Santiago, catorce de febrero de dos mil veinte.

Vistos:
En estos autos Rol C-31736-2018, caratulados “Barrientos con Sanhueza”,
seguidos ante el Decimoséptimo Juzgado Civil de Santiago, por sentencia de
veintiocho de febrero de dos mil diecinueve, se acogió la demanda de precario
deducida por don Bernardo Alejandro Barrientos Martínez en contra de doña María
Hilda Sanhueza González y, en consecuencia, se ordenó restituir el inmueble
ubicado en calle Tanume N° 4579-C, Torre 1, departamento 92, villa Presidente
Frei, comuna de Ñuñoa, de esta ciudad, dentro décimo día desde que la sentencia
quede ejecutoriada.
El tribunal de segunda instancia, conociendo de la apelación deducida por
la demandada, por fallo de veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve, lo
confirmó.
En contra de esta última decisión, la demandada dedujo recurso de
casación en el fondo, solicitando su invalidación y, acto seguido y sin nueva vista,
se dicte la de reemplazo que rechace la demanda en todas sus partes, con costas.
Se ordenó traer los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que la recurrente denuncia infringidos los artículos 19 a 24, 1545,
1546, 1560, 1698, 2174, 2175, 2180, 2186, 2190 y 2195 del Código Civil, en
relación con los artículos 383 y 426 del Código de Procedimiento Civil,
argumentando que yerra la sentencia impugnada al acoger la demanda de
precario en circunstancias que cuenta con un título que justifica su ocupación,
pues celebró con el antecesor en el dominio, padre del demandante, un contrato
de comodato verbal, que la habilita para vivir en la propiedad hasta su
fallecimiento, convención que fue ratificada por el actor, una vez que su padre
falleció en el año 2015.
Agrega que lo anterior resultó acreditado con el mérito de la prueba
testifical, pues los testigos que presentó resultaron contestes en la existencia de
dicho contrato y en el conocimiento que el demandante tenía de éste, ratificándolo
posteriormente, quedando obligado a respetarlo, máxime si las partes tuvieron una
relación sentimental por más de diez años, razón por la cual se encuentra
habitando la propiedad desde hace más de treinta años.
Luego de trascribir las declaraciones de los testigos presentados, finaliza
señalando que, en la especie, se encuentra demostrada la tenencia del bien objeto

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de juicio sustentada en un título, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
2195 del Código Civil.
Segundo: Que la sentencia impugnada estableció como hechos de la causa
los siguientes:
1.- Don Bernardo Alejandro Barrientos Martínez es titular del derecho real de
usufructo vitalicio que recae sobre el departamento 92 de calle Tanume N° 4579-C,
Torre 1, villa Presidente Frei, comuna de Ñuñoa, Santiago, el que se encuentra
inscrito a fojas 31.199 N° 34.978 del Registro de Hipotecas y Gravámenes del
Conservador de Bienes Raíces de Santiago, correspondiente al año 2016, cuyo
Rol de avalúo fiscal corresponde al número 4363-34 de la comuna de Ñuñoa. La
nuda propiedad corresponde a la actual pareja del actor, doña Ester Terán Pinto.
2.- Doña María Hilda Sanhueza González mantuvo una relación sentimental
con el demandante durante más de diez años, de la cual no tuvieron hijos en
común, ocupando el inmueble objeto de juicio hasta la actualidad.
Sobre la base de los hechos reseñados, acogió la demanda, refiriendo, en
primer lugar, que el demandante está facultado para entablar la acción de
precario, pues esta tiene por finalidad la restitución del bien al demandante para
que pueda gozar de él, por lo que al tener la calidad de usufructuario, ejerce el uso
y goce de la cosa.
Por otro lado, expuso que no resultó acreditada la existencia de un contrato
de comodato entre la demandada y el antecesor en el dominio, siendo la prueba
testifical insuficiente para dar cuenta de la existencia de un título que justifique la
ocupación.
Tercero: Que sin perjuicio de las alegaciones esgrimidas por la parte
recurrente, un primer aspecto que debe analizarse dice relación con los
presupuestos de hecho de la acción de precario del inciso 2º del artículo 2195 del
Código Civil los que son, primero, que la parte demandante sea dueña del bien
cuya restitución solicita; segundo, que el demandado ocupe dicho bien; tercero,
que esa ocupación lo sea sin previo contrato y, por último, que lo sea por
ignorancia o mera tolerancia del dueño.
Al respecto, se debe tener presente, conforme ha sido el criterio de esta
Corte, que el concepto de ignorancia, en cuanto elemento del instituto del precario,
debe ser comprendido como el desconocimiento o falta de noticia de un hecho
determinado, en la especie, que el inmueble pretendido es ocupado por una
persona; y la mera tolerancia, por su parte, se refiere a una ocupación

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condescendida, en la cual el dueño asume una actitud permisiva consistente en su
beneplácito o anuencia con la tenencia ajena de la cosa que luego trata de
recuperar, incumbiéndole al demandado demostrar que la ocupación está
justificada por un título o contrato y que, por lo tanto, no obedece a ignorancia o a
mera tolerancia.
Cuarto: Que la carga de la prueba de las dos primeras exigencias
corresponde siempre al actor, pero una vez que acredita que es propietario del
bien y que es ocupado por el demandado, es sobre este último en quien recae el
peso de probar que esa ocupación está justificada por un título o contrato y que,
por lo mismo, no obedece a ignorancia o a mera tolerancia.
Quinto: Que, como se dijo, la sentencia que se analiza acogió la demanda
sobre la base que se configuraron todos aquellos requisitos contemplados en el
inciso segundo del artículo 2195 del Código Civil.
Sin embargo, al tenor de los hechos que se tuvieron por acreditados,
referidos en la motivación segunda de esta sentencia, resulta que el actor tiene la
calidad de usufructuario del bien raíz objeto de juicio, es decir, es titular de un
derecho real consistente en la facultad de usar y gozar de una cosa, con cargo de
conservar su forma y substancia y de restituirla a su dueño o volver igual cantidad
o calidad del mismo género, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 764 del
Código Civil.
Siendo así, a juicio de esta Corte, el mero derecho de usufructo sobre el
inmueble materia de juicio no basta para legitimar el ejercicio de la acción del
inciso segundo del artículo 2195 del Código Civil, pues no se encuentra en
situación jurídica de impedir la tenencia de la cosa por un tercero, debido a que no
le asiste dicho derecho, de conformidad con la referida disposición que exige para
su concurrencia que la parte demandante sea dueña, esto es, que sea titular de la
facultad de disposición, del bien cuya restitución solicita.
De esta manera, y aun cuando dicha argumentación no haya sido
desarrollada por la parte recurrente en su libelo, sin perjuicio de lo cual refirió
como infringido el artículo 2195 del Código Civil, la judicatura del fondo incurrió en
error de derecho, el que tuvo influencia en lo dispositivo del fallo, por cuanto, de no
haber incurrido en él, debió desestimar la demanda por no configurarse los
presupuestos de la demanda de precario, razón suficiente para acoger el recurso
de casación en el fondo y dictar sentencia de reemplazo en los términos que se
indicarán.

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 Sexto: Que, en esas condiciones, no se presentan en el caso los requisitos
que hacen procedente la acción de precario prevista en el inciso 2° del artículo
2195 del Código Civil. Por ende, al haberse decidido de una manera contraria en
la sentencia impugnada, se infringió el referido precepto legal, yerro que influyó
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pues de no haberse incurrido en él se
habría rechazado la demanda, por lo que corresponde acoger el recurso, siendo
innecesario el pronunciamiento de los demás errores de derecho invocados.
Por estas consideraciones y de conformidad a lo dispuesto en los artículos
764 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de
casación en el fondo deducido contra la sentencia de veinticuatro de mayo de dos
mil diecinueve, la que se anula y se reemplaza por la que, sin nueva vista, se dicta
a continuación.
Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Blanco, quien estuvo por
rechazar el recurso de casación en el fondo sobre la base de los siguientes
fundamentos:
1°.- Que en la especie no existe discusión que el demandante es titular del
derecho real de usufructo vitalicio que recae sobre la propiedad sub lite y que la
demandada ocupa la misma.
2°.- Que de una lectura armónica de las normas que rigen la materia en el
Código Civil, se colige que el usufructuario tiene un derecho de dominio sobre el uso
y goce que le es cedido y que, por lo tanto, lo habilita para ejercer la presente acción
u otra.
En efecto, conforme al artículo 582 del Código Civil, el dominio es un derecho
real que se tiene sobre una cosa para gozar y disponer de ella arbitrariamente.
Agrega el artículo 583 del mismo cuerpo legal, que respecto de las cosas
incorporales hay una especie de propiedad, por lo tanto, siendo el usufructo –de
acuerdo al artículo 764 del texto normativo citado- un derecho real que consiste en la
facultad de usar y gozar de una cosa y el actor, usufructuario titular de dichas
facultades, ergo, se encuentra legitimado para obtener la restitución de dichos
atributos a través de la acción de precario.
3°.- Que en esas condiciones, a juicio del disidente, la judicatura del fondo no
incurrió en las infracciones denunciadas, debiendo desestimarse la nulidad
sustantiva impetrada.
Regístrese.
N° 18.115-2019.-

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Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros
señores Ricardo Blanco H., Mauricio Silva C., señora María Angélica Cecilia
Repetto G., y los abogados integrantes señores Jorge Lagos G., y Ricardo
Abuauad D. No firman los Abogados Integrante señores Lagos y Abuauad, no
obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar ambos
ausentes. Santiago, catorce de febrero de dos mil veinte.

RICARDO LUIS HERNAN BLANCO MAURICIO ALONSO SILVA CANCINO

MARIA ANGELICA CECILIA REPETTO

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En Santiago, a catorce de febrero de dos mil veinte, se incluyó en el Estado
Diario la resolución precedente.

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