CJ DYF 1 Restitución Internacional
CJ DYF 1 Restitución Internacional
CJ DYF 1 Restitución Internacional
812/2010
ADR
903/2014
ADR
6293/2016
AD
9/2016
ADR
4465/2014
CUADERNOS DE JURISPRUDENCIA
núm. 1
Restitución internacional
de niñas, niños y adolescentes
Derecho y Familia
Centro de Estudios
Constitucionales
SCJN
Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Catalogación
PO
K300.113 Treviño Fernández, Sofía del Carmen, autor
F354f Restitución internacional de niñas, niños y adolescentes / Sofía del Carmen Treviño Fernández,
V.1 Omar Giovanni Roldán Orozco, Pamela Quinteros Torres ; esta obra estuvo a cargo del Centro de
Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ; presentación Ministro
Arturo Zaldívar. – Primera edición. – Ciudad de México, México : Suprema Corte de Justicia de la
Nación, 2020.
1 recurso en línea (xix, 118 páginas : ilustraciones ; 28 cm.). -- (Cuadernos de jurisprudencia.
Derecho y familia ; 1)
Prohibida su reproducción total o parcial por cualquier medio, sin autorización escrita de los titulares de los derechos.
El contenido de esta obra es responsabilidad exclusiva de los autores y no representa en forma alguna la opinión institucional de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación.
Esta obra estuvo a cargo del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
La edición y el diseño de esta obra estuvieron a cargo de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Suprema Corte de Justicia de la Nación
Primera Sala
Ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá
Presidente
Segunda Sala
Ministro Javier Laynez Potisek
Presidente
Centro de Estudios
Constitucionales
SCJN
Programa de investigación: Derecho y familia
Julio de 2020
AGRADECIMIENTOS
E
n el sistema jurídico mexicano, la Constitución es una norma jurídica. Esta afir
mación implica asumir que es vinculante por sí misma y que las normas inferiores
que no respeten su contenido son inválidas. En este sentido, los derechos
fundamentales han dejado de ser principios programáticos que únicamente podían
hacerse efectivos cuando el legislador los materializaba en normas jurídicas para
convertirse en normas con eficacia directa.1 Sin embargo, las normas que contienen
derechos fundamentales están redactadas de manera abstracta e indeterminada.2 Por
ello, para que estos principios tengan verdadera fuerza vinculante es necesario que se
concreticen por los jueces y tribunales encargados de interpretar la Constitución.3
1
Véase García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, cuarta edición,
Thomson Civitas, Cizur Menor, 2006.
2
Para revisar los tipos de indeterminaciones de los textos constitucionales véase Ferreres Comella, Víctor, Justicia
constitucional y democracia, segunda edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007,
pp. 23-37.
3
Guastini, Riccardo, "La constitucionalización del ordenamiento jurídico", en Neoconstitucionalismo(s), Miguel
Carbonell (editor), Trotta, Madrid, 2003, pp. 51-56.
IX
en detrimento de la coherencia de las decisiones judiciales4 y propicia la violación de los
derechos a la igualdad en la aplicación de la ley y a la seguridad jurídica.
Por lo demás, no debe pasar inadvertido que el conocimiento de los criterios de la Suprema
Corte puede ser complejo para las personas que no son especialistas en el tema debido a
varios factores. El primero de ellos tiene que ver con que el sistema de precedentes mexi
cano es particularmente complejo, ya que está revestido de distintas formalidades que
pueden complicar el conocimiento de los criterios. Además, el lenguaje técnico que se utiliza
en las sentencias puede hacerlas inaccesibles para aquellas personas que no son especia
listas en derecho. A lo anterior debemos añadir que el número de casos que se resuelven
por la Suprema Corte es muy alto, por lo que resulta difícil conocer todos los criterios que
se han dictado sobre un tema y estar al día en el seguimiento de los precedentes.
Por las razones anteriores, a través del Centro de Estudios Constitucionales, desde la Pre
sidencia de la Suprema Corte estamos impulsando la publicación de la colección Cuadernos
de Jurisprudencia, con el objetivo de dar a conocer de manera sencilla y completa los pre
cedentes de este Tribunal, especialmente en materia de derechos fundamentales. Esta
finalidad atiende a que estamos sumamente interesados en que estos criterios sean cono
cidos no solamente por los jueces y tribunales del país, sino también por los funcionarios
públicos, los litigantes, los académicos, los estudiantes de derecho y, sobre todo, por
todas las personas titulares de esos derechos. En las publicaciones que integrarán esta
colección se dará cuenta de los criterios que ha dictado la Corte sobre temas específicos
utilizando un lenguaje sencillo y claro. Para ello, se presentarán los hechos relevantes
y los argumentos que conforman la ratio decidendi de las sentencias de manera sinteti
zada, se expondrán los principales argumentos que fundamentan estas decisiones, se
señalarán las relaciones que existen entre las resoluciones y se hará referencia a las tesis
aisladas y de jurisprudencia que han derivado de estos criterios.
4
Véase López Medina, Diego, Eslabones del derecho. El deber de la coherencia con el precedente judicial, Universidad
de Los Andes/Legis, Colombia, 2017.
X Cuadernos de Jurisprudencia
Programa de investigación
Derecho y familia
F
amilias monoparentales y familias reconstituidas, hogares extendidos y hogares
unipersonales, parejas sin hijos y parejas no casadas: el reconocimiento de la diver
sidad de la familia amerita la revisión crítica del modelo familiar rígido que encon
tramos en el derecho mexicano. En las últimas décadas, en el derecho que afecta las
relaciones familiares se han registrado cambios importantes que reflejan transforma
ciones sociales y jurídicas más amplias. La creciente influencia del derecho de los dere
chos humanos ha sido un factor clave para dejar atrás normas que protegen un único
modelo de familia, que niegan autonomía a algunos de sus integrantes y distribuyen de
manera desigual las cargas y los beneficios de la vida en común.
XI
como "derecho de familia", partimos de la idea de que el derecho que afecta a las fa
milias no es sólo aquél que se encuentra en los códigos civiles o leyes familiares, sino
también en todas aquellas normas que impactan, determinan o constituyen este tipo
de relaciones.
1. Consideraciones generales 1
Nota metodológica 3
XIII
SCJN, Primera Sala, Amparo Directo 27/2016,
10 de enero de 2018 (relacionado con el Amparo Directo 26/2016) 22
7. Anexos 111
• AR 1134/2000
• AR 1576/2006
• AR 812/2010
• AR 150/2013
• ADR 5669/2015
• AD 29/2016
• AD 27/2016
• ADR 997/2018
Derecho
a la • ADR 745/2009
defensa • AR 812/2010
• ADR 903/2014
• ADR 444/2018 Interés • ADR 4465/2014
superior
Juicio de
amparo • AR 150/2013
• CT 191/2018
Excepciones
Integración al
• ADR 903/2014 Oposición a la • ADR 4465/2014
• ADR 4102/2015
nuevo
restitución • ADR 151/2015
• ADR 6293/2016 ambiente • ADR 4102/2015
• AD 9/2016 Aceptación • ADR 5669/2015
• AD 27/2016 Grave del • ADR 4833/2016
• ADR 867/2018 riesgo traslado o • AD 9/2016
• ADR 6927/2018 • AD 27/2016
retención
• AD 52/2017
• ADR 867/2018
• ADR 903/2014
• ADR 1564/2015
• ADR 5669/2015 • ADR 6927/2018
• AD 29/2016
• ADR 4833/2016
• AD 9/2016
• AD 27/2016
XIX
1. Consideraciones generales
D
esde 1980, la comunidad internacional pretende dar una solución global al pro
blema de la sustracción internacional de niñas, niños y adolescentes.1 En aquel
momento la atención estuvo centrada en dos aspectos esenciales: primero,
el traslado de una niña, niño o adolescente fuera del entorno habitual y ambiente social
y familiar en el que desarrollaba su vida; y segundo, la posibilidad de que una persona
que no ejerce el derecho de custodia, busque conseguirlo en un país distinto.
Ante ese panorama se buscaron mecanismos que lograran la restitución inmediata de los
niños sustraídos, con el objetivo de restablecer la situación modificada unilateralmente y
hacer respetar los derechos de custodia reconocidos en el país de residencia habitual.
En este sentido, la Conferencia de la Haya, de la que derivó la Convención sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (la "Convención" o "Convención Convención sobre los
Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional
de la Haya"), buscó el compromiso y la cooperación internacional de los Estados partici de Menores.
pantes para que —en ese contexto— se garantizara la protección de los niños a la luz de
su interés superior.
En este sentido, de acuerdo con el artículo 3o. de la Convención, el traslado o la reten Artículo 3. El traslado o la retención
de un menor se considerarán ilícitos:
ción de una niña, niño o adolescente se consideran ilícitos cuando infringen un derecho a) cuando se hayan producido con
infracción de un derecho de custodia
de custodia atribuido a una persona, una institución o cualquier otro organismo, con atribuido, separada o conjuntamente,
a una persona, a una institución,
arreglo al derecho vigente del Estado en el que el niño tenía su residencia habitual. o a cualquier otro organismo, con
arreglo al Derecho vigente en el
Se entiende que se infringe un derecho de custodia cuando éste se ejercía en forma Estado en que el menor tenía su
residencia habitual inmediatamente
antes de su traslado o retención; y
b) cuando este derecho se ejercía de
forma efectiva, separada o
conjuntamente, en el momento del
1
En derecho internacional privado y en las sentencias de la SCJN se utiliza mayoritariamente el término "menores" traslado o de la retención, o se habría
como reflejo de los instrumentos de Hard Law como de Soft Law que así lo acuñaron. Aunque reconocemos ese ejercido de no haberse producido
dicho traslado o retención. […]
uso, en este cuaderno preferimos usar niñas, niños o adolescentes para referirnos a los sujetos menores de 16
años a los que se refiere la Convención.
1
efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención; o se
habría podido ejercer de no haberse producido.
Este cuaderno está estructurado de la siguiente forma, en una primera parte se exponen
aspectos generales vinculados con los procedimientos de restitución y la interpretación
general de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Interna
cional de Menores. Enseguida, se enuncian los criterios relacionados con las excepciones
a la restitución previstas en la propia Convención. Luego, se presentan algunos casos que
hacen especial referencia al derecho de las niñas, los niños y adolescentes a mantener una
relación con sus padres. Finalmente, se enlistan los criterios vinculados a la cooperación
internacional de las autoridades que intervienen en el proceso de restitución.
2 Cuadernos de Jurisprudencia
Nota metodológica
E
l presente trabajo forma parte de la colección Cuadernos de Jurisprudencia,
dentro del programa de investigación sobre Derecho y familia del Centro de
Estudios Constitucionales de la SCJN. Este primer número está dedicado a la
restitución internacional de niñas, niños y adolescentes en la jurisprudencia del tribunal
constitucional hasta mayo de 2020.
Para identificar los casos analizados en este cuaderno, se utilizaron los sistemas de con
sulta internos de la Suprema Corte con ciertas palabras clave.2 Toda vez que el número
de sentencias relacionadas con restitución internacional no es muy grande, en este volu
men se hizo un esfuerzo por incluir todos los asuntos que abordaran el tema en el fondo,
sin límites temporales. Cabe destacar que no se distingue entre las sentencias de las que
derivan criterios vinculantes, esto es, que cumplen con los requisitos formales estableci
dos en la ley para tener fuerza obligatoria, y aquellas resoluciones de las que derivan
criterios persuasivos.3
Con el propósito de facilitar la revisión de los casos, las sentencias se agruparon en ciertos
rubros temáticos, que no necesariamente corresponden con los que pueden encontrarse
en los apartados contenidos en esas resoluciones o en otros trabajos sobre restitución
2
Restitución de menores; retención de menores; sustracción de menores; sustracción internacional de menores;
restitución internacional; restitución internacional de menores; retención ilícita de menores; Convención de la
Haya y Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.
3
Este ejercicio no debe confundirse con los mecanismos legales para constituir jurisprudencia previstos en la
Ley de Amparo. Además, para la consulta de tesis de jurisprudencia y tesis aisladas véase el Semanario Judicial
de la Federación.
3
internacional. Por otro lado, con el fin de identificar reglas aplicables a casos futuros, las
sentencias se reconstruyen a partir de la siguiente estructura: 1) se sintetizan los hechos
relevantes del caso; 2) se formulan preguntas que hacen referencia a los problemas jurí
dicos planteados en cada asunto; 3) se sintetizan los criterios que resuelven estos problemas
jurídicos; y 4) se transcriben o se sintetizan los principales párrafos que ilustran la opinión
Esta metodología toma como
punto de partida la propuesta
de la Suprema Corte.4
desarrollada en la obra
El derecho de los jueces (Legis,
Colombia, 2018), del profesor Adicionalmente, en el documento se identifican los asuntos que contienen similares
Diego Eduardo López Medina.
razonamientos, lo que permite distinguir entre las sentencias que crean criterios nove
dosos de aquellas que se limitan a aplicar y/o a reiterar criterios construidos en casos
previos. Finalmente, se incluyen como anexos un glosario y las tesis aisladas y de ju
risprudencia derivadas de todas las sentencias, ordenadas por tema y por fecha de
publicación.
Esperamos que este proyecto contribuya a la difusión adecuada de los precedentes judi
ciales de la Suprema Corte en México y en otros países.
Las únicas fuentes oficiales de los criterios que emite la Suprema Corte de Justicia
de la Nación son el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, así como los
engroses públicos de los asuntos.
4
Las referencias de página y párrafo de las citas textuales de las sentencias fueron elaboradas a partir de las
versiones públicas disponibles en la página de la SCJN, por lo que podrían variar según el sistema operativo
o procesador de textos que use el lector para confrontarlas.
4 Cuadernos de Jurisprudencia
Serie Derechos humanos
• AR 1134/2000
• AR 1576/2006
• AR 812/2010
• AR 150/2013
• ADR 5669/2015
• AD 29/2016
• AD 27/2016
• ADR 997/2018
Derecho a la
defensa
• ADR 745/2009
• AR 812/2010
• ADR 903/2014
• ADR 4465/2014
Interés
superior
Principios
y
derechos
Derecho
de custodia • ADR 903/2014
• AD 29/2016
• AD 9/2016
• AD 27/2016
• AD 8/2017
Juicio
de amparo
• AR 150/2013
• CT 191/2018
7
2. Principios y derechos
en el procedimiento de restitución internacional
de niñas, niños y adolescentes
Una mujer y un hombre se casaron en Arizona, Estados Unidos. En ese lugar tuvieron dos
hijos y, cuando se divorciaron, un juez en Arizona le otorgó al padre la custodia de
los niños. La madre se trasladó con sus hijos a Sonora, México, y el padre inició un proce
dimiento de restitución internacional. El juez de familia en Sonora emitió una orden para
que los niños "fueran sustraídos de la casa de su madre" y, en su momento, regresados
a los Estados Unidos.
9
y que la solicitud de restitución de los niños seguía un procedimiento fundado y motivado
precisamente en el documento internacional. La señora interpuso recurso de revisión en
contra de la sentencia, en el que reclamó que se había decidido sobre la restitución con
una Convención que vulneraba derechos constitucionalmente protegidos. La Suprema
Corte reasumió su competencia originaria para conocer del recurso al advertir un posible
problema de constitucionalidad relacionado con la Convención de la Haya.
1. En relación con la posible violación del derecho a la defensa, se estableció que "el solo
hecho de que las autoridades responsables, en aplicación de la Convención de la Haya,
pretendan dar cumplimiento a la solicitud de restitución, no se traduce necesariamente
en una violación a las garantías individuales de la quejosa y de sus menores hijos pues,
como lo hizo notar el Juez de Distrito, no es exacto que el citado convenio internacional
restrinja o suspenda los derechos de la hoy recurrente". (Pág. 89, párr. 2).5
De acuerdo con la Constitución Federal y con la Ley sobre la Celebración de Tratados "los
actos que las autoridades administrativas o judiciales realicen al cumplimentar los trata
dos internacionales, deben estar debidamente fundados y motivados, y originarse en un
procedimiento en el que se observen las formalidades esenciales que señala la propia
Constitución […], por lo que es claro que dichos instrumentos internacionales, se entiende
que siempre deben estar ajustados a los procedimientos y requisitos legales y constitu
5
Estas referencias se toman de las versiones públicas de las sentencias disponibles en la página de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación (SCJN) y podrían variar ligeramente dependiendo del sistema operativo o versión
de Word de cada persona al descargar el documento.
10 Cuadernos de Jurisprudencia
cionales, pues resulta absolutamente inadmisible que una convención internacional
faculte a las autoridades a violar los preceptos de nuestra Carta Magna." (Pág. 82, párr. 2).
Se estableció que, en el caso "no es exacto que se pretenda privarla del derecho de custodia
sin otorgarle garantía de audiencia, o sin que se cumplan las formalidades esenciales del
procedimiento, porque de las diversas constancias de autos, relativas a los juicios ordinarios
civiles, como actora o como demandada, ha tenido la debida intervención, ha podido
ofrecer pruebas, interponer recursos y alegar lo que a su derecho ha convenido." (Pág. 80,
párr. 2).
Por otro lado, se sostuvo que la Convención no requiere de una exposición de motivos
para ser válida al no tratarse de una iniciativa de ley (pág. 104, párrs. 2 y 3); además,
contrario a lo alegado (pág. 105, párr. 3); además, contrario a lo alegado, sí hubo un
instrumento de adhesión del tratado; tan es así que, en el expediente consta la copia cer
tificada del instrumento de aceptación de los Estados Unidos Mexicanos a la Convención
sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (pág. 105, párr. 3).
Un tribunal de los Estados Unidos dictó una resolución por la que se solicitaba la restitu
ción de dos niños a ese país. Un juez familiar en el Estado de México atendió la solicitud
e inició un procedimiento de ejecución que implicaba la localización de la madre y el
resguardo de los niños en el sistema de Desarrollo Integral de la Familia (DIF). La orden
En contra de todo ese proceso y de la Convención de la Haya —con base en la cual se llevó
a cabo—, la madre presentó una demanda de amparo indirecto, en la que reclamó que
se pretendía afectar los derechos, el domicilio y la libertad de sus hijos y de ella misma sin
haber sido oídos y vencidos en juicio. El Juez de Distrito negó el amparo al estimar que
el procedimiento tenía sustento en la propia Convención, y que se había respetado su
derecho a la defensa y garantía de audiencia. En contra de la determinación, la mujer
interpuso recurso de revisión en el que alegó que no era posible que la Convención res
petara la garantía de audiencia, pues no prevé un procedimiento expreso de restitución
que deba seguirse.6 La Suprema Corte reasumió su competencia originaria para conocer
del recurso al advertir un posible problema de constitucionalidad relacionado con la
Convención de la Haya.
6
Estos hechos fueron tomados del voto concurrente formulado por el Ministro Cossío Díaz, suscrito también
por el Ministro Gudiño Pelayo de la SCJN.
12 Cuadernos de Jurisprudencia
SCJN, Primera Sala, Amparo en Revisión 812/2010, 1 de enero de 2010
Si bien en México no hay "un procedimiento de urgencia" (pág. 18, último párrafo) "si
acudimos al texto de este tratado en inglés, podemos observar que la parte final del
artículo 2, establece: ‘For this purpose they shall use the most expeditious procedures available’.
Esto es, que uno de los textos autenticados de manera más precisa que la versión en es
pañol, establece que para cumplir con los fines de la Convención se usará el procedimiento
más expedito disponible." (Pág. 19, párr. 1) (Énfasis en el original).
"[E]n razón del caso que se analiza, estos juicios están regulados en los artículos 595 a 611
del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Michoacán y en dichas disposicio
nes se establece de manera clara la forma en que se inician, los plazos en los que se deben
tramitar y resolver, los derechos de las partes, la participación con que deben contar y se
prevé, además, que para dichos juicios serán aplicables todas las reglas del procedimien
to previstas para un juicio ordinario que no se opongan a la naturaleza de los juicios
sumarios. Por tanto, es en dichas disposiciones donde se debe observar la garantía de
audiencia y el derecho de defensa, además de otras garantías del debido proceso, a la vez
que se cumple con el requisito de desarrollarse por medio del procedimiento más breve
previsto en la legislación mexicana, y no en el tratado mismo." (Pág. 21, párr. 1).
14 Cuadernos de Jurisprudencia
2. Por otra parte, el artículo 16 de la Convención únicamente establece que no debe
decidirse "sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia", pero nunca "obliga a
suspender todo proceso relacionado con los derechos del menor (alimentos, filiación,
patria potestad, posesión)", por lo que lo establecido no debe considerarse como una
sanción, sino como una medida precautoria. (Pág. 27, párr. 1).
Se trata de una medida justificada en tanto busca "evitar que los actos jurídicos válidamente
determinados en un Estado y afectados por una conducta ilícita, se regularicen jurídica
mente en otro Estado, lo cual, de ninguna manera se traduce en una sanción para las
partes o para el menor pues, quien traslado (sic) o retiene ilícitamente al menor no tiene
o está infringiendo el derecho de custodia; quien busca la restitución cuenta con la custo
dia y el que no se modifique u otorgue ésta a otra persona, más que afectarle, le protege
su derecho. El menor tampoco se ve afectado pues lo que precisamente busca y tiene por
fin la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores
es que los derechos e intereses del mismo no se vean afectados con el traslado o retención
ilícita que de él se haga." (Pág. 26, párr. 1).
"Además, contrario a lo que señala la parte quejosa respecto a que la medida estable
cida en el artículo 16 de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sus
tracción de Menores es inconstitucional por ser indefinida en su duración, en dicho tratado
se establecen de manera clara los plazos máximos en los que debe implementarse la
medida siendo éstos: a) Hasta la determinación de que no se reúnen las condiciones
establecidas en la Convención para la restitución, o b) Hasta transcurrido un periodo de
tiempo razonable sin que se haya presentado una solicitud de restitución de conformidad
con la Convención." (Pág. 27, último párrafo).
Una pareja tuvo un hijo en los Estados Unidos. La abuela materna del niño denunció al
padre por violencia doméstica. El juez otorgó la tutela provisional y patria potestad del
niño a ella, y al padre únicamente el derecho de visitas con su hijo los fines de semana.
Un fin de semana el papá no devolvió a su hijo y la abuela denunció la retención y traslado
del niño a México. Se inició el procedimiento de restitución y se ordenó regresar al niño
con su abuela en los Estados Unidos.
El derecho de audiencia se
encuentra implícitamente
No se vulneran los derechos de audiencia y debido proceso en tanto la Convención sí
reconocido en la Convención [...]
artículos 7o., inciso c), 12, 13 y 20.
prevé las bases para la protección de esos derechos, y los procesos nacionales son los
que establecerán las reglas específicas sobre emplazamiento y recursos.
"[S]i bien es verdad que la Convención de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores no regula la manera en que el sustractor del menor debe ser
emplazado o citado al procedimiento que se debe seguir ante las autoridades judiciales
o administrativas competentes para la restitución del menor, ni establece cuáles son los
medios de impugnación de los que puede hacer uso en caso de no estar conforme con
las decisiones tomadas en el mismo, ello obedece al hecho de que al ser un tratado
multilateral, en donde cada uno de los Estados contratantes tiene su propia normatividad,
resulta conveniente que el procedimiento en cuestión se siga conforme a su propia nor
matividad, en el entendido de que ésta, debe respetar el derecho de acceso a la justicia
a través de un procedimiento en el que se respeten las debidas garantías". (Pág. 45, segundo
párrafo).
8
Esta sentencia también se aborda en el apartado 2.4 sobre procedencia del juicio de amparo.
16 Cuadernos de Jurisprudencia
a la restitución del menor, ofreciendo las pruebas conducentes a demostrar que la resti
tución que se persigue a través de ese procedimiento no es posible." (Pág. 47, párr. 1).
(Énfasis en el original).
Se establece que "no puede considerarse que la Convención mencionada, resulte violatoria
del derecho de audiencia, pues […] las bases que da con relación al procedimiento, son
suficientes para de ellas derivar que la autoridad judicial o administrativa en auxilio
de la autoridad central que resulte competente para llevar a cabo el procedimiento de
restitución, tiene la obligación de emplazar al sustractor del menor, haciéndole de su
conocimiento el alcance de ese procedimiento, la posibilidad que tiene de llegar a
una solución amigable en la que puede permitir la restitución voluntaria del menor;
y en su caso, las causas por las cuales se puede negar a la restitución inmediata del
mismo, así como la posibilidad que tiene de ofrecer las pruebas necesarias para acre
ditarlas." (Pág. 48, párr. 1). (Énfasis en el original).
Una mujer y un hombre tuvieron una hija en los Estados Unidos. La madre, luego de
denunciar episodios de violencia por parte del padre, decidió trasladarse con la niña a
México. El padre inició un procedimiento de custodia legal y física no compartida en
Estados Unidos, para comprobar que al momento de la sustracción ambos ejercían la
custodia de la niña en igualdad de circunstancias. En México, la restitución fue concedida
en apelación por la Sala del Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Sinaloa, al consi
derar que la retención de la niña en un país distinto al de su residencia habitual había
sido ilegal.
9
Esta sentencia también se aborda en los apartados 3.1 sobre integración al nuevo ambiente y 3.2 sobre acep
tación del traslado o retención.
18 Cuadernos de Jurisprudencia
SCJN, Primera Sala, Amparo Directo 29/2016, 15 de febrero de 2017
Una pareja se casó y tuvo una hija en México. Cinco años después se divorciaron en los
Estados Unidos y, por convenio, determinaron compartir el tiempo de residencia con su
hija, quien pasaría algunos meses con la madre en Seattle y otros con el padre en México.
El padre incumplió el acuerdo de custodia al no devolver a la niña en la fecha acordada,
por lo que la madre inició el procedimiento de restitución. Seguido el procedimiento, la
Sala familiar confirmó la sentencia de primera instancia en la que se ordenó la restitu
ción de la niña al estimar que las pruebas aportadas por el padre no resultaron idóneas
para desvirtuar el "Plan temporal de crianza" acordado por ambos y del cual surgió el
derecho de la madre para solicitar la restitución.
El padre promovió juicio de amparo directo en contra de esa sentencia y señaló que la
determinación violaba, entre otras cosas,10 su derecho de acceso a la justicia al no existir
un procedimiento en la Convención. En atención a la solicitud del Tribunal Colegiado, la
Suprema Corte atrajo el caso.
1. ¿La inexistencia de un procedimiento de urgencia implica un límite al derecho de Artículo 17. El solo hecho de que
se haya dictado una decisión relativa
a la custodia del menor o que esa
acceso a la justicia y, por tanto, la inconstitucionalidad del instrumento internacional? decisión pueda ser reconocida en el
Estado requerido no podrá justificar
la negativa para restituir a un menor
conforme a lo dispuesto en el
2. ¿Conforme al artículo 17 de la Convención, el que exista una resolución sobre guarda y presente Convenio, pero las
autoridades judiciales o
custodia en el Estado solicitante que no pueda ser considerada por el Estado requerido administrativas del Estado podrán
tener en cuenta los motivos de dicha
para efectos de la restitución viola el derecho de defensa y garantía de audiencia del decisión al aplicar el presente Convenio.
privada?
Artículo 14. Para determinar la
existencia de un traslado o de una
retención ilícitos en el sentido del
4. ¿El artículo 14 de la Convención es inconstitucional al permitir el reconocimiento de artículo 3, las autoridades judiciales
o administrativas del Estado requerido
legislación y decisiones extranjeras sin tener que recurrir a procedimientos para probar podrán tener en cuenta directamente
la legislación y las decisiones
judiciales o administrativas, ya estén
su validez y vigencia? reconocidas formalmente o no en el
Estado de residencia habitual del
menor, sin tener que recurrir a
procedimientos concretos para probar
la vigencia de esa legislación o para el
reconocimiento de las decisiones
extranjeras que de lo contrario serían
10
Esta sentencia también se aborda en los apartados 2.3 sobre la determinación de la existencia del derecho de aplicables.
custodia y 3.3 sobre grave riesgo.
2. No, porque el que exista una resolución sobre custodia en el Estado solicitante es com
pletamente independiente de lo que deba resolver el Estado requerido sobre la restitución,
y ello en ningún momento transgrede los derechos del solicitante.
3. No es inconstitucional, pues deja en manos del Estado elegir las vías para dar cum
plimiento a las obligaciones adquiridas ante la comunidad internacional. La implemen
tación del tratado y su regulación es lo que podría ser ambiguo, pero no el tratado en sí.
20 Cuadernos de Jurisprudencia
tomada en cuenta una resolución de un poder constituido por el simple hecho de haber
firmado el Convenio." (Párr. 55). (Énfasis en el original).
Por esas razones "[l]ejos de ser arbitrario o violatorio de la soberanía nacional, el Convenio
reconoce que existe una presunción de que el interés superior del niño sustraído se
ve mayormente protegido con su restitución inmediata al país de origen, por lo que prevé
que de existir una resolución relacionada con la custodia, la autoridad competente del
Estado requerido podrá valorar la solicitud como prueba de que se ha producido un
elemento nuevo que la obliga a cuestionar tal resolución, ya sea porque ha sido adoptada
sobre la base de criterios abusivos de competencia o porque no respeta la garantía de
audiencia de todas las partes afectadas." (Párr. 57).
Se concluye que "el precepto impugnado no conlleva una obligación específica para las
autoridades administrativas y judiciales del Estado requerido, sino que más bien se trata
de una disposición facultativa relativa a la prueba del derecho de la residencia habi
tual del niño que permite dar cumplimiento efectivo al compromiso internacional adqui
rido con la firma del Convenio. En este sentido, el artículo obedece a una razón práctica
—agilizar el trámite del procedimiento— en la labor de apreciación de los órganos
estatales del Estado requerido respecto del fundamento del alegado derecho de custodia
del solicitante, y no constituye impedimento alguno para la aplicación de los principios
que rigen la actuación de las autoridades, como son el principio pro persona y, de especial
relevancia en la materia, el interés superior del menor." (Párr. 65).
Una mujer y sus dos hijos abandonaron su domicilio en los Estados Unidos y se trasladaron
a México. La mujer alegó que sufría de violencia doméstica por parte de su exmarido,
quien era el padre de uno de los niños y tenía residencia en los Estados Unidos. El exmari
do solicitó la restitución internacional de su hijo siete meses después de la sustracción.
Seguido el procedimiento respectivo, la juez familiar negó la restitución al determinar, en
esencia, que la madre tenía la guarda y custodia del niño, y que restituirlo implicaba
colocarlo en una situación de riesgo. En apelación, la Sala familiar confirmó la negativa de
restituir al niño.
11
Esta sentencia también se aborda en los apartados: 2.3, sobre la determinación de la existencia del derecho
de custodia; 3.1, sobre integración al nuevo ambiente; 3.3, sobre grave riesgo; y 3.4 sobre oposición a la
restitución.
22 Cuadernos de Jurisprudencia
tución contenidas en la Convención al no traducir ninguna actuación a su idioma (inglés),
ni se le indicaran las etapas del procedimiento y el término de cada una de ellas, así como
que no se hiciera de su conocimiento la posibilidad de aportar pruebas o de allegarse
de material probatorio suficiente. En atención a la solicitud del Tribunal Colegiado, la
Suprema Corte atrajo el caso.
¿Si no se tradujeron las actuaciones al idioma del padre (inglés); no se le indicaron las
etapas del procedimiento ni el término y duración de cada una de ellas, y se omitió hacer
de su conocimiento la posibilidad de aportar pruebas, se puede considerar que se
violó el procedimiento de restitución internacional que prevé la Convención de la Haya?
"En efecto, la Convención de la Haya establece en su artículo 6o. que los Estados contra Artículo 6. Cada uno de los Estados
contratantes designará una Autoridad
tantes se comprometieron a designar una Autoridad Central, encargada de dar cum Central encargada del cumplimiento
de las obligaciones que le impone el
plimiento de las obligaciones que impone la Convención, a saber: garantizar la restitución Convenio. Los Estados federales, los
Estados en que esté vigente más de
un sistema jurídico o los Estados que
inmediata de los menores y velar porque se respeten los derechos de custodia y de visita cuenten con organizaciones
territoriales autónomas tendrán
vigentes." (Pág.19, párr. 1). libertad para designar más de una
Autoridad Central y para especificar
la extensión territorial de los poderes
"Ahora bien, el artículo 7 de la Convención de la Haya establece que la autoridad central de cada una de estas Autoridades.
El Estado que haga uso de esta
de cada Estado debe, por una parte, promover la colaboración entre las autoridades facultad designará la Autoridad
Central a la que puedan dirigirse
judiciales o administrativas que tengan competencia para tramitar los procedimientos las solicitudes, con el fin de que las
transmita a la Autoridad Central
de dicho Estado.
de urgencia y, por otra parte, por sí misma o por medio de un intermediario, acudir ante
dichas autoridades competentes a fin de adoptar las siguientes medidas: (i) localizar al
menor trasladado o retenido de manera ilícita; (ii) prevenir que el menor sufra mayores
daños o que resulten perjudicadas las partes interesadas, para lo cual se adoptarán o harán
"Cabe destacar que las acciones descritas anteriormente se insertan en el marco de los
procedimientos de urgencia de que dispongan en sus legislaciones los Estados y bajo el
Artículo 2. Los Estados contratantes
adoptarán todas las medidas
compromiso de otorgar asistencia judicial y asesoramiento jurídico a los nacionales de
apropiadas para garantizar que se
cumplan en sus territorios respectivos los Estados parte en las mismas condiciones como si fueran nacionales y residieran habi
los objetivos del Convenio. Para ello
deberán recurrir a los procedimientos tualmente en el territorio de la República Mexicana, según se ordena en los artículos 2
de urgencia de que dispongan.
y 25 de la Convención de la Haya." (Pág. 20, párr. 1). (Énfasis en el original).
"En ese contexto, este Alto Tribunal señaló que en cada legislación procesal civil estatal
se establecen las reglas generales, etapas, plazos y demás requisitos bajo los cuales se
deben seguir dichos procedimientos. Es decir, es en esta legislación en la que se establecen
los aspectos relativos a las reglas del procedimiento a seguir para el trámite de la restitu
ción internacional de menores." (Pág. 20, párr. 3).
"Cabe destacar que las consideraciones anteriores motivaron a que esta Primera Sala
sostuviera que la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de los Menores, al remitir a un procedimiento regulado por el ordenamiento
nacional, resguarda el derecho de acceso a la justicia, el debido proceso, así como las
garantías esenciales del procedimiento." (Pág. 20, último párrafo).
24 Cuadernos de Jurisprudencia
SCJN, Primera Sala, Amparo Directo en Revisión 997/2018, 5 de sep
tiembre de 2018
Un hombre de nacionalidad italiana tenía la custodia legal de la hija que tuvo con una
mujer mexicana. La niña tenía su residencia habitual en Italia, y su madre tenía el derecho
de convivir con ella un par de días por semana. Con autorización del padre, la mujer llevó
a la niña de vacaciones a México, pero no la regresó al país de residencia en la fecha acor
dada. El padre solicitó la restitución internacional de su hija y le fue concedida. La madre
promovió juicio de amparo directo en contra de la resolución que ordenó la restitución.
El Tribunal Colegiado negó el amparo bajo el argumento de que la niña había sido retenida
ilegalmente en México.
1. Cuando los Estados suscriben la Convención se comprometen a asegurar la restitución "Debe haber un plazo razonable
entre la fecha en que se notifica
inmediata de las niñas, los niños y los adolescentes de manera breve y ágil. La actua o cita el inicio del procedimiento
judicial para la restitución
ción con urgencia "se justifica en su finalidad" cuando lo que se persigue es la protección internacional de menores
y la data que se fije para la
del interés superior de los niños (pág. 62, último párrafo y pág. 63, párr. 1). Por esa audiencia [...]"
razón, "los procedimientos expeditos son esenciales en todas las etapas en las que se
implemente el trámite de restitución" de las niñas, los niños y los adolescentes (pág. 63,
párr. 2). A la par de la obligación de actuar urgentemente, también es importante que las
autoridades trasparenten el trámite interno de los procedimientos de restitución, es decir,
que las partes conozcan el plazo para presentar pruebas y alegatos, pues, aunque los
Para "cumplir los fines de la Convención (la protección del interés superior del menor y el
derecho de custodia, así como llevar procesos transparentes) y acudiendo a las buenas
prácticas para la eficacia del tratado, se debe establecer un plazo razonable entre la fecha
en que se notifica o cita el inicio del procedimiento judicial para la restitución internacional
de menores y la data que se fije para la audiencia. De lo contrario, no podría afirmarse que
el procedimiento instaurado cumple con las formalidades esenciales del procedimiento,
pues los fines convencionales y constitucionales no tendrían una traducción práctica."
(Pág. 68, párr. 1). (Énfasis en el original).
No se estima que "deba revocarse la sentencia del Tribunal Colegiado y se ordene reponer
el procedimiento a efecto que la madre sustractora tenga un plazo razonable para ofre
cer y desahogar las pruebas que estime pertinentes; esto, toda vez que si bien es cierto
que por implementar un procedimiento de urgencia no es posible violar derechos fun
damentales —como el de audiencia—, la reposición del procedimiento no procede cuando
se tuvo oportunidad para presentar pruebas o alegatos o cuando no se pretende impedir
la restitución con base en estricto apego a los supuestos de excepción contemplados en la
Convención." (Pág. 68, párr. 2).
Entonces, "aun cuando la audiencia celebrada el veintitrés de febrero de dos mil diecisiete
a las catorce horas, se realizó sólo siete horas después del emplazamiento, ésta no fue la
única oportunidad que la madre sustractora tuvo para presentar pruebas." (Pág. 68, último
párrafo). "[L]a madre sustractora presentó escrito el tres de marzo de dos mil diecisiete en
el que ofreció diversas pruebas supervenientes; sin embargo, las pruebas se desecharon
porque no eran idóneas para acreditar un supuesto de excepción y no porque ya hubiere
pasado el momento procesal oportuno para su ofrecimiento." (Pág. 69, primer párrafo).
26 Cuadernos de Jurisprudencia
México. La Secretaría de Relaciones Exteriores (SRE) pidió al juez familiar la restitución del
niño, y seguido el procedimiento, la Sala de lo familiar confirmó la sentencia de primera
instancia en la que se negó la restitución de la niña al considerar que ya estaba integrada
a su nuevo entorno. El padre promovió juicio de amparo directo en contra de esa senten
cia y alegó que él ejercía la custodia de su hija y que el traslado había sido ilícito. El Tribunal
Colegiado le concedió el amparo y estimó que debía ordenarse la restitución, pues el
traslado había sido ilícito, sin importar el tiempo transcurrido desde la sustracción.
¿Una correcta interpretación del interés superior de la niñez presupone que los niños de
corta edad deben permanecer con sus madres?
Existe una obligación constitucional de considerar en forma prioritaria los intereses de los
niños, por lo que "resulta acorde […] que la Constitución Federal responsabilice por igual
al padre y a la madre de un menor de satisfacer sus necesidades y brindarle un desarrollo
integral, pues atendiendo a dicho postulado constitucional, es precisamente en el
mejor interés del menor que ambos padres se responsabilicen en igual medida." (Pág. 50,
párrs. 1 y 2).
"Sin embargo, a pesar de que tanto la madre como el padre se encuentran constitucio
nalmente obligados a satisfacer las necesidades y a proteger a sus hijos para proveerles
un desarrollo integral, el Estado […] tiene la facultad de separar al menor de alguno o de
ambos padres, con el fin de brindarle una mayor protección, lo que determinará en cada
caso concreto." (Pág. 50, párr. 2).
"[E]l Estado a través del juez que conoce del caso concreto podrá determinar que el niño
o la niña permanezca con alguno de sus ascendientes, sin que para ello la Constitución
"Consecuentemente, si los hombres y mujeres son iguales ante la ley, es decir, cuentan con
los mismos derechos y obligaciones, y en específico respecto del cuidado y protección de
sus hijos ambos son responsables de velar por su desarrollo integral, resulta claro que el
artículo 4o. constitucional no consagra un principio fundamental que privilegie la per
manencia de los menores con la madre, sino por el contrario, es claro en responsabilizar
a los ascendientes, categoría en la cual se comprende a ambos padres del menor." (Pág. 51,
párr. 1). (Énfasis en el original).
¿El interés superior de la niñez debe ser tomado en cuenta como una razón independiente
de las excepciones previstas en la Convención para resolver sobre la restitución interna
cional de niñas, niños y adolescentes?
12
Esta sentencia también se aborda en el apartado 2.1, sobre derecho a la defensa y garantía de audiencia.
28 Cuadernos de Jurisprudencia
Criterio de la Suprema Corte
Finalmente, en cuanto a la invocación del interés superior del niño, "del análisis de la
Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, se
advierte que para resolver sobre la procedencia de la restitución de un menor, o para
negarla, el Juez respectivo debe atender a los supuestos establecidos en dicha convención,
sin necesidad de invocar el interés superior del menor, como motivo distinto o al margen
de los supuestos que ahí se establecen, pues debe considerarse precisamente que, al
emitir esa normativa, la comunidad internacional ya tuvo en cuenta dicho interés superior.
En efecto, el interés superior del niño, que se refleja en el cuidado diferenciado y especial
hacia la protección de sus derechos fundamentales de alimentación, vivienda, recreo,
salud y educación, para lograr su óptimo desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social,
está inmerso en la Convención bajo análisis, porque su emisión obedece a la problemática
de multiplicación de sustracciones y retenciones ilegales internacionales de menores,
para evitar que los niños sufran los perjuicios que acarrea cambiarlos del lugar de su
residencia habitual, y de las personas de su familia, para lo cual se establece su restitución
inmediata, ante la comprobación de su sustracción o retención ilegales; y también se
atendió a dicho interés al establecer los casos en que procede negar la restitución, que
como son de excepción deben interpretarse restrictivamente, pues se refieren a la inexis
tencia del derecho que se trata de proteger, evitar el peligro psíquico o físico que pueda
representar la restitución, la integración del menor al nuevo ambiente, la prueba de su
traslado a un Estado distinto, o cuando no lo permitan los principios fundamentales del
Estado requerido, en materia de protección a los derechos humanos y libertades funda
mentales". (Pág. 31, párr. 1).
Una pareja con residencia en España tuvo dos hijos en aquel país. La madre trasladó a los
niños a México bajo el argumento de que vivían una situación de violencia familiar pro
vocada por su esposo. El padre solicitó la restitución internacional de sus hijos, y seguido
el procedimiento, al resolver un recurso de revocación, el juez familiar negó la restitución
El Tribunal Colegiado concedió el amparo, pues valoró que efectivamente las pruebas
ofrecidas por la madre en relación con la violencia vivida no eran suficientes para que se
actualizara una excepción a la restitución. La madre impugnó esa resolución en recurso
de revisión al considerar, entre otras cosas,13 que no se había analizado la solicitud de
restitución a la luz del interés superior de la niñez, lo que podía dejar fuera de estudio
situaciones de riesgo para los niños.
¿Es obligatorio para los juzgadores analizar cada caso de solicitud de restitución interna
cional a la luz del interés superior de la niñez?
Sí, pues la omisión de dicho análisis se traduce en una vulneración directa, además del
contenido de la Convención, al principio del interés superior de la niñez. Se debe pon
derar la situación particular de los niños, los antecedentes y causas del abandono del
hogar conyugal, con el fin de determinar aquello que sea más benéfico y cause menor
perjuicio para los niños.
13
Esta sentencia también se aborda en los apartados 2.3 sobre determinación de la existencia del derecho de
custodia; 3.3 sobre grave riesgo y 3.4 sobre oposición a la restitución.
30 Cuadernos de Jurisprudencia
razonarse y motivarse debidamente las conclusiones de la negativa, al igual que de
concederse deben expresarse criterios racionales que justifiquen el porqué de la resti
tución." (Pág. 41, párr. 82).
Una pareja no casada tuvo una hija en los Estados Unidos. Al poco tiempo del nacimiento
de la niña, los padres se separaron y la niña vivía con su madre en California. El padre de
la niña, después de aproximadamente dos años de ausencia y de visitas esporádicas, pidió
a la madre pasar un par de meses con su hija, a lo que la madre accedió. Los padres acor
daron una fecha para la devolución de la niña. Llegado el día, la madre —afirma— se
comunicó con el padre para acordar el lugar de devolución, quien le dijo que no le devol
vería a la niña y que ambos se encontraban en México. Un mes después, la madre solicitó
la restitución internacional de su hija.
Nueve meses después un juez familiar en México negó la solicitud bajo el argumento de
que la niña se había adaptado al núcleo familiar en el que se desenvolvía y que había
expresado su deseo de permanecer con su padre, sentencia que fue confirmada en ape
lación. La madre promovió juicio de amparo directo contra la negativa a la restitución, en
el que alegó que ella había solicitado la restitución poco tiempo después de la sustracción,
por lo que no podía argumentarse que la niña se había adaptado a su nuevo ambiente.
El Tribunal Colegiado revocó la sentencia y ordenó la restitución. El padre interpuso recurso
de revisión competencia de la Suprema Corte y argumentó, entre otras cosas,14 que la
Convención era contraria al interés superior de los niños al considerar la restitución como
prioritaria.
¿El artículo 12 de la Convención viola el principio del interés superior de la niñez al prever Artículo 12. Cuando un menor
haya sido trasladado o retenido
ilícitamente en el sentido
que la restitución debe ser inmediata? previsto en el artículo 3 y,
en la fecha de la iniciación
del procedimiento ante la
Criterio de la Suprema Corte autoridad judicial o
administrativa del Estado
contratante donde se halle
el menor, hubiera transcurrido
No, pues lo que pretende la Convención con la restitución inmediata es, precisamente, la un periodo inferior a un año
desde el momento en que se
protección del interés superior del niño sustraído. produjo el traslado o retención
ilícitos, la autoridad competente
ordenará la restitución
inmediata del menor […]
14
Esta sentencia también se aborda en el apartado 3.1. sobre integración al nuevo ambiente.
"[E]xiste una presunción de que el interés superior de los niños involucrados en una
sustracción se ve mayormente protegido y beneficiado mediante el restablecimiento
de la situación previa al acto de sustracción, es decir, mediante la restitución inme
diata del menor en cuestión. Lo anterior salvo que quede plenamente demostrado —por
parte de la persona que se opone a la restitución— una de las excepciones previstas para
la restitución, en cuyo caso es evidente que el derecho de un niño a no ser desplazado
de su residencia habitual deberá ceder frente a su derecho a no ser sujeto a mayores
afectaciones en su integridad física y psicológica, en atención a su propio interés supe
rior [...]". (Pág. 34, párr. 2). (Énfasis en el original).
Una pareja con residencia en España tuvo dos hijos en aquel país. La madre trasladó a los
niños a México con el argumento de que vivían una situación de violencia familiar provo
cada por su esposo. El padre solicitó la restitución internacional de sus hijos, y seguido el
procedimiento, al resolver un recurso de revocación, el juez familiar negó la restitución
inmediata al considerar que podría causar un daño en la salud psicológica de los niños.
En contra de esa sentencia que puso fin al juicio, el padre promovió juicio de amparo
directo en el que argumentó que no existían elementos o pruebas que dieran certeza
sobre la violencia que supuestamente existía hacia sus hijos y esposa.
El Tribunal Colegiado concedió el amparo, pues valoró que efectivamente las pruebas
ofrecidas por la madre en relación con la violencia vivida no eran suficientes para que se
actualizara una excepción a la restitución. La madre impugnó esa resolución en recurso
de revisión al considerar, entre otras cosas,15 que ella contaba con la custodia legal de los
niños y por tanto tenía el derecho de elegir el lugar de residencia de sus hijos.
¿Se puede considerar ilícito el traslado efectuado por la madre de los niños y por tanto
procedente la restitución, luego de que se acreditara que tanto ella como el padre ejercían
la custodia conjunta de sus hijos?
Esta sentencia también se aborda en los apartados 2.2, sobre el interés superior de niñas, niños y adolescentes
15
en el marco de la Convención; 3.3, sobre grave riesgo y 3.4, sobre oposición a la restitución.
32 Cuadernos de Jurisprudencia
Criterio de la Suprema Corte
Sí, el traslado fue ilícito y procede la restitución, pues la custodia conjunta faculta tanto Artículo 3. El traslado o la
retención de un menor se
considerarán ilícitos:
a la madre como al padre a elegir la residencia de sus hijos en igualdad de circunstancias. a) cuando se hayan producido
con infracción de un derecho
de custodia atribuido, separada
Justificación del criterio o conjuntamente, a una
persona, a una institución,
o a cualquier otro organismo,
con arreglo al Derecho vigente
La restitución es procedente, pues "si bien en el caso la recurrente ejerció su derecho en el Estado en que el menor
tenía su residencia habitual
legítimo de custodia al momento de sustraer a los menores de España, también se verifica inmediatamente antes de su
traslado o retención [...]
que el quejoso ejercía conjuntamente con la recurrente los derechos de custodia, de
acuerdo a la legislación aplicable en el Estado solicitante, lo cual le facultaba igualmente
para decidir sobre el lugar de residencia de los niños, y al constar que la madre los llevó a
México sin consentimiento del padre es que se verifica que sí hubo una conducta ilegal
por parte de la hoy recurrente al no solicitar el consentimiento de su excónyuge para el
cambio de residencia de los menores, lo que da lugar válidamente a la solicitud del pro
cedimiento internacional." (Pág. 47, párr. 98). (Énfasis en el original).
Una pareja se casó y tuvo una hija en México. Cinco años después se divorciaron en los
Estados Unidos y, por convenio, determinaron compartir el tiempo de residencia con su
hija, quien pasaría algunos meses con la madre en Seattle y otros con el padre en México.
El padre incumplió el acuerdo de custodia al no devolver a la niña en la fecha acordada,
por lo que la madre inició el procedimiento de restitución. Seguido el procedimiento, la
Sala familiar confirmó la sentencia de primera instancia en la que se ordenó la restitu
ción de la niña al estimar que las pruebas aportadas por el padre no resultaron idóneas
para desvirtuar el "Plan temporal de crianza" acordado por ambos y del cual surgió el
derecho de la madre para solicitar la restitución.
El padre promovió juicio de amparo directo en contra de esa sentencia y señaló, entre
otras cosas,16 que la madre no ejercía la custodia efectiva de la niña, así como que el acuerdo
existente lo había firmado bajo coerción y no había sido ratificado. En atención a la solicitud
del Tribunal Colegiado, la Suprema Corte atrajo el caso.
16
Esta sentencia también se aborda en los apartados 2.1, sobre el derecho a la defensa y garantía de audiencia,
y 3.3, sobre grave riesgo.
¿Es posible acreditar la existencia del derecho de custodia si, previo a la sustracción, los
padres celebraron un convenio respecto de la crianza y custodia de la niña?
Por tanto, debe concluirse que "[c]omo una de las posibles fuentes del derecho de custo
dia, el convenio denominado "Plan Temporal de Crianza" constituye un título válido
conforme al orden jurídico del Estado solicitante, en tanto encuentra su fundamento en
el Revised Code of Washington, capítulos 9.181, 9.187 y 9.194 del Título 26 (Domestic
Relations), legislación que prevé que las autoridades jurisdiccionales correspondientes
tienen la facultad de emitir resoluciones sobre los planes de crianza temporales y perma
nentes propuestos por las partes. En tal sentido, al incumplir con el acuerdo referido […]
34 Cuadernos de Jurisprudencia
el quejoso actualizó un traslado y retención ilícitos respecto de su menor hija en térmi
nos del Convenio de la Haya." (Párr. 76).
Una pareja se casó y tuvo una hija en los Estados Unidos. Posteriormente, se divorciaron
y por mandato del juez adoptaron un "Plan de crianza" bajo el cual la niña viviría con la
madre y que el padre tendría días de visita establecidos. Uno de los días de visita acordados,
el padre sustrajo a su hija y la trasladó a México. La madre presentó una solicitud de res
titución en ese país. Seguido el procedimiento respectivo, el juez familiar en el Estado de
México consideró improcedente la restitución. En apelación, la Sala revocó la sentencia
de primera instancia y ordenó el retorno de la niña al considerar que la sustracción efec
tuada por el padre había sido ilícita.
En contra de esa sentencia, el padre promovió juicio de amparo directo, en el que ar
gumentó, entre otras cosas,17 que la madre no ejercía de manera efectiva el derecho
de custodia y no podía solicitar la restitución. En atención a la solicitud del Tribunal Cole
giado, la Suprema Corte atrajo el caso.
¿Es suficiente el dicho del padre, en el sentido de que la madre no se hacía cargo de la
niña, para negar la existencia del derecho de custodia?
Esta sentencia también se aborda en los apartados 3.4, sobre oposición a la restitución; y 4, sobre el derecho
17
Una mujer y sus dos hijos abandonaron su domicilio en los Estados Unidos y se trasladaron
a México. La mujer alegó que sufría de violencia doméstica por parte de su exmarido,
quien era el padre de uno de los niños y tenía residencia en los Estados Unidos. El exmari
do solicitó la restitución internacional de su hijo siete meses después de la sustracción.
Seguido el procedimiento respectivo, la juez familiar negó la restitución al determinar, en
esencia, que la madre tenía la guarda y custodia del niño, y que restituirlo implicaba
colocarlo en una situación de riesgo. En apelación, la Sala familiar confirmó la negativa de
restituir al niño.
El padre promovió juicio de amparo directo en contra de esa sentencia, en el que ar
gumentó, entre otras cosas,18 que se violaron los derechos de custodia y convivencia con
su hijo por exigirle que tuviera la custodia total sobre su hijo para acreditar que la sustrac
ción fue ilícita. En atención a la solicitud del Tribunal Colegiado, la Suprema Corte atrajo
el caso.
18
Esta sentencia también se aborda en los apartados 2.1 sobre derecho a la defensa y garantía de audiencia y
3.4 sobre oposición a la restitución.
36 Cuadernos de Jurisprudencia
Problema jurídico planteado
¿Es necesario que el solicitante cuente con la custodia exclusiva del niño para reclamar la
restitución?
La Convención no exige que el derecho de custodia sea total. Basta acreditar la existencia
de un derecho de custodia ejercido en forma efectiva, ya sea separada o conjuntamente.
"[D]el contenido del material probatorio se advierte que el Juez del Tribunal Superior de
California, mediante la orden de custodia de 3 de julio de 2013, modificada el 11 de marzo
de 2014 —para asignar tiempo adicional de convivencia para el progenitor— determinó
que ambos progenitores tendrían la custodia física, conjunta legal y compartida de su
menor hijo." (Pág. 25, párr. 1).
párrafo).
Un hombre y una mujer tuvieron un hijo en los Estados Unidos. El esposo de la señora
—que no era el padre biológico— reconoció formalmente como suyo al niño. El padre
biológico afirma que buscó al niño y acordó con la madre, de manera informal (verbal),
que él lo cuidaría entre semana y ella los fines de semana. Un fin de semana, la madre
trasladó al niño a México y no volvieron a los Estados Unidos. El padre biológico solicitó
3. En el caso concreto, ¿el acuerdo informal de custodia compartida que aduce el solicitante
que existía entre él y la madre es suficiente para ordenar la restitución del niño?
1. "[E]n lo que concierne al derecho de custodia, es preciso destacar que si bien es cierto
la Convención […] tiene como propósito que a través de la restitución inmediata del
38 Cuadernos de Jurisprudencia
menor se restablezca la situación que imperaba en el Estado requirente en torno al ejerci
cio efectivo de ese derecho, antes de que se verificara el traslado o la retención ilícitos;
también es verdad que dicha Convención no se adoptó por los Estados contratantes, ni
para decidir de fondo controversias sobre quién debe o a quién corresponde el ejercicio
de la custodia, ni para hacer respetar un derecho de custodia fuera de un contexto de
traslado o retención ilícitos." (Párr. 38). (Énfasis en el original).
"Así se advierte, porque el Convenio tiene como objetivo que se respete el derecho de
custodia existente y en los términos en que se ejercía antes de que por una vía de hecho
—el traslado o retención ilícitos del menor— se interrumpiera ese ejercicio. Pero no es su
finalidad resolver de fondo el problema de la atribución del derecho de custodia; cualquier
disputa que pudieren tener los progenitores (o inclusive terceros) sobre el ejercicio de la
custodia del menor, ajena a un contexto de traslado o retención ilícitos, escapa al control
previsto por dicho ordenamiento convencional". (Párr. 39).
2. La Corte consideró que "el que se haya dictado una resolución en el Estado requirente
o en cualquier otro, susceptible de ser reconocida en el Estado requerido, en la que se
hubiere otorgado la custodia del menor al progenitor que no lo tiene consigo, con poste
rioridad a que se verificó el traslado o retención que se dicen ilícitos, tal resolución no
puede ser la causa para ordenar una restitución en el ámbito de aplicación del Conve
nio, pues la adopción de una decisión de restitución conforme al mismo, sólo debe estar
determinada por el derecho de custodia existente en la residencia habitual del menor, en el
momento del traslado o retención." (Párr. 40). (Énfasis en el original).
"De manera que, en el ámbito material de aplicación de la Convención sobre los Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, esa resolución judicial, aun cuando
consigne un derecho de custodia respecto del menor de edad involucrado, no puede
servir de base para decidir sobre la procedencia o improcedencia de la restitución; la cual,
habrá de ser examinada conforme a la situación imperante en relación con el derecho de
custodia y su efectivo ejercicio, en la fecha en que se efectúo el traslado del niño a México."
(Párr. 53). (Énfasis en el original).
"Sin embargo, tal carga probatoria del presunto sustractor, en estricto sentido, se refiere
a las excepciones a la restitución, entre ellas, la antes referida relativa al no ejercicio efec
tivo del derecho de custodia; siendo que, en el caso, antes de juzgar el elemento de hecho
aludido, se impone establecer la existencia del derecho mismo de custodia (elemento jurí
dico) y en cuanto a éste, se estima que no cabe relevar en forma absoluta al solicitante
de la carga de acreditarlo, pues finalmente es él quien lo postula como fundamento de
su derecho y es quien tendría a su alcance la prueba del mismo." (Párr. 113). (Énfasis
en el original).
Una pareja tuvo un hijo en los Estados Unidos. La abuela materna del niño denunció al
padre por violencia doméstica. El juez otorgó la tutela provisional y patria potestad del
40 Cuadernos de Jurisprudencia
niño a ella, y al padre únicamente el derecho de visitas con su hijo los fines de semana.
Un fin de semana el papá no devolvió a su hijo y la abuela denunció la retención y traslado
del niño a México. Se inició el procedimiento de restitución y se ordenó regresar al niño
con su abuela en los Estados Unidos.
¿La Convención vulnera los derechos de audiencia y debido proceso al no prever recurso
o medio de defensa con el cual se puedan combatir los actos de autoridad que se emitan
en su aplicación?
19
Esta sentencia también se aborda en el apartado 2.1 sobre derecho a la defensa y garantía de audiencia.
¿Es procedente el juicio de amparo directo en contra de las sentencias en las que se
resuelva sobre la restitución internacional?
La Corte determinó que "las resoluciones dictadas por órganos jurisdiccionales, en las que
se decide en forma definitiva sobre la solicitud de restitución internacional de meno
res de edad, en términos de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores, constituyen sentencias definitivas, puesto que su impugna
ción a través del juicio de amparo presupone la existencia de una contienda, cuya litis
generalmente se centra en determinar la procedencia de la restitución del menor a su
entorno habitual cuando ha sido trasladado o retenido de forma ilícita, frente a la actua
lización o no de alguna de las excepciones extraordinarias previstas en la Convención para
negar la restitución, a saber, la integración del menor al nuevo ambiente (artículo 12), las
excepciones previstas en el artículo 13 o la violación a los principios fundamentales del
Estado requerido (artículo 20); por tanto, en contra de ellas procede el juicio de am
paro en la vía directa." (Párr. 81).
42 Cuadernos de Jurisprudencia
3. Excepciones a la restitución internacional
de niñas, niños y adolescentes
• ADR 4465/2014
• ADR 151/2015
• ADR 4102/2015
• ADR 5669/2015
• ADR 4833/2016
• AD 9/2016
• AD 27/2016
• AD 52/2017
• ADR 867/2018
Integración al
nuevo ambiente
• ADR 6927/2018
Aceptación
del
traslado o
retención
Excepciones
• ADR 903/2014
Grave riesgo • ADR 1564/2015
• ADR 5669/2015
• AD 29/2016
• ADR 4833/2016
• AD 9/2016
Oposición a la • AD 27/2016
restitución
• ADR 903/2014
• ADR 4102/2015
• ADR 6293/2016
• AD 9/2016
• AD 27/2016
• ADR 867/2018
• ADR 6927/2018
43
3. Excepciones a la restitución internacional
de niñas, niños y adolescentes
Razones similares en el ADR 151/2015, ADR 4102/2015, ADR 5669/2015, ADR 4833/2016,
AD 9/2016, AD 27/2016, AD 52/2017 y en el ADR 867/2018
Una pareja no casada tuvo una hija en los Estados Unidos. Al poco tiempo del nacimiento
de la niña, los padres se separaron y la niña vivía con su madre en California. El padre de
la niña, después de aproximadamente dos años de ausencia y de visitas esporádicas,
pidió a la madre pasar un par de meses con su hija, a lo que la madre accedió. Los padres
acordaron una fecha para la devolución de la niña. Llegado el día, la madre —afirma— se
comunicó con el padre para acordar el lugar de devolución, quien le dijo que no le devol
vería a la niña y que ambos se encontraban en México. Un mes después, la madre solicitó
la restitución internacional de su hija.
Nueve meses después un juez familiar en México negó la solicitud bajo el argumento
de que la niña se había adaptado al núcleo familiar en el que se desenvolvía y que
había expresado su deseo de permanecer con su padre, sentencia que fue confirmada en
apelación. La madre promovió juicio de amparo directo contra la negativa a la restitu
ción, en el que alegó que ella había solicitado la restitución poco tiempo después de la
45
sustracción, por lo que no podía argumentarse que la niña se había adaptado a su nuevo
ambiente. El Tribunal Colegiado revocó la sentencia y ordenó la restitución. El padre
interpuso recurso de revisión competencia de la Suprema Corte y argumentó, entre
otras cosas20 que, toda vez que había pasado más de un año entre el momento en que la
niña había salido de los Estados Unidos y el inicio del procedimiento de restitución (una
vez revocado el primer juicio), ya se había adecuado a su entorno y no debía ordenarse
su regreso a ese país.
2. ¿A partir de qué momento debe contarse el periodo de un año que prevé el artículo 12
para que opere la restitución inmediata?
1. El artículo 12 es acorde con el interés superior de los niños porque busca evitar dila
ciones injustificadas que puedan resultar sumamente perjudiciales para los niños.
2. El plazo de un año que establece el artículo 12 debe contarse a partir del momento
de la sustracción y hasta que se presenta la solicitud de restitución en el país de origen, y
no hasta que la autoridad judicial o administrativa la reciba.
Artículo 12. Cuando un menor 1. En el artículo 12 de la Convención se distinguen "dos hipótesis para la procedencia de
haya sido trasladado
o retenido ilícitamente en el
sentido previsto en el artículo 3
la excepción relativa a la integración a un nuevo ambiente, la primera relativa a que la
y, en la fecha de la iniciación
del procedimiento ante la
autoridad judicial o
administrativa del Estado
contratante donde se hall 20
Esta sentencia también se aborda en el apartado 2.1 sobre interés superior de niñas, niños y adolescentes
el menor, hubiera transcurrido
un periodo inferior a un año
en el marco del Convenio.
desde el momento en que se
21
"Artículo 12. Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el
produjo el traslado o retención artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado
ilícitos, la autoridad competente
ordenará la restitución
contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en
inmediata del menor […] que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata
del menor. La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimien
tos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará
asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su
nuevo ambiente. Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para
creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud
de retorno del menor."
46 Cuadernos de Jurisprudencia
solicitud hubiera sido presentada dentro del año siguiente contado a partir de la sus
tracción y la segunda que hubiera sido presentada después de dicho periodo de tiempo.
El establecimiento del mencionado plazo de un año constituye una abstracción que
atiende a las dificultades que pueden encontrarse para localizar al menor." (Pág. 34,
último párrafo).
"No obstante […], el mero hecho de que las dilaciones en el procedimiento de restitución
provoquen un retraso de la misma, por un plazo mayor a un año, no permite a las auto
ridades del Estado receptor considerar la integración del mismo como una causa para
negar la restitución. Lo anterior, pues son muchos los casos en los que la actividad proce-
sal de las partes tiene por finalidad justamente la dilación del procedimiento, a fin de
poder argumentar la integración del menor; o en los que el sustractor permanece oculto
con la finalidad de que transcurra el plazo de un año para legalizar su actuación irregular."
(Pág. 37, párr. 2). (Énfasis en el original).
Se cita un precedente22 sobre el tipo penal de sustracción de menores para concluir que
"el tiempo que dicho menor hubiese pasado alejado de su familia biológica en virtud de
una sustracción ilegal no será un factor que requiera ponderarse. Lo anterior es así, pues
al no existir una causal de pérdida de la patria potestad acreditada en juicio, no resulta fac
tible que el tiempo que un menor ha pasado con otras personas justifique tal pérdida,
22
Amparo directo en revisión 553/2014.
Razones similares en el ADR 4465/2014, ADR 4102/2015, ADR 5669/2015, ADR 4833/2016,
AD 27/2016, AD 52/2017 y en el ADR 867/2018
Una pareja tuvo una hija en Estados Unidos. Cuando se separaron se estableció que la
niña pasaría de lunes a viernes con su madre y el fin de semana con su padre. El 12 de
febrero de 2011, la madre entregó a la niña a su padre, quien esa misma noche fue depor
tado a México junto con su hija, situación que no comunicó a la señora. El 10 de abril de
2011, la madre presentó la solicitud de restitución de su hija. Seguido el procedimiento,
después de diversas búsquedas y más de tres años de presentada la solicitud de restitu
ción, el 7 de marzo de 2014, la niña fue localizada. La juez ordenó que se situara a la niña
en un albergue en Ciudad Juárez, Chihuahua y le nombró un tutor. Se dictó sentencia el
14 de marzo de 2014, en la cual se ordenó la restitución y traslado de la menor a su lugar
de origen y entrega inmediata a su madre y la convivencia de la menor con ambos padres.
La Sala confirmó la resolución de primer grado.
En contra, el padre promovió juicio de amparo directo en el que dijo que se debía negar
la restitución de su hija debido a que ya se había adaptado a su nuevo entorno. El Tri
bunal Colegiado hizo suyos los argumentos del padre y negó la restitución de la niña.
Esa decisión fue recurrida por la madre, quien argumentó que había hecho la solicitud
de restitución sólo dos meses después de la sustracción, por lo que no era aplicable la
excepción a la restitución relativa a la integración al nuevo entorno.
Al respecto véase el punto 108 del Informe Explicativo de la doctora Elisa Pérez-Vera, de la Conferencia de la
23
48 Cuadernos de Jurisprudencia
Problema jurídico planteado
"[L]a excepción contenida en el artículo 12 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores, en primer término, se encuentra sujeta a una
condición de temporalidad: que transcurra más de un año entre la sustracción del menor
y la solicitud de restitución. Sólo en dichos casos, la autoridad competente del Estado
puede tener un margen de discrecionalidad para evaluar si el menor efectivamente se
encuentra integrado a su nuevo ambiente." (Pág. 41, párr. 4). Se "busca precisamente que
los operadores jurídicos mantengan una mínima discrecionalidad en la participación de la
restitución con la finalidad de garantizar la correcta aplicación del Convenio y no hacer
nugatorios sus objetivos." (Pág. 41, párr. 2).
"[L]a sustracción de la menor tuvo lugar el 12 de febrero de 2011, mientras que la solicitud
de restitución fue presentada por la madre de la menor el 10 de abril de 2011, por lo que
es evidente que transcurrió poco menos de dos meses entre la sustracción y la solicitud
de la progenitora y, por tanto, en virtud de lo expuesto en los apartados anteriores, en el
caso no se actualiza la causal de excepción a la restitución inmediata prevista en el ar
tículo 12 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional." (Pág. 41,
último párrafo).
Razones similares en el ADR 4465/2014, ADR 151/2015, ADR 5669/2015, AD 9/2016, AD 27/2016
y en el ADR 867/2018
Una pareja tuvo un hijo en los Estados Unidos. La madre decidió abandonar el país y
viajar a México con su hijo. Ante tal situación, el padre inició el procedimiento de restitu
ción internacional. Seguido el procedimiento respectivo, la solicitud fue negada por el
juez de familia porque el niño manifestó su deseo de permanecer donde estaba y que
no quería volver con su padre.
El padre promovió juicio de amparo directo en el que alegó que no se debía considerar el
tiempo transcurrido dada la ilicitud de la sustracción. El Tribunal Colegiado negó el amparo
y sostuvo que el niño (de 8 años) manifestó, entre otras cosas, que se había integrado a
su nuevo ambiente familiar, luego de más de dos años de no tener contacto con su papá.
El padre recurrió la determinación ante la Suprema Corte bajo el argumento de que no se
hizo un análisis suficiente de la situación del niño y las circunstancias que acreditan su
supuesta integración.24
¿Es válido considerar que el niño ya estaba integrado a su nuevo ambiente derivado del
tiempo transcurrido entre la sustracción y la solicitud de restitución?
Artículo 12. [...] La autoridad "[L]a Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores,
judicial o administrativa, aún en el
caso de que se hubieren iniciado
los procedimientos después
establece dos hipótesis vinculadas al tiempo que ha transcurrido desde que se produjo
de la expiración del plazo de un año
a que se hace referencia en el
el traslado o la retención ilícita y la fecha de la solicitud o demanda ante la autoridad
párrafo precedente, ordenará
asimismo la restitución del menor
central, pues si ha transcurrido menos de un año, la restitución debe ser inmediata, esto
salvo que quede demostrado que
el menor ha quedado integrado
en su nuevo ambiente.
24
Esta sentencia también se aborda en el apartado 3.4, sobre oposición a la restitución.
50 Cuadernos de Jurisprudencia
a fin de evitar que el menor se vea afectado por el cambio de residencia, clima, idioma,
costumbres, etcétera del lugar al cual fue trasladado de manera ilegal; no obstante, si
transcurrió más de un año, la restitución ya no será inmediata, sino que estará sujeta
a un examen de ponderación relativo a la adaptación del menor a su nuevo ambiente, esto
con la finalidad de evitar que el menor sufra una nueva quiebra en su ambiente familiar,
pues si debido al hecho de que la solicitud o demanda ante la autoridad central, se presenta
después de un año de la sustracción o retención ilegal, el menor ya se encuentra adap
tado a su nuevo ambiente familiar, la restitución del menor podría resultar en su perjui
cio; por ende, en esos casos, ya no procede la restitución inmediata del menor, sino que
es necesario valorar la situación en que se encuentra el menor a efecto de no causarle
ningún perjuicio." (Pág. 51, último párrafo). (Énfasis en el original).
Razones similares en el ADR 4465/2014, ADR 151/2015, ADR 4102/2015, AD 9/2016, AD 52/2017
y en el ADR 867/2018
Una mujer y un hombre tuvieron una hija en los Estados Unidos. La madre, luego de
denunciar episodios de violencia por parte del padre, decidió trasladarse con la niña
a México. El padre inició un procedimiento de custodia legal y física no compartida en
Estados Unidos, para comprobar que al momento de la sustracción ambos ejercían la
custodia de la niña en igualdad de circunstancias. En México, la restitución fue conce
dida en apelación por la Sala del Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Sinaloa,
al considerar que la retención de la niña en un país distinto al de su residencia habitual
había sido ilegal.
La madre promovió juicio de amparo directo en contra de esa resolución, al estimar que
no se respetó el debido proceso legal ni se le dio la oportunidad real de defensa. El Tri
bunal Colegiado negó el amparo bajo el argumento de que la restitución se había llevado
conforme a lo establecido en la Convención de la Haya. La madre recurrió esa resolución
en la Suprema Corte pues consideró, entre otras cosas,25 que el procedimiento previsto en
la Convención de la Haya y la orden de restitución no consideraron que la niña ya se
encontraba integrada al nuevo ambiente familiar en que vivía.
25
Esta sentencia también se aborda en los apartados 2.1, sobre el derecho a la defensa y la garantía de audiencia;
y 3.3, sobre grave riesgo.
"Al resolver el amparo directo en revisión 4465/2014, esta Primera Sala ya analizó el
contenido del artículo 12 en cuestión, y al respecto fue muy clara al establecer que el re
traso en el trámite del procedimiento ante el estado requerido, no es una causa para
negar la restitución, pues en muchos casos: i) la actividad procesal de las partes tiene
justamente como finalidad la dilación del procedimiento a fin de argumentar la integración
del menor a su nuevo ambiente, o ii) el sustractor permanece oculto con la finalidad de
que transcurra el plazo de un año para legalizar su actuación irregular." (Pág. 51, último
párrafo).
En ese sentido, "el plazo de un año debe contar a partir de que el progenitor que pretende
la restitución presenta la solicitud o demanda ante la autoridad central, pues el posible
retraso en la acción de las autoridades competentes no debe perjudicar los intereses
de las partes amparadas por el Convenio." (Pág. 52, párr. 1).
En el caso concreto, "la solicitud de restitución presentada por [el padre de la niña] ante
la autoridad central del Estado requirente, se realizó dentro del año en que se suscitó la
sustracción de [su hija] (concretamente antes de tres meses), por tanto, en el caso, no
puede considerarse la posibilidad de que la menor se encuentre adaptada a su nuevo
ambiente, máxime que de las constancias que integran los autos del expediente […],
se desprende que la menor no estuvo en posibilidad de adaptarse a un nuevo ambiente,
en tanto que según lo informado por la Directora de Registro y Certificación Escolar, nunca
fue inscrita a ningún plantel educativo público o privado acorde a su grado escolar; ade
más, de acuerdo con las constancias que se tienen a la vista al momento de emitir la
presente resolución, desde el inicio del procedimiento, concretamente desde el día
veintidós de enero de dos mil catorce, la menor se encuentra en la Casa Cuna del Sis
tema para el Desarrollo Integral de la Familia de Culiacán; en donde según lo indicado
52 Cuadernos de Jurisprudencia
en la diligencia de nueve de abril de dos mil catorce, la menor presenta indicadores de
desvalorización, ansiedad y angustia, además de que se le dificulta interactuar con
los demás niños, permaneciendo alejada, así como también se le dificulta prestar aten
ción y seguir instrucciones." (Pág. 55, párr. 1).
Una pareja formada por un hombre mexicano y una mujer hondureña tuvo dos hijas en
los Estados Unidos. La madre volvió por un mes y medio a Honduras y firmó un docu
mento notarial con el propósito de que el padre pudiera hacerse cargo del cuidado de
las niñas durante su ausencia. Antes de que la madre volviera, el padre trasladó a las niñas
a México sin su consentimiento. Siete meses después de la sustracción, la madre pre
sentó la solicitud de restitución. Seguido el procedimiento respectivo, el juez de familia
resolvió que se acreditaba la procedencia de la restitución.
El padre promovió juicio de amparo directo, en el que argumentó, entre otras cuestiones,
que la solicitud de restitución era extemporánea, pues había pasado más de un año de
la sustracción. El Tribunal negó el amparo al considerar que la finalidad de la Convención
de la Haya era regresar de manera inmediata a los niños a su lugar de residencia habi
tual cuando la solicitud se había hecho antes de transcurrido un año de la sustracción, y
en el caso particular así había sido. La sentencia fue recurrida en la Suprema Corte por el
padre, quien argumentó, entre otras cosas,26 que en el tiempo transcurrido las niñas se
habían adaptado a su nuevo entorno.
Debe restituirse de forma inmediata a las niñas cuando hubiere transcurrido un periodo
inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado y la fecha de solicitud
26
Esta sentencia también se aborda en el apartado 3.3, sobre grave riesgo.
También se ha precisado que "para que se actualice esa excepción a la restitución in
mediata, no basta simplemente que la solicitud se hubiere presentado fuera del plazo
de un año referido, sino que será necesario que el sustractor, que cometió la conducta
ilícita, pruebe suficiente y fehacientemente, el hecho de que el menor se encuentra efec
tivamente integrado a su nuevo ambiente." (Párr. 82).
Una pareja se casó y tuvo una hija en los Estados Unidos. Posteriormente, se divorciaron
y por mandato del juez adoptaron un "Plan de crianza" bajo el cual la niña viviría con la
madre y que el padre tendría días de visita establecidos. Uno de los días de visita acorda
dos, el padre sustrajo a su hija y la trasladó a México. La madre presentó una solicitud de
restitución en ese país. Seguido el procedimiento respectivo, el juez familiar en el Estado
de México consideró improcedente la restitución. En apelación, la Sala revocó la senten
cia de primera instancia y ordenó el retorno de la niña al considerar que la sustracción
efectuada por el padre había sido ilícita.
En contra de esa sentencia, el padre promovió juicio de amparo directo, en el que ar
gumentó, entre otras cosas,27 que la niña ya se encontraba integrada a su nuevo ambiente
27
Esta sentencia también se aborda en los apartados 2.3 sobre la determinación de la existencia del derecho
de custodia; 3.3 sobre grave riesgo; 3.4 sobre oposición a la restitución; y 4 sobre el derecho de los niños al
contacto transfronterizo y visitas.
54 Cuadernos de Jurisprudencia
familiar en México. En atención a la solicitud del Tribunal Colegiado, la Suprema Corte
atrajo el caso.
"[T]ranscurridos apenas tres días de la sustracción ilícita de su hija [María], la tercera inte
resada [Juana] presentó una denuncia ante una autoridad policiva de Nampa, Idaho y
dicha autoridad activó un procedimiento denominado C.A.R.T. [por sus siglas en inglés], diri
gido a dar respuesta a la sustracción de la niña. Asimismo, siete días después de la sus
tracción ilícita de su hija [María], la tercera interesada, compareció directamente ante
un Consulado Mexicano para reportar la sustracción de su hija, siendo que el mismo
día el Cónsul de nuestro país se comunicó con la Dirección General de Protección a
Mexicanos en el Exterior de la Secretaría de Relaciones Exteriores y puso en su cono
cimiento la existencia de la sustracción internacional de [María]." (Párr. 262). (Énfasis en
el original).
Se debe concluir que "las demoras en que incurrieron las […] autoridades no deben perju
dicar los intereses de las partes amparadas por el Convenio, dado que no son imputables
a una inacción de la tercera interesada, visto que ésta oportunamente buscó apoyo de
dos Estados Parte en el Convenio de la Haya, inclusive su Estado de origen [México],
para lograr la restitución de su hija. Siendo de esta manera, la tercera interesada [Juana]
presentó su solicitud de restitución internacional tan sólo una semana después de que el
quejoso [Pedro] incumpliera su compromiso de restituir a la niña a su hogar materno,
por lo que hace claramente inoperante, ratione temporis, el agravio relativo a que en
la especie está probado que la excepción de integración en su nuevo ambiente de [María],
establecida en el artículo 12 del Convenio de la Haya de 1980." (Párr. 267). (Énfasis en el
original).
Una mujer y sus dos hijos abandonaron su domicilio en los Estados Unidos y se trasla
daron a México. La mujer alegó que sufría de violencia doméstica por parte de su
exmarido, quien era el padre de uno de los niños y tenía residencia en los Estados Unidos.
El exmarido solicitó la restitución internacional de su hijo siete meses después de la
sustracción. Seguido el procedimiento respectivo, la juez familiar negó la restitución al
determinar, en esencia, que la madre tenía la guarda y custodia del niño, y que restituirlo
implicaba colocarlo en una situación de riesgo. En apelación, la Sala familiar confirmó
la negativa de restituir al niño.
El padre promovió juicio de amparo directo en contra de esa sentencia, en el que sos
tuvo, entre otras cosas,28 que el argumento de la madre sobre que se debía negar la
restitución porque el niño se había integrado a su nuevo ambiente familiar no era válido,
pues la solicitud de restitución se había hecho antes de que pasara un año de la sustrac
ción. En atención a la solicitud del Tribunal Colegiado, la Suprema Corte atrajo el caso.
¿Se puede negar la restitución con el argumento de que el niño se había integrado a su
nuevo ambiente de vida familiar cuando la solicitud de restitución se realizó siete meses
después de la sustracción?
"En el caso, [el padre del niño] acudió el 24 de abril de 2014, ante el Fiscal del Fuero
Común del Condado de Stanislaus, California para solicitar la restitución de su menor
28
Esta sentencia también se aborda en los apartados 2.1 sobre derecho a la defensa y garantía de audiencia,
2.3 sobre determinación de la existencia del derecho de custodia, 3.3 sobre grave riesgo y 3.4 sobre oposición
a la restitución.
56 Cuadernos de Jurisprudencia
hijo. Dicha solicitud fue remitida el 27 de mayo de 2014 por la autoridad central en
Estados Unidos a su homóloga en México." (Pág. 28, párr. 2).
Una mujer y un hombre se casaron en México y fueron a vivir a los Estados Unidos, donde
nació su hija. Posteriormente regresaron a México y el padre promovió juicio de divorcio
contra su esposa por abandono del domicilio conyugal; también solicitó tener convi
vencias con su hija. El juez de primera instancia decretó un régimen provisional de
convivencias en el que la niña viviría con su madre y su padre podría tener conviven
cias con ella, también dijo que la madre no podía cambiar unilateralmente el domicilio
de la niña, pues ambos conservaban la patria potestad. Las convivencias entre la niña y
su padre se suspendieron porque, primero, la niña se encontraba mal de salud, y luego,
porque la madre se ausentó junto con la niña de su domicilio en México.
En agosto de 2015 el padre sustrajo a su hija de los Estados Unidos y la trajo con él a
México. La madre solicitó la restitución internacional de su hija; el juez de primera instancia
en México negó la restitución bajo el argumento de que la niña ya se había integrado
a su nuevo ambiente, y dijo que la niña debía permanecer bajo la custodia de su padre.
¿Se puede negar la restitución con el argumento de que la niña se había integrado a su
nuevo ambiente de vida familiar cuando la solicitud de restitución se realizó tres meses
después de la sustracción?
No, pues la solicitud realizada por la madre de la niña ocurrió antes de que transcurriera
un año de la sustracción, sin importar el tiempo que la niña lleve en el país.
"[E]sta Primera Sala señaló que el plazo de un año debe contar a partir de que el proge
nitor que pretende la restitución presenta la solicitud o demanda ante la Autoridad
Central, pues el posible retraso en la acción de las autoridades competentes no debe
perjudicar los intereses de las partes amparadas por la Convención." (Pág. 49, párr. 1).
"De manera que si en el caso, como ya se dijo, la madre de la menor acudió ante la
Autoridad Central antes de que transcurrieran tres meses de la sustracción, es claro que
no se puede actualizar la excepción de referencia." (Pág. 49, párr. 2).
29
Esta sentencia también se aborda en el apartado 4, sobre el derecho de los niños al contacto transfronterizo
y visitas.
58 Cuadernos de Jurisprudencia
SCJN, Primera Sala, Amparo Directo en Revisión 867/2018, 6 de marzo
de 2019
Razones similares en el ADR 4465/2014, ADR 151/2015, ADR 4102/2015 y en el ADR 5669/2015
Un hombre canadiense y una mujer mexicana tuvieron dos hijos en México y luego se
fueron a vivir a Canadá. Posteriormente, la pareja se separó y acordaron que los niños
pasarían de miércoles a sábado con el padre y los días restantes de la semana con la
madre. En mayo de 2016, la madre viajó junto con sus hijos de vacaciones a México, pero
no volvieron en la fecha acordada para el regreso. El 7 de julio de 2016, el papá solicitó el
inicio del procedimiento de restitución internacional. En julio de 2017, el Juez de Exhortos
y Cartas Rogatorias del Estado de Nuevo León, resolvió la solicitud y ordenó la restitución
de los niños.
1. ¿Se puede negar la restitución con el argumento de que los niños se habían integrado
a su nuevo ambiente de vida familiar cuando la solicitud de restitución se realizó un mes
después de la sustracción?
2. ¿Es obligación del padre presentar pruebas respecto de la integración de los niños a su
nueva vida en México?
30
Esta sentencia también se aborda en el apartado 3.4, sobre oposición a la restitución.
2. Una vez comprobado que efectivamente no transcurrió más de un año entre la sus
tracción y la solicitud de restitución, se evidenció que, conforme a lo previsto por la
Convención, el padre se encontraba dentro del plazo presupuesto para la restitución inter
nacional inmediata, por lo que no se le pueden solicitar pruebas sobre la integración o no
de sus hijos.
1. "[E]sta Primera Sala al resolver el amparo directo en revisión 4465/2014, analizó el con
tenido del artículo 12 en cuestión, y al respecto fue muy clara al establecer que el retraso
en el trámite del procedimiento ante el estado requerido, no es una causa para negar la
restitución, pues en muchos casos: i) la actividad procesal de las partes tiene justamente
como finalidad la dilación del procedimiento a fin de argumentar la integración del
menor a su nuevo ambiente, o ii) el sustractor permanece oculto con la finalidad de que
transcurra el plazo de un año para legalizar su actuación irregular." (Pág. 38, párr. 2).
"Atendiendo a lo anterior, esta Primera Sala señaló que el plazo de un año debe contar a
partir de que el progenitor que pretende la restitución presenta la solicitud o demanda
ante la Autoridad Central, pues el posible retraso en la acción de las autoridades com
petentes no debe perjudicar los intereses de las partes amparadas por la Convención."
(Pág. 39, párr. 1).
En el caso concreto, los niños debieron ser devueltos por la madre el día 29 de mayo
de 2016, pero como no fueron regresados, el padre presentó la solicitud de restitución
internacional el día 7 de julio de 2016. (Pág. 40, párr. 1).
Por tanto, […] "la solicitud hecha por el padre, se realizó un mes con ocho días después
de que los menores fueron sustraídos y retenidos de manera ilícita por la madre de
estos fuera de su país de residencia habitual, por lo que conforme a lo previsto por la
Convención se encontraban dentro del término de la presunción para la restitución inme
diata." (Pág. 42, párr. 1). (Énfasis en el original).
60 Cuadernos de Jurisprudencia
3.2 Aceptación del traslado o retención
[Artículo 13, inciso a)]
SCJN, Primera Sala, Amparo Directo en Revisión 6927/2018, 7 de agosto
de 2019
Una pareja se casó en México, pero vivieron cerca de nueve años en los Estados Unidos,
donde tuvieron un hijo. La madre y su hijo viajaron y se quedaron a radicar en México con
el supuesto consentimiento del padre. El padre dijo que sólo dio autorización para que
su hijo fuera de vacaciones al país, por lo que dos meses con ocho días después del tras
lado solicitó la restitución internacional. Seguido el procedimiento respectivo, el juez
familiar negó la restitución solicitada al considerar que no existió traslado ilícito, porque
éste se realizó con la autorización del padre del niño; y no existió tampoco retención ilícita,
porque el solicitante manifestó su consentimiento para la permanencia del niño. En ape
lación se confirmó esta sentencia.
El padre promovió amparo directo en el que argumentó que efectivamente dio su con
sentimiento para que su hijo fuera de vacaciones con su madre, pero nunca para que se
quedara en México, por lo que la retención había sido ilícita. El Tribunal negó el amparo
bajo similares consideraciones que el juez local y agregó que el niño se había opuesto
a volver con su padre. El señor interpuso recurso de revisión en contra de la sentencia y
argumentó, entre otras cosas,31 que la autorización que dio a la madre en ningún momento
podía considerarse como aceptación del traslado.
1. ¿El consentimiento del solicitante a que alude el artículo 13, inciso a), de la Convención, Artículo 13. No obstante lo
dispuesto en el artículo
es susceptible de tenerse por acreditado en forma tácita o debe tratarse de un consen precedente, la autoridad judicial
o administrativa del Estado
timiento expreso? requerido no está obligada
a ordenar la restitución del
menor si la persona, institución
u otro organismo que se opone
2. ¿El cumplimiento de deberes alimentarios o la realización de conductas a favor del a su restitución demuestra que:
a) la persona, institución u
desarrollo del niño pueden considerarse como elementos para probar la existencia del con organismo que se hubiera
hecho cargo de la persona del
sentimiento del traslado o retención? menor no ejercía de modo
efectivo el derecho de custodia
en el momento en que fue
Criterios de la Suprema Corte trasladado o retenido o había
consentido o posteriormente
aceptado el traslado
o retención.
1. El consentimiento puede darse de manera expresa o tácita, pues lo relevante es que los
elementos de prueba sean suficientes para generar la convicción de que efectivamente
se consintió el traslado o la permanencia del niño en el lugar de refugio.
31
Esta sentencia también se aborda en el apartado 3.4, sobre oposición a la restitución.
"Es por ello que, si se comprueba que el solicitante consintió o de algún modo estuvo de
acuerdo con que el menor viviera ese proceso de adaptación, la permanencia de éste en
su nueva residencia en el Estado de refugio o pierde el carácter de ilícita, o queda demos
trado que nunca lo fue (según el momento en que se verifique dicho consentimiento);
pero sobre todo, en ese caso se torna inválido que el solicitante pretenda su restitución,
porque ello significaría someter nuevamente al menor a un quebranto de su estabilidad
de vida." (Párr. 134).
"[E]l principio del interés superior del menor obliga a considerar que si el solicitante ha
consentido la permanencia del menor en el lugar de su refugio, es admisible considerar
que tal consentimiento se haya podido actualizar mediante actos consensuales (que
para su validez no requieren formalidad alguna), y se haya podido otorgar en forma expresa
(verbal, escrita o a través de cualquier otro signo inequívoco), o de manera tácita (a través
de actos que autoricen a presumirlo), y por ende, que tal consentimiento pueda acredi
tarse por los medios adecuados para ello, ya sea a través de prueba directa o mediante
prueba indirecta (circunstancial o presuncional), pues lo relevante es que los medios pro
batorios existentes sean aptos para formar convicción en el juzgador al respecto, a efecto
de que éste pueda proceder a proteger la estabilidad de vida del menor, como lo más
acorde a su interés superior." (Párr. 135).
62 Cuadernos de Jurisprudencia
tringirse a la prueba de la existencia de un acto jurídico en el que el consentimiento del
padre se haya manifestado de manera expresa, pues tratándose de la expresión del con
sentimiento en lo que ve a la permanencia del menor en el lugar de refugio, el propio
contexto haría difícil que ésta se verificara en una forma expresa, no habiendo razón
jurídica para excluir la posibilidad del consentimiento tácito; se reitera, pues lo relevante
es que la prueba en sí misma genere la suficiente convicción para tenerlo por demostrado."
(Párr. 137).
2. Por lo que hace a que las conductas a favor del niño puedan considerarse elementos
para considerar que existió consentimiento, se estimó que "es cierto que los actos que
las autoridades jurisdiccionales de instancia estimaron acreditados para efectos de hacer
derivar de ellos la presunción de que el solicitante consintió la permanencia o retención
del menor, relativos a que: el padre enviaba dinero a la madre para sufragar gastos nece
sarios, que pagaba el servicio de telefonía de ésta, y que autorizó que el niño fuera inscrito
en un colegio de la ciudad, por sí mismos, no son aptos para considerar justificada la
existencia del consentimiento en la permanencia, pues tendrá que estimarse que esas
conductas obedecen al cumplimiento de los deberes alimentarios para con el menor de
edad y al interés del padre de que el menor no se vea perjudicado mientras los proge
nitores sostienen el conflicto en relación con su lugar de residencia." (Párr. 139). (Énfasis
en el original).
"Sin embargo, de pruebas aportadas en el juicio por la madre del menor, así como de
manifestaciones y actuaciones invocadas por los padres en el sumario […], y particu
larmente del cúmulo de conversaciones que tuvieron el solicitante y la madre del niño
a través de aplicaciones digitales desde el mismo momento en que se verificó el tras
lado y hasta el mes de marzo de dos mil diecisiete ya estando en trámite en México el
procedimiento de restitución, así como de las conversaciones del solicitante con las
hermanas de la madre, quienes también testificaron en el procedimiento, se colige con
la suficiente claridad, que la madre y el menor vinieron a radicar por tiempo indefinido a
Durango, con el consentimiento del padre." (Párr. 141). (Énfasis en el original).
Una pareja con residencia en España tuvo dos hijos en aquel país. La madre trasladó a
los niños a México bajo el argumento de que vivían una situación de violencia familiar
provocada por su esposo. El padre solicitó la restitución internacional de sus hijos, y se
guido el procedimiento, al resolver un recurso de revocación, el juez familiar negó la
restitución inmediata al considerar que podría causar un daño en la salud psicológica
de los niños. En contra de esa sentencia que puso fin al juicio, el padre promovió juicio de
amparo directo en el que argumentó que no existían elementos o pruebas que dieran
certeza sobre la violencia que supuestamente existía hacia sus hijos y esposa.
El Tribunal Colegiado concedió el amparo, pues valoró que efectivamente las pruebas
ofrecidas por la madre en relación con la violencia vivida no eran suficientes para que
se actualizara una excepción a la restitución. La madre impugnó esa resolución en recurso
de revisión al considerar, entre otras cosas,32 que se actualizaba la excepción prevista en
el inciso b) del artículo 13 de la Convención, debido a que la restitución podía causar
un daño en la salud psicológica de los niños.
¿Es obligatorio para los juzgadores analizar si se actualiza la excepción de grave riesgo
Artículo 13. No obstante
lo dispuesto en el artículo
que prevé el artículo 13, inciso b) de la Convención, cuando existen evidencias que acre
precedente, la autoridad
judicial o administrativa del
ditan violencia familiar previa a la sustracción?
Estado requerido no está
obligada a ordenar
la restitución del menor si la
persona, institución u otro
Criterio de la Suprema Corte
organismo que se opone a su
restitución demuestra que: [...]
b) existe un grave riesgo de que La omisión de análisis de grave riesgo se traduce en una vulneración directa, además
la restitución del menor lo
exponga a un peligro grave del contenido de la Convención, al principio del interés superior de la niñez. Se debe
físico o psíquico o que de
cualquier otra manera ponga ponderar la situación particular de los niños, los antecedentes y causas del abandono del
al menor en una situación
intolerable.
hogar conyugal a fin de concluir, con razones suficientes, si en el caso queda comprobado
o no el grave riesgo en detrimento de los niños de quienes se solicita la restitución.
32
Esta sentencia también se aborda en los apartados 2.2 sobre interés superior de niñas, niños y adolescentes
en el marco de la Convención; 2.3 sobre la determinación de la existencia del derecho de custodia; 3.4 sobre
oposición a la restitución.
64 Cuadernos de Jurisprudencia
Justificación del criterio
"[L]os juzgadores deben tomar en cuenta que la violencia familiar por lo regular se en
cuentra asociada a la violencia de género, lo que implica que la violencia de género no
necesariamente debe ser ejercida en contra de un infante para afectarle profundamente.
Esto es así, por que las acciones de los adultos que conviven en un mismo núcleo fami
liar tienen una influencia primordial en el crecimiento del niño o niña, de ahí que, cuando
se ejerce violencia de género en el hogar los hijos sufren afectaciones en sus propias
visiones sobre el género, así como demuestran normalización de la violencia o bien una
indefensión aprendida, afectaciones que además de perjudicar al niño en su desarrollo,
constituyen un elemento central en la perpetuación de la violencia de género como
fenómeno social." (Párr. 89).
"De ahí que los juzgadores […] deben allegarse de elementos que le permitan diagnos
ticar el contexto de violencia de género, de acuerdo a los antecedentes manifestados en
cada caso, e incluso ordenar periciales psicológicas a las mujeres o hombres adultos
que se consideren víctimas de esa violencia de género en el núcleo familiar con el objeto
de corroborar si efectivamente padecen de algún síndrome de maltrato por esas causas,
y si esa violencia de género aducida provoca un impacto, esto es afectación en el bie
nestar de los menores, lo cual indiscutiblemente influirá en la decisión a tomar en cada
caso." (Párr. 90).
"De suerte que la directriz de impartir justicia con perspectiva de género, no se contra
pone con el principio del interés superior del menor, sino por el contrario ambos princi
pios persiguen un mismo propósito: el respeto a los derechos humanos de las personas
"En esa tesitura [...] el Colegiado debió considerar las diversas denuncias por violencia
familiar interpuestas por la recurrente y verificar si dicha situación representaba a su vez
un riesgo para los menores en el caso de su restitución, o bien debió motivar porque la
situación alegada de violencia no significaba un escenario que representara un peligro
físico o psíquico a los niños sujetos de la solicitud de restitución." (Párr. 92).
Una familia integrada por madre, padre y dos hijos, con residencia en los Estados Unidos,
llegaron a vacacionar a México. Durante las vacaciones, la madre denunció ante autori
dades mexicanas la existencia de violencia familiar por parte del padre. El señor solicitó
la restitución de sus hijos al lugar donde tienen establecida su residencia habitual en los
Estados Unidos. El juez de primera instancia negó la solicitud al considerar que no acre
ditó que ejercía el derecho de custodia sobre sus hijos antes de la "supuesta retención", y
que existía una denuncia por violencia familiar presentada por su esposa, lo que impli
caba un riesgo para sus hijos.
En contra de la sentencia, el señor promovió juicio de amparo directo, en el que alegó que
la decisión del juez se basaba en suposiciones, que no podía resolver sobre la base de
una denuncia que no ha sido investigada y que él también ejercía la guarda y custodia.
El Tribunal negó el amparo bajo el argumento de que restituir a los niños implicaba expo
nerlos a un peligro físico o psíquico debido a que su padre estaba sujeto a un proceso
penal por el delito de violencia intrafamiliar. La resolución fue recurrida por el padre en
la Suprema Corte. El señor consideró que se afectaban sus derechos y los de sus hijos al
negarse la restitución bajo el argumento de que existía un procedimiento penal en su
contra en los Estados Unidos, respecto del cual aún no existe condena específica.
¿La existencia de un proceso penal por la comisión de un delito respecto del cual aún
no existe condena específica, es suficiente para considerar que se actualiza el supuesto
previsto en el artículo 13, inciso b) de la Convención, en relación con la excepción de
grave riesgo?
66 Cuadernos de Jurisprudencia
Criterio de la Suprema Corte
Son dos los supuestos que deben contemplarse al resolver sobre el caso concreto: pri
mero, que prevalezca el principio de presunción de inocencia, mientras no exista una
sentencia que demuestre lo contrario; y segundo, la excepción que se presume actualizada
exige prueba plena del riesgo que provocaría la restitución (pág. 46, párr. 1).
Se debe evitar que la sola existencia de un procedimiento penal sea motivo suficiente
para acreditar la existencia de grave riesgo y no restituir a los niños, pues ello podría in
centivar a que se realicen las "gestiones necesarias" para que se inicie un procedimiento
en contra de quien solicita la restitución, y así anular el propósito que se persigue con la
Convención. (Pág. 47, último párrafo).
El juzgador, en todo caso, debe conocer el procedimiento penal que se sigue contra la
persona que solicita la restitución, para ponderar el delito que se le imputa y la trascen
dencia o impacto que podría generar en el niño. En este caso, no será lo mismo un pro-
ceso penal que se siga por fraude o lesiones contra un tercero que el delito de violación
o abuso sexual contra los propios niños. (Pág. 48, párr. 1).
Una mujer y un hombre tuvieron una hija en los Estados Unidos. La madre, luego de
denunciar episodios de violencia por parte del padre, decidió trasladarse con la niña
La madre promovió juicio de amparo directo en contra de esa resolución, al estimar que no
se respetó el debido proceso legal ni se le dio la oportunidad real de defensa. El Tribunal
Colegiado negó el amparo bajo el argumento de que la restitución se había llevado con
forme a lo establecido en la Convención de la Haya. La madre recurrió esa resolución en
la Suprema Corte pues consideró, entre otras cosas,33 que el procedimiento previsto en la
Convención de la Haya y la orden de restitución no consideraron que existía un grave
riesgo para la niña si era regresada a su lugar de residencia habitual, pues aseguró que
el padre tenía la condición de ilegal en los Estados Unidos, era una persona violenta, usaba
drogas y, además, la obligó a prostituirse.
¿Representaba un grave riesgo para la niña, suficiente para que no fuera restituida a su
lugar de residencia habitual, que la madre alegara que el padre tenía una condición
migratoria irregular en Estados Unidos; que era una persona violenta; que usaba drogas
y que la ha obligado a prostituirse?
En primer lugar, la condición de ilegal, por sí sola, no es suficiente para negar la restitu
ción de la niña (pág. 56, último párrafo). En segundo lugar, de una valoración psicológica
33
Esta sentencia también se aborda en los apartados 2.1 sobre derecho a la defensa y garantía de audiencia, y
3.1 sobre integración al nuevo ambiente.
68 Cuadernos de Jurisprudencia
y pruebas periciales en toxicología y toxicomanía practicadas al padre de la niña se des
prendió que no sufría ninguna enfermedad psiquiátrica (o actitudes violentas), y además,
no dio positivo para el consumo de alguna droga. En consecuencia, no existe razón para
negarle la custodia de su hija. (Pág. 57, párr. 2).
En tercer lugar, respecto del dicho de la madre sobre que la obligaba a prostituirse, no
existe prueba que así lo corrobore. (Pág. 58, párr. 1).
En ese sentido, requerir a la quejosa para que aporte las pruebas suficientes que sustenten
su dicho causaría mayor dilación en el procedimiento, y por tanto mayor afectación al
interés superior de la niña (pág. 62, párrs. 1 y 2). Por tanto, la sola existencia de una acu
sación en contra de quien solicita la restitución no implica que se ponga en riesgo físico
o psíquico a la niña, pues dicho riesgo debe probarse fehacientemente. (Pág. 65, párr. 1).
En conclusión, "se debe considerar que una simple acusación del que se opone a la resti
tución en contra del que la solicita [no] es suficiente para negar la restitución." (Pág. 65,
párr. 3).
Una pareja se casó y tuvo una hija en México. Cinco años después se divorciaron en los
Estados Unidos y, por convenio, determinaron compartir el tiempo de residencia con su
hija, quien pasaría algunos meses con la madre en Seattle y otros con el padre en México.
El padre incumplió el acuerdo de custodia al no devolver a la niña en la fecha acordada,
por lo que la madre inició el procedimiento de restitución. Seguido el procedimiento, la
Sala familiar confirmó la sentencia de primera instancia en la que se ordenó la restitu
ción de la niña al estimar que las pruebas aportadas por el padre no resultaron idóneas
para desvirtuar el "Plan temporal de crianza" acordado por ambos y del cual surgió el
derecho de la madre para solicitar la restitución.
El padre promovió juicio de amparo directo en contra de esa sentencia y señaló, entre
otras cosas,34 que restituir a su hija implicaría ponerla en riesgo porque, a decir del padre,
la madre sigue una vida de promiscuidad, fiestas, alcohol y ha quedado embarazada
de otro hombre. En atención a la solicitud del Tribunal Colegiado, la Suprema Corte atrajo
el caso.
34
Esta sentencia también se aborda en los apartados 2.1 sobre derecho a la defensa y garantía de audiencia; y
2.3 sobre determinación de la existencia del derecho de custodia.
¿En atención a los argumentos del padre en el sentido de que la madre lleva una "vida
de promiscuidad, fiestas y alcohol y que se embarazó de una tercera persona", existe un
grave riesgo para la niña si se le restituye a su lugar de residencia habitual?
No se acredita la existencia de grave riesgo para la niña, pues la actualización de las excep
ciones a la restitución previstas en el artículo 13 de la Convención deben ser demostradas
por quien se opone al retorno, situación que no ocurre en el caso concreto.
La autoridad debe resolver conforme al interés superior de la niña, y existe una presun
ción de que su protección se da mediante la restitución a su lugar de origen o residencia
habitual (párr. 81). En ese sentido, no basta con acreditar que quien se opone a la resti
tución es suficientemente apto para cuidar a la niña y que ha procurado su salud, espar
cimiento y educación, sino debe también comprobar que la restitución causaría mayor
perjuicio que beneficio para la niña, pues el conflicto se centra en resolver si hubo o no
un traslado o retención ilícitos, situación que efectivamente aconteció. (Párr. 82).
Finalmente, la forma de vida que lleva la madre, según asegura el padre, no puede ser
considerada como una situación grave conforme a la Convención, pues su objetivo es el
rechazo del fenómeno de los traslados ilícitos de los niños y no decidir sobre los aspec
tos relacionados con su custodia. (Párr. 83).
Una pareja formada por un hombre mexicano y una mujer hondureña tuvo dos hijas en
los Estados Unidos. La madre volvió por un mes y medio a Honduras y firmó un documento
notarial con el propósito de que el padre pudiera hacerse cargo del cuidado de las niñas
durante su ausencia. Antes de que la madre volviera, el padre trasladó a las niñas a México
sin su consentimiento. Siete meses después de la sustracción, la madre presentó la solici
tud de restitución. Seguido el procedimiento respectivo, el juez de familia resolvió que se
acreditaba la procedencia de la restitución.
El padre promovió juicio de amparo directo, en el que argumentó, entre otras cuestiones,
que la solicitud de restitución era extemporánea, pues había pasado más de un año de
la sustracción. El Tribunal negó el amparo al considerar que la finalidad de la Convención
70 Cuadernos de Jurisprudencia
de la Haya era regresar de manera inmediata a los niños a su lugar de residencia habi
tual cuando la solicitud se había hecho antes de transcurrido un año de la sustracción, y
en el caso particular así había sido. La sentencia fue recurrida en la Suprema Corte por el
padre, quien argumentó, entre otras cosas,35 que restituir a sus hijas representaba un
peligro para ellas, pues la madre se encontraba en una situación migratoria irregular.
¿El que el solicitante de la restitución cuente con una situación migratoria irregular en el
país de destino puede representar un grave riesgo para las niñas y convertirse en una
excepción extraordinaria a la restitución?
35
Esta sentencia también se aborda en el apartado 3.1 sobre integración al nuevo ambiente.
Una pareja se casó y tuvo una hija en los Estados Unidos. Posteriormente, se divorciaron
y por mandato del juez adoptaron un "Plan de crianza" bajo el cual la niña viviría con la
madre y que el padre tendría días de visita establecidos. Uno de los días de visita acorda
dos, el padre sustrajo a su hija y la trasladó a México. La madre presentó una solicitud de
restitución en ese país. Seguido el procedimiento respectivo, el juez familiar en el Estado
de México consideró improcedente la restitución. En apelación, la Sala revocó la senten
cia de primera instancia y ordenó el retorno de la niña al considerar que la sustracción
efectuada por el padre había sido ilícita.
En contra de esa sentencia, el padre promovió juicio de amparo directo, en el que argu
mentó, entre otras cosas,36 que la madre no brindaba los cuidados necesarios para el
desarrollo integral de su hija, pues daba más importancia al trabajo que a la niña y que
ello la exponía a ser víctima de violencia (física o sexual) por parte de la pareja de la madre,
pues era la persona que cuidaba a la niña. En atención a la solicitud del Tribunal Colegiado,
la Suprema Corte atrajo el caso.
¿Es posible concluir que la restitución de la niña a su lugar de residencia habitual repre
senta un grave riesgo para su integridad física y mental porque —a dicho del padre— la
madre dejaba a la niña a cargo de su pareja y no le daba los cuidados necesarios?
De las pruebas del caso no es posible concluir que se actualiza la excepción de grave
riesgo, pues el padre —a quien le correspondía la carga de la prueba— no acreditó que
se pusiera en peligro a la niña.
"[P]ara que un hecho o situación implique un grave riesgo que actualice la aplicación del
literal b) del artículo 13 del Convenio de la Haya de 1980, dicho riesgo debe ser serio,
36
Esta sentencia también se aborda en los apartados 2.3 sobre la determinación de la existencia del derecho
de custodia; 3.1 sobre integración al nuevo ambiente; y 4 sobre el derecho de los niños al contacto transfron
terizo y visitas.
72 Cuadernos de Jurisprudencia
real, actual y directo siendo que, en principio, estos requisitos deben cumplirse de
manera acumulativa en cualquier alegato de parte dirigido a oponerse a que se cumpla
la regla general de restitución inmediata; de esta suerte, la carga de la prueba de los
hechos o situaciones y la demostración lógica de los restantes requisitos, recae exclu
sivamente en la parte que pretenda probar la existencia de dicha causal de excepción."
(Párr. 323).
El padre alegó que la niña fue víctima de violencia por parte de su mamá e incluso la niña
confirmó la violencia sufrida; sin embargo, algunas de las declaraciones de la niña fueron
inconsistentes por lo que se advirtió manipulación por parte del padre. En ese caso, el
propio padre no probó la violencia que dijo se ejercía en contra de su hija por parte de
la madre.
Se consideró "que el dicho de una niña o un niño que alega haber sido víctima de violen
cia debe ser tenido en cuenta presumiendo iuris tantum su veracidad, empero, tal dicho
debe ser analizado integralmente, en el marco fáctico y probatorio del asunto del que se
trate. En la especie, de un análisis integral de las constancias se tiene que al momento en
que [María] refiere haber sufrido los actos de violencia tenía dos años de edad, asimismo, al
momento en que se desarrollaron las entrevistas ante el juez a quo y ante la psicóloga,
la niña tenía cuatro años de edad y su madurez era de doce meses por debajo de su edad
cronológica, vistos los diversos déficits de madurez advertidos en el párrafo 292 de esta
sentencia. Asimismo, esta Sala ha advertido la existencia de algunas imprecisiones e
incluso contradicciones en el relato de la niña y además, se ha declarado que en el
relato de la niña se advierten hechos falsos derivados de la manipulación imputable a su
padre. Todo ello aunado a la manifestación genérica de la niña de que no se acuerda
de nada de su vida junto a su madre en la época en que ella misma refiere haber sido
maltratada por la tercera interesada, impiden a esta Primera Sala tener por probados los
hechos alegados por el quejoso como constitutivos de un grave riesgo para la niña." (Párr.
332). (Énfasis en el original).
Una mujer y sus dos hijos abandonaron su domicilio en los Estados Unidos y se trasladaron
a México. La mujer alegó que sufría de violencia doméstica por parte de su exmarido, quien
era el padre de uno de los niños y tenía residencia en Estados Unidos. El exmarido solicitó
la restitución internacional de su hijo siete meses después de la sustracción. Seguido el
procedimiento respectivo, la juez familiar negó la restitución al determinar, en esencia, que
la madre tenía la guarda y custodia del niño, y que restituirlo implicaba colocarlo en una
situación de riesgo. En apelación, la Sala familiar confirmó la negativa de restituir al niño.
El padre promovió juicio de amparo directo en contra de esa sentencia, en el que argumen
tó, entre otras cosas,37 que el contar con un registro como ofensor sexual en los Estados
Unidos no debe considerarse como un grave riesgo para su hijo al resolver sobre la restitu
ción, pues al hacerlo se vulneran tanto derechos de paternidad como derechos del propio
niño. En atención a la solicitud del Tribunal Colegiado, la Suprema Corte atrajo el caso.
¿Se acredita la excepción de grave riesgo cuando se prueba que el progenitor que solicitó
la restitución era generador de violencia y contaba con antecedentes de abuso sexual?
La madre narró que, durante su matrimonio con el padre de su segundo hijo, tanto ella
como sus dos hijos vivieron un entorno de violencia familiar y que, aún después del divorcio,
el padre de su hijo ejercía violencia física, verbal, sexual y económica al no cumplir con el
pago de pensión alimenticia. La madre temía que el padre de su hijo pudiera privarla de
la vida o cometer algún abuso sexual en contra de sus hijos y por eso se trasladaron a
México (pág. 35, párrs. 3, 4 y último).
37
Esta sentencia también se aborda en los apartados 2.1, sobre derecho a la defensa y garantía de audiencia;
2.3, sobre la determinación de la existencia del derecho de custodia; y 3.1, sobre integración al nuevo ambiente.
74 Cuadernos de Jurisprudencia
La mujer presentó una carta emitida por un Centro para Mujeres en la que se indica que
ella y sus dos hijos permanecieron en el mismo, aproximadamente quince días, por la
situación de violencia familiar que vivían. También presentó una página de internet en
la que aparece el padre de su hijo como ofensor sexual en California, así como la declara
ción de una mujer que dijo haber sido víctima de abuso por parte de él cuando era menor
de edad. (Pág. 35, último párrafo).
También había un estudio socioeconómico y familiar que se practicó a la madre, del que
se desprende que luego de casarse con el padre de su hijo, supo que tenía antecedentes
como ofensor sexual. Que al inicio de su matrimonio no tenían problemas, pero que con
el paso del tiempo comenzaron los episodios de violencia con agresiones físicas, psicoló
gicas y sexuales diariamente en presencia de los dos niños. La madre decidió divorciarse
de su esposo y aun así continuaron los episodios de violencia y acoso hacia ella y los
niños, con amenazas de quitarle a su hijo. (Pág. 36, párr. 1).
Aunado a ello, de la entrevista practicada al hijo menor, se advierte que presenció peleas
entre su madre y su padre y que sí le gustaría ver a su papá, pero sin que peleé con su
mamá (pág. 36, último párrafo). En el mismo sentido, la entrevista al hijo mayor evidenció
que también presenció episodios de violencia y acoso e intimidación por parte del esposo
de su madre (pág. 37, párr. 1). El hijo mayor también narró la precaria situación financiera
que vivieron con su madre al vivir en un vecindario peligroso porque no tenían dinero
para pagar algo más. Por ello, dijo que le gustaba vivir en México con su familia materna,
y que su madre lo trata bien y es amorosa. (Pág. 37, párr. 2).
"En efecto, la violencia doméstica tiene consecuencias que comprometen las libertades
fundamentales de quienes son sus víctimas, como los derechos a la vida y la seguridad
personal, al más alto nivel posible de salud física y mental, a la educación, al trabajo y a la
vivienda, así como a la participación en la vida pública. Así, paralelamente a las mujeres, víc
timas primarias de esta violencia, se encuentran sus hijos como víctimas secundarias
—testigos—." (Pág. 38, último párrafo). (Énfasis en el original).
A la luz de todo lo anterior, esta Primera Sala advierte que de ordenarse la restitución del
niño existiría un riesgo de afectar su integridad, porque a pesar de que el progenitor se
encuentra sometido a un programa de asistencia para el seguimiento a su estatus de
ofensor sexual, existen elementos que pueden afectar la esfera psíquica y emocional
[del niño]. Lo anterior, derivado de la situación de violencia doméstica que ha enfrentado
y del hecho de que existe un alto grado de certeza de que ni su madre ni su hermano lo
puedan acompañar a su retorno (pág. 38, párr. 3).
Una pareja con residencia en España tuvo dos hijos en aquel país. La madre trasladó a los
niños a México bajo el argumento de que vivían una situación de violencia familiar pro
vocada por su esposo. El padre solicitó la restitución internacional de sus hijos, y seguido
el procedimiento, al resolver un recurso de revocación, el juez familiar negó la restitución
inmediata al considerar que podría causar un daño en la salud psicológica de los niños.
En contra de esa sentencia que puso fin al juicio, el padre promovió juicio de amparo
directo en el que argumentó que no existían elementos o pruebas que dieran certeza
sobre la violencia que supuestamente existía hacia sus hijos y esposa.
El Tribunal Colegiado concedió el amparo, pues valoró que efectivamente las pruebas
ofrecidas por la madre en relación con la violencia vivida no eran suficientes para que se
76 Cuadernos de Jurisprudencia
actualizara una excepción a la restitución. La madre impugnó esa resolución en recurso
de revisión al considerar, entre otras cosas,38 que se actualizaba la excepción prevista en el
penúltimo párrafo del artículo 13 de la Convención, pues dijo que los propios niños se
opusieron a la restitución.
Con base en el derecho de NNA a participar en los procedimientos que les afectan, los
jueces en los procesos de restitución tienen la obligación de escuchar a los niños.
"[E]s obligación de los Estados garantizar que todo niño y niña puedan expresar sus opi
niones ‘en todos los asuntos’ que le afectan, condición que debe ser respetada y cumplida
ampliamente. Consecuentemente, el derecho del niño a participar en los procedimientos
jurisdiccionales que le afecten constituye una formalidad esencial del procedimiento a
su favor, cuya tutela debe observarse siempre y en todo tipo de procedimiento que pueda
afectar sus intereses." (Párr. 103).
38
Esta sentencia también se aborda en los apartados 2.2 sobre el interés superior de niñas, niños y adoles
centes en el marco del Convenio; 2.3 sobre la determinación de la existencia del derecho de custodia; y 3.3 sobre
grave riesgo.
Una pareja tuvo un hijo en los Estados Unidos. La madre decidió abandonar el país y viajar
a México con su hijo. Ante tal situación, el padre inició el procedimiento de restitución
internacional. Seguido el procedimiento respectivo, la solicitud fue negada por el juez de
familia porque el niño manifestó su deseo de permanecer donde estaba y que no quería
volver con su padre.
El padre promovió juicio de amparo directo en el que alegó que no se debía considerar el
tiempo transcurrido dada la ilicitud de la sustracción. El Tribunal Colegiado negó el amparo
y sostuvo que el niño (de 8 años) manifestó, entre otras cosas, que se había integrado a
su nuevo ambiente familiar, luego de más de dos años de no tener contacto con su papá.
¿La sola manifestación de un niño que ha pasado largo tiempo separado de uno de
sus padres, en el sentido de querer permanecer con quien lo sustrajo, es suficiente para
considerar válida la oposición a la restitución?
"[E]l derecho que tiene el menor a expresar su opinión en aquellos asuntos que le con
ciernen o le afectan, no necesariamente conlleva a que el juzgador acepte sus deseos, o
39
Esta sentencia también se aborda en el apartado 3.1 sobre integración al nuevo ambiente.
78 Cuadernos de Jurisprudencia
acate indefectiblemente lo expresado por el menor, pues aunque su opinión es de suma
importancia en la resolución del asunto, debe destacarse que no tiene fuerza vinculante
en la decisión que finalmente se emita, porque precisamente, en aras de proteger el interés
superior del menor, el juzgador tiene la ineludible obligación de evaluar la opinión expre
sada por el menor de conformidad con su autonomía o su grado de madurez, ponderando
además todas las circunstancias del caso." (Pág. 46, párr. 1).
"[C]uando un menor es separado de uno de sus progenitores y pierde todo contacto con
el otro por un largo tiempo, es natural que el menor presente más apegó por el proge
nitor con quien convive; por tanto, el juzgador debe ser extremadamente cuidadoso al
valorar la opinión de un menor que encontrándose en esas circunstancias manifiesta
permanecer al lado del que convive, sobre todo cuando esa separación obedece a una
sustracción o retención internacional ilegal, pues es evidente que debido a la distancia,
el padre que perdió contacto con su hijo presentará una clara desventaja frente al que lo
sustrajo o retiene en la preferencia del menor, sobre todo porque la sustracción o la reten
ción ilegal, por si misma, pone en evidencia que el deseo del sustractor o retenedor, por
sobre todo, es que el menor permanezca a su lado." (Pág. 49, párr. 1).
"La forma idónea de asegurarse que el menor no está siendo manipulado, y que por ende
su opinión obedece a un juicio propio, sin duda, es a través de una prueba pericial en
psicología." (Pág. 50, párr. 1).
"Ahora bien, en el caso a estudio no se advierte el desahogo de esa probanza, por tanto,
no se puede tener la certeza de que la opinión del menor [José] en el sentido de querer
permanecer en México al lado de su madre, se encuentra libre de manipulación por parte
de su progenitora." (Pág. 50, párr. 2).
Una mujer mexicana y un hombre español se casaron y tuvieron dos hijos en España.
Posteriormente, se divorciaron y en sede judicial se determinó que el ejercicio de la
patria potestad y la guarda y custodia sería conjunto. Ese mismo año, la madre y los niños
salieron de vacaciones a México, un mes después, ella le comunicó al padre que no vol
verían a España. El padre solicitó la restitución internacional de los niños. Seguido el
procedimiento respectivo, la juez negó la petición al considerar que restituirlos les causaría
una afectación grave.
El padre promovió juicio de amparo directo en el que sostuvo que los niños no podían
ser separados de su lugar de residencia habitual y que él ejercía la guarda y custodia,
por lo que la sustracción fue ilícita. El Tribunal Colegiado negó el amparo y dijo que los
propios niños se opusieron a ser restituidos. La sentencia fue recurrida por el padre en
la Suprema Corte, quien argumentó, entre otras cosas,40 que no debe considerarse la
opinión de los niños al decidir sobre su restitución, pues no existen parámetros ni circuns
tancias objetivas que la Convención establezca para su valoración particular.
¿Qué debe considerar el juzgador para resolver sobre la excepción prevista en el artículo
13, penúltimo párrafo, de la Convención, relativa a la oposición del niño a la restitución?
Se debe considerar la edad y el grado de madurez del niño, la manifestación del deseo
de permanecer en el país, y analizar si existe algún tipo de manipulación por parte de la
persona sustractora, así como que la permanencia en el país no sea nociva.
"[E]s claro que el sentido de la norma bajo examen no es permitirle a la niña, el niño o
adolescente cuya restitución internacional se solicita, que tome la decisión de regresar
o no al Estado de residencia habitual. Dicha interpretación desconocería el propio objeto
40
Esta sentencia también se aborda en el apartado 4, sobre el derecho de los niños al contacto transfronterizo
y visitas.
80 Cuadernos de Jurisprudencia
y fin del referido Convenio. Por ello, para que la persona sustractora pueda probar ple
namente la alegada excepción de oposición de la niña o el niño, debe lograr que, a partir
de los medios probatorios aportados, la autoridad judicial adquiera la plena certeza, de
que es el querer de la niña o el niño no ser restituido al Estado donde tiene su residencia
habitual." (Párr. 97).
"[P]ara que el objeto y fin del Convenio de la Haya no sea desconocido, aun en la hipó
tesis de que la niña, niño o adolescente se oponga válidamente a su propia restitución,
dicha opinión debe ser valorada por las autoridades judiciales de manera rigurosa y en
el marco de la totalidad de los hechos y las pruebas que obren en el expediente, por lo
que, en la hipótesis de que el niño o la niña, teniendo la edad y el grado de madurez
suficientes para establecer su oposición a ser restituidos, en efecto se opusiera, dichas
autoridades judiciales, si lo consideran justificado, podrán mantener la orden de restitución
internacional, si encuentran que la permanencia, en nuestro país, resultaría nociva para
el niño o la niña, siempre fundando y motivando de manera clara y suficiente su deter
minación." (Párr. 99).
"[P]ara analizar la opinión de una niña o un niño que se niega a regresar a su país de resi
dencia habitual, esta Sala considera oportuno seguir los pasos consecutivos y acumulativos
que a continuación se describen.
Primer paso: Identificar si la niña o el niño cuentan con la edad y el grado de madurez
suficientes para manifestar su deseo de permanecer en el país.
Segundo paso: De satisfacerse el requisito antedicho, analizar si por algún medio la niña
o el niño ha manifestado su deseo de permanecer en el país.
Tercer paso: De satisfacerse los requisitos antedichos, analizar si dicho deseo fue libremente
expresado por la niña o el niño o si, por el contrario, se debe a algún tipo de manipulación
imputable a la persona sustractora o de cualquiera otra persona.
Cuarto paso: De resultar que en efecto la niña o el niño, han expresado, sin manipulación
alguna, su deseo de permanecer en el país, verificar si dicha permanencia podría resultar
nociva para ella o él, siendo que, sólo en la hipótesis de que dicha permanencia clara
mente no resulte nociva para la niña o el niño y cumplidos los tres pasos anteriores, se
actualizaría la excepción a la regla general de restitución y la niña o el niño podrían
permanecer legalmente en México.
Razones similares en el ADR 903/2014, ADR 4102/2015, ADR 6293/2016 y en el ADR 6927/2018
Una pareja se casó y tuvo una hija en los Estados Unidos. Posteriormente, se divorciaron
y por mandato del juez adoptaron un "Plan de crianza" bajo el cual la niña viviría con la
madre y que el padre tendría días de visita establecidos. Uno de los días de visita acor
dados, el padre sustrajo a su hija y la trasladó a México. La madre presentó una solicitud
de restitución en ese país. Seguido el procedimiento respectivo, el juez familiar en el
Estado de México consideró improcedente la restitución. En apelación, la Sala revocó
la sentencia de primera instancia y ordenó el retorno de la niña al considerar que la sus
tracción efectuada por el padre había sido ilícita.
En contra de esa sentencia, el padre promovió juicio de amparo directo, en el que ar
gumentó, entre otras cosas,41 que era la niña quien se oponía a volver con su madre.
En atención a la solicitud del Tribunal Colegiado, la Suprema Corte atrajo el caso.
Para que se actualice la excepción de oposición a la restitución, el juez debe verificar que
la manifestación de la niña se encuentre libre de manipulación.
41
Esta sentencia también se aborda en los apartados 2.3 sobre la determinación de la existencia del derecho
de custodia; 3.1 sobre integración al nuevo ambiente; 3.3 sobre grave riesgo; y 4 sobre el derecho de los niños
al contacto transfronterizo y visitas.
82 Cuadernos de Jurisprudencia
Justificación del criterio
Una mujer y sus dos hijos abandonaron su domicilio en los Estados Unidos y se trasladaron
a México. La mujer alegó que sufría de violencia doméstica por parte de su exmarido,
quien era el padre de uno de los niños y tenía residencia en los Estados Unidos. El exmarido
solicitó la restitución internacional de su hijo siete meses después de la sustracción.
Seguido el procedimiento respectivo, la juez familiar negó la restitución al determinar,
en esencia, que la madre tenía la guarda y custodia del niño, y que restituirlo implicaba
colocarlo en una situación de riesgo. En apelación, la Sala familiar confirmó la negativa de
restituir al niño.
El padre promovió juicio de amparo directo en contra de esa sentencia, en el que argu
mentó, entre otras cosas,42 que no era viable delegar en un niño de siete años la decisión
de regresar o no a su lugar de residencia y elegir con quien quiere permanecer, si con su
madre o con su padre. En atención a la solicitud del Tribunal Colegiado, la Suprema Corte
atrajo el caso.
¿Se puede tener acreditada la excepción de oposición del menor con base en la mani
festación de un niño de siete años respecto de si es su deseo o no volver a su lugar de
residencia luego de la sustracción?
42
Esta sentencia también se aborda en los apartados 2.1 sobre derecho a la defensa y garantía de audiencia; 2.3
sobre la determinación de la existencia del derecho de custodia; 3.1 sobre integración al nuevo ambiente familiar;
y 3.3 sobre grave riesgo.
"[C]on dichas evaluaciones probatorias puede advertirse que el menor tiene algún cono
cimiento de la situación de violencia que imperaba entre sus padres y muestra reticencias
para volver a los Estados Unidos. Sin embargo, la citada evidencia es insuficiente para
determinar el grado de madurez mental del menor. Derivado de ello, no puede tenerse
por acreditada la excepción contenida en el artículo 13, inciso b, párrafo segundo de la
Convención de la Haya." (Pág. 33, párr. 2).
84 Cuadernos de Jurisprudencia
SCJN, Primera Sala, Amparo Directo en Revisión 867/2018, 6 de marzo
de 2019
Un hombre canadiense y una mujer mexicana tuvieron dos hijos en México y luego se
fueron a vivir a Canadá. Posteriormente, la pareja se separó y acordaron que los niños
pasarían de miércoles a sábado con el padre y los días restantes de la semana con la
madre. En mayo de 2016, la madre viajó junto con sus hijos de vacaciones a México,
pero no volvieron en la fecha acordada para el regreso. El 7 de julio de 2016, el papá soli
citó el inicio del procedimiento de restitución internacional. En julio de 2017, el Juez de
Exhortos y Cartas Rogatorias del Estado de Nuevo León, resolvió la solicitud y ordenó
la restitución de los niños.
En contra de esa resolución, el tutor judicial, promovió juicio de amparo directo en re
presentación de los niños. Argumentó que se debió considerar que pasó más de un año
entre la sustracción y la restitución, por lo que la restitución era improcedente. El Tribunal
negó el amparo al estimar que la solicitud de restitución fue presentada dentro del año
posterior a la sustracción y que la obligación de los Estados parte de la Convención es
regresar a los niños a su lugar de residencia habitual. La madre y el tutor, en representa
ción de los niños, presentaron recurso de revisión competencia de la Suprema Corte, al
considerar que no se debía restituir a los niños porque, entre otras cosas,43 ellos mismos
han expresado su deseo de permanecer con ella.
¿La sola manifestación de los niños que han pasado tiempo alejados de uno de sus
padres, en el sentido de querer permanecer con quien los sustrajo, es suficiente para
considerar válida la oposición a la restitución?
43
Esta sentencia también se aborda en el apartado 3.1, sobre integración al nuevo ambiente.
"[D]e conformidad con el contenido del numeral 13 de la Convención en que se señala que
la autoridad judicial o administrativa podrá negarse a ordenar la restitución del menor si
comprueba que el mismo se opone a su restitución, lo cierto es que al respecto también
señala que únicamente es cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de
madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones." (Pág. 50, último párrafo).
(Énfasis en el original).
"Esta porción normativa hace referencia al derecho que tiene el menor de expresar su
opinión libremente, que encuentra pleno sustento en el artículo 12 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, pues en términos de este precepto, los Estados parte deben
garantizar al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio respecto de
todos los asuntos que le afectan y ordena tener en cuenta sus opiniones; sin embargo,
indica que ello debe ser en función de su edad y su madurez." (Pág. 51, primer párrafo).
(Énfasis en el original).
"Esos aspectos son los que se deben tomar en cuenta en la apreciación de la opinión del
menor, ya que resultan de suma importancia, pues se presume que entre mayor edad
tiene un menor, mayor es su madurez; y que por ende, su opinión, cualquiera que sea,
deriva de un juicio propio." (Pág. 51, párr. 2).
"Sin embargo, esta Primera Sala ha reconocido que las niñas y los niños, como titulares de
derechos humanos, ejercen sus derechos progresivamente, y que a medida en que se desa
rrollan van adquiriendo un mayor nivel de autonomía. Este fenómeno se denomina
"adquisición progresiva de la autonomía de los niños." (Pág. 51, último párrafo).
"No obstante, es importante aclarar que no todos los niños y las niñas se desarrollan y
adquieren madurez en el mismo grado y medida; por tanto, aun y cuando el artículo 12 de
la Convención sobre los Derechos del Niño, reconoce el derecho de los menores a expresar
su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, debe aclararse que su partici
pación en el juicio respectivo, no depende de una edad específica, ni puede predeter
minarse por una regla fija, pues con independencia de que el citado artículo no impone
ningún límite de edad al derecho del niño a expresar su opinión, el Comité de Derechos
del Niño en la Observación General número 12, destaca que hay estudios que demues
tran que el niño es capaz de formarse opiniones desde muy temprana edad, incluso
cuando aún no puede expresarlas verbalmente, además de que para expresar su opi
nión el menor no necesariamente debe tener un conocimiento exhaustivo de todos los
aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de
formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto." (Pág. 52, párr. 1). (Énfasis en
el original).
86 Cuadernos de Jurisprudencia
"Es importante destacar que el derecho que tiene el menor a expresar su opinión en
aquellos asuntos que le conciernen o le afectan, no necesariamente conlleva a que el
juzgador acepte sus deseos, o acate indefectiblemente lo expresado por el menor, pues
aunque su opinión es de suma importancia en la resolución del asunto, debe desta
carse que no tiene fuerza vinculante en la decisión que finalmente se emita, porque
precisamente, en aras de proteger el interés superior del menor, el juzgador tiene la ine
ludible obligación de evaluar la opinión expresada por el menor de conformidad con su
autonomía o su grado de madurez, ponderando además todas las circunstancias del caso."
(Pág. 53, último párrafo).
Una pareja se casó en México, pero vivieron cerca de nueve años en los Estados Unidos,
donde tuvieron un hijo. La madre y su hijo viajaron y se quedaron a radicar en México
con el supuesto consentimiento del padre. El padre dijo que sólo dio autorización para
que su hijo fuera de vacaciones al país, por lo que dos meses con ocho días después
del traslado solicitó la restitución internacional. Seguido el procedimiento respectivo, el
juez familiar negó la restitución solicitada al considerar que no existió traslado ilícito, porque
éste se realizó con la autorización del padre del menor de edad; y no existe retención ilícita,
porque el solicitante ha manifestado su consentimiento para la permanencia del niño.
En apelación se confirmó la sentencia.
El padre promovió amparo directo en el que argumentó que efectivamente dio su con
sentimiento para que su hijo fuera de vacaciones con su madre, pero nunca para que se
quedara en México, por lo que la retención había sido ilícita. El Tribunal negó el amparo
bajo las mismas consideraciones que la autoridad local y agregó que el niño se había
opuesto a volver con su padre. El señor interpuso recurso de revisión en contra de la sen
tencia y argumentó, entre otras cosas,44 que no debe considerarse la voluntad del niño
para resolver sobre su restitución, pues aunado a la corta edad que tiene (5 años), su
manifestación fue en el sentido de querer permanecer donde estaba, y no en el de no
querer volver con su padre.
44
Esta sentencia también se aborda en el apartado 3.2, sobre aceptación del traslado o retención.
2. ¿Puede estimarse que un niño de cinco años, por su corta edad, tenga plena concien
cia sobre la situación en la que se encuentra para que opere la excepción de oposición a
la restitución?
2. No es dable negar a un menor de cinco años, sólo con base en su edad, la posibilidad
de manifestar una oposición eficaz en cuanto a su restitución, porque existen otros fac
tores para evaluar el grado de madurez y capacidad para entender lo que sucede en el
procedimiento que únicamente la edad.
"[L]o relevante en cualquier caso en que se alegue oposición del menor a ser restituido,
es que sus manifestaciones y/o las razones que refiera al exponer su opinión, sean cla
ramente suficientes y de la calidad y con la consistencia necesarias, para que permitan al
juzgador comprobar que efectivamente el menor de edad no quiere ser restituido, porque
el conjunto de sus manifestaciones revelen fehacientemente dónde y con quién quieren
estar, y las razones de ello." (Párr. 81). (Énfasis en el original).
"De ahí la importancia de que los jueces, cuando escuchen a los menores, tengan la sen
sibilidad y la diligencia necesaria para dirigir la conversación con ellos de manera en que,
88 Cuadernos de Jurisprudencia
sin invadir esa libre elección o influir de algún modo en sus opiniones, y evidentemente
atendiendo a la edad y nivel de desarrollo del menor previamente diagnosticado en una
valoración psicológica, sí aborden de manera suficiente y puntual, con objetividad, los
aspectos importantes del asunto que puedan realmente permitirles conocer el pensar
y el sentir de aquéllos respecto de su situación y, particularmente, en cuanto a si tienen
una decisión o una preferencia definida sobre el lugar donde quieren estar y las razones
de ello." (Párr. 82). (Énfasis en el original).
"Lo anterior es exigible, porque si bien es cierto que la oposición del menor como excep
ción a la restitución inmediata, tiene carácter extraordinario, es de interpretación y
aplicación estricta y debe quedar plenamente acreditada; y en cuanto a esto último,
como lo ha sostenido esta Sala, la carga de la prueba asiste al sustractor, también es cierto
que, el sustractor cumple con esa carga probatoria al solicitar al juez que sea escuchada
la opinión del menor al respecto, pero es el juzgador […] quien debe procurar que esa
diligencia sea eficaz, primero, ordenando la previa valoración psicológica del menor de
edad, que le permita decidir si se dan las condiciones necesarias para que el menor tenga
intervención en la diligencia […], y segundo, porque es el juez quien tiene a su cargo diri
gir la plática con el menor de edad y encaminarla al logro de su objetivo." (Párr. 83). (Énfasis
en el original).
Finalmente, se insiste en verificar que la opinión del niño "está libre de manipulación o
alienación y, en su caso, ponderando las influencias naturales que surgen de la convivencia
entre el menor y sus progenitores; esto, para efectos de su valoración." (Párr. 88). (Énfasis en
el original).
2. "[E]ntre mayor edad tiene el menor, es posible que su desarrollo psíquico y emocional
le permita realizar una elección cada vez más razonada y más sustentada en cuanto al lugar
en que quiere seguir desarrollando su vida, por ende, en cuanto a su oposición o no, a ser
restituido. Sin embargo, debe reiterarse la imposibilidad de establecer, como una regla
fija, que un menor de cierta edad, ubicado en la primera infancia [en el caso, cinco años], no
pueda tener la capacidad de emitir una opinión sobre su restitución." (Párrs. 104 y 105).
"Esto, porque […] no puede afirmarse como una regla general, que un niño de cinco años
no tenga la capacidad de tener una comprensión básica de la situación en que se encuen
tra, pues de inicio, la experiencia indica que un niño de esa edad, sabe y comprende, por
lo menos, que ya no está en su lugar de residencia habitual, que viajó a otro país, que
está viviendo en otro lugar, que no tiene contacto con uno de sus progenitores (o con la
persona que lo cuidaba), o si lo hay, percibe que la convivencia ya no se da de la misma
forma y/o con la misma frecuencia, sabe que está conociendo personas nuevas, que
ha dejado de ver a las que antes conocía, que ya no va a la misma escuela, que donde
"Por tanto, si bien no se niega que el factor consistente en la edad cronológica, cuando
se trata de menores que se ubican en la primera infancia (hasta los 8 años), puede tener
cierta preponderancia en la valoración de la opinión del menor sobre su restitución, no
puede establecerse una regla fija que excluya la posibilidad de que un menor ubicado
en ese rango de edad (en este caso cinco años) pueda manifestar una oposición eficaz,
de modo que lo que se impone es que el juzgador sea más cuidadoso en ponderar la
circunstancia concreta del menor en cuanto a su madurez y/o nivel de desarrollo psíquico
y emocional, para determinar la validez de su oposición." (Párr. 108). (Énfasis en el
original).
90 Cuadernos de Jurisprudencia
4. Derecho de los niños
al contacto transfronterizo y visitas
• ADR 6293/2016
Restitución Contacto • AD 9/2016
internacional transfronterizo • AD 26/2016
y visitas • AD 52/2017
Una mujer mexicana y un hombre español se casaron y tuvieron dos hijos en España.
Posteriormente, se divorciaron y en sede judicial se determinó que el ejercicio de la
patria potestad y la guarda y custodia sería conjunto. Ese mismo año, la madre y los niños
salieron de vacaciones a México, un mes después, ella le comunicó al padre que no vol
verían a España. El padre solicitó la restitución internacional de los niños. Seguido el
procedimiento respectivo, la juez negó la petición al considerar que restituirlos les causaría
una afectación grave.
El padre promovió juicio de amparo directo en el que sostuvo que los niños no podían
ser separados de su lugar de residencia habitual y que él ejercía la guarda y custodia, por
lo que la sustracción fue ilícita. El Tribunal Colegiado negó el amparo y dijo que los propios
niños se opusieron a ser restituidos. La sentencia fue recurrida por el padre en la Suprema
Corte, quien argumentó, entre otras cosas,45 que en los procedimientos de restitución
debe prevalecer el derecho de los niños a tener relación y contacto con madre y padre.
¿Existe la obligación de hacer valer el derecho de los niños de convivir con su padre por
medio del contacto transfronterizo y las visitas que prevé la Convención?
45
Esta sentencia también se aborda en el apartado 3.4, sobre oposición a la restitución.
93
Criterio de la Suprema Corte
Salvo que se considere contrario al interés superior de los niños, se debe respetar su
derecho humano a mantener relaciones personales y contacto directo con madre y
padre de modo regular.
El derecho humano de los niños al contacto transfronterizo es claro al proteger las rela
ciones personales y el contacto directo de los niños con sus padres, aun y cuando la sepa
ración haya sido necesaria y cuando padre y madre vivan en diferentes países (párr. 146).
"[V]isto que el Convenio de la Haya de 1980 debe ser interpretado de conformidad con la
Constitución General de la República y con los tratados internacionales en materia de
derechos humanos, esta Sala concluye que el mecanismo establecido en dicho convenio
para ‘la organización o la garantía del ejercicio efectivo del derecho de visita’ permite
al Estado mexicano, en virtud del principio de interdependencia de los derechos humanos,
establecer una garantía efectiva para la protección del derecho humano al contacto
transfronterizo entre el niño o la niña afectado por la sustracción internacional y su padre
y madre." (Párr. 155).
"[E]l derecho a la visita en el marco del Convenio de la Haya de 1980 es un derecho sub
jetivo, que presupone, tanto para el padre, como para la madre, una clara facultas exigendi
frente al Estado Parte, garantizada mediante la legitimación procesal para iniciar un pro
cedimiento en virtud del propio Convenio, con miras a la organización o la garantía del
ejercicio efectivo del derecho de visita y mediante la vinculación de las Autoridades Centrales
como directas obligadas en la cooperación internacional requerida para tales efectos."
(Párr. 156). (Énfasis en el original).
"Asimismo, en este sentido, se debe precisar que el artículo 34, in fine, del Convenio de la
Haya de 1980, ya transcrito, establece una regla especial de interpretación, enderezada
a establecer que el convenio no restringirá la invocación de normas jurídicas del Estado
requerido para organizar el derecho de visita." (Párr.157). (Énfasis en el original).
"[E]n virtud del principio de interdependencia de los derechos humanos, en el marco del
procedimiento principal de restitución internacional que se sigue ante la autoridad judicial
local o, en su defecto, en el juicio de amparo, se deben garantizar de manera conjunta los
derechos humanos al contacto transfronterizo y a las visitas, siendo que a la Autoridad
Central le corresponde actuar con la debida diligencia para asegurar el ejercicio efectivo
de tales derechos." (Párr. 168).
94 Cuadernos de Jurisprudencia
"Interpretados de conformidad con el artículo 1o. Constitucional y con la Convención de Artículo 21. Las Autoridades
Centrales estarán sujetas
los Derechos del Niño, en virtud de los artículos 7 y 21 del Convenio de la Haya de 1980, a las obligaciones de
cooperación establecidas
esta Sala considera que la primera garantía necesaria para la protección de los derechos en el artículo 7 para
asegurar el ejercicio pacífico
del derecho de visita y el
humanos a las visitas y al contacto transfronterizo lo es la búsqueda de una solución cumplimiento de todas las
condiciones a que pueda estar
amigable, en términos del artículo 7.c) del Convenio de la Haya de 1980, en la cual tanto sujeto el ejercicio de ese derecho.
la Autoridad Central como el juez a quo y el tribunal colegiado del conocimiento tienen
especiales deberes de debida diligencia para promover o facilitar tal salida." (Párr. 169). Artículo 7. Las Autoridades
Centrales [...] deberán adoptar,
en particular, ya sea
directamente o a través de un
"En caso de no ser posible que las partes acuerden una solución amigable, las autoridades intermediario, todas las
medidas apropiadas que
del Estado mexicano permanecen vinculadas a la garantía de los derechos de contacto permitan [...] c) garantizar
la restitución voluntaria del
transfronterizo y visitas, aun en ausencia de alegato de parte y deberá regular lo pertinente menor o facilitar una solución
amigable [...]
en su sentencia, en virtud del párrafo final del artículo 34 del Convenio de la Haya, que
establece que dicho convenio no restringirá la invocación de normas jurídicas del Estado
requerido para organizar el derecho de visita." (Párr. 170).
"En el marco de un juicio de amparo directo, como el que se revisa en la especie, la auto
ridad judicial que resuelva el asunto puede encontrar que la responsable ordenadora
omitió garantizar los derechos humanos a las visitas y al contacto transfronterizo, por lo
que en ese contexto deberá identificar y aplicar todas las opciones jurídicas disponibles
para remediar tal omisión y asegurarse de que se garantice el efectivo ejercicio de los
derechos de visita y contacto transfronterizo." (Párr. 171).
"En todo caso, visto que los derechos de visita y contacto transfronterizo son, en principio,
derechos humanos de las niñas y los niños, resulta ineludible precisar que el deber de
garantizar tales derechos no opera únicamente en la hipótesis de que el niño o la niña sea
restituido a su país de residencia habitual, sino que también debe garantizarse en la
hipótesis de que se haya demostrado plenamente que se actualizó algunas de las excep
ciones convencionales que impidan la restitución. Todo lo anterior, sin dejar de considerar
lo establecido en el artículo 9.3, in fine, de la Convención de los Derechos del Niño, en el
sentido de asegurarse de que tales contacto y visitas no resultarán contrarios al interés
superior del niño o la niña." (Párr. 172).
Una pareja se casó y tuvo una hija en los Estados Unidos. Posteriormente, se divorciaron
y por mandato del juez adoptaron un "Plan de crianza" bajo el cual la niña viviría con la
madre y que el padre tendría días de visita establecidos. Uno de los días de visita acor
dados, el padre sustrajo a su hija y la trasladó a México. La madre presentó una solicitud de
En contra de esa sentencia, el padre promovió juicio de amparo directo, en el que ar
gumentó, entre otras cosas,46 que una vez que se decida sobre la procedencia de la res
titución se debe considerar el derecho de la niña a mantener contacto con él. En atención
a la solicitud del Tribunal Colegiado, la Suprema Corte atrajo el caso.
¿Existe la obligación de hacer valer el derecho de la niña de convivir con su padre por
medio del contacto transfronterizo y las visitas que prevé la Convención?
Salvo que se considere contrario al interés superior de la niña, el juez está obligado a
garantizar su derecho humano a mantener relaciones personales y contacto directo con
madre y padre de modo regular.
"[E]s fundamental precisar que tanto el derecho de custodia de la tercera interesada, como
el derecho de ‘visitas razonables’ del quejoso se encuentran indiscutiblemente reconoci
dos en el decreto de divorcio dictado el veintiocho de febrero de dos mil doce por el
Tribunal de Distrito del Tercer Distrito Judicial del Estado de Idaho. Por lo que en la especie
nos ubicamos en una hipótesis de organización efectiva del derecho de visita y no así en
la diversa hipótesis en la que se buscaría definir quién ‘debe ejercer la guarda y custodia,
así como quién debe, en su caso, sujetarse a un régimen de visitas o convivencias’." (Párr. 390).
(Énfasis en el original).
"En la especie, acatando de buena fe el objeto y fin del Convenio de la Haya de 1980 y en
virtud del principio de interés superior de la niñez, a esta Sala le corresponde garantizar
el derecho de visita de [María] con su padre. Siendo de esta manera, en efecto, esta Sala
nota que [María] tiene el derecho de visitas respecto de su padre y que este derecho fue
soslayado al dictar la sentencia combatida y el cual debía ser garantizado por mandato
expreso del artículo 1.b, en relación con los artículos 7.f, 21 y 34 del Convenio de la Haya
de 1980." (Párr. 391). (Énfasis en el original).
46
Esta sentencia también se aborda en el apartado 2.3 sobre la determinación de la existencia del derecho de
custodia; 3.1 sobre integración al nuevo ambiente; 3.3 sobre grave riesgo; y 3.4 sobre oposición a la restitución.
96 Cuadernos de Jurisprudencia
Por lo anterior, en la sentencia que se dicte en cumplimiento a la presente resolución,
debe contactarse a los padres de la niña y solicitar su consentimiento para remitir el asunto
al Centro de Mediación y Conciliación del Tribunal, para que de mutuo acuerdo, lleguen
a una solución amigable sobre la organización del contacto transfronterizo y visitas. Si se
logra la solución amigable, la Autoridad Central deberá asegurar el ejercicio pacífico del
derecho de visita y el cumplimiento de todas las condiciones a que pueda estar sujeto
el ejercicio de ese derecho, asimismo, se deberá adoptar una orden espejo que modifi
que el "Plan de crianza" y contemple el contacto y las visitas. (Párrs. 392 a 395).
Una mujer y sus dos hijos abandonaron su domicilio en los Estados Unidos y se trasladaron
a México. La mujer alegó que sufría violencia doméstica por parte de su exmarido, quien
era el padre de uno de los niños y tenía residencia en los Estados Unidos. El exmarido
solicitó la restitución internacional de su hijo siete meses después de la sustracción.
Seguido el procedimiento respectivo, la juez negó la restitución al considerar que la madre
tenía la guarda y custodia del niño, que el padre contaba con un registro como ofensor
sexual en los Estados Unidos, y que el propio niño había manifestado su oposición a ser
restituido. En apelación, la Sala decidió modificar la sentencia impugnada sólo para intro
ducir un régimen de convivencia entre el padre y el menor, por lo que confirmó la negativa
de restitución.
¿Existe la obligación de hacer valer el derecho del niño de convivir con su padre por medio
del contacto transfronterizo y las visitas que contempla la Convención?
Existe la obligación de hacer valer el derecho del niño de convivir con su padre, lo que
en el caso se traduce en la obligación del juez de pronunciarse al respecto y garantizar el
derecho humano al contacto transfronterizo entre el padre y su hijo.
En todo caso y para privilegiar el interés superior de los niños, al garantizar el derecho
humano al contacto transfronterizo y las visitas se debe considerar: "la edad, necesidades
y costumbres de los menores involucrados, el tipo de relación que mantienen con el
progenitor, los orígenes del conflicto familiar, la disponibilidad y personalidad de los pro
genitores, la distancia geográfica entre la residencia habitual de los menores y la del
progenitor que tiene visitas, determinar la necesidad de que esté presente una tercera
persona, y, en general, cualquier otro factor que permita al juzgador discernir qué régi
men de convivencia sería más benéfico para los menores involucrados." (Pág. 16, párrs. 3
y último).
Incluso, la Corte ha dicho que cuando por causas de distancia no se pueda garantizar el
contacto de manera directa, se deberá efectuar por medios de comunicación electrónica
(pág. 17, párr. 1).
"Finalmente, por lo que hace al tema de seguridad y bienestar del menor, no se pasa por
alto que esta Primera Sala, en la presente sesión, ha resuelto ya el juicio de amparo 27/2016
relacionado con este asunto y promovido por el padre del menor, en el cual se determinó,
por una parte, confirmar la negativa del retorno del menor, y por otra, que la organización
del ejercicio de derecho de visita y contacto transfronterizo entre [el niño] y su padre
establecido por la Sala responsable fue deficiente y no se había atendido a las circunstan
cias y condiciones particulares del caso por lo que esta Primera Sala determinó conceder
el amparo para que la responsable, atendiendo a los lineamientos mínimos establecidos
para la designación de visitas, fundará y motivará un régimen de contacto transfronterizo
entre padre e hijo." (Pág. 18, párr. 1).
98 Cuadernos de Jurisprudencia
SCJN, Primera Sala, Amparo Directo 52/2017, 22 de agosto de 2018
Una mujer y un hombre se casaron en México y fueron a vivir a los Estados Unidos, donde
nació su hija. Posteriormente regresaron a México y el padre promovió juicio de divorcio
contra su esposa por abandono del domicilio conyugal; también solicitó tener conviven
cias con su hija. El juez de primera instancia decretó un régimen provisional de convivencias
en el que la niña viviría con su madre y su padre podría tener convivencias con ella, también
dijo que la madre no podía cambiar unilateralmente el domicilio de la niña, pues ambos
conservaban la patria potestad. Las convivencias entre la niña y su padre se suspendieron
porque, primero, la niña se encontraba mal de salud, y luego, porque la madre se ausentó
junto con la niña de su domicilio en México.
El padre presentó como prueba en el juicio de divorcio que se llevaba en México la reso
lución respecto de la solicitud de restitución que le fue negada en los Estados Unidos,
para acreditar que la madre había cometido fraude procesal. El juez de primera instancia
en México resolvió disolver el vínculo matrimonial y otorgar la custodia de la niña al padre.
Con apoyo en esa sentencia, el padre solicitó a la autoridad jurisdiccional estadounidense
la determinación de la custodia de la niña, a lo que, por acuerdo de las partes se ordenó un
régimen de visitas y, adicionalmente, que nadie podía remover a la niña de los Estados
Unidos sin un acuerdo por escrito.
En agosto de 2015 el padre sustrajo a su hija de Estados Unidos y la trajo con él a México.
La madre solicitó la restitución internacional de su hija; el juez de primera instancia en
México negó la restitución bajo el argumento de que la niña ya se había integrado a
su nuevo ambiente, y dijo que la niña debía permanecer bajo la custodia de su padre.
47
Esta sentencia también se aborda en el apartado 3.1, sobre integración al nuevo ambiente.
Una vez resuelta la procedencia de la restitución de la niña a los Estados Unidos con su
madre, ¿existe la obligación de hacer valer su derecho de convivir con su padre en virtud
del contacto transfronterizo y las visitas que establece la Convención?
Existe la obligación de hacer valer el derecho de la niña de convivir con su padre. Las
autoridades tienen la obligación de velar por una solución amigable entre las partes, y si
no es así, a través de una solicitud de cooperación internacional garantizar el ejercicio
efectivo del derecho de visita.
Incluso, para aquellos casos en los que no sea posible una solución amigable entre las
partes respecto del contacto transfronterizo y las visitas, se podría activar una solicitud
de cooperación internacional para lograr la garantía del ejercicio efectivo del derecho de
visita de la niña con su padre. (Pág. 64, párr. 1).
Facultades
Restitución
de • ADR 444/2018
internacional
autoridades
101
5. Facultades de las autoridades administrativas
en materia de restitución internacional
Una mujer solicitó la restitución internacional de su hijo luego de que su padre lo sustrajera
de los Estados Unidos para traerlo a México. Seguido el procedimiento respectivo, el juez
en Durango ordenó la restitución inmediata del niño y, en apelación, se confirmó la
determinación de que el niño había sido sustraído ilegalmente por lo que debía regresar
a su lugar de residencia habitual.
103
de vincular o dar seguimiento con autoridades del país solicitante (interpretación del
artículo 7 de la Convención)?
"La protección que pueda requerir el menor una vez restituido a su residencia habitual,
en cuanto a su condición migratoria o en cualquier otro aspecto, quedará bajo el ámbito
jurisdiccional del Estado requirente, conforme a su normatividad interna y a los principios
y valores que en el derecho internacional propenden para la debida salvaguarda del interés
superior del menor; de modo que no puede ser con fundamento en el Convenio sobre
los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que el órgano judicial
que ordene la restitución, imponga medidas de ‘protección’ al menor posteriores a la
restitución en temas ajenos a la materia del mismo." (Párr. 102).
Aunado a ello, se debe tener claro que "la naturaleza del Convenio de la Haya, es la de ser
una acuerdo de ‘cooperación’ entre autoridades (judiciales o administrativas) de los Estados
"Por las razones apuntadas, fue incorrecto lo resuelto por el tribunal colegiado del cono
cimiento, en la parte que (motivado quizá por el estatus migratorio del menor involucrado),
ordenó a la autoridad responsable garantizar la protección continua del menor después
de que se haya llevado a cabo la restitución, en ‘colusión’ con la Autoridad Central de los
Estados Unidos de América del Norte, pues si bien no se desatiende que el tribunal ordenó
a la Autoridad Central Mexicana que tal ‘protección continua’ se logrará mediante solicitud
de ‘intervención y cooperación’, ello no deja de tener implícita una pretensión de vincular
a la autoridad central del Estado requirente a realizar acciones conducentes a ese obje
tivo que, al ser ajeno al Convenio, la medida ordenada en la sentencia se torna invasiva
de la jurisdicción de dicho Estado." (Párr. 127).
L
a labor de la Suprema Corte en los conflictos sobre restitución internacional de
niñas, niños y adolescentes refleja la evolución en la manera como se aborda el
derecho en nuestro país. Mientras los acercamientos iniciales en la primera década
del siglo XXI se referían exclusivamente a cuestiones formales y procedimentales, los últi
mos casos entran de lleno al estudio de los derechos humanos de las personas involucradas
y de las obligaciones de las autoridades para hacerlos valer.
107
niñas, niños y adolescentes, lo que evidencia el control constitucional sobre estas
decisiones.
La Suprema Corte ha tenido que analizar conflictos en los que se alega que los niños no
deben volver a su lugar de residencia habitual porque: 1) al momento de resolver sobre
la restitución ya están integrados al nuevo ambiente familiar en el que se desenvuelven;
2) existe un grave riesgo a su integridad (física y mental) si son restituidos; o 3) son los
propios niños quienes se oponen a la restitución.
Podrá analizarse la integración de las niñas, los niños y adolescentes a su nuevo ambiente
siempre y cuando se actualice el supuesto que —bajo interpretación de la Corte—
contempla la propia Convención: que haya transcurrido más de un año entre la sustracción
y la solicitud de restitución. Si eso no sucede, la restitución será inmediata. Tal deter
minación blinda el proceso de restitución de dilaciones injustificadas que podrían pro
mover la madre o padre sustractor, para que el paso del tiempo les ayude a conseguir que
sus hijos permanezcan con ellos. Es decir, si el procedimiento de restitución se inicia antes
de que transcurra un año de la sustracción, sin importar que el procedimiento tarde
más de un año en resolverse, no podrá ser negada la restitución mediante la actualización
de esta excepción.
También debe puntualizarse que, en todo caso, la Corte determinó que aquellos sustrac
tores que alegan la integración de sus hijos al nuevo ambiente familiar están obligados
a probarlo, esto es, el solo transcurso del tiempo no es suficiente para acreditar esta
excepción.
Otra de las excepciones que se han hecho valer dentro de los juicios conocidos por la
Corte es la existencia de un grave riesgo para los niños si son regresados a su lugar de
residencia habitual. El riesgo alegado residía, muchas veces, en la calidad de indocumen
tado del padre o la madre que solicitan la restitución; en la existencia de violencia familiar
o de antecedentes penales de los solicitantes o sus parejas; o en el posible descuido
al que estarían expuestos los niños al ser restituidos.
La Corte ha sido contundente en determinar que, como en el supuesto previo, quien afirma
está obligado a probar. Si bien en todos los casos pueden presentarse relatos que hagan
suponer un grave riesgo para los niños al ser restituidos, lo importante es que dicho riesgo
Por otra parte, el tema de la oposición de los niños a ser restituidos es uno de los más
complejos dentro de la Corte. Al inicio parecería que la madre o padre sustractor era
quien argumentaba la oposición en realidad; y que lo hacía, precisamente, para dar más
elementos al juzgador sobre la permanencia de los hijos en el lugar de traslado. Fueron
diversos los elementos a considerar en estos casos, desde la influencia de los padres en
la voluntad de los niños hasta la valoración de la edad y madurez de los niños para decidir
de manera autónoma sobre algo que les causará una afectación directa.
La Corte dejó claro que es obligación de los juzgadores el que escuchen a los niños en los
procedimientos de restitución, pero ello no es suficiente para resolver pues debe, a partir
de pruebas periciales en psicología, identificar si cuentan con la edad y el grado de madurez
suficientes para expresar su deseo de permanecer en el país. Los jueces deberán anali
zar si la manifestación estuvo manipulada y, finalmente, determinar si su permanencia
resultaría nociva para los propios niños. Sólo en el caso que no resulte nociva o cree
un grado de afectación importante para los niños, podrán permanecer en el país de
traslado.
En ese sentido, la Corte determinó que, salvo aquellos casos en que se pruebe una clara
afectación al interés superior de la niñez, se debe procurar el derecho humano de los niños
a mantener relación y contacto con su madre y padre de forma física y, de no ser posible,
por medios digitales.
Anexo 1. Glosario
TIPO DE FECHA DE
No. EXPEDIENTE TEMA(S) SUBTEMA(S)
ASUNTO RESOLUCIÓN
111
6. ADR 903/2014 02/07/2014 Principios y derechos en el Interés superior de niñas,
procedimiento de restitu niños y adolescentes en el
ción internacional de niñas, marco de la Convención; De
niños y adolescentes; terminación de la "existencia
del derecho de custodia";
Excepciones a la restitución
internacional de niñas, niños y Grave riesgo;
adolescentes
Oposición a la restitución
(autonomía progresiva de
niñas, niños y adolescentes)
7. ADR 4465/2014 14/01/2015 Principios y derechos en el Interés superior de niñas,
procedimiento de restitu niños y adolescentes en el
ción internacional de niñas, marco de la Convención;
niños y adolescentes;
Integración al nuevo am
Excepciones a la restitución biente (tiempo transcurrido
internacional de niñas, niños entre la sustracción y la soli
y adolescentes citud de restitución)
8. ADR 151/2015 08/07/2015 Excepciones a la restitución Integración al nuevo am
internacional de niñas, niños biente (tiempo transcurrido
y adolescentes entre la sustracción y la soli
citud de restitución)
9. ADR 1564/2015 2/12/2015 Excepciones a la restitución Grave riesgo
internacional de niñas, niños y
adolescentes
10. ADR 4102/2015 10/02/2016 Excepciones a la restitución Integración al nuevo ambien
internacional de niñas, niños te (tiempo transcurrido entre
y adolescentes la sustracción y la solicitud de
restitución);
Oposición a la restitución
(auton omía progresiva de
niñas, niños y adolescentes)
11. ADR 5669/2015 13/04/2016 Principios y derechos en el Derecho a la defensa y ga
procedimiento de restitu rantía de audiencia (debido
ción internacional de niñas, proceso);
niños y adolescentes;
Integración al nuevo am
Excepciones a la restitución biente (tiempo transcurrido
internacional de niñas, niños entre la sustracción y la soli
y adolescentes citud de restitución);
Grave riesgo
12. AD 29/2016 15/02/2017 Principios y derechos en el Derecho a la defensa y ga
procedimiento de restitu rantía de audiencia (debido
ción internacional de niñas, proceso); Determinación de la
niños y adolescentes; "existencia del derecho de cus-
todia";
Excepciones a la restitución
internacional de niñas, niños Grave riesgo
y adolescentes
Grave riesgo
15. AD 9/2016 06/09/2017 Principios y derechos en el Determinación de la "existen
procedimiento de restitución cia del derecho de custodia";
internacional de niñas, niños
y adolescentes; Integración al nuevo am
biente (tiempo transcurrido
Excepciones a la restitución entre la sustracción y la soli
internacional de niñas, niños citud de restitución);
y adolescentes;
Grave riesgo;
Derecho de los niños al con
tacto transfronterizo y visitas Oposición a la restitución
(autonomía progresiva de
niñas, niños y adolescentes)
[sin subtema].
16. AD 26/2016 10/01/2018 Derecho de los niños al con —
tacto transfronterizo y visitas
17. AD 27/2016 10/01/2018 Principios y derechos en el Derecho a la defensa y ga
procedimiento de restitución rantía de audiencia (debido
internacional de niñas, niños proceso); Determinación de
y adolescentes; la "existencia del de custodia";
Grave riesgo
18. AD 8/2017 11/04/2018 Principios y derechos en el Determinación de la "existen
procedimiento de restitu cia del derecho de custodia"
ción internacional de niñas,
niños y adolescentes
19. AD 52/2017 22/08/2018 Excepciones a la restitución Integración al nuevo am
internacional de niñas, niños biente (tiempo transcurrido
y adolescentes; entre la sustracción y la soli
citud de restitución) [sin
Derecho de los niños al con subtema].
tacto transfronterizo y visitas
Oposición a la restitución
(autonomía progresiva de
niñas, niños y adolescentes)
23. CT 191/2018 26/06/2019 Principios y derechos en el Procedencia del juicio de
procedimiento de restitu amparo
ción internacional de niñas,
niños y adolescentes
24. ADR 6927/2018 07/08/2019 Excepciones a la restitución Aceptación del traslado o
internacional de niñas, niños retención;
y adolescentes
Oposición a la restitución
(autonomía progresiva de
niñas, niños y adolescentes)
(AR 1576/2006) Tesis: 1a. XXXII/2007 (9a.) CONVENCIÓN SOBRE LOS ASPECTOS
CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES.
RESPETA LAS GARANTÍAS DE AUDIENCIA Y DEFENSA. Febrero
de 2007.
(ADR 745/2009) Tesis: 1a. VII/2011 (9a.) INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. EN CASO
DE QUE DEBA SER SEPARADO DE ALGUNO DE SUS PADRES, EL
ARTÍCULO 4o. DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL NO ESTABLECE
UN PRINCIPIO FUNDAMENTAL QUE PRIVILEGIE SU PERMA
NENCIA, EN PRINCIPIO, CON LA MADRE. Febrero de 2011.
(CT 191/2018) Tesis: 1a./J. 71/2019 (10a.) AMPARO DIRECTO. PROCEDE CON
TRA LA RESOLUCIÓN JUDICIAL QUE DECIDE EN FORMA DEFI
NITIVA SOBRE LA RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
DE EDAD, SOLICITADA CONFORME A LA CONVENCIÓN DE LA
MATERIA. Noviembre de 2019.
(ADR 5669/2015) Tesis: 1a. CCLIII/2016 (10a.) CONVENCIÓN SOBRE LOS ASPEC
TOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE ME
NORES. NO SUPRIME EL DERECHO DE CONVIVENCIA ENTRE
EL MENOR Y EL PROGENITOR SUSTRACTOR O RETENEDOR.
Noviembre de 2016.