LAS GARANTÍAS EN LAS LOCACIONES HABITACIONALES

Alejandro Borda
1. Introducción.-
El día 1° de julio de 2020 comenzó a regir la ley 27.551 que reforma el
Código Civil y Comercial en diferentes artículos en su mayoría vinculados al contrato
de locación, aunque existen normas que afectan otras cuestiones, tales como el agregado
hecho al art. 75, que faculta a las partes de un contrato a constituir un domicilio
electrónico en el que se tengan por eficaces todas las notificaciones, comunicaciones y
emplazamientos que allí se dirijan.
Se me ha asignado en esta obra el tratamiento de las garantías que han
sido reguladas por fuera del Código Civil y Comercial, en el art. 13 de la ley
sancionada.
Esta norma dispone:
“En las locaciones habitacionales, en el caso de requerirse una garantía,
el locatario debe proponer al locador al menos dos de las siguientes garantías:
a) Título de propiedad inmueble;
b) Aval bancario;
c) Seguro de caución;
d) Garantía de fianza o fiador solidario; o
e) Garantía personal del locatario, que se documenta con recibo de
sueldo, certificado de ingresos o cualquier otro medio fehaciente. En caso de ser más de
un locatario, deben sumarse los ingresos de cada uno de ellos a los efectos de este
artículo.
El locador no puede requerir una garantía que supere el equivalente a
cinco (5) veces el valor mensual de la locación, salvo que se trate del supuesto previsto
en el inc. e), en el cual puede elevarse dicho valor hasta un máximo de diez (10) veces.
Bajo tales condiciones, el locador debe aceptar una de las garantías propuestas por el
locatario.
En los supuestos de los incisos b), c) y d), la reglamentación debe
establecer los requisitos que deben cumplir las personas que otorguen estas garantías así
como las características y condiciones de las mismas.”
Como se verá, la norma ignora elementales nociones jurídicas, contradice
normas expresas del propio Código Civil y Comercial y vulnera principios
constitucionales, lo cual acarreará su inaplicabilidad entre las partes1.
2. Campo de aplicación.-
El régimen de las garantías establecido por la nueva ley queda
circunscripto a las locaciones habitacionales. Por lo tanto, el resto de los alquileres
queda fuera de la órbita de aplicación del artículo que estoy comentando. La
consecuencia de ello es que el vigente régimen de garantías para las obligaciones en
1
Bien se ha dicho que el efecto de la declaración de inconstitucionalidad de una ley es, justamente, su
inaplicabilidad entre las partes (GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, t. I, p. 472,
Ed. La Ley, 4ª edición, 1ª reimpresión).
general seguirá siendo el aplicable a los contratos de arrendamientos y aparcerías rurales
(entre los que cabe incluir a los contratos de capitalización de hacienda, pastoreo,
pasturaje o pastaje, accidentales por cosecha, maquila, etc.), a las locaciones de cosas
muebles, a las locaciones inmobiliarias cuyo destino sea el desarrollo de la actividad
comercial, industrial o profesional (sin olvidar la aplicación de la regla especial
consagrada en el art. 1225, CCyC), y a la mayoría de los supuestos del art. 1199, a
excepción de los casos previstos en la parte final del inciso “a” locación destinada a
habitación del personal extranjero diplomático o consular y en el inciso “b” locación
destinada a habitación con muebles que se arrienden con fines de turismo, descanso o
similar, que son locaciones con fines habitacionales.
Se advierte entonces que la norma tiene un campo de aplicación acotado
a ciertos contratos de consumo.
En efecto, más allá de que el Código Civil y Comercial ha regulado el
contrato de locación como un contrato paritario, deben destacarse dos cuestiones.
Por un lado, que el Código incluye ciertas normas imperativas,
indisponibles por las partes. Así, entre otros ejemplos, consagra plazos mínimos en
materia de locación inmobiliaria (art. 1198), o prohibiciones concretas si se trata de
locación habitacional (art. 1196). No está de más señalar que estas normas en particular
también han sido modificadas por la nueva ley 27.551.
Por otro lado, que el Código también ha regulado el contrato de consumo
y lo ha definido como aquél que es celebrado entre un consumidor o usuario final con
una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una
empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga
por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los
consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social (art. 1093, CCyC).
En esta definición encaja, sin problema alguno, la locación inmobiliaria
con fines habitacionales. Por lo tanto, si la locación encuadra como contrato de
consumo, deberán tenerse en cuenta las normas que el propio Código prevé a partir del
art. 1092, en especial aquéllas que resultan imperativas y que, por tanto, las partes no
pueden excluir 2. Si la locación es de consumo, se aplicará un sistema protectorio del
locatario, con una marcada prelación normativa en defensa de sus intereses (art. 1094,
CCyC, art. 3, ley 24.240, y art. 42, C.N.)3. Por lo demás, cabe resaltar que los
Fundamentos del Anteproyecto que con cambios que no afectaron la parte que
venimos desarrollando se convirtiera en el Código vigente, señalan que si el contrato
de locación es celebrado por consumidores, deben aplicarse las reglas del contrato de
consumo.
Todo lo dicho hasta acá es exacto pues es necesario que la ley contemple
la desigual posición que tienen las partes para discutir las cláusulas del contrato de
consumo y procure equilibrarlas. Insisto, lo que debe buscarse es el equilibrio. Pero una
cosa es procurar ese equilibrio y otra bien diferente es invertir la situación y colocar al
proveedor en una clara situación de inferioridad con riesgo cierto de cobro de su crédito.

2
Conf. NICOLAU, Noemí L. y HERNÁNDEZ, Carlos H. (directores), Contratos en el Código Civil y Comercial,
p. 627, Ed. La Ley, 2016.
3
Conf. PELLEJERO, Rodolfo R., Orden público en el contrato de locación en el Código Civil y Comercial, n°
7, MJ, DOC-12360-AR / MJD12360.
Esto es inadmisible y, lamentablemente, es lo que la ley 27.551 provoca, como veremos
en este trabajo.
3. Noción de garantía.-
Sabido es cómo ha sido la evolución histórica del intercambio de bienes
y servicios. Desde aquella originaria permuta o trueque hasta nuestros días, los hombres
fueron creando nuevas instituciones y figuras jurídicas que permitieron la evolución de
las relaciones comerciales.
Uno de esos pasos fundamentales ha sido dado con los contratos de
ejecución diferida, ya sea de cumplimiento instantáneo (como ocurre entre tantos
ejemplos con el mutuo cuando la devolución del préstamo debe hacerse en un solo
acto), ya sea de tracto sucesivo (como sucede con el contrato de locación, que nos ocupa
en este trabajo).
Este diferimiento del cumplimiento en el tiempo obligó a imaginar
nuevas soluciones que garantizaran al acreedor la debida satisfacción de su crédito por
su deudor. Así nacieron las garantías reales y personales.
Las garantías reales son aquellas por las cuales el deudor de una
obligación (o eventualmente un tercero), sin afectar su patrimonio, compromete una
cosa al cumplimiento de dicha deuda. En otras palabras, son las garantías que confieren
al acreedor un derecho real respecto del objeto4. En nuestra legislación se encuentran
regulados tres derechos reales de garantía: a) la hipoteca; b) la prenda, con y sin
desplazamiento (esta última llamada prenda con registro por el Código Civil y
Comercial, art. 2220); y, c) la anticresis. Cabe añadir dentro de las garantías reales,
aunque no constituyan derechos reales de garantía, al pacto de retroventa establecido en
una compraventa (art. 1166, CCyC), al lease-back (arts. 1227 y 1231, inc. e, CCyC) y al
fideicomiso de garantía (art. 1680, CCyC).
Si bien las garantías reales ofrecen notorias ventajas, que no es del caso
desarrollar en esta oportunidad 5, también es cierto que cuando la cuestión se analiza
desde otras perspectivas, pueden advertirse serios inconvenientes provocados por una
inmovilización por un largo tiempo de cuantiosos fondos, lo que constituye a su vez
un freno para el desarrollo de nuevos contratos6, quedando disminuido, asimismo, el
crédito del deudor7. Además, si es un tercero el que otorga la garantía real, su
responsabilidad se limita al objeto gravado (art. 2199, CCyC), liberándose incluso si la
cosa perece sin su culpa8, lo cual es consecuencia de lo que dispone la primera parte del
art. 9559 del Código Civil y Comercial.

4
Conf. BUERES, Alberto J. y MAYO, Jorge A., Lineamientos generales sobre “garantías” de la obligación
en el derecho privado, nº 2, p. 7, nº II nº 2, p. 7, nº II, Rev. de Derecho Privado y Comunitario, Ed.
Rubinzal-Culzoni.
5
Solo basta recordar, para dar un ejemplo, el carácter de crédito privilegiado que ostenta aquél que
esté garantizado con hipoteca, prenda o anticresis (art. 2582, inc. e, CCyC).
6
Conf. KLEIN-CORNEDE, Joanne, La practique des garanties bancaires dans les contrats internationaux,
p. 13, ABF Difussion, Paris, 1999.
7
Conf. ANCEL, Pascal, Droit des Sûretés, p. 7, Litec, Paris, 1998.
8
Conf. MACHADO, José Olegario, Exposición y comentario del Código Civil, T. V, n° 544, Ed. Félix
Lajouane, 1899.
9
La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso
fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad.
 Por ello, junto con las garantías reales sucintamente vistas, existen las
garantías personales que permiten extender la responsabilidad derivada de los contratos
a otras personas, de modo tal que para que el acreedor deje de cobrar su crédito, tanto el
deudor principal como el garante deberán caer en estado de insolvencia 10. Estas
garantías personales que también tienen sus inconvenientes11 ofrecen algunas
ventajas: evitan una disminución inmediata del patrimonio del deudor y generan
tranquilidad en el acreedor, en atención a la confianza que el garante ha depositado
sobre el deudor12. Además su constitución es más fácil atento la informalidad que
gobierna estas garantías13, lo que además permite una gran adaptabilidad al crédito14, y
esa facilidad se refleja en menores exigencias en la precisión del monto garantizado y en
costos más bajos para constituirla 15. Finalmente, evita inmovilizar bienes del deudor y
con ello no disminuye su propia capacidad de endeudamiento16.
Como puede advertirse, tanto las garantías reales como las personales
constituyen verdaderas garantías del crédito otorgado, pues se agrega algo a los bienes
del deudor que de por sí constituyen la garantía común del acreedor, art. 743, CCyC
que no existía (sea la afectación de una cosa en particular, sea el patrimonio de otra
persona), lo cual permite reforzar la efectividad del derecho del acreedor. Y quiero
recalcar que cuando se garantiza de manera personal una deuda ajena se está asumiendo
el cumplimiento de dicha obligación con todo el patrimonio personal, sin límite alguno,
a menos que ello se pacte expresamente y siempre que se trate de casos que lo permitan.
Dentro de las garantías personales pueden mencionarse el aval, la cesión
de deudas y la asunción de deudas (arts. 1632 y 1633, CCyC), y la fianza (art. 1574,
CCyC).
3. Las garantías que menciona la ley 27.551.
El art. 13 de la ley 27.551 dispone que si el locador requiriera una
garantía en un contrato de locación habitacional, “el locatario debe proponerle al menos
dos de las siguientes garantías: a) Título de propiedad inmueble; b) Aval bancario; c)
Seguro de caución; d) Garantía de fianza o fiador solidario; o e) Garantía personal del
locatario, que se documenta con recibo de sueldo, certificado de ingresos o cualquier
otro medio fehaciente”.
Dejaré para más adelante el análisis de la mención que hace la norma a la
“propuesta” de garantías que debe hacer el locatario. Ahora he de detenerme en las
“garantías” que establece.
a) Título de propiedad inmueble.

10
Conf. BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil - Contratos, t. II, nº 1835, Ed. La Ley, 10ª edición
actualizada por Alejandro BORDA.
11
Entre otros, la falta de certeza de que la solvencia inicial del garante se mantenga al tiempo del
cumplimiento de la obligación.
12
Conf. KLEIN-CORNEDE, La practique des garanties bancaires dans les contrats internationaux, p. 14.
13
Conf. ANCEL, Droit des Sûretés, p. 7.
14
Conf. MOULY, Christian, Les Sûretés (obra colectiva), p. 130, Feduci, Paris, 1984.
15
Conf. NICOLAU, Noemí Lidia, Los negocios de garantía en obra colectiva Homenagem a Clóvis do
Couto e Silva, p. 83, nº 3, Ed. Nova Prova, Colección Direito Comparado II, vol. I, nº II, septiembre 2003.
16
Conf. MOULY, Les Sûretés (obra colectiva), p. 130.
 La primera garantía que enuncia el art. 13 y que el locatario puede
proponer es el título de propiedad de algún inmueble. Esto es sencillamente absurdo
pues un título de propiedad no es una garantía.
En efecto, el título de propiedad es el “título suficiente” al que se refiere
el art. 1892, párr. 2°, del Código Civil y Comercial, el cual constituye a su vez uno de
los dos requisitos (el otro es el modo) que la misma norma exige para adquirir un
derecho real, en este caso, de dominio. Para adquirir el dominio es necesario que el acto
esté instrumentado en escritura pública (art.1017, CCyC) 17 y si el contrato se hubiera
formalizado en instrumento privado (a menos que se tratare de un contrato de donación,
art. 1552, CCyC), cualquiera de las partes puede exigir el cumplimiento de la forma
debida (arts. 1018 y 285, CCyC).
Pero debe quedar claro que el título de propiedad de un inmueble, por sí
solo, no acredita el dominio efectivo de ese inmueble, pues es necesario más allá de la
necesaria inscripción registral para su publicidad y, consecuentemente, su oponibilidad
a terceros, art. 1893, párr. 2°, CCyC que exista tradición posesoria (art. 1892, párr. 3°,
CCyC). Incluso, y sin querer extenderme en demasía, debe tenerse presente que es
posible que el titular registral haya dejado de ser el titular real, como ocurre cuando un
tercero adquiere el inmueble por usucapión larga (art. 1887 y 1889, CCyC), y se ha
señalado que esa titularidad “real” puede ser opuesta a terceros aun sin la registración
exigida por el art. 1893, CCyC 18.
Por lo tanto, el título de propiedad es insuficiente para acreditar el
dominio sobre el inmueble.
Sin embargo, más importante que lo dicho hasta ahora es que el título de
propiedad no constituye por sí mismo garantía alguna. Adviértase que la norma que
venimos comentando no aclara si el locatario debe entregar el original o una copia del
título de propiedad. Tampoco dice si el locador está facultado a retener o conservar el
título de propiedad exhibido. Insisto: la norma se limita a establecer que una garantía
que puede proponer el locatario es el título de propiedad de un inmueble. Pero, en
verdad, nada de lo dicho es importante, pues aunque el locador retuviera el título de
propiedad, nada obsta a que el locatario pueda gravarlo e incluso enajenarlo, con lo
cual, la supuesta “garantía” se habría evaporado. Bastaría denunciar su extravío, obtener
un segundo testimonio, y adiós “garantía”.
Probablemente, el legislador, al incluir esta “garantía”, se ha confundido
con la disposición del art. 1582 del Código Civil y Comercial, que establece: el
compromiso de mantener o generar una determinada situación de hecho o de derecho
no es considerado fianza, pero su incumplimiento genera responsabilidad del obligado.
Esta norma, tal como ha sido consagrada, simplemente opera como un
suplemento de la fianza, o bien, como una garantía independiente que limita la
responsabilidad del garante al bien afectado por la indisponibilidad. Sin embargo, deben
hacerse algunas precisiones:
Ante todo, es una figura inoponible a terceros, pues carece de publicidad,
toda vez que no tiene que ser registrada. Ello permite que adquieran pleno valor los

17
Conf. VENTURA, Gabriel B., Código Civil y Comercial de la Nación (Dir.: Alberto J. Bueres), t. 4A, p. 70,
Ed. Hammurabi, 2017.
18
VENTURA, Código Civil y Comercial de la Nación (Dir.: Alberto J. Bueres), t. 4A, p. 73.
actos dispositivos realizados por quien se había obligado a no hacerlos, más allá de que
el acreedor pueda reclamar los daños que tal incumplimiento le causa.
En segundo lugar, quien se ha comprometido a mantener determinada
situación de hecho o de derecho (que puede ser el propio deudor o un tercero) y no
cumple, responderá por los daños causados por el hecho de haber violado ese
compromiso, pero no responde por la obligación principal. El propio art. 1582 dispone
que no es una fianza.
Y, finalmente, cuando es el propio deudor (en nuestro caso, el locatario)
quien se compromete a mantener determinada situación, lo único que añade a su
obligación de responder con todos sus bienes por la deuda contraída (art. 743, CCyC) es
una nueva obligación de responder por haber violado el compromiso asumido. Es claro,
entonces, que esta “garantía” no trae ningún beneficio al locador
b) Aval bancario.
La ley 27.551 menciona como garantía que el locatario puede proponer
un aval bancario. Es necesario aclarar que no estamos ante el típico aval cambiario, sino
ante otra figura.
En efecto, el aval propiamente dicho es una garantía específica del
derecho cambiario, que se orienta a garantizar una operación determinada
independientemente de la validez de la obligación principal19 y que ha sido
principalmente regulada por el decreto ley 5965/63 (arts. 32 a 34) y por la ley 24.452
(arts. 51 a 53). Se trata de un acto abstracto, que se vincula con una operación
determinada20, cambiario, unilateral (pues no requiere aceptación del avalado 21) e
independiente de la validez o nulidad de la deuda principal, lo que denota su sustancial
autonomía22.
Lo dicho es suficiente para advertir que no es posible avalar, con el
significado dado, un contrato de locación.
Sin embargo, la ley 27.551 incluye entre las garantías que el locatario
puede proponer al aval bancario.
No existe una regulación legal de este tipo de aval pero debe admitirse
que constituye una práctica bancaria que puede definirse como el acto jurídico unilateral
por el cual la entidad bancaria, llamada avalista, se obliga a responder con su patrimonio
por el cumplimiento de una obligación que ha contraído un cliente (llamado avalado)
con otra persona (el beneficiario). Una aplicación de este aval como garantía de un
contrato de locación importa considerar al locatario como cliente del banco avalista, y al
locador como beneficiario del aval.
En rigor, no estamos ante un contrato sino ante una declaración unilateral
de voluntad que causa una obligación jurídica exigible. Es que debe recordarse que la
declaración de voluntad unilateral obliga al declarante en los casos previstos por la ley o

19
Conf. OJEA, Juan Manuel y DURAO, Fernando Miguel, en ETCHEVERRY, Raúl A. y colaboradores,
Derecho Comercial y Económico - Contratos Parte Especial 2, n° 325, Ed. Astrea, 1994.
20
CNCom., Sala D, 30/10/80, “Banco de la Ciudad de Buenos Aires c/Antín, Manuel C. y otros”, E.D. t. 92,
p. 289.
21
Conf. JUNYENT BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, Carlos A., El aval, L.L. t. 2008-F, p. 1302.
22
Conf. PRATESI, Fianza, L.L. t. 1982-A, p. 931, nº VI; JUNYENT BAS y MOLINA SANDOVAL, El aval, L.L. t.
2008-F, p. 1302.
por los usos y costumbres (art. 1800, CCyC), y en este caso, es la práctica o costumbre
bancaria la que obliga, pues se trata de una costumbre praeter legem que es constitutiva
de derechos subjetivos, en tanto engendra un crédito (en nuestro caso, a favor del
locador), en la medida que no viole derechos indisponibles o principios de orden
público inderogables por la voluntad del declarante23.
Ahora bien, ¿qué normas debemos aplicar al aval bancario? Hay que
descartar las normas del aval cambiario, pues como el aval es un acto formal solemne
absoluto, requiere ajustarse plenamente a las prescripciones legales, lo que no ocurre en
este caso. Sin embargo, bien se ha resuelto que cuando no se ajusta a tales
prescripciones, el aval no valdrá como aval pero podrá valer como fianza 24.
Asimismo, debe recordarse que a las declaraciones unilaterales de
voluntad (tal el caso del aval bancario) se les aplican las normas relativas a los contratos
(art. 1800, CCyC). Y se ha resuelto que el documento que procura garantizar relaciones
extracartulares como “otros valores”, “descubierto” o “cualquiera otra forma de crédito
que se estile en negocios de dinero o afines que obliguen directamente o indirectamente
al avalado”, constituye una fianza solidaria pero no un aval, el cual existe en conexión
con una obligación cartular válida formalmente25.
Por lo tanto, puede afirmarse que en el caso del aval bancario figura que
válidamente puede usarse para garantizar las obligaciones del locatario, la situación
del avalista es similar a la del fiador solidario, careciendo de los beneficios de excusión
y de división26.
c) Seguro de caución.
La ley 27.551 menciona también como garantía al seguro de caución. Es
una garantía perfectamente utilizable para asegurar el cumplimiento de las obligaciones
nacidas de un contrato de locación.
Conviene comenzar por recordar que hay contrato de seguro cuando una
de las partes (el asegurador), se obliga a resarcir un daño o a cumplir la prestación
convenida si ocurre el evento previsto, y la otra (el tomador) paga por ello una suma de
dinero, denominada prima o cotización.
Ahora bien, cuando nos referimos al seguro de caución estamos
considerando un negocio jurídico que se caracteriza por la intervención de tres sujetos y
la conexión de dos contratos. Los sujetos son el tomador, el asegurado y el asegurador.
Los dos primeros se encuentran vinculados por un contrato (como puede ser el de

23
Conf. AZAR, Aldo, Código Civil y Comercial de la Nación (Dir.: Alberto J. Bueres), t. 3F, p. 860, Ed.
Hammurabi, 2018.
24
CNCom., Sala A, 6/12/77, J.A. t. 1978-IV, p. 60.
25
CNCom., Sala B, 7/6/79, “Silvano, Aldo M. c/Zucchi, Carlos Alberto”, E.D. t. 86, p. 157, nº 264; id., Sala
E, 23/9/98, “Boy, Justo c/Pigues, Eduardo R. y otro”, L.L. t. 1999-A, p. 277.
26
Esta aplicación de las normas de la fianza solidaria al aval no cambiario se exhibe claramente en un
documento que la Administración Federal de Ingresos Públicos tiene en su biblioteca virtual (www.
biblioteca.afip.gob.ar), titulado “modelo de aval bancario”, para deudas impositivas, en cuyo texto se
lee: “El BANCO …, con domicilio legal en …, en adelante el BANCO, se constituye en fiador, principal
pagador, hasta la suma de …, con más los accesorios a que pudiera resultar obligada (el responsable),
con domicilio en … como consecuencia de: (descripción de la obligación garantizada). El BANCO hace
expresa renuncia a los beneficios de excusión y división de los bienes del deudor principal, como así
también a oponer como defensa o excepción la citación previa del deudor o cualquier otra causa de
extinción de esta fianza.
locación inmobiliaria) del que resulta la obligación del tomador (en nuestro caso, el
locatario) con el asegurado (el locador), y, consecuentemente, el carácter de acreedor de
este último respecto del primero. Este contrato es presupuesto necesario del contrato de
seguro de caución en tanto origina el riesgo sobre el que recae el interés asegurable y
que consiste en el cumplimiento, o mejor, en el incumplimiento del tomador de una
prestación que debe ejecutar en el futuro (como sería la falta de pago de las obligaciones
convenidas en el contrato de locación). En garantía de esa deuda, aún no exigible, el
tomador garantiza al asegurado que en caso de no cumplirla recibirá una indemnización
del asegurador27.
Como se ve, la aseguradora sólo está obligada a resarcir el daño que sufra
el asegurado ante el incumplimiento del tomador del seguro y tiene un derecho
fundamental: puede repetir lo pagado contra el tomador.
Hasta acá la semejanza entre seguro de caución y fianza es grande; tanto
es así, que se ha resuelto que el seguro de caución resulta una fianza, y no un seguro, ya
que su función consiste en servir de garantía al cumplimiento de una obligación
mediante la agregación de un segundo deudor en paridad de grado, quien debe cumplir
como si fuera el deudor mismo, obligación que se mantiene aun cuando el tomador no
hubiera pagado las primas correspondientes 28. En la misma línea se ha dicho que el
seguro de caución es una fianza pues el riesgo asegurable no existe en sentido estricto,
toda vez que no se trata de un hecho ajeno a las partes sino que es el propio
incumplimiento del tomador29. También se ha decidido que el seguro de caución, si bien
es una especie del contrato de seguro, actúa en gran medida como una forma de
fianza30, y, de hecho, por ejemplo, en Colombia se lo denomina “seguro de fianza”31.
Sin embargo, debe destacarse que todo contrato de seguro (incluso el de
caución) tiene su regulación autónoma en las leyes 17.418 y 20.091 –aunque no esté
específicamente disciplinado y que el asegurador debe ser una compañía, la cual está
sometida al contralor estatal. Estos extremos no existen en la fianza 32. Además, el
seguro siempre es un contrato principal, mientras que la fianza es un contrato
accesorio33. Asimismo, el seguro de caución está sometido a la “ley de los grandes
números”, debe ajustarse a una forma determinada (la póliza), y es naturalmente
oneroso, en tanto que la fianza no está influida por la “ley” mencionada, es formal (debe
convenirse por escrito), y es por regla gratuita. Por último, la finalidad de la fianza es
facilitar el crédito, en tanto que la del seguro de caución es eliminar el riesgo de
insolvencia34.

27
CNCom., Sala C, 28/2/85, “Banco de Catamarca c/La Gremial Económica Cía. de Seguros y otro”, L.L. t.
1985-B, p. 509.
28
CNCom., Sala B, 11/3/97, “Alba Cía. de Seguros c/Delos Electrónica S.A. y otros”, L.L. t. 1999-A, p. 488;
E.D. t. 176, p. 125.
29
PERALTA MARISCAL, Leopoldo L., Panorama actual de las garantías en el derecho privado, E.D. t. 193,
p. 526.
30
CNFed. Cont. Adm., Sala IV, 19/11/93, “Entidad Binacional Yaciretá c/Le Rectora Cía. de Seguros”, L.L.
t. 1994-D, p. 178.
31
Puede consultarse la obra de GALINDO CUBIDES, Hernando, El seguro de fianza. Garantía única, Ed.
Legis, Colombia, 2005.
32
Conf. LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los Contratos, t. III, p. 493, Ed. RubinzalCulzoni, 2000.
33
Conf. ANCEL, Droit des Sûretés, p. 61.
34
Conf. ESTRADA ALONSO, Eduardo, La fianza aseguradora, Anuario de Derecho Civil, p. 623, t. LVI, fasc.
II.
 d) Garantía de fianza o fiador solidario.
El contrato de fianza ha sido definido en el primer párrafo de art. 1574
del Código Civil y Comercial, que establece: Hay contrato de fianza cuando una
persona se obliga accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de
incumplimiento. En otras palabras, estamos frente a un contrato accesorio de otro
principal, en el cual el texto no lo dice pero surge implícito de él existe un acuerdo de
voluntades entre el acreedor de este último contrato y un tercero (el fiador) quien
garantiza el cumplimiento de la deuda. El deudor principal es ajeno a este contrato; tan
ajeno es que nada importa si consiente o se opone35 a este nuevo contrato.
El fiador, entonces, asegura el cumplimiento de la obligación contraída
por el deudor con el acreedor. Y, a su vez, tanto el fiador, como el deudor, mantienen la
libre administración y disposición de la totalidad de sus bienes. He aquí la función
económica de este contrato.
La ley 27.551 menciona textualmente y con evidente impropiedad a “la
garantía de fianza o fiador solidario”. Es notoria la confusión: la fianza es el contrato,
mientras que el fiador es el obligado al pago; además, la solidaridad es una de las
posibilidades que el Código Civil y Comercial prevé que el fiador puede asumir.
Conviene detenerse en esta cuestión.
Nuestro Código establece tres tipos de fianza: simple, solidaria y
principal pagador. Dejo a un lado a la fianza general única que permite afianzar
obligaciones indeterminadas (art. 1578, CCyC), la cual no parece que pueda ser
aplicable a todas las situaciones jurídicas imaginables en las que se procure garantizar el
cumplimiento de una obligación, sino, más bien, sobre la base del principio general de
la buena fe, a un grupo de negocios que tengan entre sí alguna relación profesional o de
otro tipo, que los conviertan en algo homogéneo, y que parece estar acotado a aquellos
negocios vinculados con obligaciones generadas en la actividad bancaria o financiera.
También dejo a un lado a la fianza judicial (art. 1584, inc. c, CCyC) pues más allá de
ciertas particularidades en su constitución, el régimen se asimila al de la fianza
solidaria.
En el sistema vigente, la fianza es simple cuando el fiador puede oponer
el beneficio de excusión, esto es, la facultad que se le reconoce de exigir al acreedor que
ejecute los bienes del deudor antes de que agreda los propios (art. 1583, CCyC).
El Código Civil de Vélez tenía este mismo criterio pero, además, añadía
que el fiador, en la fianza simple, gozaba del llamado beneficio de división. Este
beneficio consiste en que cuando existe pluralidad de fiadores, cada uno de ellos
solamente está obligado a pagar la parte proporcional de la deuda. El beneficio de
división, como tal, sigue existiendo en la legislación vigente (art. 1589, CCyC), pero
claramente es ajeno a la relación jurídica entre deudor y fiador. Por ello, es que el art.
1590 del Código Civil y Comercial se limita a establecer que la fianza es solidaria
cuando el fiador ha renunciado al beneficio de excusión o lo ha convenido
expresamente. Con otras palabras, es posible que exista un contrato de fianza celebrado

35
Esta era también la solución durante la vigencia del Código Civil de Vélez: conf. OJEA y DURAO, en
ETCHEVERRY, Derecho Comercial y Económico - Contratos Parte Especial 2, nº 325. La misma solución:
arts. 1869, Cód. Civ. peruano; 2095, Cód. Civ. salvadoreño; 1823, Cód. Civ. español; 628, inc. 2º, Cód.
Civ. portugués; 2796, Cód. Civ. mexicano.
por una pluralidad de fiadores que conservan el beneficio de excusión pero que entre
ellos hayan pactado la solidaridad, y estaríamos ante una fianza simple.
La fianza es solidaria con el deudor cuando el fiador lo ha convenido
de manera expresa con el acreedor o ha renunciado al beneficio de excusión (art. 1590,
CCyC). Por lo tanto, en este caso, el acreedor tiene derecho a ejecutar directamente al
fiador y por el total de la deuda, sin ningún paso previo. En otras palabras, la solidaridad
en la fianza se orienta a la relación fiadordeudor, impidiéndole al primero exigir al
acreedor que ejecute primeramente los bienes del deudor.
Finalmente, el Código Civil y Comercial dispone que quien se obliga
como principal pagador, aunque sea con la denominación de fiador, es considerado
deudor solidario y su obligación se rige por las disposiciones aplicables a las
obligaciones solidarias (art. 1591). La norma reitera, casi en iguales términos, lo que
disponía el art. 2005 del Código Civil de Vélez36, y ya la he criticado fuertemente en
otra oportunidad37, reclamando su supresión38. Sin embargo, lo que no puede
desconocerse como aparentemente hace la ley 27.551 es que la fianza principal
pagador existe, y es otra de las posibilidades que puede exigir el acreedor para
garantizar su crédito.
Incluso, no es posible olvidar que el propio Código prevé que las
obligaciones del locatario pueden ser garantizadas mediante fianza simple, solidaria o
principal pagador, e incluso, como codeudor, cuando dispone que es nula toda
disposición anticipada que extienda la fianza del contrato principal (art. 1225, párr. 3°,
CCyC).
En conclusión, más allá de que la ley 27.551 solo permite como opción
de garantía la “garantía de fianza o fiador solidario”, es indudable que por la aplicación
de las restantes normas del Código Civil y Comercial, el locador podrá exigir que el
fiador se constituya como principal pagador o como codeudor solidario.
e) Garantía personal del locatario, que se documenta con recibo de
sueldo, certificado de ingresos o cualquier otro medio fehaciente.
La consagración de esta supuesta garantía revela un llamativo
desconocimiento del derecho por quien ha redactado la norma y por los legisladores que
la han sancionado.
En efecto, el recibo de sueldo del locatario o un certificado de ingresos
de ninguna manera constituyen una garantía para el acreedor. En verdad, ellos no
agregan nada a la obligación legal que cualquier deudor tiene de responder con todos
sus bienes, presentes y futuros, a las deudas contraídas.
Quiero creer que tan grosera confusión obedece a una lectura superficial
del art. 743 del Código Civil y Comercial, el cual dispone que los bienes presentes y

36
“Cuando alguien se obligare como principal pagador, aunque sea con la calificación de fiador, será
deudor solidario, y se le aplicarán las disposiciones sobre los codeudores solidarios”.
37
Me he referido ampliamente al texto derogado (BORDA, Alejandro, Contrato de fianza. Límites a la
responsabilidad del fiador, n° 43, Ed. La Ley, 2009) y al texto vigente (BORDA, Alejandro, La fianza
principal pagador. Una figura confusa que debe suprimirse, L.L. t. 2012-F, p. 835, Cita
Online: AR/DOC/5361/2012).
38
Coincide con nuestra posición, RASCHETTI, Clases de fianza: galimatías del Código Civil y Comercial y
su solución, E.D. diario del día 11/6/18, Cita Digital ED-DCCLXXVII-325.
futuros del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores. Pero cuando la
norma se refiere a la “garantía común” no está mencionando un tipo de garantía, real o
personal, sino al concepto que consagra el art. 242 del mismo cuerpo legal: Garantía
común. Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus
obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de
aquéllos que este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables.
Por lo tanto, todo el patrimonio del locatario como el de cualquier
deudor queda afectado al pago de la deuda contraída sin necesidad de manifestarlo de
manera expresa, pues es lógico presumir que quien contrata con él en nuestro caso, el
locador lo hace sobre la base de que el patrimonio del obligado responderá por las
deudas que contraiga39. Bien se ha dicho, que “es un principio indiscutido que la parte
activa del patrimonio, o sea, los ´bienes´, constituye la garantía común de los
acreedores, es decir, el patrimonio del deudor está afectado y responde por el
cumplimiento de sus obligaciones (las deudas) con todos sus bienes presentes y
futuros”40.
Es claro, entonces, que no se necesita ninguna otra norma para permitir al
acreedor (en nuestro caso, el locador) agredir cualquier bien del deudor (el locatario),
entre los cuales claramente se encuentran los ingresos económicos, para el cobro de su
crédito, siempre y cuando no se trate de un bien inembargable o inejecutable. Y
justamente, cuando el patrimonio del deudor no resulta suficiente para persuadir al
acreedor sobre la conveniencia de celebrar el contrato, es que aparecen las garantías
reales (del propio deudor o de un tercero) o personales (siempre ofrecida por un tercero)
para convencerlo.
Para advertir la fragilidad de esta supuesta garantía, no está de más
señalar que el recibo de sueldos no asegura la continuidad del locatario en el empleo, ni
que tales ingresos más allá de que una parte de ellos es inembargable (dec. 484/87)
queden excluidos de ser afectados por embargos u obligaciones alimentarias.
Cierto es que el locador normalmente exige que el locatario acredite
cuáles son sus ingresos, pero ello no es pedido como una garantía sino al solo efecto de
analizar cuáles son las verdaderas posibilidades que tiene el locatario de cumplir con las
obligaciones del contrato. Hay que tener presente que el locador no tiene por qué
conocer al locatario (y normalmente, no lo conoce), por lo que es fundamental
determinar la capacidad de pago del locatario. Si el locador considera que existen
riesgos ciertos para el cobro de su crédito (en verdad, nadie puede asegurar que se
conservará un trabajo durante tres años, que es el plazo mínimo de alquiler), requerirá
una verdadera garantía, que en la enorme mayoría de los casos ha sido la constitución de
una fianza.
4. La trampa normativa. ¿Numerus clausus?
4.1) Hemos visto hasta acá que la ley 27.551 prevé cinco presuntos
supuestos de garantía exigibles. Sin embargo, he demostrado que solo tres son
verdaderas garantías: el aval bancario, el seguro de caución y la fianza.
Los otros dos supuestos no constituyen garantía alguna.

39
Conf. GAGLIARDO, Mariano, Tratado de las Obligaciones según el Código Civil y Comercial, t. 1, p. 186,
Ed. Zavalía, 2015.
40
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., Derecho de las Obligaciones, n° 92, Ed. La Ley, 2018.
 El título de propiedad como ya hemos visto no lo es, pues ni siquiera
es suficiente para acreditar el dominio sobre el inmueble. Añádase a ello que no
constituye por sí mismo una garantía, no es ejecutable, y nada obsta aunque el
locador retuviera el título de propiedad original a que el locatario pueda gravarlo e
incluso enajenarlo, con lo cual, la supuesta “garantía” se habría evaporado.
La garantía personal del locatario a través de recibos de sueldo o
certificaciones de ingresos tampoco lo es, porque el locatario, como todo deudor,
responde con todo su patrimonio por las deudas contraídas.
4.2) Increíblemente, la ley 27.551 dispone que el locatario debe proponer
al locador al menos dos de las referidas garantías, pero luego añade que deben
reglamentarse justamente los supuestos de aval bancario, seguro de caución y fianza:
En los supuestos de los incisos b), c) y d), la reglamentación debe establecer los
requisitos que deben cumplir las personas que otorguen estas garantías así como las
características y condiciones de las mismas.
Por lo tanto, a tenor de la norma legal, teniendo en cuenta que tres de las
garantías previstas requieren de una reglamentación, hoy el locatario podría ofrecer las
restantes dos, que claramente no constituyen una garantía, y, lo que es peor, el locador
está obligado a aceptar una de ellas (art. 13, párr. penúltimo, in fine, ley 27.551). Parece
claro que el legislador se ha propuesto obligar a los locadores a alquilar sus inmuebles
sin garantía alguna.
Desde luego que esto es absolutamente inconstitucional pues se está
afectando el derecho de propiedad reconocido por el art. 17 de la Constitución Nacional
y recordado por el Código Civil y Comercial cuando establece que los derechos
resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante (art. 965).
La situación no mejorará con la reglamentación de los incisos
mencionados, pues como lo que la norma dispone es que el locatario proponga dos de
las cinco opciones y que el locador debe aceptar una de ellas, siempre el locatario podrá
proponer las dos cuestionadas “garantías”, dejando sin opción al locador. Por lo tanto,
siempre queda afectado el derecho de propiedad del locador, lo que es inconstitucional.
4.3) Asimismo, no es cierto que sea necesario reglamentar los supuestos
de aval bancario, seguro de caución y fianza.
Empecemos por esta última. La fianza está regulada por el Código Civil
y Comercial (arts. 1574 y sigs.) y es absolutamente operativa, como lo son los restantes
contratos nominados. El aval bancario es una declaración de voluntad unilateral que
obliga al declarante por los usos y costumbres (art. 1800, CCyC); se trata de una
práctica habitual o costumbre bancaria praeter legem, que es constitutiva de derechos
subjetivos. Tampoco es necesaria una reglamentación para que se torne operativa,
aunque la reglamentación podría facilitar su uso. Y el seguro de caución para alquileres
ya existe en el mercado, ofrecida por diversas compañías aseguradoras, tales como
Surco Compañía de Seguros S.A. y Provincia Seguros S.A. (Grupo Banco Provincia).
4.4) Por otro lado, la ley pretende consagrar una suerte de numerus
clausus de garantías que también es inconstitucional y violatorio de otras normas
legales. En efecto, no hay motivo alguno para limitar el número de garantías que pueden
ofrecerse. Ya hemos visto que, a pesar de que la ley 27.551 se refiera a la garantía de
fianza y fiador solidario, el propio Código Civil y Comercial permite garantizar las
obligaciones del deudor con una fianza principal pagador o con la intervención de un
tercero como codeudor. Además, y aunque poco usual, no se ven motivos para impedir
que la obligación del locatario pueda ser garantizada con una garantía real, como podría
ser la constitución de una prenda.
Debe recordarse que las partes son libres para celebrar el contrato y
determinar su contenido dentro de los límites de la ley, el orden público, la moral o las
buenas costumbres (art. 958, CCyC). La ley 27.551 no es de orden público y debe
ajustarse a los principios constitucionales superiores como lo son el derecho a contratar
y a usar y disponer de la propiedad (art. 14, CN), principios, garantías y derechos que no
pueden ser desconocidos por las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 28, CN).
Y aunque se sostenga que la locación habitacional constituye un contrato
de consumo (como personalmente afirmo), ninguna norma puede imponerle al locador
la obligación de contratar sin el otorgamiento de una garantía que le resulte conveniente,
con fundamento en esos derechos constitucionales que acabo de señalar. Es claro que no
estamos ante un supuesto de práctica que limite la libertad de contratar del consumidor
(art. 1099, CCyC). Acá no hay un trato indigno, discriminatorio o inequitativo
dispensado por el locador (arts. 1097 y 1098, CCyC), ni se subordina el contrato a la
provisión de un servicio o producto, o a otra condición similar (art. 1099, CCyC).
Simplemente, el locador está procurando asegurarse que cobrará el crédito que tiene por
otorgar el uso y goce de un bien que le pertenece durante un período largo de tiempo.
5. Otras desmesuras jurídicas.
La ley 27.551 dispone que el locador no puede requerir una garantía que
supere el equivalente a cinco (5) veces el valor mensual de la locación, salvo que se
trate del supuesto de garantía personal del locatario, en el cual puede elevarse dicho
valor hasta un máximo de diez (10) veces.
Nuevamente, el desconocimiento del derecho es alarmante.
¿Qué significa la norma? ¿Significa que se ha establecido un límite a la
garantía? Aunque el texto es obscuro, parece ser esa la idea. Y por otra parte, ¿cuál es la
razón para que ello ocurra?
Empecemos por las garantías reales, que como ya se ha visto parecen
no estar permitidas en la nueva ley (pues han sido omitidas), sin el menor fundamento.
El art. 2189 del Código Civil y Comercial solo exige, para la constitución de derechos
reales de garantía, que se individualice el crédito garantizado, indicándose los sujetos, el
objeto y la causa. Incluso, la norma añade que se pueden garantizar créditos
indeterminados, sea que la causa exista al tiempo de su constitución o posteriormente,
siempre que el instrumento contenga la indicación del monto máximo garantizado en
todo concepto, de que la garantía que se constituye es de máximo, y del plazo a que se
sujeta que no puede superar los diez años41.
La norma permite perfectamente garantizar los créditos nacidos de un
contrato de locación. Ante todo, porque el objeto es determinado; y si bien el crédito
resulta indeterminado, pues no se puede saber al celebrar el contrato la extensión de la
deuda que pueda resultar (canon locativo, expensas, servicios, daños, etc.), la indicación
del monto máximo garantizado pone un límite claro a la garantía. Ahora, ¿cómo es

41
Conf. ITURBIDE, Gabriela, Código Civil y Comercial de la Nación (Dir.: Alberto J. Bueres), t. 4B, p. 475,
Ed. Hammurabi, 2017.
posible que se pretenda imponer un límite de cinco valores mensuales de locación
cuando se está previendo un contrato de treinta y seis meses como plazo mínimo (art.
1198, CCyC, según ref. de la ley 27.551), en el que puede convenirse que las expensas
ordinarias queden a cargo del locatario (art. 1209, CCyC, según ref. de la ley 27.551)?
Fácil es advertir que la garantía no alcanzaría a cubrir ni siquiera un quince por ciento
de la eventual deuda.
Lo mismo cabe decir de las garantías personales que prevé la ley 27.551.
Me refiero al aval bancario, al seguro de caución y a la fianza. La garantía personal no
puede ser más onerosa que la deuda garantizada. Así lo establece el propio Código Civil
y Comercial, refiriéndose a la fianza. En efecto, el fiador se puede obligar a igual
cantidad que el deudor principal e, incluso, a menos. Nunca puede obligarse por más y
si ello hubiese ocurrido, la fianza será válida pero deberá reducirse la obligación a los
límites de la deuda principal (art. 1575, CCyC). Pero debe señalarse que lo usual es que
el fiador se obligue en la misma medida que el deudor afianzado, pues lo que busca el
acreedor es que se le garantice íntegramente el crédito dado 42.
Nuevamente me pregunto, ¿Cómo es posible que se pretenda imponer un
límite de cinco valores mensuales de locación cuando se está previendo un contrato de
treinta y seis meses como plazo mínimo (art. 1198, CCyC, según ref. de la ley 27.551),
en el que puede convenirse que las expensas ordinarias queden a cargo del locatario (art.
1209, CCyC, según ref. de la ley 27.551)? ¿Cómo es posible pensar que se puede
obligar a un locador a alquilar su inmueble con esta límitadísima garantía del crédito,
que ya hemos visto que no alcanza a cubrir el quince por ciento de la eventual deuda?
Esta pretendida obligación que se le impone al locador claramente
vulnera elementales principios constitucionales (arts. 14 y 17, CN).
¿Y qué decir cuando se trata de la supuesta garantía personal del
locatario, en la que el legislador amplia el límite de la garantía a diez (10) veces el valor
mensual de la locación? El legislador ha olvidado que no hay garantía posible pues el
locatario responde con todo el patrimonio propio por las deudas que contraiga, sin límite
alguno. Es la obligación que tiene todo deudor de pagar las deudas contraídas.
Finalmente, cuando el art. 13 hace referencia a que si son más de un
locatario, deben sumarse los ingresos de cada uno de ellos a los efectos de este artículo,
solo se incrementa la anomalía, pudiéndose inferir que cada locatario responde en forma
simplemente mancomunada, lo que resultaría un absurdo más de la norma. Es que si la
cosa ha sido alquilada por varias personas, debe reputarse que todas ellas están
obligadas solidariamente al pago, pues existe una causa única de la obligación y la
solidaridad surge del título constitutivo (art. 827, CCyC) 43.
6. Conclusiones.
Estamos ante una ley que, en muchos de sus artículos, es lamentable. Me
he detenido en uno de los muchos errores en que incurre. Bajo la idea demagógica de
proteger al locatario, se lo está desprotegiendo. La limitación que se impone a las
garantías va a generar una lógica retracción de la oferta locativa causada por dos
motivos. Por un lado, los actuales locadores procurarán orientar el negocio a locaciones
no habitacionales (que ofrecen menos limitaciones). Por otro lado, habrá una caída del
42
Me he referido largamente a esta cuestión en BORDA, Contrato de fianza. Límites a la responsabilidad
del fiador, n° 45 y sigs.
43
He tratado el tema en BORDA, Alejandro, Locación, p. 208, Ed. Astrea, 2019.
negocio de la construcción con las consecuencias negativas que ello solo acarrea en la
economía del país y en el empleo porque disminuirá notoriamente el interés por
adquirir inmuebles para darlos en locación44, dejando solo la posibilidad de obras de
oficina o de vivienda propia.
Argentina ya ha padecido las consecuencias de la intervención del Estado
en los contratos de alquiler y el locatario ha sido víctima de la inseguridad jurídica que
ello ha generado y la consecuente alteración del mercado locativo al restringirse la
oferta45, que provoca un natural aumento de los precios. Pero, lamentablemente, la
reiteración de los errores cometidos parece ser la característica predominante de
nuestros gobernantes.

44
LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P., Código Civil y Comercial (Dir.: Jorge H. Alterini), t. VI, p. 206, Ed. La Ley,
2015.
45
He señalado este enorme problema en otro lugar: BORDA, Alejandro, Locación, p. 7 y sigs., Ed. Astrea,
2019.