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CONSTITUCION POLITICA,
ESTADO DE DERECHO
Y DEFENSOR DEL PUEBLO

Jaime Córdoba Triviño*

Las reflexiones siguientes cumplen con el propósito académico de presentar los

elementos de un nuevo mecanismo de protección de derechos, relativamente desco-
nocido en sus antecedentes, alcances y perspectivas políticas y que la sociedad lo
ha percibido aún entre el escepticismo y el sobredimensionamiento de sus posibili-
dades y ante todo pretendemos exponer una, interpretación de las normas constitu-
cionales relativas a la figura del Defensor del Pueblo.

1. CONSTITUCION, ESTADO SOCIAL DE DERECHO

Y DEFEN'SORIA DEL PUEBLO

En el contexto de la preceptiva constitucional, derechos fundamentales y defensor

del pueblo son elementos de una unidad político-jurídica inescindible y lo es, con
ayor razón, si se conviene en aceptar que uno de los sentidos esenciales de la
a es la de asumir la realidad social, :la de orientar su aplicación e interpretación
hacia los valores, necesidades y.expectativas de la sociedad civil y de los ciudadanos
comunes. Esta orientación supera, desde luego, el restringido marco dentro. del cual
los esquemas convencionales han ubicado a la Constitución Política para definirla
simplemente como. un cuerpo de reglas estáticas e imperativas. Para decirlo de otra
manera, el discurso de la interpretación de la Constitución, no se puede agotar en
la formulación y aplicación de principios, derechos o garantías prescindiendo de
la aplicación práctica de sus normas y del efectivo cumplimiento de los fines del
Estado social y democrático de .derecho, por el que tomó partido el Constituyente
colombiano de 1991.

*Defensor del Pueblo.

 Jaime Córdoba Tñviño

El diseño del sistema de control como función del Estado y como parte integrante
de su estructura (art. 118 de la Carta), cumple un significativo papel en el proceso
de consolidación de un Estado de derecho real. Al lado de los mecanismos jurídico-
procesales de protección de los derechos constitucionales se integran los mecanismos
institucionales de protección de derechos, entre ellos el Defensor del Pueblo, que
surge en nuestro panorama constitucional y político como un signo evidente de
reafirmación de los valores democráticos y al que el constituyente ha confiado el
altísimo encargo de velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los
derechos humanos (art. 282 ib.).

El Defensor es, pues, uno de los elementos necesarios que conforma el sistema
constitucional de los derechos humanos.

Para expresarlo con las palabras de un connotado tratadista español: "El Defensor
del Pueblo es uno de los índices y argumentos más elocuentes de la validez del
sistema democrático"'.

2. LA FUNCION DE CONTROL EN EL ESTADO

Algunos han entendido que la función de control, entendido como mecanismo

político institucional de contención del ejercicio del poder, surge históricamente
como resultado de las tensiones sociales y del conflicto propio de la relación que
se traba entre el ciudadano con el Estado y más propiamente como consecuencia
del choque del poder estatal y los gobemados. Desde la crisis de la relación de la
aristocracia romana y la plebe, que determinó la figura del tribuno de la plebe hasta
hoy, se ha asociado uno y otro fenómeno. La revolución industrial, explicaría, por
ejemplo, la aparición del habeas corpus y el bill of rights como tímidas cesiones
del poder absolutista a las nuevas reacciones sociales y también la institucionaliza-
ción, más tarde, de los procuradores del rey, con cuyo concurso se pretendió
revítalizar el régimen que cedió paso a la fuerza de la corriente revolucionaria
liberal. Y los conflictos que subsiguen a la Revolución Francesa triunfante, que
incurrió, por desgracia, en el error de negar la necesidad de control y fiscalización
por vía distinta al esquema montesquiano de la división tripartita de poderes, fue
germen evidente de nuevas reacciones sociales y económicas amenazantes contra
el Estado y que entonces no sólo justificaron la tebría intervencionista, sino también
el modelo de Procuraduría Francesa en 1810, esto es, un año después de que la
figura del Ombudsman adquiriera, por primera vez, jerarquía constitucional en
Suecia.

En Colombia, desde Angostura y luego en la Constitución de 1886 con el modelo

presidencialista de Ministerio Público, según la fórmula inspirada por Miguel An-

1. A. Aradillas. Todo sobre el Defensor del Pueblo, Plaza y Janés Editorial Barcelona. 1985.
 Constitución política, Estado de Derecho y defensor del pueblo

tonio Caro, se señaló la importancia de un órgano vigilante de la administración,

hasta que finalmente adquirió independencia del Ejecutivo con la reforma de
1945, pero en todo caso, con funciones muy próximas a los modelos europeos
de ombudsman.

Con el tiempo, per¿ especialmente a partir de la década del ochenta y en razón de

la dinámica social y política de los conflictos en el país, el Ministerio Público en
Colombia centra su actividad en dos aspectos fundamentales: la corrupción adminis-
trativay la violación de los derechos humanos y entonces la presencia del órgano
de control se hace más exigente, másactiva, aún en campos distintos del ejercicio
del poder disciplinario.

3. EL DEFENSOR DEL PUEBLO EN LA NUEVA CONSTITUCION

Pero al propio tiempo que se desarrollaba la Procuraduría y la figura de los personeros

en el ámbito municipal, como una renovada expresión de la función de control, se
demandaba una política integral de defensa y promoción de los derechos humanos
en el país, que implicaba reforzar la estrategia pedagógica, la intervención frente
a violaciones de derechos humanos por particulares, la necesidad de impulsar los
derechos sociales, económicos, culturales, colectivos y del ambiente y también la
necesidad de contar con mecani'smos de protección alternativos, distintos de los
puramente procesales o jurídicos, la necesidad de reorganizar el servicio defensoría
pública para pobres, vacíos todos que, sumados a los crecientes niveles de violación
a los derechos humanos, determinó la consideración de que la Procuraduría estaba
en imposibilidad de asumir, adicionalmente a su papel disciplinario, todos esos frentes.
Estos fueron algunos de los elementos tomados en cuenta por la Asamblea Nacional
Constituyente para el debate.

Debe reconocerse, sin embargo, que algunosI líderes políticos, entre 'quienes merece
recordarse a Jorge Eliécer Gaitán, y ante el propio Congreso ya había formulado
la necesidad de incorporar al orden constitucional colombiano una figura similar al
ombudsman escandinavo.

La propuesta gubernamental concibió un Defensor del Derecho con claro arraigo

en losmodelos europeos de ombudsman y quese consideraba básicamente como
una instancia moral de protección de los derechos humanos; pero independiente del
Ministerio Público. Otras propuestas apuntaron, en cambio, a señalar que si bien
.necesaria la figura del Defensor, lo propio era extender sus competéncias al Procu-
rador General de la Nación, en la medida que se debía reconocer el espacio que
había ganado como vigilante y juez disciplinario de la conducta oficial y defensor
de los-derechos humanos.

Se optó finalmente por un modelo intermedio: la consagración del Defensor del

Pueblo como elemento integrante idel Ministerio Público, lo que implica que su
acción se comprende en el contexto de la función de control y ello significa mucho,
 Jaime Córdoba Triviño

pero, además, no sólo se le revistió de poder moral o poder de crítica (auctoritas),

sino que se le atribuyeron otras importantes funciones y se le dotó de herramientas
jurídicas muy precisas (arts. 282 y 284 ib.).

1. Orientar e instruir a los habitantes del territorio nacional y a los colombianos

en el exterior en el ejercicio y defensa de sus derechos ante las autoridades compe-
tentes o entidades de carácter privado.

2. Divulgar los derechos humanos y recomendar las políticas para su enseñanza.

3. Invocar el derecho de habeas corpus e interponer las acciones de tutela, sin

perjuicio del derecho que asiste a los interesados.

4. Organizar y dirigir la defensoría pública.

5. Interponer acciones populares en asuntos relacionados con su competencia.

6. Presentar proyectos de ley sobre materias relativas a su competencia.

7. Rendir informes al Congreso.

8. Requerir de las autoridades las informaciones necesarias para el ejercicio de sus

funciones, sin que pueda oponérseles reserva alguna.

Con la creación del Defensor del Pueblo se dio, pues, un paso importante en el
proceso de consolidación de nuestra democracia y del Estado de derecho y se
especializaron dos funciones esenciales del órgano de control en dos funcionarios
distintos pero íntimamente vinculados: el Procurador esencialmente con el ejercicio
de la potestad disciplinaria y el Defensor con la política de promoción, ejercicio y
divulgación de los derechos humanos.

4. EL DEFENSOR DEL PUEBLO EN EL DERECHO COMPARADO

No cabe duda de la notable influencia de algunos modelos del derecho comparado

en el diseño constitucional de la figura del Defensor del Pueblo en Colombia.

Tiene origen, en primer término, en el Ombudsman que institucionalizó la Consti-

tución sueca en 1809, para contrarrestar los abusos o violaciones cometidos por los
distintos órganos y empleados de la administración, con calidad de representante
de la comunidad o delegado parlamentario, con capacidad para recibir, tramitar y
resolver quejas ciudadanas.

Con posterioridad la figura se extendió a un gran número de países como símbolo

de reafirmación de todo Estado democrático en el que se debe fomentar el bienestar
 Constitución política, Estado de Derecho y defensor del pueblo

del ciudadano, se defienden las libertades y se vela porque la burocracia adminis

trativa trate con equidad a todas las personas.

Pero fue, sin luda, el modelo español de Defensor del Pueblo, instituido por la
Constitución de 1978, como un punto de referencia indiscutido al término de la
dictadura franquista de más de 40 años, el que más influencia tuvo en la mente del
constituyente colombiano.

Existen en la actualidad cerca de noventa modalidades de esta institución operando

en todo el mundo, con matices propios, con mayor o menor poder y con distintas
misiones y responsabilidad, lo cual demuestra la gran flexibilidad de la figura.
Países con régimen tan divers cohio Austria, Canadá, Dinamarca, Francia, Gua-
temala, Alemania, Suecia, Japón, Portugal, Puerto Rico, entre otros muchos, lo
han adoptado.

Las características más sobresalientes y por regla general comunes a la institución

del Defensor del Pueblo en el mundo, podemos destacar:

1. Se ha constituido en símbolo de las democracias modernas y de los estados

sociales de derecho.

2. Es mecanismo de protección de los intereses ciudadanos y vehículo idóneo para

distensionar las relaciones del Estado y los administrados.

3. A través de su acción se revitaliza el valor político y constitucional de la queja

del ciudadano más vulnerable.

4. Protege especialmente a quienes carecen de recursos económicos, de abogados

o intermediarios. Su acción se orienta con mayor énfasis a los sectores más vulne-
rables, como los niños y niñas, las mujeres, los ancianos, los marginales, los presos,
entre otros.

5. La independencia, autonomía, apoliticidad como pilares esenciales de su auto-

ridad moral y poder de crítica y fundamento de su cometido constitucional y político
que se traduce en su facultad para promover investigaciones, inspeccionar dependen-
cias públicas, requerir información, formular recomendaciones u observaciones y
rendir informes públicos.

6. El D.P. no juzga ni decide. Sobre este aspecto conviene citar al Presidente del
Instituto Mundial del Ombudsman, el Profesor-Stephen Owen:

"Por regla general, los ombudsmen únicamente ejercen su'poder más para
recomendar cambios que para ordenarlos. Tal vez sea esta incapacidad lo que
represente la fuerza cardinal del cargo y no su punto débil".

7. La informalidad, flexibilidad y oportunidad con que trabaja el D.P. de suyo

indica que se trata de un mecanismo o institución alternativo que complemente,
 Jaime Córdoba Triviño

desde una perspectiva nueva, la tarea de los órganos clásicos o formales de control,
pero no los sustituye ni rivaliza con sus competencias.

8. Una de las notas esenciales del D.P. en Colombia y que probablemente lo

diferencia de otros es su especial acento en la defensa de los derechos humanos,
en cuyo propósito las acciones de índole preventivo y educativo tienen mayor
participación. Esta es y debe ser una de las misiones inexcusables de los ombudsmen
en Latinoamérica.

El reto de la estrategia pedagógica es una de las inexcusables tareas del Defensor.

Primero, porque se impone impulsar la nueva concepción de la Constitución en
materia de derechos, en la medida que contiene elementos que permiten suponer
un nuevo esquema orientado a superar el divorcio entre la consagración formal y
el ejercicio real de los derechos: superar el concepto conforme al cual los derechos
son prerrogativas otorgadas al individuo por el Estado; poner en marcha y garantizar
la legítima utilización de los mecanismos específicos y directos de protección
(acción de tutela, acciones populares, derecho de habeas corpus); superar la tenden-
cia y la práctica que le impuso amplios poderes a las autoridades, so pretexto de
conservar o restablecer el orden público, pero cuyo objetivo no manifiesto siempre
era restringir los derechos, libertades y garantías sociales.

Este esfuerzo educativo tiene que diseñarse también a partir de esa nueva concepción
que tomó partido no por los derechos como declaraciones filosóficas, sino como
"poderes reales en cabeza del individuo", jurídicamente exigibles y, en fin, asu-
miendo que no son fundamentales sólo aquellos derechos que así se denominan
expresamente en la Constitución, sino otros consagrados en su propia preceptiva y
en los tratados internacionales que participan de su naturaleza y contenido material.

Es una nueva concepción que también apunta a la distinción necesaria entre los
llamados derechos de aplicación directa y los que exigen desarrollo legal y otros
derechos contenidos en las llamadas cláusulas programáticas o derechos de desarrollo
progresivo, que deben concebirse también como "normas jurídicas vinculantes y
no simplemente directrices políticas que orientan la actividad del Estado" .
Pero, además, la tarea educativa del Defensor implica dos objetivos específicos:
lograr que los ciudadanos conozcan sus derechos y de esa manera puedan ejercerlos
como auténticos poderes y llevar a las propias escuelas de formación de los miembros
de la fuerza pública y a otros funcionarios ordinariamente integrantes del sistema
penal y penitenciario la garantizadora de los derechos humanos y los fundamentos
de la democracia. Este último aspecto cobra importancia en la medida que se acepta
que el nivel de riesgo de amenazas o violaciones a los derechos es mayor frente a
cualquiera de las manifestaciones del ejercicio del poder punitivo y policivo del
Estado.

2. M.J. Cepeda. Los Derechos Fundamentales en la Constituciónde 1991. Bogotá. Temis, 1992.
 Constitución política, Estado de Derecho y defensor del pueblo

Desde otra perspectiva el Defensor debe alentar la práctica y aplicación de lo que

se ha denominado un verdadero derecho internacional de lóq, derechos humanos,
como resultado de una proyección inspirada en los tratados internacionales en
materia de derechos humanos, que no deje de considerar que tales obligaciones
incorporadas al orden jurídico interno, constituyen un medio efectivo de protección
contra las violaciones a los derechos. Y debe ser el Defensor el motor que impulse
la concepción y la práctica para que los derechos humanos pasen de su papel de
"barrera externa de contención al inmanente y esencial de elemento interno y auto-
rregulador de la amplitud e intensidad del fuego punitivo estatal"' 3.

El D.P. debe impulsar el diagnóstico y análisis del sistema jurídico colombiano y

en especial en el campo punitivo para determinar si la realización de los derechos
es o no deficiente: deficiente frente al principio de legalidad, del juez natural, en
relación con la racionalidad de la detención preventiva, la publicidad, la dignidad
de la persona y los principios de humanidad y funcionalidad frente a la pena, como
se recomienda en el Primer Informe sobre Sistemas Penales y1Derechos Humanos
en América Latina, coordinado por el Profesor Raúl Zaffaroni, quien con buen
criterio insiste que estas causas son los principales argumentos ideológicos que
encubren la desfiguración del Estado de derecho mediante sus sistemas penales.

3. J. Fernández. Foro Penal, N- 39. Ed. Temis, 1988.