU. Como no había un tratado entre EE. Uü. y el Reino Unido
sobre reconocimiento de fallos, tuvieron que iniciar una acción para ello en Inglaterra. Una
ey británica sobre fallos y jurisdicción civil (Civil Jurisdiction and Judgment Act), de 1982,
stipula que los fallos de otras jurisdicciones extranjeras pueden ser reconocidos y ejecutados
el Reino Unido solo si no son contra un Estado, o si las cortes del Reino Unido tendríanju-
dicción bajo la State Immunity Act de 1978 (en su versión 2008).
Los demandantes sostuvieron que los bonos eran operaciones comerciales a los propósitos
de la ley británica de inmunidad de jurisdicción y, por ello, el Estado no tenía inmunidad. Para
la República Argentina la acción no se relacionaba con una operación comemial, si110 con un
110 de la jurisdicción de NuevaYork, por lo que no se aplicaba la ley de inmunidad del Estado.
143 Sorave Coch c. Consulado General de la Re~úblicaAreentina

" ante el Reino de EsriarTa, Juigado de Primera
Instancia n.' 72 de Madrid, 05/09/2013,
144 NML c Repriblica Argentina, Corte de Distrito de Estados Unidos para el Circuito Sur de Nueva York
11/05/2006. ..
145 NML Capital c. República Argentina, Corte de Apelaciones (Reino Unido),0410212010.
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONALPíIBLICO
Estaba en discusión la cláusula de renuncia a la inmunidad contenida en el prospecto del bono

y el otorgamiento de jurisdicción.
Como cuestión sustantiva del derecho de la inmunidad del Estado, la Corte de Apelacio-
nes expresó que los tribunales ingleses no tenían jurisdicción sobre la República Argentina en
procesos porFeconocimiento (y ejecución)de fallos, en ausencia de excepciones a la inmunidad
soberana. Como la República Argentina no se sometió a la jurisdicción de los tribunales ingle-
ses (sino a los de Nueva York), no había excepción a la regla general de la inmunidad de juris-
dicción (ya que la renuncia que hizo en el prospecto de emisión de los bonos era a favor de pro-
cedimientos iniciados ante las jurisdicciones expresamente establecidas en dichos prospectos).
La Corte aplicó la State Immunity Act y también la Convención Europea sobre inmunidad
(el art. 20 de la Convención Europea solo se refiere a la ejecución de fallos dictados por un Es-
tado contratante contra otro Estado contratante, lo que no es el caso aquí, ya que la República
Argentina no es parte de esa Convención).
La Corte también aclaró que la Civil Jurisdiction and JudgmentAct de 1982 no crea una
nueva excepción a los efectos de la ley de inmunidad de jurisdicción.
5.1.2. Bienes objeto de ejecución
5.1.2.1. Caso Michele Colella y Denzse Dussault c. Argentina (embargo del avión presidencial)
(EE.UU., 2007)'4"
En el 2006 dos ciudadanas italianas tenedoras de bonos declaradas en default en diciem-
bre de 2001 obtuvieron una sentencia favorable en los EE. W.(tribunal de Nueva York) contra
la Argentina. La República Argentina había renunciado a su inmunidad soberana respecto de
esos bonos.
El avión presidencial Tango 01 tenía que ir a los Estados Unidos para realizar un mante-
nimiento técnico (sin personal diplom&tico),con dos pilotos que iban a tener entrenamiento allí
(quienes llevarían una buena suma de dinero para combustible). Las demandantes obtuvieron
de un juez federal de Distrito del Estado de California una orden de embargo sobre el avión
presidencial y su combustible. Aunque el intento fracasó, ya que la aeronave finalmente no
voló a ese país'47.
La República Argentina presentó una moción contra esa orden para que se declarara que
el avión presidencial era inmune a la ejecución, en aplicación de la FSIA y del derecho inter-
nacional. La moción fue otorgada. Según el tribunal, el avión presidencial es una aeronave
pública (con categoría de aeronave militar), puesto que está afectada al servicio del poder pú-
blico del Estado. Es inembargable. La FSIA dispone la inembargabilidad de bienes militares
o bajo control militar. Además, establece la posibilidad de ejecutar aquellos bienes del Estado
extranjero que sean utilizados para actividades comerciales en EE. UU., si el Estado renunció
a la inmunidad de ejecución (implícita o explícitamente) -esto no está discutido porque la
Argentina renunció a su inmunidad en los bonos- y si los bienes sobre los que se pretendia
ejercer la ejecución estaban destinados a la misma actividad que había dado origen al litigio
(este último requisito no se daba en el caso de referencia).
Las partes litigantes discutieron si el avión sería usado para una actividad comercial en
EE. UU. por el hecho de concurrir allí para un servicio de mantenimiento.
El juez federal de California (William Alsup) determinó que el avión presidencial tenía
inmunidad de ejecución por cualquier juez federal de los EE. UU., ya que no era utilizado para
una actividad comercial. La expresión "utilizado para una actividad comercial"debía interpre-
tarse restrictivamente (no es lo mismo que "en conexión [o relación] con una actividad comer-
cial"). El avión se usaba para trasladar al presidente; en esa capacidad oficial, no era una acti-
vidad comercial. Embargarlo significaba interrumpir un acto público de un Estado extranjero.
146 Colella. Michele and Dussault, Denise c. República Argentina, Corte de Distrito de Estados Unidos para el
Norte de California, 29/05/2007.
147 "El avión presidencial sorteó un embargo pedido por bonistas", Diario La Nación, 02/06/2007.
el de los EE. UU. - era el comandante en jefe de las Fuerzas Arm
Casos EM (EE.UU., 2007)'48y NML (EE.UU., 2011)M9

Los tenedores de bonos -el ya mencionado "fondo buitre"- apelaron una ord
de los EE. UU. de Nueva York (juez Tomás Griesa) por la que se rechazaba un
cuenta del Banco Central de la República Argentina en la Reserva Federal de 1
idente de la Argentina había dictado dos decretos mediante los que usaba fond
para el pago al FMI de las obligaciones de la República Argentina. El pago de la deuda
nco central extranjero y ellos, conforme lo dispone la FSIA, son inembargables, pues cuentan
75
LECCIONES DE DERECHO INTERNACONAL PfiBLlCO
con una protección especial. Finalmente, y respecto de la posibilidad de renuncia a la inmuni-

dad, la Cámara concluyó que, para que estos bienes fueran embargables, debía haber una re-
nuncia expresa del banco central o el Estado extranjero. Si bien había habido una renuncia de
tipo general de parte de la Argentina en los términos y condiciones en los que los bonos habían
sido emitidos, la Cámara determinó que no había habido una renuncia específica (explícita y
clara) respecto de los bienes depositados en la cuenta del BCRA.
5.1.2.3. Caso Aurelius (EE.UU., 2009)150

Este caso es similar al anterior. La República Argentina apeló una orden de embargo y
ejecución del juez Griesa de 2008 sobre fondos de pensiones sociales que iban a ser transfe-
ridos a la Administración Nacional de Seguridad Social justo antes de la orden de embargo,
Se trataba de fondos privados de pensiones que pertenecían a trabajadores argentinos y pen-
sionados. En virtud de una reforma previsional, los fondos que antes eran administrados por
una corporación pasaban a un fondo de garantía, hasta que fueran transferidos a la entidad
administradora.
Para el juez de Distrito estos fondos pertenecían a la República Argentina (porque la
Administración era una división política) y la Argentina había renunciado a su inmunidad
de ejecución. Aplicando el caso Weltover, concluyó que los fondos iban a ser usados para una
actividad comercial en los EE. UU., ya que iban a dejar un beneficio y porque la transferencia
de los fondos a la Administración no era en beneficio de los fondos de pensión, sino para otros
usos del Gobierno.
La República Argentina alegó que no tenía ningún interés o propiedad sobre los fondos,
que habían estado administrados por corporaciones privadas o por una entidad administra-
dora. La Administración era un órgano o instrumento separado de la República, a los efectos
de la FSIA. Además, esos fondos se usaban para fines no comerciales.
La Corte de apelaciones aplicó la FSIA, respecto de la excepción a la inmunidad de ju-
risdicción que disponía que los fondos debían ser propiedad del Estado y ser usados para una
actividad comercial en los EE. UU. Aunque la Administracióii fuera una subdivisión política
y no una entidad separada, debía determinarse si los fondos iban a ser usados para una acti-
vidad comercial. No interesaba si los fondos con anterioridad habían sido administrados por
corporaciones privadas que desempeñaban actividades comerciales, sino si los fondos que se
encontraban en manos de la República Argentina podrían haber sido usados para una acti-
vidad comercial. Esto no ocurrió. Transferirlos a una entidad administradora -que fue lo que
hizo la Argentina- no constituía una actividad comercial. Determinado esto, no era necesario
avocarse a la determinación de si la Administración era o no una entidad independiente o se-
parada del Estado (puesto que, de todas formas, no se daba el anterior requisito).
En conclusión, la Corte de Apelaciones determinó que los fondos eran inmunes de em-
bargo bajo la FSIA y revirtió la decisión de la Corte de Distrito.
5.1.2.4. Caso NML (EE.UU., 2014)131

En ejecución de sus sentencias, NML inició una serie de procesos entre los que se en-.on-
traron aquellos mediante los que le solicitaba a la Argentina la presentación de documentación
que permitiera identificar bienes de ese Estado susceptibles de embargo (estos procedimientos
se conocen como procedimientos de discovery). En uno de esos pedidos, NML solicitó ante la
Corte de Distrito de Nueva York (juez Griesa) que le ordenara a dos bancos la presentación
de aquellos registros de operaciones financieras argentinas en todo el mundo. El juez Griesa
otorgó dicho pedido. Luego de que esta decisión fuera confirmada por la Cámara de Apelacio-
nes, la cuestión llegó a la Suprema Corte de los Estados Unidos.
150 Aurelius Capital Partners, LP c. República Avgentiita, Chmara de Apelaciones de Estados Unidos, Circuito
Segundo, 15/10/2009.
151 República Arsentiiin c. NML Capital, Ltd, Corte Suprema de Estados Unidos, 16/06/2014.
s de su ejecución.
.La jurisprudencia de los tribunales internacionales
El 3 de febrero de 2012 la CIJ.dicló su fallo en la controversia entre Alemania e It
rnacional h ~ m a n i t a r i o ' ~ ~ .
Por su parte, Italia consideró que el reclamo de Alemania no tenía fundamento, salvo en 10
ativo a la cuestión de 'Villa Vigoni", sobre lo cual Italia no tenía objeción y estaba de acuerdo
que la CIJ ordenara su cese'55.Esencialmente, Italia consideraba que, como los hechos por
que reclamaba se vinculaban a crímenes internacionales, Alemania no podía 'oponer su
i 152 del Estado (Alemama c Italia) CIJ. Fallo. 03/02/2012

I n m n n ~ d a d eiurzsdccc~o~iales
~
153 Ibíd., párag. i.
154 Ibid., párags. 15 y 37.
155 Ibid.. uárap 38.
156 lbid.; &árag.49.
157 Ibid, párag. 21.
158 Ibid., párag. 52.
hechosl"No obstante, la CIJ advirtió que u n sector de civiles de nacionalidad italiana no pudo
acceder a una compensación, y ello es lo que generó los reclamos judiciales.
En septiembre de 1998, un civil de nacionalidad italiana, el Sr. Luigi Ferrini -que había
sido detenido y deportado a Alemania para ser sometido a trabajo forzoso- presentó una de-
manda ante las cortes italianas1". El juzgado de primera instancia rechazó el reclamo en vir-
tud de la inmunidad de jurisdicción que gozaba Alemania. La sentencia emitida en noviembre
de 2001 fue apelada, pero la Cámara de Apelaciones la confirmó. El caso fue elevado a la Corte
de Casación, que, en marzo de 2004, determinó que la inmunidad de jurisdicción de Alemania
no se aplicaba ante circunstancias en que los actos por los que se reclamaban constituían cn-
menes internacionales. En consecuencia, las cortes italianas tenían jurisdicción para decidir
sobre el reclamo de daños del Sr. Ferrini. Luego de esta decisión, se emitieron otras en igual
sentido por parte de tribunales italianos en contra de AlemanialG1.
Mientras tanto, similares procedimientos tuvieron lugar en Grecia1'j2.Civiles griegos ini-
ciaron acciones judiciales ante las cortes griegas en contra de Alemania en virtud de la ma-
sacre de civiles cometida en Distomo, Grecia. Ante este reclamo, en septiembre de 1997, una
corte de primera instancia dictó una sentencia en rebeldía contra Alemania, condenándola a
pagar los daños provocados a los familiares de las víctimas en la masacre de Distomo. Ale-
mania apeló sin éxito dicha decisión. En Grecia, para poder ejecutar una sentencia en contra
de un Estado extranjero, es necesaria la autorización de ese Estado; como Alemania no la
otorgó, la sentencia no pudo ser ejecutada en Grecia. Los demandantes iniciaron un reclamo
contra Alemania ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por la negativa del Gobierno
alemán a cumplir con la sentencia1'j3.El 12 de diciembre de 2002 la Corte rechazó el reclamo
en virtud de la inmunidad que gozaba Alemania. Los demandantes iniciaron un proceso de
ejecución de sentencia ante las cortes alemanas, las que rechazaron el planteo debido a que la
sentencia se había dictado en violación de la inmunidad que gozaba Alemania1'j4.Finalmente,
los demandantes presentaron una demanda ante las cortes italianas a fin de ejecutar la sen-
tencialS6.En mayo de 2005, una Cámara de Apelaciones decidió que la sentencia emitida por
la corte griega era ejecutable ante las cortes italianas. Esta decisión fue confirmada por la
Cámara de Casación en mayo de 2008.
La CIJ remarcó que no tenía ante sí un reclamo sobre si Alemania tenía el deber de re-
parar a las víctimas italianas por los crímenes cometidos por el Reich alemán y si, de existir
esa obligación, Alemania cumplió con ella1'j6.Sin perjuicio de ello, Italia consideraba que e
hecho de que Alemania no haya cumplido en su totalidad con su obligación de compensar por
la comisión de crímenes internacionales la privaba de invocar la inmunidad de jurisdicción1
Por lo tanto, la CIJ se vió en la necesidad de establecer si el no cumplimiento de la obligaci
de compensar tenía algún efecto en la existencia y el alcance de la inmunidad de jurisdicción
un Estado ante cortes extranjerasls8.
La primera cuestión que la CIJ analizó fue si Italia habia violado la inmunidad de juris-
dicción de Alemania a l admitir el reclamo de nacionales italiano^'^^.
Los hechos por los que los civiles italianos entablaron demandas contra Alemania ante
las cortes italianas se referían a la reparación por los daños derivados de la comisión de cn-
menes internacionale~'~~. Sin embargo, sostuvo la CIJ, el reclamo de Italia no buscaba que se
determinara la ilegalidad de esos hechos, algo que tampoco la Corte ponía en dudas.
159 Ibíd., párags. 22-26 (menciona una serie de tratados y leyes domésticas emitidas por el Gobierno de Alemania
en relación con la compensación por dichos daños).
160 Ibíd., párag. 27.
161 Ibíd., párags. 28-29.
163 Ibíd, párag. 31.
167 Ibíd, párag. 49.
169 Ibíd., parágs. 52 y SS.
754
o aplicable era el vigente al momento en que los hechos tuvieron lugar.
S relevantes cometidos por Italia no ocurrieron sino hasta que se llevar
nder la inmunidad jurisdiccional de un Estado de la naturaleza del acto por el cual

ende juzgar presenta un problema de lógica, entanto la inmunidad de jurisdicción con
olo en una inmunidad a ser sometido a una sentencia en contra, sino a ser sometido
dad de los Estados de 1972, Italia no lo es, y ninguno de 10s dos Estados es parte en la Convención de Naciones
Unidas de 2004, la cual de todos modos no está aún vigente.
Resulta interesante el relato que se observa a lo largo de toda la sentencia de la práctica de los tribunales do-
m(.sticos, las legislaciones internas sobre inmunidad, los argumentos presentados por los Estados ante cortes
extranjeras y las declaraciones formuladas por los Estados.
reglas distintas: las reglas sobre inmunidad son procesales y están destinadas a determinar si
las cortes de un Estado pueden o no ejercer jurisdicción sobre otro EstadolS3.Ellas no apuntan
a establecer la legalidad de la conducta que se pretende enjuiciar. En tal sentido, reconocer la
inmunidad de Alemania no significa considerar como legal el hecho de no compensar por las
violaciones cometidas durante la Segunda Guerra Mundial1&.En conclusión, la Corte deter-
minó que Italia había violado la inmunidad de jurisdicción que gozaba Alemania.
La segunda cuestión que la CIJ analizó fue si Italia violó la inmunidad de ejecución de
Alemania a l disponer sobre Villa V2gonilR5.
Así, comenzó por distinguir la inmunidad de jurisdicción de la inmunidad de ejecución y
estableció que la segunda iba incluso más allá que la primera, en tanto que del hecho de que
se haya emitido una sentencia en contra de un Estado de conformidad con el derecho interna-
cional (en circunstancias enque un Estado no goce de inmunidad de jurisdicción) no se sigue
que un Estado no tenga inmunidad de ejecución. Por lo tanto, el análisis sobre inmunidad de
ejecución es distinto de aquel que se realiza sobre la inmunidad de j u r i ~ d i c c i ó n ~ ~ ~ .
Para que un bien sea susceptible de ser ejecutado hay una condición que indefectiblemente
debe establecerse: que el bien no sea utilizado para una actividad con fin gubernamental no
comercial o que el Estado haya renunciado a la inmunidad de ejecución o lo haya destinado a
la satisfacción del reclaino j~dicial'8~.
En el caso concreto, dado que Villa Vigoni era un centro
cultural con la finalidad de promover el intercambio cultural entre Italia y Alemania y que
no había de parte de Alemania una renuncia a la inmunidad de ejecución expresa, ni estaba
destinado a satisfacer los reclamos judiciales, la CIJ concluyó que Italia violó fa inmunidad de
ejecución que gozaba Alemania con relación a Villa VigoniIsR.
La tercera y última cuestión que la CIJ analizó fue si Italia violó la inmunidad de juris-
dicción de Alemania al admitir el reclamo de ejecución de sentencias emitidas por las cortes
griegaslS9.
La particularidad en este punto es que ambas partes en la controversia consideraron que
el procedimiento de exequatur respetaba la inmunidad de jurisdicción en la medida que se
tratara del reconocimiento de una sentencia que se hubiese dictado en un Estado en el que
se hubiera respetado la inmunidad de jurisdicción190.Sin embargo, la Corte consideró que,
para determinar si las cortes italianas violaron la inmunidad de jurisdicción de Alemania al
reconocer las decisiones de las cortes griegas, no era necesario determinar si las cortes griegas
violaron o no la inmunidad de jurisdicción de Alemania. De lo contrario, se estana decidiendo
si Grecia violó o no las normas internacionales sobre inmunidad sin que Grecia fuera parte en
la controversia ante la CIJIg1.
La Corte resaltó el hecho de que el procedimiento de exequátur implica un ejercicio de
jurisdicción sobre un Estado extranjero. A efectos de determinar si se había violado o no la
inmunidad de jurisdicción, la CIJ estableció que lo determinante era si las cortes en las que
se pretendía el exequátur hubiesen tenido que abstenerse de entender, por razones de inmu-
nidad, en el fondo de una controversia idéntica a aquella que fue objeto de un procedimiento
en cortes extranjeras y que ahora se pretendía reconocer192.En consecuencia, y en virtud de
las conclusiones a las que llegó la CIJ al determinar que las cortes italianas habían violado la
inmunidad de jurisdicción de Alemania al admitir los reclamos de civiles, la Corte determinó

184 Ibíd., párags. 93 y 94.
185 Ibíd., parágs. 109 y 6s.
189 Ibíd., parágs. 121y ss.
190 Ibíd,, parag. 126.
191 Ibíd., párag 127.
756
. , . ,
Italia también habia violado la inmunidad de jurisdicción'de Alemania al reconocer las

encias de cortes griegaslS3.
.El caso de la fragata Libertad

El objeto de la disputa se relaciona con la decisión de un juez de Ghana
ue de guerra argentino -la fragata "Libertad" en oportunidad en que se encontr
as interiores de Ghana (puerto de Tema) por una visita oficial. El embargo se ped
utar una sentencia contra la República Argentina dictada por tribunales de los
uez Griesa), exigiendo el pago de una suma de dinero por el incumplimiento
erie de bonos de la deuda pública -sometidos a jurisdicción de Nueva York-
apital. Cabe destacar que NML Capital había requerido previamente el reconocimiento de
sa sentencia en otras jurisdicciones, entre ellas ante los tribunales británicos, pero no ante
S tribunales de Ghana.
La particularidad de este caso es que la República Argentina habia renunciado, con tér-
os generales, a la inmunidad de jurisdicción y de ejecución respecto de esa serie de bonos.
embargo, lo que se discutía era si dicha renuncia se extendía a la ejecución de un buque de
erra (bien de carácter militar).
.l. Antecedentes y decisiones de los tribunales ghaneses
La fragata Libertad ingresó al puerto de Tema el 1 de octubre de 2012 en una misión
cial (viaje de instrucción de los guardiamarinas), previo haber requerido autorización de
autoridades de Ghana. De acuerdo con lo acordado por ambos Gobiernos, el buque debía
par el 4 de octubre. Sin embargo, el día siguiente de su llegada, un juez de la Corte Superior
Justicia de Ghana (División Comercial) de Accra -Richard Adjei Frimpong- hizo lugar a
embargo sobre la fragata, solicitado por el denominado "fondo buitre"NML, por la suma de
D 284.184.632,30 más interesesIs4.
Cabe destacar que el juez ghanés tomó en cuenta (con carácter de cosa juzgada) las deci-
nes de tribunales británicos en el caso NML c. República Argentina seguido en jurisdicción
ino Unido para obtener en dicho Estado el reconocimiento de la sentencia del j
evaYork. La justicia británica había determinado la aplicación de la renuncia
por parte de la Argentina con relación a ese proceso de reconocimiento, en virtud
usula contenida en el Acuerdo de Agencia Fiscal de 1994.
En efecto, una cláusula del Acuerdo de Agencia Fiscal de 1994 (celebrado entre la Argen-
Bankers Trust Company, Nueva York) -contrato bajo el cual se emitió la serie de bonos
stión- disponía que, respecto de cualquier jurisdicción en la que se llevara a cabo un
imiento de ejecución contra la República Argentina o sus ganancias, activos o bienes,
epública Argentina consentía en forma irrevocable en no reclamar y renunciaba. en forma
vocable a su inmunidad (tanto de jurisdicción como de ejecución) en la mayor extensión
rmitida por las leyes de tal j u r i s d i c ~ i ó n ~ ~ ~ ,
En consecuencia, el juez de Ghana sostuvo que las cuestiones a resolver eran: 1) si los bu-
ues de guerra gozaban de inmunidad de jurisdicción según el derecho internacional consue-
udinario; 2) si esa inmunidad podía ser renunciada según el derecho internacional, 3) en tal
aso, cómo podía ser hecha la renuncia, y 4) si la Argentina había renunciado a su inmunidad.
El juez interpretó que no estaba claro que la inmunidad de los buques de guerra fuera
na norma de derecho internacional consuetudinario, aunque concedía que existía una prác-
93 Ibíd., párag. 131. La CIJ hace notar que esto incluso ~ u e d ellevar a casos en los que una sentencia sea emitida
por las cortes de un Estado de conformidad con las normas de inmunidad de jurisdicción (por ejemplo, Porque
el Estado hava renunciado a su inmunidad)...~ e r aue
o. el nrocedimiento
. de exequatur no pueda llevarse ade-
lante por razones de inmunidad.
94 Order of Interloeutory Injuction and Interim Preseruation of the 14ra Libertad", 02/10/2012 (ver anexo 3 acom-
pañado por la República Argentina con la Solicitud de Medidas Provisionales al TIDM, disponible en http://
www.itlos.org).
195 La cláusula -escrita en inglés en una oración demasiado extensa- tiene un? redacción muy complicada Y
confusa, de difícil traducción al español.
tica predominante en tal sentido (aunque ni Argentina ni Ghana habían ratificado la Con-
vención de las Naciones Unidas sobre Inmunidades Jurisdiccionales del Estado y de sus
Bienes de 2004). También interpretó que la inmunidad podía ser renunciada (tal como se
estipulaba en dicha Convención) por medio de un tratado o de un contrato escrito, y que
este último era el caso del Acuerdo de Agencia Fiscal de 1994. En efecto, como en la última
parte de la cláusula en cuestión de dicho contrato se hacía referencia a lo que permitan las
leyes de la jurisdicción en la que se estaba intentando ejecutar la sentencia (aun cuando la
sentencia hubiese sido emitida en otra jurisdicción), el juez de Ghana concluyó que solo debía
considerar la ley de Ghana. No importaba, por lo tanto, lo alegado por la Argentina respecto
a que, según la ley estadounidense (FSIA), los buques de guerra gozaban de inmunidad de
ejecución.
Ghana no tiene ley de inmunidad de jurisdicción. La legislación ghanesa existente solo
regulaba expresamente la inmunidad de buques en caso de salvataje, que no era el caso. Por lo
tanto, el juez de Ghana consideró que, en función de un contrato escrito -el Acuerdo de Agencia
Fiscal de 1 9 9 6 , la República Argentina había renunciado a su inmunidad de ejecución sobre
la fragata Libertad, lo cual estaba permitido por las reglas del derecho internacional.
Asimismo, tuvo en cuenta que la Argentina había incluido limitaciones respecto de la
inmunidad de sus activos y bienes militares en el prospecto de la Oferta de Canje de 2005. La
lógica indicaba -según el juez- que, si la Argentina creía fuertemente en la inmutahilidad de
la renuncia, no habría tenido la necesidad de incluir esa limitación.
Cabe aclarar que, en el fallo del juez de Ghana, no se analizó si era necesaria una re-
nuncia específica respecto de la jurisdicción de un buque de guerra, de modo tal que no serías
suficiente la renuncia efectuada en el Acuerdo de Agencia Fiscal de 1994, tal como aseveraba
la Argentina. En efecto, en un comentario de la Comisión de Derecho Internacional sobre el
artículo 19 (sobre clases especiales de bienes) del Proyecto de artículos sobre Inmunidades del
Estado, se advierte: "Una renuncia general o una renuncia respecto de todos los bienes en el
territorio del Estado del foro, sin mencionar ninguna de las categorías concretas, no bastaría
para permitir la adopción de medidas coercitivas contra los bienes de las categorías menciona-
das en el párrafo i"r96.
La decisión del juez de Ghana trajo como consecuencia que la fragata Libertad, con su tri
pulación, tuviera que permanecer anclada en el puerto de Tema durante más de setenta días
no pudiendo continuar con la misión planificada (el próximo punto era una escala en Angol
Luego de que fracasara la solicitud de anulación de la decisión en cuestión1g7,así como la
de entablar negociaciones con las autoridades ghanesas, sin respuesta favorable -aunque el
poder ejecutivo de Ghana apoyaba la posición argentinalg", y después de haberse presentado
un incidente cuando personal del puerto de Tema intentó el traslado del buque a otra parte
del puertoLg9, lo que obligó a la tripulación a exhibir sus armaszo0,el Gobierno argentino apeló
la orden de la Corte Superior y, paralelamente, decidió llevar el caso ante un tribunal arbitral
196 Annavio de la Comisión de Derecho Internacional 1991,vol. ri, segunda parte, p. 64.
197 Decisión de1 juez Frimpong del 11/10/2012 mediante la cual confirma su decisión previa de embargo (ver
anexo 4 acompañado por la República Argentina con la Solicitud de Medidas Provisionales al TIDM, disponi-
ble en htt~://www.itlos.orrr).
tando que, según el derecho internacional, tanto la República Argentina como la fragata Libertad -en tanto
buque de guerra- gozaban de inmunidad de jurisdicei6n y de e,&ución o ernbargoy~erAide-Mémoire sobre
el caso ARA Libertad (Argentina c. Ghanni, emitido por el Ministerio de Asuntos Exteriores e Integración
Regional de Ghana, parág. 2 (disponible en http://www.pca-cpa.org/showfile.asp?fil~id=2341~.
199 La decisión de mover la fragata a otra parte del puerto fue tomada por el juez Frimpoug e1 05/10/2012 (ver
anexo G acompañado por la República Argentina con la Solicitud de Medidas Provisionales al TIDM, dispo-
nible en http://www.itlos.org).
200 Dicho incidente ocurrió el 09/11/2012. Dado que el personal del ~ u e r t ode Tema se acercó al buoue con inten-
ituirse según el mecanismo de solución de controversias-previsto en la CO
r medidas provisionales al Tribunal lnternacional del Derecho del Mar.
20 de junio de 2013 -esto es luego de la decisión del TIDM y de que la fragata
erada-, la Suprema Corte de Ghana, en virtud de una acción (certiorari) iniciada e
iembre de 2012 por el procurador general de Ghana, anuló la decisión del juez infe
La Suprema Corte entendió que, aun tomando en cuenta la opinión de los tribun
nicos respecto de la interpretación de la cláusula del Acuerdo de Agencia Fiscal de
la renuncia a la inmunidad, en este caso había que analizar si las cortes de Ghan
efecto a la renuncia de la inmunidad respecto de un bien militar.
Si bien la parte peticionante habia encarado la cuestión desde la perspectiva de
erpretación del derecho internacional en materia de inmunidad de ejecución y su renu
Suprema Corte de Ghana tomó otro rumbo. Así, sostuvo que, de acuerdo con una regla
mmon law, no se debía ejecutar o reconocer un derecho de un Estado extranjero que
consistente con el orden público fundamental del Estado del foro. En este sentido, el em
n bien militar de un Estado extranjero en ejecución de una sentencia extranjera era c
o al orden público fundamental de Ghana, ya que ponía "en peligro, hasta cie
y la seguridad de Ghana". Según la Suprema Corte, en realidad, no es el fallo extranje
se pretende ejecutar en sí mismo el que plantea dificultades, sino la naturaleza del bi
e el que se requiere la medida de ejecución (embargo). Además, aseveró lo siguiente: '
onable sostener que el derecho de un Estado soberano de renunciar a su inmunidad so
en relación con sus bienes militares, en una cláusula contractual, no será reconocido
law ghanés por las implicancias de orden público antes r e r n a r c a d a ~ "Asimismo,
~~~.
."El embargo de bienes militares, particularmente un buque de guerra, conlleva un
erente de generar conflicto militar o, al menos, pleitos diplomáticos, como menosca-
a seguridad de un Estado. L..] el orden público fundamental de un Estado debe incluir,
mente, la necesidad de preservar su seguridad"z0z.
Dicha Corte reconoció también que el derecho internacional consuetudinario permite que
Estado decida si otorga en su derecho interno una inmunidad más amplia que la requerida
r el derecho internacional. Por lo tanto, no hay obligación de reconocer renuncias a la in-
nidad soberana en todas las circunstancias, excepto en aquellas requeridas por el derecho
La Suprema Corte entendió que el juez inferior que había ordenado el embargo de acuerdo
n el método judicial del common law había creado, con su decisión, derecho (ante la ausencia
otros precedentes en la materia), pero, al hacerlo, habia cometido un error fundamental.
a acción entablada (certiorari) era un medio idóneo para anular esa decisión judicial. En
clusión, la decisión del juez que ordenaba embargar la fragata Libertad fue anulada. Por lo
to, por tratarse de un Estado regido por el sistema jurídico del common law, todas las cor-
inferiores están obligadas a seguir y aplicar este nuevo precedente: "No debe ordenarse un
bargo de bienes militares de Estados soberanos por cortes ghanesas en ejecución de laudos
ranjeros, incluso si el Estado en cuestión ha renunciado a su inmunidadzo3.
6.2.2. Cuestiones planteadas al TIDM
La República Argentina acudió al TIDM para solicitar medidas provisionales, en tanto se
nstituyese el tribunal arbitral que iba a entender en el fondo de la disputa, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 290(5) de la CONVEMAR.
En cuanto al fondo del asunto (cuestión que debía considerar el tribunal arbitralznP), la
República Argentina consideraba que, al detener a la fragata Libertad, no permitirle reabaste-
cerse y adoptar ciertas medidas contra ella, Ghana violaba normas del derecho internacional,
201 The Republic c. High Court (Comm. Div.) Acera. Ex parte Attorney General, Suprema Corte de Ghana, Civil
Motion, 20/0612013, p. 23 (traducción libre).
203
204
lbid., p. 32.
El Tribunal Arbitral estaba compuesto por cinco miembros: Bruno Simma (presidente), Awn Shawkat Al-
Khasawneh, Elsa Kelly, Thomas A. Mensah y Bernard H. Oxman (árbitros):
.
en particular el artículo 32 de la CONVEMAR, entre otras normas convencionales y consue-

tudinarias.
Puntualmente, la Argentina requirió como medida provisional que Ghana permitiera in-
condicionalmente a la fragata dejar el puerto de Tema y las aguas jurisdiccionales de Ghana
y reabastecerse.
Durante este procedimiento, las partes disentían en cuanto al alcance del artículo 32 de
la CONVEMAR y sobre si dicho tratado confería jurisdicción al Tribunal para entender en una
disputa respecto de un buque que se encontraba en aguas interiores de un Estado, tal como se
analizó en el capítulo 29 de esta obra. El TIDM concluyó que tenía jurisdicción przma facse a
los efectos de prescribir medidas provisionales.
El TIDM se refirió a la definición de buque de guerra contenida en el artículo 29 de la
CONVEMAR, aseverando que "un buque de guerra es una expresión de la soberanía del Estado
cuya bandera enarbola"2os.Asimismo, sostuvo que los buques de guerra gozaban de inmunidad
de acuerdo con el derecho internacional general, incluso en aguas interiores. Así, cualquier
acto que impidiera a un buque de guerra cumplir con su misión podía ser fuente de conflicto y
poner en peligro las relaciones de amistad entre los Estados. Concretamente, el incidente del
7 de noviembre de 2012 (intento de abordar el buque por parte de las autoridades ghanesas
y moverlo a otro lugar) mostraba la gravedad de la situación, la cual podía volver a repetirse.
En consecuencia, el TIDM -por unanimidad- prescribió como medida provisional que
Ghana debía liberar incondicionalmente la fragata y asegurarse de que ella, su comandante
y tripulación dejasen el puerto de Tema y las áreas marítimas bajo jurisdicción de Ghana y se
se reabastecieran.
Finalmente, en cumplimiento de la providencia de dicho Tribunal, la fragata pudo re-
abastecerse y partir del puerto de Tema el 19 de diciembre de 2012, rumbo a la República
Argentina. Meses más tarde, los Gobiernos de ambos Estados acordaron poner punto final al
procedimiento arbitral que debía decidir el fondo de la controversia sometida206.La República
Argentina se consideró satisfecha por la sentencia dictada por la Suprema Corte de Ghana y
por la difusión en el plano internacional, aunque reservando su posición respecto de la inter-
pretación de las normas internacionales aplicables al caso.
205 El caso 'XRA Libertad" (Argentina c. Ghana), TIDM, Solicitud de prescripción de medidas provisionales,
Providencia, 15/12/2012, parág. 94 (traduccibn libre).
206 Acuerdo entre la República Argentina y Ghana, 27/09/2013 (disponible en http://www.pca-cpa.org/showpage.
asp?pag_id=1526).
760
u.
@&TULO 38
AGENTES
DIPLOMATICOS, CONSU
Y OTROS FUNGIONARIOSB FmCIONES,
PRIVILEGIOS E 1NMUNIDIPP)ES
Maximilzano Romanello
1. drganos encargados de conducir las relaciones exteriores de los

stados
Siendo aun el Estado el sujeto principal del derecho internacional, un elemento que lo
aracteriza es, en razón de su propio funcionamiento como tal, la posibilidad de relacionarse
con sus semejantes; vale decir, hace a su misma existencia el poder interactuar, primero, con
os Estados, y luego, con los demás sujetos y actores del derecho internaciona1.A efectos ope- "
,vamos a definir tal interacción permanente y polifacética como "relaciones exteriores",
'ón en este caso simplificada para una mejor comprensión de los conceptos que serán
S en los párrafos por venir.
Dentro de la organización interna de cada Estado, la competencia de su conducción CO-
sponde al poder ejecutivo. A decir verdad, esta característica es común a casi la totalidad
os sistemas constitucionales, aunque, en los países en que existe la separación entre
de Estado y jefe de Gobierno, suele variar la competencia primaria. De todos modos, en
ráctica eso no implica cambios sustanciales relevantes; lo importante es que, a partir de
base, para cada poder ejecutivo se crean órganos dentro de su esfera (a criterio de cada
ado), y posteriormente se conforman entes especializados en dicha tarea, queluego van a
actuar de interlocntores ante sus contrapartes en los otros Estados. En conclusión, el Estado
realiza tal conducción de las relaciones exteriores, actividad denominada como "diplomacia"
-caracterizada por una serie de prácticas típicas y estilos sobre los cuales hay un amplio con-
senso, aunque sin necesariamente llegar al nivel de la noción de obligatoriedad-, por supuesto
a través de órganos que son competentes a tal fin.
Una distinción conveniente, pero no definitiva, sobre esos órganos es aquella elaborada
por Remiro Brotons', que los divide en centrales y periféricos. Esta subdivisión, si bien se 1
podría considerar meramente teórica y muy sujeta a los vaivenes de estilos dentro de c
Estado2,nos permitirá posteriormente delinear los conceptos, quedando más claro el cara
"permanente" de la misión diplomática y sus integrantes.
1 Remiro Brotóns, Antonio, Derecho Internacional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 999. .
2 Siempre hay excepciones, como en los pequeños Estados. Casos como, por ejemplo, la ciudad-Estado de Sin
pur, dedicada casi en su totalidad a actividades mercantiles y financieras, que utiliza bastante la
de "embajador no-residente", es decir, un emhajador acreditado pero qué reside en la propia Singapur, man e
niendo una relación diplomática "a distancia". De todos modos, supuestos como este con muy excepcionales
i
Ahora bien, el elemento en común a todos los órganos, sin importar cómo queramos cate-
gorizarlos, así como el más sobresaliente, es la inmunidad que tienen ante el Estado extranjero
en el cual se encuentran presentes (ya sea de manera ocasional o permanente), tanto ante sus
tribunales como ante todas sus autoridades en general. En verdad, se trata de un concepto
relativamente presente en lo que podría llamarse la vida cotidiana. Es bien sabido que los
diplomáticos extranjeros, así como su sede, suelen gozar de inmunidad ante las autoridades
nacionales en sus distintos niveles, aunque se pueda desconocer en qué grado y las razones de
esta.
Se mencionó la distinción entre los órganos centrales y los periféricos. Los primeros son
aquellos que tienen una competencia originaria en la ya mencionada conducción de las relacio-
nes exteriores. Esta situación es el resabio de los tiempos antiguos, cuando las relaciones entre
Estados se daban entre monarca y monarca, como titulares de la soberanía de sus territorios.
Posteriormente, esta competencia se fue extendiendo a aquellas figuras dentro del gabinete
del monarca o (denominado posteriormente de manera funcional) jefe de Estado, y luego al
encargado específicamente de los aspectos prácticos de las relaciones exteriores, el ministro
competente.
Jurídicamente, esta categoría se encuentra plasmada en la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados (19691, que en su artículo 7(2)(a)enumera aquellas autoridades esta-
tales que gozan de por sí de los plenos poderes, y se los considera representantes "naturales"
de sus Estados: el jefe de Estado o jefe de Gobierno (según esté configurada dicha competencia
en el sistema jurídico de cada Estado) y el ministro de Relaciones Exteriores, al margen de la
denominación que el cargo tenga en cada país.
El artículo 99, inciso 7, de la Constitución Nacional, que veremos con mayor detalle, otorga
al presidente de la Nación la facultad de nombrar a los ministros; teniendo la Cancillería el ca-
rácter de ministerio según la Ley 22.250 de Ministerios, y sus normas modificatorias, de lo que
resulta el carácter de perteneciente al poder ejecutivo de este, aunque con un marco normativo
que le permite un alto grado de especialización.
Es decir que, siguiendo esta división, son órganos centrales aquellos creados dentro del
mismo texto constitucional,pertenecientes (en casi todos los casos) al poder ejecutivo o su órbita
y sobre el cual recae la conducción de las relaciones exteriores, como una de sus tantas facultades.
En segundo lugar, se encuentran los órganos denominados por la doctrina como "periféri-
cos", los cuales podrían definirse como aquellos entes creados como auxiliares de los primeros,
aunque su nivel de especialidad sea mucho mayor, entre otras cosas. Al respecto, esto queda
plasmado en el artículo 99 de la Constitución Nacional, relativo a las atribuciones del presi-
dente de la Nación; los siguientes incisos establecen esta idea:
Artículo 99
$1 presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:
.
.L..]
7. Nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de
negocios con acuerdo del Senado; y por sí solo nombra y remueve al jefe de gabinete
de ministros y a los demás ministros del despacho, los oficiales de su secretaria, los
agentes consulares y los empleados,cuyo nombramiento no está reglado de otra forma
por esta Constitución.
C.. ]
11. Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el
mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las na-
ciones extranjeras,recibe sus ministros y admite sus cónsules.
L.. ]
15. Declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del Con-
greso.
C.. ]
Como consecuencia de esto, dentro de los periféricos se ubican los órganos que son crea-
dos posteriormente como auxiliares de aquellos denominados centrales. Pero, además de lo
cronológico-jerárquico, hay otra diferenciación más relevante p pragmática: los órganos ce
trales trabajan desde la capital de cada Estado, mientras que los periféricos se asientan en e
exterior del país, es decir, en los Estados con los cuales se mantienen relaciones diplomática
consulares, o las ciudades-sede de organizaciones internacionales.
Por último, cabe mencionar las misiones especiales, que son aquellas con carácter
enviadas por un Estado (al cual representan) ante otro Estado, con el consen
último, para tratar con él asuntos determinados o realizar ante él un comet'
Se encuentran reguladas por la Convención de NuevaYork sobre las Misione
), cuyo análisis excede el marco del presente capítulo. De todos modos, es
señalar que comparten los privilegios e inmunidades de la misión diplomática.
1.1. Fundamentos teóricos y doetriiiarios de las inmunidades

En la actualidad, si bien la diplomacia ha dejado de tener el carácter "sacro" y Aexibilizó
chos de sus formalismos de antaño, subsiste la idea y el mutuo entendimiento de la nece-
ad de otorgar a los funcionarios de la otra parte una serie de garantías para la correcta
lización de sus tareas.
Es decir, el fundamento de la existencia de toda una serie de inmunidades y una nor-
tiva que las regula es, en principio, la funcionalidad: la necesidad de otorgar una serie de
idades para el desempeño de la actividad cuando el funcionario en cuestión se encuentra
en territorio extranjero, como veremos explicitado en la normativa vigente. Esta misma noción
de funcionalidad es la explicación de que las inmunidades se extiendan también a los actos
privados que el agente realiza, no solamente a los actos "oficiales"que podrían caber dentro de
la doctrina del acto de Estado y el sistema de inmunidad que les es inherente.
Esta conclusión, que parece excesivamente obvia en el día de hoy, es en realidad el re-
tado de años de una evolución que, si bien tuvo una recepción inmediata en el derecho
ernacional, era dentro de los derechos internos de los Estados donde costaba su exitosa
roducción. En verdad, estas teorías de alguna manera continúan latentes, en cuanto hasta
la actualidad siguen generando confusión.
Esto refiere a la teoría de la extraterritorialidad, que pretendía explicar el fundamento
e la inmunidad de los diplomáticos, pero más específicamente de la sede diplomática, enten-
ndo que esta -así como la persona física del agente diplomático- debe considerarse como
a extensión del territorio del Estado acreditante;
En la teoría de la extraterritorialidad, atribuida a Hugo Grocio y a otros pensadores
osteriores que siguieron tal iniciativa, el mayor inconveniente era -y lo sigue siendo cuando
pretende continuar su aplicación- la falta de comprensión de que se trataba de una ficción
ídica y no de un hecho concreto establecido por alguna norma. Es decir, de interpretar que
erímetro de la embajada debía tener tanta inmunidad como si se tratara de territorio nacio-
se pasó a creer -en un exceso de literalismo-, de manera errónea, que sí lo era, generando
serie de equívocos, así como cuestiones jurídicamente ilógicas. Por ejemplo, si la embajada
ese territorio del Estado acreditante, entonces no debería estar sujeto a las pautas edilicias
municipales de la ciudad capital donde se encuentra asentada, a contratos de locación del in-
ueble donde se asienta, a regímenes de visado para quien entrare ocasionalmente a realizar
lguna reparación, etc.
Básicamente, se le dio carácter literal a lo que había sido ideado como metafórico. De
odos modos, a pesar de la persistencia ocasional de dichos equívocos, el consenso sobre la
erdadera naturaleza tampoco es una invención reciente. Ya había empezado a ser refutada a
ediados del siglo xix y principios del siglo xx por diversos doctriiiarios "clásicos" do derecho
ternacional, pero principalmente por especialistas en derecho ~rivado.Asimismo, a finales
del siglo XIX empezó a ser rechazada en los tribunales internos de diversos Estados3. Aun así,
continúan vigentes normas que son resabios de dicho criterio. En nuestro sistema jurídico, Por.
3 Ruiz Moreno, Isidoro, El Derecho Internacional Públ~coante la Corte Suprema, Eudeba, Buenos Aires, 1970, S
pp 154 147
/
763
ejemplo, sigue vigente la norma por la cual se otorga la nacionalidad argentina a quienes naz-
can en las legaciones de la República: Ley 346 de Ciudadanía y Naturalización (art. 1,inc. 3).
La discusión ha quedado totalmente saldada -al menos en lo que respecta al ámbito del
derecho internacionalen el preámbulo de las dos principales convenciones que analizaremos,
la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (1961) y aquella relativa a las Rela-
ciones Consulares (1963). Sus textos dejan en claro que "tales inmunidades y privilegios se
conceden, no en beneficio de las personas, sino con el fin de garantizar el desempeño eficaz de
las funciones de las misiones diplomaticas (y de las oficinas consulares) en calidad de repre-
sentantes de los Estados". Esta idea central sería luego fundamental al ser necesario delinear
la naturaleza y características de las inmunidades del jefe de Estado, sus enviados u otros
funcionarios. De esa manera, si bien no se las hace de lado ni se las "deroga", las cortesías y
pleitesias debidas a tales figuras dejan de ser el motivo principal para afianzar la noción de
funcionalidad.
2. Agentes y misiones diplomáticas

Como ya se adelantó, en lo que concierne a los agentes diplomáticos, la norma actual-
mente vigente es la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (1961) (CVRD)4.La
Corte Internacional de Justicia, en su fallo del caso relativo al Personal Diplomático y Consu-
lar de Estados Unidos en Teherán (EE.UU. c. Irán), entendió que dicha convención se trataba
de la codificación de normas consuetudinarias5.De todos modos, el altísimo número de ratifi-
caciones, que se acerca a la totalidad de los Estados, no deja lugar a dudas sobre su carácter.
La CVRD define como "agente diplomático" a todo integrante de la misión que revista esa
categoría y fuera acreditado como tal en el presente, al margen de las distinciones de catego-
rías con las que cada cual arribe al Estado receptor o el grado de jerarquía dentro de la misión
(con excepción de los plenos poderes que tiene para firmar tratados con dicho Estado el jefe de
misión, según la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratado#.
Las misiones diplomáticas son órganos de carácter representativo de un Estado, acre-
ditados ante otro Estado (es decir, ubicados en ese segundo Estado por expresa autorización)
de manera permanente, con la función de poner en marcha y mantener las relaciones entre
ambos.
Las funciones de la misión diplomática (derivadas de este objetivo principal mencionado)
que la Convención lista de una manera que creemos meramente enumerativa, son las siguien-
tes:
a) representar al Estado acreditante ante el Estado receptor;
b) proteger en el Estado receptor los intereses del Estado acreditante y los de sus nacio-
nales, dentro de los límites permitidos por el derecho internacional;
c) negociar con el Gobierno del Estado receptor;
d) enterarse por todos los medios lícitos de las condiciones y de la evolución de los acon-
tecimientos en el Estado receptor e informar sobre ello al Gobierno del Estado acre-
ditante;
e) fomentar las relaciones amistosas y desarrollar las relaciones económicas, culturales
y científicas entre el Estado acreditante y el Estado receptor.
Con posterioridad, acorde a lo que se verá en la sección sobre inmunidades consulares, se
aclara que genéricamente ninguna disposición de la Convención se interpretará de modo que
impida el ejercicio de funciones consulares por la misión diplomática.
4 Suscripta el 18/04/1961, en vigor desde ei 24/04/1964.

5 Personal diploinático y consular de los EE.UU en Teherén (EE.UU. c. Irán), CIJ, Failo, 24/05/1980, parág. 1,
parte dispositiva.
6 El Estado acreditante es aquel que envía o acredita a un dipiomático suyo ante otro Estado, mientras que el
Estado receptor es ei que recibe al diplomático extranjero.
Si bien son aspectos distintos, la inmunidad del agente diplomático se entre
unidad de los locales de la misión diplomática, los cuales no deben ser confundidos
plomática propiamente dicha, si bien constituyen una parte "tangible" de ella.
xcepto si se trata:
a) de una acción real sobre bienes inmuebles particulares radicados en el territorio del
Estado receptor, a menos que el agente diplomático los posea por cuenta del Estado
acreditante para los fines de la misión;
b) de una acción sucesoria en la que el agente diplomático figure, a título privado y no en
nombre del Estado acreditante, como ejecutor testamentario, administrador, heredero
c) de una acción referente a cualquier actividad profesional o comercial ejercida por el

agente diplomático en el Estado receptor, fuera de sus funciones oficiales.
El agente diplomático no puede ser objeto de ninguna medida de ejecución, salvo en las
Finalmente, cabe destacar que el agente diplomático no está obligado a testificar.
De todos modos, el Estado receptor tiene el derecho a declararlo persona non grata, lo
t a indebida manifiesta. Esto no obsta a que la facultad del Estado receptor de expulsar
áticos extranjeros es, como mencionamos,jurídicamente ilimitada. Por dar un ejemplo
..
765
concreto, existen casos en que diplomáticos son expulsados por reciprocidad: cuando el acredi-
tante ha previamente expulsado diplomáticos del Estado' receptor.
Asimismo, toda persona (ya sea personal diplomático o personal administrativo) podrá
ser declarada no aceptable antes de su llegada al territorio del Estado receptor. En el caso
del jefe de misión esto tiene lugar cuando no le concede el plácet; aunque, para dejar en claro
que el Estado receptor se opone al nombramiento de determinado funcionario en tal cargo,
existen medios más sutiles que denegarlo expresamente, como el silencio prolongado en lo que
respecta al otorgamiento de dicho plácet (o el exequátur en el caso del funcionario con~ular)~.
Las normas anteriormente mencionadas, fruto del consenso de años de prácticas diplomá-
ticas, no obstan a que el Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de jurisdicción de
sus agentes diplomáticos y de las demás personas que gocen de inmunidad. La renuncia debe
ser siempre expresa y, en nuestro sistema jurídico, la Ley del Servicio Exterior de la Nación
establece que la persona debe antes obtener una autorización expresa por parte del Ministerio
de Relaciones Exteriores y Culto (art. 24). Sin embargo, cuando un agente diplomático o cual-
quier otra persona que goce de inmunidad de jurisdicción conforme al artículo 37 entable una
acción judicial, no le será permitido invocar la inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier
reconvención directamente ligada a la demanda principal.
Un punto relevante que amerita tener en cuenta es que la renuncia a la inmunidad de
jurisdicción respecto de las acciones civiles o administrativas no ha de entenderse que entraña
renuncia a la inmunidad en cuanto a la ejecución del fallo, para lo cual será necesario una
nueva renuncia. Es un criterio similar a la diferenciación consagrada por la costumbre inter-
nacional de la inmunidad de jurisdicción (ya aceptada mayoritariamente para actos propios de
un Estado, iure imperi) y la inmunidad de ejecución (paradigma vigente).
Asimismo, también se disponen exenciones a las disposiciones sobre seguridad social vi-
gentes en el Estado receptor, incluyendo a los criados particulares al servicio exclusivo del
agente diplomático cuando no sean naturales del Estado receptor y estén protegidos por las
disposiciones del Estado acreditante. Obviamente, cuando se empleen personas a quienes no
se aplique la exención prevista por esta norma, se deberán cumplir las obligaciones que las
disposiciones sobre seguridad social del Estado receptor impongan a los empleadores. Ninguna
exención prevista obsta a la participación voluntaria en el régimen de seguridad social del Es-
tado receptor, a condición de que tal participación esté permitida por ese Estado.
Finalmente, el agente diplomático estará exento de todos los impuestos y gravámenes
personales o reales, nacionales, regionales o municipales, con excepción de los impuestos in-
directos (incluidos en mercaderías o servicios) y los impuestos y gravámenes sobre los bienes
inmuebles privados que radiquen en el territorio del Estado receptor (obviamente a título
personal y al margen de los fines de la misión), así como otros impuestos relacionados con su-
cesiones, ingresos e inversiones privadas.
Dicho grado de inmunidad se extiende también a los miembros de su familia que "formen
parte de su casa" cuando no sean nacionales del Estado receptor. Con esa definición tan poco
feliz, se entiende que refiere a su grupo familiar inmediato: cónyuge e hijos.
Cabe destacar que el sistema descripto de inmunidades y privilegios conlleva la obliga-
ción de sus beneficiarios de respetar las leyes y reglamentos del Estado receptor, así como la
obligación de no inmiscuirse en los asuntos internos de ese Estado (art. 41 de la CVRD).
En lo que respecta a los funcionarios del personal administrativo y técnico, si bien no son
diplomáticos, dada la importancia, la sensibilidad y (nuevamente) la vitalidad para la misión,
se le otorgan inmunidades similares a las del agente diplomático, salvo la inmunidad judicial
y administrativa, que no se extiende a actos realizados fuera del ejercicio de sus funciones.
8 Actos por los cuales el Estado receptor manifiesta su consentimiento para que una persona ejerza las funcio-
nes diplomáticas o consulares, respectivamente. El plácet es la aprobación o respuesta favorable, condicióii
previa a su arribo y toma de funciones, mientras que el exequátur es la "Autorización que otorga el jefe de un
Estado a los agentes extranjeros para que en su territorio puedan ejercer las funciones propias de sus cargas";
Cfr. Diccionario de la Real Academia Espafiola, 22." edic., 2001, disponible en http://www.rae.es.
a) Los locales de la misión son inviolables. Los agentes del Estado recepto
penetrar en ellos sin consentimiento del jefe de la misión.
b) El Estado receptor tiene la obligación especial de adoptar todas las medi
das para proteger los locales de la misión contra toda intrusión o daño y e
turbe la tranquilidad de la misión o se atente contra su dignidad.
c) Los locales de la misión, su mobiliario y demás bienes situados en ellos, así c
medios de transporte de la misión, no podrán ser objeto de ningún registro, re
embargo o medida de ejecución. Esta disposición luego se extiende a sus arcb
documentos, específicamente en lo que hace a su inviolabilidad.
el éxito de la actividad, ¿debe simplemente ser nexo entre privados de uno y otro Estado
e tener un rol activolo?
omática. Mucho más claro es el caso de la residencia oficial, considerada, por extensión,
o integrante del local de la misión.
La constante vigencia de este principio y los desafíos que debe atravesar lo demuestra
a serie de sucesos que se han dado a lo largo de la historia reciente: el incidente del homici-
jadas ante los Países Bajos estan radicadas en La Haya, y no en Amsterdam, la capital "oficial': También PO'
cuestiones políticas: en Israel, solo tienen embajadas en Jerusalén los que reconocen tal ciudad como capital
do Israel (EE. UU., por ejemplo), quienes no lo hacen asentaron su embajada en Te1 Aviv. No hay fundamento
i
767
dio de la policía londinense por un disparo de bala que partió desde la Embajada de Libia en
1984, que sentó el planteo de límites a esa inviolabilidad cuando pone en riesgo la seguridad
misma del Estado receptor o, como lo fue en este caso, de su población; el refugio del gober-
nante de facto panameño Manuel Antonio Noriega en la Nunciatura tras la invasión estado-
unidense a dicho país (19891, que concluyó con actos de presión por parte de las tropas de los
EE. UU. ha& la Sede a los efectos de que Noriega se retirase del recinto; las acciones de
presión y nuevamente hostigamiento de parte del Gobierno de facto hondureño hacia la sede
diplomática de Brasil", donde se refugiaba el presidente depuesto por el golpe de Estado en
2009; y el caso más reciente del asilo diplomático provisto por la Embajada de Ecuador ante
el Reino Unido del periodista y programador australiano Julian Assange, ante el pedido de
extradición efectuado por Suecia (y el presunto rol de los EE. m.)en lo que hace a supuestas
amenazas del Reino Unido de violar este principio12.
¿Es un principio absoluto? La CVRD no prevé excepciones al requisito del consentimiento,
ni siquiera para situaciones de emergenciax3;por lo tanto, hay un relativo consenso de que sí
lo es, y siempre debe prestar consentimiento el jefe de misión. De todos modos, la cuestión es
debatible, ya que también es válida una interpretación según la cual esta omisión no deba
interpretarse como una prohibición. Si en un caso de emergencia tal como un incendio o (en
un ejemplo más trágico, pero lamentablemente real) un atentado o ataque1*el Estado receptor
interpretara que la falta de autorización expresa conlleva su inacción, estaría incumpliendo su
deber de garantizar la seguridad que los funcionarios diplomáticos requieren para el correcto
desempeño de su función.
En lo que hace a la aplicación concreta de la norma por la Corte Internacional de Justi-
cia, puede citarse el ya mencionado caso del Personal diplomático y consultar de los EE. UU:
en Teherán15.Posteriormente, dicha Corte Internacional sostuvo una de las reconvenciones de
Uganda en el caso sobre las Actividades armadas sobre el territorio del Congoxs,en la que se
alegaba que los soldados congoleños habían ocupado la misión diplomática de Uganda en Kin-
shasa y habían violado el artículo 29 de la CVRD al amenazar y maltratar al personal en los
locales de la misión, así como también fuera de ellos17.La cuestión es tratada entre los párrafos
306 a 344, donde la Corte entiende que, en efecto, "al cometer esos actos, la República Democrá-
tica del Congo violó las obligaciones que le incumben con arreglo a los artículos 22 y 29 de la
Convención deViena sobre Relaciones Diplomáticas"y que% remoción de bienes y archivos de
la Embajada de Uganda constituyó una violación de las reglas de derecho internacional relati-
vas a las relaciones diplomáticas". La Corte finalmente fa116 por unanimidad que "la República
Democrática del Congo, por la conducta de sus fuerzas armadas, que atacaron la Embajada de
Uganda en Kinshasa, maltrataron a diplomáticos ugandeses y otras personas en el local de la
Embajada, maltrataron a diplomáticos ugandeses en el Aeropuerto Internacional de Ndjili, así
como por su omisión en proporcionar a la Embajada de Uganda y a los diplomáticos ugandeses
11 En este caso, fue el Gobierno de facto hondureño el que quiso demandar a Brasil ante la CIJ (Carta del 24 de
octubre de 2009) por la supuesta intromisión en sus asuntos internos, aunque luego comunicó su desistimien-
to, hecho informado por el presidente de la CIJ en Providencia el 12 de mayo de 2010.
12 Ver Duxbury, Alison, "Assange and the Law ofDiplomaticRelations",ASILInsights, vol. 16, n."32 (11/1012012) '
.. ..
(disnonible en httn://www.asil.orp/insi~hts/volume/l6/issue/32/assan~e-and-law-dinlomatic-relations. El
cnru dt 10s n ikileiikii" :1<1i4ouCcnrnciri piiblirri y Ir pii<lii:%;iili.t.e?i.:i. \ s i . ~ i i g c1.1 1isn;i d i iiiiiertc I<l
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Hciliii linido qiied:< en -uapc!i?u cii i.i!:iiitii h:ibi:i <lud:ii ;oiiri> ilin ti :i;rlir3r qui' E<u:idorqr.ri.irr3 e l dcicriin
de asilo di~iomático. . - otorsar
. nara luecro .
- al salvoconducto .nara oue se retirara a Ecuador "v "gozara del asilo
político otorgado por dicho país; lo cual constituye una costumbre latinoamericana que no necesariamente
e1 Reino Unido perciba como obligatoria. De no aceptar la obligatoriedad de esa costumbre para sí, ¿podía el
Reino Unido irrumpir en el recinto y arrestar a Assange?
13 d'Aspremont, Jean, "Premises of Diplomatic Missions" (20101, en Max Planck Encyclopedia of Public Inlerna-
tional Law, http://www.mpepil.com, párr. 15.
14 Ejemplos extremos podrían ser el atentado a la Embajada de Israel en Buenos Aires (1992) y los atentados
casi simultáneos a las Embajadas de Estados Unidos en Kenia y Tanzania (1998). Cuando los inmuebles fue-
ron destruidos en su totalidad, ¿,sigue vigente la norma entendida como prohibición respecto a su perímetro?
15 Personal d&lomático y consultar de los EE. U t r en Teherán (EE.UU. c. Irán), CIJ, Fallo, 24/05/1980.
16 Actividades armadas sobre el territorio del Congo (República Democrática del Congo c. Uganda), CIJ, Fallo,
19/12/2005.
17 Danza, Eileen, "Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas", United Nations Audiovisual Library of
International Law, disponible en http:l/untreaty.un.org/cod/avl/pdf/ha/vcdr/vcdr~s.pdf.
protección eficaz y por su omisión en prevenir que archivos y bienes ugan
utados en el local de la Embajada de Uganda, violó las obligaciones que le inc
la República de Uganda con arreglo a la Convención de Viena de 1961 sob
omáticas". En consecuericia, correspondía a la República Democrática del Con
ño causado a la República de Uganda.
El fallo de la Corte en contra de Irán se trata de un caso emblemático, porque
incumplimiento (de gravísimas consecuencias) al Estado receptor, en el sentido d
s propias autoridades gubernamentales quienes promovían el ilícito.
En ambos casos mencionados, la violación a la sede implicó también ataques de
avedad al personal. De todos modos, como vimos en el supuesto de las "situaciones de
ncia", la obligación es de protección en sentido general: la obvia prohibición de la sede
izados contra ellas'8.

ra finalizar, cabe destacar el sistema que rige a las misiones especiales, también cono-
:la doctrina como "diplomacia ad hoc". Esto es la conformación de misiones especiales
te de un Estado para que se dirijan a otro Estado por iin lapso de tiempo limitado "para
ar con él asuntos determinados o realizar ante él un cometido determinado", según la ter-
inología de la norma escrita vigente, la Convención de NuevaYork sobre Misiones Especiales
969). Según Remiro Brotóns, lo que las define (y distingue) son el carácter mencionado de
alidad, representatividad estatal, especificidad de sus funciones y el consentimiento del
receptor (tanto a recibir la misión como a su composición y los integrantes que la com-
18. Cabe destacar que su existencia es independiente de la existencia o no de relaciones
áticas entre ambos Estados. Ahora bien, el régimen de inmunidades y privilegios es casi
ico, tanto para los funcionarios como para los locales en los cuales se asienten durante la
ación de la misión. La Convención no es aplicable a misiones ante organizaciones interna-
nales, que deben regirse por normativa específica,aunque es razonable encontrar analogías.
Agentes y oficinas consulares

En principio, la actuación del agente consular constituiría una actividad diferente de
del diplomático, que ingenuamente se podría definir como más orientada a la asistencia a
udadanos del país en que residen, desplazados por un período considerable, por un período
reve o simplemente de paso en territorio extranjero, y no de una actividad con contenido po-
tico. Sin embargo, esto no es tan así, por cuanto la labor del cónsul y otro personal destinado
cha tarea tiene muchos puntos en común con la actividad diplomática, y en la actualidad
rca una serie de actividades más diversas, como la promoción comercial; la coordinación de
'ones comerciales; la promoción del turismo; la organización de actividades de promoción
ural; la interacción con autoridades locales de carácter provincial, estadual o municipal,
si como cámaras comerciales o empresariales, etc. Es decir, una serie de actividades ligadas
1desarrollo del comercio bilateral y actividades culturales que han trascendido lo que era la
bor hásica del cónsul de asistencia a sus ciudadanos.
Las relaciones consulares son tan antiguas como las relaciones diplomáticas. Como
neral, el establecimiento de relaciones diplomáticas conlleva el establecimiento de relac
nsulares. Sin embargo, no es así en el caso de ruptura, en el que aun así las relaciones
lares pueden perdurar. De todos modos, se verán muchos puntos de contacto y semejanzas.
La normativa vigente es la Convención de Vieua sobre Relaciones Consulares (1963)
VRC)20,que es de donde surge todo el derecho positivo aplicable a la materia, y que refleja el
recho internacional consuetudinario.
, Rossane, "Immunitv, Di~lomatic"(2010). en Maz Planch Enwlopedia of Public Internati0

Law, http://www.mpepil.com, par&. 1 0 y 11.
20 Suscripta el 24/04/1963, en vigor desde el 19/03/1967.
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONALPl%LlCO
Las funciones consulares son ejercidas en lo que se denomina oficinas consulares, las
cuales pueden tener el grado de consulado, viceconsulado (categoría inexistente en nuestro
sistema) u oficina consular, que cubren un "área de competencia" denominada "circunscripción
consular". Asimismo, existen los llamados consulados honorarios, conformados por personas
físicas residentes en el Estado receptor, por regla ciudadanos de este, pero de alguna manera
vinculados con el Estado acreditante, que aceptan esta función de representarlo cubriendo
las funciones consulares. Esta categoría tampoco es utilizada por nuestro país, aunque no se
objeta que otros países (que por lo general tienen muy poca o ninguna representacibn diplomá-
tica en la Argentina2') los designen en el nuestro, pudiendo ser aceptados -y de hecho lo son-,
salvo que hubiere alguna objeción puntual hacia la persona o la conveniencia política de la
aceptación. En esencia, es un instituto aplicado por aquellos países que, por diversas razones,
aunque principalmente la presupuestaria, no podrían designar cónsules u otro tipo de repre-
sentantes en todo punto geográfico que les resultara de interész2.
La función consular por antonomasia es la de "proteger en el Estado receptor los intere-
ses de sus nacionales, sean personas físicas o jurídicas, dentro de los límites permitidos por el
derecho internacional", lo cual se extiende al deber de prestarles ayuda y asistencia. Podría
decirse que es su función "clásica", aunque en verdad el consulado siempre tuvo una función,
si bien "auxiliarn respecto a la misión diplomática, de proteger los intereses del Estado acre-
ditante.
Las otras funciones consulares enumeradas en la CVRC -bastante numerosas, como se
verá, y varias de las cuales pueden ser coincidentes con las de la misión diplomática- son:
- fomentar el desarrollo de las relaciones comerciales, económicas, culturales y científi-
cas entre el Estado que envía y el Estado receptor, y promover, además, las relaciones
amistosas entre ellos;
- informarse por todos los medios lícitos de las condiciones y de la evolución de la vida
comercial, económica, cultural y científica del Estado receptor, comunicarlo al Go-
bierno del Estado que envía y proporcionar datos a las personas interesadas;
- extender pasaportes y documentos de viaje a los nacionales del Estado que envía,
así como visados o documentos adecuados a las personas que deseen viajar a dicho
Estado;
- actuar en calidad de notario, funcionario de registro civil y funciones similares y ejer-
citar otras de carácter admiiiistrativo, siempre que no se opongan a las leyes y regla-
mentos del Estado receptor;
- velar, de acuerdo con las leyes y reglamentos del Estado receptor, por los intereses de
los nacionales del Estado que envía, sean personas naturales o jurídicas, en los casos
de sucesión por causa de muerte que se produzcan en el territorio del Estado receptor;
- velar, dentro de los límites que impongan las leyes y reglamentos del Estado receptor,
por los intereses de los menores y de otras personas que carezcan de capacidad plena
y que sean nacionales del Estado que envía, en particular cuando se requiera instituir
para ellos una tutela o una curatela;
- representar a los nacionales del Estado que envia o tomar las medidas convenientes
para su representación ante los tribunales y otras autoridades del Estado receptor,
de conformidad con la práctica y los procedimientos en vigor en este último, a fin de
lograr que, de acuerdo con sus leyes y reglamentos, se adopten las medidas provisio-
nales de preservación de los derechos e intereses de esos nacionales, cuando, por estar
ausentes o por cualquier otra causa, no puedan defenderlos oportunamente;
21 Anteriormente habíamos mencionado el ejemplo de Estados pequeños que utilizan otra forma más flexible
de acreditar embajadores. Un caso es el ya mencionado de Singapur. Otro caso es el de las pequeñas islas del
Pacífico, que suolen tener no más de tres embajadas y 13 mayoría conduce su repwseiitación desde su Misión
Permanente ante las Naciones Unidas. Durante la dócada pasada, Vanuatu había solicitado nombrar un
c6nsul honorario en la Argentina, lo cual no se concretó.
22 Ernst, Andrea, "Honorary Consuls" (2012), en Maz Pla~zckEncyclopedia of Public Inter.natioria1 Law, http:l/
www.mpepil.com, parr L.
. . .. ,
CAPfTULO 38 -AGENTES DIPLOMATICO', CONSULARES Y OTROS FUNCIO~ARIOS: FU~~CÍONES

PRI
- comunicar decisiones judiciales y extrajudiciales y difigenciar comisiones

de conformidad con los acuerdos internacionales en vigor y, a falta de ellos,
que sea compatible con las leyes y reglamentos del Estado receptor;
- ejercer, de conformidad con las leyes y reglamentos del Estado que envía,
de control o inspección de los buques que tengan la nacionalidad de dich
las aeronaves matriculadas en él y de sus tripulaciones;
- prestar ayuda a los buques y aeronaves mencionados en el punto anter
tripulaciones; recibir declaración sobre el viaje de esos buques, encamina
dar los documentos de a bordo y, sin perjuicio de las facultades de las au
del Estado receptor, efectuar encuestas sobre los incidentes ocurridos en 1
y resolver los litigios de todo orden que se planteen entre el capitán, lo
La enumeración precedente no obsta a que le sean encargadas otras funciones a la oficina

nsular por parte del Estado acreditante, siempre y cuando no sean incompatibles con la nor-
ativa internacional vigente ni con la legislación interna del Estado receptor.
Si bien se mencionó una coincidencia entre actividades consulares y diplomáticas, se
ede designar a un funcionario consular para desempeñar también actividades diplomáticas,
caso de que no hubiere funcionarios acreditados en tal Estado. Esta designación está sujeta
probación del Estado receptor, aunque no les extiende las inmunidades correspondientes a
agentes diplomáticos.
Al igual que en el caso de las relaciones diplomáticas, el derecho a realizar las actividades
nsulares conlleva la obligación del Estado receptor de colaborar y facilitar su establecimiento
osterior funcionamiento. El Estado receptor concederá todas las facilidades para el ejercicio
las funciones de la oficina consular. En consecuencia, el funcionario consular también va a
zar de una serie de inmunidades y privilegios que, si bien no son los mismos del diplomático
reditado, se le asemejan bastante.
.l. Inmunidades y privilegios

Siguiendo una lógica igual que en el punto concerniente a las misiones diplomáticas, se
encuentran las inmunidades y privilegios correspondientes a los funcionarios consulares y la
oficina consular.
En lo que respecta a las inmunidades del funcionario consular, si bien sigue una lógica
similar a la del agente diplomático, ellas no son totales, sino que caen cuando se tratare de la
comisión de "delitos graves", por lo cual puede ser detenido, pero solo en virtud de sentencia
firme, lo cual incluye una prohibición de prisión preventiva. De todos modos, el agente consu-
lar está obligado a comparecer ante los tribunales locales cuando se le instruyere un procedi-
miento penal. Ahora bien, esto no obsta a que pueda ser arrestado preventivamente, lo cual
conlleva la obligatoriedad de inmediata notificación al jefe de la oficina consular, o a su Estado
si este fuere el detenido.
En lo que respecta a la inmunidad de jurisdicción, los funcionarios consulares no estarán
sometidos a la jurisdicción de las autoridades judiciales y administrativas del Estado receptor
por los actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares. Se exceptúa esta inmuni-
dad para procesos civiles cuando se trate de contratos que hubiere realizado a título personal
'n consignar su carácter de funcionario consular o de procesos surgidos ante responsabilidad
xtracontractnal.
Cabe destacar que para el funcionario consular no existe la eximición de'comparecer como
testigo en procedimientos judiciales o administrativos.
Un aspecto novedoso es la exención del régimen de inscripción de extranjeros y permisos,
de residencia. Como consecuencia lógica, los agentes consulares están eximidos del permiso de
trabajo, y no se les aplica la normativa vigente en el Estado receptor sobre contratación labora
..
/
7
LECCIONES DEDERECHO INTERNACIONAL P~BLICO
E n lo que respecta a los locales consulares, persiste s u inviolabilidad, aunque la limi-

tación de accesos a las autoridades nacionales queda limitada a l a parte que se utilice ex-
clusivamente para la tarea consular, salvo que hnbiere consentimiento. De todos modos, los
archivos y dociimentos consulares son siempre inviolables dondequiera que se encuentren.
Se garantiza la libertad de circulación a sus funcionarios y la libertad de comunicación.
Asimismo, persiste el derecho de utilizar la bandera y el escudo del Estado. Cabe destacar
que no se considera como parte de la oficina consular la residencia del funcionario consular,
aunque si conserva el derecho de usar la bandera y el escudo del Estado mencionado ante-
riormente.
Algo fundamental al ejercicio de la oficina consular es la total libertad que el Estado re-
ceptor le debe garantizar para comunicarse con sus nacionales que se encuentren en su territo-
rio. Esto incluye a los ciudadanos que se encuentren detenidos o privados de libertad, trayendo
aparejada la obligación del Estado de notificar a la oficina consular cuando un ciudadano de
dicho Estado fuere detenido. La atención consular es un derecho del detenido en territorio ex-
tranjero, así como una obligación del Estado receptor permitirla y garantizarla.
E n conclusión, si bien los matices son notorios, las inmunidades tanto de la sede consular
como de sus agentes siguen lógicas y parámetros similares a los de la inmunidad de los agen-
tes diplomáticos. Teniendo en cuenta la diversificación de la tarea consular en la actualidad,
que trasciende la función tradicional de asistencia al compatriota, cabría evaluar la idea de
aumentar la similitud con las inmunidades y privilegios con el agente diplomático.
E n los últimos años se han planteado controversias debido a que diversos tribunales
internos de los EE. UU. condenaron penalmente a extranjeros -principalmente "a muerte"-
sin que se haya notificado (o haciéndolo tardíamente) sobre el derecho de asistencia consular
que poseían tales personas. Ello h a dado lugar, inter alia, a la interposición de peticiones
ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos -por ejemplo, el caso Castillo Pe-
t r a ~ z i ~ un
~ - ,pedido de opinión consultiva ante la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos -0C 16, solicitada por Méxicoz4-, así como tres demandas ante la Corte Internacional
de Justicia -casos Breard, La Grand y Auena y otros nacionales mexicanos20. Así, dichos
órganos internacionales h a n tenido ocasión de interpretar y10 aplicado el artículo 36 de la
CVRC, el cual establece:
1. a) Los funcionarios consulares podrán comunicarse libremente con los nacionales

del Estado que envía y visitarlos. Los nacionales del Estado que envia deberán tener
la misma libertad de comunicarse con los funcionarios consulares de ese Estado y de
visitarlos;
b) Si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado receptor debe-
rán informar sin retraso alguno a la oficina consular competente en ese Estado cuan-
do, en su circunscripción,un nacional del Estado que envia sea arrestado de cualquier
forma, detenido o puesto en prisión preventiva. Cualquier comunicación dirigida a la
oficina consular por la persona arrestada, detenida o puesta en prisión preventiva, le
será asimismo transmitida sin demora por dichas autoridades, las cuales habrán de
informar sin dilación a la persona interesada acerca de los derechos que se le recono-
cen en este apartado;
e) Los funcionarios consulares tendrán derecho a visitar al nacional del Estado que
envía que se halle arrestado, detenido o en prisión preventiva, a conversar con él y a
organizar su defensa ante los tribunales. Asimismo, tendrán derecho a visitar a todo
'23 í ' c i ~ r i l l oPeti.i.z?i iorrr,' c I'irii. (.~nrrcIIIH. Sctiicnci:, ilc Exi.spri iiics PrS-liriiiii.<r<i,u.1 09 1993.(i:ir:ig* OS y
69, ~ i i i i i i d.i iuiuiivo 2 cn < . s l i r:i-u. bit ;i i(u<>I:i ('oniiiGri Itir<~r:inirric,iii:i<Ir1)rl-ri.Ii~s fhiiiiniiii.. i.iizisidi~r¿
ciiie ei I<it;t<luii3iii:i ~iul..iIiiL.I - .
. i r i i r i i l o 36 d.:itiiir.iiri> <le iii, cdli.itiia<li>s v 13 i>ruliil>ieiBn
de visita de funcionarios consulares,la Corte lnteramericana se declarú incompetente para entender en una
violaciún de dicha Convenciún).
24 OC-16/99, "E1 derecho a la informaciónsobre la asistencia consular en el marca de las garantías del debido
proceso legal: Corte IDH, 01/10/1999,
25 Convención & Viena sobre Relaciones Consulares (Paraguay c. ZE.UU.),CIJ, Providencia sobre Medidas
Provisionales, 09/04/1998;La Grand (Alemania c. EE.UU.),CIJ, Fallo, 27/06/2001;Auena .y otros nacionales
rnezicanos (hléxico c. EE.UU.),CIJ, Fallo, 31/03/2004.
Al decidir los mencionados asuntos, se plantearon cuestiones tales coin
ción sobre la asistencia consular es un derecho humano, o contrariamente,
ganización interna federal como impedimento para dar ejecución inmediata a 1

normaz6.
sular como los nacionales del Estado que envía, dado que tiene un doble propósito:
derecho de los Estados de asistir a sus nacionales a través del funcionario consular
el derecho correlativo del nacional para acceder al funcionario consular con el fin
dicha asistencia. La asistencia consular consiste, por ejemplo, en proteger en el E
tor los intereses del Estado que envía y de sus nacionales, prestarles ayuda y asistencia, repr
del Estado receptor informen a la oficina consular competente sobre su arresto,

puesta en prisión preventiva, y b) derecho a dirigir a la oficina consular competen
sostuvo que "para establecer el sentido que corresponde dar al concepto 'sin dilación', se debe
considerar la finalidad a la que sirve la notificación que se hace al inculpado. Es evidente que
dicha notificación atiende al propósito de que aquél disponga de una defensa eficaz. Para ello,
la notificación debe ser oportuna, esto es, ocurrir en el momento procesal adecuado para tal
objetivo. Por lo tanto, y a falta de precisión en el texto de la Convención de Viena sobre Rela-
ciones Consulares, la Corte interpreta que se debe hacer la notificación al momento de privar
de la libertad al inculpado y en todo caso antes de que éste rinda su primera declaración ante
la autoridadnz9.
En cuanto a los derechos contenidos en el artículo 36(l)(c), vinculados con el inciso an-
terior, la Corte Interamericana destacó que su ejercicio solo está limitado por la voluntad del
individuo, al poder oponerse expresamente a cualquier intervención consular. Ello reafirma la
naturaleza individual de los derechos reconocidos en el artículo 36, CVRC3".
Para la Corte, si bien la información sobre la asistencia consular no constituye un derecho
especial en el caso de los individuos condenados a muerte, en esa circunstancia en que la vida
de un ser humano está en juego es cuando debe ser más estricta la observancia de las garan-
tías judiciales, entre las que se encuentra el mencionado derecho31.Por último, el Estado debe
26 González Napolitano, Silvina, '>Es la información sobre la asistencia consular u n derecho humano? LOSúlti-
mos pronunciamientos internacionales en relación con el art. 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones
Consulares", en Revista La Ley, 09/05/2001, p. 1y SS.
27 OC-16/99, doc. cit., parágs. 77-80.
28 Ibíd., parágs. 81 y 141.
30 Ibíd., par8g. 83. . .
31 Ibíd., parágs. 135-136 y 141.
dar ejecución inmediata a dicha norma, con independencia de su estructura federal o unitaria,
puesto que la omisión de "informar2'generala responsabilidad internacional de dicho Estado3=.
Por su parte, la CIJ, si bien determinó en el caso La Grand que el artículo 36(1) de la
CVRC confería derechos individuales y que EE. UU. había incumplido dicha disposición, no
consideró necesario expedirse respecto de si constituían derechos humanos, tal como interpre-
taba Alemania33.
4,Otros .Euncionarios gubernamentales. ~Haeiaun propio sistema de

inmunidad y privilegios?
Si bien habíamos tomado una clasificación entre los órganos que se encargan (entre otras
cosas) de la conducción de las relaciones exteriores, tal distinción, como se aclaró, no obsta a
que también gocen de inmunidades aquellos órganos radicados en la capital, a los cuales de-
nominamos centrales, cuando se encuentran de visita oficial (y nuevamente acercándonos a
la doctrina del acto de Estado) o incluso a título personal en otro Estado. La razón de que esto
sea así es justamente el carácter funcional de las inmunidades, el cual ya no parece tema de
discusión en este aspecto", aunque persisten muchas prácticas que se basan en cortesía, reci-
procidades y el respeto a las investiduras.
La idea de reconocer inmunidades a la totalidad de los funcionarios gubernamentales co-
bró una especial vigencia durante finales de la década de los noventa, cuando; tras el fin de la
guerra fría y la apariencia de un mundo tinipolar, se empezó a plantear en algunos Estados la
posibilidad de juzgamiento de jefes de Estado -o ex jefes de Estado- de otros países por críme-
nes contra la humanidad (y los delitos tipificados en el entonces naciente Estatuto de Roma)
cometidos durante el desempeño de sus funciones. En efecto, eran los momentos de esplendor
de la "ilusión" de la jurisdicción universal ante crímenes tan atroces cometidos en décadas
pasadaP, que luego empezaría a demostrar sus falencias. Justamente, un fallo emblemático
en lo que hace a este concepto, aunque todavía en el ámbito del derecho interno, fue el triple
fallo que tuvo lugar en el Reino Unido, en la Cámara de los Lores, acerca de la facultad de
dicho Estado para extraditar a España, a los efectos de ser juzgado por los crímenes imputa-
dos (por autona mediata) a Augusto Pinochet -ex dictador chileno y en ese entonces senador
vitalicio- tras ser detenido en 1998 en el Reino Unido, a donde había acudido para realizar un
tratamiento médico.
Uno de los primeros Estados en adoptar con entusiasmo dicho criterio fue España, cuando
en un fallo de la Audiencia Nacional, interpretando s u Ley Orgánica del Poder Judicial en
virtud de las normas de derecho internacional, se determinó que España estaba facultada, así
como obligada internacionalmente, para juzgar penalmente delitos de genocidio (aún se utili-
zaba genéricamente esta categoría) que hubiesen tenido lugar en otras jurisdicciones, aunque
en el caso concreto de la dictadura chilena se buscaba juzgar las desapariciones forzadas de las
víctimas de nacionalidad española36.En virtud de dicho fallo, España solicitó al Reino Unido la
extradición de Pinochet, lo cual motivó su detención.
En un muy extenso fallo, dividido en tres etapas, al margen de errores conceptuales e his-
tóricos vertidos por los Lores y un desenlace basado estrictamente en consideraciones políticas,
lo que se discutió fue si Augusto Pinochet gozaba de inmunidad de jurisdicción durante su
estadía en el Reino Unido, ya sea en su carácter de ex presidente de facto o como senador vita-
licio. En el primer caso, desde el punto de vista de la funcionalidad, la respuesta sería negativa,
pero afirmativa en el segundo caso, si bien en la primera fase se interpretó que la gravedad de
32 Ibíd., parágs. 72 y 141.

33 La Gmnd, doc cit., parág. 78.
34 Aunque podría resurgir la discusión en cuanto a Estados monárquicos, donde el monarca es la representación
misma del Estado. De todos modos, este criterio no excluiría la noción de funcionalidad.
35 A modo de curiosidad: nuestra Constitución Nacional "histórica", en su ahora artículo 118 (que se mantuvo
textual tras la reforma de 19941, ya establecía el criterio de la jurisdicción universal, antes que este fuera
nominado.
36 Pinochet, Augusto, Juzgado Central de instrucción N" 6, España, en pleno, Sala de lo penal, 05/11/1998.
los hechos atribuidos excedía toda función que pudiera corresponder a un jefe de Estado,
obligación internacional del Reino Unido no obstaculizar su juzgamiento.
Similar situación se dio contemporáneamente en Bélgica, cuando dicho Estado eu
comenzó a solicitar la detención de funcionarios estatales de los países del Africa que h
ertenecido a su órbita imperial (la República Democrática del Congo -llamada Zaire du
obierno de Mobutu hasta su caída en 1997-, Rwanda y Burundi, dos países desga
as guerras civiles que enfrentaron a los grupos" hutus y tutsis) por los crímenes
en el ejercicio de sus funciones. En este caso, la motivación de destruir por compl
upo enemigo implicó la presencia del dolo genocida, haciendo más fácilmente identifica
os tipos penales. Pero la cuestión era la misma: la inmunidad penal de los funcionarios
esos países que llegaban a Bélgica, que en algunos casos lo hacían en viaje o misión oficial
ejercicio de sus cargos.
Uno de estos casos, de vital importancia porque llegaba a la figura del ministro d
ciones Exteriores, fue el caso relativo a la orden de arresto de 11 de abril de 2000 (República
Democrática del Congo c. Bélgica)". El caso surge a raíz de la orden de arresto emitida por el
país europeo, sobre la base de su ordenamiento jurídico penal interno, contra quien entonces
desempeiíaba el cargo de ministro de Relaciones Exteriores de la República Democrática del
Congo -Abdulaye Yerodia Ndombasi- por su supuesta participación en los actos de genocidio
perpetrados contra el grupo tutsi, en el territorio de su país. Lo relevante es que, entre la bús-
queda de equilibrio entre las inmunidades y la necesidad de evitar la impunidad para ciertos
delitos de suma gravedad, la Corte Internacional de Justicia hizo unas observaciones sobre el
concepto de inmunidad de jurisdicción.
En verdad, la norma codificada analizada durante el fallo (las dos Convenciones de Viena,
así como la Convención de Nueva York sobre Misiones Especiales) no trataba directamente
el caso del ministro de Relaciones Exteriores, por lo cual la Corte se basó en la norma con-
suetudinaria. Según la interpretación de la Corte, las inmunidades le eran reconocidas para
permitir que el ministro de Relaciones Exteriores cumpliera libremente con sus funciones en
mbre del Estado al cual representaba (nuevamente el criterio de la funcionalidad). Anali- '
merosas maneras en que el ministro ejercía su función: viajes, misiones, contacto
con la capital, interacción con sus pares, etc., la Corte terminó concluyendo q
s de un ministro de Relaciones Exteriores son tales que, durante toda la durac'
su cargo, se beneficia de una inmunidad de jurisdicción penal y de una inviolabilidad to
el extranjero. Esta inmunidad y esta inviolabilidad, en esencia, protegen los intereses
un Estado contra todo acto de autoridad de parte de otro Estado que obstaculice el ejercicio
de sus funciones. A partir de ahí, para la Corte, tampoco es posible (ni relevante) operar una
distinción entre los actos cumplidos por un ministro de Relaciones Exteriores a título "oficial"y
aquellas que hubieran sido cumplidas a título "privado", así como tampoco entre los actos que
había realizado antes de ocupar dicho cargo.
Cabe destacar que, para la Corte, la sola emisión de la orden implicó una vioiación del de-
recho internacional, al margen de la factibilidad de su ejecución, dado que desde un principio
se dirigió a funcionarios de justicia y agentes de la fuerza pública.
Finalmente, falló la Corte que la emisión de una orden de arresto el 11de abril de 2000
contra Yerodia, así como su difusión en el plano internacional, constituyó la violación de una
obligación jurídica de Bélgica frente a la República Democrática del Congo, en lo que respecta
a la inmunidad de jurisdicción penal y a la inviolabilidad del ministro de Relaciones Exteriores
en ejercicio de la República del Congo, basada en el derecho internacional. Al misino tiempo,
decidió que Bélgica debía anular la orden de arresto del 11de abril de 2000 e informarlo a las
autoridades a las cuales el mandato había sido difundido, dado que se prohibía a cualquier
Estado actuar en consecuencia de dicha orden nula39.
87 Se prefiri6 nombrarlos "grupos", ya que emplear la palabra "etnia", comúnmente usada, cti este caso puntual
daría lugar a un uso discutible del concepto, dado que la distinción se basaba en regiones habitadas y costum-
bres, más que en diferenciaciones raciales.
38 Orden de arresto del 11 de abril de 2000 (Congo c. Belgioa), CIJ, Falla, 14/2/2002. '
39 Al momento de dictarse el fallo, Yerodia ya no desempeñaba la función de ministro de Relaciones Exteriores.
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONALPI)BLICO
Paralelamente, iba tomando forma la Corte Penal Internacional, que establece el sistema
internacional penal aplicable ante ese tipo de hechos, por medio de un cuerpo que constituye
una ley previa, que prevé jueces naturales, así como las garantías esenciales de cualquier pro-
ceso penal. En una etapa posterior, España comenzó a solicitar a países como China e Israel la
detención y extradición de sus funcionarios de gobierno por los actos de represión en el Tíbet y
Gaza. La indiferencia ante tales pedidos dejó en evidencia la debilidad de España ante dichos
Estados -así como la debilidad del concepto de jurisdicción universal, más existiendo en la
actualidad un sistema penal que, si bien es aún precario, empieza a funcionar-, lo que obligó a
tal país a reformular sus normas40.
Asimismo, sin complicarse el ejercicio doctrinario por cuestiones de crímenes contra la
humanidad o hechos de igual gravedad, también despertó interés en la cuestión el caso DJZ-
bout~C. Francia, en el cual la CIJ se expidió sobre el incumplimiento por parte de Francia del
Convenio de Asistencia Mutua en Materia Penal al pretender citar a declarar como testigo al
presidente de dicha Nación africana en una causa penal contra dos funcionarios de ese Estado
por la muerte de un ciudadano francés4'.
Al margen de este último ejemplo, la cuestión surge tras la Segunda Guerra Mundial,
cuando configuraban lofi juicios a los jerarcas del nazismo y Japón, en lo que respecta a juzgar
a quienes habían sido "funcionarios" y ejercieron funciones. Es decir, la temática se va confi-
gurando durante los primeros años del sistema de las Naciones Unidas, dado que se entrelaza
con temas relevantes en el derecho internacional de la época: la prohibición y sanción del delito
de genocidio, la doctrina del acto del Estado, la inmunidad de jurisdicción del Estado ante los
tribunales extranjeros, más actualmente la responsabilidad de proteger, etc.
En la actualidad, dicho tema forma parte de una ardua labor codificadora en el seno de la
Comisión de Derecho Internacional, que en verdad empezó desde los orígenes mismos de
las Naciones Unidas. Al respecto, en 2008 (60." período de sesiones) se elaboró el documento
correspondiente al Memorándum de la Secretaría sobre inmunidad de jurisdicción penal de los
funcionarios del Estado, basado en el Informe preliminar del relator especial Roman Kolodkin,
correspondiente al mismo período de sesiones. El documento hace un racconto del estado de
la cuestión, previendo posibles cursos de acción para la labor codificadora que se emprenda.
Resumidamente, los aspectos por considerar son: el carácter de funcionario del Estado y la dis-
tinción entre los actos ejecutados como parte de sus funciones y los actos de carácter privado.
En resumen, se trata de una práctica de los Estados (y tal vez otros sujetos) que consti-
tuye un "universo de casos" aún en formación, aunque el desarrollo ya nos permite avizorar
cuál terminará siendo la norma consensuada.
La labor referida excluye las inmunidades correspondientes a las figuras de diplomáticos
y cónsules, dado que eso ya se encuentra codificado en dos cuerpos normativos que demostra-
ron ser suficientes y adecuados para la resoluci6n de las controversias que han surgido du-
rante más de cincuenta años. De todos modos, como ya lo hemos mencionado, las inmunidades
de los diplomáticos sirven como base para la elaboración de la norma.
40 Cfr. ilustrativo editorial de Politiea Exterior, n! 134 (marzo-abril 20101, disponible en http://www.poiiticaex-
terior.com.
41 Ciertas cuestiones de asistencia mutua en materia penal (Djibouti c. Francia), CIJ, Fallo, 04/06/2008.
. ..
~, ..
...
Y :.,
GAPÍTULO39
h S O L U G P ~ N~PAC~FILGA
DE ]LA$
GONTROWRSUS HNTERNACHON&E~
.El principio de solución pacífica de controversias

Uno de los principios fundamentales del derecho internacional es el de la solución o arre-
glo pacífico de controversias, contenido en el artículo 2(3) de la Carta de las Naciones Unidas -
desarrollado en el capítulo vr ("Arreglo pacífico de controversias") y en la Resolución 2625/XXV
de la Asamblea General de las Naciones Unidas-, el cual establece que "Los Miembros de la
Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera
e no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia"'.
Si bien en su formulación tradicional está dirigido a los Estados -el artículo 2(3) de la
,
ta lo enuncia respecto de los "Miembros de la Organización", mientras que la Resolución
5 lo amplía a "todos los Estados'- y referido a la solución de controversias entre Estados,
emos hacerlo extensivo a la solución de controversias internacionales en general, indepen-
ntemente de los sujetos invoIucrados en ella.
Este principio es consecuencia de otro: la prohibición de la amenaza o uso de la fuerza
t. 2141 de la Cartd2.Ya en 1928 el Tratado General de Renuncia a la Guerra ("Pacto Briand-
había condenado el recurso a la guerra para la solución de controversias (art. 1)y
ispuesto que las diferencias de cualquier naturaleza debían solucionarse por medios pacíficos
Así, en el moderno derecho internacional, los Estados están obligados a buscar la solución
de los conflictos -ya sean políticos o jurídicos- a través de medios pacíficos, es decir, sin recu-
rrir a la fuerza, y para ello cuentan con diversos mecanismos a su elección, como se verá más
La solución de controversias es una obligación, como puede desprenderse de la terminolo-

gía empleada por la Carta y la Resolución 2625: "Arreglarán sus controversias internacionales
por medios pacíficos". No obstante, se trata de una obligación de medios, puesto que los Esta-
dos "tratarán de buscarle solución" a la controversia, como indica el artículo 33(1) de la Carta.
La Resolución 2625 establece que los Estados "procurarán llegar a un arreglo Pronto y justo de
sus controversias internacionales".
En igual sentido, otros instrumentos regionales también se refieren a este principio. Por
ejemplo, la Carta de la OEA en su capítulo vr ("Solución pacífica de controversias").
1 Carta de las Naciones Unidas, artículo 2(3).

2 Ambos principios han sido desarrollados en la Declaración sobre los Principios de Derecho ~nternacional
referentes a las Relaciones de Amistad y a la Cooperación entre los Estados de conformidad con l a Carta de
las Naciones Unidas, Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General do las Naciones Unidas, adoptada el
24/10/1970.
/
1.1. Evolución histórica

Caílisch advierte que los diferendos, así como los medios para su solución -primero la
negociación directa entre las partes involucradas en la controversia y, más tarde, la aceptación
de la intervención de un tercero que sugiera o determine la solución, aunque no siempre sobre
la base de la aplicación del derecho-, existen desde el origen de las relaciones internaciona-
les3. Por ejemplo, ya en la Antiguedad, los hititas, los persas y los griegos recurrían a terceros
para resolver sus litigios de manera obligatoria y definitiva -a diferencia de los romanos, que
imponían a otros pueblos soluciones a su propia voluntad-4. Durante la Edad Media, el Papa
jugó un importante rol en la solución de controversias5.
En lo que respecta a la historia moderna, los autores coinciden en que el "Tratado Jay" de
Amistad, Comercio y Navegación (1794) entre Estados Unidos y Gran Bretaña constituye uno
de los hitos fundamentales en lo que concierne al arbitraje ad hoc, ya que previó la constitución
de tres comisiones arbitrales mixtas para solucionar obligatoria y definitivamente los litigios
surgidos en el marco de la guerra de independencia6. En este instrumento, así como en otros
adoptados más tarde, se convino expost un procedimiento para solucionar diferencias que ya
habían surgido con anterioridad entre los Estados.
Otro hito relevante lo constituyen las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 adopta-
das, junto con otras convenciones, en sendas Conferencias de Paz -convocadas con el fin de
prevenir el recurso a la fuerza por parte de los Estados-", las cuales contribuyeron al desarro-
llo tanto de los medios jurisdiccionales como de los diplomáticos de solución de controversias.
Dichas convenciones se refirieron a los buenos oficios y a la mediación y, si bien no adoptaron
el arbitraje como medio de acceso obligatorio para la solución de disputas, en sus preámbulos
y articulado hicieron mención a sus ventajas y eficacia, reconociendo que las partes podían
concluir tratados generales o particulares que estipularan el recurso al arbitraje obligatorio
(art. 19), no solo respecto de controversias ya surgidas, sino también para el futuro. Por otra
parte, la Convención de La Haya de 1899 dio origen al método de investigación para la deter-
minación de cuestiones "de hecho" en un litigio, que luego se reiteró en la Convención de 1907;
previó la creación de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA)-que se estableció en septiembre
de 1900-, con sede en La Haya, y enunció reglas procesales de carácter supletorio para la
conducción del procedimiento arbitral y un complejo mecanismo -también supletorio- para
la selección de los árbitros.
La Convención de 1907 tuvo entre sus objetivos "revisar ciertos puntos y completar
la obra de la Primera Conferencia de la Paz para la resolución pacífica de controversias
interna~ionales"~. Entre otras cuestiones, los Estados parte se comprometieron a mantener
en funcionamiento la Corte Permanente de Arbitraje que había sido creada de acuerdo con la
Convención de 1899, conforine al nuevo Reglamento de Procedimiento establecido en la Con-
vención de 1907 (art. 41).
Otro punto importante fue la conclusión por parte de EE. W. de una serie de tratados
con diversos Estados -conocidos como "tratados Bryan" -, cuyo propósito principal era evitar
la guerra, en los cuales se prevé la investigación y la conciliación como modos de solución de
controversias.
En cuanto al arreglo judicial, cabe destacar que el primer tribunal preconstituido que se
estableció 4 e carácter regional- fue la Corte de Justicia Centroamericana, por medio de la
Convención de Washington de 1907Q.Dicho tribunal, compuesto de cinco jueces -designados
3 Caflisch, Lucius, "Cent ans de rkglement pacifique des différends interétatique", R.C.A.D.L, t. 288 (2001), p.
304.
4 Ibíd., pp. 304-305.
5 Sobre el rol del Papa como mediador o árbitro, ver Westdickenberg, Gerd, "Holy See" (20091, en Maz Plananch
Encyclopedia of P ~ ~ b lIntrrnational
ic Law, http:llwww.inpepiI.com, párrs. 15-17,
6 Caflisch, Lucius, op. cit., p. 306.
7 Ver Baker, Betsy, 'Hague Peace Conferences (1899 and 1907)" (20131, en Mar Planek Encyclopedia of Public
Interizational Law, http:l1wivwv.rnpepil.co1n.
8 Ver el preámbulo de la Convenciún de La Haya de 1907.
9 Suscripta el 2011211907 entre Costa Rica, Guatemala, IIonduras, Nicaragua y Ei Salvador.
778
tado Bryan-Camorra (19141, celebrado entre Nicaragua y Estados Unidos, el cual a
la construcción de un nuevo canal interoceáni~o'~.
onó a la par de la mencionada organización, aunque formalmente no era un órgan
En la actualidad existen tribunales internacionales judiciales con diversa competencia en
regional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos

umanos, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, la Corte Centroamericana de
Justicia y la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. A la par, diariamente se
constituyen numerosos tribunales arbitrales sobre la base de tratados regionales o bilaterales,
para resolver controversias entre individuos (personas físicas ojurídicas) y Estados, así como,
en menor medida, controversias interestatales -o entre Estados y organizaciones internacio-
nales-. En el capítulo 45 de esta obra se analizarán los mecanismos para la solución de las
controversias entre Estados e inversores extranjeros.
1.2. Las Naciones Unidas y el arreglo pacífico de controversias

En el ámbito de las Naciones Unidas, cuando la controversia sea susceptible de poner en
peligro la paz y la seguridad internacionales, se aplica el capítulo VI de la Carta, que faculta
al Consejo de Seguridad a instar a las partes a que arreglen sus controversias por los medios
enunciados en el artículo 33(1):
Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peli-
gro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán de buscarle
solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conci-
liación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales
u otros medios pacíficos de su elección.
10 Ver Caflisch, Lucius, op. cit., pp. 314-315.

..
L
779
El Consejo de Seguridad puede investigar -de oficio- si una controversia "o toda situa-
ción susceptible de conducir a fricción internacional o dar origen a una controversia" es capaz
de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (art. 34 de la
Carta).
La Carta de las Naciones Unidas también habilita a los Estados miembros1' a llevar cual-
quier controversia o situación de las mencionadas en el artículo 34 a la atención del Consejo
de Seguridad o de la Asamblea General (art. 35111 de la Carta). Aunque, en virtud del artículo
12(1) de la Carta, mientras que el Consejo de Seguridad esté considerando una controversia o
situación, la Asamblea General no podrá hacer recomendaciones sobre esa cuestión, a no ser
que se lo solicite el propio Consejo de Seguridad.
Pero si "las partes en una controversia de la naturaleza definida en el Artículo 33 no
lograren arreglarla por los medios indicados en dicho Artículo, la someterán al Consejo de Se-
guridad" (art. 37111 de la Carta).
En este marco, el Consejo de Seguridad puede hacer recomendaciones a las partes en
la controversia, en cualquier estado en que se encuentre, como, por ejemplo, "recomendar los
procedimientos o métodos de ajuste que sean apropiados" (art. 36111 de la Carta), tomando en
consideración "todo procedimiento que las partes hayan adoptado para el arreglo de la contro-
versia" y teniendo en cuenta "que las controversias de orden jurídico, por regla general, deben
ser sometidas por las partes a la Corte Internacional de Justicia, de conformidad con las dis-
posiciones del Estatuto de la Corte" (art. 36121 y [31 de la Carta).
El Consejo de Seguridad también puede hacer recomendaciones "a efecto de que se llegue
a un arreglo pacífico", si todas las partes en una controversia así se lo solicitan (art. 38).
Es decir que el Consejo de Seguridad puede, en algunos casos, recomendar un método o
mecanismo para la solución pacífica de las controversias, y, en otros, recomendar directamente
la solución apropiada.
2. Noción de controversia internacional

Corrientemente, los términos "controversia", "disputa", "litigio" y "contienda" -entre
otros- son utilizados como sinónimos. La Corte Permanente de Justicia Internacional sostuvo
en el célebre caso Mavrommatis que "una disputa es un desacuerdo sobre un punto de hecho
o de derecho, un conflicto de opiniones legales o interese^"'^. Por su parte, la Corte Internacio-
nal de Justicia ha sostenido que, para establecer la existencia de una disputa, "debe mostrarse
que un reclamo de una parte sea positivamente opuesto por la otra"13y que la existencia de una
disputa internacional debe ser determinada objetiuamente14.
Si bien en teoría la definición resulta clara, a la hora de determinar cuándo ha surgido
una controversia pueden existir diferentes posiciones entre las partes litigantes. Por ejemplo,
en el caso Maffezini, ante un tribunal arbitral del CIADI, se discutió acerca de cuándo se
originaba una controversia a los efectos de verificar si ello había ocurrido antes o después de
la entrada en vigor del tratado bilateral de inversiones aplicable (TBI Argentina-España)15,
puesto que dicho acuerdo no otorgaba jurisdicción al tribunal respecto de "las controversias o
reclamaciones que se hubieran originado antes de su entrada en vigor" (art. 11, inc. 2). España
sostenía que, como el demandante reclamaba por hechos que habían sucedido entre 1989 y
11 El articulo 35(2) de la Carta dispone: "Un Estado que no es Miembro de las Naciones Unidas podrii llevar a la
atención del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General toda controversia en que sea parte, si acepta de
antemano, en lo relativo a la controversia. las ohlieaciones de arrezlo aacífico establecidas en esta Carta".
12 Concesiones Mavronmatis en Palestina (Grecia c. Gran Bretaña), ~ i l l(jurisdicción),
i 30/08/1924, PCIJ, Serie
A, n." 2, p. 11(traducción libre).
13 Africa Sudoceidental (Liberia c. Sudáfrica) (Etiopía c. Sudáfrica), CIJ, Objeciones Preliminares, Fallo,
.
21/12/1962. ZCJRe~orts1962.. D. 328 (traducción libre).
14 Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungrla y Rumania, Primera Fase, CIJ, Opinión
Consultiva, 18/07/1950, ICJReports 1950, p. 74; Timor Oriental (Portugal c. Australia), CIJ, Fallo, parág. 22;
entre otros.
15 También se discutía respecto de la aplicabilidad del TBI España-Chile, on virtud de la "cláusula de la nación
más favorecida".
comienzos de 1992, el TBI no era aplicable a dicha controversia, por haber entrado en vigor
septiembre de 199216.El demandante rechazaba este punto de vista sobre la base de que una
"controversia" se originaba cuando se presentaba formalmente como tal, lo que en ese caso
había sucedido después de que el TBI había entrado en vigor. Así, sostenía que, "antes de que
pueda considerarse que h a surgido la controversia, las partes pueden haber tenido desacuer-
dos y diferencias de opinión, pero tales hechos no llegan a configurar una controversia, de
manera como se entiende este concepto en el derecho internacional y na~ional"'~. El tribun
reconoció que, si bien en ese caso los acontecimientos respecto de los cuales se habían p;.
ducido desacuerdos entre las partes habían comenzado en 1989, eso no significaba que ya
esa época existiera una controversia jurídica según la definición de la Corte Internacional
Ju~ticia'~.E n consecuencia, el tribunal afirmó:
El Tribunal observa a este respecto que suele haber una secuencia natural de acon-
tecimientos que conducen a una controversia. Comienza con la expresión de un des-
acuerdo y la afirmación de puntos de vista divergentes. Con el tiempo, estos acon-
tecimientos adquieren un significado jurídico preciso mediante la formulación de
reclamaciones jurídicas, su discusión y su rechazo eventual o falta de respuesta de la
otra parte. El conflicto de puntos de vista jurídicos y de intereses sólo estará presen-
te en esta última etapa, aunque los hechos subyacentes tengan una fecha anterior.
También se ha comentado acertadamente que la existencia de la controversia pre-
supone un mínimo de comunicación entre las partes, en la que una de ellas plantea
el problema a la otra, y ésta se opone a la posición del reclamante en forma directa o
indirecta. Esta secuencia debe tomarse en cuenta al determinar la fecha critica para
poder coiicluir si, en el marco del [TBII, una controversia queda comprendida en el
consentimiento necesario para materializar la jurisdicción del CIADI.
Asimismo, cabe observar que el Reino de España ha argumentado correctamente que
hay una diferencia entre una controversia y una reclamación en los términos del
Articulo II(2) del [TBI] Argentina-España. Si bien puede haber surgido una contro-
versia, Brta no necesariamente tiene que coincidir con la presentación.de una recla-
mación formal. La fecha crítica separará, no la controversia de la reclamación, sino la
controversia de acontecimientos anteriores que no involucran un conflicto de puntos
de vista jurídicos y de intereses. Se desprende de ello que si la controversia surge
después de la fecha crítica, Bsta reunirá los requisitos para transformarse en una re-
clamación, mientras que si ha surgido antes de esa fecha quedará excluida de acuerdo
a los términos del [TBII'9.
E n virtud de ello, el tribunal concluyó que "la controversia, en s u sentido técnico y ju-
rídico, comenzó a configurarse en 1994", momento en que "quedó claramente establecido el
conflicto de puntos de vista jurídicos y de intereses, conduciendo poco tiempo después a la
presentación de varias reclamaciones que en definitiva llegaron a plantearse ante este Tri-
bunal"; como la controversia se materializó con posterioridad a la entrada en vigor del TBI
aplicable, el tribunal consideró que tenía jurisdicción ratzone temporss para entender en di-
cha disputaz0.
3. Medios de solución pacífica de las controversias

Los métodos o medios de solución pacífica de controversias pueden clasificarse de acuer
con diversos criterios (según la naturaleza de la controversia -política o jurídica-, según
carácter obligatorio o facultativo, según intervenga o no un tercero, etc.).
16 Emilio Aguslin Maffizini c. Reino de España (caso CIADI No ARB/97/7),Decisión sobre Excepciones
Jurisdicción,25/01/2000.,Daráe
. 92.
19 Ibíd., ~aráps.96-97 (citasomitidas). .,
La clasificación más utilizada es aquella que distingue entre los métodos diplomáticos
(O políticos) y los jurisdiccionales. Los primeros se caracterizan por requerir el acuerdo de las
partes no solo en cuanto al método, sino también en relación con los términos del arregloz1.De
modo que, aun cuando las partes acuerden en someterse obligatoriamente a un mecanismo
diplomático (por ejemplo, la conciliación), luego tendrán la opción de aceptar o rechazar su
resultado. Por lo tanto, puede decirse que estos métodos no conducen necesariamente a la so-
lución de la controversia, sino que, en algunos casos, solo llevan a contar con una propuesta de
arreglo, la cual, para que resulte eficaz, deberá ser aceptada por todas las partes contendien-
tes. Contrariamente, los métodos jurisdiccionales culminan en la adopción de una sentencia
que es definitiva (deviene en cosa juzgada) y obligatoria para las partes litigantes.
También pueden observarse otras diferencias entre los métodos diplomáticos y los jnris-
diccionales. En cuanto a las personas que participan: los métodos diplomáticos suponen o bien
la acción directa de las partes (tal como ocurre en la negociación),o bien la participación de un
tercero ajeno a ellas (tal como ocurre en el resto de los mecanismos), mientras que los métodos
jurisdiccionales suponen siempre la participación de un tercero imparcial (árbitro, corte o tri-
bunal). En los métodos diplomáticos en los que participa un tercero, este puede ser cualquier
persona o entidad (por ejemplo, una celebridad política o religiosa, un órgano internacional).
En los jurisdiccionales se trata de una persona o un conjunto de personas que, por lo general,
poseen conocimientos jurídicos, dado que tendrán que aplicar derecho.
En cuanto a los términos del arreglo: en los métodos diplomáticos la propuesta de solución
puede basarse en cualquier criterio (político, económico, jurídico, conveniencia práctica, etc.),
mientras que la sentencia de los tribunales jurisdiccionales debe basarse en criterios jurídicos
-ya que en el derecho internacional los árbitros o jueces aplican "derecho"- o en equidad, si las
partes requirieron una decisión exaequo et bono.
El artículo 33 de la Carta de Naciones Unidas, además de la negociación, la investiga-
ción, la mediación, la conciliación, el arbitraje y el arreglo judicial, también refiere al recurso
a organismos o acuerdos regionales (o a otros medios de solución). Estos pueden regular un
procedimiento basado en cualquiera de los métodos referidos anteriormente.
Existen algunos mecanismos de solución de controversias que pueden considerarse híbri-
dos o atípicos, ya que presentan algunas características de los métodos jurisdiccionales y otras
de los diplomáticos, por lo que resulta difícil evaluar su naturaleza jurídica. Tal el caso del
sistema de solución de controversias de l a Organización Mundial del Comercio.
Para alcanzar la solución de una controversia, en ocasiones las partes pueden necesitar
atravesar por varios métodos. No siempre se logra la solución en el primer intento. Un buen
ejemplo es la controversia por las islas del canal de Beagle entre la República Argentina y la
República de Chile, en la que hubo diversas instancias de negociación, buenos oficios, media-
ción y hasta un arbitraje para, finalmente, culminar con un arreglo acordado entre las partes,
el cual quedó plasmado en el Tratado de Paz y Amistad (1984).
3.1. Métodos diplomálieos

Son métodos o medios diplomáticos la negociación, los buenos oficios, la mediación, la
conciliación y la investigación. Aparte de la negociación, como ya se adelantó, los otros métodos
requieren la participación de un tercero (puede tratarse de un Estado neutral, de un órgano de
una organización internacional, o bien de un individuo).
Más allá de las particularidades de cada uno de ellos, podemos afirmar, como ya se men-
cionó, que los métodos diplomáticos o políticos no implican una solución o propuesta obliga-
toria para los Estados involucrados. Por otra parte, cabe agregar que en la búsqueda de la
solución no necesariamente debe aplicarse el derecho, ya que -como se señaló antes- la solu-
ción puede proponerse sobre la base de parámetros exclusivamente políticos o de otra índole, o
simplemente por razones de conveniencia práctica.
21 Podestá Costa, Luis y Ruda, José María, Derecho Internacional Público, Tea, Buenos Aires, t. 2, 1."edic
actualizada, 1985, p. 384.
3.1.1. Negociación
Mediante la negociación -método originario-, las partes tratan de buscar una sol
forma directa y ponderar las distintas alternativas para llegar a un punto de equili
sus pretensiones de máxima y mínimaz2.
Puede ocurrir que las partes hallen a través de este medio la solución definitiva de
trovessia, en cuyo caso normalmente lo dejan plasmado en un tratado con efecto oblig
o bien que la negociación solo sirva para convenir otra instancia a la cual acudir, co
ejemplo, otro método de solución -diplomático o jurisdiccional-.
Muchos tratados disponen la negociación como mecanismo previo al sometimiento
controversia a otros medios de solución. Tal como la Convención sobre Discriminación c
la Mujerz3,que en su artículo 29(1) establece: "Toda controversia que surja entre dos o m
Estados Partes con respecto a la interpretación o aplicación de la presente Convención
se solucione mediante negociaciones se someterá al arbitraje a petición de uno de ellos'
Sin embargo, la negociación en sí misma no garantiza la solución de la disputa.
mejor de los casos, funciona como una obligación de medios, no de resultado.
3.1.2. Buenos oficios, mediación y conciliación
Por lo general se acude a los buenos oficios cuando las partes en una controversia s
cuentran fuertemente distanciadas, o les resulta muy difícil sentarse a negociar. Puede oc
que haya habido un conflicto armado entre ellas, que hayan interrumpido sus relaciones d'
máticas, o simplemente que hayan cerrado la puerta a futuras negociaciones. Este mecan'
mismas, encuentren la solución a la controversia, ya que el tercero no interviene directamente

en la negociaci6nz~al menos en teoría-. Normalmente es una personalidad política o religiosa,
de prestigio internacional (como el Papa, el Secretario General de las Naciones Unidas, un
jefe de Estado o de Gobierno, etc.). Por ejemplo, el Rey de Argelia llevó a cabo esta función en
el conflicto entre los Estados Unidos e Irán que se originó a fines de la década de 1970, en el
contexto de la revolución islámica24
En igual sentido, en el contexto americano, el Pacto de Bogotá (1948) dispone: "El proce-
dimiento de los Buenos Oficios consiste en la gestión de uno o más Gobiernos Americanos O
de uno o más ciudadanos eminentes de cualquier Estado Americano, ajenos a la controversia,
en el sentido de aproximar a las partes, proporcionándoles la posibilidad de que encuentren
directamente una solución adecuada" (art. 1x1.
Los buenos oficios se pueden implementar a pedido expreso de una parte en la contro-
versia o por ofrecimiento del mismo tercero. Ya las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907
sobre Resolución Pacífica de Controversias Internacionales consignaron que las potencias
extrañas al conflicto tienen el derecho de ofrecer sus buenos oficios (al igual que la media-
ción) aun en el curso de hostilidades, y que dicho acto no puede ser considerado "como un acto
poco amistoso" (art. 3). En el asunto de las Usinas de pasta de papel entre la Argentina y el
Uruguay, el Rey de España -Juan Carlos de Barbón-, a quien se lo denominó "facilitador",
fue convocado para cumplir el rol de buenos oficios como una alternativa para la solución del
diferendozG.
24
-.
25
Viniiesa ..
Rniil.
. ...... . ~ -~~ . AD. 24
, oo. cit..
úa>t-USClaims Tribunal Reports, vol. 1(1981-1982),pp. 3-36.
26 Ver "El rey de España terciará en la crisis por las papeleras", Diario La Nación, 08/11/2006, disponible en
h t t p . : i / w w w . l a n a c i o n . c a m . a i t / 8 5 5 $ $ 5 . e l - i r a . Allí se aclara
que se trató de una iniciativa del entonces presidente NBstor Kii-chner para que el rey actuara no COmo
mediador, sino como facilitador: "E1 rey conversará con cada país por separado, i...l para luego IleLliir a una S
negociacion final entre Argentina y Uruguay"

/
783
Respecto de la culminación de este método, el antes mencionado Pacto de Bogotá previó

lo siguiente: "Una vez que se haya logrado el acercamiento de las partes y que éstas hayan
reanudado las negociaciones directas quedará terminada la gestión del Estado o del ciuda-
dano que hubiere ofrecido sus Buenos Oficios o aceptado la invitación a interponerlos; sin
embargo, por acuerdo de las partes, podrán aquéllos estar presentes en las negociaciones"
(art. x).
En la mediación, el tercero cumple un rol más activo que en los buenos oficios, ya que,
además de acercar a las partes, se sienta con ellas en la mesa de negociación2".Las Convencio-
nes de La Haya de 1899 y 1907 estipularon en el artículo 4 que "El papel del mediador consiste
en reconciliar las pretensiones opuestas y en apaciguar los resentimientos que puedan haber
surgido entre los Estados en conflicto". Por su parte, el Pacto de Bogotá dispuso lo siguiente:
"Las funciones del mediador o mediadores consistirán en asistir a las partes en el arreglo de
las controversias de la manera más sencilla y directa, evitando formalidades y procurando
hallar una solución aceptable. El mediador se abstendrá de hacer informe alguno y, en lo que a
él atañe, los procedimientos serán absolutamente confidenciales" (art. xrr).
La conciliación es un mecanismo más formal o estructurado, en el que un tercero ajeno
a la disputa, o bien una comisión integrada por representantes de ambas partes y también
por un tercero neutral, investiga los hechos y, mediante un informe, propone una solución
definitiva, la cual puede ser aceptada o rechazada por las partes2*.Es decir que la propuesta
en la conciliación no es jurídicamente obligatoria para los litigantes, aunque algunos auto-
res sostienen que, al ser el procedimiento conciliatorio generalmente conocido por toda la
comunidad internacional, podría existir una obligación "moral" de cumplir con la propuesta.
efectuada2@.
A menudo los juristas afirman que la conciliación cumple las funciones de mediación e
investigación, ya que el conciliador, como regla general, comienza por establecer los hechos, es
decir, actúa en primer lugar como órgano de investigación3".
Cabe aclarar que, si bien en teoría todos estos medios de solución se diferencian entre sí,
en los hechos a veces las diferencias se desdibujan. Así, los buenos oficios, la mediación y la
conciliación, que se distinguen por una cuestión de grado o de intensidad31,pueden generar
discrepancias en cuanto a la calificación de la actuación del tercero. Esto puede deberse a que
el tercero pudo haber sido convocado para brindar sus buenos oficios, pero luego ir más allá y
actuar como mediador o conciliador. Por ejemplo,en la controversia de la zona austral (canal de
Beagle), en un primer momento el Papa Juan Pablo 11envió al cardenal Samoré a fin de lograr
un acercamiento entre las partes, es decir, con una misión de buenos oficios,que duró diecisiete
Como consecuencia de dicha gestión, el 8 de enero de 1979, Argentina y Chile firmaron
el Acuerdo sobre el Diferendo en la Zona Austral («Acta de Montevide'o"), en el cual acordaron
solicitar a la Santa Sede que actuara como mediadora para "guiarlos en las negociaciones y
asistirlos en la búsqueda de una solución del d i f e r e n d ~ "Así,
~ ~ . en abril de 1979, comenzó un
proceso denominado la "mediación papal", en el que también actuó el cardenal Samoré como
representante del Papa, participando activamente en las negociaciones con las partes. El 12 de
diciembre de 1980, Juan Pablo 11hizo una propuesta a las partes, conocida como la "propuesta
Si bien la propuesta en su formulación original no fue expresamente aceptada por la
Argentina, así como tampoco rechazada, su ajuste constituyó la base de la solución del con-
flicto que se plasmó en el Tratado de Paz y Amistad firmado por ambos Estados en 19843KLas

28 Ibíd,, p. 25.
29 Ibíd.
33 Ibíd.
34 Moncayo, Guillermo, "La mediación papa1 en el conflicto de la zona austral", Consejo Argentino para las
Relaciones Internacionales, Serie de Artículos y Testimonios, n." 51 (octubre de 20081, p. 5, disponible en
http:llcari.org.ar/pdflmediacion-papal.pdf.
35 Ibíd., p. 6 .
formalidades que rodearon a la comunicación de la propuestg papa1 a las partes, as
procedimientos de mediación previos, llevan a algunos juristas a calificar dicha actua
una verdadera "conciliación", más que una mediación3'j.
3.1.3. Znuestigación
La investigación es una especie de peritaje en la que el tercero o los terceros (c
de investigación, comisiones de encuesta), luego de escuchar la posición de las parte
tigos, y eventualmente realizar las verificaciones necesarias en el sitio en cuestión, de
los hechos de la controversia, los clarifican, pero no proponen una solución definitiva.
este método normalmente debe ser combinado con otros mecanismos, ya sean diplomá
jurisdiccionales. Por supuesto, si se trata de una controversia en particular sobre cue
de hecho, las partes podrán convenir en aceptar la determinación que efectúe al resp
comisión de investigación.
Las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 previeron este medio de resolución p
cífica, bajo la denominación de "Comisión Internacional de Investigación", con la misió
"dilucida[rl los hechos mediante una investigación imparcial y meticulosa" (art. 9). Asimi
enunciaron una serie de reglas supletorias para llevar a cabo el procedimiento de in
ción. En cuanto a los resultados de este mecanismo, se advierte: "El informe de la C
internacional de investigación, limitado a la verificación de hechos, no tiene de ningún
carácter de un laudo. Deja a las Potencias en controversia entera libertad en cuant
que se dará a esta verificación" (art. 14).
A título de ejemplo, en el artículo 90 del Protocolo Adicional 1 a los Convenios de
Ginebra de 194937se prevé la constitución de una Comisión Internacional de Encuesta,
integrada por quince miembros "de alta reputación moral y de reconocida imparcialidad",
que actúan a título personal. Al momento de obligarse por dicho Protocolo, los Estados con-
tratantes pueden declarar "que reconocen ipso facto y sin acuerdo especial, con relación a
cualquier otra Alta Parte contratante que acepte la misma obligación, la competencia de
la Comisión para proceder a una investigación acerca de las denuncias formuladas por esa
otra Parte"3s. Sobre la base del procedimiento allí establecido, la comisión tendrá compe-
tencia para investigar -a través de la constitución de salas- cualquier hecho que se alegue
como infracción grave de los Convenios de Ginebra de 1949 o del Protocolo Adicional 1,
así como facilitar, mediante sus buenos oficios, el retorno al respeto de los mencionados
instrumentos internacionaless9. El procedimiento concluye cuando la Sala (previamente
constituida), luego de escuchar a las partes en conflicto y considerar las pruebas presen-
tadas u obtenidas -eventualmente también puede hacer una investigación in loco4o-, les
presenta un informe con sus conclusiones y las recomendacionés que considere oportunas
(puede incluso dar a conocer la imposibilidad de obtener pruebas suficientes para llegar a
conclusiones objetivas e impar~iales)~'.
3.2. Métodos jurisdiccionales

Son jurisdiccionales el arbitraje y el arreglo judicial. Algunos juristas agregan como una
tercera categoría los métodos que tienen lugar dentro de los sistemas de las organizaciones
internacionale~~~.Sin embargo, estos últimos pueden subsumirse en algunas de las dos catego-
rías mencionadas en primer lugar.

37 Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12de agosto de 1949 relativo a la protección de las Víctimas
de los ConflictosArmados Internacionales, suscripto el 08/06/1977.
38 Ibid., artículo 90(3)(b).
39 Ibíd.,articulo 90(3)(c).
40 Ibid., articulo 90(4)(a).
41 Ibid.,articulo 90(5). .,
42 Podestá Costa, Luis y Ruda, Jos6 María, op. cit., t. 2, p. 384.
Los medios jurisdiccionales resuelven controversias jurídicasn3.Se caracterizan por cul-

minar con una decisión obligatoria fundamentada en derecho, la que es dictada por un tercero
independiente, normalmente una corte o un tribunal".
Dado que, como se mencionó anteriormente, algunos métodos diplomáticos involucran
la participación de un tercero independiente y pueden recomendar una solución acorde a de-
recho, la diferencia fundamental entre los métodos diplomáticos y los jurisdiccionales radica,
entonces, en que los últimos culminan con una solución que, además, es obligatoria y defi-
nitiva para las partes litigantes respecto del caso o asunto4"ue está decidiendo el tribunal
internacional.
Además, podemos señalar como características comunes, tanto del arbitraje como del
arreglo judicial, que en ambos las partes deben dar previamente su consentimiento para que
el órgano jurisdiccional en cuestión posea jurisdicción para actuar en un caso concreto. Aun
en el supuesto de que se hable de la jurisdicción "compulsiva" de algún tribunal internacional,
ello es así porque los Estados han aceptado voluntariamente tal situación46.
La decisión se funda en derecho, salvo en los casos en que se prevea la posibilidad de que
el tribunal judicial o arbitral falle ex aequo et bono, es decir, aplique una solución equitativa
para resolver esa controversia en particular, lo que no ocurre frecuentemente.
En la actualidad existen muchos tribunales (o cortes) internacionales, fenómeno al que
se lo ha denominado "multiplicación de tribunales". Si bien no todos poseen la misma compe-
tencia material, territorial, personal o temporal, varios de ellos coinciden en algunos de sus
alcances. Esta diversidad permite que las partes involucradas en una controversia puedan op-
tar entre diversos tribunales para solucionar sus controversias a través de una sentencia obli-
gatoria -en tal sentido, los juristas denominan a este fenómeno 'yorum shopping"-. De hecho,
algunos tratados internacionales prevén especialmente distintos mecanismos para solucionar
disputas sobre determinada materia, como, por ejemplo, la Convención de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar en su parte xv -que se desarrollará más adelante en este capítulo- o
ciertos tratados bilaterales de inversión, que permiten optar entre distintos sistemas de ar-
bitraje para la solución de controversias entre un inversor extranjero y un Estado -como se
tratará en el capitulo 45-.
Sin embargo, también se han planteado las desventajas de la existencia de múltiples ju-
risdicciones internacionales -en un sentido negativo, se habla de "proliferación de tribunales
internacionales"-; una de ellas es la posibilidad de que se generen decisiones contradictorias
sobre una misma cuestión. Un buen número de juristas se ha ocupado de estudiar este fenó-
43 El hecho de que una controversia jurídica entre Estados presente aspectos políticos no la descalifica como
tal, puesto que ello se debe a que los Estados son entes políticos; Merrills, John, "The Means af Dispute
Settlen~ent",en Inbrnational Law, Evans, Malcom (ed.), Oxford University Press, Oxford9 2003, pp. 545-
546.
44 Podestá Costa, Luis y Ruda, José María, op. cit., t. 2, p. 384. Cuando el órgano es colegiado, por lo general
la decisión se toma por el voto de la "mayoría" de los lrb'itros o jueces. Se ha discutido acerca de si es o no
conveniente que el tribunal trate de llegar a una solución a través del consenso. Al respecto, Gros, refiridndose
a la CIJ, considera: "La búsqueda de consenso tiende a hacer de la Corte una suerte de conciliador amigable
cuyos actos jurisdiccionales no serían más que recopilaciones de consejos; este rol puede ser ejercido por otros,
pero e1,iuez dice el derecho y nada más que el derecho"; A. Gros, "La recherche du consensus dans les ddcisions
de la Cour internationale de Justice", en V~lherrechtals Rechtsordnung, Internationale Geriehtsbarhoit,
Menschenreehte: Festschrift für Hermann Mosler, Bernhardt, R. y otros (ed.), Springer-Verlag, Berlín, 1983, p.
45 En este capítulo se emplea la palabra "asunto" como sinónimo de "caso", pese a que en algunos ámbitos, como
en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, se ha planteado la distinción entre
ambos tdrminos; Pasqualucci, Jo, "Medidas provisionales en la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
una comparacidn con la Corte Internacional de Justiciay la Corte Europea de Derechos Humanos", Revista
IIDX, vol. 19 (19941, pp. 68-69.
46 Al respecto, Collier y Lowe han observado que, cuando el artículo 36(2) del ECIJ se refiere a que los Estados
pueden reconocer "como obligatoria" la jurisdicción de la CIJ mediante una declaracidn, el uso de la palabra
"obligatoria" (en la versión en inglés se usa el t6rmino compolsory) resulta Yengañoso",puesto que los Estados
tienen la "opción" de aceptar como compulsiva la jurisdicción del tribunal, ya que no están compelidos a
hacerlo; Collier, John y Lowe, Vaughan, Tha Settliment of Disputas in ú~ternationnlLaw. Inslitutions a>ad
Procedums, Oxford University Press, Oxford, 1999, p. 140.
CAP~TULO39 - LA SOLUCl6N PACIFICA DE LAS CONTROVERS~ASINTE#~CIONALES
meno y proponer soluciones a los conflictos que puedan plantbarse". Esto también
con lo que se ha denominado "fragmentación del derecho interna~ional"~~,a la que se
referencia en el capítulo primero de esta obra.
3.2.1. Arbitraje
El arbitraje, en sentido estricto, ha sido definido coino "un modo de arreglo de d'
internacionales sobre la base del respeto del derecho por jueces elegidos por las pa
vestidos por ellas del poder de rendir una decision jurídicamente obligat~ria'"~. Ello c
con lo prescripto por las mencionadas Convenciones de La Haya de 1899 y 1907, al es
que 'El arbitraje internacional tiene por objeto la resolución de controversias ent
por jueces de su propia elección y sobre la base del respeto a la leyns0y que "La conveniión d
arbitraje implica el compromiso de someterse al laudo de buena fens1.
Puede tratarse de un cuerpo colegiado o unipersonal. Desde otro punto de vista, la doc-
trina se refiere a dos clases de arbitraje: "ad hoc" e "institucionalizado'>b2.En ambos casos, los
árbitros son elegidos por las partes litigantes respecto de un caso determinado, de modo que lo
"institucionalizado" no tiene que ver con la permanencia de los jueces en el tribunal a lo largo
de diversos procesos, sino con el hecho de que el órgano arbitral se constituye en el marco de
una infraestructura administrativa preestablecida, con árbitros elegidos de una lista prede-
terminada y, en algunos casos, se guía por reglamentos de procedimiento generales, elaborados
para regir un número indeterminado de litigios. Podríamos citar como ejemplo de tribunal
arbitral ad hoc establecido entre dos Estados por medio de un compromiso, para resolver una
controversia determinada, el instituido por Argentina y Chile para resolver las controversias
en la región de Palena-Río Encuentro&"y como ejemplos de tribunales arbitrales instituciona-
lizados, aquellos constituidos en el marco de la Corte Permanente de Arbitrqje. Sin embargo,
en cualquiera de estos casos, las partes suelen conservar cierta libertad para pactar reglas
procesales específicas,tal es así que muchos reglamentos preestablecidos suelen aplicarse con
carácter supletorio, es decir, en caso de que las partes no acuerden lo contrario. Por otra parte,
cabe destacar que los calificativos de ad hoc y de institucionalizado no han sido empleados de
anera uniforme, lo que torna imprecisa tal distinción y la desprovee de toda utilidad. Prueba
de ello es que algunos tribunales arbitrales denominados ad hoc (como los previstos en el
marco del MERCOSUR por el Protocolo de Brasilia) contaban con los caracteres que hemos
mencionado respecto de los tribunales arbitrales institucionalizados.
La doctrina también suele distinguir al "arbitraje comercial internacional" como aquel
que dirime controversias sobre cuestiones comerciales en las que son partes individuos o cor-
poraciones, el cual es denominado por algunos juristas como "arbitraje privado internacional",
para diferenciarlo del tradicional arbitraje interestatals4.Según Merrills, el arbitraje comer-
cial internacional representa la extensión del procedimiento de arbitraje a disputas privadas
con algún elemento internacionals? Sin embargo, la distinción se torna borrosa cuando se trata
Ver, por ejemplo, Oellers-Frahni, Karin, "Multiplicntion of international eourts and tribunals and conflicting
jnrisdiction: problems and solutions", Mnr Planch Earbooh of United Nations Laru, vol. 5 (20011, pp. 67-
104; Treves, Tullio, "Le Tribunal international du droit de la mer et la inultiplication des juridictians
internationales", Rivista di Diritto Inte>.nazionale, vol. 83, n.D 3 (20001, pp. 726.746; Ogwezzy, Michael
Chnkwujindu, Thc ICJ, einevgencr ofregional courts and arbitral tribunals: prolifiration of iiternational and
regional adjudicatory bodics, Lap Lambert, 2012.
Ver, entre otros, Rao, Pemmaraju Sreenivasa, "Multiple international judicial forums: a reflection of the
erowine streneth of international law or its fraementation?".
" - Journal of Znter>zationalLuw, vol. 25
Michimn
?20041,ip. 929.961.
Basdevant, Jules, Dictionnaire de la Terncinologiedu Ilroit International, Sirey, París, 1960, p. 51 (traducción
libre).
Artículos 15 y 37, respectivamente.
Artículos 18 y 37, respectivamente.
Caflisch, Lucius, "L'avenir de l'arbitrage interétatique", A.F.D.I., vol. xxv (19791, p. 11.
Argentine - Chile Frontier Case, Laudo, 09/12/1966, R.I.A.A., vol. 16, p. 109.
Merrills, John, lnternntional Dispute Settlenent, Cambridge University Press, Cambridge, 3." edie., 1998, PP.
111-112.
Ibíd., p. 112. Así, mientras que la loz arbitri en el arbitraje interesta?al.es el derecho internacio
arbitraje privado es normalmente el derecbo interno.
de mecanismos que se aplican en disputas entre un individuo o corporación y un Estado, tal el

caso de los tribunales arbitrales del CIADI, puesto que aquí se combinan características tanto
del arbitraje público como del privado, por lo que resulta difícil su clasificacións6.
3.2.2. Arreglo judicial
Un ex juez de la CIJ definió al órgano jurisdiccional de la siguiente manera: "Una corte
es un cuerpo permanente formado de uno o más jueces independientes que tienen poder para
determinar cuestiones legales y rendir una decisión obligatoria de acuerdo a derecho"". En-
tiende que el "poder judicial" es la característica fundamental, ya que no es posible concebir
una corte sin él. Otros autoress8señalan que las características esenciales de una corte inter-
nacional son:
a) establecimiento sobre la base de un tratado internacional;
b) independencia de la judicatura, para garantizar una decisión imparcial;
C) existencia de reglas objetivas bajo las cuales los jueces se basan en la adjudicación de
un caso;
d) igualdad de las partes en el proceso;
e) existencia de reglas de procedimiento establecidas con anterioridad;
fl efecto obligatorio de sus decisiones5@.
Respecto del primer requisito, debemos aclarar que en la década del noventa fueron crea-
dos dos órganos jurisdiccionales no directamente a través de tratados, sino por resoluciones
del Consejo de Seguridad -los Tribunales Penales Internacionales para la Ex Yugoslaviasoy
Ruanda6'-, a los cuales se les reconoció competencia para juzgar a los individuos responsables
de diversos crímenes internacionales. No obstante, si bien no fueron creados directamente por
un tratado, el Consejo de Seguridad actuó sobre la base del poder que le fue conferido por los
Estados en un tratado internacional: la Carta de las Naciones UnidasGZ. De todas maneras, es
importante recordar que estos órganos (tribunales penales) poseen características particula-
res que los diferencian de los clásicos tribunales internacionales que resuelven controversias
entre Estados, o entre Estados e individuos u otras entidades.
3.2.3. Diferencias entre el arbitraje y el arreglo judicial
Los juristas internacionales se han ocupado de reconocer las diferencias existentes entre
el arbitraje y el arreglo judicial, y comienzan por señalar que este último es encomendado a
una institución preestablecida, donde los jueces se encuentran designados con anterioridad al
sometimiento de la controversia por un sistema objetivo -sea a través de los Estados parte o
en el marco de otro órgano u organización internacional- establecido en el acuerdo constitutivo
del órgano judicial, excepto el caso de los jueces ad hoc y la posibilidad de elegir a los miembros
que integren una sala ad hoc. En cambio, los árbitros internacionales, salvo excepciones, son
normalmente elegidos por las partes litigantes. En el arreglo judicial, si bien las partes tam-
56 Ibíd., p. 113. Ello explica que algunas instituciones sean objeto de estudio tanto del derecho internacional
público como del privado.
57 Shahabnddeen, Mohammed, "The International Court of Justice: The Integrity of a n Idea", en International
Law in Transition. Essays in Memory of Judge Nagendru Singh, Pathak, R. y Dhokalia, R. (eds.), Nijhoff,
Dordrecht, 1992, p. 342.
58 Fribergh, Erik y Villiger, Mark, "The European Commission of Human Rights", en The European Systern for
the Protection ofRight8, Macdonald, R.; Matscher, F. y Petzold, H. (eds.), Ntjhoff, Dordrecht, 1993, pp. 618-619.
59 Al respecto, la propia CIJ ha puntualizado que las decisiones judiciales son por esencia obligatorias, de
modo que, donde haya una corte, ella debe ser independiente y sus decisiones, vinculantes, Effeet ofAwards
of Cornpensation Made by the Unitrd Nations Adrninistratiue Tribunal, Advisory Opinion, 13/07/1954, ICJ
Reports 1954, p. 47 y SS.,especialmente pp. 52-53.
60 Resolución 827 (1993) del Consejo de Seguridad, 15/05/1993.
61 Resolución 955 (1994) del Consejo de Seguridad, 08/11/1994.
62 Si bien las resoluciones en cuestión solo hacen referencia al capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, la
Cámara de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia interpretó que el Consejo de
Seguridad había actuado e n el marco de l a Carta, es decir, como medida cosrcitiva que no implica el uso de la
fuerza; The Prosecutor v. DnSko Tadic a l k l a l "DULE: Decision on the defence motion for interloeutory appeal
onju>%sdiction,0211011995, I.L.M., vol. xxxv, n." 1(1996), p. 44, parág. 34.
Asimismo se ha hablado acerca de que el arreglo judicial evidencia una m
a que la variedad en la composición del tribunal torna a sus fallos impredecibles70.
University Journal ofInternational Law and Politics, vol. 31 (19991, pp. 929-930.
6 Tomuschat, Christian, "International Law: Ensuring the Survival of Mankind on the Eve of a New Centur~",
R.C.A.D.I., vol. 281 (19991, p. 405. Este jurista se apoya en las definiciones de arbitraje contenidas en las
Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 a las que hemos aludido, a fin de considerar que el primer elemento
que debe notarse es que los miembros de un órgano arbitral son jueces que gozan de "independencia': motivo
por el cual no deben ser concebidos como representantes de los Estados que han depositado SU confianza en
los jueces y tribunales para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado"72.Aunque, por lo general, en
derecho internacional los jueces solo tienen poder para juzgar, no ejecutar.
Si bien la palabra "jurisdicción"por sí sola no está libre de ambigüedades, a ella debemos
incorporarle las propias de su aplicación al ámbito i n t e r n a ~ i o n a lAsí,
~ ~ .el juez ad hoc Daxner,
que actuó en el caso del Canal de Corfú ante la CIJ, advirtió que la palabra jurisdicción tenía
dos significados fuiidamentales en derecho internacional. Era usada: 1)para reconocer a la
Corte como un órgano instituido con el propósito de "decir el derecho" (ius dicere), en orden de
adquirir la capacidad para aparecer ante ella, y 2) para determinar la competencia de la Corte,
por ejemplo, envestirla con el derecho de resolver casos concretos74.
En ese mismo orden de ideas, Shahabuddeen distingue entre el consentimiento dado por
un Estado al ser parte del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (ECIJ) y el consen-
timiento dado para el ejercicio de la jurisdicción. En el primer caso, el Estado acepta que el
Estatuto ha creado una corte investida de poder judicial, poder dado por todos los Estados
parte en dicho tratado y no solo por el Estado litigante. Sin embargo, este poder no puede ser
ejercido en relación con un Estado en una controversia si este no dio su consentimierito para
tal ejercicio, o sea que se requiere de una condición adicional. En el segundo caso, se trata del
consentimiento dado (por ejemplo, por medio de una declaración o de un tratado) para ejercer
ese poder judicial -que el tribunal ya tiene en general- pero para determinadas circunstan-
cias. En conclusión,una cosa es conferir jurisdicción (en general) por medio del Estatuto y otra
es aceptar jurisdicción (en particular) por medio de una declaración, tratado o compromiso en
el cual se definen los casos que pueden serle sometidos al tribunalT5.
También los juristas han utilizado la expresión 'tiurisdicción internacional" con otros sen-
tidos: para referir a las distintas funciones del tribunal (contenciosa, consultiva, cautelar),
para aludir al ámbito sobre el que se aplica el derecho internacional, para denotar la labor de
un'medio jurisdiccional de solución de controversias, entre otras.
3.2.4.2. Jurisdicción y competencia

En algunos sistemas jurídicos internos -sobre todo de derecho continental- se utiliza la
expresión "jurisdicción"con referencia a la potestad del tribunal de administrar justicia, mien-
tras que el término "competencia"se reserva para hacer alusión a "la medidan7%"límite"77de
la jurisdicción. Ello se debe a que resulta difícil que un solo juez ejerza la plenitud de la juris
dicción en el territorio de un Estado, es decir, sobre todas las personas y cosas sin distinción
de clases ni c ~ e s t i o n e sDe
~ ~ ahí
. que resulte adecuado limitar el ejercicio de la jurisdicción en
razón del territorio, de la materia (civil, comercial, penal), del grado (jueces de primera o se-
gunda instancia), e t ~ . ~ ~ .
Pero, en otros sistemas jurídicos -por ejemplo, en aquellos de origen anglosajón-, la expre-
sión jurisdicción (jurisdiction) se utiliza con un sentido mucho más amplio que en los sistemas
continentales, ya sea para designar "la autoridad por la cual las cortes y oficiales judiciales
toman conocimiento de los casos y los deciden" como para designar las subdivisiones en razón
de la materia, de la persona, del territorio firiminal jurisdiction", 'j-'urisdictionof the person",
72 Real Academia Espanola, Diccionario de la Lengua Española, Espasa Calpc, Grupo Editorial Planeta, Buenos
Aires, 22;'edic., 2001, t. 11, p. 1332.
75 En dicho ámbito comúnmente se habla de inrisdicción del Estado. usando al término en cuestión Dara definir
los límites de l a autoridad estatal íjurisd&ción territorial, personal, universal, extraterritorial).-~a.rnbién
la
palabra jurisdicción es empleada con referencia al poder de los tribunales internacionales, como veremos más
adelante
74 Canal de Co?fú (ReinoUnido c Albania), CIJ, Fallo (jurisdicción), 25/03/1948,ICJRepo1 ts 1948,p 15, parágs
39-40
..
75 Shahabuddeen, Mohammed, op. cit., p. 342 y SS.
76 Alsina. Hueo. Tratado Teórico Pr<iclico de Derecho Procesal Civil v Co>nercinl.Ediar. Buenos Aires.. t. 11.. 2P
edic., 1957,;. 511.
71 Carnelutti, Francesco, Derecho Procesal Civil y Penal, traducciún de S. Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas
Europa-América, Buenos Aires, t. 1, 1911, p. 99.
78 Alsina, Hugo, op. cit., pp. 508-509.
79 Ibíd., pp. 508-511.
manitario, derecho económico internacional, etc.) y sobre Estados de diversas region
cción ("cláusula opcional"), como ya vimos.
4. Jurisdicción (competencia) contenciosa y consultiva

La jurisdicción (competencia) también puede ser contenciosa o consultiva. Un tribunal
posee jurisdicción o competencia contenciosa cuando tiene el poder para resolver controversi
80 Black, Henry, Blach's Law Dictionary, West Publishing Co., St. Paul, 4." edic., 1957, pp. 991-992.
1 Ver Fitzmaurice, Gerald, The Law and Procedure of t l ~ eInternational Court of Justice, Grotius, Cambridge!
1996, vol. 2, p. 434.
82 ECI.7, articulo 34í1).
83 Rosenne, Shabtai, "The Time Factor in the Jurisdiction of the Internetional Court of Justice", en
Internationnl Law Miscellany, M. Nijhoff, Dordrecht (1993), p. 5. Ver tbmbién Soubeyrol, ~Jacques,"Va
dans le temps de la déclaration d'acceptation de la juridiction obligatoire", A.FD.I, vol. 5 (1959), PP. 2,32
entre dos o más partes a través de una sentencia vinculante para ellas. Un tribunal posee
jurisdicción o competencia consultzua cuando tiene el poder para emitir opiniones consultivas.
La opinión consultiva consiste en una opinión acerca de una cuestión jurídica sobre la
que se le ha consultado al tribunal. Puede ser respecto de la interpretación de un articulo de
un tratado o sobre la consecuencia jurídica de un determinado acto. En general, se pregunta
en abstracto, aunque en ocasiones la consulta se ha referido puntualmente a una controversia
existente.
Mientras todos los tribunales internacionales poseen competencia contenciosa, no todos
disponen de competencia consultiva, sino solo aquellos que se encuentran facultados por sus
respectivos estatutos o tratados constitutivos, como, por ejemplo, la Corte Internacional de
Justicia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos y la Sala de Controversias del Tribunal Internacional del Derecho del Mar.
El objeto de la opinión consultiva y los entes legitimados para solicitarla dependerá de lo
que prevea el tratado constitutivo o estatuto de cada tribunal. En el ámbito de algunos tribu-
nales solo ciertos órganos u organismos están habilitados para solicitar una opinión consultiva
(como en la CIJ o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos), mientras que en otros se per-
mite también hacerlo a los Estados (como en la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
que habilita a cualquier Estado miembro de la OEA a solicitarla).
En el procedimiento consultivo técnicamente no hay "partes" (demandantes o demanda-
das).Aun cuando haya una controversia detrás de un pedido de opinión consultiva, el tribunal
emite la opinión con miras a presentar su posición jurídica sobre la cuestión objeto de la con-
sulta, aunque indirectamente sirva para solucionar aquella controversia, si es seguida por las
partes involucradas.
IVo obstante. existen cláusula.i especiales e11ülguiios ri:itados interriacioiiales que confieren
fuerza obligati,ria a las o~~iiiionei
consiilti\~as,conio s r \w;i mis rtdelniite en el marco dr la (11.1.
3.2.4.4.1.Formas de aceptar la jurisdicción (competencia)contenciosa

Existen diversas formas de aceptar la jurisdicción, aunque no todas ellas están disponi-
bles con relación a todos los tribunales internacionales. Por lo general, tomando como base la
disputas interestatales, los Estados pueden aceptar la jurisdicción:
0 por medio de un tratado;
por medio de una declaración;
por el denominado principio (o doctrina) del forum prorogatum (o prorrogatum).
Cabe aclarar que, en el caso de las controversias entre un Estado y un inversor extranjero,
la jurisdicción de un tribunal arbitral internacional puede aceptarse mediante un contrato,
como se verá en el capítulo 45.
La jurisdicción para resolver controversias existentes, o que surjan en el futuro -depen-
diendo de los términos pactados- puede aceptarse por medio de un tratado, ya sea multilateral
o bilateral. Puede ser un tratado general de solución de controversia^^^, una cláusula com-
promisoria contenida en algún convenio referido a una materia en particulai.s5,un protocolo
anexo a dicho convenios6,o bien un "compromiso" o acuerdo especial mediante el cual las partes
convienen en someter una determinada controversia al tribunal en cuestións7.Este último su-
puesto -el compromiso- es respecto a una o varias controversias ya existentes con otro Estado
(es decir, que se originaron en el presente o en el pasado).
84 Por ejemplo, el Acta General de Solución Pacifica de Controversias de Ginebra de 1928.

85 Tal es el caso de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (1948)(art.9).
86 Puede citarse el Protocolo Facultativouara la Solución de Controversias sobre Jurisdicción Oblieatoria. de la
<'o"\.<-ni,i<.n
dc \'!en3 ,<>hreRi.i:~ci<nazl)iploii.~iii;is<l.-1961
b'.' I'oicjc~iiplu.c l itiiiii.ruriii.:udct;,clin 1 G d r s,.iiiieilil>reiIc l!~':i.s,.i.cril,i ,t7nirt, Iiir r q > r h c n t l n r c i d <:srtiionccc
,
Hci>iiLlic>dc .\lid \'di:, 1liirkiti;i F;i.cii \ 1.1 I<i~uúii.icniic Xili ":ir:, sctiictrr 1;t~ci>trow~.\i;i fiuiiierizn ii una
a la CIJ Ver D~sputaf i o n t e r ~ z a(&rkina~Fasd~alij,
~ a i de C I ~Fallo,
, 22/12/1986,CIJRecue~l1986,pp 557-
558, parág 2
Otra forma de aceptar la jurisdicción es a través de una declaración depositada en
algún órgano o persona habilitada al efecto, con el íin de consentir la jurisdicción del tri
1respecto de todo Estado que asuma la misma obligación. Ejemplo de ello es la denomin
áusula opcional", prevista en el artículo 36(2) del ECIJ para el caso de controversias jUrl
as. Podemos citar asimismo las declaraciones formuladas con respecto a la jurisdicción
Corte Interamericana de Derechos Humanoss" del Tribunal Internacional del Derecho
En cuanto a la naturaleza jurídica de estas declaraciones, si bien se trata de un acto

eral en su formulación, crea una relación jurídica bilateral o una serie de relaciones bi
es respecto de otros Estados que también han formulado idénticas declaracionessl.
Cabe señalar que con frecuencia los Estados condicionan estas declaraciones con
s de distinta índole, en especial en lo que respecta a la aceptación de la jurisdicción
J. Estas reservas se aplican recíprocamente para ambas partes en la disputa, sin imp
e la reserva haya sido formulada en la declaración de una sola de las partes. Algunas
as limitan la materia que hace al objeto de la disputa, como, por ejemplo, la que disp
e no podrá someterse al tribunal controversia alguna que verse sobre ciertas cuestio
uerías (Declaración de Canadá de 1994).También existen reservas que alcanzan
ción personal, es decir que pretenden excluir los conflictos que surjan con relaci
nados Estados (puede tratarse de Estados vinculados a una determinada región
, de Estados con los que no se tienen relaciones diplomáticas, por ejemplo)92.Ta
en reservas vinculadas a "tratados multilaterale~""~Otras, en cambio, respecto de casos
os que se ha previsto su solución a través de otros medios de solución de controversias.
imismo pueden efectuarse reservas que consistan en limitaciones temporalesB4.Por otra
rte, la declaración puede hacerse bajo condición de reciprocidad, "por parte de varios o de-
minados Estados"s*.
La validez de algunas reservas h a suscitado debate entre los académicos, como la denomi-
da "reserva automática" o "reserva de jurisdicción doméstica" contenida en la Declaración de
Al respecto, ver Waldock, C. Humphrey, "Decline of the Optional Clanse", B.YZ.L., vol. l(1955-19561, PP. 244-
287.
Convención Americana sobre Derechos Humanos (19691, artículo 62.
Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (19821, artículo 287.
Collier, John y Lowe, Vaughan, op. cit., pp. 140-141.Ver otras teorías respecto de la naturaleza jurídica de la
cláusula opcional en Waidock, C. Humphrey, op. cit., pp. 250-254.
El artículo 36(3) del ECIJ dispone: "La declaración a que se refiere este Artículo podrá hacerse
incondicionalmente o bajo condición de reciprocidad por parte de varios o determinados Estados, o por
determinado tiempo".
Es decir, se estipula que la aceptaci6n de la jurisdicción de la Corte no comprende las controversias relativ
a un tratado multilateral a menos que todos los Estados parte de dicho tratado sean partes en el litigio.
Por ejemplo, se excluyen controversias que se originen con anterioridad a una fecha determinada, o que
vinculen a hechos o situaciones que tuvieron lugar con anterioridad a ella.
ECIJ, artículo 36(3). Algunos juristas entienden que se trata de un requisito innecesario, puesto que el
principio de reciprocidad se encuentra implícito en la cláusula opcional misma, dado que el propio artículo
36(2), ECIJ, establece que la declaración funciona "respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma
obligación". Pero, entonces, ¿qué significado tendría el inciso 3 del artículo 36 del ECIJ? Waldock considera
que esta disposición no se refiere a la"reciprocidad", sino que simplemente tiene por fin autorizar a los Estados
a limitar la aceptación de la jurisdicción a determinados períodos de tiempo, y a condicionarla respecto de la
aceptación de otro u otros Estados; Waldock, C. Humphre~,op. cit., pp. 254-255. En virtud de ello, habría que
distinguir entre el '"principiode reciprocidad", que surge del artículo 36(2), que estaría implícito en todas las
declaraciones -y que hace que las reservas impuestas por u n Estado se apliquen "recíprocament~a 10s otros
Estados, en sus relaciones mutuas- y la "condición de reciprocidad", prevista en el artículo 36(3). No obstante,
la práctica de la CIJ no esta libre de contradicciones respecto del uso y de los efectos de las expresiones
"principio de reciprocidad" y 'condición de reciprocidad" (ver Collier, John y Lowe, Vaughan, op. Cit., PP. 150-
151). . . .
-
los E s t a d o s Unidos de 194696.Esta declaración f u e enmendada u n o s días antes de q u e Nicara-
g u a interpusiera una demanda ante la C I J c o n t r a ese E s t a d o , aunque la C o r t e n o p e r m i t i ó
la enmienda f u e r a oponible en ese procedimiento, p o r c u a n t o no se había d a d o el p r e a v i s
seis meses previsto en la declaracióng7.M á s t a r d e , dando el preaviso correspondiente, EE.
d i r e c t a m e n t e dio p o r terminada la p r o p i a declaración, por lo q u e , en la a c t u a l i d a d , este Es
no a c e p t a la jurisdicción de la C I J a través de ese medio.
La c l á u s u l a opcional p u e d e estar c u e s t i o n a d a n o solo p o r la p r e s e n c i a de r e s e r v a s , sino
también por el retiro o la modificación de sus términos por parte del Estado a u t o r de aque-
llas. E j e m p l o de ello ha sido el c a s o de la Declaración e s t a d o u n i d e n s e de 1 9 4 6 , a la que h e m o s
~ ~c,u a l primero fue modificada p o r n o t a del 6 de abril de 1984 y poste-
h e c h o r e f e r e n ~ i ala
r i o r m e n t e retirada con f e c h a 7 de o c t u b r e de 1985, cuyos efectos f u e r o n a n a l i z a d o s en el caso
Nicaragua.
El forum p r o r o g a t u m ha s i d o definido como un m o d o informal para un Estado de expre-
sar su consentimiento a la jurisdicción de la Cortes9.Es un proceso que tiene l u g a r c u a n d o u n
Estado i n t e r p o n e una solicitud de demanda ante un tribunal internacional, con el fin inme-
d i a t o de i n v i t a r al E s t a d o demandado a c o n s e n t i r la jurisdicción de aquel respecto de ese caso
particularm0,de m o d o que la jurisdicción se a c e p t a o se reconoce con posterioridad al inicio del
procedimiento j ~ d i c i a l ' ~ ' .
En el caso de la CIJ, s u R e g l a m e n t o p r e v é lo siguiente:
Cuando el demandante pretenda fundar l a competencia de l a Corte e n u n consenti-
miento todavía no dado o manifestado por el Estado contra quien se haga l a solicitud,
(i esta última se transmitirá a ese Estado. No será, sin embargo, inscnpta e n el Registro
General ni s e efectuará ningún acto d e procedimiento hasta tanto el Estado contra
quien s e haga l a solicitud no haya aceptado l a competencia de l a Corte a los efectos
del asunto de que s e trate'".
P o r ejemplo, en el caso i n t e r p u e s t o en 2003 p o r el G o b i e r n o del Congo c o n t r a F r a n c i a ,

el E s t a d o demandado a c e p t ó la jurisdicción de la C I J para entender en d i c h a c o n t r o v e r s i a
mediante una "carta" d i r i g i d a por el m i n i s t r o de Relaciones E x t e r i o r e s de Francia al s e c r e t a -
rio de la Cortelo3. Sin e m b a r g o , c a b e d e s t a c a r que el E s t a d o d e m a n d a d o p o d í a expresar este
96 La Declaración de los EE. UU. del 16 de agosto de 1946, por la que aceptaba lajurisdicción de la CIJ envirtud
del articulo 36% del ECIJ, contenía diversas reservas, una de las cuales disponía: '"i...1 esta declaración no
será aplicada a l...] (b) disputas en relación con materias que estén esencialmente dentro de la jurisdicción
doméstica de los Estados Unidos de América según sea determinado por los Estados Unidos de Améric
En tal caso bastaría que el Estado declarara que una cuestión es de su jurisdicción interna para que
reserva en cuestión se aplicara en forma "automática", excluyendo la cuestión de la jurisdicción del tribunal
internacional, de ahí el nombre que le dio la doctrina. Algunos juristas consideran que esta reserva es
contraria al ECIJ, entendiendo, en consecuencia, que sería nula; Collior,John y Lowe, Vaughan, op. cit., p. 142
y SS.Con relacibn a la Declaración de EE. UU. en particular, ver Sohn, Louis, "Suggestions for the Limited
Acceptance of Compulsory Jurisdiction of the International Court of Justice by the United States", Georgia
Journal ofInternationa1 and Com~arativeLaw, vol. 18, n." 1(1988). DD. 1-18.
97 ~ctiuidadesmilitares y paramilitare$ en Nicaragua y contra Nicarayua (Nicaragua c. EE. UU.), CIJ, Fallo,
16/11/1984, parágs. 52-65.
98 Ver textos de la declaración y las natas a ella vinculadas en Damrosch, Lori (ed.),The International Conrt of
Justice at a Crossroads. Transnational Publishers. Nueva York. 1987. no. 469-478.
99 Yee, Sienho, ''Forum ~rnrogatum.Returns to the lnternational &urt of Justice", Leiden Jolrrnal of
Zntcrnational Law, vol. 16 (7,0031, p. 702.
100 Thirlway, Hugh, "The lnternational Court of Justice", en International Law, Evans, Malcom (ed.), Oxford
University Press, Oxford, 2003, p. 569.
101 A veces puede darse el caso de que el Estado demandante acepte válidamente la competencia del tribunal,
mientras que el Estado demandado inicialmente 18 rechace, pero que, con posterioridad, la reconozca.
102 RCIJ, articulo 38(5).
103 Ciertosprocedimientos criminales en Francia (República del Congo c. Francia), CIJ, Providencia, 17/06/2003,
parfig. 6.
En los litigios internacionales muchas veces la jurisdicción es cuestionada por algu
partes debido a varias razones: demandante y demandado difieren en cuanto al al
Pero, sin duda, lo que h a dado una inmensa tarea a la Corte Internacional de Justicia ha
determinar el alcance de diversas declaraciones depositadas por los Estados, con el fin de
tar su jurisdicción o la de su predecesora, la Corte Permanente de Justicia InternacionallO7.
.4.5. El principio denominado "competencia de la competencia"

El principio denominado "competencia de la competencia" (compétence de la compétence
ifica que el tribunal internacional es juez de su propia jurisdicción, es decir, es quien de
por medio de una sentencia obligatoria para las partes, si tiene poder para entender o
gar una controversia en particular, o sea, determina la existencia o el alcance de su propia
Se trata de un principio general reconocido por el derecho internacional1O@,

que rige en
cen que este principio enuncia un poder inherente que poseen todos los tribunales inter-
ales": el cual puede ser ejercido incluso motuproprioii3.
El paragrafo 6 del artículo 36 simplemente adoptó con respecto a la Corte, una regla
aceptada consistentemente por el derecho internacional general en materia d e arbi-
una base de jurisdicción inexistente o defectuosa, el Estado B puede remediar la situación adoptando un
comportamiento que avale la aceptación de la jurisdicción de la Corte"; Aplicación de la Convención para la
Prcoención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia-Herzegovina c. Yugoslavia -Serbia y Montenegro-),
CIJ, Providencia, 13/09/1993, ICJ Reports 1993, Opinión Separada del juez ad hoc Lauterpacht, p. 416
Ver comunicado de prensa de la CIJ, 07/08/2014. Finalmente EE.UU. no aceptó.
Por ejemplo, ver Delimitación maritima y cuestiones territoriales entre Qatai. y Bahrein (Qatar c. Bahrein),
CIJ, Jurisdicción y Admisibilidad, Fallo, 11/07/1994 (allí se discutió en cuanto a los términos y la naturaleza
jurídica de una "minuta" -instrumento mediante el cual, según la Corte, las partes aceptaron someter una
controversia ante ella-).
7 El artículo 3615) del ECIJ establece: "Las declaraciones hechas de acuerdo con el Artículo 36 del Estatuto de
la Corte Permanente de Justicia Internacional quc estBn aíln vigentes, serán consideradas, respecto de las
partes en el presente Estatuto, como aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de
9 E n el caso de la CIJ, este principio so encuentra contenido en el artículo 288(4) de la Convención de las
Naciones Unidas sohre el Derecho del Mar (1982) y en el artículo 36(6) del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia, queestablece: "En casode disputa en cuanto a si la Corte tiene o nojurisdicción, la Cortedecidirá".
Para un analisis más detallado, ver Shihata, Ibrahim, The Powev of the International Court to Determine its
Own Jurisdiction. Compdtence de la Compdtence, Nijhoff, La Haya, 1965.
O Por ejemplo, ello fue afirmado en los casos Liliana Ortega y otras c. Venezuela; Luisiana Rios y otros C..
Venezuela; Luis Uzcátegui c. Venezuela; Marta Colomina y Liliana Velásquez c. Venezuela, Corte IDH,
Resolución, 04/02/2004, parág. 8.
1 Thirlway, Hugh, op. cit., p. 572.
112 Fiternaurice, Gerald, op. cit., vol. 2, p. 4,5l y ss. . .
113 Ibíd., p. 454.
/
795
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONALPI~LICO
traje internacional. Desde el caso ALabama, ha sido generalmentereconocido, siguien-

do los precedentes anteriores,que, on ausencia de cualquier acuerdo en contrario, un
tribunal internacional tiene el derecho de decidir su propia jurisdicción y tiene e1 po-
der de interpretar con este propósito los instrumentos que rigen la jurisdicción. Este
principio fue expresamente reconocido en los artículos 48 y 73 de las Convenciones
de La Haya del 29 de julio de 1899 y 18 de octubre de 1907, para la Solución Pacífica
de Disputas Internacionales [...l. El Relator de la Convención de 1899 ha enfatizado
la necesidad de este principio, presentado por él como siendo "de la mera esencia de la
función arbitral y uno de los requisitos inherentes para el ejercicio de su función". El
principio ha sido frecuentemente aplicado y en ocasiones expresamente establecidon4.
3.2.5. Procedimiento contencioso arbitral y judicial

Por lo general, el procedimiento contencioso internacional se inicia a partir de la presen-
tación de una solicitud de demanda, de incoación de procedimiento o de arbitraje, según el caso,
por parte del Estado (o entidad) demandante. Si el procedimiento se enmarca en un tribunal
iustitucionalizado, la solicitud generalmente se presenta ante la Secretaría, la cual procede a
efectuar la notificación correspondiente a la parte demandada. En el caso del arbitraje no ins-
titucionalizado, la solicitud de arbitraje se remite directamente a la contraparte, o se procede
de acuerdo con lo pactado.
La solicitud de demanda o de arbitraje es un escrito breve en el cual se explicita de ma-
nera concisa el objeto de la controversia, las partes involucradas (demandante y demandada),
el instrumento por el que han aceptado la jurisdicción del tribunal y el petitorio. Si se trata
de un arbitraje, luego de la presentación de la "solicitud de arbitraje" y su notificación a la
contraparte, se procederá a la conformación del tribunal arbitral o a la elección del árbitro
único.
También puede ocurrir que dos o más partes se presenten conjuntamente ante el tribunal
judicial o arbitral, en virtud de un "compromiso"o "acuerdo especial", solicitando que resuelva
la disputa entre ellas -en tal caso se hablará de partes litigantes en lugar de demandante y
demandada-.
Sin perjuicio de las particularidades de cada institución, el procedimiento de fondo ordi-
nario ante una corte o tribunal internacional suele constar de una fase o etapa escrita y de
otra oral. La fase escrita consiste en la presentación de memoriales por parte de los Estados
o entidades litigantes, dentro de los plazos convenidos por las partes o fijados por el tribunal.
Así, en primer lugar, se presenta un "memorial de demanda" o "memoria", en el cual la parte
demandante desarrolla detalladamente cuál es el objeto de su reclamo y su contexto (origen y
evolución de la controversia), la base sobre la cual el tribunal posee jurisdicción, los argumen-
tos a su favor respecto de las cuestiones de hecho o de derecho invocadas, las pruebas y auto-
ridades legales en las que se apoya y el petitorio. En segundo lugar, un "memorial de contes-
tación", "contramemorial" o "contramemoria", en el cual la parte demandada responde a cada
uno de los puntos de la demanda y acompaña las pruebas y autoridades legales que apoyen su
defensa. En caso de ser necesario, puede haber otra 'onda de escritos con su correspondiente
evidencia probatoria, es decir, una réplica, en la cual la demandante se limite a responder a los
nuevos argumentos planteados en la contramemoria, y una dúplica, en la cual la demandada
responda a los nuevos argumentos esgrimidos en la réplica.
La fase oral consiste en la celebración de una audiencia (normalmente suele ser pública)
en la cual el tribunal escucha los alegatos de los agentes o representantes de las partes (por
lo general cada parte hace por lo menos un alegato inicial y un alegato de cierre), así como las
declaraciones de testigos o expertos, quienes pueden ser interrogados o contrainterrogados
por las partes. Los miembros del tribunal pueden hacer preguntas tanto a las partes como a
los testigos o expertos. La audiencia puede durar varios días o incluso semanas, según el caso.
114 Nottebohrn (Liechtenstein c Guatemala),CIJ, Fallo, 18/11/1953, ZCJRepo?ts 1953, p 119 (traducción libre)
s etapas, cada una con sus rondas de escritos y de audiencias.
e los individuos no pueden ser juzgados en ausencia).
ente, la cual no se considera parte del fallo y su utilidad suele ser la misma que 1
ctrina de los juristas. Es común también que los jueces agreguen alguna declaraci
En los estatutos o tratados que regulan cada tribunal internacional se indican los re-
Comúnmente, el fallo final es pasible de recursos de interpretacióníaclaratoria y revisión

s adelante veremos, a título de ejemplo, una descripción de ellos en el contexto de la CIJ
el Tribunal Internacional del Derecho del Mar). En el marco de los tribunales arbitrales,
anulación se suele presentar como un remedio cuando el laudo padece de algunos vicios, o
1 tribunal que lo dictó se excedió en sus facultades o se constituyó incorrectamente, como
remos en el capítulo 45.
En todo procedimiento principal cabe la posibilidad de que se abran procedimientos in-
115 Proyecto Gabiikouo-Nagymaros (HungrialEslovaquia), CIJ, Fallo, 25/09/1997, parág. 10. En dicha
oportunidad, la Corte decidió aceptar la invitación de una de las partes (con el acuerdo de la otra) con el
fin de ejercer sus funciones para la obtención de evidencia en el lugar relativo al caso. Así, en abril de 1997,
los miembros de la Corte visitaron varios sitios a lo largo del Danubio y tomaron nota de las explicaciones
técnicas que les daban los representantes de las partes litigantes.
116 Por ejemplo, ver artículo 53 del ECIJ; articulo 45 del Convenio CIADI. Ver Gpldmann, Matthias, "International
Conrts and Trihunals, Non-Appearance" (2010), en Mar Plaiaek Encyelopedtc of Public International Lew,
littp:/lwww.rnpepil.com.
.J
3.2.5.1.1. Excepciones a la jurisdicción

Las excepciones (u objeciones) a la jurisdicción son cuestionamientos que la parte deman-
dada plantea respecto de la jurisdicción del tribunal en razón de la materia, de la persona o
por cuestiones temporales, de modo que, si el tribunal hace lugar a ellas, deberá declarar que
no posee jurisdicción para entender en la &sputa. Normalmente se plantean dentro del plazo
previsto para contestar la demanda, es decir, para presentar la contramemoria (salvo que se
hubiera pactado otro plazo).
Si biempor lo general es la parte demandada la que plantea excepciones a la jurisdicción,
puede también hacerlo la parte demandante -aunque resulte ilógico o inusual-. En tal sentido,
en el caso del Oro amonedado (Italia c. Francia, Reino Unido y EE. Uü.)"7,fue Italia quien
-en lugar de presentar su memorial de demanda- impugnó la competencia de la Corte para
entender en una de las cuestiones que ella misma le había planteado (aquella vinculada a la
validez del reclamo de Italia contra Albania). El propio fallo de la CIJ reconoció lo insólito de
la situación, aunque recordó las circunstancias particulares del caso. En 1946 varios Estados
habían firmado un Acuerdo sobre Reparaciones de Alemania, en el que se disponía que el oro
amonedado hallado en Alemania fuese distribuido a prorrata entre los países que podían de-
mostrar que tenían derecho a una parte de él. El problema se presentó con una partida de oro
que había sido retirado de Roma por alemanes en 1943, que pertenecía al Banco Nacional de
Albania, pero que era reclamada por el Reino Unido -como ejecución parcial del fallo contra
Albania dictado en el caso del Canal de Corfú- y por Italia -por las confiscaciones adoptadas
por Albania en 1945-. Francia, EE. Uü. y el Reino Unido decidieron -en la Declaración de
Washington de 1951- que el oro fuera entregado al Reino Unido, a menos que, dentro de un
plazo determinado, Albania pidiese a la CIJ que se pronunciara sobre la procedencia de dicha
entrega al Reino Unido, o Italia presentase una solicitud a la Corte pidiendo que se resolvieran
dos cuestiones: 1) si debía entregarse el oro a Italia -por los derechos que alegaba poseer- en
lugar de Albania; 2) si la reclamaciói~italiana tenía preferencia sobre la del Reino Unido. En
virtud de ello, Italia aceptó el ofrecimiento de jurisdicción y acudió a la CIJ, aunque cuestionó
la competencia de la Corte para entender en la primera cuestión. En realidad, Italia no era
parte del acuerdo en el cual se había previsto que la CIJ diera respuesta a tales preguntas,
por ello planteaba que los procedimientos acordados en 1951 por aquellos Estados eran en
realidad contra Albania, que no era parte de este litigio. La CIJ consideró que su reglament
no impedía que un Estado demandante presentara una excepción preliminar, y que la objec
de Italia no le impedía a la Corte decidir las cuestiones planteadas en la solicitud, la cual era
efectiva mientras no fuera retirada por Italia (esto último por cuanto el Reino Unido había
manifestado que debía considerarse nula por ser contraria a la Declaración de 1951).La Corte
consideró que, para resolver la primera cuestión planteada -si debía entregarse el oro a Italia
en lugar de Albania-, tenía que decidir previamente acerca de la reclamación de Italia contra
Albania, es decir, si Albania había cometido un acto ilícito en perjuicio de Italia. Como Albania
no era parte de este procedimiento, la Corte no podía decidir una controversia entre ella e
Italia sin su consentimiento. En consecuencia, la Corte resolvió que no estaba facultada para
entender en la reclamación de Italia contra Albania y, por lo tanto, sin resolver esto, tampoco
podía entender en la segunda cuestión (prioridad de reclamos entre el Reino Unido e Italia).
Si bien Albania podía haber utilizado el instituto de la intervención de terceros (art. 62, ECIJ),
según la CIJ, este Estado tenía aquí más que un interés jurídico, por lo que el ECIJ no autori-
zaba tal procedimiento.
La solución adoptada por la Corte en ese caso -a la que se hace normalmente referencia
como elprincipio del [caso del] Oro amonedado- fue reiterada por la Corte en el asunto de Ti-
mor Oriental, en el cual se declaró incompetente para entender en una controversia entre Por-
tugal y Australia sobre la base de la aceptación de la competencia de estos Estados por medio
de declaraciones en virtud del artículo 36(2) del ECIJ, ya que, para resolverla, debía expedirse
sobre la ilicitud del comportamiento de Indonesia, que no era parte en el procedimiento ante
la CIJ -ni había aceptado su jurisdicción-'18.
117 Oro amonedado sacado de Roma en 1943, C I J , Fallo, 15/06/1954.

118 Timor Oriental (Portugal c. Australia), CIJ, Fallo, 30/06/1995, parág. 35.
798
de Derechos Humanos en ocasiones dicta una única sentencia de jurisdi
iones1l9,mientras que, en otros casos, desdobla todo esto en tres etapas,
a través de una sentencia separadalZ0.
Medidas provisionales
Los requisitos para la concesión de las medidas provisionales y las caracterís
e resolver el pedido de medidas provisionale~'~~;

no es muy frecuente que
quisitos o presupuestos básicos para el dictado de medidas provisionales:

- la existencia de un derecho a proteger en conexión con la causa principal;
- el ~ e l i g r oen la demora (urgencia y riesgo de perjuicio irreparable),y
- la existenciaprima facie de una base de jurisdicción.
Porejemplo,Bnyarric. Repúblicadrgentina, CorteIDIi, Sentenciadeexcepciónpreliminar, fondo, reparaciones

y costas, 30/10/2008.
El primer caso que resolvió esta Corte se desdobló en tres etapas: 1) jurisdicción; 2) fondo del asunto; 3)
reparaciones y costas: Velásquez Rodriguez c. Honduras, Corte IDH, Excepciones preliminares, 26/07/1987;
Sentencia de fondo. 29/07/1988; Sentencia de reparaciones v costas, 21/07/1989.
Gonzáles ~ a p o l i t a i o ,Silvina, ~ h l i ~ a t o r i e d a eficacia
d*~ de las medidas provisionales en la jurisdicci6n
internacional, El autor, Buenos Aires, 2008, p. 63 (citas omitidas).
Ello ocurrió en el caso International Thnnderbird G a r n i Corporation ~ c. Mézieo (CNUDMI), Laudo Arbitral,
26/01/2006.
-. ~~~ ~
,.
naráe.
" 14
Gonz6lez Napolitano, Silvina, op. cit., p. 247 y SS.
Si bien esto ocurre en el ámbito de la Corte Centroamericana de Justicia. Cfr. Goneález Napolitano, Silvina,
op. cit., p. 250.
Ver artículo 26(1) del Reglamento de la Corte IDH y articulo 75(1) del Reglamento de la CIJ.
/
Junto a ellos también se suele verificar, en algunos casos, la admisibilidadprima facie de

la demanda y la no anticipación del fallo sobre el fondo del asuntolZG. Eventualmente, algunos
tribunales podrán exigir la prestación de una c o n t r a c a ~ t e l a ~ ~ ~ .
La terminología empleada por los distintos estatutos, reglamentos o tratados vinculados
a tribunales internacionales en lo que respecta a las medidas provisionales no es la misma. Si
bien algunos instrumentos se refieren a la facultad de esos tribunales de "decretar", "prescri-
bir" u "ordenar" medidas p r o v i s i ~ n a l e s ~
en~ otros
~ , ámbitos se utilizan términos más neutros
-como "indicar"'29-o más débiles -como "re~omendar"~"-.Es por ello que en el seno de algunos
tribunales -como en la CIJ- durante bastante tiempo se debatió acerca de los efectos jurídicos
de las medidas provisionales, cuestionándose si ellas tenían carácter vinculante o si se trataba de
meras recomenda~iones'~'.
Por ejemplo, en el caso La Grand (Alemania c. EE. UU.),Alemania solicitó a la CIJ me-
didas provisionales para impedir que uno de sus nacionales fuera ejecutado en los Estados
Unidos, mientras no se hubiera resuelto este caso. Ello era necesario por cuanto Alemania
requería a la Corte en el fondo del asunto que resolviera que los Estados Unidos habían vio-
lado sus obligaciones (artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulare
respecto de la detención y posterior juzgamiento y condena a muerte del Sr. Walter La
y, en consecuencia, que ordenase a la parte demandada a rever la condena del mencion
que no podía ocurrir si era ejecutado antes de conocerse la decisión de la Corte Interna
Pese a que la CIJ indicó la medida provisional solicitada por Alemania, Walter La Gran
igualmente ejecutado, privándose así de cualquier efecto que podía haber tenido una eventu
sentencia favorable de la Corte. En el fallo final, la Corte concluyó que los Estados Unidos ha-
bían violado la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, así como la providencia de
medidas provisionales, la cual tenía efecto vinculante para las partes'32.
Este caso constituyó un hito muy importante a favor de la obligatoriedad de las medidas
provisionales dictadas por la CIJ, cuestión que hasta el momento había suscitado interesantes
discusiones entre los juristas'33. Numerosos tribunales han seguido esta línea de pensamiento;
por ejemplo, en los tribunales arbitrales del CIADI, cuyo tratado marco -el Convenio de Was-
hington (1965)- emplea una terminología más débil para referirse a esta potestad cautelar. En
efecto, el artículo 47 establece que, salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral
"podrá recomendar" las medidas provisionales que considere necesarias para salvaguardar lo
respectivos derechos de las partes.
3.2.5 1 3 . Reconvención
La reconvención -o demanda reconvencionales una contrademanda que puede interpo-
ner la parte demandada en un procedimiento principal, con el fin de presentar contra la parte
demandante un reclamo relacionado con el objeto de aquella primera demanda.
126 Cfr. Goneález Napolitano, Siivina, op. cit., p. 149 y SS.

127 El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina puede ordenar una medida cautelar "previo afianzamiento
si lo considera necesario", de acuerdo con los artículos 21 y 28 de su tratado marco. Por su parte, el artículo
86í21 del Redamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de las Comunidades Euroneas establece aue
.1: cjeruciciii del nuio pui el qiic +r<le~i<lnri nic<li<i:ii~iriiriiiuii:~lcs
iiuilr5 siibordiniirio a que se roiirtiriiya
por el d<,miind:inreu n a i i : , i v . i c u s u iiiiiioric y iriiid-iiid:~d<ls
i c fipr;iii hobidn curiitn (le las crrcuiiiini,cias
concurrentes". En este último caso, la fianza se prevé para la ejecución de la medida cautelar.
128 El artículo 290 de la CONVEMAR utiliza el verbo "decretar"; el Estatuto del TIDM usa en ingles e1 verbo
"prescribe" (prescribir). En cuanto a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el artículo 63(2) de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos se refiere a que la Corte "podrá tomar las medidas
provisionales que considere pertinentes".
129 Tal el caso del artículo 41 del ECIJ, que dispone: "1. La Corte tendrá facultad para indicar, si considera que
las circunstancias así lo exigen, las medidas provisionales que deban tomarse para resguardar los derechos
de cada una de las nartes. 2. Mientras se nronuncia el fallo. se notificarán inmediatamente a las nartes v al
Consejo de seguridad las medidas indicadas".
130 Artículo 47 del Convenio CIADI.
131 Ver González Napolitano, Silvina, op. cit., p. 295 y ss.
132 La Grand (Alemania c. EE.UU.). CIJ. Fallo. 27/06/2001. Daráe. 128(5),
En cuanto a lo requisitos, en general pueden señalarse los siguientes:
- que la reconvención se presente en tiempo y forma;
es en el golfo Pérsico durante un mismo período. En ambos casos se reclamaba responsa-

ad por violación del Tratado de Amistad de 1955. Por lo tanto, la CIJ concluyó que la re-
nvención estaba directamente conectada con el reclamo de Irán, por lo que era admi~ible"~.
n embargo, en el fallo de 2003 sobre el fondo del asunto, la Corte no hizo lugar al reclamo
e EE. UU. por violación del artículo x(l) del Tratado en relación con la libertad de comercio Y
avega~ión'~?, por lo que rechazó la reconvención y la reparación solicitada, aunque tampoco
izo lugar a la demanda de Irán, dado que, al momento del ataque a las plataformas, estas no
34 Por ejemplo, el Convenio CIADI dispone enel artículo46: "Salvo acuerdoencontrario delas partes, elTribuna1
deberá, a petici6n de una de ellas, resolver las demandas incideritales, adicionales o reconvencionales que Se
relacionen directamente con la diferencia, siempre quc esten dentro de los límites del consentimiento de las
partes y caigan ademas dentro de la jurisdicción del Centro".
135 Plataformas prtroliferas (Irán c. EE.UU.), CIJ, Ohjeciún Preliminar, Fallo, 12/1211996.
136 Plataformaspetrolifiras ( I r i n c. EE.UU.), CIJ, Reconvención, Providencia, 1010311998, parágs. 37-40.
137 De acuerdo con la Corte, el artículo x(1) del Tratado de Amistad no protege la libertad de comercio o de
navegación engeneral entre las partes, sino la libertad de comercio o de mvegacióii entre los territorios de las
partes. Plataformas petrolifi~as(Irán C. EE.UU.), CIJ, Fallo, 06/11/2003, p&ágs. 90 y 119.
.
801
estaban funcionando -no producían petróleo- debido a un ataque previo, por lo que no había
violación al artículo x(1) del tratad^'^^.
3.2 5.1 4 Intervención d e terceros

La intervención de terceros en un procedimiento se produce cuando, "durante su desarro-
llo, ya sea en forma espontánea o provocada, se incorporan a él personas distintas a las partes
originarias, a fin de hacer valer derechos o intereses propios, pero vinculados con la causa o el
objeto de la pretensión"'".
Pueden existir dos tipos de intervención: 1)de un Estado que tiene un interés jurídico que
puede ser afectado por el fallo de un litigio entre otros Estados14o;2) de un Estado parte en un
tratado multilateral en un litigio entre otros Estados en el cual el tribunal proceda a interpre-
tar dicho tratado m ~ l t i l a t e r a l ' ~ ~ .
A su vez, un Estado puede intervenir "como parte" o como "no parte" en un procedimiento,
dependiendo de si ha aceptado o no la jurisdicción para someterse ante dicho tribunal como
parte en ese caso, puesto que, para intervenir como "no parte", no es necesario haber aceptado
la jurisdicción del tribunal, sino solo cumplir con los requisitos establecidos para intervenir
en el estatuto o reglamento de dicho tribunal. Con el consentimiento de las partes en el caso,
el tercero interviniente puede tornarse en una parte plena. De modo que habría dos estatus
distintos: tercero interviniente parte y tercero interviniente no parte.
En efecto, ser parte en un caso no es lo mismo que ser un tercero interviniente, puesto que
las partes y los terceros intervinientes tienen distintas posiciones y funciones:
- el tercero que solicita ser interviniente puede solicitar que se lo provea de copia de los
escritos de las partes (el tribunal decide);
- el tercero interviniente no tiene derecho a elegir juez ad hoc;
- el tercero interviniente tiene derecho a tomar parte del procedimiento escrito y oral
en la medida en que lo permita el reglamento del tribunal.
La decisión del tribunal sobre la intervención de un tercero es obligatoria para el tercer
interviniente, en la medida en que la intervención le fue admitida. Igualmente para las parte
del caso hacia el tercero, en la misma medida.
Más adelante volveremos sobre estos tipos de intervención en el marco de la CIJ y del
TIDM.
Como ya se mencionó al comienzo de este capítulo, tradicionalmente la intervención solo
se consideraba factible en los procesos jurisdiccionales, no así en los arbitrales. Sin embargo,
ha habido algunos desarrollos en pos de autorizar también la intervención de terceros en el
marco de un procedimiento arbitral'42.
4. algunos mecanismos para la solución de eontroversias

A continuación describiremos las principales características de algunos tribunales, ins-
tituciones de arbitraje y otros mecanismos para la solución de controversias internacionales.

139 Rojas, Jorge, "La intervención de terceros en el arbitraje", R~uistaLatinoamericana de Derecho, vol. 6 (2006),
p. 350.
140 Tal el caso del articulo 62 del ECIJ y del artículo 31 del Estatuto del Tribunal Internacional del Derecho del
Mar. Esto se aplica, mutatis mntandis, a algunos litigios entre partes no estatales o mixtos.
141 Como el artículo 63 del ECIJ.
142 El Reglamento de Arbitraje Revisado de la CNUDMI, de acuerdo coi^ la iiiodificación de 2010, establece en su
artículo 17(5)que "El tribunal arbitral podrá, a instancia de cualquier parte, permitir que uno o más terceros
intervengan como partes en e1 arbitraje, siempre que el tercero invitado sea parte en el acuerdo de arbitraje,
salvo que el tribunal arbitral entienda, tras oír a las partes y al tercero invitado a sumarse a las actuaciones,
que esa intervención no debe ser permitida por poder resultar perjudicial para alguna de ellas I...]".
a sobre Arreglo Pacífico de las Controversias Internacionales (1899)y
La sede de la Corte Permanente de Arbitraje está situada en La Haya (Países Bajos), en
bitros independientes.
Muchos arbitrajes ad hoc -incluso algunos regidos por el Reglamento de Arbitraje de la
, el Reglamento Facultativo para el Arbitraje de Controversias entre Dos Partes de las
2. Corte Internacional de Justicia

Como ya hemos visto en el capítulo 3 de esta obra, la Corte Internacional de Justicia -su-
ora de la Corte Permanente de Justicia Internacional- es el órgano jurisdiccional principal
las Naciones Unidas, tiene su sede en La Haya y está compuesta por quince jueces elegidos
or la Asamblea General y el Consejo de Seguridad. Si bien no puede haber dos jueces de la
isma nacionalidad que integren la Corte, cada juez conserva su derecho a participar plena-
ente en los casos en que una de las partes sea el Estado de su nacionalidad (art. 31[11, ECIJ).
vo, obviamente, que existiera una causal por la que el magistrado deba excusarse (por ejem-
, por haber participado previamente como asesor en dicha controversia).
La Corte cuenta con un presidente y un vicepresidente, elegidos entre los miembros de la
orte por un período de tres años.
Si, en el momento en que un caso es sometido a la Corte, esta no incluye entre sus miem-
ros a un magistrado de la nacionalidad de uno de los Estados parte en el litigio, dicha parte
143 Ver página web de la CPA: http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=107. La expresión ':miembros de

la CPA", para referirse a los Estados parte en las Convenciones de La Haya de 1899 o 1907 puede resultar
equivoca, puesto que en ocasiones se suele hacer referencia a los "miembros de la Corte" para aludir a las
144
personas que figuran en la lista de potenciales árbitros.
gnfasis agregado.
. .
L
803
puede designar un juez ad hoc para que integre la Corte en dicho asunto y participe en el
procedimiento como un juez más (art. 31, ECIJ). El juez ad hoc no necesariamente tiene que
poseer la nacionalidad de dicho Estado. Si no hay jueces de nacionalidad de ninguna de las
partes -demandante y demandada-, ambas partes podrán designar jueces ad hoc. Por ejemplo,
en el caso de las Plantas de celulosa en el Rio Uruguay, como no había un juez argentino ni
uno uruguayo integrando la Corte, la Argentina designó como juez ad hoc a Raúl Vinuesa -de
nacionalidad argentina- y Uruguay a Santiago Torres Bernárdez -de nacionalidad espafiol
Cabe aclarar que, si varias partes tienen un mismo interés en el caso y se cuentan como u
sola parte (art. 31[51, ECIJ), esa parte tendrá derecho a designar solamente un juez ad hoc.
La Corte cuenta con un Estatuto, que forma parte integrante de la Carta de las Naciones
Unidas, y un reglamento, adoptado por los propios jueces, el cual ha sido inodificado en varias
oportunidades.
El artículo 26 del ECIJ faculta a la Corte para constituir salas compuestas de tres o más
magistrados, para entender en determinados casos, previo consentimiento de las partes liti-
gante~.Se puede pedir su constitución conjuntamente o a solicitud de una de las partes, con la
conformidad de la otra'"".
Pueden existir tres tipos de salas:
- Sala de procedimiento sumario: se constituye anualmente con cinco miembros de la
Corte (entre ellos el presidente y el vicepresidente de la Corte) (art. 15, RCIJ). Cuentan con
plazos más breves para expedirse, justamente para "facilitar el pronto despacho de los asun-
tos" (art. 29, ECIJ).
- Salas especiales: pueden ser constituidas por la Corte salas de tres o más magistrados,
"para conocer de determinadas categorías de negocios, como los litigios de trabajo y los relati-
vos al tránsito y las comunicaciones"(art. 26[11, ECIJ).
- Salas a d hoc: pueden constituirse a pedido de las partes litigantes para conocer de un
asunto determinado (art. 26[21, ECIJ; art. 16, RCIJ). Están integradas por al menos tres jueces
de la Corte.
Si bien corresponde a la CIJ designar a los miembros de la sala ad hoc en los casos cuyas
partes lo requieran, los Estados litigantes pueden intervenir en su constitución, de modo que
el presidente de la Corte realiza la designación previa consulta con las partes'46. Cabe aclarar
que la composición de las salas no necesariamente responde al criterio de distribución geográ-
fica equitativa respecto de la nacionalidad de los jueces que la integran, es decir que puede
haber salas con tendencias regionales147.
Aunque no es muy común, desde 1981, algunos Estados han solicitado la conformación de
salas ad hoc de cinco miembros para resolver sus controversias. Cabe mencionar los siguientes:
Delimitación de la frontera maritima en la región del Golfo de Maine (CanadáBEstados Uni-
145 Esto ocurrió en el caso Elettronica Sicula S.P.A. (ELSI) (Estados Unidos c. Italia).
146 El articulo 17(3)del RCIJ establece: "La Corte, una vez que haya fijado, con el asentimiento de las partes, el
número de sus micmbros que compondrán la Sala, procederá a su elección en la forma prevista en el párrafo
1 del Artículo 18 de este Reglamento. Las vacantes que pudieran producirse serán provistas siguiendo el
mismo procedimiento". En el caso del Golfo de Maine, la Corte consultó a las partes y propuso a los jueces
Gros, Ruda, Mosler, Ago y Schwebel. El compromiso de las partes por el que se sometía el asunto a la
Corte permitía el retiro del asunto de l a sala si l a com~osiciónno colmaba sus exaectativas. lo oue generó . ..
du<lz+rc>prcrt, dc s i n<licuiiciijii c s s i i el 1.:('I.J \'cr Bsli»iiroii<~t~ 4%.Ii, f i o ~ i t < r i t ~i.ori,i,oa .,u /o ~ t , ~ . ~ , ;del
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finalmente no formó parte de ella para permitir el ingreso de un juez ad hoc, propuesto por Canadá. En
lo sucesivo, como señala Escobar Hernández, para evitar estas cuestiones, si había un juez en la Corte de
nacionalidad de una de las partes en la controversia, ya se lo designaba automáticamente para conformar
esa sala. Cfr. Escobar Hernández, Concepción, "Las salas a d hoc del Tribunal Internacional de Justicia",
en Hacia un nuevo orden internacional y Europeo, Pérez González, Manuel (coord.), Tecnos, Madrid, 1993,
p. 301.
147 Escobar Ilernández sostiene que esto h a sido obieto de critica%Doratentar contra launiversalidad de la CIJv
purrl p<li~:n~<le<luc ;v;ii;,ci<;I;i iinid;i.liI~~lnjurispiiiJenzi> .Icdirli.,tiibun:ii. 6..ii~b:i1~lI~i.n~111I~1,í.'~,n~~p~i~~
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'268
dos) -sala compuesta por cuatro miembros de la Corte y un juez ad hoc-, Disputa BOnt
kina FasoíMali) -sala compuesta por tres miembros de la Corte y dos jueces ad hoo,
ca Sicula S.p.A. (ELSI) (Estados Unidos c. Italia) -sala compuesta por cinco miembr
orte-, Controversia fronteriza terrestre, insular y maritima (El SalvadorDionduras, in
ene Nicaragua) -sala compuesta por tres miembros de la Corte y dos jueces ad hoc-, Disp
nteriza BeninlNiger -sala compuesta por tres miembros de la Corte y dos jueces ad h
manda de revisión del fallo del 11 de septiembre de 1992 en el asunto de la controve
nteriza terrestre, insular y marítima (El Salvador c. Honduras, interviene Nicaragua) -
mpuesta por tres miembros de la Corte y dos jueces ad hoc-.
El atractivo de la constitución de salas ad hoc es que un número reducido de jueces re
elva un caso determinado aprovechando la infraestructura y experiencia de un tribunal
stitucionalizado, contando así con los beneficios del arreglo judicial y con algunas de las
ventajas que ofrecería normalmente el arbitraje. Por ello es que algunos juristas han señalado
que con la constitución de salas se corre el riesgo de "arbitralizar" la Corte'".
En principio, cuando un caso es resuelto por una sala, esta tiene las mismas competencias
ue la Corte en su composición plenaria, y se aplican iguales reglas de procedimiento (art. 90
el RCIJ)149.Como excepción, puede ocurrir que la fase escrita se abrevie o que se renuncie a la
e oral (art. 92, RCIJ). El fallo de la sala tiene el mismo alcance que los dictados por la Corte
pleno; de hecho, dicha sentencia se considera "dictada por la Corte" (art. 26, ECIJ).
4.2.1. Competencia contenciosa
En cuanto a la competencia contenciosa ratsone personae, la CIJ resuelve controver-
sias únicamente entre Estados que acepten o hayan aceptado previamente su jurisdicción
(a través de alguna de las formas ya tratadas en este capítulo -tratado, declaración, forum
prorrogatum-1.
El artículo 35 del Estatuto de la CIJ dispone que la Corte está abierta a los Estados parte
del Estatuto (inc. 1) y que el Consejo de Seguridad fijará las condiciones bajo las cuales la
rte estará abierta a otros Estados "con sujeción a las disposiciones especiales de los tratados
gentes" (inc. 2). Asimismo, establece: "Cuando un Estado que no es Miembro de las Naciones
nidas sea parte en un negocio, la Corte fijará la cantidad con que dicha parte debe contribuir
los gastos de la Corte. Esta disposición no es aplicable cuando dicho Estado contribuye a los
astos de la Corte" (inc. 3).
El Consejo de Seguridad, por medio de la Resolución 9 (19461, estableció que un Estado
no parte en el Estatuto puede tener acceso a la Corte si hace una declaración aceptando la
jurisdicción de la Corte según la Carta de las Naciones Unidas, el Estatuto de la Corte y sus
Reglas, comprometi/?ndosea cumplir de buena fe con las decisiones de la Corte y aceptando
todas las obligaciones de un Estado miembro de las Naciones Unidas en virtud del artículo 94
de la Carta.
En cuanto a la competencia ratsone matersae, la Corte puede entender en controversias
jurídicas internacionales relativas a las más variadas materias, por ejemplo, sobre cuestiones
territoriales o limítrofes -terrestres o marítimas-, inmunidades de jurisdicción, inmunidades
diplomáticas o consulares, derechos humanos, uso de la fuerza, conflictos armados, validez de
laudos arbitrales, etc.
Un caso ante la CIJ puede iniciarse mediante la presentación de una solicitud de in-
coación del procedimiento por parte de un Estado, o de un compromiso entre dos o más Es-
tados. El procedimiento judicial, que sigue los lineamientos generales explicados más arriba,
comprende una fase escrita y otra oral, y se encuentra regido por el Estatuto y el Reglamento
de la CIJ. Los idiomas oficiales de la Corte son el inglés y el francés.
148 Abi-Saab, Georges, op. cit. ("De l%volntion de la Conr Internationale..."), p. 288.
149 Cabe destacar que la Corte en pleno no se desentiende totalmente de un procedimiento que .es llevado a
cabo por una sala, ya que retiene algunos poderes. Por ejemplo, en el caso del golfo de Maine, pese a que
ya se había constituido la sala, la CIJ estableció el calendario para la presentaci6n de los escritos de las
partes. Delimitación de la frontera maritirna en la región del Golfo de Mninaine (CanaddIEstados Unidos), CIJ,
Providencia, 01/02/1982. Los jueces Morozov y El-Kbani también votaron én'contra de esta decisión.
El derecho aplicable por la CIJ al resolver una controversia es el dispuesto en el artículo

38 del ECIJ, el cual h a sido analizado en el capítulo 4 de esta obra.
En el artículo 62 del ECIJ se establece la posibilidad de que intervengan terceros intere-
sados que tengan un interés jurídico que pueda ser afectado por la decisión de la Corte. Como
ya se adelantó, un Estado puede intervenir como "parte" o como "no parte" en el procedimiento.
De acuerdo con el Reglamento de la Corte, la solicitud de intervención debe ser presentada
antes del cierre del procedimiento escrito (salvo circunstancias excepcionales)y, en cuanto a su
contenido, se debe indicar: 1)el interés jurídico que pudiera ser afectado por la decisión en el
asunto; 2 ) el objeto preciso de la intervención; 3) toda base de competencia que existiría entre
el Estado que solicita intervenir y las partes en el asunto. Este último requisito (contenido en
el art. 81 del Reglamento de la CIJ) h a sido objeto de debate en el seno de la Corte'so, aunque
finalmente se reconoció que la intervención no requiere nexo jurisdiccional con las partes en
la disputa, salvo que el Estado en cuestión desee intervenir "como parte". Como ya vimos, ser
parte en un caso no es lo mismo que ser un tercero interviniente.
La solicitud de intervención se trasmite a las partes, quienes pueden presentar sus obser-
vaciones (art. 83, RCIJ). Salvo que se estipule otra cosa, la decisión de la Corte sobre la inter-
vención se toma con carácter prioritario (art. 84, RCIJ). Si se presenta una objeción a la petición
de permiso para intervenir o a la admisibilidad, la Corte debe oír a las partes.
La Corte decide si la petición es admisible y, en tal caso, determina el alcance de la inter-
venci6n. La primera vez que se hizo lugar a un pedido de intervención en el seno de esta Corte
fue en el caso de la Controversia fronteriza terrestre, insular y maritima (El Salvador/Nondu-
ras), en el cual una Sala de la CIJ autorizó a Nicaragua a intervenir, por considerar que tenía
un interés de carácter jurídico que podía ser afectado por una parte del fallo, en particular la
decisión sobre el régimen jurídico de las aguas del golfo de Fonseca (pero no respecto de espa-
cios marítimos situados fuera del golfo o que involucren las islas del golfo). La Sala aclaró que
el Estado interviniente no se convertía en parte en las actuaciones, ni adquiría los derechos
u obligaciones inherentes a la condición de parte, si bien tenía derecho a ser oído por la Sala,
puntualmente a presentar una declaración escrita y a participar en el procedimiento oral. En
cuanto a las limitaciones, Nicaragua no podía presentar argumentos respecto del compromiso
concertado por las partes, el cual era para ese Estado res inter alios acta, ni sobre la contro-
versia terrestre entre El Salvador y Honduras1". También por primera vez en este caso se
confirma que, por la naturaleza jurídica y la finalidad de la intervención de terceros, no es un
requisito necesario para aceptar la solicitud la existencia de un vínculo válido de jurisdicción
entre el presunto interviniente y las partes en el casox2.
La CIJ también aceptó la intervención de Grecia como "no parte" en el caso de las Inmu-
nidades jurisdiccionales del Estado (Alemania c. Italia), pero limitó su alcance a la cuestión de
las decisiones de los tribunales griegos en el caso Distomo a la luz del principio de inmunidad
del E ~ t a d o ' ~ ~ .
Paralelamente, el artículo 63 del ECIJ prevé que, en un caso ante la Corte -entre dos o
más Estados- en el cual se deba interpretar un tratado multilateral, tengan derecho a inter-
venir otros Estados también partes en dicho tratado. Es por ello que el secretario de la Corte
procede a notificar a todos los Estados parte de un tratado multilateral cuando la Corte ha sido
llamada a interpretarlo. Si bien se trata de un derecho para los terceros Estados, el artículo
150 En la petición de intervención de Malta, en el caso relativo a la Plataforma continental (Túnez c. Libia), la
Corte consideró innecesario decidir la cuestión planteada respecto de si debía existir ni1 vínculo de jurisdicción
(en el caso concreto no existía ese vínculo). al determinar aue Malta no había demostrado tener un inter6s
alta), CIJ, Solicitud de permiso para intervenir, Fallo, 21/03/1984, parág. 38.
151 Controversia fronteriza terrestre, insulary mavitima (El Salvador/Honduras), CIJ, Solicitud de permiso pare
intervenir, Fallo, 13/09/1990, parágs. 102-104.
152
153
-
Ibíd....aaráe. 101.
Inmunidades jurisdiccionales del Estado (Alemania c. Italia), CIJ, Solicitud de permiso para intervenir,
3(2) dispone que, si un Estado ejerce el derecho a intervenir en'bl proceso, "la inter
ntenida en el fallo será igualmente obligatoria para él".
Respecto de este último procedimiento, podemos citar como ejemplo la decla
temención de Nueva Zelandia en el caso de la Caza de ballenas en la Antártida (
Japón), aceptada por la CIJ en 2013's< Eu dicho asunto, Nueva Zelandia solicitó i
al para la Regulación de la Caza de Ballenas (1946).Respecto a ello, Japón manifesto sus

cupación debido a que Australia había elegido un juez ad hoc y en la Corte también había
ez de nacionalidad del Estado que pretendía intervenir. La CIJ sostuvo que la intervenc
u el proceso. Por lo tauto,AustraIia y Nueva Zelandia no tenían un mismo interés, a.1

de ser contadas como una misma parte en el caso (art. 31[51, ECIJ). En consecuencia,
resencia de un juez en la Corte de la nacionalidad del Estado inteminiente (Nueva Zelandia
o afectaba el derecho a elegir un juez ad hoc por una de las partes (en este caso, Australia).
Por otra parte, el artículo 41 del ECIJ se refiere a la facultad del tribunal, "si considera
las circunstancias así lo exigen", para indicar las medidas provisionales "que deban to-
se para resguardar los derechos de cualquiera de las partes", como ya hemos hecho refe-
ncia supra. Puede hacerlo a pedido de parte o incluso de oficio. Tiene la facultad de indicar
edidas total o parcialmente distintas de las solicitadas, y estas pueden estar dirigidas a una
más partes del proceso, aunque la parte que las pida solo las requiera respecto del otro liti-
ante tal es el caso de lo prescripto en el art. 7 5 [ 2 ] RCIJ).
, De hecho, la CIJ, en la mayoría de
s en que se soliciten medidas provisionales, suele disponer alguna medida de carácter
dirigida a ambas partes en la controversia -aunque no haya sido requerida específica-
-, por ejemplo, con el fin de que no se agrave o extienda la disputa.
Salvo situaciones de extrema urgencia -como aconteció en e1 caso La Grand-, la Corte
nvoca a las partes a una audiencia a fin de escuchar sus posiciones antes de tomar una de-
rminación al respecto.
La Corte Internacional de Justicia ha indicado a lo largo de su historia numerosas medi-
as provisionales, de distinto tipo: genérica^'^^, especificasls6,para la protección de bienesIs7,
ara el amparo de personasi", para la protección de actos procesa le^'^" para evitar que la
154 Caza de bellenasen 1aAntártida (Australia c. Japón), CIJ, Declaración de intervención de de! Nueva Zelandia,
155 Por ejemplo, en la primera medida provisional que decidió, en el caso de la Angla Iranian, ia Corte indicó
que ambos Gobiernos (el iraní y el británico) debían asegurarse de que no fuera tomada ninguna acción que
pudiera perjudicar los derechos de la otra parte;Anglo-Iraiiia Oil Co. (Reino Unido c. Iran), CIJ, Providencia,
05/07/1951, ICJReports 1951, p. 93.
156 En el caso "Nicaragua", la Corte indicó que los EE. UU. debían cesar determinadas acciones tales como el
bloqueo de los puertos nicaragüenses; Actividades militares y parainilitares en y contra Niea~agua(Nicaragua
c. Estados Unidos), CI.7, Providencia, 10/05/1984, ICJReports 1984, pp. 186-187.
157 En el caso de la Anglo Zrnr~ian,cuando la Corte decidió que ambos Estados no debían tomar medidas cuyo
obieto fuera obstaculizar la continuación de ia exolotación industrial Y comercial de la mencionada compañía
petrolera; Anglo-Imnian, doc. cit., pp. 93-94.
La Corte ordenó a Irán otorgar plena protección a todas las personas que se encontraban en la Embajada de
los EE.UU. en Teherán, la que habia sido tomada por un grupo de militantes; Personal diplomático y consular
de los EE.UU. en Teherán (EE.UU. c. Irán), CIJ, Providencia, 15/12/1979, ICJKeports 1979, p. 21. En el caso
de la Conuención para la prevención y reppresión del crimen de genocidio, la Corte decidid que Yugoslavia
(Serbia y Montenegro) debía tomar medidas para prevenir la comisidn del crimen de genocidio; Aplicación de
la Conurnción para la I'reuención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia-Herzegovina c. Yugoslavia -
Serbia y Montenegro-), CIJ, Providencia, 08/04/1993, ICJ Reports 1993, p. 24. Ver Duxbury, Alison, "Saving
Lives in the International Court of Justice: Tlie Use of Provisional Measures to Protect Human Rights",
Califoornia Weste~nInternational Law Jouri~al,vol. 31, n.* 1(2000), pp. 141-176.
En el caso de la Disputa fronteriza, la Corte indicó a ambos Gobiernos que se abstuvieran de todo acto que
impidiera la reunión de los elementos de pruebas necesarios para decidir aquel caso; Disputa Fronteriza
(Burkina Faso/Malí), CIJ, Providencia, 10/01/1986, ICJ Reports 1986, p. 12. Asimismo, en el caso de la
Frontera ter~estrey maritima entre Camerún y Nigeria, la Corte solicitó a ambas partes que tomaran las
medidas necesarias para preservar los elementos de prueba en la zona @ellnigio, cfr. Frontera terrestre Y
marltimo entre el Cam.erriiz ,y Nigevia ( C ~ m e r ú nc. Nigeria), CIJ, Providencia, 16/03/1996, parag. 49, u.' 4.
controversia se extienda o se agraveZ6O0.

No solo indicó medidas conser~ativas'~',
sino asimismo
innova ti va^'^^. En el asunto de las Plantas de celulosaen el Rio Uruguay, que nos toca de
cerca, la Corte ha rechazado tanto la solicitud de medidas provisionales de la Argentina como
del Uruguay, por considerar que no se cumplían los requisitos para su otorgamiento en las
circunstancias del casols3.
La Corte puede modificar o revocar las medidas provisionales en cualquier momento an-
tes del fallo definitivo (art. 76111, RCIJ). Si ello no ocurre, las medidas que ha indicado se
mantienen hasta el fallo final (o la terminación del proceso, por ejemplo, por desistimiento).
No obstante, si con posterioridad al dictado del fallo final se presenta un recurso de interpre-
tación o de revisión, durante el curso del nuevo procedimiento que se abre, pueden solicitarse
medidas provisionales. Ello ocurrió en el caso Avena y otros nacionales mexicanos, en el cual la
Corte indicó como medidaprovisional que EE. UU. no debía ejecutar a cinco mexicanos hasta
que sus sentencias condenatorias fueran objeto de revisión y recon~ideración~~~.
En cuanto al cumplimiento de las medidas provisionales -ya hemos hecho referencia al
caso La Grand, en el cual la Corte reconoció su efecto obligatorio-, el artículo 78 del RCIJ
dispone: "La Corte podrá solicitar información de las partes sobre cualquier cuestión rela-
tiva a la puesta en práctica de las medidas provisionales que haya indicado". Asimismo, a
diferencia de otros tratados, el artículo 41(2) del ECIJ exige la comunicación de las medidas
provisionales al Consejo de Seguridad. No obstante, se encuentra controvertida la cuestión
de si el Consejo tiene o no poder para ejecutar medidas provisionales, por no tratarse de
una sentencia final165.Cabe mencionar que en 1951 el Reino Unido intentó sin éxito recurrir
al Consejo de Seguridad frente a la falta de acatamiento por parte de Irán de las medidas
provisionales dictadas por la CIJ en el caso de la Anglo IranianlG%En un primer momento
el Consejo había resuelto aplazar el debate de la cuestión hasta que la Corte se hubiera
pronunciado sobre su competencia; sin embargo, más tarde la Corte terminó declarándose
incompetente para entender en este caso y resolvió que las medidas provisionales que había
indicado caducaban.
Por último, cabe mencionar que el Estatuto de la CIJ prevé el supuesto de que un Estado
no comparezca ante la Corte o se abstenga de defender s u caso (puede tratarse tanto de la
parte demandante como de la demandada), lo que puede ocurrir desde el inicio de un proce-
dimiento o en cualquier etapa posterior (por ejemplo, en la fase de jurisdicción, de fondo, de
medidas provisionales, etc.). En tal evento, "la otra parte podrá pedir a la Corte que decida a
su favor" (art. 53[11, ECIJ). Sin embargo, "antes de dictar su decisión, la Corte deberá asegu-
rarse no sólo de que tiene competencia conforme a' las disposiciones de los Artículos 36 y 37,
sino también de que la demanda está bien fundada en cuanto a los hechos y al derecho". La
Corte h a tenido varias oportunidades de aplicar esta disposición. Se puede citar el caso del
Canal de Corfú -debido a la ausencia de Albania-167,los asuntos de la Jurisdicción en materia
de pesquerias -por la falta de comparecencia de I~landia-'~~, el caso del Personal diplomático
~ -
160 Tal como ocurrió en numerosos casos, con l a fórmula "los Gob'iernos de I...] y t...] deben cada uno de ellos
asegurar que no será tomada ninguna acción de cualquier clase que pueda agravar o extender la disputa".
Ver, por ejemplo, Anglo Iranian, doc. cit., p. 93; Ensayos nucleares (Australia c. Francia), CIJ, Providencia,
22/06/1973, ICJReports 1973, p. 106.
161 Por ejemplo, l a antes mencionada para l a protección de bienes.
162 Las indicadas en los casos Breard y La Grand.
163 Plantas de celulosa en el Rlo Uruguay (Argentina c. Uruguay), CI.1, Providencias, 13/07/2006 y 23/01/2007.
164 Solicitud de inte>pretacióndel Fallo del 31 de marzo de 2004 en el caso concerniente a Avena y otros nacionales
(México c. EE.UU.), Providencia, 16/07/2008, parág. 80(ii)(a).
165 A favor: Duhisson, Michel, La Courlnternationale de Justice, Librairie GénBrale de Droit et de Jurisprudence,
París; 1964, p. 228. En contra: Simpson, John L. y Fox, Hazel, Internatioiial Arbitration. Law and Praetice,
Praeger, NuevaYork (19591,p. 268; Guyomar, Genevisve, Commentaire du Rdglement de la Courlnternationale
de Justice, Adopté le 14Auril 1978. lnterpretation et pratique, Pedone, París, 1983, p. 7.
166 González Napolitano, Silvina, op. cit., pp. 369-370.
167 Canal de Corfú (Reino Unido c. Albania), CIJ, Fallo (compensación), 15/12/1949, ICJReports 1949, p. 248.
168 Jurisdicción en materia de pesquertas (Reino Unido c. Islandia), CIJ, Fallo, 25/07/1974, parág. 15; ibíd.
(República Federal de Alemania c. Islandia), parág. 16.
39 - LA SOLUCI~NPACIFICA
CAPITULO DE LAS CONTROVERSIASI N T ~ ~ N A C I
y consular de los EE.UU: en Teherán -por la ausencia de Ir6in-s3, el de las '
tares y paramilitares en y contra Nicaragua -debido a la falta de participación

Unidos-'T0, entre otros.
4.2.1.1. La sentencia y sus recursos

Las decisiones de la Corte se toman por mayoría de votos de los
riéndose un quórum de nueve magistrados) y, en caso de empate, dec'
(art. 55, ECIJ). El fallo, que debe estar fundado, es leído en sesión pú
a los agentes de las partes (arts. 56 y 58, ECIJ).
inapelable (arts. 59 y 60, ECIJ) -esto último puesto que la CIJ es un tribunal
una única instancia-. Contra el fallo cabe la presentación de dos recursos: i
revisión. Frente a la interposición de alguno de ellos, se abre un nuevo procedi
de aquel en el cual se adoptó el fallo cuya interpretación o revisión se solicita.
El pedido de interpretación puede requerirlo cualquiera de las partes en la cont
en cualquier momento (no hay plazo), a efectos de que la Corte aclare el sentido o alc
fallo (art. 60, ECIJ). Por ejemplo, en el caso Avena y otros nacionales mexicanos, Méx'
un procedimiento de interpretación con el fin de que se aclarara el párrafo 153(9) d
la obligación de los EE. UU. de disponer, por medios de su elección, revisión y reconsideraci
de las condenas y sentencias de los nacionales mexicanos mencionados en el fallo. La Co
concluyó que las cuestiones sobre las que México requería interpretación no eran materi
decididas por la Corte en su fallo de 2004; por lo tanto, rechazó el pedido de interpretación
Sin perjuicio de ello, afirmó que EE. UU había violado la medida provisional indicada por
Corte durante el transcurso de dicho procedimiento de interpreta~ión'~~.
Al resolver un pedido de interpretación del fallo dictado en el caso del Templo de Preah
Vihear, la CIJ reafirmó algunas cuestiones que deben tenerse en cuenta al interpretar un fa11
- La jurisdicción sobre la base del artículo 60, ECIJ, no está precondicionada a la exi
tencia de ninguna otra base de jurisdicción entre las partes del caso original.
- La Corte puede entender en una disputa sobre el sentido o alcance del fallo; en
contexto, una "disputa" debe ser entendida como una diferencia de opinión entr
partes sobre el alcance o sentido del fallo rendido por la Corte. La existencia de
puta en virtud del artículo 36(2),ECIJ; no se exige que la disputa se manifieste de un

modo formal, es suficiente con que los dos Gobiernos hayan mostrado tener opiniones
opuestas en relación con el sentido o alcance del fallo.
- La disputa debe ser relativa a la cláusula operativa del fallo en cuestión y no puede
concernir a los razonamientos del fallo, excepto en la medida en que sean insepara-
bles de la cláusula operativa.
- Una diferencia de opinión sobre si un punto articular ha sido o no decidido con fuerza
obligatoria también constituye un caso que cae bajo los términos del artículo 60.
- Un fallo no es igual a un tratado. El fallo no se ve afectado por la conducta posterior
de las partes, algo que sí es relevante para la interpretación de un tratado. La fuerza
obligatoria del fallo deriva del Estatuto. La interpretación del fallo concierne a lo que
la Corte decidió, no a lo que las partes posteriormente creyeron que había decidido
169 Personal diplomático y consular de los EE.UU. en Teherán (EE.UU. c. Irán), C I J , Fallo, 24/05/1980, parágs. 11
y 33.
170 Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y coiitra Nicaragua (Nicaragua c. EE.UU.), CI.7, Fallo,
27/06/1986, parágs. 26 y ss; 211 y 283.
171 Avena y otros nacionales >nericanos (México e. EE.UU.), C I J , Solicitud de interpretación del fallo, Fallo,
19/01/2009, parág. 61(1)y (4). .,
172 Ibid., parág. 61(2).
(esto se debió a que Tailandiase refería a la conducta posterior de las partes al fallo
de 1962, cuando la nueva disputa se había cristalizado).
- El proceso de interpretación tiene como premisa la primacía del respeto del principio
de cosa juzgada. No se debe obtener por vía de interpretación una respuesta a cues-
tiones que no se decidieron en el fallo a ser interpretado.
- Las notas del encabezado de un fallo -es decir, la lista de temas que figuran al co-
mienzo de los fallos de la CIJ- no son uno de los elementos del fallo ni forman parte
de él. Dan al lector una indicación de los puntos que examina el fallo (puntualmente,
en este caso, Camboya había sostenido que las notas del encabezado del fallo de 1962
demostraban que el fallo había determinado el curso de la frontera en el área rele-
vante, pero la Corte no consideró que esas notas asistieran en dicha interpretación)173.
La solicitud de revisión procede en caso de "descubrimiento de un hecho de tal naturaleza
que pueda ser factor decisivo y que, al pronunciarse el fallo, fuera desconocido de la Corte y de
la parte que pida la revisión, siempre que su desconocimiento no se deba a negligencia" (art.
61[11, ECIJ). Se trata de un procedimiento excepcional, limitado en el tiempo, puesto que la
solicitud de revisión solo puede formularse dentro de los seis meses de descubierto el hecho
nuevo y hasta diez años desde el dictado del fallo (art. 61, incs. 4 y 5, ECIJ).
En general, la CIJ ha sido sumamente cuidadosa al considerar las solicitudes de revisión.
Por ejemplo, en el caso de la Plataforma continental entre Libia y Túnez, en 1985, si bien hizo
lugar a una interpretación, concluyó que el pedido de revisión de Túnez era inadmisible, por
cuanto el hecho alegado no constituía un factor decisivo para hacer lugar a la revisión del fallo
dictado en 1982174.De igual manera se pronunció, en 2003, una sala de la Corte en cuanto a la
revisión del fallo de 1992 emitido en el casode la Disputa fronteriza entre El Salvador y Hon-
duras, que había sido solicitada por El S a l ~ a d o r ' ~ ~ .
En el caso concerniente a la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción
del Delito de Genocidio, la CIJ también tuvo que resolver un pedido de revisión de Serbia. En
la demanda se había invocado como base de jurisdicción de la Corte el artículo IXde la Conven-
ción de Genocidio de 1948176.La parte demandante había expresado que tanto Bosnia-Herze-
govina como la República Federal de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) eran miembros de las
Naciones Unidas y, por lo tanto, partes en el ECIJ, pese a que la continuidad de Serbia y Mou-
tenegro con la República Federal Socialista de Yugoslavia (antigua Yugoslavia) como miembro
de las Naciones Unidas había sido fuertemente objetada por la comunidad internacional, in-
cluyendo al Consejo de seguridad y a la Asamblea General177.En la providencia sobre medidas
provisionales, la Corte entendió que no podía determinar de manera definitiva en esa etapa
del proceso si la demandada era o no miembro de la ONU y parte en el ECIJ, aunque recordó
que el artículo 35 del ECIJ establecía las condiciones bajo las cuales la Corte estaba abierta a
otros Estados (no partes en el Estatuto). La Corte también agregó que un procedimiento podía
ser válidamente instituido por un Estado contra otro que era.parte en una disposición de un
173 Demanda de interpretación del fallo del 15 de junio de 1962 en el caso concerniente al Templo de Preah Vihear
(Camboya c. Tailandia), CIJ, Fallo, 11/11/2013, parágs. 32-34,55,71, 73 y 75.
174 Demanda de revisión e interpretación del fallo de 24 de febrero de 1982 en el caso concerniente a la Plataforma
continental entre Libia y Túnez (TúnezlLibia Árabe Jarnahir$ya) ¡Túnez c. Libia), CIJ, Fallo, 10/12/1985,
parág. 69íA).
175 Solicitud de revisión del Fallo del 11 de septiembre de 1992 en el caso concerniente a la disputa fronteriza
terrestre, insulary maritima (El SaluadorlHonduras, intouiet~eNicaragua) (El Salvador c. Honduras), Wllo,
18/12/2003,naráe. 58.
genocidio o en materia de cualquiera de los otros actos enumerados enel artículo 3, serán sometidas a la Corte
Internacional de Justicia a petición de una de las Partes en la controversia".
177 En efecto, el mencionado Consejo, mediante Resolución 777 (19921, había considerado que la República
Federal de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no podía continuar automáticamente, sino que recomendaba
a la Asamblea General que dicho Estado solicitara la membresía. La Asamblea, mediante Resolución 4711,
confirn~óla recomendación del Consejo de Seguridad. Como consecuencia de ello, en una nota enviada por la
Secretaría, se consideró que los representantes de la República Federal de Yugoslavia no podían participar
en las reuniones de los órganos de las Naciones Unidas ni tampoco en conferencias o encuentros reunidos por
dicha organización.
tratado en vigor, según indicaba el artículo 35(2) del ECIJ, pere que no era part
sin perjuicio de las condiciones establecidas por el Consejo de Seguridad en S
1946178.Como tanto Bosnia-Herzegovina como la demandada eran partes en
genocidio, en virtud de la cláusula compromisoria contenida en el artículo u<,
tido en 199617" la Corte decidió definitivamente que tenía jurisdicción para entend
caso sobre la base del artículo K de la Convención de Genocidio. La solicitud de re
fallo de 1996 fue interpuesta por Serbia sobre la base de que el OV11/2000 el Esta
y Montenegro había sido admitido como miembro de las Naciones Unidas. S
trataba de un "hecho nuevo" en el sentido del artículo 61 del ECIJ, el cual no
de dicha fecha no era continuadora de la personalidad internacional legal y política de Yug

lavia; por lo tanto, no era miembro de la ONU ni parte en el ECIJ, como así tampoco parte
la Convención de Genocidio. Sin embargo, la CIJ falló que la solicitud de revisión de Serbia
inadrni~ible'~~.De acuerdo con la Corte, no se había fundado en un hecho existente al inome
de pronunciarse el fallo y desconocido por el tribunal y por dicho Estado, requisitos exigi
Serbia y Montenegro en la ONU) había tenido lugar varios años después de dictado el fallo e
cuestión.
Como ya se mencionó, los fallos de la Corte Internacional de Justicia son vinculantes. El
artículo 94 de la Carta de las Naciones Unidas establece en su inciso 1: "Cada miembro de las
Naciones Unidas se compromete a cumplir la decisión de la Corte Internacional de Justicia en
todo litigio en que sea parte". Concordantemente, el artículo 59 del Estatuto de la Corte dis-
pone: "La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en el litigio y respecto del
caso que ha sido decidido". Es decir que la decisión de la Corte es obligatoria para los Estados
litigantes en un caso concreto. Varios publicistas consideran que tanto el artículo 59 del ECIJ
como el artículo 94(1) de la Carta se refieren solo a los fallos, sentencias o decisiones "finales"
de la Cortels2,y que no abarcan las providencias.
Por su parte, el inciso 2 del artículo 94 de la Carta de las Naciones Unidas dispone: "Si
una de las partes en un litigio dejare de cumplir las obligaciones que le imponga un fallo de la
Corte, la otra parte podrá recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podrá, si lo cree necesario,
hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecución del
fallo".
Esta disposición, sin embargo, no es demasiado precisa y ha llevado a la formulación de
varios interrogantes: ¿debe existir una amenaza a la paz y la seguridad internacionales para
que el Consejo de Seguridad recomiende o decida una medida de ejecución de un fallo de la
Corte?; es decir, ¿debe enmarcarse la cuestión necesariamente en el capítulo ~ I de I la Carta o
es suficiente con que el Consejo actúe en virtud del capítulo VI? ¿Cabe el veto de los miembros
permanentes del Consejo de Seguridad en lo que respecta a la adopción de las recomendacio-
nes o medidas en cuestión? ¿Deben abstenerse de votar los Miembros del Consejo de Seguridad
-
1; ,lpl,~<i<.ii;i?
di.lo <'i,r.c ..r r i ¿ u par" la I'i..i ,.izcion ) 10 Sr>,r<ion <Ii4»elir<, < / e(:->ivc,ili~. Boriii.i y IIcrzr:!o\ iiin c.
Yugol:i\ ili Serl>i:i) \ I , i n i c : i i \.i\iiiii:ilc,, 1'ruviilrnri;i. O& i11 1911:I.I<!cIK.~ir>rlsIDlId,
p. 14, parág. 19.
179 Ibíd., Objeciones Preliminares, Fallo, 11/07/1996, ICJReports 1996,p. 595.
180 Solicitud de revisión del Fallo del 11 de Julio de 1996 en el caso concerniente a l a Aplicación de la Convención
para la Prevención ,y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Henegovina c. Yugoslavia) (Serbia y
Montenegro c. Bosnia-Herzegovina), CIJ, Fallo, 03/02/2003, ICJReports 2003, p. 7.
181 Para un análisis de este fallo y otras decisiones de la Corte que lo sucedieron, ver González Napolitano,
Silvina, "El principio de cosa juzgada ante los tribunales internacionales y s u reciente aplicacidn Por la
CIJ", en El genocidio ante la C o ~ t einternacional de Justicia. Reflexiones en torno a l caso de Bosnia contra
Serbia sobre l a aplicaciún de l a Convención para la Preuenciún y la Sanción del Delito de Genocidio, Consejo
Argentino para las Relaciones Internacionales, Buenos Aires, 2010, pp. 165-200.
182 Cfr. Hudson, Mandley O., The Peymanent Conrt of Inteinational Justice. A Treatise, The hiacmillan Co.,
Nueva York, 1934, p. 415; Pillepicb, Alain, "Article 94", en La Charte desNations Unies. Commentaire a~ticle
par artiele, Cot, Jean-Pierw; P e l l i t , Alain y Forteau, Mathias (eds.), Economica, . .
Parb, 3P edic., 2005.. vol. 11,
p. 1194.
,h
811
LECCl0NES.DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
involucrados en la contro~ersia?'~~. La práctica indica que los miembros permanentes, aunque

sean parte en la controversia, pueden votar y vetar la cuestión. Ello ocurrió cuando Nicaragua
intentó someter al Consejo de Seguridad el incumplimiento del fallo dictado en 1986 por la CIJ
en el caso de las Activiclades militares y paramilitares en Nicaragua y contra N i c a r a g ~ a ' ~ ~ .
En conclusión, si bien un fallo de la CIJ en teoría puede ser ejecutado ante el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas, en la práctica esto nunca ha sucedido.
4.2.2. Competencia consultiva
La competencia consultiva de la Corte Internacional de Justicia está prevista en el ar-
tículo 96 de la Carta de las Naciones Unidas y en los artículos 65 a 68 del Estatuto de la Corte.
Se encuentran legitimados para pedir una opinión consultiva solo algunos órganos u or-
ganismos especializados de las Naciones Unidas (no pueden hacerlo los Estados). Puntual-
mente, la Asamblea General o el Consejo de Seguridad pueden requerir una opinión consultiva
"sobre cualquier cuestión jurídica" (art. 96[11 de la Carta), mientras que otros órganos de las
Naciones Unidas y los organismos especializados pueden hacerlo siempre que "sean autoriza-
dos para ello por la Asamblea General", y el pedido debe versar "sobre cuestiones jurídicas que
suj a n dentro de la esfera de sus actividades" (art. 96[2] de la Carta).
La Corte Internacional de Justicia, al igual que su precedesora -la CPJI-, ha emitido
opiniones consultivas sobre diversas materias, tanto a pedido de órganos (Asamblea General,
Consejo de Seguridad, Consejo Económico y Social) como de organismos especializados de las
Naciones Unidas (Organización para la Aviación Civil Internacional).
En algunas ocasiones la CIJ verificó que no se cumplía con los requisitos formales; por lo
tanto, no emitió la opinión. Por ejemplo, en 1996, ante un pedido de la Organización Mundial
de la Salud (OMS),la Corte decidió -por once votos contra tres- que no podía emitir la opinión
requerida. La pregunta que le había hecho la OMS era la siguiente: "Teniendo en cuenta los
efectos de las armas nucleares sobre la salud y el medio ambiente, su utilización por un Estado
en una guerra u otro conflicto armado ¿constituiría una violación de sus obligaciones bajo el
derecho internacional, incluyendo la Constitución de la OMS?"ls~La Corte analizó los tres
requisitos exigidos para fundar la competencia consultiva frente a un pedido de un organismo
especializado de las Naciones Unidas: 1)el organismo debe estar debidamente autorizado,
conforme a la Carta, a solicitar opiniones consultivas; 2) la opinión debeversar sobre una cues-
tión jurídica, y 3) tal cuestión debe encontrarse dentro del marco de actividades del organismo
requirente. Si bien la Corte consideró cumplidos los dos primeros, decidió que no podía emitir
esa opinión, dado que ninguna de las funciones de la OMS prescriptas en el artículo 2 de su
Constitución se refería expresamente a la legalidad de una actividadpeligrosa para la salud.
Según la Corte, aunque las armas nucleares sean usadas lícita o ilícitamente, sus efectos sobre
la salud serán idénticos y no condicionan las medidas (por ejemplo, sanitarias) que pueda dis-
poner la OMS para prevenir o curar algunos de esos efectos186.
Sin embargo, el mismo día que rechazó ese pedido, la CIJ emitió una opinión consultiva
requerida por la Asamblea General, también vinculada a las armas nucleares. La consulta
puntual era si estaba permitido en derecho intérnacional recurrir a la amenaza o al empleo de
armas nucleares en toda circ~nstancia'~~. A diferencia de la OMS, la Asamblea General de las
Naciones Unidas tenía competencia para solicitar esa consulta.
183 A fauor: Pillepieh, Alain, op. cit., p. 1995; Mosler, Hermann, "Article 94': en The Charter ofthe UnitedNations.
A Commentary, Simma, Bruno (ed.), Oxford University Press, Oxford, 2.n edic., 2002, vol. 2, p. 1177. En contra:
Tanoi, Attila, "Problems of enforcement of decisions of the International Court of Justice and the iaw of the
United Nations", E.J.I.L., vol. 4 (19951, pp. 552-564 (quien sostiene que no se puede aplicar el art. 27[3] de la
Carta de las Naciones Unidas en el marco del art. 94, inc. 2).
184 Actiuidades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua c. EE.UU.), CIJ, Fallo,
27/06/1986, Ver Pillepich, Alain, ap. cit., p. 1996.
185 Legalidad del uso por los Estados de armas nucleares en conflictos armados, CIJ, Opinión Consultiva,
08/07/1996. oarBs. 1.
186 ~bíd.,parág.'22.
187 Legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares, CIJ, Opinión Consultiva, 08/07/1996, parág. 1
No obstante, debe advertirse que el pronunciamiento de una opinión
situaciones no significa que la Corte deba rehusarse a emitir su opinión. Simple

libertad de hacerlo o de abstenerse.
subyacía no era miembro ni de su Estatuto ni de la Sociedad de Nacionesla9.En c

otras razones invocadas por los Estados, la Corte respondió:
2) que no era de su incumbencia decidir si la Asamblea General tenía o n

pedir tal opinión consultiva, sino que era la propia Asamblea quien est
para ello;
la Corte la inconveniencia de emitir Ia opinión, teniendo en cuenta que existía una contz-o
sia concreta y que las partes involucradas no habían prestado su consentimiento para SO
terla ante dicho tribunal.
En el prirner procedimiento, incluso, Marruecos y Mauritania solicitaron que se les Per-
mitiera designar un juez ad hoc. La Corte hizo lugar al pedido de Marruecos, aunque no al

189 Ibid., parag. 14.
190 Ibíd., parags. 15-18.
191
192
Saharn Occidental, CIJ, Opini6n Consultiva, 1611011975.
Consecuencias juridicas de la constrriceidn de un muro en el terrlorio palestino OCUPU~O,
Consultiva, 09/07/2004
CIJ, Opinión .
i---
813
de Mauritanial". España presentó objeciones a la jurisdicción, por cuanto el tema objeto de

la consulta era idéntico a la controversia que Marruecos le había propuesto someter a la CIJ,
a la cual España se había negado. El caso versaba sobre la soberanía territorial del Sahara
Occidental, y para su adjudicación resultaba necesario el consentimiento de las partes iuvolu-
cradas. Sin embargo, la Corte explicó que con la opinión consultiva no se buscaba someter una
disputa para su arreglo, sino obtener una opinión que ayudara a 1aAsamblea General a ejercer
sus funciones respecto a la descolonización del territorio en cuestión. Si bien la Corte entiende
que "la falta de consentimiento de un Estado interesado puede dar lugar a que la emisión de
una opinión consultiva sea incompatible con el carácter de órgano judicial de la Corte. Tal sería
el caso si las circunstancias revelaran que el hecho de dar una respuesta equivaldría a soslayar
el principio según el cual un Estado no está obligado a someter una controversia a un arreglo
judicial si no ha prestado su con~entimiento'"~~. Aunque en este asunto existía realmente una
controversia jurídica, según la Corte se trataba de una controversia surgida en los debates de
la Asamblea General y en relación con cuestiones examinadas por la Asamblea, pero no había
surgido en el marco de relaciones bilaterales's% Así, en 1975, la Corte emitió la opinión consul-
tiva en cuestión.
En el segundo procedimiento, se argumentó que la consulta se refería a una contienda en-
tre Israel y Palestina, e Israel no prestaba su consentimiento para el ejercicio de la jurisdicción
de la CIJ. A ello la Corte respondió que la jurisdicción contenciosa de la Corte por parte de los
Estados interesados no tenía relación alguna con la jurisdicción de la Corte para emitir una
opinión consultiva1". Por otra parte, señaló:
La opinión solicitada se refiere a una cuestión que preocupa especialmente a las Na-
ciones Unidas y que se sitúa en un marco de referencia mucho más amplio que una
controversia bilateral. Dadas las circunstancias, la Corte no cree que emitir una opi-
nión equivalga a soslayar el principio del consentimiento en materia de arreglo judi-
cial, y por consiguiente la Corte no puede, en el ejercicio de su discrecionalidad, dejar
de emitir una opinión fundándose en ese motivo'37.
Demodo que también aquí la Corte emitió la opinión consultiva solicitada.

De acuerdo con el Estatuto de la CIJ, el pedido de opinión consultiva se debe presentar
"mediante solicitud escrita" y debe formularse "en términos precisos la cuestión respecto de
la cual se baga la consulta" (art. 65, inc. 2). Inmediatamente el secretario de la Corte procede
a notificar dicho pedido "a todos los Estados que tengan derecho a comparecer ante la Corte"
(art. 66, inc. 1) y "a toda organización internacional que a juicio de la Corte, o de su Presidente
si la Corte no estuviere reunida, puedan suministrar alguna información sobre la cuestión"
(art. 66, inc. 2).
En cuanto al procedimiento, se lleva a cabo una fase escrita -la Corte recibe exposiciones
escritas de los Estados o entidades interesados, puede haber dos rondas, lo que permite que los
Estados u organizaciones respondan los argumentos dados por otras entidades (art. 66, incs.
2 y 4, ECIJ)- y otra oral -se celebra una audiencia pública, la Corte escucha a los interesados,
no necesariamente a todos los que presentaron escritos (art. 66, inc. 2)-. La Corte pronuncia
sus opiniones consultivas en audiencia pública (art. 67).
De manera supletoria, en las cuestiones no reguladas, la Corte se guía por las disposicio-
nes referidas al procedimiento contencioso, si las considera aplicables (art. 68, ECIJ).
193 Sahara Occidental, CIJ, Providencia, 2210U1975, ICJRrpovts 1975, p. 6.

194 Sahara Occidental, CIJ, Opinión Consultiva, 1611011975, parágs. 32-33.
196 Consecuencias juridicas de la eonstvuceión de un muro en el territorio palestino ocupado, CIJ, Opinión
Consultiva, 09/07/2004, parag. 47. En el mismo sentido, verIn.tcipi.etación de los Tratados de Paz con Bulgaria,
Hungría y Rumania, Primera Fase, CIJ, Opinión Consultiva, 18/07/1950, ICJRcports 1950, p. 71.
197 Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territoriopalestino ocupado, doc. cit., parág. 50.
partes concernientes no es un Estadomo.La situación parece ser diferente en los ,,
ionados en tercer lugar, los cuales son verdaderos casos de contienda. El pronuncia-
a Corte en tales asuntos sería una opinión consultiva solo en el nombre. La esencia
caso de quienes realmente se sometieron como litigantes ante la jurisdicción de la Corte. Están
compelidos a hacerlo en un sentido indirecto, por el procedimiento consultivo, porque uno de
ellos no poseejus standi ante la Corte20'.
.3. Arreglo de controversias en la C O W

La parte xv de la Convención de las Naciones Unidas sobre el ~ e r e c h odel Mar
(CONVEMAR) contempla diversos mecanismos para la solución de controversias que surjan
en el marco de dicho tratado. Como cuestión de principio, se establece la obligación de solucio-
nar las controversias por medios pacíficos. En efecto, el artículo 279 de la CONVI;iMAR hace
una remisión al artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas.
Así, se prevén métodos diplomáticos y jurisdiccionales. Los métodos diplomáticos contem-
plados son el intercambio de opiniones y la conciliación.
El intercambio de opiniones no es un término legal específico, ni equivale a "negociación"
sino que se trata de un término descriptivo202. Es una obligación "de medios" que los Estado
201 Ibíd., pp. 142-143.

202 Asiderson, David "Article 293 of the UniLed Nalions Convention on the Law of the Sea", en Law of the
Environmental Laio and Settloment of Disputes. Librr Amicorom Judge rhornas A. Mensah, Ndia
Wolfrum, R. íeds.), Nijhoff, Leiden, 2007, pp. 852-853.
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO F
pueden cumplir a través de "consultas" (por ejemplo, por notas diplomáticas), incluso -aunque
no necesariamente- a través de una negociación.
El artículo 283(1) de la CONVEMAR se aplica cuando se origina una controversia rela-
tiva a la interpretación o la aplicación de dicha Convención y dispone que las partes "procede-
rán sin demora a intercambiar opiniones con miras a resolverla mediante negociación o por
otros medios pacíficos". Esta obligación renace "cuando se haya puesto fin a un procedimiento
para la solución de una controversia sin que ésta haya sido resuelta o cuando se haya llegado a
una solución y las circunstancias requieran consultas sobre la forma de llevarla a la práctica"
(art. 283, inc. 2).
Cabe preguntarse cuánto deben durar las negociaciones, dado que esta disposición no esta-
blece un plazo. En general, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar ha interpretado que
un Estado no está obligado a continuar con el intercambio de opiniones si no tiene posibilidades
de alcanzar un acuerdo con su contrapartezo3,lo que ha sido objeto de críticas, por dejar librado
el cumplimiento de este requisito a una evaluación esencialmente subjetiva por parte de uno
de los Estadoszo4.El juez Rao h a advertido que la obligación del artículo 283 debe cumplirse de
buena fe, y es deber del Tribunal examinar si se ha llevado a cabozo5.
La conciliación, prevista en el artículo 284 de la CONVEMAFt, puede ser facultativa u
obligatoria (lo obligatorio se refiere a tener que someterse a dicho procedimiento, no a su re-
sultado). La conciliación culmina con la formulación de una serie de propuestas para que las
partes en la controversia lleguen a una solución amistosa. El anexo v de la CONVEMAR re-
gula el procedimiento de conciliación. Salvo que las partes convengan otra cosa, la comisión
de conciliación se integra con cinco miembros (cada parte nombra a dos, pudiendo ser de su
nacionalidad solo uno de ellos; los cuatro así nombrados designan a un quinto conciliador, que
actuará como presidente).
Los métodos jurisdiccionales previstos para determinadas controversias, en cambio, son
obligatorios (compulsivos)y culminan con una decisión también obligatoria. De acuerdo con el
artículo 287 de la CONVEMAR, estos son:
- el Dibunal Internacional del Derecho del Mar, órgano independiente creado por la
CONVEMAR, al que nos referiremos más adelante;
- la Corte Internacional de Justicia;
- un tribunal arbitral, descripto en el anexo vrr de la CONVEMAR. En caso de que las
partes no hayan elegido ningún método, se presume la aceptación de este procedi-
miento, es decir que este es el método residual;
- un tribunal arbitral especial, que se prevé en el anexo vi11 de la CONVEMAR, para
dirimir asuntos de carácter técnico, tales como en materia de pesquerías, protección
y preservación del medio marino, investigación científica y navegación. Difiere del
anterior método en cuanto a su constitución y a la determinación de los hechos con-
trovertidos.
Desde el momento en que un Estado se obliga por la CONVEMAR puede optar por uno
o varios de estos métodos. La opción puede hacerse en el mismo instrumento de ratificación
(o adhesión) o en una declaración escrita presentada simultáneamente o con posterioridad, la
cual dura hasta tres meses después de su revocación (art. 287, inc. 6). De manera que, si surge
una controversia entre dos Estados que escogieron un mismo método, esta puede ser sometida
compulsivamente por cualquiera de los Estados ante dicho tribunal, a menos que ellos conven-
gan -o hayan convenido previamente- otro modo. Por ejemplo, si el Estado A optó por el TIDM
y la CIJ y el otro Estado B, con quien tiene la contienda, escogió la CIJ y el tribunal arbitral
203 Casos del Atún deAletaAzu1 (Australia c. Japón) (Nueva Zelandia c. Japón), TIDM, Providencia, 27/08/1999,
parág. 60; Caso de la Planta Moz (Irlanda c. Rcino Unido),TIDM, Providencia, 03/12/2001, parág. 60; Caso
conceriiientc a los trabajos de '~olderización"efectuadospoi.SL>zgapuren rl interiory alrededor del Estrecho de
Johor (Malasia c. Singapurj, TIDM, Providencia, 08/10/2003, parág. 48; El caso 'XRA Libertad" (Argentina c.
Fhanaj, TIDM, Solicitud de prescripción de medidas provisionales, Providencia, 15/12/2012, parág. 71.
204 Anderson, David, op. cit., p. 858.
205 Caso concerniente a los trabajos de "polderización" efectuados poi. Singapul en el intcrio? ,y alrededol. del
Estrecho de cJoloho>;doc. cit., opiniún separada del juez Rao, p. 39.
especial del anexo VIIZ, la controversia podrá ser sometida por cualquiera de e]
es el método en común. Si, en cambio, el segundo Estado hubiese elegido solam
I la CONVEMAR. 1
residual, es decir, al arbitraje de acuerdo con el anexo ~ I de
Estado no h a efectuado opción alguna, se aplica el método residual. Por ello p
del mecanismo residual, sin necesidad de tener que presentar otro instrumen
Los Estados, al elegir más de un método de solución de las controversias,
cer un orden de prelación. Por ejemplo, la República Argentina, al ratificar la
estipuló lo siguiente:
De acuerdo con lo establecido por el artículo 287 el Gobierno argentino declara que
acepta en orden de prelación preferencial los siguientes métodos de solución de con-
troversias sobre la interpretación o aplicación de la Convención: a) el Tribunal Inter-
nacional de Derecho del Mar; b) Un tribunal arbitral constituido de conformidad con
el Anexo VI11 para cuestiones relativas a pesquerías, protección y preservación del
medio marino, investigación científica marina y navegación, de acuerdo con el artículo
1" del Anexo VIII.
Cabe advertir que el artículo 287 de la CONVEMAR no se refiere al supuesto de que dos
Estados hayan optado por los mismos mecanismos de solución, pero en distinto orden de pre-
lación. En tal caso, jel Estado demandante debe someter la controversia ante el mecanismo es-
tablecido en primer término por el Estado demandado, o resulta aplicable el método residual?
Parece lógica Ia primera solución, puesto que es uno de los medios de arreglo pacífico que, en
definitiva, ha sido elegido por ambos Estados.
De acuerdo con lo establecido por el artículo 295 de la CONVEMAR, previo a someter
una controversia a los métodos jurisdiccionales mencionados en la parte xv, deben agotarse
los recursos internos "de conformidad con el derecho internacional". En el caso del Saiga
No2, la parte demandada -Guinea- objetó la admisibilidad de ciertos reclamos debido a que
las personas vinculadas al buque Saiga -de bandera de San Vicente y las Granadinas- y a su
carga no habían agotado los recursos internos en la jurisdicción de Guinea. Por su parte, San
Vicente y las Granadinas sostenía -entre otros argumentos- lo siguiente: a) la regla del ago-
tamiento de los recursos internos no se aplicaba en este caso, ya que las acciones de Guinea
contra el Saiga violaban sus derechos como Estaiio del pabellón según la CONVEMAR (por
ejemplo, la libertad de navegación y otros usos del mar); b) la mencionada norma debía apli-
carse solo cuando había un nexo jurisdiccional entre el Estado contra el cual se reclamaba y
la persona respecto de la cual se presentaba el reclamo, lo que aquí no ocurría. El TIDM dio
la razón a la parte demandante e interpretó que la exigencia del agotamiento de los recursos
internos no debía aplicarse en ese asunto por los motivos expuesto por San Vicente y las Gra-
nadinas, por lo que consideró innecesario expedirse respecto de si los recursos internos esta-
ban disponibles y si eran efectivos, algo que también había sido discutido ante el Tribunalzos.
Si bien en el marco de cualquiera de los procedimientos jurisdiccionales establecidos en
la parte VI los Estados litigantes tienen derecho a interponer excepciones a la jurisdicción, la
CONVEMAR contempla, además, un procedimiento que permite a los tribunales decidir, con
carácter preliminar, "si la acción intentada constituye una utilización abusiva de los medios
procesales o si, en principio, está suficientemente fundada" (art. 294, inc. 1).Este procedi-
206 Klein, Natalie, Dispute Settlernent in the U N Convention on the Law of the Sea, Cambridge University Press,
Cambridge, 2005, p. 53.
207 Ver Instruinento de ratificación de la República Argentina, de fecha 18/10/1995,depositado en la Secretaria
de las Naciones Unidas el 01/12/1995.
208 El caso del MIV"Saiga" (N" 2) (San Vicente y las Granadinas c. Guinea),TIDM, Fallo, 01/07/1999,parágs.
89-95.El Tribunal mencionó el articulo 22 del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad ~nternacional
del Estado aprobado en 1.' lectura por la CDI ("ProyectoAgo de 1980"),el cual disponía que debían agotarse
los recursos internos "cuando el comportamiento de un Estado ha creado una situación que no está en
conformidad con el resultado que de él exige una obligación internacional
otorgar a particulares extranjeros" (ibíd.,parág. 98).
.. relativa al trato que Se ha de .
miento se puede aplicar de oficio o a petición de parte. En tal supuesto, "Cuando la corte o
tribunal resuelva que la acción intentada constituye una utilización abusiva de los medios
procesales o carece en principio de fundamento, cesará sus actuaciones".
Asimismo, la CONVEMAR se ocupa del derecho aplicable por los tribunales mencionados
en la parte xv y de la facultad de disponer medidas provisionales, disposiciones que veremos
más adelante, al describir el funcionamiento del TIDM.
Es importante destacar que la CONVEMAR contempla una serie de excepciones, las cua-
les tienen por efecto excluir ciertas cuestiones de la solución jurisdiccional, previendose en
su lugar su sometimiento a los mecanismos diplomáticos antes mencionados. Algunas de es-
tas excepciones funcionan automáticamente, como, por ejemplo, las controversias en la zona
económica exclusiva o en la plataforma continental respecto de la investigación científica o
sobre pesquerías (art. 297); otras, en cambio, son opcionales, y pueden los Estados excluirlas
mediante una declaración, tales como las controversias relativas a la delimitación marítima
entre Estados con costas enfrentadas o adyacentes; las relativas a bahías o títulos históricos;
las controversias sobre actividades'militares; aquellas respecto de las cuales el Consejo de Se-
guridad de las Naciones Unidas ejerza las funciones que le confiere la Carta de las Naciones
Unidas, etc. (art. 298, inc. 1).La declaración referida puede retirarse en cualquier momento
(art. 298, inc. 2).
En ese sentido, la República Argentina, en el instrumento de ratificación ya referido, dis-
puso lo siguiente: "El Gobierno argentino declara que no acepta los procedimientos previstos.
en la Parte XV, sección 2 con respecto a las controversias especificadas en los párrafos la), b)
y c) del artículo 298". No obstante, el 26/10/2012, la Argentina enmendó dicha declaración y
retiró con efecto inmediato las excepcionesopcionales antes mencionadas209.Ello fue previo
a iniciar un procedimiento arbitral contra Ghana por el embargo de la fragata Libertad, con
el consecuente pedido de medidas provisionales al TIDM. Por su parte, Ghana el 15/12/2009
había presentado una declaración por la cual excluía de los procedimientos jurisdiccionales las
controversias especificadas en el artículo 298(1)(a);es decir, aquellas controversias relativas a
la delimitación marítima entre Estados con costas enfrentadas o adyacentes; bahías o títulos
históricos y actividades milita re^^'^.
Por último, para solucionar las controversias relativas a la interpretación de un contrato
o plan de trabajo vinculado a la exploración o explotación de los recursos minerales de la zona
internacional de los fondos marinos, el artículo 188 de la CONVEMAR prevé recurrir a un ar-
bitraje comercial obligatorio, el cual se instrumenta a petición de cualquiera de las partes -que
pueden ser Estados, la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos, la Empresa, empresas
estatales u otras personas naturales o jurídicas-. Pero si la cuestión para su solución requiere
de la interpretación de la parte XI de la CONVEMAR, la controversia deber ser sometida úni-
camente a la Sala de Controversias de los Fondos Marinos.
4.3.1. Tribunal Internacional del Derecho del Mar
El Tribunal Internacional del Derecho del Mar es un órgano independiente creado por la
CONVEMAR (1982), que en el artículo 288 lo menciona como uno de los medios para la solu-
ción de las controversias concernientes a la interpretación y aplicación de las disposiciones de
dicha Convención. No obstante, este Tribunal puede resolver otras controversias que le some-
tan las partes, fuera del contexto de la CONVEMAR.
Se encuentra organizado en un estatuto adoptado por los Estados negociadores de la
Convención (anexo VI de la CONVEMAR) y el Reglamento de 1997, adoptado por el propio Tri-
bunal. Tiene su sede en Hamburgo, Alemania. Su primera sesión fue en 1996.
De acuerdo con el artículo 2 del Estatuto, el Tribunal está compuesto por veintiún ma-
gistrados que provienen de los principales sistemas jurídicos del mundo, se garantiza una
distribución geográfica equitativa (no podrá haber dos miembros de nacionalidad de un mismo
Estado). Los jueces son elegidos por los Estados parte de la C O N V E W en votación secreta
209 El caso 'ARA Libertad", doc. cit., parág. 34.

818
y duran nueve años en sus funciones; pueden ser reelegidos. para ser miembro del T e
requiere ser una persona que goce de la más alta reputación por su imparcialidad e int
y de reconocida competencia en materia de derecho del mar.
El Tribunal cuenta con un presidente y un vicepresidente, elegidos entre sus
por un período de tres años.
Puede constituir salas especiales de tres o más jueces para entender en deter
categorías de controversias, si las partes lo requieren, tales como un
sumario, una sala para disputas en materia de pesquerías, una sala para dis
dio ambiente marino y una sala para disputas sobre delimitación marítima,
constituir salas ad hoc a pedido de las partes litigantes (art. 15 del
como ya se adelantó, posee una Sala de Cont;roversias de los Fondos
once de los miembros del Tribunal, que representan los principales sistemas jurídic
mundo y una distribución geográfica equitativa (los miembros de la sala son seleccio
de entre los miembros del TIDM, cada tres años, pudiendo ser elegidos para un segundo
mino). Cabe aclarar que, a solicitud de las partes litigantes, la controversia podría diriin
ante una sala ad hoc conformada por . jueces integrantes
. - de la Sala de Controversias de
Fondos Marinos.
4.3.1.1. Competencia contenciosa

En cuanto a la competencia contenciosa ratione personae, este Tribunal no solo se o
de resolver controversias entre Estados, sino que, en ciertos supuestos, también puede resol
controversias entre Estados y entidades no estatales, como, por ejemplo:
- la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos;
- empresas estatales;
- compañías comerciales;
- consorcios compuestos de empresas estatales y compañías comerciales.
disputas respecto de actividades que tienen lugar en la Zona Internacional de los Fon
rinos (parte XI de la CONVEMAñ) y son resueltas no por el Tribunal en pleno, sino po
de Controversias de los Fondos Marinos.
El Tribunal en pleno en principio entiende en controversias entre Estados, a
bién puede resolver disputas en que una de las partes no sea un Estado si existe
que le confiera tal jurisdicción.
Dado que los gastos del Tribunal son sufragados por los Estados parte en la CONVEMAR
y por la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos, el Estatuto prevé lo sig~iente:~Cuando
una entidad distinta de un Estado Parte o de la Autoridad sea parte en una controversia que
se haya sometido al Tribunal, éste fijará la suma con que dicha parte habrá de contribuir para
sufragar los gastos del Tribunal" (art. 19).
En cuanto a la competencia contenciosa ratione materiae, principalmente este Tribunal
se ocupa de entender en las controversias relativas a la interpretación o la aplicación
CONVEMAñ o de otro acuerdo internacional concerniente a los fines de la CONVEMAR
sometan las partes212.No obstante, se ha interpretado que nada impide que el Tribunal
jurisdicción sobre otras disputas internacionales, por cuanto el artículo 2 1 del Estatu
pone que "La competencia del Tribunal se extenderá a todas las controversias y demandas
le sean sometidas de conformidad con esta Convención y a todas las cuestiones expresam
previstas en cualquier otro acuerdo que confiera competencia al Tribunal".
211 La primera vez que ei TIDM constituyó una sala especial ad hoc (integrada por cinco miembros) fue Par
caso conce~mirntea la conserunción y explotación sostenible del pez espada en el Oceano Pacdco Sud-Ori
(ChileIComunidad Europea). Ver Providencia del TIDM del 2011212000. ' ,
212 Articulo 288 de la CONVEMAR; articulas 21 y 22 del Estatuto del Tribunal.
La Sala de Controversias de los.Fondos Marinos, como ya se adelantó, se ocupa de cuestio-

nes vinculadas a la parte xr de la CONVEMAR, es decir, los capítulos que regulan la Zona Inter-
nacional de los Fondos Marinos y sus recursos, considerados patrimonio común de la humanidad.
Los Estados pueden voluntariamente aceptar la jurisdicción del Tribunal Internacional
del Derecho del Mar a través de cualquiera de los medios generalmente aceptados: un tratado,
una declaración, un compromiso, etc.
Sin embargo, la competencia contenciosa de la Sala de Controversias de los Fondos
Marinos -para controversias relativas a la interpretación o aplicación de la parte XI de la
CONVEMAR- no depende de la aceptación de su jurisdicción por parte de los Estados ni de las
entidades iuvolucradas en la disputa. En este caso la jurisdicción del Tribunal es automática y
compulsiva respecto de todos los Estados parte en la CONVEMAR, así como demás entidades
involucradas en la realización de actividades en la Zona Internacional de los Fondos Marinos
(tal como la exploración o explotación de recursos minerales).
Respecto del Tribunal en pleno, tiene jurisdicción compulsiva -independientemente de la
elección de los mecanismos de solución de controversias- en dos procedimientos: el de medidas
provisionales y el de pronta liberación de buques.
El procedimiento judicial comprende una fase escrita y otra oral -que sigue los linea-
mientos generales explicados antes en este capítulo- y se encuentra regido por el Estatuto y el
Reglamento del Tribunal (aunque algunos procedimientos especiales son también establecidos
por la CONVEMAR). Podría decirse que es un procedimiento más expedito que la CIJ. Los
idiomas oficiales del Tribunal son el inglés y el francés.
En el artículo 31 del Estatuto del TIDM se establece la posibilidad de que intervengan
terceros interesados, similar a lo determinado en el artículo 62 del Estatuto de la CIJ, pero se
agrega expresamente que, si el pedido de intervención es otorgado, la decisión será obligatoria
para el Estado interviniente.
En cuanto al derecho aplicable, de acuerdo con el articulo 293 de la CONVEMAR, el Tri-
bunal debe aplicar la propia CONVEMAR y las demás normas de derecho internacional que no
sean incompatibles con ella. Puede fallar ex nequo et bono si las partes así lo solicitan.
Para el supuesto de incomparecencia de una de las partes litigantes, el Estatuto del Tri-
bunal dispone que ello no constituye un impedimento para la prosecución de las actuaciones,
al igual que si una de las partes comparece pero se abstiene de defender su caso (art. 28). Así,
la contraparte podrá solicitar que prosigan las actuaciones y se dicte el fallo, sin perjuicio de lo
cual "el Tribunal deberá asegurarse no sólo de que tiene competencia en la controversia, sino
también de que la demanda está bien fundada en cuanto a los hechos y al Derecho".
4.3.1.1.1.Medidas provisionales
De acuerdo con el artículo 290 de la CONVEMAR y con el artículo 25 del Estatuto, el Tri-
bunal puede decretar, a pedido de parte, las medidas provisionales que considere apropiadas
con el fin de preservar los derechos respectivos de las partes litigantes o para impedir que se
causen daños graves al medio marino. Ello también resulta aplicable a la Sala de Controver-
sias de los Fondos Marinos. E1 Tribunal dispone medidas provisionales a través de "providen-
cias" (en inglds, orders).
Pero lo novedoso de este Tribunal es que no solo puede dictar medidas provisionales en ca-
sos sometidos ante dicho órgano, sino también en asuntos que van a ser resueltos ante un tribu-
nal arbitral, mientras esté pendiente su constitución -siempre que no exista otra corte o tribunal
acordado por las partes dentro de las dos semanas del pedido de medidas provisionales-.
Cabe aclarar que el Tribunal competente no necesita prescribir las mismas medidas que
fueron solicitadas e, incluso, puede dirigirlas a todos los Estados en litigio, aunque solo hayan sido
requeridas con respecto a una de las partes. Una vez otorgadas, las medidas provisionales pueden
ser modificadas o revocadas si varían las circunstancias que justificaban su pronunciamiento.
Podemos señalar algunas diferencias que surgen entre el artículo 290 de
el artículo 41 del ECIJa3. En primer lugar, el artículo 290(1) establece que tale
r decretadas por una corte o tribunal que "en principio" se estime compet
arte 15 de la Convención. Esto significa que, como el procedimiento de
frente a una situación de urgencia, no es necesario que el tribun
si tiene o no definitivamente jurisdicción para entender en el
ne que existe prima facie una base de jurisdicción. En cambio,
ere expresamente a este punto en su artículo 41, no obstante, el principio
prcma facie a los efectos de dictar medidas provisionales se h a consolidado en
de esta Corte. En segundo lugar, el artículo 290(3) solo prevé la posibilidad de q
rovisionales sean decretadas, modificadas o revocadas "a pedido de parte". Por el
lamento de la CIJ autoriza a la Corte, en el artículo 75(1), a indicar medidas
uproprio, es decir, de oficio. En tercer lugar, la CONVEMAR, como ya se menci
articularidad de otorgar al TIDM el poder de decretar medidas provisionales
tribunal arbitral competente, una vez constituido, decida modificar, revocar o confirmar la
s antes dispuesta>. Esta potestad constituye una importante herrami
rsos vivos y el medio ambiente marino en caso de urgencia, saneando los
se pueden producir debido a la demora en la constitución de los tribun
iso 6 del artículo 290 de la CONVEMAR establece expresamente que las pa

demora las medidas provisionales decretadas conforme a este artículo". Si b
sposición semejante en el ECIJ, la Corte ya despejó las dudas que podían existi
ctos jurídicos de las medidas provisionales en el ya referido caso La Grand.
Por su parte, el TIDM decidió medidas provisionales en varios asuntos. A título de eje
en el caso del Atún de aleta azul, prescribió medidas provisionales con motivo de un pedi
sentado por Nueva Zelandia y Australia mientras se constituía el tribunal arbitral q
endería en los dos casos contra Japón, por la violación de los artículos 64 y 116 a 119 de
NVEMAR. Las demandantes habían solicitado ciertas medidas provisionales, algunas di
as a Japón y otras dirigidas a las partes en la controversia. Japó
argumentando que, como el tribunal arbitral, cuya constitución se s
nexo VII de la CONVEMAR, no tendría jurisdicciónprima facie, en consecuencia, tamp
ía tener autoridad el TIDM para prescribir ninguna medida provisional. No obstante,
resentó una contrademanda de medidas provisionales para el supuesto de que el Tr'
los tres Estados", pidiendo que presentaran respectivos informes s

dentro de un plazo fijado214.Más tarde, se constituyó un tribnnal arb
1 fondo del asunto, integrado por cinco miembros, el cual funcionó en las instalaciones d
IADI. Dicho Tribunal concluyó que carecía de jurisdicción para entender en la disputa y d
dió, en consecuencia, que, de acuerdo con el artículo 290(5) de la CONVEMAR, las medida
rovisionales en vigor de acuerdo con la providencia de 1999 del TIDM se revocaban desde 1
cha de la firma del fallo sobre jurisdicción rendido por el tribunal arbitralzL5.En uno de su
considerandos, este tribunal aclaró que la revocación no significaba que las partes pudiera
213 González Napolitano, Silvina, *La importancia de las medidas provisionales en las controversias relativas a la
pesca", en Lagestión do los recursos marinos y la cooperación internacional, Instituto Italo-Latino Arnericario,
Roma, 2005, pp. 169.115.
214 Casos del Atún de Aleta Azul (Australia c. Japón) (Nueva Zelandia c. Japón), TIDM, Providencia, 21/08/1999,
parág. 90.
215 Caso del Atan de Aleta Azul (Australia y Nueva Zelandia c. Japón), Tribunal~rbitral,Laudo sobreJurisdicción
y Admisibilidad, 04/08/2000, IL.M., vol. 39, n." 6 (2000), p. 1359 y SS.
i
desconocer los efectos que aquella providencia había tenido, los cuales no se limitaban solo a la
suspensión del programa de pesca experimental de Japón durante el periodo en que l a provi-
dencia estaba en vigor, sino sobre las perspectivas y acciones de las partes216.
Como vimos en el capítulo 29, la República Argentina presentó una solicitud de medidas
provisionales ante este Tribunal en el caso de la Fragata Libertad, la cual le fue concedida,
ordenándose la inmediata liberación del buque escuela perteneciente a la Armada Argentina.
4.3.1.1.2. Procedimiento de pronta liberación

El procedimiento de pronta liberación es un procedimiento especial, independiente del
fondo del asunto, que tiene lugar en caso de que un buque de bandera de un Estado y10 su
tripulación sean retenidos en jurisdicción de otro Estado. Se encuentra regulado en el artículo
292 de la CONVENLAR, el cual dispone:
Artículo 292 - Pronta liberaeión de buques y de sus tripulaciones

1. Cuando las autoridades de un Estado Parte hayan retenido un buque que enarbole
el pabellón de otro Estado Parte y se alegue que el Estado que procedió a la reten-
ción no ha observado las disposiciones de esta Convención con respecto a la pronta
liberación del buque o de su tripulación una vez constituida fianza razonable u otra
garantía financiera, la cuestión de la liberación del buque o de su tripulación podrá
ser sometida a la corte o tribunal que las Partes designen de común acuerdo en un
plazo de diez días contado desde el momento de la retencinn, a la corte o tribunal que
el Estado que haya procedido a la retención haya aceptado conforme al artículo 287
o al Tribunal Internacional del Derecho del Mar, a menos que las Partes convengan
en otra cosa.
2. La solicitud de liberación del buque o de su tripulación sólo podrá ser formulada por
el Estado del pabellón o en su nombre.
3. La corte o tribunal decidirá sin demora acerca de la solicitud de liberación y sólo co-
nocerá a esa cuestión, sin prejuzgar el fondo de cualquier demanda interpuesta ante
el tribunal nacional apropiado contra el buque, su propietario o su tripulación. Las
autoridades del Estado que haya procedido a la retención seguirán siendo competen-
tes para liberar en cualquier momento al buque o a su tripulación.
4. Una vez constituida la fianza u otra garantía financiera determinada por la corte o tri-
bunal, las autoridades del Estado que haya procedido a la retención cwnplirh sin demo-
ra la decisión de la corte o tribunal relativa a la liberación del buque o de su tripulación.
No es un procedimiento incidental, como lo son las medidas provisionales. Según vimos, si

los Estados involucrados no convienen otro mktodo, será el Tribunal Internacional del Derecho
del Mar el que tenga jurisdicción para entender en este procedimiento especial. La decisión se
toma sin demora, si no hay acuerdo de partes, dentro de los diez días de la detención del buque
o su tripulación, a menos que las partes hayan acordado otra cosa.
E n ocasiones h a ocurrido que un Estado recurre al Tribunal Internacional del Derecho del
Mar por medio de este procedimiento y luego conviene con la contraparte en someter el fondo
de la disputa también a este Tribunal, en lugar de someterla, por ejemplo, al tribunal arbitral
que sería competente de acuerdo con la parte w de la CONVEMAR. Esto ocurrió con el primer
caso que resolvió el Tribunal, el asunto del Saiga, un buque de bandera de San Vicente y las
Granadinas que fue detenido por las autoridades de Guinea por estar abasteciendo combusti-
ble a pesqueros ilegales en el mar adyacente a este último Estado2I7.
4.3.1.1.9. La sentencia y sus recursos

Al igual que ocurre en la CIJ, las decisiones del TIDM se toman por mayoría de votos de
los jueces presentes. Se requiere un quórum de once miembros y, en caso de empate, decide el
216 Ibíd,, parág. 67, p. 1591.

217 Ver capítulo 30 de esta obra
voto del presidente (art. 29 del Estatuto). En el caso de la Sala de Controversias de ]os
Marinos, se requiere un quórum de siete miembros. El fallo, que debe estar fundado, e
sesión pública luego de notificarse a los agentes de las partes (art. 30 del Estatuto).
El artículo 33, incisos 1y 2, del Estatuto del Tribunal dispone que "El fallo del
erá definitivo y obligatorio para las partes en la controversia" y que "sólo tendrá fuerz
gatoria para las partes y respecto de la controversia que haya sido decidida".
La sentencia -que es inapelable- puede ser objeto de interpretación en caso de des
entre las partes (art. 33131 del Estatutoj. Puede solicitar la interpretación una de las p
ambas, en una presentación conjunta.
La revisión está prevista en el Reglamento del Tribunal (arts. 127-1291,aunque n
ferencias al respecto en el Estatuto. Al igual que se dispuso en el contexto de la CIJ, la
procede frente al descubrimiento de un hecho de tal naturaleza que pueda ser factor
que, al pronunciarse el fallo, fuera desconocido por el Tribunal y por la parte que pide
sión, siempre que su desconocimientono se deba a su negligencia. El pedido de revisión p
efectuarse dentro del plazo de seis meses de descubierto el hecho nuevo y hasta un lapso
diez años desde la fecha del fallo.
4.3.1.2. Competencia consultiva

La CONVEMAR no contempló expresamente la competencia consultiva del Tribunal
su plena composición. Solo el artículo 191 de la CONVEMAR prescribe que la Sala de Contro-
versias de los Fondos Marinos emitirá opiniones consultivas con carácter urgente a pedido de
a Asamblea o el Consejo (órganos de la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos) sobre
uestiones jurídicas que se planteen dentro del ámbito de sus actividades.
Sin embargo, el artículo 138 del Reglamento del Tribunal establece que el Tribunal (en
leno) podrá emitir una opinión consultiva sobre una cuestión jurídica si existe un acuerdo
nternacional relacionado con los objetivos de la CONVEMAR que específicamente estipule la
umisión al Tribunal de una opinión consultiva. En tal sentido, en marzo de 2013, la Comisión
egional de Pesquerías -creada por un grupo de Estados africanos-Z18presentó un pedido de
ón consultiva al TIDM con el objeto de referirle una serie de preguntas, como, por ejemplo,
ecto de las obligaciones de los Estados de la bandera de buques que pescan ilegalmente
a zona económica exclusiva de otros Estados y la responsabilidad que les compete tanto a
os como a ciertos organismos internacionales. En el marco del procedimiento consultivo, el
bunal permitió que diversos Estados -entre ellos la República Argentina- y organizaciones
ernacionales gubernamentales expresaran su posición sobre estas cuestiones219.Asimismo,
a ONG WWF International se presentó como amicus curiaeZZo.
El 2 de abril de 2015 el TIDM, luego de considerar los argumentos esgrimidos a favor y en
ontra de que el Tribunal en pleno tuviera el poder de emitir una opinión consultiva, decidió
or unanimidad que tenía jurisdicción y emitió la opinión (esto último por 16 votos contra uno,
6 a favor de que el Tribunal se abstuviera de hacerlo). Según el TIDM,
i el Estatuto del Tribunal hacen referencia explícita a la jurisdicción con-
El artículo 138 del Estatuto, siendo una disposición procesal, tampoco
ase para la jurisdicción consultiva, aunque establece los pre-requisitos
ecesarios para que el Tribunal pueda ejercer tal poder, que son: existencia de un acuerdo
internacional relacionado con los objetivos de la CONVEMAR que lo dispusiera; que el pedido
fuera transmitido al Tribunal por un órgano autorizado según dicho tratado; y que se trate de
una cuestión legal. Además, el Tribunal analizó el artículo 21 del Estatuto del Tribunal, que
218 Son miembros los siguientes Estados africanos: Cabo Verde, Gambia, Guinea, Guinea-Bissau, Mauritania,
Senegal y Sierra Leona. Fue creada por ia Convención sobre la Determinación de las Condiciones Mínimas
para el Acceso y Explotación de Recursos Marinos en las Areas bajo Jurisdicción de los Estados Miembros
de l a Comisión Subregional de Pesquerías (1985, enmendada en 1993). Para mayor información, consultar'la
página web oficial: http://www.spcsrp.org.
219 Solicitud de r'na Opinión Consnltiua presentada por. la Comisión Subregional de Pesquerlas (SRFCI, TIDM,
220
Providencia, 2011212013.
Para más información ver http://www.itlos.org.
. .
establece: "La competencia del Tribunal se extendera a todas las controversias y demandas
que le sean sometidas de conformidad con esta Convención y a todas las cuestiones expresa-
mente previstas en cualquier otro acuerdo que confiera competencia al Tribunal". Así, concluyó
que es el "otro acuerdo" allí referido el que confiere jurisdicción consultiva al TIDM, en este
caso la Convención concluida por los Estados africanos que crea la Comisión Subregional de
pesquería^^^'.
En lo que respecta a la Sala de Controversias de los Fondos Marinos, dicho órgano emiti6
en 2011 su primera opinión consultiva a pedido del Consejo de la Autoridad Internacional de
los Fondos Marinos222.La consulta versaba sobre las responsabilidades y obligaciones de los
Estados que patrocinan actividades en la Zona Internacional de los Fondos Marinos regida por
la parte XI de la CONVEMAR y el Acuerdo de 1994223.
221 Solicitud de una Opinión Consultiua presentada por la Comisión Subregional de Pesquerias (SRFC), TIDM,
Opinión Consultiva, 02/04/2015, parágs. 37-69.
222 Responsabilidades y obligaciones de los Estados patrocinadores de personas y entidades con respecto a las
actiuidades de la Zona, Sala de Controversias de los Fondos Marinos, TIDM, Opini6n Consultiva, 01/02/2011.
223 Ver capítulo 33 de esta obrn.
824
CABÍTULO
40
ELUSO DE M IFUERZíIA EN LSBS
REMGHONES INTERNAGHONfiES
Osvaldo N. Mársico
Ubi solitudinem faciunt, pacem appellant
(Donde hacen un desierto dicen que han establecido la paz)
Publio Cornelio Tácito, año 56 a. C.
volución histórica
La Sociedad de las Naciones, impulsada por el presidente Wilson de los Estados Unidos,
dad colectiva. A diferencia de la Carta de Naciones Unidas, el Pacto no prohibía el uso
a de la .Sociedad.de las Naciones con
los invasores, desprestigiaron definitivamente a la SDN.

LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PiiBLlCO
medio del Pacto Briand-Kellog de 1928, que tuvo más signatarios que el Pacto de la Sociedad
de las Naciones, los Estados renunciaron a la guerra conio expresión de sus políticas naciona.
les ofensivas3.
Es recién a partir de 1945 que se prohíbe no solo la guerra, sino también el "uso de
fuerza" e, incluso, la "amenaza de uso de la fuerza". El artículo 2(4) de la Carta de las
nes Unidas establece: "Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internaci
se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territoria
la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con lo
Propósitos de las Naciones Unidas".
La interdicción es, en consecuencia, amplia. Por primera vez se prohíbe la amenaza de
uso de la fuerza. El artículo 2(4) constituye una norma de ius cogens en el sentido del artícul
53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, es decir, una norma imperativ
de derecho internacional general que no admite acuerdo en contrario. Por ende, el Estado qu
la viola incurre en responsabilidad internacional. A partir de 1945 habrá, entonces, un Estad
"agresor" y un Estado "agredido". En su opinión consultiva sobre las Consecuencias juridi
de la construcción de un muro en territorio palestino ocupado (en adelante, opinión consnlti
sobre el muro), ante las alegaciones palestinas de que la construcción"es un intento de anexi
del territorio en violación del derecho internacional" y "una violación del principio jurídico
prohíbe la adquisición de territorios por la fuerza", la Corte recuerda la norma consuet
naria de la "inadmisibilidad de la adquisición de territorios por la fuerza" y considera que
construcción del muro y su régimen conexo crean un "hecho consumado que equivaldría a u
anexión de facto"+.
La proscripción del uso de la fuerza del artículo 2(4) genera una obligación correlativa
obligación de los Estados de solucionar pacíficamente sus controversias internacionales c
forme al artículo 2(3). El artículo 33, por su parte, enumera los métodos de solución: nego
ción, investigación, mediación, conciliación, arbitraje y el sometimiento del caso a la Co
Internacional de Justicia.
2. El sistema de seguridad colectiva

El sistema de seguridad colectiva reposaba sobre el presupuesto de la centralización
uso de la fuerza legítima en el Consejo de Seguridad y en que el entendimiento entre los
tados Unidos y la Unión Soviética que permitió vencer a las "potencias del Eje" en la Segu
Guerra Mundial iba a continuar en la posguerra. Sin embargo, casi inmediatamente luego
terminada la guerra "caliente", comenzó la guerra fría. El Consejo quedó virtualmente pa
lizado como consecuencia del veto cruzado entre los Estados Unidos y la Unión Soviética,
dos grandes vencedores de la guerra. En consecuencia, el sistema de seguridad colectiva
como fue diseñado en 1945 nunca pudo ser implementado. Las circunstancias políticas hab
cambiado. La guerra fría había comenzado y según la famosa frase de Winston Churchill, un
"cortina de hierro" cayó sobre Europa5. La "guerra fría" entre las dos superpotencias domin
las relaciones internacionales hasta la caída del muro de Berlín en la histórica noche del
de noviembre de 1989. Hasta entonces, el Consejo no había podido cumplir plen
su responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales.
caída del muro, los eventos se sucedieron a una velocidad vertiginosa: la disolución
Soviética, la desintegración del bloque comunista en Europa Oriental y el desm
de Yugoslavia y de Checoslovaquia. Cuba y el enigmático régimen de Corea del
3 La violación de las obligaciones impuestas por el Pacto Briand Kellog por Alemania y Jap6n fue una de las
bases jurídicas invocadas por los Aliados para establecer los Tribunales de Nüremherg y Tokio y juzgar a 10s
criminales de guerra nazis y japoneses.
4 Consecuencias jurldieas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, CIJ, Opinión
Consultiva, 09/07/2004, parágs. 115-122 y 114-142. El texto de la opinión co~isultivase encuentra anexo al
documento de la Asamblea General de Naciones Unidas, Resolución A/ES-101273.
5 En una conferencia en Estados Unidos en 1946 Churchill dijo: "Desde Stettin en el Báltico a Trieste en el
Adridtico, ha caído sobre Europa una cortina de hierro?
claves comunistas en el mundo. La "guerra ideológica" había concluido y la "pax
' había comenzado. Por un tiempo, el mundo fue "unipolar", con los Estados Unidos
cia hegemónica. Iniciado el segundo decenio del siglo xxr, podemos decir que nos
en el inicio de una tercera etapa, con el declive relativo de los Estados Unidos, el
rgimiento moderado de Rusia, el rol cada vez más activo de China en la escena interna-
al las aspiraciones de los dos grandes vencidos de la Segunda Guerra Mundial, Alemania
a ser miembros permanentes del Consejo de Seguridad y la aparición de potencias
tes como Brasil y la India, con aspiraciones también a ser miembros permanentes del
. Es decir, un mundo que no es '%ipolar" ni "unipolar", sino que se insinúa como "mul-
r . La "primavera árabe" iniciada en 2010, cuyas consecuencias profundas todavía no
arse plenamente, es, sin duda, otro factor a tener en cuenta.
El fin de la guerra fría simbolizada por la caída del muro de Berlín volvió a cambiar
escenario político. El esquema de seguridad colectiva diseñado por la Carta fue pensado
encialmente en el contexto de la Segunda Guerra Mundial, o sea, para prevenir y sancionar
onflictos entre Estados. Sin embargo, la mayoría de los conflictos, después del fin de la guerra
,han sido conflictos esencialmente internos con elementos internacionales. Es decir que un
ema que fue pensado para resolver "conflictos interestatales" debió ser aplicado a partir
90 a "conflictos intraestatales". Al cambio en la "naturaleza de los conflictos" se le suma
rición de "nuevas amenazas": el terrorismo internacional, los "Estados fallidos" (iailed
),la proliferación de armas de destrucción masiva y su relación con los "Estados villanos"
sgresores" (rogue States). El sistema de seguridad colectiva debió adaptarse a las nuevas
unstancias históricas y geopolíticas.
artículo 24(1) de la Carta le otorga al Consejo de Seguridad la responsabilidad "primor-
mantener la paz y la seguridad internacionales. Ejerce sus funciones a través de las
es que le asignan los capítulos VI,VII, VIII y XII de la Carta. En virtud del artículo 25, los
ros de Naciones Unidas "convienen en aceptar y cumplir con las decisiones"del Consejo.
esoluciones del Consejo pueden consistir en "recomendaciones", conforme a los capítulos
VII,o bien en "decisiones" vinculantes bajo el capítulo VII. Los capítulos VI y VII de la Carta
efieren, en consecuencia, a dos situaciones diferentes. El primero de ellos, "Arreglo pacífico
roversias", está orientado a situaciones "cuya continuación sea susceptible de poner en
la paz y la seguridad internacionales", es decir, a situaciones de "preconflicto". El Con-
drá "investigar" dichas situaciones o instar a las partes a resolver la controversia por
ecanismos de solución pacífica previstos en el artículo 33 y adoptar "recomendaciones". El
lo VII, "Acción en caso de amenazas a la paz, quebrantamiento de la paz o actos de agre-
",se refiere a situaciones de conflicto armado, y el Consejo podrá adoptar recomendaciones
o también "decisiones"vincu1antes para todos los miembros de la comunidad internacional.
s últimas, en virtud del artículo 103 de la Carta, prevalecen sobre cualquier otra norma.
, cuando el Consejo adopta un régimen de sanciones (embargo de armas) de conformidad
el artículo 41, todos los Estados están obligados a cumplirlo. Aquel que no lo hace incurre
ponsabilidad internacional.
a Asamblea General tiene una competencia general respecto de cualquier asunto dentro
os límites de la Carta y el artículo 11le otorga una responsabilidad subsidiaria en el man-
miento de la paz. El artículo 11(2)expresa que la Asamblea puede discutir cuestiones que
en al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales y efectuar recomendaciones,
o, si se requiere tomar acción, el asunto debe ser remitido al Consejo de Seguridad.
su opinión consultiva sobre Ciertos gastos de Naciones Unidas, la CIJ ratifica esta
, pues califica la responsabilidad del Consejo de Seguridad como "primordial pero no
a", y agrega que la "Asamblea General debe también ocuparse de la paz y la seguridad
cionales [. ..] aunque el Consejo de Seguridad es quien posee el derecho exclusivo de
enar una acción coercitivaw6. En el mismo sentido se expide la Corte en la opinión consultiva
Ciertos gastos de las Naciones Unidas ipáwafo 2 del articulo 17 de la Carta), CU,Opini6n Consultiva,
2010711962, ICJReports 1962, p. 163. . ,
Opinión consultiva sobre el Muro, doc. cit., parágs. 25-26.

El artículo 12, por su parte, trata de evitar un conflicto de competencias: mientras el
Consejo de Seguridad esté ejerciendo sus funciones con relación a una cuestión, la Asamblea
no puede efectuar recomendaciones, salvo que así se lo requiera el Consejo. Sin embargo, la
práctica ha flexibilizado esta distinción8. En este sentido, la CIJ, en la opinión consultiva del
Muro, ha dicho lo siguiente:
[La] interpretación del Artículo 12 fue evolucionando L..] con el tiempo, ha habido
una tendencia cada vez mayor de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad a
ocuparse en forma paralela de los mismos asuntos relacionados con el mantenimiento
de la paz y la seguridad internacionales (véanse,por ejemplo, las cuestiones relativas
a Chipre, Sudáfrica, Angola, Rhodesia del Sur y, mis recientemente, Bosnia y Iler-
zegovina y Somalia). Sucede con frecuencia que, mientras el Consejo de Seguridad
tiende a centrarse en los aspectos de dichas cuestiones, que se relacionan con la paz
y la seguridad internacionales, la Asamblea General adopta un enfoque más amplio y
considera también sus aspectos humanitarios,sociales y económicos.
La Corte estima que la práctica aceptada de la Asamblea General, tal como ha evoluc'
nado, es compatible con lo dispuesto en el párrafo 1del Artículo 12 de la Carta9.
La inacción del Consejo de Seguridad durante el período de la y
Asamblea a asumir un papel más importante en materia de paz y seguridad del q
res de la Carta inicialmente habían pensado. En 1950, ante la parálisis del Consej
rra de Corea, la Asamblea adoptó la Resolución 377 (VI, "Unión pro Paz", que permi
bajo un procedimiento especial, a sesiones de emergencia de la Asamble
Consejo de Seguridad, a raíz del veto de uno de sus miembros permanent
responsabilidad de mantener la paz"'. De todos modos, son recomendaciones -si se quiere, c
mayor peso político-, pero no decisiones vinculantes". Hasta la fecha se han llevado a ea
diez períodos extraordinarios de sesiones de emergencia; la mayoría de ellos versaron sobre
cuestión del Medio Orientex2.
Debemos distinguir los conceptos de "seguridad colectiva", "legítima defensa colectiva'
"uso de la fuerza por parte de los organismos regionales". La primera se refiere a la impleme
tación de medidas coercitivas por el Consejo; la segunda permite a un Estado o a una organiz
ción de seguridad colectiva, como la OTAN, usar la fuerza sin autorización previa del Con
ante un acto de agresión armada, y la tercera prevé la posibilidad del uso de la fuerza por
organización regional como la OEA, la Unión Europea o la Unión Africana, con autoriza
previa del Consejo de Seguridad.
2.1. Definición de "agresión"

El concepto de agresión está definido en la Resolución 3314 (XXIX)de la Asambl
neral: "[ ...1 la agresión es el uso de la fuerza armada por un Estado contra la sobera
integridad territorial o la independencia política de otro Estado o en cualquier otra
incompatible con la Carta de las Naciones Unidas".
8 La práctica ha erosionado un tanto esta distinción, pues la Asamblea ha adoptado recomendaciones inclu
cuando el Consejo está tratando activamente un asunto. Así lo ha hecho durante la 6poca del apartheid e
Sudáfrica,y más recientemente en la "cuestiónpalestina".
9 Ver la opinión consultiva sobre el Muro, doc. cit., parágs. 26-27.
10 La Resolución AIRES1377 (V) fue adoptada el 3/11/1950;en ella se afirma que, "de no estar a la sazón reunid
la Asamblea General puede reunirse en período extraordinario de sesiones de emergencia dentro de las 2
horas siguientes a la presentación de una solicitud al efecto".
11 Ver Resolución AIRES1377 (VI, sección A, párrafo operativo 1, el cual dispone: ' L ...1 la Asamblea General
examinará inmediatamente el asunto con miras a dirigir a los miembros las recomendaciones apropiadas
para la adopción de medidas colectivas, inclusive en caso de quebrantamiento de la paz o acto de agresión,
el uso de las fuerzas armadas cuando fuere necesario a fin de mantener o restaurar la paz y seguridad
internacionales".
.-
'
por lo iiii,nsiilii suvietic.t 3 .\ii::irii.si:iii el 1 , e n l<ttii, li>iirIn i i i >3i.~c;1i I:, I<~~/111Liic:i
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i-1 j prr.orio dv i c s i i . n r i <1vcnii,r.:in<!a iuv:, l u g l r c n 1940 lii r 1s iue;iiiin di- S i i n i < c ? <:;iii\.ici.an \,izi.iil.id..i .il . \ i i . i l i ~ O r i < , i i ~ c
1956 ;ui. I:, i n i i i . c i . vi :o\,ic.tic:< ;i I l ~ n r r i :' ~
. ;',.
s el Consejo de Seguridad podrá determinar qué otros actos constituyen agresión. Por
te, el primer uso de la fuerza armada constituye prima facie prueba de agresiónx3.
Consejo de Seguridad no se siente obligado por la definición de la Resolución 3314

. En la práctica, más allá de las resoluciones de la Asamblea General, agresión es lo
el Consejo de Seguridad dice que es agresión. El artículo 39 de la Carta faculta al Consejo
menos nueve votos afirmativos y ningún voto en contra de un miembro permanente.
ero no califica a un Estado como agresor, salvo excepcionalmente. Así, la Resolución
1 como la m provincia de Iraq.
ecanismo de seguridad colectiva

artículo 39 faculta al Consejo de Seguridad a "determinar" la existencia de una ame
la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión. Esta determinación, como ex-
-
observadores militares de las Naciones Unidas para vigilar su cumplimiento16. Como ya se
mencionó, estas resoluciones no prejuzgan sobre la cuestión de fondo, que en este caso es la
disputa de soberanía entre la Argentina y el Reino Unido.
En un paso posterior, de no acatarse las medidas provisionales, el Consejo puede adopt
medidas coercitivas que no impliquen el uso de la fuerza (artículo 41) 0 medidas coercitiv
que impliquen el uso de la fuerza armada (artículo 42).
Las medidas coercitivas que no implican el uso de la fuerza armada son básicamen
los regímenes de sanciones. Estos constituyen un instrumento de coerción mando la paz
ha visto amenazada y los esfuerzos diplomáticos han fracasado. Pueden consistir en emb
gos comerciales, financieros, aéreos, marítimos y de armasL7.Para controlar la aplicación
efectiva de las sanciones, el Consejo creó órganos subsidiarios: los Comités de Sanciones,
integrados por los quince miembros del ConsejoLs.Tradicionalmente, las sanciones tenían un
carácter territorial, es decir que se aplicaban de manera general al Estado afectado. En la
práctica, podían generar un efecto no deseado: perjudicar a los sectores más vulnerables de
la población civil en vez de aislar a la elite dirigente. Por ello, después de la guerra fría, el
Consejo cambió el enfoque: comenzó a adoptar "sanciones dirigidas", "sanciones inteli
o "sanciones selectivas". Estas están orientadas a personas físicas o jurídicas determ
Consisten en prohibiciones de viaje y el congelamiento de cuentas bancarias, o bien
tan a sectores específicos, como embargos de armas, de material militar, de exportac'
diamantes sin certificado de origenlg.En años recientes, el Consejo ha utilizado cada vez c
mayor frecuencia el artículo 41 y lo ha invocado de manera expresa en sus resolucione
Por ejemplo, en marzo de 2011, con motivo del conflicto civil en Libia, el Consejo estable
un embargo de armas, prohibiciones de vuelos y congelación de activos a personas físicas
jurídicas designadas2'.
Las sanciones pueden tener efectos adversos en terceros países y, por eso, excepciona
mente, el Consejo ha establecido medidas compensatorias. Por ejemplo, durante la Primer
Guerra del Golfo, en 1990, el embargo total a Iraq perjudicó al pequeño Reino de Jordani
cuya economía dependía en gran medida del intercambio comercial con Iraq.
En el caso de las sanciones "selectivas", la Resolución 1904 (2009) creó la Oficina
Ombudsman, que, actuando de manera independiente e imparcial, revisa las solicitude
personas, grupos, empresas y entidades que deseen ser eliminadas de la lista de sanci
contra Al-QaidaZ2.
El Consejo también ha impuesto sanciones para intentar revertir un acto de agre
como la invasión iraquí a KuwaitZ3;para condenar serias violaciones de derechos humanos
derecho internacional humanitario en Kosovo2$para restablecer gobiernos democráticos,co
Resoiución SIRESI505 (1982), 26/05/1982.

Embargos de armas a Yugoslavia, Somalia, Liberia, Ruanda, Etiopía-Eritrea e Iraq.
El artículo 29 de la Carta dispone que el Consejo puede establecer los organismos subsidiarios que esti
necesarios para el desempeño de sus funciones. Así, por ejemplo, la Resolución 1267 (1999) estableci
Comité de Sanciones contra Al-Qaida y personas relacionadas, que es un modelo de sanciones dirigidas.
Con respecto alos diamantes, 1os"certificados de origen"comenzar0n a utilizarse araíz del conflicto en Sierr
Leona, para evitar la exportación ilegal de diamantes con el objeto de financiar el conflicto armado. Son los
denominados "diamantes de la sangre". El sistema de verificación y control fue perfeccionándose a través del
"Proceso de Kimberley".
La Resolución SIRES11970 (20111 expresa: '<Actuandoen virtud del cauítulo vri de la Carta de las Naciones
Unidas, y adoptando medidas con arreglo al artículo 41 [...Y.
Cfr. Resolución SIRES11973 (2011).
El funcionamiento de la Oficina del Ombudsman puede ser consultado en www.un.org./eslselombudspercon/.
Ver Resolución SIRESI661 (19911, que establece sanciones omnicomprensivas.
Ver Resolución SIRESI1160 (19981, que establece un embargo de armas.
Los tribunales penales internacionales establecidos por el Consejo de
del capítulo VIIde la Carta para la antigua Yugoslaviaz9y para Ruanda30
bién medidas coercitivas que no implican el uso de la fuerza armada.
esquema se basaba en el presupuesto político de que el entendimiento entre los
.Funcionamiento del mecanismo de seguridad colectiva

ante la Primera Guerra del Golfo
La Primera Guerra del Golfo Pérsico nos permite observar la aplicación y adaptación del
ema de seguridad colectiva a la pos guerra fría.
En las primeras horas del 2 de agosto de 1990 fuerzas armadas iraquíes ocuparon el pe-
o pero rico emirato petrolero de Kuwait. Ese mismo día, el Consejo adoptó por unanimidad
Fue establecido el 25/05/1993 por Resolución 827 (1993) del Consejo de Seguridad para perseguir a las
personas responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidos en la antigua
Yugoslavia desde 1991, a saber: graves violaciones a las Convencioiies de Ginebra de 1949, violaciones al
derecho o costumbre internacionales de guerra, genocidio y crímenes de lesa humanidad.
Fue establecido el 8/11/1994 por Resoluci6n 955 (1994) con el fin de enjuiciar a los presuntos.responsables
de genocidio y otras violaciones graves al derecho internacional humanitario cometidos en el territorio de
Ruanda y en Estados vecinos entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1994.
Ver Resolución 660 (1990).
Al respecto, ver Cot, Jcan-Pierre y Pellet, Alain, La Charte des Nations &es, 3: edic., Economica, París,
la Resolución 662 (1990),donde declara nula de nulidad absoluta la anexión y exhorta a todos
los Estados y organizaciones internacionales a no r e c ~ n o c e r l aLa
~ ~ .resolución le quita toda
validez jurídica al acto de anexión, consecuente con la prohibición de adquisición de territorios
por la fuerza derivada de la prohibición del artículo 2(4) de la Carta.
Las sanciones no lograron el retiro de Iraq de Kuwait, tal el objetivo de la Resolución 660
(1990).En consecuencia,el 29 de noviembre de 1990 el Consejo adoptó la Resolución 678 (19901,
por la que aiztorizó a los Estados que cooperaban con Kuwait para que utilizaran "todos los
medios necesarios" para que Iraq se retirara de Kuwait; es decir, autorizó el uso de la fuerza3
Se ha expresado que Iraq es un caso excepcional y que las circunstancias que entre fines de
1990 y principios de 1991 permitieron la formación de una coalición de cuarenta y dos Estados
contra Iraq, con autorización expresa del Consejo de Seguridad, no volverían a reiterarse. El
clima político que precedió la Primera Guerra del Golfo ciertamente no se repitió, como lo ates-
tigua la Segunda Guerra del Golfo en 2003. Sin embargo, el "modelo de autorización" de uso de
la fuerza establecido por la Resolucióil 678 (1990) sería utilizado en resoluciones posteriore
en situaciones de "imposición de la paz". La Resolución 678 introdujo un nuevo paradigma. N
invoca el artículo 51 ni podría hacerlo, dado que la legítima defensa no requiere autonz
previa. Tampoco responde estrictamente a los artículos 42 y 43, ya que no hay fuerzas p
por los Estados a disposición del Consejo con anterioridad, no hay "acuerdos stand-by".
encuentra allí una autorización de uso de la fuerza a una organización regional, pues
está dirigida a "todos los Estados que cooperan con Kuwait". Por ende, si se parte de la premis
de que los artículos 42 y 43 no deben necesariamente interpretarse de manera conjunta, sin
que es posible separarlos, la Resolución 678 (19901 constituye una aplicación autónoma de
artículo 42 que legitimó la operación "Tormenta del Desierto", liderada por los Estados Unid
El "modelo de la Resolución 678" se iría ajustando en resoluciones posteriores. El manda
de la Resolución 678 no es muy preciso ni detallado (hacer cumplir la Resolución 6601, tamp
establece un plazo para la operación. El "mandato" ("qué hacer"), el "concepto de operacion
("cómo hacerlo") y el plazo de la operación (seis meses, un año, renovable con autorización
Consejo) serán incluidos en despliegues posteriores.
La Resolución 678 (1990)no establece una "operación de mantenimiento de la paz"(pe
keepsng) clásica (garantizar un cese del fuego, vigilar una frontera),sino que es una "opera
de imposición de la paz" (peace enforcrng) (expulsar a Iraq de Kuwait), adoptada bajo la a
ridad del capítulo VII de la Carta. La operación "Tormenta del Desierto" es una "coalición
Estados interesados", o sea, constituida por aquellos Estados que tienen la capacidad mil'
financiera necesarias para cumplir el mandato del Consejo, y poseen una autorización ex
del propio Consejo (coalitzon of ¿he willsng and able).
Dentro del conjunto de medidas coercitivas que implican el uso de la fuerza armada pod
mos citar los "bloqueos navales", las "zonas de exclusión aérea" y las "áreas protegidas".
Durante la Primera Guerra del Golfo, el Consejo autorizó por Resolución 665 (1990) un
bloqueo naval a Iraq para asegurar el mejor cumplimiento del régimen de sanciones impuesto
por la Resolución 661 (1990) y revertir la agre~ión"~.
33 Ver Resolución SIRESI662 (1990). El párrafo dispositivo 1"declara que la anexión de Kuwait por el Iraq e
cualciuier forma v por cualouier pretexto carece de validez iurídica v ha de considerarse nula v sin valor". A su
reconocimiento indirecto de la anexión".

34 Ver Resolución 678 (1990). El párrafo dispositivo 2 "autoriza a los Estados Miembros que cooperan con el
Gobierno de Kuwait para que, a menos que el Iraq cumpla plenamente para el 15 de enero de 1991 o antes las
resoluciones que anteceden t...] utilicen todos las medios necesarios para hacer valer y llevar a la práctica la
resolución 660 (1990)".
35 Resolución S/RES/665(1990). El párrafo operativo 1 "autoriza a los Estados Miembros que cooperen con
el gobierno de Kuwait que están desplegando fuerzas marítimas en la región a que utilicen las medidas
proporcionales a las circunstancias concretas aue sean necesarias, baio la autoridad del Gonseio de Senuridad,
en la resolución 661 (1990)".
832
erra en el este de la República Democrática del Congo39.
i bien el artículo 2(4) prohíbe el uso de la fuerza, es evidente que cualquier sist
dad colectiva que pretenda ser realista debe prever excepciones. Podemos clas
en "excepciones expresas" y "excepciones implícitas", y cabría analizar la existe
previa autorización del Consejo de Seguridad de acuerdo con el capítulo viii

.l. Legitima defensa
El artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas expresa:
Ninguna disposición de esta Carta menoscabara el derecho inmanente de legítima

defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las
Naciones Unidas, hasta tanto el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas nece-
sarias para mantener la paz y la seguridad internacionales.Las medidas tomadas por
los Miembros en ejercicio del derecho de la legítima defensa serán comunicadas inme-
diatamente al Consejo de Seguridad,y no afectarán en manera alguna la autoridad
y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier
momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz Y
la seguridad internacionales.
, La legítima defensa es, en consecuencia, un recurso excepcional que permite el uso uni-
lateral de la fuerza por un Estado sin autorización previa del Consejo de Seguridad en caso
de agresión armada. Corresponde al Estado que alega actuar en defensa propia probar las
circunstancias. No hay duda sobre la existencia del derecho; hay divergencias, sin embargo,
en cuanto a su extensión. La legítima defensa debe cumplir con los siguientes requisitos: po
un lado, existencia de un "ataque armado" y comunicación inmediata al Consejo de Se
dad -contemplados en la propia Carta- y, por el otro, necesidad, proporcionalidad e inm
tez de la respuesta -contemplados en el derecho consuetudinario-. Es, además, un rec
temporario, pues cesa cuando interviene el Consejo de Seguridad.
La mayoría de los autores coinciden en que la expresión "ataque armado" excluye la "agre
sión económica". Esta última podrá violar el principio de no intervención, pero no habilita 1
legítima defensa. Asimismo, la acción armada debe presentar un cierto nivel de gravedad
cualquier violación del artículo 2(4) da lugar a la legítima defensa. Un incidente fronterizo
nor podrá generar responsabilidad internacional, pero no activa el artículo 51. Hay un"um
de gravedad" que deberá ser evaluado caso por caso.
La agresión armada puede tener distintas formas: la clásica, como la invasión o el bom
bardeo de un territorio, o bien el ataque contra un buque o aeronave estatal, o el apoyo a fue
zas irregulares que actúan en el territorio de otro Estado.
La proporcionalidad quiere decir que la respuesta debe ser adecuada a la gravedad
dimensión del ataque inicial4".Por ejemplo, ante un incidente transfronterizo menor, no e
proporcional responder con un ataque con armas nucleares. La falta de proporcionalidad en 1
respuesta, o sea, el exceso en la legítima defensa, convierte un acto originalmente lícito en u
acto ilícito.
El Líbano, "el país de los cedros", duramente castigado por la guerra civil de 1975 a 199
experimentó una vez más en el 2006 los horrores del conflicto armado durante la denomin
"Segunda Guerra del Líbano" o "La Guerra de los 33 días", en la que Israel fue acusado
actuar en exceso de la legítima defensa. El conflicto se inició en las primeras hora
julio de 2006, cuando dos vehículos blindados del ejército israelí que patrullaban
con e1 Lfiano fueron atacados por una emboscada de Hizbollah, una milicia armad
con cohetes Katiuska, hiriendo a civiles, y solicitó la liberación de los prisioneros liba
militar en gran escala desde su retirada total del Líbano en el año 2000. Bombardeó
ciones de transporte, de comunicaciones,energéticas y militares, e impuso un bloqueo te
1559 (20041, que "exhorta a que se disuelvan y desarmen todas las milicias libanesas y no 1
banesas del L í b a n ~ "solicitaba,
~~; además, la inmediata liberación de los soldados israelíes. La
Resolución 1701 (2006) del 11 de agosto pidió "una cesación total de las hostilidades basada
40 En doctrina. existen distintas Dosiciones sobre el alcance exacto de "nrouorcionalzdad" . . Alennos autores
quc .3c i.rii<,rt.3 qoe 1:. itllet~-.hl.l<l
i ! i i ~rpri,r;in dv I . S ini.<lio3t.tilplel<l> S p,>r:i repcldr t l l :tt:~qu~' d < ~iCr
. ~ r n ~ i >,Ii.bi
por el agresor, solo es permitida hasta tanto se restablezca el statu quo; una tercera posición considera que 1
finalidad de la acción defensiva no se limita a rechazar la agresión, sino a evitar la situación global de peligro
y una cuarta postura estima que "1.a acción debe ser tambitn proporcionada a la ilaturaleza e intensidad de
ataque y suficiente para desactivarlo" (Remiro Brotóns, Antonio y otros, Derecho Iiitwnacional, McGraw-Hill
Madrid, 1997, p. 9221. Para un anilisis detallado de los requisitos de la legitima defensa, especialmente
la luz de las acciones militares en Afganistán en 2001, ver González Napolitano, Silvina, "El controvertid
encuadre jurídico de las operaciones en Afganistán", paper (20021, p. 7 (disponible en http://partalacademic
derecho.uba.ar/catedraslarchivoslcated~n,pdf).
41 Las semanas previas a la crisis habían estado mareadas por el significativo aumento de los cohetes Qussam
lanzados desde Gaza por griipos palestinos sobre civiles israelies y las consecuentes respuestas israelies
causantes de numerosas bajas entre la población palestiiia.
42 Ver Resolución SIRESI1559 (20041 que, en alusión a Siria, "pide quo todas las fuerzas extranjeras restantes
se retiren del Líbano':
ada", y agregó: "El intenso bombardeo de la estructura libanesa es un castigo p
ibaneses [. ..l y crear el colapso de su gobierno es una acción gravem4"
El requisito de la temporalidad está vinculado con la inmediatez.
n bloqueo naval para asegurar el cumplimiento del embargo. La Resolución 67

ada el 29 de noviembre de 1990, le dio a Iraq un ultimátum antes de recurrir a 1
hasta el 15 de enero de 1991 para que se retirara de Kuwait, antes de iniciar
rmadas colectivas.
La legítima defensa es una institución esencialmente provisoria, pues el dere
ando interviene el Consejo de Seguridad. El Estado agredido no necesita de
835
-
comparativamente más vagos, sino de "ataque armado". El artículo 2(4) prohíbe no solo el uso
de la fuerza, sino también la amenaza de uso de la fuerza; pero el artículo 51 omite estos tér-
minos y, por ende, conforme a esta postura, su uso quedaría reservado exclusivamente para los
casos más serios de uso de la fuerza, o sea, el "ataque armado". Conforme a esta línea de razo.
namiento, el artículo 39 refuerza la interpretación restrictiva, pues deja en claro que, en caso
de una mera amenaza, se activa el mecanismo de "seguridad colectiva". La acción "unilateral",
es decir, la legítima defensa prevista en el artículo 51, queda reservada solo para un caso de
"ataque armado"".
La "doctrina amplia" hace una interpretación más permisiva del artículo 51. Considera
que, cuando la Carta habla de un derecho "inmanente" a la legítima defensa individual o
lectiva, alude a un derecho anterior a la Carta que esta no limita. Sus defensores invocan
la doctrina clásica: Grocio (1583-16451,Pufendorf (1632-1694),Vattel(1714-17671, quienes
justifican cuando la amenaza sea actual (no basta el mero temor); el uso de la fuerza se to
necesario, pues toda otra alternativa debe ser descartada, y el peligro sea inminente y grav
Esta afirmación debe, sin embargo, ponerse en el contexto político y jurídico de la époc
guerra no estaba prohibida.
El asunto Caroline entre los Estados Unidos y el Reino Unido en 1837 y el subsiguie
intercambio de notas entre ambos países para poner fin al incidente diplomático dio orige
la denominada "doctrina del Caroline" o "fórmula Webster", que es invocada como el lead
case en materia de legítima defensa preventiva. La legítima defensa quedaría justificada co
, forme al secretario de Estado de los Estados Unidos, Daniel Webster, en caso de una necesida
"instantánea, abrumadora, que no permite elección de medios y que no dé lugar a un momento
de deliberación previa""". Establece, en consecuencia, dos requisitos: la necesidad y la propor-
cionalidad. El uso de la fuerza es necesario pues la amenaza es inminente y no hay tiemp
para recurrir a medios pacíficos (requisito de necesidad) y la respuesta debe ser razonable
mesurada.
Asimismo argumentan que el concepto de la expresión "en caso de ataque armado" no
está definido en la Carta y podría abarcar actos diversos: atentado contra un jefe de Estado
(contra el ex presidente George Bush en 1993, que provocó un ataque de misiles de Estados
Unidos contra Iraq), ataque a buques y aeronaves (caso de las plataformas irauíes en 1987
ataques a dependencias diplomáticas (a la Embajada de Estados Unidos enTanzania y Sudá
en 1998), ataque a nacionales en el extranjero (a nacionales israelíes en Entebbe, Uganda
1976), ataque de grupos irregulares armados (caso Estados Unidos-Nicaragua, 1982), atent
dos terroristas (Torres Gemelas en Nueva York, 11de septiembre de 2001).
La "doctrina amplia" considera que, frente a la existencia de armas de destrucción
siva, como las armas nucleares, que no brindan una "segunda oportunidad", no es realista
girle al Estado que "se siente a esperar" la consumación del ataque. Una parte de la "doctrina
amplia" diferencia no solo entre "legítima defensa" (ataque armado consumado) y "legítima
defensa preventiva" (el ataque es inevitable pero no se consumó),sino también entre "legítima
defensa preventiva" e "intervención preventiva"(amenaza 1atente)So.
En la "Guerra de los Seis Días" en 1967 hubo una cierta comprensión o tolerancia de
la mayoría de los miembros del Consejo hacia la actitud de Israel de no esperar la consuma-
ción del. ataque por un grupo de países árabes ante una "amenaza inminente" generada por
47 Una interpretación 'restrictiva" del artículo 51 puede verse en Corten, Olivier, The Law against w a c the
prohibition of the use offorce in contenzporary international law, Hart, Oxford, 2012, pp. 401-494.
48 Ver Dojas, Alberto, Amenazas, respuestas y regimen politico, Eudeba, Buenos Aires, 2011.
49 El caso Caroline se da en el contexto de la rebelión canadiense contra el dominio colonial británico. Si bien
Estados Unidos era oficialmente neutral, apoyaba a los rebeldes con bonibres y municiones, transportados
por el buque a vapor Caroline. En respuesta a ello, una fuerza británica ingresó a los Estados Unidos desde
Canadá y capturó e incendió el buque. Los británicos argiimentaron que se trató de un acto de legítima
defensa, mientras que el secretario de Estado de los Estados Unidos, mediante una carta, expresó que ia
legítima defensa debería demostrar los requisitos de necesidad, urgencia y proporcionalidad.
50 Para una fundamentación detallada de la posición amplia, ver Franek, Thomas, Recourse to librce. State
Action against threats and armad attacks, Cambridge University Press, Cambridge, 2002, pp. 77-96 y
Dinstein, Yoram, War, Aggression and Self defense, Cambridp University Press, Cambridge, 2005.
836
actual "Hoja de Ruta" impulsada por el " C ~ a r t e t o " ~ ~ .
go, la Corte precisó que Israel no alega que los ataques dirigidos contra él sean
a un Estado extranjero. Señaló también que Israel ejerce el control del territorio
eventiva a través de casos concretos, ver Dojas, Alberto, op. cit.

1 7 de abril de 1967 se produjeron incidentes fronterizos entre Israel y Siria. El 14 de mayo Egipto colocó
Naciones Unidas. El grupo fue fundado en Madrid en 2002. El ex primer ministro británico Tony Blair es el
la insuficiencia del régimen de salvaguardas de la OTEA y la naturaleza de la amenaza constituida por armas
de destrucción masiva. Ver Dojas, Alberto, op. cit.
7 Resolución SIRESI487 (1981) adoptada por unanimidad el 19 de junio, la cual "condena enérgicamente el
ataque militar de Israel que viola claramente la Carta de Naciones Unidas. Reconoce plenamente el derecho
soberano inalienable del Iraq y de todos los demás Estados, en especial los países en desarrollo, de establecer
programas de desarrollo tecnológico y nuclear a fin de desarrollar su economía e industria con fines pacíficos.
L..] considera que el Iraq tiene derecho a una reparación adecuada por la destrucción que ha padecido".
8 Resolución AIRES136127, "Agresión armada israelí contra las instalaciones nucleares iraquíes y sus graves
consecuencias para el sistema internacional establecido respecto de la utilización de la energía nuclear con
fines pacíficos, la no proliferación de las armas nucleares y la paz y la seguridad internacionales", por la
cual "condena enérgicamente a Israel por un acto de agresión premeditado y sin precedentes [...l y exige a
Israel, que habida cuenta de su responsabilidad internacional a consecuencia de un acto de agresión, pague
*
sin demora una indemnización adecuada por los daños materiales y las ~ e r d i d a sde vidas causadas por el
mencionado acto".
837
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PLÍBLICO
tino ocupado y que, como indica dicho Estado, la amenaza por la que considera justificada la
construcción del muro proviene de adentro, no de afuera de ese territorio. La situación es, por
lo tanto, diferente de la que se prevé en las resoluciones 1368 (2001) y 1373 (2001) del Consejo
de Seguridad, razón por la cual Israel no puede en ningún caso invocar esas resoluciones para
apoyar su argumentación de que está ejerciendo su derecho de legítima defensa. Por consi-
guiente, la Corte concluyó que el artículo 51 de la Carta no es pertinente en este caso5@.
En ocasión del 60." aniversario de las Naciones Unidas, el secretario general encar
a un "Grupo de Alto Nivel" la redacción de u n Informe con recomendaciones sobre la reforma
de la ONU. El Informe presentado en diciembre de 2004, en los párrafos 188-189se refiere a la
legítima defensa en los siguientes términos:
[...] es un principio de derecho internacional bien establecido, que el Estado amena-

zado puede recurrir a la acción militar siempre que la amenaza de la agresión sea
inminente, no haya otro medio de impedirla y la acción sea proporcional. El problema
se plantea cuando la amenaza no es inminente pero se puede aducir que es real como
ocurriría por ejemplo con la adquisición,con un propósito presuntamente hostil, de la
capacidad necesaria para adquirir armas nucleares".
El secretario general en su informe de marzo de 2005 expresó:
Las amenazas inminentes están plenamente previstas en el articulo 61, que salva-
guarda el derecho inherente de los Estados soberanos a defenderse de un ataque ar-
mado. Los juristas han reconocido hace tiempo que esto abarca a un ataque inminente
como un ataque ya ocurrido. Cuando las amenazas no son inminentes sino latentes,
la Carta concede autorización plena al Consejo de Seguridad para hacer uso de la
fuerza militar, inclusive de manera preventiva, para preservar la paz y la seguridad
internacionales6'.
El Informe del Grupo de Alto Nivel es más amplio en materia de legítima defensa que e
informe del secretario general, pues sugiere la "intervención preventiva" al mencionar 1a"ame
naza latente". El secretario general se refiere solo al derecho a la "legítima defensa preventiva
frente a un 'ataque inminente", pero no reconoce el derecho a la "intervención preventiva
unilateral frente a un "amenaza latente".
Las diferencias sobre el alcance de la legítima defensa impidieron que se incluyeran dis-
posiciones sustantivas sobre ella en las resoluciones de la Asamblea General destinadas a
codificar el derecbo sobre el uso de la fuerza. Así, ni la Resolución 2625 (XXV) de 1970, "De-
claración sobre los principios de Derecho Internacional referente a las relaciones de amistad
y la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas", ni la
3314 (XXiX) de 1974 sobre"Definición de la agresión" contienen una disposición sobre legítima
defensa.
En la práctica, más allá de las distintas teorías, los Estados han hecho una interpretación
"extensiva e intensiva" del derecho a la legítima defensa.
2.5. Excepciones implícitas al principio de la prohibición del uso de la fuerza

En este grupo incluimos la "intervención en defensa de los nacionales en peligro" y la
".mtervención por invitación".
59 Ver la opinión consultiva sobre el Muro, Resolución AJES-101213,parágs. 138-141.

60 Ver Resolución Al591565, Informe del Grupo de Alto Nivel sobre las amenazas,los desafíos y el cambio, "Un
mundo más seguro: la responsabilidad que compartimos?
61 Resolución Al5912005, Informe del Secretario General, "Un concepto más amplio de la libertad: desarrollo,
seguridad y derechos humanos para todos",p. 33, parigs. 124 y 125.
.5.1. Intervención en defensa de los nacionales en peligrp
La intervención en defensa de los nacionales en peligro ha sido invocada como excepc'
autónoma o bien como una interpretación extensiva de la legítima defensa. Se trata de u
tuación en la que un grupo de nacionales se halla en una situación de peligro extremo y
stado bajo cuya jurisdicción se encuentran no quiere o no puede intervenir. La frontera ent
reocupación legítima por la suerte de los nacionales y la intervención en los asuntos i
ro Estado es muy tenue. El uso de la fuerza debe ser puntual, "quirúrgico", lim
tivo preciso, no debe prolongarse en el tiempo y los "daños colaterales" tienen qu
. De otra manera, se presume un acto de intervención.
En 1976, el caso del rescate israelí de sus nacionales en Entebbe (Uganda), que ha
sido secuestrados por un grupo palestino extremista y amenazados de muerte si no se cumplía
con la liberación de prisioneros palestinos en Israel y otros países, es un caso típico. La semana
anterior al rescate, Israel había probado la vía diplomática sin éxito. En la noche del 4 de julio
fueron transportados cien comandos por vía aérea, la operación de rescate tardó cincuenta y
s minutos y fueron liberados ciento tres rehenes". La comunidad internacional en su mayo-
no condenó el uso de la fuerza. El Gobierno de Uganda solicitó la convocatoria del Consejo
Seguridad con el objeto de lograr una resolución de condena a Israel por la violación a la
eranía ugandesa. El Consejo no adoptó ninguna re~olución~~.
La reacción fue distinta en ocasión de la intervención americana en la isla caribeña de
renada en 1983.Washington invocó la "invitación" de un Gobierno legítimo'j4y que estaba ac-
ando para proteger a sus nacionales en peligro en ejercicio del derecho a la legítima defensa.
a intervención en Grenada fue condenada por la Asamblea General en la Resolución 38/7
983IG5,pues su objetivo evidente pero no declarado fue el "cambio de régimen"66.
En el caso de la intervención estadounidense en Panamá en 1989, que depuso al presi-
nte Manuel Noriega, Washington invocó la protección de sus nacionales y la. defensa del
nal de Panamá conforme al Tratado de 1977. No utilizó el argumento de "intervención por
vitación" como en Grenada. La Asamblea General condenó la intervención mediante la Re-
lución 44/2406*.Como se observa, la intervención en defensa de los nacionales en peligro ,
"tolerada" en casos excepcionales en los que el uso de la fuerza es puntual y cuando no es
ocada como excusa para otros propósitos como el "cambio de régimen".
Entebbe" fue una misión de rescate de'rehenes llevada a cabo por las Fuerzas de Defensa
en el Aeropuerto de Entebbe en Uganda el 4 de julio de 1976. Una semana antes, el 27 de
unio, una aeronave de Air France con doscientos cuarenta y ocho pasajeros fue secuestrada por terroristas
palestinos ("Células Revolucionarias" y el "Frente Popular para la Liberación de Palestina"), tomando rumbo
a Entebbe, cerca de Kampala, capital de Uganda. Poco después todos los pasajeros no judíos fueron liberados.
Los pasajeros judíos fueron amenazados de inuerte si no se cumplían las exigencias de los terroristas de
liberar a cuarenta palestinos detenidos en Israel y otros trece encarcelados en Francia, Suiza y Alemania
Occidental.
63 Israel recibió el apoyo expreso do Alemania Occidental, Suiza, Francia y los Estados Unidos, entre otros.
64 Grenada, que obtuvo su independencia del Reino Unido en 1974, integra, como la mayoría de las antiguas
colonias británicas. la Mancomunidad Británica de Naciones (Cornmonwealth). E s una monarquía
,,,,
c < , " s I , ~ " ~ , :ti <I,>!,,l< 1:s j<.f;, (1 l.:.>l;,cl,.<.S l:, r, in,, l?:,l,?l 11, r<.pr,~:~"i:,<la1X.c u,, i;~l,rr,,.,,l<,rg<,,cr'71qt2c l i ~ t l ~
fiiiicii i n ~ ss.i.~.c-nion.81~~i r cnt.vci: i1c id il:.iili.id <let r , i i i . i i <I~~i.ioti~ii
l.i>li~ir:i;y. ~ i < .10r i ; * t > r t l . de 111\.11:1r"":a,
tronas americanas. Ei uoder real recae sobre el primer ministro.
Estados Unidos fue vetado DO; este último en uso de su derecho a veto como miembro nermanente.
K i i 1979, i r n i i i i ~.i.t.iiiJo de 21.311in.iil.il>iliil;i<l~.~lii.c;i.
zl c;iiirin.iiic,. y ~iipu1:ri!idci id.; idijuicrd:i X;i.l]icc
1li;liiip 2-iiiui<;i.1 p . <1?i Sii rr.o!.er:ici..n coi, ('iil,;i ni, fue I>ioii i.;.~I>.~l;i i~,r I .; I..ii:idii-.lIiii<l,,; I:iin diipti1:I r i ~ n
rl :d:i e.liiiuiii,l:c !it.i,vi cu u n ii<ill.irlc Fa1 id 1 v In iieciiii;~n iIc Bi.libi, .-I l!J 10 19,:1 El 2 3 tic ~~clllhl? 1.) 1.1~1 fue
invadida par fueizas miiitaiksde los Estados Unidos y de otras séis Naciones del Caribe bajo la "Operación
Furia Urgente". Las tropas capturaron rápidamente a los líderes de la revolución y a sus consejeros cubanos.
Resolución A/RES/44/240.29/12/1989, "Efectos sobre la situación en Centroamérica de la intervención de lo$
armadas invasoras de los Estados Unidos"

2.5.2. Pnlervención por "invitaciún"

La intervención por invitación se produce normalmente en situaciones de guerra civil.
Para que la intervención sea lícita, el consentimiento del Estado debe ser expresado libre-
mente y con anterioridad a los hechos. En mayo de 2000, el Reino Unido envió una fuerza re-
lativamente pequeña (1.000 efectivos), denominada "Operación Palliser", a su antigua colonia
de Sierra Leona en Africa Occidental para asistir al presidente Ahmed Kabbah, democrática-
mente elegido, frente a la cruenta insurrección del Frente Revolucionario Unido (RUF, por sus
siglas en inglés) liderado por el cabo Foday Sankoh, que provocó un alto número de víctimas en
la población civil y el colapso de la operación de mantenimiento de la paz de Naciones Unidas
(UNMSIL) cuando quinientos cascos azules fueron tomados como rehenes por el RUF6s.La
intervención británica se prolongó de mayo a septiembre de 2000 y fue decisiva para estabili-
zar la situación. El caso no generó mayores controversias. La intervención fue expresamente
solicitada por un Gobierno cuya legitimidad no era cuestionada, que luchaba contra un movi-
miento rebelde reiteradamente condenado por el Consejo de Seguridad por sus ataques a la
población civil y las flagrantes violaciones a los derechos humanos. El RUF, además, fue objeto
de sanciones por el Consejo y sus principales dirigentes han sido procesados por el Tribunal
Especial para Sierra Leona, establecido conjuntamente por el Gobierno de Sierra Leona y las
Naciones UnidasGe.
Sin embargo, más allá de casos puntuales, en la práctica, la situación es más compleja,
dado los límites establecidos por el principio de no intervención en los asuntos internos de
los Estados y el derecho de estos de elegir libremente su sistema político, económico, social y
cultural70.
2.5.3. El derecho a l a libre deterrninaeiún
El proceso de descolonización que se aceleró a partir de 1960 con la adopción de la Reso-
lución 1514 (XV) por la Asamblea General planteó una nueva cuestión que tiene dos aspectos:
por un lado, la legitimidad del uso de la fuerza por parte de los movimientos de liberación
nacional (MLNj que luchaban en ejercicio del derecho a la libre determinación de los pueblos
contra las potencias coloniales y, por el otro, el derecho de terceros Estados de asistirlos en su
lucha por la independencia. La Resolución 1514 (XV) no hace referencia al uso de la fuerza.
su párrafo operativo cuarto, se limita a expresar: "[ ...1 a fin de que los pueblos dependient
puedan ejercer pacífica y libremente su derecho a la independencia completa, deberá cesar
toda acción armada o toda medida represiva de cualquier índole dirigida contra ellos, y deberá
respetarse la integridad de su territorio na~ional"~'.
La Resolución 2105 (m), por su parte, establece que "reconoce la legitimidad de la lucha
que los pueblos bajo dominio colonial libran por el ejercicio de su derecho a la libre determina-
ción y a la indepcndencia e invita a todos los Estados a prestar ayuda material y moral a los
movimientos de liberación de los territorios colonia le^"^^.
A fin de obtener las mayorías necesarias, la Resolución 2105 (XX) utilizó una "ambigüe-
dad constructiva". La palabra "lucha" fue interpretada por algunos como 'lucha armada" y por
otros (las potencias coloniales y los países occidentales en general), como "lucha pacífica". En
este mismo sentido, la Resolución 2625 (m)sobre relaciones de amistad entre los Estados
68 La rebelión del RUF empezó en el sudeste del país en 1995, liderada por el cabo Sankoh de la etnia temme
Y con el apoyo del presidente Taylor de Liheria, que luchaba contra la heremonía de la etnia menáe Y. aor . el
corti'ul ii<-l.ir iniporianrr- recui>os dr, J i n n i n i i t i . El H I I C tuc iin ~ i i i i ,i,iiiciitr, ;!n.;ul:it.iiir!ntr que
.;siipri<2ni.t<;i.i<,t.iiienieju7~~,11I111
el Tribunal Internacional para Sierra Leona por crímenes de lesa humanidad.
69 Para un análisis detallado de la intervención británica en Sierra Leona. ver D o m a n . Andrew. - , Blair's ~~
suecessfi~lwar: British Milita7 htarvention in Sierra Leone, Ashgate, Farnham, 2009.

70 Ver Gray, Christine, op. cit., p. 81.
71 ResoluciCn A/RES/1514 (XV), 14/12/1960, "Declaración sohre la concesión de la independencia a los países Y
pueblos coloniales".
72 ~ e s o l u c i ó n ~ 1 ~ ~ ~ (XX),
1 2 1 02011211965,
5 "Aplicación de la Declaración sobre la concesi6ndela independencia
a los países y pueblos coloniales". Asimisn~oel párrafo operativo 12 "pide a las Potencias coloniales que
desmantelen las bases militares instaladas en los territorios coloniales y que se abstengan de establecer otras
nuevas".
evita referirse de manera directa al derecho de los pueblos .coloniales a usar la fuerz
Estados a asistirlos. A fin de obtener consenso, enfoca el tema desde
os Estados de abstenerse de usar la fuerza para privar a los pueblos
terminaciónI3.Esta fórmula permitió que los Estados condenaran el
cesidad de pronunciarse de manera expresa
utilizar la fuerza en ejercicio del derecho a la 1'
Si bien en los inicios del siglo x% el proceso de descolonización no ha concluido, pues

uedan dieciséis territorios no autónomos, entre ellos las Islas Malvinas, el debate en materi
e descolonización ha perdido la intensidad de los años sesentaT4.
Los términos del debate sobre el uso de la fuerza en el marco de las guerras coloniales se
ican mutatis mutandi a los casos de "ocupación extranjera", como la ocupación israelí de
erritoriospalestinos ocupados luego de la "Guerra de los Seis Días"en 1967. Los casos de los
menes de "minoría blanca" como en la Sudáfrica del apartheid y en Rhodesia (Zimbabue),
oy felizmente concluidos, se asimilaban a "ocupación extranjera".
En el caso palestino, si bien la legitimidad del uso de la fuerza es aún relevante, dada la
,el debate actual se centra más en el excesivo uso
fuerza por Israel y en la condena a los ataques de grupos palestinos contra la población
sraelí que en la legitimidad de la lucha del pueblo palestino por el establecimiento efec-
Más allá del contexto de la lucha colonial o contra la ocupación extranjera, el apoyo al uso
la fuerza para ejercer el derecho a la libre determinación no se ha extendido a otros supues-
El desmembramiento de la Unión Soviética, de Checoslovaquia o de Yugoslavia no generó
tipo de reacción por la comunidad internacional. Ahora bien, en aquellos casos en que los
o en Kosovo, fueron reprimidos violentamente, el
derecho a la libre determinación se vio fortale~ido~~.
El 17 de febrero de 2008 el Parlamento de Kosovo votó a favor de la declaración de inde-
dencia de Serbia. El 8 de octubre la Asamblea General pidió una opinión consultiva a la
sobre la Conformidad con el derecho internacional de la declaración unilateral de indepen-
ncia relativa a KosovoT?El 22 de julio de 2010 la Corte, por diez votos contra cuatro, declaró
e "la independencia de Kosovo el 17 de febrero de 2008 no violaba el derecho internacional
neral porque el derecho internacional no contiene una prohibición sobre declaraciones de
dependencia" y que la declaración de independencia de Kosovo no violaba la Resolución 1244
999) del Consejo de Seguridad, pues la resolución no describe el estatus final de Kosovo ni
Consejo se reservó para sí la decisión sobre el estatus definitivo. Al 16 de marzo de 2013,
en Estados reconocen la independencia de Kosovo, incluyendo a los Estados Unidos y parte
la Unión Europea (Francia, Alemania, Italia y Reino Unido a favor; Chipre, Grecia, España
Rumania en contra). Rusia, Serbia y la Argentina tampoco reconocieron la independenciaI7.
Resolución AIRES12625 (XXV), 2411211970, "Declaración relativa a los principios de derecho internacional
referentes a las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las
Naciones Unidas", la cual expresa que "todo Estado tiene el deber de abstenerse de recurrir a cualquier
medida de fuerza que prive a los puehlos antes aludidos L.] de su derecho a la libre determinación [...l. En
los actos que realicen y en la resistencia que opongan contra esas medidas de fuerza con el fin de ejercer su
derecho a la libre determinación, tales pueblos podrán pedir y recibir apoyo de conformidad con los propósitos
y principios de la Carta de las Naciones Unidas".
La lista de territorios no autónomos establecida por la Asamblea General en 2002 puede consultarse en ww
un.orglesleventslnonselfgoverning/non--ml.
Ver Gray, Christine, op. cit., pp. 59-64.
Conformidad con el demcho inte~nacionalde la declaraciún uiiilateral de independencia irlatiun a Iio~oUo~
Opinión Consultiva, 22/07/2010, reproducida en documento de la Asamblea General A/641881,26107/201
El 2 de diciembre de 2009 la Argentina hizo una presentaciún en el procedimiento ante la CIJ. Afirmó
la declaración de independencia de Kosovo viola la obligación de respetar la integridad territorial de Se
la obligaciún de solucionar pacíficamente las controversias y el principio $e no intervención. El estatu
Kosovo debo ser determinado a través de la negociación y el diálogo.
3. El mantenimiento de l a paz
3.1. Misiones de observación
Debemos distinguir entre las "misiones de observación" y las "operaciones de manteni-
miento de la paz". Los observadores militares actúan desarmados. Su mandato consiste en
verificar los acuerdos alcanzados, a saber, un cese del fuego. Tienen una función de verifica-
ción, supervisión e información a las Naciones Unidas. El Grupo de Observadores Militares de
Naciones Unidas en la India y Pakistán (UNMOGIP), creado en 1949 y que sigue activo, es un
buen ejemplo7s.
3.2. Operaciones de mantenimiento de la paz

Durante la guerra ftía, ante la imposibilidad del Consejo de Seguridad de intervenir acti-
vamente en los conflictos y cumplir con las responsabilidades que le asignaba la Carta, surgió
d concepto de "operaciones de mantenimiento de la paz" (OMP).Si bien no hay una disposición
expresa en la Carta, su legalidad no está cuestionada y ha sido avalada por la práctica del
Consejo de Seguridad7" Se h a afirmado que la base legal se encuentra en el poder general de
la Asamblea de establecer órganos subsidiarios o en el capítulo VI de la Carta sobre solución
pacífica de controversias, o bien en la facultad del Consejo de adoptar medidas provisionales
bajo el artículo 4OS0.En rigor de verdad, es una discusión meramente teórica, pues en la prác
tica ninguna resolución del Consejo hace mención a norma específica alguna.
Desde 1948, las Naciones Unidas han establecido 67 operaciones de paz. A febrero de
2013, hay 14 OMP desplegadass1 con un total de 93.093 efectivos militares y un presupuesto
anualx2de 7.33 billones de dólaresx3 En los prin~eroscuarenta años de las Naciones Unidas
se establecieron 13 OMP. Entre 1998 y 2013 se han creado 54 más, lo que revela el auge de las
OMP en la pos guerra fría.
En el Programa para la Pazs4(1992), el secretario general Boutros Ghali definió a una
OMP de la siguiente manera:
[Es un] despliegue sobre el terreno con el consentimiento o l a aquiescencia d e todas

l a s partes implicadas, d e u n a presencia internacional (normalmente d e l a s Naciones
Unidas, o con autorización d e las Naciones Unidas), incluyendo e n la mayoría d e los
casos personal militar, policial y civil, con el objeto d e prevenir, contener o estabilizar
u n a situación d e conflicto y apoyar los esfuerzos p a r a encontrar u n a solución perma-
n e n t e a ese conflicto o a a l g u n a d e s u s manifestaciones.
78 Ver Consigli, José y Valladares, Gahriel Pablo, "Las Operaciones de mantenimiento de la paz y el Derecho
Internacional Humanitario", Comité Internacional de la Cruz Roja, 03/07/1998 (texto disponible en wwwicrc.
org/spa/resources/documents/misc/5tdlhv.htm~.
79 Tire Blue 1felmets:A muiew of the United Nati0n.s Peacekeeping, Naciones Unidas, 9.' edic., 1996.
80 Ver Simma, Bruno y otros (eds.), The Charter of the Unted Nations: A Commentr~ry,Oxford University Press,
Oxford, 2." edic., 2002, p. 648.
81 Las 14 OMP son: Misión de Naciones Unidas para el Referéndum del Sahara Occidental (MINURSO), Misión
de Estabilización de las Naciones Unidas en 1-Iaití (MINUSTAH), Misión de Estabilización de las Naciones
Unidas en la República Democrática del Congo (MONUSCO), Operación Hibrida de la Unión Africana y las
Naciones Unidas en Darfur (UNAMID), Fuerza de las Naciones Unidas de Observación de la Separación
(FNUOS), Fuerza de las Naciones Unidas para el Mantenimiento de la Paz en Chipre (UNFICYP), Fuerza
Provisional de las Naciones Unidas en el Líbano (FPNUL), Fuerza Provisional de Seguridad de las Naciones
Unidas para Abyei (UNISFA), Misión de Asistencia de la ONU en la República de Sudán (UNMISS),
Operación de las Naciones Unidas en Cate d'Ivoire IONUCI), Misión de Administración Provisional de
las Naciones Unidas en Kosovo (UNMIK), Misión de las Naciones Unidas en Liberia (UNMIL), Grupo de
Observadores Militares de las Naciones Unidas en la India v el Fakistan (UNMOGIP). Orlranismo de las
82 01/07/2012 a 30/06/2013
89 Iniormacion suministrada poi el Departamento de Operaciones de Mantenimirnto de la Paz de Naciones
Unidas.
84 "Un Programa para la Paz", Doc. Al471277 o Sl24111, 17/06/1992.
La primera OMP, las Fuerzas de Urgencia de las Naciones Unidas (UNEP),fu
1956 por la Asamblea a raíz de la crisis del canal de Suez. La segunda, la Operació
nes Unidas en el Congo (ONUC),fue creada en 1960 por el secretario general en c
del mandato que recibió del Consejo de Seguridad. El resto de las OMP fueron esta
el Consejo de Seguridad.
Las operaciones de paz pueden clasificarse en "clásicas", "complejas y multidim
S"y de "imposición de la paz".
Operaciones clásicas: sus principales características son: a) terminada la guerra,
pliegan mayoritariamente en conflictos interestatales con el objeto de pacificar u
tuación inestable y su composición es predominantemente militar; b) se requiere el
sentimiento previo de las partes en el conflicto para el estableciiniento de la misión;
'fuerza se interpone entre los beligerantes; d) hay contribución voluntaria de continge
militares por parte de los Estados miembros; e) no pueden proponer ni imponer nin
solución política específica; f) absoluta imparcialidad respecto de las parte
g) no utilización de la fuerza, excepto en ejercicio de la legítima defensa; h) portan arm
ligeras; i) no participan en ellas los miembros permanentes del Consejo de Seguridad,
la dirección y control de la operación está a cargo del secretario general de
actúa a través de su representante especial y conforme al mandato del Consejo de
guridad; k) aunque no hay ninguna mención específica, se interpreta que actúan baj
capítulo VI de la Cartae5.Las UNEFs6,que concluyeron en 1.967poco antes del estallido
la Guerra de los Seis Días, tenían por mandato "asegurar y supervisar" el cese del fueg
el retiro de las fuerzas extranjeras de Egipto y mantener las condiciones de paz mediante
su despliegue en la línea de armisticios7.
Durante el período de la guerra fría, la doctrina señala cuatro etapas en el desarrollo de
las OMP. El "período inicial" (1948-1956), el "período de consolidación" (1956-19671,el "pe-
ríodo de letargo" (1967-1973)y el "período de resurgimiento" (1974-1987)8s.De las quince
OMP establecidas durante la guerra fría, solo cinco subsisten: tres en el Medio Oriente,
UNMOGIP en Cachemira y UNFICYP en Chipre.
Operaciones complejas y multidimensionales: el fin de la guerra fría marcó, como en tan-
tas otras cosas, un punto de inflexión también en materia de OMP. Se modificó el contexto
político y estratégico. El cambio en la naturaleza de los conflictos llevó a un cambio en la
naturaleza y objetivos de las OMP. El "enfoque clásico" ya no resultaba suficiente para
resolver el conflicto. No se trata de un conflicto entre Estados (interestatal), sino de un
conflicto interno (conflicto intraestatal) o un conjunto de conflictos internos con una di-
mensión internacional: Sierra Leona, Burundi, Ruanda, Liberia, Darfur (Sudán), Costa
de Marfil, Haití, Somalia, Malí, etc. Las partes no están claramente identificadas, pues
son grupos irregulares, clanes, "señores de la guerra". Normalmente suceden en contextos
de disolución de la autoridad central, Gobiernos muy débiles con una precaria estructura
institucioual, "emergencias complejas" (pobreza extrema, crisis de refugiados, desplaza-
dos internos, graves violaciones de derechos humanos y de derecho internacional huma-
nitario) y, en casos como en Angola, Sierra Leona o República Democrática del Congo, se
agrega la disputa por el control de recursos naturales (petróleo, diamantes y minas de
cobre). Dada la nueva naturaleza de los conflictos, no basta con poner fin a ellos, sino que
es necesario pensar en la etapa posconflicto con el objetivo de restablecer las institucio-
nes básicas, apoyar el desarrollo económico sostenible, erradicar las causas profundas del
conflicto y prestar ayuda humanitaria.
Si una resolución del Consejo de Seguridad no hace referencia a ningún capítulo de la Carta, se interpreta que
actúa bajo el capítulo vi. El capítulo vii exige una mención expresa.
La decisión del presidente Gama1 Abdel Nasser de Egipto del 26/07/1956 de "nacionalizar" el canal de
precipitó la denominada "agresión tripartita' del Reino Unido, Francia e Israel. Si bien esos tres países
consiguieron rápidamente sus objetivos militares, la presión de Estados Unidos y la Unión Soviética en el
Conseja de Seguridad los obligó a retirarse. Para asegurar la tregua se crearon las UNEF.
87 Ver resoluciones 998 (1956) y 1000 (1956) de la Asamblea General de N5ciones Unidas.
88 Gray, Christine, op. cit., p. 262.
LECCIONES DE DERECHO iNTERNAClONAL ~ljBLlC0
Las operaciones "complejas y multidimensionales", cuya importancia es puesta de relieve

por la Resolución 2086 (2013) del Consejo, no tienen solo el componente militar, incluyen,
además, un componente civil, humanitario, de administración de justicia y de protección
de derechos humanos que les permiten cumplir con sus cuatro tareas principales: a) se-
guridad: el componente militar y policial tiene el objetivo de crear un ambiente de seguri-
dad y su actuación es esencial al inicio de la misión a fin de estabilizar la situación; b) no
uso de la fuerza, salvo en legítima defensa y en defensa del mandatos9;c) reconstrucción:
a cargo de organizaciones internacionales con capacidad económica o bien de un "grupo
de donantes" con el propósito de promover la reconstrucción económica; d) desarrollo
politico y democrático: creación de estructuras políticas y sociales, y eventualmente su
administración transitoria; e) asistencia humanataria: a través de "agencias" de Naciones
Unidas y de organizaciones no gubernamentales, con el objetivo de dar apoyo directo a
la población -distribución de alimentos, creación de escuelas, necesidades de salud, etc.
-. Las tareas de "construcción de la paz" (peace building) son tan importantes como las
de mantenimiento de la pazg0.La Misión de Estabilización de Naciones Unidas en Haití
(MINUSTAH), establecida por el Consejo de Seguridad por Resolución 1542 (2004)91,es
un buen ejemplo de operación "compleja y multidimensional".
En ocasiones, el Consejo de Seguridad fue más allá de asignarle a las OMP tareas de
"construcción de la paz". En Kosovo (1999) y Timor Oriental (19991, el mandato fue más
amplio y consistió en la "construcción de una nación" (nation building). En ambos casos,
las Naciones Unidas asumieron por un período transitorio la administración del terri-
torio en virtud de las resoluciones 1244 (1999) y 1272 (1999) respectivamenteg2.Timor
Orientalg3alcanzó su independencia el 20 de mayo de 2002 y la independencia de Kosovo,
aunque cuestionada, como ya dijimos, es reconocida por cien Estados.
Bajo ciertas circunstancias, en las operaciones multidimensionales, el Consejo decidió co-
locar tareas específicas del mandato bajo el capítulo WI de la Carta, de modo de facilitar el
cumplimiento del objetivo de la Misión. En el caso de la MINUSTAH en Haití, el capítulo
WI se aplica solo a las tareas relacionadas con la creación de un "entorno seguro y esta-
ble" (sección I), pero no se extiende a la sección 11, que se refiere al proceso políticog4.Esta
aplicación selectiva del capítulo VII borra un tanto la distinción entre "mantenimiento de
la paz" e "imposición de la paz". Puede haber una operación de mantenimiento de la paz
que incluya en su mandato tareas específicas bajo el capítulo WI, como en Haití, pero esto
no la convierte automática y necesariamente en una operación de "imposición de la paz'
Operaciones de imposición de la paz: tradicionalmente, las OMP operaban bajo el capítulo
w de la Carta, pudiendo recurrir a la fuerza solo en el ejercicio de la legítima defensa.
Ver Resolución SIRESI2086 (20131, párrafo preambular 6 .

Ver Resolución SIRESI2086 (2013).
Lueeo de la nartida del nresidente Jean-Bertrand Aristide al exilio. en medio de un conflicto armado
grncr.iiil:id¿. c1 Coiiai.i<, :idul.ri; Ia Rh<.luciuli 1.5.1 2W.1 ciin u n iiia,i<l~lii n!iil,lii>. crt.nr ui; rnioi!iii irguri, dr'
iiiodo que p u e d : ~dts:irroIIi1r u n pruccat, poiirico y ii.natiruci.iiiiil txn H:iiri. :iy,i<i:,i'i l Ciul>ici.iiode rrnniii.it;ti
t i i l i i r r t r n i : ~de I;< Poliria Si:iuii:il de Iltiiri, en L-1 dc i i i i i i t . dcsin<iviliz:iriiinv rcinsrrciúri <le.. . :iriiiad.>s.
ci.iiniii
cn Is c,rg:.iiizariúr. dr- <-ltcci~incs y en I;i ,,roiiibo"n dc, derechos huninnos.
1,:s Rcsi~lueiin121.1 1999, cn e1 p;irrstii dispusirivo 10. ':iuturiz:i nl Sccri,riirii. Ueiici.ul i e~;ühlei.ei-' . ' uiin
!irc.cncia iiitri.n;icionril civil c ~ l<c,so\.i,-i
i f i i . de que Kuiovo rt!ngn un:, ;idi>iiziisrr:ioiiiipiuviiinn;tl iiajii 1:) tu;,l
si2 puebli, 1iiieil.i ::or:ii. ile iinzi niiron<.ir.i:i siisiniiri.il i7ii la 11i~púiilir:iE'cdcnirivi de Yi,gi,cl:i\ in y 1;i cual SI'
eiic.irg.ir;x de itd,liini>iri1rIn rriici~ici~~i al iicnipii riiii. est;ibl<~irr;i y jupcr, isnr.; el di.wriollu d e iiisririicionc:
provisionales de gobierno democrático autónomo a fin de crear eondiciones propicias para que todos los
habitantes de Kosovo puedan vivir una vida pacífica y normal".
En la Resolución 1272 (1999), el Consejo de Seguridad "actuando bajo el capítulo vi1 de la Carta [...] 1 Decide
establecer, de conformidad con el Informe del Secretario General, la Administración de Transición de las
Naciones Unidas para Timor Oriental (UNTAET), que tendrá la responsabilidad general de la administración
de Timor Oriental y poseerá facultades para ejercer l a total autoridad legislativa y ejecutiva, incluida la
administración de justicia".
La República Democrática del Timor-Leste (o República Democrática de Timor Oriental) es un país al sudeste
de Asia aue consiste en la mitad oriental de la isla de Timor. Llamado anteriormente Timor nortupués.,el naís
fue invadido por lndonesia en 1975, país que lo ocupó hasta 1999. Obtuvo la independencia en 2002, luego del
. ~ - .
referéndum de libre determinación patrocinado por las Naciones Unidas.
Resoluciún SIRES11542 (2004)
CAP~TULO40 - EL USO DE LA FUERZAEN LASRELACIONESINTERN~FC~ÓNALE
Ahora bien, la naturaleza y los actores de los conflictos fseron cambiando y

autorizado OMP bajo el capítulo VII, de modo que estas pudieran cumplir c
lución 1244 (1999)- y UNTAET en Timor Oriental -Resolución 1272 (1999)

mente, otras operaciones fueron establecidas bajo el capítulo VII, como la O
Naciones Unidas en Cote d'Ivoire (ONUCI) para vigilar la cesación del fu
movimientos de grupos armadoss5 o la Misión de Estabilización de Nacione
la República Democrática del Congo (MONUSCO)S@.No requieren el cansen
Estado, pero el Consejo puede optar por solicitarlo, dependiendo de las circ
En Iraq en 1991 naturalmente no se requirió el consentimiento de Bagdad, ni ta
serbio respecto de Kosovo en 1999, pero sí se requirió el consentimiento de Indo
Timor Oriental en 1999.
Que una OMP sea establecida bajo el capítulo ~ I de I la Carta no genera la oblig
que todos los Estados deben contribuir con tropas; significa que, para ejecutar
dato, la OMP está autorizada a utilizar la fuerza.
En las OMP actuales no es posible una separación rígida entre "prevención" (c
prcvention), establecimiento de la paz (peace making), "mantenimiento de la paz"
keeping) y "construcción de la paz" (peace building). Son un continuo con un "enfo
haustivo, complejo e integrad^"^^. La "prevención de conflictos" trata de atacar las
estructurales de los conflictos a fin de sentar una base sólida para la paz, y cons
neralmente en iniciativas diplomaticas discretas para evitar que el desacuerdo llev
conflicto armado. El "establecimiento de la paz" procura poner fin al conflicto medi
los instrumentos de la diplomacia y los mecanismos del capítulo VI a través de envi
de Gobiernos o de Naciones Unidas. El "mantenimiento de la paz" exige la presenc
personal militar o civil de las Naciones Unidas con el consentimiento de las parte
conflicto para vigilar la aplicación de los acuerdos sobre el control del conflicto (cese
fuego, separación de fuerzas, control de la zona desmilitarizada). La "consolidación de
paz" comprende tareas de desarme, desmovilización y reintegración de excombatie
(DDR);fortalecimiento del Estado de derecho (adiestramiento de la policía local, re
judicial); protección y promoción de los derechos humanos, y la organización y su
sión de procesos electorales. Su iniciación coincide con la finalización del conflicto9 .
Las OMP, sean clásicas o de nueva generación, deben tener un mandato claro y real
personal capacitado, recursos financieros suficientes y una "estrategia de salida". De
modo, e1 despliegue prácticamente indefinido de algunas OMP, como la U N F I C F , q
está en Chipre desde 1964, puede tener un efecto no deseado: ayudar a "congelar una si-
tuación" o, incluso más, "proteger" las adquisiciones territoriales del Estado agresor1o".
95 Resolución SIRESI1528 (2004). El Consejo de Seguridad "actuando bajo el Capítulo vir [.. .1 decide establecer la
Operación de Naciones Unidas en Cote d'Ivoire l.. .1 para observar y vigilar el cumplimiento del acuerdo general
de cesación del fuego del 3 de mayo de 2003 L..], ayudar al Gobierno de Reconciliación Nacional a vigilar la
frontera l...], a ejecutar los programas de desarme, desmovilización y reinserción de los combatientes".
96 Resolución S/RES/1925/2010, en la cual el Consejo de Seguridad, "Actuando bajo el capítulo vil de la Carta i...]
decide que tendrá el mandato siguiente [...] protección efectiva de civiles l...] estabilización y consolidación de
la paz".
97 Ver Resolución SIRESi2086 (2013).
98 Ver "Informe Brahimi", Informe del Grupo sobre las Operaciones de Paz de Naciones Unidas, Doc.
Al551305-Sl20001809, párrafos 10-13.
99 Ver Resolución SIRESI186 (1964). La Resolución 2089 (2013) prorroga el mandato d e l a UNFICYP hasta el
31/07/2013.
100 A partir del "golpe de los coroneles" el 21/04/1967 en Grecia se planteó la hipótesis de la anexión de Chipre
(enosisl. Con el derrocamiento del arzobispo Makarios, presidente de Chipre, el 15/07/1974, la situación
interna chipriota se agravó, lo que fue aprovechado por Turquía para llevar adelante una invasión parcial
de la isla (20 de julio al 20 de agosto de 1974) mediante la Operación Atila. En 1975 se proclamó el "Estado
Federado Turco de Chipre" y en 1983 la declaración unilateral de independencia creó la "República Turca del
Norte de Chipre", entidad no reconocida por ningún Estado, salvo Turqúía.2or el contrario, al sur de la "línea .
verde", la República de Chipre es miembro pleno de las Naciones Unidas y de la Unión Europea.
d) Operaciones de pazpreuentivas: son aquellas que se despliegan antes que estalle el con-
flicto armado. En un Programa de Paz1" se expresa que las fuerzas de despliegue pre-
ventivo no consisten solo en fuerzas militares, sino también en ayuda militar imparcial,
conciliación, presencia policial, etc. La Fuerza de Despliegue Preventivo de las Naciones
Unidas (mPREDEP) en la Antigua República Yugoslava de Macedonia (ARYM),estable-
cida por Resolución 983 (19851, fue la primera en la historia de las Naciones Unidas en
tener un mandato preventi~o'~~.
4. Coaliciones de Estados interesados

El concepto "coalición de Estados interesados" (coalition of the willing) como tal nace en
ocasión de la Primera Guerra del Golfo, como consecuencia del "modelo de autorizaciónn sur-
gido a partir de la adopción de la Resolución 678 (1990)Io3,aunque reconoce un antecedente
en la Guerra de Corea en 19501°4.El esquema de seguridad colectiva diseñado en 1945 estaba
basado en el monopolio del uso de la fuerza por el Consejo de Seguridad con la excepción de la
legítima defensa. En la Resolución 678 (1990) el Consejo no abdica de esa prerrogativa, sino
que delega en un grupo de Estados el uso de la fuerza con su autorización expresa ante un
situación de amenaza o quebrantamiento de la paz y seguridad internacionales o acto de agr
sión. Son "operaciones de imposición de la paz". Se diferencian de las OMP en los siguiente
aspectos: a) son "autorizadas" y no "establecidas" por el Consejo de Seguridad; b) las fuerza
no están bajo el comando del secretario general de Naciones Unidas, sino bajo el
unificado del país lídcr de la operación, normalmente el Estado que aporta la mayor
de recursos humanos, de equipo y financieros; c) son adoptadas bajo el capítulo VIL de
d) son financiadas por los Estados que participan de la operación y no con el
operaciones de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas.
El Consejo delega la ejecución de la operación, pero fija su mandato y su duració
malmente el mandato se establece por un período inicial de tres, seis o doce meses,
expiración, debe ser renovado por una nileva resolución del Consejo. No se renueva a
ticamente. La ausencia de renovación tácita permite al Consejo tener may
operación.
Las "coaliciones de Estados interesados", al igual que las OMP, no surgen
norma de la Carta, pero no son contrarias a ella ni incompatibles con las OMP. Por
muchas veces son complementarias. Por su composición y medios, las "coaliciones"
ferencia de la OMP, capacidad de despliegue rápido, lo que les permite estabil
en un plazo relativamente breve y luego pueden ser sucedidas por una OMP multidimension
101 "Un Programa para la Paz", Doc. A1471277, 17/06/1992.

102 El mandato de UNPREDEP concluyó el 25/02/1999 debido a que China vetó la prórrona del mandato Dor seis
meses más. El proyecto de resolución obtuvo trece votos a favor, u n a abstención-(Rusial) y u n veto (China). Ver
Press Release SC16648. El veto chino obedeció a que la ARYM había reconocido tiempo atrás a Taiwán.
103 El término "coalilionof the wi21ingxfue utilizado por primera vez por el presidente Clinton en junio de 1994 en
relación con posibles operaciones contra Corea del Norte, en uno de los momentos más difíciles de la relación,
debido a la cuestión de las armas nucleares.
104 Fue el único uso de fuerza autorizado por el Consejo durante la guerra fría. La resolución 82 (1950) advirtió
con "suma preocupación el ataque armado dirigido contra la República de Corea por fuerzas venidas de
Corea del Norte y decidió que ese acto constituía un quebrantamiento de la paz". La Resolución 83 (1950)
recomienda a los Estados que proporcionen fuerzas militares y coloca dichas fuerzas bajo el mando unificado
de los Estados Unidos. La legalidad de la acción del Consejo es aún objeto de controversia. Las resoluciones
solo pudieron ser adoptadas debido a la ausencia de la Unión Swiética del Consejo en protesta, pues Taiwán
ejercía la representacidn de China en el Consejo de Seguridad. La legalidad de la resolución 678 (1990), que
autoriza el uso de la fuerza contra Iraq, no ha sido cuestionada.
. . . ,
.Las intervenciones unilaterales pos guerra fria

.l. La Segunda Guerra del Golfo'
de aquellos que se opusieron (Francia, Rusia y China)lo7.

Los Estados Unidos y el Reino Unido fundaron la legalidad de su acción en la Resolu-
bligaciones en materia de desarme. La implementación del régimen de inspecciones

de la Comisión Especial de Naciones Unidas (UNSCOM) y de la Organización Inter-
de Energía Atómica (OIEA) fue dificultosa, atento a la falta de cooperación de Iraq.
za dada por Ia Resolución 678 (1990)10@.Los desafíos iraquíes al régimen de inspecciones

on escalando y, en 1998, el Consejo adoptó las Resoluciones 1154 ( 1 9 9 8 ) y 1205 (19981,
serían claves para justificar el uso de la fuerza en diciembre de 1998 (Operación Zorro
Ver Resolución SIRESI1264 (19991, que, bajo el capítulo vil de la Carta, 'autoriza la creación de una fuerza
multinacional bajo una estructura de mando unificado, de conformidad con la solicitud del Gobierno de
Indonesia transmitida al Secretario General el 12 de septiembre de 1999 para L..] restablecer la paz y la
seguridad en Timor Oriental". El párrafo operativo 9 expresa que "la fuerza multinacional deberá desplegarse
colectivamente en Tiinor Oriental hasta que sea reemplazada lo antes posible por una operación de
mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas". Por su parte, la Resolución SIRES 11272 (1999) en su
párrafo operativo 9 "pide que la UNTAET y la fuerza multinacional desplegada con arreglo i la resolución
1264 (1999) cooperen estrechamente entre ellas, con miras también a sustituir a la fuerza multinacional por el
comnonente militar de la UNTAET tan aronto como sea aosible". Ver también Resolución SIIRES11529 (20041,
ilii~ ':ttii<.rl~% e1 ~l<-i~>li<,,;u~-inn.c<li:iiu di. iin:, Fucrr:i \iiiliiii:i~i<,ii.ii I 1 r w i ~ i ,.i.ioilu 1ii5xiliiu
d i t1.c: t x ~ i c - l..
, i c.>ii p l fcn di. CDIIII.ILLIII. :I CIIAI. ti,, VI)II~II>C. di, si-:uri<l.i<1 ~sI:il,lliil:td ~ : I I:II ~apii:11<I<, Hnit,
y en el resto del país".
Resolución SIRESI1529 (2004), cuyo párrafo dispositivo 2 expresa que la Fuerza Multinacional Provisional
tiene por mandato "contribuir a crear un entorno de seguridad y estabilidad en la capital de Haití y en el
resto del país l...] a fin de secundar la petición de asistencia internacional del Presidente Alexandre en apoyo
del proceso político constitucional en curso en Haití" y será reemplazada en un plaio de tres meses por la
MINUSTAH.
La Segunda Guerra del Golfo dividió no solo a los miembros permanentes del Consejo de Seguridad, sino
también a los miembros de la OTAN, a la sazón miembros del Consejo: Estados Unidos, el Reino Unido y
España apoyaron la invasión; Francia y Alemania se manifestaron en contra. Los países latinoaniericanos
miembros del Consejo (Chile y México) mantuvieron una posicióil común contraria a la intervención militar
anelocaiona.
108 ~ e ~ o l u c SlRESIG87
kn (19911.
109 "El raid de ayer, y las fucrzas que lo llevaron a cabo, han recibido un mandato del Consejo de Seguridad, ¿le
conformidad con la resolución 678 (199O), y la causa del raid fue la violación por lraq de la resolución 687
(19911 relativa al cese del fueeo. Entonces coino Secretario General de Naciones linidas, ~ u e d odecir que esta
del Desierto) y la invasión en 2003, pues establecen el concepto de "violación grave"11o.El 8
de noviembre de 2002, meses antes de la invasión, el Consejo, bajo fuerte presión de los Esta-
dos Un~dosy del Reino Unido, retomó el concepto de "violación grave" en la Resolución 1441
(2002)"' e hizo menciones expresas a las resoluciones 678 (1990) y 687 (1991); o sea, se pre-
paró el "camino hacia la guerra". La posición anglosajona hizo una interpretación extensiva
de las resoluciones mencionadas. Tomó la "violación grave" (material breach) en el sentido del
artículo 60 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (19691, es decir, como
causal de terminación, en este caso del acuerdo de cese de fuego establecido por la Resolución
687 (1991). Caído el acuerdo del cese de fuego, se volvió a la situación anterior a febrero de
1991 y se reactivó la autorización para el uso de la fuerza dada por la Resolución 678 (1990)n2.
Conforme a esta posición, no era necesaria una nueva aubrización de uso de la fuerza por el
Consejo de Seguridad.
La posición mayoritaria en el Consejo no aceptó estos argumentos. Si la regla era la
prohibición del uso de la fuerza, la excepción debía ser de interpretación restrictiva. El mandato
de la Resolución 678 (1990) no era un "cheque en blanco", sino que tenía un objetivo específico:
expulsar a Iraq de Kuwait. Esto no comprendía el "desarme compulsivo"de Iraq. Hay que tener
en cuenta, además, dos cuestiones no menos sustantivas: quién define "violación grave" y si
una "violación grave" dispara automáticamente el uso de la fuerza. No basta que uno o varios
miembros individuales del Consejo afirmen que hay una "violación grave". Es el Consejo de
Seguridad en su conjunto, como órgano, el que debe efectuar esa determinación. Por otra parte,
la comprobación de una "violación grave" no es suficiente. No autoriza por sí misma la acción
armada. Es necesaria una nueva autorización de uso de fuerza por parte del Consejo de Segu-
ridad.
La acción armada angloamericana no tuvo la autorización del Consejo y fue considerada
por la mayoría de la comunidad internacional como ilegal. Sin embargo, una vez producida
la invasión y ocupación de Iraq, el Consejo adoptó la Resolución 1483 (2003) '13, que reconoce
a la Autoridad Provisional de la Coalición (CPA, por sus siglas en inglés), integrada por los
Estados Unidos y d Reino Unido en su carácter de "potencias ocupante^""^. La CPA tuvo,
hasta su disolución en 2004, el control efectivo de todo el territorio de Iraq. Con el objeto de
poner en práctica las tareas enumeradas en la Resolución 1483 (20031, el Consejo de Segu-
ridad creó la Misión de Asistencia de Naciones Unidas en Iraq (UNAMI)i15y, de esa manera,
estableció la base jurídica para la participación de las Naciones Unidas en la reconstrucción de
Iraq. La UNAMI tenía por mandato colaborar con la CPA en una amplia variedad de ámbitos,
incluyendo el socorro humanitario, la reconstrucción, la rehabilitación de la infraestructura,
la reforma judicial y el regreso de los refugiados1"".Debe destacarse que la Resolución 1483
(2003) no prejuzga sobre el uso de fuerza de marzo de 2003, no califica su licitud o ilicitud,
sino que "mira hacia el futuro", a las tareas de reconstrucción posconflicto a realizarse por la
110 Ver Resolución SIRESI1154 (19981, que "subraya que l...] para la aplicación de la resolución 687 (1991) es
necesario que el Gobierno de Iraq cumpla con su obligacidn de conceder a la Comisión Especial y a la OIEAel
acceso inmediato, sin condiciones ni restricciones, de conformidad con las resoluciones pertinentes, pero que
toda violación tendría las más graves consecuencias para el Iraq':
Ver también Resolución SIRESI1205 (19981, que "condena la decisión de Imq del 31 de octubre de 1998 de
poner fin a la cooperación con la Comisión Especial como una violación desembozada de la resolución 687
(1991) L..] y le exige que Iraq coopere inmediata, completa e incondicionalmente con la Comisión Especial y
con la OIEAo
111 Resolución SIRESI1441 (2002), mediante la cual el Consejo "decide que Iraq ha incurrido y sigue incurriendo
en violación grave de sus obligaciones [. . .l entre ellas la resolución 687 (19911, en particular al no cooperar con
los inspectores de las Naciones Unidas y con la OIEA 1...1 y conceder al Iraq l...] una última oportunidad de
cumplir sus obligaciones en materia de desarme".
112 Ver artículo 60 de la Convención de Viena sobre Derecho do los Tratados (1969).
113 Ver Resolución SIRESI1483 (2003).
114 La Autoridad Provisional de la Coalición fue establecida e1 21 de abril de 2003 como Gobierno transitorio tras
la invasión a Iraq y ei derrocamiento de Saddam Hussein. Fue dirigida por el estadounidense Paul Bremmer
hasta su disolución el 3010612004.
115 Ver Resolución SIRESI1500 (2003), párrafo operativo 2.
116 Para obtener mayor informaeidn sobre e1 trabajo de Naciones Unidas en la reconstrucción de Iraq se puede
consultar http:llwww.un.orgleslpeace.
. , . ,
Autoridad Provisional d e l a Coalición e n "coordinación" con 1;s Naciones Unida

nación" prevista e n l a Resolución 1483 (2003) representa el reconocimiento de
5.2. La intervención de la OTAN en Kosovo
1160 (1998)"s, 1199 (1998)'" y 1203 (1998)'", que condenaban el excesivo u

parte de Serbia contra l a población civil y, a l mismo tiempo, los actos de ter
cabo por el Ejército de Liberación Kosovar (KLA, por s u s siglas e n inglés).
por parte de Serbia, y determinó que el deterioro de l a situación constituía u n a amena

paz y seguridad de l a región, exigiendo u n cese de las hostilidades.
E l 24 de marzo comenzaron los bombardeos d e las fuerzas de l a OTAN contra o
justificaron s u acción e n u n a "autorización implícita" y algunos, como Bélgica, esbozaron i
s e opusieron claramente a l a doctrina de l a "autorización implícita"'2z. E s importante señalar

que e n 1999 el secretario general e n s u "Memoria anual sobre l a labor d e l a Organización"
confirmó esta última posición, contraria a l a autorización implícita:
A principios de este año el Consejo de Seguridad no pudo intervenir en la crisis de

Kosovo debido a Ios profundos desacuerdos existentes entre los miembros del Consejo
respecto de si esa intervención era o no legítima. Las diferencias expresadas en el
Consejo fueron además, expresión de una falta de consenso en la comunidad interna-
cional en general. Los que propugnaban interpretaciones tradicionales del derecho in-
ternacional hicieron hincapié en la inviolabilidad de la soberanía de los Estados; otros
recalcaron el imperativo moral de actuar enérgicamente ante violaciones manifiestas
de derechos humanos. Los pros y los contras morales de esta difícil y compleja cues-,
tión serán objeto de debate durante muchos años, pero ha resultado evidente que la
adopción de medidas coercitivas sin autorización del Consejo de Seguridad amenaza
la existencia misma del sistema internacional de seguridad cimentado en la Carta de
Naciones Unidas. Sólo la Carta ofrece una base jurídica de aceptación universal para
el empleo de la fuerzalZ3.
117 De marzo de 2003 a diciembre de 2011, el conflictode Iraq causó 117.000 víctimas. Ver Le monde, "Bilan
GéoestrBgie", edic. 2013, p. 51.
118 Ver Resoiueióu S/RES/IlGO(1998).
121 Gray, Christine, op. cit., p. 354.
122 Ver SC 3937"' meeting (1998).Con relación a la Resolución 1203 (1998),Rusia afirmó lo siguiente: "No hay
ninguna disposición en el proyecto do resolución que directa o indirectamente autorice el uso de la fuerza, lo
que seria en detrimento de las prerrogativas del Consejo de Seguridad conforme a la Carta".
.
123 Ver Doc. A/54/1 (19991, parág. 66.
849
Concluidas las hostilidades, el 10 de junio de 1999 el Consejo de Seguridad adoptó la
Resolnción 1244 (1999)12$por la que decidió desplegar en Kosovo, bajo los auspicios de las
Naciones Unidas, dos presencias internacionales: una presencia internacional de seguridad y
una presencia internacional civil. De esta manera, el Consejo parece legitimar a posteriori el
uso unilateral de la fnerza por parte de la OTAN. La presencia militar, denominada "Kosovo
Force" (KFOR), es una "coalición de Estados interesados" que en su momento llegó a tener
hasta 50.000 efectivos con participación sustancial de miembros de la OTAN. La presencia
civil, representada por la Misión de Administración Provisional de las Naciones Unidas en
Kosovo (UNMIK), tenía por mandato ejercer la administración provisional de Kosovo hasta la
determinación de su estatus definitiv~'~~. UNMIK es una OMP compleja y multidimensional
que ejerció todas las funciones de gobierno en Kosovo.
6. Los organismos regionales y el mantenimiento de la paz

El artículo 52 de la Carta establece que el Consejo "promoverá el desarrollo del arreglo
pacífico de las controversias de carácter local por medio de [...] los organismos regionales". A
partir del fin de la gucrra fría, el Consejo ha recurrido con mayor frecuencia al capítulo vi11
de la Carta, bajo el entendimiento de que los países de la región conocen mejor el terreno, los
actores y las "cansas profundas" de los conflictosIz6.
Las organizaciones regionales cooperan de distinta manera:
a) Consulta entre la organización y la ONU para evitar que el conflicto escale o se ex-
tienda: la consulta puede ser formal, mediante la presentación de informes periódicos
al Consejo, o informal, a través del llamado del secretario general para reuniones con
los secretarios generales de las organizaciones.
b) Apoyo diplomático: la Unión Africana, la Liga Arabe y la Conferencia Islámica han
jugado este rol en Somalia, y la Organización de Seguridad y Cooperación en Europa
(OSCE) lo ha hecho en Georgia y Tayikistán.
C) Apoyo operacional: implementación de medidas militares para restablecer la paz. La
Unión Europea proporcionó apoyó en Eslavonia Oriental y Bosnia.
d) Co-despliegue:son supuestos de despliegue de dos fuerzas paralelas, una bajo el man-
dato de la ONU y otra bajo un arreglo regional como en Sierra Leona y Liberia.
e) Operaciones "hibridas": la UNAMID, establecida en 2007, está integrada por contin-
gentes de la Unión Africana y de las Naciones Unidas, con el objetivo de apoyar la
aplicación efectiva del Acuerdo de Paz de Darfur bajo una cadena de mando única12'.
Debemos recordar que las organizaciones regionales como la Unión Africana, la Unión
Europea o la OEA, conforme al artículo 53 de la Carta, no pueden utilizar la fuerza sin la
autorización previa del Consejo de Seguridad. A diferencia de la Organización del Tratado del
124 Ver Resolución S/RES/1244(1999) y los anexos 1y 2. El parág. 9 decide que las obligaciones de la presencia
internacional de seguridad incluirán las siguientes tareas: disuadir a las partes de que reanuden las
hostilidades, asegurar el retiro y evitar el regreso a Kosovo de las fuerzas militares de Serbia; desmilitarizar
el Ejército de Liberación de Kosovo (ELK); establecer un entorno seguro para los refugiados, mantener el
orden y la seguridad públicas y supervisar la remoción de minas.
Por su parte, las principales responsabilidades de la presencia internacional civil eran las siguientes:
promover el establecimiento, hasta que se llegue a una solución definitiva, de una autonomía y un autogobierno
sustanciales en Kosovo y cumplir con funciones administrativas básicas hasta que se llegue a una solución
política. Luego de la declaración de independenkia de Kosovo y la adopción de una nueva Constitución el 15
de junio de 2008, las responsabilidades de UNMIK se redujeron considerablemente, de modo que su objetivo
principal es promover la seguridad, la estabilidad y el respeto de los derechos humanos en Kosovo.
125 El brasileño Sergio Vieira de Mello fue el representante especial del secretario general y administrador
de Kosovo. Vieira de Mello fue también el representante de Kofi Annan en Iraq y pereció en el atentada
terrorista contra las Oficinas de las Naciones Unidas en Iraq el 19/08/2003.
126 Para un detallado análisis de la relación entre las Naciones Unidas y las organizaciones regionales, se
recomienda consultar Prado Fuenzalida, Arturo, "Las Operaciones de Paz y l a Cooperación RegionaP, Revista
de la Marina En Linee, 2003 (disponible en http://revistamarina.c1/revista~/2003/4/f~enza1ida,pd~,
127 Resolución SIRESI1769 (2007).
850
Atlántico Norte (OTAN)128 o del Tratado Interamericano de Asktencia Recíproca (TIAR)l29,
son alianzas de "seguridad colectiva" que puedan responder a un ataque armado contra uno
sus miembros sin autorización previa de1,Consejo.
La OEA, a través de misiones especiales, ha apoyado a sus Estados miembros en 1
vención, manejo y resolución de conflictos, por medio de los mecanismos establecidos
sistema interamericano. Entre ellas cabe mencionar la Misión de Apoyo al Proceso de
Colombia, creada en 2004, y la Misión de Buenos Oficios en Ecuador y Colombia, esta
en 200813n.
7.Las nuevas amenazas a la paz y la seguridad internacionales

El fin de la guerra fría planteó la cuestión de las denominadas "nuevas amenazas". Las
amenazas pueden ser "duras" (hard threats) o "blandas" (soft threats). Las amenazas "duras"
son el terrorismo internacional, los "Estados fallidos", los "Estados villanos o trasgresores" y la
relación de estos últimos con entidades no estatales (grupos terroristas) y con la proliferación
de armas de destrucción masiva. Las amenazas "blandas" son la falta de desarrollo, la viola-
ción masiva de derechos humanos, las emergencias humanitarias e incluso el cambio climático.
.l.El terrorismo internacional

Los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001 a las Torres Gemelas en Nueva
York plantearon la cuestión de si el terrorismo internacional constituía una amenaza a la paz
seguridad internacionales. Las resoluciones 1368 (2001) y 1373 (2001) del Consejo de Seguri-
ad, adoptadas después de los ataques, así lo califican, y de su lectura se puede deducir un re-
nocimiento del derecho a la legítima defensa preventivaI3'. Las resoluciones adoptadas luego
e atentados terroristas en Bali (20021, Moscú (20021, Kenia (2002), Colombia (20031, Estam-
u1 (20031, Madrid (2004) y Londres (2005) condenan sin reservas los atentados terroristas y
s una alianza política y militar y una organización de "seguridad colectiva" creada por los
s del Tratado de Bruselas de 1949. Su objetivo funcional fue dedicarse a la organización europea
da Guerra Mundial ante la amenaza de la Unión Soviética. El artículo 5 establece: "Las Partes
que un ataque contra una o varias de ellas, ocurrido en Europa o en América del Norte, será
considerado como unataque dirigido contra todos, y, en consecuenciaconvienenen que si al ataque se produce,
cada una de ellas, en el ejercicio del derecho a la legítima defensa, individual o colectiva, reconocido por el
art. 51 de la Carta de Naciones Unidas, asistirá a la Parte o Partes atacadas tomando individualmente, Y
de acuerdo con las otras, las medidas que juzgue necesarias, comprendido el empleo de las fuerzas armadas
para restablecer la seguridad en l a región del Atlántico Norte". El artículo 5 fue invocado en ocasión de los
atentados del 11 de septiembre de 2001. Después de los atentados del 11 de septiembre, la OTAN intervino
e n Afganistán a través de la Fuerza Internacional de Asistencia para l a Seguridad de Afganistán (ISAF). A
través de la fuerza denominada "Denv. Flieht". " . también intervino en la euerra de Bosnia. En 1999 lo hizo en
Kosovo y en 2011, en Libia.
129 El Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (TIAR) fue firmado el 02/09/1947 en Río de Janeiro. Su
área .. eeoeráfica
.. comurende América v 300 millas a uartir de la costa. Seeún el artículo 3(1) "L ...1 un ataque
:irm:iilo por culiiiiii<.r I?siado c0rirr.i i i i , Fit:.do .\iiiei-icnnu, wi.:i cuii~idci:iilocoii>.. uii :.I:iq-'L cun1T:l 1,idus 10,s
E s t n d i . ~~\nicr,c:itio-.y en r..ni<~curiici:i.r.i<l:iunn d e ida Pnrr~.;conrr:ii:ii>ti.sse coitigiuincrc n ;iyudai';l l1acL.r
frente al ataque en ejercicio del derecho inmanente de legítima defensa individual o colectiva que reconoce el
artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas". Durante el conflicto de Malvinas en 1982,laArgentinainv0~6
el TIAR. Sin embargo, Estados Unidos, que era tanto miembro del TIAR como de la OTAN, prefirió cumplir
con sus obligaciones de la OTAN, organización de la cual el Reino Unido es parte. Washington argumentó que
la Areentina había iniciado la euerra al tratar de recuaerar las Islas Malvinas aor la fuerza, territorio que
es ob&to de una disputa de soberanía reconocida por l a s ~ a c i o n e Unidas. s El TIAR fue invocado nuevamente
luego de los atentados del 11de septiembre de 2001.
130 Consultar Departamento de Sustentahilidad Democrática y Misiones Especiales de la OEA (disponible en
www.oas.org/es/sap/dsdme/misiones~especiales.asp~.
131 Ver Resolución SIRESI1368 (20011, especialmente elpárrafopreambular3, que reconoce el"derecho inmanente
a la legítima defensa", y el operativo 1, que "condena inequívocamente en los términos más .enérgicos los
horrendos ataaues terroristas del 11de sentiembre f..) v considera aue estos actos, al igual que cualquier acto
consideran que "todo acto de terrorismo constituye una amenaza para la paz y la seguridad"l32.
En igual sentido se expresa la Resolución 1624 (20051, adoptada luego de la Cumbre Mundial
de 2005. El Consejo de Seguridad ha establecido listas de grupos y personas consideradas te-
rroristas a las cuales aplica sanciones "selectivas".
El Comité de Sanciones contra Al-Qaida fue establecido en 1999 por Resolución 1267
(1999) con el fin de vigilar la aplicación de sanciones contra el Afganistán controlado por los
talibanes en vista de su apoyo a Osama bin Laden. Caído el régimen del talibán en 2001, las
sanciones se aplican a determinadas personas y entidades asociadas a Al-Qaida donde quiera
que se encuentrenB3. Las sanciones "dirigidas" o "selectivas" no tienen un ámbito físico de
aplicación determinado, sino que siguen a la persona. El Comité 1267 está apoyado en su
labor por el Grupo de Vigilancia, encargado de prestar apoyo analítico y vigilar la aplicación
de las sanciones. Está integrado por expertos independientes que fie especializan en la lucha
contra el terrorismo, la financiación del terrorismo, los embargos de armas y las prohibiciones
de viajesB4.El Comité contra el terrorismo establecido por Resolución 1373 (2001) obliga a los
Estados a tomar medidas para prevenir las actividades terroristas y penalizar diversas formas
de acción terrorista.
Las acciones militares angloamericanas en Afganistán, en octubre de 2001, presentaron
una paradoja: la operación "Esperanza Duradera" fue justificada en el derecho a la legítima
defensa13j.Los actos terroristas fueron perpetrados por una entidad no estatal (Al-Qaida,lide-
rada por Osama bin Laden), pero las acciones militares se llevaron a cabo contra Afganistán.
Estados Unidos expresó que, si bien el régimen del talibán no había perpetrado directamente
el ataque a las Torres Gemelas, había dado refugio y permitido el funcionamiento de campos
de entrenamiento de Al-Qaida en su territorio. Eso generó su responsabilidad internacional.
La aplicación d d derecho a la legítima defensa contra los "Estados villanos" (rogz~eStates)
que albergan y amparan a grupos terroristas ya había sido esbozada por el presidente Clinton
en 19991as,sin perjuicio de que fue posteriormente reafirmada por la denominada "Doctrina
B~sh"'~~.
7.2. Los Estados fallidos

El "Estado fallido" se caracteriza por la disolución de la autoridad central, "no hay quien
gobierna". Distintos grupos, clanes y "señores de la guerra" se disputan el control efectivo de
sectores del territorio mediante la fuerza armada. En los términos de Max Weber, el Estado
ha perdido el "monopolio del uso legítimo de la fuerza" dentro de sus fronteras, hay una ero-
sión de la autoridad legítima en la toma de decisiones y una incapacidad para suministrar
servicios básicos y para interactuar con otros Estados como miembro pleno de la comunidad
internacional. Normalmente se da en un cuadro de situaciones humanitarias extremas, crisis
1 V . . ; l o ; S 1 l . 2 2 , 5 R E 11.1~U S S U O S ¡(ES I l í i 5 t 2 U U Y . S 115:s 1jlG

LOOJ ,$RES 1536 2Ub4 Y, C HE3 1611 SDIi5,.
133 S RES l:l:3Y IOUb .S l(I<S 13% ,2062 . S RES 11-15 ZOUS . S I1ES 1526 .%u01.,. :iRFS 161;
V,%rii..~olueiliiie.~
(20051, SIRES11735 (20061, S / R ~ ~ / 1 8 2(2008),
2 1904 (2009) y ~ 1 ~ ~ ~ 1 (2012).
2 0 8 3
134 Una informaci6n detallada sobre la labor del Comité 1267 está disponible en www.un.orglspanishlsc1
committeesll267linformation.shtml.
135 Ver Documento S1200111946, carta del 0711012001 del representante permanente do los Estados Unidos al
presidente del Consejo de Seguridad justificando los ataques militares contra Afganistán en el artículo 51 de
la Carta de Naciones Unidas.
136 Ya en el documento denominado "A National Strategy for a New Century", adoptado bajo la presidencia de
Bill Clinton en diciembre de 1999, Estados Unidos se reservaba el derecho a la legítima defensa para atacar
bases de los terroristas y de quienes los apoyan. E n el documento se justifican los ataques llevados a cabo
en 1998 contra las bases terroristas en Afganistán en respuesta a los atentados contra las Embajadas de los
Estados Unidos en Nairohi (Kenia) y Dar es Salaam (Tanzania) y la destrucci6n de una planta en Jartum
(Sudán), que, según los servicios de inteligencia norteamericanos, producía armas químicas. El documento
puede consultarse en https://www.hsdl.org/?view&did=2959.
137 El texto está disponible en http:/lwww.whitehouse.govlnsclnss.html.
. , . ,
e refugiados y desplazados internos, graves y sistemáticas vi~lacionesde derecho

de derecho internacional hurnanitari~'~~.
El caso típico del "Estado fallido" es Somalia, donde en 1990 colapsó el Gobier
idente Barre. En 1992 el Consejo de Seguridad, mediante la Resolución 794 199
redores humanitarios y distribuir alimentos a la población civil,

distintos clanes somalíes. El Consejo adoptó, además, sanciones:
uso un "embargo de armas general y completo" y las resoluciones
de viaje y congelamiento de activos financieros.

Somalia no tiene el control de sus costas, lo que ha hecho resurgir un delito más
del siglo XIX que del xx:la piratería. Ante ello, el Consejo de Seguridad autorizó a los E
interesados en cooperar con el Gobierno Federal de Transición (GFT)'39 a usar en 1
territoriales de Somalia todos los medios necesarios para reprimir los actos de pira
obo a mano armada140.Estas "autorizaciones" son de carácter excepcional, solo aplic
alia, cuentan con el consentimiento del GFT y no se consideran precedentes para
norma de derecho consuetudinario. Estados Unidos, China y Rusia, entre otros Est
desplegado buques de guerra, armas y aeronaves milita re^'^'.
Ante la ausencia de una autoridad central que tenga el control efectivo de la tota
territorio, los "Estados fallidos" se convierten en un campo fértil para el estable
e bases terroristas y el tráfico ilícito de estupefacientes y de armas, y, por ende, una amen
la paz. El Consejo de Seguridad puede actuar de diversas maneras en los Estados fallid
utorizando coaliciones de Estados interesados para la protección de la población civil y
establecimiento del orden y de las instituciones; desplegando operaciones de paz complej
multidimensionales; imponiendo sanciones, o autorizando a organizaciones regionales a ac-
ar bajo el capítulo VII para "restablecer la gobernanza", como en el caso de la Misión de la
ión Africana en Somalia (AMISOMI a partir de 2012142.
.Los Estados villanos, la proliferación de armas de destrucción masiva y

En el marco de la lucha contra la proliferación de armas de destrucción masiva, el Consejo
ridad adoptó la Resolución 1540 (2004),en.la que afirma que la proliferación de armas
,químicas y biológicas constituye una amenaza a la paz y seguridad internacionales
a los Estados a que eviten el acceso de agentes no estatales (entre los que figuran
terroristas) a las armas de destrucción masiva'43.Es decir, establece un vínculo en-
armas de destrucción masiva, grupos terroristas y amenazas a la paz. En este contexto, el
onsejo h a impuesto sanciones a los denominados "Estados villanos o transgresores". Se trata
e un término controvertido, que se utiliza para aquellos Estados que se considera que repre-
entan una amenaza para la paz y que reúnen las siguientes características: a) son gobernados
regímenes autoritarios; b) violan sistemáticamente los derechos humanos, y c) incumplen
las normas de no proliferación de armas de destrucción masiva. El término fue utilizado
El centro de estudios estadounidense Fund for Peaea publica anualmente el índice de Estados fallidos. La
lista de 2012 incluyo a veinte países, entre otros Somalia, República Democrática del Congo, Sudán, Chtd,
Zimbabue, Afganistán, Haití, Yemen, Iraq, República Centroafricana, Costa de Marfil, Guinea, Burundi Y
Níger.
El GFT es un Gobierno muy débil con un control muy limitado del territorio somalí.
Ver resoluciones S/RES/1846 (2008). S/RES/1851(2008). SlRES/1897(2009).
. . S/RES/2020(2011) y SIRESJ2077
(2012).
De conformidad con la Resolución 1851 (2008) del Consejo de Seguridad, en enero de 2009 se creó el Grupo de
Contacto sobre Piratería en las costas de Somalia, para coordinar las acciones de los Estados Y organizaciones
internacionales que combaten la piratería en Somalia. Estii integrado por sesenta Est.ados.
Resolución SIRESI2036 (2012).
Ver Resolución SIRESI1540 (2004), especialmente párrafo preambular 1;Párrafos dispositivos 1Y 4.
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIOWAL BUCO
por primera vea por los Estados Unidos en 199P4.El "Batado villano"debe ser diferenciado
del "Estadopariaw,que viola los defedos humanos de su propia poMací6n pera no eonstihiye
una amenaza a la paz, y delgEstado fallido", mmo Sornalia, donde colapsd la autoridad central.
Carea del Norte y la República Jsl&mica de Iran son considerados por el. Consejo de Se-
@dad Estados pxoliferantes y que apoyan al terroiiamo y, por lo tanto, sujetos a sanciones.
Junto con el Iraq de Saddam Hussein, forman parte, para los Estado&Unidos, del "eje del mal"
la conocida expresión dd presidente Bush pronunciada en su discurso ao-
( m i s of evd), ~egíin
bre el ''Estadoda la Uni6nV,e3 29 de enem de 2002145.
En el caso de C m a del Norte, la Resoluei6n 2087 (2013)anden6 e1 lanzamiento del sa-
télite noreoyeano K w a n g m y o ~ o n g y, la 2094 (2013)condend los ensayos nucleares. El. Con-
sejo de Seguridad impuso un rkgimen de sanciones con e1 objeto de prevenir la proliferaci6n
ll7l~lear'-'~.
En el caso de Irán, la Resolución 1929 (2010)dedar6 que ese Estada no había demostrado
que se hubiesen suspendido todas Ias actividades relacionadas con el enriquecimiento y re-
procesamierita de uranio, contrariando Io dispuesto en las resoluciones anteriores referentes
a la m proliferaci6n de armas nuclenres y el programa nuclear iraní. Se consideró que no eo-
oper6 admadamenb con la OXEA, de manera que se pudiera excIuir que e1 programa nuclear
irani turiera dirnensimes Por dicho ineumplimlento, la Resoluei6n 1929 (2010)
contempla una serie de nuevas sancione$a I r b , incluyendo determinado armamento pesado,
bloqueo do transacciones financieras y la inspeccidn de cargas sospechosas enviadas por vía
marítima o aBrea.
Los "Estados villanos" son tambih aqucIlos que brindan refugio a los terroristas, como
Afganissn durante el dgimen de1 talibh, y, por ende, son tambi6n pasibles de sancionesMB,
La Resolucidn 1267 (1999) condenó '%enérgicamentee1 persistente uso de tenitcnio afgano,
espetialmente en las zonas controladas por Pos Calibanes, para dar refugio y adiestramiento a
terroristas y planear actos de tcmrismo"y exigió que los "taIibanes entreguen sin mhs demora
a Usama bin Laden"antes del 14 de noviembre de 1999, caso contrario se aplicari'a un embargo
aéreo y un congelamiento de fondos a los talibaneñ.
8. La cuestión de Xa intervención humanitaria

Debernos distinguir la "intervenci6n humanitaria" de la "intervenci6n en defensa de los
nacionales".Esta .última se refiere a Ia intervención de u n Estado para proteger a sus nacio-
nales en peligro grave que se encuentran en e1 territorio de un tercer Estado. En el cam de Ea
"ínkrvenci6n humanitariao,un Estado o grupo de Eslndos interviene en un tercer Estado no
para la prokccidn de sus propios nacionalee, sino para pxobger a los nacionales de ese tercer
Estado cuando este iIltimo no puede (SomaIia en 1992)o no quiere intervenir (Kosovo en 1999).
144 El termino fue utilisado por primera vez por el Consejero Nacional de Seguridad de bs Estados Unidw en
1991 en un articulo publicado en Foreign Affairs para r&rirse a Corea del Norte, Cuba, Iraq, IrAn y Líbia.
145 E ~ t es
a ufia traducción al espafK01de un fragmenta de su discu~sooriginal:
"Ni~estroobjetivo es prevenir qile regirnenesque apoyan al terror amenacen a tos EetadosUnidos o a nuestros
amigos y aliados con arma8 de destruccih masiva l...]. Corea del Nmte es un régimen que se ests. armando
con misiles y armns do destrucoi6n masiva mientras mata a 611sciudad.d~inos. Ir&nanda enkrgicamente tras
estas armas y exporta terror, mientras unos pocos que no han sido elegidos reprimen el deseo de libertad
Q i pueblo irani [...l. Iraq sigue haciendo alarde de su hostilidad hacia Estados Unidos y apoyando el twm-
E1 regimen iraqui ha wnspirado para desarmIlar d m r ~ xgas . nervioso y armas nucleares desde hace una
dhcñda Este es un gimen que ya ha utiliza& gas venenoso para matar n miles de sus propios ciudadanos"
(disponihls en www.es.wikipedia.or1:I~~ikilEj~-de1-ma~.
246 Poco tiempo despues. en mspuests a mnniobras mihtares de los Estados Unidos y Corea de1 Sur,el -en
de Pyongyang dio por oonduido el Pacto de No Agresión con 8eP1. S1 29/03/20l3 dos b w n b a r d m a-ZA
estadounidenses oon capacidad nuclear lunaama proyectiles frente al. mar dc Coma. lo que fue considerado
por Corea del N ~ r t ecomo el inicio de la guerra conka m Nacírln, y e1 30 de marzo aanunciCI su entrada en
*estadoda puerra".
El Estado territorial no puede intervenir, pues es un " ~ s t a dfallido",
z donde ha mlapsa
autoridad central,o bien no quiere intervenir y, en consecuencia, por su acci6n u omisi6n
nen lugar en su territario graves violaciones de derechos humanos y de derecho inkmacicin
humanitario.
Luego del genocidio en Ruanda en 1994, la "limpiezaGhica" en Srebrenica en 1995 y e
Kosovo en 1999, dramáticamente evocadas por e1 secretario enera' Kofi Annan en el Xnform
del Milenio de 20001",el tema gener0 un intensa debate. En diciembre de 2001, la Comisi
Internacional sobre Intervención y Soberanía de los estado^, establecida por el Gobierno
Ganada, public6 un informe titulado "La responsabilidad de proteger"'60.
El verdadera dilema de la intervenci61-1humanitaria se produce cuando, dadas las men-''
'
cionadas circunstancias extremas, el Consejo de Seguridad, debido al veto o amenaea de veto
de uno de sus miembros permanentes, no autoriza la intervencibn. Se plantea una dismsidn
entre 'leg7-timídad"o 'legalidad". Surgen las siguientes preguntas: ¿puede la comunidad in-
ternacional permanecer "indiferente"frente a un caso de genocidio como s u d i 6 en Ruanda
en 1994,donde murieron un mil1611 de personas por falta de acuei-dodentro del Cmsejo para
enviar una fuerza con un mandato robusto y recursos suficientes para proteger a los civiles
debner el genocidio? g u e d e un grupo de Estados actuar unilateralmente ante la inacción
el Consejo por la amenaza de veto, corno 8ucedi6 en Koswo en 1999 ante una situacidn del
limpieza Btnica'? ¿alprincipio de no intervencibn del articulo 2{7) de la Carta es absoluto? ES
decir% ¿los Estados tienen una soberania incondicional sobre sus asuntos internos o, en casos
de graves y sistem6ticas violaciones de derechos humanos,este pxincipio cede y la comunidad
j internacional tiene el dereclio de intervwiir o Is uresponsabilidadde proteger? Corno dijo el
secretario general Kofi Annan en el Informe del. Milenio: "Si la intervencilin humanitaria m,
realidad, un ataque inaceptable a Ia soberanía, jc6m0 deberíamos responder a aituaeiones
como las de Rmnda y Srebrenica y a las violaciones graves y sistern4tica~de los derechos bu-
anw que bansgreden todos los principios de nmstra humanidad ~om6n?'"~'
Somalia fue el primer caso de pos guerra fría de intervención humanitaria.A diferenda
de Ruanda en 1994 y Kmovo en 1999, la interven& en Sorna'lia, cuyos principale~elementos
ya vimos, fue un caso no controvertido y en el que no había intereses estratégicos en juego.
En el marco de un conflicto armado entre clanes, cuya principal víctima fue la pablacidn civil,
el Consejo de Seguridad, en la Remlución 794 (19921,recenoci6 "el. carficter singularmde la
situaudn en SomaIia y se manifestd "consciente de su deterioro, su complejidad y su indole
extraordinaria",Po que exigía una "respuestainmediata y de excepci6na',
Actuando bajo el capítulo yrr de la Carta, eI Consejo de Segnridad autoriz6 el despliegue
de una fuerza multinacional bajo el comando unificado de los Estados UnidosE2pma estable-
cer un "ambienk seguro para las operaciones de socorro humanitario en S ~ m a l i a " 'a~la
~ ,vez
149 Ver Infmme del M i h i o del Secretario General, Doc. AC.19$/2000/10 Idisponiblc en www.un.orglspanishl
mihio).
150 'La responsabilidad de proteger: Informe de la Cmisiún Internacional sobre Intervenciún y Sohrania de
los Estados", diiambre de 2001. En 6i se expresa. que la soberania no solamente da al Eswdo el derecho de
*controlar"sus asuntos. srm que tambihn le confiere la responsabilidad 'pr~rnaria"de proteger a la poblacicin
dentrode sus Fronteras, y se proponeque, 'cuando la población este =friendo graves daiíos como resultado de
una g m r a civil, una útsurreccidn, la represi6n ejercida pw el Estado o el colrpso de sus estructums",Y ese
Estado nn protegiera a su población, ya fuera por falta de capacidad ovduntsd, la responsabilidad incumbe a
la comunidad internacional en su conjunto. h resspmsabilidadde proteger comprende la *responsabilidad de .
preven~r" que se cometan crímenes de leca humanidad.la *responsabilidad de reaccionar"cuando ocurran Y la
uresponsabilidadde reconstruir"las sociedades trae el cmflicta (disponibleen httFl/.responsibili~twprot~
mg~LClSS%2PReporLpdf).
Ifil Ver Informe del MiIenio del Secretario General, Doc. AC.198120001TO.
152 Ver la carta del secretario genmal Boutros Ghali al presidente d d Consejo de S~guridaddel 3~111992,
donde ~ n f o m asobre el ofrecimiento del Gobierno de los Estdos Unidw de liderar una fuerza multiriacionil .
bnjo su comnndo y control. Doc. 5124868. p. 5
153 Resoluci6n SIRES1794 (1992). Ver especialmente párrafo preambular 2 y gierativm 10, 12 y 16.
- 1
855
que reafirmó el "embargo general y completo de armas" impuesto por la Resolución 733 (1992).
Hubo entonces una autorización expresa del Consejo para intervenir.
8.2. Ruanda (1994)

El 6 de abril de 1994 pasó a ser una fecha macabra no solo para la historia de Ruanda,
sino para la de la humanidad. Había comenzado el "genocidio de Ruanda", en el que el 75 % de
la población tutsi sería exterminada por parte del Gobierno hegemónico hutu, tragedia que se
prolongaría ante la indiferencia del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas durante los
interminables meses de abril, mayo, junio y julio de 19941"4.Hasta ese entonces, la ONU había
desplegado la UNAMIRlS5para contribuir a la seguridad en Kigali, la limpieza de minas, su-
pervisar el proceso de repatriación de refugiados y verificar el cumplimiento de los Acuerdos de
Arusha, que habían intentado poner fin a la guerra civil entre el gobierno hutu y los rebeldes
tutsis del Frente Patriótico Ruandés (FPR). La debilidad del mandato de la UNAMIR reveló
la falta de percepción voluntaria o involuntaria de la inmensidad de la tragedia que estaba a
solo meses de estallar1".
En ese fatídico 6 abril de 1994 el asesinato del general Juvenal Habyarimana, presidente
de Ruanda, y el avance del Frente Patriótico Ruandés (FPR) desencadenaron una multitud de
masacres contra los tutsis e, incluso, contra los hutus moderados por parte de la milicia hutu
"interahamwes", que significa "golpeemos juntos" y que propagó su mensaje de incitación a la
venganza y al odio a través de la Radio M 1 colina^'^^. Ante esta situación, el secretario gene-
ral Boutros-Ghali, el 20 de abril, solicitó un inmediato y masivo refuerzo de la UNAMIR para
detener las masacres, requiriendo varios miles de tropas adicionales, y reforzar los poderes
de UNAMIR bajo el capítulo VII de la Carta158.Paradójicamente, al día siguiente, el Consejo de
Seguridad votó a favor de reducir paulatinamente la UNAMIR de 2.539 a 270 soldados159.Las
órdenes del Departamento de Operaciones de Mantenimiento de la Paz de Naciones Unidas
al general Romeo Dallaire de Canadá, Comandante de la UNAMIR, fueron cooperar con los
oficiales belgas y franceses para facilitar la evacuación de sus nacionales, hacer todo lo posible
para no comprometer la imparcialidad de la Misión o actuar más allá de su mandato y no par-
ticipar en combate. Dallaire, al borde de la desesperación, solicitó apoyo logística y un refuerzo
de 2.000 soldados, pues calculó que con 4.000 efectivos podía detener la matanzaI6O.El Consejo
de Seguridad denegó la petición, en parte debido a la oposición de los Estados UnidoslG1.El
general Dallaire escribió un libro de 700 páginas titulado J'ai serré la main du diable (Yo le he
estrechado la mano a l diablo), en el que relata horrores más allá de lo imaginable1G2.
Conforme a l a Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (1948), el genocidio es un
intento de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal (ver capítulo
47 -- - - -
.. ,le e c-. -.-,.
t a nhmi
Ver asimismo las resoluciones SIRESI893 (1994). SIRESI909 (1994) v SIRESI912 (1994). .
.. aue seeuían
"
ignorando la extrema gravedad de la situación.
A partir del 06/04/1994, luego del fallecimiento de los presidentes de Burundi y Rnanda en u n accidente aéreo
cansado por u n ataque con misiles, tuvieron lugar en Ruanda masacres sistemáticas que se prolongaron por
varias semanas por parte de la mayoría hutu contra la minoría tutsi. Se estima que 800.000 personas -o sea,
el 11 % de la población- murió a causa del genocidio, y entre 150.000 y 200.000 mujeres fueron violadas. El
genocidio y el conflicto civil provocaron el exilio de 2 millones de ruandeses al entonces Zaire (hoy República
Democrática del Congo), 480.000 a Tanzania, 200.000 a Burundi y 10.000 a Uganda, además de un millón de
desplazados internos.
La misión original de la UNAMIR era cooperar en los Acuerdos de Arusha que hahían intentado poner fin a
la guerra civil entre el Gobierno extremista hutu y una facción rebelde que operaba desde Uganda.
Ver Resolución SIRESI912 (1994).
La película Hotel Rwanda, que fue presentada en Naciones Unidas, dirigida por Terry George, brinda una
muy buena y fiel descripción del genocidio ruandés.
La politica de los Estados Unidos con relación a las intervenciones se había vuelto más escéptica tras la
muerte de varios rnariizcs estadounidenses en Mogadiscio (Somalia).
El general Dallaire fue dado de baja de Ejjército canadiense por problemas psicológicos en el 2000. Intentó
suicidarse varias veces sin éxito. Estaba lleno de imágenes de Ruanda. Sus declaraciones están disponibles
en www.fluvium.orgltextoslculturalcull49.htmEl autor de este capítulo tuvo la oportunidad de conversar
personalmente con el general Dallaire.
En mayo de 1994, una vez que gran parte de las masacresya habían sucedido,
creinentó los efectivos de la UNAMIR hasta un máximo de 5.500 y amplió el
la operación mediante el establecimiento de "zonas humanitarias seguras"163.Re
señaló: "El consejo de seguridad observa con suma preocupación los informes e
e han cometido actos de genocidio en R~anda""~". Ante la continuación d
de junio autorizó por un período de dos meses el despliegue de una
el comando unificado de Francia parala protección de los civiles1fis
Turquesa" y en julio se creó una Comisión de Expertos para investi
erechos humanossfi y determinar la comisión de posibles actos de gen
de 1994 se estableció, bajo el capítulo vIr de la Carta, el Tribunal Internacional Pe
Ruanda, con sede en Arusha (Tanzania)lG7. El Tribunal completó el juzgamiento de s
cinco personas, de las cuales cuarenta y seis fueron condenadas, diecisiete casos esta
lación y doce personas fueron liberadasLGG
8.3. Kosovo (1999)
dada su muerte en marzo de 2006170.

Resolución SIRESI925 (20041, párrafo preambular 6.
Resolución SIRESI929 (2004). párrafo rea ambular 2 .Y o~erativo
. 4.
Resolnciún SIRESI935 (2004): '
Resolución SIRESI955 (2004). La Resolución tiene un anexo con el Estatuto del Tribunal, el cual posee
competencia sobre los delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad, violaciones del artículo 3 común a 10s
Convenios de Ginebra (1949) y del Protocolo Adicional 11de los Convenios (191'0, en el período comprendido
entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2004.
Estas cifras, así como informaciones sobre el funcionamiento del Tribunal, pueden encontrarse en su Sitio
oficial,disponible en www.unictr.org/Cases/tablid/204/Default.aspx.
La Argentina fundamentó su voto en "la imperiosa necesidad de contribuir a poner fin a las gravísimas
violaciones de los derechos humanos que vienen teniendo lugar en la provincia de Kosovo (...l. La Argentina
desea subrayar ademas, que el cumplimiento de las normas jurídicas de derecho internacional humanitario
y de derechos humanos responde a valores y compromisos universalmente reconocidos y aceptados. La
e debe discutirse f.].
obligación de proteger y hacer respetar estos derechos corresponde a todos, y no ~ u e d ni
No podemos aceptar un proyecto de resolución que ignora el gravísimo contexto humanitario Y que tampoco
-
tiene en cuenta los antecedentes v urecedentes aue tuvieron lugar en esa repión2'. Ver Consejo de Seguridad,
3989." sesión, 26/03/1999, Doc. ~ i ~ k 3 9 8 9 .
"Flashback to Kosovo War", BBC Neuis, 1010112006(disponible en http:llñeuis,bbc.co.uk/2/bileurope/5~~5~ .
eran miembros de la OTAN. La Resolución 1244 (19991, que creó la UNMIK, como ya se ex-
presó, parece dar una legitimación a posteriori de la intervención de la OTAN.
8.4. Darfur (2003)

La catástrofe humanitaria en Darfur (Sudán), que estalló en febrero de 2003 con una se-
cuela de 200.000 muertos y dos millones de desplazados sobre una población de seis millones,
puso otra vez a prueba el concepto de "responsabilidad de proteger".
Ni la Unión Africana (UA) ni las Naciones Unidas quisieron intervenir militarmente ante
la ausencia de consentimiento del Gobierno de Sudán. Finalmente, se estableció una fuerza
africana (AMIS) que no pudo controlar la sucesión de incumplidos ceses del fuego, hasta que
en 2007 se creó una fuerza "híbrida" UAIONU con el mandato de establecer un "ambiente más
seguro" y proteger a los civiles una vez que el Gobierno sudanés dio su consentimiento. Asi-
mismo, por Resolución 1591 (20051, el Consejo estableció un embargo de armas y "sanciones
inteligentes" contra Sudán, y por Resolución 1593 (2005) remitió la cuestión de Darfur a la
Corte Penal Internacional.
8.5. Siria (2013)

La actitud del Consejo de Seguridad frente a la guerra civil en Siria, donde a partir de
2011 ha habido más de un millón de refugiados, dos millones de desplazados internos y aproxi-
madamente 60.000 víctima^'^', confirma que el Consejo actúa sobre una base ad hoc y que, en
ocasiones, su respuesta puede resultar tardía o insuficiente. En 2012 el Consejo estableció la
Misión de Supervisión de las Naciones Unidas en Siria (UNSMIS)'72,una misión de observa-
ción con el fin de vigilar el cese de la violencia armada por todas las partes y apoyar la plena
aplicación de la Propuesta de Seis Puntos de1 enviado especial conjunto de las Naciones Uni-
das y de la Liga Arabe Kofi A n n a r ~ ' ~
para
~ , facilitar una transición política hacia un sistema
democrático y plural. Debido a la intensificación de la violencia en todo el país, la UNSMIS no
pudo cumplir con su mandato, y el Consejo la dio por terminada el 19 de agosto de 2012. Dada
la situación, la misión de observación, que fue lo máximo que pudieron consensuar los miem-
bros permanentes, fue claramente insuficiente.
8.6. Apreciaciones finales sobre la intervención humanitaria

A fin de evitar el dilema "legalidad vs. legitimidad" (Ruanda vs. Kosovo), el Grupo de Alto
Nivel formado por el secretario general de Naciones Unidas propuso una serie de directrices
para "aumentar al máximo la posibilidad de lograr consenso en el Consejo de Seguridad [. ..1 y
reducir al mínimo la posibilidad de que un Estado Miembro actúe fuera del seno de éste"'". A
fin de lograr el consenso, el Grupo propuso los siguientes criterios de legitimidad: a) gravedad
de la amenaza, b) propósito correcto, c) último recurso y d) proporcionalidad en los medios. En
septiembre de 2005, en la Cumbre de las Naciones Unidas, los Estados miembros aceptaron la
responsabilidad de proteger a su población del genocidio, la "limpieza étnica", los crímenes de
guerra y los crímenes de lesa humanidad, de conformidad con los capítulos VI y ~ I de
I la Carta'75.
171 Ver Le Monde, "Bilan Géostratégie", edic. 2013.

172 Resolución SIRESI2043 (2102).
113 Ver Resolución SIRESl2042(2012). El ~ l a nanexo a la resolución. oue fue acentado oor el Gohierno sirio.
ruiiri~!npl;ibni.1c ~ s de t iiidu vti,li,niia :irmndn vi, tndni sus foriii:~sy(porrarlns 1:ia p:>rttca f i i i <Irproii.gt?i.:> 1"s
civilea ) c ~ r n l i l i ~c il p.iis
~ i I>encucidu coii cl )ii;iii. .:e cxir!iii i i i (h>bit-rtioairiu <iiic<Ir-iuvivt.:iin~ii~,di:iinini~nre
los movimientos de tropas hacia los centros de población, dejara de ocupar armas pesadas en esos lugares e
iniciara la retirada de las concentraciones militares de los centros de población. Se le exigía, además, adoptar
una serie de medidas para aliviar la crisis, incluido el acceso humanitario; la libertad de asociación, de
manifestación y circulación de los periodistas, y la necesidad de iniciar un proceso político para atender las
legitimas aspiraciones del pueblo sirio.
174 Ver Informe del Grupo de Alto Nivel sobre las amenazas, los desafíos y el cambio; Doc. AI591565, parág. 206,
p. 64.
175 Estos crímenes caen bajo la jurisdicción de la Corte Penal Internacional establecida por o1 Estatuto de Roma
de 1998. La República Argentina ratificó el Estatuto de Roma el 16/01/2001.
El documento constituye un paso positivo, pues denota Ia exisancia de un consenso mínimo
sobre los supuestos en que el Consejo podrá actuar, pero, dada la necesidad de acordar caso
por caso la implementación de la responsabilidad de proteger y las divisiones existentes en el
Consejo entre sus miembros permanentes (Reino Unido, Estados Unidos y Francia por un lado,
y China y Rusia por el otro), esa responsabilidad no resultará ciertamente fácil de ejercer'".
176 Para un análisis detallado de la intervención humanitaria, sobre todo desde la perspectiva latinoamericana,
ver Arredondo, Ricardo, Znteruención humanitaria y responsabilidad de pFoteg9r: Hacia un Nuevo paradigma
de protección de los derechos humanos, Instituto del Servicio Exterior de la Naci6n, Buenos Aires, 2012.
.
INTERNACIONU DEL MEDIO AIMBIENTE
Marcos Nelio Mollar
1. Introducción
La actividad del hombre en todas sus formas -el avance científico y tecnológico, el desa-
rrollo económico, las actividades productivas y de esparcimiento, el uso de los recursos natura-
les, entre otros- provoca impactos sobre el medio ambiente que suelen producir muchas veces
el deterioro del hábitat humano y natural.
Si bien los problemas vinculados con el medio ambiente no son nuevos, la preocupación
por su protección por parte de diversas ramas de las ciencias, entre ellas las jurídicas, es rela-
tivamente reciente, en virtud de la magnitud y proyección actual del incremento de impactos
adversos que afectan los ecosistemas y la vida en el planeta Tierra.
En el ámbito del derecho internacional, las primeras respuestas ante las preocupacion
medioambientales datan del siglo m, dirigidas particularmente a atender problemas v'
dos con la protección sectorial de ciertos recursos naturales. A partir de la década de 1
intenso desarrollo normativo internacional amplió el ámbito de protección del medio am
dando origen a una nueva subdisciplina del derechointernacional público: el derecho in
cional ambiental.
El presente capítulo tiene por objeto brindar una introducción al estudio de las normas y
mecanismos de protección internacional del medio ambiente. Para ello, resulta útil y necesario
conocer el origen, la evolución histórico-normativa y el proceso de formación de los principales
instrumentos y principios sobre la materia.
2. Alcance del tema

La protección internacional del medio ambiente es el objeto de estudio del derecho inter-
nacional ambiental. Juste Ruiz define el derecho internacional ambiental como un corpus jurí-
dico que regula el desarrollo de la actividad humana y la explotación de los recursos naturales
del planeta mediante el respeto del medio humano y la preservación del equilibrio ecológico'.
Para Kiss es el conjunto de reglas de derecho internacional público cuya finalidad es la de pro-
teger el equilibrio esencial del medio humanoz.
1 Juste Ruiz, Jos6, Derecho Znte~nacionaldel Medio Ambiente, Mac Graw Hill, Madrid, 1999, p. 40.
2 Kiss, Alexandre, "Los principios generales del derecho del medio ambiente': Cuadernos de la cátedra J B .
Seott, Universidad de Valladolid, 1975, p. 10.
Más allá de las discrepancias en torno a la denominación de esta nueva subdisciplina, y al

desarrollo progresivo que ha experimentado su contenidos,el derecho internacional ambiental
puede ser definido como el conjunto de normas y principios del ordenamiento jurídico interna-
cional que tienen por objeto la protección del medio ambiente.
Uno de los problemas esenciales que ha tenido que enfrentar el derecho internacional
ambiental al momento de precisar su noción es la definición de su objeto de regulación y pro-
tección: el ambiente o el medio ambiente. Con él se hace referencia a conceptos diferentes, tales
como medio físico, entorno, biosfera, ecosistema, medio humano, medio natural, hábitat, entre
otro$.
La Corte Internacional de Justicia, en su opinión consultiva sobre la Zegalzdad de la ame-
naza o el uso de armas nucleares, reconoce que el medio ambiente no es una abstracción, sino
que representa el espacio en el que viven los seres humanos y del que depende su calidad de
vida y su salud, incluso la de las generaciones venideras8.
Según Barberis, el medio ambiente presenta dos facetas, la que se refiere a los valores
culturales y a la calidad de la vida humana (medio ambiente cultural) y aquella cuyo objetivo
inmediato es el mundo natural (medio ambiente natura1)O. De esta manera, el ambiente o me-
dio ambiente comprende no solo los componentes naturales de la biosfera (agua, aire, tierra y
seres vivos), sino también su entoriio cultural, su interacción con el hombre y su obra (artística,
científica, industrial, etc.). La Declaración de Naciones Unidas sobre Medio Humano de 1972
contempla estas dos facetas al señalar que "los dos aspectos del medio humano, el natural y el
artificial, son esenciales para el bienestar del hombre y para el goce de los derechos humanos
f~ndamentales"~.
Por otro lado, resulta necesario también establecer el alcance y contenido del término
"protección" del ambiente. En lo que respecta a su alcance, el término protección hace refe-
rencia no solo a los derechos y obligaciones enunciados en los diversos instrumentos jurídicos
internacionales, sino también a los mecanismos de control y seguimiento allí previstos. En
cuanto a su contenido, el objetivo inicial de la protección del ambiente ha sido la conservación
de los recursos naturales tanto renovables como no renovables y la limitación de su explotación
irracional. A partir de la creciente actividad industrial y el progreso tecnológico, su finalidad
se amplió al combate de la contaminación en todas sus formas, incluyendo sus dos aspectos,
la prevención (ex ante) y la reparación del daño causado por la contaminación (ex post). Con
posterioridad, el concepto de desarrollo sostenible introdujo las ideas de desarrollo económico
y social y de equidad intergeneracional como presupuestos necesarios para garantizar una
protección adecuada del ambiente.
3. Origen y evolución histórico-normativa

3.1. La conservación de los recursos naturales
Los primeros antecedentes históricos de la protección internacional del medio ambiente
se remontan a finales del siglo m y principios del siglo xx,con la adopción de ciertos tratados
internacionales para regular el uso de los recursos naturales compartidos y aquellos destina-
dos a la protección de ciertas especies de flora y fauna silvestres, particularmente las especies
amenazadas por la caza abusiva.
3 Rey Caro, Ernesto, "Derecho Internacional Ambiental" en Estudios de Derecho Internacional, Córdoba
(Argentina), 1982, pp. 74-75.
4 Tripelli, Adriana, La Protección Internacional del Ambiente en el sido xxr: hacia un derecho internacional del
desarrollo, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2008, p. 26.
5 Legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares, CIJ, Opinión Consultiva, 08/07/1996, parág. 29.
6 Barberis, Julio, "E1 nuevo orden jurídico internacional y el derecho ambiental", Derecho, Ecologia y Sociedad,
Quito, Ecuador, 1994, p. 37, citado por Rey Caro, Ernesto, "Introducción al derecho internacional ambiental",
en Derecho Internacional Ambiental. Nuevas tendencias, obra colectiva, Marcos Lener Editora, Córdoba,
1998, p. 25.
7 Aprobada en la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Humano, celebrada en Estocolmo del 05 al
16/07/1972. Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, Doc. A/Conf, 48/14,
Rev. 1, pp. 3-6.
. . . ,
La Convención para la Protección de Pájaros Útiles para'la Agricultura (1902)

mer convenio global para la protección de determinadas especies silvestres en entr
depredadoras, como las águilas y los halcones (bajo una estricta protección hoy en
(1946); el Convenio para el Establecimiento de una Comisión Interamericana del Atú

pica1 (1949); Convenio sobre la Langosta Migratoria Africana (1962), y la Convención p
Conservación de las Focas Antárticas (19721, entre otrosg.
El propósito primordial de estos acuerdos era garantizar la explotación sostenida
tales como alta mar. El criterio para la protección era la utilidad, a corto plazo, de aquellas
especies necesarias para la actividad humanalo.
la Convención para la Protección y Preservación de la Vida Silvestre en el Hemisferio Occiden

tal (1940), que establecía reservas y la protección de animales y plantas silvestres y aves migra
torias; la Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y Bellezas Naturales de los Países
de América (19401, y la Convención sobre Humedales de Importancia Internacional (1972)".
Otros tratados tenían por objeto la protección de recursos naturales no vivos. Algunos
contenían cláusulas para reducir y prevenir la contaminación transfronteriza de las aguas, ya
que ningún Estado podía proteger la calidad de esas aguas sin la cooperación del otro Estado.
Acuerdo sobre la Calidad de las Aguas de los Grandes Lagos (1978)13.
espacios marinos (por ejemplo, la Convención para la Prevención de la Contaminación de las

Aguas del Mar por Hidrocarburos, 1954) y a la lucha contra la contaminación ~roducidapor
ciertas actividades industriales (por ejemplo, la Convención sobre Responsabilidad de Terceros
en Materia de Energía Nuclear, 1960;elTratado sobre la Prohibición de los Ensayos con Armas
Nucleares en la Atmósfera, en el Espacio Ultraterrestre y Debajo del Agua, 1963).
Como se puede observar, en este primer período, y a pesar del significativo progreso en la
protección internacional del ambiente, el conjunto de los convenios adoptados no era más que
una sumatoria de regulaciones internacionales ambientales carentes de principios comunes Y
de estructuras institncionales que coordinaran los esfuerzos de los diversos regímenes conven-
cionales.
Kiss, Alexandre y Shelton, Dinah, Guide to Znternational Environmental Law, Martinus Nijhoff, Leiden,
2007, p. 32.
Para un mayor detalle, ver Naciones Unidas, Asamblea General, Doc. A/32/156,23/08/1977 y Doc. A/33/134,
2310811974 (Doc. UNEPIGC Information 5); Rey Caro, Ernesto, et al., "Derecho Internacional Ambiental",
Publicación del 5.'Congreso ordinario de la Asociación Argentina de Derecho Znternacional (AADI), San Jua?,
del 20 al 23/09/1979, p. 672 y ss.
Kiss, Alexandre y Shelton, Dinah, op. cit., p. 32.
Tripelli, Adriana, op.cit., p. 27; Kiss, Alexandre y Shelton, Dinah, op. c?., p. 33.
Tamhihn tratado en el capítulo 24 de la presente obra. .
En efecto, desde finales del siglo m y hasta 1960, el enfoque que el derecho internacional
público dio a la protección del ambiente fue sectorizado, con criterios utilitaristas en algunos
casos (protección de especies particulares de flora y fauna por el valor comercial que repre-
sentaban), ecológicos en otros (lucha contra la contaminación) o simplemente orientados a la
protección de espacios físicos específicos (agua dulce, mar, suelos, entre otros), pero, en todos
los casos, sin contar con un patrón de análisis comun que comunicara sus normas y les diera
la coherencia necesaria de un verdadero Corpus jurídico14.
3.2. La protección del medio ambiente

A fines de la década de 1960 se puso de manifiesto la alarmante crisis ambiental global
provocada por la irracionalidad ecológica, fruto de los patrones dominantes de producción y
consumo15y de la falta de una conciencia regulatoria que previniera estos efectos. La comu-
nidad científica comenzó a cuestionar los paradigmas teóricos que habían legitimado el creci-
miento económico que negaba a la naturaleza. Impulsados por una serie de informes científicos
que mostraban la gravedad de problemas parciales y que, proyectados en el futuro de la hu-
manidad, planteaban una situación sumamente grave, científicos de diversas disciplinas (so-
ciólogos, ecólogos, biólogos, politólogos y economistas principalmente) entendieron que, de no
tomarse medidas drásticas inmediatas, se arribaría en pocas decadas a un colapso mundialI6.
El primer informe del Club de Roma'?, titulado "Los Límites del crecimiento" y publi-
cado en 1972, fue considerado como uno de los documentos más influyentes para establecer
la alarma ambiental contemporánea. El informe, que había sido encargado a un grupo de
expertos en teoría de sistemas y científicos del Instituto Tecnológico de Massachusetts, desa-
rrolló la tesis de los límites físicos al crecimiento económico y poblacional, adhiriendo así a una
corriente ecologistals.
Bajo el auspicio de las Naciones Unidas, se fomentó una corriente que enfocó lo ambiental
en sentido amplio, no limitado a lo biofísico, sino integrado a los objetivos tradicionales del
desarrollo y a la necesidad de cuidar el ambiente, que se llamó "ambientalismo moderado".
Dicha corriente adoptó una concepción antropocéntrica, instalando la idea de que el cuidado
de los recursos naturales no era un fin en sí mismo, sino un medio para favorecer o posibilitar
el desarrollo y la mejora de las condiciones de vida de la sociedad, considerando a la pobreza
como un problema en sí y como causa de problemas ecológicos,y dejando abierta la posibilidad
de concebirla como una amenaza ambientallS.
Un antecedente importante del ambientalismo moderado fue la Conferencia Interguber-
namental de Expertos sobre las Bases Científicas de la Utilización Racional y la Conservación
de los Recursos de la Biosfera, organizada por la UNESCO y celebrada en París del 4 al 13 de
septiembre de 1968, pero la mayor expresión de esta corriente se alcanzó con la Declaración
de Estocolino de 1972.
14 Tripelli, Adriana, op. cit., p. 28.

15 Se identificaron los siguientes problemas ambientales globales: la deforestación; la pérdida de diversidad
genética de los recursos bióticos; l a extinción de las especies; la erosión de los suelos y la pérdida de fertilidad
de las tierras; la desertificación; la contaminación química de la atmósfera, los suelos y los recursos hídricos;
la producción y disposición de residuos tóxicos y desechos radioactivos; la lluvia ácida generada por la
industrialización y la destrucción de la capa foliar de los bosques; el calentamiento global, y el enrarecimiento
dela cana de ozono. Junto con estos urocesos de de~radaciónambiental. se wusieron también de manifiesto una
colonización, provocando procesos migratorios, asentamientos precarios, desempleo, desnutrición~condiciones

de hacinamientti y una vida insalubre e indigna, así como el desarraigo de comunidades aborígenes, la
destrucción de sus identidades culturales y el desuso de prácticas tradicionales de utilización de recursos.
Leff, Enrique, Saber ambiental: snsteiztabilidad, racionalidad, complejidad, poder, Siglo Veintiuno, México
DF.. 1998...D. 77.
16 Tripelli, Adriana, op. cit., pp. 28-29.
17 ONG fundada en Roma en 1968 por un grupo de empresarios, industriales, científicos, economistas, sociólogos
y políticos preocupados por discutir los problemas relacionados con el consumo ilimitado de los recursos.
19 Ibíd,, p. 3 1
. . . ,
CAPITULO 41 - INTRODUCCI~N INTERNAC~ONAL

A LA PROTECCIÓN DELWEDIO AMBIENTE'
A finales de 1968, a instancias del Consejo Económico? Socialz0,la Asamblea Gene

de las Naciones Unidas decidió convocar a una Conferencia sobre Medio Humano para 19
a fin de proporcionar un marco para el examen global de los problemas del medio hu
dentro de las Naciones Unidas y con el objeto de llamar la atención de los Gobiernos
la opinión pública sobre la importancia y urgencia de las cuestiones que debían resol
mediante la cooperación y los acuerdos internacionalesz1.
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Humano se llevó a cabo
16 de junio de 1972 en Estocolmo, Suecia. El gran nivel de participación alcanzado r
alto perfil de las preocupaciones ambientales en aquel momento2z.En la sesión plen
clausura de la Conferencia, el 16 de junio de 1972, se adoptaron dos textos de fundamental i
portancia: la Declaración sobre Medio Humanoz3y un Plan de Acción para el Medio
además de una extensa resolución que proponía compromisos institucionales y fina
parte de las Naciones Unidas.
La Declaración de Estocolmo, aprobada por aclamación, adoptó una posición antropocén-
rica al proclamar "que el hombre es a la vez obra y artífice del medio que lo rodea, el cual le
1sustento material y le brinda la oportunidad de desarrollarse intelectual, moral, social
ritualmente". Reconoció, además, "que en los países en desarrollo, la mayoría de los probl
ambientales están motivados por el subdesarrollo L.. ] por ello, los países en desarrollo d
en dirigir sus esfuerzos hacia el desarrollo [. . .] y los países industrializados deben esforzars
or reducir la distancia que los separa de los países en desarrollo". Manifestó también que "1
efensa y el mejoramiento del medio humano para las generaciones presentes y futuras se h
onvertido en meta imperiosa de la humanidad, que h a de perseguirse al mismo tiempo que
s metas fundamentales ya establecidas de la paz y el desarrollo económico y social en todo el
undo, y de conformidad con ellas"z8.
La Declaración reconoció la necesidad de establecer principios comunes que ofrecieran
los pueblos del mundo inspiración y guía para preservar y mejorar el medio humano y, en
irtud de ello, se adoptaron veintiséis principios fundamentales para alcanzar las metas a
El primer principio afirma los derechos fundamentales del hombre (libertad, igualdad y
sfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio que le permita llevar una vida digna
ozar de bienestar) y la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las geiie
iones presentes y futuras. Este principio constituye la primera evidencia de un derech
un medio ambiente sano, en términos de derechos humanos, por lo que es considerado co
precursor en el reconocimiento de la interdependencia entre la protección ambiental y los
Los principios 2 al 7 son el corazón mismo de la Declaración. En ellos se establecen el de-

ber de preservar los recursos naturales en beneficio de las generaciones presentes y futuras; el
deber de preservar y administrar juiciosamente el patrimonio de la flora y la fauna silvestre
y su hábitat; el deber de evitar el futuro agotamiento de los recursos no renovables; el deber d
poner fin a la descarga de sustancias tóxicas y a la liberación de calor en cantidades tales qu
el medio no pueda neutralizarlas y de impedir la contaminación de los mares por sustancia
que puedan poner en peligro la salud del hombre, dañar los recursos vivos y la vida marina.
En el principio 8 reconoce que el desarrollo económico y social es indispensable par
gurar al hombre un ambiente de vida y trabajo favorable. Por ello, considera que la trans
cia de asistencia financiera y tecnológica puede subsanar las deficiencias del medio origi
por las condiciones del subdesarrollo y los desastres naturales (principio 91.
20 Resolución 1346 (XLV) del ECOSOC, 3010611968.

21 Resolución 2398 (XXIII) de la Asamblea General, 03/12/1968, "Problemas del Medio Humano".
22 A la Conferencia de Estocolmo asistieron alrededor de seis mil personas, incluyendo delegaciones de cie
trece Estados, representantes de organismos internacionales, setecientos observadores .enviados
cuatrocientas organizaciones no gubernamentales (ONG) y alrededor de mil quinientos periodistas.
23 Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, Doc. AlConf.48114, Rev. 1, PP.
24 Ibid., pp, 7-31. .
25 Ibid., pre4mbulo de la Declaración de Naciones Unidas sobre el Medio Humano, pp. 3-6.
Los principios 13 al 15 subrayan la necesidad de adoptar una planificación de desarrollo

integrada, coordinada y racional. Los principios 18, 19 y 20 rescatan el papel de la ciencia, la
tecnología, la educación y la investigación y el desarrollo científicos para la solución de los
problemas ambientales.
El principio 21 reconoce que, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con
los principios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus
propios recursos en aplicación de su propia política ambientalz6y la obligación de asegurar
que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudi-
quen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional2'.
El principio 22 destaca el deber de cooperar para desarrollar el derecho internacional en
lo que se refiere a la responsabilidad y a la indemnización a las víctinias de contaminación y
daños ambientales.
Los principios 24 al 26 se refieren a la cooperación para la protección y mejoramiento del
medio, mediante una labor coordinada, eficaz y dinámica, y para la eliminación y destrucción
completa de las armas nucleares.
El Plan de Acción se compone de ciento nueve recomendaciones para la acción a nivel
internacional -dirigidas a los Gobiernos, al secretario general de las Naciones Unidas y a las
distintas organizaciones internacionales-, estructuradas en tres categorías generales: a) el
programa global de evaluación del medio humano; b) aspectos ambientales del manejo de los
recursos naturales, y c) las medidas internacionales auxiliares de la acción nacional e interna-
cional de evaluación u ordenación.
Consecuentemente con la Declaración final de la Conferencia, la Asamblea General adoptó
el 15 de diciembre de 1972 la Resolución 2997 (XXVII),titulada "Disposiciones institucionales
y financieras para la cooperación internacional en lo relativo al medio ambiente", mediante la
cual se aprobó la creación del Consejo de Administración del Programa de Naciones Unidas
para el Medio Ambiente (PNUNIA),la Secretaría del Medio Ambiente, el Fondo de las Naciones
Unidas para el Medio Ambiente y la Junta de Coordinación para el Medio Ambiente.
La Declaración sobre Medio Humano o Declaración de Estocolmo, como también se la
conoce, es considerada como la carta fundacional del derecho internacional ambiental y, junto
con su Plan de Acción, marcaron verdaderamente un hito en su evolución.
La Conferencia de Estocolmo ubicó al ambiente en las agendas de las organizaciones
gubernamentales nacionales e internacionalesz8; impulsó la evaluación de las consecuencias
ambientales de la utilización de los recursos naturales en todo el mundo; dio a conocer la idea
de ambiente y desarrollo -no como conceptos antagónicos, sino interdependientes-, y fue la
portavoz del ambientalismo moderado, brindando respuesta a la oposición absoluta hombre-
naturaleza, economía-ecología, crecimiento-protección ambiental. Apartándose de la postura
del crecimiento cero -corriente ecologista-, sostuvo que el crecimiento es necesario para su-
perar la pobreza, reconociendo la diferencia entre países ricos y pobres y planteando que el
crecimiento podía ser compatible con la protección ambientalzs.
La visión antropocéntrica y de ambientalismo moderado, plasmada en Estocolmo en 1972,
influiría en el desarrollo de las normas de protección internacional del ambiente en las décadas
siguientes.
A pesar de ello, en el período posterior a la Conferencia de Estocolmo el desarrollo nor-
mativo internacional continuó centrado en la protección de sectores específicos:medio marino,
ríos, atmósfera, espacio exterior, flora y fauna silvestres.
26 Este principio había sido reconocido originariamente en la Resolucidn AG 1803 (XVII) y reiterado en
numerosas resoluciones posteriores del mismo órgano de las Naciones Unidas.
27 Este principio refleja la obligación internacional que ya había sido reconocida por la jurisprudencia
internacional en los casos Fundición de Trail y Canal de Corfú, que se analizarán más adelante.
28 Se considera a l a Conferencia de Estocolmo de 1972 como la impulsara de la creación de ministerios y
secretarías de medio ambiente en muchos paises, así como del establecimiento de nuevos organismos
internacionales especializados y el fortalecimiento de los ya existentes.
la naturaleza, que moldeó la cultura humana e influyó en todas las obras artísti
cas, y que la vida en armonía con la naturaleza ofrece al hombre posibilidades
desarrollar su capacidad creativa, descansar y ocupar su tiempo libre.
8.3. Nacia el desarrollo sostenible

En la década de 1980 los cambios comenzaron a volverse más evidentes, en ta
tección sectorial resultaba insuficiente para enfrentar el creciente y continuo det
biental. Una serie de hechos pusieron en evidencia la dimensión global de la crisis
del problema energético y de los niveles de riesgo cada vez mayores a los que se veí
la población por catástrofes locales, regionales e incluso planetarias31.
en 1983 una comisión especial, que' adoptó el nombre de Comisión Mundial sob
biente y Desarrollo, con el mandato de proponer estrategias ambientales a lar
PNUML~~~.
En 1987 la Coinisión presentó su trabajo final en el documento titulado "Nuestro Futuro
Común", también conocido como "Informe B r ~ n d t l a n d " que
~ ~ , fue aprobado por la Asamblea
General mediante resolución 42/18734.Los conceptos, ideas y recomendaciones que figuran en
el Informe Brundland fueron incorporados en la "Perspectiva Ambiental hasta el año 2000 y
más adelante", presentada por el PNUMA y adoptada por la Asamblea General ese mismo año,
como marco de referencia amplio para la adopción de medidas a nivel nacional y la cooperación
internacional en relación con las políticas y programas encaminados a lograr un desarrollo
30 Carta Mundial de la Naturaleza, Resolución 3717 (XLVIII) de la Asamblea General, Doc. AlRESl3717,
2811011982.
31 Entre los mPs destacados, podemos mencionar: la catástrofe químico-ecológica en Seveso, Italia, donde una
nube de dioxina contaminó a los seres vivos de la regidn (1976); la segunda crisis del petróleo, que provocó
nuc el valor del barril de crudo aasara a costar de 3 a 34 dólares estadounidenses (1973-1981): el anuncio de
7~ ~ ~
rieniiticos briiiinir.,,i iohre la cuisrriicih (Ir un agujero cn la capa de ozono csirncoif6rico sr>bre13 :\nl;iruda i7ii
cad? grima\.cri. que cxponc :I 103 SCTCI \*1\.(15il las radiiciine+ ultrüviolerss ruinres 1581 , lo i.on.itruccion de
i;i Iioniba <leneutronci en F:l LiU. 1961 : ti racnrii en I;i fibrics tstsdouiiidciisc rlr . i'nivn Cnribr-.
~>lnsuicid;i.s
..
que provocó la muerte de dos mil personas y cegueras y diversas lesiones a otras doscientas mil personas
(19841, y la explosión del reactor en la central nuclear de Chernobyl, que liberó una gran nube de agentes
radiactivos contaminantes que se extendió sobre la URSS y parte de Europa Occidental (1986) (Tripelli,
Adriana, op. cit., p. 37).
32 Procesos de elaboración de la perspectiva ambiental basta el año 2000 y más adelante, Resolución de la
Asamblea General, Doc. A/RES/38/161, 19/12/1983.
33 La Sra. Gro Barlem Brundtland (líder del Partido Laborista noruego) presidid la Comisión y, junto con el
vicepresidente, Dr. Mansour Khalid (ex ministro de Relaciones Exteriores de Sudán), designó á los demás
miembros (científicos y políticos caiificados) que integraron la Comisión a título personal. Realizaron
reuniones deliberativas en todas las reeiones del mundo Y audiencias públicas, - en las que participaron los
~ ~
Gobiernos. clriititicu,, induiirialr;. ONG y L.I publico m i gi.nrrsI.

:il lirr \lr<li \iiii>icti~ey i i L)c*.ii.riiili> Oi>c R1:S 42 lo:', 1 1 1 1 1937
Infi,l-i>ircIc I:i Ctiiiitsi<iii\lui>dinl i< I\
adecuado desde el punto de vista ambiental, y concretamente como guía para la preparación
de los futuros programas de mediano plazo35.
Dicho informe introduce el paradigma del "desarrollo sostenible", partiendo de la idea
central de que desarrollo y ambiente no pueden separarse: "Los temas ambientales se encuen-
tran estrechamente relacionados con las políticas y prácticas del desarrollo; en consecuencia,
es preciso definir los objetivos y medidas en la esfera del medio ambiente en relación con los
objetivos y políticas de de~arrollo"~~.
Para atender los problemas globales crecientes, el objetivo general que se debe seguir es
el del desarrollo sostenible, basado en la administración prudente de los recursos mundiales
disponibles, en las capacidades ambientales y en la rehabilitación de los medios degradados o
explotados erróneamente. El desarrollo es sostenible cuando atiende las necesidades del pre-
sente sin comprometer las capacidades de las generaciones futuras para atender sus propias
necesidade~~~.
El Informe estableció los lazos entre pobreza y ambiente en forma circular, ya que con-
cibió a la pobreza como la mayor causa y efecto de los problemas ambientales globales. Como
consecuencia, el crecimiento económico es más que necesario para disminuir la pobreza y para
posibilitar las inversiones de nuevas tecnologías. También concibió la participación ciudadana
como una herramienta útil en el proceso de toma de decisiones".
Según el Informe, los objetivos decisivos sobre las políticas del medio ambiente y el de-
sarrollo, que tienen su origen en la necesidad de lograr el desarrollo sostenible, deben com-
prender la preservación de la paz, la revitalización del crecimiento y el cambio de su calidad,
la solución de los problemas de la pobreza y la satisfacción de las necesidades humanas, la
consideración de los problemas del crecimiento de la población y de la conservación y fortaleci-
miento de la base de recursos, la reorientación de la tecnología y la ponderación de los riesgos,
y la asociación del medio ambiente a la economía en el proceso de adopción de decisiones".
La Asamblea General decidió transmitir el Informe Brundtland a todos los Gobiernos
y organizaciones internacionales, y los exhortó a incorporarlo en sus respectivas políticas y
programas y a promover el concepto de desarrollo sostenible. Asimismo, destacó la función
esencial del P N U m como catalizador de los esfuerzos que realiza el sistema de las Naciones
Unidas para lograr el desarrollo sostenible.
Con posterioridad a este Informe, comenzó un desarrollo prolífico de la protección del am-
biente en el derecho internacional para atender los problemas globales, particularmente en el
plano de los instrumentos jurídicos internacionales4".
Luego de la presentación de la "Perspectiva Ambiental hasta el año 2000 y más adelante"
y del Informe Brundtland, la Asamblea General, reconociendo que el alcance mundial de los
problemas ambientales -incluidos el cambio climático, el agotamiento de la capa de ozono, la
contaminación transfronteriza de la atmósfera y el agua, la contaminación de los océanos y
mares, la degradación de los recursos de la tierra, las sequías y la desertificación- requiere
medidas a todos los niveles -mundial, regional y nacional-, decidió convocar la Conferencia de
Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo para 199Z4'.
Dicha Conferencia abordaría las cuestiones relativas al medio ambiente en el contexto
del desarrollo con el objetivo de examinar el estado del medio ambiente y los cambios que se
habían producido con posterioridad a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Persnectiva ambiental hasta el año 2000 v más adelante. Doc. A/RES/42/186. 11/12/1987.
Tripelli, Adriana, op. cit., pp. 41-42.

Doc. AIRESl421187, 11/12/1987, p. 162.
En 1985 se adoptó on Viena la Convenci6n sohre la Protección de la Capa de Ozono; cn 1989 se adoptó en
Basilea la Convención sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peliarosos: en
1991 S, adolii" c l I'rztm,c<,l<.~01ii.c I'I.UI~CCIOII i \ n ~ l , l ~ ~ d?l
~ l <'lt.nt,%du
~l hnr;iiti<o, i t i 1992 >r ariupii; cii llii, dr
.i.iiizird i!I i'uiivciiio l l a n i i *i.bi.z cl ('iinbio Cliiiia~ici> S 13 C'urivcn.iiii subre I > i w r ~ ~ ~HIoIc~,'
I : ~ ,dr ~ c : i e, n ~ r cotrt~.:
<'oiifi,ren<in <Ic S:io<,iir.x I'ricls, :,Lr<: 1-1 lIi,.Ii.> :\nii>i<iirc v t.1 O r ; ; ~ i ~ ~ ~hl 6l u" ,-r.;iiin ~ l c i i ; i i . i : r .I).>c 1
41 - INTRODUCCI~NA LA PROTECCI~NINTERNACIONAL DEL IEDI
CAPITULO
Humano de 1972.Además, se debía promover un mayor desar~ollode las normas

internacional del ambiente, teniendo en cuenta la Declaración de las Naciones
Medio Humano de 1972, así como las necesidades y preocupaciones especiales
en desarrollo, y examinar la viabilidad de determinar los derechos y obligacio
los Estados en la esfera del medio ambiente, teniendo en cuenta los instrum
ernacionales existentes.
Entre los días 3 y 14 de junio de 1992, se llevó a cabo en la ciudad de Río
(Brasil) la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo4
ciación de los temas sometidos a la Conferencia fue objetivamente compleja, porqu
nocidos como comunes no fueron percibidos de la misma forma y con la misma prio
todos los Estados43.
de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo; un programa global de a

denominado "Agenda 21"; la Declaración de Principios para un Consenso Global sobre el
nejo, Conservación y Desarrollo Sostenible de Todo Tipo de Bosques; la Convención Marco
Cambio Climático y la Convención sobre Diversidad Biológica.
El principal logro de la Declaración de Río fue plasmar el concepto de desarrollo soste
ble, al establecer en sus veintisiete principios los criterios para hacer compatibles las exi
cias del desarrollo con las de la protección del ambiente.
El primero de los principios de la Declaración establece que los seres humanos consti
yen el centro de las preocupaciones por el desarrollo sostenible y tienen derecho a una v
saludable y productiva en armonía con la naturaleza. Este enunciado reafirma la posicion
antropocéntrica que ya había sido adoptada en la Declaración de Estocolmo de 1972.
El segundo principio reitera el principio 21 de la Declaración de Estocolmo, con el único
agregado de atender a "las políticas ambientales y de desarrollo" para reflejar la tendencia a
terminar con la antinomia ambiente-desarrollo, al consagrar lo siguiente:
De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los principios del derecho
internacional, los Estados tienen el derecho soberano de aprovechar sus propios re-
cursos según sus propias políticas ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad
de velar porque las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control
no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas que estén fuera de los
límites de la jurisdicción nacional.
Este principio se completa con los principios 17,18 y 19, que establecen, respectivamente:
el novedoso requerimiento de la evaluación de impacto ambiental de cualquier actividad que
pueda producir efecto negativo en el ambiente; la notificación inmediata de desastres naturales
u otras situaciones de emergencia, y el deber de proporcionar información pertinente a los Esta-
dos afectados por actividades que puedan tener efectos ambientales transfronterizos adversos.
En la misma línea se encuentra el principio 13, según el cual los Estados deberán desarro-
llar sistemas de responsabilidad para víctimas de daños ambientales y cooperar para elaborar
normas internacionales sobre responsabilidad por actividades realizadas dentro y fuera de su
jurisdicción.
El derecho al desarrollo aparece consagrado en el principio 3, que expresa que se lo debe
ejercer de manera equitativa con las necesidades ambientales y de desarrollo de las generacio-
nes presentes y futuras. La inclusión del concepto de equidad en la redacción sirvió para que 10
aceptaran los países desarrollados, renuentes a reconocer un derecho al desarrollo4".
42 A dicha Conferencia asistieran representantesde ciento setenta y dos Estados,incluyendo ciento doce jefes de
Estado y de Gobierno, mil doscientas ONGhabilitadas como observadoresy nueve mil periodistas autorizados.
43 Para un mayor detalle sobre las negociaciones durante la Conferencia de Río de 1992, ver Estrada Oyuela,
Raúl, "Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, apuntes Para su
evaluación",en Euolr~ciónreciente del derecho ambiental internacional, Estrada Oyuela,Raúl y Zeballos de
44
Sisto, María Cristina (eds.),AZ editora, Buenos Aires, 1993, pp. 19-41:
Ihid.,pp. 32-38.
.
El principio 4 concibe la protección del medio ambiente como un elemento integrante del
proceso de desarrollo. El siguiente principio se refiere a la erradicación de la pobreza como
requisito indispensable para el desarrollo sostenible, y el 6, a la prioridad que deben recibir los
países en desarrollo, en especial los menos adelantados y los más vulnerables desde el punto
de vista ambiental. El principio 7 contiene la idea de que los Estados tienen responsabilidades
comunes pero diferenciadas. El principio 8 se refiere a la modificación de las modalidades de
producción y consumo insostenibles y al fomento de las políticas demográficas apropiadas.
El principio 10 reconoce la importancia de la participación ciudadana en los procesos de
tomas de decisiones sobre cuestiones ambientales.
La promoción de un sistema económico internacional favorable y abierto que lleve al cre-
cimiento económico y al desarrollo sostenible y la no discriminación en las medidas de política
comercial con fines ambientales, a partir de actos restrictivos o medidas no arancelarias, son
objeto de reconocimiento en el principio 12. El principio 14 invita a los Estados a cooperar
para desalentar la renbicación de actividades y sustancias que causen degradación ambiental
grave, y el 16 promueve la internalización de los costos ambientales y el uso de los instrumen-
tos económicos, incluyendo la regla "quien contamina paga", novedad que fue tomada de la
legislación de la Comunidad Europea.
Con el número 15, se introduce el criterio de precaución, en virtud del cual la ausencia
de certeza científica absoluta no debe ser excusa para postergar la adopción de medidas para
impedir la degradación del medio ambiente, cuando haya peligro de daño grave e irreversible.
Los principios 20,21 y 22 rescatan el rol de la mujer, la juventud y los pueblos indígenas
en la ordenación del medio ambiente y para lograr el desarrollo sostenible.
La protección del medio ambienie y los recursos naturales de los pueblos bajo opresión,
dominación y ocupación es objeto de tratamiento en el principio 23.
El principio 24 declara que la guerra es enemiga del desarrollo sostenible y el 25 sostiene
que la paz y la protección del ambiente son inseparables. Consecuentemente, d principio 26
afirma que las controversias sobre temas ambientales deben resolverse por medios pacíficos.
El último principio contiene el compromiso de cooperar de buena fe en la aplicación de
la Carta de las Naciones Unidas y en la evolución del derecho internacional en el campo del
desarrollo sostenible.
La Agenda 21 es un extenso catálogo de programas que la comunidad internacional consi-
deró necesarios, en ese momento, para garantizar el desarrollo sostenible. Su temario incluyó
ciento quince tópicos específicos: la protección de la atmósfera y del suelo, la conservación de
la biodiversidad y el manejo racional de la biotecnología, la preservación de los mares y del
agua dulce, el manejo racional de los desechos, la lucha contra la pobreza urbana y rural, y la
promoción de la salud, entre otros. Fue imaginada como un documento dinámico, actualizable
periódicamente, estructurado en cuatro títulos: visión de conjunto de los objetivos y medios
de acción (políticas socio-económicas);conservación y gestión de los recursos para el desarro-
llo (programas sobre conservación y manejo de los recursos); fortalecimiento del papel de los
grupos intermedios principales (mujer,juventud, pueblos indígenas, ONG, autoridades muni-
cipales, sindicatos, industria, comunidad científica) y medios de ejecución (arreglos financieros,
transferencia de tecnología, etc.I4=.
La Agenda incluyó también un capítulo especial sobre instrumentos jurídicos y mecanis-
mos internacionales, para promover la integración de políticas ambientales y de desarrollo en
los tratados internacionales y enfatizar la participación y la contribución de todos los Estados
en la elaboración del derecho internacioiial ambiental en el contexto del desarrollo sostenible.
Con el fin de mejorar la eficacia del derecho internacional ambiental, se impulsó la utilización
de procedimientos y mecanismos para promover y revisar la implementación de los tratados y de
eficaces sistemas de informes de contr01'~.
45 Ibid, pp. 36-38.

46 Kiss, Alexandre y Sheitoii, Dinah, op. cit., pp. 40-41.
870
.
. . ,.. .. . ,. ,
A LA PROTECCI~N
CAPhULO 41 - INTRODUCCI~N INTERNACIONAL DEL MDIOAMBIENTE'
Así como la Conferencia de Estocolmo fundó las bases delderecho internacion
tal, la Conferencia de Río dio un nuevo y mayor impulso para el desarrollo de las
protección internacional del ambiente.
En efecto, la mayor parte de los convenios multilaterales de cooperación cel
partir de la década de 1990 incluían cláusulas de protección ambiental, y las consi
sobre la protección del medio ambiente comenzaron a incorporarse en otras áreas del d
internacional.
E1 Acuerdo de Marrakech, que establece la Organización Mundial del Comercio
los acuerdos regionales de integración y comercio (Tratado de la Comunidad Sudafrican
el Desarrollo, 1992; Tratado del Mercado Común para el Sureste de Africa; 1993; Trata
Libre Comercio de América del Norte, 1992;Tratado del Mercado Común del Sur, 1991;'en
otros), contienen previsiones relativas al medio ambiente.
Las preocupaciones del derecho internacional ambiental se extendieron también al dere-
cho internacional de los derechos humanos y al derecho internacional humanitaridT.Tanto la
antigua Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas como el Comité Internacional
de la Cruz Roja mostraron interés en los problemas ambientales en lo relativo a sus respecti-
vos objetos de estudio.
Otro resultado importante de la Conferencia de Río de 1992 fue la creación de la Co
sión de Desarrollo Sostenible, de alto nivel, con carácter de comisión orgánica del Con
Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC), de conformidad con el artículo 68 de
la Carta de las Naciones Unidas, con el fin de promover la cooperación internacional y los
mecanismos intergubernamentales de adopción de decisiones a los efectos de la integración
de las cuestiones relacionadas con el medio ambiente y el desarrollo. Entre sus funciones se
contemplaban: vigilar los progresos que se realicen en la ejecución de la Agenda 21 y la inte-
gración del desarrollo sostenible en los distintos organismos de las Naciones Unidas; examinar
las informaciones nacionales presentadas por los Estados miembros de las Naciones Unidas
sobre el estado del ambiente, y presentar a la Asamblea General, por medio del ECOSOC, las
recomendaciones oportunas en relación con la ejecución de la Agenda 21".
En la década siguiente a la Conferencia de Río, las preocupaciones ambientales debie-
ron competir en la agenda internacional con la globalización económica, la desregulación y la
privatización, la acentuación del libre comercio y las crisis de los países con altos niveles de
pobreza.
La Asamblea General decidió convocar a una'tercera conferencia global de las Naciones
Unidas sobre medio ambiente a nivel de reunión cumbre para el 2002, en ocasión del décimo
aniversario de la Conferencia de Río: la Cumbre Mundial sobre Desarrollo S o ~ t e n i b l e ~ ~ .
Entre los días 26 de agosto y 4 de septiembre de 2002, se llevó a cabo en Johannesburgo,
Sudáfrica, la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible. El resultado de dicha Cumbre, a la
que asistieron representantes de ciento noventa Estados, fue la Declaración de Johannesburgo
sobre Desarrollo Sostenible, en la que se reafirmó el compromiso con el desarrollo sostenible Y
sus tres pilares: el desarrollo económico, el desarrollo social y la protección ambiental a nivel
local, nacional, regional y global, y el Plan de Aplicación de las Decisiol.ies de la Cumbre Mun-
dial sobre Desarrollo S~stenible"~.
47 Para un mayor detalle ver Mollar, Marcos Nelia, "Los Sistemas de Protecciún Iirternacional de los Dereclios
EIumanosyelMedioAmbiente': Jornadas2006deDereehoInternacionalde laOrgaiiizaci6nde Estados Americanos
(OEA), Washinglon, 2007, pp. 341.358; "La proteeeiún internacional del Medio Ambiente como Derecho Humano",
Reuista de Derecho Ambiental, n," 19 (2009), pp. 175-202 y "La eficacia de las normas de derecho internacional
humanitario relativas a la protecciún del medio ambiente durante los conflictos armados: la guerra del golfo
de 1991': en suplemento ambiental, El DiaI.com Ribliotoca Jurídica, www.eldial.eom/supieinentos/~mhie~~tal,
Buenos Aires. 21/02/2006.
48 Arreglos institucio~iales~ompleinentariosa la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo, Doc. A/RES/47/191, 29/01/1993.
49 Examen decena1 de los progresos logrados en ia aplicación de los i~ssultadosde la Conferencia de Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Doc. A/KES/55/199,20/12/2000,
50 InEorme de la Cumbre Muildial sobre I>esarmllo Sostenible (Johannesburgo, Suddfriea, 26108 a 04109/2002),
Doc AICONP 199120
li,
871
A diferencia de sus predecesoras, la Declaración de Johannesburgo no contiene una decla-

ración de principios, sino aspiraciones sobre el desarrollo sostenible. En la Declaración se reco-
noció que la erradicación de la pobreza, la modificación de pautas insostenibles de producción y
consumo y la protección y ordenación de la base de recursos naturales para el desarrollo social
y económico son objetivos primordiales y requisitos fundamentales de un desarrollo sostenible.
Además, se manifestó que la división de la sociedad humana entre ricos y pobres y la separa-
ción entre el mundo desarrollado y el mundo en desarrollo representan una grave amenaza a
la prosperidad, seguridad y estabilidad mundiales.
Se señaló también que el medio ambiente mundial sigue deteriorándose, que continúa la
pérdida de biodiversidad; siguen agotándose las poblaciones de peces; la desertificación avanza
cobrándose cada vez más tierras fértiles; ya se hacen evidentes los efectos adversos del cam-
bio del clima; los desastres naturales son más frecuentes y más devastadores, y los países en
desarrollo se han vuelto más vulnerables, en tanto que la contaminación del aire, el agua y los
mares sigue privando a millones de seres humanos de una vida digna.
La globalización, por su parte, ha agregado una nueva dimensión a estos problemas. La
rápida integración de los mercados, la movilidad del capital y los apreciables aumentos en las
corrientes de inversión i?n todo el mundo han creado nuevos inconvenientes, pero también nue-
vas oportunidades para la consecución del desarrollo sostenible. Sin embargo, los beneficios
y costos de la globalización no se distribuyen de forma pareja y a los países en desarrollo les
resulta especialmente difícil responder a este reto.
Por todo ello, la Declaración renovó el compromiso con el desarrollo sostenible, pero lo
definió de una nueva forma, a través de tres pilares independientes y sinérgicos; el desarrollo
económico, el desarrollo social y la protección del medio ambiente. Se reconoció la importancia
de la solidaridad humana y la cooperación entre las naciones para aumentar rápidamente el
acceso a los servicios básicos -como el suministro de agua potable, el saneamiento, una vi-
vienda adecuada, la energía, la atención de la salud, la seguridad alimentaria y la protección
de la biodiversidad-; para facilitar el acceso a recursos financieros, asegurando la apertura de
los mercados; para promover la creación de capacidad, y para utilizar la tecnología moderna
con el fin de lograr el desarrollo, la transferencia de tecnología, el mejoramiento de los recursos
humanos, la educación y la capacitación, a fin de erradicar para siempre el subdesarrollo.
Se reafirmó el compromiso por la lucha contra problemas mundiales que representan
graves amenazas al desarrollo sostenible. Entre ellos cabe mencionar el hambre crónica; la
malnutrición; la ocupación extranjera; los conflictos armados; los problemas del tráfico ilícito
de drogas; la delincuencia organizada; la corrupción; los desastres naturales; el tráfico ilícito de
armas; la trata de personas; el terrorismo; la intolerancia y la incitación al odio racial, étnico,
religioso y de otra índole; la xenofobia, y las enfermedades endémicas, transmisibles y crónicas.
También se reafirma el papel vital de las poblaciones indígenas en el desarrollo.
Para el logro de los objetivos de desarrollo sostenible, se reconoció la necesidad de contar
con instituciones internacionales y multilaterales más eficaces, democráticas y responsables
de sus actos, y, para que este sea un proceso inclusivo, debían intervenir todos los grandes
grupos y Gobiernos que habían participado en la histórica Cumbre de Johannesburgo, asu-
miendo el compromiso de promover el desarrollo humano y lograr la prosperidad y la paz
universales.
El Plan de Aplicación, por su parte, se estableció para complementar los logros consegui-
dos desde la Conferencia y acelerar el cumplimiento de las metas propuestas. Con tal fin, se
asumió el compromiso de llevar a cabo actividades concretas y de adoptar medidas en todos los
niveles para intensificar la cooperación internacional, teniendo en cuenta los principios de la
Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, y promover así la integración de
los tres componentes del desarrollo sostenible -el crecimiento económico, el desarrollo social y
la protección del medio ambiente-, pilares interdependieutes que se refuerzan mutuamente.
El Plan de Aplicación incluye las metas de erradicación de la pobreza; la modificación de
las modalidades insostenibles de consumo y producción; la protección y gestión de la base de
recursos naturales del desarrollo económico y social; la globalización del desarrollo sostenible;
la salud y el desarrollo sostenible; los pequeños Estados insulares en desarrollo; las iniciativas
regionales de desarrollo sostenible; los medios de ejecución y el marco ins
En 2009, la Asamblea General de las Naciones Unidas decidió convocar un
de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible al nivel más alto posible p
Esta Conferencia, también conocida como Río+2O, se llevó a cabo en Río de Jan&
20 al 22 de junio de 2012 y el documento final adoptado en la Conferencia se tit
que queremos"52.Allí los Estados renovaron el compromiso a favor del desarrollo
todos los niveles, integrando sus aspectos económicos, sociales y ambientales y
los vínculos que existen entre ellos, con el fin de lograr el desarrollo sostenible e
dimensiones y considerando que las personas son el elemento central del desarrollo so
Además, se reafirmaron todos los principios de la Declaración de Río sobre el Medio
y el compromiso de aplicar íntegramente la Declaración de Río, el Programa 21, el
Aplicación de las Decisiones de la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible d
nesburgo y la Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible.
Entre los nuevos temas que se abordaron en la Conferencia se destacan el conce
una economía verde en el contexto del desarrollo sostenible como instrumento para con
a la erradicación de la pobreza y al crecimiento económico sostenido, aumentando la inclu
social y mejorando el bienestar humano y el funcionamiento saludable de los ecosis
la Tierra.
Se afirmó también que las políticas de economía verde en el contexto del desarro
tenible y la erradicación de la pobreza deben ser compatibles con el derecho internacional
respetar la soberanía nacional de cada país sobre sus recursos naturales, teniendo en cuent
sus circunstancias, objetivos, responsabilidades y prioridades nacionales y el margen de acció
de sus políticas con respecto a las tres dimensiones del desarrollo sostenible. Así, cada pa
puede elegir un enfoque apropiado de conformidad con los planes, estrategias y prioridade
nacionales para implantar políticas de economía verde a fin de efectuar la transición hacia e
En resumen, los esfuerzos para la protección internacional del medio ambiente han es-
tado dirigidos desde un comienzo a la protección sectorial de ciertos recursos naturales, para
luego ampliarse a determinadas actividades y espacios específicos. Más tarde, con la identifi-
cación de los problemas globales del medio ambiente, los esfuerzos se concentraron en recono-
cer principios aplicables para la protección del ambiente, pero sin que se haya alcanzado u
acuerdo general multilateral de tipo codificador en materia de protección ambiental. Hoy en
día la protección internacional del medio ambiente se nutre de varios principios especiales que
giran en torno al concepto de desarrollo sostenible en sus tres dimensiones: desarrollo econó-
mico, desarrollo social y protección del ambiente.
4. Normas internacionales de protección internacional del ambiente

El conjunto de normas y principios de los que emergen los derechos y obligaciones en ma-
teria ambiental constituyen las fuentes formales para la protección internacional del ambiente.
En tanto que el derecho internacional del medio ambiente es parte del derecho internacional
público, seguiremos el marco usual de estudio de las fuentes formales en sentido estricto, con
base en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, en virtud del cual se
reconocen como tales: a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares; b) la
costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho, y
c) los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. A continuación
se analizarán las características y el proceso de formación de las normas ambierilales interna-
cionales, sin detenernos en el resultado de dicho proceso, en la norma en sí misma, ya que ello
ha sido objeto de estudio en el capítulo 4.
51 Resolución 641236 de la Asamblea General, 2411212009. ..

52 "El futuro que queremos", Doc. A/RES/66/288, Anexo, 27/07/2012.
4.1. Características y formación de las normas de protección internacional

del ambiente
4.1.1. Tratados
Si bien no existe un único procedimiento aplicable en el proceso de formación de normas
convencionales que tienen por objeto la protección internacional del medio ambiente, en gene-
ral, se suelen identificar las siguientes etapas:
1. La regulación de una materia determinada suele iniciarse con una resolución de un
organismo internacional, fundada en algún informe técnico, muchas veces adoptada
por un organismo especializado de las Naciones Unidas, pero en un número impor-
tante de oportunidades aprobada por la propia Asamblea General de las Naciones
Unidas.
2. Con frecuencia, el siguiente paso es una declaración, en general de carácter princi-
pista, a veces programático, que se adopta en un órgano de nivel superior, como la
conferencia general de un organismo especializado, la Asamblea General de las Na-
ciones Unidas o una conferencia especialmente convocada para tratar el tema y que,
en ocasiones, puede tener nivel ministerial.
3. La tercera etapa es la de la codificación, que puede encomendarse a una conferencia
diplomática o a un comité de negociación y que, en muchos casos, da como primer
resultado un acuerdo de tipo marco, que establece las normas generales, crea ciertos
mecanismos y habilita instancias posteriores para que, por medio de otros compromi-
sos y decisiones, se complete su regulación.
4. La siguiente etapa suele comprender normas más específicas que regulan con mayor
detalle los derechos y obligaciones reconocidos en los convenios marco y que general-
mente son establecidas por protocolos o acuerdos complementarios posteriores y por
las decisiones adoptadas por los órganos creados por los tratados, como las conferen-
cias de partes.
La protección de la capa de ozono, el tráfico internacional de residuos peligrosos, la pre-
vención del cambio climático y la preservación de la diversidad biológica son ejemplos de ma-
terias cuyas regulaciones siguieron este camino".
Resulta necesario distinguir la naturaleza de los instrumentos adoptados en las etapas
anteriormente señaladas. Así, los instrumentos alcanzados en las primeras dos etapas suelen
implicar en general lo que parte de la doctrina denomina compromisos de soft law, que no
constituyen fuente normativa formal vinculante per se (declaraciones o resoluciones recomen-
datorias de organizaciones internacionales). Sin embargo, cabe señalar que los compromisos
soft law facilitan el acuerdo inicial en ciertas materias de difícil aceptación, flexibilizan la
apertura de los Estados a aceptar cambios, dinamizan la comprensión científica, promueven
la cooperación y facilitan el desarrollo posterior del hard law en determinada materia ambien-
tal internacional, que de haberse intentado alcanzar desde un inicio no se hubiese logrado"'.
La doctrina asigna un significado especial a la repetición del soft law, entendiendo que la
reiteración puede dar lugar a que, con independencia de la fuente formal en la que se expresa,
pasen a tener valor de norma consuetudinaria. Tal seria el caso, por ejemplo, de la obligación
de información y consulta antes de iniciar una actividad o iniciativa que pueda causar daño
transfronterizo, que se encuentra en recomendaciones, resoluciones, actos unilaterales, trata-
dos, sentencias arbitrales y judiciales, entre otros".
Los tratados en materia ambiental, frecuentemente, son negociados a modo de package
deal y adoptados por "consenso", sin votación, lo que muchas veces se ha ponderado por lograr
entendimientos base en áreas de difícil concertación. El proceso de formulación de las normas
53 Estrada Oyuela, Raúl, "Notas fiobre la evolución reciente del derecho ambiental internacionai", en Evolución
irciente del dorcho ambiental internacional, op. cit., p. 4.
54 Para mayor abundarniento, ver capítulo 5 de esta obra.
55 Dupuy, Pierre-Atarie, "Soft Law and the International la-! of the Environment", Michigan Jou~.,zal of
International law, vol. 12, nD2í1991), pp. 424-426.
obligaciones generales, que pueden sercomplementados por otros instrume
en los que se detallen normas operativas con instrucciones precisas y concr
ejemplo se puede mencionar el Convenio Ramsar relativo a los Humedales
dictadas con posterioridad a su adopción.

Es común que los tratados marco sobre medio ambiente incluyan mecanismos sim
y flexibles de implementación, perfeccionamiento, actualización y modificación periódica;
ejemplo, a través de las conferencias de partes. Tal el caso de las Convenciones sobre Ca
en tanto no necesitan de las mismas formalidades requeridas para los tratados marco para su
formulación. Así, por ejemplo, las obligaciones generales pueden ser establecidas en el cuerpo
del tratado, mientras que el listado detallado de productos o especies regulados está señalado
en anexos que pueden ser fácilmente modificados en virtud de procedimientos flexibles previs-
tos en el tratado marco, sin que fuese necesario modificar el cuerpo principal de este último.
Como ejemplo se puede mencionar el Protocolo de Montreal relativo a Sustancias Agotadoras
de la Capa de Ozono (19871,que en su artículo 2, incisos 9 y 10, proporciona los procedimientos
de ajuste por los cuales las partes pueden acordar reducir el uso de ciertos productos químicos
sin tener que recurrir a los procedimientos formales de la enmienda56.
Varios acuerdos multilaterales en materia ambiental se basan en el consenso para
adoptar decisiones en sus respectivos ámbitos de aplicación. Sin embargo, en algunos trata-
dos, en especial los que establecen órganos rectores con capacidad de adoptar decisiones viu-
culantes, aun cuando se h a señalado la conveniencia de alcanzar el consenso, en caso de no
ser ello posible, se ha contemplado la adopción de decisiones por mayoría simple o calificada.
Tal como se prevé en el artículo 2(9)(c) del Protocolo de Montreal relativo a Sustancias Ago-
tadoras de la Capa de Ozono, que deja de lado la regla de consenso cuando este no se pueda
alcanzar y dispone la adopción de la enmienda por una mayoría de dos tercios de las partes
presentes y votantes que representen al menos el 50 4 del consumo total por las partes de
las sustancias controlada^^^.
Otra característica en los tratados multilaterales de medio ambiente es el reconocimiento
de diferentes grados de desarrollo entre los Estados parte. Las diferencias entre Estados de-
sarrollados y Estados en desarrollo pueden hacer que un mismo tratado deba dar lugar a
distintos tipos de exigencia en el cumplimiento de sus normas, distintos plazos para el logro de
los objetivos, diferentes vías de financiación, etc5=.Ello se deriva de la aplicación del principio
de las responsabilidades comunes pero diferenciadas introducido por la Declaración de Río de
En cuanto a su estructura, los tratados sobre medio ambiente suelen contener, en ge-
neral, un preámbulo que enuncia los fundamentos del texto y antecedentes y propósitos del
se utilizan en el texto del convenio, como también podemos observar en el artículo 2 del C
nio de Diversidad Biológica. Los objetivos y fines suelen enunciarse en los primeros artí
pp. 6-8.
www.acaderc.org.ar/doctrina/articuloslfuentes-delderecho-internacional-de-medio,
para luego detallar los derechos y obligaciones de los Estados parte, ya sea en cláusulas opera-
tivas -ejecutables por sí mismas- o bien programáticas -aquellas que requieren de una norma
interna estatal para su ejecución-. En la mayoría de los casos se establecen obligaciones de
resultado, permitiendo así que los Estados parte elijan los medios más apropiados para su
cumplimiento, como sucede, por ejemplo, en el artículo 3 de la Convención sobre la Conserva-
ción de Especies Migratorias de Animales Salvajes (1979) y en el artículo 8 de la Convención
sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (1973)
(CITES). También se suelen incluir cláusulas que establecen la obligación de las partes de co-
operar entre sí y de adoptar las políticas nacionales y las normas internas necesarias para dar
cumplimiento a los fines del tratado, como, por ejemplo, establece el artículo 4 de la Convención
para la Prevención de la Contaminación por Buques (1973) ( W P O L ) . La estructura de los
convenios se suele completar con cláusulas que establecen instituciones y procedimientos para
el control y cumplimiento de las obligaciones establecidas en los tratados y para la solución de
controversias entre las partes, y terminan con disposiciones finales usuales relativas a la rati-
ficación,las enmiendas, las reservas, la entrada en vigor, la designación del depositario, etc.sg.
4.1.2. Costumbre internacional
La práctica de los Estados h a llevado al reconocimiento de normas consuetudinarias en
el plano ambiental, entre ellas, el deber de no causar perjuicio a los legítimos intereses de
otros Estados, lo que implica la prohibición de realizar prácticas de gestión que pudieren cau-
sar perjuicio sensible transfr~nterizo~~;la obligación de prevenir6'; la obligación de cooperar62,
entendida como expresión genérica, que comprende distintos comportamientos, en particular
los de informar y, en su caso, negociar de buena fe a los fines de llegar a un acuerdo en caso de
aprovechamiento de recursos naturales compartidos".
La costumbre y los principios generales de derecho constituyen la base sobre la cual se
han construido los principios generales del derecho internacional del medio ambiente, cuyo
análisis más detallado abordaremos en el apartado 4.2.
4.1.3. Principios generales d e derecho
La aplicación de los principios generales de derecho como fuente del derecho interna-
cional del medio ambiente surge a partir de una comparación y sistematización de distintos
derechos internos y del trasporte del espíritu común de esos derechos al derecho internacional
del medio ambiente. Los principios generales de derecho tienen un carácter abstracto, general,
y no deben ser confundidos con los principios generales del derecho internacional ambiental,
ya que estos últimos constituyen pautas o reglas de contenido concreto64.
Entre los principios generales de derecho aplicables en materia ambiental figuran: pacta
sunt servanda, buena fe, no abuso de derecho, equidad, obligación de reparar el daño causado,
rebus sic stantibus.
4.1.4. Otras fuentes
La posibilidad de que los actos unilaterales de los Estados sean capaces de crear obliga-
ciones jurídicas en materia ambiental ha sido reconocida por la CIJ en su sentencia de 1974 en
los asuntos relativos a los Ensayos Nucleares, al considerar lo siguiente: "Es bien conocido que
las declaraciones efectuadas como actos unilaterales, concernientes a situaciones jurídicas o
fácticas, pueden tener el efecto de crear obligaciones jurídicas. Cuando hay intención por parte
59 . cit.. .DD.. 75-77

Kiss. Alexandre v Shelton. Dinah.. oa.
60 Legalidad del uso por los Estados de armas nucleares en conflictos armados, CIJ, Opinión Consultiva,
08/07/1996, parág. 29.
61 Proyecto Gab¿ikooo-Nngymaros (HnngrialEslovaquia),CIJ, Fallo, 25/09/1997, parág. 145; Plantas de celulosa
en el Rio Uruguy (Argentina c. Uruguay), CIJ, Fallo (fondo), 20/04/2010, parág. 266.
--
fi9 --.-.
Thid
63 Drnas de Clément, Zlata, op. cit. pp. 11-15
64 Ihid., pp. 16-17.
a la declaración el carácter de compromiso j u r í d i ~ o " ~ ~ .
por sus aguas"66.
los asuntos internos de otros Estados para asegurar la distribución de la pesca de focas bajo el
concepto de patrimonio común de la humanidad, sirvió de base para la celebración del tratado
para la conservación de la especie de 191lS8.
65 Ensayas Nucleares (Australia c. Francia), CIJ, Fallo, 20/12/1974, pp?rjg 43 (tradricejónlibre).

66 Aiiuario de la CDI, 1980, vol. 11, p. 199.
67 Anuario de la CDI, 1986, vol. 11, p. 118.
los principios de derecho internacional y el derecho de los EE. UU.7', ningún Estado tiene el
derecho de usar o permitir el uso de su territorio de manera tal que las emanaciones de humos
causen un perjuicio en el territorio de otro Estado o a las propiedades de las personas que allí
se encuentren, siempre que se trate de consecuencias graves y el perjuicio sea demostrado por
pruebas claras y convincente^^^.
Esta postura fue reiterada posteriormente por la Corte Internacional de Justicia en el
asunto Canal de Corfú, al decidir que ningún Estado puede utilizar o permitir que se utilice su
territorio para cansar daños a los territorios de otros Estados vecinos73y, luego, por el Tribunal
Arbitral en el caso del Lago Lanoux, que afirmó que un Estado tiene la obligación de ejercer
sus derechos sin ignorar los derechos de otro Estado74.
Entre los principales tribunales internacionales permanentes que han tenido oportuni-
dad de pronunciarse en materia ambiental, se pueden citar: la Corte Internacional de Justicia,
el Tribunal Internacional de Derecho del Mar, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Finalmente, resulta oportuno mencionar también la doctrina de los principales publi-
cistas, que, tanto de manera individual como colectiva, constituye un medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho, al permitir una mejor interpretación y determinación
del derecho. Al respecto, cabe destacar el aporte del Institut de Droit Internatianal (IDI), de
la International Law Association (ILA) y de la Comisión de Derecho Internacional (CDI)75en
el desarrollo y codificación de las normas internacionales de protección del medio ambiente76.
4.2. Principios del derecho internacional ambiental

Los principios del derecho internacional ambiental son pautas o reglas relativas a la
protección del medio ambiente que señalan la orientación y dirección general de las normas
sobre la protección internacional del medio ambiente y contribuyen a facilitar su aplicación e
interpretación, como así también su desarrollo futuro. Estos principios han sido ampliamente
aceptados e incorporados en diferentes instrumentos jurídicos internacionales (tratados, de-
claraciones, resoluciones y recomendaciones de organizaciones internacionales, entre otros) y
en muchos casos han sido reconocidos por los tribunales internacionales como normas consue-
tudinarias que han ido surgiendo de la práctica de los Estados -por ejemplo, al ser receptados
en su legislación interna sobre protección del medio ambiente- o de la labor de las organiza-
ciones internacionales.
La Declaración de Naciones Unidas sobre Medio Humano de 1972 y la Declaración de
Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992 son los principales instru-
mentos que proclaman los principios de derecho internacional ambiental.
El hecho de que la formulación sea "principista" no significa que sea una enunciación abs-
tracta. Por el contrario, los principios del derecho internacional ambiental -a los que Antonio
Cassese designa como "Principios Constitucionales del derecho internacional arnbientaP7 y
Peter Sand como el "Nuevo Orden Internacional E ~ o l ó g i c o poseen
" ~ ~ un contenido concreto
71 El artículo iv del acuerdo de arbitraje suscripto por ambas partes había establecido que el Tribunal debía
aplicar para resolver el asunto la legislación y la jurisprudencia seguidas en casos similaros en los EE. UU.,
como así también las normas y la jurisprudencia internacionales.
72 Miller, Rnssel, "Trail Smelter Arbitration" (2010), en Mar Planck Encyclopedia of Public Znternational Law,
http://www.mpepil.com.
73 Canal de Corfú (Reino Unido c. Albania), CIJ, Fallo, 09/04/1949.
74 Lago Lanouz (España c. Francia), Laudo Arbitral, 2311111957, R.I.A.A., vol. xii, p. 306 y ss.
75 Se pueden mencionar el proyecto de la CDI sobre Recursos Naturales Compartidos de los Estados; el proyecto
de Responsabilidad por las Consecuencias Perjudiciales de Actos No Prohibidos y sus proyectos anexos sobre
Prevención del Daiio Transfronteiizo resultante de Actividades Peligrosas y sobre Responsabilidad por
Pérdidas Causadas por el Daño Transfronterizo resultante de Actividades Peligrosas, y el proyecto sobre
Acuíferos Transfronterizos, entre otros.
76 Por ejemplo, la ILA adoptó en su 70." Conferencia en Nueva Delhi (02 a 06/08/2002) la Declaración acerca de
los Principios de derecho internacional relativo al desarrollo sosteiiihle.
77 Cassese, Antonio, International Law,OxEord University Press, Oxford, 2005, p. 188.
78 Sand, Peter, "International Environmental Law after Río", 13.J.I.L.. vol. 4, n." 1(1993),p. 377.
DEL MED1b AMB~
CAP~TULO41 - INTRODUCCI~NA LA PROTECCl6N ~NTERNACIO~~AL
y sustantivo, base sobre la que descansa toda la construcción del sistema juríd'
internacional del medio ambiente79.
l<stc,s priiicipioi 1 1 0 liaii sido enunciados y clasifiradcis di, iii:iii<xrauniforine pur la doc.
trina.'. Iiiteiitarenios a coiitiiiuaciuii referirnos a alpuiios sin iiit(?ntnr clasificarlos, conside-
rando la int~!rdeperidviiciaque existe c1iti.c todo.?ellos.
4.2.1. Principio de prohibición de causar daño ambiental transfronterizo
Los Estados tienen el derecho soberano sobre sus propios recursos natur
desprende del principio de soberanía territorial. Podemos encontrar sus antecede
versas resoluciones de la Asamblea General de las Naciones UnidasKZ, entre las que
la Resolución 1803 (XVII) del 14 de diciembre de 1962, en la que se afirmó el der
pueblos y las naciones a la soberanía permanente sobre sus recursos naturales y
quezas deben ejercerse en interés del desarrollo nacional y el bienestar de los hab
país. Este principio también fue incluido en diversos acuerdos internacionaless3 y t
la jurisprudencia internacionalK4.
Sin embargo, el principio de soberanía no es absoluto y encuentra su límite en el
sic utere tuo ut alienum non laedas, esto es, la obligación general del Estado de asegu
las actividades bajo su jurisdicción y control no causen perjuicio a otros Estados o a z
allá de su jurisdicción nacional.
La soberanía de los Estados sobre sus recursos naturales y la prohibición de caus
ambiental transfronterizo fue proclamada en numerosos instrumentos internacionales. A
afirmó en el principio 21 de la Declaración de Estocolmo sobre Medio Humano, reafirmado en
el principio 2 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, que enuncia: "Los
Estados tienen el derecho soberano de aprovechar sus recursos según sus propias políticas
ambientales y de desarrollo y la responsabilidad de velar por que las actividades realizadas
dentro de sus jurisdicción y bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Esta-
dos o de zonas que estén fuera de los límites de la jurisdicción nacional".
El principio también ha sido receptado en el Convenio de Viena para la Protección de la
Capa de Ozono (párrafo 2 del preámbulo); la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre
el Cambio Climático (párrafo 8 del preámbulo); la Convención sobre la Lucha contra la Deserti-
ficación en los Países Afectados por Sequía Grave o Desertificación (párrafo 15 del ~reámbulo);
la Convención sobre Diversidad Biológica (artículo 3), y la Convención de Naciones Unidas s
bre Derecho del Mar (artículos 193 y 194, inc. 2). Además, el principio resulta concordante co
la Resolución 3281 (XXIX) de 1aAsamblea General de las Naciones Unidas, "Carta de Derechos
y Deberes Económicos de los Estados", que en su artículo 2(1) expresa: "Todo Estado tiene y
ejerce libremente soberanía plena y permanente, incluso posesión, uso y disposición, sobre
toda su riqueza, recursos naturales y actividades económicas". Y en su artículo 30 reconoce:
L a protección, l a preservación y el mejoramiento del medio ambiente p a r a l a s genera-

ciones presentes y f u t u r a s e s responsabilidad d e todos los Estados. Todos los Estados
deben t r a t a r d e establecer s u s propias políticas ambientales y d e desarrollo. Todos los
79 Drnas de Clément, Zlata, op. cit., p. 22.

80 Kiss y Shelton, por ejemplo, distinguen entre principios sustantivos y procesales. Kiss, Alexandre y Shelton,
Dinah, op. cit., pp. 89 y ss.
81 Algunos autores se refieren a este principio como al "principio de soberanía", que alcanza también la
prohibición de provocar dano ambiental transfronteriao conlo limite al ejercicio de la soberanía; otros se
refieren directamente al "principio de no provocar daiio ambiental transfionterizo" (no horm).
82 Resoluciones de la Asamblea General 523 (19501, 626 (1952), 837 (1954), 1314 (19683, 1516 (1960) Y 2849
(1971).
83 La Convención de Londres (1935). artículo 9(6): la Convención Ramsar (19711, artículo2(3); Acuerdo de
artículo 15í1).
84 Tripelli, Adriana, op. cit., p. 62. En el arbitraje de las Focas del Mar de Beriizg de 1893 se rechazó el reclamo
de los Estados Unidos de proteger a las focas más allá dc su mar territorial de tres millas n~ariilasY de
derecho a interferir en los asuntos internos de otros Estados para a s e g u ~ a r j ?distribución de la Pesca de foc
bajo el concepto de patrimonio común de la humanidad.
LECCIONES DE DERECHO iNTERNAClONAL PÚBLICO
Estados tienen la responsabilidad de velar por que las actividades realizadas dentro
de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Esta-
dos o de las zonas situadas fuera de los limites de la jurisdicción nacional. Todos los
Estados deben cooperar en la elaboración de normas y reglamentaciones internacio
nales en la esfera del medio ambientess.
Este principio ha sido ampliamente aceptado por la práctica de los Estados y reconocido
por numerosos pronunciamientos arbitrales y judiciales como norma consuetudinaria de de-
recho internacional.
En el asunto del Canal de Corfú, la Corte Internacional de Justicia señaló que "todo Es-
tado tiene la obligación de no permitir que su territorio sea utilizado para fines contrarios a
los derechos de otros Estadosna6.Este principio general del derecho internacional ya había sido
invocado en tres importantes laudos internacionales: el caso de la Isla de Palmas como regla
general, el caso de la Fundición de Trail en materia de contaminación ambiental transfronte-
riza y el caso del Lago Lanouxs7en materia de recursos hídricos compartidos. Precisamente,
en el laudo arbitral en el asunto de la Fundición de Dail se expresó: "Ningún Estado tiene el
derecho de usar o permitir el uso de su territorio en forma tal que el territorio de otro Estado
o las personas o propiedades que allí se encuentran sufran daño"88.
Si bien estos fallos no hacen expresa referencia a consideraciones ambientales, contri-
buyeron a cristalizar el principio general de que un Estado no puede utilizar su territorio en
detrimento de los derechos de otro Estado. Este principio, en materia ambiental, se tradujo
posteriormente en uno más preciso, el de prohibición del daño ambiental transfronterizo.
Aunque la CIJ no se pronunció sobre este principio en los asuntos relativos a los Ensayos
nucleares (Nueva Zelanda c. Francia; Australia c. Francia), las partes involucradas acordaron
sobre el carácter de derecho internacional consuetudinario del principio 21 de la Declaración
de Estocolmo de 1972 y su integración en el principio 2 de la Declaración de Río de 1992, aun-
que sus concepciones fueron divergentes al momento de determinar si en el caso en concreto
había sido violadoa9.
En la opinión consultiva sobre la Legalidad del uso por los Estados de armas nucleares
en conflictos armados, la CIJ señaló: "La existencia de la obligación general de los Estados de
asegurar que las actividades bajo su jurisdicción o control respeten el medio ambiente de otros
Estados o de las áreas fuera de las jurisdicción nacional es en la actualidad parte del Corpus
iuris del derecho internacional relativo al inedio ambientexa0.Esta consideración ha sido reite-
rada por la CIJ en el asunto relativo a las Plantas de Celulosa en el Rio Uruguay".
En el asunto relativo al Proyecto Gabttkovo-Nagymaros la CIJ reconoció la gran impor-
tancia del respeto al medio ambiente no solo para los Estados, sino también para toda la hu-
manidade2.
Cabe señalar también que este principio debe ser interpretado en concordancia con los
principios de desarrollo sostenible, precaución, prevención y cooperación.
4.2.2. Principio de cooperación
El deber de cooperar está bien arraigado como principio del derecho internacional y se
lo puede encontrar en numerosos instrumentos internacionales. La Carta de las Naciones
Unidas lo consagra como propósito de la Organización en el artículo l(3) y lo desarrolla en los
artículos 55 y 56.
85 Resolución 3281 (XXIX) de la Asamblea General, "Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados",
12/12/1974.
86 Canal de Corfú,doc. cit., ICJReports 1949, p. 22.
87 Asunto del Lago Lanour, doc. cit.,pp. 281-317.
88 Fundición de Trail,doc. cit.,pp. 1965-1966(traducciónlibre).
89 Tripelli, Adriana, op. cit.,pp. 274-275.
90 Le~alidaddel uso por los Estados de armas nucleares en conflictos armados, doc. cit., parág 29 (traducción
libre).
91 Plantas de Celulosa en el Rio Uruguay, doc. cit., parág. 193.
92 Proyecto Gabdhouo.Nagymaros,doc. cit., parág. 53
El deber general de cooperar fue reiterado como uno de los.$rincipios del derecho interna-
cional en la Declaración sobre los Principios de Derecho Internacional referentes a las Relacio-
nes de Amistad y a la Cooperación entre los Estados".
En la Declaración de Estocolmo de 1972 se proclamó que las naciones deben emprender
una labor coordinada para preservar y salvaguardar los recursos naturales, en la medida en
que la protección del medio ambiente afecta al bienestar de los pueblos y al desarrollo econó
mico del mundo enteroB4.La Declaración insta a "los Estados, grandes o pequeños, a ocupa
con espíritu de cooperación y en pie de igualdad de las cuestiones internacionales relativa
la protección y mejoramiento del medio. Es indispensable cooperar, mediante acuerdos mul
laterales o bilaterales o por otros medios apropiados, para controlar, evitar, reducir y eliminar
eficazmente los efectos perjudiciales que la actividades que se realicen en cualquier esfera
puedan tener para el medion"También se insta a acelerar el desarrollo mediante la asistencia
financiera y tecnológicas6;a que los países desarrollados proporcionen información científica y
conocimientos especializados pertinentes para mitigar la degradación del medio ambienteB7,
y a cooperar para el desarrollo del derecho internacional en lo relativo a la responsabilidad y
la indemnización de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientalesw.
La Declaración de Río reafirma el principio de cooperación en su preámbulo y en vario
principios al expresar que "Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundia
para conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra
para erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo sosteniblel00; para p
mover un sistema económico internacional favorable al desarrollo s~stenible'~'; para el desa-
rrollo legislativo sobre responsabilidad e indemnización por los efectos adversos de los daños
ambientaleslo2,y para evitar la reubicación en otros Estados de actividades y sustancias que
causen degradación ambientallo3.
En los acuerdos inultilaterales y bilaterales sobre medio ambiente se da aplicación a la
obligación de cooperar, estableciendo mecanismos para compartir información, experiencias,
financiación y recursos científicos. En el Convenio de Viena para la Protección de la Capa de
Ozono, por ejemplo, se exige una investigación cooperativa y un intercambio de información
entre todos los Estados parte. El Protocolo de Montreal relativo a las Sustancias que Agotan
la Capa de Ozono reconoce a los países en desarrollo un trato permisivo con respecto a deter-
minados productos químicos prohibidos o regulados y establece un fondo multilateral para
fomentar la participación de los países en desarrol10'~~.De similar manera, la Convención so-
bre la Protección de la Diversidad Biológica de las Naciones Unidas105,el Convenio Marco de
Cambio ClimáticolOe,la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas
de Fauna y Flora Silvestres (CITES)lo7,la Convención o1 de los Movimientos
Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Elim' ción de Naciones
93 Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General, 24/10/1970,

84 Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio IIumano, Informe de la Conferencia de
las Naciones Unidas sobre el medio Humano, Estocolmo, 05 a 16/06/1972, capitulo 1.
95 Ibíd., principio 24.
96 Ibid., principio 9.
97
98
Ibid..,. .
nrinciuio 20.
Ibid., principio 22.
99 Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, principio 7,
Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, Río de Janeiro, 03 a
14/06/1992.
104 Artículos 5 y 10.
105 Preámbulo. oárrafo 14. artículos 5 v 18
106 ~ r t i c u l o s3?&, 4 y 5.
107 Preámbulo. El objeto de la convención es crear un sistema de cooperación mundial que permita controlar el
tráfico de especies silvestres y sus productos.
108 Preámbulo, articulo 10. La Convención establece un mecanismo de cooperación para asegurar el manejo
ambientalmente racional de los desechos peligrosos y, en su caso, asegurar eLcontrol riguroso del movimiento
.
transfronterizo de dichos desechos.
Unidas sobre Derecho del Mar (art. 1971, el Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del
Medio Ambiente (art. 61, entre otros instrumentos, incluyen mecanismos de cooperación para
garantizar la protección del medio ambiente en sus respectivas esferas.
La obligación de cooperar para asegurar la protección de medio ambiente ha sido recono-
cida por la jurisprudencia internacional como norma consuetudinaria. En el asunto relativo al
Proyecto GabCihouo-Nagymaros,la CIJ manifestó que "las Partes deberían examinar de nuevo
los efectos de la explotación de la central de GabCíkovo sobre el medio ambiente. En particular,
las Partes deben encontrar una solución satisfactoria en lo que respecta al volumen de agua
a verter en el antiguo cauce del Danubio y en los brazos situados a ambos lados del
En el asunto relativo a las Plantas de Celulosa en el Rio Uruguay, la CIJ resaltó que las
partes habían establecido en el Estatuto de 1975 un mecanismo complejo e innovador, que no
podía ser modificado unilateralmente. Las obligaciones procedimentales de información, no-
tificación y negociación establecidas por el Estatuto son los medios apropiados para alcanzar
sus objetivos1"'. Además, la CIJ expresó que "las partes tienen una obligación legal, bajo el
Estatuto de 1975, de continuar su cooperación a través de la CARU (ComisiónAdministradora
del Río Uruguay)"111.
En el asunto del Atún de Aleta Azul del Pacifico Sur, el Tribunal Internacional del Dere-
cho del Mar resaltó la importancia del principio de cooperación para corregir o directamente
prohibir la inestabilidad provocada por el gerenciamiento unilateral de los recursos marinos e
intereses ictícolas de un Estadon2.
En el asunto de la Planta Mox, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar ordenó a
las partes a que cooperaran y celebraran consultas para intercambiar nueva información so-
bre los impactos que podría implicar el funcionamiento de la usina para el mar de Irlanda. El
Tribunal hizo primar el principio de cooperación, manifestando que la obligación de cooperar
constituía, de acuerdo con la parte XII de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Dere-
cho del Mar y con el derecho internacional, un principio fundamental en materia de prevención
de la contaminación marinans.
El principio de cooperación debe ser aplicado en concordancia con los demás principios de
derecho internacional ambiental.
4.2.3. Principio de prevención
El principio de prevención está basado en los principios generales de derecho de buena fe,
no abuso del derecho y responsabilidad. Está asentado en la idea de "diligencia debidanLx4, es
decir, la obligación de vigilancia y adopción de previsiones en relación con los bienes y personas
bajo su jurisdicción, a fin de asegurarse de que, en condiciones normales, no causen perjuicios
tran~fronterizos"~.
El deber general de prevenir surge del principio internacional de no causar un daño am-
biental transfronterizo. Sin embargo, el principio de prevención busca evitar el daño indepen-
109 Proyecto GabZLhouo-Nagymaros,doc. cit., parág. 145 (traducción libre).

110 González Napolitano, Silvina, "Las obligaciones procedimentales en el caso de las plantas de celulosa sobre
el Río Uruguay: en La contaminación fluvial en el derecho internacional. Casos ~ecientesen l a práctica
sudamericana, Lilian del Castillo (dir.), La Ley, Buenos Aires, 2013, p. 204.
111 Plantas de celulosa en el Rio Uruguay, doc. cit., parág. 266.
112 Casos del Atún de Aleta Azul (Australia c. Japón) (Nueva Zelanda c. Japón), TIDM, Providencia, 27/08/1999.
113 Caso de la Planta Mox (Irlanda c. Reino Unido), TIDM, Providencia, 03/12/2001, parágs. 82-84.
114 La diligencia debida está constituida por el conjunto de "estsndares mínimos" de comportamiento exigibles
internacionalmente. Esta diligencia es el mínimo constitucional y legal imprescindible para el cumplimiento
de las obligaciones internacionales. Ver, al respecto, los dictámenes de la CPJI en los asuntos Trato de los
Nacionales Polacos (1932) y Zoiias Francas (1932) y la labor de la CDI en los proyectos sobre Prevención
del Dano Transfronterizo Resultante de Actividades Peligrosas v Asignación de las POrdidas en Caso de
obra.
115 Drnas de ClBineut, Zlata, op. cit., p. 26.
dientemente de su carácter transfronterizo, en atención a la interdependencia
componentes del medio ambiente116.
En cuanto a su contenido, el deber de prevención no implica un deber absol
nir, sino de actuar con la debida diligencia, esto es, razonablemente, actuando co
regulando las actividades bajo su jurisdicción o control que pueden ocasionar dañ
terizo.
El tipo de intensidad de medidas de prevención que debe adoptar un suj
nal depende del riesgo de la actividad que pretende desarrollar. Entre esas
poseer un aparato jurídico y material suficiente para asegurar, en circunstancias nor
que de las actividades desarrolladas en áreas bajo su jurisdicción no surjan daños a
sujetos internacionales (ello incluye la adopción de medidas legislativas,
o de otra naturaleza necesarias a ese respecto, la evaluación de impacto ambiental, el
gamiento de licencias, la participación ciudadana, etc.); hacer uso diligente de ese ap
según la magnitud de los riesgos previstos; prohibir las actividades ciertamente danosas
con capacidad para provocar efecto transfronterizo; exigir el uso de tecnologías limpiasn7;
monitorear, notificar e intercambiar información sobre el establecimiento de actividades que
podrían causar daño transfronterizo, y tomar medidas para facilitar la asistencia en caso
emergencia ambiental.
El proyecto sobre Prevención del Daño Transfronterizo Resultante de Actividades Pe
grosas, elaborado por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, establece
la obligación de los Estados de adoptar medidas apropiadas para prevenir un daño transfron-
terizo sensible o, en su caso, minimizar el riesgo, y nos da una pauta del contenido de esa obli-
gación al establecer las medidas específicas y apropiadas a adoptar a ese respectoL18.
El objetivo de casi todos los instrumentos internacionales sobre medio ambiente es pre-
venir el deterioro ambiental. Ello se ve reflejado con claridad en los acuerdos multilaterales
sobre prevención de la contaminación marina, cursos de agua internacionales, de la atmósfera,
objetos espaciales, accidentes nucleares, manejo de desechos peligrosos y la protección de los
,
recursos vivos. Entre los instrumentos internacionales que enuncian el principio de preven-
ción se pueden mencionar la Declaración de Estocolmo sobre Medio HumanoLLg, la Convención
sobre Diversidad Bi~lógica'~~, la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del MarLz1,la
Convención sobre el Control del Movimiento Transhonterizo de los Desechos Peligrosos y su
E l i m i n a ~ i ó n el
' ~ Convenio
~ para la Protección de la Capa de y la Convención sobre el
Derecho de los Usos de los Cursos de Aguas Internacionales para Fines Distintos de la Nave-
ga~ión'~~.
El principio de prevención h a sido reconocido como norma consuetudinaria internacional
por la jurisprudencia en el asunto de la Fundición de Trail y en el caso del Canal de Corfú,
mencionados anteriormente.
En el asunto relativo al Proyecto GabEikovo-Nagymarosla CIJ se refirió a este principio
al manifestar que "la Corte no pierde de vista que, en el campo de la protección al medio am-
biente, la vigilancia y la prevención se imponen en virtud del carácter irreversible de los daños
provocados al medio ambiente y de los límites de los mecanismos de reparación para este tipo
de daños"'25.

Drnas de Ciérnent, Zlata, op. cit., p. 26.
Documentos Oficiales de la Asamblea General, Al56110. Ver capítulo 16 de esta obra.
Principio 21, aunque también se encuentra implícito en otros principios (7, 17, 19,20,22,23, 24).
Preámbulo. La Convención establece una serie de medidas tendientes a prevenir las causas de reducción y
~ é r d i d ade la diversidad biológica entre los Estados parte.
~ r t í c u l o s192,193 y 194. -
Artículo 4í4).
Artículo 2(2)(b).
Artículos 20 y 22.
Proyecto Gabttkooo-Nagymaros, doc. cit., pardg 140.
En el caso sobre las Plantas de Celulosa en el Rio Uruguay, la CIJ expresó que la obliga-
ción de preservar el medio acuático y, en particular, prevenir su contaminación adoptando las
medidas apropiadas (obligación establecida en el artículo 41 del Estatuto del Río Uruguay) es
una obligación de actuar con la diligencia debida respecto de todas las actividades que tienen
lugar bajo la jurisdicción y control de cada parte. Se trata de una obligación que implica no solo
la adopción de las normas y medidas apropiadas, sino también un cierto nivel de vigilancia en
su puesta en ejecución y en el ejercicio del control administrativo aplicable a los operadores
públicos y privados, para salvaguardar los derechos de la otra partelZ6.
4.2.4. Principio de precaución
Este principio es uno de los más controvertidos en la materia, hasta el punto de que
parte de la doctrina no lo reconoce como tal, sino como un criterio o enfoque ambiental. Tiene
su origen en un antiguo canon del comportamiento humano, y se corresponde con una visión
renovada de la ancestral concepción de "prudencia" ante lo incierto, lo desconocido.El principio
de precaución se enfrenta con el riesgo incierto, a diferencia del principio de prevención, que
hace frente al riesgo cierto'ZT.
La idea de precaución se encuentra claramente establecida en la Declaración de Río de
199212s,al expresar: "Cuando haya un peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza
científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas efi-
caces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente".
De ello se pueden deducir tres elementos del principio de precaución: 1)la incertidumbre
científica, esto es, aún no se conocen todas las implicancias o consecuencias derivadas de cier-
tas actividades humanas a pesar del avance en el conocimiento científico (esta es la principal
característica y la que lo distingue del principio de prevención, en el que el daño posible es
conocido y, por ende, previsible); 2) el riesgo del daño, y 3) el nivel del daño, que debe ser grave
e irrever~ible'~~.
Según la Declaración de Nueva Delhi de la ILA, el criterio de precaución incluye, a su vez,
la Evaluación de Impacto Ambiental, esto es, un procedimiento administrativo encaminado a
identificar, predecir, valorar, comunicar y prevenir los impactos de un proyecto, plan o acción
sobre el ambiente130.
Desde su formulación en 1992, el principio precautorio aparece en casi todos los tratados
multilaterales sobre protección del medio ambiente: el Convenio de Diversidad Biológica'" y su
Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología (2000)'"; la convenció; de ~ i e n a
sobre la Protección de la Capa de Ozono133;la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre
Cambio C l i m á t i ~ oy,' ~además,
~ en numerosos instrumentos internacionales no vinculan te^^^^.
En la Solicitud de examen del caso de los Ensayos nucleares, el juez ad hoc Palmer, en
su opinión disidente, señaló que tanto el principio precautorio como el requerimiento de eva-
luación de impacto ambiental debían ser llevados adelante "cuando las actividades pueden
126 Plantas de Celulosa en el Rio Uruguay, doc. cit., parág. 197.

127 Drnas de ClBment, Zlata, El Principio de Precauciún. Lapráctica argentina, Lerner, Córdoba, 2008, p. 13.
128 Principio 15.
130
131
. -
Valls. Claudia..Imnacto Ambiental. Ciudad Areentina. Buenos Aires., 2002. o. 19.
Preákbulo, parág. 9.
,.
132 Preimbnlo y artículos 1, 10.6 y 11.8.
133 Preámbulo. Si bien on el Convenio no se utiliza la al abra rec caución en la arte normativa ni establece reelas "
precisas al respecto, es un ejemplo claro de compromiso internacional sobre la base del principio precautorio,
en tanto, a la fecha de su adopción-1985- no había base cientifica suficiente que avalara las teorías sobre los
riesgos que implicaban los cambios en la capa de ozono. Drnas de Clement, Zlata, "Principios generales del
derecho internacional ambiental como fuente normativa. El principio de precaución", Anuario IX (2006)
del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, disponible en
http://www.acaderc.org.ar.
134 Articulo 3(3).
135 1iifc.rrnc dcl Ccii.srjo dr Gubic-rriu del I ' N l J ~ l . 4 ilc 1969 Do:. r\bl 25. 1989 . I>r<~l;~r.i~i~:n de 1.1 ('oiikreiieia
.:cI>i S x i o n c . . lln:<iiii solir.- ( ' < . i i i < . i i i i i Y IJi!a.iri-rllo ,Ic 11191 D<ii. :\ ( ' O S F I í l I'i: 1U0 !dd 21,.
entre otros.
884
..,. ..
tener un efecto significativo en el medio ambiente y recalcó l e rápida evolución del princip.
precautorio y opinó que podía ser considerado como un principio de derecho internaciona
consuetudinario en materia ambiental"136.Por su parte, el juez Weeramantry, también en
opinión disidente, consideró que el principio precautorio se estaba convirtiendo en "parte d
derecho internacional del medio ambiente y aclaró que este principio implicaba la inversión d
la carga de la prueba, debiendo Francia demostrar que la actividad proyectada no provocari
daño alg~no""~.
En el asunto relativo al Proyecto Gabc'ikouo-Nagymarosla CIJ reconoció que ambas p&-
tes eran contestes en la necesidad de considerar las cuestiones ambientales con seriedad y de
adoptar las medidas precautorias conveniente^^^^. Sin embargo, no reconoció como principio
general en materia ambiental al principio precautorio, al dudar sobre la existencia de la opino
iuris de la mayoría de los Estados en ese sentido.
.
El Tribunal Internacional de Derecho del Mar, por su parte, en el asunto delAtún dedleta
Azul del Pacifico Sur, expresó que las partes deberían, dentro de sus posibilidades, actuar con
prudencia y precaución e intentar que las medidas de conservación eficaces sean tomadas con
la finalidad de no permitir que la población de atún de aleta azul sufra daños graves y, con-
siderando que existe incertidumbre científica con relación a las medidas que se deben tomar
para conservar al atún de aleta azul y que las partes no comparten el criterio respecto de si las
medidas de conservación tomadas hasta el presente produjeron una mejora en el estado de la
población del atún en cuestión, estimó que debían tomarse medidas provisionales de urgencia
para preservar los derechos de las partes y evitar un mayor deterioro del estado de la población
de atún de aleta azul13! Aunque el Tribunal no hizo referencia expresa al enfoque precautorio,
sino que solo mencionó que las partes debían actuar con "prudencia y precaución", en la de-
claración colectiva de los magistrados Wolfrnm, Caminos, Marotta Rangel, Yanko, Anderson y
Eiriksson, se dejó entrever el enfoque precautorio como fundamento principal de las medidas
ordenadas14".El juez Treves, en su opinión separada, manifestó que, al existir falta de certeza
científica respecto del aumento de la reserva de atún de aleta azul, el Tribunal debía evaluar
la urgencia de las medidas solicitadas a la luz de la pmdencia y la precaución, y refirió que
este enfoque podría ser llamado pre~antoriol~~. El juez Laing, en su opinión separada, también
se refirió a la noción de "precaución medioambiental" y concluyó que no es posible, a partir de
los argumentos y materiales presentados sobre su aplicación en las medidas provisionales,
determinar si el derecho internacional consuetudinario reconoce un principio precautori~'~~.
De manera similar, el Tribunal de Derecho de1,Mar trató el tema en el asunto de la Planta
Mox al ordenar a las partes a que cooperaran y celebraran consultas para intercambiar nueva
información sobre los impactos que podría implicar el funcionamiento de la usina para el mar
de Irlanda y concibieran medidas para prevenir la contaminación del medio ambiente143.Para
Philippe Sands, esta orden del Tribunal tenía cierto carácter precautorio, pues fue pensada en
consideraciones de "prudencia y pre~aución"'~~.
Más allá de su denominación -principio, enfoque o criterio-, lo que resulta más impor-
tante para el logro del desarrollo sostenible es establecer su alcance como norma de derecho
internacional. Como se puede observar, el principio de precaución ha sido incorporado en va-
rias fuentes convencionales en materia ambiental; sin embargo, parecería que no ha quedado
plenamente demostrado aún su carácter de norma consuetudinaria, a la luz de la reciente
jurisprudencia internacional.
136 Solicitud de elamen de la situación de conformidad con el ~ á r r a f o63 de la Sentencia de la Corte de 20 de

diciembre de 1974 en el caso de los Ensayos Nucleares (Nueva Zelanda c. Francia), CIJ, Fallo, 22109/1995~
opinión disidente del juez ad hoc Palmer.
137 Ibíd., opini6n disidente del juez Weerarnantry.
138 Proyecto Gabtikovo-Nagyrnaros, doc. cit., parlg. 145.
139 Casos del AtÚa deAletaAzu1. doc. cit.. .naráes.. 77.79 v 80.
140 Tripelli, Adriana, op ert ,p 164 y ss
141 Caso de la Planta Mor, doc. cit., opinión separada del juez Treves, parág. 8.
142 Ibíd.,opinión~e~aradadeljuezLaiii~,~arágs.14-16.VertarnbiénGonzálezNapolitano,Silvina,0bligat0r~eda~
143
<~.
v eficacia de los
.. medidas
~.~ ~rovisionales
~
en la iurisdicci6n internacional. El autor. Buenos Aires, 2008,P. 169.
Caso de la Planta Mor, doc. cit., parágs. 82 y 89.
4.2.5. Principio de desarrollo sostenible

Los orígenes del concepto de desarrollo sostenible se remontan a principios de los años
setenta. En los principios 8, 9, 10 y 11 de la Declaración de Naciones Unidas sobre el Medio
Humano de 1972 se señala la compatibilidad entre la protección del medio ambiente y el de-
sarrollo económico. En el principio l de la Declaración de Estocolmo se expresa el concepto de
equidad inter e intrageneracional presente también en la idea de desarrollo sostenible al re-
conocer "la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes
y futuras". La dimensión intrageneracional se refiere a que todos los miembros de una misma
generación puedan beneficiarse de los recursos naturales, mientras que la equidad interge-
neracional asegura el derecho de las generaciones venideras de beneficiarse de los recursos
naturales del planeta.
El Informe Brundtland, presentado en 1987 por la Comisión Mundial sobre el Medio
Ambiente y Desarrollo de Naciones Unidas, definió el desarrollo sostenible como el "desarrollo
que satisface las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer las de las futuras
gene racione^""^.
La Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo proclamó el principio de desa-
rrollo sostenible en su artículo 3: "[...1 el derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que
responda equitativamente a las necesidades ambientales y de desarrollo de las generaciones
presentes y futuras". La Agenda 21 fue el primer instrumento en vincular economía, ambiente,
pobreza y desarrollo, señalando la necesidad de integrar ambiente y desarro110'~~.
La Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible de Johannesburgo (2002) reafirmó
los principios de desarrollo sostenible y sus tres pilares: el desarrollo económico, el desarrollo
social y la protección ambiental, con especial énfasis en la erradicación de la pobreza. Con
posterioridad, los jefes de Estado, en el ámbito de Naciones Unidas, incluyeron al desarrollo
sostenible en el marco de las labores relativas al desarrollo de los "Objetivos del mi le ni^"'^^.
La Asociación de Derecho Internacional (ILA) adoptó, en su 70.a Conferencia en Nueva
Delhi (2 al 6 de agosto de 20021, la Declaración de los Principios del Derecho Internacional
relativos al Desarrollo Sustentable. Básicamente, la Declaración de Nueva Delbi sienta siete
principios del derecho internacional que configuran el desarrollo sustentable: 1)la obligación
de los Estados de asegurar la utilización sustentable de los recursos naturales; 2) el princi-
pio de equidad y la erradicación de la pobreza; 3) el principio de las responsabilidades comunes
aunque diferenciadas; 4) el principio del criterio de precaución aplicado a la salud humana, los
recursos naturales y los ecosistemas; 5) el principio de participación pública y acceso a la in-
formación y la justicia; 6 ) el principio de buena gestión de los asuntos públicos, y 7) el principio
de integración e interrelación, en particular en materia de derechos humanos y los objetivos
sociales, económicos y ambientale~'~~.
El principio de desarrollo sostenible ha sido incorporado en numerosos convenios inter-
nacionales: la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (1992)"9 y
su Protocolo de Kyoto (1997)'10;el Convenio sobre Diversidad Biológica (1992)'51y su Protocolo
145 Informe de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Doc. AlRES/42/187, 11/12/1987.
146 Sindico, Francesco y Gupta, Joyeeta, "Moving the Climate Change Regime Further Through a 1-Iydrogen
Protocol", Review dEuropean Community & lnternational Enwironmental Law IRECIEL), vol. 13, nP2 12004),
p. 177.
147 Los "Objetivos del Milenio" fueron acordados en la Declaración del Milenio del aiio 2000, en el marco de la
Cumbre del Mileuio celebrada entre junio y agosto de 2000. La Declaración del Milenio es un documento en
el que los Estados reafirman su fe en las Naciones Unidas y en su Carta, con el objetivo de lograr un mundo
más pacífico, más próspero y más justo. Entre los objetivos acordados en esta Cumbre se pueden mencionar:
la erradicación de la oohreea: el fomento de la oaz: l a seguridad v el desarme: la oroteceión del ambiente: el
re-pciu J.- los <I<.rczhoihuin:iiii,s, In <Irm~cravia y rl bucii gobirriio: I:i ~irnitci.iú~i de I:ii persoian; viiliirrüblcs,
I:i ntcnciúii d r Isi necrsi<l:idvsci~,eci:ilcs .\Sr ir.1; iii reduccii>iid e 1.: itijusriciü. 1.1 diiiiguil<l:id.i.1 icrr<irisiiiu
11 d<:iineurn<:ia.1. ci ruri:>leritiiii~niu
.. de Ins Xncirin<.- \'i>iOar Re.> :y(; r>íY
148 Tripelli Adriana, op. cit., p. 51 y SS
149 Preámbulo y artículo 3.
150 Artículo 12.
151 Preámbulo, artículos 1y 10.
..., .
DELMEDIO
CAPíTULO 41 - INTRODUCCI~NA LA PROTECC16N INTERNACI()NAL AMBIENTE
de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología ( 2 0 0 0 ) ~ ~la

~ :Convención
~ sobre la
contra la Desertificación (1994)153,entre otros.
En la Solicitud de examen del fallo de los ensayos nucleares, Nueva Zelanda invo
principios rectores del desarrollo sostenible (precaución, evaluación de impacto a
prevención del daño ambiental transfronterizo) para argumentar que la realizac'
ensayos nucleares franceses constituía una violación a los derechos de Nueva Zel
otros Estados según el derecho internacional y que Francia no tenía el derecho de e
tales ensayos sin realizar previamente una evaluación de impacto ambiental. Además e
que los derechos de Nueva Zelanda y de otros Estados serían violados si dicha evaluación
demostraba que los ensayos no provocarían directa o indirectamente ninguna contaminac
nuclear del medio marino. La CIJ decidió rechazar la solicitud de examen, toda vez que lo
sayos iban a realizarse en el medio marino y no en la atmósfera (situación contemplada
párrafo 63 del fallo de 1974)'54,dejando pasar así una oportunidad histórica para pronunc
sobre los principios relativos al desarrollo sostenible15'.
En la opinión consultiva sobre la Legalidad de la amenaza o uso de armas nucleares, la
CIJ receptó el concepto de equidad intergeneracional al referirse al medio ambiente no com
una abstracción, sino como el espacio donde viven los seres humanos y del cual depende 1
calidad de sus vidas y su salud, incluso la de las generaciones por venir'".
En el asunto relativo al Proyecto GabZikouo-Nagymaros,la CIJ también se refirió a la
equidad intergeneracional y, además, receptó por primera vez el principio de desarrollo soste-
nible al afirmar que este traduce muy bien la necesidad de conciliar el desarrollo económico y
la protección al medio ambiente'51.
En el asunto relativo a las Plantas de Celulosa en el Rio Uruguay, la CIJ sostuvo que el
artículo 27 del Estatuto del Río UruguaylJ8contiene la interconexión entre el aprovechamiento
equitativo y razonable de un recurso compartido y el equilibrio entre el desarrollo económico
y la protección ambiental, que es la esencia del desarrollo sostenible15! Asimismo, en la pri-
mera providencia sobre medidas provisionales, la CIJ observó que el aprovechamiento óptimo
y racional del río Uruguay debería permitir un desarrollo sostenible que tenga en cuenta la
necesidad de garantizar la protección continua delmedio ambiente del río, así como el derecho
al desarrollo económico de los Estados ribereñosLsO.
4.2.6. Principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas
Este principio se funda en los principios generales de derecho de la equidad y el no abuso
de derecho. El principio 7 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo lo enun-
cia claramente al expresar:
Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial p a r a conservar,

proteger y restablecer l a salud y la integridad del ecosistema d e la Tierra. En vista
d e que h a n contribuido e n distinta medida a l a degradación del medio ambiente
Preámbulo, artículos 1y 2, entre otros.

Preámbulo, artículos 2 , 3 , 4 , 5 , 9 y 10, entre otros.
E n 1974 Francia no participó en el procedimiento ante la CIJ. En junio de 1974, luego de la declaración de la
CIJ de las medidas conservatorias, pero con anterioridad al fallo sobre el fondo del asunto, Francia declaró
unilateralmente que interrumpiría los ensayos nucleares en la atmósfera. La CIJ decidió que tal declaración
tenía consecuencias sobre la demanda de Nueva Zelanda, deviniendo el proceso en abstracto. No obstante, la
CIJ previendo la posible reanudación do los ensayos nucleares atmosfdricos franceses, estableció en el párrafo
63 que podría examinarse nuevamente la situación. Ensayos Nucleares (Nueva Zelanda c. Francia), CIJ,
Fallo, 20/12/1974, doc. cit., parág. 63.
Tripelli,Adriana, op. cit., p. 267 y ss.
Legalidad de la amenaza o uso de las armas nucleares, CIJ, Opinión Consultiva, 08/07/1996, parág. 29.
Proyecto GabCihauo-Nagymaros,doc. cit., parág. 140.
Estatuto del Río Uruguay (19751, artículo 27: "El derecho de cada Parte de aprovechar las aguas del Ríp,
dentro de su jurisdicción, para fines domésticos, sanitarios, industriales y agrícolas, se ejercerá Sin p e ~ j ~ l c l o
de la aplicación del procedimiento previsto en los artículos 7" a 12 cuando el aprovechamiento sea de entidad
suficiente para afectar el régimen del Río o la calidad de sus aguas".
Plantas de Celulosa en el Rio Uruguay, doc. cit., parág. 177. , .
Ibíd., Providencia, 13/07/2006, parág. 8 0 .
,'
887
mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los pai-
ses desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la búsqueda interna-
cional del desarrollo sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen
en el medio ambiente mundial y de las tecnologías y los recursos financieros de que
disponen
Este principio procura redistribuir los costos sociales y ambientales del desarrollo, per-
mitiendo que los Estados desarrollados asuman tales costos en proporción al progreso logrado.
Se pueden distinguir dos elementos esenciales: la responsabilidad común de los Estados
de proteger el ambiente o parte de este a nivel nacional, regional o global y la necesidad de
tener en cuenta diversas circunstancias tales como la manera en que cada Estado contribuyó
con la creación del problema ambiental y su capacidad para reducirlo o controlarlo.
La idea de las responsabilidades diferenciadas se manifiesta en los diferentes estándares
internacionales establecidos en varios acuerdos internacionales, como en el Protocolo de Mon-
treal relativo a las Sustancias que Agotan la Capa de Ozono (1987)"l; la Convención Marco
sobre Cambio Climático -que hace referencia al principio de responsabilidades comunes pero
diferenciadas-162;el anexo al Protocolo de Kyoto -que cuantifica la reducción de emisiones solo
a Estados desarrollados o con economías en transición-, y el Convenio de Rotterdam sobre el
Procedimiento de Consentimiento Fundado Previo Aplicable a Ciertos Plaguicidas y Productos
Químicos Peligrosos Objeto de Comercio Internacional (1998).
Este principio comprende la obligación de cooperar, la equidad -en tanto reconocimiento
de las necesidades e intereses especiales de los países en desarrollo y la responsabilidad espe-
cial de los países desarrollados- y el principio contaminador pagador.
4.2.7. Principio contaminadorpagador
El principio contaminador pagador es aquel según el cual los costos de la contaminación
deben ser soportados por su generador. Su significado y aplicación varía según el caso, parti-
cularmente por la naturaleza y extensión de los costos y las circunstancias que permitan o no
su aplicación. Los resultados prácticos de este principio se perciben en la responsabilidad del
sujeto que causó la contaminación, el uso de mecanismos económicos y la aplicación de reglas
de competencia y s ~ b s i d i o s ' ~Sin
~ . embargo, cabe señalar que este principio no ha recibido el
mismo reconocimiento que otros principios rectores, ya que gran parte de la doctrina sostiene
que no es ético, pues en definitiva permite la contaminación con el pago de un precio164.
La regla de quien contamina paga fue utilizada en el ámbito de la Comunidad Económica
Europea y por la OCDE a principios de la década de 1970, como un principio económico y como
la forma más eficiente para distribuir los costos de las medidas de control y prevención de
la contaminación que toman las autoridades de los Estados miembros. Con ello se pretende
fomentar el uso racional de los recursos naturales y evitar las distorsiones en el comercio in-
ternacional"j5.
El principio 16 de la Declaración de Río proclamó: "Las autoridades nacionales deberían
procurar fomentar la iuternacionalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos
económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar
con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin
distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales".
Este principio puede ser interpretado de diferentes maneras, dependiendo del alcance de
las medidas de prevención y control y del concepto de contaminador. ¿Quién debe cargar con el
costo de la contaminación?, ¿el productor o el consumidor?
161 Artículo 5.
162 Preámbulo y artículos 3(1), 3(2) y 4(7).
163 Sands, Philippe, Principies of lnternational Enuironrnenta2 Law,Cambridge University Press, Cambridge, 2.'
edic.,2004, p. 208.
164 Tripelii, Adriana, op. cit., p. 70.
165 Kiss, Alexandre y Shelton,Dinah, op. cit., p. 95.
El empleo de desincentivos, tales como penalidades, altas cargas impositivas y estrict
normas de responsabilidad civil, puede ser considerado como la aplicación del principio cont
minador pagador.
Este principio ha sido incorporado también en la Convención para la Protección de
Contaminación Marina del Noreste del Atlántico (art. 2, inc. 21, en los mecanismos establecidos
por el Convenio de Cambio Climático y sus protocolos, y en el Convenio para la protección de
la Capa de Ozono y sus protocolos.
.2.8. Principio de acceso a l a información
El principio de acceso a la información está ampliamente reconocido como requisito para '..
la cooperación y protección internacional del ambiente, pues asegura la participación de los ,..:..
ciudadanos en el proceso de toma de decisiones, facilita la adopción de medidas preventivas "
y de mitigación, influye en la conducta de los individuos y consumidores, y revela el cumpli- j.
miento de las obligaciones asumidas por los Estados en materia ambiental internacional'".
La Declaración de Estocolmo de 1972 lo consagró en el principio 20 al expresar: "[ ...1 el
e intercambio de información científica actualizada y de experiencias sobre la transferencia
e ser objeto de apoyo y asistencia, a fin de facilitar la solución de los problemas ambientales".
La Declaración de Río de 1992 proclamó en el principio 10:
L..] en el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a l a información
sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la infor-
mación sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunida-
des, así como la oportunidad de participar e n los procesos de adopción de decisiones.
Los Estados deberán facilitar y fomentar l a sensibilización de la población poniendo
l a información a disposición de todos.
Existen varias técnicas para asegurar el acceso a la información ambiental, reconocidas

n el derecho internacional, tales
1. El intercambio de información entre los Estados, entre Estados y organismos inter-
nacionales y entre organismos internacionales y actores no estatales1G8.Esta técnica
puede verse limitada por el recelo de los Estados de compartir información relativa
a sus intereses comerciales, de seguridad nacional o de protección de los derechos de
propiedad intelectual'".
2. La entrega de información por parte de los organismos internacionales a los Estados
parte de un tratado sobre las medidas relevantes que adoptaron bajo dicho tratado17',
de los Estados parte de un tratado a los organismos o a otros Estados parte17' o entre
Estados ante un evento o actividad p a r t i c ~ l a r ' ~
o ~en, los supuestos en los que se per-
mite convencionalmente la ~resentaciónde informes de actores no gubernamentales
a un Estado parte'78
Tripelli, Adriana, op. cit., p. 77.

Ibid., pp. 78-80.
Esta técnica la encontramos en los principios 20 y 9 de las Declaraciones de Estocolmo de 1972 y de Río de
1992, respectivamente; en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (19821, artículos
61, 143, 200 y 244; en el Protocolo de Montreal(1987), artículo 9(1);en la Convención Marco de las Naciones
Unidas sobre Cambio Climhtico, artículo 4(l)(h), y en el Proyecto de la CDI sobre la Prevención del Dano
Ambiental Transfronterizo por Actividades ~eligrósas,articuios 8 y 12.
Por ejemplo, el Protocolo de Bioseguridad de 2000 contiene normas expresas sobre la confidencialidad de la
información, artículo 20(3).
Por ejemplo, en la Convención Interamericana del Atún Tropical (1949),articulo l(2).
Por ejemplo, la publicaciún de los inventarios nacionales de las emisiones antropogénicas de 10s gases de
efecto invernildero, según cl Protocolo de Kyoto (19971, articulo 7, y el Estatuto del Río Uruguay de 1975.
El principio 19 de la Declaración de Río establece e1 deber de los Estados de proporcionar info6mación Y de
aquellos órganos de gobierno que toman las decisiones, ártíiulos 6(7)y 8íc).
,'
889
3. Las consultas entre Estados en el marco de ciertas actividades específicas,para brin-

dar información a aquellos Estados que posiblemente se vean afectados por dicha
a~tividad'~ Dentro
~. de esta figura, encontramos al consentimiento informado previo,
mecanismo generalmente previsto para el movimiento transfronterizo de residuos
peligrosos17s.
4. La notificación de situaciones de emergencia provocadas por un Estado a aquellos
Estados que pueden verse seriamente afectados por los accidentes ocurridos en su
territorio o fuera de su juri~dicción'~~.
5. El monitoreo, inspección o verificación de las tendencias de los Estados con relación
a su ambiente y del cumplimiento de las obligaciones que han asumido a nivel con-
~encionall~~.
6. El acceso a la información, entendido como deber de brindar información ambiental y
como un derecho a solicitarla17a.
7. La educación pública ambiental a cargo del Estado, que debe promoverla, mejorarla
y darla a p~blicidad'~~.
8. El eco etiquetad^^^".
La jurisprudencia también ha considerado este principio. Por ejemplo, en el caso de la
Planta Mox,el Tribunal Internacional de Derecho del Mar ordenó a la partes cooperar y cele-
brar consultas para intercambiar nueva información sobre los impactos que podría implicar el
funcionamiento de la usina para el mar de IrlandaL8'.
En el asunto relativo a las Plantas de Celulosa en el Rio Uruguay, la CIJ observó que la
obligación del Estado -estipulada en el artículo 7 del Estatuto del Río Uruguay- de informar
a la CARU sobre el inicio de una actividad prevista constituye la primera etapa de todo el
mecanismo procesal que permite a ambas partes alcanzar el objetivo del Estatuto de 1975, el
óptimo y racional aprovechamiento del río U ~ g u a y ' En ~ ~ opinión
. de la Corte, la obligación
de informar a la CARU permite iniciar la cooperación necesaria entre las partes para cumplir
con la obligación de prevenciónLa3. La Corte también observó que la información que se le debe
proporcionar a la CARU debe permitirle a esta determinar con rapidez y en forma preliminar
si el proyecto podría causar un perjuicio sensible a la otra partela4.Con relación a la obligación
de la parte interesada de notificar sus proyectos a la otra parte a través de la mifima Comisión,
la Corte señaló que esta notificación tiene por objeto crear las condiciones para una coopera-
ción exitosa entre las partes, permitiéndoles evaluar los impactos del proyecto en el río sobre la
base de la información completa posible y, si fuera necesario, negociar los ajustes pertinentes
para evitar el perjuicio eventual que podría causarL8"La CIJ concluyó que Uruguay no había
cumplido con las obligaciones que impone el artículo 7 del Estatuto al no informar a la CARU
174 Por ejemplo, la Convención sobre Derecho del Mar de 1982, articulas 165(2)(c)y 169(1), y el Estatuto del Rio
Uruguay de 1975.
175 Convencidn de Bssilea (1989). articulo 6í2).
~ ~
176 l.:, 1)~~~liir;iciuti <Ic Hiu Ii, ciiili.nilil;i <ii el ~iriricipir16, 13 C oii\,enci. n ilc i.ii S ~ c i u ! i ~1:iiiJ;i.
.i b b r c VIDviicliii
1 1 1 8 , E1 I C I 18,l n 1 l l 1 ,t l : u 1 , 1 ! l:i ('i>nvci>i.ii;n sobt.~
L)i\,er;iJ:<d Bi~lGsiia 1992 . e n cl ;irticulo 11 1 <1
177 Técnica regulada, entre otros, en la Convencion sobre Derecho del Mar de 1982, artículo 204(l) y (21, en la
Convención Marco sobre Cambio Climitico, artículo 4(1)(a), y en la Convención sobre Diversidad Biologica,
artículo 7(b) y (c)
1;h Ea!:>~Ciniriic i ~ ~ ~ ~ i u i i uenc ii ~1 lprincipio
i 13 Jr I:i D<ci;<i..iciuii<Ic íli<i.C-n1: C'<iiivcnriiin ~ j : ~ rIn, P~.i>izcziGii<Ir1
>lcdib > [ ; ~ r i t wdv. A~ltani!ct del Yor<l<.;tt,C)Sl'.\l< <le 19!12. :WTKUICI !l. < n la ('<m\wncun :\,~vtltusclc l:l9&,
artículos 4(l) y 9.
179 Así lo contempla el principio 10 de la Declaración de Rio; el articulo 5 de la Convención Aarthuc; el articula 9.2
del Protocolo de Montreal(19781, y el articulo 23íl)ía) del Protocolo de Bioseguridad (2000) de la Convención
de Diversidad Biológica.
180 Por eiemwlo. el Protocolo de Biosezuridad (2000) wrevé wrácticas de identificación de los oreanismos "
genéticamente modificados, artículo %3).
181 Planta Moz, doc. cit., parág. 84.
182 Plantas de Celulosa en el Rio Uruguay, doc. cit. (fallo de fondo), parág. 94.
184 Ihid., parág. 105.
185 Ihid., parág. 113.
estudios de impacto ambiental correspondientes a las plantas de celulosa no ha
gar a través de la CARü -pues lo hizo a través de las empresas involucradas o
no gubernamentales- y que Uruguay transmitió esos estudios a la Argentina d
otorgado las autorizaciones ambientales iniciales a las empresas en cuestión.
5. Mecanismos de Protección l[nternacional del medio ambiente
solo a los mecanismos de control y seguimiento previstos en los instrumentos internaci

sino también a aquellos procedimientos que aseguran el cumplimiento y la efectiva aplica
de las normas internacionales de protección del medio ambiente.
Hasta inicio de los años noventa los tratados multilaterales medioambientales solo con
nían algunos simples mecanismos para asegurar el cumplimiento de los acuerdos, tales com
la presentación de informes por parte de los Estados sobre su actuación y la recopilación y pu-
blicación de la información allí contenida por parte de las conferencias de partes y secretarías
establecidas por los convenios. A ello se agregaban las cláusulas sobre resolución de dis
relativas a la interpretación o aplicación de los tratados. A medida que se fueron adop
convenios que regulaban problemas medioambientales a nivel global, las dificultades
asegurar su cumplimiento se hicieron más evidentes. Ello exigió que se desarrollaran n
mecanismos de seguimiento y control para estos acuerdos, basados en procesos de cooperacion
entre las partes y no en regímenes controvertidos, de manera de facilitar el cumplimiento en
lugar de castigar el inc~mplimiento'~~.
El desarrollo de nuevos métodos para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas
convencionales de protección del ambiente estuvo guiado por cuatro características comunes:
mecanismos de ejecución colectivos en lugar de unilaterales; cooperación en lugar de confron-
tación; prevención antes que represión y asistencia para el cnmplimiento en lugar de sancio-
nesla7.
El tipo de procedimiento y órgano u organismo competente para asegurar la protección
internacional del ambiente está en general establecido en normas convencionales,atendiendo
a las necesidades y características propias de la actividad o espacio regulado, a los recursos
naturales involucrados ylo a las partes intervinientes, entre otras consideraciones.
Algunos tratados establecen mecanismos de control y seguimiento en cabeza de órganos
u organismos internacionales ya existentes. Por ejemplo, la Convención MARPOL otorga a
la Organización Marítima Internacional (OMI) competencia para recibir información de los
Estados sobre las acciones tomadas con relación a cualquier violación de la Convención por
parte de un buque (art. 4, inc. 3, y 6, inc. 4),con relación a los informes en los que se detallen
los sucesos relacionados con sustancias perjudiciales (art. 81, respecto de la normativa, proce-
dimientos y autoridades nacionales involucradas en la implementación de la Convención (art.
111,como así también de los resultados de las investigaciones por accidentes cansados por los
buques (art. 12).
En otros acuerdos se establece la creación de una organización internacional especial con
competencia para verificar el cumplimiento de dicho tratado. Por ejemplo, el Estatuto del Río
Uruguay (1975) crea la Comisión Administradora del Río Uruguay (CARU), entre cuyas fun-
ciones se destacan: dictar las normas reglamentarias sobre conservación y preservación de los
recursos vivos y la prevención de la contaminación, y transmitir las comunicaciones,consultas,
informaciones y notificaciones que se efectúen de conformidad con el Estatuto (art. 56); coordi-
nar entre las partes las medidas adecuadas a fin de evitar la alteración del equilibrio ecológico
186 Brunnée, Jutta, "Environment, Multilateral Agreements" (2012), en Maz Planck Encyclopedia of Public
International Lew, http://www.mpepil.com,párr. 43 y ss.
187 Beyerlin, Ulrich y Stoutenburg, Jenny Grote, "Environrnent, International P;ótection"(2012), enMaxPlanck
Encyclopcdia ofPublic Internationel Law, http://www.mpepil.com,párr 77. 1
y controlar plagas y otros factores nocivos en el río y sus áreas de influencias (art. 36), e incluso
considerar toda controversia que se suscite entre las partes con relación al río (artículo 58).
La CIJ, en el asunto relativo a las Plantas de Celulosa en el Rio Uruguay, ha reconocido
el valor de la CARU al considerar:
[...] la CARU juega un rol central en el Estatuto de 1975, de manera que su papel
no puede ser reducido a un mero mecanismo facultativo disponible que las Partes
pueden optar entre usarlo o dejarlo de lado, a su antojo t...] debido a la amplitud y
diversidad de funciones que le han asignado a la CARU, las Partes quisieron hacer
de esta organización internacional un componente central en el cumplimiento de sus
obligaciones de cooperar, establecidas en el Estatuto de 19751a8.
Merece ser destacada también la labor del Programa de Naciones Unidas para el Medio
Ambiente (PNUMA), órgano subsidiario de la Asamblea General con sede en la ciudad de
Nairobi (Kenia), como principal instrumento catalizador de la cooperación internacional en
la esfera del medio ambiente. El PNUMA tiene también por misión evaluar el estado del me-
dio ambiente mundial; promover los conocimientos científicos y la información sobre el medio
ambiente; trazar las directrices generales para la coordinación y la dirección de los programas
relativos al medio ambiente de las Naciones Unidas, y constituir un foro natural donde crear
consenso y forjar acuerdos internacionales, entre otras funciones. Además, algunos acuerdos
multilaterales sobre medio ambiente designan al PNUMA como Secretaría del tratado y le
asignan facultades para el control y seguimiento del mecanismo de protección del medio am-
biente, acordado en el mismo tratado.
El órgano rector del PNUMA es su Consejo de Administración, integrado por cincuenta
y ocho países, el cual se reúne todos los años. Los programas del PNUMA son financiados por el
Fondo de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, que recibe contribuciones voluntarias
de los Gobiernos, complementadas por fondos fiduciarios y pequeñas asignaciones del presu-
puesto ordinario de Naciones Unidas. La Secretaría y la Junta de Coordinación completan la
estructura institucional del PNUMA.
Numerosos tratados prevén la realización de periódicas conferencias de las partes y la
creación de comités, comisiones, secretarías, sistemas de financiación, sistemas de solución de
controversias, entre otros mecanismos de implementación, ejecución y control de acuerdos. Los
países en desarrollo pueden tener dificultad para participar plenamente en tantos costosos
encuentros, organismos y órganos. Por ello, se ha sugerido que convendría acordar un accionar
coordinad^'^^ de sistemas conexos y la unificación funcional de los convenios multilaterales
con áreas comunes (por ejemplo, cambio climático, capa de ozono, diversidad biológica) para
descongestionar la gran cantidad de mecanismos independientes existentes a la fechaiso.
Muchas convenciones otorgan a sus conferencias de partes competencias para adoptar
enmiendas, protocolos y anexos a la convención, y para establecer normas o reglamentos para
facilitar la aplicación de la convención que no impliquen un nuevo instrumento que requiera
la ratificación de los Estados, incluso la posibilidad de crear órganos para el cumplimiento de
sus mandatos. A modo de ejemplo, se puede mencionar el Convenio Marco de Cambio Climá-
tico, que en su artículo 7(2) establece la Conferencia de Partes como órgano supremo, bajo el
188 Plantas de Celulosa en el Rio Uruguay, doc. cit. (fondo),parágs. 91-93.

189 De conformidad con el articulo 8 de la Convención sobre la Lucha contra la Desertificación, las partes se
comprometen a alentar la coordinación de las actividades que se lleven a cabo con arreglo a esa Convención
con otros acuerdos internacionales pertinentes de los que sean parte, en particular, la Convención Marco
de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático y la Convención sobre la Diversidad BioMgica, con el
fin de obtener las mayores ventajas posibles de las actividades que se realicen en virtud de cada acuerdo,
evitando al mismo tienipo la duplicación de esfuerzos. Las partes se comprometen a fomentar la ejecución
de programas conjuntos, sobre todo en materia de investigación, capacitación, observación sistemitica Y
reunión e intercambio de información, en la medida en que dichas actividades puedan contribuir a alcanzar
los objetivos de los acuerdos sin6rgicos. Además, agrega que las disposiciones de la Convención no afectarán
los derechos y obligaciones que incumban a las partes en virtud de los acuerdos bilaterales, regionales O
internacionales que hayan concertado con anterioridad a la entrada en vigor para ellas de la Convención.
190 Drnas do Clément, Zlata, op. cit. ("Fuentesdel Derecho Internacional del Medio Ambiente"),pp. 8-9.
mandato de examinar regularmente la aplicación de la ~onve&ióny de todo otro inst
jurídico conexo que adopte la Conferencia de Partes y para cuyo fin está autorizada
nar periódicamente las obligaciones de las partes y los arreglos institucionales est
virtud de la Convención; a evaluar los efectos generales de las medidas adoptadas
la Convención, en particular los ambientales, económicos y sociales; a examinar y
informes periódicos sobre la aplicación de l a Convención; a establecer los órganos
que considere necesarios, y a solicitar los servicios y la cooperación de las organizacione
nacionales y de los órganos intergubernamentales y no gubernamentales competentes, en
otras facultades.
En general, uno de los mecanismos más utilizados para controlar la aplicación de los
tratados multilaterales sobre medio ambiente suele ser la presentación periódica de informes
enviados por los Estados parte y cualquier otra información pública concerniente a las medi-
das que las partes hayan adoptado para asegurar el cumplimiento del tratado. El contenido de
esos informes periódicos suele estar especificado en los convenios o en algún otro instrumento
conexo. Usualmente los informes contienen un detalle de la normativa interna que los Estados
parte adoptaron o pretenden adoptar para la implementación del tratado. También suelen
transmitir información fáctica, científica y técnica sobre la situación del medio ambiente en
sus territorios. Además de la presentación de informes periódicos previstos, las partes, o bien la
secretaría del tratado, pueden requerir información de una parte con relación a ciertos hechos
o medidas adoptadas o a adoptar sobre un determinado problema o situación regulada por el
convenio, tal como se prevé en los artículos 10 y 12 de la Convención sobre la Cooperación para
la Protección y Uso Sostenible del Río Danubio de 1994"'.
En algunos casos, las secretarías, las conferencias de partes o, en su caso, los órganos sub-
sidiarios creados por aquellas -comisiones técnicas, comités de expertos, etc.- preparan mode-
los de informes nacionales que incluyen cuestionarios y directivas para la presentación de la
información correspondiente. Así, por ejemplo, el Convenio CITES fue unos de los primeros en
establecer reglas para la presentación de informes anuales, sobre el número y tipo de permisos
y certificados de exportación e importación otorgados entre los Estados que comercian especies
amenazadas de flora y fauna silvestres, y bianuales, sobre las medidas legislativas y adminis-
trativas adoptadas por las partes para asegurar el cumplimiento del Convenio.
Una vez recibidos estos informes, las secretarías, las conferencias de partes u otros órga-
nos competentes establecidos por los convenios -comité de expertos independientes, comisión
intergubernamental, órgano de supervisión, etc.- proceden a su discusión, pudiendo en algu-
nos casos, si resulta necesario, solicitar la ampliación del informe. Se suele, además, proceder
a notificar al resto de los Estados parte sobre dichos informes para que estos tengan la oportu-
nidad de expedirse al respecto. Luego de considerar todas las opiniones, el órgano competente
procederá a elaborar un informe general que, en algunos casos, podría llegar a publicarse.
Asimismo, las reuniones de las conferencias de partes y de otros órganos competentes suelen
estar, a menudo, abiertas a la participación de la sociedad civil, lo que asegura la transparencia
del trabajo de la conferencia de partes y la cooperación entre los órganos intergubernamenta-
les y los actores no estatales. En cuanto a la efectividad del mecanismo de informes periódicos,
debe señalarse que la publicación de los informes y la exposición de un Estado a este tipo de
escrutinio público internacional suele resultar una influencia positiva para la conducta del
Estado en una materia como la protección del ambiente, en la que la opinión pública es parti-
cularmente sensible'82.
El convenio Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático prevé en su artículo
13 el establecimiento de un mecanismo consultivo multilateral al que pueden recurrir las par-
tes para la resolución de cuestiones relacionadas con la aplicación de la Convención.
Algunos convenios sobre medio ambiente establecen oomo mecanismo de control d mo-
nitoreo entre los propios Estados parte. La Convención de Basilea sobre Movimientos Trans-
fronterizos de Desechos Peligrosos, por ejemplo, establece un elaborado sistema de control que
191 Kiss, Alexsndre y Shelton, Dinah, op. cit., pp. 80-82.

192 Ibíd., pp. 83-84.
está basado en el principio de notificación y consentimiento previo entre los Estados parte y
en virtud del cual cada parte que sospeche de una violación a la Convención debe informar a
la Secretaría y a la otra parte infractora. Otros acuerdos multilaterales ambientales otorgan a
determinados Estados funciones de supervisión. Tal el caso de la Convención de Naciones Uni-
das sobre Derecho del Mar, que en su artículo 218 establece que, cuando un buque se encuentre
voluntariamente en un puerto o en una instalación terminal costa afuera de un Estado, ese
Estado podrá realizar investigaciones y, si las pruebas lo justifican, iniciar procedimientos
respecto de cualquier descarga procedente del buque en violación de las reglas y estándares
internacionales'".
Entre los procedimientos que aseguran el cumplimiento y la efectiva aplicación de las
normas internacionales de protección del medio ambiente se encuentran también los métodos
de solución pacífica de las controversias entre Estados, relativas al medio ambiente.
Entre las vías diplomáticas o políticas para resolver tales controversias se pueden dis-
tinguir la negociación directa entre las partes, la intervención de un tercero a través de los
buenos oficios, la mediación, la investigación de los hechos y la conciliación. En lo que hace a
los medios jurisdiccionales, estos comportan tanto el recurso al arbitraje como a un tribunal
internacional in~titucionalizado~"~.
La mayoría de los convenios multilaterales sobre medio ambiente admiten el recurso a
alguno o algunos de los medios políticos y jurisdiccionales para resolver las eventuales contro-
versias entre las partes y, en varios casos, una combinación de dichos medios. Así se establece
en el artículo 11del Convenio para la Protección de la Capa de Ozono, en el artículo 14 de la
Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático, en el artículo 20 de la Con-
vención de Basilea sobre Movimiento Transfronterizo de Desechos Peligrosos, en el artículo 18
de la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora
Silvestres (CITES) y en el artículo 27 del Convenio sobre Diversidad Biológica, entre otros.
Muchas disputas medioambientales entre Estados han sido presentadas ante tribunales
arbitrales ad hoc (el asunto de la Focaspeleteras del Pacifico,el asunto de la Fundición de R a i l
y el caso del Lago Lanoux). La Corte Permanente de Arbitraje, por su parte, tiene reglas espe-
ciales para las controversias relativas a los recursos naturales o al medio ambiente, las "reglas
oprioiiülrs de arbitr:ljr de c«iitro\~ersiasrel:itivnc a los recursos iiatiirales y/o al iiit~diuaiii-
l~iciitede 2001". 1<Iarbitraje rnnii~ii.iise 113coi~verridoe11el foro ~~ref'cridu
para la resoluciún de
disputas vinculadas al medio ambiente bajo la Convención de ~ a c i o n e unidas
s sobre Derecho
del Mar de 1982 (casos del Atún deAletaAzu1 del Pacifico Sur y de la Planta Mor).
Aun cuando la mayoría de los acuerdos multilaterales sobre medio ambiente contienen
provisiones que contemplan el recurso ante la Corte Internacional de Justicia para la reso-
lución de disputas relativas a la interpretación o aplicación de sus textos, cabe señalar que
en la Carta de las Naciones Unidas y en el Estatuto de la CIJ se reconoce la competencia del
tribunal para decidir las controversias que les sean sometidas, incluso las relativas al medio
ambiente y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta o en los tratados y conve-
nios vigentes. Más aún, la Agenda 21, adoptada en la Conferencia de Río de 1992, recomienda
a los Estados el recurso a la CIJ para resolver las controversias sobre medio ambiente.
En concordancia con el desarrollo histórico-normativo, la temática de la protección am-
biental ingresó tímidamente en la CIJ a partir de la década del setenta a través de las me-
morias presentadas por Nueva Zelanda y Australia en los casos de los Ensayos nucleares.
Recién dos décadas más tarde, en 1997, la CIJ se hizo eco del desarrollo progresivo del derecho
internacional ambiental, reconociendo y desarrollando algunas de sus instituciones en su fa-
llo sobre el asunto relativo al Proyecto Gabtikouo-Nagymaros. Con anterioridad, en 1993, la
CIJ había establecido una sala especial, integrada por siete miembros, para conocer en todos
los asuntos relacionados con el medio ambiente, la que en la práctica jamás intervino en caso
193 Ibid, p 81
194 Para un mayor detalle de los mecanismos de solucion de controversias, véase el capitulo 39 de esta obra
alguno, inactividad que demuestra las reticencias de los Estaaos para someter un difer
obligatorio por cuestiones ambientales ante ella'g5.
En efecto, los Estados han sido bastante reacios a utilizar e1 recurso a los tribunales
resolver conflictos relativos al medio ambiente. Incluso en los casos de accidentes med'
bientales, en los que los hechos eran claros, tales como Chernobyl o Sandoz, los Estado
preferido recurrir a las negociaciones antes que al recurso judicial.
A pesar de ello, la CIJ ha tenido oportunidad de conocer varios asuntos concernient
la protección del medio ambiente desde su creación: los casos ya citados de los Ensayos
cleares, la opinión consultiva sobre Ia Legalidad de la amenaza o el uso de armas nuc
el caso GabZLkouo-Nagymaros,el asunto relativo a las Plantas de Celulosa en el Rio Ur
así como los dos casos entre Costa Rica y Nicaragua por las actividades en la zona fronteriza
del río San Juan que fueron acumulados por la CIJ en 2013, en los cuales se indicaron medi-
das provi~ionales'~~. Asimismo, se encuentran en la CIJ otros asuntos pendientes de trámite
en los que se invocaron cuestiones sobre medio ambiente. El caso específicamente ambiental
pi-oducto de una demanda interpuesta por Ecuador en 2008 contra Colombia por aspersiones
aéreas realizadas con herbicidas químicos en la zona fronteriza fue finalmente desistido, dado
que las partes llegaron a un arreglo extrajudicial'".
Como se puede observar, la diversidad de mecanismos de protección internacional del me-
dio ambiente es amplia y depende principalmente de las necesidades y características propias
de la actividad, espacio o recurso natural involucrado, pero la mayoría de los procedimientos
tienden a garantizar métodos flexibles basados en la cooperación y la asistencia multilateral
entre la partes.
Tripelli, Adriana, op. cit., p. 264.

Ciertas aetiuidades realizadas por Nicaragua en la zona fronteriza (Costa Rica c. Nicaragua) y Clonstrucci
de una carretera en Costa Rica a lo largo del Rio S a n J u a n (Nicaragua c. Costa Rica), CIJ, Solicitud
indicación de nuevas medidas provisionales presentada por Costa Rica, Providencia, 22/11/2013.
Aspersiones aéreas con herbicidas (Ecuador c. Colombia), CIJ, Providencia, 13/09/2013 (se remueve el Caso
la lista de la Corte por desistimiento). Según se informó en el Comunicado de prensa de la CIJ (N" 2013
del 17/09/2013), las partes, por un Acuerdo del 09/09/2013, establecieron una zona de exclusión, en la c
Colombia no llevaría a cabo operaciones de aspersiones aéreas de herbicidas, y crearon una Comisidn C0n.u
para asegurar que las operaciones fuera de esa zona no causen la dispersión de herbicidas en el ter
ecuatoriano. La zona se irá reduciendo escalonadamente en la medida en que no existan tales dep
de herbicidas. El Acuerdo también establece los parárnetros operacionales para el programa de asD
aérea de Colombia; prevé el intercambio continuo de información entre las partes y el establecimle
mecanismo para la solución de disputas.
Mario Oyarzábal
1. Nacionalidad: concepto
Podría afirmarse, a modo de aproximación al tema, que la nacionalidad de una persona
(física o jurídica) es su cualidad de miembro de un determinado Estado.
En el caso Nottebohm, la Corte Internacional de Justicia concibió la nacionalidad, al
menos en el sentido internacional, como "un uir~calojaridico, que tiene por base un hecho
social de adhesión, una conexión genuina de existencia, intereses y sentimientos, junto con la
presencia de derechos y deberes recíprocos. Puede decirse que constituye la expresión jurídica
del hecho de que el individuo a quien se confiere, ya sea directamente por la ley o como el
resultado de un acto de las autoridades, está de hecho más estrechamente vinculado con la
población del Estado que confiere la nacionalidad que con la de cualquier otro Estado"'.
.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la opinión consultiva
sobre la Propuesta de modificación a la Constitución Politica de Costa Rica relacionada con
la naturalización, observó cómo, "de la perspectiva doctrinaria clásica en que la nacionali-
dad se podía concebir como un atributo que el Estado otorgaba a sus súbditos, se va evo-
lucionando hacia un concepto de nacionalidad que, junto al ser competencia del Estado,
reviste el carácter de un derecho de la persona h ~ m a n a "Agrega
~. la Corte que el artículo
20 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos recoge este derecho "en un doble
aspecto: el derecho a tener una nacionalidad significa dotar al individuo de un mínimo de
amparo jurídico en las relaciones internacionales, al establecer a través de su nacionalidad
una vinciilación con un Estado determinado; y el de protegerlo contra la privación de su
nacionalidad en forma arbitraria, porque de ese modo se le estaría privando de la totalidad
de sus derechos políticos y de aquellos derechos civiles que se sustentan en la nacionalidad
del individuon3.
Sobre la base de esta conceptualización ampliamente aceptada, definimos la nacionali-
dad como el uincalojuridico que une a unapersona con un Estado; vinculo del cual se derivan
derechos y deberes tanto para la persona como para el Estado, los cuales son determinados pri-
mariamente por la legislación interna de cada Estado. Este concepto "jurídico"de nacionalidad
no indica el origen étnico de la persona, su nacionalidad "sociológica".
Se admite en general que un Estado puede determinar la calidad de nacional o de extran-
jero de un individuo para propósitos particulares con independencia de su nacionalidad for-
1 Nottebohm (segunda fase) (Liechtenstein c Guatemala), CIJ, Fallo, 06/04/1955, CIJ Reeuezt 1955, P 23
2 Propuesta de modificacióna la Constitución Politica de Costa Rica relacionada con la naturalización,
Consultiva, CJC-4184, Corte IDH, 11/01/1984, parág. 33. .,
3 Ibíd., parág. a4.
mal4.Se trata de crear intencionalmente nacionalidades para finesjurídico-técnicos determinados

del derecho interno del Estado. En nuestro país, la Constitución Nacional considera argentino a los
efectos de su elegibilidad para el cargo de presidente de la Nación al hijo de argentino nativo
nacido en territorio extranjero (art. 891, sin que quede por ello investido de la nacionalidad
argentina, ya que formalmente sigue siendo extranjero5.
2. Nacionalidad y ciudadanía
La nacionalidad puede diferenciarse de la ciudadanía, entendida esta última como titu-
laridad de los derechos políticos%Por lo general, la ciudadanía se adquiere cuando la persona
llega a la mayoría de edad, momento en el que se le reconoce el derecho a voto7y la posibilidad
de ser electa para ocupar la mayoría de los cargos políticoss, así como algunos deberess. Gene-
ralizando, los ciudadanos de un Estado son nacionales, pero no a la inversa.
En nuestro país el argentino que se naturaliza en el extranjero pierde el ejercicio de la
ciudadanía, pero no su condición de nacional (art. 8, Ley 346, llamada "Ley de Ciudadanía y
Naturaliza~ión"'~). Asirnisino, el extranjero residente en forma efectiva y permanente dentro
del territorio argentino goza de ciertos derechos políticos, como el de votar en las elecciones
municipales en la Ciudad de Buenos Aires y varias provincias. Es decir que tiene el derecho
(aunque limitado) de ciudadanía sin ser nacional del país.
Ahora bien, desde el punto de vista del derecho de gentes, la nacionalidad presenta
una conformación unitaria, careciendo de significación toda distinción que el derecho interno
establezca entre nacionales ciudadanos y no ciudadanos. La única distinción jurídica que
interesa en el plano internacional es entre los nacionales y los extranjeros". Ello, sumado al
hecho de que normalmente la adquisición de una nacionalidad conlleva la de la ciudadanía,
explica que los instrumentos y la doctrina internacional, además de numerosas legislaciones
internas, empleen los términos nacionalidad (nationality) y ciudadanía (citizenship) indis-
tintamente.
La propia Constitución Nacional argentina emplea ambos términos como sinónimos en
los artículos 20 y 21 que no fueron objeto de la reforma constitucional de 1994 -de acuerdo con
lo establecido en la ley declarativa de la reforma-; a diferencia del actual artículo 75, inciso 12
4 Ver Brownlie, Ian, Priociples ofPublic International Law, Oxford University Press, Oxford, 5: edic., 1998, pp.
410 y 411. Ver la crítica de la concepción "funcional" en De Castro y Bravo, Federico, "La nationalité, la double
nationalité e t la supranationalité", R.C.A.D.I., vol. 102 (1961), pp. 554 y 555.
5 Cfr. Bidart Campos, Gerílián .J., Tratado Elemental de Derecho Constiti~cionalArgen~tino, Ediar, Buenos Aires,
1986, t. 2, p. 197. E n contra, Quiroga Lavié, Humberto, Coizstitución de la Nación Argentina comentada,
Zavalia, Buenos Aires, 2000, p. 591, para quien el extranjero deberá haber ejercido el derecho de opción que
lo convierte en argentino.
6 Esta distinción entre nacionales Y ciudadanos se ha establecido uniformemente en America Latina, pero es
desconocida en otros países (Rezelc, Jos4 Francisco, "Le droit internatiorial de la nationalite", R.C.A.D.I., vol.
198 119861, pp. 344 y 345). Tiene su origen en la Lórmula concebida por el argentino Garay para dar respuesta
a las preocupaciones y problemas derivados del fenómeno de la inmigración masiva de europeos hacia América
del Sur, principalmente a la Argentina, en la segunda mitad del siglo xix. Garav concibió la nacionalidad como
y perder, y se le debe reconocer a toda persona que se establece y trabaja por Ün período m á s o menosiargo
de tiempo en un país determinado (Garay, Juan Carlos, "La ciudadanía automática", Revista Argentina de
Derecho Inte>nacional, enero-mareo, 1922, p. 264 y SS.).
7 En la República Argentina, a partir de la sanción de la Ley 26.774, los derechos políticos se gozan desde los 16
años. es decir, dos años antes de adquirir la mayoría de edad, en el caso de los argentinos nativos y por opción,
conforme a la Constitución y a las leyes de la República.
8 Por ejemplo, el artículo 48 de la CN establece que 'para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de
veinticinco años, tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija, o con
dos anos de residencia inmediata en ella".
9 Por ejemplo, el artículo 21 de la CN dispone que "todo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa
de la Patria y de esta Constitución, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del
Ejecutivo Nacional. Los ciudadanos por naturalización son libres de prestar o no este servicio por el término
de diez años contados desde el día en que obtengan su carta de ciudadanía".
10 La Ley 346 ha sido reformada por las leyes 16.081,20.835,24.533 y 26.774.
11 Rezek, José Francisco, op. cit., pp. 342-345.
(anterior art. 67, inc. 221, en que la referencia a "ciudadaní*" se reemplazó por "nacionalid
ajustando la terminología a la aludida distinción. El mismo desajuste se observa en la nor
tiva infraconstitucional.
3. Modos de adquisición de la nacionalidad

Con sujeción a las obligaciones internacionales particulares que pudiera haber cont
el Estado, corresponde al derecho interno de cada país determinar quiénes son y quién
son sus nacionales. No al derecho internacional, sino al derecho estatal. Solamente los Esti
tienen competencia para atribuir una nacionalidad, y cada Estado tiene el poder para el
los criterios determinantes de ella, con lo que toda cuestión relativa a saber si un indiv'
posee la nacionalidad de un Estado debe ser resuelta conforme a la legislación de ese Est
Este principio está firmemente arraigado en la práctica internacional y no hay duda de
constituye la opinión aceptadaI2.
Existen ciertos criterios para atribuir la nacionalidad que tienen la suficiente genera
en las leyes internas como para caracterizarlos de "principios generales". Se trata de ten
cuenta determinados factores o datos, ciertos elementos de hecho como son el lugar de
miento (ius soli) o la filiación (ius sanguinis) hasta el grado que se estipule en la legisl
interna, o bien la voluntad del individuo sumada a la residencia en el Estado durante
terminado lapso de tiempo (naturalización).
Se afirma de ordinario que la primacía del jus soli caracteriza la disciplina legal de
nacionalidad en los países de inmigración. Pero en verdad encuentra sus raíces más fuert
en Gran Bretaña, desde donde se proyectó a los Estados Unidos y a los demás países del c
mon law. Los Estados Unidos habían adoptado el criterio del jus soli bastante antes de
los países de América Latina decidieran hacer lo mismo. La atribución de la nacionalidad
dad adquirida a sus descendientes (no es así en la Argentina); y la tendencia actual

en el sentido de atribuir la nacionalidad por el hecho de que cualquiera de los padre
nacionalidad del Estado sin discriminación de sexo. Por su parte, la naturalización
un acto voluntario explícito y específico del individuo.
Es tradicional caracterizar a la nacionalidad jure soli y jure sanguinis como "d
nativa) y a la nacionalidad por naturalización como "adquirida". Pero esta clasific
sus limitaciones, ya que no siempre la nacionalidad jure soli, y sobre todo jure sa
adquiere al nacer, ni su atribución es automática en cuanto puede requerir de un ac
administrativa o judicial igual que en la naturalización, aun cuando sus efectos jurídicos S
los de la nacionalidad de origen. Por ejemplo, la nacionalidad jure soli puede ser sobrevin
establece este criterio para la atribución de su nacionalidad como consecuencia de un

legislativo. Más comúnmente, la nacionalidad jure sanguinis puede atribuirse tanto d
automática al nacimiento, o involucrar un proceso de "reconstrucción"de la nacionalida
que medie una solicitud específica del individuo en ese sentido -como en el caso de los
rosos argentinos "de origen" que son descendientes de italianos o españoles, y de los arge
"por opción"-. Los efectos de esta nacionalidad jure sanguinis "adquirida" no se retrotraen
nacimiento (aunque la legislación podría preverlo) ni son los mismos que los de la adqu'
por naturalización. Por ejemplo, a diferencia del argentino naturalizado, el argentino po
dad argentina; y al argentino que adquiere una nacionalidad extranjera jure sanguinis n
12 Ver, en general, Oyarzábal, Mario J . A,, La nacionalidad argentina - Un estudio desde la perspectiva del
derecho internacionalpúblico, del derecho internacionalpriuadoy del derecho intevno argenlino, con referencias
al derecho de la integración, La Ley, Buenos Aires, 2001.
.
LECClONES.DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
le suspende el ejercicio de sus derechos políticos en la República, como ocurre con los que se
naturalizan en el exterior a tenor del'artículo 8 de la Ley 34613.
La nacionalidad argentina se basa predominantemente en el hecho del nacimiento de la
persona dentro del territorio nacional (principio de nacionalidad natural: art. 75, inc. 12, CN;
art. 1,inc. l.a, Ley 3461, por lo que alcanza a los nacidos en las Islas Malvinas, Georgias del
Sur y Sandwich del Sur; aunque, en este caso, la nacionalidad argentina no podrá ser invocada
frente al Reino Unido y factiblemente tampoco frente a otros Estados que no reconozcan los de-
rechos soberanos de la República Argentina sobre las islasr4.También son argentinos los nacidos
en la Antártida, en el sector reivindicado por nuestro país con anterioridad a 195915.El princi-
pio del jus soli se extiende a los buques (y aeronaves) de guerra de la República donde quiera
que se encuentren (art. 1,inc. Lb, Ley 346) y a los nacidos en alta mar o en zona internacional
y en sus respectivos espacios aéreos bajo pabellón argentino (art. 1, inc. 1.c).Por otra parte, la
extensión del principio del jw soli a las representaciones diplomáticas y consulares argentinas
en el exterior (art. 1,inc. Lb, Ley 346) se basa en la concepción errónea ya superada de que las
legaciones son parte integrante del territorio nacional. La excepción al principio del jus soli
aparece dada por los hijos de agentes diplomáticos y consulares extranjeros nacidos en Argen-
tina (art. 1,inc. La, Ley 3461, artículo este declarativo de una norma largamente establecida y
generalmente aceptada de derecho internacional. La presunción de orden social que subyace a
esta norma es que los hijos de los agentes extranjeros tendrán con seguridad la nacionalidad
de sus padres, asociada a la función pública que desempeñan.
La nacionalidad argentina derivada de la descendencia de un nacional (jus sanguinis) se
da en el caso de los hijos de funcionarios argentinos (Ley 20.957 del Servicio Exterior de la Na-
ción; art. 1, inc. l.d, Ley 3461, o de argentinos empleados en organizaciones internacionales de
las cuales la República es Estado miembro (Ley 17.692; art. 1,inc. l.d, Ley 346) cuando nazcan
en el extranjero en ocasión de la prestación de servicios de los padres. También en el caso de
hijos de padre o madre argentinos nativos o por opción que, habiendo nacido en el extranjero,
optaren por la nacionalidad argentina (art. 75, inc. 12, CN después de la reforma de 1994; art.
1, inc. 2, Ley 346; Ley 16.569 sobre nacionalidad de los hijos de argentinos nacidos en el extran-
jero durante el exilio de sus padres). Optar por la nacionalidad argentina es un derecho que
tiene todo hijo de argentino, condicionado únicamente a la acreditación del vínculo y sin que
pueda exigírsele ninguno de los requisitos insoslayables para la naturalización.
Finalmente, la nacionalidad argentina se puede adquirir por naturalización (art. 20, CN).
La condición es la residencia de la persona en el país por dos años continuos inmediatos; la au-
toridad puede acortar ese término a favor de quien lo solicite probando servicios a la República
(art. 2, Ley 346; art. 3, Dec. 3.21311984, que establece el régimen reglamentario en materia de
nacionalidad y ciudadanía). También podrá obtener la naturalización cualquiera sea el tiempo
de su residencia en el país quien tenga cónyuge o hijo argentino nativo (art. 2, inc. 2.7, Ley
346; art, 3 inc. f, Dec. 3.21311984).Además, el interesado debe probar ante el juez federal su
buena conducta anterior y tener ocupación o medios de subsistencia honestos (art. 3, párr. 3,
incs. "a" a "e", Dec. 3.21311984) y saber expresarse inteligiblemente en idioma castellano (art.
10, inc. e), Dec. S/N del 19 de diciembre de 1931). Por la naturalización, el extranjero adquiere
la nacionalidad y la ciudadanía argentinas.
4. Pérdida de la nacionalidad
Así como el Estado es libre para la atribución de la nacionalidad, lo es para determinar su
pérdida o cancelación. Los dos casos más frecuentes en el derecho comparado son la adquisi-
ción voluntaria de otra nacionalidad y la perpetración de actos de traición o deslealtad contra
13 Oyarzábal, Mario J . A,, "Doble nacionalidad y ciudadania: el articulo 8 de la ley 346 y la suspensión de los
derechos políticos de los naturalizados en pais extranjero", L.L., 2 0 0 3 - E p. 1158 y SS.
14 Ver Travieso. Juan Antonio. "La nacionalidad en el derecho internacional (Notas sobre la nacionalidad de los
el Estado por parte de los naturalizados. El único principio gpneral del derecho internacional
en este punto es que el Estado no puede privar a un individuo de su nacionalidad arbitraria-
mente1@.
La nacionalidad argentina nativa no puede perderse; y ninguna ley puede establecer cau
sales de privación o de pérdida de aquella nacionalidad, ya que surge por aplicación directa
operativa de la Constitución Nacional. Por la misma razón, no es posible admitir la renunci
de la nacionalidad nativa, ya que equivaldría a consagrar una causal de pérdida de aquel1
nacionalidad, lo que sería inconstitucional. Así lo h a interpretado la doctrina y lo confirm
pacíficamente la jurispr~dencia'~.
En cambio, si es revocable la nacionalidad obtenida por naturalización, por causales ra;
zonablemente previstas en la ley, como, por ejemplo, si fue obtenida por fraudex8;pero no es
renunciable por el interesado, ya que la legislación no lo prevéI9.
5. Efectos de la nacionalidad en el orden internacional

Debe distinguirse entre los efectos jurídicos de la nacionalidad en el orden interno y sus
efectos en el orden internacional. En el caso Nottebohm, la Corte Internacional de Justicia ob-
servó que "la nacionalidad tiene sus efectos más inmediatos, más amplios y, para la mayoría de
las personas, los únicos, dentro del orden jurídico del Estado que la h a concedid~"~~. Los efectos
de derecho interno se refieren al ejercicio de los derechos públicos y privados y, en especial, el
derecho de vivir en el territorio nacional y todos los derechos políticos, civiles, sociales y labo-
rales, incluidas las cargas públicas, como el servicio militar.
Ahora bien, la nacionalidad otorgada a un individuo por el Estado es también la condi-
ción para que se produzcan los efectos jurídicos reconocidos por el derecho internacional, v.
gr., para que el Estado tenga derecho a ejercer protección diplomática contra otro Estado, o
para que una persona goce de derechos reconocidos convencionalmente, incluidos el de resi-
dencia y libre circulación de trabajadores en un gmbito integrado como la Unión Europea o el
MERCOSUR. Otro efecto de la nacionalidad en el orden internacional consiste en la prohibi- .
ción de expulsar a los nacionales y, por afiadidura, la obligación de recibir a sus nacionales en
toda circunstancia.
Para que la nacionalidad atribuida por un derecho interno surta sus efectos en el plano
internacional, generalmente se reconoce que debe tratarse de una nacionalidad "ge~iuina"ma-
nifestada por la existencia de un "vínculo efectivov(effectiue link)entre una persona y el Estado
de su nacionalidad.
En el caso Nottebohm la Corte Internacional de Justicia tuvo ocasión de reflexionar sobre
este concepto fundamental largamente tratado por la doctrina internacional en materia de
nacionalidad. Liechtenstein reclamaba daños por los actos del Gobierno de Guatemala, que
se había apoderado de los bienes que Nottebohm poseía allí. La Corte aplicó a ios hechos la
doctrina del vínculo efectivo y juzgó el reclamo inadmisible. Dijo la Corte:
16 Rezek, José F., op. cit., p. 354.

17 Caso "Padilla, Miguel N. ~/~resenLación" (relativo a la doble nacionalidad del ministro de la Corte Dr. Eugenio
Zaffaroni). CSJN. Fallos 330:1436 (con comentarios de Ovarzábal. Mario J . A., en J.A., vol. 2008-1, fase. 11,
p. 20 y SS.: Y de ~ u aMaría
, Isabel, en La Ley, 2008-E-663/701). Ver en doctrina, Bidart Campos, Germán,
"La perdida de la nacionalidad argentina nativa es inconstitucional>', E.D., t. 84-895, comentando la Ley
21.795 de ciudadanía y nacionalidad, aprobada por el ultimo Gobierno militar que sustituyó la Ley 346 Y
que estableció diversas causales de pérdida de la nacionalidad. De todos modos, la Ley 21.795 fue derogada
con el advenimiento de la democracia por la Ley 23.059, que restituyó la vigencia de la Ley 346 y dejó sin
efecto todas las cancelaciones de nacionalidad operadas en virtud de la ley de facto. Para una interpretación
alternativa, ver Oyaraibal, Mario J . A,, 'ZSe puede renunciar a la ciudadanía argentina para adquirir una
nacionalidad extranjera? ícoinentario al fallo de la CBmara Nacional Electoral en autos 'S., C. D. y otro'
5/3/2009)': J.A., 2009-111-533,
18 Caso "Berenstcin, MoisBs", CSJN, Fallos 257:105, considerando 5." y sus citas.
19 La CSJN, en el caso "Padilla, Miguel N. slpresentación: Fallos 330:1436, considerando' 6P, parece
descartar toda posibilidad de renunciar a la nacionalidad por los naturalizados, aunque no elabora cual ser
el fundamento jurídico de esa prohibición, es decir, si seria inconstitu~ionaluna ley que lo habilitara.
20 Nottebohrn, doc. cit., p. 5 (traducción libre). ,.
/
Un Estado no puede pretender que las reglas que ha establecido sean susceptibles
de reconocimiento por otro Estado a menos que haya acluado de conformidad con el
objetivo general de hacer concordar el vínculo jurídico de nacionalidad con una co-
nexión genuina del individuo con el Estado que asume la defensa de sus ciudadanos
por medio de la protección contra otros Estados2'.
La Corte indicó algunas razones que han sido consideradas como estableciendo una co-
nexión de hecho relativamente estrecha entre una persona y el Estado de su nacionalidad:
Los árbitros internacionales han decidido de la misma manera numerosos casos de

doble nacionalidad [...J. Han dado preferencia a la nacionalidad real y efectiva, que
está de acuerdo con los hechos, que está basada en los vínculos reales mas fuertes
entre la persona involucrada y uno de los Estados cuya nacionalidad está en juego.
Diferentes factores deben ser tomados en consideración, y su importancia variará de
un caso al otro: la residencia habitual del individuo iuvolucrado es un factor impor-
tante, pero hay otros factores como el centro de sus intereses, sus lazos familiares,su
participación en la vida pública, d apego mostrado por él por un país dado e inculcado
a sus hijos, e t ~ . ~ ~ .
E n opinión de la Corte el principio de efectividad no está limitado a los casos de doble

nacionalidad, sino que se aplica también a situaciones que involucran una sola nacionalidad
o ningunaz3.A pesar de que algunas sentencias arbitrales han rechazado la aplicación de la
idea de la nacionalidad efectiva a los casos de personas que tenían una sola nacionalidadz4,
las conclusiones de la jurisprudencia del caso Nottebohm son generalmente aprobadas por la
doctrina.
Al final de la sentencia del caso Nottebohm, l a Corte de La Haya tuvo en cuenta la
existencia en la hipótesis del otro elemento, de alguna manera implícito en el concepto más
amplio de "vínculo efectivo" y relativo a la causa para el otorgamiento de la nacionalidad:
un "vínculo genuino" ígenuine link) entre el Estado y la persona. Al advertir el motivo por
el cual Nottebohm había buscado naturalizarse en Liechtenstein, la Corte pareció aceptar,
aunque sin mencionarla expresamente, la doctrina del fraude a la ley, al anular los efectos
dc una operación que, de otro modo, seria licita porque fue obtenida para un propósito ajeno
al instituto en cuestión. Expresó la Corte: "La naturalización fue solicitada no tanto con el
propósito de obtener el reconocimiento legal de pertenencia de hecho de Nottebohm a la po-
blación de Liecbtenstein, como para poder sustituir su estatus de nacional de un país belige-
rante por el de nacional de u n Estado neutral, con el solo fin de ponerse bajo la protección de
Liechtenstein [. ..]. Guatemala no tiene obligación de reconocer una nacionalidad otorgada en
esas condicione^"^^.
Una conclusión lógica y de gran importancia práctica que se desprende del caso Not-
tebohm es que la afirmación por un Estado de que, de acuerdo con su derecho interno, una
persona tiene s u nacionalidad no es prueba concluyente del hecho que invoca a los efectos in-
ternacionales. De modo que un tribunal internacional o nacional que deba aplicar normas de
derecho internacional basadas e n el concepto de nacionalidad tiene el poder de investigar la
21 Ibíd., p. 23.
22 Ibíd., p. 22. Un precedente importante en este tema en el ámbito latinoamericano es el caso Canovaro entre
Perú e Italia, decidido por un tribunal arbitral de la Corte Permanente de Arbitraje el 03/05/1912,R.Z.A.A.,
vol. xr, p. 397. El Tribunal sostuvo que el juez debe buscar la nacionalidad activa o de hecho del interesado
Y,para ello, debe tomar en consideración el conjunto de circunstancias de hecho -conducta personal del
interesado. domicilio o residencia habitual. luear de trabaio. idioma utilizado. nacionalidad de la esnosa.
consecuencia de su naturalización en Liechtenstein en 1939.

24 Ver la decisiúu de la Comisi6n de Conciliación Italiano-Nortesinericana en el caso Flesenhcimei; Z.L.R., vol.
25 (1958-11,pp. 91 y 147.161, en la que se consideró que una persona que tiene una sola nacionalidad no puede
ser privada del derecho a apoyarse en ella contra otro Estado, por la razón de que no tiene un vínculo efectivo
con el Estado de su nacionalidad, sino solo con un tercer Estado.
25 Nottebohm, doc. cit., p. 26 (traducción libre).
pretensión de un Estado de que una persona tiene su nacionali(?ad.Pero este
gación es excepcional y debe ser ejercido solo si las dudas sobre la nacionali
tamente fundadas y de una gravedad tal que causan serias dudas sobre la
de esa nacionalidadzs.
6. Obligaciones internacionales del Estado en materia de nac

Con el desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos luego
Guerra Mundial, existe una progresiva aceptación de que los Estados deben tene
cuenta los derechos fundamentales de los individuos al legislar reglas detalladas
quisición y pérdida de su nacionalidad. Así, los principios de que toda persona tiene der
una nacionalidad, a cambiar de nacionalidad, a no serprivado arbitrariamente de su
nulidad, de que no se hará distinción basada en el sexo en materia de nacionalidad y
reglas para su implementación dependen de la legislación de cada Estado.

El reconocimiento de los derechos individuales en el campo de la nacionalidad implica
necesariamente que el ámbito de la competencia exclusiva de los Estados queda rest~.irigido
por sus obligaciones de asegurar la protección integral de los derechos humanos, restricciones
que ya no se explican en términos de las obligaciones de los otros Estados de reconocer una
determinada nacionalidad, como en el caso Nottebohm, sino en términos de los derechos de los
individuos a adquirir o resistir la revocación de su nacionalidad; es decir, no en términos de las
relaciones entre Estados, sino de la regulación de las obligaciones de los Estados frente a los
individuos afectadosz7.
Los instrumentos internacionales que protegen estos derechos incluyen: la Declaración
America~ade los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 (art. 19); la Declaración Universal
de los Derechos Humanos de 1948 (art. 15);la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de
1954;la Convención sobre la Reducción de Casos de Apatridia de 1961 (no ratificada por Argen-
tina, pero cuya obligación de evitar la apatridia ha devenido parte del derecho internacional .
consuetudinario);la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Racial de 1965 (art. 5.d, iii); el Pacto Internaciorzal de los Derechos Civiles y Politicos de 1966
(art. 24.3); la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (art. 20); la Convención
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979 (art. 9)
y la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 (arts. 7 y 8). Varios de estos instrumentos
internacionales han adquirido jerarquía constitucional en la Argentina como consecuencia de
la reforma de la Carta Magna de 1994.
9. Doble nacionalidad
Una persona puede tener varias nacionalidades aun sin saberlo y en contra de su volun-
tad. La nacionalidad doble o plural puede ocurrir por cualquiera de los modos de atribución de
nacionalidad. lncluso el nacimiento puede conferir al niño doble nacionaIidad, si nace en un
país que aplica eljus soli un hijo de padres nacionales de un Estado que aplica el jus sanguinis;
y aun nacionalidad múltiple, si acumula las nacionalidades respectivas de su padre y de su
madre, posibilidad que se ha extendido tanto más por cuanto la mujer casada ya no adquiere
automáticamente la nacionalidad de su marido como efecto del matrimonio. La naturalización
26 Cfr. Jennings Robert y Watts, Arthur (eds.), Oppenheimim'sZnternational Law, Longman, Londres y Nueva
York, BP edic., 1996, vol. 1, pp. 854-856 y las decisioneajudiciales y arbitrales citadas, en particular el caso
Flegenheimer, doc. cit., pp. 91 y 96-102.
27 Mole, Nuala, "l\iultiple Nationality and the European Convention un Human Rights", P?oc<~dingso f the
Seeond European Conference on Nationality, "Challenges to National and 1ntet.national 1,aw on Nationality at
.
tlie Bginning of the New Millenium", Estrasburgo, 8 y 9 de octubre de2001, Consejo de Europa CONFINAT
(2001) PRO 2, p. 186.
en el extranjero es otra causa frecuente de doble nacionalidad cuando el ejercicio de esa opción
no le ocasiona a la persona la pérdida de su nacionalidad de origenz8.
La causa principal de la nacionalidad múltiple es la discordancia entre las normas sus-
tanciales por las que cada Estado determina a sus nacionales. Como el derecho internacional
no posee normas generales vinculantes para todos los Estados sobre adquisición y pérdida de
la nacionalidad y las legislaciones nacionales varían en varios puntos sobre este tema, el cú-
mulo de nacionalidades es, en principio, irreductible, salvo que exista un tratado internacional.
La doctrina anterior a la Segunda Guerra Mundial consideraba casi unánimemente que
la nacionalidad múltiple era una anomalía ilógica e inconveniente y que la posesión por cada
individuo de una sola nacionalidad era una meta que había de lograrse por el derecho inter-
nacional. Se ha dicho que los textos internacionales, como la Declaraczón Unrversal de los
Derechos Humanos de 1948, establecen que "todos tienen derecho a una nacionalidad" y no
mász9.Pero tal concepción está siendo paulatinamente superada, hasta el punto que presti-
giosos autores actuales califican esa directiva como "principio abstracto y totalmente teórico",
e invitan a los legisladores a "no dejarse obnubilar por la angustia de crear casos de doble
na~ionalidad"~~. Aun más, puede observarse cierta tendencia en el derecho comparado a ad-
mitir que las personas puedan naturalizarse en d extranjero sin perder la nacionalidad de
origen, e incluso conservando esta última nacionalidad plenamente operativa, aun a los efec-
tos del ejercicio del voto"'. Cierto es que los derechos políticos son normalmente e j e r ~ d o sen
el Estado de la residencia, por lo que la posesión simultánea de los mismos derechos en el otro
Estado no resulta relevante. Pero la situación cambia cuando el voto puede ejercerse desde el
exterior por correo o a través de la respectiva representación diplomática o consular.
La doble nacionalidad puede ser fuente de dificultades para una persona, en cuanto es
nacional de dos países diferentes que pueden ambos reclamar lealtad y sujeción a sus leyes.
En caso de guerra entre esos dos Estados, se produce un conflicto irreconciliable de deberes
para el b i n a c i ~ n a l ~ ~ .
Internacionalmente un individuo que posee dos o más nacionalidades puede ser consi-
derado como nacional por cada uno de los Estados cuya nacionalidad ostenta33;pero dichos
Estados no pueden en principio ejercer la protección diplomática entre ellos, ya que los otros
28 Sobre las diversas hipótesis de doble nacionalidad, ver "Survey of the Problem of Multiple Nationality",
Yearbooh of the Znternational Law Commission, 1954, vol. 11, pp. 52-111.
29 Énfasis agregado. Ver Oda, Shigeru, "El individuo en el derecho internacional: en Manual de Derecho
Internacional Público, Sorcnsen, Max (ed.1, Wndo de Cultura Económica, México, 1973, p. 453.
30 Lagarde, Paul, "Nationalité et filiation: leur interaction dans le droit comparé de la nationalité", enNationalité
et statut personnel, Levr interaction dans les traités internationaur et dans les législations iratianales,
Verwilghen, M. et al. (eds.1, L.G.D.J., Bruylant, París y Bruselas, 1984, p. 502. En la Argentina, la doctrina
sigue considerando a la doble o múltiple nacionalidad como un "absurdo jurídico': una "incongruencia
política" y "fuente de dificultades entre los Estados en relaci6n con las obligaciones militares y el ejercicio
de la protección diplomática" (Podestá Costa, Luis A. y Ruda, José María, Derecho Inter>tacional Público,
Tea, Buenos Aires, 5;'edic., 2000, t. 1, pp. 399 y 400; Barboza, Julio, Derecho Internacional Público, Zavalia,
Buenos Aires, 2001, pp. 616 y 617).
31 V. gr., Italia (Legge 5 febbraio 1992, n. 91, Nuoue n o m e sulla eittadinanza, Gazzetta ufficiale n. 38 del
15/02/1992): v Esvaiia (Constitución de 1978, art. 11.3: Lev 1811990, del 17 de diciembre. sobre Reforma del
, F. i d 860;
por parentesco, por acto; cometidos entre 1943 y 1945. En Dos Reis ex >rl. Camara u ~ i c o l l s 161
American Digest, vol. 14 (19471, n." 51, la Corte rechazó privar de la nacionalidad a una persona que había
servido involuntariamente en el ejércitoportugués bajo amenaza de "enviarlo a un campo de concentración".
Similarmente, en Nishihawa u. Dulles. 356 US 129 (19581. I.L.R.. vol. 26 (1958-11). o. 451. hizo luear al
había oído rumores sobre la brutalidad de la policía secreta .ia~onesa

. oue le infundieron miedo de oresentar
una protesta y que la propia Embajada estadouniderise e n Tokio le habi'a informado que no podía riiudar a los
binacionales.
33 Convención de La Haya de 1930, artículo 3. Esta Convención, cuyo título completo es Conuención concerniente
a Ciertas Cuestiones Relativas al Conflicto de Nacioiialidades, fue adoptada por la Conferencia Codificadora
de La Haya en 1930. Reviste cierto interés en cuanto recoge algunos de los principios relacionados con el
conflicto de nacionalidad, si bien su importancia es limitada.
Estados también consideran correctamente a la persona coma su nacional (princ'
dad soberana de los Estados)". Esta regla es a menudo presentada como opuesta
la nacionalidad efectiva, pero ambos principios no son incompatibles. Si no es po
una elección entre las nacionalidades de los Estados en disputa porque los hecho
una conexión sustancial con ambos países, entonces un Estado no podrá pretende
cho internacional le reconozca una posición privilegiada frente al otro Estado, lo
si se hiciera prevalecer la nacionalidad del Estado reclamante. Pero si la elecci
debe darse prioridad a la nacionalidad efectiva35.
Cuando el caso de doble nacionalidad se presenta frente a un tercer Estado,
tante jurisprudencia sostiene la regla de que este último Estado no puede rechazar e
de uno de los dos países cuya nacionalidad posee el interesado alegando que la otra
dad del individuo es la nacionalidad dominante (principio de inoponibilidad de lana
de un tercer Estado en un reclamo internacional)". A pesar de que fr
cada uno de ellos aparece como su soberano y podría en principio ej
tica, la más autorizada doctrina se pregunta si, al menos para ciertos
Justicia".
Para prevenir los conflictos de nacionalidades, los Estados pueden celebrar
unifiquen normas sobre la atribución de la nacionalidad, aunque no es común q
dad anexo a la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, firmado en Viena

abril de 1961; en la República Argentina, aprobado por Ley 672 y ratificado el 10 d
de 1963'O. El objetivo de este protocolo, que ha sido aprobado hasta el presente por
y ocho países, es evitar que los hijos de los agentes diplomáticos devengan binacion
consecuencia de su nacimiento en un Estado donde ejerce funciones uno de sus pro
cuando la ley nacional del agente diplomático adopta el jus sanguinia
Otro método consiste en eliminar convencionalmente algunos conflictos entre la
lidades respectivas. Cabe citar aquí el Tratado de Amistad, Comercio y Na
pública Argentina y los Reinos Unidos de Suecia y Noruega, firmado en V'
1885; en la Argentina, aprobado por Ley 3.308 y en vigor desde el 14 de e
neiro el 13 de agosto de 1906, aprobado en la Argentina por Ley 8.11141.Estos trata

condición de los ciudadanos naturalizados que renuevan su residencia en el país de o
un nacional de alguno de esos paises naturalizado en otro de ellos vuelve a residir en el
34 Este urinciuio fue consagrado aor la iurisurudencia internacional en el sic10 xxrx, a partir del asun
n e m e su uroteccion en urovecho de uno do sus ciudadanos contra un Estado aue lo considera como su propio
dudadani"; C ~ ~ ~ e c u1949, e i i p. 186 (traducción libre).
35 Ver Brownlie, Tan, op. cit., p. 404 y ss.; Jennings, Robert y Watts, Arthur, op. cit., vol. 1, p. 51
urevalencia de la nacionalidad efectiva fue reconocida en el caso Mergé. I.L.R.. vol. 22 (1955)) PP.
;ruii.jur I J \ Ii~ci.<ii I.x i'iinii,i.in n:icio~i~lldid C~*CII\~
dc 1.1 p<.l.iiiii.i e r i ~ i i : ~1,icti
.. l.. d, It:Ji,i, V I iit:,<l.,d..lt.ndidii, l,, cut- iiii,,:,l>i,,+ -4 il< I:i i::iixldad? el
de ~ :vicrtii.i<i.id
i h,'~ri.iii roiiiliicirid :>I iiii,!iiu r t . i i i i t : , i ~ ,~y v.-:itirni:~iii.ciitic ,,trr; <J..>; e i i i.,loiir,. liipiihlic
ofIran u USA, caso n." Ai18, I.L.R., vol. 75 ¡1984), p. 175.
36 Caso Salem, A.D., 6 (1931-32), n." 98; caso Ecgoiheirner, doc. cit., pp. 149 y 150. En el caso Mergé (d
4561, la Comisión aplicó esta regla pero con base en la interpretación de un tratado.
37 Jennings, Robert y Watts, Arthur, op. cit., vol. 1,pp. 515-517 y 883; Brownlie, Ian, op. cit., pp. 404-4
38 CIJReeueil, 1955, pp. 22 y 23. Esta es también la solución del artículo 5 de la Convención de La Haya
39 Rigaux, Francois, Derecho Internacional Privado, Parte General, Civitas, Madrid, 1985, p. 143. .
40 La Areentina es aarte del Protocolo Facultativo sobre Adauisición de Nacionalidad en el caso de las relac'
diplomáticas, pero no en el caco de las relaciones consularos.
41 En vigor para la Argentina desde el 28 de septiembre de 1911. Vincu1a.a 1s Argentina con Chile, Colombia,
Ecuador, El Salvador, 1-Ionduras, Nicaragua y Panamá.
origen sin intención de regresar a aquel en el cual se naturalizó, se considera que reasume la
nacionalidad originaria y que renuncia a la nacionalidad adquirida por dicha naturalización.
Empero, el método más frecuente no consiste en eliminar o reducir las posibilidades de
nacionalidad múltiple, sino en suprimir convencionalmente sus incompatibilidades más gra-
ves, eliminando los efectos considerados particularmente nocivos42.Se trata de dar preferencia
a una de las dos nacionalidades en conflicto sin abolir la otra. La Argentina ha concluido dos
tratados bilaterales de este tipo: el Convenio de Nacionalidad con España, firmado en Madrid
el 14 de abril de 1969, aprobado en la Argentina por Ley 18.957 y en vigor desde el 23 de marzo
de 197143;y el Convenio de Nacionalidad con Italia, firmado en Buenos Aires el 29 de octubre
de 1971, aprobado en la Argentina por Ley 20.588 y en vigor desde el 12 de septiembre de 1974.
Sin uniformar ni coordinar las normas relativas a la atribución de la nacionalidad, estos con-
venios suprimen algunos de los efectos del conflicto de nacionalidades, al relevar al binacional
que se somete al tratado del cumplimiento de sus obligaciones en uno de los dos paises, como
las obligaciones militares, que se consideran como cumplidas las satisfechas en el país de ori-
gen, y suspender el ejercicio de los derechos inherentes a su nacionalidad anterior, en especial
los derechos políticos y el otorgamiento de pasaporte, que se rigen por las leyes del país que
otorga la nueva nacionalidad.Además, los Estados parte renuncian al derecho a ejercer la pro-
tección diplomática de sus nacionales mientras estén radicados en el Estado de su otra nacio-
nalidad. Los convenios determinan el criterio de conexión -el domicilio-, en virtud del cual el
binacional queda vinculado a uno solo de los países por vez; con lo que se consagra el principio
del vínculo efectivo desarrollado en el derecho internacional, definido convencionalmente en
función del domicilio, efectividad que se conserva aun en el caso de traslado a un tercer país,
toda vez que a los efectos de determinar la dependencia política y la legislación aplicable se da
prevalencia al último domicilio que la persona hubiera tenido en el territorio de una de las par-
tes'" Asimismo, los tratados prevén comunicaciones entre los Estados contratantes acerca de
la adquisición de su nacionalidad por parte de los nacionales del otro Estado y de su traslado
del domicilio al país de origen a los efectos antes señalados. En definitiva, la figura de la doble
nacionalidad que se utiliza en estos acuerdos es la de las nacionalidades desiguales, una actual
y plenamente efectiva, y la otra simplemente virtual, en potencia o de menor i n t e n ~ i d a d ~ ~ .
Ambos convenios, con España y con Italia, han sido a su vez modificados por sendos Proto-
colos Adicionales adoptados en 20014'jy en 200547,respectivamente. Es destacable la evolución
conceptual que representan estos protocolos con relación a los convenios. Mientras que el ob-
jeto de los convenios consiste, esencialmente, en que los binacionales no queden sometidos en
ningún caso a la legislación de ambas partes de manera simultánea, los protocolos establecen
que quedarán sometidos a la jurisdicción y legislación del país que otorga la nueva nacionali-
dad para todos los actos que sean susceptibles de producir efectosjurídicos directos en él, pero
también a la legislación de su nacionalidad de origen en todo lo que no sea incompatible con lo
anterior. Además, en adelante, los binacionales tendrán derecho a obtener y renovar sus pasa-
42 Rigaux, Francois, op. cit., p. 145.

43 Ver Boggiano, Antonio, La Doble A'acionalidod en De~cchointernacional Priuado, Depalma, Buenos Aires,
1973.
44 Coppa, Gustavo, "Los convenios de doble nacionalidad a la luz de la logislación argentina y el derecho
internacional", Jornadas sobre el régimen juridico de la nacionalidad avgentina, 19 y 20 de noviembre de
2002, ed. Organización Interiiacionai para las Migraciones (OIM), p. 96.
45 De Castro y Rravo, Federico, op. cit., pp. 625 y 626.
46 Pmtocolo Adicional entre la República A~gentinay el Reino de Espafia modificando el Conuenio de
Nacionalidad, firniado en Buenos Aires el 6 de marzo de 2001, aplicado provisionalmente desde la fecha de
la firma y aprobado en la Argentina por Ley 25.625. En vigor desde el 1de octubre de 2001. Ver Oyarzábal,
Mario J. A . , W Protocolo Adicional al Convenio de nacionalidad entre España y Argentina. Un analisis desde
la perspectiva argentina", Rauista Espariola de Derecho Intsrnacional, vol. 56-2 (2004), p. 579 y SS.
47 P~otocoloAdicional entre la República Argentina y la República Italiana ~izodificandoel Convenio de
Nacionalidad, firmado en Buenos Aires el 16 de agosta de 2005, en la Argentina aprobado por Ley 26.228. Al
1de marzo de 2015, no había entrado todavía en vigor. Ver Oyarzábal, iilario J. A,, "La revisione dell'Accordo
italo-argentino di doppia cittadinanza", Riuista di Wiritto Internazionale Priuato e Pmcessuale, vol. 4 1 (20051,
p. 101y SS.;y "11 Protocollo aggiuntivo clie modifica l'Aecol.do italo-argentino sulla cittadinanza", enRivista di
Diritto úiterr~azionnle,vol. 90, n." 3 (2007), p. 749 y SS.
906
POL.IC,Se11ii1111)o'.p ~ i s o :ti
i 1tiii1)10 I ~ C ' I I 'I':~~~tbié~l
IP~. pi11.ü(4 ejercicio (le
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s politicos,de
Ia cii~dii(l:iiiin,se aplic:i 1:t lrhisl:tciúii dc c:iclii u110de 10;; pnisvs.
Estos convenios con sus protocolos no se aplican a quienes son argentinos por
cido en territorio argentino (jus soli) y que son también españoles o italianos por
nietos de españoles o italianos respectivamente (jus sanguinis), quienes gozan de la
de los derechos civiles y políticos que otorga el ordenamiento jurídico de cada uno de
dos parte. Los convenios se refieren exclusivamente a los argentinos de origen n
españoles o italianos y a los españoles o italianos de origen naturalizados argenti
La Constitución Nacional argentina no rechaza la doble o múltiple nacional1
con ello, para nada se afecta el principio de nacionalidad natural y por opción en ben
pone la Constitución al atribuir al Congreso la facultad de dictar leyes genera

Nación sobre naturalización y ciudadanía y de aprobar tratados en la materia r
jeción aljus soli y al derecho de opción y, según la interpretación predominante,
ciudadanía. La doble nacionalidad institucionalizada por un tratado internacional o admit'

por una ley interna es, pues, perfectamente compatible con nuestra Constitución Nacion
Pese a que la Constitución Nacional acepta la doble nacionalidad, en un fallo del
julio de 1938, la Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró que "la ley 346 no a
el supuesto de doble nacionalidad" y que "el ciudadano naturalizado debe renunciar a s
cioualidad de ~rigen"'~. En otro fallo del mismo año, el más alto tribunal del país estab
y la pierde, y que la exclusión del padrón electoral establecida por la ley para los
naturalizados que realicen actos que importan el ejercicio de su nacionalidad de or
sanción de orden político que no excluye la pérdida de la nacionalidad adquirida po
bre anulación de la carta de ciudadanía en caso de uso de la nacionalidad de origen, que lle
hasta 1984.
Por el contrario, el hecho de que la nacionalidad argentina de origen no pueda per
nunca estuvo en discusión; salvo durante la vigencia entre 1978 y 1984 de la Ley de
21.795, cuyo artículo 7, inciso a, estableció que los argentinos nativos perdían su naciona
cuando se naturalizaban en un Estado extranjero, excepto lo establecido por lo tratados int
nacionales vigentes para la República.
Con la derogación de la Ley 21.795, no ha quedado en vigor ninguna disposición que esta-
blezca la pérdida de la nacionalidad argentina por la naturalización en el extranjero. Incluso
la nacionalidad argentina ni siquiera es renunciable por el interesado, aun cuando el país de la
nueva nacionalidad le exija renunciar a su nacionalidad anterior para otorgarle la nueva. La
Ley 23.059, de 1984, a la vez que restituyó la vigencia de la Ley 346, estableció que los argen-
tinos nativos o naturalizados que, en virtud de la Ley 21.795, habían perdido su nacionalidad,
la recuperaran ipso iure.
En conclusión, puede afirmarse que la nacionalidad argentina es acumulativa, ya que
su adquisición o pérdida no depende respectivamente de la cancelación o adquisición de una
nacionalidad extranjera.
Para determinar la nacionalidad -argentina o extranjera- de una persona, la autoridad
judicial o administrativa argentina debe, en primer lugar, verificar si el interesado cumple las
condiciones a las que la legislación argentina subordina la atribución de su nacionalidad. Si la
persona posee la nacionalidad argentina, la autoridad no tiene en principio que investigar si
el interesado posee o no otras nacionalidades, ya que, según la Corte Suprema de Justicia de
48 Bidart Campos, Germán J., op. cit. (Tratado...), t. [-A, pp. 619 y 620; Boggiano, Antonio, op. cit., p. 68 y ss.
49 Caso "Mari Mas, Juan". CSJN, Fallos 181:175.
50 Caso "Dos santos, José A?, CSJN, Fallos 182:189. Doctrina reiterada por la Corte en el caso ''Cataido,
Ludovico", Fallos 264:478.
la Nación, los binacionales deben ser considerados en la República Argentina como exclusiva-
mente argentinos5'.
En cuanto a la suspensión de la ciudadanía derivada de la adquisición de una naciona-
lidad extranjera que establece el artículo 8 de la Ley 346, conviene dejar en claro que esta
norma se refiere exclusivamente a los argentinos que adquieren una nacionalidad extranjera
por naturalización, y no a los que poseen simultáneamente otra u otras nacionalidades por na-
cimiento. Los doble o plurinacionales de nacimiento -argentinos según el jus soli y extranjeros
de acuerdo con el jus sanguinis, o argentinos según el jus sanguinis (argentinos por opción) y
extranjeros según el jus soli o el jus sanguinis- gozan en la República Argentina del pleno y
permanente ejercicio de los derechos políticos.
8. Apatridia
Así como la doble nacionalidad es consecuencia de un conflicto "positivo" de leyes (cuando
las leyes de más de un país consideran a una misma persona su nacional), el conflicto "nega-
tivo" de leyes (cuando las leyes de ningún país consideran a una misma persona su nacional)
conduce a la apatridia, es decir, a la ausencia de nacionalidad.
Como en el caso de los dobles nacionales, una persona puede ser apátrida de nacimiento o
devenirlo como consecuencia de su renuncia a la nacionalidad sin adquirir otra o de la cancela-
ción de su nacionalidad como corolario de un acto legislativo, administrativo o judicial.
La apatridia puede constituir un obstáculo mayúsculo para el disfrute de los derechos
humanos más básicos. Obviamente, un apátrida no puede votar ni detentar cargos electivos en
el país donde vive. Pero, además, le es casi imposible viajar al exterior si no puede obtener un
pasaporte u otro documento de viaje. Por esta razón, algunos apátridas son inmigrantes ilega-
les, enfrentan detenciones prolongadas o son enviados de un país a otro de manera indefinida.
Muchos servicios básicos a menudo están vinculados a la nacionalidad, como la educación, la
asistencia médica, la seguridad social y los sistemas de retiro. En muchos países los apátridas
no están autorizados a trabajar. También enfrentan problemas a la hora de registrar un matri-
monio o un nacimiento. El abuso de las autoridades es un riesgo constante. La apatridia hace
que una persona no sienta pertenencia por el país donde vive, con la desesperación y frustra-
ción que ello conlleva. La discriminación no es solo una causa, sino también un resultado de
la apatridia.
Aunque no es un fenómeno nuevo, la preocupación de la comunidad internacional por
erradicar la apatridia se remonta apenas a mediados del siglo xx.En 1954, las Naciones Uni-
das adoptaron la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, y, siete años más tarde, en
1961, la Convención para Reducir los Casos de Apatridia, que contiene disposiciones para
prevenir y reducir la apatridia. Aunque son complementadas por estándares convencionales
regionales y el derecho internacional de los derechos humanos, estas dos convenciones son los
únicos tratados globales de su tipo.
La Convención de 1954 no establece un derecho de los apátridas de adquirir la naciona-
lidad de un determinado Estado, sino que, partiendo de la premisa de que los apátridas no
tienen un Estado que los proteja, solicita a los Estados que faciliten su integración y natura-
lización en la medida de lo posible; por ejemplo, acelerando los trámites de naturalización de
los apátridas y reduciendo sus costos (art. 32). El principio fundamental en el que se basa la
Convención es que ningún apátrida debe ser tratado peor que cualquier extranjero que posea
una nacionalidad. La Convención garantiza a los apátridas el derecho a la asistencia adminis-
trativa (art. 25), el derecho a documentos de identidad y de viaje (art. 27 y 28) y los exime de
los requisitos de reciprocidad (art. 7); disposiciones especialmente diseñadas para abordar las
dificultades particulares que enfrentan los apátridas, puesto que no tienen una nacionalidad,
por ejemplo, proporcionándoles un documento de viaje reconocido mutuamente que haga las
veces de un pasaporte. Los Estados parte deben designar una autoridad central con los cono-
51 Caso "Angel María Delis v. Artemetal y otro", CSJN, Ilallos 293:21

en todas las etapas del proceso y la posibilidad de apelación o revisión. La Argentin
la Convención de 1954 el 1de junio de 1972 (aprobada por Ley 19.510).
Argentina no es parte, proporciona garantías comunes y globales contra la apatridia,

dando, de este modo, a que los Estados garanticen el derecho a una nacionalidad.
nacionalidad y obliga a los Estados parte a velar por la aplicación de ese derecho, sobre todo
cuando el niño resultara de otro modo apátrida (art. 7). Por su parte, el Pacto de San José de
Costa Rica establece que "toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo
territorio nació si no tiene derecho a otra" (art. 20, inc. 2). Asimismo, los Estados parte de la
Convención contra Todas las Formas de Discriminación de la Mujer deben garantizar que ni el
matrimonio con un extranjero ni el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio
la conviertan en apátrida (art. 9); principio de fundamental importancia si se tiene en cuenta
que, hasta mediados del siglo xx -y aún hoy en algunos países, sobre todo los árabes-, las mu-
jeres eran "penalizadas" por casarse con un hombre extranjero a través de la pérdida de su
nacionalidad.
La atribución de la nacionalidad a los niños nacidos en el territorio argentino (jus soli)
constituye una importante medida para evitar la apatridia, que está en línea con lo establecido
en la Convención de 1961 y las convenciones de derechos humanos mencionadas; como tam-
bién lo es el hecho de que los hijos de argentinos tengan el derecho de adquirir la nacionalidad
por opción sin más requisito que probar la filiación y sobre la base del principio de igualdad
entre el hombre y la mujer5=.También la legislación argentina garantiza a las esposas de
ciudadanos argentinos, así como a las hijas y los hijos de argentinas y argentinos nativaslos o
por opción que sean apátridas, el derecho de residir permanentemente en territorio argentino,
pudiendo ejercer toda actividad laboral Iícita; así como a obtener pasaporte argentino en deter-
minadas circunstancias (la esposa de argentino mientras permanezca casada con autorización
de su esposo, y los hijos hasta que cumplan 18 años, que es la edad en que pueden optar por la
nacionalidad argentina por cuenta propia).
9. Derecho de asilo
Desde la Antiguedad existe una práctica bien establecida -aun cuando no universal- de
conceder amparo a personas perseguidas por otro poder soberano. El artículo 14 de la Decla-
raczón Universal de los Derechos Humanos de 1948 estableció que, "en caso de persecución,
toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él en cualquier país", no pudiendo
este derecho ser invocado contra una acción judicial realmente originada por delitos comunes
o por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones Uriidas. Sin embargo, nada se
dice de la obligación de los Estados de concederlo; han fracasado los intentos de adoptar una
convención multilateral en la materia. El "estado del arte" es que el llamado "derecho de asilo"
no tiene un valor consuetudinario, salvo probablemente en el continente americano, donde ha
sido consagrado por la Convención sobre Asilo de La Habana de 1928, el Tratado sobre Asilo
y Refugio Político de Montevideo de 1939 y la Convención sobre Asilo Territorial de Caracas
de 1954. La Argentina solamente ratificó la Convención de 1954 (aprobada por Ley 24.055),
además del Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889 (aprobado por Ley
3.192), que regula el instituto.
Además de la Declaración de 1948, el único instrumento de alcance universal sobre asilo
es la Declaración sobre Asilo Territorial adoptada por la Asamblea General de las Naciones
52 El artículo 2 del Decreto 3.213184 condicionaba el beneficio de la opción a la prueba de lasituación de apatridia
del menor, es decir, que no fuera reconocida como nacional por el Estado donde ocurrió el nacimiento. La
legislación vigente no exige que el menor se encuentre en condición de apátrida. ' '
Unidas el 14 de diciembre de 1967 (Resolución 2312 OMIII).Aun cuando no tenga carácter vin-
culante, la Declaración establece los elementos fundamentales que estructuran actualmente
el "derecho de asilo".
En primer lugar, el asilo es un derecho del Estado: su concesión corresponde al Estado y
debe ser respetado por todos los otros Estados (a&. 1.11,incluidos los de la nacionalidad y de la
procedencia del solicitante. Al ser una derivación de la soberanía territorial del Estado, le corres-
ponde a este regular las condiciones de su concesión, y esto incluye las causas que lo motivan
(art. 1.3).En segundo lugar, el hecho de que la concesión o denegación sea un acto graciable del
Estado trae como consecuencia que, para el individuo asilado, no aparece como un derecho perso-
nal aun cuando la tendencia sea a encuadrarlo en la categoría de un verdadero derecho humano.
La Declaración de 1967 precisa las excepciones de la Declaración Universal de 1948 al disponer
que no podrá invocar el derecho de buscar asilo, o de disfrutar de este, ninguna persona respecto
de la cual existan motivos fundados para considerar que ha cometido un crimen contra la paz,
un crimen de guerra o un crimen contra la humanidad, de los definidos en los ii~stmmentos
internacionales elaborados para adoptar disposiciones respecto de tales actos. Finalmente, la
prerrogativa del Estado en materia de asilo aparece limitada por un principio fundamental que
puede considerarse hoy impuesto por el derecho consuetudinario: el principio de no devolución
fnon-refoulementY3.Este principio está consagrado, además, en la Convención sobre el Estatuto
de los Refugiados de 1951, que establece que "ningún Estado contratante podrá, por expulsión o
devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de territorios donde su vida o
su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo
social o de sus opiniones políticas"(art. 33.1).
El derecho de asilo territorial, sobre el cual venimos de hablar, debe ser distinguido del
derecho de asilo diplomático, que, aunque es un corolario del primero, se concede a los per-
seguidos por delitos políticos en los locales de una misión diplomática. El asilo diplomático
tuvo gran auge en todo el mundo durante el siglo X ~ I yI la primera mitad del siglo m, cuando
empezó a decaer y a ser desconocido en Europa. Actualmente, el asilo diplomático no es una
institución del derecho internacional general, sino, antes bien, una práctica con base conven-
cional y consuetudinaria que vincula exclusivamente a los países latinoamericanos (costumbre
regionalY4. Estos países están vinculados por el Tratado de Derecho Penal Internacional de
Montevideo de 1889, la Convención sobre Asilo Diplomático de La Habana de 1928, la Con-
vención de Montevideo de 1939 y la Convención sobre Asilo Diplomático de Caracas de 1954.
La Argentina ratificó el Tratado de Montevideo (aprobado por Ley 3.192) y la Convención de
Caracas (aprobada por Ley 20.054).
En el caso Haya de la Torre entre Colombia y Perú, la Corte Internacional de Justicia ad-
virtió los contornos jurídicos del asilo diplomático. A diferencia del asilo territorial, en el asilo
diplomático, "el refugiado está en el territorio del Estado donde el delito fue cometido. Una
decisión de conceder asilo diplomático implica una derogación de la soberanía de este Estado.
Sustrae al delincuente de la jurisdicción del Estado territorial y constituye una intervención
en asuntos exclusivamente de competencia de ese Estado. Tal excepción a la soberanía territo-
rial no puede reconocerse salvo que exista un sustento legal en el caso p a r t i c ~ l a r " ~ ~ .
Es decir que, en ausencia de un fundamento legal como el que establece un tratado o
una costumbre, el asilado debe ser entregado por la misión diplomática a las autoridades del
Estado territorial cuando este lo solicite. El problema es que, como los locales diplomáticos son
inviolables, es discutible si -y con qué alcance- puede el Estado territorial ejercer medidas
coercitivas para asegurar la entrega.
53 Ver, en general, Hemme Battjes, "In Search of a Fair Balance The Absolute Character of the Prohibition of
Refoulement under Art~cle3 ECHR Reassessed", Lerdrn Jolrrnal ofInter>iat~onal Law, vol 22 (2009), pp 583-
621.
54 Cfr. Jiménez de Aréchaga, Eduardo, Derecho Internacional Público, Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo, t. 4 (1991), p. 176.
55 Caso relatiuoal derecho daasilo (Colombia c. Perú), CIJ, Fallo, 20/11/1950, CIJRrcueil1.950, p. 214 (traducción
libre)
-
CAPITULO 42 - NACIONALIDAD,ASILO Y REFUGIO
Se ha sugerido que hay un derecho excepcional de conceder'hsilodiplomático sobre la has

de razones humanitarias de carácter imperiosas y urgentes; usualmente, si la vida de la persona
corre riesgo como resultado de una acción arbitraria. La práctica estatal ofrece ejemplos de co
cesión de asilo en tales circunstancias, aun cuando no esté claro qué circunstancias concret
pueden justificar la concesión del asilo".
Quizás el caso más reciente es el que involucra al fundador de Wzkzleaks J u l i a * As.
sange-, a quien el 16 de agosto de 2012 Ecuador concedió asilo en su Embajada en Londres
alegando peligro para la vida y la integridad física del asilado. Dado que el uso de medidas
.
coercitivas para remover al asilado de una misión diplomática es injustificable en el derecho
internacional, sino flagrantemente ilegal, la concesión de asilo en la embajada situada en un '
país que no reconoce tal derecho puede derivar en que el asilado permanezca años en la le- ,
gación hasta que el Estado territorial se avenga a conceder un salvoconducto al perseguido,
o que los Estados acreditante y receptor lleguen a un acuerdo, o bien que el asilado decida
entregarse.
10.Estatuto de los re%giados

El estatuto de los refugiados es indisociable de la cuestión del asilo territorial",
En general, las situaciones de los refugiados y la de los apátridas se estudian de manera
simultánea, aunque ellas se distinguen claramente desde el punto de vista jurídico. En efecto,
mientras que los apátridas son personas que ningún Estado considera como sus nacionales por
aplicación de su legislación, los refugiados son extranjeros que se encuentran en una situación
especial en el Estado de acogida que les acuerda protección por el hecho de ser víctimas de
persecuciones en su propio país. Si bien el estatuto jurídico de unos y de otros difiere, las dos
situaciones a menudo tienen la misma causa, que es la huida de las personas afectadas frente
a un conflicto o persecuciones por razones de raza, de religión o de opinión (también
incluso por otros motivos reconocidos en instrumentos normativos regionales, como se verá
más adelante).
Otra consecuencia que suelen acarrear los conflictos armados es el desplazamiento de
personas o grupos que se ven obligados a abandonar su residencia habitual en busca de pro-
tección y seguridad personal. A diferencia de los refugiados, los desplazados no han cruzado
la frontera, sino que se encuentran en el interior del país de su nacionalidad o residencia.
Asimismo, normalmente su aparición se produce en grupos, y no es extraño que el ataque o
la persecución de los que son víctimas estén motivados en su pertenencia a un determinado
grupo étnico. La situación de los desplazados es, en principio, una cuestión interna del Estado,
sin perjuicio de la protección que les ofrece el derecho internacional humanitario y el derecho
internacional de los derechos humanos".
A efectos de garantizarles positivamente una acogida a los refugiados, ciertos Estados
les acuerdan, una vez que son admitidos a su territorio, un estatuto privilegiado". En el plano
universal, ese estatuto está organizado por la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados
de 1951 y su Protocolo de 1967. La Argentina es parte tanto de la Convención (aprobada por
Ley 23.160) como de su Protocolo (aprobado por Ley 17.468).
En virtud de esos instrumentos, los Estados se comprometen a otorgar a los refugiados
que se encuentren en su territorio, sin discriminación por motivos de raza, religión o país de
origen (art. 31, un trato no menos favorable que el otorgado a sus nacionales (trato nacional)
en cuanto a la libertad religiosa (art. 41, acceso a la justicia (art. 16), educación elemental (art.
22.11, asistencia pública (art. 231, legislación del trabajo y seguros sociales (art. 241, y gravá-
56 Ver Jennings and Wattc, op. cit., vol. 1, pp. 1084 y 1088 y los cesos y bibliografía citados en la nota 11.
57 Cf.Nguyen Quoc Diilh, Droil international public, L.G.D.J., París, 5.* edic., 1994, p. 663.
58 Ibíd., 662.
59 Sobre estas cuestiones, ver, en general, Ednrard Newman y Joanne van Selm (cds.), Refi~geesand 170r~ed
Displacemcnt: Inte~nationalSecurity, Hurnan Vulnerability, aiid tha Sta&,-United Nations University Press,
Tokio, Nueva York y París, 2003. . .
60 Nguyen Qyuoc Dinh, op. cit., p. 663.
.,'
91
LECCIONES DE DEREGHO INTERNACIONAL POBLICO
menes fiscales (art. 29). Asimismo, deben otorgarles un tratamiento no menos favorable que
el otorgado a los extranjeros más favorecidos (trato de la nación más favorecida) en cuanto al
derecho de asociación (art. 151, de ejercer actividades lucrativas (arts. 17 a 19), de propiedad
(art. 13), de vivienda (art. 211, de educación (art. 22.21, y de circulación (art. 26). También se
les deben expedir documentos de viaje que les permitan trasladarse fuera del territorio del
Estado donde se encuentren refugiados, los cuales deben ser reconocidos por todos los Estados
contratantes (art. 28).
En todo caso, las disposiciones de la Convención y del Protocolo constituyen un mínimo
que el Estado de acogida puede desarrollar y mejorar, sin que las normas convencionales pue-
dan interpretarse en menoscabo de cualesquiera otros derechos y beneficios otorgados por los
Estados contratantes a los refugiados (art. 5).
En el ámbito regional americano contamos, además, con otro instrumento jurídico apli-
cable en la materia, como es la Declaración de Cartagena de Indias sobre Refugiados. Se trata
de un instrumento regional adoptado en el Coloquio sobre la Protección Internacional de los
Refugiados en Centroamérica, México y Panamá, celebrado en 1984. El Coloquio se centró en
el análisis de los problemas legales y humanitarios que afectaban a los refugiados centroame-
ricanos. A partir de esta probleinática disparadora, se adoptó la Declaración, cuya importancia
está vinculada con la ampliación de la definición de refugiado contenida en la Convención
de 1951. Así como la Convención de Ginebra estaba inspirada en los sucesos ocurridos en la
Segunda Guerra Mundial, la Declaración fue motivadapor las situaciones derivadas del surgi-
miento de movimientos insurreccionales y dictaduras militares en las décadas de los sesenta,
setenta y ochenta en América del Sur y América Central. A pesar de no constituir un tratado,
s u importancia ha sido reiterada en foros internacionales y la mayoría de los países latinoa-
mericanos la han incluido en su legi~lación~~. Teniendo en cuenta esta circunstancia, podemos
afirmar que en la actualidad reconoce su fuente de obligaciones en una costumbre internacio-
nal de carácter regional.
En este orden de ideas, la Declaración insta a los Estados a reconocer como refugiadas a
las personas que han huido de su país "porque su vida, seguridad o libertad han sido amena-
zadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación
masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el
orden público". Aquí observamos cómo la situación que genera el exilio de la persona puede no
haber sido una situación de persecución individual, sino un contexto de violencia que afecta a
quien sufre el temor fundado con relación a su vida, libertad o seguridad.
Como corolario de todo lo expuesto respecto de los institutos del asilo y del refugio -y
de la interacción entre ambos-, a luz de los instrumentos normativos de carácter universal
y regional, así como la legislación local, nos queda delinear la siguiente conclusión. Ante una
solicitud de refugio o ante la detecciónprima facie de las condiciones que harían a una persona
merecedora de dicho estatuto de protección, el Estado tiene la obligación de tramitar esa soli-
citud, de acuerdo con los requisitos y procedimientos exigidos desde la Convención de Ginebra,
la Declaración de Cartagena y la legislación nacional. Si los elementos se verifican en el caso
y no se dan causales de exclusión, el reconocimiento del estatuto debe perfeccionarse. Única-
mente en los casos en que no se verifiquen, el Estado tiene la facultad de asilar a una persona
en su territorio, en virtud de las referidas convenciones. Es decir, las convenciones sobre asilo
nunca pueden servir de pretexto para restringir el derecho humano al refugio, en el marco de
los instrumentos jurídicos ya referidos.
El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) es el encar-
gado de supervisar la aplicación de la Convención y del Protocolo (art. 35). Establecida el 14
de diciembre de 1950 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Oficina del Alto
Comisionado tiene el mandato de "dirigir y coordinar la acción internacional para proteger
y resolver los problemas de los refugiados en todo el mundo, siendo su objetivo principal sal-
G1 Para individualizar los paises que incorporaron la Declaración en su legislaciún nacional, puede consultarso
el sitio web del ACNUR: http://www.acnur.org/t3/quo-ha~elproteccion/decl~racion-de-castagena-sobre-los-
refugiados/paises-que-incorposan-cartagena-en-la-legislacion-nacional/.
CAP~ULO42 - NACIONALIDAD ASILO Y REFUGIO
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vaguardar los derechos y el bienestar de los refugiados"; vela porique "todos pue
derecho a solicitar asilo y encontrar refugio seguro en otro Estado, con la opción
a sus hogares de forma voluntaria, integrarse localmente o reasentarse en un te
En 1972, la Asamblea General de Naciones Unidas solicitó al ACNUR, p
Resolución 2958 (XYVII),que continuara participando en las tareas huinauita
ciones Unidas, y reconoció su papel fundamebtal en la coordinación de la ayuda
nes de reasentamiento de los refugiados, así como también de otras personas desp
Sudán. Desde entonces, la práctica del ACNUR se ha orientado en el sentido de in
concepto de refugiado con un espíritu humanitario, lo que llevó a que el número de d
sonas internamente desplazadas es evitar que se conviertan en refugiados; sin

el acento puesto en la actualidad en los derechos humanos, el cambio en la form
la soberanía y la no injerencia en los asuntos internos de los Estados lo que ha
de los refugiados, sin que se haya desarrollado hasta el momento una regulación
protect~ra~~.
En la República Argentina, la Ley 26.165 creó la Comisión Nacional para R
(CONARE) como órgano interministerial en el ámbito del Ministerio del Interior e
por representantes del Ministerio del Interior; del Ministerio de Relaciones Exterior
del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos; del Ministerio de Desar
cial; del Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI
Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados, y de una organización
mental sin fines de lucro (estos dos últimos participan con voz pero sin voto), con
en todos los aspectos vinculados a la protección, asistencia y búsqueda de solucio
de proteger sus derechos y asistir a los refugiados y sus familiares para insertarse en la vid
social y económica del país. La solicitud de refugio o asilo puede formularse ante la autorida
migratoria de frontera o dentro del territorio argentino (ante la Secretaría Ejecutiv
CONARE o cualquier delegación u oficina de la Dirección Nacional de Migraciones, o
ante cualquier otra autoridad nacional, provincial o municipal), pero no es posible h a
el consulado argentino en el país de origen.
La Ley vigente de Política Migratoria Nacional.25.871 prevé que a aquellos que
reconocidos como refugiados o asilados se les concederá autorización para residir en el país por
el término de dos años, prorrogables cuantas veces la autoridad de aplicación en materia de
asilo y refugio lo estime necesario, atendiendo a las circunstancias que determine la legislación
vigente en la materia (art. 23, inc. k). Los solicitantes de refugio o asilo, con autorización de
residencia precaria, podrán obtener su Documento Nacional de Identidad una vez reconocidos
como "refugiados" o "asilados" por la autoridad competente (art. 31).
11. Asilo diplomático

Como dijimos, el derecho de asilo diplomático es una institución típica de los países la-
tinoamericanos, entre los que ha adquirido un cierto desarrollo en la práctica y en el derecho
convencional.Consiste en la protección que un Estado otorga a perseguidos por motivos políti-
cos, acogiéndolos en los locales de la misión diplomática, que son inviolables según el derecho
internacional general.
La Convención de Caracas sobre Asilo Diplomático de 1954, ratificada por la Argentina,
consagra, en esencia, las normas de la práctica regional. Primero, el asilo diplomático es un
62 El portal de Internet del ACNUR contiene informaciirn de interés relativo a la problemática de las personas
refugiadas y desplazadas y e1 trabajo que la agencia realiza: http://www.acnur.org.
63 Ver, Mooney, ENn, "Towards a protection regime for internally displaceCpersons", en Edward Newman Y
Joanne van Seim, op. cit., p. 169 y ss.
derecho del Estado acreditante; corresponde inicialmente al jefe de misión determinar si están
dadas las circunstancias que le permitan conceder el asilo; y, aun en caso de que esas circuns-
tancias estuvieren dadas, sin que exista ninguna obligación legal de ejercer ese derecho ni de
justificar la decisión en caso de denegación. Segundo, el asilo diplomático se concede a los per-
seguidos por delitos políticos (art. 3) sin distinción de nacionalidad (es decir, aunque el asilado
no sea nacional de un pais que reconoce el derecho de asilo). Corresponde al Estado asilante
la calificación de la naturaleza del delito o de los motivos de la persecución (art. 4). En la prác-
tica, se ha extendido a los supuestos de delitos comunes conexos con los políticos frente a la
dificultad de establecer una distinción clara entre ambos, lo que la Convención de Montevideo
de 1939 establece expresamente. Tercero, solo corresponde otorgarlo en casos de urgencia y por
el tiempo estrictamente indispensable para que el asilado salga del país con las seguridades
otorgadas por el Gobierno del Estado territorial, a fin de que no peligre su vida, su libertad o
su integridad personal, o para que se ponga de otra manera en seguridad al asilado (art. 5).
Cuarto, en cuanto al lugar donde se otorga, incluye tanto la sede de la misión diplomática
como la residencia de los jefes de misión, además de los locales habilitados al efecto cuando la
cantidad de asilados exceda la capacidad normal de los locales permanentes (art. 1).Quinto, la
misión diplomática debe asegurar que el asilado no use la protección que temporariamente se
le brinda de una manera incompatible con los intereses del Estado receptor, como implicaría
seguir manteniendo coritactos con personas fuera de la embajada con objetivos políticos o rea-
lizar propaganda contra el Estado receptor.
En materia de procedimiento, y aunque las convenciones contienen escasas disposiciones,
sobresalen dos: por un lado, la obligación del Estado que concede el asilo de poner el hecho
inmediatamente en conocimiento del Gobierno del Estado territorial y, como contrapartida, la
obligación del Estado territorial de permitir la salida del país del asilado, otorgando e1 respec-
tivo salvoconducto cuando le sea solicitado por la misión diplomática. La obligación de notifi-
cación se relaciona con la temporalidad del asilo, ya que el Estado territorial tiene el derecho
de exigir que el asilado sea retirado cuanto antes del país, para lo cual debe dar las garantías
necesarias de que no peligrará su vida, libertad o integridad territorial (arts. 11a 13 de la Con-
vención de Caracas). El Estado asilante tiene derecho a trasladar, a su costo (art. 17) y con el
destino que este determine, al asilado fuera del Estado territorial, aunque el Estado territorial
puede fijar la ruta (art. 13). Se prohíbe al asilado desembarcar dentro del Estado territorial o
en cualquier punto cercano a este (art. 16). El artículo 15 establece la obligación de los terceros
Estados (es decir, los Estados distintos del territorial y del asilante, pero que sean parte de la
Convención), por donde se efectúa el traslado, de facilitar y otorgar las garantías necesarias.
Hay que tener presente que el Estado que concedió el asilo diplomático no está obligado
a radicar al asilado en su territorio, salvo que el Estado territorial anuncie que solicitará su
extradición, en cuyo caso deberá radicarlo en él basta un máximo de treinta días hasta que se
realicen los trámites (art. 17).
En la Argentina, el Decreto 7.743163, por el que se estableció el Reglamento para las
Representaciones Diplomáticas de la República Argentina, determina las consideraciones ge-
nerales que debe tener en cuenta el jefe de misión frente a una solicitud de asilo (capítulo XII,
arts. 241 a 265). A la vez que se ratifica el derecho de asilo que la Argentina reconoce sobre
bases convencionales,consuetudinarias y doctrinarias, se toma nota de que no se trata de una
institución aceptada universalmente, lo que el jefe de misión debe tener en cuenta "en primer
término" cuando se le presente una solicitud (art. 242). Así, cuando el Estado receptor no reco-
noce el derecho de asilo, la norma general es no concederlo, a fin de evitar conflictos internacio-
nales de difícil solución para la República (art. 245).
El Reglamento, por lo demás, ratifica las normas emanadas de la práctica regional en el
sentido de que se trata de una facultad del Estado asilante, de carácter excepcional y restric-
tivo, que solo procede en caso de urgencia (para lo que se establece una serie de presunciones)
y por el tiempo necesario para que el asilado salga del pais; y a concederse únicamente a los
acusados de delitos políticos o de delitos comunes conexos con delitos políticos cuando el factor
político sea el móvil predominante en el hecho, sin importar la condiciónjurídica del solicitante
(sin perjuicio de considerar especialmente los casos en que los solicitantes sean ciudadanos ar-
el asilado pueda abandonar con seguridad el país. Al momento de la tram'
asilado debe prometer por escrito no realizar ninguna actividad política m'
manencia en la representación, ni abandonar el asilo sin previo aviso con
el Estado receptor, por renuncia del mismo asilado, o bien porque
abandonado dicha misión.
primer lugar.
Erica S. Lucero
1. Protección diplomática: concepto

La protección diplomática consiste "en la invocación por un Estado, mediante la acción
diplomática o por otros medios de solución pacífica, de la responsabilidad de otro Estado por el
perjuicio causado por un hecho internacionalmente ilícito de ese Estado a una persona física o
jurídica que es un nacional del primer Estado con miras a hacer efectiva esa responsabilidad"'.
Como puede apreciarse, la protección diplomática se encuentra estrechamente vinculada a la
responsabilidad internacional del Estado por perjuicios causados a extranjeros.
La protección diplomática permite plantear en la esfera jurídico-internacional la repa-
ración debida a uno de sus nacionales por perjuicios que otro Estado le hubiere causado ilíci-
tamente, según el derecho internacional. Los sujetos protegidos son tanto las personas físicas
como las jurídicas. Las normas consuetudinarias sobre la protección diplomática han sido co-
dificadas en un proyecto de artículos elaborado por la Comisión de Derecho Internacional de
las Naciones Unidas (CDI)%,puesto a consideración de la Asamblea General de las Naciones
Unidas en 20063.
La "acción diplomática" comprende todos los procedimientos lícitos empleados por un Es-
tado para informar a otro Estado de sus opiniones y preocupaciones, incluidas la protesta, la
solicitud de una investigación y las negociaciones orientadas a la solución de controversias4.
Por "otros medios de solución pacífica" deben entenderse todos los modos de solución pacífica
de controversias tales como la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el
arbitraje y el arreglo judicial6. Cabe destacar que la amenaza o uso de la fuerza como medio
para ejercer la protección diplomática se encuentra prohibida en virtud de lo establecido en
el artículo 2(4) de la Carta de las Naciones Unidas, que constituye una norma imperativa del
derecho interiiacional? Esta prohibición resulta particularmente relevante, ya que en otras
épocas se evidenció un abuso por parte de ciertos Estados que acudían al uso de la fuerza con
el supuesto objetivo de proteger a sus nacionales7.
1 Proyecto de Artículos de la CDI sobre Protección diplomática, adoptado en su 58." período de sesionos, Doc.
AI6lll0. 01/05 a 09/05/2006 v 03/07 a 11/08/ 2006 (disnonible en htto://www.un.ore/law/ilc).
- ~
" articulo 1.
2 ~ r o ~ e cde
t ola CDI sobre ~rotecciónDiplomitica. * '
3 Resolución A/Res/61/35 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 04/12/2006.
4 Comentarios de la CDI al citado Provecto de Artículos de la CDI sobre Protección diwlomática. Doc. Al61110
(disponible en http://www.un.org/law/ilc), versión en español, p. 30; en adelante, Comenlarios de la CDI al
Proyecto.
5 Cfr. Carta de las Naciones Unidas, artículo 33.
6 Véase Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados respecto a la definición de norma
imperativa, artículo 53.
7 Primer informe sobre la protección diplomática del Relator Especial John R. Dugard, doc. A/CN.4/506,52.0
sesión de la CDI (2000) (en adelante. Primer informe del Relator Esnecial), versión en español, pirrafos 14
Y 48, pp. 6 y 18, brinda una serie dó ajemplos de lo que, a su juicio,eonsiaera que configuran un abuso del
ejercicio de la protección diplomática. /
En efecto, a principios del siglo xx;los países de América Latina sufrieron intervenciones
militares bajo la pretendida justificación de ejercer la protección diplomática. La "doctrina
Drago" -que toma su nombre del diplomático e internacionalista argentino, Luis María Drago
(1559-1921),quien la enuncio- surge como reacción contra la pretensión de Estados europeos
de intervenir militarmente en los paises latinoamericanos con el pretexto de proteger a sus na-
cionales. El origen de la mencionada doctrina se remonta a 1902, cuando se produjo un bloqueo
naval contra Venezuela por parte de Alemania, Reino Unido e Italia destinado a forzar a ese
país a pagar las deudas contractuales que había asumido con nacionales de aquellas tres po-
tencias. El entonces canciller argentino, Drago, dirigió el 29 de diciembre de 1902 una nota al
representante argentino en Washington para que la retransmitiera al Gobierno de los Estados
Unidos, expresando allí su repudio respecto del enlpleo de la fuerza armada para obligar a un
Estado extranjero a cumplir sus compromisos y afirmando que tal práctica resultaba contraria
a los principios del derecho internacional. Esta nota en su parte pertinente decía lo siguiente:
"[ ...1 el principio que la Argentina quisiera ver reconocido es que la deuda pública no pudiera
provocar la intervención armada, ni mucho menos la ocupación militar del territorio de las
naciones americanas por parte de una potencia de Europans.
La "doctrina Drago" se basa tanto en el respeto a la igualdad soberana de los Estados
como en la no injerencia en sus asuntos internos, principios ambos que son pilares fnndamen-
tales en el derecho internacional contemporáneog,como se vió en el capítulo 36 de esta obra.
Más adelante, al abordar la renuncia a la protección diplomática, analizaremos el alcance de
la "doctrina Calvo".
En lo que respecta a los sujetos que busca proteger este instituto, se encuentran excluidos
los agentes diplomáticos o consulares que cumplen funciones oficiales en nombre del Estado.
El fundamento de dicha exclusión radica en que esos funcionarios están protegidos por un
conjunto específico de normas tales como la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomá-
ticas de 1961 y la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963. Ahora bien, la
CDI aclara que las normas relativas a la protección diplomática se aplican a los mencionados
agentes que sufran un daño en relación con actividades realizadas fuera de sus funciones
oficialeslO. Asimismo, se encuentran excluidos los funcionarios de las organizaciones interna-
cionales, quienes gozan de una "protección funcional" que difiere de la protección diplomática.
En la opinión consultiva sobre la Reparación de daños sufridos a l servicio de las Naciones Unidas,
la CIJ afirmó que del "carácter de las funciones confiadas a la Organización y la naturaleza de
las misiones de sus agentes, resulta evidente que la capacidad de la Organización para ejercer,
en cierta medida, una protección funcional de sus agentes, está necesariamente implicada en
la Carta""'. Es decir, la finalidad de la "protección funcional" consiste en asegurar el normal
desenvolvimiento de la organización internacional y, para ello, propicia, entre otras cuestiones,
el respeto de sus agentes.
2. Naturaleza Jurídica
La postura tradicional o clásica parte de la premisa de considerar a la protección diplo-
mática como un derecho subjetivo del Estado -y no del individuo-. Si bien se produce un daño
en la persona o los bienes del individuo, jurídicamente el lesionado es el propio Estado del
cual aquel es nacional. Es decir, cuando el Estado infractor perjudica al individuo al violar el
derecho internacional, lo que verdaderamente se lesiona es el bien jurídico del Estado protec-
tor. Este supuesto permite a esta postura sostener que, cuando dicho Estado exige la debida
reparación, lo hace a título propio y no como mandatario del individuo. Ya en 1758, Vattel
8 Reproducido en Diez de Velasco, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Público, Tecnos, Madrid, 12.'
edic., 1999, p. 744.
9 Cfr. Carta de las Naciones Unidas, articulo 2, incisos l y 7.
10 Cfr. Comentarios de la CDI al Proyecto sobre Protección Diplomitica, p . 32.
11 Reparación de daiios sufridos a l servicio de las Naciones Unidas, CIS, Opinión Consultiva, 11/04/1949, CIJ
Recr~eil1949, p. 184.
sostenía que "quien maltrate a un ciudadano perjudica indiredamente al Estado,
pr~tegerlo"'~.
Esta concepción fue recogida por la Corte Permanente de Justicia Internacion
Mavrommatis en los siguientes términos:
Un principio elemental del derecho internacional autoriza a un Estado a protege

sus súbditos, cuando éstos hayan sido perjudicados por actos contrarios al derec
internacional cometidos por otro Estado, del cual no han podido obtener satisfac
por los conductos ordinarios. Al asumir la causa de uno de sus súbditos y poner en
marcha en su favor una acción diplomática o una acción judicial internacional, en rea-
lidad este Estado hace valer su propio derecho, el derecho que tiene de hacer respetar
el derecho internacional respecto de la persona de sus nacionale~'~.
Asimismo, esta postura tradicional ha sido reconocida por la jurisprudencia internacio

en varios precedentes y es típica del derecho internacional clásico en el que el Estado
figura central y el individuo no poseía locus standi en el ámbito internacional"'. Se
visión, se produce una ficción jurídica mediante la cual el Estado ejerce su propio
presentar su reclamo internacional, independientemente de que la indemnización
judicársela al individuo perjudicado. No obstante, esta postura ha recibido críticas
autores que manifiestan que el supuesto lógico que le sirve de base -esto es, que
al individuo constituye una lesión al bien jurídico del Estado- es inadmisible, pue
derechos que viola el Estado infractor son derechos del individuo y no del Estado del cual es
nacionalI5.
En el mismo sentido, la evolución en materia de protección internacional de los derechos
humanos, como así también la promoción de tratados bilaterales de inversión, ha contribuido
a la noción de que, bajo ciertas circunstancias, se puede atribuir al individuo el estatus de SU-
jeto de derecho internacional. De esta manera, en la actualidad, el individuo cuenta con más
mecanismos a nivel internacional para poder plantear su reclamo per se -y no a través del
Estado del cual es nacional-. Sin embargo, ello no significa que institutos tradicionales como la
protección diplomática hayan devenido obsoletos, sino que, en todo caso, conviven con nuevos
métodos de pr~tección'~. La Corte Internacional de Justicia ha declarado que, debido al desa-
rrollo sustancial del derecho internacional en las décadas recientes con respecto a los derechos
de los individuos, el ámbito en razón de la materia.de la protección diplomática, originalmente
limitado a violaciones del estándar mínimo del ti-atamiento a extranjeros, se ha ampliado de
manera subsecuente para incluir, entre otras cuestiones, los derechos humanos internacional-
mente garantizadosr7.
En definitiva, la finalidad que subyace es que los derechos de personas físicas o jurídicas
no queden desdibujados, de modo que, mientras más ~nediosse sumen para su resguardo, ello
debería considerarse como un avance. Esta conclusión se refuerza con el contenido del artículo
16 del Proyecto de la CDI que establece el derecho de los Estados, las personas físicas, las
personas jurídicas u otras entidades a recurrir, de conformidad con el derecho internacional,
a acciones o procedimientos distintos de la protección diplomática para obtener la reparación
12 de Vattel, Emmerich, Ths Law of Nations or the Principies of Natural Law Applied to the Conduet and to the
Affairs of Nations and Souereigns,vol. lo, 1758,traducido al inglés por Fenwick, C.G.,Carnegie, Washington,
1916, cap. VI, p. 136.
13 Concesiones Maurommatis en Palestina (Grecia c. Reino Unido), CPJI, Fallo, 3010811924,PCIJ Serie A, n.o2,
p. 12, traducci6n al español en Doc. AlCN.41506,p. 14.
14 Reclamaciones británicas en Marruecos (ReinoUnido c. España], CFJI, Fallo, 1/05/1925,RIAA, vol. 11, p. 633;
Asunto Ferrocarril - Paneuezys - Saldr~tiskis(Estoniac. Lituaniaj, CPJI, Fallo, PCIJ Serie AIB, n.' 76, p. 1%
Asunto Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala),CIJ, Fallo, 610411955, ICJReports 1955,p. 24; Barcelona
Traction Light and Power Company Limited (Bélgica c. España), CIJ, Fallo, 5/02/1970,I C J Reports 1970, P.
- - ~ otros.
44.~,
entre
~ ~
~
15 Puig, Juan Carlos, Estudios de Derecho y Politica internacional, Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 143.
16 Cfr..Primer informe del Relator Especial, párr. 32.
17 AsuntoDiallo (Repúl>lieade Guinea c. República Democrktica del ~ o n ~ o ) , ~ C ~Excepciones
~ , ~ a l l o ,Preliminares,
24/05/2007,parag. 39.
del perjuicio sufrido como resultado de un hecho internacionalmente ilícito, lo cual no resulta
afectado por dicho proyecto18.
El artículo 2 del Proyecto de la CDI reconoce que es el Estado de la nacionalidad quien, en
principio, tiene derecho a ejercer la protección diplomática, es decir, a presentar el reclamo que
corresponda. No obstante, como la propia CDI admite, deja abierta la cuestión de si el Estado
que la ejerce lo hace por derecho propio o en virtud del de su nacional, o ambas cosas. En este
sentido, la CDI se declara "neutral"lg.
Más allá del asunto vinculado a quién pertenece el derecho de la protección diplomática,
no existe una obligación de derecho internacional que imponga al Estado el deber de hacerlo.
De todas formas, ello no obsta a que los Estados, en virtud de sus legislaciones internas, pre-
vean una obligación de tales características. En efecto, el relator especial que comenzó a traba-
jar este tema en la CDI ha realizado una descripción detallada que evidencia cierta práctica de
los Estados en tal sentido". Asimismo, debe prestarse especial atención en aquellos casos en
que haya sucedido una violación grave de derechos humanos. Aun cuando en términos genera-
les queda librada a la facultad discrecional del Estado de la nacionalidad plantear el reclamo
para subsanar el daño causado, dicha facultad amerita interpretarse en consonancia con el
artículo 19 del Proyecto de la CDI, que establece que un Estado que tenga derecho a ejercer la
protección diplomática "debería L.] considerar debidamente la posibilidad de ejercer la protec-
ción diplomática, especialmente cuando se haya prodiicido un perjuicio grave"21.
3. Condiciones para el ejercicio de la protección diplomática

La doctrina coincide en señalarz2-y así fue receptado por el Proyecto de la CDIzs- que los
requisitos necesarios para que proceda la protección diplomática son los siguientes:
a) Que la persona física o jurídica lesionada posea la nacionalidad del Estado que la
protege, salvo las excepciones previstas para los "apátridas" y "ref~giados"~~.
b) Que se haya producido el agotamiento de los recursos internos del Estado que originó
la lesión, a menos que haya un retardo indebido o denegación de justicia, entre otras
excepcioneszs.
No existe consenso en doctrina y jurisprudencia en cuanto a incluir entre los requisitos
lo que se denomina habitualmente como la "doctrina de las manos limpias", como tampoco ha
sido incluida en el Proyecto de la CDIz6.Dicha doctrina será analizada más adelante. A conti-
nuación se desarrollarán cada uno de los requisitos mencionados.
3.1. Nacionalidad
3.1.1. Nacionalidad d e las personas físicas
La nacionalidad puede ser considerada como el vínculo jurídico-político que liga a una
persona con un Estado determinado por medio del cual se obliga con él con relaciones de leal-
tad y fidelidad y se hace acreedor a su protección d i p l ~ m á t i c a ~ ~ .
De acuerdo con el artículo 4 del Proyecto de la CDI, con respecto a una persona física,
"se entiende por Estado de la nacionalidad un Estado cuya nacionalidad ha adquirido dicha
18 Véase Comentarios de la CDI al Proyecto sobre Protección Diplomitica, pp. 97-100.

19 Ibíd., pp. 29 y 32.
20 Primer informe del Relator Especial, pirr. 80-87.
21 Cfr. Comentarios de la CDI al Proyecto sobre Protección Diplomktica, pp. 33 y 34.
22 Diez de Velasco, Manuel, op. cit., p. 745 y SS.
23 Ver ca~ítulosir v 111 del Provecto de la CDI sobre Protección Dinlomática.
24 Ibíd., artículos 3 y 8.
25 Ibíd., artículos 14 y 15.
26 Diez de Velasco, Manuel. OD. cit.. DD. 745 v 750.
27 Esta definición de nacionaiidad brindáda por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su opinión
consultiva sobre Propuesta de modificación a la Constitución Polttica de Costa Rica relacionada con la
naturalización, 0C-4/84, Corte IDH, 19/01/1984, parág. 35.
persona, de conformidad con la legislación de ese Estado, en razóedel lugar de naci
filiación, la naturalización, la sucesión de Estados o de cualquier otro modo que no est
tradicción con el derecho internacionalnz8.De esta definición se desprende que corres
Estado, conforme a su derecho interno, otorgar la nacionalidad a aquellas personas
los requisitos necesarios para ello. Esto resulta corroborado por la doctrina y la jur
internacionalz9.Tan es así que la Corte Permanente de Justicia Internacional d
asunto de los Decretos de nacionalidad promulgados en Túnez y Marruecos que, "
actual del derecho internacional, las cuestiones de nacionalidad corresponden f...]
a la esfera de competencia e x c l ~ s i v a " ~ ~ .
Los criterios para el otorgamiento de la nacionalidad mencionados en el artículo tr
cripto son meramente enunciativos, ya que para el derecho internacional habitual
cionalidad se obtiene por el lugar de nacimiento (ius soli) o por filiación (jus ~anguinis)~',
otros criterios que se trataron en el capítulo 42. En el conocido caso Nottebohm, la CIJ ana
alcance del vínculo de nacionalidad -adquirida por naturalización- entre el Estado y la persona
que solicita la protección. En este caso se planteaba la cuestión de si Liechtenstein, Estado donde
Nottebohm se había naturalizado, podía ejercer su protección diplomática con respecto a Guate-
mala, país que presuntamente le había ocasionado agravio por haber confiscado sus bienes. La
Corte declaró que Guatemala no estaba obligada a reconocer la nacionalidad de Liechtenstein
adquirida por Nottebohm a los efectos de la protección diplomática, debido a lo siguiente:
[...] la vinculación de hecho existente entre Nottebohm y Liechtenstein en la época
que precedió, acompañó y siguió a su naturalización no resulta lo suficientemente
estrecha y preponderante en relación con la vinculación que pueda existir entre él
y ese otro Estado que permita considerar la nacionalidad que le fue conferida como
efectiva;como la expresión jurídica de un hecho social de vinculación preexistente, o
que se constituya luego32.
Asimismo, la CIJ expresó: "[ ...1 la nacionalidad es el lazo jurídico que tiene como funda-
mento un hecho social que constituye un vínculo, una comunidad auténtica de vida, intereses
y sentimientos, así como la existencia de derechos y deberes mutuos"38.
Hay autores que observan que una conclusión lógica y de gran importancia práctica que
se desprende de este caso es que la afirmación por parte de un Estado de que, de acuerdo con
su derecho interno, una persona tiene su nacionalidad no es prueba concluyente del hecho que
invoca a los efectos internacionales. De modo que un tribunal internacional o nacional que deba
aplicar normas de derecho internacional basadas en el concepto de nacionalidad tiene el poder
de investigar la pretensión de un Estado del cual una persona tiene su nacionalidada4.
Este fallo fue objeto de opiniones disidentes, como la del juez Read, quien planteó que,
más allá de que la teoría del "vínculo efectivo" fuera aconsejable de lege ferenda, ello no tiene
importancia al momento de evaluar el juzgamiento de lege lata. Dicho magistrado no cuestionó
la necesidad de establecer alguna limitación al amplio poder discrecional poseído por los Esta-
dos soberanos: es decir, el derecho de determinar quiénes son sus nacionales y cómo proteger-
los. No obstante, afirmó que la Corte estaba obligada por el artículo 38 del Estatuto a aplicar
el derecho internacional positivo, y no reglas que aún no habían sido expresamente receptadas
por la codificación interna~ional~~.
28 Proyecto d e la CDI sobre Protección Diplomática, artículo 4.

29 Asunto Nottebohm, doc. cit., p. 23; Makarov, Aiexander, "RBgles générales du Droit de la nationalité",
R.C.A.D.I.,vol. 74, 1949.1, p. 319 y SS; Jiménez de Aréchaga, Eduardo, Derecho internacional público,
Fundación de Cultura Universitaria,Montevideo, 1991, t. iv, p. 16 y ss.
30 Decretos de nacionalidad emitidos en Túnez y Marruecos (Zona francesa), CPJI, Opinión Consultiva,
0811111921,PCZJ, Serie B,nP 4,1923,p. 24.
31 Brownlie, Ian, Principies ofPublicInternationalLau, Oxford, Nueva York, 4: edic., 1980,p. 387 y SS.
32 AsnntoNottebohm, doc. cit., p. 23.
33 Ibid.,p. 23.
34 Oyarzáhal, Mario J. A,, La nacionalidad argentina: Un estudio desde la perspectiva del derecho internacional
público, del derecho internacional privado y del derecho interno argentino, con referencias al derecho dela
integración, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 13. .,
35 Conf AsuntoNottebohm, doc. cit., disidencia de juez Read, pp. 37-39.
El juez Klaestad, por su parte, apuntó que la Corte no había logrado probar la existencia
de una regla de derecho internacional consuetudinario que estableciera la condición de un
"vínculo efectivo" para la adquisición de na~ionalidad~~. En esas líneas, algunos autores tam-
bién criticaron el fallo de la Corte en el sentido que resultaba claro que la adquisición de na-
cionalidadjure soli podía ser fortuita; por ejemplo, una persona podía no tener vínculo alguno
con el país donde había nacido. Por otro lado, una persona podía ser nacional de un Estado jure
sanguinis sin tener el mínimo vínculo con ese país".
En opinión de la CDI, la teoría del "vínculo efectivo" del caso Nottebohm no constituye de-
recho internacional consuetudinario y argumenta que, si se aplicara estrictamente, excluiría a
millones de personas de los beneficios de la protección diplomática, ya que en el mundo de hoy,
de globalización económica y migración, hay millones de personas que han dejado sus Estados de
nacionalidad para rehacer su vida en Estados cuya nacionalidad nunca adquieren, o bien que
han adquirido la nacionalidad, por nacimiento o filiación, de Estados con los que tienen una
conexión tenue3s.
Si bien el otorgamiento de la nacionalidad corresponde a la competencia exclusiva del
Estado, en su calidad de soberano, ello no debe resultar en contradicción con el derecho inter-
nacional3@. Dicha competencia no es absoluta, ya que tiene su limitación sobre la base de aque-
llas obligaciones de los Estados contraídas en el ámbito del derecho internacional destinadas a
garantizar la protección de los derechos humanos, limitación que no se da en relaciones entre
Estados, sino que resulta de las obligaciones de los Estados frente a los individuos afectados40.
En efecto, los derechos vinculados a a¡ nacionalidad del individuo han sido receptados en diver-
sos instrumentos internacionales de derechos humanos, como se vio en el capítulo 42.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su opinión consultiva sobre la Pro-
puesta de modificación a la Constitución politica de Costa Rica relacionada con la naturali-
zación, sostuvo que era necesario balancear las competencias del Estado en materia de otor-
gamiento de nacionalidad uis a uis las normas del derecho internacional destinadas a la pro-
tección del individuo, en los siguientes términos: "Las disposiciones de derecho internacional
limitan, en alguna forma, esta facultad de los Estados en razón de exigencias de la protección
internacional de los derechos
Como ya se dijo, el artículo 4 del Proyecto de la CDI dispone que la nacionalidad no haya
sido adquirida en violación del derecho internacional. La carga de la prueba de que se ha
producido dicha violación recae sobre el Estado que impugne la nacionalidad de la persona
perjudicada, dado que hay una presunción a favor de de la validez del otorgamiento de la na-
ci~nalidad'~.
Hay un supuesto especial vinculado con el ejercicio de la protección diplomática que se
refiere a la "continuidad de la nacionalidad. Esta situación se da cuando ha habido un cambio
de nacionalidad de la persona perjudicada, entonces surge la cuestión de cuál sería el 'Es-
tado de la nacionalidad habilitado para plantear el reclamo que corresponda. Actualmente,
se entiende como tal a aquel Estado que tiene derecho a ejercer la protección diplomática con
respecto a una persona que haya sido nacional suyo de modo continuo desde la fecha en que se
produjo el perjuicio hasta la fecha de la presentación oficial del reclamo. Se presume la conti-
nuidad si esa nacionalidad existía en ambas fechas43.
Ibíd., disidencia de juez Klaestad, p. 30.

Kunz, Josef, "The Nottebohm Judgment", A.J.I.L., vol. 54 (1960), p. 536 y SS.
Comentarios de la CDI al Proyecto sobre Protección Diplomática, p. 37.
Proyecto de la CDI sobre Protección Diplomática, artículo 4, in fine.
Cfr. Mole, Nuala, "Multiple Nationality and the Europeau Convention on Human Rights", en Proceedings of
the SecondEuropean Conference on Nationality: Challenges to National and International Law onNationality
a t the Beginning of the Neu Millenium, Estrasburgo, 08 y 09110/2001, Councii of Europe CONFINAT (2001)
PRO 2, p. 136.
Opinión Consultiva sobre Propuesta de modificación a la Constitución Polltica de Costa Rica relacionada con
la naturalizaci6>~, Corte IDH, doc. cit., pardg. 38.
Cfr. Comentarios de la CDI al Proyecto sobre Protección Diplomática, p. 3. La CDI cita como fundamento de
esta afirmación a Jenning, Robert y Watts, Arthur (eds.), Oppenheim's International Law, 9.8 edic., Longman,
Londres y Nueva York, 1992, p. 856.
Proyecto de la CDI sobre Protección Diplomática, articulo 5í1).
Una situación particular se presenta en aquellos casos en que las personas físicas poseen
"nacionalidad múltiple" con respecto al Estado que se encuentra facultado para presentar el
reclamo. Es necesario distinguir si este sería presentado (i) frente a un tercer Estado, o bien (ii)
ante otro Estado de la nacionalidad de la persona. En el primer supuesto, todo Estado del que
sea nacional una persona que tenga doble o inúltiple nacionalidad podrá ejercer la protección
diplomática con respecto a esa persona frente a un Estado del que no sea nacional48.Asimismo,
dos o más Estados de la nacionalidad podrán ejercer conjuntamente tal protección4'. En el se-
gundo supuesto, los reclamos de la protección diplomática se excluyen entre los Estados cuya
nacionalidad ostenta el individuo, a menos que la nacionalidad del Estado reclamante sea
predominante tanto en la fecha en la que se produjo el perjuicio como en la fecha de la presen-
tación oficial del reclam~"~.
Esta regla encuentra su fundamento en el principio de igualdad SO-
44 Ibíd., articulo 5(2).

45 Ver Proyecto de la CDI sobre Nacionalidad de las Personas Físicas con relación a la Sucesión de Estados
adoptado en su 51.' período de sesiones (1999) (disponible en http:llwww.un.orgllawlilc).
46 Comentarios de la CDI al Proyecto sobre Protección Diplomática, p. 45.
47 Proyecto de la CDI sobre Protección Diplomática, artículo 5(4).
48 Ibíd., artículo 6(1).
49
50
Ibíd., articulo 6(2).
Ibíd., artículo 7.
. .
berana de los Estados, ya que cada uno de ellos considera a la persona como su nacional"'. Por
"predominante" se entiende que la persona posee vínculos más estrechos con un Estado que
con otro. A los efectos de determinar la nacionalidad predominante, la CDI enuncia variables
a considerar, tales como la residencia habitual, el empleo y los intereses financieros, los lazos
familiares en cada país, la participación en la vida pública y social, la utilización del idioma, la
tributación y las visitas al otro Estado de la nacionalidad, entre otrass2.
En lo que respecta a la protección de la tripulación de un buque, el Proyecto de la CDI
prevé que el derecho del Estado de la nacionalidad de los miembros de la tripulación a ejercer
la protección diplomática no resulta afectado por el derecho del Estado de la nacionalidad del
buque a exigir reparación en favor de los miembros de la tripulación, con independencia de la
nacionalidad de estos, cuando hayan sufrido un perjuicio en relación con un daño causado al
buque por un hecho internacionalmente ilícito". La CDI aclara que ha sido necesario afirmar
el derecho del Estado de la nacionalidad a ejercer la protección diplomática en favor de los
miembros de la tripulación de un buque para excluir totalmente la idea de que ese derecho
quedaba sustituido por el del Estado de la nacionalidad del buque54.En esta línea, el Tribunal
Internacional de Derecho del Mar, en el caso Saiga, ha reconocido el derecho del Estado del
pabellón a exigir reparación en favor de los miembros extranjeros de la t r i p u l a ~ i ó n ~ ~ ,
3.1.2. Apátridas y refugiados
Si bien la regla general para ejercer la protección diplomática, como ya hemos mencio-
nado, requiere que sea el "Estado de la nacionalidad de la persona afectada el que presente el
reclamo, se plantea una excepción en caso de que la persona sea apátrida o refugiado. En el de-
recho internacional contemporáneo existen instrumentos específicos que regulan ambas cate-
gorías de personas. En efecto, el artículo 1 de la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas
de 1954 define como apátrida "a toda persona que no sea considerada como nacional suyo por
ningún Estado, conforme a su legislación". Por su parte, la Convención sobre el Estatuto de los
Refugiados de 1951 define al refugiado como la persona que ,"debido a fundados temores de ser
perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social
u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o a causa de
dichos temores, no quiera acogerse a la protección del país; o que, careciendo de nacionalidad
y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su
residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a
Como puede apreciarse, estas personas se encuentran en una situación especial de inde-
fensión, motivo por el cual el Proyecto de la CDI contiene un artículo que habilita a un Estado
para ejercer la protección diplomática con respecto a una persona apátrida que tenga residen-
cia legal y habitual en ese Estado en la fecha en que se produjo el perjuicio y en la fecha de la
presentación oficial del reclamos7.Similar disposición se aplica, mutatis mutandi, respecto de
una persona a la que ese Estado reconozca la condición de refugiado, "de conformidad con las
51 Oyarzábal, Mario J. A., op. cit., p. 39. La CIJ en la opinión consultiva sobre 1aReparación de daños sufridos al
servicio de las Naciones Unidas dijo: "I ...1l a práctica generalmente seguida, según l a cual u n Estado no ejerce
su protección en provecho de unos ciudadanos contra un Estado que lo considera como su propio ciudadano",
doc. cit., p. 186.
52 Ver Comentarios de la CDI al Proyecto sobre Protección Diplomática, p. 52.
53 Proyecto de la CDI sobre Protección Diplomática, articulo 18.
55 Saiga W 2, (San Vicente y Granadinas c. Guinea), Tribunal Internacional de Derecho del Mar, Fallo,
1/07/1999, p. 10.
56 Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (19511, artículo l(A112).Cabe aclarar que dicha Convención
establece un límite temporal para considerar a una persona como refugiada: aquellos "acontecimientos
ocurridos antes del 1' de enero de 1951"; y un límite geográfico: los sucesos ocurridos en Europa. No obstante,
tales límites en la actualidad han devenido irrelevantes. En efecto, la propia Oficina del Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) afirma: "Estas restricciones al alcance de su definición
de refugiado han dejado de ser de importancia. La limitación temporal fue formalmente retirada por el
Protocolo de 1967, al tiempo que la limitación geográfica fue desechada por la inmensa mayoría de los Estados
que reconocen ambos instrumentos, dándole de esta manera un carácter universal a los preceptos de la
Convención", ACNUR, "La determinación del estatuto do refugiado", 01/09/2005, p. 12, disponible en http://
www.nnhcr.orglrefworld/pdfid/4f58999f2.pdi
57 Cfr.. Proyecto de la CDI sobre Protección Diplomática, artículo 8í1).
924
normas internacionalmente aceptada^"^^. Esa expresión pone de%elieve q
las normas enunciadas en diferentes convenciones y otros instrumentos
como las normas jurídicas enunciadas en la Convención sobre el Estatuto
de 1951 y su Protocolo de 196758.La protección diplomática por parte del Es
es especialmente importante en el caso de los refugiados, ya que estos no pued
"acogerse a la protección [del Estado de la nacionalidadl" y, si lo hacen, corr
perder su condición de refugiados en el Estado de residenciaGo.
Sin embargo, el Estado que ha otorgado el refugio no podrá ejercer la protec
tica respecto de un refugiado contra el Estado de su nacionalidadGi.Haberlo permiti
significado ir contra el criterio básico del proyecto de artículos, según el cual la naciona
es la base predominante para el ejercicio de la protección diplomática. Este párrafo respo
también a consideraciones de orden práctico. La mayoría de los refugiados tienen serias quejas
sobre la manera en que han sido tratados por el Estado de su nacionalidad, del que han huido
para evitar la persecuciónG2.
3.1.3. Nacionalidad de las personas jurídicas
A los efectos de la protección diplomática de una sociedad, se entiende por "Estado de la
nacionalidad" aquel donde se constituyó dicha sociedad según su legislación. Sin embargo, el
Proyecto de la CDI considera que, cuando la sociedad esté controlada por nacionales de otro
Estado u otros Estados, no desarrolle negocios de importancia en el Estado en el que se cons-
tituyó y tenga la sede de su administración y su control financiero en otro Estado, este Estado
se considerará el Estado de la nacionalidadG3.Como puede observarse, el criterio principal
para determinar la nacionalidad de una sociedad es su lugar de constitución. Al igual que con
las personas físicas, constituye competencia exclusiva del Estado el otorgamiento de la nacio-
nalidad a una sociedad. La Corte Internacional de Justicia reafirmó esta postura en el caso
Barcelona Daction, en el que sostuvo:
[...] el derecho internacional ha debido reconocer la sociedad anónima como institu-

ción creada por los Estados en una esfera que pertenece esencialmente a su junsdic-
ción interna. Ello a su vez exige que el derecho internacional se remita a las normas
pertinentes del derecho interno cada vez que se plantean problemas jurídicos relati-
vos a los derechos de los Estados que conciernen al tratamiento de las sociedades y
los accionistas,y respecto de los cuales el derecho internacional no ha establecido sus
propias normas"'.
Si bien el criterio principal para determinar la nacionalidad de una sociedad es el lugar

de su constitución, no es el único criterio a los efectos de verificar el "Estado de la nacionalidad
que se encuentra legitimado para ejercer la protección diplomática, debido a que hay ciertas
situaciones en las que una sociedad posee vínculos más estrechos con otro Estado en compa-
ración con aquel donde se constituyó. No obstante, los requisitos necesarios para apartarse del
criterio principal son s e g ú n opinión de la CDI- de orden a c u m ~ l a t i v oEl
~ ~punto
. de partida
es que los accionistas que controlan la sociedad sean nacionales de otro Estado. Asimismo, que
el centro de la actividad societaria no esté en el Estado donde se constituyó, como así tampoco
la sede de su administración ni su control financiero.
Se puede advertir la influencia del caso Barcelona Traction en la disposición bajo análisis
(art. 9). La Barcelona Traction era una sociedad que se creó en 1911 en Toronto (Canadá), en
donde tenía su sede principal, y llevaba a cabo actividades en España. Algunos años después
58 Ibíd., artículo 8(2).

59 Comentarios de la CDI al Proyecto sobre Protección ~kplomática,p. 57
fin
-. ~ - ~ -n.. 55.
Thíd.. ~~ r
G1 Coiif. Pruye<io<it: lii CDI cobre I'roirr~.il,n I),l>lo~iiáiir.:i. :irriculo 8 S , .
6'2 C'unicnrsri~cde la C'I>I s l I'ruyr-ctu S< iirc I'riirccrión Ilili1iiiii;Íiicn. p 57
63 Provecto de la CDI sobre protección Di~lomática.artículo 9
G1 l l u i i < ~ l u , , ?io<I~i,t,
a L~,:l.ro,,</ I:,uii í'<,»i~in>i~ Lii,,irrd. dcic eii , )>II Y3 ) ,S$* .
ti5 \'er I:ii,iictirat.ii,s de i i t I.'l)l 2 x 1 l'ro).crtii .st,liri. I'riiizrriiiii I)iploiii:itic:i, p ti1
de la Primera Guerra Mundial, las acciones de la Barcelona Tractron quedaron principalmente

en manos de personas físicas o jurídicas de nacionalidad belga. En ese momento crítico se cal-
cula que el 88 % de las acciones estaban en posesión de nacionales belgasE6.Como consecuencia
de una serie de medidas adoptadas por el Gobierno de España, la sociedad resultó afectada y
se causó su declaración de quiebra. Ante esta circunstancia, Bélgica, en su calidad de "Estado
de la nacionalidad" de la mayoría de los accionistas, interpuso una demanda contra España ante
la Corte Internacional de Justicia, solicitando indemnización por danos y perjuicios. La Corte
desestimó que Bélgica tuviese legitimación suficiente como para ejercer la protección diplomá-
tica por los daños causados por la declaración de quiebra y por una serie de procedimientos en
consecuencia, que la parte belga consideraba que eran contrarios a principios fundamentales
de justicia y que habían sido ordenados dolosamente con la finalidad da transferir, sin indem-
nización, los bienes de la sociedad a manos españolas. Para que la situación fuera diferente,
la Corte consideró que el acto objeto de la reclamación debía ir dirigido contra los derechos
directos de los accionistas como tales (lo que no ocurría en el presente caso, ya que el propio
Gobierno de Bélgica admitió que no basaba su reclamación en una violación de los derechos
directos de los accionistas).
En cuanto a la "continuidad de la nacionalidad" de las sociedades, se otorga, mutatrs
mutandr, similar tratamiento que a las personas físicas, es decir, un Estado tiene derecho a
ejercer la protección diplomática con respecto a una sociedad que tenía su nacionalidad, o la de
su Estado predecesor, de modo continuo desde la fecha en la que se produjo el perjuicio hasta
la fecha de la presentación oficial del reclamo. Se presume la continuidad si esa nacionalidad
existía en ambas fechaP. Asimismo, un Estado no tiene derecho a ejercer la protección diplo-
mática con respecto a una sociedad que adquiera la nacionalidad del Estado contra el cual se
reclame después de la presentación del reclamo68.El análisis realizado sobre la "continuidad
de la nacionalidad" de las personas físicas resulta aplicable por analogía a las sociedades, a
cuyas consideraciones nos remitimos.
No obstante, hay una cuestión adicional al análisis efectuado supra, que pasamos a abor-
dar. En condiciones normales, si una sociedad deja de existir voluntariamente en un Estado
y se constituye bajo la legislación de otro, adquiere una personalidad jurídica distinta y, por
ende, se rompe la "continuidad", dado que el "Estado de la nacionalidad" anterior deja de es-
tar legitimado para ejercer la protección diplomática, ya que los requisitos necesarios para
la constitución de la sociedad competen exclusivamente al derecho interno de un Estado. Por
ejemplo, si una sociedad constituida en la Argentina decide voluntariamente dejar de existir
en ese país para pasar a constituirse en Uruguay, entonces la Argentina, como "Estado de la
nacionalidad" anterior, pierde el derecho a ejercer la protección, pues la sociedad a constituirse
bajo la legislación uruguaya adquirirá una nueva personalidad jurídica.
No obstante lo señalado, hay una excepción que se recepta en el Proyecto de la CDI y
que se refiere al derecho de un Estado a ejercer la protección diplomática con respecto a una
sociedad que tenía su nacionalidad en la fecha en la que se produjo el perjuicio y que, como
consecuencia de ese perjuicio, haya dejado de existir según la legislación del Estado en el que
se c o n ~ t i t u y óEn
~ ~este
. caso, no está presente el elemento volitivo, sino que, por el contrario, la
sociedad forzosamente deja de existir debido al perjuicio que se le ha causado. No permitir al
"Estado de la nacionalidad" defender los derechos de la sociedad en esta circunstancia extrema
habría conducido a una situación de injusticia.
El principio más fundamental de la protección diplomática de las sociedades es que una
sociedad debe ser protegida por el Estado de su nacionalidad y no por el Estado o los Estados
de la nacionalidad de los accionistas de la sociedad70.La Corte Internacional de Justicia sos-
tuvo en el caso Barcelona Traction que la concesión del ejercicio de la protección diplomática
66 Cuarto Informe sobre protección diplomitica del Relator Especial John R. Dugard, 55: sesión de la CDI
(2000) (Doc. A/CN.4/530), versión en español, p. 2.
67 Conf. Provecto de la CDI sobre Protección Diulomática. artículo lO(1).
68 Ibid., articulo 10(2).
69 Ibid., artículo 10(3).
70 Comentarios de la CDI al Proyecto cobre Protección Diplomática, p. 65
de los accionistas como tales abriría la puerta a reclamaciones conEurrentes por parte d
rentes Estados, lo que podría crear una atmósfera de inseguridad y confusión en las
económicas internacionales71.
Sin embargo, en el Proyecto de la CDI se incorporan dos excepciones qu
Estado de la nacionalidad de los accionistas ejercer la protección por un perju
sociedadi2.La primera de ellas se refiere al supuesto de que la sociedad
tir, de conformidad con la legislación del Estado en el que se constituyó,
relacionado con el perjuicio. Es decir que, a fin de restringir el campo de actuación de lo
nistas en representación de la sociedad, se aclara que tal actuación solo podrá tener lu
algún motivo no relacionado con el perjuici~"~~. De esta manera, sigue en cabeza del
de la nacionalidad" de la sociedad el derecho a ejercer la proteccidn siempre que, como
cuencia del perjuicio, la sociedad haya dejado de existir conforme la legislación del Est
el que se constituyó7*.
La segunda de las excepciones permite al "Estado de la nacionalidad" de los ac
ejercer la protección por un perjuicio causado a la sociedad cuando esta tenga, en la
la que se produjo el perjuicio, la nacionalidad del Estado cuya responsabilidad por el
se invoca y la constitución de la sociedad en ese Estado sea exigida por este como
previa para realizar negocios en dicho Estado70.La CIJ se refirió a esta excepción en
Barcelona Tractzon, a saber:
Es exacto que se ha sostenido que, por motivos de equidad, un Estado debería poder
asumir en ciertos casos la protección de sus nacionales accionistas de una sociedad
que hubiera sido víctima de una violación del derecho internacional. Es así como se
ha desarrollado una teoría según la cual el Estado de los accionistas tiene derecho a
ejercer su protección diplomática cuando el Estado cuya responsabilidad se invoca es
el Estado de la nacionalidad de la sociedad76.
No obstante, la Corte consideró que dicha excepción no resultaba aplicable al caso men-
cionado.
Completamente distinta es la situación en que se produce un perjuicio dzrecto a los accio-
nistas y no a la sociedad, ya que, si bien están íntimamente relacionados, poseen personalida-
des jurídicas distintas. En efecto, la Corte Internacional de Justicia, también en el citado caso
Barcelona Tractzon, reconoce que hay circunstancias especiales que "en el orden internacional"
pueden "justificar que se levante el velo [societariol en interés de los accionista^'"^.
En este contexto, en la medida en que un hecho internacionalmente ilícito de un Estado
cause un perjuicio directo a los derechos de los accionistas como tales, derechos que son distin-
tos de los de la propia sociedad, el Estado de la nacionalidad de cualquiera de esos accionistas
tendrá derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a sus nacionales7!
Hasta ahora se han examinado los requisitos necesarios para determinar el "Estado de
la nacionalidad" de las sociedades comerciales a los efectos de la protección; no obstante, cabe
destacar que el Proyecto de la CDI aclara que tales requisitos también resultan aplicables a
otras personas jurídicasT9.De todas maneras, el tratamiento en detalle otorgado en el Proyecto
respecto de las sociedades se explica porque habitualmente son estas las que presentan mayo-
res posibilidades de dar lugar a la proteccióri diplomática.
71 Barcelona Tmction Light and Poujer Company Limited, doc. cit., p. 49.
72 Ver Proyecto de la CDI sobre Protección Diplomática, artículo 11.
73 Proyecto de la CDI sobre protección diplomática, artículo 11(a),in fine.
76 Barcelona Traction Light and Power Cornpany Limited, doc. cit., p. 48.
77 Ibíd.,p. 39.
78 Proyecto de la CDI sobre Protección Diplomática,artículo 12. ..
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO -
3.2. Agotamiento de los recursos internos
En adición al requisito de que la persona física o jurídica lesionada debe poseer la nacio-
nalidad del Estado que ejerce la protección diplomática -salvo lo previsto para los "apátridas"
y "refugiados", que ya hemos abordado-, es preciso que se haya producido el agotamiento de los
recursos internos del Estado que originó la lesión, a menos que haya un retardo indebido o una
denegación de justicia, entre otras excepcioness0.Cabe aclarar que en el Proyecto de la CDI
por '%ecursos internos" se entienden los recursos legales que puede interponer una persona
perjudicada ante los tribunales u órganos, sean estos judiciales o administrativos, ordinarios o
especiales, del Estado cuya responsabilidad por cansar el perjuicio se invocas'. No obstante, los
recursos internos que deben agotarse incluyen los de carácter jurídico, pero no los de carácter
extrajurídico o los que se otorguen a título graciables2,como, por ejemplo, un indulto.
El principio del agotamiento de los recursos internos forma parte del derecho interna-
cional cons~etudinario~~. En el asunto Interhandel, la Corte Internacional de Justicia señaló:
El principio de que deben agotarse los recursos internos antes de poder interponer
una acción internacional está bien establecido en el derecho internacional consue-
tudinario y se ha cumplido en general en los casos en que un Estado ha patrocinado
la causa de un súbdito suyo cuyos derechos se habrían vulnerado en otro Estado en
infracción del derecho internacional.Antes de poder recurrir a un tribunal interna-
cional en esa situación, se consideraba necesario que el Estado en que había tenido
lugar la infracción tuviera la oportunidad de rectificarla por sus propios medios y en
el marco de su propio ordenamiento interno8'.
El fundamento del principio, según Jiménez de Aréchaga, es "el respeto de la soberanía y

la jurisdicción del Estado competente para conocer de la cuestión por conducto de sus órganos
judiciale~"~~. No es aplicable en los casos en que el Estado reclamante ha sufrido un daño direc-
tamente por el acto ilícito de otro Estadoss, por cuanto, en este caso, el Estado tiene una clara
razón propia para presentar una reclamación internacionals7. Además, no cabría esperar que
un Estado agotara los recursos internos en tal caso, por cuanto ello violaría el principiopar in
parem non habet imperium, non habet jurisdictionemRR.En tal sentido, existe en la actualidad
una tendencia en la jurisprudencia a restringir la aplicación del agotamiento de los recursos
internos cuando se encuentran en juego derechos que conciernen directamente al Estados9.
El artículo 15 del Proyecto de la CDI establece excepciones a la regla del agotamiento de
los recursos internos, por cuanto no será necesario agotarlos en los supuestos que se analizan
a continuación.
a) Que no haya razonablemente disponibles recursos internos que provean una reparación
efectiva o los recursos internos no ofie.zcan ninguna posibilidad razonable de obtener esa
reparación.
No es suficiente que la persona perjudicada pruebe que las posibilidades de éxito son es-
casas o que sería difícil o costoso recurrir en apelación. El criterio no es si son probables
o posibles unos resultados positivos, sino si el ordenamiento jurídico interno del Estado
Ibid., artículos 14 y 15.

Ibíd.,artículo 14(2).
Segundo Informe sobre protección diplomática del Relator Especial John R. Dugard, 53." sesión de 1s CDI
(2001) (Doc.A/CN.4/514),versión en espaaol, p. 2.
lnterhandel (Suiza c. Estados Unidos),CIJ, Fallo, Excepciones Preliminares, 21/03/1959,I.C.JReports 1959,
n. 27.
Jiménez de Aréchaga, Eduardo, "International Responsibility", en Manual of Public International Law,
S0rensen,Max (ed.),1."edic., Macmillan, Londres, 1968,p. 584.
Amerasinghe,Chittharanjan, Local Remedies in InternationalLaw, Cambridge University Press, Cambridge,
2.' edic., 2004, p. 146.
Segundo Informe sobre protección diplomática del Relator Especial John R. Dugard, doc. cit., p. 11.
Salga N" 2, doc. cit., parágs. 89.102; Auena y otros nacionales mexicanos (México c. Estados Unidos), CIJ,
Fallo, 31/03/2004,parágs. 38-40.
demandado es razonablemente capaz de ofrecer una reparacih efectiva. Esto debe deter-
minarse atendiendo al derecho interno y las circunstancias existentes. Es una cuestión
que decidirá el tribunal internacional competente encargado de examinar si se han ago-
tado los recursos internosgD.
b) Que en la tramitación del recurso exista dilación indebida atribuible al Estado cuya res-
ponsabilidad se invoca.
El retardo indebido en 1-esolverla cuestión como excepción para no agotar los recursos
internos ha sido receptado en diversos instrumentos internacionales en materia de pro-
tección internacional de los derechos humanos, tales como el Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y PolíCicos (1966) (art. 41[1][c])y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (1969) (art. 46121[cl),como así también en la jurisprudencia internacionalg1.
C) Que no exista en la fecha en la que se produce el perjuicio vhculo pertinente entre la per-
sona perjudicada y el Estado cuya responsabilidad se invoca.
Coincide la doctrina en que en todos los casos en que se ha exigido el agotamiento de
los recursos internos ha habido algún vínculo entre el particular agraviado y el Estado
demandado, como la presencia fisica voluntaria, la residencia, la propiedad de bienes o
una relación contractual con ese Estados2.Como ejemplos que ilustran esta excepción, la
CDI considera que sería poco razonable e injusto exigir a una persona perjudicada que
agotase los recursos internos cuando sus bienes han sufrido daños ambientales cansados
por la contaminación, la lluvia radiactiva o la caída de objetos espaciales procedentes de
un Estado en el que no estuvieran situados sus bienes, o si se encuentra a bordo de una
aeronave derribada cuando sobrevolaba el territorio de otro Estadog3.
d) Que la persona perjudicada esté manifiestamente impedida de ejercer los recursos internos.
Esta excepción corresponde a la esfera del desarrollo progresivo. Debe interpretarse es-
trictamente y recae en la persona lesionada la carga de probar no solo que existen obs-
táculos y dificultades graves para agotar los recursos internos, sino también que está
"manifiestamente"impedida de ejercer tales recursosg4.
e) Que el Estado cuya responsabilidad se invoca haya renunciado a l requisito de que se ago-
ten los recursos internos.
La regla del agotamiento de los recursos internos puede ser renunciada por el Estado
que h a causado el perjuicio. En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos h a
declarado:
En este caso, según los principios del derecho internacional generalmente reconocidos
y la práctica internacional, la regla que exige el previo agotamiento de los recursos
internos está concebida en interés del Estado, pues busca dispensarlo de responder
ante un órgano internacional por actos que se le imputen, antes de haber tenido la
ocasión de remediarlos con sus propios medios. Se la ha considerado así un medio de
defensa y, como tal, renunciable, aun de modo tácitog5.
Se puede incluir una cláusula expresa de renuncia en un compromiso de arbitraje espe-

cialmente concertado para dirimir una controversia que ya existe o en un tratado general
que disponga que las controversias que se susciten en el futuro se diriman mediante arbi-
traje o alguna otra forma de solución pacífica de controversias internacionales. También
90 Comentarios de la CDI al Proyecto,p. 89.

91 Genie Lacayo c. Nicaragua, Corte IDH, Sentencia, Excepciones preliminares, 29/01/1997, parág. 81; Suárez
Rosero c. Ecuador, Corte IDH, Sentencia, 12/11/1997,parág. 73; Caso de la "Panel blanca': Paniagua Morales
y otros c. Guatemala, Corte IDH, Sentencia, 8/03/1998,parág. 155;Las Palmeras c. Colombia, Corte IDH,
Sentencia, 04/02/2000, parág. 38; entre otros.
92 Amerasinghe, Chittharanjan, op. cit., p. 169.
93 Comentarios de la CDI al Proyecto sobre Protección Diplomática,p. 90.
94 Ibid., p. 93.
95 Viuiaria Gallardo y otras c. Costa Rica, Corte IDH, Decisi6n, 13/11/1981,parág.'~6.
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PlbLlCO
puede incluirse en un contrato entre un Estado y un extranjeros6. A modo de ejemplo,

puede mencionarse el mecanismo de arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias relativas a Inversiones (CIADI),establecido en el ámbito del Banco Mundial,
tal como se verá en el capítulo 45, en el que un Estado puede renunciar a la regla del ago-
tamiento de sus recursos en aquellos casos que lo vinculan a un nacional de otro Estado
que sea considerado como un inversor extranjero. En efecto, el artículo 26 del Convenio
del CIADIg7dispone:
Salvo estipulación en contrario, el consentimiento de las partes en el procedimiento

de arbitraje conforme al Convenio se considerará como consentimiento en ese arbi-
traje con exclusión de cualquier otro recurso. Un Estado contratante podrá exigir el
agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su con-
sentimiento en el arbitraje conforme a este Convenio.
4. Doctrina "Calvo9'
La denominada doctrina "Calvo" fue establecida por el diplomático e internacionalista
argentino Carlos Calvo (1824-1906).Los puntos esenciales de la doctrina están contenidos en
su obra Derecho internacional teórico y práctico de Europa y América, publicada por primera
vez en 1868. En ese contexto histórico, a pesar de que la mayoría de los países latinoamerica-
nos eran independientes, la soberanía no podía desarrollarse y seguir su curso natural debido
a las injerencias extranjeras por las reclamaciones diplomáticas que los inversores europeos
y estadounidenses llevaban a cabo, respaldados por el derecho internacional de la época, que
garantizaba el derecho de intervención sin ninguna restricción. Es así que surge la necesidad
de limitar estas situaciones y, para ello, Calvo elabora una doctrina que equipara los derechos de
los extranjeros con los derechos de los nacionales y, en caso de pleitos o reclamos, los extran-
jeros tendrán la obligación de agotar todos los recursos legales ante los tribunales locales sin
pedir la protección e intervención diplomática de su país de origen. Los fundamentos de la doc-
trina Calvo se basan en la reafirmación de la soberanía nacional, la igualdad entre ciudadanos
nacionales y extranjeros y el ejercicio de la jurisdicción territorialss.
Los postulados de Calvo, fundados, pertinentes, fueron recogidos por la Segunda Confe-
rencia Interamericana de 1901, en el artículo segundo de la Convención relativa a los Derechos
de Extranjería, que dice: "Los Estados no tienen, ni reconocimiento a favor de los extranjeros
otras obligaciones o responsabilidades que las que a favor de los nacionales se hallen estable-
cidas por su Constitución y por sus leyes". Este principio fundamental habría de recibir, casi
medio siglo después, una nueva y más categórica formulación. En efecto, el Tratado Americano
de Soluciones Pacíficas, conocido también como el "Pacto de Bogotá", suscripto en la 9: Con-
ferencia Interamericana de 1948, le dio nueva importancia a la Doctrina Calvo, al acordar en
el artículo VII: "Las Altas Partes contratantes se obligan a no intentar reclamación diplomá-
tica para proteger a sus nacionales, ni a iniciar al efecto una controversia ante la jurisdicción
internacional cuando dichos nacionales hayan tenido expeditos los medios para acudir a los
tribunales domésticos competentes del Estado respectiv~"~~.
Como hemos visto a través del ejemplo del CIADI, algunos tratados, en especial los re-
lativos a la protección de las inversiones extranjeras, enuncian normas especiales sobre la
solución de controversias que excluyen las reglas que se aplican a la protección diplomática o
se apartan considerablemente de ellas. Esos tratados abandonan o atenúan las condiciones re-

97 Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados
(1965).
. .
98 Juillard, Patrick, "Calvo Doctrine/Calvo Clause" (20091, en Maz Planck Encyclopodia ofPublic Intenxational
Law, http://www.mpepil.com, parr. 3.
99 Aja Espil, Jorge A,, "De la Doctrina y de la Cláusula Carlos Calvo", Disertación ofrecida por el acadéinico Dr.
.Jorge A. Aja Espil en oportunidad de su incorporación a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Buenos Aires, el 22/08/1985, precedido de los discursos de recepción, p. 25.
l;iti\,aj al ej<:rcicii~
tlc I i i protecriSii diploiiiática, en parlicular Ias'i.egIa:i sobre la iiaciona,idad
de In reclainnci6n y cl agotnniieiito de los reciirsos interrios'. .
La doctrina del internacionalista argentino fue la base sobre la cual los países 1
ricanos elaboraron nuevas fórmulas legales o contractuales, conocidas bajo el nom
de "cláusula Calvonio" La obligación de recurrir a los tribunales internos como
previo al arbitraje ha sido conocida como la "cláusula Calvo atenuada" en oposici
sula Calvo tradicional", por la que extranjeros renunciaban en sus contratos
receptor a sus derechos a reclamar protección dipl~mática'~~.
5. Doctrina de las "manoslimpias"

En el contexto de la protección diplomática se invoca esta doctrina para impedir que un
Estado ejerza la protección diplomática si el nacional al que trata de proteger ha sufrido un
perjuicio como consecuencia de su propio comportamiento ilícito103.Hay posturas que intentan
justificar esta doctrina, como de la que da cuenta Fitzmaurice:
Quien procura una reparación por vía de equidad debe venir con las manos limpias.
Así, un Estado culpable de un comportamiento ilegal puede verse privado del locus
standi in judicio necesario para denunciar los correlativos comportamientos ilegales
cometidos por otros Estados, especialmente si dichas ilegalidades fueron consecuen-
cia de su propio comportamiento ilegal o se llevaron a cabo para contrarrestarlo. En
resumen, si fueron provocados por éllo'.
No obstante, el relator especial de la CDI -Dugard- manifiesta que las pruebas citadas
en apoyo de la doctrina de las manos limpias no son concluyentesio5.En los casos de carácter
directamente interestatal sometidos a la Corte Internacional de Justicia se presentan perió-
dicamente argumentos basados en esta doctrina, pero hasta la fecha nunca han sido acogidos.
Es muy dudoso que la doctrina sea aplicable a todas las pretensiones que entrañen e1 ejercicio
de protección diplomática. No hay ninguna fuente autorizada que sirva claramente de apoyo a
la aplicabilidad de la doctrina en los casos de protección dipl~mática'~~.
La CDI, a recomendación de su relator especial, decidió no incluir la doctrina de las "ma-
nos limpias" en el proyecto bajo análisis como uno de los requisitos para el ejercicio de la pro-
tección diplomática. En este sentido, se procura privilegiar la protección de los derechos del
individuo aun cuando este, a través de su propia conducta, hubiese influido en la generación
del perjuicio.
B. Protección consular
La protección diplomática se puede ejercer mediante la acción diplomática o por otros
medios de solución pacífica. Se distingue de la asistencia consular en que es ejercida por los re-
presentantes del Estado que actúan en interés de este conforme a una norma de derecho inter-
nacional general, mientras que, en la mayoría de los casos, la asistencia consular es prestada
por funcionarios consulares que velan por los intereses de particulares, conforme a lo dispuesto
100 Comentarios de la CDI al Proyecto sohre Protección Diplomática,p. 100.

101 Aja E~pil,Jorge A,, op. cit., p. 26.
102 Vinuesa, Raúl E., "Bilateral Investment Treaties and the Settlement of Investment Disputes under ICSID:
the Latin American Experience", en Law and Business Review of the Arnzricas, 2002, pp.508 y 509.
103 Sexto Informe sobre protección diplomitica como Relator Especial John R. Dugard, 57."sesión de la CDI
(2005) (Doc.AlCN.41546).versión en español, p. 2.
104 Fitzmaurice, Gerald "The General Principies of lnternational Law,"R.C.A.D.Z.(1951-111,vol. 92, p. 119.
105 En el mismo sentido coinciden otros autores al afirmar que no hay consenso en doctrina para afirmarque las
"manos limpias" es un requisito necesario para ejercer la protección dipiomitica. Al respecto, ver Schwehel,
Stephen, "Clean Hands, Principie" (2009), en Maz Planek Encyelopedia of Publie Znternational Law, http:I/
www.mpepil.com,phrr. 13. .,
106 Sexto Informe sobre protección diplomática como Relator Especial John R. Dugard, doc. cit.,p. 2.
en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 19631°7.En efecto, el artículo 5 de

dicha Convención describe entre las funciones consulares a aquellas que consisten en proteger
en el Estado receptor los intereses del Estado que envía y de sus nacionales, sean personas
naturales o jurídicas, dentro de los límites permitidos por el derecho internaci~nal'~~; como
así también prestar ayuda y asistencia a los nacionales del Estado que envía, sean personas
naturales o jurídica^'^^. En los casos La Grand y AuenallO,la Corte Internacional de Justicia
abordó cuestiones vinculadas a la protección consular, ya que en ambos se alegó que Estados
Unidos no había cumplido con las disposiciones del artículo 36 de la mencionada Convención,
en particular su inciso l(b), que establece la obligación del Estado receptor de informar sin re-
traso alguno a la oficina consular competente en ese Estado cuando, en su circunscripción, un
nacional del Estado que envía sea arrestado de cualquier forma, detenido o puesto en prisión
preventivaLLL.
Como hemos visto a lo largo del presente capítulo, la protección diplomática implica que
el "Estado de la nacionalidad" de una persona física o jurídica presente un reclamo ante aquel
Estado autor de un hecho internacionalmente ilícito mediante el cual causó un perjuicio a
dicha persona, a fin de obtener la debida reparación. En cambio, la protección consular se
vincula con prestar asistencia a un nacional que se encuentra en el extranjero en virtud de
las funciones propias que le incumben al Estado para con sus nacionales, pero que no requiere
que se haya producido un hecho internacionalmente ilícito atribuible al Estado receptor. Por
ejemplo, si una persona sufre la pérdida o robo de su pasaporte en el exterior, tendrá que recu-
rrir al consulado de su país más cercano a fin de que se le emita un nuevo documento de viaje,
pero, en este caso, el perjuicio ocasionado no proviene del Estado receptor. En definitiva, ambos
institutos procuran proteger los derechos de las personas, pero bajo distintas circunstancias.
107 Conientarios de la CDI al Proyecto sobre Protección Diplomática, p. 30. Ver Paulus, Andreas y Dienelt, Anne,
"Vienna Convention on Consular Relations (1963)" (20121, enMal: Planch Encyclopedia of Public International
Laui, http://www.mpepil.coni, párr. 7.
108 Conf. Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (19631, artículo 5(a1.
109 Ibíd., articulo 5(e).
110 La Grand (Alemania c. Estados Unidos), CIJ, Fallo, 27/06/2001; Awna y otros nacionales mexicanos (México
c. Estados Unidos), doc. cit.
111 En ambos casos conviene aclarar que se aplican los dos institutos, ya que los respectivos Estados iniciaron los
reclamos en el marco de la protección diplomática.
RSIONES
EXT JElRAS
Gabriel Bottini
1. Introducción
En 1970, en el caso Barcelona Traction, la Corte Internacional de Justicia afirmó que las
inversiones extranjeras "constituyen una forma de propiedad, de derechos o intereses, y como
tal en principio les corresponde la protección del derecho internacional"'. Sin perjuicio de ello,
la discusión acerca de la existencia de normas de derecho internacional que protegen la propie-
dad de los extranjeros tiene lugar al menos desde Vitoria2,e incluso antesa.
De hecho, durante los primeros siglos del derecho internacional moderno pueden obser-
varse dos posturas claramente diferenciadas: aquellos que afirman un principio de igualdad
entre los nacionales y los extranjeros, como el propio Vitoria y también Grocio4,y aquellos que
apoyan la existencia de un estándar mínimo de tratamiento a los extranjeros, impuesto por el
derecho internacional5.En las primeras décadas del siglo xx,la Corte Permanente de Justicia
Internacional afirmó la existencia de ciertos "principios generalmente aceptados de derecho
internacional" relativos al tratamiento a extranjeros6, y en este contexto también rechazó la
noción relativa a que el tratamiento igualitario entre nacionales y extranjeros impide la confi-
guración de una violación del derecho internacional, aunque esto último haciendo referencia a
obligaciones de naturaleza convencional7.
La doctrina en general sostiene que la concepción actual del "estándar mínimo interna-
cional" -que estaría constituido por aquellos principios de la costumbre internacional6 que
establecen el trato mínimo que un Estado debe conferirle a los extranjeros- deriva de las fa-
mosas palabras pronunciadas por Elihu Root en la reunión anual de la Sociedad Americana de
Derecho Internacional en 19109.En su influyente discurso Root sostenía:
1 Barcelona Traction, Light and Powcr Company, Limited (Segunda fase) (Bélgica c. España), CIJ, Wll
05/02/1970, ICJReports 1970, p. 55 (traducción libre).
2 De Vitoria, Francisco, De h d i s , vol. 111, p. 5.
3 Ver Paparinskis, Martins, The International Minimum Standard and Fair and Equitable Treatment, Oxfor
University Press, Oxford, 2013, p. 11 (respecto de las referencias de Giovanni de Legnano en 1360 a l a s regl
sobre el tratamiento de extranjeros).
4 Ver Grocio, Hugo, De Jure Belli, Classics, ~ r a n s l a t i o ivol.
, 11, 2.2.
5 Vattel, Emerich de, The Law ofNations, vol. ri, 1758, 8, p. 104.
6 Ciertos intereses alemana? en la Alta Silesin polaca (Fondo) (Alemania c. Polonia), CPJI, Fallo, 25/05/1
CPJI Serie A, n." 7, p. 21.
7 Ibid., pp. 32-33. Ver también Apelación de un Fallo del Tribunal Arbitral Mixto eheco-húngaro (Uniuersida
Peter Pázm&nyc. Estado Checoslouaco) (ChecoslovaquialHuugria),CPJI, Fallo, 15/12/1933, CPJJ Serie
n." 61, p. 243.
8 Sobre el concepto de costumbre internacional, ver capitulo 5 de este libro.
9 Ver Dolaer, Rudolf y Schreuer, Christoph, Principies of International Ifiuestpent Law, Oxford Unive
Press, Oxford, 1."edic., 2008, p. 12.
C a d a Estado e s t á obligado a d a r a los nacionales de otro país e n su territorio ei bene-

ficio d e las mismas leyes, el mismo gobierno, l a misma protección, y la misma repara-
ción por daños q u e le d a a sus propios ciudadanos, n a d a más ni n a d a menos. siempre
que l a protección que el pais le da a s u s ciudadanos esté en conformidad con el eatdn-
dar d e civilización establecidolo.
El discurso de Root se refería a "la protección que una Nación debe extender a sus ciuda-
danos en países extranjero^"'^, respecto de lo que sostenía que no había una 'real controversia
entre los abogados internacionalistas en relación con los principios involucrados o respecto de
las reglas fundamentales a ser aplicada^"'^. Su posición estaba basada en una categorización
de los países que incluía países "civilizados" y "semici~ilizados"~~, y a aquellos países "bajo la
jurisdicción de gobiernos cuyo control es inadecuado para la preservación del ~ r d e n " ' ~ .
En el caso de esta última categoría de países, Root creía que "en tiempos de particular
disrupción es una costumbre internacional que los países que tienen el poder intervienen di-
rectamente para la protección de sus ciudadan~s"'~, inclusive a través del uso de la f ~ e r z a ' ~ .
Sin embargo, el uso de la fuerza solo podía estar justificado "por hechos incuestionables que
no dejaran prácticamente ninguna duda de la incapacidad del gobierno del país de cumplir su
deber internacional de pr~tección"'~.
En cambio, las naciones "semicivilizadas" debían estar "satisfechas de estar en una po-
sición intermqlia entre aquéllas incapaces de mantener el orden, y aquéllas que cumplían
plenamente con el estándar internaci~nal"'~. Los sistemas legales y administrativos de estas
Naciones no estaban en conformidad con el estándar internacional, sino con uno más bajo, y "si
bien la población del país puede estar satisfecha u obligada a vivir bajo este último estándar,
no se puede obligar a ningún otro país a aceptarlo como una medida satisfactoria del trata-
miento a los extranjeros''".
La consecuencia necesaria de esta concepción original del estándar mínimo es que, para
aquellos países que "cumplen plenamente con el estándar internacional", la única obligación
bajo el derecho internacional era lo que hoy en día se conoce como trato nacional, esto es, darle
al extranjero un trato igual al que se confiere al nacional. Es decir que a los países cuyos siste-
mas legales y de administración son "lo suficientemente civilizados" para no violar el derecho
internacional les bastará con otorgar al extranjero los mismos derechos y protecciones que
otorgan a sus nacionales.
10 Root, Elihu, "The Basis irf Protection to Citizens Residing Abroad A.J.I.L., vol. 4 (1910), p. 521 (énfasis
azreeado) (traducción libre).
11 Ibid.;p. 517.
12 Ibid.
13 Ibíd.
14 Ihíd., p. 520.
15 Ibid.
16 Ibíd. La referencia de Root al uso de la fuerza en este contexto se produce poco tiempo después del apogeo
de la llamada diplomacia de las cañoneras o gun-boat diplomacy. A través de intimidaciones, e inclusive
del uso de la fuerza militar, básicamente los paises europeos más poderosos y los EE. UU. en ocasiones
exigían a paises más débiles e1 cumplimiento de diversas prestaciones pecuniarias que estos últimos
debían a extranjeros. Ya hace décadas se ha sostenido que esas prácticas abusivas -contrarias al derecho
internacional, probablemente aun en el momento en que eran realizadas- "se han perdido en el limbo";
Barcelona T~action,Light a>idPower Company, Lim~ted(Segunda fase), doc. cit., opinión separada del
magistrado Jessup, p. 167.
17 Ibíd.. o. 521.
18 p.
Ibid.1 522.
19 Ibíd. Root cita en su apoyo la posición de Lord Palmerston en la Cámara de los Comunos en el caso Boiz
Pacifico. Ibíd. Debe destacarse aue ni Root ni Lord Palmerston consideran el hecho de oue el ertraniero
que "se entiende que [un extranjeri~lha expresado tácitamente, por el hecho de entrar a un pais, su
intención de conducirse de acuerdo conlas leyes de ese pais". Pufendorf, Samuel, Bejuve nnturaeetgestinm
libri octo, Classics, vol. 11, p. 273. De todas maneras, la concepción de Lord Palmerston también incluye
cuestiones como la denegación de justicia y otros conceptos similares, que conllevan consideraciones
adicionales.
Puede argumentarse que en la práctica el estándar mínimo ireternacio
extranjero fue creado solo para ser aplicado a una determinada categoría
por definición dicho estándar mínimo equivale al "estándar de civilizaci
consecuencia de esta concepción sería que, en realidad, los "países civilizados no
el estándar mínimo, pues sus sistemas jurídicos marcan el piso mínimo de tr
definitiva, solo a aquellos países que no hubieren alcanzado el estatus de "país
exigírseles el cumplimiento del estándar en cuestión.
Por supuesto, la noción de una norma de derecho internacional que en los
derecho internacional actual. En tanto todos los Estados son considerados iguales bajo el
cho internacionalzo,no puede aceptarse que los sistemas legales de un grupo de Estados d
minen los estándares legales y las prácticas que otros Estados deben acatar para no incurrir
en una violación del derecho internacional.
En la actualidad, el derecho internacional de las inversiones extranjeras está consti-
tuido en lo fundamental por normas de naturaleza convencional -incluyendo principalmente
tratados bilaterales de protección de inversiones ("TBI") y algunos tratados regionales o
tratados de libre comercio que contienen disposiciones sobre inversiones (en general, puede
denominarse a todos estos tratados, incluyendo los TBI, como "AII", esto es, acuerdos inter-
nacionales en materia de inversiones)- y ciertas normas de la costumbre internacional de
alcance limitado (la existencia de principios generales de derecho relativos específicamente
a esta área del derecho internacional no parece haber sido establecida). En la medida que
han sido consideradas aplicables, estas últimas normas componen el estándar mínimo inter-
nacional de tratamiento al extranjero, desarrollado principalmente en el marco del instituto
de la protección diplomática2'.
La segunda sección de este capítulo trata el origen de los principios que generalmente se
consideran las normas consuetudinarias actuales en materia de inversiones extranjeras. En
particular, se analizan los orígenes del estándar míniitio internacional. Luego se discuten los
desarrollos más recientes en el ámbito de la costumbre internacional referida. Asimismo, se
consideran las relaciones entre el estándar mínimo internacional y el estándar de protecc'
quizás más importante, desde el punto de vista de su aplicación arbitral, de aquellos conte
dos en los TBI: el estándar de trato justo y equitativo.
La tercera sección describe los contenidos básicas que comúnmente contienen los TBI
Finalmente, la cuarta sección concluye refiriendo a la actualidad del marco jurídico inter-
nacional de las inversiones extranjeras. Asimismo, se sugieren posibles desarrollos futuros en
ese campo.
2. El Eslándar Mínimo
2.1. Orígenes
El intercambio de correspondencia de 1938 entre los Estados Unidos y México, en relación
con medidas tomadas por este último a partir de 1927 respecto de tierras agrícolas y otros
interesos de ciudadanos estadounidenses", es generalmente recordado como el origen de la
"fórmula Hull", que se alega como un estándar de compeneación para un Caso de expropia-
20 Ver Carta de las Naciones Unidas, artículo 2í11.

21 Ver Ahmadou Sadio Diallo (RepirMica de Guinea e. República Demucr6ticit del Oongot, CfJ, í"afl0,
Excepciones Preliminares, 24/06/2007, parág. 89; ver tambihn, p6r cjemplti, ibtd., tipinibn disidente conjunta
de los magistrados Al-Khasawneh y Yusuf, pp. 708.709; Barcelona T~'ncllun,filgh,t ond ~ o t ' @%ti>hW:tY~
r
Limited (Se~undafasc),doc. cit., opiniún disideirte del inilyistt%da Biplray<?ii,B, 841. BespectB dd (!<tflWt@do
ver el capítulo 43 de esta obra.
proterciún dr~>lomática,
22 Ver en general Wackwoi*th,Gi.een 11, Digeiit ufZ~z¿e~'iiaiionr~lt n t u , vol, 3 (10427, vol. 8 (1948)
ciónZ3.Sin embargo, esos intercambios también involucraron la disputa entre el principio de

trato nacional, sostenido por México, y la idea del estándar m'nimo, apoyada por los Estados
Unidos, como bien señala BorchardZ4.
La posición que los Estados Unidos adoptaron en ese incidente está en línea con la noción
del estándar mínimo expresada por Root. Para el Gobierno estadounidense, "cuando un extran-
jero es admitido en un país, éste está obligado a acordarle el grado de protección a la vida y a
la propiedad consistente con los estándares de justicia reconocidos por la ley de las naciones"Z6.
La existencia de ege estándar mínimo, sin embargo, había sido consistentemente negada hasta
ese momento por los países latinoamericanosz6.
El estáudar mínimo era concebido como un "estándar mínimo de civilización"27.El propio
Borchard sostenía que derivaba inter alia "de las prácticas uniformes de los países civilizados
del mundo occidental que dio nacimiento y alimentó el derecho internaci~nal"~~, aunque, sin
embargo, no requería la igualdad defendida por Latinoaméricaz9.
Al igual que Eoot, Borchard colocaba a los Estados en diferentes categorías, refiriéndose a
Estados "menores" o "menos maduros", y a "Estados más viejos"30.Era "la práctica común de la
civilización occidentaY'de respetar "los derechos elementales que se han asociado con el mundo
moderno y con la civilización iluminada", la que a su vez constituía el estándar mínimo31.
Tanto para Root como para Borchard el estándar mínimo aparece como un conjunto de
"principios generales de derecho", aunque incluyendo solo ciertos principios sustantivos y pro-
cesales reconocidos por las "naciones civilizadasn. Las prácticas de los Estados no civilizados
no contribuían a la formación del estándar mínimos2.
No se ponía el acento en principios de derecho internacional independientes de los están-
dares nacionales "civilizados", aunque Borchard refiere in passim a algunos contenidos más
objetivos del estándar, como la prohibición de la mala fe, del fraude y de la violencia que causa
perjuicioss3.De esa manera, la noción de Borchard se acerca a la del famoso caso Neer, que él
citas4.
Aun hoy se considera que el caso Neer contiene una descripción vigente del estándar
mínimo del derecho interna~ional~~. Sin perjuicio de ello, en general se agrega que el estándar
de Neer debe ser aplicado con una "visión moderna", esto es, de acuerdo con el entendimiento
actual de los conceptos relevante^^^.
23 Respecto de la práctica anterior a 1914 en materia de compensación, apoyada por los países occidentales, ver
Brownlie. 1an.Princioios deDereeho Internacional Público, 6:edic.. 2003. DD.510-511. Más recientemente. han
Unidas.
24 Borchard, Edwin, "The 'Minimum Standard' of the Treatment of Aliens", Michigan Law Reoiew, vol. 38
(19401, pp. 445- 446.
25 Ibíd., p. 446 (traducción lihre).
26 Ídem
27 Lauterpacht, Hersch (ed.), Oppenheim International Law: A Treatise, Longman, Londres, 5." edic., 1937, vol.
1, p. 283 (S
' e ha sostenido repetidamente que existe en este campo un estándar mínimo de civilización, y que
un Estado aue no cumple con ese estándar incurre en res~onsabiiidadinternacional") (traducción libre).
28 Borchard, o;. cil., p. 448 (traducción libre).
29 Ihíd., p. 450.
30 Ibíd., p. 451.
31 Ihíd.. n. 452.
. A
32
.- Ihíd
...-.
33 Ibíd., p. 449.
34 Ibíd....D. 455.. nota al aie 19
35 Ver, e.g., Glamis GOZ&Ltd. c. Estados Unidos de América, (NAFTAIUNCITRAI,), Laudo, 08/06/2009, parág.
614. Ver también ihíd., parág. 601 ?Los Estados Partes de NAFTA [al menos Canadá y México] están de
acuerdo en aue 'el test de Neer continúa siendo de aplicación', aunaue México 'tamaoco está de acuerda con
qiic CI C S T : ~ ~ er viol:idii i.1 <Icreiliii iniernnci<>iialen 19YU
pudrin prrfcvranienii a?i. ~oiisi<lri-:~<l;i vid;itrii.ia ric ~.rilicipiosi!irrrnnci<,i,slci #cnc.raltii<.nit 3scptcidoi en In
actualidad"') (traducción lihre).
36 Ihid., parág. 613 (haciendo referencia a la decisión en Mondcu). Sin embargo, se ha señalado que ningún
tribunal ha explicado concretamente de qué manera h a evolucionado el contenido del estándar mínimo. Ver
Klager, Roland, 'Fair and Equitable Treatment' in International Inuestment Law, Cambridge University
Press, Cambridge, 2011, p. 76.
En el asunto Ncer, que es un caso referido a actos de violencia física, la Comisión d
clamaciones MéxicolEE. UU. reconoció "la dificultad de establecer una fórmula general"
determinar en qué casos se produce un ilícito internacional y más específicamente una
gación de justicia3'. Propuso, entonces, la siguiente fórmula, citada infinidad de veces:
El tratamiento de un extranjero, para constituir un ilícito internacional, debe cons-

tituir una atrocidad, mala fe, incumplimiento deliberado de un deber, o un vicio en
el accionar gubernamental tan por debajo de los estándares internacionales que todo
hombre razonable e imparcial reconocería ese vicio. Es irrelevante que el vicio proce-
da de una ejecución deficiente de leyes inteligentes, o del hecho de que las leyes del
país no faculten a las autoridades a cumplir con los estandares internacionale~~~.
El estándar de Neer incluye ciertos conceptos "objetivos", como la mala fe o el punto de

vista de u n hombre razonable e imparcial, en lugar de referirse a los estándares aceptados por
los "Estados civilizados", como proponían, entre otros, Root y Borchard. Sin embargo, este caso
parece sugerir que la violación del estándar puede derivar tanto de actos contrarios a leyes
aceptables ("inteligentes") como directamente de leyes que no "se conforman a los estándares
interna~ionales"~~.
Esto último se asemeja a la postura que sostiene que existen determinados sistemas
legales que, al menos en ciertos aspectos, no alcanzan un nivel aceptable bajo el derecho inter-
naci~nal'~. La cuestión, sin embargo, no fue discutida en el caso, dado que aparentemente el
Gobierno de los EE. W.no hizo intento alguno por alegar este punto".
La opinión separada del comisionado estadounidense es más clara en apoyar tanto los
criterios objetivos como los principios que reflejan "estándares civilizados". De acuerdo con el
comisionado Nielsen, 'un estándar práctico y correcto" podía ser formulado en los siguientes
términos:
Puede quizás decirse con un grado razonable de precisión que la corrección de actos
de gobierno debiera ser determinado de acuerdo con los estándares ordinarios de civi-
lización, a pesar de que los estándares difieren considerablemente entre los miembros
de la familia de las naciones, que son iguales ante la ley. Y parece posible indicar aún
con más precisión la causal amplia, general, sobre la que una nación puede hacerle
un reclamo de compensación a otra por denegación de justicia. Se ha dicho que ese
reclamo está justificado cuando el tratamiento a un extranjero revela un error obvio
en la administración de justicia, o fraude, o una clara atrocidad [...142.
La decisión en el caso R o b e r t ~ también

~~, dictada por la Comisión de Reclamaciones
MéxicolEE. UU. unos días después de Neer, vuelve a la dicotomía original entre "trato nacio-
nal" y "estándar mínimo de civilizaci6n". De acuerdo con dicha decisión, "Hechos con respecto a
la igualdad de tratamiento entre los extranjeros y los nacionales pueden ser importantes para
determinar los méritos de un reclamo por mal trato a un extranjero. Pero dicha igualdad no
el test último de la corrección de los actos de las autoridades a la luz del derecho internacion
37 Neer c. México, Laudo, 15/10/1926,R.I.A.A.,vol. 4, pp. 61-62, parag. 4 (traducciónlibre).

38 Ibíd. (traducciónlibre).
39 Ibíd.
40 Es obvio que se consideraba que los países desarrollados sí cumplían con el estandar. Con relación a 10s
sistemas legales de Noruega y de EE. UU., ver Reclamos de armadores noruegos (Noruega c. Estados Unidos),
13/10/1922,R.I.A.A., vol. 1, p. 332 ("Ambas partes reconocen en este sentido que el derecho público de las
Partes estd completamente en conformidad con el derecho internacional público de los países civilizad
ítrad>icei6n
, . ~libre).
. ~ ~ ~
41 Neer e. México, doc. cit., p. 62, parág. 5.
42 Ibfd., opinión separada de Nielsen, p. 65 (traducción libre). Ver también Teodoro Garcla and MA Ga
(México c. EE.UU.),Laudo, 03/12/1926),R.LA.A., vol. 4, p. 119, opinión disidente de Nielsen, pp. 123, 1
133; Francisco Mallén (México c. EE.UU.),Laudo, 27/04/1927, R.I.A.A., vol. 4, p. 173, opinión separada
Nielsen, pp. 492, 494; James H. McMahan (EE.UU.c. México), Laudo, 30/04/1929,R.I.A.A.,vol. 4, P.
opinión disidente de Nielsen, pp. 492, 494. ..
43 Harry Roberts c. Mirico, Laudo, 02/11/1926,R.I.A.A.,vol. 4, pp. 77-81.
El test es, e n términos generales, si los extranjeros son tratados de acuerdo con los estándares
ordinarios de ~ i v i l i z a c i ó n " ~ ~ .
Unos pocos años después de que las decisiones e n Neer y Roberts fueran adoptadas por
l a Comisión de Reclamaciones MéxicoiEE. W. -cuyas opiniones se dice que h a n "ayudado a l a
teoría del estándar mínimo a asentarse e n l a práctica legal d e los Estados modernos'"" l a ma-
yoría del tribunal arbitral e n el caso Salem también relacionó el "estándar de derecho interna-
cional" a las leyes de las "naciones civilizadas" (en ese caso, e n relación con los procedimientos
e n materia penal)". Paradójicamente, e n s u opinión disidente e n este caso, Nielsen, de quien
a s u vez s e h a dicho que fue l a principal influencia detrás de l a jurisprudencia de l a Comisión
de Reclamaciones MéxicoIEE. UU. sobre el estándar mínimob7,sostuvo que el umbral para u n a
violación del derecho internacional e s alto, precisamente a efectos de respetar el principio de
igualdad entre los Estados:
L.. ] la legalidad de los actos o medidas contra las cuales puede plantearse una queja
en relación con una reclamación internacional debe ser determinada de acuerdo con
los estándares ordinarios aplicables entre los miembros de la familia de las naciones.
Una aplicación práctica de este principio puede darse si un tribunal internacional
adhiere al principio de que solo puede reconocer una compensación sobre la base de
evidencia convincente de un grado pronunciado de actividad gubernamental impro-
pia. Esta regla tiene en cuenta el estatus de los miembros de la familia de naciones
que, si bien sus estándares pueden diferir, son iguales bajo la ley de las naciones4*.
E n 1945, Schwarzenberger clasificaba los estándares internacionales e n tres grupos: los

"estándares mínimos del derecho internacional", los estándares de "puertas abiertas y trato
equitativo", y, finalmente, los estándares de "reciprocidad", "trato nacional", "trato preferente"
y "trato d e l a nación m á s f a v o r e ~ i d a " E
~~s .interesante notar que, para este autor, si bien el
reconocimiento de estos dos últimos grupos resultaba de s u inclusión e n diferentes tipos de
acuerdos internacionales, los "estándares mínimos del derecho internacional" s e habían desa-
rrollado "en alguna medida, e n l a práctica judicial internaci~nal"~", que probablemente s e a u n a
referencia a casos como Neer y otros similares.
E n cualquier caso, Schwarzenberger claramente apoyaba l a postura que fundía los "es-
tándares mínimos del derecho internacional" con "estándares mínimos de civilización". Al igual
que Root y Borchard, Schwarzenberger distinguía entre países primitivos y desarrollados8', y
definía los "estándares mínimos del derecho internacional" d e l a siguiente manera:
[...] se han elaborado principias que corresponden a los requisitos mínimos de las co-
munidades civilizadas con respecto al trato a los individuos, y su derechos personales
y patrimoniales. En comparación con el estándar de nación más favorecida, son pre-
eminentes en el sentido que ningún Estado puede violarlos y argumentar como excu-
sa que está tratando a sus sujetos igualmente mal. Así como hay circunstancias en las
que, para cumplir con el estándar mínimo de civilización, un Estado puede tener que
44 Ibíd., parág. 8. Ver también EE.UU. (W. & Faulhneri c. México, Laudo, 02/11/1926, R.I.A.A., vol. 4, p. 71
("el test reside en la aplicación de estándares internacionales. Que México, como todas las otras naciones
civilizadas, conoce estos estándares l...]")(traducción libre).
45 Roth, Andreas Hans, The Minimum Stunda~doflnternational Law Applied ¿o Aliens, Sijthoff,La Haya, 1949,
p. 97 (traducciónlibre).
46 Snlem (Egipto c. EE.UU.),Laudo, 08/06/1932,R.I.A.A., vol. 2, p. 1197.
47 Roth, Andreas Hans, op. cit., p. 97.
48 ". c. EE.UU.).doc. cit... oninión
Salem (Eeiuto . disidente de Nielsen. 08/06/1932.. .u. 1211 (énfasis serenado).
" " Sin
embargo, unas páginas más adelante en su disidencia Nielsen afirma lo siguiente in passim: "Lo apropiado
de cualquier ley o de cualquier institución debe, yo asumo, ser determinado a la luz de las comparacionescon
otras leves e instituciones. de manera de liezar a una conclusi6n de si los estándaresordinariosde civilización
han si& excedidos", ibíd., p. 1214 (traduceiin libre).
49 Schwarzenberger,Georg, "The Most-Favoured-Nation Standard in Britisli State Practice", Bvitish Yenrbooh
oflriternalional Luw, vol. 22 (19451,p. 96 (traducción libre).
50 Ibíd.
51 Ibíd, p. 99.
CAP~TULO44 - PROTECCION DE LAS INVERSIONES
EXTRANJER
t r a t a r a los extranjeros mejor q u e a s u s nacionales, todo E s t a d a p u e d e insistir en u

tratamiento de s u s sujetos acorde con los requerimientos d e los estándares mínim
del derecho internacional, miis allá d e si otros Estados s e encuentran satisfechos o no
con cualquier otro tratamiento de s u s propios nacionalesv2.
Cuatro años más tarde, en su tesis doctoral dedicada al estándar m í n i m o , R o t h

caba tres nombres d i f e r e n t e s que habían sidoaplicados al concepto hasta entonces: "te
estándar de justicia civilizada", u t i l i z a d o p o r B o r c h a r d , "estándar mínimo d
cional", que aparecía en el l i b r o clásico de derecho internacional de Oppenhe
"civilización", utilizado p o r el f a m o s o internacionalista G ~ g g e n h e i m De ~ ~ hecho,
. c o m o ya se
dijo, el libro Derecho Internacional de Oppenheim también ataba el estándar m i n i m o a la idea
de civilización5*.
Sin e m b a r g o , la concepción de Roth era algo diferente, tal vez porque él veía "similitud en
la estructura y el grado de civilización entre los Estados [en 19491"". Para Roth el estándar de
civilización difería levemente en los Estados del h e m i s f e r i o occidental y, "en ese caso, el t r a t o
n a c i o n a l sería idéntico al estándar internacional"". Pero aparentemente el riesgo estaba en un
"cambio en la política n a c i o n a l sustantiva" -acercándose, de esa manera, a algunas concepcio-
nes más modernas de la protección de la inversión- que p o d í a hacer caer a un país d e b a j o de
"un estándar civilizado"".
No o b s t a n t e , también Roth definía el estándar c o m o "la expresión del estándar común de
c o n d u c t a q u e los Estados civilizados han observado y todavía quieren observar con respecto a
.los extranjero^"^^. Este autor se refería a c i e r t o s estándares reconocidos tanto por la "costum-
bre internacional" c o m o por los "principios generales de derecho reconocidos p o r los países
civilizados"",confundiendo de alguna manera ambas fuentes del derecho internaci~nal~~.
En definitiva, Roth parece argumentar en f a v o r de la jerarquía del derecho internacional
sobre el d e r e c h o doméstico", que en su visión implica negar la posibilidad de que el derecho in-
ternacional establezca el principio de t r a t o nacional". De todas formas, finaliza su "discusión teó-
Ibíd., p. 118 (notas al pie omitidas).

Roth, Andreas Hans, op. cit., p. 81 (traducción libre).
Lauterpacht, Hersch (ed.), Oppenheim Znternational Law: A Treatise, Longman, Londres, 5." edic., 1937,
vol. i ("Se ha establecido repetidamente que existe en esta materia un estándar mínimo de civilización, y
que un Estado que no alcanea ese estándaf incurre en responsabilidad internacional"). La edición novena
de Oppenheim's International Law's ya no equipara el "estándar mínimo internacional" con estándares
de "civilización"; ver Jennings, Robert y Watts, Arthur (eds.), Oppenheim's Znternational Law, Longman,
Londres, 9." edic., 2008, pp. 931-932.
Roth, Andreas Hans, op. cit., p. 84 (traducción libre).
Ibíd., p. 86.
Ibíd.
Ibíd., p. 87.
Ibíd., p. 113. Ver también p. 114. Comoes bien sabido, el artículo 38(l)(c)delEstatuto dela Corte Internacional
de Justicia incluye en su enumeración de Ias fuentes del derecho internacional a los "principios generales de
derecho reconocidos por las naciones civilizadas". Cabe destacar que este lenguilje específico fue propuesto
aparentemente por Elihu Root -uno de los "padres" del estándar minimo internacional- como miembro del
Comité Asesor de Juristas que redactaron el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional,
sobre el cual se basó el Estatuto de la CIJ. Ver PCIJ/Advisorv Committee of Jurists. Procbs-verhaux of the
Proceedin, of the Committee (16 de junio - 24 de julio de 1920)with Annexes, Van ~akgenhuyseuFreres, La
Haya, 1920, punto nP 3, p. 344, anexo 1.
En Ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia nolaea la CPJI Darece referirse a los Y~rincipios generalmente
aceptados del derecho internacional" sobre ei trato de extranjeros -sin describi; su &teñido-, lo que
incluiría los principios generales de derecho, pero que puede interpretarse que incluye también la costumbre
internacional. Ver Ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia polaca (Fondo), doc. cit., p. 21.
Roth, Andreas Hans, op. cit., p. 113.
Ibid., p. 114. Para una visión moderna, esta posición aparece como incorrecta -en la medida en que existen
instrumentos internacionales que establecen el trato nacional en muchas instancias- e innecesaria, en
tanto las obligaciones internacionales que exigen el trato nacional no parecen contradecir el principio de la
supremacía del derecho internacional como principio general. Ver Aplicabilidad de la obligación de.*o~netcr
una controversia a arbitraje con arreglo a la Sección 21 del Acuerdo de 26 de junio de 1947 relatiuo a la
Sede de las Naciones Unidas, CIJ, Opinión Consultiva, 26/04/1988, p. 34 ("Es suficiente recordar el principio
fundamental de derecho internacional de que el derocho internacional prevaIece sobre el derecho dOm*Stico")
rica" del estándar mínimo citando el discurso de RooF3,que, como ya se ha observado, de alguna
manera descansa en un estándar de trato nacional, solo que aquel de los "países civilizados". I
2.2. Desarrollos recientes del estándar mínimo internacional:

La interpretación de los tribunales arbitrales
Ciertos Estados como los Estados Unidos de América comenzaron a incluir consisten-
temente referencias a un "tratamiento no menos favorable aue el reauerido oor el derecho
inieinaciori:il" en sus tratados de alnistad, comerciu y naregacidn colicluidos entre la Primera
y la Seguii(la Guerra Muiidi:il'". El final dc esc. peiioclu coiiicidiO con el coiiiit~iizo
del desarrollo
del estándar de trato justo y e q u i t a t i v ~un
~ ~estándar
, que tendría un rol fundamental -tal vez
sin merecerlo, de acuerdo con la intención original de los Estados- en la jurisprudencia de los
tribunales arbitralesfi6.
Antes de la explosión en el número de TBI, particularmente en los años noventa, el "nuevo
orden económico internacional" de los setenta es a veces descripto como el más grande ataque
contra el derecho internacional sobre las inversiones extranjeras, que supuestamente iba a
traer aparejada "la aparente abolición de las reglas de derecho internacional que gobernaban
las expropiaciones de la propiedad extranjera y su reemplazo por reglas domésticas determi-
nadas por las autoridades naci~nales"~~. Sin embargo, como se ha destacado correctamente,
"El problema se relacionaba con el contenido del derecho internacional, que limitaba el trata-
miento por el Estado huésped del inversor extranjero", más que con la continuidad misma de
normas internacionales en esta materiafi8.
De hecho, la disposición a la que habitualmente se acusa de causar una "abolición" del
derecho internacional y la jurisdicción internacional en este campo -el artículo 2(2)(c) de la
Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados- culmina disponiendo: "[ ...1 a menos
que todos los Estados interesados acuerden libre y mutuamente que se recurra a otros medios
pacíficos sobre la base de la igualdad soberana de los Estados y de acuerdo con el principio de
libre elección de medios", que como cuestión de principio ciertamente no es incompatible con
los AII. Es más, el artículo 22(1) de la Carta promueve "mayores corrientes netas de recursos
reales, desde todas las fuentes, a los países en desarrollo, teniendo en cuenta cualesquiera obli-
gaciones y compromisos contraidos por los Estados interesado^"^^.
Otra evolución fundamental en el derecho internacional general durante este periodo -el
reconocimiento universal de ciertos derechos humanos fundamentales que se aplican tanto a
63 Ibid., p. 123.
64 Ver, en general, Vandevelde, Kenneth J., "A Brief History of International Investment Agreements", U.C.
Dauis Journal ofZnternationa1 Law & Policy, vol. 12 (20051, p. 157.
65 Si bien existen referencias ocasionales al estándar de trato justo y equitativo e n tratados anteriores,
Vandevelde está en lo cierto al sostener que "El estándar de trato justo y equitativo se convirtió en un aspecto
recurrente de la práctica en materia de tratados de inversión después de que apareció en la Carta de la
Habana de 1948"; Vandevelde, Kenneth J., "A Unified Theory of Fair and Equitable Treatment", New York
University Journal of international Law & Policy, val. 43 (2010-2011), p. 44 (traducci6ii libre).
66 Para una discusiónreciente sobre larelación entre el estandar de tratojusto y equitativo y el estándar mínimo,
ver Haeri, Hussein, "A Tale of Two Standards: 'Fair and Eqnitable Treatment' and the Minimum Standard
in International Law", Arbitration International, vol. 27, n." 1 (20111, pp. 27-46. Si bien cierta doctrina y
decisiones arbitrales h a n defendido la idea de que ambos estándares deben ser distinguidos, la práctica de los
Estados aparece como completamente consistente en sostener la posición contraria, esto es en el sentido de
equi~ararlos.
. . Ver. e.#.,
. la nosición
. del Gobierno suizo en Annuaire suisse de droit international. vol. 36 (19801,
p. 1TX. y 13 del Coblcriiu dc lus ilii:idu.< lini<li,.<,.ti rl llodclo d c TU1 21104. l r t i c u l u 3 dicpiiii,hlc <-11 litip \vi6 ii.
:cate gov ducunic~iii.<1isani7:111111~ 117601 pdf . Ver 1:tiiibic-n Si.\rcoinl.c. .\n<lren y l';irüdi.ll, I.luic, 1 . o ~< t i d
A o c r i c e <,f'Ir~rcrnatro>znl
lt,i~.~:rii~r.nl
i'r.airca S ! ~ i ~ z ~ l i t r d c ~ ~ j ? ' n!.
i ; o Klu\rt.i.
r»,~ 1:iii. I i i i ?i.~iniirinsl.
A11iiit.n .):m
den Rijn, 2009, p. 269 (sostienen quc "hay una clara falta de evidencia conclusiva sobre práctica de 10; Estados
que indique que fue la intención de algún Estado, al concluir un IIA [tratado internacional e n materia de
inversiones], que el trato justo y equitativo fuese un estándar autónomo de conducta") (traducción libre).
67 Ver Dolzer. Rudolf v Schreuer, Christowh. . cit.,. .o. 15 (traducción libre).
. . OD.
68 ~ o r n a r a j a h ,Muth;cumaras&amy, The International Law on Foreign inoestment, Cambridge University
Press, Cambridge, 2.* edic. 2004, p. 136 (traducción libre).
69 Resolución 3281 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 12/12/1974, artículo 22(1) (énfasis agregado).
Ver también Resolución 3202 (S-VI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, Programa de acción
sobre el establecimiento de un nuevo arden económico internacional, II(2Xe).
CAPITULO
44 - PROTE
nacionales como a extranjeros- fue visto por algunos como que tornaba "obsoleta la di
entre un estándar mínimo y el estándar de trato n a ~ i o n a l "Lamentablemente,
~~. si
los derechos humanos hasta el momento han tenido un impacto relativamente ma
jurisprudencia que ha interpretado el estándar mínimo en años recientes7'.
Desde sus primeros desarrollos, y aun cuando en teona el estándar mínim
costumbre internacional -esto es la práctica de los Estados acompañada por la
las decisiones arbitrales han tenido un impacto notable en el contenido del
internacionalT2.En este sentido, los tribunales constituidos bajo el Tratado de Libre Co
de América del Norte (TLCAN) tuvieron un papel preponderante, básicamente debido
mienzo, al texto del artículo 1105 del TLCAN y, luego, a la bien conocida Nota i
de la Comisión de Libre Comercio del T L C W según la cual "Los conceptos de
equitativo' y 'protección y seguridades plenas' no requieren un trato adicional al r
el nivel mínimo de trato a los extranjeros propio del derecho internacional c
que vaya más allá de éste"73.
En el caso Azinian, el primer reclamo bajo el capítulo 11 del TLCAN que llegó
de méritos, el Tribunal no se concentró en los contenidos del estándar mínimo inter
pero sostuvo que "El único principio relevante del artículo 1105 aplicable al caso es
un inversionista no puede ser tratado de forma que contravenga el derecho internacion
laudo siguiente, dictado en el caso Metalclad, es menos claro en cuanto a establecer un
entre esa disposición y el estándar mínimo internacional, algo que ameritó la crítica
bierno de los Estados Unidos sobre ese puntoT5.
La decisión en S.D. Myers sí refiere al contenido del estándar mínimo internacional
"un piso debajo del cual el tratamiento a los inversores extranjeros no debe caer, aú
gobierno no estuviese actuando de manera discriminatorianTG. Este piso, sin embargo, a
como uno bastante bajo, dado que una violación solo ocurriría cuando "se demuestre
inversor ha sido tratado de una manera tan injusta o arbitraria que el tratamiento alc
nivel que es inaceptable desde una perspectiva internacional. Esa determinación debe
a la luz del alto grado de deferencia que el derecho internacional generalmente ext'
derecho de las autoridades domésticas de regular lo que ocurre dentro de sus fronter
determinación también debe tomar en cuenta cualquier regla específica de derecho int
nal que sea aplicable al caso"77.
En la medida en que el estándar mínimo se separa del trato nacional pero sigue
ciendo un umbral alto, como en S.D. Myers (dejando de lado otros aspectos cuestion
esa decisión)7s,la idea misma de un estándar mínimo es quizás menos cuestionable
perspectiva de la igualdad de los Estados. La situación, sin embargo, es diferente bajo p
70 Ver Sornarajah, Muthucumaraswamy, op. cit., p. 152 (traducción libre) (haciendo referencia a las obras
M.S. McDougall, H.D. Lasswell, Lung Chu Chen y R.B. Lillich).
71 Sobre la relación entre los derechos humanos y el derecho internacional de las inversiones, ver en gene
Dupuy, Pierre-Marie; Francioni, Franceso y Petersmann, Ernst-Ulrich, iiuman Rights i n Internatio
Inuestment Law anddrbitration, Oxford University Press, Oxford, 2009.
72 Ver Wilson, Robert R., The International Law Standard in Treaties of the United States, Harvard Universi
Press, Cambridge, Massachusetts, 1953, p. 88 (de alguna manera, confunde la costumbre y la jurisprudenci
al sostener que "el desarrollo de la jurisprudencia internacional relativa a la responsabilidad de cualqu
Estado en proteger a un extranjero admitido y su ~ r o ~ i e d aend el territorio del Estado que lo admitió, h a
producido suficiente costumbre internacional para poder hacer referencia uálidarnente a este derecho e
tratados bilaterales").
73 See Haeri, IIussein, op. cit., p. 29 (traducción libre).
74 Robcrt Azinian y otros c. México (caso CIADI No ARB/AF/97/2), Laudo, 01/10/1999, ICSID Reuiew - Foreign
Inuestment Law Journal, vol. 14 (1999), p. 538, parág. 92. Para un análisis detallado de la primera generación
de decisiones TLCAN sobre el artículo 1105 ver Thomas, J. Christopher, "Reflections on Article 1105 of
NAFTA: History, State Praetice and the Influence of Commentators", ICSID Revielu - Foreign lnve~tment
Law Journal, vol. 17 (2002), p. 21.
75 Methaner Corporation c. Estados Unidos de América, Memorial sobre Admisibilidad y Jurisdicción de 10s
Estados Unidos, pp. 39-42 (disponible en http:l/www.state.gov/documents/organization/3949.d0~~.
76 S.D. Myers, Inc. c. Canadé, íNAFTA/UNCITRAL), Laudo Parcial sobre el Fondo, 13/11/2000, par&. 259
77 Ibíd., parág. 263. . .
78 Sobre estos aspectos, ver Thomas, J. Christopher, op. cit., pp. 76-81.
pectivas como las tomadas por el tribunal del caso Pope & Talbot, que interpretó el "Artículo
1105 como requiriendo que los inversores y las inversiones cubiertas reciban los beneficios de
los elementos de justicia bajo los estándares ordinarios aplicados en los países del TLCAN, sin
ningún umbral de limitación en cuanto a que la conducta cuestionada deba ser 'extremada-
mente defectuosa', 'escandalosa' o 'chocante', o de alguna otra manera e x t r a ~ r d i n a r i a " ~ ~ .
Si bien luego de algunas iniciales (y breves) dudasso los tribunales del TLCAN han se-
guido la referida nota interpretativa de la Comisión de Libre Comercio del TLCAN, esto no h a
significado uniformidad completa en la interpretación del estándar mínimo. Algunos tribuna-
les, aun sin adoptar totalmente el estándar del caso Neer, han requerido un grado importante
de deficiencia en la conducta estatal, llegando a la famosa formulación del estándar en el caso
Waste Management II, en el que el tribunal sostuvo lo siguiente:
Tomados en forma conjunta, los casos S. D. Myers, Mondev, ADF y Loewen sugieren
que el nivel mínimo de trato justo y equitativo es quebrantado por una conducta
atribuible al Estado y es perjudicial para la demandante si dicha conducta es arbitra-
ria, notoriamente injusta, antijurídica o idiosincrática, y discriminatona si la deman-
dante es objeto de prejuicios raciales o regionales o si involucra ausencia de debido
procoso que lleva a un resultado que ofende la discrecioiialidad judicial, como podría
ocurrir con un fracaso manifiesto de la justicia natural en los procedimientos judicia-
les o una falta total de transparencia e imparcialidad en un proceso administrativoR1.
Más recientemente, el tribunal del caso International Thunderhird Gaming Corporation

sostuvo que, "Pese a la evolución experimentada por ese derecho desde sentencias como la re-
caída en el caso Neer Claim (19261, el umbral para considerar que se ha cometido una violación
del nivel mínimo de trato sigue siendo elevado, como lo ilustra la jurisprudencia internacional
re~iente'"~.El tribunal del caso Glamis fue un paso más allá, confirmando que el estándar de
Neer es el estándar aplicable -sujeto a la evolución en cuanto a lo que "la comunidad interna-
cional considera 'es~andaloso"'~~ - y que "el estándar mínimo de tratamiento es sólo eso, un es-
tándar mínimo. Sirve como un piso, un fondo absoluto, por debajo del cual una conducta no es
aceptable por la comunidad internacional. Si bien las circunstancias del caso son por supuesto
relevantes, no se supone que el estándar varíe de Estado a Estado o de inversor a i n v e r ~ o r " ~ ~ .
Sin perjuicio de ello, el tribunal del caso Chemtura sostuvo que, "En línea con el caso
Mondev, tomaría en cuenta la evolución de la costumbre internacional para determinar el
contenido del estándar mínimo internacionaYs5. Puede argumentarse que esta última evo-
lución -es decir, en relación con el contenido más que respecto de lo que debe considerarse
"escandaloso"-s6 es precisamente la que fue rechazada por el tribunal del caso Glamis, aunque
no es claro que esta distinción tenga diferencias concretas notables.
Más preocupante, sin embargo, es el camino seguido por el tribunal del caso Merrill &
Ring Forestry. Para este tribunal:
El punto de vista de la Comisión Neer y de otros tribunales que trataron la cuestión

del debido proceso puede ser descnpta como la primera vía de una evolución del lla-
mado estándar mínimo internacional. De hecho, conforme el derecho internacional
79 Pope & Talbot, Inc. c. Canadá, (NAPTAIUNCITRAL),Laudo sobre el Fondo de la Fase 2, 10/04/2001,parág.
80 Ibíd.. Laudo sobre Danos. 31/05/2002.
61 l\'c 5 1 , . \ 1 ~ 1 2 ~ 2 2 : c ~ ~/m.
t. I caso (.'I:\lJI ?J :\l<ljl~~F.
~ , ~ r ~ .~I,;.Y(LL 00 :3 , 1 . ~ 1 ~ ~3U
d c U4
~ . 2UL,.t, ~ , : ~ r i 98
g.
62 Ir,rir>,<iriri~ial7'rir~r,<le,liirilDa»ti,ir (:~>pt.mli<.?t< Ili;ri.,> XI\FTi\ I i S ( ' i T K 1 1 . , I.:,u<lii Final. 21: 01 LIJIIG,
parág. 194.
83 Glamis Gold Ltd. c. EE.UU. (NAFTAIUNCITRAL).Laudo. 08/06/2008.Daráe. . , 612.
dl Ibid., p3r:i.: 615 ira<lucci¿n lilirt. . Vcrrnnibirn í'<irg!ll,/ i ? i ~ o , l " ~ > i t ~. i l~e ~x r.cli ~. .i a i c Clr\l>L N Allill.4l'l ú5 2 ,
L:iiidi>. 18/09/2i~O!I. par>g 286 >usriti>ef ~ u c' 1 % iiorrn:, ilc trato luirri y ri~ii:iliii\,o'i.nnr¿,i
~ x r i . :il :i¿tii:il di.rci.lio
internacional consuetudinario refleja, como mínimo, la adaptación de lanorma aceptada del caso Neer a las
condiciones actuales")(traducciónlibre).
85 Chemtura Corporation e. Canadá (NAFTAIUNCITRAL),Laudo, 02/08/2010,parág. 122 (traducci6nlibre).
86 Glamis GoldLtd. c. Estados Unidos, doc. cit., parág. 612.
ha madurado y comenzado a enfocarse en los derechos de los individuos, el estánd
mínimo se convirtió en parte del derecho internacional de los derechos humanos, ap
cable tanto a extranjeros como a nacionales. Esta evolución llevó a grandes conve
ciones internacionales sobre derechos humanos así como al desarrollo de reglas de
costumbre internacional en este campo. Una segunda vía es [.. .l también identificabl
con respecto a los negocios, el comercio y las inver~iones~~.
A pesar de la posición consistente de, por ejemplo, las partes del TLCAN, para el
adoptadas siguiendo acuerdos especiales de distinto tipo", el tribunal concluyó que en el con-
texto de la referida segunda vía "el estándar protege contra todos aquellos actos o conducta que
pueda infringir un sentido de justicia, equidad, y raz~nabilidad"~~ y, esta vez sin citar ninguna
autoridad, afirmó que "está satisfecho [con] que el estándar de trato justo y equitativo se ha
convertido en parte de la costumbre internaci~nal"~'.
El efecto que produce equiparar el estándar de trato justo y equitativo con el estándar mí-
nimo, bajo la concepción del tribunal del caso Merrill & Ring Forestry, parece ser precisamente
el opuesto al que tienen en mente los Estados parte del TLCAN, entre otros Estados, cuando
argumentan que el trato justo y equitativo no requiere un tratamiento más allá del requerido
por el estándar mínimo internacionale2.De hecho, incluso recurriendo a un argumento bastante
curioso relativo a la supuesta necesidad de "contrarrestar un inaceptable doble e ~ t á n d a r "lo
~~,
que en realidad ese tribunal hace es introducir en el estándar mínimo conceptos cuya inclusión
aun en el estándar de trato justo y equitativo es dudoso -en el mejor de los casos-, como la
"disponibilidad de un ambiente legal seguro" o la "tran~parencia"~~.
3. Los tratados internacionales en materia de protección de las

inversiones
En la actualidad, la fuente más importante, cuantitativa y cualitativamente, del derecho
internacional de protección de las inversiones extranjeras so11los TBI y los M I , en particular
los primeros. Se calcula que hacia finales del 2011 existían más de 3.100 AII, incluyendo más
de 2.860 TBI, y más de 330 otros AII entre acuerdos de libre comercio, regionales y de integra-
ción económica con disposiciones en materia de inversionesg5.
Los TBI presentan cn general ciertas características comunes, específicamente en lo re-
lativo a su ámbito de aplicación material y personal, a los llamados estándares de protección
y a ciertas disposiciones jurisdiccionales. En qué medida las diferencias existentes entre la
regulación, por ejemplo, de dichos estándares deben afectar la interpretación de cada tratado
es una cuestión debatida", pero, a los fines del presente capít,ulo, las similitudes son lo sufi-
87 Merrill & Ring Forestry L.P. c. Canadú (NAFTA/UNCITRAL),Laudo, 31/03/2010,parág. 201 (notas al pie
omitidas)(traducción libre).
92 Ver TBI Modelo 2004 de los Estados Unidos de América, op. cit., artículo 5(2) (traducciónlibre).
95 Memil1 & Ring Forestr,yL.P. e. Canadú, doc. cit.,parág. 212 (traducciónlibre).
95 Ver h t t n : / / u- n .c -.t a d . o r ~ / e n / ~ a ~ e s / D ~ ~ ~ / I n t e ~ R e s e a r c h - a n d
Policy-Analysis.aspx.
96 El debate,en todo caso, refiere algrado en quedichas diferenciasdeben concluir en un resultado interprctativo
diferente de cada TBI, y hasta qué punto ia interpretación de un estándar contenido en un TBI es relevante
para interpretar el "mismo"estándar contenido en otro TBI. Pero no hay duda de que el texto de cada tratado
es uii elemento esencial en el proceso interpretativo, conforme el artículo 31 de la Convención de Viona
sobre el Derecho de los Tratados (ver capítulo 7 de esta obra),y que será fundqn?entalen la resolueiún de la
contl.oversia puntual en la que dicho tratado deba aplicarse.
cientemente relevantes p a r a permitir una descripción general de los aspectos c o m u n e s más

salientesg7.
3.1. Ámbito de aplicación de los TBI

En c u a n t o al á m b i t o de aplicación m a t e r i a l , los TBI h a b i t u a l m e n t e contienen una defini-
ción de cuál es la "inversión" protegida por el T r a t a d o . P o r ejemplo, el TBI entre la Argentina y
los E s t a d o s Unidos establece l o siguiente:
A los fines del presente Tratado:
a) "inversión"significa todo tipo de inversión, tales como el capital social, las deudas y
los contratos de servicio y de inversión, que se haga e n el territorio de u n a Parte y que
directa o indirectamente sea propiedad o esté conlrolada por nacionales o sociedades
de la otra Parte, y comprende, entre otros:
i) derechos de propiedad tangible e intangible, así como derechos tales como hipote-
cas, privilegios y prendas;
ii) sociedades, acciones, participaciones u otros intereses e n sociedades o intereses e n
sus activos;
iii) títulos de crédito o derechos sobre alguna operación que tenga valor económico y
que esté directamente relacionada con una inversión;
iv) derechos de propiedad intelectual, que comprendan, entre otros, los relativos a:
-obras artísticas y literarias, incluidas las grabaciones de sonido,
-inventos en todos los ámbitos del esfuerzo humano,
- diseños industriales,
-obras de estampado de semiconductores,
- secretos comerciales, conocimientos lécnicos e información comercial confidencial, y
- marcas registradas, marcas de servicio y nombres comerciales,
y v) todo derecho conferido por ley o por contrato y cualesquiera licencias y permisos
conferidos conforme a la leye8.
Se trata de definiciones amplias, a b a r c a t i v a s de distintos t i p o s de bienes, haberes o

derechos. Sin embargo, la inclusión de un d e t e r m i n a d o activo dentro de la definición de "in-
versión" generalmente n o a g o t a el debate r e s p e c t o de si se e n c u e n t r a protegido por el TBI
en cuestión. La j u r i s p r u d e n c i a se ha referido a que debe verificarse también la p r e s e n c i a de
o t r o s requisitos que puedan derivar del t e x t o y del contexto de la disposición correspondiente
y del objeto y f i n del T B I , de o t r o s instrumentos i n t e r n a c i o n a l e s y de la c o s t u m b r e interna-
cional, y del d e r e c h o del E s t a d o h u é s p e d de la inversióng9.
C o n respecto a esto último, los propios TBI suelen remitir al derecho local a efectos de la
delimitación precisa de los activos q u e en t é r m i n o s generales incluyen d e n t r o de la definición
97 Ver Kliiger, Roland, op. cit., p. 9 (citando en el mismo sentido a Sornarajah, Lowenfeld, Newcombe y Paradell,
y Schill).
98 Tratado entre la República Argentina y los Estados Unidos de América sobre la Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones, suscripto en Washington, D.C. (Estados Unidos de América) el 14/11/1991, articulo
iili
99 Por ejemplo, en el contexto del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados
Y Nacionales de Otros Estados. Convenio CIADI. (ver oróximo eaoitulo de esta obra). varios tribunales han
i(lr!,tific;ido. ;,unqiir no d e ni.in<?i.> crini~ilr~iüiii<~nir
iiii;ininie. ciet.it>ielrtiiviiio; que <I<~brii csiir prcsei>rrc
lnro iqiic exista una ~tivr~.iiún i>ruic:idi bajci c i c iratidi. \'rr i u ~ c rulia Solir i C'o;rriirri,r, S p :l i Irolrrroili~
,>
S :l c R. ittr, dc .ilc~rrr,i!cui<:%si.CI.\IiI N AilB L b 1 IJi,ciaiuii iiibt.c .luriidicriU~i.23 L T LUOI. 1 L.1I. vol.
42 (2003),p. 622, parág. 52; Bayindir Insaat Tuvizm ~ i c i r eVe t Sanayi A,$. c. ~epública1.slúmic~de~ahistún
(caso CIADI N" ARB/03/29), Decisión sobre Jurisdicción, 14/11/2005, parág. 130;Jan de Nul N.V y Dredging
International N.V c. República Arabe de Egipto (caso CIADI No ARB/04/13), Decisión sobre Jurisdicciún,
16/06/2006, parág. 91; Patrick Mitchell c República Democrática del Congo (caso CIADI N' ARB/99/7),
Decisión sobre la Solicitud de Anulación del Laudo, 01/11/2006, parág. 27. Esta a su vez ha dado lugar a
la noción de la "doble cerradura" o "double heyhole", según la cual, bajo el Convenio CIADI, para poder ser
considerada por un tribunal arbitral, la inversión debe cumplir con los requisitos tanto de ese Convenio como
del TBI aplicable.Ver Ceskoslovenska Obchodni BankaA.S. c. The Slovak Repnblic (caso CIADI No ARBl97141,
Decisión sobre Jurisdicción, 24/05/1999, parág. 68.
legislación, o inversores de la otra Parte y no obstaculizará, mediante medidas i
discriminatonas, la gestión, el mantenimiento, la utilización, el disfrute, la exten
ni, en su caso, la liquidación de tales i n v e r ~ i o n e s " ~ ~ ~ .
Se reconoce comúnmente que el propósito de las cláusulas de legalidad de la inve
-esto es, las que condicionan la aplicación del TBI a la conformidad de la inversión con el
recho del Estado receptorl°C es ''impedir que un TBI proteja inversiones que no debieran
protegidas, en particular porque serían ilegales"1o2.Si bien aún hoy se discuten varios aspe
importantes relativos a las "cláusulas de legalidad" de los TBI -como, por ejemplo, si basta
cualquier tipo de ilegalidad o debe tratarse de una ilegalidad de cierta magnitud para qu
inversión pierda la protección del tratado, si puede afectar cualquier disposición del derecho
local o solo disposiciones referentes a ciertas materias, si la ilegalidad afecta la jurisdicción
del tribunal o solo los méritos del reclamo, si la única ilegalidad determinante a los efectos
de la jurisdicción del tribunal internacional es la cometida al momento de la realización de la
inversión y no las posteriores, etc.-, el repudio a las inversiones ilegales es en la actualidad un
concepto establecido en el derecho internacional contemporáneo en este campoIo3.
En cuanto al ámbito de aplicación personal, los TBI contienen una definición de "inver-
sor", es decir, se estipula qué personas fisicas y jurídicas son consideradas inversores a los
efectos del tratado y en qué momento deben cumplirse determinados requisitos. Por ejemplo,
el ya citado TBI entre la Argentina y España estipula:
A los fines del presente Acuerdo, el término "inversores"designa:

a) las personas físicas que tengan su domicilio en una de las Partes y la nacionalidad
de esa Parte, de conformidad con los acuerdos vigentes en esta materia entre los dos
países;
b) las personas juridicas, incluidas compañías, sociedades mercantiles y otras orga-
nizaciones que se encuentren constituidas según el derecho de esa Parte y tengan su
sede en el territorio de esa misma Partelo'.
Por regla general, los TBI protegen a los nacionales de ambas partes del tratado, aunque
pueden establecer requisitos adicionales, como en el caso de la disposición antes transcripta,
o relativas al domicilio, la residencia o el control societario respecto de personas jurídicas. En
relación con esto último, uno de los aspectos que se han debatido en la jurisprudencia arbitral
ha sido el relativo a la posibilidad de que los accionistas puedan plantear reclamos interna-
cionales contra medidas tomadas por el Estado respecto de las sociedades en las que esos
accionistas tienen participaciones. Los tribunales arbitrales -a pesar de la postura contraria
que bajo el derecho internacional general ha adoptado la Corte Internacional de Justicia1o5-
por lo general han admitido ese tipo de reclamos, argumentando que, en realidad, se trata de
reclamos de sujetos distintos (los accionistas por un lado y la sociedad participada por el otro)
bajo instrumentos distintos (distinguiendo generalmente entre los derechos bajo el sistema
100 Acuerdo para la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones entre la República Argentina y el Reino
de España, suscripto en Buenos Aires el 03/10/1991,articulo iii(1).
101 De acuerdo con el Tribunal del caso Phoeniz, el requisito de legatidad está implícito aun si no ha sido
expresado en el texto del TBI. Phoeniz Action, LTD c. República Checa (caso CIADI N" ARB/06/05), Decisión
sobre Jurisdicción, 15/04/2009,parág. 101.
102 Salini Costruttori S.P.A.y Italstrade S.P.A.e. Reino de Marruecos (caso CIADI N'ARB/00/41, Decisión sobre
Jurisdicción, 23/07/2001,parág. 46 (traducciónlibre).
103 Ver e.g. ineeysa Valliosoletana SI e. El Salvador (caso CIADI No ARB/03/26), Laudo, 02/08/2006, pardes.
247-249;Alasdair Eoss Anderson y otros c. República de Costa Rica (caso CIADI N" ARB[AF1/07/3),Laudo,
19/05/2010,parág. 53.
104 Acuerdo para la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones entre la República Argentina Y el Reino
de España, suscripto en Buenos Aires el 03/10/1991, artículo ~(l).
105 Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (B4lgica c. Españá),doc. cit., parágs. 42-44, 47-48;
Ahmed Sadio Diallo (Guinea c. República Democrática del Congo), CIJ, Fallo, 30/11/2010, parág. 10%
jurídico local y aquellos que surgen de los TBI)"06.Sin embargo, la compatibilidad entre estas
últimas distinciones y principios básicos y generales de derecho, como la separación entre la
personalidad jurídica (y los derechos que de ella se derivan) de la sociedad y la de sus accio-
nistas, es cuestionable. Además, en general conllevan consecuencias nocivas desde el punto de
vista jurídico, como permitir múltiples reclamos por el mismo daño, desconocer cláusulas de
jurisdicción aplicables, afectar procesos de renegociación internos de los Estados, etc.; conse-
cuencias que se volverán más agudas a medida que más laudos arbitrales alcancen la etapa
de ejecución.
En cuanto al ámbito de aplicación temporal, los TE1 definen qué tipo de controversias e
inversiones quedan bajo la protección del tratado, de acuerdo con el momento en que surgieron
o fueron establecidas. Por ejemplo, en general los TBI se refieren a si se aplican a controversias
surgidas con posterioridad a la entrada en vigor del acuerdo o a inversiones efectuadas antes
o después de dicha entrada en vigor.
Respecto al ámbito de aplicación territorial, los TE1 establecen qué espacios quedan com-
prendidos bajo el "territorio"de1 Estado contratante, a los efectos de la aplicación de las dispo-
siciones del tratado. La referencia territorial no solo se encuentra en disposiciones generales
de los TBI, sino también, en muchos casos, específicamente en aquellas que definen el término
"inversión". En este último caso, la realización "en el territorio" se convierte en un requisito
sine qua non para la existencia de una inversión protegida, aunque ha habido discusiones
acerca de qué significa que una inversión sea "en el territorio". Finalmente, la referencia al
territorio del Estado huésped en ocasiones se incluye también en las disposiciones que regulan
los estándares de protección, a los que hace referencia el apartado siguiente.
3.2. Los estándares de protección de los TBI

En cuanto a los llamados "estándares de protección", esto es aquellas disposiciones de los
TE1 que establecen derechos o beneficios a favor de los inversores y las inversiones protegidas,
en términos generales pueden identificarse los siguientes:
a) Cláusula sobre nacionalizaci6n/expropiación:
Por lo general, los TE1 prevén el derecho del Estado receptor de la inversión de expropiar
una inversión protegida. Sin embargo, condicionan ese derecho al cumplimiento de ciertos
requisitos, incluyendo la existencia de razones de utilidad pública, la no discriminación, el
pago de compensación, el respeto del debido proceso, entre otros107.La expropiación puede
ser tanto directa, cuando existe una transferencia formal del título de propiedad y10 una
apropiación física del bien, o indirecta, usualmente cuando median medidas del Estado
que tienen un efecto equivalente al de una expropiación directa'08.
b) Estándar de trato justo y equitativo:
Cada parte garantiza que se dará a las inversiones de la otra parte un trato justo y equi-
tativo. Como ya se dijo, a pesar de su contenido genérico e indeterminado, este estándar
se ha convertido en el más aplicado por los tribunales arbitrales en años recientes para
106 Ver por ejemplo, CMS Gas Transmission Company c. República Argentina (caso CIADI N" ARB/O1/8),
Decisión sobre Jurisdicción, 17/07/2003, parágs. 47-48; Azuriz Corp. c. República Argentina (caso CIADI
N" ARB/01112), Decisión sobre Jurisdicción, 08/12/2003; AES Corp. c. Rcpúbliea Argentina (caso CIADI N"
ARB/02/17), Decisión sobre Jurisdicción, 26/04/2005, parág. 85.
107 No obstante, el texto en el que se formulan estos requisitos en cada TBI varía considerablemente. Ver
McLachlan, Campbell; Sbore, Laurence y Weiniger, Matthew, International Investment Arbitration,
Substantiiie Principies, Oxford University Press, Oxford, 2007, p. 268.
108 Ver, por ejemplo, Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. y Viueizdi Universal S.A. e. República
Argentina (caso CIADI N" ARB/03/19) vAWG Grouu c. ReoúblicaAreentina (caso UNCITRAL). Decisión sobre
~e&onsabilidad,3010712010, parág. 132 (distingue entre una expr~piacióndirecta, que transfiere el título o
el control sobre los activos, y una expropiación indirecta, que tiene el efecto de una expropiación pero que no
cancela o cambia el título legal sobre las activos ni disminuye el control del inversor sobreellos)
reprochar la conducta de los Estados, quizás porque parece otbrgar a esos tribuna
yor flexibilidad a la hora de aplicar el TBI a los hechos del casolo@.
Una de las principales discusiones que existe en las decisiones arbitrales respec
estándar de trato justo y equitativo, en alguna medida tal vez motivada por las dis
formas en las que aparece regulado en los AII, es la referente a su relación con el est
mínimo internacional'". En términos generales, una parte de la jurisprudencia so
que el estándar de trato justo y equitativo refiere o equivale al estándar mínimo '
cional"', mientras que otra afirma que son dos conceptos separadosn2.
Cabe resaltar que ciertos tribunales arbitrales no han considerado necesario ha
distinciónns. Sin embargo, de aceptarse una noción del estándar mínimo interna
similar a la descripta en el caso Neer antes referido, la diferencia con ciertas inter
ciones del estándar de trato justo y equitativo, como aquellas que lo relacionan con
"expectativas legítimas del inversor", al menos en teoría pueden ser notorias. En efe
estas últimas interpretaciones serían mucho más exigentes para el Estado huésped de
inversión.
c) Principio del trato nacional:
Cada parte garantiza que se dará a las inversiones de la otra parte un tratamiento
menos favorable que el otorgado a sus propios inversores. El propósito de este están
es evitar que el Estado huésped realice una diferenciación entre el nacional y el '
extranjero que sea perjudicial para este úItimo114,además de no estar justificad

fin legítimo.
d) Principio de plena protección y seguridad:
Se trata de un estándar que enuncia que las inversiones gozarán de entera pro
seguridad. Si bien la jurisprudencia arbitral se ha inclinado en su mayoría por
que este estándar se aplica solo respecto de la seguridad física del inversor1I5,tai
ha argumentado que tiene un alcance más amplio, de esa manera se confunde o vincu
con algunas concepciones del estándar de trato justo y equitativon6.
e) Prohibición de medidas arbitrarias, discriminatorias o injustificadas:
Se establece, por ejemplo, que las partes no podrán menoscabar mediante la adopci
de medidas arbitrarias, discriminatorias o injustificadas la dirección, la explotación,
mantenimiento, el uso, el usufructo, la adquisición, la expansión o la liquidación de la
inversiones. Respecto del trato discriminatorio, la desigualdad de trato solo es discri
toria entre sujetos que se encuentran en igualdad de circunstancias. Ello está firmement
Sin embargo, resulta altamente cuestionable que muchos de los conceptos que los tribunales arbitrales ha
aplicado invocando el estándar de trato justo y equitativo -coino la protección de las "expectativas legítima
del inversor o la estabilidad de los marcos regulatorios- hayan sido tenidos en miras por los Estados
contratantes cuando concluyeron los TBI.
Ver CMS Gas Transmission Company c. República Argentina (caso CIADI N" ARBIOlIX), Decisión del ComitO
ad hoc sobre la Solicitud de Anulación de la República Argentina, 25/09/2007, nota al pie 86 (reconociendo la
"variaci6n en la práctica de los trihuilales arbitrales" respecto de la interpretación del estándar de trato justo
y equitativo).
Ver inter alia Alex Genin, Easlern Credit Limited, Inc. and AS Baltoil c. República de Estonia (caso CIADI N"
ARB/99/2), Laudo, 25/06/2001; Methanex Corporation c. Estados Unidos de América, (NAFTAIUNCITRAL),
Laudo Final, 03/08/2005, ICSIDReports, vol. 16, p. 40, parte iv, capítulo C, parágs. 9-11; Glamis Gold, Ltd. c.
Estados Unidos de Afndrica, (NAFTAIUXCITRAL), Laudo, 08/06/2009, parág. 614.
Ver inter alia Enron Corporation & Ponderosa Assets, I,.P. e. República Avgentinn (caso CIADI N" ARBI01/3),
Laudo, 22/05/2007, parág. 258; Desert Iine Projects LLC c. Yemen, (caso CIADI N" ARB/05/17), Laudo,
06/02/2008, parág. 192.
Ver, por ejemplo,PSEG Global Ine andKonya Ilgin Elektrih Üretim ve Ticaret Limited Sirheti e. Turquh, (caso
CIADI N" ARB/OZ/05), Laudo, 19/01/2007, parágs. 238-239; Helnon International Iiotels AIS c. EgMto, (Caso
CIADI N" ARB/05/09), Laudo, 07/06/2008, parág. 145; Plama Conso~tiumIimited e. Bulgaria, (caso CIADI
N" ARB/03/24), Laudo, 27/08/2008, parág. 175.
Dolzer, Rudolf y Schreuer, Christoph, op. cit., p. 178.
Ver, por ejemplo, Asian Agricultuml Prodacts Lld. c. Svi Lanka (caso CIADI N" ARB/87/3), Laudo Final,
27/06/1990, parág. 45.
Siemens A.G. c. República Argentina (caso CIADI N" ARB/02/8), Laudo, 06/02/2607, parág. 303.
,'
947
establecido en la jurisprudencia y la doctrina interna~ionales"~. El Tribunal CIADI del

caso Metalpar c. Argentina manifestó: "Tratar de manera diferente a sujetos de distintas
clases no implica un trato desigual. El principio de igualdad se aplica entre iguales úni-
camente, no entre des iguale^""^.
Asimismo, solo las diferencias de trato irrazonables dan lugar a discriminaciónn9. Son
diversos los tribunales que así lo han entendidoLz0.
En cuanto a las medidas arbitrarias o injustificadas, la Corte Internacional de Justicia
en el caso ELSI utilizó el sentido corriente del término arbitrariedad al definirlo como
aquel proceder contrario a la razón, a las reglas o al derecho'21.A su vez, el tribunal del
caso Noble Ventures c. Rumania, adoptando el significado de arbitrariedad propuesto en
el caso ELSI, agrega otros elementos que también deben ser evaluados al momento de
determinar la existencia de arbitrariedad. Ese tribunal reconoció que debe tenerse en
cuenta, también, si las medidas adoptadas por el Estado eran la alternativa en el corto
plazo para evitar un perjuicio severo y si aquellas eran razonables y fundadasLzz.De ello
se deriva la importancia de considerar las circunstancias en las que las medidas han sido
adoptada^"^.
f) Cláusula de la nación más favorecida:
Cada parte garantiza que se dará a las inversiones de la otra parte un trato no menos
favorable que el otorgado a los inversores de otros Estados. El alcance de esta cláusula
ha sido objeto de debate en numerosos tribunales arbitrales de inversión, por ejemplo, en
cuanto a si puede ser invocada para incluir un estándar de protección de otro tratado que
no se encuentra previsto en el TBI aplicableLz4, o para alterar el mecanismo previsto para
la solución de c o n t r o ~ e r s i a s ~ ~ ~ .
g) La denominada cláusula "paraguas":
El TBI puede expresar que cada parte contratante observará los compromisos contraí-
dos con los inversores del otro Estado. Este tipo de cláusulas, cuyo texto puede variar de
manera significativa entre cada TBI, ha recibido diversas interpretaciones, yendo desde
posiciones que consideran que su efecto es el de convertir las violaciones de un contrato
Parherings-Compagniet A S e. República de Lituania (caso CIADI N" ARB/05/8), Laudo, 11/09/2007, parág.
288; Champion Trading Compally Ama~itradeInternational, h c . c. República Árabe de Egipto (caso CIADI
No ARB/02/9), Laudo, 27/10/2006, parág. 125; Noble Ventures, Inc. e. Rumania (caso CIADI N" ARB/O1/11),
Laudo, 12/10/2005, parág. 180; Maruin Roy Feldman Karpa c. México (caso CIADI N" ARB[AF1/99/1), Laudo,
16/12/2002, parág. 170; Pope & Talbot, Inc. c. Canadá, Arbitraje TLCAN, Laudo sobre el fondo de la fase 2,
10/04/2001, parág. 78; S.D. Myers, Inc. c. Canadá, Arbitraje CNUDMIITLCAN, Laudo Parcial, 13/11/2000,
parágs. 243-251; Goetz y otros c. Burundi (caso CIADI NDARB/9513),Laudo, 10/02/1999, parág. 121.
Metalpa? S.A. y Buen Aire S.A. c. República Argentina (caso CIADI N" ARB/03/5), Laudo, 06/06/2008, parág.
TE<)
A"".
Restatement (Third) of Foreigii Relations Law of the United States,Rest 3dFoReL 8 712, comentario f (1987).
Parherings-Compagniat A S c. República de Lituania (caso CIADI No ARBlO5/8), Laudo, 11/09/2007, parágs.
368,371(iii), 375;Enron CorporationPondemsa Assets, L.P. c. República Argentina (caso CIADI N0ARB/01/3),
Laudo, 22/05/2007, parág. 282: Sempra Energy lnternational c. República Argentina (caso CIADI ND
ARB/02/16), Laudo, 28/09/2007, parág. 319; Maruin Feldman c. México (caso CIADI N" ARBIAFII99/1), Laudo,
16/12/2002, parág. 170; Pope & Talbot, Inc. c. Canadá, Arbitraje TLCAN, Laudo sobre el fondo de ia fase 2,
10/04/2001, parágs. 78-79; Amoco lnternational Fii~anceCorporation c. República blámiea de Irán, Nacional
Zranian Oil Company, Nacional Petraehem¿cul Company y Kharg Chemical Company Limited, Laudo Parcial,
14/07/1987,lran-U.S. Claims Tribunal Reports, vol. 15 (19871, p. 189, parágs. 141-142;American Zndependent
Oil Compar~y(Aminoil) c. Kuwait, Laudo, 2410311982, I.L.M., vol. 21 (1982), p. 976, parág. 87, pp. 1019-1020.
Ver Elettronica Sicula S.P.A. (ELSI) (Estados Unidos c. Italia), CIJ, Fallo, 20107l1989, parág. 128.
Noble Ventures Inc. c. Rumania, (caso CIADI N" ARB/O1/11), Laudo, 12/110/2005,parag. 177.
Ver tambidn Alex Genin, Eastern Credit Limited. Inc. y A.S. Baltoil c. República de Estonia (caso CIADI N"
ARB/99/2), Laudo, 25/06/2001, parág. 370.
A favor ver: Bayindir Insaat Turizm Ticarel ve Sanayi A.S. c. República Islúmica de Pakistún (caso CIADI N'
ARB/03/29), Decisión de Jurisdicci6n, 14/11/2005, parág. 232. En contra ver: Vladimir Berschader y Mocse
Berschader c. Federacibn Rusa (caso SCC N" 080/2004), Laudo, 21/04/2006, parágs. 186-189,192,
A favor ver, por ejemplo: Gas Natuial SDG, S.A c. República Argentina (caso CIADI N" ARB/O3/10), Decisión
de Jurisdicción, 17/06/2005, parág. 49. En contra ver, en general, por ejemplo: Wintershall A.G. c. República
Argentina (caso CIADI NoARB/04/14), Laudo, 08/12/2008.
en violaciones del TBILZfi hasta tribunales que han considerad0 que el ejercicio de au
dad soberana por parte del Estado receptor es un elemento necesario para que exista u
violación de una cláusula paraguas127.
h) Cláusulas sobre estados de emergencia:
Ciertas cláusulas contemplan el caso del surgimiento de un estado de emergencia na
nal o conflicto armado que pueda causar pérdidas a las inversiones extranjeras, estipu-
lándose que los inversores no deben recibir un trato menos favorable que los inversores
nacionales o de terceros países, en lo que respecta a cualquier compensación que el Estado
pueda establecer. Sin embargo, en general se entiende que estas cláusulas no obligan al
Estado a compensar en estos supuestosL28.
i) Cláusulas sobre medidas no prohibidas:
Algunos TBI, como aquellos concluidos por los Estados Unidos de A m é r i ~ a ' ~ contienen
~,
cláusulas que establecen que el tratado no impide la adopción por los Estados de medidas
necesarias para proteger el orden público o intereses esenciales de seguridad, entre otros
objetivos fundamentales de política pública. La jurisprudencia arbitral más reciente ha
entendido que, cuando la medida en cuestión se encuentra cubierta por este tipo de cláu-
sulas, no viola el tratado130.
Finalmente, los TBI establecen mecanismos para la solución de controversias sobre la
interpretación y aplicación del tratado que puedan surgir tanto entre los Estados parte como
entre un inversor nacional de una parte y el otro Estado parte. En la mayoría de los casos, los
Estados parte dirigen a la categoría indeterminada de inversores protegidos una oferta de ar-
bitraje, bajo ciertas condiciones, con frecuencia dando, además, a esos inversores la posibilidad
de elegir entre distintos mecanismos de arbitrajeLsL.
4. Conclusiones
El derecho internacional actual de las inversiones extranjeras está constituido por nor-
mas que derivan básicamente de dos fuentes. Por un lado, la fuente convencional, constituida
sobre todo por los TBI, pero también, de manera creciente, por acuerdos bilaterales de otra
naturaleza, como los acuerdos de libre comercio con disposiciones en materia de inversión y
por acuerdos regionales, como el ya referido Tratado de Libre Comercio de América del Norte,
entre México, Estados Unidos de América y Canadá, o el más reciente Tratado de Libre Comer-
cio República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos (DR-CAFTA),concluido entre Costa
Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, República Dominicana, y los Estados
Unidos de América. Por otro lado, se compone de la fuente consuetudinaria, de menor impacto
en la jurisprudencia arbitral, constituida fundamentalmente por el estándar mínimo interna-
cional, reconocido a su vez por una gran cantidad de TBI.
Respecto de este último estándar, la concepción original del estándar mínimo -esto es,
aquella que reflejaba los estándares legales de los países "civilizados"- es incompatible con
126 Ver, en general, SGS Société Générale de Surueillance S.A. c. República de las Filipinas (caso CIADI N"
ARB/02/6), Decisión sobre Jurisdicción, 29/01/2004. Sin embargo, este tribunal h a sostenido que, por ejemplo,
l a cláusula paraguas no cambia la ley aplicable al contrato en cuestión; ibíd., parág. 121.
127 El Paso Energy International Company c. República Argentina (caso CIADI N" ARB/03/15), Decisión sobre
Jurisdicción, 27/04/2006, parágs. 79-85; Pan American Energy LLC y B P Argentina Exploration Company C.
República Argentina, B P America Production Company, Pan American Sur SRL, Pan American Fueguina,
SRL y Pan Americar~Continental SRL c. República Argentina (caso CIADI N' ARB103113 y ARB/04/8),
Decisión sobre Objeciones Preliminares, 27/07/2006, parágs. 108-115.
128 Cfr. L.E.S.I. S.D.A..v ASTALDZ S.o.A.. c. Reoública Democrática "y Pooular . de Argelia (caso CIADI N"
ARB/05/3), ~ a u d o12/11/2008,
, paráis. 173.174.-
129 Ver, por ejemplo, Tratado entre la República Argentina y los Estados Unidos de América sobre la Pr0moCiÓn
v Protección Recí~rocade Inversiones. s u s c r i ~ t oen Washinpton,
- . D.C. (Estados Unidos de América) el
i411111991, artícuio xr.
130 Ver inter alia CMS Gas Tmnsmission Company c. República Argentina (caso CIADI N" ARBIOlI8), Decisión
sobre Anulaciún, 25/09/2007, parágs. 128 y 135, entre otros; Sempra Energy International c. República
Argentina (caso CIADI NoARB/02/16),Decisión de Anulación, 29/06/2010, parágs, 376,378 y 388, entre otros.
181 Respecto de estos mecanismos de solución de controversias, ver el siguiente capÍtulo de esta obra.
el principio de igualdad entre los Estados. Podría argumentarse que la distinción entre Es-
tados "civilizados" y "no civilizados" pertenece al pasado, y que no es más relevante en tanto
dicho estándar es ahora el refiejado en decisiones como en el caso Neer, que establece que una
violación solo puede producirse si el Estado adopta una medida de extrema gravedad en contra
de un inversor extranjero. Sin embargo, la antes mencionada tendencia de ciertos tribunales de
introducir determinados conceptos potencialmente muy exigentes respecto del Estado, como "la
estabilidad del marco legal" o las "expectativas legítimas del inversor", es preocupante, al menos
por dos razones. En primer lugar, porque casi no existe práctica de los Estados que apoye su
existencia, por lo que los tribunales están, en realidad, creando este derecho, sin que nadie les
haya conferido esa atribución. Si la Corte Internacional de Justicia, el órgano judicial principal
de las Naciones Unidas'32,no tiene la facultad de crear el derecho interna~ional'~" no puede
sostenerse que tribunales arbitrales ad hoc, sujetos además a controles en general bastante
laxos, sí la tienen. En segundo lugar, la jurisprudencia y la doctrina generalmente derivan esos
conceptos de los sistemas y prácticas legales de los países desarrollados, que con frecuencia
no reflejan los valores y prácticas de los países en vías de desarrollo. Estatransferencia de
conceptos legales dé los paises desarrollados al estándar mínimo internacional (o al estándar
de trato justo y equitativo) puede tener el efecto de resucitar la concepción original de ese es-
tándar concebida por Root.
Con relación a los tratados, la influencia determinante y, por lo menos hasta tiempos
recientes, en general única, de los países desarrollados sobre su contenido es aun más clara y
directa que en el caso de la costumbre interi~acional'~" De hecho, el crecimiento espectacular
en el número de TBI se produce en las décadas posteriores al ya mencionado "nuevo orden
económico internacional" promocionado en la década del setenta por los países en vías de de-
sarrollo, y funcionó como una respuesta de los países desarrollados que buscaban así promover
sus propios intereses (aquellos que ya se encontraban en alguna medida reconocidos por el
estándar mínimo internacional, pero que el nuevo orden económico internacional amenazaba).
El resultado es una rama del derecho internacional que, tanto en su expresión consuetu-
dinaria como convencional,refleja los valores de solo uno de los dos lados d d debate fundamen-
tal: aquel de los países que buscan proteger las inversiones de sus nacionales en otros países.
Ello, sumado al funcionamiento de las instituciones dedicadas a la interpretación y aplicación
de esas nonnas, ha generado severas críticas al funcionamiento del sistema de protección de
inversiones y cuestionamientos crecientes a su legitimidad'35. El derecho internacional, sin
embargo, provee a los Estados las herramientas para cambiar esta realidad y diseñar un orde-
namiento jurídico internacional más equitativo, en el que los intereses y también los sistemas
legales y de valores de todos los países se vean mejor representados.
132 Carta de las Naciones Unidas, artículo 92.

133 Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, artículo 59.
134 José E. Álvarez, quien participó en los años ochenta en las negociaciones de los TBI de los Estados Unidos,
en nombre de eso oais. h a sostenido: "Una nerociación de SBI no es una newciación entre dos soberanos
1+1):3l<'~ -ic partc,. m.li :i u i i ;v,iiiii.iriii iiitcn.i\,i. de riitI~.:ii:inili~iiior<intluci<lol,ur I i i i I'.tn<lii; L'nidui, r n I.ii
c.iniIiciuiiei <Icli,; 1';i:idu l i n i i l .,~ . r<,3p<itc, ,Ic y u i ri 10 q t w 1t:iy q i i c h : ~ c c i1,;ir:i e.iviiliiir riin i I l'f%l!>li.dclu
<l.-l...E ~ t n d i L'iiidon'.
,~ .Al\ . I r < r . .Ju;< E.. 'I(i>iiiarl<,".P>;ice~,Jiri:!s .A». ~ I < L I .~'(,C.,,II J > . < ~. l"1.1
. . / r , < e : r r ~ ~ ~ l i ,/.u,.
86 19!iL , pp 3íb. Ji2-553. Scliri. rl yrugrlnii <Ir11; I I i l <le Iii; Eit:i<luiI.iiiilris <Ir;\rliiric:i. ver ri, I:i.is~r;il
~ ' : ~ r ~ ~ lK ~ c~- nv ~~~l?J.. c .5 / t ~ . t ~ r: I ¡~ luz
~i l l>l.' ~ ~
~ t ~ ~ , ~~ n t ~~O,x~l ~ s r~dl.'n~v,.r+¡~y
~ ~ lAc:,e,.ui<, . ~ l > r ~ >Os x, i ~ r d2U09. ,
1.35 \:t. \licIi:.t.l \\':iibrl ~i o . V<I.<. 1 % ~Ll<ii.,./a\lr
. urciinsr I u i ~ , . i r » . . ~ , z.Ai¡>iri.nrii,i,
t I<~r<..,otii,rt;<i,,d / i < ~ n l , r l<liiwer
,.
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Investment Arbitration Boom". Coruorate E u r o ~ Observatorv e and Transnational Institute. 2012 (disnonible
C ~ Í T U L45
O
LASOLUC~CÓNDE C O N T R O ~ R S U SEN
RSIONES EXT
Facundo Pérez h n a r
1. Introducción
El derecho internacional de las inversiones extranjeras es una de las áreas del derecho
internacional que se ha desarrollado con más velocidad en los años recientes. En las últimas
dos décadas, muchos Estados consolidaron la práctica de celebrar entre sí acuerdos interna-
cionales en materia de inversiones (AII). Estos tratados internacionales incluyen un número
limitado de obligaciones de carácter muy general respecto del trato que se le debe dar a las
inversiones de inversores extranjeros1, y mecanismos sobre solución de diferencias, por un
lado, entre los Estados parte y, por el otro, entre inversores de la nacionalidad de un Estado
parte y otro Estado parte.
El mecanismo de solución de controversias inversor-Estado permite a los inversores ex-
tranjeros entablar en forma directa reclamos contra el Estado receptor de la inversión ante
tribunales arbitrales ad boc. Respecto de estos procedimientos, los tribunales nacionales en
general tienen una influencia mínima. Esta forma de solución de controversias no requiere la
intervención del Estado de la nacionalidad del inversor en el reclamo ni un acuerdo especial
entre el inversor y el Estado receptor para llevar adelante el reclamo: se considera que el inicio
de un reclamo contra un Estado por parte de un inversor constituye por sí solo una aceptación
a la oferta de arbitraje contenida en el AII.
A principios de la primera década de este siglo, los arbitrajes inversor-Estado en virtud
de AII comenzaron a multiplicarse en forma constante. La explosión del número de arbitrajes
coincidió con la crisis argentina que tuvo su apogeo en los años 2001-2003.Tan solo en el 2003
se registraron veinte arbitrajes contra la República Argentina bajo AII. Sin embargo, la lista
de Estados demandados bajo A11 no se limita a Estados en vías de desarroI10, sino que incluye
de manera cada vez más frecuente a Estados desarrollados. Se ha objetado desde varios fren-
tes la falta de coherencia y la imprevisibilidad de las decisiones arhitrales, y el conflicto en que
muchas veces incurren con las prerrogativas regulatorias estatales. Sin embargo, estos cues-
tionamientos no han detenido el recurso al arbitraje inversor-Estado y el derecho internacio-
nal de las inversiones extranjeras se ha consolidado como una de las ramas más vigorosas del
derecho internacional, cuyos límites y principios son objeto de los más apasionantes debates.
El presente capítulo examina las características principales de los mecanismos de solu-
ción de controversias relativas a inversiones entre Estados y entre inversores extranjeros y
Estados contenidos en los AII.
1 Sobre los estandares de proteccion en los AII, ver el capitulo 44 de esta obra
/
2. Los mecanismos de solución de controversias relativas a inversiones

entre Estados
2.1. La protección diplomática
Bajo el derecho internacional consuetudinario, los individuos y empresas no tienen acceso
directo a los medios internacionales de solución de controversias para entablar reclamos con-
tra Estados extranjeros por la violación de sus derechos, sino que dependen de la protección
diplomática de los Estados de su nacionalidad2.A los fines de que un Estado pueda ejercer la
protección diplomática, el inversor extranjero, ya sea una persona física o jurídica, debe ser
nacional del Estado que pretende ejercer la protección diplomática y debe haber agotado los
recursos internos en el Estado que presuntamente cometió la violación. Una de las caracterís-
ticas fundamentales de la protección diplomática es que se trata de un derecho del Estado y no
de sus nacionales, por lo que su ejercicio depende de la discrecionalidad del Estado; este puede
limitar el derecho a ejercer la protección diplomática en un tratado. En este sentido, el Conve-
nio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros
Estados (Convenio CIADI)3 establece, en su artículo 27(1), que ningún Estado contratante
concederá protección diplomática respecto de cualquier diferencia que uno de sus nacionales y
otro Estado contratante hayan consentido en someter a arbitraje conforme el Convenio, "salvo
que este último Estado Contratante no haya acatado el laudo dictado en tal diferencia o haya
dejado de cumplirlo". Sin embargo, en virtud del artículo 27(2) del Convenio, esto no excluye
las gestiones diplomáticas informales que tengan como único fin facilitar la resolución de la
diferencia.
2.2. Los mecanismos de solución de controversias entre Estados en los A11

Con el objeto de promover las inversiones extranjeras, y en última instancia el desarrollo
económico, los Estados suelen celebrar AII. Estos tratados por lo general son bilaterales, y se
los llama comúnmente tratados bilaterales de inversiones (TBI) o acuerdos para la promoción
y la protección de las inversiones (APPI)4.Entre 1990 y 2001 la República Argentina suscribió
cincuenta y ocho TBI, cincuenta y cinco de los cuales se encuentran en vigor. También existen
A11 en forma de capítulos contenidos en tratados de libre comercio y tratados mnltilaterales
que incluyen disposiciones sobre protección de inversiones, como el Tratado de Libre Comercio
de América del Norte (TLCAN16y el Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE)'j. Los AII han
sido objeto de fuertes controversias7. Quienes están a favor de la celebración de AII suelen ar-
gumentar, entre otras cosas, que este tipo de tratados son un medio para fomentar la inversión
extranjera, que son una respuesta frente a la falta de fiabilidad de los tribunales nacionales
de los países receptores de inversión, y que el arbitraje inversor-Estado implica un avance en
la búsqueda de justicia para la resolución de controversias relativas a inversiones. En sentido
opuesto, se ha argumentado, entre otros aspectos, que no está probado que los AII contribuyan
al fomento de las inversiones o que sean un avance en la búsqueda de justicia, que los AII
pueden llegar a limitar la potestad de los Estados de tomar medidas regulatorias en aras del
bien público, que sus cláusulas extremadamente amplias protegen de manera excesiva a los in-
versores en detrimento del Estado receptor de la inversión, y que el arbitraje inversor-Estado
previsto en ellos ha dado origen a decisiones arbitrales contradictorias en exceso del mandato
dado a esos tribunales, lo que h a producido inseguridad e incertidumbre jurídica.
2 Respecto del concepto de protección diplomática, ver el capítulo 43 de esta obra.

3 El Convenio CIADI fue ahierto a la firma en Washington, D.C., el 18/03/1965; entró en vigor el 14/10/1966.
4 Véase capítulo 44 de esta obra.
5 Firmado en Ottawa el 11 y 17/12/1992; en México, D.F., el 14 y 17/12/1992, y en Washington, D.C., el S y
17/12/1992; entró en vigor el 01/01/1994. Para más información sobre el TLCAN, véase http://www.nafta-sec-
alena.org/Inicio/Introducción.
6 Este tratado fue abierto a l a firma en Lisboa el 17/12/1994; entró en vigor el 16/04/1998. Para más información
sohre el Tratado de la Carta de la Energía, véase http://www.encharter.org.
7 Para un análisis de los arincinales areumentos a favor v en contra de la celebración de AII. véase van Harten.
Gus, "Five ~ustificatioisforinvestgent Treaties: A Critica1 Discussion", Trade L. & D;".,vol. 19, n? 2(lj
(20101, pp. 19-25 y 30-37.
CAP!TULO 45 -LA SOLUCI~N DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE INVERSIONES EURANJERAS
.
El alcance de los A11 varía en cada caso, pero prácticamente w todos ellos se encuentran
cláusulas que establecen: (i) obligaciones respecto del trato que se le debe dar a las inversiones
de inversores extranjeross; (ii) qué se entiende por "inversor extranjero" e "inversión" a los fi-
nes del tratado, y (iii) mecanismos sobre solución de diferencias entre el Estado receptor de la
inversión y un inversor de otro Estado contratante, y entre los Estados contratantes. Como se
analizó en el capítulo 2 de esta obra, se ha debatido si las obligaciones respecto del trato que
se le debe dar a las inversiones contenidas en los M I constituyen derechos directos en favor de
los inversores o si, por el contrario, son derechos a favor de1 Estado de la nacionalidad de los .
inversores que solo pueden ser invocados por el inversor en forma derivadag.
Las c1;iusulas sobre solución de controversias entre los Estados contratantes por lo ge-
neral establecen que cualquier controversia sobre la interpretación y la aplicación del tratado
deberá, en la medida de lo posible, ser resuelta mediante consultas amistosas entre las partes
a través de los canales diplomáticos y, en caso de que tales controversias no pudieran ser so-
lucionadas de esa manera dentro de un plazo determinado, se establece la posibilidad de que
sean sometidas, a solicitud de una de las partes, a un tribunal arbitralL0.
Los casos en los que se utiliza el mecanismo de solución de controversias Estado-Estado
previsto en los A11 no suelen ser muy comunes, sobre todo debido a la posibilidad de los inver-
sores de iniciar directamente un reclamo contra un Estado, como se verá a continuación. En
el caso Lucchetti c. Perú, el inversor había iniciado un arbitraje contra el Estado receptor de la
inversión en virtud del TBI Chile-Perú. El Estado demandado inició un procedimiento interes-
tata1 bajo el mismo TBI contra Chile y buscó una suspensión del proceso inversor-Estado, pero
posteriormente decidió no continuar con el procedimiento arbitral interestataln. En el asunto
República Italiana c. República de Cuba, el Estado demandante inició un arbitraje Estado-
Estado en representación de inversores de nacionalidad italiana contra Cuba en virtud del TBI
Cuba-ItaliaL2.El tribunal consideró que Italia podía ejercer la protección diplomática de sus
nacionales en virtud del tratado siempre y cuando los recursos existentes en el ordenamiento
jurídico de Cuba fuesen agotados, a menos que se estableciera que ellos no eran
En la etapa de méritos, el tribunal rechazó los reclamos de Italia1*.En el caso República del
Ecuador c. Estados Unidos de América, Ecuador inició un procedimiento arbitral contra los
stados Unidos respecto de ciertas cuestiones relativas a la interpretación y la aplicación del
BI celebrado entre los dos Estados. El reclamo había sido motivado por la interpretación dada
ciertas cláusulas en el TBI por un tribunal que había entendido un arbitraje inversor-Estado.
1tribunal por mayoría consideró que el reclamo se encontraba fuera de su jurisdicciónL6.
3. Los mecanismos de solución de controversias relativas a inversiones

entre inversores extranjeros y Estados
3.1. El papel de los tribunales nacionales en controversias relativas a
inversiones
Se reconoce habitualmente que "las diferencias sobre inversiones por regla general son
resueltas a través de los procedimientos administrativos, judiciales o arbitrales disponibles al
amparo de las leyes del país en que se haya realizado la inversión en ~uestión"'~. Sin embargo,
S Subrz las i>blir.icioriei di i r l r o i o n c c n ~ d ~en; lo; A I I , ver VIrai,itiilo 1.1 cit. esta 0lir.1.
9 K < S I I I nClui»,s,
~>:i ('linil,iidgo
~ n & e r s i t vPress. Carnbridee. 2009. DD. 10-38.
12 República Italiana c. República de Cuba, arbitraje ad hoc, Laudo Parcial, 15/03/200

13 Ibíd.
14 Ibíd., Laudo Final, 01/01/2008.
15 República del Ecuador c. Estados Unidos de América (caso CPA N" 2012-51, Laudo, 29
16 Informe de los Directores Ejecutivos acerca del Convenio (Informe de los Dir'ctores), P
https:llicsid.worldbank.orglappslICSIDWEB/Pagesldefau1t.aspx.
pueden surgir diferencias que las partes deseen resolver por otros medios, como el arbitraje",
Esto no quita que los tribunales nacionales tengan un papel relevante ante distintas circuns-
tancias que pueden plantearse en el marco de un arbitraje inversor-Estado.
Como se indicó anteriormente, en el marco de la protección diplomática el inversor debe
haber agotado los recursos internos ofrecidos por los tribunales nacionales del Estado receptor
de la inversión antes de que el Estado de su nacionalidad inicie un reclamo internacional en
nombre de un inversor. Asimismo, en el marco de los AII, los Estados pueden exigir el agota-
miento previo de sus vías administrativas o judiciales como condición a su consentimiento al
arbitrajeIs. De hecho, algunos TE1 suscriptos por Argentina y Uruguay, por ejemplo, condicio-
nan el arbitraje inversor-Estado a que se recurra primero a los tribunales del Estado receptor
de la inversión por un período de dieciocho mesesLg.Por otra parte, ciertas normas de derecho
internacional -como la denegación de justicia- requieren que los inversores agoten los recur-
sos internos para determinar si la norma ha sido violadaz0.
Otra forma en la que los TE1 suelen referirse a los tribunales internos es a través de la
cláusula de bifurcación o elección de vías (fork in the road), la cual establece que el inversor
debe elegir entre llevar sus reclamos frente a los tribunales nacionales del Estado receptor o
al arbitraje internacional; la elección, una vez que se ha hecho, es definitiva. Por ejemplo, el
artículo 8(2) del TBI Argentina-Francia dispone lo siguiente: "Una vez que un inversor haya
sometido la controversia a las jurisdicciones ya sea de la Parte Contratante implicada o al ar-
bitraje internacional, la elección de uno u otro de esos procedimientos será finaYZ1.
Asimismo, los contratos entre los Estados receptores de una inversión, o sus subdivisiones
políticas, y los inversores extranjeros, o compañías donde los inversores extranjeros tienen
acciones u otros intereses, suelen contener cláusulas de selección de foro que se refieren a los
litigios derivados de la aplicación de estos contratos y que otorgan jurisdicción a los tribunales
del Estado receptor de la inversión o de alguna de sus subdivisiones. Cuando surge una contro-
versia, los inversores suelen invocar las cláusulas de arbitraje de los A11 para tener acceso al
arbitraje internacional, mientras los Estados demandados se basan en las cláusulas de selec-
ción de foro en los contratos con el fin de argumentar que el foro para resolver las cuestiones
objeto de la controversia es el establecido en el contrato. Ante este tipo de reclamos, los tribu-
nales suelen recurrir a la distinción entre reclamaciones contractuales -que están sujetas a las
cláusulas contractuales de selección de foro- y las reclamaciones en virtud de un tratado -que
no se ven afectadas por este tipo de cláusulas-. Esta distinción fue sintetizada por el comité de
anulación del caso Vivendi c. Argentina en los siguientes términos:
Un estado puede violar un tratado s i n violar un contrato y vice versa [...] son cues-
tiones distintas la d e si ha habido incumplimiento del TBI y la d e si h a habido in-
cumplimiento d e contrato [...l. En u n caso donde l a base esencial d e una reclamación
sometida a un tribunal internacional e s el incumplimiento d e un contrato, el tribunal
17 Ibíd.
18 Convenio CIADI, artículo 26.
19 Véase, por ejemplo, TBI Alemania-Uruguay (19871, artículo 11; TBI Reino Unido-Uruguay (1988), artículo
8.2; TBI Suiza-Uruguay (19881, artículo 10.2; TBI Argentina-Italia (1990), artículo 8.3; TBI Argentina-Unión
Económica Belgo-Luxemburguesa (1990), artículo 12.3; TBI Argentina-Reino Unido (19901, artículo 8(2)(a);
TBI Argentina-Alemania (1991), artículo 10(3)(a);TBI Argentina-Suiza (1991), articulo 9(3); TBI Argentina-
España (19911, artículo 10.3(a).
20 Véase por ejemplo: The Loewen Group, Inc. y Raymond L. Loawen c. Estados Unidos de América (caso
CIADI N" ARB[AFl/98/3), Laudo, 26/06/2003, parágs. 129-157; West Managoment c. México (caso CIADI
N"RB[AF]/00/3), Laudo, 30104/2004, parág. 97, EnCana Corporation c. Ecuador (anteriormente EnCana
Corporation c. Gobierno de la República de Ecuador) (caso LCIA N" UN3481, CNUDMI), Laudo, 03/02/2006,
parig. 194, Iberdrola Energla SA c. Guatemala (caso CIADI N" ARB/O9/5), Laudo, 17/08/2012, parágs. 271-
279; Unglaube y Unglaube c. Costa Rica (caso CIADI ARBIO8ll y ARB/09/20), Laudo, 16/05/2012, parigs.
374-508.
21 Sobre la aplicación de este tipo de cláusulas véase por ejemplo Compariia de Aguas del Aconquva SA y Viuendi
Universal (antes Compagnie Genérale des Eauz) e. República Argentina (caso CIADI NYARB/97/3), Decisión
sobre Anulación, 03/07/2002, parág. 55; CMS Gas Transmission Company c. República Argentina (caso CIADI
N" ARB/01/08), Decisión sobre Jurisdicción, 17/07/2003, parágs. 77-82; Pantechniki c. Albania (caso CIADI N"
ARB/07/21), Laudo, 28/07/2009, parág. 67; Chevron Corporationy TexacoPetroleum Company c. Ecuador (caso
CPA No 2009-231, Tercer laudo provisional sobre jurisdicción y admisibilidad, 27/02/2012, parag. 4.76.
954
CAP~TULO45 - LA SOLUC16N DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE INVERSIONESE
dará efecto a cualquier cIáusula válida de elección de foro en el cmtrato [,..J.

parte, donde la "base fundamental de la reclamaciún" es una tratado asentan
norma independiente por la cual ha de juzgarse la conducta de las partes, la
cia de una cláusula de jurisdicción exclusiva en un contrato entre la deman
el Estado demandado o una de sus subdivisiones no puede operar como impedi~
a la aplicación de la norma bajo el tratado [...l. Un Estado no puede apoyarse en un
cláusula de iurisdicción exclusiva Rara evitar la caracterizaciúnde su conducta com
internacionalmente ilícita bajo un tratadoz2.
3.2. El arreglo amistoso

Por lo general, se reconoce que una controversia entre un inversor extranjero y un Estado
receptor de una inversión puede ser resuelta de manera amistosa entre las partes antes de
que sea sometida a los tribunales internos o a un mecanismo internacional previsto en un N I
(arbitraje, conciliación u otro). Esta posibilidad se encuentra implícita en toda controversia de
inversiones sin necesidad de que haya una disposición expresa en un N I o regla de arbitraje y
es un corolario del principio fundamental de la buena fe.
Como se verá más adelante, muchos A11 establecen como condición previa al arbitraje que
las partes intenten llegar a una solución amistosa durante un período de tiempo determinado
antes de recurrir al arbitraje inversor-Estado. Los tribunales de inversiones han considerado
que la finalidad de las disposiciones sobre negociaciones previas es "permitir a las partes par-
ticipar en negociaciones de buena fe antes de iniciar un arbitrajenz3,o "permitir al Estado
receptor la oportunidad de corregir el problema antes de que el inversionista someta la contro-
versia al arbitrajeBz4.Los tribunales de inversiones han reconocido también que la obligación
de negociar es una obligación de medios y no de resultados, de donde se deduce que no implica
la obligación de llegar a un acuerdoz5.
Por otra parte, las reglas de procedimiento que rigen a los arbitrajes de inversiones suelen
contener disposiciones que regulan la solución amistosa de una controversia mientras está
pendiente de resolución por un tribunal arbitral, o la posibilidad de suspender el procedi-
miento mientras las partes negocian un acuerdo. Por ejemplo, en las Reglas de Arbitraje del
CIADI se establece que las partes podrán convenir antes que se dicte un laudo en avenirse
respecto de la diferencia o en poner término al procedimient~~~.
3.3. La conciliación y el arbitraje inversor-Estado como formas alternativas

de solución de controversias
Otro metodo de solución de controversias entre inversores extranjeros y Estad
tores de la inversión es la conciliación. El Convenio CIADI, además del arbitraje, se
la conciliación, con normas específicas que la regulanz7y con otras normas que son a
tanto a esta coino al arbitrajezs.La conciliación está prevista también en muchos TB12
flexible que el arbitraje y relativamente informal y está diseñada para ayudar a las
llegar a una solución convenida entre ellas. Permite a las partes hacer consideraciones u
22 Coinpañia de Aguas del Aconquija SA y Vivendi Unive>r;al(antes Compagnie Géndrale dos Eaux) e. Rep
Argentina (caso CIADI N" ARB/97/3), Decisión sobre Anulaciún, 03/01/2002, parágs. 95,96,98, 101Y
23 Ronald S. Lauder c. República Checa (CNUDMI), Laudo Final, 03/09/2001, parág. 187; Bayind
Turizm Ve Ticaret SanaviAS c. Pakistán (casoCIADl N" ARB/09/29), Decisión sobre Jurisdicción, 14
parág. 187.
24 Bnrtington Resources Inr c. Ecr~ador(caso CIADI N" ARB/08/5),Decisión sobre .~urisdicci6n,
parkg. 315.
25 Muvphy Exploration and Production Company lnternational c. Ecuador (caso CIADI N" ARB
sobre Jurisdicción, 15/12/2010,parkg. 135,Ambiente UfficioSpA y otros c. RepúblicaArg@
No. ARB/08/9),Decisión sobre jurisdicción y admisibilidad,08/02/2013parág. 581.
26 CIADI. reela de arbitraie 43.
27 Convenio CIADI, artíe;los 28-35.
28 Ver, por ejemplo, Convenio CIADI, artículos 1, 14-16,25y 56-63.
29 Ver, por ejemplo, TB1 Argentina-India (1999), articulo 9(l) y TBI Argentina-paises B
10(3).
tas de avenencias que luego no podrán ser invocadas en otro procedimiento, ya sea arbitral
o judicia130. Se lleva a cabo frente a un tercero imparcial, generalmente llamado "comisión
de conciliación", que examina los hechos y prepara un informe que sugiere una solución, la
cual no es vinculante para las partes. En este sentido, el Convenio CIADI establece que "la
Comisión deberá dilucidar los puntos controvertidos por las partes y esforzarse por lograr la
avenencia entre ellas, en condiciones aceptables para ambas", y que las partes "prestarán a
sus recomendaciones la máxima c~nsideración"~'. Pero, mientras que se recurre con frecuencia
al arbitraje inversor-Estado, la conciliación se utiliza muy poco, principalmente porque esta
no conduce a una solución definitiva y vinculante, sino que deja la última palabra a las partes
contendientes".
A diferencia de la conciliación, el arbitraje es más formal y se lleva a cabo a través de
un proceso contradictorio. La principal característica de este mecanismo es que conduce a
una decisión vinculante para las partes. Esta es la principal razón por la cual los inversores
extranjeros prefieren el arbitraje a la conciliación. Los inversores también eligen el arbitraje
porque las partes intervienen en la selección del tribunal, y porque la influencia de los tribu-
nales nacionales en un arbitraje inversor-Estado suele ser mínima. Se argumenta también que
los costos son menores en el arbitraje del inversor-Estado que ante los tribunales internos de
un país, ya que los gastos del procedimiento no dependen de los montos en juego en el proceso,
y que -en el caso del arbitraje inversor-Estado bajo el Convenio CIADI- los laudos no pueden
ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso ante los tribunales internos de un Estado.
Es por ello que en la gran mayoría de los casos el método elegido para la resolución de contro-
versias inversor-Estado es el arbitraje.
4. El arbitraje inversor-Estado en los MI

4.1. Instituciones y regímenes de arbitraje
4.1.1. El CIADI
La mayoría de los arbitrajes inversor-Estado se realizan bajo el Convenio CIAD133.En el
Convenio se estableció d Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inver-
siones (el CIADI o el Centro). El CIADI no es un tribunal, sino una institución internacional
creada bajo los auspicios del Banco Mundial que proporciona servicios para la conciliación y
el arbitraje de diferencias en materia de inversión entre Estados contratantes y nacionales
de otros Estados contratantes. Estos servicios se extienden desde el inicio hasta el fin de los
procedimientos de arbitraje, que son decididos por tribunales arbitrales ad hoc. La estructura
orgánica del CIADI está conformada por el Consejo Administrativo -compuesto por un repre-
sentante de cada uno de los Estados contratantes y presidido por el presidente de Banco Mun-
dial- y por el Secretariado -constituido por un secretario general, por uno o más secretarios
generales adjuntos y por el personal del Centro-. A principios de 2014, el Convenio contaba
con ciento cincuenta Estados contratantes. América Latina es la región que más reclamos
ha recibido bajo el Convenio CIADI, y la República Argentina es el Estado que más ha sido
demandado. Disconformes con el sistema de solución de controversias en el marco del CIADI,
Bolivia -en 2007-, Ecuador -en 2009- y Venezuela -en 2011- denunciaron el Convenio.
La jurisdicción del CIADI requiere la existencia de una diferencia de naturaleza jurídica
que surja directamente de una inversión entre un Estado contratante y un nacional de otro
30 Convenio CIADI. articulo 35,

31 Convenio CIADI; articulo 34(1).
32 De acuerdo con la información disponible en la página web del CIADI, entre 1972 y 2014 ha habido tan solo
siete casos de conciliación registrados baio el Convenio CIADI Y dos casos de conciliación baio el Mecanismo
Complementario, lo que representa el 1,5 % de los casos bajo el Convenio CIADI y el 0,5 % de los casos bájo
el Mecanismo Complementario. Ver Carga de casos del CIADI - Estadísticas (edic. 2015-1), disponible en
https://icsid.worldbank.org/app~/ICSIDWEB/~~esources/Pages/ICSID-Caseload~Stati~tics.aspx.
33 Para mas inforinación sobre el CIADI, véase https://icsid.worldbank.org/appsllCSIDWEB/Pages/default.
aspx. Al 31 de diciembre de 2014, el CIADI había registrado 497 casos bajo el Convenio CIADI. Ver Carga de
casos del CIADI- Estadísticas (edic. 2015-11, disponible en bttps://icsid.~~orldbank,org/ICSIDWEB/re
PagesIlCSID-Caseload-Statistics.aspx.
miento a su jurisdic~ión~~.
curso, excepto en los casos previstos en el con ve ni^^^. Los Estados contratantes
carácter obligatorio de los laudos dictados conforme al Convenio y deben hacer
extranjero3$.
4.1.2. Mecanismo Complementario del CIADI
En 1978, el Consejo Administrativo del CIADI adoptó el Reglamento del Mecanismo
Complementario (Mecanismo Complementario) autorizando al Secretariado del CIADI a
administrar ciertas categorías de procedimientos entre Estados y nacionales de otros Es-
tados que están fuera del ámbito de aplicación del Convenio CIAD140.Entre esas catego-
rías se incluyen los procedimientos de arbitraje para el arreglo de diferencias relativas a
inversiones que surjan entre partes, una de las cuales no sea un Estado contratante o un
nacional de un Estado contratante?l y los procedimientos de arbitraje para el arreglo de
diferencias que no surjan directamente de una inversiónP? El Mecanismo Complementario
h a sido utilizado principalmente en el contexto del TLCAN, ya que hasta el 2013 solo los
Estados Unidos habían ratificado el Convenio CIADI, pero no Canadá (que lo ratificó ese
año) ni
El arbitraje bajo el Mecanismo Complementario no se rige por el Convenio CIADI, sino
solo por las reglas del Mecanismo Complernentari~~~. Uno de los efectos de esta característica
es que las disposiciones del Convenio CIADI sobre el reconocimiento y ejecución de laudos
arbitrales no son aplicables a los laudos dictados en el marco del Mecanismo Complementario.
Por el contrario, resulta aplicable a estos últimos la Convención sobre el Reconocimiento y la
Ejecución de las Sentencias Arbitrales de 1958 (la Convención de Nueva York); y los laudos
34 Convenio CIADI, articulo 25í1).

35 Convenio CIADI, preámbulo.
36 Convenio CIADI, artículo 53(1).
37 Convenio CIADI. articulo 54(11.
38 Convenio CIADI; artículo 54(2).
40 Las últimas enmiendas al Reglamento del Mecanismo Complementario adoptabas por el Consejo
Adininistrativo del Centro entraron en vigor el 10/04/2006. El texto del Reglamento del Mecanismo
Complementario del CIADI se encuentra disponible en línea en https:l/icsid.worldbank.orglapps/ICSIDWEB/
Pages/default.aspx.
41 Ver, por ejemplo, Técnicas Medioambientales Tecmed, SA c. Estados Unidos Mezicanos (caso CIADI N"
ARB[AF]/OO/ 2), Laudo, 29/05/2003, arbitraje iniciado en virtud del TBI MBxico-España; Alasdair Ross
Andemon y otros e. República de Costa Rica (caso CIADI N" ARB lAFl/07/3), Laudo, 19/05/2010, arbitraje
iniciado en virtud de1 TBI Canadá-Costa Rica.
4.2 Reglamento del Mecanismo Complementario, articulo 2.
43 Ver, por ejemplo, Metalelad Coi.poration e. Estados Unidos Mexicanos (caso CIADI N" ARB [AFl/97/1), Laudo,
30/08/2000;Loewen c. Estados Unidos, doc. cit., Laudo, 26/06/2003; Mobil Investments Cariada Inc. y Murphy
Oil Co:orooration
~ .~ c. Canadá (caso CIADI N* ARBIAFIIOW), DecisiOn sobre Responsabilidad y sobre los
princip;os de quantum, 22/05/2012.
44 Sin perjuicio de ello, de conformidad con el artículo 5 del Reglamento del Mecanismo Complementario,
.
ciertas disposiciones del Reglamento Administrativo y Financiero del CIADI se, aplican motatis mutandis
con respecto a los procedimientos bajo el Mecanismo Complementario.
dictados en el marco del Mecanismo Complementario pueden ser objeto de revisión por parte
de los tribunales nacionales competente^^^.
4.1.3. Reglamento de Arbitraje de l a CNUDlMI
El Reglai~ientode Arbitraje (le la ConiixiBii de la Naciones Ui1ida.i para el Ih~rccliullrr-
cantil Iiiteriiacional CNYDhII, t:inibii~iicr~riocitlacoiiio UNC1'TR:II. por sus si.rln.; en iiiali.~
constituye un cuerpo de reglas de procedimiento al que las partes pueden hacer remisión en
un acuerdo de arbitraje para que sean aplicadas en caso de que surja una controversia. El
Reglamento, que se ha utilizado para arbitrajes muy diversos, como los arbitrajes comerciales
y de inversiones, regula todos los aspectos del procedimiento arbitral, la designación de los
árbitros, la sustanciación de las actuaciones y la forma, el efecto y la interpretación del laudo.
El reglamento no crea una institución de arbitraje y menos un tribunal. Corresponde a las
partes proporcionar un marco administrativo para un caso, y pueden crear un tribunal ad hoc
en cualquier parte del mundo. Por otra parte, el Reglamento de la CNUDMI se puede aplicar
por una institución existente, como el CIADI, la Corte Permanente de Arbitraje o la Corte In-
ternacional de Arbitraje de L o n d r e ~El
~ ~Reglamento
. de Arbitraje original de la CNUDMI fue
adoptado en 1976. En 2006, la Comisión decidió que fuera revisado. El Reglamento revisado
entró en vigor el 15 de agosto de 201047.
Es muy común que las disposiciones sobre solución de controversias en los TBI incluyan
la posibilidad de recurrir a un tribunal arbitral bajo el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI
como una opción al arbitraje bajo el CIAD14s.También puede ocurrir que la controversia deba
ser sometida al arbitraje bajo el reglamento de la CNUDMI cuando no se hubiera acordado un
procedimiento a l t e r n a t i v ~ ~ ~ .
Por lo general, se aplica la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las
Sentencias Arbitrales de 1958 (la Convención de Nueva York) y los laudos dictados bajo el Re-
glamento de Arbitraje de la CNUDMI pueden ser objeto de revisión por parte de los tribunales
nacionales competente^^^.
4.1.4. Otras instituciones que se ocupan del arbitraje de inversiones
Algunas instituciones que se ocupan del arbitraje comercial también se ocupan del arbi-
traje inversor-Estado, tales como, entre otras, la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara
45 Estados Unidos Mexica>tose. Metalclad Corp., Suprema Corte de British Columbia (Canadá), 02/05/2001,
ICSIDReports, vol. 5, p. 236. Véase también Maruin Roy Feldman Karpa c. Estados Unidos Mericanos, Decisión
de la Corte de A~elacionesde Ontario (Canadá) a la ~eticiónde México Dara anular el Laudo.. 11/01/2006:
1.<pta~~?1 c Esraduc (',I~O<,,, Tril>unnl Jtil I)i$iriiri <Ir ~'uliiii~bi:~ Ili:i<ioiLJnidcs. I>is~iiiiz;ic~"n di. 1;g liericiiii
<Ir L)riiinnd.iiitc rlr iiiui:,i. e! I.:.i*ilu. Si 16 21UT>; B o i , ~ i ! . Ir?ig<ili<,rI ) i . t ~ . i i r c.1 u1 c . Krrrrd,.~1 ',.idos Jb:ri,.<r, o,,
Curto Siivr<.maii<..lu-tici:i iir Utiisri. t'.in3<13, ll;ii,it.<.iile 13 Drciaiu~i.I 1.1 3<ili<iiiiil <Il: .inul:~ciiiiiO2 u;> ii,O¿.
Caqill, incorporated c. Estados Unidos Mexicanos, Desestimación de la solicitud de apelación de México (corte
Suprema de Canadá), 11/05/2012.
Ver, por ejemplo, Occidental Exploration y Produetion Company c. Ecuador (caso LCIA N" ONU 3467),
Laudo, 01/07/2004, administrado por la LCIA; AWG Group Ltd c. República Argentina (CNUDMI), Decisión
sobre Jurisdicción, 03/08/2006, administrado por el CIADI; ICS Inspection and Control Seruiees Limited c.
RepBblica Argentina (caso CPA N' 2010-S), Laudo sobre Jurisdicción, 10/02/2012, administrado por la CPA.
El Redamento de Arbitraje de la CNUDMI (revisado en 2010) se encuentra disnonible en htto://www.uncitral.
61-2ur.citr:~les ~niiil:~l.it.>it. nrLiil-xtiun L(iIU.4rh.rr:iri~>ii rule., iirinl
48 \ i r , piii.i:jetiiplo, TBI .\rgcnrins-E-raidr s Vi.idos lY!ll , i i i i c u l c \.ii :3 : i
4'1 Ver, 1101. r i ~ n l ~ l'CoBI
. A~.:cntir~:$I i ~ i t ~1:nidn
o .
1 9 9 ~ .II.IICUI<) D ,3 1> 6.5 DO, CI!O i ~ i i v 105 arl>~iriiic~ ~ni~iail<,-
por&ersor& del ReinGUnido contra la Itepública Argentina se han Iniciado bajo las regias CNUDMII
UNCITRAL. Ver AWG Groap Ltd c. Argentina (CNUDMI), Decisión sobre Jurisdicción, 03/08/2006; BG Gwup
Plc. c. República de Argentina (CNUDMI), Laudo Final, 24/12/2007;National Gridple. c. RepúblicaArgentina
(CNUDMI), Laudo, 03/11/2008; ICS c. República Argentina, doc. cit., Laudo sobre Jurisdicción, 10/02/2012.
50 Véase BG Group Plc. c. República de Argentina, Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia (Estados
Unidos), Decisión, 17/01/2012 y Suprema Corte de los Estados Unidos, Decisión (certiorari), 05/03/2014. Ver
también CME Czech Republic BV c. República Checa (CNUDMI), Sentencia del Tribunal de Apelaciones
(Suecia) al pedido de anulación del Laudo, 15/05/2003, publicado en I.L.M., vol. 42 (2003), p. 919; Canfor
Corporation c. Estados Unidos de América y Terminal Forest Products Ltd. c. Estados Unidos de América,
Decisión del juez de Distrito de Columbia (Estados Unidos), 14/08/2008.
de Comercio Internacional (CCI) con sede en Paris5', la Corte de Arbitraje Intem
LondresS2y la Cámara de Comercio de Estocolmo". Otra institución que suele enea
arbitraje inversor-Estado es la Corte Permanente de Arbitraje (CPA),que, como se vi
pitulo 39 de esta obra, tiene su sede en La Haya, se creó en 1899y entró en funciones e
Pese a su nombre, la CPA no es un tribunal, sino que solo administra o facilita el arb.
la conciliación, y los procesos de determinación de hechos. Los casos relativos a la inv
extranjera también caen dentro de la amplia gama de actividades de la CPA54.
5. La jurisdicción de los tribunales arbitrales inversor-Estado

5.1. Las inversiones protegidas (competencia ratione materiae)
La existencia de una disputa legal sobre la inversión es un requisito jurisdiccional en
el arbitraje de inversiones. Si los procedimientos se llevan a cabo en el marco del Convenio
CIADI, el requerimiento es que existan "diferencias de naturaleza jurídica que surjan direc-
tamente de una i n ~ e r s i ó n " Cada
~ ~ . uno de estos elementos (la existencia de una controversia,
la naturaleza jurídica de esta, su inmediatez y la existencia de una inversión) puede plantear
cuestiones jurisdiccionales.
La Corte Internacional de Justicia ha definido el término "diferencia" como "un des-
acuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, un conflicto de opiniones jurídicas o intereses
entre las partes"". Las diferencias son legales si "se refieren a la existencia o al alcance de
un derecho u obligación de orden legal, o a la naturaleza al alcance de la reparación a que dé
lugar la violación de una obligación de orden En el caso Azpetrol c. Azerbaiyán el tri-
bunal concluyó que las partes habían llegado a un acuerdo vinculante sobre la solución de la
controversia y, en consecuencia, no existía una "diferencia de naturaleza jurídica" entre ellas
51 La CCI ha intervenido, por ejemplo, en los arbitrajes Kaliningrad Region c. Lituania, bajo el TBI Lituania-
Rusia, East Cement for Inuestment Company c. Polonia, bajo el TBI Jordania-Polonia y Crespo y otros c.
Polonia, bajo el TBI Polonia-Esparia. Las decisiones arbitrales en estos casos no son públicas.
52 Véase, por ejemplo, EnCana Corporation c. Ecuador (caso LCIA N0UN3481),Laudo Parcial sobre Jurisdicción,
27/02/2004; Occidental Erploration and Production Co~npanyc. Ecuador (caso LCIA N' ONU 34671, Laudo,
01/07/2004, Société Générale c. República Dominicana (caso LCIA No ONU 7927), Laudo sobre excepciones
preliminares a la jurisdicción, 19/09/2008.
53 Véase, por ejemplo, Nykomb Sinergética Technology 1foldiniAB e. Letonia (caso SCC N" 118/2001), Laudo,
16/12/2003: Petrobart Ltd c. Kireuistún icaso SCC No 126120031. Laudo. 29/03/2005: Yurv ,BoPdanou
.. Y otros c.
\ l .o o : ' 1 O l . : 0 U 0 1 0 . \'l<.<lr».rrfli.i.sclzi~<ii~ri .IIo~s,~B~rsc/i~i.l:rc
h<l':v<i<ib,i
</,,I(iirii r.,iii S<'(.S Cid0 Y v r ~ i ,1.ludd y c ( , i r c c c i ~ n21
. U.l/LOOG: Il,,cliii .:.ir ('c. 1 'K1.1dc. F~doo(ii.tid<,lCui i a
i i n s ~ ,C(:CNVU:!> :?U( 5 . I.surlu<Ieiuricdieciiiii. (1310 2O(i;:Roslri e , f ('o OI\I.r~l,~Rcle,<ii.r¿ridi, Kiisia i.iiari
SCC N"075/2009), ~ a u d o d e f i n i t i v o ; 1 2 / 0 9 / 2 0 1 ~ E a s t c r n ~ u ~República
a r ~ ~ c . Checa (casoSCCNo088/20041,
Laudo Parcial, 2710312007; AMTO LLC c. Uerania (caso SCC N" 080/2005), Laudo Final, 26103R008; Al-
Bahlul c. Tnyikistán (caso SCC N" 064/2008), Laudo Parcial sobre jurisdicción y responsabilidad, 02/09/2009:
Yuri Bogdanov c. Moldavia (caso SCC N" 11412009), Laudo Final, 30/0312010; Qnasar de Valores SA SICA y
otros c. Fede~aciónde Rusia (caso SCC N' 24/2007), Laudo, 2010712012.
54 Ver Salaha lnvestments BV c. República Checa (caso CPA), Laudo Parcial, 17/03/2006; TCW Group, Inc y
Dominion Enorgy Holdings, LP c. República Dominicana (caso CPA),Laudo sobre consentimiento, 16/01/2009;
RornakSAc. Uzbehistán (caso CPA NaAA280),Laudo, 26/11/2009; Vete~onPetroleumLtdc.Federación deRusia
(caso CPA N" AA 2281, Laudo Provisional sobre jurisdicción y admisibilidad, 30/11/2009; Hulley Enterprises
Lld c. Federación de Rusia (caso CPA No AA 226). Laudo Provisional sobre jurisdicción y admisibilidad,
jurisdicción, aibitrabilidad y suspensión, 26/10/2010; Frontier Petyolean~Serviees Ltd c. República Checa

(caso CPA), Laudo, 12/11/2010; IfICEE BV c. Eslouaquia (caso CPA No 2009-111, Laudo Parcial, 2310512011;
Gallo c. Canadá (caso CPA N" 55.7981, Laudo, 1510912011;ICS c. República Argentina, doc. cit., Laudo sobre
iurisdicción. 10l0212012: Cheuron Corourntion Y Texaco Petroleum Comaalw . . c. Ecuado~.(caso CPA N" 2009-
i3), Tercer ~ a u d ~o a r c i áde
l jurisdicción y adgisibilidad, 27/02/2012.
55 Convenio CIADI, articulo 25(1).
56 V6ase Aplicación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Termas de Discriminación
Racial (Georgia c. Federación de Rusia), CIJ, Fallo sobre excepciones preliminares, 01/04/2011, parág. 30. Ver
57
también capitulo 39 de esta obra.
Informe de los Directores Ejecutivos del Convenio CIADI, parág. 26. . .
como exige el artículo 25(1) del Convenio CIADI o "controversia" como exige el articulo 26(1)
del TCE8.
El Convenio CIADI exige que la diferencias "surjan directamente de una inversión" (ar-
tículo 25[11). Por lo general, se entiende que el elemento de la inmediatez es aplicable a la
controversia en relación con la i n ~ e r s i ó npero
~ ~ , no se refiere a la inversión como tal. En el caso
Fedax c. Venezuela, la demandada alegó que la transacción en cuestión -los instrumentos de
deuda emitidos por Venezuela- no eran una "inversión extranjera directa" y, por lo tanto, no
podía considerarse como una inversión en el marco del artículo 25(1) del Convenio. El tribunal
rechazó este argumento y consideró que el término "directamente" en ese artículo se refería a
la "diferencia" y no a la "inversión"".
El alcance ratione materiae de la jurisdicción de un tribunal arbitral de inversiones está
dado por el concepto de "inversión". Es por eso que se ha afirmado que la existencia de una
inversión es el quid pro quo (algo a cambio de algo) para la aplicación de un AI16'. La existencia
de una inversión es una de las piedras angulares de la jurisdicción del CIADI; así, el Convenio
establece que la jurisdicción se extiende a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan
"directamente de una i n v e r ~ i ó n "Sin
~ ~ .embargo, el Convenio CIADI no ofrece ninguna defini-
ción del término "inversión". Los TBI que generalmente establecen la jurisdicción del CIADI
contienen una cláusula que indica el significado del término "inversión" a los fines del tratado.
Esta cláusula suele comenzar con una frase introductoria que establece que el término inver-
sión designa "todo elemento del activo" definido según las leyes y reglamentaciones de la parte
contratante en cuyo territorio la inversión es realizada, seguida de una lista no taxativa de
esos activoss3.Otros tratados establecen una lista cerrada de lo que se entiende por inversión,
58 Azpetrol International Holdings BV y otros c. Azerbaiyón (caso CIADI N" ARB/06/15), Laudo, 02/09/2009,
parág. 105.
59 E l TLCAN, e n el artículo 1101(1j, se refiere a las medidas "relativas a" inversores o inversiones. Sobre la
interpretación de este término, véase Methanex c. Estados Unidos (caso TLCAN, CNUDMI), Laudo Parcial,
0710812002, parágs. 127-147. Allí el tribunal consideró que "la frase 'relativas a' del artículo 1101(1) del
TLCAN significa algo más que el mero efecto de una medida sobre un inversor o una inversión y requiere una
conexión jurídicamente significativa entre ellos" (traducción libre) (ibíd., parag. 147).
60 FedaxN.V c. Venezuela (caso CIADI N0ARB/96/3), Decisión sobre Jurisdicción, 11/07/1997, parág. 24.
61 Sobre el concepto de quidpro quo en el derecho internacional de las inversiones extranjeras, véase Douglas,
Zachary, op. cit., pp. 135-136.
62 Convenio CIADI. articulo 25ílj.
en particular, aunque no exclusivamente, comprende:

(ij bienes muebles e inmuebles así como los derechos reales, tales como hipotecas o derechos de prenda;
(ii) acciones, cuotas sociales, obligaciones comerciales y toda otra forma de participación en las sociedades
constituidas en el territorio de una de las Partes Contratantes;
(iii) títulos de crédito directamente relacionados con una inversión específica y todo otro derecho a una
prestación contractual que tenga un valor financiero;
(iv) derechos de propiedad intelectual, valor llave, procedimientos técnicos y transferencias de conocimientos
tecnológicos;
(VIconcesiones comerciales otorgadas por ley o por contrato, incluidas las concesiones para la prospección,
cultivo, extracciún o explotación de recursos naturales.
Ninguna modificación de la forma según la cual los activos hayan sido invertidos afectara su calidad de
inversión. El término 'inversión' comprende todas las inversiones, realizadas antes o después de la fecha
de entrada en vigor de este Convenio, pero las provisiones del presente Convenio no se aplicarán a ninguna
controversia relacionada con una inversión que haya surgido, o a un reclamo relacionado con una inversión
que haya sido resuelto, antes de su entrada en vigor".
960
con frecuencia limitada en torno al concepto de "empresa"G4. Por lo general, la materia
legal de una inversión es la adquisición de un conjunto de derechos de propiedad
las características de una o más de las categorías de una inversión definida por el t
inversión aplicable65.
La práctica de los tribunales de inversiones se ha inclinado a interpretar el térmi
versión" que figura en el artículo 25 del Convenio CIADI de forma autónoma, es decir, '
pendientemente de la cláusuIa de definición de inversión en el A11 aplicable, realizándos
un doble examen de la noción de inversión, bajo el Convenio y bajo el AIIG6.En general
tribunales consideran que la exigencia de que exista una inversión es un elemento objet'
no puede ser sustituido por acuerdo de las partes6'. Para efectos del artículo 25 del Conv
los tribunales han adoptado una lista de elementos típicos de las inversiones, conocida como
el test de Salini (al ser referida por el tribunal del caso Salini c. J o r d a n i ~ ) Sin
~ ~ .embargo, los
64 Por ejemplo, el artículo 1139 del TLCAN establece en la parte pertinente: 1' ...J inversión significa:
(a) una empresa;
(b) acciones de una empresa;
(cj obligaciones de una empresa:
(i) cuando la empresa es una filial del invefsionista, o
(ii) cuando la fecha de vencimiento original de la obligación sea por lo menos de tres años, pero no incluye u n a
obligacibn de una empresa del estado, independientemente de la fecha original del vencimiento;
(d) un préstamo a una empresa,
(i) cuando la empresa es una, filial del inversionista, o
(ii) cuando la fecha de vencimiento original del préstamo sea por lo menos de tres anos, pero no incluye un
préstamo a una empresa del estado, independientemente de la fecha original del vencimiento;
(e) una participación en una empresa, que le permita al propietario participar en los ingresos o en las
utilidades de la empresa;
(fj una participación en una empresa que otorgue derecho al propietario para participar del haber social
de esa empresa en una liquidación, siempre que éste no derive de una obligación o un préstamo excluidos
conforme al incisos (c) o (d);
( g ) bienes raíces u otra propiedad, tangibles o intangihles, adquiridos o utilizados con el propósito de obtener
u11 beneficio económico o para otros fines empresariales; y
(h) l a participación que resulto del capital u otros recursos destinados para el desarrollo de una actividad
económica en territorio de otra Parte, entre otros, conforme a:
íi) contratos aue involucran la nreseneia de la oroaiedad . . de un inversionista en territorio de otra Parte.
111clii<loi, l i i j concerlor>t'.<,Ii>i C L I I I I . . > I V . ~<Ic ~ ~ o n ~ l r u y crlc~11:n~
i ~ ~cii
i i i i i t i t . . iuii.inci:il~iiciircd t In piuilu~iiiiii.iBi:rixii 3 o 8::ln:izicinh i I r un:,
empresa;
inversión no significa:
(i) reclamaciones pecuniarias derivadas exclusivamente de:
(ij contratos comerciales para l a venta de bienes o servicios por un nacional o empresa en territorio de una
Parte a una empresa en territorio de otra Parte; o
(ii) el otorgamiento de crédito en relacidn con una transacción comercial, como el financiamiento al comercio,
salvo u n préstamo cubierto por las disposiciones del inciso id): o
(j) cualquier otra reciamación pecuniaria;
que no conlleve los tipos de interés dispuestos en los párrafos (a) al (h); l...]".
65 Douglas, Zachary, op. cit., pp. 161 y SS.
66 Ver, por ejemplo Ceskos2ouenska Obchodni Bmha., A.S. ICSOBI c. Eslovaquia (caso CIADI N" ARB197141,
Decisión sobre Jurisdicción, 24/05/1999, parág. 68; Fedax NI? c. Venezuela (caso CIADI N" ARB/96/3),
Decisión sobre Jurisdicción, 11/07/1997, parágs. 21-33, Salini Costruttori SpA et Italstrade SpA c. Marruecos
(caso CIADI N" ARB/00/4), Decisión sobre Jurisdicción, 23/07/2001, parág. 56; Saipem SpA e. Ba>~gladesh
(caso CIADI N" ARB/05/07). Decisión sobre iurisdicción v Recomendación sobre Nedidas Provisionales,
21/03/2007, parág. 111; ~ l o b aTrading l ~ e s o u r &Corp y ~ l ó b e Internationnl,
r Inc. c. Ucrania (caso CIADI N
'
ARBI09/11), Laudo, 23/11/2010, parágs. 54-59.
67 Incluso tribunales por fuera del CIADI, bajo e1 Reglamento de la CNUDMI, han considerado que el término
"inversión" está sujeto a criterios objetivos: Pren Nmka c. República Checa (CNUDMI), Laudo, febrero de 2001
(no público): Romak SA c. Uzbekistán (caso CPA N" AA280), Laudo, 26/11/2009, parág. 207; Alps Finance and
Trade AG c. Eslouaquia (CNUDMI), Laudo, 05/03/2011, parágs. 239-241.
68 Salini c. Marruecos. doc. cit.. Decisión sobre Jurisdiccibn. 23/07/2001. naráe. 53: SGS Soiiété Génóvale de
~ u r v e i i a n c eS.A. c . ~ a k i s t á ~(caso CIADI N" ARHIOIII~),Decisión solire JGrisdicción, 06/08/2003, parág.
113, n. 133; Joy Mining Machinery Ltd. c. Egipto (caso CIADI N" ARBIO3/11), 1,audo sobre Jurisdicción,
06/08/2004, parágs. 53, 57 y 62; AES Corporation c. República Argentina (caso CIADI N" ARB/02/17),
Decisión sobre Jurisdicción, 26/04/2005, parág. 88; Bayindir lnsaat Turizm Ve Ticaret Sanayi A S c. Wkistán
(caso CIADI N" ARB/03/29), Decisión sobre Jurisdicción, 14/11/2005, parágs. 180-138; J a n de Nul et al. c.
Egipto (caso CIADI N" ARB/04/13), Decisión sobre Jurisdicción, 16/06/2006, parágs. 90-96; P/zoenix Acción
Ltd c. República Checa (caso CIADI N'ARB/06/5), Laudo, 09/04/2009, parág f 1 1 ) ~ a b aFakes c. Turquia (caso
CIADI N" ARB/07/20), Laudo, 12/07/2010, parig. 110.
tribunales no se ponen de acuerdo respecto a cuáles son los elementos o si todos ellos tienen
que darse en forma acumulativa o no. Los elementos analizados por los tribunales incluyen:
un aporte sustancial de recursos,
cierta duración,
a la asunción de riesgos,
la expectativa de un rendimiento comercial, y
la importancia para el desarrollo del Estado receptor de la inversións9.
Algunos tribunales han considerado que la ausencia de definición en el Convenio CIADI
implica que las partes son libres de definir posteriormente lo que consideran una inversión
y que un contrato o el artículo sobre lo que se entiende como "inversión" en un AII pueden
cumplir esa Sin embargo, la práctica mayoritaria de los tribunales es la de realizar
un doble examen de la noción de inversión, bajo el Convenio CIADI y bajo el AII, y darle un
sentido objetivo a ese término.
5.2. Las partes en la controversia íjurisdicción ratione personae)

La jurisdicción ratione personae del CIADI se extiende a diferencias "entre un Estado
Contratante t...] y el nacional de otro Estado Contratante" (Convenio CIADI, artículo 25[1]).
El momento crítico para la condición de Estado como un Estado contratante es la fecha del re-
gistro de la solicitud de arbitraje por el secretario general del CIADI. Un Estado puede dar su
consentimiento para someterse a la jurisdicción del Centro antes de convertirse en un Estado
contratante del Convenio, como ocurre muchas veces cuando suscribe un A11 con una oferta
de arbitraje CIADI sin haber ratificado previamente el Convenio. Sin embargo, este consen-
timiento se hará efectivo solo una vez que el Estado cumpla con los requisitos de un Estado
contratante. Por su parte, las cláusulas de jurisdicción en los TBI se refieren en general a
controversias "entre un inversor de una Parte Contratante y la otra Parte Contratanten7'.Para
que un inversor pueda iniciar un reclamo se requiere que el tratado haya entrado en vigor al
momento en que surge la controversia.
En los arbitrajes de inversiones puede ocurrir que el inversor cuestione medidas adop-
tadas por la administración central del Estado o por un ente descentralizado o subdivisiones
territoriales, como una provincia. En el derecho internacional consuetudinario, los actos que
violen el derecho internacional son atribuibles al Estado aun si fueron realizados por una
subdivisión territorial del Estado72.En estos casos los reclamos son dirigidos contra el Estado
contratante al que pertenece esa subdivisión territorial. Cabe destacar que el Convenio CIADI
permite de manera explícita que una subdivisión política u organismo público de un Estado
sea parte de un procedimiento CIADI. Sin embargo, "El consentimiento de una subdivisión po-
69 Dolzer, Rudolf y Schreuer, Christoph, Principies of International Investrnent Law, Oxford University Press,
Oxford, 1.' edic., 2008. u. 60 v SS. Según Dou~las,Para la materialización económica de una inversión se
op. cit., p. 198 y SS.).

70 Biwater Gauff (Tunzanial Ltd e. Tanzaiiia (caso CIADI N" ARB/O5/22). Laudo.. 18/07/2008.. nariilr 314:
.
.ilulo~ci,irrHi,rriri<ul Sal! i,rs Sdri BId <. .llulusi.ij9 c i opitiiiin lbh.inied Sliai..iliu<ldceii. ~ r : i ! : j l : j , X.S.11
Production Comoratcon e. ranad da (caso CIADI No ARB/05/141. Laudo. 11/03/2009. uar&s. 236.238: SGS
Société ~ é n é r a i edo Surueillance SA c. Paraguay (caso CIADI @ A R B / o ~ / ~ $Laed; ), Sobrela ~om~et'encia,
12/02/2010, parágs. 78-108; Alpha Projehtholding GMBN c. Ucrania (caso CIADI No ARB/O7/16), Laudo,
20/10/2010, parágs. 310-345.
71 Ver, por ejemplo, TBI Argentina-Canadá (1991), articulo lO(1).
72 Coino se vio en el capítulo 15 de esta obra, el Proyecto sobre Responsabilidad del Estado por Hechos
Internacionalmente Ilícitos, adoptado par la CDI en su 53." período de sesiones (Doc. A/56/10) y anexado por
la AG en su Resolucidn 56/83, del 12/12/2001, establece en su articulo 4(1): "Se considerará hecho del Estado
según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea que ejerza funciones
legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su posición en la organización del
Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial del Estado".
lítica u organismo público de un Estado Contratante requerirá laaprobación d
salvo que éste notifique al Centro que tal aprobación no es ~ e c e s a r i a " ~ ~ .
Los A11 por lo general contienen una definición de "inversor" o de "naci
tes contratantes a los fines de determinar el alcance personal de protección
concepto de "inversor" o de "nacional" suele cubrir tanto a personas físicas
jurídicas. En la mayoría de los casos de arbitrajes de inversiones, los invers
jurídicas. La nacionalidad del inversor
acceso a la solución de controversias en el marco del Convenio CIADI, hay un r
la nacionalidad positivo y uno negativo: el inversor está obligado a ser un "nacional d
Estado Contratante", es decir, de un Estado que sea parte en el Convenio CIADI y, al
tiempo, el inversor no debe ser un nacio
el caso de arbitraje sobre la base de un
las partes en el TBI y el inversor debe demostrar que es un nacional de la otra parte.
En cuanto a las personas físicas, a los fines del arbitraje bajo el Convenio CIADi, ellas
deben tener la nacionalidad de un Estado contratante distinto del Estado parte en la diferen-
cia en dos fechas distintas: al momento en que las partes consintieron someter la diferencia
a arbitraje al Centro y a la fecha en que la solicitud de arbitraje es registrada por el CentroT5.
Además, el inversor no deberá ser nacional del Estado parte en la diferencia en ninguna de
esas dos fechas. La nacionalidad de un individuo está determinada principalmente por la le-
gislación interna del Estado cuya nacionalidad se reivindica.
Una persona jurídica debe tener la nacionalidad de un Estado contratante del Convenio
distinto del Estado parte en la diferencia del 0 1 solo en la fecha en que las partes prestaron
su consentimiento a someterse a la jurisdicción del CIADI para la controversia en cuestiónT6.
De manera excepcional, el Couveiiio establece la posibilidad de que una persona jurídica que
tenga la nacionalidad del Estado parte en la diferencia en la fecha en que las partes prestaron
su consentimiento a la jurisdicción del Centro, cuando las partes acuerden atribuirle el carác-
ter de "nacional de otro Estado Contratante" por estar sometidas a control extranjero77.A los
fines de determinar la nacionalidad de una persona jurídica, los TBI siguen el criterio del lugar
de constitución de la persona jurídica o el del asiento principal de sus negocios.
Muchas veces las inversiones extranjeras son realizadas a través de un complejo entra-
mado de sociedades nacionales y extranjeras que pueden involucrar a sociedades constituidas
en distintas jurisdicciones o crear situaciones en las que el inversor extranjero tiene participa-
ciones minoritarias en una sociedad. Esto ba generado discusiones respecto a qué sociedades
o personas físicas detrás de esas sociedades pueden calificar como "iuversor" a los efectos de
beneficiarse de la protección de un TBITS.Los tribunales arbitrales generalmente han admitido
ese tipo de reclamos, aunque la cuestión sigue siendo debatida.
73 Convenio CIADI, artícnlo 25(l) y (3).

74 Por ejemplo, el TBI Argentina-Reino Unido (1990) establece en el artícnlo l(c): "El término 'inversor' significa:
1. en relación con el Reino Unido
(aa) las personas físicas que deriven su condición de nacionales del Reino Unido de las leyes vigentes en el
Reino Unido;
(bb) las compañías, sociedades, firmas y asociaciones, incorporadas o constituidas en virtud de las leyes
vigentes en cualquier parte del Reino Unido o en cualquier territorio al que el presente Convenio se extiende
conforme a las disposiciones del Art. 12;
11. en relaci6n con la República Argentina
(aa) toda persona física que sea nacional de la República Argentina, conforme con su legislación en materia
de nacionalidad; y
(bb) toda persona jurídica constituida de conformidad con las leyes y reglamentaciones de la República
~ r ~ e n t i n que
á o tenga su sede en el territorio de la República Argentina".
75 Convenio CIADI, artícnlo 25(2)(a).
76 Convenio CIADI, artículo 25(2)(b), primera parte.
77 Convenio CIADI, articulo 25(2)(b), segunda parte.
78 Sobre esta cuestión, vease Douglas, Zachnr~,op. cit., p. 290 y SS. y p. 398 y. SS. Véase también Azurix c.
Ar~entinn(ceso CIADI N" ARBIOIII2), Decisión sobre Solicitud de Anulación, 0110912009, parágs. 76-130.
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBUCO
5.3. El consentimiento al arbitraje (jurisdicción ratione volontatis)

Como c u a l q u i e r o t r a forma de arbitraje, el arbitraje de inversión s i e m p r e se basa en un
a c u e r d o entre las p a r t e s . El consentimiento al arbitraje del E s t a d o receptor de la inversión y
del i n v e r s o r es un requisito i n d i s p e n s a b l e para la jurisdicción del tribunal7?El consentimiento
suele darse de tres maneras.
En p r i m e r l u g a r , u n a c l á u s u l a de c o n s e n t i m i e n t o puede ser i n c l u i d a en un a c u e r d o di-
recto entre las partes. El Informe de los D i r e c t o r e s Ejecutivos del CIADI i n d i c a que "El
c o n s e n t i m i e n t o puede darse, por ejemplo, en las c l á u s u l a s de u n c o n t r a t o de inversión, que
d i s p o n g a la s u m i s i ó n al Centro de las d i f e r e n c i a s f u t u r a s que puedan surgir de ese contrato,
o en c o m p r o m i s o entre las partes r e s p e c t o a una d i f e r e n c i a que haya surgido"80. En a l g u n o s
países es c o m ú n que en l o s contratos entre Estados e inversores e x t r a n j e r o s se i n c l u y a n
c l á u s u l a s de solución de c o n t r o v e r s i a s que prevean el arbitraje inversor-Estado. P o r ejemplo,
en Aguaytia c. Perú la base de la c o m p e t e n c i a del tribunal era un "Convenio de Estabilidad
J u r í d i c a 3 ' e n t r e A g u a y t i a Energy y la República de Perú que en la parte pertinente establecía:
"Cualquier litigio, c o n t r o v e r s i a o r e c l a m a c i ó n entre [ l a s p a r t e s ] , relativa a la i n t e r p r e t a c i ó n ,
ejecución o validez del presente Convenio, será sometida al C e n t r o I n t e r n a c i o n a l de A r r e g l o
de Diferencias R e l a t i v a s a I n v e r s i o n e s para ser resuelta mediante a r b i t r a j e iiiternacional d e
derecho"s1.
Una segunda opción p a r a q u e un E s t a d o dé su consentimiento al arbitraje es m e d i a n t e
una disposición en la legislación nacional del E s t a d o receptor de la inversión. El I n f o r m e de
los Directores Ejecutivos indica:
El convenio tampoco exige que el consentimiento d e ambas partes se haga constar

en u n mismo instrumento. Así, u n Estado receptor pudiera ofrecer en s u legislación
sobre promoción de inversiones, que s e someterán a la jurisdicción del Centro l a s di-
ferencias producidas con molivo de ciertas clases de inversiones, y el inversor puede
preslar s u consentimiento mediante aceptación por escrito de l a ofertaaz,
El inversor p o d r á a c e p t a r la o f e r t a p o r escrito mientras que la legislación se encuentre

en vigor, y la aceptación también se puede h a c e r con solo iniciar un reclamo. Un ejemplo d e
esta f o r m a de p r e s t a r el consentimiento es la Ley de I n v e r s i o n e s de El Salvador de 1999, que
dispone:
E n el caso de controversias surgidas entre inversores extranjeros y el Estado, refe-

rentes a inversiones de aquellos efectuadas e n E l Salvador, los inversores podrán re-
niitir l a controversia: a) Al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas
a Inversiones (CIADI), con el objeto d e resolver la controversia mediante conciliación
79 Dolzer, Rudolf y Sdireuer, Christoph, op. cit., p. 238.

80 Informe de los Directores Ejecutivos, parág. 24. Los acuerdos para someter a arbitraje las controversias
existentes son poco frecuentes: sin embargo, se nuede ver Maritime Internationa2 Nominees Establishment
5 (20021, p. 157, parág. 26.

81 AgaaytiaEnergy LLC. c. Perú (caso CIADI N" ARB/06113),Laudo, 28/11/2008.Otros casos en los que la base de
la competencia del tribunal estaba en una cláusula incluida en un contrato incluyen: Amco Asia Corporation
y otros c. lndonesia (caso CIADI No ARB/81/1), Decisión sobre Jurisdicción, 25/09/1983, ICSlD Repovts, vol.
1, p. 389, parágs. 10 y 25; World Duty Free c. Kenya (caso CIADI N'ARB/00/7), Laudo, 04/10/2006, parágs.
6-70, CSOB c. Eslooaquia, doc. cit., Decisión sobre Jurisdicciún, parágs. 72, 74-75, 80 y 82; Dake Energy c.
Perú (caso CIADI N" ARB/03/28), Decisión sobre Jurisdiccidn, 01/02/2006, parágs. 119-134, 131; Holiday
Inns c. Marruecos (caso CIADI N" ARB/72/1), Decisión sobre Jurisdicción, 12/05/1974, referida en Lalive,
Pierre "The First 'World Bank' Arbitration (Holiday Inns v Morocco) - Some Legal Problems", B.Y.I.L., vol.
51 (1980),pp. 156 -159; Klochner Industriednlagen GmbH y otros c. República Unida de Canerún y Soeiété
Camrrounaise des Engrais (caso CIADI N" ARB/81/2), Laudo, 21/10/1983, ICSID Reports, vol. 2 (1994), pp.
65-69; Société Ouest Africaine des Bétons lndlistriels (SOABI) c. Senegal (caso CIADI N" ARB/82/1), Decisián
sobre Jurisdicción, 0110811984, parágs. 47-58, Laudo, 25/02/1988, pardgs. 4.01-4.52; Autopista concesionada
de Venezuela CA (Aaeovrnl ~i\7enezirela(caso CIADI N"ARB/OO/5), Decisión sobre Jurisdicción, 27/09/2001..
82 Informe de los Directores Ejecutivos, parág. 24.
y arbitraje, de conformidad con el Convenio sobre Arreglo deADiferenciasRelativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio CIADI)83,
La tercera posibilidad para que los Estados den su consentimiento al arbitraje es a t

de un tratado (un A111 entre el Estado receptor de la inversión y el Estado de la n
del inversor. La mayoría de los TBI contienen cláusulas de arbitraje que ofrecen a
res nacionales de un Estado parte en el tratado la posibilidad de recurrir al arbi
el otro Estado parte en el tratado. El mismo método es empleado en otros tipos
TLCANe4y el TCEe5.Las ofertas de consentimiento contenidas en tratados tam
perfeccionadas por la aceptación por parte del inversor. Según la práctica habitual, un inverso
puede aceptar una oferta de consentimiento contenida en un A11 mediante la institución de
arbitrajee6.
El alcance de las cláusulas que contienen la oferta al arbitraje inversor-Estado en lo
TBI puede variar. Por ejemplo, el artículo 8 del TBI entre Argentina y Francia ofrece consenti
miento sobre "Toda controversia relativa a las inversiones, en el sentido del presente Acuerdo
entre una Parte Contratante y un inversor de la otra Parte C ~ n t r a t a n t e " ~
La~ .oferta al
bitraje inversor-Estado en el TBI Argentina-Países Bajos ofrece consentimiento
controversias entre una Parte Contratante y un inversor de la otra Parte Contratan
de materias regidas por el presente con ve ni^"^^. En virtud del artículo 1116 del
alcance del consentimiento al arbitraje bajo el capítulo 11de ese tratado se limita a
maciones derivadas de presuntas violaciones a la parte sobre inversiones del mismo
De acuerdo con el artículo 26(1j del TCE, el alcance de la oferta se limita a los supuestos in-
cumplimientos de las obligaciones del TCESo.
Casi todas las cláusulas arbitrales inversor-Estado en los A11 preven determinados re-
querimientos previos que el inversor debe satisfacer antes de recurrir al arbitraje. Como ya
se mencionó, una condición común para la iniciación del procedimiento de arbitraje es que
las partes intenten llegar a un arreglo amistoso a través de consultas o negociaciones por u
período determinado de tiempo, generalmente de seis meses. Si no se alcanza un acuerdo e
dicho plazo, el reclamante podrá proceder al arbitraje. La interpretación de la natura
este tipo de cláusulas ha sido divergente. Algunos tribunales consideran las cláusulas
sulta o negociación como meros requisitos procesales cuyo incumplimiento no tendría
P:j L r : i Li.ii<.d i ~ j i i i i s < l . c c i i n

fui- i t w < ~ : l rc c ~ r t ~ p r i o n<: i ~1:1. jui'i;iii<ci.>n ~ del <Iciii:iti<lodii,U1 06,2012 K i t lri. .-?-o
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que el inversor no podía acogerse a una cláusula de consentimiento del CIADIen la Ley de Inversiones del
Estado receptor de la inversión, porque la inversiónno cumplía con el requisito de legalidad. Otroscasosdonde
la base de la jurisdicción ha sido de este tipo son Southern PacificProperties iMiddlr East) Limited (SPP) c.
Egipto (caso CIADI N'ARB/84/3), Decisión sobre Jurisdicción 1, 27/11/1985,ICSID Reports, vol. 3 (1995),p.
112;T~adezHellas S.A.c. Albania (casoCIADI N0ARB/94/2),Decisión sobre Jurisdicción, 24/12/1996,ICSID
Reports, vol. 5 (2002),p. 54.
84 TLCAN. artículo 1122.
85 TCE, artículo 26í4).
86 Véase, por ejemplo, Asian &ricultui.al Prodncts Limited MAPL) e. Sri Lanha (caso CIADI NDARB/8713),
Laudo, 27/06/1990,lCSlD Roports, vol. 4 (1997),p. 250; American Manufacturing & Trading, Inc iAMT) c.
Zaire (casoCIADI N0ARB/93/1),Laudo, 21/02/1997,ZCSlD Reports, vol. 5 (20021,p. 11, parágs. 5.17 a 5.23;
SGS Société Genérale de Surueillance S.A. c. República de las Filipinas (caso CIADI N" ARB/02/6),Decisión
sobre Jurisdicción, 2910112004, parigs. 30-31;Generation Ukraine c. Ucrania ícaso CIADI No ARB/OO/9),
Laudo, 16/09/2003,I.L.M.,vol. 44 (20051,p. 404, parágs. 12.01-12.08;Tohios Tokeles c. Ucrania ícaso CIADI
N" ARB/02/18), Decisión sobre Jurisdicción, 29/04/2004,parágs. 94-100; Camuzzi Internacional S.A. C.
República Argentina ícaso CIADI N" ARBi03/2), Decisión sobre Jurisdicción, 11/05/2005, parágs. 130-
132; El Paso Energy Internacional Company c. República Argentina (caso CIADI N" ARB/03/15),Decisión
sobre Jurisdicción, 27/04/2006,parágs. 35-37. Para una discusión sobre la cuestión, ver Paulsson, Jan,
"Arbitration Without Privity': ICSID Review - Foreign lnuestment Law Journal, vol. 10 (1995),n." 2, PP.
232-236.
87 TBI ree en tina-Francia (1991).artículo 8.1.
88 TBI ~rgeutina-países Bajos (19921,artículo lO(1).
89 TLCAN, artículo 1116.
90 TCE, artículo 26(1).
efecto sobre la jurisdicción o la admisibilidad del reclamop'. Otros tribunales han considerado
que el cumplimiento de tales requisitos de notificación y negociación es una condición previa a
la jurisdicción del tribunal que debe ser cumplida estrictamenteQ2.
Otra condición que aparece en algunas ofertas de arbitraje de inversión contenidas en
TBJ es la exigencia del recurso ante los tribunales internos por un período de tiempo, gene-
ralmente dieciocho meses, antes de que se instituyan procedimientos arbitraless< El artículo
26 del Convenio CIADI establece la posibilidad de que los Estados contratantes puedan exigir
el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su consen-
timiento al arbitraje94".gunos tribunales arbitrales han considerado que los demandantes
tenían derecho a instituir el arbitraje internacional directamente sin antes agotar los recursos
ofrecidos por los tribunales locales, porque esas cláusulas no podían tener efectos prácticossb.
Otros tribunales rechazaron esta posibilidadp6.En varios casos los tribunales les permitieron
a los inversores evitar la aplicación de este tipo de disposiciones mediante la invocación de la
cláusula de nación más favorecida (NMF) contenida en los mismos TBI que, según esos tribu-
nales, permitían invocar cláusulas sobre solución de controversias de otros TBI celebrados por
el Estado demandando que no contenían dicho requisito". Otros tribunales han criticado esta
postura y considerado que el efecto de las cláusulas NMF no se extiende a las disposiciones
sobre solución de controversias en los tratados y que no es posible evitar las condiciones y res-
tricciones inherentes a su consentimiento al arbitraje de un tratado, o ampliar la jurisdicción
de este apoyándose en una cláusula NMF en el tratadoss.
03/09/2001, parág. 187;Biyin&r~nsaatTuriimVe Tiearet ~ a n a y i ~Pakistún

~ c . (caso CIADI ~ ~ ~ ~ ~ 1 0 3 1 2 9 ) ;
Decisión sobre Jurisdicción, 1411112005, parágs. 88-103.
92 Antoine Goetz c. Burnndi (caso CIADI N' ARB/95/3), Laudo, 10/02/1999. narázs. 90-93. Enron C o r ~ v.
Ponderosa Assets, L P c. Argentina (caso CIADI N" ARB/01/3), Decisión sobre jLrisdieción, l&01/2004, parág.
88; Burlington Resources Inc c. Ecuador (caso CIADI N" ARB/08/5), Decisión sobre Jurisdicción, 02/06/2010,
parsg. 315; Murphy Ezploration and Production Company lntcrnational c. Ecuador (caso CIADI NUARB/08/4),
Laudo sobre Jurisdicción, 15/12/2010, parág. 149; Tulip Real Estate Znvestment and Development Netherlands
BVe. Turqnia (caso CIADI N" ARB/11/28), Decisión sobre la cuestión jurisdiccional bifurcada, 05/03/2013,
parág. 72.
93 Ver los ejemplos dados supra.
95 Véase, por ejemplo BG Group plc c. República Argentina (CNUDMI), Laudo final, 24/12/2007, parágs. 145-
157. Es& laudo fue posteriormente considerado nulo por un tribunal del distrito de Columbia, aunque luego
la Suprema Corte de los EE. UU. consideró que el laudo del tribunal arbitral era válido. Véase República
Argentina c. BG Group Plc. Tribunal de Apelaciones para Circuito del Distrito de Columbia (Estados Unidos),
Decisión, 17/01/2012 y Suprema Corte de los Estados Unidos, Decisión (certiorari), 05/03/2014, y la crítica a la
~0siciÓndela mavoría en la oninióii disidente de los iueces Roberts v Kennedv. Véase también Ahnclat v otros
e
par&& 128-129; ZCS c. República Argentina; doc. cit., Laudo sobre jurisdicción, 10/02/2012, barágs. 266:
269.
97 Véase, por ejemplo, Emilio Agnstin Maffezini c. Beino de Espafia (caso CIADI No ARB/97/7), Decisión sobre
Jurisdicción, 25101/ 2000, parágs. 54-64; Siemens A.G. c. República Argentina (caso CIADl N" ARBI02/8),
Decisión sobre jurisdicción, 03/08/ 2004, parágs. 32-110; Gas Natural SDG, S.A. c. República Argentina (caso
CIADI N" ARB/03/10), Decisión sobre Jurisdicción, 17/06/2005, parágs. 24-49; Sue?, Sociedad General dc
Aguas de Barcelona, SA, e ZnterAguas Servicios Integrales del Agua SA c. República Argentina (caso CIADl
N" ARB/03/17), Decisión sobre Jurisdicción, 1610512006, parágs. 52.6% National Grid PCL c. República
Argentina (CNUDMI), Decisión sobre Jurisdicción, 20/06/2006, parágs. 80-93; Suez, Sociedad General de
Aguas de Barcelona SA y Viuendi Universal SA c. República Argentina y AWG Group Ltd. c. Argentina (caso
CIADI N" ARB/03/19), Decisión sobre jurisdicción, 03/08/2006, parágs. 52-68.
98 Véase, por ejemplo, Wintershall Ahtiengesellschaft c. República Argentina (caso CIADI N"ARB/04/14), Laudo,
08/12/2008, parsgs. 160-167; ZCS c. República Argentina, doc. cit., Laudo sobre jurisdicción, 10/02/2012,
parágs. 274-326; Daimler Finaiicial Se~uciesA.G. c. República Argentina (caso CIADI N" ARBIOSII), Laudo,
22/08/2012 (opinión de la mayoría), parágs. 160-250; K~liqinzaat lthalat ihracat Sanay¿ ue Ticaret Anonim
Sirheti c. Turhmenistún (caso CIADI N" ARB/IO/l), Laudo, 02/07/2013 (opinión de la mayoría), parsgs. 5.1-
7.9.1.
CAPITULO 45 - LA SOLUCI~NDE COITROVERSIAS EN MATERIA DE IN~ER~IONESEXTRANJE
6. El procedimiento en el arbitraje inversor-Estado

6.1. Reglas aplicables
El arbitraje inversor-Estado requiere un conjunto de normas de procedimient
más aplicadas en el arbitraje de inversión son las previstas en el Convenio C
mentadas con las Reglas de Arbitraje, las Reglas de Iniciación y el Reglamento
y Financiero adoptados por e1 Consejo Administrativo del CIADIss. El Convenio
que los procedimientos arbitrales deben tramitarse de conformidad con la Convenio y -S
que las partes acuerden lo contrario- de acuerdo con las Reglas de Arbitraje vigentes en 1
fecha en que las partes prestaron su con~entimiento~"~. Cualquier cuestión de procedimi
no contemplada de esta manera tiene que ser decidida por el tribunallo'.
Los arbitrajes por fuera del Convenio CIADI se rigen por otras reglas. Los procedimientos
bajo el Mecanismo Complementario del CIADI siguen las reglas allí previstas. Los procedi-
mientos bajo los auspicios de otras instituciones de arbitraje distintas al CIADI están sujetos
a las respectivas normas previstas por estas instituciones. Para el arbitraje ad hoc, las partes
con frecuencia utilizan el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI.
6.2. El procedimiento en el CIADI

Los procedimientos ante el CIAI)I son iniciados por una solicitud de arbitraje dirigida al
secretario generalLu2. La solicitud puede ser presentada por un inversor o por el país receptor
de la inversión, aunque en la práctica el inversor es casi siempre el reclamante. La solicitud de
arbitraje debe contener información relativa al asunto objeto de la diferencia, las partes, así
como los requisitos jurisdiccionales, incluyendo la base de1 consentimient~'~~. El secretario ge-
neral registra la solicitud, a menos que encuentre que la diferencia se halla manifiestamente
fuera de la jurisdicción del Centrom4.
Los tribunales están casi siempre compuestos por tres árbitros (aunque las partes po-
drían acordar que la disputa sea resuelta por un único árbitro). En el marco del procedimiento
previsto para la designación de los árbitros, en el caso de un tribunal de tres miembros, cada
parte nombra a un árbitro y el tercero, que es el presidente del tribunal, es designado por
acuerdo de las partesLo5.Un modo distinto de nombramiento puede ser acordado por las par-
tes106.A veces los dos árbitros designados por las partes se encargan de la designación de1 pre-
sidente del tribunal. Si el tribunal no se constituyó después de noventa días, cualquiera de las
partes puede solicitar al presidente del Consejo Administrativo que realice las designaciones
pendientesio7.El presidente está obligado a hacer esta designación de la lista de árbitros del
CL4DIL", aunque en la práctica puede ser designado alguien que no esté en la lista, siempre
que las partes litigantes den su consentimiento. Los árbitros así designados no deben poseer
la nacionalidad del Estado parte en la controversia o del Estado cuyo nacional sea parte en la
diferencia'?
Los árbitros deben gozar de alta consideración moral; tener reconocida competencia en el
campo del derecho, del comercio, la industria o las finanzas, e inspirar plena confianza en su
imparcialidad de juicioLL0. Un conflicto de interés es un impedimento para el nombramiento
y puede dar lugar a la recusación del árbitro. Una parte puede solicitar la recusación de un
99 Estos documentos están incluidos en la publicación "Convenio, Reglamento y Reglas del CIADI", disponible
en https:l/icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFi¡es/basicdoc-spal/main-spa.btm.
101 Ibíd.
103 Convenio CIADI, artículo 36(2) y regla de iniciación 2.
105 Convenio CIADI, artículo 37(2)(b).
106 CIADI, regla de arbitraje 2.
109 Ibíd. ,,
110 Convenio CIADI, artículos 14(1)y 40(2).
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL POBL~CO
árbitro basándose en que este manifiestamente carece de las cualidades necesarias para su
nombramiento1". La decisión sobre la recusación es adoptada por los demás miembros del
tribunal. Si los miembros no impugnados no están de acuerdo o se trata de la recusación de un
árbitro único o de la mayoría de los árbitros, le corresponde resolver al presidente del Consejo
Administrativo112.
Las cuestiones procesales suelen tratarse en la primera sesión del Tribunal con las par-
tesn3.Esas cuestiones incluyen la representación de las partes; el lugar y el idioma del procedi-
miento; el número y el orden de los escritos y los plazos dentro de los cuales se deben presentar;
la fecha y las actas de las audiencias, y cuestiones relativas a la pruebas114.
Normalmente el procedimiento comprende una etapa de actuaciones escritas, seguida de
una etapa de actuaciones orales115.La fase escrita se inicia con un memorial de la parte soli-
citante seguido de un memorial de contestación de la parte demandada y, en la mayoría de los
casos, hay otra ronda de intercambios escritos denominados r6plica y dúplica116.Un memorial
debe contener una exposición de los hechos, una declaración del derecho aplicable y las peticio-
nes. Los restantes memoriales también deben abordar los hechos, los fundamentos de derecho
y las peticiones'".
Las actuaciones orales comprenden las audiencias del tribunal para oír a las partes, sus
apoderados, consejeros y abogados, y a los testigos y peritosU"BLas audiencias están cerradas
al público. Sin embargo, salvo objeción de alguna de las partes, el tribunal, tras consultar
con el secretario general, puede permitir a otras personas asistir a la totalidad o a parte de
las audienciasllg. Las pruebas presentadas por las partes al tribunal se componen de docu-
mentos, declaraciones de testigos y peritos'20. El tribunal puede autorizar, previa consulta
con las partes, a una persona o entidad que no sea parte en la diferencia a efectuar una
comunicación escrita relativa a cuestiones dentro del ámbito de la diferen~ia'~1. En algunos
casos, los tribunales han permitido la presentación de escritos amicus curiae por partes no
contendiente^'^^.
Si la demandada plantea excepciones a la jurisdicción del Centro o a la competencia del
tribunal, el procedimiento sobre el fondo se suele suspender. Dicha objeción debe presentarse a
más tardar antes del vencimiento del plazo fijado para la presentación del memorial de contes-
tación sobre el fondo. Por lo general, el procedimiento se bifurca entonces, es decir, la cuestión
de la jurisdicción se escucha en primer lugar, seguido, si el tribunal considera que es compe-
tente, por una reanudación del procedimiento sobre el fondo. El tribunal puede considerar de
oficio en cualquier estado del procedimiento, si la diferencia cae dentro de la jurisdicción del
Centro y es de su propia competen~ia"~. Por otra parte, el tribunal puede pronunciarse sobre
la excepci6n como una cuestión preliminar o conjuntamente con el fondo de la diferencia. En la ma-
yoría de los casos, el procedimiento relativo a las excepciones a la jurisdicción también consta
de una fase escrita y otra oral'24.

113 CIADI, reglas de arbitraje 13 y 20.
117 CIADI, regla de arbitraje 31(3).
120 CIADI, regla de arbitraje 35-36.
122 Ver, por ejemplo, Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., e Znter.Agsas Scruicios Integrales del
Agua S.A. c. República Argentina, Resolución en respuesta a la petición de participación como amicus curiae,
17/03/2006.
124 Convenio CIADI, artículo 41 y regla de arbitraje 41.
968
Una de las partes puede, en una fase temprana del procedimsento, opon
relativa a la manifiesta falta de mérito jurídico de una re~lamación'~!Si el tri
dictar un laudo a tal efecto'2%De lo contrario, el tribunal debe reanudar el

decisión del tribunal se realiza sin pejuicio del derecho de una parte a opo
en el curso del procedimiento.
En caso de rebeldía, es decir, si una parte no comparece o deja de ejercer s
cualquier etapa del procedimiento, la otra parte podrá requerirle al tribunal "que
parte del tribunal. El hecho de que la parte rebelde no comparezca o no haga uso
cho no supondrá la admisión de los hechos alegados por la otra parte ni allanam
Antes que se dicte un laudo, las partes pueden convenir en avenirse respecto de la
puede solicitar que se ponga término al procedimiento, solicitud que el tribunal

la otra parte no se opone'30.Si las partes dejan de intervenir en el procedimiento
meses consecutivos, se entenderá que han puesto término a e~te'~'.
Una vez que las partes realizan todas sus presentaciones, se declara cerrado
dimiento y el tribunal pasa a deliberar sobre el laudo'32. Las deliberaciones del tribu
realizan en privado y son secretasB3.El tribunal debe decidir todas las cuestiones que
sido sometidas por mayoría de votos'". El laudo es escrito y debe tratar todas las eue
sometidas al tribunal y ser motivad^'^'. Cualquier miembro del tribunal puede adjuntar al
laudo su opinión individual, sea que disienta o no con la mayoría, o una declaración sobre su
El Convenio CIADI establece que, salvo acuerdo en contrario de las partes, un tribu-
nal, "si considera que las constancias así lo requieren, podrá recomendar la adopción de
aquellas medidas provisionales que considere necesarias para salvaguardar los respectivos
derechos de las partes"137.A pesar de que artículo 47 del Convenio CIADI indica que el
tribunal puede "recomendar" la adopción de medidas provisionales, muchos tribunales han
considerado que las decisiones sobre las medidas provisionales tienen carácter vinculante
para las partes1338.
125 CIADI, regla de arbitraje 4115).

135 Convenio CIADI, articulo 4812) y (3) y regla de arbitraje 47(1).
136 Convenio CIADI, articulo 4814) y regla de arbitraje 37.
138 Maffpzini c. España, doc. cit., Resolución Procesal N" 2,2811011999, parág. 9; Victor P e j Casado y Fundaeiún
Presidente Allende c. República de Chile (caso CIADI N" ARBl9812), Decisiún sobre Medidas Provisionales,
25JO912001, parágs. 17-23; City Oriente Limitada y Empresa Estatal Petr6teos.del Ecuador (Pet>oecuador) c.
Ecuador (caso CIADI N" ARB/06121), Decisiún sobre medidas provisionales, 19/11/2007, parag. 52.
Procedimiento Arbitral baio el Convenio ClADl

De acuerdo con el Convenio ClADl (C), las Reglas de lniciacibn (RI) y las Reglas de Arbitraje (RA)
Solicitudde Arbitraie lC36. RI 1-91
Excepciones Preliminarer (RA 41)
Méritofuridico
Constitución delTribunat
1C37-40, RA 1-61
del Laudo NuevoTribunal

(C 53-55) (C 526). RA 55)
6.3. Derecho aplicable

En una controversia de inversiones se plantea una amplia gama de relaciones jurídicas y
ello exige la aplicación de normas jurídicas de distinto origen por parte del tribunal arbitral'39.
Las inversiones extranjeras en general son operaciones complejas que requieren numerosas
transacciones de diversa índole. Muchas de estas operaciones deben llevarse a cabo conforme
a la legislación local. Es por ello que existen diversas áreas de la legislación interna del Estado
receptor de la inversión que pueden ser relevantes para una inversión extranjera, como el de-
recho comercial, el derecho tributario, el derecho de sociedades, el derecho administrativo, el
139 Douglas, Zachary, op ctt , p 40

CAPITULO 45 - LASOLUCI~NDE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE INVERSIONES~
derecho laboral, el derecho de propiedad, entre otras. A su vez, cori frecuencia la

involucran relaciones contractuales entre inversores o empresas donde inverso
tienen intereses, por un lado, y el Estado receptor de la inversión o sus subdivisi0
por otro. A los fines de determinar el alcance de esas relaciones contractuales co
levancia las normas del contrato y el marco jurídico aplicable al contrato.
Al mismo tiempo, existen distintas normas de derecho internacional que pr
inversores extranjeros, algunas de carácter'convencional, como las disposiciones
en los AII, y otras de derecho internacional consuetudinario, como la denegación de j
estándar mínimo de trato y las normas sobre la expropiación.A ello se suman otras no
derecho internacional consuetudinario que siguen siendo relevantes, como las nor
responsabilidad internacional del Estado. También pueden ser relevan
nales incluidas en tratados internacionales distintos de los AII, como n
ción de los derechos humanos o sobre la protección del medio ambiente,
El Convenio CLADI establece que "el Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con 1
normas de derecho acordadas por las partes"'40.En forma similar, el Reglamento de Arbi
de la CNUDMI dispone que el tribunal arbitral aplicará las normas de derecho que las p
hayan indicado como aplicables al fondo del litigio141.Muchas de las disposiciones sobre
traje inversor-Estado en los A11 contienen disposiciones relativas al derecho aplicable. Alg
cláusulas de los tratados se refieren al tratado y a las normas aplicables de derecho in
nacional'". Otros AII combinan el tratado, la legislación nacional del Estado receptor de
inversión y los principios generales del derecho interna~ional'~~. Algunos agregan los acuerdos
especiales concluidos con relación a la inver~ión'~~. Otros incluyen otros tratados celebrados
entre las partes14s.
En ausencia dc un aciicrdo sohrc el dcreclio nplicablc \por ejeiiiplo, cualido el 'YBI no tiene
uiin rliiiisula al respectoi. el (10n\~lli0(:iAI)I establece que "el Tribunal aplicar:\ la legislación
del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional pri-
vado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicable^'"^? Por su parte,
el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI establece que, si las partes no indican las normas
de derecho aplicables, el tribunal arbitral aplicará el derecho que estime apropiado'".
Se ha argumentado que, con independencia de la disposición sobre derecho aplicable, un
tribunal de inversión tiene la autoridad inherente para caracterizar los puntos controvertidos
y determinar la legislación aplicable a cada uno de ellos14s,y que las disposiciones relativas
al derecho aplicable en los A11 solo sirven para confirmar que el tribunal es competente para
aplicar las fuentes estipuladas, en lugar de prescribir los criterios de sujeción necesarios
para determinar la legislación aplicable en cada caso'49.
6.4. Los recursos y la anulación de decisiones arbitrales

Bajo el Convenio CIADI, los laudos son obligatorios para las partes y no pueden ser objeto
de apelación ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en el propio Conve-
nio150. El Convenio prevé tres recursos contra los laudos, que están a disposición de las partes
en la controversia. Se puede solicitar al tribunal que decida cualquier punto que haya omitido
140 Convenio CIADI, artículo 42. Véase también, el artículo 54 de las Reglas del Mecanismo Complementario del
CIADI.
141 Reelamento de Arbitraie de la CNUDMI. artículo 33.
142 ~ o r e j e m ~ lcapitulo
o, li,sección B del TLCAN, artículo 1131; TCE, artículo 26(1).
143 Por ejemplo, TBI Argentina-Alemania (19911, artículo lO(5).
144 Por eiemnlo. TBI Areentina-Canadá (1991). artículo x(5); TBI Argentina-Francia (19911, articulo 8(11; TBI
Argentina-Italia (19;0), artículo 8(7); TBI Argentina-Reino Unido, artículo 8(4)
145 Por ejemplo, TBI Argentina-Suiza (1991), artículo 9í7).
146 Convenio CIADI. artículo 42(l).
147 Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, artículo 33.
148 Vdase, por ejemplo, MTD Eqnity Sdn Bhd y MTD Chile SA e. República de Chile (caso CIADI N" ARBIO117),
Decisión sobre Anulaciún, 16/02/2007, parágs. 59,74-75. Douglas, Zachary, op. cit., pp. 40-52.
149 Donglas, Zachary, op. cit., pp. 40-52.
150 Convenio CIADI, artículo 5%
resolver en el laudo y rectifique los errores materiales, aritméticos o si mil are^'^'. También se
puede solicitar una aclaración del laudo si surgiere una diferencia entre las partes acerca de su
sentido o alcance16z.Por último, existe la posibilidad de solicitar la revisión del laudo, fundada
en el descubrimiento de algún hecho que hubiera podido influir decisivamente en el laudo y
hubiere sido desconocido por el tribunal al tiempo de dictarse el laudo y que el desconocimiento
de este no se deba a la negligencia de la parte que inste la revisiónis3.En los casos de los re-
cursos de aclaración y de revisión, de ser posible, la solicitud debe someterse al mismo tribunal
que dictó el laudo, pero, si esto no fuera posible, se constituye un nuevo tribuna1154.
El Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI también establece ciertos recursos contra un
laudo dictado bajo ese reglamento. Cualquiera de las partes en un arbitraje puede requerir al
tribunal arbitral una interpretación del laudo, una rectificación del laudo o un laudo adicio-
na1155.
El Convenio CIADI establece su propio sistema de anulación de laudos arbitrales. Según
este procedimiento, cualquiera de las partes puede solicitar la anulación del laudo al secreta-
rio general del CIADI, fundada en una o más de las cinco causas de anulación taxativamente
enumeradas en el Convenio: (i) que el tribunal se hubiere constituido incorrectamente; (ii)
que el tribunal se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades; (iii) que hubiere
habido corrupción de algún miembro del tribunal; (iv) que hubiere quebrantamiento grave de
una norma de procedimiento; o (v) que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en
que se funda106. Al recibir la petición, el presidente del Consejo Administrativo procede a la
constitución de una comisión (también llamada comité) ad hoc integrada por tres personas
seleccionadas de la lista de árbitros del CIADIls7.La comisión puede resolver anular total o
parcialmente el laudo.158Si la comisión considera que las circunstancias lo exigen, puede sus-
pender la ejecución de un laudo hasta que decida sobre la a n u l a ~ i ó n ' ~
Si~el
. laudo es anulado,
la diferencia puede ser sometida, a petición de cualquiera de las partes, a la decisión de un
nuevo tribunalleo.
En los arbitrajes de inversión por fuera del Convenio CIADI, incluido el arbitraje en
el marco del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI y del Mecanismo Complementario del
CIADI, la forma normal de solicitar la anulación del laudo es a través de los tribunales nacio-
nales de la sede del arbitraje. La Convención de NuevaYork sobre el Reconocimiento y la Eje-
cución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 enumera una serie de causales sobre
la base de las cuales el reconocimiento y la ejecución de un laudo arbitral no nacional puede
ser rechazado por un tribunal local a instancia de la parte que lo invocai6'. La Ley Modelo de la
CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 prevé un número limitado de cau-
sales de anulación y de no reconocimiento de un laudo comercial internacional por un tribunal
nacional, que se basa en el artículo v de la Convención de Nueva Yorkie2.En muchos países,
las leyes nacionales de arbitraje, incluyendo las normas relativas a la anulación de los laudos
arbitrales, se inspiran en la Ley Modelo de la CNUDMI. Los motivos más importantes son la
nulidad del convenio arbitral, la imposibilidad de hacer valer los medios de defensa de una de
las partes, que el laudo se refiera a una diferencia no prevista en el compromiso de arbitraje,
la constitución incorrecta del tribunal, que el objeto de la controversia no sea susceptible de

152 Convenio CIADI, articulo 50.
154 Convenio CIADI, artículos 50(1) y 51(3).
155 Ver Reglamento de Arbitraje de l a CNUDMI, artículos 31,38 y 39, respectivamente.
158 Ibíd.
161 Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras
de 1958, articulo v.
162 Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985, con las eniniendas
aprobadas en 2006, artículos 34 y 36: disponible en http:l/www.uncitral.orgluncitral/esluncitral~textsl
arbitrationl1985Model_arbitration.html.
solución por vía de arbitraje, o que el reconocimiento o la ejecución de un laudo
al orden público del Estado en cuestiónLG3. Los procedimientos para la anulación d
en el arbitraje por fuera del CIADI han tenido lugar en varios casosLs4.
6.5. El reconocimiento y la ejecución de los laudos

A diferencia de la anulación, que busca dejar sin efecto un laudo, el reconoc
ejecución buscan darle efecto, ya sea en el Estado en que se dictó o en terceros Est
conocimiento es un procedimiento defensivo que tiene lugar cuando a un tribun
le solicita que se pronuncie sobre una controversia que ha sido objeto de un procedimie
bitral previo, y en respuesta se solicita al tribunal nacional que determine que la contr
ya ha sido resueltaLG6. La ejecución tiene lugar cuando a un tribunal nacional se le solici
le reconozca fuerza y efecto obligatorio a un laudo arbitral y que asegure que se cumpl'
él, utilizando los mecanismos legales disponibles en el Estado donde se busca la ejecu
Normalmente, el reconocimiento se lleva a cabo en la misma jurisdicción donde tienen
los procedimientos contra el laudo, mientras que la ejecución tiene lugar en la jurisdi
donde la parte perdedora en el laudo tiene activos que pueden ser objeto de
La ejecución de los laudos dictados por fuera del Convenio CIADI -incluyendo los laud
dictados bajo el Mecanismo Complementario del CIADI y bajo el Reglamento de Arbitraje de
CNUDMI- está sujeta a la legislación nacional del lugar donde se busca la ejecución y, en g
neral, a la Convención de NuevaYork sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias
Arbitrales Extranjeras. Esta Convención establece que cada uno de los Estados contratantes
"reconocerá la autoridad" del laudo y concederá su ejecución de conformidad con las normas de
procedimiento vigentes en el territorio donde el laudo es invocado, con arreglo a las condiciones
que se establecen en ese acuerdo1". La Convención enumera una serie de causales por las que
se puede negar el reconocimiento y la ejecución de los laudos: (i) la incapacidad de las partes, o
la invalidez del acuerdo de arbitraje; (ii) la falta de la debida notificación del procedimiento de
arbitraje, o la imposibilidad de hacer valer los medios de defensa; (iii) si el laudo incluye una
diferencia no prevista en el acuerdo de arbitraje; (iv) la constitución incorrecta del tribunal, o
si el procedimiento arbitral no se ha ajustado al acuerdo de arbitraje o a la ley del país donde
se h a llevado a cabo el arbitraje; y (v) que el laudo no sea aún obligatorio o haya sido anulado, o
que el objeto de la diferencia no sea susceptible de solución por vía de arbitraje de acuerdo con
la ley del Estado en el que se solicita la ejecución (la llamada arbitrabilidad), o que un laudo
sea contrario al orden público de ese paísLT0.
Por su parte, el Convenio CIADI dispone de manera expresa el carácter obligatorio del
laudo para las partes y el deber de estas de acatar y cumplir en todos sus términos, salvo en
la medida en que se suspenda su ejecución de acuerdo con el propio Convenio171.Además, es-
tablece que todo Estado contratante debe reconocerle al laudo dictado conforme al Convenio
163 Convención fle Nueva York. artículo v.
vol. 9, p. 508; ~ c u a d o r coccidental,

. Decisión d e l ~ r i b u n ade~pelacionis
l (Reino unido), 02/03/2005; República
Argentina c. BG Group Plc, Tribunal de Apelaciones para Circuito del Distrito de Columbia (Estados Unidos),
Decisión, 17/01/2012 y Suprema Corte de los Estados Unidos, Decisión (certiorari), 05/03/2014; República
Argentina c. National Grid plc, Corte de Distrito para el Distrito de Columbia (Estados Unidos), Decisión,
07/06/2010, Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos, Decisión, 11/03/2011; Repúl>lica de Ecuadoi c.
Chevron Corporation fEE.UUJ y Texaco Petroleum Company fEE.UW, Sentencia del Tribunal de Distrito de
La Haya (Países Bajos), 02/05/2012.
165 Redfern, Alan; Hunter, Martin; Blackaby, Nigel y Partasides, Constantine, Internatianal Arbitration, Oxford
University Press, Oxford, 2009, p. 626.
166 Ibíd., p. 627.
167 Ibid.. o.628.
168 P.
1bíd.i 629,
169 Convención de Nueva York, artículo 111.
170 Convención ria Nueva York. artículo V.
171 Convenio CIADI, artículo 53(1)
carácter obligatorio y hacer ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias
impuestas por él, como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal en dicho
Estado17z.El laudo debe ejecutarse de acuerdo con las normas sobre ejecución de sentencias
en vigor en el Estado donde se busca la ejecu~ión"~ y ante los tribunales competentes o auto-
ridades designados al efecto por el Estado174.El carácter obligatorio y el deber de ejecutar las
obligaciones pecuniarias en los laudos del CIADI no afectan la inmunidad de ejecución que los
Estados gozan en el territorio de otros Estados175.El derecho a la protección diplomática de
un Estado contratante respecto de una diferencia entre uno de sus nacionales y otro Estado
contratante que fuera sometida a arbitraje bajo el Convenio se reactiva cuando ese Estado no
h a acatado el laudo dictado en la diferencia o ha dejado de cumplirlo176.
172 Convenio CIADI. artículo 54í1).

173 Convenio CIADI; articulo 54(3j.
174 Convenio CIADI, articulo 54(2). En la República Argentina el fuero com~etentees el conteneioso-
administrativo federal.
175 Convenio CIADI, articulo 55.
176 Convenio CZADI, articulo 27(1).
CAPÍTULB
46
~[.NTRoH)uC@IÓNBL DERECHO
1. Concepto y principales instrumentos

El derecho internacional humanitario (DIH) es el conjunto de normas jurídicas interna
cionales que tiene por fin regular los medios y métodos de combate y proteger a las víctimas
de los conflictos armados, tanto de carácter interno (no internacional) como internacion
Constituye lo que se denomina ius in bello -derecho que rige en la guerra o en un confiicto
mado para todas las partes, independientemente de si quien ejerce la fuerza se encuentra o
autorizado para hacerlo por el derecho internacional general-, por oposición al ius ad bellum,
que es aquel derecho que regula si el recurso a la fuerza por parte de un Estado o entidad es o
no legítimo en una circunstancia dada2.
El DIH es una rama del derecho internacional público. La doctrina distingue, a su vez, dos
ramas dentro de este, denominadas "derecho de La Haya" y "derecho de Ginebra'I3. La denomi-
nación se debe a las ciudades donde se celebraron las conferencias diplomáticas que negocia-
ron los tratados que pertenecen a una y otra rama. El derecho de La Haya se ocupa de limitar
o prohibir el uso de ciertas armas o métodos de combate. El derecho de Ginebra se ocupa de
proteger a las víctimas, es decir, tanto a los civiles como a 10s combatientes fuera de combate
(heridos, enfermos, náufragos, prisioneros de guerra), entre otras personas protegidas4. Tam-
bién protege ciertas categorías de bienes, como, por ejemplo, los culturales.
1 Tambiénhasidodefinidocomo"uncuerpodenormasinternacionales,deorigenconvencionalyconsuetudinario,
específicamente destinado a ser aplicado en los conAictos armados, internacionales o no internacionales, y
que limita el derecho de las Partes en conflicto a elegir libremente los métodos y los medios utilizados en la
guerra (Derecho de La Haya), o que protege a las personas y a los bienes afectados (Derecho de Ginebra)",
cfr. Swinarski, Christophe, Principales Nociones e Institutos del De~echoInternacional 1.lumanitario como
Sistema de Protección de la Persona Humana, Instituto Interamericano de Derechos IIumanos, San José de
Costa Rica, 2." ed. m"., 1991, p. 25.
2 Por ejemplo, en el marco de la Carta de las Naciones Unidas, el uso de la fuerza se encuentra legitimado para
el caso de ser ordenada por el Consejo de Seguridad en virtud del artículo 4.2, o bien en el caso de que un
Estado miembro ejerza su derecho inmanente de legítima defensa, conforme al artículo 51, como se trat6 en
el capítulo 40.
3 Swinarski advierte que "se suele considerar e1 'Derecho de La Haya' como sinónimo del 'Derecho de la guerra'
lato sensu y el'Derccho de Ginebra'coino el 'Derecho Humanitario'se~zwstracto", cfr. Surinarski, Christophe,
op. cit., p. 24.
4 Sin embargo, encontramos dentro de las convenciones de Ginebra algunas normas referidas al "derecho de La
Haya': como, por ejemplo, los artículos 35 y ss. del Protocolo 1 Adicional los Convenios de Ginebra de 1949
(métodos y medios de guerra).
1'
Si bien ya en la Antigüedad existían normas consuetudinarias y algunos tratados bilate-

rales que regulaban los conflictos armadoss, se suele fijar en el año 1864 el origen del actual
DIHG,por haberse suscripto en tal oportunidad el primer instrumento multilateral referido a
esta rama del derecho: el Convenio de Ginebra para Mejorar la Suerte de los Militares Heridos
en Campaña7.
Sin duda, fue un ciudadano suizo, Henry Dunant, quien contribuyó a generar una toma
de conciencia respecto de la necesidad de proteger a las víctimas de los conflictos armados.
En efecto, Dunant, mediante su libro Recuerdo de Solferino, difundió las consecuencias de la
cruenta batalla de Solferino, que tuvo lugar en 1859 en la región de Lombardía, donde comba-
tían franceses y sardos contra austríacoss. A raíz de ello, un grupo de ginebrinos creó una so-
ciedad de socorro de carácter privado: el Comité Internacional de Socorro a los Heridos, actual
Comité Internacional de la Cruz Rojag.
Los principales instrumentos internacionales convencionales del DIH son los cuatro con-
venios de Ginebra de 1949'O y sus Protocolos Adicionales I y 11 de 1977. A continuación se
indica a la protección de quiénes se refiere cada uno de los Convenios:
- I Convenio (1949):heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña1".
- 11Convenio (1949):heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar12.
- 111 Convenio (1949):prisioneros de guerra13.
- IV Convenio (1949):las personas civiles en tiempos de guerrai4.
Estos cuatro tratados se aplican a los conflictos armados internacionales, es decir, a aque-
llos que surgen entre dos o más altas partes contratantes (o sea, Estados parte"). La expresión
"conflicto armado" vino a reemplazar a la de "estado de guerra" o "guerra"; entonces, cualquier
diferencia entre dos o más Estados que conlleve la intervención de fuerzas armadas se consi-
dera un conflicto armadolG,aunque una de las partes deniegue la existencia de un estado de
guerra, como aclara el artículo 2 de los cuatro Convenios.
Si bien los Convenios de Ginebra se aplican a los conflictos armados de carácter inter-
nacional, el artículo 3 común a estos cuatro tratados contiene una serie de derechos que se
aplican en caso de conflicto armado no internacional, es decir, que surja en el territono de un
Estado parte, en el cual no intervengan terceros Estados1".Algunos autores se refieren a este
5 Si buscamos en la historia encontraremos que 3000 años antes de Cristo ya existían en algunas regiones
reglas para proteger a ciertas categorias de victimas en los conflictos armados y para limitar o prohibir e1
uso de determinados métodos de hacer la guerra. No obstante, se ha señalado que, aunque su efecto fuera
humanitario, estas costumbres no fueron adoptadas con un propósito humanitario, "sino mas bien con un
objetivo meramente táctico o económico". Así: por ejemplo, la prohibición de matar a los prisioneros de guerra
tenía como obietivo - .urinciuai . .zarantiiar la dis~onibilidadde futuros esclavos. en vez de salvar las vidas de
los .:I:iici, y Ilouvicr, A i i i d i i , ? h . Hr>i~, < I < i , I.<ii. 1'n.tci.r i r r llirr: ('(IwF, iJ<,~.»t<vzt.i
ritr<l Tvai.lit,i,; .lf<irt i i ~ I ~ < (:onr+iii~iov<.i\
~ r i 1'icriii.v iii I i i i i ~ r i i r i i ~ ~IIi,»<iriir<~,iriti
i~ol .
/.cit. I : < . t i i ~ i ; Iiit<~iii:i~iui>ni
de la Cruz Roja, Ginebra, 1999, pp. 97-98.
6 Cfr. Swinarski, Christophe, op. cit., p. 16.
7 Suscripto el 22/08/1864.
8 Cfr. Vinuesa, Raúl E., "Origen y evoIución del Derecho Internacional Humanitario", en Primer Seminario
s o b ~ eDerecho Internacional Humanitario, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos
Aires, 1981, p. 9.
9 Ibíd.
10 De fecha 12/08/1949, en vigor desde el 2111011950.
11 1 Convenio de Ginebra para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos y Enfermos do las Fuerzas Armadas en
Campaña.
12 11 Convenio de Ginebra para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos, los Enfermos y los Náufragos de las
Fuerzas Armadas en el M a r
13 111 Convenio de Ginebra relativo al Trato Debido a los Prisioneros de Guerra.
14 IV Convenio de Ginebra relativo a la Protección Debida a las Personas Civiles en Tiempo de Guerra.
15 De acuerdo con lo estipulado en el artículo 2 de cada uno de los Convenios.
16 Sassbli, Marco y Bouvier, Antoine A,, op. cit., p. 88.
17 Por ejemplo, la lucha armada entre las fuerzas armadas de un Estado y fuerzas armedas disidentes o entre
grupos armados.
artículo, que es idéntico e n los mencionados instrumentos, comoiin "mini convenio" de
otro convenio, el cual establece:
Artículo 3: Conflictos no internacionales.

En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el te-
rritorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto
tendrá la obligación de aplicar, como minimo, las siguientes disposiciones:
1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los
miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas pues-
tas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa,
serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna .
de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el
nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.
A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las per-
sonas arriba mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en
todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
h) la toma de rehenes;
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y
degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítima-
mente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los
pueblos civilizados.
2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.
Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz
Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.
Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos
especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.
La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurí-
dico de las Partes en conflicto.
No obstante, este artículo no ofrece u n a clara definición de u n conflicto armado no inter-

nacional; por ello, durante l a conferencia diplomatiea de 1974-1977 s e contempló l a necesidad
de precisar esta noción. Así, e n dicha conferencia se adoptaron los Protocolos Adicionales 1 y 11 de
1977, que complementan y amplían los Convenios de Ginebra de 1949.
El Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a l a
Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionalesls -en adelante el Proto-
colo 1- s e aplica e n los conflictos armados de carácter internacional, o sea, e n los mismos casos
que los Convenios de 1949, con la salvedad de que amplía s u aplicación a ciertos conflictos
armados -las luchas de los pueblos por l a libre determinación, contra l a dominación colonial
y l a ocupación extranjera y contra los regímenes racistas-, es decir, "internacionaliza" tales
conflictos1*. Hasta ese momento, s e discutía acerca de si las guerras de liberación nacional
debían ser tratadas como u n conflicto armado interno o si, por s u intensidad y otras caracte-
rísticas, debían ser reguladas como u n conflicto armado internacional -aunque tales guerras
no eran interestatales-=o, Es de destacar que las guerras de liberación nacional e n l a época e n
18 Aprobado el 08/06/1977 por la Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación y el Desarrollo Internacional

Humanitario A~licableen los Conflictos Armados. En vigor desde el 07/12/1978.
19 Cfr. artículo 1.
20 Junod, Sylvie-Stoyankay otros, Coinentario del P~otocolodel 8 de junio de 1977 adicional a los Conuenios de
Ginebradel 12deagostode 1949relativoalaprotecciónde las oictimasdelosconflictosarnados internacionales
(Protocolo li,CICR, Plaza & Janes Editores, Bogotá, 1.' edic. en español, 2001, tomo 1, pp. 78-79. En el ámbito
de las Naciones Unidas, por medio de la Resolución 2621 (XXV),del 12/10/1970,la Asamblea General solicitó
que se diera a estos combatientes el trato de prisioneros de guerra previsto en el Convenio III' de 1949.
Asimismo, por Resolución 3103 (XXVIII), del 12/12/1973, la Asamblea establece los "Principios básicos de
la condición jurídica de los combatientes que luchan contra la dominación colonial y foránea y contra 10s
regímenes racistas",considerando que los conflictosarmados que entraña dicha.lucha son connictos armados
internacionales con arreglo a los Convenios de Ginebra.
que se adoptaron los Protocolos Adicionales 1y 11 habían cobrado auge como consecuencia del
principio de autodeterminación de los pueblos mencionado en el artículo l(2) de la Carta de las
Naciones Unidas y en diversas resoluciones de la Asamblea General y la política seguida por
las Naciones Unidas en pos de la descolonización2'. Para las Naciones Unidas, las guerras de
liberación eran "internaci~nales"~.
En cambio, el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949
relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Sin Carácter Internacio-
na123-en adelante el Protocolo 11- desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios
de Ginebra -conflictos armados internos-; si bien el catálogo de derechos que establece es más
extenso que el artículo 3 común, posee un ámbito de aplicación más restringido, por cuanto
exige que se den determinadas condiciones para que una situación pueda calificar de conflicto
armado regulado por este Protocolo. En efecto, el artículo 1del Protocolo 11 establece:
Artículo l.:h b i t o de aplicación material.

1.El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios
de Ginebra del 12 de agosto de 1949,sin modificar sus actuales condiciones de aplica-
ción, se aplicará a todos los confiictos armados que no estén cubiertos por el artículo
1del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo
a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo1)
y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas
armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la
dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un
control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y
aplicar el presente Protocolo.
2. El Presente Protocolo no se aplicará a las situacionesde tensiones internas y de dis-
turbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicosy aislados de violencia
y otros actos análogos, que no son conflictos armados.
El conflicto armado interno que no cumpla con todos los requisitos establecidos en el ar-
tículo 1 del Protocolo 11 -que son acumulativos-, por ejemplo, porque el grupo armado posee
una organización insuficiente o no controla u n a parte del territorio, queda comprendido en el
artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949.
Como indica el inciso 2 del artículo 1 del Protocolo 11, las tensiones internas y los distur-
bios interiores no se consideran "conflictos armadosn en el marco del DIH; por 10 tanto, a estas
situaciones no se le aplican los Convenios de Ginebra ni sus Protocolos Adicionales. Se h a des-
cripto a los disturbios interiores de la siguiente manera:
Se trata de situaciones en la que, sin que haya, propiamente hablando, conflicto arma-
do sin carácter internacional, existe sin embargo, a nivel interior, un enfrentamiento
que presenta cierto carácter de gravedad o de duración y que da lugar a la realización
de actos de violencia. Estos últimos pueden tener formas variables, que van desde
generación espontánea de actos de sublevación hasta la lucha entre grupos más o
menos organizados y las autoridades que ejercen el poder. En estas situaciones,que
no degeneran forzosamente en lucha abierta, las autoridades que ejercen el poder
apelan a cuantiosas fuerzas de policía, o bien a las fuerzas armadas, para restablecer
el orden interno. El número elevado de víctimas ha hecho necesaria la aplicación de
un mínimo de reglas humanitaria^.^"
21 Ver Resolución 1514 (XV), del 14/12/1960;Resolución 2105 (XX), del 20/1211965: Resolución 2625 (XXV)del
24110/1970,entro otras.
22 Junod. Svlvio-Stovankav otros. ow. . . cit... ,D. 78.
L:l :\!in,l,iidv r l 0 3 U i i 1<,7: i>u! la i'i.n~vrciicin I)ipluni:itic:r riihic 1;i lLi~:~tir~ii.~cii~~i y el I).~aai~.~llo d,,l I>eii.chu
Inicr~i:i,iun:il1Iiitii:iniiai if.Apl~r:il,lccii l. S ~ ' U I ~ H ~ L I.\r,rc;ido'
OS lin vigor ~ I t - a d,.l~11; l:! 1978
2.1 , lkic-Stc~\
. I u n ~ . d S\ . ~ n k a\, .,tc<,.-.
<'oro,~,trov~<. /cI A ( 1 ~
<l..//>, , ~ c . c ~ . del jt.nm J!IX' ~ ~ ~ l t,A c1 , s~(r', , , 6~v ? j~, , q ~(1,. ~ ~
~ineb7;adel 12 deagosto>e 194'9 relativo a la protección de las uict;>nasde los coi~flictos armados sin ca~áeter
internacional iPiotocolo IIi y del artículo 3 de estos Conucnios,CICR, Plaza & Janes Editores,Bogotá, l.=edic.
en español, 1998,pp. 97-98.
CAPITULO 46 - lNTRODUGCl6NAL DERECHO INTERNACIONAL HUMAN-A~IO
Por s u parte, respecto d e l a s tensiones internas, se consideró q u e "se trata, e n particular,

d e situaciones d e tensión grave (política, religiosa, racial, social, económica, etc.) o también d e
secuelas d e u n conflicto armado o d e disturbios interiores", y se sefialó lo siguiente:
[...] presentan alguna de las siguientes características, si no todas a la vez:
- detenciones masivas;
- u n elevado número de detenidos "políticos";
- probables malos tratos o condiciones inhumanas de detencióii;
- suspensión de las garantías judiciales fundamentales, sea por la promnlgación de
un estadode excepción, sea por una situación de hecho;
- denuncias de desaparición de persona^.^"
A este tipo d e situaciones que n o e s t á n cubiertas por el D I H se les aplican l a s normas

relativas a la protección d e los derechos humanosz6.
E n 2005 s e adoptó u n nuevo Protocolo (111) -con el fin d e reconocer u n nuevo emblema
protector-, al q u e nos referiremos e n los párrafos siguientes, q u e también reafirma y completa
l a s disposiciones d e los cuatro Convenios d e Ginebra d e 1949 y los ProtocoIos Adicionales 1y 11.
E n cuanto a los instrumentos q u e limitan los medios y métodos d e combate (Derecho d e
La Haya) pueden citarse los siguientes:
- Declaración de San Petersburgo de 1868 a los Fines de Prohibir Ia Utilización de
Ciertos Proyectiles en Tiempo de Guerra2?.
- Convenio de La Haya de 1907 sobre las Leyes y Costumbres de la GuerraTerrestreZa.
- Convenio de La Haya de 1907 concerniente a los Derechos y Deberes de las Po-
tencias y de las Personas Neutrales en Caso de Guerra Terrestrezg.
- Convenio de La Haya de 1907 relativo al Bombardeo por Medio de Fuerzas Na-
vales en Tiempo de Guerra30.
- Protocolo de Ginebra de 1925 sobre la Prohibición del Empleo, en la Guerra, de
Gases Asfixiantes, Tóxicos o Similares y de Medios Bacteri~lógicos~~.
- Convención de La Haya de 1.954 para la Protección de los Bienes Culturales en
Caso de Conflicto Armad@.
- Protocolo 1anexo a la Convención de La Haya de 1954 para la Protección de los
Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado.
- Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción y el Almacena-
miento de Armas Bacteriológicas (Biológicas) y "Toxínicas" y sobre su Destruc-
ción (1972)33.
- Convención de 1976 sobre la Prohibición de Utilizar Técnicas de Modificación
Ambiental con Fines Militares u otros Fines Hostiles"".
- Convención de 1980 de las Naciones Unidas sobre Prohibiciones o Restricciones
del Empleo de Ciertas Armas Convencionales que Puedan Considerarse Excesi-
vamente Nocivas o de Efectos Indiscriminados" y sus Protocolos:
- Pi.otocolo 1sobre Fragmentos No Localizables;
- Protocolo 11sobre Prohibiciones o Restricciones del Empleo de Minas, Armas
Trampa y Otros Artefactos3';
25 Ibid., p. 98.
26 Respecto de las diferencias y semejanias entre el DIEI y el derecho internacional de los derechos humanos,
ver Sassbli, Marco y Bouvier, Antoiue, op. cit., capítulo 14, pp. 264-272; Vinuesa, Raúl E., "Diferencias y
convergencias entre elderechointernacionalde los derechos humanos y el derecho internacionalhumanitario",
en Introducción al Estudio de los Derechos Humanos, Goneález Napolitano, Silvina y Pulvirenti, Orlando
(coord.),Errepar, Buenos Aires, 2011, capítulo 14, pp. 313-326.
27 Suscripta el 29/12/1868.
28 Suscripto el 18/10/1907 y en vigor desde el 26/01/1910.
29 Ihíd.
30 Ibíd.
31 Suscripto el 17/06/1925y en vigor desde el 08102lI928.
32 Suscriata el 14/05/1954ven vimr desde el 07/08/1956.
3.3 u 03 15Tí
I\bzcrio s 1.i firn.n r.1 1.) 0.1 l ! C L y vr. \ igur ~ I ~ ~ aeli I2(i
81 A~lul,r.i~ln L I 10 12 l!ITti cii \ i$:iir <lcsiie i;l U5 l b 19%
35 :\iIuvia,l;, cl 10 10 1 Y ? i i , ?!i \.igiirilcs,I<- el iil 12 Icto:í
- Protocolo 111 sobre Prohibiciones o Restricciones del Empleo de Armas In-

cendiarias;
- Protocolo N sobre Armas Láser Cegadoras (1995)37;
- Protocolo V sobre los Restos Exulosivos d e Guerra38:
- Enmienda a l artículo 1de l a Convención d e 198038.
- Convención sobre l a Prohibición del Desarrollo, l a Producción, el Aimacenamien-
to y el Empleo de Armas Químicas (1993)".
- Convención de 1997 sobre la Prohibición del Empleo, Almacenamiento, Produc-
ción y Transferencia de las Minas Antipersonal y sobre s u Destrucción" 'Con-
vención de Ottawa").
- Convención de 2008 sobre Municiones de Racimo42.
Algunos de l o s t r a t a d o s r e c i é n m e n c i o n a d o s solo se aplican a conflictos armados inter-

nacionales (como la v e r s i ó n sin enmendar de la C o n v e n c i ó n de 1980 s o b r e C i e r t a s Armas
Convencionales), mientras que otros se aplican a cualquier conflicto a n n a d o , sea i n t e r n a c i o n a l
o n o i n t e r n a c i o n a l (como la Convención de La H a y a s o b r e Bienes C u l t u r a l e s , la Convención
sobrekmas Químicas y la Convención de O t t a w a ) . N o t o d o s ellos p r o h í b e n en f o r m a a b s o l u t a
la utilización de ciertos m e d i o s o m é t o d o s de combate, sino que algunos solo limitan o restrin-
gen su uso en determinadas c i r c u n s t a n c i a s , como, p o r ejemplo, el Protocolo 111 sobre Armas
Incendiarias de la C o n v e n c i ó n de 1980 ya mencionada.V a r i o s t r a t a d o s n o solamente p r o h i b e n
la utilización de a l g u n o s medios de c o m b a t e , sino que también establecen la prohibición del
desarrollo, p r o d u c c i ó n y a l m a c e n a m i e n t o de tales a r m a s , c o m o la C o n v e n c i ó n de 1997 s o b r e
Minas Terrestres Antipersonales.
En c u a n t o a las armas nuclearesd3,si bien n o existe ningún t r a t a d o que prohíba su u s o a
nivel "universal", h a y algunos convenios que p r o s c r i b e n su utilización en determinadas regio-
nes o en ciertas circunstanciasd4.
C a b e aclarar que el DIH se encuentra en constante evolución. Ello se debe en gran m e -
dida a que las partes beligerantes desarrollan día tras día n u e v o s m e d i o s y métodos de com-
bate, l o que conlleva la necesidad de e l a b o r a r i n s t r u m e n t o s jurídicos q u e l o s regulen, sea para
limitar o para prohibir su utilización en conflictos armadosd5.
37 Adoptado el 1311011995 y en vigor desde el 30107l1998.

38 Adoptado el 28/11/2003 y en vigor desde el 12/11/2006.
39 Se trata de la posibilidad de que los Estados que la acepten amplíen el ámbito de aplicación material de los
Protocolos 1,111, IV y V al ámbito de los conflictos armados no internacionales.
40 Abierta a la firma el 03/01/1993 y en vigor desde el 29/04/1997.
41 Abierta a la firma el 18/09/1997 y en vigor desde el 01/03/1999.
42 Abierta a la firma el 3010512008 y en vigor desde el 0110812010. Var "Las municiones de racimo: por qué es
necesario limitarlas", CICR, Ginebra (disponible en http://www.cicr.org/spa).
43 Estas han sido definidas y caracterizadas como aquellos dispositivos explosivos cuya energía procede de
la fusión o fisión del átomo, que liberan no solo grandes cantidades de calor y energía, sino también una
radiación poderosa y prolongada. Al respecto, ver González Napolitano, Silvina, >Es absolutamente ilegítima
la amenaza o el uso de armas nucleares por parte de un Estado? Apropósito de la Opinión Consultiva emitida
por la Corte Internacional de Justicia", revista Núcleo, n." 4 (19971, pp. 14-23, en especial p. 15.
44 El Tratado de Tlateloico de 1967 v el Tratado de Rarotonga de 1985 ~rohíbenla adauisición. la fabricación
nudeares contra algunos otros Estados (no dotados de armas nucleares).

45 Por ejemplo, en la actualidad, el Comité Internacional de la Cruz Roja se encuentra preocupado por el uso
de "drones armados" (aeronaves no tripuladas), los cuales no están regulados específicamente en ningún
instrumento jurídico internacional, aunque su uso en un conflicto armado, como los de cualquier arma,
se encuentra alcanzado nor los ~ r i n c i ~ i ogenerales
s del DIH. De acuerdo con el CICR. "el debate actual se
precisión de los ataqucs, lo que reduce el número de víctimas y causa menos daños niateriales. Sin embargo,
tamhien se ha afirmado aue. en numerosas ocasiones. los ataaues con dranes liaii matado o lesionado
irr~nt.i>!l.~111~'3
~ ~ ~ ~r l vi! l <~. ~F~' 'i.l ~ ~<!c, I< ,S U T U L ~av~>:>ilc
' iic Lic t - 3 1 ~ 1~ i , : t i ~ IL.~".
I ' i n i r ~ v , i f:1~P I ? I C ~
\i.iucr IU/l)j/2IilS <Iipiir.ihl~ eii niiii 1%t i \i. i<rc<r,:i;l>:i~ . i i ~ i i i . c i ' . :d.icuii.zr.t~/iniervii~\i
?u13 05 10 r l i o i i i '
weapons-ihl.htm). Otro motivo de preocupación son los sistemas de armas autónomas ("robots asesinos") que
buscan, identifican y atacan objetivos de manera independiente, sin intervención humana. Cfr. "Sistemas de
armas autónomas -Preguntas y respuestas", https://www.icrc.org/cslcontent/sistenias-de-arma~-autonomaS-
preguntas-y-respuestas#.VGRPNYaGGrV
2. Las fuentes del derecho internacional humanitario y la
Martens
Las fuentes del DIH no son otras que las fuentes del derecho internacional públic
cir, los tratados, la costumbre internacional y los principios generales de derecho (fuente
cipales) y, como medios auxiliares, la jurisprudencia y la doctrina internacionale
ción puede estar regulada no solo por una norma convencional, sino también p
consuetudinaria general, aplicable a los Estados que no son partes en el tratado
La denominada "cláusula Martens" es aquella contenida en varios tratados de DIH,
ejemplo, en las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907, que establece que, en los c
previstos expresamente, los civiles y los beligerantes quedan bajo la protección de los
pios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los principios de huma
de los dictados de la conciencia pública. Esta cláusula se basa en un párrafo de la Decl
del 20 de junio de 1899, establecida por el jurista y diplomático Fiódor Ma
ruso que presidió uno de los comités de la Primera Conferencia de Paz de La
La finalidad de la mencionada cláusula es descartar la aplicación automática al DIH del
principio general de derecho que dispone que "todo lo que no está prohibido está permitido",
de modo que, en DIH todo lo que no se encuentra expresamente prohibido por el tratado en
cuestión no necesariamente debe considerarse "permitido", sino que, en tal caso, debe remitirse
a las normas consuetudinarias que puedan ser aplicables a dicha situación.
Esta cláusula también juega un rol importante en los conflictos armados internos, en los
cuales generalmente no hay acuerdos entre los gobiernos y los grupos armados organizados
3. Principios del derecho internacional humanitario

El DIH, al igual que otras ramas del derecho internacional, se basa en un conjunto de
cipios fundamentales, de carácter universal, los cuales han sido considerados por los ju-
istas internacionales como normas de jus cogens", es decir, como aquellas normas generales
ceptadas y reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto como tales, las cuales
o admiten acuerdo en ~ o n t r a r i o ~ ~ .
Los tratados se refieren a estos principios expresamente en el preámbulo, o en el texto
ismo de su articulado, por ejemplo, cuando hacen referencia a las "leyes de humanidad",
os "usos reconocidos" o a las "exigencias de la conciencia pública", previstos en la "cláusu
artens", como vimos antes5'.
Pictet considera que estos principios tienen una importancia capital, ya que ofrecen s
uciones para los casos no previstos, contribuyen a colmar las "lagunas del derecho"yfaci1ita
os desarrollos futuros al indicar las direcciones a seguir, y al constituir, asimismo, enunciado
sencillos de asimilar y reteners2.Además, conforman un mínimo aplicable en todo tiem
todo lugar y en toda circunstancia, incluso para los Estados que no son parte de las c
46 Al respecto, ver Pustogarov, V., "Fiódor Fiódorovich Martens (1845-1909) humanista de todos 10s tiem
Revista Internacional de la Cruz Roja, vol. 135 (1996), pp. 324-339.
47 Cfr. Miyazaki, Shigeki, '"TheMartens Clause and international humanitarian law", en Swinarski, C.
Studies and essays on international humanitarian law and Red Cross principles in honoar of Jean
CICR, Ginebra - Nijhoff, La Haya, 1984, p. 434.
48 Ibid., p. 440.
49 Cfr. Blishchenko, Igor Pavlovich, "Les principes du droit international humanitaire", en Studies and ess
international humanitarian law and Red Cross principles in. honoor a f Jean Pictet, Swinarski,
íedit.), CICR, Ginebra - Nijhoff,La Haya, 1984, p. 291.
50 Cfr. artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecha d e los Tratados (1969).
51 Cfr. Pictet, Jean, Ides .~rincipes
. du droit international humanitaire, CICR, Ginebra, 1966, P. 23; B
Igor P., op. ctt., p. 292.
52 Pictet, Jean, op, cit., p. 24. ..
53 Ibíd.
Sin embargo, los principios no han sido enunciados de manera uniforme.i4,de modo que
cada autor los expresa y clasifica desde una perspectiva distinta. Intentaremos referirnos a
algunos de ellos.
El "principio de humanidad" constituye el eje fundamental del DIH, de manera que los
demás principios se forman a partir de esteG5.Toda persona, sea o no combatiente, debe ser
tratada humanamente, en cualquier circunstancia. La humanidad "busca siempre el bien del
Hombren5?Sin embargo, en el marco de un conflictoarmado en el cual existen distintos intere-
ses en juego y en el que el uso de la fuerza se encuentra legitimado, el principio de humanidad
debe buscar su equilibrio frente a las reglas que autorizan los atentados contra seres humanos
(combatientes) en pos de las necesidades militares".
La solución de compromiso entre el binomio "humanidad-necesidades militares" conduce
a la formulación de otros principios. De esta forma, Pictet expresa: 'El respeto de la persona
humana y su desarrollo serán asegurados de manera compatible con el orden público y, en
tiempos de guerra, con las exigencias milita re^"^^. El "principio de necesidad" (o de "necesi-
dad militar"5" plantea la no utilización de la fuerza más allá de lo que sea indispensable, de
acuerdo con las necesidades o exigencias militares. Así, las disposiciones de las convenciones
de DIH obligan a los beligerantes a utilizar en un conflicto armado los métodos y medios más
humanitariose0al conducir las operaciones militares.
Conviene citar, a título ilustrativo, el artículo 35, inciso 2, del Protocolo 1, que establece:
"Queda prohibido el empleo de armas, proyectiles, materias y métodos de hacer la guerra de tal
índole que causen males superfluos o sufrimientos innecesario^"^^. Este supuestotambién ha
recibido la denominación de "principio de prohibición de causar males superfl~os"~~.
El "principio de limitación" se encuentra bien enunciado en el artículo 35, inciso 1, del
Protocolo 1,al prescribir que, en todo conflicto armado, "el derecho de las Partes en conflicto a
elegir los métodos y medios de hacer la guerra no es ilimitado"'j3.
Según Pictet, "los beligerantes no causarán a su adversario males desproporcionados con
el fin de la guerra, que es destruir o debilitar la potencia militar del enemigons4.Al respecto, el
artículo 51, inciso 5(b), del Protocolo 1 considera que los ataques son indiscriminados -y, por
ende, prohibidos- "mando sea de prever que causarán incidentalmente muertos y heridos e
tre la población civil, o daños a bienes de caracter civil, o ambas cosas, que serían excesivos e
relación con la ventaja militar concreta y directa prevista".
Incluso, como norma de precaución, el artículo 57, inciso 3, dispone: "Cuando se pueda ele
gir entre varios objetivos militares para obtener una ventaja militar equivalente, se optará po
el objetivo cuyo ataque, según sea de prever, presente menos peligro para las personas civiles
los bienes de carácter civil". Hay autores que se refieren al "principio de proporcionalidad", en
este orden de idease5.Con independencia de ello, hay medios y métodos de combate que están
prohibidos de manera absoluta, es decir que no pueden ser utilizados ni aun en caso de que
coillleven una ventaja militar considerableGs,como, por ejemplo, el empleo de minas terrestres
antipersonal o de armas láser que causan ceguera.
54 Cfr. Blishchenko, Igor P., op. cit., p. 291.

55 Ibíd., p. 293.
56 Cfr. Pictet, Jean, op. cit., p. 25.
57 Ibíd.
58 Ibíd. (traducciún libre).
60 Ibíd., p. 293.
61 En cuanto a la terminología empleada -"males superfluos o sufrimientos innecesariosn-, ver Sandoz, Yves,
"Prohibición y restricción de! empleo de ciertas armas. Tres cuestiones clave", Revista internacional de
la Cruz Roja, vol. 122 (19941, PP. 97-101. Ver, asimismo, e! "Proyecto para determinar qué armas causan
'males superíiuos o sufrimientos innecesarios"', CICR, Ginebra, 1998.
62 Ver Meyrowite, I-Ienri, "El principio de !os males superfluos. De la Declaraciún de San Petersburgo de 1868 al
Protocolo Adicional 1 de 1977: Revista Intwnacional d e la Cruz Roja, vol. 122 (19941, pp. 103-126.
64 Cfr. Pictet, Jean, op. cit., p. 28 (traducci6n libre).
66 Ibíd., p. 294.
982
. ~ . . ,
CAP~TULO46 - INTRODUCGI~NAL DERECHO I N T E R N A C I O NH

~ UMANI~\R~O
La Declaración de San Petersburgo, en 1868, ya prescribía que "el único objetivo legíti
que los Estados deben proponerse durante la guerra es la debilitación de las fuerzas milita
del enemigo" y que, a tal efecto, "es suficiente poner fuera de combate al mayor número posi
El mencionado objetivo de la guerra "sería sobrepasado por el empleo de a r

agravarían inútilmente los sufrimientos de los Hombres puestos fuera de combate, o
muerte inevitable [...], por lo tanto, el empleo de armas semejantes sería contrario a
de la humanidad".
Blishchenko, asimismo, se refiere al "principio de honestidad y de buena fe en la elección
de los medios y métodos de combate"67.En efecto, el artículo 37, inciso 1, estipula:
Queda prohibido matar, herir o capturar a un adversario valiéndose de medios pérfi-

dos. Constituirán perfidia los actos que, apelando a la buena fe de un adversario con
intención de traicionarla, den a entender a este que tiene dereclio a protección, o que
está obligado a concederla, de conformidad con las normas del derecho internacional
aplicables en los conflictos armados. Son ejemplos de perfidia los actos siguientes: a)
simular la intención de negociar bajo bandera de parlamento o de rendición; b) simu-
lar una incapacitación por heridas o enfermedad; c) simular el estatuto de persona
civil, no combatiente;y d) simular que se posee un estatuto de protección, mediante el
uso de signos, emblemas o uniformes de las Naciones Unidas o de Estados neutrales
o de otros Estados que no sean Partes en el c~nflicto'"~.
Por su parte, el "principio de distincións'-otro de los principios fundamentales del DIH- se

desprende de la premisa de que solo pueden ser objeto de ataque los blancos militares (obje-
'vos militares), no pueden serlo las personas y los bienes civiles6Q.Al efecto, el artículo 48 del
rotocolo 1, que codificó este principio, establece:
A fin de garantizar el respeto y la protección de la población civil y de los bienes de

carácter civil, las Partes en conflicto harán distinción en todo momento entre pobla-
ción civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en
consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares.
El artículo 51, como ya se hizo referencia, prohfbe los ataques "indiscriminados", tales
mo los que no están dirigidos o no pueden dirigirse contra un objetivo militar concreto y los
que emplean métodos o medios de combate cuyos efectos no sea posible limitar y que puedan
alcanzar indistintamente tanto a objetivos militares como a personas civiles7".
Respecto de los principios de distinción y de no causar daño superfluo, la Corte Interna-
nal de Justicia, en la opinión consultiva sobre la Legalidad de la amenaza o uso de armas
cleares, consideró que se trataba de reglas que se imponían a todos los Estados, hubieran
no ratificado los instrumentos internacionales que los contenían, por constituir "principios
transgredibles" del derecho internacional consuetudinario7'.
A su vez, el "principio de neutralidad está destinado a prevenir la incursión de las fuer-
beligerantes en un territorio neutral o los ataques contra personas o buques de Estados
trales, también aplicable a las incursiones transfronterizas de fuerzas armadas y a 10s
anos transfronterizos causados a u n Estado neutral por el uso de u n arma en u n Estado be-
67 il,,:l , ), 2VZ.
úo Si ub,i;,nt,.. VI ,ni.ia,i 2' <ivI mznci<iii:~iiu. ~ i . t i i . u li;r;ibl,cc
~ ilul> "no i;t;iii lili,liibi<l:ia 1.1s e ~ i r ~ l ; i ; ~ ' n l i l s<.-
".
decir, l.,; ; i ~ t < . .<<( U <1 1 ~ 1 1 - 8 , p ~ cr b j ~ IIIIIUCII.
t ~ :i erl.ot. i a u n : ?,,gun,~
~ nc rn>a ,le1 1)Ill ~ n ! ~?rlid<,s, ;,
~ t ~ e QsU Ct ~.no ;apcI,tn 1,t btten:> ic: un ; ~ ~ l ~ ~ ~ r s l.:% :ir~n"
misma disposición menciona como ejemplos el camiiflaje,las anagazas -señuelos-, las operacionessimuladas
y las informaciones falsas.
69 Cfr. artículo 51, inciso 2, del ProLocolo 1.
70 Artículo 51, inciso 4, del Protocolo 1.
71 1C.IRepoi.ts 1996, p. 28, parag. 79; texto reproducido enLL.M., vol. xxxv, n."4 (19961,p. 827. No obstante, la
Corte se negó a pronunciarse sobre si dicha regla formaba parte deljus coge6s, por entender que tal Cuestión
no era objeto de la opinión consultiva solicitada; ver parág. 83, p. 29, I.L.M.,ibíd., p. 829.
/
ligerante. La Corte Internacional de Justicia visualizó este principio como parte del derecho
consuetudinario y, en tanto, aplicable a todos los conflictos armados internacionales, sea cual
fuere el tipo de arma utilizada7'.
4. La función del Comité Internacional de la Cruz Roja como promotor

y guardián del derecho internacional humanitario
Como vimos en el capítulo 2 de esta obra, el Comité Internacional de l a Cruz Roja (CICR)
es u n sujeto suigeneris imparcial, neutral e independiente, fundado en 1863 por iniciativa de
un grupo de ciudadanos suizos. Tiene l a misión principal de proteger y brindarles asistencia
a las víctimas de los conflictos armados y de ciertas situaciones de violencia interna. Para ello
actúa como intermediario neutral entre los beligerantes. Asimismo, se encarga de la promoción
del DIH73y de los Principios Fundamentales de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja. Tales
principios son: humanidad, imparcialidad, neutralidad, independencia, voluntariado, unidad
y universalidad. También se ocupa de l a dirección general y de l a coordinación de las acciones
internacionales de socorro de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja en situaciones de conflicto
armado y de violencia interna.
Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales se refieren al CICR
en varios artículos. Transcribimos algunos de ellos a continuación:
Convenio 1:
Articulo 9: Actividades del Comité Internacional de la Cruz Roja.
Las disposiciones del presente Convenio no son óbice para las actividades humani-
tarias que el Comité Internacional de la Cruz Roja, u otro organismo humanitario
imparcial, emprenda para la protección de los heridos y de los enfermos o de los miem-
bros del personal sanitario y religioso, así conio para los socorros que, con el consenti-
miento de las Partes en conflicto interesadas, se les proporcione.
Artículo 10: Sustitutos de las Potencias protectoras.
Las Altas Partes Contratantes podrán convenir, en todo tiempo, en confiar a un or-
ganismo que ofrezca todas las garantías de imparcialidad y de eficacia, las tareas
asignadas en el presente Convenio a las Potencias protectoras.
Si heridos y enfermos o miembros del personal sanitario y religioso no se benefician,
o ya no se benefician, por la razón que fuere, de las actividades de una Potencia pro-
tectora o de un organismo designado o de conformidad con lo estipulado en el párrafo
anterior, la Potencia detenedora deberá solicitar, sea a un Estado neutral sea a tal or-
ganismo, que asuma las funciones asignadas en el presente Convenio a las Potencias
protectoras designadas por las Partes en conflicto.
Si no puede conseguirse así una protección, la Potencia detenedora deberá solicitar a
un organismo humanitario, como el Comité Internacional de la Cruz Roja, que se en-
cargue de desempeñar las tareas humanitarias asignadas en el presente Convenio a
las Potencias protectoras,o deberá aceptar, a reserva de las disposiciones del presente
artículo, los ofrecimientos de servicios de tal organismo.
.~
1...1 ~~,
Artículo 11:Procedimientos de conciliación.
Siempre que lo juzguen conveniente en interés de las personas protegidas, especial-
mente en caso de desacuerdo entre las Partes en confiictoacerca de la aplicación o la
interpretación de las disposiciones del presente Convenio, las Potencias protectoras
prestarán sus buenos oficios para dirimir el litigio.
Con esta finalidad, cada una de las Potencias protectoras podrá, tras invitación de
una Parte o por propia iniciativa, proponer a las Partes en conflicto una reunión de
sus representantes y, en particular, de las autoridades encargadas de los heridos y de
los enfermos, así como de los miembros del personal sanitario y religioso, si es posible
en un territorio neutral convenientemente elegido. Las Partes en conflicto tendrán
72 Ibíd., p. 31, parágrafo8 88-89;texto reproducido en I.L.M., vol. xxxv, nP 4 (1996),p. 829.
73 Por ejemplo, fomenta la ratificación de los distintos tratados.
984
la obligación de aceptar las propuestas que en tal sentido se l'es haga. Las Potencias
protectoras podrán, llegado el caso, proponer a la aprobación de las Partes en cUnfiicto
una personalidad perteneciente a una Potencia neutral, o una personalidad delega-
da por el Comité Internacional de la Cruz Roja, que será invitada a participar en la
reunión.
Similares disposiciones -mutatis mutandis-, entre otras, aparecen en el resto de lo

venios. El artículo 123 del Convenio 111 prevé la institución en cada país neutral de una
cia Central de Información relativa a los prisioneros de guerra; al respecto, el CICR podr
poner a las partes su organización. Idéntica agencia prevé el Convenio IV, en el artículo
con el fin de brindar información acerca de las personas civiles protegidas por dicho tratad
También el artículo 3 común, aplicable a los conflictos armados internos (no internacio-
nales) -el cual ya transcribimos- y el Protocolo 11-artículo 18-, establece que el CICR puede
ofrecer sus servicios a las partes en conflicto.
En caso de situaciones de violencia que no alcanzan el nivel de conflicto armado (distur-
bios interiores y tensiones internas), por lo que no se aplica el DIH, el CICR brinda su ayuda,
siempre que el Estado involucrado la acepte, y basa sus actividades en los Estatutos del Movi-
miento; por ejemplo, el artículo 5 de su Estatuto le reconoce el derecho de iniciativa humani-
ria, que también los Estados le reconocieron convencionalmente para los conflictos armados
ternacionales o sin esa índole.
5. Los emblemas protectores reconocidos por el derecho internacional

humanitario
Las experiencias negativas que dejó la batalla de Solferino74,en la que los servicios sa-
itarios resultaban inoperantes al no tener un emblema uniforme reconocible por todas las
artes en conflicto, llevaron a que se estudiara el tema de la adopción de un emblema en la
onferencia Internacional celebrada en 186375.
Allí se aprobó la cruz roja sobre fondo blanco como signo distintivo de las sociedades de soco-
que se ocupaban de los militares heridos, el cual se incluye en el Primer Convenio de Ginebra
1864. El emblema es la inversión de los colores de la bandera nacional de Suiza (en homenaje
uiza, por ser anfitrión de la Conferencia); el fin no fue representar un símbolo religioso, sino
la idea de neutralidad.
Pero en 1876, durante la Guerra entre Rusia y Turquía, el Imperio Otomano decidió que
utilizaría en lugar de la cruz roja una media luna roja sobre fondo blanco; sin embargo, respe-
taría el signo de la cruz roja utilizado por la parte contraria. Más tarde, Egipto tomó la misma
posición. El Imperio Persa, por su parte, eligió un león y un sol rojos sobre fondo Manco. Es
así que el Convenio de Ginebra de 19297%o solo mantiene el signo de la cruz roja, sino que, a
título de excepción, autoriza el uso de la media lnna roja y del león y el sol rojos.
El artículo 38 del Convenio 1de Ginebra de 1949 confirma los emblemas mencionados como
signos protectores de los servicios sanitarios de los ejércitos y excluye la utilización de otros. Es-
tos símbolos se mantienen en los Protocolos Adicionales de 1977. No obstante, en 1980 la Repú-
blica Islámica de Irán renuncia a utilizar el león y el sol rojos para adoptar la media lnna roja77.
Si bien la mayoría de los países utiliza el emblema de la cruz roja o de la media luna roja
para proteger en tiempos de conflicto armado al personal, los edificios y los equipos sanitarios
y para identificar a las Sociedades Nacionales de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, al
CICR y a la Federación Internacional de Sociedades de la Cruz Roja'y de la Media Luna Roja7',
algunos Estados manifestaron sus objeciones, dado que ven en ellos connotaciones religiosas.
74 De la cual Henry Dunant fue testigo, como ya vimos.

75 Ver "El emblema: resena histórica", CICR, Ginebra, 2610512000 (disponibleen http://www.cicr.~rg/s~a).
76 Suscripto el 27/07/1929.
77 C i i nota diplomática de la República de Irán del 0410911980. .
78 En 1982 la Federación aprobó como emblema la cruz roja y la media luna roja sobre fondo blanco.
LECCIONES DE DERECHO INlERNAClONAL PÚBLICO
Así, ciertos Estados pretendieron usar los dos emblemas juntos -tal es caso de Kazajistán y
Eritrea-, mientras que Israel se inclina por el escudo rojo de David. El problema es que estos
últimos signos no son reconocidos como emblemas protectores por los Convenios de Ginebra y
sus P r ~ t o c o l o s ~ ~ .
Ante la falta de consenso en la utilización uniforme de los emblemas tradicionales y de-
bido a los problemas que generaba el hecho de que los Estados escogieran nuevos signos, con
las confusiones que ello podía acarrear, se propuso la adopción de un emblema adicional, al que
se le reconociera idéntico valor jurídico que a la cruz roja y a la media luna roja.
Así es que el 8 de diciembre de 2005 se adoptó un 111Protocolo a los Convenios de Ginebra
de 194980,en el cual se reconoce un signo distintivo adicional conformado por un marco rojo
cuadrado sobre fondo blanco, colocado sobre uno de sus vértices. Si bien en dicho instrumento
Re lo denomina "emblema del tercer Protocolo" (art. 2, inc. 21, en la práctica se lo denomina
"el cristal rojo". Este Protocolo también autoriza a las Sociedades Nacionales de los Estados
contratantes que deseen emplear el nuevo emblema a incorporar dentro del "cristal rojo" los
emblemas reconocidos por los Convenios de Ginebra (la cruz roja, la media luna roja, o ambos)
u "otro emblema que una Alta Parte Contratante haya empleado efectivamente y que haya
sido objeto de una comunicación a las otras Partes Contratantes y al Comité Internacional de
la Cruz Roja" (art. 3, inc. l.bI8l.
En junio de 2006 el Movimiento Internacional de la Cruz Roja y la Media Luna Roja
modificó sus Estatutos con el objeto de incorporar el nuevo emblema. En conclusión, los em-
blemas actualmente reconocidos por los Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales, los
cuales gozan del mismo estatus, tal como se estableció en el 111Protocolo (art. 2, inc. 11, son los
siguientes:
Fuente: CICRa2
79 Asimismo ver Sommaruga, Cornelio, "Unidad y Pluralidad de los Emblemas", Reuista Internacional de la
Cruz Roja íjulio-agosto 1992); Bugnion, Francois, "El Emblema de la Cruz Roja - Reseña Histórica", CICR,
Ginebra, 1977 (disponible en http:llwww.cicr.org/spa); Bugnion, Francois, "El Emblema de la Cruz Roja y el de
la Media Luna Roja", Revista del Comité Internacional de la CruzRoja, n." 95 (1989);Bouvier, Antoine, "El Uso
del Emblema de la Cruz Rojao de la Media Luna Roja: Casos Especiales: Revista del Comité Internacionalde
la Cruz Roja, n.' 95 (1989).
80 Este Protocolo entró en vigor el 14/01/2007.
81 Ver ejemplos d e utilización del nuevo emblema en "Preguntas y respuestas en relación con el emblema
adicional, el cristal rojo", CICR, Ginebra (disponible en http:llwww.cicr.orglspa).
82 "Los emblemas del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja", CiCR, Ginebra
(disponible en http:llwww.cicr.orglweb/spalsitespa0.nsf/htmllemhlem).
C ~ Í T 4-7
~ O
DERECHO
INTERNACIONIQL PENIQL
Romina E. Pezzot
1. Hntrodueeión
En el ámbito internacional, al igual que en los derechos internos de los Estados,
cas son establecidas única y directamente a través de los procedimientos

fuentes formales en sentido estricto) codificados en el artículo 38 del E
se trata de un crimen o de un delito internacional. Así, la violación de normas jurídicas
1 Gutierrez Passe, Hortensia D.T.,

Elementos de Derecho Internacional Penal, De Los Cuatro Vientos Edito
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLIco
rativas o ius cogens, esto es, aquellas que tutelan valores fundamentales para la comunidad
internacional de Estados en su conjunto (como la paz y seguridad internacionales, o la vida y
la dignidad del individuo) constituirá un crimen internacional. Bajo esta categoría se encuen-
tran los crímenes de guerra, de lesa humanidad, de genocidio y de agresión. Mientras que la
violación de normas jurídicas dispositiuas (aquellas que protegen intereses internacionales de
los Estados) configurará un delito internacional, como, por ejemplo, la piratería en alta mar, el
blanqueo o lavado del dinero producto del delito, la participación en un grupo delictivo organi-
zado, el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, entre otros.
Al ser la esencia del derecho internacional penal la responsabilidad del individuo de na-
turaleza penal es que a su vez comparte aquellos principios generales y construcciones legales
esenciales e inherentes al derecho penal. En efecto, de los dos principales sistemas jurídicos
del mundo (romano germánico 4 continental- y anglosajón -o common law-1, h a heredado los
principios de responsabilidad penal individual, legalidad, especialidad, prohibición de recurrir
a la analogía, la irretroactividad de la norma penal, entre otros; así como aquellos institutos
vinculados con la parte general del derecho penal relativos a los elementos de los ilícitos (actus
reus y mens real, las formas o categorías de responsabilidad penal, y las circunstancias exi-
mentes de responsabilidad'.
En suma, el derecho internacional penal es internacional porque sus normas jurídicas
son establecidas a través de los procedimientos válidos de creación propios del derecho inter-
nacional público, y es penal porque sus normas jurídicas criminalizan determinadas conduc-
tas que, en caso de tener lugar, tendrán consecuencias jurídico-penales directamente para los
individuos que no adecuen su comportamiento al deber ser previamente establecido (es decir,
habilitan la imposición de penas al presunto responsable).
Es por ello que el derecho internacional público y el derecho penal pueden ser vistos
como dos círculos que geométricamente se superponen, y es la interrelación y la fusión (y su-
perposición) de estas dos ramas del derecho las que le han dado origen y contenido al derecho
internacional penals, el cual es independiente de tales ramas al poseer su propia estructura,
características y ámbitos de validez (material, personal, temporal y espacial).
Cabe agregar que existen dos ramas del derecho internacional público que también
han efectuado su contribución al contenido del derecho internacional penal: el derecho in-
ternacional de los derechos humanos (que protege la dignidad del individuo de los excesos
de poder del Estado bajo cuya jurisdicción se encuentre, a la par que promueve la acción
estadual hacia el desarrollo de quienes habitan ese territorio6) y el derecho internacional
humanitario (que, como se explica en el capítulo 46, es el cuerpo de normas internacionales
específicamente destinado a ser aplicado en situación de conflicto armado que limita, por
razones humanitarias, el derecho de las partes en conflicto a elegir libremente los métodos
y medios utilizados en la guerra, a la vez que protege a las personas y a los bienes afectados
o que puedan estar afectados por el conflicto7).En el caso del derecho internacional de los
derechos humanos, tal contribución se da por cuanto los ataques generalizados o sistemá-
ticos contra la población civil (que afectan gravemente derechos humanos fundamentales)
han sido tipificados por el derecho internacional penal como crímenes de lesa humanidads; y,
además, porque los derechos y garantías inherentes al debido proceso legal (reconocidos en
numerosos tratados del ámbito universal y regional) deben ser respetados y garantizados por
las jurisdicciones internacionales y locales que hayan formulado cargos suficientes contra un
4 Cassese, Antonio, International Criminal Law, Oxford University Press, Oxford, 2.* edic., 2008, p. 7.
5 Ver Ratner, Steven R. y Ahrams, Jason S., Accountability for human righls atrocities in interrzational law.
Beyond the Nurcrnberg Legacy, Oxford University Press, Oxford, 2." edic., 2001, p. 12.
6 Gutierrez Posse, Hortensia D.T., op. cit., p. 133.
7 Swinarski, Christophe, Introdnceiún a l Derecho Internacional Humanitario, Comité Internacional de la Cruz
Roja- Institutc Interamericano de Derechos Humanos, Costa Rica - Ginebra, 1984, p. 11.
8 Por tal motivo, se considera que el derecho internacional penal es tamhién un instrumento de tutela de los
derechos humanos al dar una respuesta (a través del juzgamiento de los presuntos responsables de cometer
crímenes de lesa humanidad) ante la falla o ineficacia de los mecanismos tradicionales de protección, ver
Werle, Gerhard, Principies of International C~imi>ialLaw, T.M.C. Asser Press, La Haya, 2005, p. 40; Ratner,
Steven R. y Abrams, Jason S., op. cit., p. 12.
o que servirán de ayuda en la interpretación y aplicación de tal ca
do se juzgue a una personag.
El estudio del derecho internacional penal no puede realizarse presciudien
nidad. Ello permitirá comprender, en cierta medida, por qué los Esta
mienta de la coacción -a través de la sanción penal- para evitar la i
sde el siglo xrx (no obstante la existencia de antecedentes previos o de intentos aislad
r brindar una solución ante las atrocidades que habían tenido lugar), epoca a partir de
al los Estados comenzaron a ponerse de acuerdo para dar una respuesta jurídica a tal
situaciones.
Evolución histórica
La responsabilidad internacional del individuo de naturaleza penal es la razón de ser del
derecho internacional penal y es precisamente el reconocimiento de ese principio por parte
stados el que ha dado nacimiento a esa disciplina. Asimismo, su reconocimiento ha
hito histórico-jurídico para el derecho internacional público, debido a que hasta ese
s el Estado era el único sujeto pasible de ser responsable internacionalmente (en tanto
originario), por lo que las personas físicas en su conjunto solo eran consideradas como
nto del Estado soberano -su población-.
Ciertos comportamientos de los individuos, que incidieron negativamente en 10s Esta-
-ya sea porque afectaron intereses comunes o vulneraron valores fundamentales- fue-
determinantes para que estos decidieran y acordaran (como consecuencia del principio de
aldad soberana) que tales conductas serían ilícitas y que, por lo tanto, los individuos que
rrieran en ellas en el futuro responderían penalmente por su propio acci~nar'~. Ese pro-
eso de tipificación en el ámbito internacional impIic6, por parte de los Estados, reconocer que
seres humanos podían ser pasibles de responsabilidad penal (es decir, recibir una sanción
su conducta antijurídica) y, en consecuencia, que eran sujetos de derecho.
El ilícito internacional más antiguo del derecho de gentes es la pirateria en alta mar,
agelo que se transformó en una preocupación común de las potencias marítimas por afectar
ibertad de navegación y comercio, así como la propiedad privada. Los Estados consideraron
e los piratas eran enemigos de la humanidad (hostes humani generis), por lo que a nivel
erno adoptaron normas jurídicas (que datan entre los siglos xv y m) para castigarlos. Ta-
disposiciones internas y el comportamiento en consecuencia de los Estados durante largo
mpo generaron una práctica concordante cumplida con conciencia de obligatoriedad que
stó el reconocimiento de la existencia de este delito, cristalizado en una costumbre interna-
9 Para el profesor Bassiouni, el derecho internacional penal seria, por ejemplo, un gran rio en cuya cuenca
hidrogrdfica confluyen los cursos de ague del derecho internacional público, el derecho penal, e1 derecho
internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos, cada uno de 10s cuales
conserva su individualidad, pero a la vez da origen a esta disciplina suigeneris, ver Bassiouni, M. Cherif, OP.
cit., pp. 50-53.
10 Cfr. Gutierrez Posse, Hortensia D.T., op. cit., pp. 19-27.
11 Cfr. Gutierrez Posse, Hortensia D.T. y Mollar, Marcos N,, "Los hechos costa afuera de Somalía y'un marco
juridico internacional", en Piraterfa en el Siglo XXI. Los nuevos escenarios para el Derecho Internacional,
Consigli, José A. (coord.), Consejo Argentino para las Relaciones Internaciquales (CARI), Buenos Aires, 2011,
..
Ese reconocímiento de la responsabilidad internacional penal del individuo por vía con-
suetudinaria fue luego confumado convencionalmente. En efecto, a raíz de las atrocidades que
habían tenido lugar durante la Primer Guerra Mundial, los Aliados y las Potencias Asociadas
junto con AIemania se reunieron en París y el 28 de junio de 1919 firmaron el Tratado de
Paz de Versalles. En dicho tratado, en la parte vn titulada j sancione^"'^, se estableció que el
emperador alemán Guillermo 11 era culpable de ofensa suprema a la moral internacional y
la autoridad sagrada de los tratados, por lo que sería juzgado por un tribunal especial consti-
tuido a tal fin, que asegurm'a las garantías esenciales del derecho de defensa (artículo 227).
Asimismo, se acordó que el Gobierno alemán entregaría a las potencias aliadas y asociadas a
sus nacionales acusados de haber violado las leyes y costumbres de la guerra para que fuesen
juzgados (artículos 228 y 229).
No obstante la voluntad política de juzgamiento presente en el mencionado tratado, la-
mentablemente en los hechos no fue suficiente, debido a que los Países Bajos, donde se había
exiliado el emperador alemán, se negaron a extraditar10 por entender que el ilícito por el cual
era requerido no era un delito en el derecho interno holandés, porque tampoco estaba contem-
plado en tratado internacional alguno de extradición del que fuera parte ese país, y asimismo
porque se consideró que tenía un carácter más político que criminal, ya que la decisión de un
jefe de Estado de ir a la guerra se encontraba dentro de las prerrogativas de un soberanoL3.
Además, finalmente tampoco se cumplió de manera literal con el compromiso asumido en los
artículos 228 y 229 del citado acuerdo, toda vez que, a fin de evitar que la entrega de los
cionales alemanes pudiera desestabilizar al nuevo Gobierno alemán, se acordó que Alema
juzgara, a través de su Corte Suprema (con asiento en la ciudad de Leipzig), a las perso
enumeradas en una lista confeccionada por los propios Aliadosx4.
No obstante las vicisitudes que afrontó la ejecución de la parte VII del Tratado de Paz
Versalles, lo cierto es que el principio de responsabilidad internacional del individuo de na
raleza penal -por violación de normas del ordenamiento jurídico internacional- quedó de6
tivamente consagrado, tanto convencional como consuetudinariamente.
Evidencia de ello lo constituyen tanto las declaraciones firmadas por los Aliados durant
y una vez concluida la Segunda Guerra Mundial (en las que condenaron las atrocidades, b
talidades y masacres cometidas por el Eje en el campo de batalla, en los países ocupados y e
la propia Alemania respecto de los soldados enemigos y la población civil) como el poster'
establecimiento de los Tribunales Militares Internacionales de Nüremberg y Tokio. Así, la p
sión inicial para juzgar a los responsables surgió de los Gobiernos en exilio de Polonia, Bélgi
Checoslovaquia, Francia, Grecia, Yugoslavia, Luxemburgo, Países Bajos y Noruega, quien
constituyeron la Comisión Inter Aliada sobre Sanción de Crímenes de Guerra y, el 12 de enero
de 1942, emitieron la Declaración de Saint James, en la que establecieron que entre sus prin-
cipales objetivos de guerra se encontraba el juzgamiento, a través de los canales de la just
organizada, de aquellos culpables o responsables de cometer crímenes de guerra, ya sea
12 El contenido de la sección vir del Tratado de Paz de Versalles se basó en el informe elaborado por la "Comisió
sobre Responsabilidades de los Autores de la Guerra y sobre la Aplicación de Sanciones", cuyo establecimien
se decidió en la Conferencia Preliminar de Paz -también celebrada en París-, con el objeto de que investigue
e informe sobre la responsabilidad de aquellos que iniciaron la guerra y de quienos violaron las leyes y usos
de la guerra durante su conducción, con miras a su juzgamiento. El mencionado informe puede consultarse
en "Commission on the Responsibility of tbe Autbors of the War and on Enforcement of Penalties, Report
presented to the Preliminary Peace Conferenee:A.J.I.L., vol. 14 (19201, p. 95.
13 Cfr. Telford, Taylor, The anatomy of the Nuremberg Trials, Little Brown y Co, 1992, citado por Bassiouni, M.
Cherif, op. cit., p. 400. Cabe tener presente, además, que los Paises Bajos no se encontraban obligados por el
Tratado de Paz de Versalles toda vez que no era parte.
14 Cfr. Bassiouni, M. Cherif, "From Versailles to Rwanda i n Seventy-Five Years: The ueed to establish a
Permanent International Criminal Court: Harvard Human Rights Jonrnal, vol. 10 (1997), pp. 21-22; quien
en el mencionado artículo, además, opina que los Juicios de Liepzig son u n ejemplo del sacrificio de la justicia
enlos altares de la política internacional y nacional de los aliados, debido a que estaban más preocupados por
la futura paz de Europa que por la búsqueda de la justicia.
hubieran ordenado, perpetrado o participado en su comisiónL6. e n similar sentido
taron luego los Estados Unidos de América, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irla
rte y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, quienes en la conferencia di
lebrada en Moscú en octubre y noviembre de 1943 emitieron una declaración c
Declaración de Moscú sobre Atrocidades. En ese instrumento jurídico expr
z concedido el armisticio a Alemania, los oficiales alemanes y los hombres
dido nazi que fueren responsables de crímenes y atrocidades o hubieren
s de su consentimiento serían entregados a los países en los que habían c
ominables para que fueran juzgados y condenados con arreglo a las leyes de esos país
entras que aquellos que hubieren cometido crímenes que por su amplitud no tuviesen una
alización geográfica determinada serían juzgados por decisión conjunta del Gobierno de 16s
ados. Así, la Declaración distinguía implícitamente entre "criminales de guerra menores"
ara el primer supuesto- y "grandes criminales de guerra" -para el segundo caso-, con el
opósito de establecer qué jurisdicción seria la encargada de juzgarlos.
voluntad de juzgar a los grandes criminales de guerra fue reafirmada en la Decla-
Postdam, del 26 de julio de 1945, en la que se tomó nota de las negociaciones que se
levando adelante al respecto en la ciudad de Londres, y se destacó la importancia de
a un acuerdo lo más pronto posible a fin de dar inicio a los juicios. Si bien tales decla-
s no eran vinculantes, fueron proporcionando el contexto político para la creación del
una1 Militar Internacional de Nüremberg, cuyo establecimiento se vio favorecido ante el
so experimentado en la aplicación de la parte vn del Tratado de Paz de Versalles'6. Fue así
almente, el 8 de agosto de 1945, los Gobiernos de los Estados Unidos de América, de la
a Francesa, del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y de la Unión de Re-
Socialistas Soviéticas firmaron el Acuerdo de Londres, mediante el cual establecieron
al Militar Internacional de Nüremberg. Este Tribunal tenía competencia para juzgar
s personas que, actuando en interés de los países europeos del Eje, ya sea de manera
vidual o bien integrando una organización, hubieran cometido crímenes contra la paz,
enes de euerra o crímenes de lesa humanidad (artículo 6 del estatuto del Tribunal. anexo
~~ ~
al niciicioiiado acuerdo internacioiinl 1. Se considera que su estableciiniento y los 22 juicios que

Ilevú adelante consiituyc~nun punro dc iiiflcxiúii crucial para el dereclio iiiternarioiial púhlico,
uanto impidieron que los individuos acusados de cometer tales crímenes continuaran
arándose en la doctrina de los actos del Estado (es decir, que alegaran que sus conductas
on actos oficiales ejecutados en nombre del Estado soberano al cual representaban) y, por
pudieran ser juzgados y respondieran a título individual por los crímenes
mpos de guerraL7.El propio Tribuna1 así lo entendió en su sentencia, al consi-
"Los crímenes contra el derecho internacional son cometidos por hombres y no por
legales abstractas, y sólo mediante el castigo de los individuos que cometieron tales
es, pueden hacerse efectivas las disposiciones del derecho internacional"ls.
éntica contribución tuvo el Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente (con
uya creación fue recibida con sorpresa cuando en la Declaración de Postdam
ados expresaron que, si bien no tenían la intención de esclavizar a los japoneses ni de
ir a esa Nación, entendían que una justicia severa debía ser impartida a los criminales
Futamura, Madolca, War Crimes Tribunals and Transitional Justice. The Tokio Triel a n d the Nurernberg
Lcgacy, Routledge, Londres, 2008, p. 166. Cabe destacar que en la Declaración de Saint James asimismo se
mencionó que la sdidaridad internacional era necesaria con el objeto de que la represión de esos actos de
violencia no fuera por venganza, sino para satisfacer el sentido de justicia del mundo civilizado.
Cfr. Cryer, Robert, Piosccuting Internatianal Crimes. Selectiuity end t l ~ Internatianal
e Criminal Law Regime,
Cambridge Uuiversity Press, Cambridge, 2005, pp. 34-37.
Cfr. Gassese, Antonio, op. cit., p. 30. Para Broomhnll, el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de
Nüremberg "corrió el velo" de la soberanía estatal con el propósito de controlar el accionar de los Estados
mediante el control de la conducta de los oficiales que estaban detrás de ellos; Broomhall, Bruce, Interl~ation~l
Justice and tha Intcrnational Crinninal Conrt. Betweeit Sovereignty and thr Rnle of Low, Oxford UiiWersit~
Press, Oxford, 2003, p. 21.
8 Trial of the Major Wav Criminals before the Inteinational Militar? Tzibuiial, Sentencia, 01/10/1946,
Nuremberg, 1947, vol. 1, p. 223 (traducción libre), que tambi4n puede ser consultada enA.J.I.L., vol. 41 (19
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLIGO
de guerra por las crueldades cometidas respecto de los prisioneros de guerra1@.Este Tribuna]
fue establecido a través de una orden ejecutiva dictada el 19 de enero de 1946 por el general
Douglas Mac Arthur (comandante supremo de las Potencias Aliadas, quien actuaba en nomr
bre de la Comisión del Lejano Oriente -creada en 1945 con el fin de establecer una política de
ocupación para Japón y coordinar las políticas de las Potencias Aliadas en dicha región-), para
juzgar a los individuos acusados de haber cometido crímenes contra la paz, crímenes de guerra
y crímenes de lesa humanidad (artículo 5).
Cabe señalar que, con posterioridad, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó
la Resolución 95 (I), en la que confirmó los principios del derecho internacional reconocidos por
el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg y las sentencias de dicho Tri-
bunal, ratificando así que"Toda persona que cometa un acto que constituya delito de derecho
internacional es responsable de él y está sujeta a sanción" (principio 1). Ello significó reconocer
el carácter consuetudinario de tales principios.
No obstante el aporte en términos jurídicos que tuvieron los Tribunales ,Militares Inter-
nacionales de Nüremberg y Tokio (en particular en la lucha contra la impunidad de los críme-
nes internacionales), su constitución fue duramente criticada. La exclusión de los crímenes
cometidos por los Aliados de la jurisdicción y competencia de ambos tribunales generó que su
establecimiento fuera percibido como una venganza de estos, en lugar de un acto de justi
internacionalz0.En el caso concreto del Tribunal Militar Internacional de Tokio se sostuvo q
su creación se trataba de una revancha de los Estados Unidos de América por el ataque sufri
en Pearl Harbor y que, a su vez, había sido un medio para apaciguar la culpa norteamerica
por el empleo de las bombas atómicas contra Japónz'.
En suma, el principio de la responsabilidad internacional del individuo de natura
penal ha sido la semilla que al germinar dio origen al derecho internacional penal. En el n
miento y posterior desarrollo de esa rama fueron determinantes ciertos acontecimientos hi
ricos, a la par que no ha sido ajena a los avatares de las relaciones internacionales, las que
influido decididamente en su contenido tanto en el pasado como en la actualidad.
4. Delitos y crímenes internacionales

El Estado posee el monopolio del poder punitivo, esto es, decide qué valores mere
ser tutelados jurídicamente, qué hechos que puedan afectar tales valores serán considera
ilícitos y cómo serán sancionados los responsables. Ese poder es ejercido de manera unil
teral hacia adentro de sus fronteras, mientras que en el ámbito internacional, en virtud
principio de igualdad jurídica, el proceso de tipificación debe indefectiblemente efectuarse
través del acuerdo de voluntades, o sea, debe existir un consenso acerca de qué bien juríd'
desea protegerse y, por ende, qué conducta será prohibida y tendrá una consecuencia pen
Es decir que un ilícito internacional es el producto de ese consenso interestatalZz,el cual se
19 Si bien en la Declaración de El Cairo, del 01/12/1943, los Estados Unidos de América junto con el Rei
Unido de Gran Bretaiia e Irlanda del Norte y China manifestaron que estaban participando en la gu
para frenar y sancionar la agresión de Japón, con el propósito de expulsarlo de aquellos territorios que h
ocupado, de dicha declaración no podía vislumbrarse la intención posterior de juzgamiento de los ofici
japoneses a través de u n tribunal internacional.
20 Ver al respecto Kelsen, Hans, "La responsabilidad colectiva e individual en Derecho Internacional, c
especial consideración al castigo de los criminales de guerra", Revista de la Universidad Nacional de C6rdo
año xxxi, n." 2 (19441,p. 46; quien, además, sostuvo que, solamente si los vencedores se sometieran a las mi
leyes que han impuesto a los Estados vencidos, se preservaría la idea de justicia internacional. Ver tam
Zolo, Danilo, La justicia de ¿os uencedores. De Nuirmberg a Bagdad, Edhasa, Buenos Aires, 2007, obra e
cual este profesor italiano advierte que los tribunales de Nuremberg y Tokio solo juzgaron a los enem
derrotados, pero no a los responsables de los crímenes de Hiroshima y Nagasaki o de los bombardeo
ciudades alemanas y japonesas -llevados a cabo luego de que los Aliados ganaran la guerra-, que provoca.
la muerte de miles de civiles. A lo largo de su obra, Zolo reafirma las palabras de Radhabinod Pal, el '
hindú integrante del Tribunal de Tokio, quien sostuvo a través de su disidencia, que "sólo la guerra per
es un crimen internacional".
21 Roling, B. V A. y Cassese, Antonio, The Tokio Trials and Beyond, Polity Press, Carnbridge, 1994, p. 5.
22 Bantekas, Ilias y Nash, Susan, Interrtational Criminal Lew, Caveudish, Londres, 2." edic., 2003, p. 5.
992
diferente naturaleza jurídica: dispositivas e imperativas
ectivamente-. Por consiguiente, la violación de una norma jurídica dispositiva consti-
un delito internacional y la transgresión de una norma de ius cogens dará lugar a un
n internacional.
.Delitos internacionales
Los delitos internacionales son aquellas conductas que "afectan a un interés internacio-
ente protegido y cuya comisión involucra a más de un Estado o bien lesiona a víctimas de
de un Estado"23.Se encuentran regulados por normas jurídicas internacionales dispositi-
de fuente consuetudinaria y10 convencional.
upción (Convención Interamericana contra la Corrupción de 1996, Convención

LECCIONES OE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utiliza-
ción de Niños en la Pornografia de 2000, y el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar
la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños -que complementa la Convención de
las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 2000-1; el tráfico
ilícito de migrantes (Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire
-que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional de 2000-1 y la fabricación y tráfico ilicito de armas de fuego (Protocolo contra
la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, sus Piezas y Componentes y Municiones
-que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional de 2000-)z5.
4.2. Crímenes internacionales

Los crímenes internacionales son aquellas conductas de una gravedad tal que afectan
valores esenciales para la comunidad internacional de Estados en su conjunto, como la paz y
la seguridad internacionales, y la vida y la dignidad del individuo. Ese carácter fundamental
de los valores en juego se encuentra reflejado en la naturaleza de las normas jurídicas que los
amparan y que tipifican las conductas que los vulneran, esto es, las normas imperativas.
Al encontrarse tipificados tales crímenes internacionales por normas jurídicas impera-
tivas, ello implica que estas solo podrán ser modificadas por una norma ulterior de derecho
internacional general que tenga el mismo carácterz6,a la par que los Estados no podrán
adoptar disposiciones internas que autoricen la comisión de esas conductas prohibidas in-
ternacionalmente. Es decir, existe un efecto disuasivo para los Estados desde el punto de
vista legislativo (interno e internacional) y en concreto para los individuos acerca de que la
prohibición en cuestión es un valor absoluto del cual nadie debe desviarsez7,so pena de ser
sancionado.
Existe consenso entre los Estados acerca de que dentro de esta categoría se encuentran
los crímenes de guerra, de lesa humanidad, el genocidio y la agresión.
En lo que concierne a los crlmenes de guerra, cabe recordar que al haber sido legal el
recurso a la guerra a lo largo de muchos siglos -en tanto atributo de los Estados soberanos-,
hubo quienes llegaron a considerar que durante su transcurso el derecho guardaba silencio
(silent enim leges inter arma) porque no era posible regular jurídicamente esa situación de
violenciazx.Sin embargo, fue precisamente la violencia presente durante los enfrentamientos
armados, así como el sufrimiento de quienes participaban en ellos y también de quienes eran
ajenos a los combates, la fuente material que originó la adopción paulatina de normas jurídicas
cuyo objetivo ha sido garantizar "un mínimo de humanidad en una situación que de por sí es
inhumana y ex~epcional"~~. Ese cuerpo de normas juridicas, como ya vimos, se h a denominado
derecho internacional humanitario (o ius in bello). Las violaciones serias al derecho internacio-
nal humanitario por las partes beligerantes son consideradas crímenes de guerra (ya sea que
esos actos u omisiones sean cometidos en un conflicto armado internacional o bien sin carácter
internaci~nal)~~. A través de la jurisprudencia, se clarificaron cuáles son los elementos de un
crimen de guerra, a saber: i) la violación debe constituir un incumplimiento de una regla del
derecho internacional humanitario; ii) la regla debe ser consuetudinaria en su naturaleza o,
25 Cfr. Bassiouni, M. Cherif, op. cit. (Introduction to International Criminal Law), pp. 122-123; Gutierrez Posse,
Hortensia D.T., op. cit., pp. 85-101; Cryer, Kobert, Friman; Hakan, Robinson; Darryl y Wilrnshurst, Elizaheth,
op. cit., pp. 334-358 y Bantekas, Ilias y Nash, Susan, op. cit., pp. 49-91, 93-108 y 111-125.
26 Cfr. artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.
27 Así lo consider6 el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en el caso F z ~ r u n d z ~respecto
a, de las
normas que prohiben la tortura como violación a las leyes y costumbres de la guerra, criterio que también
resulta aplicable para todos los crímenes internacionales (cfr. Proseerrto? u. Anto Fi~rundzVu,TPIY, Caso N"
lT-95-1711-T, Sentencia, 1011211998,parág. 155).
28 Cfr. Sassbli, Marco; Bouvier, Antoino A. y Quintin Anne, How Does Lau, Protect in War, vol. I, Comité
Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, 3.'edic., 2011?p. 95.
29 Ibíd. p. 114 (traducci6n libre).
30 Sandoz, Yves, "Penal Aspects of International Humanitarian Law", en Criminal Law, Volurne I: Sourres,
Subjects and Contents, Bassiouni, Cherif M., Martinus Nijhoff, Leiden, 3."edic., 2008, p. 309.
994
, . .... ... . .
CAPiTULO 47 - DERECHO INTERNACIONAL PENAL L .
si pertenece a un tratado, las condiciones requeridas debe11 ser cumplidas; iii) la vial
debe ser seria, es decir, debe constituir un quebrantamiento de una regla que protege
importantes y debe involucrar graves consecuencias para la victima; y iv) la violacid
regla debe generar, bajo el derecho consuetudinario o de los tratados, la responsabilidad
individual de la persona que la ha violado3" Asimismo, estos crímenes se encuentr
damente vinculados con el contexto en el que se producen, ya que deben tener "
culación" con el conflicto armado. Ello significa que deben haber sido cometidos con
conflicto armado, es decir que la existencia de ese contexto, como mínimo, debe ha
un papel importante en la capacidad del autor para cometerlo, en su decisión de come
la manera en que se cometió o bien en la finalidad para la cual se cometió32. A modo de ejem
pueden mencionarse: el homicidio intencional, la tortura o los tratos inhumanos (incluidos 1
experimentos biológicos) de un combatiente herido o enfermo o de un náufrago; causar delibe-
radamente grandes sufrimientos o atentar gravemente contra la integridad física o la salud de
un combatiente herido o enfermo o de un náufrago; forzar a un prisionero de guerra a servir en
las fuerzas armadas de la potencia enemiga; hacer objeto de ataque a la población civil; lanzar
un ataque indiscriminado que afecte a la población civil o a bienes de carácter civil, a sabien-
das de que tal ataque causará muertos o heridos entre la población civil o daños a bienes de
carácter civiI que sean excesivos, entre otros33.
Los crimenes de leca humanidad, por su parte, consisten en la comisión de ciertos actos
e extrema gravedad considerados inhumanos -por afectar la dignidad del ser humano- diri-
gidos contra la población civil, que forman parte de un ataque generalizado o ~ i s t e m á t i c oque
~~
proviene del Estado o de una organización, siendo que el autor tiene conocimiento de que su
accionar se inscribe o es producto de ese contexto dentro del cual se comete3?Además, pueden
tener lugar tanto en tiempos de paz como durante el transcurso de un conflicto armado. El
elemento "población civil" es la razón de ser de esta categoría, toda vez que la "humanidad1'-en
tanto víctima- resulta ser el bien jurídico protegido y es precisamente en este elemento donde
se encuentra reflejado de manera implícita el origen de este crimen. Así, se considera que la ex-
esión fue empleada por primera vez en la declaración emitida por la República Francesa, el
ino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la Unión de Repúblicas Socialistas SoviBti-
s el 24 de mayo de 19151,en la que condenaron los actos cometidos por el Imperio Otomano
'noritaria población armenia, calificándolos como "crímenes contra la humanidad
' ~ 5 4 "Aunque
~~. fue recién en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nür-
1 que esta categoría fue reconocida jurídicamente como un crimen internacional
la posibilidad de juzgar a los responsables del Gobierno nazi por la comisión de
actos inhumanos contra la población civil basados en motivos políticos, raciales o religiosos.
Así, en el artículo 6.c del Estatuto de dicho Tribunal fueron definidos como los asesinatos, el
exterminio, la esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier
población civil, antes o durante la guerra, o persecuciones por razones políticas, raciales o reli-
giosas en ejecución o en conexión con cualquier crimen de Ia competencia del Tribunal, sea O no
31 Prosecutor u. Dnsco Tadic, TPIY, Caso N" IT-94-1, Sala de Apelaciones, Decisión sobre la moción de la defensa
relativa a la apelación interlocutoria sobre la jurisdicción, 02/10/1995, parág. 94.
32 Prosecutor u. Dragobub Kunarae et al., TPIY, Caso N" rP-96-23 & IT-96-2311-A, Sala de Apelaciones,
Sentencia, 12/06/2002, parág. 58.
35 Artículos 50,5I y 130 de los Convenios 1,II y 111do Ginebra de 1949 y articulo 85 del Protocolo Adicional 1 de
1977.
34 A través de las características de generalidad o sisternaticidad se pretende excluir los actos que sean
esporádicos o aislados. De esta manera, el elemento "generalizado" se refiere a la escala del ataque y al
número de víctimas (lo cual refleja el carácter colectivo de este crimen, alser la población civil la destinataria
del ataque); mientras que el alcance de "sistemático" significa que fue planificado u organizado (que hubo una
política o un plan previo). Si bien estos elementos no son acumulativos (hasta con uno de ellos), suelen darse
sininltáneamente. Ver D'Alessio, Andrés J., Los Delitos de Lrsa Humanidad, Aheledo Perrot, Buenos Aires,
2008, pp. 19-22.
35 Cfr. Cassese, Antonio, op. cit., pp. 98.100; Cryei: Rabert; Friman, Hakan; Robinson, Darryl y Wilmshurst,
Elizaheth, up. cit., p. 230; Gutierrez Posse, Hortensia D.T., op. cit., pp. 135-137.
36 -
Acouaviva. Guido v Pocar. Fausto. "Crimes aeainst humanitv" (2012),sn Max Planck Encyclopedia of Public
Inteinatconal Law, http ííwww mpepil com, parr 4
en violación del derecho interno del país en el que se perpetrarona7.La exigencia de conexión
de los crímenes de lesa humanidad con la guerra presente en el Estatuto del Tribunal Militar
Internacional de NüremberP8 con posterioridad no fue incluida como requisito de este crimen
internacional en la Ley 10 dictada por el Consejo de Control Aliado en Alemaniaas,y tampoco
en el artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal I n t e r n a ~ i o n a l ~ ~ .
El citado artículo 7 del Estatuto de Roma enuncia los actos inhumanos que pueden cons-
tituir un crimen de lesa humanidad (entre los que, desde ya, se encuentran incluidos aquellos
presentes en el artículo 6.c del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nürembera).
a saber: a) asesinato; b) exterminio; c) esclavitud; d) deportación o traslado forzoso de pobia-
ción; e) encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fun-
damentales de derecho internacional; f l tortura; g) violación, esclavitud sexual, prostitución
forzada, embarazo forzado, esterilizaci6n forzada o cualquier otra forma de violencia sexual
de gravedad comparable; h) persecución de un grupo o colectividad con identidad propia
fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género
u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho inter-
nacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier
crimen de la competencia de la Corte; i) desaparición forzada de personas; j) el crimen de
apartheid; k) otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalinente gran-
des sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.
En consecuencia, cualquiera de los actos enunciados precedentemente puede constituir un
crimen de lesa humanidad siempre que: 1) exista un ataque; 2) que el ataque sea generali-
zado o sistemático; 3) que el ataque esté dirigido contra una población civil; 4) que el acto
forme parte del ataque (es decir, que sea de conformidad con una política de un Estado o de
37 Tambiiin fueron incluidos dentro de la competencia del Tribunal Militar Internacional del Lejano Oriente en
el artículo 5.c, con idéntica redacción.
38 La introducción del requisito del nexo con la guerra se debió a la necesidad de los Aliados de darle un
elemento de internacionalidad a los hechos Quehabían ocurrido en ame1 entonces dentro de las fronteras de
!os F:lixia: iuiiirn 13 ;,ublaiiAn i i \ .l. p ~ r qi . ~ (Ir. i 5 i : i ni'iiic7i:i pii<liern,i a,r ju~ga<lo? por : i n l ~iiri;di~,,ión
.il, ir;i:nrib de :i%'ltiS l!irrrildi dc. IOFEIIBC~OS,
iiiitrn;iririiial v.3 d i i c :IL n i r v i ~ i u d . ~ !tu habria,, lioilidu
inn.,scJirsc. <.ti virtud de1 principiu dc i ~ u a l i l n iiui>crniin
l .\si, r<-bu.;r;ib;< liiiiiiiini- "y "iu;r:fir:>i. Is :icrii:iciúii
del tribunal internacionai que e' crear%. Cfr. Bassiouni, M. Cheriff, C r i n e i ~ g a i n sHumanitv. t Historical
evolution and contemporary application, Cambridge University Press, Cambridge, 2011, pp. 33-34; Parenti,
Pablo F., "Crímenes contra la humanidad. Origen y evolución de la figura, y análisis de sus elementos
centrales en el Estatuto de Roma", en Los Crimenes contra la Humanidad y el Genocidio en el Derecho
Internacional, Parenti, Pablo F.; Filippini, Leonardo G. Y Folgueiro Hernán L. (eds.), Ad-Hoc, Buenos Aires,
2007, pp. 16-24.
39 Dicha ley fue dictada por los Aliados (en virtud de la soberanía que ejercían sobre Alemania como
consecuencia de su rendición incondicional) para enjuiciar a los ciudadanos alemanes (responsables de
cometer crímenes de guerra, de lesa humanidad y contra la paz) en sus respectivas zonas de ocupación
en dicho país. De este modo, daban cumplimiento al conlproiniso asumido en la Declaración de Moscú de
1943 de juzgar a los "criminales de guerra menores", cuyos crímenes sí tenían una localización geogrdfica
determinada.
40 Cabe traer a colación que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "Derecho, René Jesús",
en oportunidad de decidir si los hechos materia del caso constituían o no un crimen de lesa humanidad,
compartió e hizo suyos los argumentos del procurador general de la Nación, quien para analizar los
elementos constitutivos de un crimen de lesa humanidad recurrió al artículo 7 del Estatuto de la Corte
Penal Internacional. Así, el procurador señaló que los actos enumerados en la citada disposición eran actos
de extrema crueldad. E n segundo iugar, que esos actos debían haber sido llevados a cabo como parte de un
"ataque generalizado o sistemático" En tercer lugar, que ese ataque debía estar dirigido a una población civil;
y en cuarto lugar, que el ataaue debía haberse realizado de conformidad con una política de un Estado o de
una organización, o para promover esa política); y 5) que el a&o se cometa con con
de dicho ataque".
Así, luego de la Segunda Guerra Mundial, el trato dispensado por un Estado a
población o a los civiles bajo su jurisdicción dejó de ser una prerrogativa sobera
derecho internacional, cuando dicha población se encuentra amenazadad2.
De esta manera, en la construcción del orden jnrídico-político de la posgue
dispensado por un Estado a sus nacionales y, en general, a todas las personas bajo
ción se convirtió definitivamente en una cuestión internacional, al establecerse c
los propósitos de la Organización de las Naciones Unidas "el desarrollo y estímulo del
de los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin distinción por
sexo, raza, idioma o religión" (artículo 1[31 de la Carta)". En cumplimiento de tal pr
teniendo en cuenta las atrocidades recientemente cometidas, la AsambleaGeneral d
ciones Unidas adoptó la Resolución 96 (11, en la que declaró que el genocidio es una
del derecho de existencia a grupos humanos enteros y afirmó que es un crimen de
ternacional que el mundo civilizado condena y por el cual los autores y cómplices deben ser cas-
tigados. En esa misma resolución, la Asamblea General solicitó al Consejo Económico y Social
que emprendiese los estudios necesarios con el fin de preparar un proyecto de convención sobre
el crimen de genocidio para ser sometido a su consideración. Uno de los expertos que participó
en la elaboración del proyecto fue el abogado polaco Rafael Lemkin, quien en 1944 en su libro
Axis Rule in Occupied Europe propuso el término genocidio (combinando la antigua palabra
griega genos -raza, tribu- con el sufijo latín cidio -matar-) para describir la destrucción de
una nación o de un grupo étnico"*.Fruto de esa labor encomendada fue la Convención para la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, aprobada en 1948 por la Asamblea General.
Este instrumento jurídico fue el primer tratado internacional en materia de derechos humanos
celebrado en el ámbito de las Naciones Unidas.
La Convención para Ia Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio confirma que se
trata de un crimen internacional4' (ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra)
y establece que se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación,
perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional
racial o religioso, como tal: a) matanza de miembros del grupo; b) lesión grave a la int
física o mental de los miembros del grupo; c) sometimiento intencional del grupo a condicio
de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) medidas dest'
das a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) traslado por fuerza de niños del gr
a otro grupo (artículo 2). Así, la Convención no protege a todos los grupos, sino solo a los Cu
41 Cfr. Parenti. Pablo F. OD.cit.. nri. . . 37-38. Cabe traer a colación que tales elementos (establecidos en el
iirricul,. ',' ilel Eltniuio .a Pui.ic I J ~ i i . i llniariin.i,,n~l i t i < , r ~ ni i . i i i r l i i ..n ~ u c i i t :p<
~ r i.1 pi ,ciir:i<lúi. p z i i < ~ i l
<Ic I:i S : , ~ i u n cii c I c n i o I),.r,~rliu. Hei>;. J e r u a rii rpi,rtuiii<l:i<l< l i ~c ~ a l u a i .s i 1". Iierli~sin:~izi.i:i del c3.d
coz.siiiiiini> i ~ u n iiiiiicii ili. Ir..i liu~xi;.iii<l~rl. ,\d. cxi i u n c i m d~ tile., +lL-lii<.i.ti :. e l ir p < i i ~ u r . ~rdi?iivroi t
de la Nación concluyó que los hechos denunciados en perjuicio de Juan Francisco Bueno Alves (había sido
detenido ilegalmente en abril de 1988 por René Jesús Derecho -miembro de la Policía Federal Argentina-,
quien, durante su detención, le habría aplicado golpes y privado de medicamentos con el propósito de obtener
una declaración que comprometiera penalmente a su abogado, debido a que este había contribuido a que se
descubrieran actividades ilícitas de la policía) no constituían un crimen de lesa humanidad, por cuanto los
hechos denunciados no formaban parte de un conjunto de actos y, sobre todo, de una politica estatal, debido
a que en la República Argentina durante el año 1988 no existia u n Estado o una organiiación dependiente
del Estado que evidenciara la caracteristica básica de haberse convertido en una maquinaria perversa de
persecuci6n sistemática y organizada de un grupo de ciudadanos, desviándose de su fin principal de promover
el bien común y la convivencia pacífica de la sociedad. La Corte Suprema de Justicia de la Nación compartió
e hizo suyos tales argumentos; "Derecho, René Jesús si incidente de prescripción de la acción penal", CSJN,
Dictamen del Procurador General de la Nación, Fallos 330:3074.
42 Ver, al respecto, May, Larry, Cvimes against humanity. A No~mutiueaccount, Cambridge University Press,
Cambridge, 2004.
43 Pinto, Mónica, El derecho internacional. Vigencia y desafios en un escenario globalizatlo, Fondo de Cultura
Económica, Buenos Aires, 2004, p. 91.
44 L i ~ ~ m aMattiiew,
n, "Genocide", en Crimiiial Law, Volume 1: Sources, Sobjcets ond Contents, op. cit., pp. 404 Y
4ii
45 Ello sinimportar que en laversión en españolel título dela Convenciónli~gareferencia al"de1itode genocidio",
en lugar de "crimen de genocidio", como reza el texto en inglés. . .
,L----
997
tro tipos en ella enumerados taxativamente, cuya característica en común radica en que la
pertenencia al grupo está dada por el nacimiento y es de carácter estable y permanente46.La
existencia de ese grupo es precisamente la que genera en quien comete este crimen la inten-
ción especial de destruirlo -total o parcialmente-, de manera tal que ese elemento subjetivo
(denominado por la doctrina conio "dolo especial") es el que caracteriza al crimen de genocidio
y lo diferencia de los crímenes de lesa humanidad4".A raíz de la gravedad que significa la
destrucción de un grupo de personas, el genocidio ha sido considerado como "el crimen de los
crímenes internaci~nales"~~. Asimismo, la Corte Internacional de Justicia ha interpretado que
la Convención fue adoptada con una finalidad humanitaria y civilizadora, y que los principios
en ella presentes han sido reconocidos por las naciones civilizadas como vinculantes para los
Estados, aun sin la existencia de una obligación convencional,por lo que, como consecuencia de
esa concepción, la prohibición del crimen de genocidio posee carácter uuiversald9.
En lo que respecta al crimen de agresión, si bien su comisión se encuentra estrechamente
vinculada con el comportamiento de una entidad abstracta -como es un Estado-, luego de la
Segunda Guerra Mundial hubo un cambio en la concepción acerca del alcance de quiénes de-
ben responder por las violaciones a las normas jurídicas internacionales relativas al recurso
a la fuerza (ius ad bellum). Así, se decidió que las sanciones por el incumplimiento de dicha
normativa, para ser eficaces, debían ir más allá de los límites de la responsabilidad del Estado
por hechos internacionalmente ilícitos", motivo por el cual, en el marco de los tribunales crea-
dos luego de la Segunda Guerra Mundial, se incluyó la posibilidad de juzgar a los individuos
presuntamente responsables por las violaciones a tal normativa", que adoptaron el nombre de
"crímenes contra la paz", antecedente directo del crimen de agresión". En efecto, en el Esta-
tuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg se estableció que serían pasibles de res-
ponder penalmente por la comisión del "crimen contra la paz" aquellas personas responsables
de "planificar, preparar, iniciar o librar guerras de agresión, o una guerra que constituya una
violación de tratados, acuerdos o garantías internacionales, o participar en planes comunes o
en una conspiración para lograr alguno de los objetivos anteriormente indicados" (artículo 6.a).
El mencionado Tribunal en su sentencia consideró lo siguiente:
La guerra e s esencialmente u n a cosa mala. S u s consecuencias no se limitan a los Es-

tados beligerantes, sino q u e afectan a todo el mundo. Iniciar u n a g u e r r a d e agresión,
por lo tanto, n o es sólo u n crimen internacional, es el crimen internacional supremo
que sólo difiere de otros crímenes d e guerra e n que contiene en s í mismo el mal acu-
mulado del conjunt0.5~
46 Werle, Gerhard, op. cit., p. 194. Los redactores de la Convención consideraron que los grupos raciales,
religiosos, Otnicos y nacionales históricamente habían sido objeto de animosidad y, a su vez, se caracterizaban
por la cohesión, la homogeneidad, la inevitabilidad de la membresia, la estabilidad y la tradición; es por ello
que, por el contrario, la pertenencia a grupos políticos fue considerada una cuestión de elección personal y.
por tal motivo, tales grupos fueron concebidas como efímeros, ver Lippman, Matthew, op. cit., p. 411.
47 Los crín~enesde lesa humanidad son más amplios que el crimen de genocidio por cuanto en aquellos el ataque
no tiene como objetivo a un grupo especifico, sino a la población civil en general y, además, no se exige que ei
autor posea la intención de destruir -en todo o en parte- a un grupo, Cfr. Werle, Gerhard, op. cit., p. 216.
48
49
~ .~'. ~
Prosecator u. Kambanda. TPIR. Caso N" ICTR 97-23-S. Sentencia. 04/09/1998. oarár. -16.
Reservas a la Conuención para la Preueneión 2 la Sanción del Delito de Genocidio, CIJ, Opinión Consultiva,
28/05/1951, ICJReports 1951, p. 23.
50 Dinstein, Yoram, War, Aggression and SelfiDefence,Cambridge University Press, Cambridge, 4." edic., 2005,
p. 117. Según Dinstein, si quienes toman la decisión de llevar a s u país a la guerra en contravencion del
derecho internacional estan expuestos a responder penalinente por ello, es probable que duden antes de dar
ese paso fatal.
51 En aquel entonces elderecho internacional envigor en la materia, en lo que respecta a tratados multilaterales,
era el Pacto de la Sociedad de las Naciones y el Pacto Briand Kellogg (Tratado de Renuncia a la Guerra de
19281. Las obligaciones derivadas de esos instrumentos jurídicos fueron reafirmadas, por ejemplo, a través
del Pacto Saavedra Lamas de 1933 (Tratado Antibélico de No Agresión y de ConciIiaci6n).
52 Cfr. Luterstein, Natalia, "La conducta de los individuos y la conducta de los Estados en el crimen de
agresión: caminos paralelos, caminos bifurcados", en iJustWear la guerra? Discursos y prácticas en torno a
la legitimación del uso de la fuerza y su licitud en el Derecho Internacional, Buis, Emiliano (ed.), EUDEBA,
53 Trial ofthe Major War Crininals brfore the International Milita~yTribunal, doc. cit. p. 186 (traducción libre).
No obstante la confirmación de los principios del derecho internacional
el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg y su sentencia
Resolución 95 (1) de la Asamblea General de las Naciones Unidas (que i
órgano luego solicitó a la Comisión de Derecho Internacional la elaboración de u
citamente de las críticas formuladas al mencionado Tribunal relativas

principio de legalidad). Sin embargo, el contexto de la guerra fría influyó
las grandes potencias tener libertad de acción en la aplicación del artículo 2(4) de la Carta de las
Naciones Unidas, así como en el funcionamiento del Consejo de Seguridad cuando tuviese que
determinar que una situación constituía un acto de agresión55.
El acuerdo político fue recién alcanzado en 1974 con la adopción de la Resolución 3314
(XXIX) de la Asamblea General, la cual ha servido de guía para los Estados, aunque no es vin-
culante para el Consejo de Seguridad y cabe tener presente que tampoco es un instrumento de
política criminal5$en el que se tipifiquen los elementos del crimen de agresión a los fines de la
responsabilidad internacional penal del individuo. Sin embargo, tal resolución ha sido la base
de la tipificación del crimen de agresión en el Estatuto de la Corte Penal Internacional. En
efecto, luego de los Tribunales Militares Internacionales de Nüremberg y Tokio, la Corte Penal
Internacional es la primera jurisdicción internacional con competencia para juzgar a personas
físicas por la comisión de este crimen.
Así, el articulo 8 biss7,inciso 1,del Estatuto de la Corte Penal Internacional establece que
"una persona comete un 'crimen de agresión' cuando, estando en condiciones de controlar o di-
rigir efectivamente la acción política o militar de un Estado, dicha persona planifica, prepara,
inicia o realiza un acto de agresión que por sus características, gravedad y escala constituya
una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas". De este inciso surge, en primer
r, que el crimen de agresión ha sido considerado como un "crimen de liderazgo", ya q
perpetradores deben tener control o dirigir efectivamente la acción política o militar de
ado (restringiendo, de este modo, quiénes pueden ser penalmente responsables por
to) y, en segundo lugar, que se h a establecido un umbral (característica, gravedad, es
permitirá determinar si la violación de la Carta de las Naciones Unidas es manifiesta
nes de la competencia de la Corte, lo cual significa que solo conocerá en los casos más graves
De este modo, el inciso 1provee una definición genérica del crimen, mientras que el inciso
especifica y enumera qué actos serán considerados un acto de agresión (los que desde ya de
rán cumplir con el umbral establecido en el inciso precedente), los cuales son una reproducci
de aquellos presentes en la Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea Generals9.Así, el inciso 2
comienza por establecer que por 'acto de agresión" se entenderá el uso de la fuerza armada
por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro
Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas. Y luego, a
Cassese, Antonio, op. cit., p. 155.

Cassese, Antonio, International Law, Oxford University Press, Oxford, 2001, pp. 256-257.
Schabas, William, An introdnction to the International Criminal Court, Cambridge University PreSS,
Cambridge, 4." edic., 2011, p. 135.
Corresponde recordar que los Estados negociadores que participaron en la conferencia diplomática del
Estatuto de la Corte Penal Internacional, al no poder arribar a un acuerdo sobre la definición del crimen de
agresión, decidieron continuar negociando sobre el tema en la primera Conferencia de Revisión, a efectos de
no demorar la aprobación del texto del tratado y su entrada en vigor. En la Conferencia de Revisión celebrada
en el 2010 se aprobó la definición y los elementos del crimen de agresión, enmienda que fue incorporada a?
Estatuto como artículo 8 bis.
Luterstein. Natalia. ou. czt. El establecimiento de ese umbral de eravedad resnecto del crimen de agresión
r<.iiili:i I:,:ir<. to<ln\o c j u ~IU ('<rl<,1'en:iI I,ii<.iti.iciunnlSUC. iii.~i,iiii)., p n r n j t ~ z ~ n i i i i r n rde u los crimcnes
i i s . i i g r l \ i , a iiv rriirvr.ileliii;i 1 , ~ l . i in <oii,itr>i,l;iii
intcirin~ioii;~~
iw s., ciiquti+<, i i t i e u i < í dcl Eii:irutui.
Schabas, William, op czt , p 149
/
898
continuación, establece de manera expresa que, de conformidad con la Resolución 3314 (XXIX)
de la Asamblea General de las Naciones Unidas, cualquiera de los actos siguientes, indepen-
dientemente de que haya o no declaración de guerra, se caracterizará como acto de agresión:
a) La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de

otro Estado, o toda ocupación militar, aún temporal, que resulte de dicha invasión o
ataque, o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o
de parte de él;
b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado,
o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado;
c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de
otro Estado;
d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terres-
tres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea;
e) La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el territorio
de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violación de las condiciones esta-
blecidas en el acuerdo o toda prolongación de su presencia en dicho territorio después
de terminado el acuerdo;
f) La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposición
de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión
contra un tercer Estado;
g ) El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o
mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal grave-
dad que sean equiparablesa los actos antes enumerados, o su sustancial participación
en dichos actos.
E n suma, no cualquier uso de la fuerza constituye un acto de agresión y, a s u vez, no todo

acto de agresión genera responsabilidad internacional penal a los fines de la competencia de la
Corte Penal Internacional. E n efecto, para que se configure u n crimen de agresión, en los tér-
minos del Estatuto de dicho tribunal, se deberá determinar si el ataque armado es contrario a
la Carta de las Naciones Unidas y, en tal caso, si esa violación es manifiesta (en función de sus
características, gravedad y escala)60.Asimismo, se deberá determinar si los presuntos respon-
sables de tal hecho reunían -al momento de la comisión- las condiciones especiales requeridas
para los sujetos activos de este crimen internacional (si estaban en condiciones de controlar o
dirigir efectivamente la acción política o militar del Estado).
De esta manera, la concepción "dual" de la responsabilidad internacional por el crimen de
agresión (es decir, la responsabilidad internacional simultánea del Estado y del individuo -de
naturaleza civil y penal, respectivamente-) que imperó con posterioridad a la Segunda Guerra
Mundial se h a mantenido incólume pese al transcurso del tiempo, y prueba de ello lo consti-
tuye el artículo 8 bis del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
4.3. Terrorismo internacional

Corresponde efectuar una especial mención respecto del terrorismo internacional, ello por
cuanto, si bien no es un fenómeno nuevo, lo cierto es que al día de la fecha no ha sido posible
consensuar una definición única en un tratado general"', debido a la existencia de aspectos
sensibles que han dificultado las negociaciones y el avance en la materia (tales como si debería
o no comprender los actos de violencia realizados por los movimientos de liberación nacional o
bien por un Estado).
60 Cfr. Petty, Keith A,, "Criminalizingforce: resolving the threshold question for the crime of aggression in the
context of modern confliet", en Seattle University Law Reuiew, vol. 33, nP 1 (20091,pp. 107-108.
61 Si bien en o1 ámbito de la Sociedad de las Naciones se negociú y adoptó en 1937 la Convención para la
Prevención y Sanción del Terrorismo, esta nunca entró en vigor -al no contar con el número de ratificaciones
necesarias-, y con posterioridad no logrú alcanzarse un acuerdo similar en el marco de las Naciones Unidas.
No obstante ello, determinados actos de violencia ocurridbs durante los siglos xx y m
tuvieron un impacto tal en la comunidad internacional que motivaron la celebración de acuer-
dos internacionales sobre determinados actos terroristas en particular, a fin de cooperar en su
resión. En este sentido, se encuentra prohibido: el secuestro de aeronaves (Convenio para
resión del Apoderamiento Ilícito de Aeronaves de 1970 y su Protocolo Complementario
), el sabotaje de aviones y contra la seguridad de la aviación civil (Convenio sobre las
ones y Ciertos Otros Actos Cometidos a Bordo de las Aeronaves de 1963 y el Convenio
Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Aviación Civil de 1971), los ata: .
ques en los aeropuertos (Protocolo para la Represión de Actos Ilícitos de Violencia en los Aero-
puertos que Presten Servicio a la Aviación Civil Internacional de 1988), los ataques contra bu-
% .
ues y plataformas fijas en el mar o del personal a bordo (Convenio para la Represión de Actos
'citos contra la Seguridad de la Navegación Marítima de 1988, Protocolo para la Represión
Actos Ilícitos contra la Seguridad de las Plataformas Fijas Emplazadas en la Plataforma
ntinental de 1988 y su respectivo Protocolo del 20051, los actos de violencia contra personas
ernacionalmente protegidas (Convención sobre la Prevención y el Castigo de Delitos contra
ersonas Internacionalmente Protegidas, inclusive los Agentes Diplomáticos de 19731, la toma
de rehenes (Convención Internacional contra laToma de Rehenes de 19791,laposesión ilegal de
material nuclear y la amenaza de su uso (Convenio sobre la Protección Física de los Materiales
ares de 19801,y el uso de explosivos plásticos sin marcar (Convenio sobre la Marcación de
ivos Plásticos para los Fines de Detección de 19911, los atentados terroristas cometidos
mbas (Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas Cometidos
de 19971, la financiación del terrorismo internacional (Convenio Internacional
esión de la Financiación del Terrorismo de 19991, y los actos de terrorismo nuclear
onvenio Internacional para la Represión de los Actos de Terrorismo Nuclear de 2005).
Asimismo, como se trató en el capítulo 40 de esta obra, las Naciones Unidas, han servido
centro para los Estados para intentar coordinar las acciones a fin de dar una respuesta
ernacional en conjunto al problema del terrorismo internacional. Así, tanto la Asamblea
eralG%omoel Consejo de Seguridad63en numerosas resoluciones han condenado enérgica-
te el terrorismo internacional en todas sus formas y manifestaciones (con independencia
uién lo cometa, dónde y con qué propósitos) y se ha considerado que constituye una de las
nazas más graves para la paz y la seguridad internacionales.
Se ha interpretado que la celebración de los tratados enunciados precedentemente, así
o las resolucioiies emanadas de la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, demostra-
la existencia de una opinio iuris respecto de una definición consuetudinaria de terrorismo
ternacional como crimen internacional por afectar la paz y seguridad internacionales, ann-
una posición controvertida en la doctrinafi4.No obstante ello, lo cierto es que el terro-
internacional aún no h a sido incluido en el ámbito material de competencia de la Corte
Internacional (posibilidad que puede concretarse si se alcanza un acuerdo al respecto en
ncia de Revisión del Estatuto, conforme se dejó constancia en el Acta Final de la
onferencia de Roma en la que se adoptó el texto del Estatuto), lo cual sería su consagración
finitiva como crimen internacional.
Ver Resoluciones de la Asamblea General 3034 (XXVII),311102,321147,341145,361109,381130,391159,40161,

421159, 44129, 46151, 481122, 49160, 491185, 50153, 501186, 511210, 521133, 521165, 531108, 541110, 541164,
551158, 5611, 56188, 561160, 57/27, 57/83, 571219, 571220, 58/48, 58181, 581174, 581187, 59146, 59180, 591191,
591195,60143, 60173,60178, 601158, 601288, 61140, 611171, 62133, 62146, 62171, 621159, 621172, 621272, 63160,
631129,631185,64138,641118,641168,641177,641235,641297,65/34,65162,65174,65/221,66110,66112,66150,
661105,661171, 661178, 661282, 67144, 67/51 y 67/99.
Ver Resoluciones del Consejo de Seguridad 63511989, 68711991, 74811992, 73111992, 104411996, 105411996,
118911998, 121411998, 126711999, 126911999, 133312000, 136312001, 136812001, 137212001, 131312001,
137712001, 143812002, 144012002, 145012002, 145212002, 145512003, 145612003, 146512003, 151612003,
152612004, 153012004, 153512004, 1540/2004, 156612004, 1611/2005, 161712005, 161812005, 162412005,
162512005, 173512006, 178712007, 180512008, 181012008, 182212008, 190412009, 196312010, .198812011,
198912011,208212012 y 208312012.
Ver Cassese, Antonio, "The multifaceted criminal notion of terrorism in international law", Journal of
1ntei.izationnl Criminal Justico, vol. 4, n." 5 (2006), pp. 933-958; Gutierrez Ppsse, Hortensia D.T., op. Cit., PP.
165-176; Cryer, Robert; Friman, Nakan; Robinson, Darryl y Wilmshurst, Eliiabeth, <)p.cit., P. 338.
5. El juzgamiento del individuo: las jurisdicciones estaduales

e internacionales
La facultad de juzgar a una persona presuntamente responsable de cometer un ilícito
es una prerrogativa inherente a la condición de soberano de un Estado, quien establecerá los
criterios que le atribuirán jurisdicción para conocer respecto de determinado hecho ilícito (te-
rritorialidad, nacionalidad del acusado o de la víctima y universal).
El juzgamient;~de un individuo tradicionalmente ha sido una prerrogativa exclusiva de
los Estados, ejercida a través de sus tribunales internos. Sin embargo, es posible la institución
de jurisdicciones internacionales de naturaleza penal, puesto que en el derecho internacio-
nal no existe una norma que prohíba a los Estados delegar voluntariamente a un tercero su
facultad soberana de juzgar". En efecto, ellas pueden ser establecidas mediante acuerdo de
voluntades entre los Estados, como ha sido el caso de los Tribunales Militares Internacionales
de Nüremberg y Tokio y, más recientemente, la Corte Penal Internacional; o bien a través de
una decisión vinculante del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (en virtud de los ar-
tículos 39 y 41 de la Carta), como, por ejemplo, los Tribunales Internacionales Penales ad hoc
para la ex Yugoslavia y Ruanda (considerados órganos subsidiarios)".
Hasta el momento, el juzgamiento correspondiente a delitos internacionales ha sido lle-
vado adelante solo por las jurisdicciones internas de los Estados, mientras que la creación de
tribunales internacionales se h a efectuado solamente para el juzgamiento de crímenes inter-
nacionales con la finalidad de evitar la impunidad de los responsables y, asimismo, porque se
ha considerado que contribuiría al restablecimiento y mantenimiento de la pazG7y a la recon-
ciliación nacionalGs.
Los Tribunales Militares Internacionales de Nuremberg y Tokio, así como los Tribunales
Internacionales Penales para la ex Yugoslavia y Ruanda, se caracterizan por haber sido crea-
dos luego de un conflicto armado, por lo que su jurisdicción y competencia se encontraban aco-
tadas a determinados crímenes internacionales cometidos durante esa situación. Asimismo, su
existencia también ha sido efímera, es decir, no son jurisdicciones permanentes, ya que, en el
caso de los tribunales creados luego de la Segunda Guerra Mundial, se disolvieron y ese sera
también el destino final de los tribunales penales ad boc creados por el Consejo de Seguridad
de las Naciones Unidas cuando concluya el juzgamieuto del último imputado.
Tales características -como también las críticas relativas acerca de que se trató de una
justicia parcial impartida por los vencedores, que fueron tribunales especiales creados ex post
facto, que se vulneró el principio de legalidad, entre otras- fueron las que motivaron la crea-
ción de una jurisdicción internacional penal permanente. Así, atento a que el artículo 6 de la
Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio establece que una persona
acusada podrá ser juzgada por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue
cometido o ante la corte penal internacional que sea competente, la Asamblea General de las
Naciones Unidas, en la misma Resolución 260 (111) en la que aprobó el texto de dicho tratado,
solicitó a la Comisión de Derecho Internacional que examinase si era conveniente y posible
crear un órgano judicial internacional encargado de juzgar a las personas acusadas de cometer
genocidio o de otros delitos que fueren de la competencia de ese órgano en virtud de conven-
65 Williams, Sharon, "Article 12". en Commentary on the Rorne Statote of the International Crirninal COILT~,
Triffterer, Otto (ed.), Nomos Verlagsgessellschaft, Baden-Baden, 1999, p. 340.
66 En el caso Tadic, la Cdmara de Apelaciones, en oportunidad de resolver el cuestionamiento de la defensa
relativo a la le~alidadde la creación del Tribunal Internacional Penal Dara la ex Yueoslavia.
v "~ , consideró
que, una vez que el Consejo de Seguridad determina que una situación constituye una amenaza a la paz.
quebrantamiento de la paz o acto de agresión, posee una amplia discreción para decidir el curso de acción a
-. .
- vara evaluarla onortuuidadde las medidas a adoDtar. Asimismo. sefialó oue.. si bien el establecimiento
seauirv
de un tribunal internacional penal no se encuentra expresamente contemplado en el artículo 41 de la Carta,
ello no es óbice para su creación, por cuanto las medidas que no implican el uso de la fuerza mencionadas
en dicha disposición son ejemplos meramente ilustrati\;os que obviamente no excluyen la adopción de otras
medidas. Prosecutor u. Tadic, TPIY, Caso N" IT-94-1, Cámara de Apelaciones, Decisión sobre la n~ocióude la
defensa relativa a la apelación interlocutoria sobre la jurisdicción, 0211011995, parágs. 31 y 34.
67 Resoluciones 80811993 y 62711993 del Consejo de Seguridad.
68 Resolución 95511994. del Consejo de Seguridad.
CAP~TULO47 - DERECHO INTERNACIONAL P ~ N A L
"
ciones internacionales. Sin embargo, esa iniciativa, así como lo~esfuerzosencamin

sentido, pronto resultaron abandonados con la intensificación de la guerra fría,
continuación de los trabajos ante el temor de ambos bloques de que ese tribuna
utilizado en su contra. Ese proyecto de larga data finalmente se concretó el 17 de j
cuando en la ciudad de Roma se adoptó el Estatuto de la Corte Penal Internacional,
en vigor el 1de julio de 2002.
La Corte Penal Internacional es permanente (artículo 11, su asiento se enc
ciudad de La Haya, Reino de los Países Bajos (artículo 3), y posee personalidad ju
nacional (artículo 41, es decir, no es un órgano de las Naciones Unidas. Está compue
Presidencia, una sección de cuestiones preliminares, una sección de primera instan
sección de apelaciones, la Fiscalía y la Secretaría (artículo 34). Además, se instituyó 1
blea de Estados Parte del Estatuto de Roma con funciones relativas a la administ
gobierno de ese tribunal (por ejemplo, la elección de los jueces, el fiscal y el secretario;
examina y decide el presupuesto de la Corte, artículo 112).
Asimismo, la Corte Penal Internacional posee jurisdicción respecto de los "crímenes inter-
nacionales más graves para la comunidad internacional en su conjunto"69con el objeto de po-
ner fin a la impunidad y contribuir así a su prevención, debido a que "constituyen una amenaza
para la paz, la seguridad y el bienestar de la h ~ m a n i d a d "a~saber:
~, genocidio, crímenes de lesa
humanidad y de guerra y el crimen de agresión (artículo 5P1. Solo podrá conocer respecto de
crímenes cometidos después de la entrada en vigor del Estatuto, los que son imprescriptibles
(artículos 11y 26Y2.Este Tribunal solo puede ejercer su jurisdicción con relación a personas
naturales (artículo 25, inciso 1)que al momento de la presunta comisión del crimen fuesen
mayores de 18 años (artículo 26).
La jurisdicción de la Corte -en principio- es voluntaria, esto es, resulta necesario que los
Estados la acepten, lo cual ocurre cuando se hacen parte del Estatuto. Ello implica que la Corte
solo puede ejercer su competencia en relación con hechos ocurridos en el territorio de un Es-
ado parte (o a bordo de un buque o aeronave de matrícula de un Estado parte) o si el acusado
nacional de un Estado parte (artículo 12, inciso 2). Asimismo, es posible que un Estado solo
epte la jurisdicción de este tribunal para determinados crímenes a través de una declaración
tículo 12, inciso 3). No obstante ello, esa limitación territorial y personal de la jurisdicción
la Corte no se aplica cuando una situación es remitida por el Consejo de Seguridad de las
aciones Unidas, en los términos del capítulo vrr de la Carta, para su investigación (artículo
,inciso b) 73.
Una característica que distingue a la Corte y que es la piedra angular de su jurisdic-
ión es el "principio de complementariedad". En efecto, la Corte no tiene primacía sobre los
istemas penales nacionales ni fue creada para sustituir a los tribunales domésticos; por el
ontrario, complementa a las jurisdicciones locales nacionales de los E ~ t a d o slo~ cual
~ , significa
ue los Estados tienen Ia responsabilidad primaria de determinar la respoiisabilidad penal
e una persona, es decir, tienen prioridad en el juzgamiento de los crímenes internacionales
revistos en el artículo 5. De esta manera, la Corte podrá recién conocer en un asunto cuando
69 Cuarto párrafo del preámbulo y artículo 5 del Estatuto.

70 Tercer párrafo del preámbulo del Estatuto.
71 La Corte también tiene jurisdicción respecto de los llamados delitos contra la administración de justicia, que
tienden a la protección de la integridad del proceso judicial ante esa instancia internacional (artículo 70).
72 Cabe efectuar la salvedad respecto del crimen de agresión. De conformidad con lo eonsensuado en la
Conferencia de Revisión del Estatuto (2010), la Corte únicainente podrá ejercer su competencia respecto
de crímenes cometidos un aíio desnués de la ratificación o ace~taciónde las enmiendas Dor treinta Estados
parte, y a condición de que se adopte una decisión en tal sentido después del 01/01/2017 por la misma mayoría
de Estados parte que se requiere para la aprobación de una enmienda al Estatuto (ver art. 15 bis y ter del
Estatuto).
73 Mediante la Resolución 153312005, el Consejo de Seguridad, el 31/03/2005, luego de determinar que la
situación en Sudán constituía una amenaza a la paz y seguridad internacionales, actuando en virtud del
capítulo vi1 de la Carta, decidió remitir a la Corte Penal Internacional la situación en la región de Darfur
(Sudán no es parte del Estatuto).
74 Cfr Fernándea de Gurrnendi, Silvia A,, "La Corte Penal Internacional: un avance en la lucha contra la
impunidad': en El empleo de l n fuerza (caso Iruh) y otms cuestiones de Derecho Internacioicul, Moncayo,
Guillerrno (director y coordinador), Revista Juridica de Buenos Aires, 2002/2003, p. 149.
un Estado parte no esté dispuesto o no pueda realmente llevar adelante un proceso penal para
juzgar a los responsables (artículo 17) y también cuando una persona ha sido enjuiciada con la
intención de sustraerla de su responsabilidad penal por crímenes de competencia de la Corte,
o bien cuando tal proceso penal no ha sido sustanciado de forma independiente o imparcial o
lo hubiere sido de alguna manera que fuere incompatible con la intención de someter a la per-
sona a la acción de la justicia (artículo 20Y5.Así, "la filosofía subyacente al sistema responde a
la convicción de que los Estados no solamente tienen el derecho sino además el deber de ejercer
su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internaci~nales"~~. El principio de
complementariedad responde también a consideraciones prácticas de eficiencia y eficacia, ya
que son los Estados los que, en general, se encuentran en mejores condiciones de acceder a las
pruebas y cuentan con los recursos suficientes para llevar adelante un proceso penaV7.
Es dable recalcar que las jurisdicciones internacionales penales, para poder investigar y
juzgar a los presuntos responsables de cometer crímenes de su competencia, dependen indefec-
tiblemente de la cooperación de los Estados para la recolección de los elementos probatorios, la
detención y entrega de los acusados que se encuentran prófugos, y el alojamiento en cárceles
de los detenidos y condenados, toda vez que no cuentan con infraestructura propia y recursos
económicos suficientes para ello (ya que los gastos de funcionamiento son solventados por el
aporte de los Estados). En este sentido, corresponde señalar que la administración interna-
cional de justicia penal asimismo resulta onerosa por el hecho de encontrarse la sede de los
tribunales alejada geográficamente de los sitios donde ocurrieron los hechos investigados, lo
cual genera la constante necesidad de traslados del personal del tribunal, de los testigos y de
las víctimas.
Tal dependencia y onerosidad, así como también factores de tipo político, han influido en
la creación de los denominados tribunales penales "internacionalizados" o "mixtos", que tienen
características tanto de las jurisdicciones penales nacionales como internacionalec. A modo
de ejemplo, puede mencionarse el Tribunal Especial para Sierra Leona, que fue creado el 16 de
enero de 2002 mediante un acuerdo entre dicho Estado y las Naciones Unidas con el objeto
de juzgar a los mayores responsables por violaciones graves del derecho internacional huma-
nitario y del derecho interno de Sierra Leona, cometidas en el territorio de ese país desde el 30
de noviembre de 1996 (artículo 1del A~uerdo)~'. Se trata de un tribunal penal "internacionali-
zado" (o de una jurisdicción "híbrida"), debido a que su jurisdicción y composición es mixta (po-
see elementos internacionales v nacionales). a saber: no es un órgano subsidiario del Conseio
de Seguridad de las Naciones unidas (a difirencia de los Tribunales Internacionales penales
-
para la ex Yugoslavia y Ruanda), sino que es una institución internacional independiente con
personalidad jurídica propia (artículo 11 del Acuerdo) y, como se aclara en la legislación de
aplicación de Sierra Leona, que no forma parte del ordenamiento jurídico interno; el derecho
que aplica resulta ser su propio Estatuto y las Reglas de Procedimiento y Prueba, que hacen
referencia a instrumentos jurídicos internacionales y a leyes nacionales de Sierra Leona (ar-
75 La Sala de Apelaciones de ia Corte Penal Internacional, en el caso The Prosecutor u. Gennain Katanga and
Mathieu Ngudjolo Chui, expresó que el principio de complementariedad establece un equilibrio entre, por un
lado. saivaauardar la nrimacía de ios nrocedimientos nacionales uis-a-vis la Corte.. .v. nos . el otro. el obietivo
ilt,I Ecrniutu d i Rdn.:i de puiirr fin a 1.1 i n i ~ i i i i i i i : r o En efccit,. iclislil~nique, ,i la Esiado; no iiiv~rri::iii o nu
pucdcii ~ ~ ~ . L S I I ~y,: ICU:III<IO
T I I C C ~ ~ : I I . ~<:njuiciiit.>,
O. la C.'<rie debe po<I~rir,tvr~entr.~ Z ~ i l > ~ ~ , expresó
,nlu, <IUP
iIeIie v:iLr;ir~e1.i tirri-i<n sobii;tni <Icun Esi:iild di. ceder tul is<liccidsi.i In ('oitc Penal Itircrii:icion:il r<,iiiu
una forma de cumplir con el deber de ejercer su jurisdicción penal, tal como está previsto en el sexto párrafo
del preámbulo; The Prosecutor u. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, CPI, Caso N" ICC-01/04-
01/07, Sentencia sobre la apelación del Sr. Germain Katanga contra la decisión oral de la Sala 11 de Primera
lnstancia del 12/06/2009 sobre la admisibilidad del caso, 25/09/2009,
76 Fernandez, Silvia A., "La implementaciún en el orden interno del principio de compleinentariedad y del
régimen de cooperación del Estatuto de Roma", en La Corte Penal Internacio>ialy su competencia, La Ley,
Buenos Aires. 2004. D. 16.
79 Los docum&~tos vinculados con su creación pueden corisultar~een 1a-pigina web oficial del tribunal:
http://www.rscsl.org. El Estatuto de la Corte Penal Internacional aún no había entrado en vigor a la fecha de
creación de este tribunal mixto.
. . .. . ..
. ,
.
CAPiTULO 47 - DERECHO INTERNACIONAL PENAL r. ,
tículos 2, 3, 4 y 5 del Estatuto), y su personal está compuesto,por jueces, fiscales y pe

administrativo extranjero y nacional de Sierra Leona (artículos 2 , 3 y 4 del Acuerdo)80.
denominado a los tribunales penales "internacionalizados"como "tribunales penales de ter
generación", ya que siguen a una "segunda generaciónn integrada por los Tribunales Int
cionales Penales para la ex Yugoslavia y Ruanda y la Corte Penal Internacional, todos cre
en la década de 1990, los que a su vez fueron precedidos por una "primera generaciónn cons
tuida por los Tribunales Militares Internacionales Penales de Nüremberg y Tokio, estableci
luego de la Segunda Guerra Mundial8'.
5.1. La lucha contra la impunidad de los crímenes internacionales y s

influencia en la administración de justicia
La lucha contra la impunidad de los crímenes internacionales ha influido de manera deci-
dida en su política de juzgamiento a nivel interno e internacional. En efecto, históricamente los
crímenes internacionales fueron conletidos por los propios gobernantes o con su complicidad,
lo cual originó que durante mucho tiempo permanecieran impunes toda vez que los tribunales
internos que naturalmente debían juzgarlos no asumieron ese deber, al ser partes del mismo
Estado que se encontraba involucrado en su comisiónR2.Esa impunidad y la gravedad propia
de los crímenes internacionales han sido la motivación de los Estados para establecer tribuna-
les internacionales penales, para que, de manera imparcial, juzguen a los presuntos responsa-
bles en interés de la comunidad internacional.
También, con el fin de evitar la impunidad, se ha pactado que el transcurso del tiempo no
será óbice para la investigación, el enjuiciamiento y la sanción de las personas responsables.
Así, en el ámbito de las Naciones Unidas, en 1968 se adoptó la Convención sobre la Impres-
criptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad (incluido el ge-
nocidio) al considerarse que su represión efectiva es un elemento importante de prevención y
de protección de los derechos humanos y libertades f~ndarnentales~~. Dicho criterio es el que
también se adoptó en el Estatuto de la Corte Penal Internacional respecto de los crímenes de
su jurisdicción (artículo 29).
Otro aspecto estrechamente vinculado con la cuestión de la impunidad es la concesión de
nistías por parte de los Estados a los presuntos responsables de cometer crímenes inter-
cionales, como herramienta para restablecer la paz o para lograr la reconciliación nacional
uego de la culminación de un conflicto. Si bien no existe una norma jurídica internacional que
expresamente las prohíba, se ha originado un interesante debate en torno a su legitimidad.
En suma, se considera que la prohibición de concesión de "amnistías generales" (aquellas que
impiden la realización de procesos penales respecto de cualquier persona sin distinción) deri-
varía de la obligación de juzgar (de fuente convencional ylo consuetudinaria) a los individuos
acusados de cometer crímenes internacionales. Sin embargo, asimismo se reconoce que en
ciertos casos el otorgamiento de "amnistías selectivas" (en razón de la gravedad de los hechos y
de la jerarquía de los acusados) sería aceptable cuando fuese necesario para restablecer la paz
interior y siempre que se respetase el derecho a la verdad y de compensación de las víctimasR4.
Si bien el dilema "paz-justicia" respecto de esta cuestión aún no se encuentra definitivamente
80 Cfr. Cryer, Robert; Friman, Hakan; Robinson, Darryl y Wilmshurst, Elizabeth, op. cit., pp. 182-185;
Williamson, Jamie A,, "An overview of the international criminal jurisdictions operating in Africa",
International Reuiew of the Red Cross, vol. 88, n.D 861 (2006), pp. 111-131.
81 Cfr. Romano, Cesare, op.cit., párr. 8.
82 Cfr. Schabas, William A,, op. cit., p. 98.
83 Ver quinto parrafo del preámbulo de la citada convención. En la Argentina, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en el caso "Arancibia Clavel" consideró que la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y los Crímenes do Lesa Humanidad de 1968 había reafirmado 13 norma consuetudinaria
ya existente que establecía la imprescriptibilidad de tales crímenes, la cual era una norma de ius cogens.
"Recurso de hecho deducido contra el Estado Nacional y el gobierno de Chile en la causa Xrancibia Clauel,
Enrique Lautaro slhomicidio calificado y asociacibn ilicita y otros'", CSJN, Fallos 327:3312, consid. 28 y 29.
84 Cfr. Broomhall, Rruce, op. cit., pp. 93-104; Bassiouni, M. Cherif, op. cit. (Introduction toIntfrnatzona1 Criminal
Law), PP. 729-737; Cryes, Rabert; Friman, Hakan; Robinsan, Darryl y Wilmshurst,. .
Elizabeth, OP. Cit., PP.
563-571; y Werle, Gerhard, op. cit., pp. 65-66.
resuelto, cabe señalar que l a Corte Interamericana de Derechos Humanos e n el caso Barrios
Altos consideró:
L..] son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción

y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la in-
vestigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos
humanos [...l. Las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y
a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con
la letra y el espíritu de la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la iden-
tificación de los individuos responsables de violaciones a derechos linmanos, ya que
se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus
familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondientes5.
Por último, otra norma jurídica cuya fuente material h a sido l a voluntad de impedir l a
impunidad d e los crímenes internacionales e s el principio de jurisdicción universal, q u e -como
s e verá e n el capítulo siguiente- s e refiere a l a posibilidad de u n Estado de conocer e n u n hecho
ilícito a u n cuando no tenga relación o vínculo con el lugar de comisión, l a nacionalidad del au-
tor ni l a nacionalidad de l a víctima. E s por ello que s e entiende que s u base e s exclusivamente
l a naturaleza del crimen y que tiende a garantizar l a rendición de cuentas por l a comisión de
ciertos ilícitosS6.El principio de jurisdicción universal tiene estrecha relación con los efectos
erga o ~ n n e sde l a prohibición d e cometer crímenes internacionales por cuanto e s a prohibición
es debida a l a comunidad internacional e n s u conjunto, por lo q u e todos los Estados están ha-
bilitados a actuar ante l a violación de esa proscripción. E n este sentido, existe consenso acerca
de que consuetudinariamente los Estados s e encuentran habilitados a ejercer s u jurisdicción,
basada e n el principio d e universalidad, respecto de crímenes de guerra, d e lesa humanidad y
de genocidios7. De esta manera, a l incremeutarse el número d e Estados que pueden ejercer s u
jurisdicción respecto dc u n crimen internacional, s e reduce l a posibilidad d e impunidad de ese
hecho ilícito. S e h a considerado que l a institución d e l a jurisdicción universal sería u n recurso
tendiente a paliar l a inexistencia, por el momento, d e u n a jurisdicción internacional penal
obligatoria para todos los Estadosss.
85 Barrios Altos c. Perú, Corte IDIi, Sentencia (fondo), 14/03/2001, parágs. 4 1 y 43. En consonancia con ello,
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "Simón", declaró de ningún efecto las leyes 23.492
("ley de punto final") y 23.521 ("ley de obediencia debida") "y cualqiiier acto fundado en ellas que pueda
oponerse al avance de los procesos que se instruyan, o al juzgamiento y eventual condena de los responsables,
u obstaculizaren forma alguna las investigacionesllevadas a cabo por los canales procedentes y en el ámbito
de sus respectivas competencias, por crimencs de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nación
Argentina";"Recurso de hecho deducido por la definsa de ,Julio Hiczor Simón en la causa Simón, Julio ZIécto~
y otros s l privación ilegitirna de la libertad, etc. Causa N" 17.768C", CSJN, Fallos 328:2056, parág. 1 de la
parte resolutiva.
86 Cfr. Bassiouni, Cherif M., "Universal Jurisdiction for Intcrnational Ci'iines: Historical Perspectives and
Contemporary Practice", en Criminal Low, Volume I: Sources, Subjects and Contents, op. cit., p. 158.
87 Meron, Theodor, The hiimanization of international law, Martinus Nijhoff, Leiden, 2006, p. 120; Broomhall,
Rruce, op. cit., pp. 105-112; I<oncakerts, Jean Marie y Doswald-Beck, Luise, Custornaiy Intentntional
Hr~~nanitarian law, Volurnr I: Rules, Can~bridgeUniversity Presa, Cambridgc, 2005, pp. 604-607.
88 Gutierrez Posse, Hortensia D.T.,op. cit., p. 194.
Agustía Leorzardo Niebuhr
1. Introducción
El Estado, como garante de la protección de bienes jurídicos, debe impulsar los medios a
su alcance con el objeto de castigar la afectación de aquellos que se consideren fundamentales
para el desarrollo de la vida en sociedad, ampliando, en algunos casos, sus potestades de per-
secución e incluso traspasando sus fronteras. En caso contrario, la posibilidad de los Estados
dc sancionar a todas aquellas personas que hayan violado en su territorio las leyes quedaría
frustrada por la fuga del infractor.
Cabe destacar que el ejercicio de la jurisdicción penal no es necesariamente una facultad
unilateral de los Estados, sino que, aun en el caso de que el crimen en cuestión haya tenido lu-
gar solamente en el territorio del Estado que ejerce su jurisdicción y cometido por y contra uno
de sus nacionales, otros Estados podrían tener un interés valido en someter a juicio a quien se
le imputa su comisión1,dado que, en un mundo globalizado,la criminalidad se desarrolla cada
día más en una dimensión transnacional o incluso global2.
La cooperación internacional en el ámbito del derecho penal comprende las regulaciones
sobre medidas transnacionales para el cumplimiento del derecho, especialmente la extradi-
ción, la asistencia en la ejecución de la pena y la asistencia mutua para acciones de investiga-
ción o probatorias. Estas cuestiones se encuentran regidas por el derecho internacional -con-
vencional y consuetudinario- y también por la legislación interna de los Estados.
2. Extradición:concepto y principios aplicables

La extradición es el instituto del derecho internacional público por medio del cual se ins-
trumenta la solicitud oficial que hacen las autoridades judiciales de un Estado (denominado
"requirente"), generalmente a través de su embajador, ministro plenipotenciario o encargado
de negocios, a otro Estado (denominado "requerido") respecto de la entrega de una persona,
cuyo consentimiento no es considerado -salvo en algún supuesto excepcional- y que se encuen-
tra en el territorio de este último, con el objeto de juzgarla aplicando las leyes del requirente
o efectivizar el cumplimiento de una condena, en caso de haber sido juzgado y condenado. Los
Estados suelen prestar conformidad con esta solicitud renunciando a su jurisdicción en benefi-
1 Bantekas. ~ l i a s . " ~ r i m i n~urisdictionof

al ~ t a t e s u n d e1n~ernational~aw"(2012),en~az~lenchk:ze~~~o~e~~
r
of Puhlic lnterrktionol Law, párr. 1.
2 Saloinon, Tim Rene, "Mutual Legal Assistance in Criminal Matters" (2013),en Max Planeh Encyclopedia of
Puhlic Internationel Law, ptírr. 1.
cio del Estado que solicita la extradición3en miras a mantener un orden social internacional y
promover el castigo de quienes lo perturben mediante la comisión de ciertos delitos. Cabe des-
tacar que, al hacerlo, el Estado requerido comenzará el proceso de extradición, que posee dos
etapas bien diferenciadas: la detención preventiva de la persona buscada y el procedimiento
de extradición propiamente dicho.
Max Sorensen reproduce la definición del Proyecto de Convención de Extradición de Har-
vard (1935) como la entrega formal de una persona por un Estado a otro Estado para su en-
juiciamiento o sanción4. Por su parte, para Jiménez de Asúa, la extradición es la entrega que
un Estado hace a otro Estado de un individuo acusado o condenado que se encuentra en su
territorio, para que en ese país se le enjuicie penalmente o se ejecute la pena5. En tanto que,
para Maurice Travers, la extradición es un acto por el cual un individuo, condenado o perse-
guido penalmente por un Estado es, en ejecución de una demanda, remitido a este Estado por
un Gobierno extranjero sobre el territorio del cual se halla, consintiéndose dicha entrega, en
conocimiento de causa, para asegurar, conforme a la finalidad expresada en la demanda, el
curso de la justicia represiva del país requirentes.
Conforme la Corte Suprema de Justicia de la Nación, "la extradición es un acto de asis-
tencia jurídica internacional, cuyo fundamento radica en el interés común a todos los Estados
de que los delincuentes sean juzgados, y eventualmente castigados, por el país a cuya juricdic-
ción corresponde el conocimiento de los respectivos hechos delict~osos"~. Además, "El criterio
judicial en el trámite de extradición debe ser favorable al propósito de beneficio universal que
tiende a perseguir el juzgamiento de criminales o presuntos criminales, no admitiendo, por tal
circunstancia, otros reparos que los derivados de la soberanía de la Nación requerida y de las
condiciones fundamentales escritas en leyes y tratado^"^.
Estos últimos instrumentos consisten en tratados multilaterales, regionales o bilatera-.
les, siendo los bilaterales los más frecuentes. Puede tratarse de un tratado específico sobre
extradición o cooperación en materia penals o de tratados sobre alguna materia en particular
(terrorismo, derechos humanos, etc.) que contenga algún capítulo o disposición en la que se
regule la extradici6n1°.Asimismo, existen ciertas declaraciones que refieren a la obligación de
extraditar en determinados supuesto^^^.
De no existir instrumento jurídico alguno de tales características y no imponiendo el de-
recho internacional a los Estados obligación alguna de extraditar a criminales comunes, el
instituto de la extradición estará regido por la legislación nacional de los estado^'^.
En general, los tratados de extradición -o de cooperación en materia penal que contengan
un capítulo sobre extradición-, así como las leyes de extradición de algunos Estados, contienen
los siguientes principios:
3 Stein, Torsten, "Extradition" (20121, en Mar Planck Encyclopedia of Public International Law, http://www.
4 Oda, Shigeru, "El individuo en el Derecho Internacional", en Manual de Derecho Internacional Público,
Sorensen, Max (ed.1, Fondo de Cultura Económica, México, edic. rev. por Sepúlveda, Bernardo, 5? reimpr.,
1994, p. 496.
5 Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho Penal, Losada, Buenos Aires, 1964, p. 884.
6 Travers, Maurice, Le droit pdnal international et sa mise en muure en temps de poir et en temps de grierre,
Sirey, París, 1922, t. IV,p. 302.
7 Bohne, Gerhard .S/ ertmdición, CSJN, Sentencia, 24/08/1966, consid. 2.
8 Gúmez Gómez. Alf~edoy González, Sebastián Ienacio S/ eztradicibn. CSJN. Sentencia. 16/10/2001.
10 Por ejemplo, la Convención Americana sobre ~ e r e c h o ~ s u m a n o s(19691, artículo 22; el Pacto internacional
de Derechos Civiles y Políticos (19661, artículo 13; la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito
de Genocidio 119481, articulo 7; la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes (19841, artículos 3 , 5 y 6; la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas
(19941, artículos 4, 5 y 6, y la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad (19681, artículo 111.
11 Por ejemplo, la Declaracidn Universal de Derechos Humanos (19481, artículo 14.
12 Stein, Torsten, op. cit., páxr. 11.
Delitos Extraditables: se especifica por qué delitos tendrá lugar la extradición (
limitarse a delitos de cierta gravedad). En los primeros tratados bilaterales de
dición celebrados por la República Argentina se enumeraban las categorías de
extraditablesL3.La práctica más modernaconsiste en hacer una referencia mas
nérica a delitos penales que contemplen una determinada pena (por ejemplo, d
menos un lo que resulta razonable si se tiene en cuenta que el proceso d
extradición puede durar cierto tiempo. En tal caso, el tratado podrá excluir algu
categorías de delitos (como los delitos estrictamente mi1itares)l8.
Doble incriminación: el hecho materia del proceso deberá constituir un delito tanto e
el Estado requirente como en el requerido; no es necesaria la identidad en su denom
nación, siempre que sea considerado delito en ambos sistemas jurídicos. Este pfinc
pio garantiza que ningún Estado sea obligado a extraditar a personas por hechos
reconocidos como delictivos por su propia legislación16.
Personalidad: se hace referencia a la nacionalidad de la persona requerida. En a
gunos instrumentos la nacionalidad resulta irrelevante, mientras que en otros
estipula que, si la persona requerida fuese nacional del Estado requerido, este pod
denegar la extradición. También puede otorgarse a la persona requerida el derec
de opción; es decir, el nacional del Estado podrá optar por ser juzgado por los tri
nales del Estado requerido o ser extraditado17.
Territorialidad: se hace referencia al lugar de comisión del delito, dándose preferenc
para la extradición, en caso de que varios Estados la requiriesen, al hecho de que el
delito se haya cometido en el territorio de alguno de los Estados requirentesi8.
Especificidad: la solicitud de extradición deberá ceñirse a un hecho determinado, ge-
nerando como consecuencia que, entregado el individuo, el Estado requirente asume
la responsabilidad de someterlo a juzgamiento únicamente por el hecho descripto en
el pedido y no por otros distintos.
* Non bis in idem: prohibición del doble juzgamiento de una persona por un mis
hecho, no concediéndose la extradición cuando la persona reclamada ya hubiese s
juzgada en el Estado requerido o en cualquier otro país por el hecho que moti
pedidoL9.
* Reciprocidad: en ausencia de un tratado que la prescriba, la ayuda estará
nada a la existencia u ofrecimiento de reciprocidad, no pudiendo un Estado
gado a extraditar en los casos en los cuales este no pueda demandar la extra
La extradición puede clasificarse en activa o pasiva. La primera consiste en el ped
que realiza un Estado de la entrega de una persona (procesada, imputada o
nada) a otro Estado donde esta reside. La segunda consiste en la entrega p
del Estado requerido, quien tiene al individuo extraditable en su poder, para
la juzgue aplicando sus propias leyes o efectivice el cumplimiento de una con
Por ejemplo, en el Tratado para la Mutua Entrega de Criminales entre la República Argentina y el Xein
Unido (1889), artículo 2, se dispone una serie de crímenes o delitos respecto de los cuales se conceder
recíprocamek.e la extradición.
Stein, Torsten, op. cit., párr. 13.
Por ejemplo, en el Tratado de Extradición entre la República Argentina y la República Oriental del Uruguay
(1996), artículo 5, se dispone que la extradición por delitos estrictamente militares queda excluida del campo
de aplicación de ese Tratado.
Stein, Torsten, op. cit., párr. 14-16.
Por ejemplo, en la Convención de Extradiciones entre la República Argentina y la República Italiana (19871,
articulo 4, se dispone que cada parte podrk rehusar la extradición del propio nacional.
Por ejemplo, en la Convención para la Extradición de Malhechores entre la República Argentina Y 10s Paises
Baios (1893). artículo 3, se dispone que la extradición no tendrá lugar cuando los delitos hubiesen sido
el territorio del Estado requerido.

Stein, Torsten, op. cit., párr. 18.
. ,
3. Mornativa argentina: Ley 24.767

La asistencia judicial interestatal que presta la República Argentina está regulada prin-
cipalmente por tratados internacionales y por la Ley 24.767 de Cooperación Internacional en
Materia Penalz1.
La cooperación internacional en materia penal, que llevan a cabo los Estados con el fin
de obtener pruebas o solicitar y obtener la entrega de individuos ubicados fuera de su terri-
torio para someterlos al debido proceso legal, presenta dos aspectos: el material o sustancia]
y el procesal o formal. El primero de ellos entronca en el principio de universalidad, por
intermedio del cual ciertos y determinados delitos son juzgados y reprimidos por cualquier
tribunal sin atender al lugar de comisión, facultando a los Estados a impulsar la acción pe-
nal, independientemente de la nacionalidad de la persona o del lugar de comisión del hecho.
Por consiguiente, es dable destacar que este principio no atiende al interés particular de los
Estados, sino al interés de la comunidad internacional. El segundo de ellos implica que los tri-
bunales de un Estado proyecten su actividad en un doble sentido: aceptando la participación
jurisdiccional de los órganos de otro Estado o requiriendo esa participación cuando lo entien-
dan conveniente a los fines del proceso penal instaurado en su propia jurisdicción.
3.1. Ámbito de aplicación

Las normas de la Ley 24.767 de Cooperación Internacional en Materia Penal servirán
para interpretar el texto de los tratados sobre extradición firmados entre el Estado requirente
y la República Argentina y se aplicarán en todo lo que no disponga en especial el tratado, con-
forme lo establecido en el artículo 2 de la mencionada norma.
En el supuesto de que no exista tratado entre el Estado requirente y la República Argen-
tina, el artículo 3 de la Ley dispone que "la ayuda estará subordinada a la existencia u ofreci-
miento de reciprocidad".
3.2. Condiciones para la extradición pasiva

La Ley 24.767 establece los requisitos que deben cumplirse para que la extradición re-
querida a la República Argentina proceda. Con relación a las diferentes condiciones estable-
cidas por la doctrina para que la extradición pasiva sea concedida, podemos mencionar las
siguientes:
Reciprocidad: la ley hace referencia a la existencia de un acuerdo jurídico o normativo
sobre la extradición, acuerdo que se encuentra presente en la mayona de los tratados
sobre la materia. Ante la ausencia de este tipo de acuerdos, hay países que, en la
práctica, niegan la extradición por no asegurárseles el beneficio de la reciprocidad o
la otorgan bajo condición de reciprocidad o de solidaridad, por tener en miras el inte-
rés de la comunidad internacional. En la República Argentina, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha supeditado la entrega de criminales a la condición de recipro-
cidad, manteniéndose este criterio hasta la actualidad y recibiendo expresión positiva
en el artículo 3, que estipula que, en ausencia de un tratado que la prescriba, la ayuda
estará subordinada a la existencia u ofrecimiento de reciprocidad.
Hecho delictivo: se debe imputar la comisión de un hecho reprimido por ley penal al
delincuente requerido, presentando este hecho delictivo la siguientes particularida-
des para que la extradición sea procedente:
- Gravedad de la pena aplicable: el artículo 6 establece en su primer párrafo que
debe estar prevista una pena privativa de la libertad con mínimo y máximo tales
que su semisuma sea al menos de un año. Los tratados bilaterales suelen estable-
cer diversas fórmulas. Por ejemplo, el Tratado de Extradición entre la Argentina y
la República de los Estados Unidos del Brasil (1961) establece en el artículo rr que
21 Ley 24 767, sancionada el 1811211996,promulgada ei 13/01/1997 (B O 16/01/1997)
1010
dos años o más de prisión. El Tratado con los Estados Unidos
dispone en su artículo 2 que un delito será extraditable si es
de la legislación de ambas partes con la privación de la libert
máximo superior a un año o con una pena más severa.
- Delito de carácter común: dado que el artículo 8 prevé los delito
cuales la extradición no procederá, cabe concluir que esta será
los restantes delitos.
- Doble incriminación: el artículo 6 establece en su primer párrafo
para la procedencia de la extradiciónz3.

e Formalidades del pedido: los artículos 4 y 19 establecen que la solicitud de
y toda otra documentación que se envíe con posterioridad deberán cursar
das al español y por vía diplomática.
3.3. Improcedencia
penal o la pena no estén prescriptas conforme las legislaciones de ambos

y requerido. Este requisito fue objeto de larga discusión en los casos Sch
bke, como se verá más adelante.
La orden judicial debe emanar de un tribunal competente del Estado requiren
22 Por ejemplo, en la Convención do Extradiciones entre la República Argentina y la República del

artículo 4, se dispone que, cuando el reclamado fuere nacional de la parte requerida, esta podr
que los tratados sobre la materia no establecen restricciones respecto de la concesión de la

extradición en casos de condena dictada en rebeldía.
En caso de que el individuo inculpado haya sido amnistiado o indultado, no se hará lugar
a la extradición, conforme lo establece el artículo 3(b) de la Convención de Montevideo de 1933.
No obstante ello, la ley argentina no se refiere al indulto o la amnistía.
En caso de no dar el Estado requirente seguridades de que se computará el tiempo de pri-
vación de la libertad que demande el trámite de extradición, como si el extraditado lo hubiese
sufrido en el curso del proceso que motivó el requerimiento, no se concederá la extradición,
conforme lo establecido en el artículo M e ) de la Ley 24.767. Sin embargo, es dable destacar
que los tratados sobre la materia no establecen restricciones respecto de la concesión de la
extradición en casos de no brindarse seguridades respecto del cómputo de la pena conforme lo
establecido en nuestra legislación local.
No se concederá la extradición cuando existan razones para entender que el proceso que
se ha de llevar a cabo en el Estado requirente no contará con las garantías mínimas del debido
proceso legalz4.
No obstante el estudio de las condiciones antes mencionadas, no procederá la extradición
en los siguientes casos, conforme lo establecido en el artículo 8 de la ley argentina:
Cuando el delito que la motiva fuese un delito político. Asimismo lo establece el ar-
tículo 3(e) de la Convención de Montevideo de 1933 y los tratados bilaterales de ex-
tradición. Este.requisito se basa en razones humanitarias para la persona requerida
y en la renuencia por parte de los Estados a involucrarse en problemas políticos de
otros Estados. Los delitos políticos deben ser entendidos como aquellos perpetrados
directa y exclusivamente contra un Estado, sus órganos u organizaciones políticas".
Cuando el delito que la motiva fuese un delito previsto exclusivamente por la ley pe-
nal militar, como también lo establece el artículo 3(R de la Convención de Montevideo
de 1933.
Si el proceso que la motiva fuese tramitado por una comisión especial de las pro-
hibidas por el artículo 18 de la Constitución Nacional, tal como también dispone el
artículo 3(d) de la Convención de Montevideo de 1933.
e Cuando el Estado requerido tuviere razones fundadas para creer que la solicitud de
extradición, motivada por un delito de naturaleza común, se ha presentado con el fin
de perseguir o castigar a una persona por consideraciones de raza, religión, naciona-
lidad u opiniones políticas, que la situación de dicha persona corre el riesgo de verse
agravada por una u otra de tales consideracionesa6,que no hubiese motivos fundados
para suponer que esas razones pueden perjudicar el ejercicio del derecho de defensa
en juicio.
Cuando existan motivos fundados para suponer que el requerido pueda ser sometido
a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Esto también se
encuentra previsto en el artículo 3 de la Convención contra IaTortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984) y en el artículo 13 de la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (1985).
Si el delito por el que se solicita la extradición tuviere pena de muerte en el Estado
requirente y este no diere seguridades de que no será aplicable.
Conforme lo establecido en el artículo 33 de la Ley 24.767, la sentencia que deniegue
la extradición será susceptible del recurso de apelación ordinario ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, pero el reclamado será excarcelado bajo caución, previa vista al fiscal, y
el juez ordenará, entonces, la prohibición de salida del país del reclamado. Asimismo, cabe des-
tacar que en numerosos tratados de extradición se establece que, cuando el Estado requerido
deniega la extradición de un nacional, someterá el caso a las autoridades competentes a fin de
24 Stein, Torsten, op. cit., párr. 27.

26 Convenio Europeo de Extradición (19571, articulo 3(2).
que pueda procederse al enjuiciamiento de dicha persona, por todos o cualquiera de 10
por los que se ha solicitado la e ~ t r a d i c i ó n ~ ~ .
3.4. Procedimiento: principales características

En primer lugar, es importante analizar cuál será la autoridad competente para c
y decidir respecto del pedido de extradición. Existen a nivel internacional los tres siste
a continuación se detallan:
a) Administrativo: la decisión respecto de la concesión del pedido de extradi
ponde al poder ejecutivo, Francia es un ejemplo de este sistema.
b) Judicial: la decisión respecto de la concesión del pedido de extradición correspon
poder judicial, Inglaterra es un ejemplo de este sistema, como se verá al analiz
caso Pinochet.
c) Mixto: la decisión respecto de la concesión del pedido de extradición correspon
poder ejecutivo, pero este es asesorado por el poder judicial; la República Arge
es un ejemplo de este sistema. Conforme lo establecido en el artículo 22 de
24.767, cuando el Ministerio de Relaciones Exteriores dictamine dar curso al
de extradición, le dará trámite judicial a través del Ministerio Público Fiscal
representa el interés del Estado requirente-, en caso contrario, devolverá el
Estado requirente.
Una vez determinada la autoridad competente para conocer y decidir respecto
de extradición, es importante analizar los requisitos formales que debe contener. R
este punto, el artículo 13 establece las siguientes formalidades cn caso de tratarse
putado:
- Una descripción clara del hecho delictivo, con referencias precisas acerca de
el lugar y las circunstancias en que se cometió y sobre la identificación de 1
- La tipificación legal que corresponde al hecho.
- Una explicación acerca del fundamento de la competencia de los tribunale
tado requirente para juzgar el caso, así como de las razones por las cual
penal no se encuentra extinguida.
- Testimonio o fotocopia autenticada de la resolución judicial que dispuso la
del procesado, con explicación de los motivos por los cuales se sospecha que la
requerida habría tomado parte en el delito, y de la que ordenó el libramie
solicitud de extradición.
- Texto de las normas penales y procesales aplicadas al caso, en cuanto esté
dos con los párrafos anteriores.
- Todos los datos conocidos que identifiquen al reclamado, tales como nombre y
sobrenombres, nacionalidad, fecha de nacimiento, estado civil, profesión u oc
señas particulares, fotografías e impresiones digitales, y la información que
acerca de su domicilio o paradero en el territorio argentino.
En caso de tratarse de la solicitud de extradición de un condenado, esta debe aj
a las formalidades mencionadas precedentemente, con las particularidades establecid
artículo 14:
- Testimonio o fotocopia autenticada de la sentencia judicial que impuso la cond
- Atestación de que dicha condena no se dicto en rebeldía y se encuentra fir
sentencia se hubiese dictado en rebeldía y el Estado requirente no diese segu
27 Por ejemplo, en el Tratado de Extradición entre la República Argentina y Australia (19881, ar

dispone que, cuando el Estado requerido deniega la extradición de un nacional, siempre que
permitan y si así lo solicitase el otro Estado, se someterá el caso a las autoridades competentes
.
pueda procederse al enjuiciamiento de dicha persona, por todos o cualquiera, de los delitos por 1
solicitado la extradición.
de que el caso se reabrirá para oír al condenado, no se concederá la extradición con-

fornle lo establece el artículo Il(d).
- Información acerca del cómputo de la pena que resta ser cumplida.
- Explicación de las razones por las cuales la pena no se encuentra extinguida.
El procedimiento propiamente dicho se divide en las siguientes tres etapas, conforme lo
establecido en el capítulo 11 (artículos 19 a 39):
- Tramite administrativo: conforme lo establecido en los artículos 21, 22 y 25, el Mi-
nisterio de Relaciones Exteriores dictaminará respecto de las condiciones previstas
en los artículos 3 y 10 (requisitos de fondo) y sobre las requisitos formales. En caso
de dictaminar dar curso al pedido, le dará trámite judicial a través del Ministerio
Público Fiscal, quien representará el inter6s por la extradición del Estado requi-
rente.
- Tramite judicial: consta de las siguientes etapas conforme lo establecido en los
artículos 26 a 34:
El juez librará la orden de detención de la persona requerida, si ya no se encon-
trara privado de su libertad.
Dentro de las 24 horas de producida la detención o de la recepción del pedido de
extradición, en caso de que hubiera arresto provisorio previo, el juez realizará una
audiencia en la que llevará a cabo lo siguiente.
- Le informará los nlotivos de la detención y detalles de la solicitud de extra-
dición.
- Invitará al detenido a designar defensor o designará de oficio a un defensor
oficial.
- Le preguntará si desea prestar conformidad respecto de la extradición.
0 En caso de que el requerido no diera su consentimiento libre y expreso a ser ex-
traditado y fuera efectivamente la persona requerida, el juez dispondrá la citación
a juicio, que se llevará a cabo conforme las reglas que para el juicio correccional
establece el Código Procesal Penal de la Nación.
e El juez resolverá respecto de la extradición:
- En caso de ser procedente, la sentencia se limitará a declarar dicha proceden-
cia.
- En caso de ser improcedente, la sentencia decidirá que no se concede la ex-
tradición.
Una vez firme la sentencia, el tribunal enviará copia de ella al Ministerio de Re-
laciones Exteriores.
- Decisión Final: conforme lo establecido en los artículos 35 a 39, si el tribunal hubiese
denegado la extradición, el Ministerio dc Relaciones Exteriores informará de tal cir-
cunstancia al Estado requirente. Pero, en caso de haber declarado procedente la ex-
tradición, el poder ejecutivo resolverá su denegatoria dentro de los diez días hábiles
a la recepción de las actuaciones enviadas por el tribunal, en caso de darse alguna
de las causas previstas en los artículos 3 a 10 de la mencionada ley o hacer lugar
a la opción del nacional si se tratare de un tratado que no faculta la extradición de
nacionales. Vencido ese plazo sin que hubiese adoptado una decisión expresa, se en-
tenderá que ha concedido la extradición, comunicándose esta decisión de inmediato
al Estado requirente por vía diplomática, el que contará con un plazo de treinta días
corridos a partir de la comunicación oficial para efectuar el traslado. Vencido dicho
plazo sin que hubiese efectuado el traslado, el requerido será puesto inmediatamente
en libertad.
CAP~ULO48 - COQPERACIÓN INTERNACIONALEN MATERIA PWAL
4. Extradición por crímenes internacionales "

4.1. Principios aplicables
La calificación de ciertas conductas como constitutivas de crímenes internacionales, las
cuales representan los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacio-
nal, tiene hoy recepción en el derecho positivo internacional a partir de diversos instrumentos
internacionales, entre ellos la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Geno-
cidio (1948) y el Estatuto de Roma (1998), que instituye la Corte Penal Internacional, com&e
vio en el capítulo anterior de esta obra.
En igual sentido, el artículo 9 de la Ley 24.767 reconoce las siguientes conductascomo
constitutivas de crímenes internacionales:
.
Los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad.
Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de un jefe de Estado
o de Gobierno, o de un miembro de su familia.
Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de personal diplomá-
tico o de otras personas internacionalmente protegidas.
Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de la población o
del personal civil inocente no comprometido en la violencia generada por un conflicto
armado.
e Los delitos que atenten contra la seguridad de la aviación o la navegación civil o co-
mercial.
Los actos de terrorismo.
Los delitos respecto de los cuales la República Argentina hubiera asumido una obli-
gación convencional internacional de extraditar o juzgar.
La obligación de los Estados de juzgar los crímenes internacionales nace de la expresión
"aut dedere aut judicare" (extraditar o juzgar), que es una adaptación moderna de una frase
utilizada por Grocio: "aut dedere aut punire" (extraditar o castigar)28.Conforme esta fórmula,
el Estado requerido tiene la opción de juzgar a la persona requerida o extraditarlaZ9y, como
consecuencia de su aplicación, se genera entre los Estados interesados la universalidad de la
represión, dado que no hay ningún lugar donde el autor de la infracción pueda eludir su res-
ponsabilidad penal y encontrar lo que se ha llamado un "refugio seguro".
Si bien la obligación de extraditar o juzgar'fue establecida tradicionalmente por me-
dio de tratados, estos no cubren todas las atrocidades conocidas como crímenes contra la
humanidad, a excepción de ciertas conductas que califican como crímenes de guerra, tor-
tura o g e n o ~ i d i oAdicionalmente,
~~. cabe destacar que la obligación de extraditar o juzgar
también puede hallarse en la costumbre internacional conforme lo entienden autores tales
como Bassiouni, Sadat, Edelenbos, Orentlicher y Roht-Arriaza, quienes sostienen que es una
obligación de esta naturaleza la persecución de quienes hayan cometido crímenes contra la
humanidad3'.
En la actualidad se ha introducido un tercer elemento en la alternativa, al prever la po-
sibilidad de una competencia jurisdiccional paralela que sería ejercida no solo por los Estados
interesados, sino también por los tribunales penales internacionales, como sería la compe-
tencia supletoria de la Corte Penal Internacional. Cabe destacar que los Estados parte del
28 En 2004, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas incluyó en su programa de trabajo
el telna "La obligación de extraditar o juzgar Caut dedore aut jr~dicare')en derecho internacionai: del cual
se sigue ocupando en la actualidad. Ver Informe de la Comisión de Derecho Internacional, 56.' periodo de
sesiones (03105 a 04/06 y 05107 a 05/08/2004), Asamblea General, Documentos Oficiales, 59." período de
sesiones, Suplemento n." 10 (A/59/10), p. 345.
29 Scharf. Michael P. "Aut dedere aut iudicare" (20091, en Mor Plenck Bncvclopedia ofPnblic Z!iternational L n W ,
littp://www.mpepil.com, parr. 2
30 Ibid., párr. 4.
31 Ibid., párr. 6.
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL POBL!CO
Estatuto de Roma se encuentran obligados a juzgar crímenes internacionales o permitir el

juzgamiento por parte de la mencionada corte".
Conforme lo mencionado antes, será de aplicación a los crímenes internacionales la juris-
dicción universal, entendiéndose por ella a una jurisdicción penal sustentada exclusivamente
en la naturaleza del delito, con prescindencia del lugar en que este se haya cometido, la nacio-
nalidad del autor presunto o condenado, la nacionalidad de la víctima o todo otro nexo con el
Estado que ejerza esa jurisdiccións3.
La jurisdicción universal podrá ser ejercida por un órgano judicial competente y ordinario
del Estado a fin de enjuiciar a una persona debidamente acusada de la comisión de críme-
nes internacionales, a condición de que el acusado esté presente ante ese órgano judicial. En
forma adicional, es un requisito juri~prudencial~~ que el Estado haya adquirido jurisdicción por
medios legales, no siendo adquirida en violación de los derechos humanos del presunto delin-
cuente o bajo la protesta de otro Estado, como se analizará al analizar el caso Aluarez Machain.
Además, es de destacar que la República Argentina reclamó la grave violación de su soberanía
por el secuestro y traslado a Israel de Karl Adolf Eichmann, ciudadano alemán residente en
la República Argentina -acusado de haber cometido crímenes bajo el régimen nazi-, cuestión
que se planteó ante el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y motivó una resolución
de dicho órganoss.Todavez que el Estado tiene la obligación de aplicar el derecho penal inter-
nacional, tiene derecho a invocar a la jurisdicción universal como fundamento para solicitar
la extradición de una persona acusada o condenada de la comisión de los crímenes interna-
cionales, a condición de que haya demostrado prima facie su culpabilidad y de que la persona
cuya extradición se requiere haya de ser juzgada o la pena haya de ser aplicada conforme a las
normas y criterios internacionales de protección de los derechos humanos en el contexto de un
juicio.pena1.
No procederá la extradición sustentada en la jurisdicción universal cuando a la persona
requerida se le pueda aplicar una condena de pena de muerte o se la pueda someter a tortura u
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, o cuando pueda presumirse que la per-
sona requerida será sometida a un proceso ficto en el cual se violarán las garantías procesales
internacionales y no se brinden seguridades satisfactorias de que ello no ha de ocurrir. En este
caso, el Estado que se rehúse a extraditar por las causales mencionadas enjuiciará al acusado
o extraditará a esa persona a otro Estadoze.
En general, se considera que son de aplicación en los casos de crímenes internacionales
los siguientes principios:
Inmunidades: la función oficial de un acusado, sea en calidad de jefe de Estado o de
Gobierno o de funcionario competente, no le exonerará de responsabilidad penal ni
atenuará su pena3".
Impre~criptibilidad~~.
e Amnistías: las amnistías que sean incompatibles con las obligaciones jurídicas in-
ternacionales del Estado que las concede no impedirán el ejercicio de la jurisdicción
universal39.
Non bis in idem: el Estado o sus órganos judiciales velarán por que la persona que sea
objeto de actuaciones penales no quede expuesta a enjuiciamientos o penas múltiples
Estatuto de Roma, artículo 17.

Primer principio de Princeton sobre la Jurisdicción Universal.
The Prosecutor u. Drugen Niholic, TPIY , 18/12/2013.
En efecto, por Resolución 138 (1960),23/06/1960, el Consqio de Seguridad, en vista de la denuncia formulada
por la República Argentina por la violación de su soberanía por el traslado de Adolfo Eichmann al territorio
de Israel, declaró que tales hechos "afectan la soberanía de un [Elstado Miembro y por coiisiguiente provocan
una hicción internacional" y "pueden, de repetirse, poner en peligro la paz y la seguridad internacionales".
En consecuencia, requirió al Gobierno de Israel que reparara adecuadamente, lo que llevó a cabo a través de
la presentación de disculpas formales.
Décimo principio de Princeton sobre la Jurisdicción Universal.
Quiuto principio de Princeton sobre la Jurisdicciún Universal.
Sexto principio de Princeton sobre la Jurisdicción Universal.
Séptimo principio de Princeton sobre la Jurisdicción Universal.
por el mismo acto delictivo cuando las actuaciones penales anteriores u otr
mientos de imputación de responsabilidad se hayan incoado de buena fe y
con las normas y criterios internacionales4p.
4.2. Jurisprudencia relevante

A continuación se hará mención a algunos casos jurisprudenciales que han
repercusión a nivel internacional, en los que se discutieron algunos de los pnncip'
hemos hecho referencia.
4.2.1. Jurisprudencia argentina
4.2.1.1. Caso Bohne
El caso Bohne41versa sobre cuestiones concernientes a la naturaleza política o comun
los delitos y la prescripción de la acción penal. El asunto se originó por una orden de ames
contra Gehard Bohne -ciudadano alemán que residía en la República Argentina desde 1949
posterior solicitud de extradición emitida por la República Federal Alemana, por el
haber intervenido en el planeamiento, organización y funcionamiento de un organ
tuvo a su cargo la tarea de eliminar enfermos mentales, en forma masiva y metódica
el regimen nazi. Contra la sentencia de cámara que hizo lugar a 1
defensa del requerido dedujo recurso de apelación. Sostuvo que la comisión de los hec
bió a motivos políticos y a necesidades militares y que la acción penal se encontraba pr
r haber transcurrido más de quince años de la comisión de los delitos atribuidos a G
hne, tratándose estos de homicidio simple.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó el fallo apelado. En sus funda
stuvo que los hechos cometidos por el requerido fueron delictuosos y contrarios al c
utir de los pueblos civilizados, dada su específica crueldad o inmoralidad, no guar
ostensible con las infracciones políticas o militares. Según la Corte, el hecho
ido en el planeamiento, organización y funcionamiento de un organismo dep
do nacionalsocialista -denominado "Cancillería del Fübrer del N.S.D.A.P."
iento de una autorización o disposición de carácter secreto personalmente
itler el 1de septiembre de 1939, haber tenido a su cargo la tarea de elimina
entales -en forma masiva y metódica, consistiendo el procedimiento empleado a
traducir a las víctimas en cámaras de gas camufladas como cuartos de ducha, a
ducidas so pretexto de bañarlas- es suficiente para afirmar que hechos de est
ajenos a la tradicional noción de delito político, cuyo trato favorable de
a extradición se funda en la circunstancia de que esta clase de infracc'
mente el régimen interno de los gobiernos y encuentran su inspiració
as. Esta posición fue fijada con precisión por Roque Sáenz Peña en el Co
de Montevideo de 1889, cuando expresó: "Los delitos políticos son precisamente a
atacan al Estado como personalidad política, y que tienen un propósito y un fin agr
derechos y a sus intereses"'? Adicionalmente, la Corte sostuvo que el man
la posterior orden de detención habían constituido sendas causas de interru
penal, incluso calculando esta sobre la antedicha base del término de quince
pretendía la defensa.
Si bien Bohne fue extraditado a Alemania el 11/11/1966, el Tribunal de
burgo no pudo juzgarlo por haber sido declarado no apto en un informe del Inst
cina Legal y Social del 22/11/1967. Vivió en Alemania hasta su fallecimiento
40 Noveno principio de Princeton sobre la Jurisdicción Universal.

41 Bohne, Gwhard S / extradición, Corte Suprema de Justicia de la Nación, S
42 Actas de las Sesiones del Congreso Sudamericano de Derecha Internacion
43 Minster, Christopher, "Gerhard Bohne, Nazi War Criminal", Latin AmSrican History,
l a t i n a m e r i c a n h i s t o r y . a h o u t . c o m i o d / t h e h i ~ ~ -
4.2.1.2. Caso Schwamrnberger

El caso SchwammbergerMversa sobre cuestiones concernientes a la sucesión de Estados y
prescripción de la acción penal. El asunto se originó por una orden de arresto (y posterior soli-
citud de extradición) emitida por la República Federal Alemana contra Josef Schwammberger
por asesinato reiterado cometido entre 1941 y 1943 cuando era comandante del campo de tra-
bajo de Rozwadow y del de Mielec en el Distrito de Cracovia y el Ghetto de Przemysl (Polonia).
Schwammberger era un ciudadano alemán que vivía en la Argentina desde 1949, e incluso se
había naturalizado en este país. Contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de
La Plata, que hizo lugar a la solicitud de extradición de Josef Schwammberger, la defensa del
requerido dedujo el recurso de apelación, fundándolo en la ausencia de legitimación del Estado
requirente para juzgar hechos cometidos antes de su existencia como tal, por ser anteriores a
su orden jurídico-institucional, por pretenderse la aplicación de leyes penales expost facto y en
el hecho de que se habría operado la prescripción de la acción penal nacida de los delitos su-
puestamente cometidos por su defendido en el extranjero. Alternativamente, como Schwamm-
berger había adquirido la nacionalidad argentina, pretendía ejercer el derecho a ser juzgado
por los tribunales argentinos en lugar de ser extraditado.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la sentencia apelada en cuanto hacía
lugar a su entrega del requerido a la República Federal de Alemania. En sus fundamentos
sostuvo que la República Federal de Alemania se encontraba plenamente legitimada para
solicitar esta extradición sobre la base de que ella y el 111Reich eran un mismo Estado y, por
ende, el primero poseía la potestad punitiva de este último. Adicionalmente, sostuvo que la
acción penal no había prescripto conforme las disposiciones contenidas en las leyes del Estado
requirente (parágrafo 68 del Código Penal del Reich), que fue lo que tomó en cuenta (ya que la
defensa consideraba que la acción penal no debía encontrarse prescripta de acuerdo con la le-
gislación argentina, tomando en consideración que el recurrente no refutó esa afirmación). Es-
pecíficamente, una ley alemana disponía para el cálculo del plazo de prescripción de la acción
penal por delitos amenazados con reclusión perpetua que no tendría aplicación el período de
tiempo desde el 8 de mayo de 1945 hasta el 31 de diciembre de 1949, quedando supeditada la
prescripción de los delitos durante este período de tiempo. Es de destacar en este fallo que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación entendió que el procedimiento de extradición no revestía el
carácter de un verdadero juicio criminal, pues 61 no involucraba el conocin~ientodel proceso de
fondo ni implicaba decisión alguna sobre la culpabilidad o inculpabilidad del individuo recla-
mado en los hechos que dan lugar al reclamo. Por ello determinó, en cuanto al argumento de la
aplicación de una ley penal ex post facto, que se trataba de un argumento que debía esgrimirse
ante los tribunales alemanes competentes para llevar a cabo el proceso penal de fondo por el que
se solicitaba la extradición.Tampoco se hizo lugar al derecho de opción solicitado con el objeto de
ser juzgado por jueces argentinos, de conformidad con lo normado en el entonces artículo 669
del Código de Procedimientos en Materia Penal.
Schwammberger fue extraditado a Alemania en 1987 y condenado por el tribunal regio-
nal de Stuttgart a prisión perpetua en Mannheiin el 18 de mayo de 1992 al ser ericontrado cul-
pable de siete cargos de asesinato y treinta y dos cargos de colaboración en asesinato. Falleció
en prisión en 200446.
44 Schwammberger, Josef s l ertradicidn, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Sentencia, 20/03/1990.

45 Minstez Christopher, Tosef Schwammberger, Nazi War Criminal", Latin herican Histo,y, disponible en
http:~/latinamericanhistoryabout.com/od/thehistoryofargentina~p/Josef-Schwammberger-Nazi-War-Criminal.
htm.
. ~ . . ,
CAPiTULO 48 - COOPERACI~NINTERNACIONAL EN MATERIA PE&L
4.2.1.3. Caso Priehke4'j

El caso Priebke47versa sobre cuestiones concernientes a crímenes de guerra e imprescrip-
tibilidad de la acción penal (sin pejuicio de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
10 extraditó por la presunta comisión de "genocidio"). El asunto se originó por una orden de
33 soldados alemanes pertenecientes a una compañía de la policía militar de,

con una bomba puesta el 23 de marzo de 1944 por miembros de la resistencia
Argentina e Italia celebraron dos tratados bilaterales de extradición, uno en 1886 y otro
1987, que reemplazó al anterior. Cabe destacar que la extradición de Priebke se solicitó
re la base del tratado bilateral de 1987. En primera instancia se tomó en consideración que
figuraba entre los delitos contemplados en el Tratado de Extradición aplicable entre

ca Argentina e Italia, es decir el Tratado de 1886. En cuanto a la imprescriptibilidad
cedía la extradición, el juez aplicó los Protocolos Adicionales (1977)
para un caso particular en razún de que tenían jerarquía sobre leyes que coiitradecíaii sus
ceptos4S. En consecuencia, la defensa de Priebke presentó recursos de apelación y nulidad
La Cámara Federal de Apelaciones de Río Negro (por dos votos contra uno) revocó la sen-
a instancia por entender que la acción penal se encontraba prescripta y que el
el derecho penal aplicable se relacionaba con la existencia de una previa de-
ión de conductas como delictivas en resguardo del principio del nullun crimen nulla pena
r el Tratado de Extradición de 1886 y el Tratado de Extradición de
extradición procederá por homicidio, la Cámara concluyó que no
tradición si de acuerdo con la legislación del Estado requirente o requerido
se solicitó la extradición del requerido configuraban crímenes contra la humanidad

eran imprescriptibles. La defensa del requerido alegó la imposibilidad de
6 Sobre este caso, ver Vinuesa, Raúl Emilio, "La aplicación del Derecho Internacional Humanitario Por 10s
tribunales nacionales: La extradición de criminales de guerra (A propósito del caco Priebke, Erich SI solicitud,
'
de Extradición. Causa No 1663/94Y,Revista Lecciones y Ensayos,nP 78 (20031, pp. 311-347.
Prisbke, Erich S / ertradición, Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina), Sentencia, 0211111995.
8 Vinuesa, Raúl Emilio, op. cit., punto 4.
9 Articulo 8 del Tratado de Extradición de 1886 y artículo 7(bj del TratadÓdeExtradición de 1987.
O Vinuesa, Raúl Emilio, op. cit., punto 5.
cambiar la calificación del hecho formulada por la autoridad italiana y el total respeto que
debía observarse a la prescripción respec'to de los delitos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó la sentencia apelada e hizo lugar a la
solicitud de extradición de Erich Priebke por la muerte de 335 personas. En sus fundamentos
sostuvo que el hecho de haber dado muerte a 75 judíos de entre las 335 víctimas configura,
prima facie, ante las particulares circunstancias del caso, delito de genocidio, siendo este un
delito contra la humanidad e imprescriptible, cuya calificación no depende de la voluntad de
los Estados requirente o requerido en el proceso de extradición, sino de los principios de ius
cogens del derecho internacional"'.
Priebke fue extraditado a Italia en noviembre de 1995, donde fue juzgado por un tribunal
militar en 1996, que declaró que el delito se había extinguido por prescripción y ordenó la liber-
tad inmediata del acusado. Sin embargo, el Tribunal Supremo anuló esa sentencia y ordenó un
nuevo juicio en su contra, que finalmente en 1998 lo condenó a prisión perpetua, pero, debido a
s u avanzada edad y a las leyes italianas, cumplió con arresto domiciliario hasta su muerte en
2013 (a los 100 años de edadIs2.
4.2.2. Jurisprudencia extranjera
4.2.2.1. Caso Áluarez M a c h ~ i n ~ ~
El caso Áluarez Machain5' versa sobre cuestiones concernientes al establecimiento de
jurisdicción sobre un presunto delincuente y bajo la protesta de otro Estado. El asunto se
originó al ser apresado kvarez Machain, ciudadano mexicano, por agentes de los Estados
Unidos en 1990 en territorio mexicano y conducido en un avión privado a El Paso (Texas).
Como consecuencia de los hechos, el Gobierno de México envió una protesta oficial al Gobierno
norteamericano por violación del Tratado de Extradición de 1978 celebrado entre ambos Esta-
dos. Llevado el caso ante los tribunales estadounidenses, Alvarez Machain acusó a los Estados
Unidos de su secuestro y el Tribunal de Distrito decidió no hacer lugar a s u procesamiento por
haber sido apresado de modo ilegal, violando el citado Tratado de Extradición. Por ello, el Tri-
bunal ordenó que fuera repatriado a México. El Tribunal de Apelación confirmó esa sentencia
del Tribunal de Distrito. Al ser llevado el caso ante la Suprema Corte de los Estados Unidos,
México y Canadá presentaron documentos ante dicho órgano como arnicus curiae, interesados
en el caso sin estar implicados directamente como partes. México y Canadá solicitaron que la
Suprema Corte considerara como ajustada al derecho internacional la sentencia del Tribunal
de Apelación. México entendía que Estados Unidos estaba obligado a respetar la soberanía y
la integridad territorial de dicho Estado y a no desarrollar actos de autoridad en su territo-
rio, y solicitaba que kvarez Machain fuera devuelto a territorio mexicano. Canadá manifestó
que, tal como había defendido constantemente, los secuestros transfronterizos desde Canadá
a Estados Unidos constituían una violación del Tratado de Extradición entre Canadá y Esta-
dos Unidos. En este fallo, la Corte Suprema de Estados Unidos concluyó que el secuestro del
demandado desde México no había violado el citado Tratado de Extradición. En sus funda-
mentos sostuvo que el Tratado no prohibía las conducciones ajenas a él, ya que nada decía de
las obligaciones de los Estados Unidos y México de impedir las conducciones forzosas desde
una localidad del territorio a la otra Nación ni de las consecuencias derivadas si tal secuestro
se producía. Adicionalmente, sostuvo que, si bien el demandado y sus amici curiae defendían
51 Ibíd., punto 7.b.

52 Minster, Christopher, "Erich Priebke", Lafin Amoican History, disponible en http://latinamericanhistory.
about.com/od/thehistoryofargentina/p/Eich-Pribke.htm. Ver también "Alos 100 años, muri6Ericli Priebke",
Perfil.com, 1111012013, http://www.perfil.eom/internacional~A-1os-100aos-mio-Erih-Piebke- 20131011-
0012.html~
~ ~~. -~..
53 Sobre este caso ver, entre otros, Semmelman, Jacques, "United States v. Alvarez-Machaid', A.J.I.L., vol.
86, nP 4 (1992), pp. 811-820; Roth, Brad, "Sosa v. Alvarez-Machain; United States v. Alvarez-Machain. 124
S.Ct. 2739': A.J.I.L., vol. 98, n? 4 (2004), pp. 798-804; Burr, Sherri, "U.S. Supreme Court and the Alvarcz-
Machain Cases: Recasting International Law", UnitedStates.MexicoLaw Jour?zal,vol. 13 (20051, pp. 105-110;
Scrimger, Anslisa W., "United States v. Alvarez-Machain: Forcible Ahduction as a n Accecceptable Alternative
Means of Gaining Jurisdiction", Temple International and Cofnparatiue Laru Journal, vol. 7, n P 2 (19931, pp.
369-394.
54 Estados Unidos c. Aluarez Machain, Suprema Corte de los Estados Unidos, Sentencia, lW06I1992.
..
..: ,... . .
48 - COOPERACldN INTERNACIONAL EN MATERIA PENBC"

CAPITULO
correctamente que el secuestro se había realizado en violación de los principios generales del
derecho internacional, la decisión de si el demandado debía ser devuelto a México era una
cuestión ajena al Tratado y que concernía al poder ejecutivo.
El 14 de diciembre de 1992,ÁIvarez-Machain regresó a México, luego de ser liberado por
el Tribunal de Distrito. Finalmente, en 1993 inició una acción civil en la Corte Federal de Dis-
trito de California por las violaciones derivadas de su secuestro, detención y juicio.
4.2.2.2. Caso Pinochetss

El caso Pinochet versa sobre el derecho a inmunidad de que goza un ex jefe de Estado ,,
respecto de su arresto y de procedimientos de extradición en el Reino Unido, en relación'con
los actos supuestamente cometidos en Chile durante su desempeño como tals6. El asunto se
originó por una orden de arresto emitida por la justicia española (el entonces juez Baltazar
Garzón) contra Augusto Pinochet Ugarte por diversos delitos cometidos contra ciudadanos
españoles en Chile (1973-1990).Pinochet se encontraba en ese momento en Londres -debido a
una visita privada por razones médicas-, por lo que se inició un proceso de extradición, sobre
la base de la Convención Europea sobre Extradición (1957) por los delitos de genocidio y terro-
rismo -más adelante se amplió la orden de arresto a fin de incluir los delitos de tortura, toma
de rehenes y asesinato-. Una vez detenido en virtud de la citada orden de arresto, sus letrados
patrocinantes presentaron un recurso de hábeas Corpus y reclamaron privilegio e inmunidad
de arresto basándose en dos fundamentos. El primero fue que la persona arrestada fue "Presi-
dente de la Junta de Gobierno de Chile" y "Jefe de Estado de la República de Chile". El segundo
fundamento fue que Pinochet no era ni había sido ciudadano de España y, en consecuencia, no
se había determinado delito extraditable alguno.
Con el objeto de determinar si correspondía hacer lugar al privilegio e inmunidad de
jurisdicción de que gozaba un ex jefe de Estado, se analizaron, entre otros instrumentos in-
ternacionales, la Convención de Viena sobre Privilegios e Inmunidades Diplomáticas (19611,
la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (1948) y el Estatuto d
Mediante una decisión del 28 de octubre de 1998, la justicia británica decidió, en

imera instancia, que Pinochet no podía ser extraditado, ya que gozaba de inmunidad
penal en su condición de ex jefe de Estados7.Por apeIación de la Fiscalía, el asunto se e
la Cámara de los Lores. E1 25 de noviembre de 1998, la Cámara de los Lores decidió que
tradición era procedente por cuanto Pinochet no gozaba de inmunidaeS.A lo largo del análi-
ocumentos, se observó que la inmunidad continuaba existiendo luego del cese en
go "con respecto a los actos realizados por dicha persona en el ejercicio de sus funciones
efe de Estado". No obstante ello, el genocidio, la tortura y la toma de rehenes no pueden
onsiderados como funciones de un jefe de Estado comprendidas en los significados del
erecho internacional, toda vez que este los considera delitos contra el derecho internacional.
En forma adicional, se observó que la condición oficial de jefe de Estado o de Gobierno en nin-
caso exime a la persona de responsabilidad penal. Producto del análisis precedente, se
yó que la inmunidad de un ex jefe de Estado se consideraba limitada a los actos que rea-
en su calidad de funcionario público, excluyendo sus actos privados. En igual sentido, se
o que la inmunidad debería considerarse con exclusión de determinados actos de índole
iminal, como la tortura a opositores políticos.
55 Sobre este caso ver, por ejemplo, vanAlebeek, Rosanne, "The Pinochet Case: International Human
on Triol", B.Y.I.L., vol. 71 (2000), pp. 29-70; Gattini, Andrea, "Pinochet cases"(2009), enPlanch E
of Public International Law, http://www.mpepil.com; Bantekas, Ilias, "The Pinochet affair in intern
law", Revne Hellénique de Droit International, vol. 52 (1999), pp. 119-129.
56 Las actuaciones judiciales de este caso pueden consultarse en la página web del Equipo Nizkor, e
www.derechos.orglnizkor/chile/juicio/#ju.
57 Re Augusto Pinochet Ugnrte, England Diuisional Cowrt, Queenk Bench Division (Reino Unido), 28110/19
58 Regina u. Bow Street Metropolitan Slipendiary Magistrate, ex parte Pinochet Ugnrte, Cdrnara de 10s
(Reino Unido), 25/11/1998,
LECCIONES DE DERECHO INTERNACION4L PUBLICO
Sin embargo, esta decisión fue posteriormente anulada, por supuesta parcialidad de uno
de los lores -Lord Hoffman-, quien no había revelado sus vínculos con una ONG que había
presentado un informe como amacus cunae en el caso -Amnesty International-S$, El 24 de
marzo de 1999, una segunda decisión de la Cámara de los Lores -con una composición dis-
tinta- confirmó la procedencia de la extradición, aunque solo para ciertos delitos y con un
límite temporal: actos de tortura cometidos con posterioridad al 8 de diciembre de 1988, fecha
en que el Reino Unido implementó en su legislación interna la Convención contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (19841, de lo contrario no había "doble
~riminalidad"~~. De acuerdo con la mayoria de la Cámara de los Lores, previo a la implementa-
ción de dicha Convención, las cortes británicas no tenían jurisdicción sobre los actos de tortura
cometidos en el exterior. Respecto de los crímenes de asesinato y conspiración para cometerlo,
Pinochet tenía derecho a inmunidad, sea porque no eran delitos extraditables, sea porque no
se había probado que los Estados hubieran acordado retirarles dicha inmunidad.
El ministro del Interior británico 4 a c k Straw-, quien como representante del poder eje-
cutivo tenia la última decisión, en un primer momento autorizó la extradición. Sin embargo,
mientras se encontraba bajo arresto domiciliario, la defensa de Pinochet argumentó razones
de salud para evitar la extradición. Sobre la base de un informe médico y de la edad, el 11de
enero de 2000, el ministro del Interior decidió liberar a Pinochet por razones humanitarias.
El 3 de marzo de 2000, Pinochet regresó a Chile, donde se enfrentó a varios intentos de
juzgamiento y una solicitud de desafuero por los delitos cometidos durante la dictadura chi-
lena. Pinochet permaneció en Chile hasta su fallecimiento en 2006.
4.2.3. Jurisprudencia internacional
4.2.3.1. Caso de la Orden de arresto6'

El caso de la Orden de arrestoe2versa sobre cuestiones concernientes a la inmunidad de
jurisdicción y a la jurisdicción universal. El asunto se originó por una orden de arresto emitida
por Bélgica contra Abdoulaye Yerodia Ndombasi, quien en su momento se desempeñaba como
ministro de Relaciones Exteriores de la República Democrática del Congo, por la comisión de
crímenes contra el derecho internacional en ocasión de ocupar otra posición en el Gobierno de
mencionado país. El Congo alegó que la orden belga violaba reglas de derecho intern
consuetudinario relativo a la absoluta inviolabilidad e inmunidad de ser sometido a p
penales que gozaba un ministro de Relaciones Exteriores y constituía una violación al
pio de igualdad soberana de los Estados.
En este fallo, la Corte Internacional de Justicia analizó, en primer lugar, si un ministro
de Relaciones Exteriores gozaba de inmunidad absoluta de ser sometido a procesos penales
mientras estaba en ejercicio de sus funciones por todos sus actos, incluidos aquellos cometidos
antes de asumir el cargo, y con independencia de que se puedan caracterizar como "actos ofi-
cia1es"o no, como pretendía la República Democrática del Congo.A este respecto, concluyó que,
si bien las funciones de un ministro de Relaciones Exteriores hacían necesaria la concesión
de total inmunidad respecto de ser sometido a procesos penales y de inviolabilidad respecto de
cualquier acto de autoridad de otro Estado, al haber cometido Abdoulaye Yerodia Ndombasi los
presuntos actos antes de su mandato, no podían ser considerados actos cometidos en carácter
oficial.
59 Regina u. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate, ez parte Pinochet IJgarte, Cámara de los Lores
(Reino Unido), 15/01/1999.
60 Regina u. Bow Slreet Metropolitan Stipendiary Magistrate, ex parte Pinoehot Ugarte, Cámara de los Lores
(Reino Unido), 24/03/1999.
61 Sobre este caso, ver, entre otros, Orakhelashvili, Aiexander, "Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic
Republic of the Congo v. BelgiumY, A.J.I.L., vol. 96, n.' 3 (2002), pp. 677-684; Cassece, Antonio, "When May
Senior State Officials Be Tried for International Crimes - Some Comments on the Congo v. Belginm Case",
E.J.Z.L., vol. 13, n'4 (2002), pp. 853-876.
62 Orden de arresto del 11 de abril de2000 (República Democrática del Congo c. Bélgica), CIJ, Fallo, 14/02/2002.
sición de uno de los tribunales penales internacionales.
Caso de la Obligación de juzgar o extraditarG3

'.
caso de la Obligaciún de juzgar o extraditar (Bélgica c. SenegalIG4trata sobre la obli-
tigio relativo al cumplimiento de esta con su obligación de enjuiciar a Hissene Habré, ex
risdicción sobre los actos de tortura en cuestión, comenzando por el estableci-

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SILVINA S.

OMAR ALBERTO ÁLVAREZ- FRIDA M. ARMAS PFIRTER- LUCAS E. BARREIROS

Lecciones de Derecho Internacional Público

Nos interesan sus comentarios sobre ia presente obra:

O 2015 ERREPAR S.A.

Queda hecho el depósito que marca ia ley 11.723

Impreso y hecho en ia Argentina

h o s e celm le n rcproa..cc un l a r c a ' o tola e a maicranenl,

Esta edición se terminó de imprimir

Dedicado a la memoria de Ariel W: González y Alejandro Turyn.

Silvina S. González Napolitano

Autores, docentes y colaboradores

Ornar Alberto Álvarez

Frida María Armas Pfirter

de Finanzas de la Autoridad Internacional de Fondos Marinos (2012-2016).Integra la lista de

María Victoria Bruno

María Alejandra Etchegorry

de Derecho (UBAI. Adjunta de Derecho Internacional Público d&la Facultad de Derecho de

Diego Fernández Mausel

María Belén Gracia

Patricia L. Lobato Halajczuk

de investigación en la Universidad de Alcalá de Henares (20131, la Academia de Derecho In-

regular de Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho (UBA).Profesor invitado ,

eos Nelio Mollar

stín Leonardo Niebuhr

Facundo Pérez Aznar

nacional Público de la Academia de Derecho Internacional de La Haya. Fue miembro de la

Sergio Alejandro Rojo

María Fernanda Rosignolo

Las opiniones de los autores en esta obra son a titulo personal

1. Introducción: el derecho internacional público y su importancia ........... .

1. Sujetos y actores del derecho internacional ...............................................................

3.1. Las organizaciones internacionales y otros organismos ....................................

1. La Organización de las Naciones Unidas: antecedentes .....

3.1.2. Fomento de las relaciones d

4. Los miembros de las Naciones Unidas

4.2. Condicione ,,..,..,...,.....,..........,.............................

4.3. Suspensión y expulsión de miembros. La cuestión del retiro voluntario de

Introducción: las fuentes de derecho...........................................................................

4.1. Clasificación de las normas internacionales .....................................................

1. Concepto y elementos constitutivo

1. Introducción: el derecho de los tratados y su codificación ....r .....................................

c) Finalidad de los tratados . ..................................................

4.3. Manifestación del consentimiento

1. Reservas a los tratados ................................................................................................

2.2. Medios de interpretación complementa

3.4.3. Principio de autoridad de las Naciones Unidas sobre los Estados

l. Inaplicabilidad de los tratad

o . .............. ... . . . . .....................

3.2.1. Todas las partes ........................

3.4.2. Cambio fundamental de las cir

4.2. Por voluntad de las partes ..................... .

1. La equidad a través de la histori

2.1. Concepto de equida

2.4. La equidad como proceso ex aequo et bono ...................................................... 236

1. Definición y principios rectores

2.6. Otros . .............................................................................

3.1. Solución en el derecho internacional .................... .

d) Reparación del perjuicio