LECCIÓN 10.

EL DERECHO CONTRA LAS RESTRICCIONES DE LA COMPETENCIA (DERECHO

ANTIMONOPOLIO O ANTITRUST).

1. EL DERECHO ANTIMONOPOLIO.
1.1. Evolución histórica: funciones y objeto de protección.
Se pueden distinguir varias etapas en la evolución histórica del Derecho de defensa de la competencia en España:
- La LEY DE REPRESIÓN DE LAS PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA, de 20 de julio de 1963. Fue la
primera norma de defensa de la competencia dictada en España. Pretendía adaptar la legislación interna a la
de la CEE, donde España solicitó el ingreso por primera vez el 9 de febrero de 1962, aunque no se hizo
efectivo hasta 1986. Sin embargo, la Ley no tuvo éxito, ya que la economía española seguía siendo una
economía intervenida por el Estado, proteccionista y no había una auténtica libertad de empresa ni un
mercado libre.

- El ingreso de España en la UE en 1986 motivó la promulgación de la LEY 16/1989, de 17 de julio, DE DEFENSA

DE LA COMPETENCIA, que derogó a la anterior. Creó el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) (órgano
de resolución) y el Servicio de Defensa de la Competencia (SDC) (órgano de instrucción).

- En 2007 se aprobó la vigente LEY 15/2007, de 3 de julio, DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA (LDC), que derogó
la anterior LDC de 1989. Creó la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), que sustituyó al Tribunal de
Defensa de la Competencia y al Servicio de Defensa de la Competencia.

- La LDC fue desarrollada por el REAL DECRETO 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el
REGLAMENTO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA (RDC).

- La LEY 3/2013, de 4 de junio, DE CREACIÓN DE LA COMISIÓN DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA, creó la

actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), que fusiona la Comisión Nacional de la
Competencia con los organismos reguladores de los mercados liberalizados (la energía, el sector postal, las
telecomunicaciones, el trasporte aéreo y el ferroviario).

- El REAL DECRETO-LEY 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los
ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores. Modifica la LDC para
transponer al Derecho español la DIRECTIVA 2014/104/UE, de 26 de noviembre, sobre las acciones de daños
resultantes de las infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros de la UE (aplicación
privada del Derecho antitrust)

OBJETIVOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Hoy en día, el OBJETIVO por excelencia del Derecho de defensa de la competencia es conseguir la eficiencia
económica que redunda en el bienestar de los consumidores (consumer welfare). Una conducta se considera
restrictiva de la competencia si reduce la eficiencia, y, con ello, el bienestar de los consumidores. Para que una
conducta sea considerada restrictiva de la competencia no es necesario que produzca un daño directo a los
consumidores, sino que el daño puede derivar de forma indirecta de una alteración de la estructura del mercado
y, de este modo, de la competencia en cuanto tal.

 EJEMPLO: Varios operadores de telefonía móvil se ponen de acuerdo para reducir la retribución que abonan a
los distribuidores de tarjetas de prepago. Aunque la práctica se refiere únicamente a las retribuciones de los
distribuidores y no afecta directamente a los precios que abonan los consumidores por las tarjetas de
prepago, sigue siendo una práctica contraria al Derecho de defensa de la competencia, por cuanto se ve
afectada la estructura del mercado y la competencia en cuanto tal (se protege indirectamente al consumidor,
pues donde la competencia en cuanto tal resulta perjudicada, ha de temerse también en última instancia la
producción de desventajas para los consumidores).

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Además, debe tenerse en cuenta que, en la UE, el Derecho antitrust está al servicio de un objetivo más amplio: la
consecución del mercado común o interior. Las empresas deberían poder crecer más allá de sus mercados
nacionales y operar de manera eficiente a nivel de la UE.

Aparte del bienestar de los consumidores y de la consecución del mercado común, pueden existir otros objetivos,
en función de la concepción que se tenga, en cada momento, del Derecho de defensa de la competencia:
- La redistribución o control del poder de mercado: porque el poder de mercado dificulta el ejercicio de la
libertad de empresa por quienes carecen de él y amenaza la democracia, la libertad individual y de elección.
Se trata no tanto de la promoción de la eficiencia económica (caso anterior), sino de la equidad económica.
- La protección de los competidores. El Derecho de defensa de la competencia puede utilizarse también para
proteger a la empresa pequeña frente a la grande, pero el resultado puede ser contrario al consumer welfare,
porque puede llevar a que se proteja a los empresarios ineficientes y se impida que progresen los más
eficientes.
- Otros objetivos, como, por ejemplo, favorecer el desarrollo de regiones periféricas, proteccionismo nacional
a través del control de concentraciones (no se aprobaría una concentración de empresas para impedir que
una sociedad extranjera se haga con el control de otra/s sociedades nacionales), etc.

1.2. Fuentes del derecho antimonopolio

La regulación sobre la defensa de la competencia que puede llegarse a aplicar en España se compone de dos
estratos: uno de ellos formado por las normas de la UE y el otro por la regulación nacional o interna. Es decir,
tiene un DOBLE ORIGEN:
- Derecho comunitario: derecho originario y derivado. El derecho de la Unión europea se compone de normas
de DERECHO ORIGINARIO (es el contenido en los tratados) y normas de DERECHO DERIVADO (es el que dictan
las instituciones de la UE sobre la base de las competencias previstas en los Tratados). En materia de defensa
de la competencia:
 Derecho originario: ARTS. 101 – 113 TFUE.
 Derecho derivado: Existen varios Reglamentos y muy pocas Directivas que regulan aspectos concretos del
derecho de defensa de la competencia y su aplicación por las instituciones de la UE y nacionales. EJEMPLO:
El REGLAMENTO 139/2004, de 20 de enero, sobre el control de las concentraciones entre empresas; la
DIRECTIVA 2014/104/UE, de 26 de noviembre, sobre las acciones de daños resultantes de las infracciones
del derecho de la competencia de los Estados miembros de la UE. Además, la Comisión Europea elabora
DECISIONES ORIENTATIVAS (EJEMPLO: En materia de acuerdos horizontales).

- Derecho español o nacional: la LEY 15/2007, de 3 de julio, DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA. Es la legislación

actualmente vigente en España, desarrollada por el REAL DECRETO 261/2008, de 22 de febrero (RDC). Debe
tenerse en cuenta, además, la Ley 3/2013, de 4 de junio, de Creación de la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia.

RELACIONES ENTRE EL DERECHO COMUNITARIO Y ESPAÑOL. EL REGLAMENTO 1/2003

La coexistencia de los dos ordenamientos (nacional y comunitario) plantea el problema de sus respectivos
ámbitos de aplicación. El ámbito de aplicación de cada una de las normas vendrá determinado por el mercado
que resulte afectado por la realización de la práctica contraria a la libre competencia. Si la práctica
anticompetitiva limita su alcance al mercado nacional, se aplicará la legislación del Estado afectado. En cambio,
para que se aplique el Derecho de la UE, debe resultar afectado el mercado común, esto es, los intercambios
comerciales entre los Estados miembros. Sin embargo, cuando una práctica afecta al mercado común, también
afecta al mercado de alguno o de algunos Estados miembros (pero no necesariamente viceversa). Por tanto, en
dicho caso, ¿PODRÍA APLICARSE A LA VEZ?
En un primer momento, la jurisprudencia comunitaria y la Comisión adoptaron la regla de la barrera única, según
la cual, en caso de conflicto, se aplicaría tan solo el Derecho de la UE (de acuerdo con el principio de prevalencia
del Derecho de la UE).

A partir de finales de los años 60 se adoptó la regla de la doble barrera, que permite la aplicación simultánea de
los dos ordenamientos. Esta regla fue recogida por primera vez en la STJCE de 13 de febrero de 1969, Walt
Wilhelm, que declaró que cuando las autoridades o tribunales nacionales aplican su propio Derecho de defensa
2
de la competencia, aplicarán también los ARTS. 101 y 102 TFUE, si se dan los presupuestos para ello (es decir,
cuando resulta afectado el mercado común).
El principio de la doble barrera fue consagrado en el REGLAMENTO 1/2003, DEL CONSEJO, de 16 de diciembre de
2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 (hoy los ARTS. 101
y 102 TFUE) del Tratado (Reglamento 1/2003) y es el que se aplica hoy día. El Reglamento 1/2003:
- Refuerza la competencia de las autoridades y tribunales nacionales en la aplicación del Derecho de la UE.
- Las autoridades de competencia y tribunales nacionales son competentes para aplicar los ARTS. 101 y 102
TFUE y pueden imponer las sanciones previstas tanto por el Derecho de la UE como por su Derecho nacional,
siempre que el asunto guarde relación con el país de que se trate (art. 3.1 Reglamento 1/2003) (p.ej., cuando
resulten afectados los consumidores dentro de ese territorio nacional).
- La imposición de una doble sanción a un mismo sujeto en aplicación de las normas de defensa de la
competencia de la UE y nacionales no vulnera el principio non bis in idem, porque el interés sancionado por
las dos normas de defensa de la competencia (de la UE y nacional) no es idéntico (cada una persigue que
exista competencia en un mercado diferente). No obstante, en esa situación, la autoridad nacional de
competencia debe asegurarse de que las multas, consideradas conjuntamente, son proporcionadas a la
naturaleza de la infracción.

Así lo ha declarado el TJUE en la Sentencia de 3 de abril de 2019, que resuelve la petición de pronunciamiento
prejudicial presentada por el TS de Polonia respecto a una resolución de la Oficina de Protección de la
Competencia y de los Consumidores en la que se imponían a una S.A. polaca, que había abusado de su posición
dominante en el mercado de los seguros de vida en Polonia, 2 multas:
- Una en concepto de vulneración del Derecho nacional de la competencia (7.664.000 EUR).
- Otra, en concepto de vulneración del Derecho de la Unión en materia de competencia (4.033.000 EUR).
El TS polaco preguntó si existía una vulneración del principio non bis in idem (ART. 50 Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea), que establece que nadie podrá ser acusado o condenado penalmente por
una infracción respecto de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión mediante sentencia penal firme
conforme a la ley.
El TJUE declaró que este artículo (el referente al principio de non bis in idem) se refiere específicamente a la
repetición de un procedimiento en relación con el mismo hecho material que ha dado lugar a una decisión firme.
Ahora bien, en una situación en la que, con arreglo al ART. 3.1 segunda frase del Reglamento 1/2003, la autoridad
nacional de competencia hace una aplicación paralela del Derecho nacional de la competencia y del ART. 82 CE,
falta precisamente esa repetición.
En suma, no existe vulneración del principio non bis in idem por dos razones:
- Porque no existe repetición de un procedimiento en relación con un hecho sobre el que ya ha recaído
resolución firme.
- Porque el interés sancionado por las dos normas de defensa de la competencia (de la UE y nacional) no es
idéntico, pudiendo existir dos sanciones sin vulneración del principio non bis in idem.
No obstante, en esa situación, la autoridad nacional de competencia debe asegurarse de que las multas,
consideradas conjuntamente, son proporcionadas a la naturaleza de la infracción.

Cuando las conductas prohibidas producen efectos en varios Estados miembros, puede darse el caso de que se
presente una denuncia o se haya iniciado un procedimiento de oficio por varias autoridades nacionales. En tal
caso, el Reglamento 1/2003 faculta (que no obliga) a las autoridades nacionales que entren a conocer en segundo
lugar a suspender el procedimiento o a desestimar la denuncia. También la Comisión podrá desestimar una
denuncia si ya la estuviera tramitando una autoridad de competencia de un Estado miembro. Pero:
- La aplicación del Derecho nacional de defensa de la competencia no puede llevar a la prohibición de acuerdos
que afectan al mercado común, pero no restringen la competencia en el sentido del ART. 101.1 TFUE o
reúnen las condiciones del ART. 101.3 TFUE (que declara exentas las conductas ilícitas cuando cumplen
ciertos requisitos).
- Cuando las autoridades nacionales aplican el Derecho de defensa de la competencia de la UE, no pueden
dictar resoluciones incompatibles con decisiones anteriores de la Comisión (justificación: aplicación uniforme
de la normativa comunitaria) (ART. 16 Reglamento 1/2003).
ATENCIÓN: Estas dos reglas sólo se aplican en relación con el ART. 101 TFUE (que regula las conductas colusorias)
pero no con relación al ART. 102 TFUE (que regula el abuso de posición de dominio). En materia de abuso de
3
posición de dominio, los Estados miembros pueden adoptar normas más restrictivas que las del Derecho de la
UE.
Debe tenerse en cuenta que en caso de que la Comisión Europea incoe un procedimiento en relación a unos
hechos respecto de los que ya se ha abierto procedimiento en España, se suspende el plazo máximo para resolver
este último, que se reanudará cuando la Comisión Europea adopte la decisión correspondiente (ART. 37.2 LDC).

1.3. Órganos de aplicación del derecho antimonopolio.

Órganos que aplican el Derecho antitrust en la Unión Europea: La aplicación del derecho antitrust corresponde a
la COMISIÓN EUROPEA, concretamente, a la DIRECCIÓN GENERAL DE COMPETENCIA. Desde la entrada en vigor
del Reglamento 1/2003, se ocupa de las infracciones más graves solamente. La actuación de la Comisión
pertenece al ámbito del Derecho público: las conductas prohibidas se sancionan mediante multa. Sus decisiones
son recurribles ante el Tribunal General y el Tribunal de Justicia (ambos tribunales europeos).

Órganos que aplican el Derecho antitrust en España

- COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA (CNMC). Es un organismo público adscrito al
Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, pero con plena autonomía orgánica y funcional.
Está formado por:
 Un Presidente (actualmente José María Marín Quemada).
 4 Direcciones de instrucción, entre ellas la Dirección de Competencia, que se encarga de la instrucción de
los expedientes en materia de defensa de la competencia.
 El Consejo de la CNMC, órgano colegiado encargado de la resolución de expedientes (compuesto por 10
CONSEJEROS, más el Presidente). A su vez tiene dos Salas (compuestas, cada una, por 5 MIEMBROS del
Consejo) una de las cuales se dedica a temas de competencia (Sala de Competencia); la otra, a supervisión
regulatoria, por ejemplo, del mercado de las telecomunicaciones.
De la resolución de los expedientes por infracción del Derecho antitrust (nacional o comunitario) se encarga,
por regla general, la SALA DE COMPETENCIA (no el Pleno: ART. 21 Ley 4/2013), que impone sanciones
administrativas. También realiza otras funciones: la supervisión regulatoria de ciertos mercados
(comunicaciones electrónicas, electricidad y gas natural, postal, comunicación audiovisual, aeroportuario y
ferroviario) y funciones consultivas.

- CONSEJOS AUTONÓMICOS DE LA COMPETENCIA. Su creación vino propiciada por la STC 208/1999, de 11 de

noviembre, que establece que, aunque las Comunidades Autónomas no pueden legislar sobre defensa de la
competencia, sí pueden crear órganos autonómicos para aplicar la legislación estatal a conductas que afectan
exclusivamente al mercado de una Comunidad Autónoma (COMISIÓN DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA DE
LA COMUNIDAD VALENCIANA). En cambio, los actos que afecten al mercado nacional serán enjuiciados por la
CNMC.

- TRIBUNALES DEL ORDEN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y CIVIL. Las Resoluciones de la CNMC son

recurribles en vía contencioso-administrativa ante la Audiencia Nacional y, en última instancia, ante la Sala
Tercera del Tribunal Supremo. También cabe el enjuiciamiento de los ilícitos antitrust por la vía civil: se trata
de acciones de responsabilidad (generalmente extracontractual), tendentes a obtener el resarcimiento de los
daños y perjuicios causados por un acuerdo colusorio o la explotación abusiva de una posición dominante en
el mercado (ARTS. 71 y ss. LDC) (aplicación privada del Derecho antitrust).

2. LAS CONDUCTAS PROHIBIDAS Y EXENCIONES.

2.1. Conductas colusorias.
PRINCIPIO GENERAL DE PROHIBICIÓN
La base del derecho de la defensa de la competencia se ha cimentado en buena medida sobre las nociones de
acuerdos colusorios entre empresas, las prácticas concertadas o las decisiones colectivas (y, en su caso, conductas
consecuentemente paralelas) cuyo objeto o efecto (real o potencial) sea impedir, restringir o falsear el juego de la
competencia en todo o en parte del mercado (común o nacional) (ART. 101.1 TFUE, 1.1 LDC). De esto se
desprende que son tres los tipos de conductas prohibidas:
- Los acuerdos, entendiendo la expresión en sentido amplio. EJEMPLO: Contratos o partes de un contrato.

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- Las decisiones o recomendaciones colectivas adoptadas por asociaciones empresariales u organismos
representativos o corporativos y que no precisan ser vinculantes.
- Las practicas concertadas.
El ART. 1.1 LDC añade una cuarta conducta prohibida, las conductas o prácticas conscientemente paralelas que, a
diferencia de las anteriores, son las que se realizan entre dos o más empresarios que, explotando una actividad
similar o idéntica en el mercado, de forma consciente pero no pactada, producen o pueden producir el resultado
de falsear la competencia.

Los requisitos para encontrarse ante un verdadero acuerdo prohibido son:

- Ha de tratarse de un verdadero acuerdo de voluntades entre empresas, entendido en sentido muy amplio:
puede revestir cualquier forma y puede ser vinculante o no; una práctica pactada o una decisión o
recomendación colectiva, o una conducta conscientemente paralela.
- Debe tener por objeto o que produzca o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear el juego de
la competencia dentro del mercado común o nacional. Basta con que pueda producir el efecto de impedir,
restringir o falsear la competencia para que el negocio o la práctica resulten prohibidos.
IMPEDIR: absoluta supresión de la actividad.
RESTRINGUIR: limitación de la libertad de la actividad económica de las empresas participantes.
FALSEAR: alteración artificial de las condiciones de competencia.
Resulta indiferente la motivación u objetivo que persigan las partes, la conducta puede tener por objeto una
restricción de la competencia; y si no lo tiene, aun puede producir un efecto anticompetitivo. También si
efectivamente resulta o no afectada la competencia (basta con que pueda producir tal efecto). Resulta
igualmente indiferente la dimensión geográfica del mercado afectado: comunitario, nacional, provincial, local,
municipal. Cuando resulta afectado el mercado de un solo Estado miembro, se aplicará, en principio, el
derecho nacional correspondiente y no el comunitario No es necesario que el acuerdo se haya adoptado en el
interior de la Unión Europea o del Estado nacional correspondiente, sino que basta con que sea ahí donde se
produzca los efectos.
Las restricciones pueden ser por objeto o por efecto.

ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN: LA NOCIÓN DE EMPRESA.

El concepto de empresa se interpreta de una forma muy amplia: alcanza a toda persona (física o jurídica) que de
modo independiente participa en la producción o distribución de bienes o servicios (con independencia de su
forma jurídica, ánimo o no de lucro, forma de financiación, naturaleza societaria, carácter público o privado).
Alcanza, también, a los profesionales libres y las empresas públicas.
Cualquier sujeto que participa en el mercado es destinatario de las normas de defensa de la competencia y del
estado. Por tanto, serán “empresas” en el sentido del ART. 101 TFUE:
- Empresarios mercantiles en sentido estricto (comercio, industria, servicios).
- Profesionales libres.
- Empresas públicas.
- Administraciones Públicas (EJEMPLO: Ayuntamientos), pero sólo cuando actúan como operador económico.
- Colegios profesionales.
- Asociaciones de empresarios o de consumidores y usuarios.
En cambio, no tienen la consideración de empresa u operador económico independiente:
- Las sociedades pertenecientes a un mismo grupo (no son autónomas en sus decisiones).
- Los agentes comerciales. Son empresarios independientes, pero constituyen una prolongación del empresario
en el mercado: no asumen el riesgo de la transacción, por ello no se excluyen cuando el agente actúa con un
grado de independencia relevante.

TIPOS DE CONCERTACIÓN: ACUERDOS, DECISIONES O RECOMENDACIONES COLECTIVAS, PRÁCTICAS

CONCERTADAS, CONDUCTAS CONSCIENTEMENTE PARALELAS.
Los ACUERDOS ENTRE EMPRESAS también reciben el nombre de ENTENTES o CÁRTELES. Pero, ojo, la definición
de CÁRTEL sólo abarca los acuerdos de fijación de precios, de cuotas de producción, el reparto de mercados,
incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones.
Es la forma más obvia de conducta colusoria. Presupone un acuerdo entre las empresas afectadas, con
independencia de su forma (contratos o cláusulas contractuales) y del modo en que se manifieste (expreso,
5
escrito, verbal o telemático, o tácito) (aunque el objetivo no sea el de restringir o falsear la competencia).
EJEMPLO: contratos o cláusulas contractuales. Pueden ser vinculantes o no.

Pueden ser:
- Acuerdos horizontales. Son los acuerdos celebrados entre empresas situadas en el mismo escalón de la
cadena de producción o distribución. EJEMPLO: acuerdo entre dos fabricantes competidores.
- Acuerdos verticales. Son los acuerdos celebrados entre empresas situadas en distintos escalones de la cadena
de producción o distribución. EJEMPLO: acuerdo entre fabricante y distribuidor.

Por otro lado, se tiene las DECISIONES O RECOMENDACIONES COLECTIVAS que provienen, por ejemplo, de
asociaciones de empresarios o colegios profesionales. Están destinadas a ser aplicadas por los asociados o
colegiados, con independencia de que sean vinculantes (decisiones) o no (recomendaciones) y que la asociación
tenga o no personalidad jurídica.

En cuanto a las PRÁCTICAS CONCERTADAS, son acuerdos tácitos, por tanto, la prueba del elemento volitivo (el
acuerdo) puede y suele ser difícil de apreciar. Cuando, atendida la estructura del mercado, el comportamiento de
los empresarios no se explica de otra forma, se presume la existencia del acuerdo (incluso tácito). Es útil porque
permite probar la infracción con base en evidencia circunstancial (indicios).

Por último, las CONDUCTAS O PRÁCTICAS CONSCIENTEMENTE PARALELAS no se regulan en el TFUE, solo en la
LDC. Es la figura más compleja, porque no es fácil distinguirla de las prácticas concertadas. En estas, dos
empresarios competidores realizan, de forma consciente, pero sin pacto, conductas susceptibles de falsear la
competencia (EJEMPLO: Se sigue una política de precios idéntica)
El TRIBUNAL ESPAÑOL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA las define como un comportamiento armonizado de
varias empresas en el mercado, sin que medie acuerdo expreso o tácito entre las mismas, que es simple
consecuencia de desarrollar, cada una de ellas las respectivas acciones con el propósito de evitar la discordancia,
conociendo cada una previamente los fines y medios de los demás.
Resulta difícil determinar cuando la conducta es ilícita. No parece que lo sea la mera adaptación, con
concertación, al comportamiento de los competidores.

LISTA DE CONDUCTAS COLUSORIAS DEL TFUE Y LDC.

Tanto el ART. 101 TFUE como el ART. 1 LDC contienen una lista negra de conductas que tendrán, siempre y en
todo caso, la consideración de conductas colusorias:
- La fijación directa o indirecta de los precios de compra o de venta o de otras condiciones de transacción . Es
la más grave de las infracciones anticompetitivas. Puede consistir, por ejemplo, en la fijación de precios
mínimos; aunque sí se permite la fijación de precios máximos y las recomendaciones de precios, incluso notas
de prensa sobre la inevitabilidad de subir los precios. Puede consistir también (otras condiciones de
transacción), por ejemplo, en la uniformización de los plazos de entrega, la fijación de formas de pago y
horarios de venta.
- La limitación o el control de la producción, del mercado, de la distribución, del desarrollo técnico o de las
inversiones. EJEMPLO: acuerdos de limitación de la producción para que aumente el precio; acuerdos de
especialización consistentes en el reparto de la producción o los acuerdos sobre estándares técnicos; en los
que se limita la venta de productos de nutrición infantil sólo a las farmacias, etc.
- El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento. EJEMPLO: La constitución de una Unión
Temporal de Empresas para participar en una licitación concreta no supone que las empresas pueden dejar de
competir en los demás ámbitos; pactos de no competencia en un territorio determinado; limitaciones
territoriales de una actividad económica; turnos rotatorios de abastecimiento, etc.
- La aplicación a terceros de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes. Es la más frecuente en el
ámbito del abuso de posiciones de dominio. EJEMPLO: Acuerdos entre fabricantes y distribuidores que
permitan la aplicación de precios distintos en función del país en que debía comercializarse el producto.
- La subordinación de la celebración de contratos con terceros a la aceptación de prestaciones suplementarias
(contratos vinculados o tying agreements). Se da sobre todo en acuerdos verticales en los que no haya
posición de dominio. Consiste en la obligación de que se adquiera, además de la prestación principal, otras no
queridas o no necesarias (EJEMPLO: Un seguro sobre el objeto adquirido, servicios de postventa, etc.).
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2.2. Nulidad de los acuerdos colusorios.
Los acuerdos colusorios son incompatibles con el mercado común y son nulos de pleno derecho. Están prohibidos,
y la consecuencia es la NULIDAD. Toda conducta, acto o acuerdo colusorio es nulo. Es decir, la nulidad es la
consecuencia de la infracción de los ARTS. 101 TFUE y 1 LDC.
Esa nulidad puede ser alegada ante la jurisdicción nacional (por vía de acción o excepción) y también puede
apreciarla el Juez de oficio.

En principio, la nulidad afecta exclusivamente a la cláusula afectada o considerada (nulidad parcial), salvo que
resulte inseparable del resto del contrato, en cuyo caso se declararía la nulidad también del contrato en que se
inserta, es decir, cuando el contrato no pudiera celebrarse sin la parte nula. Todo ello sin perjuicio de que la
CNMC o la Comisión europea pueda imponer la sanción administrativa correspondiente (multa).

2.3. Las exenciones de conductas colusorias.

La prohibición de las conductas colusorias no tiene carácter absoluto. Esto quiere decir que existen determinadas
conductas colusorias que, aunque pudieran producir ciertos efectos o consecuencias restrictivas de la
competencia, pueden, no obstante, ser toleradas o admitidas. Por ello cabe la exención individual y por
categorías, como la no aplicación en caso de conductas de menor importancia.
Por tanto, la conducta colusoria no será contraria al TFUE y a la LDC cuando sea un acuerdo o acuerdos que,
siendo objetivamente contrarios al apartado primero de estos preceptos, persigan o puedan ayudar a lograr
ciertos objetivos, a saber:
- Contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos, o a fomentar el progreso técnico o
económico.
- Reserven simultáneamente a los consumidores una participación equitativa en el beneficio resultante, por
ejemplo, la bajada de los precios.

Presupuesto lo anterior, la conducta quedará exenta siempre que:

- El acuerdo en cuestión no imponga a las empresas implicadas en el mismo más restricciones que las
indispensables para alcanzar los objetivos mencionados.
- No se permita a las empresas eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de
que se trate, lo que se traduce en la necesidad de que existan alternativas suficientes para los consumidores.
Es decir, no deben ofrecer a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia, respecto de una parte
sustancial de los productos de que se trate.

EXENCIÓN INDIVIDUAL
Cumpliendo todos estos requisitos, tradicionalmente era posible y necesario solicitar a las autoridades de la
competencia (Comisión Europea o el entonces Tribunal de Defensa de la Competencia), una autorización o
exención individual y esperar una decisión (sistema de autorización previa). El inconveniente era que se cargaba
de trabajo a la autoridad.
Ello se vio profundamente modificado por el REGLAMENTO 1/2003 y por la LEY 15/2015. Tales normas acabaron
con las notificaciones a la autoridad de la competencia, de modo que se prevé la autorización automática de
aquellos acuerdos restrictivos que cumplan las condiciones de los artículos 101.3 TFUE y 1.3 LDC. Son las propias
empresas quienes deben evaluar si su conducta vulnera o no la prohibición de las conductas colusorias, es decir,
si su acuerdo ha de considerarse autorizado por cumplir los requisitos establecidos (sistema de exención legal). El
inconveniente que presenta es la inseguridad jurídica.

EXENCIÓN POR CATEGORÍAS

Con el fin de agilizar el funcionamiento de las autorizaciones y ayudar a la seguridad jurídica, la unión ha dictado
una serie de reglamentos sobre la exención de ciertas conductas específicas sobre los acuerdos lícitos mas
frecuentes en la práctica.

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El sistema consiste en identificar una serie de acuerdos que, a pesar de tener un efecto potencialmente restrictivo
de la competencia, cumplen por lo general los requisitos previstos en los artículos 101.3 TFUE y 1.3 y 4 LCD.
Facilita a las empresas el saber cuándo se está ante un acuerdo no prohibido.
Por tanto, si el acuerdo cumple los requisitos establecidos en el Reglamento de exención, la conducta se declara
permitida a pesar de su potencial anticompetitivo y ello porque es razonable esperar que los beneficios superan
los inconvenientes.

 EJEMPLOS:
 ACUERDOS VERTICALES (REGLAMENTO 330/2010): Son acuerdos celebrados entre empresas que operan en
distintos niveles de la cadena de producción o distribución. EJEMPLO: Entre fabricante y distribuidor). La
exención se justifica porque:
- El minorista puede aprovecharse de la reputación del fabricante.
- Permite recuperar las inversiones realizadas en formación del distribuidor.
- El fabricante se asegura de que los distribuidores cumples unos requisitos mínimos.

La exención no está vinculada al tipo de acuerdo, sino a la cuota de mercado del proveedor y del comprador, un
30% en el mercado de ventas y en el de compras, respectivamente. Si no superan los umbrales, la medida se
presume compatible con el derecho de defensa de la competencia.

 ACUERDOS HORIZONTALES: Son acuerdos celebrados entre empresas que operan en el mismo nivel de la
cadena de producción o distribución, es decir, entre empresas competidoras. Pueden reportar beneficios
para los consumidores como una bajada de los precios debida a la realización conjunta de actividades de
I+D o acuerdos especializados en cuya virtud una o varias empresas se comprometen a dejar de fabricar
un producto y adquirirlo a otra empresa; pero pueden igualmente hacer peligrar la libre competencia,
cuando incluyen la fijación en común de precios, la limitación de la oferta o la repartición del mercado.

Es más difícil que quede exento un acuerdo horizontal por cuanto se celebra entre empresas
competidoras.

¡ATENCIÓN¡ La fijación de precios nunca puede resultar cubierta por la exención, esto se aplica tanto en los
acuerdos verticales como en los horizontales, incluida en las cláusulas negras!

Los reglamentos de exención por categorías son de aplicación también en el ámbito interno. El Gobierno podrá
prever a su vez exenciones para determinadas categorías de acuerdos. En España sólo llegó a probarse un
reglamento de exención por categorías referido a determinadas categorías de acuerdos de intercambio de
información sobre morosidad (RD 602/2006), hoy derogado.
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 EXENCIÓN POR LEY
En el ámbito interno, resultan igualmente exentas aquellas conductas que resulten de la aplicación de una ley
(ART. 4.1 LDC). Debe tratarse de comportamientos impuestos por la ley, no es suficiente con que los autorice,
porque cabría, en todo caso, no incurrir en la prohibición.
Ello no impide, sin embargo, la aplicación del derecho comunitario de defensa de la competencia, que obliga a las
autoridades administrativas de los Estados miembros a no aplicar aquellas disposiciones legislativas nacionales
que vayan en contra de los ARTS. 101 y 102 TFUE.

No están exentas, sin embargo, las conductas restrictivas de la competencia cuando la restricción derive del
ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las
empresas públicas sin amparo legal (ART. 4.2 LDC). Permite aplicar la LDC a los actos de la Administración cuando
actúa como agente económico. También cabe solicitar la nulidad de actos administrativos cuando contravienen lo
dispuesto en la LDC. Pero, la existencia de una norma reglamentaria o de un acto administrativo no impide la
aplicación del derecho antitrust a los destinatarios de la norma o del acto.

CONDUCTAS DE MENOR IMPORTANCIA

No se aplican a cualquier acuerdo, sino que se requiere que los mismos tengan cierta magnitud económica. De
modo más concreto, ha sido una constante no aplicar el derecho antitrust a los acuerdos de menor importancia
(Regla de minimis – de minimis non curat praetor).

Para verificar cuando deben aplicarse, se establecen unos umbrales:

- Cuota de mercado conjunta que no supere el 10% para los acuerdos horizontales.
- Cuota de mercado conjunta que no supere el 15% para los acuerdos verticales.

En todo caso, existe una lista de cláusulas negras en las que no cabe aducir la importancia menor de la conducta,
por ejemplo, la fijación de precios, reparto de mercado, etc.

2.4. Abuso de posición dominante.

EL CONCEPTO DE POSICIÓN DOMINANTE
El concepto POSICIÓN DOMINANTE no se define ni en el TFUE ni en la LDC. Debe entenderse por tal una posición
de fuerza económica que permite a la empresa comportarse de manera autónoma en un mercado, sin tener en
cuenta a sus competidores, proveedores o clientes.
El principal criterio a tener en cuenta es la cuota de mercado en el mercado relevante o de referencia, aunque
también la debilidad económica de los competidores, el dominio del acceso a recursos y tecnología. Pero no
establecen umbrales concretos.
Comprende también los monopolios de origen legal.

EL MERCADO RELEVANTE O DE REFERENCIA

La posición de dominio solo puede predicarse respecto de un sector de productos y un área geográfica concretos:
MERCADO RELEVANTE O DE REFERENCIA.

El mercado de producto de referencia comprende todos aquellos productos y servicios que los consumidores
consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, precio o el uso que prevean hacer de
ellos.
 La sustituibilidad de la demanda supone que se determinen, desde el punto de vista del comprador, que
alternativas de suministro razonablemente sustantivas existen en el mercado, esto es, que productos y
que proveedores compiten efectivamente con la empresa supuestamente dominante. En ocasiones, se
efectúa un análisis de la reacción que producirá un aumento ligero pero significativo de los precios.
o Los factores a tener en cuenta son:
o Preferencias de los consumidores, sobre todo en grandes marcas.
o Costes de sustitución del producto o servicio. Ejemplo: costes de información, migración, etc.

 La sustituibilidad de la oferta supone que se identifiquen los proveedores que, en caso de que la empresa
considerada aumentase los precios, podrían comenzar a corto plazo a comercializar productos
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 competidores sin incurrir en costes o riesgos significativos. Habría que tener en cuenta, por ejemplo,
regulaciones que imponen barreras de entrada (derechos exclusivos).

El mercado geográfico de referencia comprende aquellas zonas en que las condiciones son suficientemente
homogéneas y puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones
de competencia son sensiblemente distintas.
Persigue averiguar si los clientes de la empresa investigada adquirirían productos procedentes de otras zonas
geográficas en caso de que se aumenten los precios. Los criterios a tener en cuenta serían, por ejemplo,
distribución geográfica de las cuotas de mercado de la empresa investigada y de sus competidores; diferencia en
precios y condiciones entre una zona y otra; características de la demanda; costes y obstáculos de empresas
situadas en otras zonas, etc.

PRINCIPIO GENERAL DE ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE

No se prohíbe llegar a ostentar una posición de dominio en el mercado, solo se sanciona su explotación abusiva.
Por tanto, queda prohibida la explotación abusiva por parte de una o varias empresas de su posición de dominio
en todo o en parte del mercado común o nacional.

Tanto el TFUE como la LDC enumeran unos supuestos específicos que, en todo caso, serán considerados abusivos,
pero puede haber otros. No cabe la exención ni individual ni por categorías.

LISTADO DE CONDUCTAS ABUSIVAS DEL TFUE Y LDC

- La imposición de precios (de compra o venta) u otras condiciones de transacción no equitativos. EJEMPLO:
Precios excesivos en relación con el valor del producto o servicio).
- La limitación de la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores.
- La negativa injustificada a satisfacer las demandas de suministro de los clientes (sólo ART. 2.2 LDC)
(excepción a la libertad de contratar).
- La aplicación a terceros contratantes de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes (también
constituye una excepción a la libertad de contratar).
- La celebración de contratos vinculados (tying agreements). EJEMPLO: la venta conjunta e indisoluble de
bienes o servicios, de forma que no se puede obtener el bien o servicio dominado sin el otro.

2.5. Falseamiento de la libre competencia por actos de competencia desleal

Art. 3 LDC: “La Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas
conocerán en los términos que la presente Ley establece para las conductas prohibidas, de los actos de
competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público”.

La LDC incluye ebtre las prácticas prohibidas los actos de competencia deslealque falseen gravemente la
competencia en el mercado y esa grave distorsión afecte al interés público.

Deben concurrir 3 elementos:

 Un acto de competencia desleal según la LCD.
 Que ese acto pueda producir un falseamiento sensible de la competencia en todo o parte del mercado
nacional.
 Que afecte al interés público.

3. EL CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES: FUENTES Y PROCEDIMIENTO

Se rige por el Reglamento nº 139/2004 y los arts. 7 y ss. LDC

Las concentraciones de empresas resultan necesarias para garantizar la competitividad de la industria

europea, pero pueden suponer un obstáculo para la competencia en el mercado común o nacional
(riesgo de creación de posiciones de dominio, individuales o colectivas):
→ Se hace necesario un control previo de tales concentraciones

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¿En qué consiste la concentración empresarial? Supone un cambio duradero del control como
consecuencia de fusión, o por medio de operaciones en las que una o más empresas adquieran el
control sobre la totalidad o parte de una o varias empresas, mediante toma de participaciones en el
capital, compra de activos o contrato (también se aplica a las empresas en participación –joint venture–,
siempre que se cree una entidad económica autónoma; de lo contrario: arts. 101 TFUE, 1 LDC):
→ El cambio de control debe conferir la posibilidad de ejercer una influencia directa sobre la empresa

La concentración se declara improcedente cuando supone un obstáculo significativo para la competencia

efectiva en el mercado (en particular, creación o refuerzo de una posición dominante)

Se aplica el derecho nacional (LDC) y no el TFUE, cuando la concentración carece de “dimensión

comunitaria”, esto es, cuando todas las empresas participantes realizan más de dos tercios de su
volumen de negocios en un solo Estado miembro

PROCEDIMIENTO
1) Notificación previa obligatoria a la Comisión o a la CNC, siempre y cuando la operación revista una
cierta magnitud económica (los umbrales son distintos en los ordenamientos comunitario y nacional); la
notificación tiene que producirse antes de la ejecución de la operación, una vez producido el acuerdo
correspondiente.

2) Instrucción del expediente, con diferentes soluciones posibles:

· La Comisión o el Consejo de la CNC autorizan la operación (en España, cabe también el silencio
administrativo positivo)
· Se plantean dudas sobre la compatibilidad de la concentración con el mercado común o el derecho
nacional de defensa de la competencia:
* La concentración se declara procedente
* La concentración se declara procedente, pero con condiciones
* La concentración se declara improcedente

3) En caso de que la CNC decida declarar la procedencia con condiciones o la improcedencia de la

operación, la decisión se comunica al Ministro de Economía quien:
* Decide no elevar la decisión al Gobierno
* Decide elevar la decisión al Gobierno, por razones de interés general:
- Confirma la resolución
- Autoriza la concentración, con o sin condiciones.

4. EL RÉGIMEN DE LAS AYUDAS PÚBLICAS.

El TFUE no prohíbe la titularidad pública de las empresas (art. 345), y el número de empresas públicas
es, todavía hoy, elevado.
No existe diferencia de trato respecto de las empresas públicas y privadas:
· Los Estados miembros no deben adoptar respecto de las empresas públicas medidas contrarias a los
arts. 101 y ss. TFUE (art. 106 TFUE)
· Se prohíbe el otorgamiento de ayudas estatales a empresas privadas y públicas, cuando éstas sean
susceptibles de falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones

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Concepto de “ayuda pública”:
· Se interpreta en sentido amplio, tanto respecto de la administración que las otorga (administración
central, autonómica o local), como respecto de la forma:
- Directas (subvenciones, concesión de préstamos a precios por debajo del interés de mercado, etc.)
- Indirectas (condonación de deuda o de intereses, ventajas fiscales, etc.)
· Deben favorecer a empresas o sectores concretos:
→ Debe existir un elemento de discriminación respecto de otras empresas que no puedan acogerse a
las ayudas.

El TFUE vela por la igualdad de trato entre empresas públicas y privadas. Así pues, tanto los sujetos
públicos como los privados están sometidos al derecho del TFUE en cuanto a sujetos de mercado. Por
ello, el art. 106 ordena a los Estados miembros que no adopten, respecto de las empresas públicas,
ninguna medida contraria a las normas en materia de DC.
Por otro lado, el art. 107 declara incompatibles con el mercado común las ayudas otorgadas por los
Estado o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la
competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones.

Algunas ayudas son compatibles con el mercado común, p.ej.:

 Ayudas de carácter social concedidas a consumidores individuales, siempre que se otorguen sin
discriminaciones basadas en el origen de los productos
 Ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otros
acontecimientos de carácter excepcional
Ayudas que pueden ser declaradas compatibles con el mercado común:
 Las del art. 107.3 TFUE, p.ej., las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de
regiones en las que el nivel de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave
situación de desempleo.
 Requiere una decisión de la Comisión, previo informe de los Estados miembros.

La Comisión ostenta amplios poderes de fiscalización y puede ordenar, no sólo el cese o la supresión de
las ayudas, sino también la devolución de las mismas

Régimen interno español (art. 11 LDC) se reconoce el efecto potencialmente perjudicial de las ayudas
públicas:
- pero: el régimen es mucho menos exhaustivo que el comunitario (la CNC puede, de oficio o a
instancia de las Administraciones Públicas, analizar los criterios de concesión de las ayudas y sus efectos
sobre la competencia).

5. PROCEDIMIENTO Y RÉGIMEN SANCIONADOR. CONSECUENCIAS ADMINISTRATIVAS Y CIVILES DE LAS

INFRACCIONES A LA NORMATIVA CONCURRENCIAL. CONSECUENCIAS CIVILES: LA LLAMADA “APLICACIÓN
PRIVADA DEL DERECHO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA.
En lo que respecta a las consecuencias administrativas, la comisión de un ilícito antitrust comporta la imposición
de sanciones (multas, cuyo importe está en función del volumen de negocios de las empresas infractoras.

En cuanto a las consecuencias civiles, cabría saber que los acuerdos colusorios son NULOS DE PLENO DERECHO. Al
margen de la aplicación pública del derecho de defensa de la competencia, a través de las autoridades públicas
correspondientes, que en su caso sanciona imponiendo multas, cabe plantearse la posibilidad de solicitar la
indemnización de los daños y perjuicios causados por la conducta anticoncurrencial.

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Caben dos posibilidades:
- Iniciar la acción una vez finalizado el expediente administrativo y, en su caso, resueltos los recursos en vía
contencioso-administrativa: follow-on action.
- Iniciar la acción sin esperar el resultado del procedimiento administrativo o, en su caso, los recursos en vía
contencioso-administrativa: stand alone action.

A nivel europeo, la APLICACIÓN PRIVADA DEL DERECHO ANTITRUST ha sido objeto de regulación en la DIRECTIVA
2014/104/UE, de 26 de noviembre, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en
virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la
Unión Europea

La Directiva ha sido transpuesta al Derecho español a través del REAL DECRETO-LEY 9/2017, de 26 de mayo, que
modifica:
- La Ley de Defensa de la Competencia
- La Ley de Enjuiciamiento Civil
Concretamente, se añade un nuevo Título VI a la Ley de Defensa de la Competencia, que recoge las normas
básicas que se exponen a continuación:
- Derecho a la indemnización de los daños y perjuicios causados. La norma prevé el pleno resarcimiento, es
decir, el resarcimiento de todos los daños (daño emergente y lucro cesante más intereses) pero solo de los
daños efectivamente causados.
Se trata de colocar al perjudicado en la situación en la que se encontraría de no haberse producido la
infracción. No cabe la sobrecompensación, es decir, indemnizaciones punitivas o múltiples, que sí existen, por
ejemplo, en Estados unidos.
Los infractores responden de manera solidaria de los daños y perjuicios causados.

- Relación con procedimientos administrativos.

La resolución firme en vía administrativa no es requisito para poder ejecutar una acción de daños y perjuicios
contra el perjuicio contra el infractos, pero si constata la existencia de una infracción, ésta es irrefutable en
vía civil.

La PRUEBA DEL DAÑO corresponde, como no puede ser de otra manera, a la parte demandante (ART. 217 LEC).
Pero se establecen diversas facultades en materia probatoria. Se presume (iuris tantum) la existencia de daños en
caso de que exista un cártel.
Si se acredita la existencia de daños, pero resulta prácticamente imposible o excesivamente difícil su
cuantificación, el tribunal podrá estimar su importe. Cabe recabar de las autoridades de la competencia españolas
(CNMC y autoridades autonómicas) un informe sobre los criterios para cuantificar el daño.

Con respecto al DAÑO EMERGENTE, el derecho al pleno resarcimiento se refiere únicamente al sobrecoste
soportado por el propio reclamante. Si el comprador directo ha trasladado dicho sobrecoste a sus propios
consumidores, no puede reclamar indemnización alguna, pues no ha sufrido ningún daño. Por ejemplo, el
distribuidor que traslada el sobrecoste que debe pagar al fabricante cartelista integrante a los consumidores
finales.

El plazo de prescripción es de 5 AÑOS diez a quo: desde que cese la infracción y el demandante conozca (o pueda
razonablemente conocer) la conducta ilícita, el perjuicio y la identidad del infractor.

INTERRUPCIÓN: Cuando una autoridad inicia una investigación (se reanuda desde que la resolución deviene firme
o el procedimiento se termina de otra forma) o se inicia un procedimiento de solución extrajudicial de
controversias (por ejemplo, arbitraje)

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