Engargolado de Historia Apuntes

2012
Escuela libre de derecho

Grupo: 2 C.
Alfredo Vázquez Meyer
[HISTORIA GENERAL DEL DERECHO]

Historia General del Derecho 2
DERECHO Y LEY
La ley es como una radiografía que refleja una imagen de un momento del derecho. La ley siempre tiene
forma de mandato1 (racional o irracional) con forma de orden.
El derecho nace de la razón, es una sugerencia de la razón encaminada a la mejor convivencia, la felicidad,
excluir conflictos, etc. Las obligaciones nacen por un dictado de la razón que quiere conservar el comercio
entre los pueblos.
Derecho: es un conjunto de normas que tratan de regular la conducta humana en sociedad.

Ley: es el medio a través del cual se trata de regular la conducta del hombre.
Las costumbres se escriben. La ley de las 12 tablas es la recolección de derecho consuetudinario. La lectura y
la escritura no son medios de comunicación social. Los antropólogos son las personas que se dedican a
estudiar las comunidades.
“EARLY GREEK LAW” MICHAEL GAGARIN

La sociedades pre letradas eran el antiguo derecho griego. Los mitos y las leyendas eran los medios que
tenían las culturas para explicar lo que para ellos era importante; metáforas de la historia.
El derecho es un elemento básico y distintivo de la sociedad; es lo que distingue a los hombres de los
animales.
Existen 2 tipos de normas: las sustantivas que son las reglas primarias y adjetivas o procedimientos que son
las normas secundarias siguiendo a Hart.
Reglas primarias: imponen obligaciones.

Reglas secundarias: regulan la creación y operación de las reglas primarias.
Normas de reconocimiento: son las más importantes reglas secundarias ya que nos permiten
reconocer cuales de las reglas de la sociedad son ley, es decir cuales reglas pertenecen al orden
jurídico de la sociedad y cuáles no.
El esquema norma – violación - sanción no ha funcionado porque a la hora de sancionar no se reconoce la

norma fundamental para sancionar, no hay quien sancione efectivamente o no hay procedimientos claros
para sancionar.
Es complicado tratar de aplicar estas reglas a las sociedades pre jurídicas debido a que no saben o no
pueden reconocer las normas. Es por esto que la lectura y la escritura juegan un papel fundamental en la
transición de sociedades pre jurídicas a jurídicas.
Malinowski llama leyes a las reglas de las sociedades pre letradas que cubren las mismas áreas de
comportamiento que nuestras leyes. Para la comunidad de los Tswana las reglas de conducta se distinguen
1
Aquí reside la fuerza de la ley.
de las demás por ejecución de la sanción, si se puede aplicar la fuerza para el cumplimiento entonces es
legal.
La definición de las normas jurídicas en términos de las sanciones y procedimientos establecidos para
compensar las violaciones a las normas en las sociedades pre letradas, cierta y generalmente parece trabajar
bien para ciertos tipos de reglas en ciertas sociedades; sin embargo reportes antropológicos muestran que
no todas las disputas envuelven una clara violación de una regla, a veces dos a mas reglas e incluso ninguna
pueden aplicar a dada situación; además las disputas se pueden dar por que las pretensiones legitimas de
dos partes entren en conflicto.2
El modelo racionalista es histórica y antropológicamente falso, primero aparecieron normas dirigidas a la

solución de conflictos (norma adjetiva). Los derechos sustantivos (ej. Las XII tablas) no son derecho ya que
no sirven a la autoridad para solucionar conflictos.
El derecho sirve para solucionar conflictos3 y preservar la especie. Incluso las sociedades más antiguas
tiene formas de solucionar conflictos. En las sociedades pre letradas puede ser o no con la intervención de
una autoridad. En las sociedades pre letradas puede suceder que no haya instrumentos eficaces para la
resolución de conflictos.
Algunos casos se resuelven por reglas o principios y no conforme a las leyes, por lo cual no puede excluirse
a los principios y las reglas de la definición de derecho en función de leyes. Todo lo anterior parece
referirnos a que es más fácil definir reglas como procedimientos legales.
El intento de definir los procedimientos legales en términos de la fuerza o las sanciones deja más preguntas
como ¿Cuándo una sanción se convierte legal en oposición a privada? Esta idea es importante de definir por
la fuerza que tenía la venganza en las sociedades pre letradas.
Sanciones legales: son impuestas por autoridades, ya sean políticas, militares o eclesiásticas. En algunas
sociedades pre letradas no había ningún significado formal de resolución forzosa por lo cual la resolución de
conflictos se hacía por medio de una autoridad socialmente reconocida y por tanto legitimada para obligar.
Conflicto: para que exista conflicto tiene que haber por lo menos 2 partes interesadas. Cuando se llega a
una resolución del conflicto esta puede ser cumplida pacíficamente por ambos o forzosamente.
Procedimientos legales: son procedimientos públicos y formales para resolver disputas entre miembros de
la sociedad pacíficamente. Entonces son procedimientos legales aquellos que cuentan con dos
características:
Públicos: deben estar disponibles para todos los miembros de una sociedad y ser reconocidos por
estar disponibles. Debe existir un medio al que todos puedan asistir para resolver un conflicto. Los
medios privados normalmente no funcionan y lo único que hacen es alargar y engrandecer los
conflictos.
Formales: se tienen que seguir tradiciones de tiempo, lugar y procedimientos para presentar un
caso.
2
Ej. Conflicto que surge entre dos personas y un predio en medio del de ambos, el que tenía el
predio más grande planta en el predio intermedio sin considerar que su predio era mayor, así que el otro va a
reclamar pero lo hace de manera grosera así que el juez sin tomar en cuenta lo aprovechado del otro resuelve
a favor de este por la mala forma de reclamar del dueño del predio menor.
3
Los conflictos puede resolverse o diluirse y se pueden solucionar por las buenas o por las malas.
Este análisis sugiere un modelo de tres estadios de desarrollo del derecho o evolución jurídica en la
sociedad:
1. Pre legal: no hay normas de reconocimiento ni procedimientos conocidos para solucionar

pacíficamente los conflictos ni públicos ni formales.
2. Proto4 legal: se comienza a tener derecho, es el primer derecho. Ya se conocen procedimientos
formales y públicos para solucionar conflictos pero no se conocen normas de reconocimiento.
3. Pleno legal: ya tiene todo, se conocen normas de reconocimiento y procedimientos legales para la
solución de conflictos. Es caracterizado por la escritura y la lectura como formas de comunicación
social.
El cambio de lo proto jurídico a lo plenamente jurídico puede tardar cientos de años y tiene ver
principalmente con cambios religiosos o sociales. Ej. La historia de neo Flavio y las formulas de los libri
pontificales, se comienza la secularización de derecho. Otro ejemplo seria como a partir del derecho clásico
romano se puede hablar de ciencia del derecho antes de esa época no había ciencia del derecho
Son la escritura y la lectura lo que determina el cambio de una sociedad pre letrada a una sociedad
letrada.
DERECHO ROMANO
La época arcaica esta desdibujada por los autores del derecho, habremos de confiar en la evidencia
antropológica. Tal vez las épocas de roma sean una cuestión cualitativa y tal vez debamos calificar el
derecho arcaico o posterior con cuestiones políticas, sociales, culturales, etc. El tránsito de la monarquía a la
republica es el paso del procedimiento de las acciones de la ley al procedimiento formulario.
La época arcaica marca su final con la reforma servíana, en esta época el derecho era realmente pobre y con
gran influencia religiosa.
En roma no había clases sociales, al menos no el sentido moderno de lo que es una clase social.
Civitas: se refería a la ciudad formada por los ciudadanos. Gens: se refería a un grupo familiar, una familia
extendida unida por un haz de intereses bajo el mando de un mismo pater, pero lo importante para ellos era
la religión.
La verdadera historia sobre la fundación de roma no se conocer ellos la inventan. Incluso se dice que la
posible fundación de roma fue que varios comerciantes de origen latino, etrusco, griego, etc. se juntaron
entre el rio Tiber y la vía salaria y formaron la roma quadrata, incluso se dice que roma significa rio.
En roma los fundadores y primeros ciudadanos llamados patres o patricios tomaban los predios más grandes
y la gente que llegaba después no tomaba prácticamente nada de terrenos. Lo más importante para ellos
era el reconocimiento social, esto es el origen entre la genealogía y el linaje, el linaje es la genealogía
reconocida.
Se denominaba rey al rey, porque en el periodo arcaico eran más que pontífices, victimas expiatorias para
los dioses. Los reyes eran periódicamente sacrificados en un combate ritual esto cambio solo cuando se
dieron cuenta que había más gente a quien sacrificar y el puesto de rey se hizo vitalicio.
4
Primero - más antiguo.
Época Clásica: se denomina clásico a algo que es ejemplar, ¿porque es ejemplar? porque es un paradigma
que se tiende a repetir. Sin los clásicos el derecho romio bizantino no hubiera existido.
Las XII tablas se quemaron por lo que solo quedaron comentarios sobre ellos y entonces se volvieron a
escribir, así que se hizo una ensalada de todo una mezcla de todo.
Para los romanos el derecho eran costumbres y el estado no estaba basado en las costumbres es por esto
que no lo regulaban.
Lo importante de los romanos fue que desarrollaron un cuadro terminológico que al final sería la
pandectistica alemana quien lo concluiría.
El derecho romano es ejemplar por ser perfectamente claro en terminología e instituciones. Era organizado,
permite ubicar algo en un lugar específico, es ejemplar por su estilo de pensar a partir del método inductivo,
es decir de lo particular a lo general.
HISTORIA POLÍTICA DE ROMA

La primera forma de gobierno en roma fue la monarquía, que duro dos siglos y medio aproximadamente
(753 A.C. al 509 A.C.).
El rey tenía todo el poder (imperum) y dictaba las órdenes. Le correspondían también la jefatura militar,
política y religiosa. Sus vestiduras eran purpuras, se sentaba sobre un estrado elevado en una silla curul;
además contaba con una guardia de 12 personas llamados lictores que se auxiliaban del hacha y las varas
para ejecutar las órdenes del rey.
El gobierno de los reyes no era absoluto, era aconsejado por un grupo de 100 ancianos patricios que por su
experiencia y edad se esperaba que aconsejaran bien al rey. A este grupo de ancianos se les denominaba
senado, de senatus que significa “anciano”.
Al principio Rómulo decía que al rey lo elegía dios como en su caso, sin embargo después era el senado
quien lo designaba.
Es durante la republica que roma deja de ser una aldea para convertirse en una gran potencia, se expandió
por Italia, Sicilia, Hispania, Iliria (Eslovenia, Serbia, Croacia y Albania), Grecia, Macedonia, Creta, Chipre,
Turquía, Siria, Judea, Galia, Libia, Cartago (Túnez), y Egipto hasta controlar prácticamente toda la costa del
mediterráneo.
Fue la época de esplendor de Roma ya que es en esta época que surgieron las instituciones que lograron que
roma perdurara hasta nuestros días. Es en esta época que surgen personajes como: Pompeyo, Cicerón, Julio
Cesar, Escipion, etc.
Después de la salida del Tarquino el soberbio los romanos ya no quisieron que se concentrara tanto poder
en una sola persona, por lo que decidieron que el periodo que durarían sus gobernantes seria de 1 año y
además serian electos dos gobernantes cuyas decisiones deberían de ser en común acuerdo. A estos
gobernantes en principio se les denominada pretores (ir al frente de o a la cabeza de) sin embargo se
decidió cambiarles el nombre a cónsules (asociados).
Octavio consolido su poder en el 29 se cerraron las puertas del templo de Jano u se entro a un largo periodo
de paz llamado pax romana o pax augusta que se refería a un estado de paz en general dentro de las
fronteras de roma. Tradicionalmente se considera que es aquí cuando termina la republica y comienza el
imperio.
En lo Político manifestó que su intención era restaurar la Republica y gobernar con las instituciones de la
misma, por medio de cargos republicanos y por el senado. El concentro todo el poder, dándole su lugar al
Senado. Su primera medida fue destituir a los Senadores nombrados por Julio César y dejar a los senadores
con descendencia Itálica. Los senadores sabían que Octavio era el que decidía todo con lo relativo al senado,
pero no abusó de esa situación.
En lo Militar mantuvo el domino estricto sobre el ejercito, lo que le dio un factor real de poder. Aseguro el
lugar del tesoro, para que de esa manera le pagara a los soldados. Consolidó la lealtad de sus soldados.
En el año 27 A.C. Octavio devolvió oficialmente al Senado sus poderes extraordinarios y proclamó la
restauración de la República.
El Senado le dio los títulos de: Princeps primero entre muchos y de Augusto (titulo de religiosidad de buen
augurio, normalmente reservado para los dioses). Adopto el titulo de Imperator o líder.
Octavio se hizo elegir Cónsul anualmente hasta el año 23 A.C. Renuncia al consulado, pero adopta de forma
vitalicia los poderes de los tribunos, pero sin el titulo. Podía vetar las decisiones del Senado y contar con
inmunidad debido a los poderes tribunicios. Se hizo elegir y otorgar facultades que le permitían ejercer el
control absoluto mediante el poder militar, político y religioso convirtiéndolo en la máxima autoridad de
facto y de iure en Roma, respetando las viejas costumbres romanas.
Octavio Augusto gobierna durante 45 años después de conquistar el poder, poniendo en orden las fronteras,
reorganizó las finanzas y reformo el sistema de recaudación de impuestos, embelleció Roma y trató de
restaurar la religión, la moral y las costumbres de los antiguos romanos, en fin les dio a Roma la estabilidad y
el orden de convertirse como la primera potencia del mundo antiguo.
También favoreció a la cultura y a las artes. Mecenas su amigo fue patrocinador de artistas como los poetas
Virgilio (la Eneida), Quintus Goratius Flaccus, Horacio, Publius Ovidus Naso, Ovidio (Metamorfosis) y Tito
Livio (escribe la historia romana por encargo de Augusto).
HISTORIA DEL DERECHO ROMANO

Época arcaica:
Esta época inicia con la fundación de roma y acaba con la crisis de la republica. En esta época el derecho lo
determinaban los reyes. Papiro recopilo las leyes promulgadas por los reyes y a esto se le conocieron como
derecho civil Papiriano. Después se promulgan las XII tablas y surge e sistema procesal de las acciones de la
ley o legis actionis5 que fue lo que caracterizo al periodo arcaico. La interpretación de las XII tablas y las
formulas estaba a cargo de los pontífices que eran los padres de la jurisprudencia en roma. Para ellos las
relaciones dependían de el empleo de las palabras correctas y solo quien conocía las formulas apropiadas
podía obligar a la divinidad y vincular y desvincular a las personas.
Las formulas se escribían en los libri pontificales que se guardaban en el colegio y se transmitían de
generación en generación.
5
Para hacer valer los derechos de los individuos, un sistema procesal excesivamente formal y de
carácter sacramental, era rígido, mágico y tradicional.
Época clásica:
Es la época de plenitud del derecho romano. Se llama clásica por la perfección de su estilo y por el cambio
del sistema procesal al sistema formulario6 que es resultado de la racionalidad humana. La jurisprudencia
deja de ser pontifical y se vuelve ciencia jurídica libre. El núcleo de la actividad jurídica era el dictamen, es
decir el resultado del análisis que hacia el jurista respecto a un caso concreto. Se elaboraron formularios
para negocios jurídicos que contenían formulas adecuadas para los procesos y contratos. El derecho era
divertido para los juristas lo hacían por ocio.
Durante el principado la jurisprudencia llega a su máxima expresión, ya que los juristas incorporaron
razonamientos filosóficos a los jurídicos y se perfecciona el arte del análisis y la síntesis.
Augusto concedió el ius respondendi7 a algunos juristas.
o Primera etapa clásica (130 a.c. 30 a.c.) (existen algunos doctrinarios que llaman a esta etapa
periodo preclásico, que es cuando el proceso formulario es optativo frente al de las acciones de la
ley, esto en virtud de la ley aebutia). Se desarrolla el procedimiento formulario con la entrada al
poder de Augusto. Los romanos importan la lógica y la dialéctica de los griegos. Los juristas
comienzan a formar escuelas. Ej. Savignianos y proculeyanos. Además la enseñanza del derecho era
privada y se aprendía oyendo, leyendo y opinando. Se comienza a escribir el derecho porque era
muy complejo enseñarlo. Se dice que adrian fue el padre de la burocratización entre 130 – 230. Se
caracterizaba por una relación poco estrecha entre jurisprudencia y principado, es decir el jurista
seguía siendo un particular como en la republica y su ciencia una noble pasión al servicio del bien
común.
o Etapa clásica alta o central (30 a.c. 130 d.c.) es en este momento que se llega al apogeo del derecho
romano, esta etapa empieza con la ley Iulia que hace obligatorio el proceso formulario). El sistema
formulario se generaliza en el 30. Los juristas más brillantes se dan en esta época. El juez era un
particular llamado por las partes, el ius responendi era que solo las opiniones de unos juristas
llegaban al foro. En el 130 se burocratiza el procedimiento cognitorio con la creación del consejo del
princeps. Se caracteriza por la vinculación cada vez más estrecha entre la jurisprudencia y el
principado lo que le abría al jurista un gran campo de acción.
La transformación de la época alta clásica a la época tardía se debió a la burocratización, donde

surgen los abogados, jueces, notarios, etc.
o Etapa clásica tardía (130 -230). En esta época todo está bajo el sometimiento del príncipe. Se
comienza a dividir al derecho en ramas. La mayoría de los juristas son de esta época porque
interpretaban e incluso escribían sobre derecho. En esta época ya existe una estrecha vinculación
entre los juristas y la administración imperial. Los juristas más destacados pertenecen ahora a la
clase de los caballeros pudiendo acceder a puestos más altos aun que los de los senadores, como el
praefectum pretorum papel que jugó un punto muy importante debido a la administración de
justicia y las consultas jurídicas. el primero y más grande jurista de la época fue Papiniano.
Etapa posclásica:
6
El proceso se llevaba en una primera fase ante un magistrado y en una segunda fase ante un juez.
7
Era la facultad exclusiva de dar dictámenes públicos que fuesen vinculantes para los tribunales.
En esta época el sistema procesal cognitorio8 extraordinario sustituye al procedimiento formulario. En esta
etapa el derecho se realizaba solo por dinero y no por gusto. El derecho posclásico se caracterizó por muy
poca jurisprudencia, la perdida de la relevancia del pretor, el derecho se vuelve pragmático (solo importa el
resultado) y ausencia de juristas.
Además se da el vulgarismo (todos hablaban de derecho), que es una popularización del derecho, pero
también implica un empobrecimiento del estilo tradicional, surge una tendencia moralista del derecho
debido a los príncipes religiosos cosa que no ocurría en el periodo clásico, además había un enfoque
naturalista y económico en el que solo importaba el dinero; además existía una tendencia a perder lo que se
creía que no era útil, es decir resumían.
EL VULGARISMO
En el transcurso del siglo 4 el nivel de la jurisprudencia bajo rápidamente y el conocimiento de las grandes
obras de las últimas obras de los juristas clásicos se perdió aun más. Probablemente se conocían las
instituciones de gayo pero las acortaron y parafrasearon, además fueron objeto de estudio las leyes
imperiales y los escritos elementales de la época así como las sentencias de Paulo abreviadas y adaptadas a
la situación de la época.
El derecho vulgar no solo perdió las ideas procesales del derecho clásico, sino que además desaparecieron
las distinciones conceptuales del sistema contractual romano, se contrapusieron términos y conceptos.
ETAPAS DEL DERECHO ROMANO

El derecho romano no puede entenderse sin su historia. Hay mucha dificultad para descubrir lo que era
realmente el derecho romano pero se puede clasificar de la siguiente manera:
Ius civile (753 A.c. 201 A.c.) : las guerras púnicas entre Cartago y roma acaban con el control del
mediterráneo para roma, así había paz para el comerciante y así la ley deja de preocuparse por lo
militar y comienza a regular el comercio. Roma aun era una ciudad estado, el estado comienza a
desplazar el sistema de la gens. El origen de las normas era consueto y formalista. El derecho
familiar gira en torno al pater y había dos negocios jurídicos fundamentales, el mancipatio y el in
iure cessio.
Ius gentium o derecho de los pueblos conquistados (201 A.c. – 235 D.c.): roma se expandía
imperialmente pero no destruía la cultura. Se va despojando de los formalismos y responde a las
necesidades del comercio. Aparece el derecho honorario, un derecho nuevo y libre basado en el ius
civile. El parentesco cognaticio comienza a ser el predominante. Aparece la tradicio como negocio
jurídico y los contratos de buena fe. Es aquí donde surge la relevancia del pretor.
Ius honorarium: surge de la jurisdicción del magistrado romano y se diferenciaba del ius civile sobre
todo por su configuración procesal, los derechos y obligaciones aquí aparecen siempre en forma de
acciones, en forma de excepciones y de otros recursos procesales. Este derecho arrancaba del ius
civile y completaba, restringía, extendía o lo ampliaba.
8
En el sistema cognitorio los litigios se resolvían en una sola vía, ante un magistrado, es decir, ante un
funcionario imperial dotado de imperium, por lo que se dice que estaba burocratizado.
Derecho bizantino: es el ocaso de roma. Comienzan a quebrar las fronteras de roma en manos de
los barbaros. Surge la constitución antoniana. La pugna entre el derecho romano y el derecho o
derechos locales. La helenización del derecho romano y el cristianismo.
INSEGURIDAD DE LAS LEGES Y LA LEY DE CITAS
A partir de diocleciano los emperadores se volvieron absolutos. La ley es lo que el príncipe quiera. El
emperador es señor y dios eterno. La producción en exceso genera inseguridad jurídica. Las únicas personas
que conocen totalmente el derecho son la cancillería imperial.
La legislación es tópica (casuística: edicto, mandato, prescripta y decreto). Resuelve los conflictos concretos
que se le presentan. Muchas veces se invoca la legislación y el juez no tiene modo de corroborarlo, lo que
genera una mayor inseguridad jurídica en las leyes que en la ius.
En roma el derecho de los juristas o ius y las leges constituían el fundamento del ordenamiento jurídico de
la época posclásica. Pero estas fuentes no eran accesibles a la mayoría de los jueces y abogados más que de
una manera muy incompleta. Porque los comentarios solo se podían consultar en pocos lugares y las
constituciones imperiales en principio no se publicaban ni difundían oficialmente. A disposición de todo el
mundo solo estaban las constituciones imperiales refundidas o reunidas en la literatura privada de los
juristas. Pero aunque no existiera esta dificultad de encontrarlas aun así nadie tenía el talento como para
dominar la inmensidad de estas fuentes. En la antigüedad correspondía a los abogados probar al juez las
normas jurídicas favorables a su parte. Por eso los abogados podían presentar citas de la literatura o de las
constituciones imperiales y exigir su observancia al juez, pero a veces el juez ni siquiera podía comprobar la
autenticidad de los textos y cuando ambas partes apelaban a fuentes contradictorias el juez tenia la
problemática de escoger entre una de estas.
Solo contemplando estas circunstancias se puede comprender un grupo de leyes de los siglos 4 y 5 que se
llama comúnmente ley de citas. Alrededor del 426 d.C. Teodisio II y Valentiano III promulgan una
constitución en la que se delimitaba el círculo de los juristas que podían ser aducidos en juicio como
autoridades del ius. Todos los escritos de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo, debían tener
vigencia ante tribunales. Además el codex teodisianus le da la misma vigencia a las citas de otros autores
citados por estos cinco. En caso de controversia se favorecía al voto de la mayoría y en caso de empate en la
votación se favorecía a la opinión de Papiniano. (es una solución anticientífica par que el juez solo conozca a
las 5 juristas ms importantes e la época).
Después de la ley de citas teodisio mando elaborar un código que no dejara margen de errores o
ambigüedades que iba a ser publicado bajo el nombre del emperador, pero la comisión mandada no hizo
nada y fue hasta 438 que la segunda comisión elaboro esta obra, recopilando constituciones imperiales
desde la epoca de Constantino. Esta obra denominada el codex teodisianus fue la continuación de
colecciones privadas de constituciones de la epoca de Diocleciano:
1. Codex gregorianus
2. Codex hermogenianus
De estos códigos solo quedan retazos pero toda la tradición de leyes imperiales anteriores a Constantino
contenida en los códigos de Justiniano y de los reyes germánicos de occidente respectivamente procedía de
ellos, y solo fueron creados como un instrumento para facilitar el manejo para la cancilleria. Mucho más
completo pero aun con lagunas se conserva el codex teodisianus, aunque este solo contiene colecciones
privadas, represento una nueva fuente de derecho romana, con el comienza la serie de codificaciones
romanas tardías. El codex teodisianus fue un factor importante de la supervivencia del derecho romano en
Oriente.
En la época posclasica en Oriente (Beirut) se da el reconocimiento del derecho clásico en la escuela. Se

estudian las leys y la iura en los cuales se hara una inerpretacion exegetica. En constantinopla se enseñam
las leyes y la iura a traves de interoretacion exegetica y se crea literatura juridica (monografias, resumenes,
interpretaciones y concordancias). Impiden la critica, arfumento de aubtoridad, o hay creatividad, se vive la
descomposicion de la cultura anterior.
Después surgen algunas codificaciones de los barbaros para aplicar la ley romana a los vencidos:
o Edictum Theodorici: es la más antigua de estas compilaciones, regia para los romanos y para los
godos. Su contenido proviene del codex gregorium, hermegonianus y theodisianus, asi como de las
sentencias de Paulo.
o Lex romana Visigothorum o breviarum alarici: nombrada por el rey Alarico II en 506. Este código
era una tentativa para llegar un acuerdo entre la población y la iglesia para darle una posición un
poco más favorable a los godos herejes.
o Lex romana Burgundionum: en el 532 en el imperio borgoñón. Contiene la misma materia que el
visighotorum, se basa en los tres codex, en las sentencias de Paulo y las institutas de gayo.
RECOPILACIONES JUSTINIANEAS (CORPUS IURIS CIVILIS)

El corpus iuris civilis nombre que se la después, es una recopilación ordenada y sistemática de todo el
derecho romano, mandada a hacer por Justiniano (quería sustituir los libros viejos de derecho a nivel judicial
y educativo) y encargada a un grupo de juristas encabezados por Triboniano9 entre el 528 y el 533 d.C. con el
objetivo de unificar constituciones imperiales y las opiniones de los juristas. Es gracias a la existencia de esta
recopilación que el derecho romano se pudo transmitir y fue una obra fundamental para muchos de los
sistemas jurídicos actuales. El CIC es depuración no selección ni analogía. Es con el CIC que culmina la
decadencia del imperio romano.
Antes del corpus iuris civilis Justiniano mando a hacer el codex vetus que era la conjunción en una sola obra
de los códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodisiano. Esta obra lamentablemente no llego a nosotros.
El corpus iuris civilis consta de 4 partes:
Digesto o pandectas: es una recopilación de sentencias, opiniones y fallos de los juristas clásicos que
gozaron de ius responendi como: ulpiano, paulo, gayo, papiniano, juliano etc. es decir es una
recopilación de la jurisprudencia romana. Se elaboro en menos de tres años y fue publicado en el 533,
consta de 50 libros divididos en títulos-fragmentos o leyes-párrafos. Comienza con la constitución haec
guae necesario y se publica con la suma rei publica.
9
A quien le dio permiso de interpolar, actualmente quien se encarga de mejor manera de las
interpolaciones es la escuela alemana.
Instituciones: 533 d.C. mientras se elaboraba el digesto, Triboniano, Teofilo y Doroteo fueron
encargados a realizar una obra destinada a la enseñanza. Este fue un manual de estudio
dividido en cuatro libros; era un esquema teorico- dogmatico del derecho de su tiempo basado
principalmente en las instituciones de res quotidianae de Gayo y algunas como las de Ulpiano y
Marciano. Comienza con la imperiatorum maiestatum y se publica con la tanta.
Código de Justiniano o nuevo codex: 534 d.C. después de la publicación del codex vetus Justiniano
había publicado un buen número de publicaciones que no habían quedado dentro de la compilación
por lo que manda a hacer una segunda. Se promulga con la constitución cordi. Se divide en 12 libros:
O El primero: Derecho eclesiástico, fuentes del derecho y atribuciones de los magistrados.

O Del segundo al octavo: derecho privado.
O El noveno: derecho penal.
O Del decimo al decimo segundo: del derecho público.
La recopilación va desde Adriano hasta Justiniano con gran número de recopilaciones de Diocleciano.
Fue publicado en el 534.
Las novelas: al acabar el nuevo codex Justiniano hizo saber que las constituciones posteriores a el 534
se recopilarían en una obra llamada novelleae constituciones. Que nunca se compilaron.
SUPERVIVENCIA DEL DERECHO ROMANO

En el oriente con la caída del último emperador romano de occidente en 476, termina la edad antigua y
comienza la edad media. Después de la desaparición del imperio, siguió en vida de la administración
romana, así como el derecho romano. La idea del imperio romano fue capaz, incluso después de siglos, de
imprimir carácter en la configuración estatal de occidente.
La antigua tradición siguió imperando en oriente, de modo que el derecho romano mantuvo su videncia
puesto que formaba parte de un ordenamiento estatal vivo.
Aun cuando Justiniano había prohibido realizar cualquier comentario a su código, surgieron sumas como la
del anónimo. El derecho justinianeo sobrevivió la época de los turcos y en Grecia tuvo vigencia hasta 1941.
Por su parte, el derecho romano vulgar domino el occidente durante la alta edad media.
El corpus iuris civilis era para los juristas de la edad media la última palabra de la sabiduría; encontró acceso
a la vida jurídica practica de Italia.
La recepción del derecho romano en Alemania se caracterizo por el gran número de normas positivas
romanas que alcanzaron vigencia. El humanismo ayudo a preparar el camino para la difusión de la
jurisprudencia técnica y del derecho romano.
De savigny arrancan las corrientes fundamentales que dominan la evolución de la ciencia del derecho
romano en Alemania del siglo XIX. La ciencia del derecho romano gravita en torno a Teodoro Mommsen,
quien vino a poner sobre nuevas bases todas las ramas de la ciencia de la antigüedad romana.
Hoy día se tiende a ver den el derecho romano, ante todo, un factos esencial de la historia de nuestra
cultura jurídica.
"DERECHO GERMÁNICO" H. BRUNNER

EL PUEBLO ALEMÁN
El pueblo de los germanos aparece en la historia, fraccionado en pequeños núcleos de población

políticamente independientes. Según estudios los germánicos se dividen en germanos del oeste o alemanes
y germanos del este que eran grupos de población gótico-vandálicos y de las tribus escandinavas.
Desde el siglo III los acontecimientos históricos compelen a la nación desmembrad a formar uniones más
amplias y así a lo largo del tiempo nace de la unión una confederación de derecho público y con ella la
unidad política.
LA VIDA ECONÓMICA
La ganadería consistía en el punto esencial de su vida económica. Vivían de la ganadería y la pesca. El

ganado para ellos era dinero, incluso las penas pecuniarias se pagan con cabezas de ganado. La riqueza era
la posesión de ganado. La división del trabajo era por género hombre (ganado) y mujer (tierra).
A pesar de esto no se les encuentra como nómadas sino que tenían domicilios y cultivaban las tierras de
labor de manera muy superficial.
No conocían la propiedad privada de la tierra, esta se asignaba anualmente para su utilización común, a las
asociaciones por razón de la genealogía y a las agrupaciones por razón del parentesco de sangre existen
existentes en el distrito.
LA SIPPE
La sippe se puede entender en dos sentidos:
1. En un sentido designa el círculo total de los parientes sangre de una determinada persona, los
magen, masculinos y femeninos. son los lazos de parentesco consanguíneos, e s una sociedad
patriarcal, el nculto a los dioses es de los hombres.
2. En otro sentido se llama sippe también a la asosicacion por razón del sexo. Su organización era de
tipo agnaticio y a la vez asociativo. La estructura de la asociacion de la sippe descansa en la igualdad
de derechos de sus miembros; es ajena a ella una cumbre patriarcal.
La sippe desempeñaba funciones públicas. Constituyo la asociación de paz mas antigua pues aseguraba la
venganza y protección enre sus individuos. Si se daba muerte a uno de los miembros de la sippe los demás
venían obligados a procurar la venganza de la sangre o a reclamar el wergeld o el manngeld ( precio o dinero
del hombre), que se distribuia entre ellos de forma proporcionada. Adems la sippe del malhechor tambien
tenia que efenderle y contribuir al pago del wergeld.
La significación de la sippe como una asosiacion agraria, militar y religiosa desaparece tempranamente. Por
mas que la sippe era de alta importancia, nunca llego a convertirse un estado dentro del estado. Se permitía
cancelar los deberes para con la sippe mediante un acto publico que determinaba el abandono voluntario de
la sippe pero también podía darse la situación de que la sippe excluyera a un miembro de ella abjurando de
el en forma publica.
Mas adelante los derechos nórdicos conocen la entrada de un extraño en la asosiacion de la sippe por medio
de lallamada introducción en la genealogía.
LA CONDICIÓN DE LAS PERSONAS

Hay tres distinciones sociales: los libres, los lites y los siervos. son rangos o jerarquías en la libertad, la
libertad tiene una concepción media, los nobles son los que dirigen. Poder a la belleza para cohabitar (sexo).
Los libres se dividían en dos clases:
Libres comunes: formaban el núcleo del pueblo.

Nobles: miembros de la estirpe dominante de hecho, que gozaban de la mas alta consideracion
y que solian administrar al pueblo, los reyes, principes y los eclesiasticos.
Los siervos carecen de derechos, son tenidos por cosas y equiparados a los animales domésticos.
Habíausureros asentados que vivían a modo de colonos y otros que servían como criados de la casa y de la
corte o cortijo.
Los lites ocupan un grado medio entre los libres y los siervos,estado de semilibess que deben su nacimiento
a la sumisión voluntaria al vencedor, mientras que el aprisionamiento en guerra y la subyugación por la
fuerza explican el origen de la servidumbre. El lite es sujeto de derecho, pero carece de libertad de domicilio
y por la misma razón de su nacimiento viene obligado a prestar servicios a su señor.
Los siervos pueden ser promovidos a la condición de semilibess por manumisión o franqueamiento, sin que
faltaran formas de manumitir privilegiadas que determinan la libertad plena.
El siervo carece de wergeld y el lite importa solo la mitad del que causa el libre.
EL DERECHO Y LA FORMACIÓN DEL DERECHO

El derecho es consuetudinario (costumbres extraordinariamente simples y primitivas). Está íntimamente
fundido con la religión y los usos sociales. El hombre libre conoce el derecho en razón de la parte que
obligadamente toma en la jurisprudencia publica. Solo cuentan como sujetos de derecho los libres, el ciervo
y el esclavo carecen de derecho. El derecho se comunicaba a través de los escritores latinos en obras como
la Germania de tácito redactada en los años de trajano.
BEOWULF
Características: Valentía, valor, familia, fortaleza física sobrenatural, inteligencia militar (estratega), sabía
pelear, lealtad, honestidad, compañerismo, generosidad, siempre busca alcanzar la gloria (magnánimo) y
guapo.
LA ORGANIZACIÓN POLÍTICA
La organización política de los germanos ofrece una corporación para la guerra, no democrática. Mujeres y
hombres van a la guerra. Los escritores como tacito hacen continuamente clasificaciones romanas del
pueblo germano, entre civitas, pagus, nación y el gau. La civitas es dirigida por las estirpes dominantes. El
centro de gravedad de la civitas se encuentra en la asamblea del país, concilium civitatis. El concilium es
asamblea del ejército y sirve para la revista militar. Los escritores también caracterizan a los soberanos
germánicos como reges o príncipes. Para ellos el rasgo específico de rex consistía en la dominación indivisa
sobre todas las civitas. Hablan de príncipes donde la nación se encuentra bajo una pluralidad de pequeños
reyes o reyes de distrito.
Los reyes se hacen conceder las dignidades y los títulos de las magistraturas romanas o de Bizancio.
Hay cosas que provienen del esfuerzo, de la herencia y de lo sobrenatural. Todo está en la familia (Sangre),
incluso la virtud (linaje). La idea del poder deriva del prestigio personal y la autoridad personal. El poder tan
personal que tiene una visión patrimonial (concepción del mundo medieval hasta Napoleón I). Autoridad –
virtud – buen gobierno.
EL EJÉRCITO Y LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

El ejército era el pueblo en armas. Así como la religión de los germanos tenían un corte bélico, toda la
materia de la guerra se desenvuelve bajo representaciones religiosas. El servicio de guerra era un servicio a
los dioses, sus dioses los acompañaban a la guerra, incluso antes de ir a guerra se consultaba la voluntad de
ellos se les ofrecía al enemigo a las divinidades.
La principal fuerza bélica de su ejército eran los peones pero algunos pueblos fueron celebres por su
excelente caballería. Además existió una tropa especial, seleccionada y compuesta de soldados de caballería
y de a pie con armas ligeras.
Gessenshaft o gefolgschaft: Existe una relación de servicio y fidelidad nacida del impulso de la actividad
guerrera. Es el vínculo entre el caudillo y sus seguidores. El caudillo manda a sus seguidores. Los seguidores
reciben protección a cambio de su lealtad.
En cuanto a la administración de justica, todo habitante libre está obligado a frecuentar la asamblea y a
participar en la administración de justicia. En cumplimiento a la administración de justicia todos estaban
obligados a atrapar a un malhechor sorprendido en flagrante y a participar en la ejecución de la proscripción
o perdida de la paz.
EL DELITO Y SUS CONSECUENCIAS

El derecho penal germánico descansa en la idea de que quien rompe la paz se sitúa el mismo fuera de la paz.
El quebrantamiento de la paz es de tal manera que determina la enemistad del autor contra la víctima, la
sippe e incluso de la comunidad. Es cosa de la víctima y de su sippe procurarse la satisfacción. El malhechor
no era protegido por la comunidad ante la sippe ante la cual ha roto la paz sino que queda expuesto a la
enemistad y a la venganza del contrario, si este no prefiere el wergeld o multa.
El derecho a la enemistas y a la venganza que se extiende a los parientes próximos del malhechor, existe en
los casos de delitos de sangre o contra el honor. En caso de que se llegue a la muerte en la venganza, ha de
manifestarse públicamente o llevarse a cabo en forma que por sí misma le de publicidad, si no se obra así se
tomara como una muerte ilícita. En los delitos graves el delincuente incurre en proscripción o pérdida de la
paz; quien está incurso en ella no solo queda excluido de la comunidad de paz y de la comunidad de
derecho, sino que puede ser muerto por cualquiera, sin sanción alguna como enemigo del pueblo.
Para el derecho penal germánico no cuenta la tentativa y si cuenta y mucho la intención maligna el cometer
el delito.
EL DERECHO PROCESAL
Junto al ejercicio judicial del derecho se tenía un amplio campo de acción de la facultad de autoayuda. La
persecución del derecho ante el tribunal puede estimarse como un procedimiento según el derecho
popular. El procedimiento era público y oral, descansaba por entero en el principio acusatorio. En el
supuesto de transgresiones jurídicas expiables se tiende a sustituir la lucha por un contrato de conciliación
entre las partes. La autoridad del tribunal era muy limitada. El proceso se iniciaba por el convenio litigioso en
que las partes se obligaban a ventilar su contienda ante el tribunal.
La parte con plena capacidad jurídica no le estaba permitido litigar por un representante. El demandante
interpone su propuesta de demanda con palabras solemnes y bajo la invocación de los dioses. Solo se
consideraba como contestación una afirmación plena o una negativa con lo que debía coincidir formalmente
con toda exactitud.
“EL PERIODO FRANCO” H. BRUNNER

INTRODUCCIÓN
Los barbaros son pueblos, se mueven con todo. Atacan a los núcleos urbanos buscando riquezas muebles
(ruralización). Existía el precario que se caracteriza por una subordinación económica y política del precario
respecto del precarista (parecido al comodato).
Subrogación del estado cuando este, está decayendo. En la ruralización las facultades del estado están
siendo cedidas a particulares que se convierten en personajes políticos (señores). Con los barbaros la
ruralización y la destrucción crea la alta cultura.
EL REINO FRANCO
Los francos eran un grupo social que provenía de la galia (Francia) que va a ir sometiendo poco a poco a
todos los pueblos en Alemania y estructuran la serie de estados que han erigido los pueblos germánicos
sobre el continente romano.
En la fundación del reino franco, se conjugan románicos y germánicos por lo cual se conservan como un
estado romano germánico. Con la cristianización se un introduce la iglesia católica como un nuevo poder, y
esto favorece enormemente la expansión del reino franco bajo Clodoveo y sus hijos:
Clodoveo forma una monarquía más o menos funcional, se van convirtiendo al cristianismo los grandes
francos lo que trae un gran efecto político. Existe una habilidad para ajustarse a los diferentes climas políticos.
10
Pero al final de todo, la monarquía merovingia acaba siendo nefasta. Tras haber unificado casi toda Francia
Clodoveo muere y dejo sus estados en manos de sus cuatro hijos Teodorico, Childeberto, Clodomiro y Clotario.
A la muerte del último, Clotario en 561 siguió un tiempo de turbulencias provocadas por las luchas de sucesión
al trono entre los reyes merovingios fraccionarios. El reino parecía estar encaminado a la ruina, pero uno de
los magnates territoriales nacidos de la guerra civil, logra vincular su linaje al cargo supremo del reino, la
dignidad del mayordomo y así quebranta la resistencia de los demás poderes territoriales, salva la existencia
del reino y reconstruye un poder estatal robusto.
10
Fundada por Meroveo en 448, pero esta Dinastía va a tener una decadencia, al grado de que se le
conoce en alguna época como los reyes holgazanes.
El poder estaba en manos de los mayordomos y se dividía el reino franco en tres grandes parte
independientes: regiones de borgoña, franco-asia y franco.
A la muerte de Pipino de Heristal (714) mayordomo de austrasia, neustria y borgoña, le sucede su hijo
bastardo Carlos Martell quien emprende la unificación de los castillos de austrasia. Martell acaba con los
lombardos y se convierte en una de las personas más importantes de la cristiandad, somete muchísimos
territorios al poder de su rey y detiene a los musulmanes que tratan de entrar a francia en la batalla de
poittiers en 1932. A la muerte de Teodorico IV o Thierry (737) Carlos Martell afianza su poder y decide no
nombrar herederos, pero a su muerte (741) lo suceden sus dos hijos Carloman y Pipino el breve dividiendo su
poderío entre ellos: a Carloman le toco austrasia y a Pipino el breve le tocaron Neustria, Borgoña y Provenza.
En el año 747 cansado de los combate, Carloman se retira para ser miembro del clero y le deja sus posesiones
a Pipino quien emprende una lucha contra enemigos externos e internos y llamado a formar una nueva
dinastía franca. En 751 le patea el orifanfano al ultrababoso de Childerico IV rey de austrasia y último rey
merovingio para proclamarse rey de los francos pero con el asentamiento de la iglesia católica, convirtiéndose
así en el ultimo mayordomo y prescindiendo de la estirpe real merovingia. Esto es lo que vino a consolidar la
restauración formal de la monarquía.
Con esta legitimidad Pipino el Breve comienza la construcción del Imperio Franco, que se conocerá como el
Imperio Carolingio. En esa época derrota a los Longobardos, que se ubicaban al norte de Italia, que eran los
principales enemigos de Francia y que también estaban amenazando al Papa. Para estar exentos de otras
amenazas Pipino el Breve cedió un territorio particular, que se llamó los Estados Pontificios, al Papa Romano y
lo convirtió en soberano temporal de su propio territorio. Además, Francia queda comprometida a la
salvaguarda de la soberanía del Papa. Ambos consiguen un importante aliado.
A la muerte de Pipino el Breve rey de Francia (768) lo suceden sus dos hijos Carloman y Carlos, siguiendo la
tradición problemática de partición del poder. Al principio los dos eran reyes pero Carloman muere rápido por
lo que no hay problemas entre ellos por el trono y Carlos mejor conocido como Carlomagno sobrevive como
único rey de los francos y va a emerger como un personaje importante en la historia.
Carlomagno hace muchas cosas, vive en una época caracterizada por un renacimiento cultural. Era un hombre
de reformas y conquistas que hacía para refirmar la autoridad del rey y poniendo a todos bajo su autoridad.
Era prestigioso y atraía muchos seguidores, algo así como el Beowulf de los cristianos. A los condes que no
entraban en cintura los mataba.
El reorganiza la autoridad en le frontera y crea un sistema para vigilar todo el mundo mediante los misi
dominicci, que representan a Carlomagno con atributos de justicia y eran hombre nuevos que creó para que
fueran de confianza. Estos se vuelven muy importantes en la sociedad y le eran fieles como perros. En las
finanzas reorganiza el sistema monetario y respaldo el valor de la moneda, matando a los falsificadores para
que así la gente comience a tener confianza en la moneda.
Además era un excelente estadista, genio militar y consigue expandir el Reino Franco, no sólo consolidarlo,
crea el Imperio de Carlo Magno. El Imperio no significa solamente expansión territorial, se requiere una
comunión una unión de distintos pueblos, de distintas sociedades políticas en una nueva unidad política que
es el Imperio.
Vence a Eslavos, Alemanes, Longobardos, Árabes, Sajones de Alemania, etc. van siendo derrotados por las
fuerzas francas y una vez que se conforma esa nueva geografía estamos en presencia de un nuevo Imperio,
por eso Carlo Magno siguiendo esa añoranza por la idea romana imperial, para saciar su sentimiento de
orfandad hace todas estas conquistas.
Con Carlo Magno es posible crear un Imperio y Carlo Magno restablece el Imperio Romano de Occidente, no
crea un Imperio nuevo sino que retoma el ya creado, aunque en su realidad geográfica, cultural y humana no
tenga los elementos del Imperio Romano de Occidente.
Si hay esa diferencia humana, geográfica y cultural entonces no se puede hablar del restablecimiento del
Imperio Romano de Occidente, en realidad si se trata de un nuevo Imperio, pero esa no era la intención de
Carlo Magno, él si quería restablecer el Imperio Romano Occidental.
En la edificación de este Imperio Carlo Magno contó con el apoyo decisivo del papa romano, porque
finalmente fue el papa romano que en la noche de navidad del 800 estando Carlo Magno en Roma para unos
ejercicios espirituales, le puso la Corona Imperial y lo proclamó Emperador. En ese momento Carlo Magno ya
no sólo tiene la corona de Hierro de los Longobardos que heredó su padre, lo que hace el Papa es consagrar
un Imperio (el restablecimiento del Imperio Romano Occidental).
La idea del poder va cambiando después de la consolidación de una monarquía fuerte con Carlomagno. La
economía cambia debido a la gran expansión del reino franco al ponerse en contacto con la cultura romana,
conociendo distintas figuras jurídicas de romanos. Hay pueblos que invaden a pueblos con la única finalidad
de la expansión económica, etc.
LOS FUNDAMENTOS ECONÓMICOS Y SOCIALES DE LA FORMACIÓN DEL DERECHO

La agricultura desplaza a la explotación y llega a ser forma de posesión predominante, la propiedad
separada de la tierra de labor.
En los francos no tiene lugar la propiedad privada, todas las tierras son del rey11 y solo por gracia de este
llegan a ser propietarios los francos leales a quienes recompensaba con posesiones inmobiliarias por los
servicios prestados.
En razón a que las grandes posesiones eran más redituables, se comenzaron a acumular los no libres en las
cortes o cortijos de los grandes señores territoriales, mientras en las pequeñas se disminuyeron los siervos.
La tierra se trabaja en gran medida por medio de relaciones de precaria que compensaban la gran posesión
territorial. Estas relaciones de precaria distribuían entre muchos particulares la utilización inmediata de la
tierra. Los grandes señores territoriales conservaban solo una parte de sus propiedades para su explotación
directa ejercida desde la corte sálica. La mayor parte de sus tierras era distribuida como terra beneficiata o
tierra con precario por lo que había falta de una suficiente mano de obra servil.
La tierra dada en precario podía encontrarse en dos formas:
1. Una tierra con relación de precarium libre que no perjudica la independencia económica y personal
del prestatario o bien una relación incorporada en el organismo del señorío territorial, caracterizada
por la dependencia económica de la corete dominical y por la naturaleza del censo y de los servicios.
2. La otra forma es el feudo, una relación de precarium de orden superior que debe su nacimiento a
fines de derecho público y que trae consigo servicios jurídicos públicos del feudatario, en particular
servicios militares.
En cuanto a su moneda al principio tenían una conexión con los romanos pero después con la conquista de
las galias se introdujo una nueva ordenación que cuenta por cada sueldo de oro, cuarenta denarios. Después
por el sigo 8 se introdujo la moneda de plata y al final Carlomagno introduce una libra más pesada que la
romana y cuyo peso se discute.
11
Había unos cortijos reales en territorio conquistado que eran colonizados en parte por francos y
que servía como punto de apoyo de la dominación franca.
La sippe: casi en todas las partes las funciones jurídicas de la sippe ya no correspondían a la genealogía
agnaticia sino más bien al parentesco de sangre y por eso sufren un gran debilitamiento sobre todo por
culpa de la iglesia, esto lleva a que a finales del siglo VIII ya no quede nada de la sippe. La enemistad con el
fin de la venganza, quedo limitado primero por la prohibición de ciertos actos vindicativos y por la reducción
del circulo de parientes expuestos a ella, y finalmente porque los carolingios dijeron que las partes deseosas
de enemistad podían ser compelidas por funcionarios públicos a un contrato de reconciliación y en virtud de
mandato oficial, a recibir o a prestar, respectivamente, la composición.
La sippe se vio debilitada en sus funciones características porque ahora es el estado el que va a dar
protección a las gentes y ya no el líder de la sippe y porque con la propiedad privada ahora la sippe vive solo
de trabajar la tierra en la que vivía. Además, la iglesia apoyada por Carlomagno o el estado pone fin a los
matrimonios entre parientes. Es hasta el siglo 10 que la idea del matrimonio monógamo triunfa.
Además de la transición de las relaciones posesorias operaron cambios en la ordenación del estado de las
personas: dentro de los libres surgen relaciones personales y reales de protección. Los hombres libre que
necesitaban protección la pagaban y se colocaban bajo la autoridad de otra persona (libre mundmann) este
debía de protegerles y representarles ante los tribunales, por lo que dejaban de contarse entre los
plenamente libres. Los mundmann pierden la libertad de domicilio y de trabajo sin importar si eran ricos o
pobres.
Junto a esta relación nació el vasallaje, una relación de protección y servicio de orden superior que, podía
concertar los derechos de su condición con los de las personas libres. Mientras algunos libres descienden
por debajo de la libertad común, otros ascienden hasta la cima de la condición de los libre comunes
(nobleza). Estos son los comienzos de una nobleza cuya razón de existencia fue el servicio del rey. Para ser
noble se requería tener mínimo dos servicios al rey12 y ser sobresaliente, el ser noble acarreaba privilegios
como el de tener mayores derechos que los libre comunes como un wergeld más cuantioso.
Además logran una posición jurídica de preferencia los servi cassati o mansionarum, que son siervos
asentados en un mansus del señor que no pueden ser enajenados por este sin el mansus y por ello son
contados entre los inmuebles (son criados- viven, comen e incluso crecieron contigo). Rango más alto tiene
los menestrales (estos son tratados diferente, no son cualquier gato, estos tienen una hora de trabajo fija no
se les puede mandar como a cualquier otro ciervo), personas no libres que sirven en torno al señor y que
especialmente ocupan uno de los cuatro cargos domésticos tradicionales: trinchante, camarero, escanciador
y mariscal. Quien de entre ellos llevara al mismo tiempo la vigilancia superior sobre la administración
domestica, recibía el nombre de senescal o mayor domus. Había otros a los que se les denominaba mancipia
que eran los esclavos y que a estos se les podía vender como cosa mueble a diferencia de los demás que se
vendían con el inmueble, era el grado ínfimo de status.
La movilidad social era casi nula porque la mayoría de las personas están en situación de libertad disminuida
por lo cual no tienen ya libertad de trabajo ni de domicilio.
LA FORMACIÓN DEL DERECHO

Para ellos el derecho es casuístico, costumbre, es un derecho que no sale de la manga sino que nace de la
vida misma. Ellos conciben al derecho como abstracto, tópico y particular que puede ser local o general. No
conciben al derecho como nosotros13 sino que para ellos es un orden dado que crece, se genera, vive y se
transforma con la sociedad misma.
12
Los servicios al rey tenían una condición de genealogía (importancia de ser pariente del rey).
13
Nosotros pensamos que el derecho sirve para educar, guiar, transformar, etc. a la sociedad.
Dentro del reino franco se conserva la especialidad del derecho por nacionalidades y troncos. Se desarrollo
el principio de la personalidad de derecho donde cada uno era juzgado según la lex originis en la que
hubiese nacido. Por razón del matrimonio la mujer adquiere el tronco en que viva su marido.
La iglesia era juzgada según el derecho romano, lo que permite entender que haya un derecho escrito. La
sociedad es una universitas cristiana que es la totalidad del mundo cristiano, ellos tenían una visión muy
reducida y humilde del mundo, supone la existencia de una sola fe y un solo emperador.
LOS MONUMENTOS JURÍDICOS

Brotan abundantes fuentes del derecho escrito, por la influencia de la cultura romano-cristiana: Las leges o
leyes, que no eran mandatos del príncipe sino que son recopilaciones por escrito de derecho consueto y
estatuido. Y derecho real para ellos es lo que hoy es para nosotros ley, es decir órdenes o mandatos del
príncipe; Además existian los capitulares que eran un conjunto de capítulos nacidos y escriturados
simultáneamente. Por otro lado existían las colecciones de formulas y los documentos que eran trabajos
jurídicos privados que dominan la diplomática y por ultimo los tratados jurídicos que eran apenas
jurídicos.
LEGES
Son derecho estatuido y en parte como resultado de las encuestas jurídicas sobre el derecho
consuetudinario vigente. La producción y fijación del derecho procede del pueblo. Esto se debe a que el rey
no está facultado a modificar el derecho. El contenido de las leges es en gran parte de la naturaleza jurídico-
penal y procesal.
Novelas
Intercalaban o añadían oficialmente el cuerpo de la lex bajo determinado título o capitulo. O también se
hacía semejanza de la lex antigua con la nueva. (Adiciones al antiguo Derecho popular por parte de los
reyes).
La lex sálica – Interesa como el más primitivo y de mayor antigüedad de todos los derechos populares alemanes salió en la
época anterior a Clodoveo; se llevó a cabo entre los francos una redacción del derecho por hombres sabedores de la
materia elegidos de entre el pueblo. El contenido de la Lex fue modificado numerosas veces por varios actos legislativos.
Por reinos merovingios.
La lex ribuaria – Texto que procede de la época carolingia probablemente del siglo VIII, antes del 803. La redacción de la lex
está compuesta por varios elementos. Elaborada con utilización de la Lex sálica y contiene también referencias a la lex
Burgundionum
Lex Alamannorum – Derecho más extenso y mejor ordenado por el tronco de los alamanos. Hecha probablemente de 720 a
720 en tiempo del duque Lantfrido de Suabia.
Capitulatio de Partibus Saxoniae Carlomagno en el año 785 la – Una ley sobre la condición de las personas llamada a
procurar mediante penas severísimas la dominación de los francos y del cristianismo.
Los capitulares
La producción regia del derecho de la época merovingia lleva los nombres de Edictum, decretum, entre
otros. En la época carolingia llego a ser dominación técnica de aquella actividad la palabra capitulare.
Capitulum quiere decir una sección del documento donde se estatuye el Derecho. Los capitulares son el
conjunto de los capítulos nacidos y escriturados. Los capitulares se podían tratar de asuntos eclesiásticos o
laicos como la Capitula ecclesiastica y la capitula mundana. Existe la Capitula Mixta que regulaba materia
eclesiástica como seculares.
Los capitulares mundana tenían tres clases típicas:

1.- Capitula legibus addenda, tenían fuerza legal igual que el derecho popular. Se crea derecho del tronco,
derecho personal de los pertenecientes a un tronco singular y un derecho común para los pertenecientes a
diversos troncos. Requerían fundamentalmente el asentamiento del pueblo del cual podían valer del
consenso de las gentes reunidas en la Dieta del reino.
2.- Capitula per se scribenda – Ordenaciones propias que creaban derecho territorial del Imperio o del país.
El rey se aconseja regularmente de los grandes del reino. Los Capitula Missorum son dirigidos a los missi
reales.
3.- Colecciones de fórmulas y los documentos – se compusieron numerosas colecciones de fórmulas al

objeto de ofrecer formularios para la redacción de documentos. Trabajos privados que dominan la
diplomática durante siglos. Las de mayor importancia son:
Las formulae Andecavenses – Libro de fórmulas de un escribiente de la curia municipal o de un actuario del tribunal de la
ciudad de Angers a principio del siglo VII.
Formulaes Marculfi –Redactadas por el monje Marculfo y dedicadas a un obispo Landerico. Época de nacimiento en la
segunda mitad del siglo VII, ofrece en un primer libro muestras paracartae regales y en el segundo cartae pagenses.
Formulae Turonenses – Época merovingia. Provistas de la Lex Romana visigothorum o de un extracto de ella y redactadas en
Tours hacia la mitad del siglo VIII.
Formulae Bituricenses – Compilación extraordinariamente desordenada de elementos de varias épocas y que con
probabilidad fueron recogidas en Bourges hacia los últimos tiempos del reinado de Carlomagno.
Colección Phitoucense – Recopilación de más de cien formulas o fragmentos de fórmulas para negocios de Derecho privado
que está contenida en un manuscrito desaparecido.
Los documentos
Los documentos se dividen en Documentos reales y documentos privados. Los documentos reales son los
más valiosos como monumentos jurídicos por ser públicos. A diferencia de los documentos privados, podían
carecer de testigos, característica que comparten con ellos los documentos judiciales longobardos. Los
documentos privados se dividen en cartae y notitiae.
La cartae es un documento constitutitvo, documento del negocio. El negocio jurídico que incorpora no queda simplemente
probado en el documento sino que se celebra en él.
La notitia – Simple documento probatorio, tiene solo la misión de servir como medio de prueba, tiene el estilo de un relato.
Tratados Jurídicos
Época merovingia, siglo VII y comienzos del VIII, tratado sobre los funcionarios. Ofrece una consideración
etimológica sobre la jerarquía de los funcionarios y está redactado presumiblemente a base de un antiguo
catálogo de funcionarios de la baja Roma y cerca de una corte real franca. El rey protegía ante todo siendo
un juez.
LOS MONUMENTOS JURÍDICOS DE LOS VISIGODOS, DE LOS BURGUNDIOS Y DE LOS LONGOBARDOS

El reino visigodo: su legislación fue al principio distinta y con posterioridad común para los godos y para los
romanos. Los godos reciben El codex Euricianus del año 475. Es la legislación más antigua del mundo
germánico, además fue utilizada directa e indirectamente en la mayor parte de los derechos de la época
merovingia (En los salios, burgundios, longobardos y bávaros).
Apareció una redacción jurídica que también se relaciona con el derecho ostrogodo (Capitulos de Holkham).
El rey visigodo Leovigildo I hace el Codex revisus de Leovigildo. El rey ervigio público en 681 una nueva
readccion que modificaba por adiciones una gran parte de las antiguas leyes (Lex visigothorum ervigiana).
El código de los burgundios, la Lex Burgundionum, colección oficial de la legislación de los reyes burgundios,
es en su mayor parte obra del rey Gundobado. El código de gundobado solo ha llegado a nosotros con la
transformación por las novelas. Ofrecen la creación más destacada en el ámbito de la legislación germana de
la época de los derechos populares las fuentes del derecho longobardo.
LOS LIBROS DE DERECHO ROMANO

También el derecho romano bajo el que vivía la población romana y la iglesia, ofrece una seria de fuentes
jurídicas nacidas en los estados Germánicos. Mientras las Leges germánicas debían remediar la carencia de
Derecho escrito, las fuentes romanas de Derecho tuvieron por razón de existencia en los reinos germánico,
el exceso de materiales jurídicos transmitidos en cuyo manejo se encontraba impotente la práctica jurídica.
Los romanos del reino visigodo hicieron recoger el Derecho romano en la Lex Romana visigothorum al
mismo tiempo que prohibió la aplicación de toda otra fuente de derecho romano.
EL DERECHO POLÍTICO Y ADMINISTRATIVO

La monarquía nacional germánica queda desplazada en el reino franco por otra nueva concepción cuyas
conquistas acrecentaron su poder en tal medida que reunió en sus manos la plenitud de la soberanía estatal.
Al desmedido engrandecimiento durante el siglo VI siguió en el VII una debilitación continuada del poder
real, en grado que hizo posible que el titular del cargo de mayordomo trajera así facultades de la realeza. El
ultimo mayordomo, al ser erigido rey por los francos, reintegro a la monarquía los derechos originariamente
reales detentados por la mayordomía. Los carolingios prepararon inicialmente el camino hacia el
fortalecimiento del poder real por la expansión y desarrollo del germen del feudalismo y por estrecha
amalgama de la iglesia y el estado.
El rey merovingio llevo el título de Rex francorum, Carlomagno se llamó Rex Francorum et Langobardorum
ac patricius Romanorum. Despues de la coronación imperial cedió ante el de emperador.
En la época merovingia fueron insignias del poder real la lanza, el estandarte asi como el baculo y el cetro.
En la época carolingia se añaden la corona, la espada y la cruz. Entre los francos solo tiene derecho a la
sucesión el tronco masculino de la casa real meroviniga. Si existen varios miembros de la dinastía con
derecho a la sucesión, se divide entre ellos la administración del reino a partes y derechos iguales, así que
ninguno de los gobernantes parciales posee sobre los demás derecho de soberanía como un rey de rango
superior.
Bajo los carolingios se dividía la administración del reino en partes iguales con iguales derechos. En la
provisión del trono y en las divisiones del reino concurría con el derecho sucesorio de los carolingios la
participación del pueblo. Los hijos del rey habidos fuera de matrimonio no tienen derecho alguno al trono
frente a los in matrimoniuim.
La mayoría de edad y la aptitud para el manejo de las armas no fueron requisito previo de la sucesión del
trono. Los actos de gobierno se realizan por el rey menor de edad o en su nombre, sin hacerse precisa un
representación de derecho público. Al prosperar los mayordomos fueron ellos quienes obraban por el rey
menor.
El acceso al gobierno fue estrictamente laico. Se verificaba por la solemne exaltación al trono, primero por
los herederos del trono menores de edad y por ultimo por la elevación al trono.
Cuando Rey Pipino fue elevado en 754 por el Papa Esteban II a Patricius Romanorum, debió obtener con ello
una posición como en calidad de representante del Imperio Bizantino. Carlomagno considero dicho
territorio como una parte de su reino. El año 800 el título de emperador romano vino a desplazar el de
patricios. La dignidad Imperial no proporcionaba simplemente a su titular la protección sobre la iglesia
católica romana, sino también la dominación sobre el territorio romano. Carlomagno en un principio
considero el grado imperial tan solo como una dignidad personal y únicamente en el año 813 el vínculo con
su reino y con su genealogía. La coronación del emperador se realizó como un propio acto pontifical. La
unción se ofrece como el acto que otorga la dignidad imperial.
El rey tiene frente a todos los súbditos el poder del coto regio, es decir, el derecho de mandar y prohibir bajo
pena. Este poder real se manifiesta como coto de la paz para proporcionar a personas o cosas una paz de
grado superior. La potestad que contenía fue la determinante más eficaz en la formación del derecho real
que modificara el derecho popular.
Los súbditos le deben al rey fidelidad, del otro lado todos los súbditos están bajo protección del rey. Junto a
la paz común existen otros grados superiores de paz, uno de ellos es la que protege la persona del rey y se
extiende al palacio y al sequito regio, lo es también la que obtienen algunas iglesias y personas particulares
por el otorgamiento de una protección regia especial.
El rey tiene potestad sobre el ejército, determina en cada caso la medida en que debe contribuir al servicio
militar los obligados a formar en el ejército, es titular de la jurisdicción suprema y la administra
personalmente en el tribunal regio, representa al reino en el exterior y decide sobre la guerra y la paz, es el
órgano supremo de la conservación de la paz. El rey tiene derecho a intervenir en los asuntos eclesiásticos,
ejerce la soberanía administrativa y es propietario del patrimonio fiscal.
La corte del rey y la administración del reino.
El derecho estatal de la monarquía franca fue primordialmente derecho administrativo, hay una extraña
separación entre el servicio civil y militar. El rey tiene una corte variable en los palacios que eran patrimonio
real en las diferentes partes del reino. De las personas que formaban parte de la corte solo algunos tenían
un cargo determinado, los restantes estaban a disposición del rey, entre aquellos se encuentran los titulares
de los cuatro cargos domésticos germánico.
El mayordomo, tenía en la corte real franca a partir del año 600, la dirección del sequito real, de los
llamados antrustiones. El mayordomo fue nombrado originariamente por el rey.
La cancillería regia estuvo en la época merovingia bajo el referendarius y en la carolingia bajo el canciller. El
referendario merovingio intervenía en la actuación del tribunal del rey y cuidaba de la confección de los
documentos reales del tribunal.
El conde palatino ocupo en el periodo merovingio puesto preferente entre los asesores del tribunal regio.
Cuando el rey no asistía en persona a las actuaciones, tenía que darle cuenta de ellas proporcionándole así
los fundamentos del a sentencia; además tenía que informar al monarca de los asuntos laicos y actuaba
como juez en lugar del rey.
Había consejeros profesionales del rey, elegidos por él, y que llevaron el título oficial de consiliarii y fueron
también llamados senatores o consiliarii a secretis.
Los domestici son funcionarios para la administración de los dominios reales. Existía un domesticus en la
corte real que ejercía la inspección suprema sobre la administración de los dominios. Además, los domestici
ejercían funciones administrativas en las varias provincias del reino.
El rey acostumbraba a tratar a los asuntos públicos con los grandes del reino en las Dietas de la corte. La
participación en dichas asambleas no se concibe desde el punto de vista en un derecho, sino como un deber
y se limita de hecho a los supremos funcionarios laicos y eclesiástico y a los antrustiones del periodo
merovingio; en el carolingio los vasallos reales.
Las divisiones administrativas y sus funcionarios
El reino se dividió en gran número de condados o distritos. En tiempo de los merovingios dentro del
condado estaban los ducados. El condado se estructuraba en un cierto número de centenas que habían
recibido la significación de distritos territoriales, al frente del condado se encuentra un funcionario de
nombramiento real que tenía mando militar, le incumbe en especial la recluta y caudillaje de las tropas del
condado. El conde tenía, además el mando de la policía en el distrito y era funcionario de la finanza real,
recibía un tercio de los derechos judiciales y del importe de las multas del coto y el rendimiento de los
inmuebles que como patrimonio del cargo estaban vinculados al condado. Originariamente el rey pudo
nombrar y separar libremente a los condes.
Ya en la época merovingia conoció como representante del conde, el missi comitis. En el periodo merovingio
existió sobre varios condes un duque que reunía en su mando las fuerzas militares de una circunscripción
territorial. Los duques en algunos lugares del reino tenían una posición de extraordinaria independencia en
la que, si reconocían ciertamente la soberanía del rey. La organización carolingia no conocía un ducado
especial.
En las centenas su presidente designado por elección popular, llego a convertirse muchas veces, aunque no
siempre en un subalterno del conde nombrado por este con participación del pueblo. Toma asiento en el
tribunal al lado del conde como su ayudante.
El derecho ribuario conoció el cargo de una escriba judicial permanente, el canellarius, que estaba presente
en el tribunal y que cuidaba el mismo de la confección autentica de los documentos.
Carlomagno creo un instrumento eficaz para la centralización de la administración del reino en la institución
de lo miss dominici. Carlomagno dividió el reino en grandes parroquias de missi de estos funcionarios,
habitualmente dos, un magnate laico y otro eclesiástico. La condiciones de estos missi circulantes ordinarios
no era permanente. Es un sustituto del ducado. Los missi, en calidad de inmediatos representantes del rey,
pusieron en vigor en todas las partes del reino la reforma de la corte real.
La administración del reino y la prestación de los súbditos
En el reino franco no hay una administración financiera regular, no se distingue el patrimonio del Estado y
del patrimonio particular del rey, tampoco se distingue en la monarquía sus funciones jurídico-públicas de
las jurídico-privadas. No se conocía una obligación tributaria de los súbditos. Claro es que algunos pueblos
dependientes del reino franco pagan tributo por utilizar dominios reales.
Otros ingresos del fisco real de los cuales rey disponía eran el coto regio, el patrimonio del proscrito, los
censos de protección, aduanas y derechos de tránsito, pero la fuente principal eran los rendimientos de las
posesiones reales. La comunidad se remitía a las prestación personales del los súbditos, que venían
obligados al servicio militar, al servicio judicial y al servicio de la policía publica, también están las
precedentes de servicio público del sistema de correos.
El ejército sufre una transformación importante, la creciente incapacidad de los pequeños propietarios de
llevar a la guerra armas, condujo a la extinción del coto militar. Los deberes militares gravan en el reino
franco a todos los hombres libres armados, una orden real determinaba en cada caso la cuantía de la recluta
de los obligados al servicio militar. Las personas de condición libre y pobre eran reunidas en grupos, de
suerte que solo a una de ellas se exigía el servicio militar personal, mientras las otras estaban obligadas a un
impuesto. Quien incumple su obligación del servicio militar paga un coto regio.
El ejercito se componía de peones, únicamente iban montados los jefes y lo del sequito. En el siglo VIII, se
vio la necesidad de crear una caballería eficaz y se les dieron concesiones a vasallos menores para situarse
en el equipo de caballería.
LOS COMIENZOS DEL ESTADO FEUDAL

Mientras la constitución de la antigua época de los merovingios descansaba en el principio de igualdad de
subordinación de los súbditos a la monarquía. En el siglo VII se siente una transformación donde ya hay una
relación más próxima con el rey y en ciertas cosas aleja a otros de la intervención directa del poder público.
Las transformaciones son de especial consideración, podemos resaltar los beneficios, el vasallaje, el señorío
territorial, la inmunidad y la posición de la Iglesia respecto del Estado.
Las donaciones de tierras de los reyes merovingios constituyen un precedente de los beneficios. En los
merovingios fue costumbre asegurar la donación de bienes a la corona. La donación de tierras merovingia,
de acuerdo al concepto general germánico concedía solo al donatario una propiedad limitada.
Según el derecho canónico, los bienes de la Iglesia, de que se sirvieron con aquel destino, no podían
entregarlos en propiedad, sino únicamente como un derecho de precario. Por eso es que las donaciones del
patrimonio eclesiástico se hicieron bajo el punto de vista jurídico del beneficium. Este beneficio concedía un
derecho de disfrute limitado temporalmente, claro es que no existía la sucesión del beneficio. Los únicos
que concedían beneficios eran la Iglesia y los ricos.
El vasallaje es una figura que va de la mano con el beneficio, el rey tenía en la época merovingia un sequito
de organización militar que le servía de guardia montada de su vida y honor (Antrustiones). La gente que
acompaña a otras personas son los Gasindi y luego llamados vassi, vassalli. Los antrustiones desaparecen
antes del siglo VIII. Esta desaparición se debe al vasallaje más famoso, en donde el vasallaje era una relación
de protección y servicio que se constituía por un juramento de fidelidad y por el acto simbólico de la
recomendación. El señor ofrecía alguna donación al vasallo.
El significado principal del vasallaje era el servicio de la guerra. La masa principal de los bienes de la iglesia
donados por los mayordomos en favor de la creación de la caballería franca fue a los vasallos, se hizo
costumbre dar al vasallo un beneficio. El producto de estos factores es el feudalismo.
Después surge un precario a la muerte del señor vasallo, donde su heredero renovaba voluntariamente el
precario al feudatario de su predecesor. Al igual que por parte del feudatario. El feudalismo comprende la
expansión de la propiedad inmobiliaria y la desnaturalización de la organización de los cargos. Desde el siglo

IX fue práctica normal que el rey concediera a los vasallos los cargos más elevados.
El señorío territorial – Las personas asentadas sobre los bienes de los señores territoriales no se
encontraban solamente en dependencia económica y jurídica privada, también el señorío territorial ejercía
sobre ciertas clases de ellos facultades soberanas que constituyeron la esencia del señorío territorial.
Según el derecho alemán, el señor territorial responde por sus hombres no libres, por los semilibres y por los
libres que están en protección. El señor responde o por la multa en que se haya incurrido o por la
presentación del hombre ante el tribunal público, si lo requiere un tercero. En caso de penas públicas el
señor territorial está obligado a entregar a su gente al juez público.
Los pleitos entre gente no libre eran juzgados por el señor, bien personalmente o por medio de sus
funcionarios, en virtud de su poder de señorío corporal. Los sujetos libres podían dirigirse al tribunal público
o comprometerse a la resolución del señor o de sus encargados.
En las galias los grandes terratenientes ejercieron una jurisdicción propia sobre sus gentes, al menor, cuando
estas litigaban entre sí, facultad jurisdiccional que corresponde a la competencia del defensor del derecho
romano postrero. La jurisdicción especial que tenía la iglesia sobre ciertas clases de población bajo su
dependencia, se transforman en inmunidad, consiste en que por necesidad encuadra en el marco general de
la organización jurídica franca los restos de una jurisdicción inorgánica.
Las raíces de la inmunidad se remontan a la época romana. Se toma el punto de partida en la condición del
patrimonio real que no se encontraba bajo los condes y sus empleados subalternos, era administrado por
funcionarios especial de los dominios de la corona. Los dominios imperiales estaban exentos de impuestos y
de faenas púbicas, pero disfrutan de inmunidad. En la época merovingia la inmunidad se pasó a los a bienes
de la iglesia. El contenido de la inmunidad experimenta ampliaciones esenciales en el curso del periodo
franco. Primero fue una exención fiscal, luego una inmunidad coarta los privilegios de los funcionarios
públicos.
1.- Entrada en calidad de funcionario en el territorio inmune.

2.- La exigencia de prestaciones fiscales pecuniarias o de servicios públicos.
3.- La aplicación directa del poder público contra las gentes inmunes.
Junto a las exenciones había en la jurisdicción franca inmunidad sobre las gentes. Corresponden al señor de
la inmunidad todas las costas judiciales causadas por las gentes inmunes.
En los asuntos criminales está obligado el señor, ahora como antes, a presentar al demandado ante el
tribunal del conde. El señor inmune ejercía la propia jurisdicción mediante un funcionario especial
(Advocatus). La designación del advocatus fue materia que trajeron a su regulación las disposiciones de la
monarquía franca. El advocatus no es un funcionario privado, se halla bajo el control del missi, igual que los
funcionarios públicos. Debía ser designado de entre los propietarios libres del condado, con intervención al
menos del conde y del pueblo.
La iglesia franca estuvo subordinada a la monarquía. No existió soberanía alguna del Papa en asuntos de la
administración eclesiástica. El Estado, que utilizo y fomento el cristianismo como fundamento político de la
unidad del Imperio, asumió tareas puramente eclesiásticas mientras que la iglesia y la clerecía entraron al
servicio de funciones directamente estatales. La unión entre la Iglesia y el Estado, se exterioriza en el intenso
gobierno de la Iglesia por el rey. Carlomagno atribuyo el derecho de examinar por si las cuestiones de fe y de
adoptar resoluciones. Pero la monarquía perdió poder normativo, Los sínodos del imperio se celebraron con
dependencia del Papa.
Ciertamente el derecho canónico tenía vigencia de que el obispo fuera elegido por el clero y la comunidad.
Con frecuencia influía el rey en la elección, o simplemente proveía el obispado por nombramiento unilateral.
La transmisión del obispado se hacía por el rey, y sin duda en el siglo IX, con entrega del báculo episcopal.
Según disposiciones canónicas romanas, todo el patrimonio eclesiástico era propiedad inalienable de la
Iglesia episcopal. La iglesia singular se encuentra en propiedad del señor territorial, que percibe rendimiento
y nombra y remunera al clérigo. Constituye el punto central del patrimonio de la iglesia propia la base del
altar con el ara, al que corresponden en calidad de pertenencia, el edificio de la iglesia, la casa parroquial,
etc. En el reino franco existieron junto a las antiguas Iglesias, propiedad directa del obispado, numerosas
iglesias propias, de ellas fue particular propietario el rey.
Las legislación carolingia producía una cierta subordinación de los eclesiásticos de los señores territoriales al
obispo. Fue costumbre cada vez más acentuada la de conceder al eclesiástico todos los emolumentos de la
Iglesia en calidad de Beneficio según los principios del derecho beneficial puro.
La incautación de los bienes de la Iglesia hecha por los mayordomos carolingios, que responder a fines
militares, encontró reconocimiento eclesiástico, al principio fue como un préstamo sobre el patrimonio de la
iglesia, a causa de que sucedía la muerte del concedente debía revertir el beneficio a la Iglesia. Para
indemnizar a la Iglesia, Pipino y Carlomango introdujeron diezmos eclesiásticos en el derecho laico. De esta
forma se ha restituido a la Iglesia, con intereses, en el curso de los siglos, lo que perdió por la secularización.
IDEAS DEL PODER DE CARLOMAGNO

La primera idea del poder de Carlomagno está basada en la dignidad imperial o divinidad real con la unión
eclesiástica proveniente de la jurisdicción pontifical. Los símbolos son una forma de comunicación muy
importante en una sociedad que no sabe ni leer ni escribir. Los símbolos comunican realidades terrenas y
sobrenaturales. Toda la cultura alta medieval está llena de símbolos y cada uno de estos tiene un significado.
Todos estos tienen origen en la unción del rey, el signo externo de la elección divina. Un rey gobierno por
carisma, porque le cae bien a dios y hace la voluntad de este, solo está limitado por dios, el bien común, la
sagrada escritura, etc. Carlomagno trae a gentes de roma para que le haga un palacio como el del verdadero
emperador romano, él quería tener símbolos de poder ej. Los leones mecánicos del castillo.
La segunda idea de poder de Carlomagno se relaciona con la idea de sucesión que tiene. En la navidad del
800 el papa lo corona emperador de los romanos cosa que no le agrada, esto porque no aceptaba la idea de
que fuera el papa quien le diera el nombre de emperador además de que el poder que tenía el papa había
sido adquirido por Constantino quien hizo a san Pedro apóstol su causahabiente. Ser emperador del imperio
romano es como ser rey de reyes. Todo mundo cree incluyendo a Carlomagno que el mundo cristiano es una
universalidad de cosas y solo hay una potestad imperial, el emperador, al que se sujetan todas las demás
potestades imperiales y la jerarquiza y subordina. El imperio romano es la universitas cristiana no un
territorio o grupo de personas. En la iglesia solo hay una potestad máxima, el papa. En la iglesia no hay
jerarquización, Cristo es la cabeza de la iglesia y su vicario es el papa. Además en la iglesia hay una
diversidad “San Pedro apóstol”.
¿Pero porque lo nombra emperador el papa? Principalmente porque el emperador de oriente, no ayudaba
en nada a la iglesia y se mete sin tino en todos los asuntos de la iglesia, es por esto que el papa decide
recrear la dignidad imperial en Carlomagno porque es cercano y efectivo con la iglesia.
Imperio Bizantino en ese momento ese Imperio Romano Bizantino se encuentra seducido por las herejías
iconoclastas y por otro lado se le ha ido de las manos su tendencia Cesáreo – Papista y además el clero de
Bizantino es tendiente a rebelarse contra la Iglesia Romana. El Papa ya preveía lo que a la larga iba a ocurrir,
la separación de la Iglesia de Bizancio. Por eso el Papa busca un aliado político militar que le diera
protección y seguridad. Este es un Imperio Romano y Franco a la vez.
La tercera idea del poder es el gessenshaft, el se relaciona con las personas a través del gessenshaft que son
ideas de fidelidad que provienen del mundo romano, Carlomagno lo utiliza para mantener la cohesión en su
imperio. El se fregaba a quien no le hacía caso y por eso todo mundo lo reconocía con una gran autoridad y
respeto.
DERECHO
El derecho carolingio es esencialmente costumbre, por lo que Carlomagno no podía crear derecho pero si
legislaba. Elemento esencial que explica el nacimiento del estado. El derecho siempre se expresa
localmente, hay diversidad jurídica, cada comunidad crea sus propias costumbres. La costumbre es siempre
popular y siempre se expresa vocal o verbalmente, por lo cual existía un problema de aplicación. Universitas
cristiana + universalidad jurídica= cada barrio creaba o tenía sus costumbres, es decir diversidad jurídica. La
costumbre está dada por el diseño que dios ha hecho del universo. Dios es el garante de todo el orden
jurídico y actúa continuamente en la vida de los hombres. Es un hecho social. La función del rey es juzgar.
LEGADO DE CARLOMAGNO
Carlomagno comenzó a otorgar beneficios que son extensiones de tierras que garantizan la manutención de
las personas y al acabarse las tierras Carlomagno y sus sucesores utilizan las de la iglesia. La fortaleza se
encuentra en la fidelidad de las personas a través de un juramento, al romperse el juramento se incurre en
perjuro que es un pecado mortal. Carlomagno lega los principios del feudalismo que es un orden y no
desorden como generalmente se concibe.
Además Carlomagno logra legar una sociedad y un estado bien organizado que al final no sirve de nada ya
que sus sucesores fueron unos tontos y no pudieron mantener el orden, la unidad y así valió gorro todo, es
por esto que se dan las bases del feudalismo.
Tal vez el más importante legado de Carlomagno es haber dejado una iglesia más o menos unificada. La
iglesia se basaba en las costumbres, entonces cada quien tenía el suyo, lo que hace el es tratar
medianamente de unificarlo.
“EL FEUDALISMO” F.L. GANSHOF

PRECISIONES PREVIAS
Lo que mantenía en orden al mundo romano era la autoridad de Carlomagno. Tras la muerte de Carlomagno
surgen una serie de fenómenos que radicalizan el vasallaje:
Se comienza a considerar el beneficio14 como un mero incremento patrimonial, lo que genera un

perjuicio por la pluralidad de señores y se crea un conflicto.
La herencia de beneficios descansa en la idea de que el conde, príncipe, etc. tiene el beneficio como
cosa propia lo cual genera un modelo de reyes pobres y señores poderosos.
El servicio se vuelve más importante que el beneficio. Siglo IX, solo se dan beneficios para tener más
gente para la guerra y se pierde la importancia de la fidelidad. Se comienza a tratar de comprar la
fidelidad cosa que es imposible.
El alodio también genera conflictos. El alodio era la propiedad plena sin tener que dar ninguna
prestación al señor feudal es la contraposición al feudo. Para comprender el feudalismo debemos
comprender el alodio.
Señores y vasallos son iguales jurídicamente gracias al contrato de vasallaje. Señor y vasallo son iguales y
solo surge un deber de respeto entre ellos. Los siervos que realizan las labores domesticas con objetos de
contrato mientras que el señor y el vasallo son sujetos de contrato. El feudalismo tiene como base la
fidelidad.
Desaparece la efectividad de las autoridades centrales, los reyes se debilitan ante los señores. La relación
política y jurídica no es con el rey sino con los señores feudales. En el feudalismo no hay poder político. Se
genera su propio derecho, se generan los tribunales feudales y se provoca una enorme dispersión en
Europa. El contrato feudo vasallatico es lo que da unidad o cohesión social.
INTRODUCCIÓN
El feudalismo se puede concebir por dos diferentes acepciones aceptadas por los historiadores:
1. Como un tipo de sociedad cuyos caracteres determinantes son: Desarrollo de lazos de dependencia
de hombre a hombre, con una clase de guerreros especializados que ocupan los peldaños superiores
de dicha jerarquía; una fragmentación extremada del derecho de propiedad; una jerarquía de los
derechos sobre la tierra nacidos de dicha fragmentación, jerarquía que corresponde a la misma
jerarquía en los lazos de dependencia personal.
2. Como un conjunto de instituciones que crean y rigen obligaciones de obediencia y servicio por parte
de un hombre libre (vasallo), hacia un hombre libre (señor), y obligaciones de protección y
sostenimiento por parte del señor respecto de vasallo, dándose el caso de que la obligación de
sostenimiento tuviera la mayoría de las veces como efecto la concesión, por parte del señor al
vasallos de un bien llamado feudo.
En este libro solo se tratara del feudalismo en sentido estricto, técnico, jurídico de la palabra, es decir la
segunda acepción. En cuanto al tiempo y espacio, habrá que acentuarnos en los siglos X, XI, y XII en Francia
en el reino de Borgoña-Provenza y en Alemania.
LOS ORÍGENES
LA FORMACIÓN DE CLIENTELAS EN LA MONARQUÍA FRANCA DURANTE LA ÉPOCA MEROVINGIA
Los orígenes de las instituciones feudo-vasallaticas deben buscarse en la monarquía francesa durante la
época merovingia y particularmente entre los países comprendidos entre el Loira y el Rhin. La costumbre de
14
La razón del beneficio es la manutención y la fidelidad.
repartir a la muerte del rey, el territorio entre sus hijos, las guerras entre herederos y la creación de
entidades como Austrasia, etc. son motivos de inseguridad. El poder público no está en condiciones de
defender la seguridad de los habitantes.
Era un ambiente propicio para la formación de clientelas armadas. Muchas personas necesitaban
protección e iban a pedirla a cualquier personaje poderoso a cambio de un servicio, mientras que para los
poderosos era cada vez más importante disponer de hombres que se sintieran ligados a ellos y de los cuales
pudieran usar como guerreros privados. Pero lo más importante eran los ingenui in obsequio que eran
hombres libres que se ponían bajo la protección y al servicio de otros hombres libres pero sin perder su
libertad. Entre los ingenui in obsequi había un tipo de hombres llamados antrustions, que solo el rey o la
reina podían poseer y que gozaban de un wergeld triple.
El termino vassus significa muchacho joven, servidor. El derivado vassallus parece haberse formado sobre el
adjetivo gwassawl= el que sirve. Vassus reaparece aplicado a los hombres libres en dependencia.
LA RECOMENDACIÓN
Era el acto jurídico por medio del cual un hombre libre entraba en el patrocinium de otro. Esto no se
encuentra más que en la época carolingia y se conoce de ella gracias a una formula llamada formulae
turonenses que contiene un acta de recomendación. Lo importante en el acta es la parte que expresa la
voluntad de su autor y en este caso introduce la palabra unde, no tiene más que a crear una obligación
accesoria. Esta narratio nos permite deducir los efectos de la recomendación:
El recomendado servirá y respetara a su dominus, con la reserva de que este servicio y este respeto
estarán limitados a todo lo que sea compatible con la conservación de su cualidad de hombre libre.
El señor deberá ayudar y sostener al recomendado en lo que respecta a su manutención y vestido,
además promete asegurarle el sostenimiento y la protección que implican las palabras
mundoburdus y defensio.
La recomendación es por tanto un contrato sinalagmático, que terminaba con la muerte del recomendado y
puede admitirse que la muerte del señor produjera los mismos efectos. Lo que si se puede asegurar es que
el contrato se concluía verbalmente y conforme a un ritual; hay que observar que el contrato de
recomendación es visiblemente muy general.
EL BENEFICIO
En una época en que la agricultura representaba la actividad económica por excelencia, podía parecer
suficiente ceder al recomendado una tierra destinada a asegurar su sostenimiento. Parece se podía donar
esta tierra en plena propiedad aunque no se tiene seguro. Lo que sí es seguro es que el señor le hacia una
donación de tierra en concepto de tenencia, es decir una tierra cuyo propietario concede a otra persona el
uso y disfrute durante un largo periodo de tiempo, de tal manera que el tenedor ejerce sobre la tierra un
poder inmediato y directo.
Las parcelas llamadas mansus, que no estaban explotadas directamente, sino cultivadas por los colonos a
cambio de ciertas rentas fijas y de prestaciones en trabajo, constituían tenencias. Pero junto a estas había
otras en las que el tenedor no estaba obligado a entregar al donante ninguna prestación en trabajo y no
debía pagar más renta que un módico censo. Así pues el beneficium puede ser definido como una tenencia
poco onerosa o incluso gratuita que el tenedor debía a la benevolencia del donante.
Los beneficios que más se conocen durante la época merovingia son aquellos cuya concesión comportaba
un contrato de precaria. Este contrato confería al beneficiario de la concesión los derechos de usufructo
sobre la tierra concedida. El contrato se componía de un ruego por parte del futuro beneficiario o precarista
y de una manifestación del acuerdo del propietario.
La precaria daba origen a una tenencia generalmente de una cierta importancia; la mayoría de las veces era
vitalicia, contra el pago de un censo poco elevado y muchas veces sin la obligación por parte del tenedor de
pagar censo alguno. La tenencia nacida de un contrato de precario constituye una especie de
particularmente importante del género beneficio.
EL FEUDALISMO CAROLINGIO
LAS INSTITUCIONES FEUDO-VASALLATICAS BAJO LOS PRIMEROS CAROLINGIOS
La unión normal pero no necesaria del vasallaje y el beneficio data de los primeros carolingios: Carlos
Martell, Carloman I y Pipino III. El final del siglo VII y el principio del siglo VIII se vio marcado por una serie de
luchas constantes por el poder. Para disponer de numerosos guerreros bien armados y enteramente fieles,
Pipino de H. y Carlos Martell multiplicaron el numero de sus vasallos distribuyéndoles tierras sin duda alguna
atribuidas en propiedad en la mayoría de los casos. La mayoría de esas tierras fueron usurpadas a las
iglesias, catedrales y abadías, pero que después por inspiración de Bonifacio, Carloman I y Pipino el Breve se
vieron a dar una solución al problema de las tierras confiscadas a la iglesia y fueron devueltos a las iglesias
todos los bienes secularizados, pero solo una mínima parte les fue restituida de hecho.
Era peligroso retirarles los bienes a los guerreros que los detentaban por lo que se acordó que los retendría
el príncipe y los concedería en beneficio vitalicio de sus vasallos que ya los ocupaban y si al morir ellos el
príncipe seguía requiriendo guerreros los volvería a conceder. El vasallo no pagaba al príncipe, el pago era el
servicio militar o “es qualites”. Y estos bienes tenidos en beneficio respecto del príncipe serian considerados
tenidos en precario respecto de la iglesia y al título de ocupante debía pagar un censo a la iglesia. Este tipo
de precarios se llamo 30 años después “precarie verbo regis”.
A partir de este momento hubo mucho más vasallos que antes. Al generalizarse este uso, Pipino III no dudo
en hacer una partición del patrimonio de las iglesias. Y para compensar a las iglesias hizo obligatorio el pago
del diezmo, es decir la decima parte de los productos de la tierra. Cuando en el 768 Carlomagno asciende al
poder la situación había cambiado ahora el rey como señor concede beneficios a gran número de sus
vasallos, sin que fuera necesaria la unión de hecho entre el beneficio y vasallaje, tomo el carácter de una
práctica normal.
ELEVACIÓN DEL NIVEL SOCIAL DE LOS VASALLOS

Al distribuir en beneficio a tus vasallos considerables bienes de la iglesia, dominios enteros y pronto
extensos bienes que les pertenecían en propio, los primeros carolingios atrajeron en muchos casos a
miembros de otros medios sociales, salidas de las clases superiores de la sociedad, de la aristocracia. El
capital puesto a disposición les permitió tener vasallos propios. Todo esto trajo como consecuencia una
elevación del nivel social del vasallaje. Esto puede haber sido lo que motivo la desaparición de los
antrustions de rey ya que no se diferenciaban de cualquier vasallo del rey.
LAS INSTITUCIONES FEUDO-VASALLATICAS BAJO CARLOMAGNO Y SUS

SUCESORES
TERMINOLOGÍA
Las capitulares, abundan en disposiciones relativas a los vasallos; fuentes narrativas y cartas nos sitúan
frecuentemente ante ellas. Vassus se ha convertido en un nombre corriente, a pesar de no haberse
aceptado el término con la misma rapidez en todos los lugares. El compuesto vassallus se extiende en el
curso del siglo IX: es el término usado por el gran papa Nicolás. Finalmente el termino homo, que designa a
cualquier persona que dependa de un señor, se emplea a menudo en el sentido técnico de vasallo.
Difusión intensificada del vasallaje y del beneficio
Sin duda alguna, la cantidad de vasallos aumento con relación a la totalidad de hombres libres durante la
segunda mitad del siglo VIII y todo el IX. Parece probable que la difusión del vasallaje se haya debido en gran
medida a la difusión del latifundio y de la explotación del suelo en el marco del dominio, ya que este tipo de
propiedad y de explotación se prestaba mejor para la distribución de beneficios a los vasallos por parte de
un señor, y de los vasallos a sus sub vasallos. Esta costumbre de conceder beneficios a sub vasallos se
extendió con profusión a medida que avanzaba el siglo IX.
La política de los reyes y los emperadores tendió, para tratar de consolidar su propia autoridad, a multiplicar
el número de vasallos e impuso, por las mismas razones, a los agentes de su poder, condes, marqueses y
duques, la obligación de alinearse en el vasallaje real porque creyeron que reforzarían la fidelidad que sus
agentes debían es qualites.
LOS VASALLOS REALES

La elevación del nivel social de los vasallos fue más notoria entre los vasallos reales o vassalli domonicci que
en los demás. Estos gozaban de una particular consideración: derecho al respeto y consideración que se les
debe. Los vasallos reales que obtenían un beneficio, que estaban radicados, gozaban de un prestigio muy
superior a los otros; los vasallos mantenidos por el rey en palacio reciben el nombre de pauperiores vassos
que eran vasallos pobres con un ligero matiz de desprecio.
Los carolingios extendieron a los vassi dominicci extendiéndolos a lo largo y ancho de sus estados.
Constituían colonias militares, agrupaciones de hombres de confianza con cuyo servicio y apoyo el rey podía
contra. Los sucesores de Carlomagno siguieron su ejemplo.
VASALLOS DE OTROS SEÑORES

Los vasallos de condes, obispos, abades, etc. y los de los señores particulares ocupaban situaciones muy
diferentes. Existían factores de discriminación: hombres importantes alineados por motivos diversos en el
vasallaje de un personaje mas poderoso que ellos o de un establecimiento eclesiástico, continuaban siendo
considerados de acuerdo con su autoridad personal o riqueza.
Este fenómeno de elevación es una de las explicaciones de la distinción entre el vasallo y el que buscaba y
obtenía protección (maimbour).
ACTOS CREADORES DE LAS RELACIONES DE VASALLAJE

Los actos creadores se encuentran en dos textos relativos al reinado de Ludovico Pio en el 837 donde
concede a su hijo menor Carlos el Calvo el gobierno de Frisia, Senna, Neustria y Loira donde los que tenían
beneficios se tuvieron que recomendar a Carlos. Era un acto que consiste en recomendarse y que entraña
un gesto de las manos; por otra parte un juramento de fidelidad.
LA RECOMENDACIÓN
El que se encomendaba daba las manos a la persona de quien se hacían vasallo. El futuro vasallo debía
poner sus manos juntas en las manos del futuro señor, que las cerraba sobre las del futuro vasallo. Además
del gesto de las manos parece ser que iba acompañada de una declaración de voluntad por parte del futuro
vasallo.
EL JURAMENTO DE FIDELIDAD
En la segunda mitad del siglo VIII y en el IX los que se alinean al vasallaje no se contentan con
encomendarse, sino que también debían hacer un juramento de fidelidad. El juramento de fidelidad era
una propuesta de ser fiel apoyada en un juramento. Este no solo significaba la apelación a la divinidad,
también implicaba el toque de una res sacra, reliquias, evangeliario, etc. Violar un juramento de fidelidad
significaba hacerse culpable de un perjurio, es decir de un pecado mortal.
Para los miembros de la aristocracia en vasallaje, era importante diferenciarse con los recomendados de
humilde condición destinados a desempeñar funciones poco honorables. Se trataba incluso de señalar que
se prestaría servicio en tanto hombre libre. Importaba esta precisión en cuanto que el gesto de las manos
podía interpretarse como auto entrega o como una enajenación de la libertad.
El vasallo sirve a su amo en razón de la fe que ha prometido manifestarle sirviéndole, para que no sea
calificado de falaz. La fide, la fe, es ll fidelidad prometida bajo juramento: es lo que motiva los actos del
vasallo, hombre libre y le distingue del esclavo que se apalea.
El juramento de fidelidad debe haberse unido a la recomendación por ahí del 757. En esta fecha el duque de
Baviera Tasilon entro en el vasallaje de Pipino el Breve. Y en la carta se encuentran unidos como actos que
crean vínculos de vasallaje, la recomendación o encomienda con inmixtio manuum y la promesa de ser fiel,
confirmada por un juramento.
LIBERTAD DE ACCIÓN DE LAS PARTES

La recomendación o la encomienda y el juramento de fidelidad creaban un nexus iuris, el nexo de derecho
entre las partes. Si bien en algunas ocasiones se obligaba a tal persona a ser vasallo de tal otra, de derecho,
el contrato de vasallaje estaba establecido como libremente concluido por las partes “cada hombre libre en
nuestro reino pueda escoger como señor a quien quiera” Carlos el Calvo.
Carlomagno indico los casos en que un vasallo podía abandonar a su señor: era necesario que el señor
hubiera intentado matarle, golpearle con un bastón, violar a su mujer o cometer adulterio con ella, violar a
su hija o seducirla, quitara al vasallo un bien propio, convertirlo en su siervo, perseguirlo con la espada en
alto o bien que, pudiendo, no le hubiese defendido.
No podían contraerse compromisos de vasallaje respecto a más de un señor.

SERVICIO DE LOS VASALLOS

El servicio debido por el vasallo parece haberse progresivamente especializado. Sin duda los vassi dominicci
fueron empleados en misiones políticas, judiciales o de alta administración. Los vasallos de los condes
debieron cumplir análogas misiones y eran encargados de ciertos servicios en la mansión del señor. Pero a
partir de Carlomagno el carácter militar del servicio supero a toda otra misión. El vasallo solo debe esta
prestación militar al servicio real.
LA SUBORDINACIÓN DEL VASALLO A SU SEÑOR

La prohibición de encomendarse a otro señor, los limitados motivos por los que el vasallo puede abandonar
al señor y otras situaciones hacen ver el carácter totalitario de la subordinación del vasallo. Puede decirse
que el señor ejerce un verdadero imperio sobre la persona del vasallo. Pero sin embargo fuese cual fuese la
autoridad del señor, el vasallo, por humilde que sea su origen o condición, sigue siendo en principio un
hombre libre y como tal goza del más esencial derecho del hombre libre: ser juzgado por un tribunal público
.El vasallo está sujeto al tribunal del conde, al mallus, a menos que fuera vasallo real, quien está sujeto a la
justicia del tribunal de palacio.
LA NOCIÓN DE FIDELIDAD
En un capitular Carlomagno precisa la amplitud de la fidelidad: la extiende considerablemente y afirma no
poder contentarse con la concepción admitida de un modo general, es decir, lo que constituye el principal
elemento de esta noción. Este elemento principal viene definido del siguiente modo: “a diferencia de lo que
muchos han creído hasta hoy. No se trata únicamente de una fidelidad al señor emperador sobre su vida y el
compromiso de no introducir en su reino ningún enemigo por hostilidad hacia él y de no consentir en la
infidelidad de otro o de callarla”. Así pues la esencia de la noción carolingia de la fidelidad es negativa,
consiste en no emprender ninguna acción contra aquel a quien debe serle fiel.
La historia de siglo IX nos pone constantemente en presencia de vasallos que abandonan a sus señores. Uno
de los motivos más frecuentes de esto fue el deseo de enriquecerse, de obtener nuevos beneficios. Esto nos
conduce a ocuparnos del elemento real de las relaciones feudo-vasallaticas en la época carolingia.
VASALLOS CHASES Y NON CHASES

La propia existencia de este elemento real es una consecuencia necesaria de la obligación que pesa sobre el
señor de mantener a su vasallo. Bajo Carlomagno y sus sucesores esta manutención a menudo fue
concedida en forma directa. Siempre se siguió la costumbre del chasement, cuando se trataba de vasallos
que, bien por su familia, bien por su fortuna familiar o por sus funciones, ocupaban un rango en la sociedad.
En el siglo IX los emperadores y los reyes atribuían a sus vasallos, bienes en plena propiedad, es decir en
alodio. Incluso ocurrió que el rey convirtió bienes que se disfrutaban en concepto de beneficio en alodio.
De todos modos se trataban de excepciones, la costumbre usual consista en que el señor deseoso de radicar
a su vasallo le concedía un beneficio.
EL BENEFICIO DEL VASALLO

El estudio del beneficio en la época carolingia es complicado debido a que el término beneficium podía tener
varios significados: beneficio eclesiástico, tenencia en virtud de un contrato de precario, etc.
Los rasgos esenciales del beneficio apenas habían variado desde mediados del siglo VIII. Como antes la
superficie del beneficio era muy variable, podía comprender una villa o dominio, varios dominios o parcelas
de dominios ej. “mansos” que eran tenencias agrícolas cuya superficie era de 10 a 18 hectáreas. En fines del
reinado de Carlomagno la ocupación de un beneficio de doce mansos traía la obligación del vasallo de servir
en caballo con un equipo completo de caballero y armas de gran peso. Los beneficios de los vasallos reales
comprendían por lo menos treinta mansos, aunque esta cifra fue superada con frecuencia hasta 100, 200 o
hasta mas.
Los reyes y emperadores tenían mucho cuidado con sus derechos de propietarios sobre los alodios que
concedían en beneficio a sus vasallos no fuesen dañados, esto por la constante practica de los vasallos de
convertir los bienes en beneficio a propiedad. Peligros y tentativas de usurpación y medidas de prevención,
son fenómenos comunes a los beneficios concedidos a los vassi dominicci y a los beneficios concedidos a los
vasallos de señores particulares. Por esto, a fines del siglo IX los derechos del vasallo sobre su beneficio son
los de un usufructuario. te te
xt xt
o ode bienes eclesiásticos mantuvieron ciertos rasgos
Los beneficios concedidos a los vasallos por medio
característicos como en tiempos de Pipino y Carloman I. Sin embargo Carlomagno prescribió en 779 que la
iglesia propietaria de un bien concedido en precaria por orden del rey tenían derecho a recibir un censo
simbólico mínimo y una done, que era un diezmo suplementario al diezmo común. Pero después de
Ludovico pio esta costumbre se fue haciendo cada vez menos usual, poco a poco los beneficios
antiguamente concedidos se convirtieron en beneficios tenidos pura y simplemente del rey, sea en
beneficios o precarios tenidos directamente de las propias iglesias. Casi a mediados del siglo IX los
carolingios reemprendieron la usurpación de bienes eclesiásticos para distribuirlos como beneficios a sus
vasallos.
Aun con más frecuencia los reyes presionaron a iglesias y abadías para recibir en vasallaje a un determinado
número de guerreros y les dieran beneficios, estos milites ecclesiae debían ser puestas a disposición del rey
en momentos de necesidad por orden de si iglesia.
Un tipo de tenencia parecido al beneficio fue el per aprinsionem era la puesta en cultivo de tierras desiertas
o semidesiertas. El vasallo tenía los mismos derechos que los de un beneficio, pero sus derechos eran
hereditarios y solo cesaban por motivos de infidelidad. A la muerte del rey la concesión debía renovarse por
el sucesor.
Parece que la entrega material o traditio del beneficio era indispensable para que el vasallo adquiriera
derechos sobre este.
UNIÓN DE DERECHOS ENTRE EL BENEFICIO Y EL VASALLAJE

Es difícil poner en duda la existencia de alguna relación de derecho entre ambas instituciones. Viene
corroborada por los textos de Carlomagno y de sus sucesores.
La entrada en vasallaje es una condición necesaria para la concesión del beneficio. Los vasallos están pues,
obligados a usar los recursos de su beneficio para prestar a su señor el servicio debido en virtud del contrato
de recomendación. El hecho de que la concesión del beneficio cesara no solamente por la muerte del vasallo
sino también por la muerte del señor, prueba asimismo la existencia de una relación de derecho entre
ambas instituciones, puesto que el fin de las relaciones personales del vasallaje ponía punto final a la
concesión real del beneficio, un ejemplo de esto se da en la época de Carlomagno, el vassalo del emperador
Juan a la muerte del emperador fue a rendir homenaje a Ludovico pio y obtuvo una nueva concesión de su
tenencia (el vasallaje es necesario para que el nuevo emperador otorgue de nuevo el beneficio). Otro texto
más ilustrativo es este, el abad de Conuuion muere, y le sucede Ritcant; este manda a comparecer a cuatro
vasallos que habían recibido beneficios de su predecesor: el les pide la devolución, ellos lo cumplen, pero lo
piden de nuevo y se les concede nuevamente después de acogerlos como vasallos.
Esta unión fue aun más estrecha a partir del final del reinado de Carlomagno, donde el servicio del vasallo
era la razón inmediata de la concesión del beneficio, si no estaba bien asegurado el beneficio la causa de
concesión desaparecía y la concesión era revocada, la confiscación del beneficio se convirtió en la sanción
por excelencia.
Lo anterior no debe hacernos perder de vista que un vasallo podía detentar perfectamente otras tierras,
además del beneficio concedido por su dueño: podía tener más alodios o podía tener también bienes en
precario de un establecimiento eclesiástico.
DERECHO DE LAS PARTES SOBRE EL BENEFICIO

El beneficio solo se concede al vasallo, pero se puede ser vasallo sin detentar beneficio alguno. No se pone
en duda el derecho de propiedad del señor sobre las tierras que concede en beneficio, siguen siendo su
alodio, a no ser que el mismo no las detente en beneficio o en precario. Sin embargo el derecho del señor de
disponer de la tierra concedida en beneficio, fue progresivamente restringido en el curso del siglo IX. Sin
duda el señor no tuvo jamás el derecho de quitar al vasallo, no culpable de fallar a sus deberes, el beneficio
que le había concedido, a no ser que se le compensara.
En resumen todo esto es una consecuencia del carácter vitalicio de los compromisos de vasallaje y del hecho
de que el beneficio era concedido al vasallo para situarle en estado de cumplir sus obligaciones. No cabe
duda que a la muerte del señor caducara el contrato de vasallaje y con él la concesión del beneficio. Los
vasallos comprendían que podrían encomendarse al sucesor de su señor y que recibían del la concesión del
beneficio que detentaban de su predecesor.
EL PROBLEMA DE LA HERENCIA DEL BENEFICIO

En rigor, el contrato de encomendación excluía cualquier noción de herencia: tal señor acogía en vasallaje a
tal persona en razón de las cualidades esenciales de esta, que el hijo del vasallo podía no poseer. Sin
embrago muy tempranamente debieron presentarse casos en que un señor aceptaba la encomendación del
hijo de su difunto vasallo y le concedía el beneficio tenido por su padre. Incluso el difunto vasallo podía
haber preparado dicho arreglo con el señor, que a su vez podía esperar una compensación, una
consagración y un más sincero cumplimiento de su servicio.
PLURALIDAD DE COMPROMISOS DE VASALLAJE

La estrecha subordinación del vasallo al señor suponía que este fuese único: una dualidad o una
multiplicidad de compromisos de vasallaje hubiese debilitado a cada uno de ellos.
El deseo de tener un mayor número de beneficios explica los esfuerzos de los vasallos para conseguir la
legalización de la pluralidad de compromisos de vasallaje. Pero esto no dio resultado sino hasta el siglo IX. El
texto más antiguo que no sitúa frente a esta situación se halla en el 895, en este caso el preboste y el
procurador de Saint Martin de Tours, agraviados por un tal Patri vasallo del conde de Mans, Berengario, van
a quejarse a este, pero este se excusa y manda a los queréllanos a Roberto, porque Patri no era solo su
vasallo, sino también de su compadre con quien el vasallo tenía un beneficio mas considerable.
El cuarto aspecto de las relaciones feudo-vasallaticas, que también será alterado por la acción del beneficio,
consiste en la relación entre el elemento personal y el real. En el 568 Hincamaro admite, una relación entre
el servicio y la importancia del beneficio; esta es la medida y casi la condición del servicio. Incluso llegara a
ser la causa. Está en vías de realizarse la inversión de los términos.
“CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ALTO MEDIEVAL”

CARMEN TOMAS VALIENTE LANUZA
La función que el derecho cumplía en la sociedad altomedieval, su legitimación y otras características están
estrechamente relacionadas con las peculiaridades políticas y socioeconómicas de la sociedad de los siglos
VII al XII y con los distintos momentos o tradiciones jurídicas. De esto desprenden las principales
características del derecho alto medieval.
LA MANIFESTACIÓN CONSUETUDINARIA DEL DERECHO

La sociedad señorial tendía a ser estática, la gente con poder procuraba mantener la organización y evitar
cambios profundos en ella. Estas condiciones eran propicias para la diversificación del derecho, para que
este se concibiera como costumbre y se manifestara a través de normas consuetudinarias. El derecho al ser
costumbre15, es social y el rey no hace derecho, solo hace justicia un buen rey es un buen juez.
El derecho que es costumbre, goza de más prestigio por cuanto mayor es su antigüedad. El derecho se
concibe como una herencia procedente de los antepasados; de unos antepasados cuanto mas remotos
mejor. El derecho se concibe como algo permanente, inmutable. Tal como lo ha sido siempre y siempre lo
será, lo cual conduce a pensar que el derecho es una creación y un don de dios y por tanto, algo dotado de
una estabilidad casi eterna.
EL DERECHO COMO OBRA DIVINA

Nada es tan evidente para el pensamiento medieval como que todo el derecho se fundamenta en dios. En
esta concepción se ve al derecho como un orden dado “dios creo la naturaleza y la doto de un orden, cada
cosa y cada hombre tiene su puesto en este orden natural”. Pero dios no solo creo el derecho, el orden
natural y luego descanso, sino que interviene cotidianamente en la declaración del derecho, la justicia entre
partes y para juzgar, dios es juez.
El hombre medieval considera inseparables ambas realidades “dios es el garante y raíz de su derecho”, de lo
que desprenden consecuencias importantísimas:
1. Lo que es, el orden social y jurídico actuales, el status de cada cual, recibe su ultima justificación no
de la costumbre sino de la mismísima voluntad divina.
15
La costumbre entra en crisis con la aparición del derecho positivo pero se recupera con la
reaparición del derecho romano con Irnerio.
2. La racionalidad no es criterio para criticar lo que es derecho. El último criterio es la voluntad divina,
expresada en el orden natural, al cual se le hace coincidir con el orden social existente.
3. La separación entre derecho canónico y secular no puede ser rígida en una sociedad regida por tales
principios y creencias.
4. El carácter sacro del derecho contribuyo a otorgar a este una enorme importancia. En la actualidad
se reconoce cada vez más el hecho de que la historia medieval estuvo abrumadoramente
condicionada por el derecho: por un derecho sacralizado y justificador del orden establecido.
EL DERECHO COMO PRIVILEGIO

En la sociedad señorial el derecho se concibe como privilegio. Las diferencias sociales legitiman en cuanto se
plasman en normas jurídicas. El derecho no unifica sino que diferencia. En la sociedad señorial los hombre
son jurídicamente distintos: unos tiene más privilegios que otros y los mas tienen muy pocos. El derecho
consiste en privilegios, es un ámbito de diferenciación y su función social consiste en legitimar
desigualdades. Incluso hace poco en México seguía existiendo este modelo. Ej. 1930. El derecho esta para
diferenciar, no si se es rico o si se es pobre sino que con la universitas cristiana ej. Para la iglesia lo más
importante es el alma, que vayamos al cielo y los clérigos son los que hacen es función de ayudarnos a ir al
cielo, etc. ellos deben tener privilegios y se les dan. Los nobles que protegen a la gente requieren privilegios
también. La sociedad funciona en sub cuerpos, en órganos, por lo tanto hay privilegios personales o
colectivos. Todo tiene que ver con la función que cada quien desarrolle en el ámbito personal, en lo grupal
puede ser que si haya privilegios mientras personalmente no los hay. El clero y la nobleza son siempre
importantes en todos lados por lo que hacen, y tienen una más amplia gama de privilegios, en cuanto a su
función y rango social. En cambio por ejemplo el gremio de los chilaquileros no es importante sino en un
contexto especifico, en tiempo y lugar determinados. Hay privilegios de distintos rangos y extensiones,
como lo son los de orden jurisdiccional, escoger su jurisdicción y crear su derecho, extensiones fiscales en las
que no se pagan impuestos, privilegios por acumulación de propiedad, amortización mobiliaria16, etc. Al
principio estos privilegios se obtienen naturalmente, después es el rey quien los otorga. En esos tiempos
alguien iba a universidad para colocarse en la sociedad y así tener más privilegios esto relacionado a la
función, el trabajo y el dinero.
DERECHO, VIOLENCIA, PAZ.

La sociedad de los siglos VIII a XII era violenta. La forma como cada quien entendía su derecho no era la
misma que la de los demás. La ausencia de un poder polito fuerte daba ocasión a que cada cual se tomase la
justicia por su mano, tanto para defender el propio derecho subjetivo como para castigar a quienes lo
hubieran violado, los hombres de la sociedad altomedieval recurrían a la violencia. A la ofensa recibida se
replicaba con la venganza privada lo cual constituye en sí la negación misma del derecho.
Poco a poco el binomio ofensa-venganza es sustituido por el más jurídico e impersonal delito-pena. El
derecho cumplía así con su función de garantizar un mínimo de paz absolutamente necesario para que
pudiera existir convivencia en sociedad. Con el apoyo del poder político y de la iglesia poco a poco se fueron
creando paces especiales como la protección de ciertos momentos o ciertos lugares religiosos bajo el
nombre de “paz y tregua a dios”. Además los reyes otorgaron una protección jurídica a determinados
ámbitos como los mercados, la casa, los caminos, etc. ellos trataron de garantizar seguridad en tales lugares.
Para ellos el derecho era el mecanismo a través el cual se iba a defender preventivamente o restablecer la
paz.
16
Hacer intocables bienes muebles e inmuebles. Ej. La iglesia.
No hay que exagerar ni idealizar retóricamente esta vinculación entre derecho y paz. Pero si conviene
valorarla como una función que el derecho de entonces se planteaba de forma explícita y previa. Sin un
mínimo de paz no hay ni sociedad, ni derecho.
CARÁCTER A TÉCNICO DEL DERECHO

El derecho altomedieval por su raíz popular es de un muy bajo nivel técnico. No hubo escuelas de derecho
importantes, ni libros de derecho elaborado entonces. En cuanto a las cuestiones jurídicas la vida cultural en
la Hispania estuvo como ciega. El derecho no pertenecía al ámbito del saber libresco, sino al de la
experiencia directamente cognoscible y conocida por quienes la vivían. Había hombres sabedores del
derecho pero eran hombres de edad avanzada, que lo habían conocido a lo largo de su vida. El derecho no
pertenecía entonces al mundo de los saberes eruditos, sino al de la experiencia. Se contenía en unos pocos
pergaminos y sobre todo en la minoría de las gentes.
DERECHO CANÓNICO
El Derecho Canónico es el Derecho que se da la Iglesia a sí misma, y el Derecho Eclesiástico es el Derecho
que dan los Estados para regular las corporaciones religiosas.
Las fuentes del Derecho Canónico se clasifican en de origen divino y de origen humano. La fuente divina es
inderogable y sólo son las Sagradas Escrituras cuyo canon tardó en definirse, y se divide en Antiguo y Nuevo
Testamento. La fuente humana está informada y sustentada permanentemente por la fuente divina y se
conforma por: costumbre, doctrina, jurisprudencia, principios generales del Derecho y legislación, esta
última a su vez se divide en dos: legislación episcopal y legislación Papal; aquella a su vez se subdivide en
concilios ecuménicos y episcopales.
Respecto de las Sagradas Escrituras, las contradicciones entre el Nuevo y Antiguo Testamento
son aparentes debido a que éste narra la historia de un mundo que se prepara para la salvación,
donde todo tiene sentido por la preparación y una vez llegada la salvación los rituales y liturgias
pierden sentido, pero en cuestiones morales hay un cambio de ley por medio de exigir más, por
ejemplo el divorcio. Antes la dureza de corazón justificaba el divorcio, pero en el nuevo reino de
gracia, se exige más. Lo que nos es dado por la naturaleza no se opone a la gracia, la gracia, al
contrario, la perfecciona.
Respecto de la costumbre canónica, ésta es parecida a la romana sólo que los canonistas
medievales la desarrollaron por ser la fuente principal hasta el siglo XIX. El problema es
determinar en qué momento la comunidad lo acepta como obligatorio, por lo que se genera una
Teoría de la Costumbre, así, se señala que es inveterada a los cien años de aplicación o cuando
nadie vivo recuerde su inicio. Al ser la fuente principal al principio crea distinto ritos.
Respecto de la legislación. Es extraordinariamente desarrollada y por su clasificación se señala

lo siguiente. La legislación episcopal tomando en cuenta la jerarquía ascendente de diacono,
presbítero, obispo, y Papa, esta fuente se refiere a los obispos, pues en la biblia hay ejemplos de
obispos que legislan. Originalmente cada obispo tiene un territorio y facultades jurisdiccionales
y legislativas en materia canónica, así decretos, autos y providencias, son todas órdenes
episcopales. Los tipos de legislación episcopal son:
o Concilios ecuménicos; todos los obispos de la cristiandad se reúnen y legislan para la

universalidad. El primero es el de Jerusalén, narrado en el libro de “Los Hechos” y es el
fundamento de todos los demás. Se considera infalible si es convocado y ratificado por
el Papa, aunque éste requisito es algo tardío. Puede versar sobre materias dogmático-
teológicas o disciplinarias.
o Concilios regionales o provinciales; es la reunión de los obispos de una provincia
eclesiástica, todos dependientes de un mismo arzobispo o metropolitano. Tienen
jurisdicción provincial y tratan cuestiones sólo disciplinarias. Se dan del siglo IV en
adelante. Los primeros concilios regionales eran dualmente ecuménicos y legislaban en
materia dogmática-teológica pues no había conceptos como provincias eclesiásticas y
mucho menos cristiandad.
El Papa como jefe de la Iglesia desarrolla la legislación papal desde la alta hasta la baja Edad Media y es
exclusivamente occidental. Su legislación se dividía en decretales y constituciones apostólicas, que podían
ser normas apostólicas de oficio o a petición de tercero. Igualmente existían las bulas que eran para
materias de gran importancia, y tenían ese nombre por el sello de plomo con el que se cerraban; por otro
lado las breves eran para materias menos importantes. La Bula Aurea no se sellaba con plomo, sino con oro,
y se utilizaba para ratificar a los Emperadores del Sacro Imperio Romano Germánico. Además, existía el
Código de Derecho Canónico y los Concordatos que eran tratados internacionales signados por la Santa
Sede.
Respecto de la Doctrina, ésta se considera fuente formal viva del Derecho. Se invocan a los
autores y algunos son más poderosos que otros. Del siglo XIII al XIX es tan abundante que se
crea el Código de Derecho Canónico.
Respecto de los Principios Generales del Derecho, se crean a partir del libro L del Digesto.
Respecto de la Jurisprudencia Canónica, ésta no se encuentra estructurada. El Papa como

supremo juez desde el siglo XV tiene facultad jurisdiccional, pero normalmente no juzga solo; los
jueces eclesiásticos de primera instancia se encargan de los curatos, la siguiente instancia es
ante el obispo y se llama Tribunal Provisorato, después pasa a un metropolitano, arzobispo o
revisor, el siguiente nivel es el nuncio o delegado papal (especie de embajador) o tribunal
pontificio; las sentencias de los tribunales dependientes del Papa son obligatorias aunque varíe
en épocas. La organización jurisdiccional proviene del siglo XVI cuando se crea la Congregación
para la Defensa de la Fe.
PRIMERA ETAPA: LOS PRIMEROS SIGLOS DE LA IGLESIA.
De la historia primitiva sabemos muy poco, sólo algunas fuentes arqueológicas, otras fuentes paganas y
judías y sólo algunas de cristianos.
Las Sagradas Escrituras son la única fuente viva en este momento, aunque sin un canon definido. Había
algunos cánones que circulaban como inspirados, pero posteriormente fueron rechazados por la Iglesia pues
contradecían libros que sin duda la Iglesia siempre consideró como inspirados. El canon definitivo fue
adoptado hasta el siglo IV. Junto a la Biblia se desarrollan la costumbre y la tradición.
En ésta época igual son fuente los concilios ecuménicos y los no ecuménicos (se llaman así porque aún no
existían los regionales pues aún la Iglesia no contaba con tal división); el primer concilio ecuménico fue el
realizado en Jerusalén.
Los primeros concilios se dedican a ver como convertirán a los no cristianos y a definir cuestiones
dogmáticas. Específicamente en el tema de la conversión, se dedican sobre todo a los paganos que no son
pueblo escogido y no tienen la marca de la alianza, la circuncisión; incluso se debatió si los gentiles debían
pasar primero por los ritos purificadores judíos, pues se discutía el papel del pasado judío en el presente
cristiano.
El Concilio de Nicea realizado en el 325 tardó mucho en llevarse a cabo porque la Iglesia vivió perseguida
desde Nerón en el siglo I hasta que termina con Constantino en el siglo IV, por lo tanto estaba inmersa en
una clandestinidad que no permitía los concilios. Después de Nicea habrá muchos, incluso regionales.
Eventualmente será necesario coleccionar los cánones pues se trata de una época de dispersión normativa,
que sólo acabará hasta el siglo XIX. En Oriente se dan las primeras colecciones de cánones conciliares en el
siglo V, en una época de paz y tranquilidad para esa zona, a diferencia de Occidente en que se estaban
llevando a cabo las invasiones bárbaras. Estas colecciones Orientales sólo se conocen por referencias y por
traducciones al latín, la más conocida llamada Colección Prisca del siglo V.
Es difícil conocer en Occidente lo realizado en Oriente debido a la distancia, al idioma y al expandido

paganismo de Occidente. No obstante lo anterior, según Walter, las colecciones de Oriente y Occidente no
difieren esencialmente, y el autor lo dice para desmentir las acusaciones de la Iglesia de Oriente contra la
Iglesia de Occidente.
Desde que el Cristianismo es la religión oficial, el Imperio y la Iglesia son dos caras de la misma moneda, y de
ahora en adelante el Emperador se entrometerá en la Iglesia so capa de ser el protector de la Iglesia y de la
cristiandad. Los Emperadores cristianos no son divinos, sino son nombrados por Dios como representantes
de él.
Igualmente son fuentes de la época los trabajos científicos, y son tales por el simple hecho de estar escritos.
En Occidente el Derecho es costumbre, en Oriente la costumbre se tecnifica porque se escribe.
Lo que se desarrolló como trabajos científicos fueron la teología dogmática y moral, y la apologética
(defensa de la Iglesia frente a la ortodoxia y el paganismo); los trabajos contienen muchas cuestiones, pero
sobre todo del dogma cristiano, hoy el Derecho canónico.
Las primeras obras son del siglo III en Oriente:
“La Carta de los Apóstoles” del siglo III; es una especie de matriz a la que se le van
agregando más libros posteriormente.
“Moral y Liturgia” y “Funciones dadas por los Apóstoles” del siglo IV.
Todas las obras que nacen de aquí llevan el nombre de “apóstoles” o “apostólicas” porque se le atribuyen a
los apóstoles, no obstante, se trata de obras apócrifas, mismas que pasaron por auténticas en Oriente, pero
en Occidente no aunque igual ahí circularon documentos apócrifos de otra índole.
SEGUNDA ETAPA: SIGLOS VI AL IX.
Desde ésta etapa nos salimos de Oriente porque ya no importa pues sólo nos interesa el Derecho Canónico
como componente de la cultura jurídica occidental; de hecho en el siglo IX se da el primer cisma de la Iglesia,
y en 1054 se dará el cisma definitivo.
En ésta época Europa se encuentra barbarizada, lo que Oriente ve mal. Así también, el imperio bizantino
hacía crecer el poder del patriarca de Constantinopla en detrimento del Papa, lo cual Occidente ve mal.
Por otro lado, pero en el mismo orden de ideas, el Derecho bizantino, escrito en griego, es difícil de traducir
al latín de occidente. En Occidente surge y se desarrolla una nueva fuente, las decretales de los Papas a
partir del siglo V, que se agregan a los cánones de los concilios con igual autoridad.
En esta época inicia la polémica que termina en el siglo XV sobre la constitución de la Iglesia, entre si es una
monarquía absoluta o un cuerpo gobernado por obispos donde el Papa es sólo uno, llamada esta como la
visión conciliarista. El que se agreguen las decretales a los cánones de los concilios con la misma autoridad
quiere decir que había la idea de una monarquía absoluta.
Las Colecciones Canónicas tienen impronta local según el lugar, debido a la costumbre:
Las Colecciones Norafricanas; África deja de ser un centro de alta cultura cristiana y romana en
707, y pasa los musulmanes. Es aquí que se desarrollan las dos primeras colecciones
sistemáticas: la “Brevatio de Fulgencio Ferrando” de 547 y “La Concordia” de finales del siglo VII
de Cresconio Obispo. En general las compilaciones anteriores sólo ponían los escritos por orden
cronológico, ahora se sistematizan, lo que exige formación jurídica.
La Colección más importante es italiana, realizada a partir de Constituciones Apostólicas y

material conciliar, hecho por Dionisio el Exiguo a finales del siglo V, denominada Colección
Dionisia-Adriana, pues fue pedida por el Papa Adriano.
La Colección de Dionisio se compone de 401 cánones y 39 decretos papales:
Primera parte; cánones de los apóstoles traducidos, algunos apócrifos, y también concilios tanto
ecuménicos y regionales.
Segunda parte; decretales de los Papas.
Tercera parte; cánones griegos, aunque no se sabe cuales pues está perdida.
Esta colección fue muy apreciada en su época pues sirvió como matriz y fue la obra que Adriano Ie envió a
Carlomagno para la unificación del Imperio.
En Occidente se dan nuevos Emperadores cuya imagen política es el Emperador de Bizancio, por lo que
también tienen gusto por meterse en el Derecho Eclesiástico, y como ejemplo están las capitulares
coleccionadas por Ansegiso de Fontanella.
Las “Falsas Decretales” son la obra que cierra esta época; aparecen en el siglo IX en el Imperio Carolingio
que contiene 836 documentos apócrifos antiguos y falsificaciones nuevas, y unas nuevas cosas. La primera
parte es un prefacio extraído de San Isidoro de Sevilla constituido por cánones falsos y 59 decretales y cartas
de los 30 primeros Papas, las cuales evidentemente eran falsas.
Esta obra no hubiera importado si no fuera por su temática, pues trata sobre la preeminencia de la Iglesia de
Roma y su obispo sobre el resto de la Iglesia y por las disposiciones que otorgan inmunidad a la Iglesia sobre
los príncipes, lo cual era un contenido político, mismo que separa a los príncipes de la vida de la Iglesia y
fortalece al Papa frente a los mismos príncipes y obispos.
Es por lo anterior que los protestantes rompen con la Iglesia ayudados por los Príncipes; estos también se
valieron de lo anterior para decir que la preeminencia del Papa sobre las Iglesias nacionales eran un invento
del mismo; y esto sumado al conciliarismo da como resultado grupos que alegan que el Papa se extralimitó,
ellos buscando siempre el estado de preeminencia.
De las falsas podemos concluir que:
1. El Papa no las inventó, pues salieron del Imperio Carolingio.

2. Los que descubrieron la falsedad de las Falsas Decretales fueron los católicos.
3. Las Falsas Decretales reforzaron las prácticas, instituciones y normas cristianas previas, y no
introducen nada nuevo.
La fuente histórica principal siempre serán las Sagradas Escrituras y de ahí deriva lo demás, por ejemplo, la
tradición, que en el fondo es complemento de aquéllas, pues no se puede pensar en la tradición sin
revelación previa. Sólo en los primeros siglos podemos hablar de la tradición como fuente viva, pues la
gente se conocía unas a otras.
Un sínodo es una reunión de obispos, sobre todo tratándose de concilios locales antiguos y provinciales,
cuando aún no había provincias.
TERCERA ETAPA: SIGLOS X AL XII.
La actividad legislativa del obispo de roma, el Papa legisla tópicamente, los papas legislan horrores lo que
implica un cúmulo enorme de normas, muchas de ellas contradictorias, esto se convierte en un problema
que se intenta remediar con compilaciones, es por esto que en esta época se da la proliferación de las
colecciones, siendo ahora todas ellas muchas y privadas, luego, se trata de otro período de dispersión
normativa y así será hasta el siglo XIX, mismo que se acentúa por la falta de imprenta que hace de la difusión
del Derecho Canónico algo difícil.
De todas las colecciones, una es la que sella la época: el Decreto de Graciano. De su autor, Graciano, se sabe
que fue un monje del convento de San Felix en Bolonia. El Decreto fue compuesto a mediados del siglo XII,
específicamente antes de 1179 que es la fecha de muerte del autor.
Por primera vez desde la época romana en esta compilación, se encuentra una concepción sobre la ciencia
del derecho --- importante de todo el curso--- nosotros entendemos la ciencia jurídica como un puñado de
gueyes sabios que viven en torres de marfil que se dedican a la filosofía del derecho y demás es decir nada o
muy poco útiles, nosotros pensamos que hay un divorcio entre la ebullición jurídica y la práctica del
derecho, esto porque en nuestro ambiente es así, parece que los juristas que ahí se dedican a cosas teóricas
dentro de los institutos y que se dedican a hacer libros investigaciones, etc. Y que no saben donde esta un
tribunal. Esta visión divorciada entre la ciencia del derecho y la práctica es algo típico en la decadencia del
derecho en que vivimos.
Pero en esas épocas los abogados son juristas prácticos, es por esto que la compilación de graciano es
importante por la vinculación entre ciencia el derecho y práctica, esta vinculación es clara. No hay que
pensar que no podemos ser juristas científicos si se puede siempre y cuando seas un abogado práctico. La
ciencia del derecho es algo que nace puramente de la práctica jurídica.
Graciano es un personaje que vincula el derecho canónico a la práctica. Su obra tiene un cierto nivel de
cientificidad porque tiene una glosa que es como anotaciones, apuntes, concordancias y discordansas. Que
se descubren gracias a un análisis de los textos que llevan en si una labor científica. Se trata de una obra
científica, pues depura el Derecho Canónico de contradicciones más que diciendo que se desecha o no, lo
que hace es concordar las antinomias, simplemente no haciéndolas tan contradictorias. Lo anterior se hace
vía el método contemporáneo en Bolonia, la glosa; a su vez, se trata del impacto en el Derecho Canónico de
lo que ha estado sucediendo en el Derecho Romano, vía Irnerio y los Glosadores de Bolonia, esto es de
importancia porque se observa un cierto paralelismo entre el derecho canónico y el romano lo que significa
que vamos a poder trazar líneas entre lo que sucede en el derecho canónico y el romano o civil (Mayagotia
no cree que sean distintos, son aspectos vistos diferentes de la universidad cristiana). No obstante lo
anterior, la glosa de Graciano es literal.
Desde el siglo XIII al Decreto de Graciano se le conoce como la “Concordia de las Discordancias de los
Cánones”.17
El Decreto de Graciano se compone por 3800 textos y se divide en:
1. Primera parte: la Constitución de la Iglesia.

2. Segunda parte: casos.
3. Tercera parte: dedicada al culto.
Graciano tomo todo lo que tenía a la mano con ninguna clase de crítica, lo cual constituye el problema de la
compilación de graciano y por eso se le colaron errores, falsificaciones y todo lo que estaba mal. Y al final su
visión es autoritaria, entonces quien es él para criticar además no tienen los elementos para criticar. Además
su obra es privada
La importancia del Decreto de Graciano es:
Recibe la influencia de la glosa en el Derecho Canónico, y así como en el Derecho Romano habrá
glosadores, en el Derecho Canónico habrá decretistas.
Constituye la primera parte del Corpus Iuris Canonicis.
El es un personaje que está trabajando siguiendo a los glosadores y después va a haber los decretistas que
siguen esta idea.
CUARTA ETAPA: SIGLOS XII AL XV.
Es la etapa en que más se ve la dispersión normativa porque es la época de auge del poder pontificio frente
a príncipes y eclesiásticos. Al Papa le da chorro legislativo por tener tanto poder, así por ejemplo a Inocencio
III. Se realizan miles de colecciones y muchas las hacen gente no vinculadas a la ciencia del Derecho, pero
otras sí, por ejemplo:
Compilación Priva.
Brevatio de Bernardo de Pavira; sigue el modelo del Codex.
17
Esto de las discordancias y concordancias no lo hace Walter ya que a graciano le importan porque el hombre
medieval no es un hombre como el de ahora hoy en día somos hijos del racionalismo y poco propensos a creer
en las autoridades intelectuales ni las científicas. El hombre medieval vive para la autoridad, los intelectuales
medievales son hombres a los que les pesa la autoridad y un texto contradictorio es un texto que pierde
autoridad, se trata de preservar la autoridad de un texto, texto que por otra parte está vinculada directa e
inmediatamente con la iglesia, esto tiene que ver con la preservación de la autoridad de la universitos
cristiana, no solo tiene un fin cultural sino tiene un fin político.
La primera compilación oficial del Derecho Canónico se da en el año 1210, encargada por Inocencio III a
Pedro de Benevento, llamada la “Compilatio Tertia”. El que se pueda hacer una primera compilación oficial
significa que hay suficiente poder y autoridad concentrados.
Para completar el de graciano se van a ir realizando muchas nuevas compilaciones, esto está vinculado con
el crecimiento del poder pontificio en el sigo 13 o 14 los papas son personajes sumamente poderosos y
legislan ampliamente. Estos papas no son como los de ahora que son señores de un estado de juguete, pero
señores como Inocencio 3 no son amos de un estado de juguete sino que además de ser vicario de Cristo
tiene un reino, no les cobran impuestos, son señores temporales con poder.
Durante el pontificado de Gregorio IX, que reinó entre 1227 y 1241, hubo una dispersión pavorosa pues
sigue habiendo chorro legislativo; las compilaciones oficiales ya son sólo paliativas; la cura está muy lejos.
Es Gregorio IX el que para atacar la dispersión normativa encarga en 1230 a Raymundo de Penafort, un
jurista postglosador. Recibe este encargo en 1230 y trabaja de las grandes colecciones anteriores sobre todo
de la compilación prima. El papa la recibe y se queda enamorado porque es una obra bien armada de un
jurista de verdad, y hace algo importante, está dividida en 5 libros, una obra sumamente difundida y oficial.
Esta obra fue denominada las “Decretales de Gregorio IX”.
Las decretales se envían a las Universidades de París y Bolonia en 1234 para comentarlas, y además se
prohíben las otras decretales y ordena que las nuevas colecciones sólo se hagan con permiso del Papa; lo
anterior busca acabar con la dispersión normativa, pero lo único que se logra es que se enseñen en Paris y
Bolonia, entre otras cosas debido a que Gregorio IX y los demás Papas siguen legislando prolíficamente.
Se envían a las Universidades de Paris y Bolonia debido a que son las Universidades más importantes (Paris
era el centro de estudios jurídicos y Bolonia era el centro de estudios teológicos) para que ahí se comente y
se estudie, además prohibió la utilización de las colecciones anteriores y prohibió que se hicieran nuevas
colecciones sin su permiso.
Como en general nadie lo pelo, llega el momento después en 1234 que se hace una nueva compilación para
actualizar la de Gregorio, es el Papa Bonifacio VIII el que actualiza las “Decretales de Gregorio IX” y se llama
“Liber VI” que contiene la compilación completa de Gregorio IX más las constituciones de Bonifacio. Ya en
1299 las vuelve a enviar a París y Bolonia.
Eventualmente se siguen haciendo más decretales y legislación, por lo que Clemente V ordena que se lleven
a cabo las decretales que vagan fuera de las decretales que existían y además meter sus cosas, pero muere
en 1314 y no lo conoce acabado, se promulga con el Papa Juan 22 en 1317 denominada la “Liber VII” o
“Compilación Clementina”.
Siguieron vagando diversas normas y por esto nace después una nueva actualización con el nombre de
extravagantes de Juan 22. Las normas extravagantes son las normas que vagan fuera de las colecciones, es
decir, son legislación no compilada. Representaban un problema serio, pues se presentaba la cuestión de si
las normas no compiladas estaban tácitamente derogadas o no; éste es el problema al que se enfrenta al
Estado cuando surge: ¿cuál va a ser la forma de derogar? Los castellanos respecto de éste problema
señalaron que lo no compilado estaba tácitamente derogado, pero la Iglesia no lo pensó así.
Las normas extravagantes se compilaron por orden de Juan XXII en el primer cuarto del siglo XIV, encargadas
a Guillermo de Monte Laudano y a Cencelino de Casanis, para actualizar el “Liber VII”. La actualización que
hoy se conserva no contiene sólo las de estas dos personas encargadas, sino otras más de Juan Cappuis, un
tipógrafo, que busco darle a la obra un sentido comercial, el decide hacer una compilación canónica con
comentarios y demás cochineras; entre más cosas tenía más atractivo es para comprarse y es útil, así que lo
vende como pan caliente, hace una versión impresa en las grandes obras del derecho canónico como el
decreto de graciano, líber quintus, sextus y septimus y extravagantes además de buscar actualizar a las
extravagantes y de ahí sale una compilación que se imprimió entre 1500 y 1513.
Jean Cappuis buscó vender una colección de Derecho Canónico en una época donde el cliente más rico en
Europa eran el Papa, obispos y reyes, por eso sólo se le ocurre esa idea. Cappuis le agrega a las obras de
Guillermo y Cencelino otras extravagantes, que es lo que hoy se conoce como [“Liber VII”] aunque
estrictamente no lo es.
Toda esta legislación fue criticada, analizada, trabajada, compilada, concordada, etc. por juristas.
El derecho canónico es un verdadero desastre a los ojos que nosotros vemos el derecho.
QUINTA ETAPA: SIGLOS XVI AL XX.
Es un período marcado por cuestiones importantes:
Reforma protestante y contrarreforma católica. Desde fines del siglo catorce hay un enorme periodo de
decadencia del derecho canónico y la iglesia incluso llega a haber 3 papas al mismo tiempo, todo
relacionado con el corrupción sobre todo de dinero que era el gran problema. La iglesia era riquísima,
poderosísima, los beneficios dejaban mucho dinero y cuando uno tiene mucha lana eso de vivir
evangélicamente no es fácil es mucho más fácil cuando eres pobre. Se convierte en una iglesia corrupta,
dividida, con clero ignorante no se les daba lo de leer y escribir como ahora los curas no estudian y si
estudian lo hacen en monasterios alguna cosa en la universidad los más ricos, etc. Encima de todos los
problemas políticos hay un bajo clero corrupto tramposo ignorante y sexual. Todo esto genera
desorganización y confusión, hay intentos fallidos de reforma. Además hay decadencia de la costumbre,
excesiva riqueza, existen desgarrantes controversias, se da el Cautiverio de Babilonia que es el traslado de la
sede papal de Roma a Avignon en Francia.
En éste ambiente surgen movimientos buscando la reforma de la Iglesia, aunque algunos de éstos se
separan de la Iglesia, pero otros en realidad si tienen fines revolucionarios de sustituir el orden actual por
uno originado en la Biblia. Es importante entender porque surge la reforma protestante:
Martín Lutero es un fraile agustino que a partir de una reflexión de textos de San Pablo y San Agustín
concluyó que la situación jerárquica de la Iglesia es inútil, vinculado con el iusnaturalismo racionalista. El
reformista concluye que el pecado original fue tan terrible que dejó al hombre incapaz por sus propios
medios de alcanzar la salvación, porque la simiente del pecado original está en todo lo que hacemos; lo
único que sirve para la salvación es la fe, es decir, la gracia de Dios por la que creo en Dios. Es la ausencia de
la relación con Dios la que me lleva al infierno; la Iglesia jerárquica no me lleva a nada porque no hay
intermediario con Dios, siendo que la Iglesia usa sacramentos para intermediar según Martín Lutero.
Martin Lutero viendo las desgracias que había en la iglesia actúa buscando una especie de reforma y tras de
él van un grupo de clérigo, monjes, príncipes alemanes, etc., que están frecuentemente más preocupados
por hacerse de los bienes de la iglesia que por la reforma de la iglesia. Y ellos le quieren quitar la lana, pero
quien se las va a quitar y quien se la va a quedar. Los administradores decían que como la lana venia del
pueblo era para ellos.
En el 1517 Martín Lutero da a conocer sus pensamientos, y en 1520 el Papa lo excomulga. Los príncipes
alemanes que respaldan a Lutero ahora son herejes ya no lo deben vasallaje a Carlos V, por lo que le quitan
los bienes a la Iglesia y se los quedan. El emperador Carlos V abdica y se va a hacer penitencia, muriendo
como monje, y se dice que está muy acongojado porque no detuvo a Lutero, no obstante Carlos V estuvo en
una situación política muy difícil e hizo lo que pudo.
La Iglesia católica desde el siglo XV buscó crear un concilio, lo cual era problemático políticamente.
Finalmente se convocó y se llevó a cabo el concilio de Trento, que fue la respuesta a Lutero. El concilio de
Trento se desarrolló en dos tipos de sesiones: disciplinarias o de reformationes; y dogmáticas, que vuelven a
definir la doctrina católica en base a los problemas que planteó Lutero.
Las sesiones dogmáticas definen el contorno teológico de la Nueva Iglesia Católica, es decir, de
la Iglesia de la Contrarreforma. Son contrarias a las de los protestantes.
Las sesiones disciplinarias son las que más nos interesan, pues establecen un ajuste general en
materia de costumbres. Se ataca a la corrupción.
La reforma es profundísima y michas de las cosas del concilio de Trento siguen vigentes hoy en día. San
Ignacio de Loyola, San Felipe Neri y Santa Teresa de Jesús, confluyen con el movimiento orquestado por el
Concilio de Trento.
La obra jurídica que complementa el concilio de Trento que sale de ella en esta época es la que el papa San
Pio V encarga a una comisión de cardenales que reestructure, limpie, pula, le de brillo a la tradición
canónica, el resultado es una cosa que se llama corpus iris canónico. Los cardenales eran juristas y toman las
extravagantes y demás y los pulen, lo ordenan hacen contradicciones, arreglan el latín y aplican criterios
humanistas, modernos de análisis filológico para quitarle falsificaciones y demás cochinadas. Este se acaba
en 1580 y se convierte en el más importante junto con el texto del concilio de trento. El Corpus Iuris
Canonici está formado por:
1) Decreto de Graciano
2) Decretales de Gregorio IX
3) Liber VI
4) Liber VII
5) Extravagantes de Juan XXII
El Corpus Iuris Canonici eliminó las falsedades, pues los autores releyeron todo. El Corpus Iuris Canonici
junto con la obra del Concilio de Trento es la más importante obra durante toda la edad moderna y de
hecho está vigente hasta 1917, y el Concilio de Trento sigue vigente más las sumas de los otros concilios.
Pio V crea una comisión de cardenales para realizar la interpretación auténtica del concilio de Trento y el
CIC, lo cual evita muchos problemas de interpretación.
El Corpus Iuris Canonici no será actualizado y los Papas ahora reunirán sus bulas en Bularios. El corpus iris
Canonici fue reformado varias veces primero con el texto de Lancceloti en 1563 escribió un libro pequeño
llamado instituciones que no era otra cosa que las instituciones de Justiniano aplicado al derecho canónico y
que servía como un libro de texto para los estudiantes, este texto por la autoridad de Paulo quinto se
incorpora el corpus iuris Canonici, hubo otras que no se incorporaron al corpus pero si sirvieron para
complementario como la de clemente octavo, etc. Ósea que no resuelve el problema de la dispersión, pero
si fijo las bases permanentes del derecho canónico católico, muy poco se ha renovado de estas bases.
En épocas posteriores nos preocupan cuestiones ideológicas y políticas de la Iglesia. En el resto del periodo
solo hubo un concilio que nos importa: Concilio Vaticano I (1869).
En el S. XVI Se forman los bularios y también las congregaciones, la más importante fue la congregación
para la interpretación del concilio y el CIC. Estas congregaciones tienen jueces que dictan sentencias en su
materia.
Lo que más interesa tiene que ver no tanto con la evolución de la ciencia jurídica canoníca, sino mas bien
con la relación estado - iglesia. Someter a la Iglesia siempre fue problemático pues todos creían en el Papa y
su doctrina justificaba a los Príncipes, además estos eran creyentes. Este problema surge por la soberanía y
en esas épocas el poder es del rey, pero el Papa, príncipe extranjero, tiene soberanía en los territorios de los
Príncipes por que el Derecho Canónico se aplica en sus Iglesias. Por un lado, al Papa no le afecta como legisla
el Príncipe, pero por otro lado, a los Príncipes (Estado) si les importa como legisla el Papa, pues siempre la
legislación de la Iglesia es suprema y supedita a los Príncipes (someter a los nobles es más sencillo, el Papa
en su fuero, es último legislador y juez.), ellos ven en la presencia de los tribunales canónicos una incidencia
de un derecho que no es el propio, sino el del papa, lo cual genera frecuentes conflictos que culminaron de
distintos modos según sea el monarca y las circunstancias. En los reinos católicos estos roces son frecuentes
y tienen soluciones episódicas. El matrimonio entre trono y altar fue siempre malo se jalaban las greñas,
incluso más en los estados católicos que los protestantes, que se regían con el derecho civil.
Hay una serie de doctrinas que informan y nos permiten entender cómo se van resolviendo estos
problemas, no solamente en el siglo CVI, sino en los siguientes. Hay dos grandes visiones jurídico políticas
encontradas de la iglesia, la que tenemos nosotros hoy en día la que triunfo y la visión más típicamente
occidental que es la iglesia como una monarquía absoluta en donde se ve al Papa como vicario de Cristo,
tiene todos los poderes una idea de la iglesia ultramontana.
El concilio ecuménico está subordinado al papa y solo es jurídicamente valido si es ratificado por el sumo
pontífice esta es la visión que impera en la iglesia católica del S. XV. Pero después de esto hubo, gente sobre
todo teólogos al servicio de los príncipes que combatieron esta visión, porque esto pone a los príncipes en
un problema.
Surge entonces, la visión contraria, una visión llamada “Conciliarista”, en esta, se ve a la iglesia como una
sociedad civil donde la asamblea es el concilio ecuménico y el papa es como el gerente general que
responde al concilio ecuménico. Esta visión de la iglesia es una en donde el papa no es infalible. Y cuando se
subordinan los concilios ecuménicos al papa, al declararlo infalible es imposible que la idea conciliarista sea
cierta (Concilio Vaticano I).
En esta visión conciliarista de la iglesia, el Papa tiene pura potestad espiritual, Cristo instituyó al Papa como
soberano espiritual y al Emperador como soberano temporal, mutuamente supeditados por sus esferas de
competencia. Uno de los errores del conciliarismo es que no todo en el mundo de la iglesia puede ser
espiritual, sino que hay materias temporales, y por esto los príncipes eran conciliaristas porque lo temporal
les tocaba a ellos. Hay veces en que más de dos cosas inciden, por eso se llaman mixtas, tanto lo espiritual
como lo temporal y político. El papa en esta idea conciliarista está sometido a las leyes cosa que en la
monarquía no sucedía.
Así que sobre la base del conciliarismo encontramos manifestaciones distintas, el conciliarismo es de origen
medieval y es sobre esta base nacen expresiones locales. Es fundamental entender como el Príncipe
controla a la Iglesia local, aunque ello varía de lugar en lugar. En general todas parten del conciliarismo,
tomando al Príncipe como de origen divino al igual que el Papa:
a) Francia; Galicanismo: por el 1682 los galicanos, la iglesia nacional francesa empuja por
el rey hace una serie de declaraciones, decaen ellos que en el desarrollo histórico de la
iglesia católica las iglesias habían conservado unas excepciones al derecho general de la
iglesia, y decían que el origen de estas era la costumbre y por esto la mayoría de los
juristas eran historiadores y demás.
b) España; el Regalismo sostuvo que la Corona tenía incorporados derechos mayestáticos,
y muchos de ellos la colocaban por encima de la Iglesia, como la amortización
eclesiástica y nombramiento del clero.
c) Alemania; Febronianismo: La versión alemana de esto surgida del libro de “statu
ecclesie” de Justino Febronio publicado en 1763.
d) Austria; el Josefinismo: José segundo hermano de maría Antonieta se sentía el papa
imperial y desarrollo una praxis conciliarista, que no era más que una aclimatación al
imperio del conciliarismo, incluso hubo conciliaristas italianos y españoles que eran
híper conciliaristas quienes generaron un montón de literatura anti ultramontana y un
montón de problemas.
Marcilio de Padua y Juan de Pandú son los fundadores del conciliarismo. La infalibilidad papal pone fin al
conflicto del conciliarismo en 1870, adoptado en el Concilio Vaticano I.
En los S. XVII Y XVIII, hay una herejía llamada “Henserismo” que se volvió muy conciliarista, es corriente
filosófica contraria a las enseñanzas de la Iglesia, como corriente de la Ilustración. Fue usado por los
galicanos, se hace un hervidero de problemas, se hace un problema para las iglesias. Y por esto cuando llega
la ilustración la iglesia católica se vuelve el hazme reír de Europa, aunque esto no será lo pero sino que lo
será, la revolución Francesa.
Por su parte la Ilustración no fue sistemática, sino que hubo muchas “ilustraciones”, pero todas como
común denominador persiguen la secularización de la sociedad, lo cual no conviene a ninguna fe revelada.
La Ilustración pone a los católicos especialmente en jaque porque la Iglesia era precisamente una resistencia
organizada contra las ideas de la Ilustración; de hecho los Príncipes católicos acuden en auxilio de la Iglesia y
reprimen los movimientos ilustrados.
El mundo medieval da una explicación unívoca de la sociedad, en una época donde todo parte de la física y
termina en la teología. Santo Tomás de Aquino es quien construye su explicación del mundo medieval sobre
las ideas de la física de Aristóteles; desafortunadamente cuando en el siglo XVI aparece la física
experimental, toda la explicación del mundo se cae a pedazos por resultar insostenible frente a la ciencia
moderna.
Las vertientes más radicales de la Ilustración devienen en la Revolución Francesa, la cual es un golpe a la
Iglesia, misma que se exporta por las invasiones napoleónicas a otros lados. La revolución francesa que fue
terrorífica, es el resultado práctico del Henserismo, acaba con la casi aniquilación de la iglesia, le quitan sus
bienes, juran a la constitución, se da la abolición del cristianismo en Francia después de una larga
persecución, y todo esto tiene un doble efecto:
1. Forma un patrón de relación con la iglesia y Napoleón por medio de sus Concordia, hace un
intento por arreglar las cosas entre estado e iglesia. Napoleón firma varios concordatos con la
Santa Sede durante esta etapa, uno de ellos con un Papa preso; estos concordatos someten a la
Iglesia francesa al Estado francés y serán modelo para otros Estados con circunstancias
semejantes, sirviendo como modelos textuales en donde lo único que cambia son los Estados
firmantes.
2. Por otra parte la casi destrucción de la iglesia francesa hace a la gente volver a pensar las cosas,
y ya no seguir con el conciliarismo.
A finales del siglo XIX se da un ambiente distinto a principios del siglo debido a:
La perdida de los estados pontificios en 1870 hace que nazca el reino de Italia, el Papa sólo es
Príncipe del Vaticano, se declara prisionero del vaticano hasta 1919 que Mussolini hace que se
vuelvan a crear los estados pontificios y se les indemniza prácticamente con nada de lo que se
les había quitado. Esto ayuda para bien al Papa, que sin los poderes que tenia, se le da más
libertad de opinar criticar etc., estos se vuelven vocero en parte de la cultura cristiana
occidental, ya podían opinar de lo que quieran sin que nadie se sienta ofendido y si se si se
sienten ofendidos no importa porque no son un estado aunque tienen un territorio y etc. Esto
es importante porque es el comienzo de la crisis del capitalismo, que va ser enfrentado por la
iglesia gracias a su libertad.
Por lo anterior, el Papa ya no es príncipe extranjero, por lo que los Estados ya no tienen que
temer.
En cada Estado católico han triunfado las ideas individualistas-liberales que reconocen a la
Iglesia como cualquier otra corporación en esa sociedad.
Debido a la anterior la Iglesia ha ganado autoridad y ahora puede dedicarse a otros grandes asuntos,
específicamente puede ahora dirigirse a la nueva cuestión social que nació con el capitalismo industrial que
genera grandes masas de desposeídos, señalando aquel como un régimen peor que la explotación señorial
antes de la Revolución Francesa.
Es León XIII en su encíclica Rerum Novarum que sigue a otros conflictos políticos, como la condena del
liberalismo.
Sobre la base del Concilio Vaticano I se puede reorganizar el Derecho Canónico pues hasta los 1880’s
seguían en vigor todo después de las Decretales de Graciano. Los obispos escriben a la Santa Sede para
corregir el Estado en que estaba la Iglesia; era un momento en que la codificación napoleónica había
probado su eficacia y conveniencia; no obstante, la codificación descansa sobre la antropología y filosofía
del Derecho y filosofía social derivada del iuspositivismo racionalista, lo cual no es compatible con la Iglesia,
pero si el método codificador
Mientras esto está pasando el derecho canónico se sigue haciendo viejo y para 1900 ya todo el derecho se
antoja un poco viejo, además se había elaborado todo un cumulo de disposiciones desde el siglo 16 que se
le agregaban al CIC y se está ante un problema en el que se necesitaba una nueva colección de derecho
canónico, y el influjo metodológico y la racionalista en la creación de la sistemática jurídica es muy
determinante. Hay algo en lo que los códigos si funcionan, sistematizan ramas enteras del derecho en forma
extraordinariamente eficiente, simplificando las cosas, y el código facilita el estudio de las cosas porque esta
depurado y resumido en simples artículos.
Por influjo del racionalismo jurídico y la necesidad del derecho canónico, se plantea que se haga un código
de derecho canónico, así que el Papa San Pio X encomienda el proyecto a unos juristas importantes como al
cardenal Gasparri, produciendo el Codex Iuris Canonici o Code of Canon Law que era un refuerzo al CIC y lo
remplazo, aunque pronto fue superado por la realidad; también el cardenal escribió una explicación de
cómo se hizo el Codex Iuris Canonici publicando bajo su nombre las fuentes del código canónico, que explica
como negociaron para hacer el código.
Ya acabado el proyecto se envía a las universidades católicas, a los sabios canonistas que había para recoger
sus opiniones y tras algunos años el papa Benedicto 15 en 1917 con una constitución apostólica llamada
apostólica códec, publica el Códex Iuris Canonicci a la cual reservo la interpretación a una congregación.
En 1959 hay un Concilio Vaticano II que reorganiza la iglesia como respuesta a las guerras mundiales, se
convocó con los fines principales de:
Promover el desarrollo de la fe católica.

Lograr una renovación moral de la vida cristiana de los fieles.
Adaptar la disciplina eclesiástica a las necesidades y métodos de nuestro tiempo.
Lograr la mejor interrelación con las demás religiones, principalmente las orientales.
Se pretendió que fuera un aggiornamento o puesta al día de la Iglesia, renovando los elementos que más
necesidad tuvieran de ello, revisando el fondo y la forma de todas sus actividades. Este concilio reflejo un
cimbra miento tan brutal que a los católicos y a la iglesia les costó mucho trabajo superar.
El concilio vaticano II culminó cuando se redacta un nuevo codex iuris canonici en los primeros años de
pontificado de Juan Pablo II, que tiene reformas pastorales y conciliadoras. Se realizaron dos proyectos en
1977 y 1980 que fueron objeto de estudio por canonistas, obispos, cardenales y superiores religiosos. Con
todas las reflexiones se efectuó el borrador de 1982. El 25 de enero de 1983, por medio de la Constitución
apostólica Sacrae disciplinae leges el Papa Juan Pablo II promulgó el nuevo Código, que entró en vigor el 27
de noviembre del mismo año, este es el código que tenemos ahora pero es más suave que el viejo, recoge la
sensibilidad más suave. Igualmente nombró al nuevo órgano de interpretación del texto, denominado
Pontificia Comisión para la interpretación auténtica del Código de Derecho Canónico, con las mismas
funciones que tenía la anterior comisión de interpretación. En 1988, mediante la constitución apostólica
Pastor Bonus, esta comisión se transformó en el Pontificio Consejo para los Textos Legislativos, con unas
competencias más amplias y articuladas.
El CIC se utilizó como fuente del Derecho canónico de la Iglesia latina hasta la promulgación del primer
Codex Iuris Canonici en 1917. La compilación de hoy en día es la que se estableció al principio del papado de
Juan Pablo 2 que es el Codex Iuris Canonici II de 1983.
Hasta éste momento podemos decir que los ingredientes de la ciencia jurídica continental europea son:
derecho romano, derecho germánico y derecho canónico.
“MANUAL DE DERECHO ECLESIASTICO UNIVERSAL”

FERNANDO WALTER
CAPÍTULO I: DIVISIÓN GENERAL
I. Fuentes del derecho eclesiástico católico
A. Precepto de Cristo y de los apóstoles
El derecho eclesiástico se compone de diversos elementos: están los preceptos dado por Jesucristo
leyes fundamentales que, nacidas del mismo Dios, no consienten modificación ni alteración
sustancial por ningún poder humano.
Estos están en la sagrada escritura y los preceptos restantes se transmiten por tradición oral, así
como los que han dado los apóstoles y los fieles reunidos.
B. Fuentes ulteriores
a. Escritas
i. Cánones conciliares: Decretos que se emitían por los jefes de la Iglesia (obispos)
reunidos en asambleas.
ii. Constituciones apostólicas: son las normas papales

Las menos contienen disposiciones para la Iglesia universal y son obras del
concilio ecuménico o de otro provincial romano y publicadas bajo el nombre del
papa.
Las mas cartas decretales que contienen decretos solicitados por los obispos
(ej: decisiones de cuestiones de derechos sometidas a la santa Sede,
instrucciones al clero)
Cuando la materia es muy importante se expiden en forma de bulas18 y cuando
no lo es en breves19. Estas dos se llaman de acuerdo por las primeras palabras en
latín de su texto.
iii. Concordatos y leyes seculares:
En esta clase se encuentran los tratados hechos con el papa, las leyes
fundamentales y los decretos de los soberanos.
Concordatos tratados.
Leyes seculares colecciones de ordenanzas que tocan al derecho eclesiástico
católico.
iv. Fuentes peculiares de diferentes diócesis e Iglesias.
Cada diócesis por fin y cada Iglesia puede tener fuentes especiales estatutos
de sínodos diocesanos, edictos episcopales, concordatos de los prelados con la
potestad secular, y los reglamentos capitulares de cabildos y otras
corporaciones eclesiásticas.
b. Fuentes no escritas:
Una serie de hechos uniformes representa el sentimiento dominantes, se alza con autoridad
y se convierte en derecho consuetudinario.
o Su objeto no ha de contrariar en lo más mínimo al derecho divino, a la razón, a las
buenas costumbres, al orden público ni al espíritu y derechos de la Iglesia.
Otra fuente es la autoridad de la doctrina opiniones de los que como maestros o
escritores manejan científicamente el derecho.
18
Bulas: se escriben en pergamino con caracteres góticos y tenían un sello de plomo que estaba adentro de una caja
que colgaba de los listones del pergamino. El sello trae el escudo del papa, que es la garantía de autenticidad.
19
Breves: eran expedidos y firmados por un secretario apostólico y sellados con el anillo del Papa en cera encarnada.
Se refieren a cosas que juzgaban de menor entidad.
o Liga las disposiciones aisladas, llena los vacíos, destierra lo anticuado, dirige el
criterio judicial y da los materiales para formas nuevas leyes.
o Se consultan sus escritos con especial confianza y llevándola hasta el punto de
recibir tácitamente sus trabajos privados como fuentes del derecho
o Se produce jurisprudencia.
II. Fuentes del derecho eclesiástico de Oriente

La iglesia griega cuenta por suyos los preceptos de Cristo que han sido transmitidos
Sagrada Escritura
Los cánones de los concilios que ella misma reconoce.
Obras de los santos padres
Costumbre.
Reglamentos y pastorales de los patriarcas y otros superiores eclesiásticos.
En la Iglesia rusa se considera los decretos de los emperadores y del sínodo director.
III. Fuentes del derecho eclesiástico protestante
Los reglamentos eclesiásticos y las leyes de los diversos reinos son el principal fundamentos del derecho
eclesiástico protestante. Parte de ellos se encuentra en las colecciones generales de leyes y en colecciones
especiales.
Fuente más remota es la Sagrada Escritura.
Instituciones de las mismas iglesias protestantes se apoyan en el respeto que merecen los primitivos
tiempos de la Iglesia, y conservan muchos despojos del derecho canónico.
Los principios generales sobre la Iglesia, se pueden ver en las confesiones de fe reunidas en colecciones
luteranas y reformadas.
CAPÍTULO II: HISTORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO

I. Estado del derecho eclesiástico en los primeros siglos
A. Decretos de los concilios
En tiempos primitivos no constaba en leyes escritas, sino en la tradición de las máximas y preceptos
de los fundadores de la Iglesia.
Se fue desarrollando y fueron frecuentes sínodos cuyos decretos consolidaron o modificaron el
orden que se seguía.
Los únicos concilios ecuménicos: Nicea, Constantinopla, Éfeso y Calcedonia; sin embargo a estos se
les ha agregado los cánones de otros sínodos y gozan de la misma autoridad en la iglesia.
B. Colecciones de cánones
a. Colecciones en Oriente
Lo que se sabe es por lo que hablan las colecciones de Occidente:
o La primera colección tenía cánones de Nicea, Ancyra, Neocesarea y Gángres.
o Hay además vestigios de una traducción latina hecha en España que abraza los
cánones de dichos concilios. Se la añadió 3 concilios más (Calcedonia,
Constantinopla y Antoquía).
o De esta manuscrito se ha hecho la traducción en el Occidente de las cánones de los
concilios PRISCA
b. Colecciones en Occidente
Había colecciones de los cánones de los de Nicea y los de Sardica. Después abundaron las
colecciones traducidas de manuscritos griegos.
Las colecciones de Oriente y Occidente no variaban en el fondo, sin diferenciarse mas que
en su clasificación y en ser más o menos extensas.
C. Leyes seculares20
Desde la conversión de los emperadores al cristianismo, comenzaron las leyes civiles a tener influyo
en los asuntos eclesiásticos.
Estas leyes resultan compiladas en su mayor parte en al colección de edictos imperiales que
Teodosio II (438) mandó hacer en Constantinopla, y a la cual Valentiniano II dio autoridad para el
Occidente.
En aquella época el derecho eclesiástico era lo mismo en Oriente que en Occidente, reducido a los
cánones de los concilios, código Teodosiano y leyes posteriores a él.
D. Trabajos científicos
El derecho canónico21 estaba íntimamente enlazado con la vida eclesiástica. Por lo tanto el derecho
estaba muy confundido en la masa de los asuntos religiosos.
En la segunda mitad del siglo III apareció en Oriente una obra de corte jurídico: Carta de los
apóstoles22 que presentaba un bosquejo de la vida y obligaciones eclesiásticas esto vino a formar
parte de las leyes de la Iglesia.
(Clase): Una forma de estos trabajos científicos era la Literatura patrística. Las obras de los santos
padres van a perdurar hasta nuestros días ya que son obras fundamentales para el mundo cristiano.
II. Historia del derecho eclesiástico de Oriente (no lo vimos en clase)
III. Historia del derecho eclesiástico de Occidente
A. Desde el siglo VI hasta el IX
a. Fuentes aisladas
Todo el Occidente reconoció el concilio de Nicea. El de Constantinopla tardó mucho más en
ganar el concepto de ecuménico.
Dos cartas de S. Cirilio a Nestiorio se tuvieron por canónicas.
El séptimo concilio lo dio a conocer en Occidente la traducción de Anastasio en el siglo IX. El
propio Anastasio asistió al octavo concilio ecuménico y le redactó en latín.
Surgió una fuente nueva: decretos y epístolas que los obispos de Roma dirigían a los de
otros países. La fuerza obligatoria de estos decretos nacía de la supremacía de sus autores.
Desde el siglo V tuvieron ya entrada en las colecciones de cánones, y poco después
autoridad igual a la de los conciliares.
20
El Derecho secular es lo que Walter ha denominado al Derecho eclesiástico. Derecho eclesiástico es el que genera el
estado para el fenómeno llamado Iglesia.
21
Derecho canónico es el que genera la iglesia para la propia iglesia
22
Referir a los apóstoles implica a referir a los continuadores de Cristo, de los fundadores de la Iglesia. Esto le daba más
autoridad a las obras.
b. Colecciones de fuentes
i. En Italia
1. Colecciones de leyes ecleciásticas
Al declinar el siglo V había en Italia una traducción del cuerpo canónico
griego Prisca.
Los cánones griegos estaban copiados en parte de la antigua colección
itálica, y los restantes de la versión española.
Luego vino la colección del monge Dionisio dada al público por Esteban
(obispo) que contiene los 550 cánones apostólicos traducidos del griego;
después de agregaron los cánones de diversos concilios ecuménicos.
Las que más aprecio tuvieron fueron las dos primeras colecciones de
Dionisio. Puede juzgarse del estado de las colecciones de Dionisio en el siglo
VIII, viendo el ejemplar que Adriano I regaló al rey Carlos (774)
2. Leyes seculares:
Al concluir el imperio romano en occidente, estaba reducido el derecho civil
a poco mas que a los escritos de los jurisconsultos.
Reconquistada la Italia por Justiniano, se fueron introduciendo sus códigos y
se generalizaron hasta entre el clero.
ii. Colecciones africanas
Los únicos cánones de concilios extraños admitidos en África, fueron los de Nicea.
Brevatio: primera recopilación sistemática compuesta en 547 por Fulgencio
Ferrando, que viene a ser un compendio de los cánones de los concilios griegos y
africanos, clasificándolos por materias.
Conocordia: otra colección sistemática atribuida a un obispo Cresconio y es una
amalgama de las dos colecciones de Dionisio, clasificada también por materias.
iii. Colecciones españolas (Hispania)
Tenía ya en el siglo V su colección23 basada en las colecciones de Dionisio. Estaba
compuesta de una traducción especial de los cánones de diversos concilios.
iv. Fuentes inglesas e irlandesas
Se introdujo el cristianismo en Inglaterra desde que la dominaba los romano. Por
los años 430 se introdujo en Escocia e Irlanda.
Con los anglo sajones se fue desarrollando la disciplina eclesiástica en concilios
provinciales, que aceptaron expresamente los cánones de los ecuménicos.
Se empezó a conocer sobre las colecciones de Dionisio y posteriormente se
aparecieron las Capitulares de Teodoro.
23
Un obispo de Sevilla hizo una colección en el siglo 7. Muy importante porque sirvió de matriz para muchas otras
colecciones y fue traducida al árabe. Esta colección tenía como base la de Dionisio.
En el Occidente como en el Oriente se hicieron tratados especiales sobre la

materia penitencial, para fijar exactamente la penitencia que correspondía a cada
pecado.
v. Fuentes en la Galia y en el imperio de los Francos
1. Colecciones de cánones
Durante el pontificado de Gelsaio en el siglo V se formó en la Galia una
compilación desarreglada de cánones conciliares y decretales.
Sus cánones griegos están copiadas de la Prisca. Este libro siguió usándose
por los francos, a pesar de que al poco tiempo se conocieron las de Dionisio.
También hay colecciones de los concilios francos. En la monarquía de estos
cobró gran fama la colección de Adriano, después de la muerte de
Carlomagno Codex canonum.
2. Colecciones ordenadas
Además de las colecciones divididas únicamente en cánones y decretales, se
conocieron en la Iglesia de los francos otras que procedían por títulos y
materias.
Al final del siglo VIII salió una obra muy extensa con los textos de las
colecciones española y de Adriano. Estaba dividida en 3 libros, sobe la
penitencia y penitentes el primero, sobre las acusaciones el segundo, y
sobre la ordenación, clerecía y episcopado el último.
3. Derecho secular
Tanto la Iglesia como el clero estaban sujetos al derecho romano en los
negocios externo. Para la administración de justicia acudían al Código
Teodosiano y al cuerpo de Derecho visigodo.
También conocían los francos las colecciones y novelas de Justiniano y el
epítome de Juliano.
Las Capitulares que decretaban los reyes en asambleas de prelados y
maganates eran de gran importancia. Casi todas las disposiciones de las
Capitulares, están tomadas de los cánones y santos padres.
4. Cuerpo de falsas decretales
Historia de esta colección:
En el siglo IX había una colección eclesiástica muy notable en el imperio de
los francos (periodo carolingio).
Está dividida en 3 partes:
Primera: comprende los cánones apostólicos y 59 entre falsos decretos y
epístolas atribuidas a los 30 primeros papas desde Cemente hasta
Melquiades.
Segunda: la falsa donación de Constantino, dos documentos que sirven
de introducción, uno fragmento del prefacio de la colección española, el
otro perteneciente a la galicana del siglo V.
Tercera: contiene una serie cronológica de decretos pontificios. 35

decretos son falsos, y muchos de los concilios están inventados a placer.
Los documentos auténticos están tomados de la colección española, de
la galicana antigua y de la de Dionisio.
Se apoyaban en las falsas decretales , siempre que les parecían buenas para
sostener la disciplina vigente, y hasta el siglo XII se generalizaron en el imperio y
aun en Italia e Inglaterra.
*Clase:
Se hacen en una época de decadencia de las costumbres de la iglesia. Se
pensaba que haciendo circular cánones atribuidos a concilio y a los primeros
papas se podía de algún modo mejorar al situación de la iglesia.
No alteraron la disciplina eclesiástica. No introdujeron nada esencial o nuevo
respecto de lo que había.
Están llenas de material jurídico que fortalece la posición del papa respecto de
los obispos locales. En ese sentido es un instrumento de unificación de la iglesia;
sin embargo, estas buenas intenciones se frustraron cuando se descubrieron
estas falsas decretales.
Descubrimiento de su falsedad:
Como los documentos falsos no se oponían al texto original, se desconoció su
falsedad en una época, que mas que al origen atendía a la aplicación de las
reglas eclesiásticas.
Los sabios protestantes, se aprovecharon del descubrimiento que en cierto
modo favorecía sus pretensiones, y llevaron todavía más adelante la
demostración.
Examen crítico:
Existe una presunción natural que la colección de las falsedades decretales
nacieron en la parte occidental del imperio de los francos.
Los escritores francos son los que primitivamente citaron las falsas decretales.
Además se hace uso de cartas escritas por y a Bonifacio (arzobispo), cartas que
eran desconocidas fuera del imperio de los francos.
Esta obra guarda gran correlación con la obra que compuso Benito, diácono de
Maguncia entre 840 y 847. Por lo tanto se e puede considerar como el verdadero
autor de las falsas decretales.
Se podría decir que el objeto del falsificador reunir para le gobierno de
clérigos y legos toda la disciplina eclesiástica.
Influencias de las falsas decretales sobre la disciplina jurídica:
No hay realmente en las decretales cosa particular sobre la naturaleza del
episcopado. Los obispos son iguales: su oficio es una misión divina para
iluminar a las naciones, que por su parte deben honrar en ellos a cristo que
los envía.
Los metropolitanos o arzobispos son los obispos de las grandes poblaciones,
y los superiores de las provincias eclesiásticas.
*Se llaman primados o patriarcas, los metropolitanos que se elevan entre los
de su clase con jurisdicción superior, y con el objeto de estrecha más los
vínculos eclesiásticos con la Sede romana. Esta dignidad fue muy reciente y
no se pudo sostener ni con la ayuda de las falsas decretales.
El modo en que ellas hablan de la iglesia de Roma, es el mismo que el de
todas las fuentes auténticas universalmente conocidas.
Sobre la autoridad y fuerza obligatoria de los decretos pontificios, no hacen
las falsas epístolas más que repetir lo que ya se había dicho.
Por la doctrina de las falsas decretales deben celebrarse periódicamente
concilios provinciales, según lo establecido por la disciplina canónica.
*Es nuevo el principio de que no se reúnan los concilios sin el permiso del
papa. Pero, esta razón no ha pasado a ser práctica constante de la Iglesia.
En materias de ordenación y traslación de obispos y en la de la consagración
de Iglesia, no dan las decretales derecho alguno especial a la Sede romana.
En materia de relaciones entre la Iglesia y la autoridad temporal, se ciñen las
falsas decretales a repetir el principio ya viejo en el imperio franco, de que
tanto los obispos como los demás individuos del clero dependen únicamente
de los tribunales eclesiásticos.
Para las acusaciones de obispos, las falsas decretales señalen el orden
siguiente: la queja se debe dar al metropolitano y concilio provincial; el
acusado puede apelar ante la Sede romana, o si tiene por sospechoso al
tribunal por causa de prevención o enemistad, puede recusarlo y evocar
desde luego el asunto a la silla apostólica.
*Las falsas decretales añaden que los concilios provinciales deben consultar
sus sentencias con el papa, cuando recaen sobre un obispo.
Las falsas decretales tratan con gran detalle las causas criminales.
o Toda pena debe ser consecuencia de un proceso seguido con las
fórmulas y términos de ley.
o Los obispos son lanzados de sus sillas sin juicio previo y solo por al
fuerza deben ser repuestos.
o La queja debe darse en la provincia del acusado y ante su juez
ordinario; el acusador no puede demandarle ante tribunal
extranjero, ni el acusado invocar extraña jurisdicción fuera del caso
de apelación.
o No cabe el sostener por escrito una acusación, sino solo
verbalmente en presencia del acusado.
o Las acusaciones calumniosas contra obispos y clérigos están
conminadas con severas penas, y no se admite acusación que no
provenga de un hombre honrado y sin tacha. No podían ser
acusadores los hombres de malas costumbres, criminales, herejes,
judíos, excomulgados, esclavos, etc.
o EL juez debe ser muy detenido y no condenar jamás sin prueba de
confesión del acusado o de testigos.
o Para prueba plena contra un obispo se necesitan 72 testimonios
conformes y producidos en vivía voz.
Las falsas decretales inventaron el axioma de que el jefe supremos de la

Iglesia sol tiene a Dios por juez.
El resultado es que las falsas decretales no han alterado parte alguna esencial de
la disciplina eclesiástica, y que no vienen a ser sino el compendio de las
opiniones de su tiempo, cuyo curso hubiera dado los mismo efectos aun cuando
tal obra no existiese.
Otras colecciones relacionadas con las falsas decretales:
Libros de Capitulares: La colección del diácono Benito. Se compone de textos de
la Escritura, de Padres de la Iglesia, de concilios decretales, del Brevarium
visigodo, del código de Teodosio II, novelas de Juliano, código germánicos, pero
todo revuelto y sin citas de los originales resultados.
Sentencias de Angilgramn: Se dice que hay otro compendio de derecho
eclesiástico muy semejante al de Benito. Aquí se menciona una colección de
sentencias que se parecen mucho a sumarios de textos de las falsas decretales
en las materias concernientes a acusaciones y apelaciones.
Hay razones para creer que Benito compusiera por el mismo tiempo los tres
libros de Capitulares, la colección de falsas decretales y las sentencias de
Angilgramn.
c. Rituales y Formularios
Rituales obras de práctica, y fórmulas que componen cuadros del estado en que se hallaba
la inmediata aplicación del derecho. Se enfocandaban más en los de la Iglesia Romana
(ordines romani).
Ceremonias del culto ordinario, consagración de obsipos y papas, bendición de
Iglesias, consagración de reyes y emperadores y apertura de concilios nacionales y
provinciales.
Formularios facilitaban e curso y despacho de los negocios. Descendían hasta las mas
triviales diligencias civiles y eclesiásticas. En ellos encuentras la relación de todos los
trámites que seguían los nombramientos y actos de posesión de los obispos.
El más antiguo de los conocidos de la monarquía de los francos es el del monge
Marculfo.
Liber diurnus (714): prescribe las fórmulas con que el papa ha de escribir al
emperador, emperatriz, patricios, exarcas, cónsules, reyes y patriarcas. Trata de as
relaciones entre el papa y los obispos de Italia consagrados por el mismo, de la
administración y enajenación del patrimonio de la Iglesia de Roma, de los privilegios
y concesiones de todas clases.
B. Estado del derecho canónico desde el siglo X al XII

a. Colecciones anteriores a Graciano
El derecho canónico escrito estaba reducido en el siglo IX a la colección de Adriano, a las
españolas auténtica y falsa, a las compilaciones de capitulares y al derecho romano.
Con estos materiales y con cánones de concilios posteriores se hicieron recopilaciones de
derecho eclesiástico que se generalizaron. Algunas de ellas son:
1) Un compendio de Dionsio y del falso Isidoro

2) Obra dedicada al arzobispo Anselmo
3) Una colección inédita del siglo IX, que abrazaba párrafos de decretales, desde
Clemente hasta Gregorio II.
4) La colección de Burchard, obispo de Worms, que viene siendo un resumen de la
obra dedicada a Anselmo
5) Una colección inédita del siglo XI o XII, de la cual parte trata de la supremacía de la
Iglesia de Roma.
6) El gran Decretum abtribuido a Ibo, es una compilación desaliñada de Burchard.
7) Un penitencial en el siglo XII.
8) La colección del sacerdote Gregorio.
b. Colecciones de Graciano y del cardenal Laborans
El Monge Graciano compuso a mitad del siglo XII una colección que se le llamaría tratados
científico y práctico de todo el derecho canónico. Se dividía en tres partes:
1.- las fuentes eclesiásticas y sigue tratando de los órganos legales de la Iglesia.
2.- 36 casos de derecho con las cuestiones que puede suscitar y los textos que las
resuelven.
3.- cuestión del caso 33 da motivo a tratar sobre la penitencia.

Con el uso de obras tan diversas se explica la extrañeza que causa el ver los concilios
griegos unas veces en la traducción de Dionisio y tras en la española. Si Graciano hubiese
tomado los textos de los concilios griegos, bien de la colección de Adriano o bien de la
española originales, era consiguiente que hubiese mantenido siempre al misma versión.
En 1182 el Cardenal Laborans publicó otra colección muy parecida a la de Graciano.
c. Fuentes de los reinos del Norte
Hubo compendios sencillos análogos a los llamados capítulos de los obispos francos.
Lo que habían fundado las fuentes canónicas se consolidó y perfeccionó en tiempo de los
reyes normandos, que desde 1066 ocuparon el trono de Inglaterra. De aquí surges las leyes
de Guillermo el Conquistador, las pragmáticas de Enriquie II y II, que tratan de las libertades
de la Iglesia anglicana.
Las colecciones eclesiásticas anteriores a esta época, escritas en anglo-sajón, fueron
desusándose, ya que la mayoría de los obispo eran normandos. Las que se ocuparon fueron
las de Burchard, Ibo y Graciano.
En Dinamarca, Suecia, Noruega e Islandia había fuentes especiales desde la introducción del
cristianismo.
Las instituciones eclesiásticas de Hungría se consolidaron en tempo del primer rey Esteban
con sus ordenanzas del año 1016.
C. Estado del derecho canónico desde el siglo XII al XV

a. Derecho común
i. Concilios generales
Mientras los autores de colecciones privadas, los concilios provinciales y
diocesanos y la piedad de los reyes trabajan en favor de la Iglesia, se iban alzando
dificultades que se tenían que resolver por el antiguo medio de concilios
generales.
Como el Oriente se había apartado, forzoso fue que solo los obispos de Occidente
concurriera a ellos.
El primero fue concilio de Letrán (siglo XII) y vino el segundo, tercero y cuarto del
mismo nombre. Estos decretaron muchos cánones de suma importancia y de
poderosa influencia. Luego vinieron el primero y segundo de Leon (siglo XIII) y el
Viena (siglo XIV).
Estos sietes concilios trabajaron por cubrir por la vía de legislación general las
nuevas necesidades y complicaciones que no alcanzaban a satisfacer las reglas
canonícas existentes.
ii. Admisión de la colección de Graciano en las universidades
A fines del siglo XI se manifestó en Occidente una extraordinaria actividad
intelectual. Los establecimientos de enseñanza en Paris y Bolonia se hicieron
famosos ya que concurrían jóvenes de todas partes que habiendo estudiado la
práctica del derecho por las colecciones usuales, las daban después nombre en
sus países respectivo con la autoridad de jueces o el concepto de letrados.
Las universidades llegaron a ser el centro de la vida intelectual. Las decisiones
hacían regla en casi toda Europa.
La autoridad de la doctrina se alzó aun muchas veces delante de la legislación
positiva.
La colección de Graciano apareció en Bolonia cuando la escuela de legistas se
hallaba en su auge. Con la colección nació una escuela. Los maestros se llamaban
magistri y luego doctores decretorum, a sus discípulos se los llamaba por
canonistas, decretistas o decretalistas. Hubo muchos que se dedicaron a escribir
comentarios en el mismo texto.
Al principio eran muy breves las glosas que se hacían que caían entrerrenglonadas
con el texto (apparatus). Luego se sacaron al margen (comentarios) y luego el
margen no era suficiente (compuestos).
Los primeros intérpretes de Graciano, que casi todos fueron discípulos suyos en
Bolonia, apenas trabajaron sino algunas pequeñas anotaciones interlineales.
iii. Colecciones de decretales anteriores a Gregorio IX
Después de la de Graciano, se aumentó el derecho eclesiástico con nuevos
cánones de concilios ecuménicos. Este influencia de la santa Sed esparció por
todas partes sus decretos y rescriptos. Estos documentos que circulaban sueltos
Extravagantes.
Los extravagantes se aumentaron y fue necesario hacer colecciones, unas de las
cuales son:
Compilatio prima24: Bernardo, dean del capítulo de Pavía, trabajó un

Breviarium de extravagantes recopilando en él documentos antiguos que
no había tenido a al vista Graciano, y las decretales desde Alejandro III
hasta Clemente III. Los clasificó por orden de materias.
iv. Colecciones de decretales desde Gregorio IX
Decretales de Gregorio IX Al ver Gregorio IX diseminadas las decretales en
tantas colecciones, dio el encargo a Ramon de Peñafort de reunirlas en un cuerpo,
atendiendo a que nada faltase de las 5 admitidas en las escuelas, ni de las
constituciones publicadas por el mismo Gregorio. No debía emplearse otra de las
imperfectas anteriores ni en las escuelas ni en los tribunales, prohibiéndose
además la composición de nuevas colecciones sin licencia expresa del pontífice.
Liber sextus Bonifacio VIII los combinó con algunas decretales suyas y de sus
antecesores, formando un suplemento a los 5 libros de Gregorio Fue publicado
por un consejo de cardenales y remitido a Bolonia y Paris.
Clementinas (Liber septimus) Clemente cuidó de que de los decretos del
concilio de Viena y de los suyos propios se hiciera la colección en 1313 en reunión
de cardenales y remitida a la universidad de Orleans únicamente, pues la de Paris
y la de Bolonia no la recibieron hasta 1319. El papa Juan XXII en 1317 la publica.
En el siglo XV Vidal de Tébas y Juan Chappuis hicieron una recopilación de las
colecciones más usadas. Una de las dos extravagantes que trabajó Chappuis
fueron llamadas extravagantes comunes, la otra contiene las 20 extravagantes de
Juan XII
Desde esta época en adelantes han salido a la luz los cuerpo del decreto canónico
divididos en 3 partes:
El Decreto de Graciano.
Decretales de Gregorio IX
El Liber sextus, las Clementinas y las dos mencionadas colecciones de
extravagantes.
v. Trabajos científicos sobre el derecho canónico.

Como las fuentes canónicas se aumentaron los trabajos científicos sobre ellas
también.
Hubo glosas y apparatus que trabajaron sobre las Decretales de Gregorio IX. El
parmesano Bernardo de Botono compuso el aparato magno que después fue
siempre con la colección.
Nada se había comentado sobre el Liber sextus, hasta que Dino comentó de orden
del papa el título último que trata de las reglas del derecho. Luego ese escribieron
glosas y aparatos sobre la colección entera.
Después de las glosas y aparatos comenzaron los escritores a dedicarse a otras
obras mas independientes del texto, tales como las sumas, que vinieron siendo
24
Después de la colección de Graciano ninguna otra obra fue tan estimada en Bolonia, cuyos doctores al glosarla la
llamaron compilatio prima, porque antes de ella no se había hecho otra de extravagantes. Poco después ya circuló
compendiada.
introducciones a las lecciones exegéticas y con el tiempo acabaron siendo

tratados completos.
Las distinctiones eran tratados muy semejantes a las sumas
Hay obras llamadas repetitiones que proceden como las sumas de la enseñanza
universitaria, puesto que tratan con profundidad y extensión algunos puntos que
los catedráticos explicaron rápidamente en sus lecciones.
Después se escribieron casus (casos). Eran ejemplo verdaderos o supuestos con
circunstancias acomodadas para aclarar y fijar el texto de las colecciones.
Las disputationes o controversias que periódicamente solían tener los maestros,
produjeron escritos en los cuales se fijaban las proposiciones y los argumentos
cuales habían sido en el acto oral, y también cuales hubieran podido o debido ser.
Hubo varias obras de esta clase en el siglo XIII que se titularon
Quoestiones. En ves de este nombre hubo quienes las llamaron con el día
de la semana que tenían destinado para sus lecciones.
Esta abundancia y diversidad de obras prueban el ardor con que en aquella época
se tomaba el estudio del derecho. Pero fue calmándose por grados. Llegado el
siglo XV, reinaron los difusos comentarios, que venían a ser una mera redacción
de las explicaciones de las aulas sobre las Decretales de Gregorio IX, Liber sextus y
sobre las Clementinas.
b. Fuentes especiales en cada país
i. En Alemania, Francia, Inglaterra y Hungría
Mientras ayudado por al legislación y la práctica se iba desarrollando el derecho
canónico común, progresaba también el particular de cada reino a gracias a los
concilios provinciales, de estatutos sinodales y de leyes civiles.
Imperio Alemán:
Concordato de Worms en 1122 que puso fin a las disputas sobre la
confirmación de los obispos.
La bula de oro de Federico II de 1213 sobre inmunidades eclesiásticas y
derechos de los príncipes de esta clase
*Estas leyes están ratificadas por muchos papas y por el concilio de Constanza
Francia:
Estatuto de 1255 sobre reforma de costumbres
La Pragmática sanción de 1268 acerca de la provisión de oficios
eclesiásticos y libertad de elecciones.
Inglaterra:
1215 la libre elección del clero
Una carta que otorgada a los prelados y varones del reino que reconocía
derechos y libertad de la iglesia.
Ordenanzas de Enrique III.
ii. Fuentes en los reinos del Norte

Desde el siglo XI profesaban con ardor el cristianismo. No se sabe si en aquellos
países penetraron o no las colecciones canónicas conocidas en tiempo de su
conversión a la fe, lo que se sabe es que tuvieron sus fuentes particulares

eclesiásticas.
En Dinamarca: penetró el derecho eclesiástico de Scania (siglo XII), el de Seeland,
constitución dada en 1256 con el concilio de Weila, y muchos otros decretos
conciliares y constituciones sinodales.
Por razón de ser los prelados individuos de alta influencia en las dietas de Suecia,
se sancionaban en estas asambleas lo mismo os reglamentos eclesiásticos que las
leyes civiles.
Desde el siglo XII comenzaron las colecciones de derecho eclesiástico en Noruega.
En Islandia en e año 1000 recibió de Noruega la fe de Cristo y obtuvo en 1123 un
código canónico.
D. El siglo XV
a. Los concilios
Trasladad a Aviñón la residencia pontificia en tiempo de Clemente V (1305), papas y
cardenales dependieron ya de los reyes de Francia.
Deseando emanciparse los romanos, se aprovecharon de la calamidad de haber muerto en
Roma Gregorio IX durante una residencia momentánea (1378) para elegir al veneciano
Urbano VI. Pero, los cardenales que estaban en Francia eligieron a Clemente VII cisma
durante el cual una parte de los cristianos reconoció a los papas de Aviñón y la restante a los
Roma.
En el concilio general de Pisa, los cardenales eligieron a Alejandro V. En este momento ya
había 3 papas.
Vino por fin el concilio de Constanza (1414) que prescindiendo de los tres papas proclamó a
Martino V y consiguió que se le reconociera por la Iglesia Universal.
Este concilio hizo varios cánones de reforma de abusos introducidos en la disciplina
eclesiástica, cometiendo su ejecución a los concilios futuros.
Para cumplir con esto, Eugenio IV reunió otro sínodo en Basilico (1431). Más no
duró mucho y se restableció el concilio de Constanza.
Estalló de nuevo y con mas fuerza las disensiones, transfirió el papa el concilio a
Ferrara. En esta ciudad abrió uno nuevo, que continuado en Florencia, fue
reconocido por la iglesia como el verdadero concilio ecuménico.
La reunión en Basílica quedó con carácter de cismática, pero siguió trabajando sin
desanimarse.
La asamblea de Basilea se fue poco a poco disipando. El antipapa Felix hizo
voluntariamente su dimisión y la paz y el orden volvieron a reinar tras largas
turbaciones.
b. Reacción en diferentes países.
Las lucha tenaz entre papas y antipapas había aburrido a las naciones, y el interés respectivo
de prelados y gobiernos fue causa de que unos y otros atendieran por sí mismos a las
necesidades de las Iglesias que les estaban subordinadas.
La consecuencia fue el clasificarse con más individualidad que antes en el seno de la Iglesia
universal las distintas nacionalidades que en algunas épocas habían estado mezcladas.
El concilio de Constanza se vio constituido por las naciones inglesa, alemana, francesa,
española e italiana. En las últimas sesiones se hicieron concordatos separados con tres
naciones: inglesa, con la alemana y francesa.
La impresión que hizo este concilio, en Alemania especialmente, se dio a conocer mientras
que el concilio de Basilea estaba reunido. Se acordó en Alemania adherirse enteramente a
todo lo de Basilea.
Casi la misma agitación causó en Franca el concilio de Basilea.
E. Los tres últimos siglos
a. Estado del derecho eclesiástico católico
i. El concilio de Trento
Los puntos que se habían discutido en los concilios de antes y ajustándose en
tratados con varias naciones, volvieron a ser materia controvertible ante el
concilio general reunido en Trento por Paulo III (1545) y concluido en el tiempo de
Pio IV (1563).
En todos lso decretos se echa de ver un estudio profundo del mal que se trataba
de remediar, y no puede negárseles la ventaja de haber abierto una nueva era de
reforma para la disciplina, y las costumbres.
Los decretos de este concilio fueron planteándose mediante los concilios
provinciales convocados al efecto por los metropolitanos, y sobre el resultado de
estos concilios se apoya hoy una gran parte de la disciplina eclesiástica.
Muchos de los decretos sobre cabildos de catedrales y colegiatas, no pudieron
llevarse a efecto en Alemania por el carácter e influjo político que tenían aquellas
corporaciones.
ii. Fuentes especiales en distintos países
Debido al gran cisma, se hicieron en Alemania muchas leyes imperiales y tratados
de paz que afectaron mucho a la Iglesia católica.
o Daban existencia legal a un nuevo partido religioso.
o Atacaban directamente a los derechos y propiedades de la Iglesia
o El convenio de Westfalia en 1648
No hubo alteración alguna en las fuentes eclesiásticas de los estados católicos.
Las leyes más notables son: la Ordenanza de 1539 sobre la jurisdicción
eclesiástica, y la de 1579 para ajustar a los decretos del concilio de Trento la
materia matrimonial.
Otra fuente canónica nació de las actas y resoluciones de las juntas quinquenales
que tenían las diputaciones del clero.
iii. Influencia de las nuevas doctrinas
Desde el cisma habían cundido doctrinas mas o menos perjudiciales a la santa
sede.
Así que desde el siglo XVI se señalaron y fijaron con la última escrupulosidad, bajo
el nombre antiguo de libertades de la Iglesia galicana25, todas las excepciones del
derecho común eclesiástico que eran o se suponían ser propias de la Iglesia de
Francia, cargando mas la consideración en las que tenían por objeto el poner
límites a la autoridad de los papas.
Cuando en 1682 mediaron fuertes contestaciones entre Luis XIV y la Corte
romana, hubo prelados que, ansiosos del favor de la corona, agenciaron una
declaración del clero acerca de los límites de la autoridad del papa. Su declaración
quedó sancionada como doctrina del reino con un edicto real que bajo severas
penas mandaba su observancia.
o El hecho de desechar decretos conciliares sobre puntos de doctrina, que por
lo menos debían controvertirse científicamente, excitó una desaprobación
general.
o El papa Alejandro VIII declaró (1690) la nulidad de lo obrado por l
o Se vino a mandar de nuevo la observancia del edicto (1766)
El espíritu de los escritores galicanos tuvo también influencia en Alemania.
o Justino Febronio, escribió contra el papa un obra modelada sobre las de los
jansenistas y protestantes. Esta obra fue condenada por Clemente XII y
adquirió celebridad debido a las circunstancias.
Todas estas tentativas anunciaban la venida próxima de un tiempo muy crítico
para la Iglesia.
iv. Influencia de la revolución francesa
La revolución trastornó completamente el derecho canónico con la secularización
de los bienes de la Iglesia (1789), al expulsión de los eclesiásticos que se negaron
al juramento civil y la abolición por último de la religión cristiana (1793).
Mediante el concordato de 1801 volvió de nuevo el orden. Pero, al mismo tiempo
se promulgó la Ley orgánica de 18 germinal del año 10, que es opuesta al espíritu
del concordato.
En Alemania, sufrió la Iglesia católica grandes trastornos por la guerra entre el
imperio y la república francesa. Los bienes y territorios de la iglesia fueron
secularizados y repartidos entre los príncipes seculares (Tratado de Luneville)
En 1814 ocurrió el destronamiento del emperador de los franceses, mediante el
cual volvió en parte el orden antiguo. El congreso de Viena reintegró desde luego
al papa en la posesión del Estado de la Iglesia, y después se ocupó con las
pretensiones que se le dirigieron acerca del restablecimiento de la constitución
eclesiástica alemana.
Sin embargo estas negociaciones, no dieron resultado alguno. El papa tuvo que
protestar ante el congreso por conducto de sus legados, contra el tratado de
Luneville y el acta de 1803, dejando al juicio de la posterioridad la atroz injusticia
cometida contra la Iglesia
v. Fuentes recientes
25
El galicanismo es la tendencia separatista de la Iglesia de Francia con respecto a la jurisdicción de Roma y el Papa. El
nombre proviene de Galia como se la conocía en la antigüedad a Francia.
Como no tomo el congreso de Viena una disposición general en lo del

restablecimiento de la constitución eclesiástica alemana, hubo de entenderse
directamente cada estado con la corte de Roma.
Los príncipes alemanes promulgaron antes y después de formarse a
Confederación Germánica edictos religiosos leyes sobre la situación y derechos
de la Iglesia con respecto al estado.
En las nuevas repúblicas de América se continuo la organización eclesiástica del
tiempo del gobierno de España.
b. Historia del derecho eclesiástico protestante
i. En Alemania y en los reinos del Norte
Cuando ocurrieron las controversias religiosas del siglo XVI, ninguno (Alemania y
el Norte) tomó parte en ellas. Tenían intención de formar un bando religiosos
enteramente separado, y así es que nadie hablaba de nueva constitución
eclesiástica.
El derecho público del nuevo partido religioso quedó establecido en leyes del
imperio y en tratados de paz, influyendo mucho en aquellas y estos las
resoluciones de las juntas de los estados protestantes.
El derecho eclesiástico de Dinamarca procede casi todo del código de Cristerno V
en 1683.
El derecho de Noruega va igualmente incluido en los códigos de Cristierno IV de
1604 y Cristierno V de 1687.
En Suecia no se mudaron de un golpe el culto y la disciplina.
ii. Francia, Países Bajos, Inglaterra y Escocia
La confesión de fe y el primer reglamento sobre la disciplina eclesiástica que se
haya conocido en Francia, fueron obras simultáneas de la asamblea de Paris año
1559.
Los sínodos nacionales y provinciales publicaron varios reglamentos hasta venir a
parar en la Ley de 18 germinal del año X funda la actual constitución
eclesiástica.
En 1816 se hizo un reglamento orgánico para los luteranos exclusivamente.
Los bill of rights del parlamento británico alteraron extraordinariamente la
constitución religiosa de aquella nación, pero continuaron vigentes las colecciones
de derecho canónico y los decretos de los concilios ingleses, en todo lo que eran
compatibles con el nuevo estado de cosas. Además hubo diferentes sínodos que
publicaron acuerdos sobre la disciplina eclesiástica.
CAPÍTULO III: DE LAS FUENTES EN SU APLICACIÓN ACTUAL
I. Del cuerpo del derecho canónico
A. Su historia hasta el siglo XVI inclusive
Siguió la escuela de Bolonia usando de la colección de Graciano que se elevó al rango de autoridad
de derecho común en todo el Occidente.
Se aumentaron textos por todo el decreto que no son de Graciano; sin embargo se dicen que son
sólo de la pluma de Paucapalea (su discípulo).
En un principio desechó la escuela estas intercalaciones, como la manifiesta el nombre burlesco que
se les dio, aludiendo al del que se suponía su autor, Palea (pajas); por contraposición al grano puro
de Graciano. Luego alcanzaron tanta autoridad como el texto original.
Sólo tres colecciones posteriores a Graciano han conseguido fuerza de ley:
1) La de Gregorio IX
2) La de Bonifacio VIII (Liber sextus)
3) La de Clemente V
El decreto de Graciano y las tres colecciones referidas abrazaban todo el derecho canónico, y de
aquí se llamó CORPUS IURIS CANONICI.
B. Modificaciones ulteriores
El criterio activo del siglo XVI corrigió mucho y con acierto las colecciones canónicas. Se anotaron
todas sus variantes con arregló a los más antiguos y seguros códices de decretales.
Siguiendo el movimiento científico de la época, nombró Pío IV en 1563 una congregación de
cardenales y sabios encargados de perfeccionar las colecciones. Su tarea terminó en 1580
publicando una nueva edición auténtica de texto y glosa La bula de Gregorio XIII de 1580 que en
lo sucesivo ha servido de base para otras muchas. Estas va siempre a la cabeza o después del
decreto.
Se aumentó después con las instituciones de Lancelotti compuestas por orden de Paulo IV.
Otra obra de autoridad privada se publicó en 1590, Liber septimus Decretalium, compuestas por
Pedro Mateo de León con las nuevas extravagantes hasta el tiempo de Sixto V.
A pesar del trabajo escrupuloso de los correctores romanos, quedaron todavía, en el Decreto
especialmente, bastantes faltas, descubiertas muchas en disertaciones especiales y corregidas en
parte de nuevas ediciones26 pero nunca por completo.
C. De la autoridad del Cuerpo del derecho canónico
Dos objetos tenían generalmente todas las colecciones de derecho eclesiástico conocidas desde el
siglo V:
Conservar reunidos los preceptos dados originariamente toda la Iglesia
Hacerlos notorios a todos.
Así sucedió, que en cada reino se adoptaba una colección de leyes cuyos textos quedaban ya
consagrados como fuentes del derecho eclesiástico ulterior.
Coocurrían dos circunstancias para dar este resultado: por un lado la intención y elección del
compilador, es decir la doctrina; y por otro la aceptación espontanea, o la práctica.
La colección de Graciano tuvo la suerte de que estaban reunidas en las universidades la doctrina y la
práctica, se extendió con rapidez y se hizo derecho común en Occidente bajo la salvaguardia de
aquellas corporaciones científicas.
26
Corpus iuris canonici Gregorio XIII.
Igual es el origen de la autoridad de las colecciones de Gregorio IX, Bonifacio VIII (Liber sextus) y
Clemente V.
La doctrina y práctica estaban avenidas a considerar como textos de derecho común las decretales
ulteriores a Graciano, y en este estado los papas dieron colecciones autenticas que excusaban el
embarazo y la divergencia consiguientes al uso de colecciones privadas.
Las dos colecciones de Extravagantes (Juan Chappuis), se alzaron desde la autoridad privada a
reglas de derecho común. La opinión pública los introdujo en los tribuales seculares siempre que por
la letra del texto o por su analogía podían servir de regla para las sentencias, quedando, en
Alemania principalmente, equiparados al derecho romano en su cualidad de fuentes de la legislación
del imperio.
D. Uso actual del Cuerpo del derecho canónico
En el principio el decreto de Graciano era destinado a la sola practica. Pero después las decretales
ulteriores, los nuevos concilios y otras fuentes, cambiaron de modo la disciplina, que ya aquella obra
no tiene aplicación directa al derecho actual.
Para la práctica significan mas las colecciones de decretales; sin embargo, todavía hay que tener
presentes algunas razones que no permiten generalizarlas demasiados.
No son códigos destinados exclusivamente a gobernar la Iglesia, sino a completar las fuentes
especiales que se conservan por toda ella.
Unas leyes muy antiguas, no tienen aplicación sino cuando las cosas subsisten sin variación
alguna. Es así como entre las colecciones y la práctica se interpone la ciencia que separa lo
caduco, suaviza, restringe o extiende la letra para conservar su espíritu. Esto fue muy fácil
debido a los comentarios sobre las decretales de Gregorio IX y las Clementinas.
El uso del derecho canónico en materias civiles se ha restringido por todas partes mas o menos a la
vista de los códigos modernos.
II. De los decretos del concilio de Trento
Los decretos del concilio de Trento tienen un valor muy distinto ya que son emanados de la suprema
autoridad legislativa, por lo tanto obligatorios en virtud de su promulgación formal. Para los católicos son
una fuente de la mayor importancia.
Están clasificados conforme a las 25 sesiones (reformaciones) y se componen en parte de cánones sucintos,
explanaciones doctrinales contra los errores que combatía el concilio, y explicaciones sobre el dogma.
En la mayor parte de las sesiones hay un decreto de reforma de alguno o algunos de los abusos que
denigraban más la disciplina eclesiástica.
En la ejecución e interpretación de los decretos conciliares debía el papa oir a las personas más ilustradas de
cada país, tomar las demás precauciones que asegurasen el acierto, y aun convocar un concilio, si lo creía
indispensable.
De aquí vino la congregación de cardenales creada por Pío IV en 1564 para expedir declaraciones autenticas
en casos dudosos de disciplina, previa cuenta dada por el papa.
Francia no admitió la totalidad de los decretos disciplinarios, pero poco a poco en la práctica fueron
penetrando.
III. Reglas de la Cancillería romana
Régimen de la chancillería apostólica: las instrucciones del papa acerca del curso que deben llevar ciertos
negocios.
Estas reglas o instrucciones tienen por objeto el evitar arbitrariedades de subalternos y cónsules
incesantes a los superiores.
Como simples instrucciones, concluye su fuerza con el reinado del que las dio, pero
generalmente las renuevan con alguna ligera modificación los nevos papas y las publica el
cardenal vice-cancelario.
EL NACIMIENTO DE LA JURISPRUDENCIA ROMANISTA

EN LA EUROPA CONTINENTAL: EL IUS COMMUNE.
La ciencia jurídica europea, una construcción sistemática intelectual, es el resultado cada vez mayor de una
herencia-tradición del Derecho Romano Vulgar del Corpus Iuris Civilis de Justiniano. Se afirma que la ciencia
jurídica europea equivale al esclarecimiento progresivo de la herencia romana. CJE a partir de la edad media
es fundamentalmente un continuo reencuentro con roma desde diversos contextos.
En el siglo XII el Corpus Iuris Civilis de Justiniano y las ideas de justicia de Aristóteles reinterpretadas por la
escolástica de Santo Tomás de Aquino dan como resultado la primera concepción europea del Derecho
Natural, entendido como un Derecho que conviene naturalmente a los europeos y no como aquel del ius
naturale, es decir, no como la noción actual del Derecho Natural, sino lo “típicamente europeo”.
¿Qué es el pensamiento de Aristóteles? Aristóteles es un autor que te obliga a pensar.

Santo Tomás de Aquino, autor del siglo XIII reformula el pensamiento natural de Aristóteles.
El primer concepto europeo del derecho natural. No estamos hablando de una concepción
de Derecho natural como la que hemos aprendido. Es el derecho natural tal como lo entiende
Aristoteles. El derecho humano deriva de la naturaleza humana, que ni mira a la eternidad ni
mira a un origen espiritual.
Pero para Santo Tomás, La naturaleza de las cosas es algo que ha diseñado Dios, es la razón
divina la que construye este orden natural. En el mundo tomista el derecho natural es siempre
necesario.
En el mundo del racionalismo no es así. Un concepto del Derecho Natural como el de Santo
Tomas es uno que conviene bien a una visión de Europa como universitas cristiana.
En el siglo XII, existen una serie de elementos que ayudan o auxilian al esclarecimiento y a la formación de
ese derecho natural:
Tradición jurídico romano cuyos textos se habían extraviado físicamente e intelectualmente.
Lo importante es la “romanidad”, la ejemplaridad.
o Los textos que se habían salvado eran del siglo V y VI y no se entendían. Estos textos
jurídicos no eran empleados como fuente jurídica, sino para el aprendizaje de la
materia, para el estudio del latín. El sentido jurídico del texto no es algo que
importe.
o La realidad de la alta edad media no era propicia para la creación de un derecho
complejo que habría podido ser alimentada por el derecho complejo romano.
Proceso de redescubrimiento de la tradición jurídica romana a través de los textos de

Justiniano, Corpus Iuris Civilis. No es que estuvieran perdidos físicamente sino
intelectualmente.
Hay una profunda veneración por la tradición y cultura romana aunque no le entiendan,
veneran con verdadera piedad esa tradición, la iglesia es la iglesia romana, el latín es el
imperio romano, cuando se funda con Carlomagno es el sacro imperio romano carolingio. Se
venera a la iglesia, el latín, la idea imperial, etc.
La existencia de regiones europeas donde la cultura romana no había desaparecido. El

hecho de su existencia ayuda a la formación de la cultura jurídica nueva a partir del mismo
derecho romano. No todas las regiones tienen la misma influencia de la cultura romana, la
cultura romana se mantiene de forma distinta sobre cada lugar.
No en todas las partes la Romanización se vive igual, hay pueblos que no tuvieron contacto
con Roma (sajones, romanos del norte, grupos bárbaros en el norte de Europa)… se
romanizan muy lentamente o no se romanizan. Hay algunas donde no hay tradición romana
verdadera pero si intelectualmente como en Alemania.
En el 1100 se da el gran acontecimiento del redescubrimiento intelectual de la ciencia jurídica europea con
la reaparición del Digesto por Irnerio, un profesor de artes y de latín en la universidad de Bolonia, este
redescubrimiento es intelectual y no algo físico.
Irnerio es un personaje que se puede explicar con una pregunta ¿Qué había antes de Irnerio?
La situación en Europa previo al descubrimiento, como antecedentes indirectos son:
a) Existencia de obras o libros que preservaron fragmentos de Derecho Romano, como la
costumbre, la Lex Romanum Visigothorum et Lex Romanum Burgundiorum. Muchos son textos
escritos para enseñar latín usando textos jurídicos, eran muy simples y se usaban glosas de tipo
filológico.
b) Existe un conocimiento muy pobre de la fuente romana, del derecho romano. Hay tendencia a
ver el Derecho Romano como un ius generale por la idea imperial.
c) Se hacen extractos del derecho romano, del Codex de Justiniano. También encontramos a partir
del siglo X obras de definiciones, valores, fuentes y concordancias entre el derecho romano y el
derecho canonico. El que haya concordancias y discordancias son elementos de crítica. Ninguna
de estas obras, concordantes entre sí, se deben a juristas, sino a filólogos, misma razón por la
que se daban para la enseñanza del latín (lo que hace un profesor es enseñarte que significan las
palabras, no se piensa en el origen histórico) y que son precursores de la Escuela de los
Glosadores, específicamente en Pavia. Todos los europeos occidentales piensan que le derecho
romano sea derecho positivo o no, haya sobrevivido o no, es el derecho general de Europa.
Estos señores son precursores de las técnicas didácticas – glosadores.
Las obras lograron o son importantes porque crean un método (camino) exegético-filológico, es
decir, análisis gramatical, este método tiene alcances: enseñanza a partir de sus palabras. A la
larga logran una idea amplia y general del significado literal del texto, por lo tanto conlleva una
crítica pre humanista pues hay cosas que concuerdan y no en los textos, ya que los autores no se
preguntan porque si o porque no concuerda hasta ya algo pasado el 1100; les falta crítica y
herramientas. Lo anterior lo extraen de otros textos del Corpus Iuris Civiles menos del Digesto,
debido a su latín culto.
Estas obras logran que se conserve el derecho romano, así como que se haga un método, o sea
un camino.
La situación en Europa previo al descubrimiento, como antecedentes directos son:
a) En el año 1100 hay movimiento cultural en Europa, que promueve un rencuentro con la cultura
romana; en ésta época Bolonia es una zona poco enfeudada, el peso del derecho local no es
tanto. Los emperadores no son cualquier pela gato, tienen prestigio y autoridad son señores con
un gran peso político y cultural, son emperadores poderosos que se enfrentan continuamente
con el Papa. El Derecho Romano es un derecho europeo y se asocia a la universitas cristiana es
su causante. Hay estudio de la filosofía griega a través de los árabes que habían traducido sus
textos. El Derecho Romano es el camino a la concordia espiritual entre lo Romano y Germánico
hay una fusión. En Bolonia rige el Derecho Lombardo (Romano Bárbaro). En Bolonia en el siglo X
se funda una escuela de artes, entendido como estudios elementales de física, lógica,
metafísica, retórica, etc., sucede además que en Bolonia existía una tranquilidad pública (si no
hay tranquilidad jurídica y paz no hay actividad cultural) y está encardinada al Sacro Imperio.
También pasa que hay una necesidad de las cosas, Europa necesitaba derecho romano, el pilar
tradicional (Roma) y el pilar vital (la cultura germánica). Como pueblo somos mestizos, fruto de
muchas castas. Y este mestizaje está en hechos violentos que genera perdedores y ganadores,
un proceso largo y complejo. En Europa se empieza a reconocer que son mestizos, ese proceso
madura hacia el mil cien. Los europeos ya se asumen romanos y germanos, la prueba está en el
imperio romano germánico.
¿Que son las glosas? Son adiciones notas al margen del texto que tratan de explicar conceptos obscuros o
difíciles, e incluso para cosas en otro idioma. No critican tratan de entender las concordancias.
¿Cómo veían Irnerio y los glosadores al digesto? Su pensamiento era autoritario e intelectual:
Veían a ciertos textos como autoritarios, porque era saber socialmente reconocido. ¿Qué
era derecho? Lo que dijera el Digesto. Iniciando el siglo XIII es que las personas empiezan a
dudar de cuál es el verdadero latín, porque las cosas ya no son igual que antes, pues hay
cosas que se pueden medir, y hay argumentos que pesan más que otras.
Autoritario- la autoridad es única y no se equivoca. Las autoridades no se contradicen.
La idea de cómo ven los textos está fundada en ideas medievales, fundadas en autoridades.
El hombre medieval se siente seguro dentro de parámetros intelectuales cuyas bases y
fundamentos hereda de las tradiciones de las que se alimenta su cultura, no como nosotros
que somos críticos. Ellos no critican al digesto, la palabra que define su actitud es acrítica,
ellos ven al derecho como la razón escrita, el regalo de dios. En la cultura medieval no solo
había una ratio scripta, la más importante es la sagrada escritura pero había más. En el
mundo medieval lo mejor que podías estudiar era la teología porque todo se relacionaba a
dios. En el fondo hay un dogma de fe, es la palabra de dios, los teólogos pueden escribir
mucho y lo que quieran pero al final hay una cuestión de fe un solo dios- los medievales
entienden que todo se explica a partir de autoridades cuyo método es análogo a la teología -
--- entonces la física de Aristóteles no era cuestionada, porque Aristóteles ya lo dijo él es
una autoridad--- son acríticos.
El hombre articula estas autoridades para dar una respuesta articulada a los problemas de
la realidad. Ej. Santo tomas al hacer la suuma quiere dar una respuesta totalmente
articulada a los grandes problemas de la realidad medieval. Los medievales al ver que algo
se contradecía pensaban que eran pendejos y trataban de concordar, ellos querían tener
algo univoco, lo que buscan es concordar el texto y preservar el valor de la autoridad. La
imagen política del imperio es una imagen enraizada en la tradición judeo cristiana --- ellos
constituyen esta visión omnipotente de dios.
Irnerio y sus seguidores parten de un nivel gramatical, y lo hacen a través de las glosas
usando un método exegético-analítico. Las glosas sirven precisamente para hacer
concordancias de las discordancias. No se critica.
El Corpus Iuris Civilis expresa la idea universal de Roma. El imperio es una forma política por
antonomasia, perdurable hasta el fin de los tiempos, de la comunidad jurídica humana.
Debido a esto el corpus iuris se tornó necesariamente en fundamento de todo conocimiento
espiritual del Derecho. La idea de Roma no era solamente una ideología política del Imperio;
era también religiosa.
La visión intelectualista del derecho (busca de la verdad por la razón). Los glosadores no se
preocupaban por encontrar instituciones jurídicas o encontrar la justicia. Los glosadores, con
argumentos racionales y por medio de categorías racionales y sistemas lógicos y silogísticos
empiezan a buscar la ratio en el texto, para hacerlo infalible. Al movimiento de encontrar
una metodología de los textos romanos se llamó harmonística, lo cual se logra usando
artimañas dialécticas aplicadas al texto para encontrar la razón. Se destrozaba el texto y al
final del día era un sofisma pues no sabían historia. Lo importante fue la forma en que se
comentaban los textos. Así, interpretando el Digesto se le comienza a conocer desde fondo.
Encontrar la verdad a través de la razón. No les interesa el porqué histórico del corpus, sino
solo fijar el valor universal del texto. No analizaban históricamente porque se contradecían
las cosas y además la autoridad queda en nada, no les interesa la historia. Para poder hacer
historia primero requerirían la dialéctica, entender el latín de los textos romanos o etc.
Irnerio y compañía requiera a palabrería lógica como silogismos, argumentos racionales
para encontrar la ratio escrita y así hacer infalible el texto.
Generaciones de glosadores:
1. Irnerio, surge en Bolonia. Para Irnerio iniciar su trabajo, trabajó con la copia Florentina del
siglo VI del Digesto. Poco a poco analiza el Digesto. Apoya a Enrique V durante la crisis del
Imperio de esa época. Inicia en el siglo XII.
Entre estas dos generaciones surge algo muy importante las universidades. Para ir a la
universidad se tiene que tener una capacidad mínima, luego tener suficientes recursos. La
universidad no es algo de clases puedes ser hijo de Slim o de la lavandera esto no importa no es
estamental (la gente que va frenando el descenso).
La universidad medieval surge porque por un lado se está liberalizando la ciencia, esto viene del
ascenso del estado, la universidad va a llenar la necesidad de eruditos del estado, incluso de la
iglesia. Las universidades están en las ciudades, donde hay industriales, comerciantes, etc. La
universidad (abogado o cura) abre las puertas a la burocracia. Les abre las puertas al poder
emergente. Qué mejor que un hijo obispo o jurista para tener acceso a las riquezas muebles e
inmuebles. Estas personas son importantes para el acceso de poder ellos saben articular – sujeto
verbo y predicado- esto es algo que el estado valora mucho. El derecho sirve para enseñarte a
pensar y esto además de la articulación el estado y la iglesia lo utiliza y lo valora mucho, por eso
la gente pensante va a servir para ellos y una de las carreras preferida es el derecho. Resulta uril
para administrar el poder cada vez mas concentrado, el tener gente que piense.
Universitas = universalidad de cosas o personas y se trata de la conjunción de la universitas de

alumnos y profesores. Las universidades eran gobernadas por ellos.
Los príncipes se dan cuenta que el derecho es fundamental para fortalecer el gobierno y el
Estado. Necesitan juristas pues son las personas que saben cómo se forman las relaciones entre
todos. El saber jurídico se convierte entonces, en un saber universitario (grandes facultades de
derecho) se crean eruditos en materia jurídica que se colocan en la administración pública o en la
misma universidad.
Por esto se entiende que en las primeras generaciones se preocupaban mas por la teología
pero a partir de la tercera ya se preocupan más por el derecho.
2. “Lilia Iuris” o “Quatro Doctores” (Búlgaro, Hugo, Jacobo y Martín), estas personas por ser
pobres no tienen acceso a las universidades. Se caracterizó por defender la dignidad
imperial. Buscan extraer instituciones romanas. Mediados del siglo XII.
3. Los juristas más importantes son Placentino, Azón y Odofredo. Se fundan las universidades
de Pisa, Siena y Orleans. Muchas Universidades continúan bajo la rigidez del esquema
estamentario. Los príncipes se dan cuenta que el derecho es fundamental para fortalecer su
gobierno y el Estado; necesitan juristas pues son las personas que saben cómo se forman las
relaciones entre todos, serán los grandes tecnócratas de la época; los príncipes mandan a
las universidades a sus juristas. Finaliza con el siglo XII y hasta inicios del XIII.
4. Representada por Acurssio, que ya es un jurista de carrera, que se da cuenta que hay gran
cantidad de glosas y que el Digesto está ampliamente glosado. Acurssio compila en la Glosa
Ordinaria o Magna Glosa (1227) que es la glosa de glosas, en la que él comenta todas las
glosas habidas, lo que conlleva el darle en la torre a las glosas, y acaba con la escuela de los
glosadores, pero además tiene el efecto de que todos los juristas de la época toman a esta
obra como un texto de autoridad y todos hacen referencia a ella. En siglo XIII. Esto cierra la
primera etapa teorética porque ya no queda nada después de esto se agota el método
teórico ya no hay nada mas ya se acabo no es infinito ahora hay que ir a la práctica y ellos
no eran prácticos. Acurssio mata la glosa.
5. Representada por Durantis, que hace un libro llamado Speculum Iudiciale (1271) (speculum
– espejo) que es una obra que habla de procesos. Inaugara el pensamiento práctico de cómo
llevar el texto de los glosadores al foro, es decir, hacerlo práctico. Al ya no haber glosadores
solo queda la práctica.
Para entender la transición de la escuela glosadora a la postglosadora, surgió una escuela intermedia, que
empezó a llevar a la práctica las glosas, llamada escuela Ultramontana (desarrollada más allá de los Alpes en
Orleans, pero con efectos en Italia). De Jacques de Ravigny y Pedro de Belleperche que aunque si eran
juristas no eran abogados.
Escuela alta escolástica: es un movimiento teológico y filosófico en toda Europa medieval acerca de cómo se
aplica el pensamiento grecolatino clásico para entender la revelación cristiana; como San Buenaventura, Roger
Bacon, Tomás de Aquino, Guillermo de Occam, San Anselmo; inicia en el X hasta el XV.
Antes del siglo XIV la profesión de abogado no existía; quienes litigaban eran sólo voceros del verdadero
jurista. La tarea que desempeñan estos señores es el entender al jurista como la persona que entiende el
caso, da su opinión y lo litiga en el foro. El derecho romano ya se veía en ésta época como un derecho
científico y culto, y los derechos locales son vulgares, folclóricos y sin comparación al romano. La escuela
Ultramontana aporta el uso de la escuela alta escolástica. Ocupan la escolástica, importan el método
escolástico al derecho – argumentos a favor, en contra y solución (es un movimiento teológico y filosófico
de cómo se aplica el pensamiento grecolatino clásico para entender la revelación cristiana; Tomás de
Aquino, Guillermo de Ockham).
La escuela Ultramontana lo que hace es introducir a éstos pensadores de la alta escolástica a la forma de
practicar el derecho, por lo que ahora el derecho se ve muy influido por el pensamiento cristiano filosófico.
El jurista en ésta época lo que hace es primero exponer el caso, detecta el problema a resolver, da su
opinión. Los escolásticos se basaban en la lógica formal que eran silogismos para obtener la verdad, es decir,
se le implementó al derecho. A partir de eso empezaron a resolver problemas teniendo un método para
llevar los casos a juicio. Aquí el pensamiento jurídico ya cambió totalmente.
Surgimiento de los post glosadores
S. XVIII El proceso de redescubrimiento de la cultura jurídica se ve en los niveles de los glosadores:
a) Fijación; es fijar el texto unívoco, es decir, que tenga una lectura más o menos igual.
b) Exégesis del texto; conciliarlo con las otras autoridades.
c) Doctrinas sobre el texto, mucho más preocupadas por el punto de vista jurídico.
Se puede decir que la publicación de la Gran Glosa de Accursio en 1227 es lo que marca la pauta para pasar
de la escuela de los glosadores a la ultramontana y aun más a la escuela de los postglosadores. Que fue
seguido por una obra practica llamada speculum iudiciale.
El método usado es el filológico-exegético-harmonístico (conciliar a los libros del Digesto con todas las
autoridades). A los glosadores se les suma la Escuela Ultramontana que importa la escolástica, que permite
el desarrollo de una forma de pensar, enseñar y de ser; lo anterior se produce en el estrecho ámbito de las
Universidades, no en los foros, no en los palacios ni cancillerías.
La ciencia jurídica hasta éste momento es patrimonio de los universitarios (de universitas - colectividad),
como ciencia; el poco interés en la práctica es desde la universidad, y nunca se lleva en verdad a la práctica.
La abogacía no es saber universitario en ésta época, aunque eventualmente en la postglosa se llevará el
Derecho a la práctica; se irá tecnificando lo que sucede en los tribunales, conllevando la conversión de los
abogados en personeros, lo anterior producto de la postglosa por:
a) La Europa del siglo XIII es diferente a la de Irnerio; nuevos acontecimiento históricos hacen de la
vida urbana y mediterránea más compleja, tanto económica, como cultural y política. Nuevas
necesidades, expansión de las ciudades, del comercio, proceso de concentración mayor de
poder de los príncipes, etc. nuevas necesidades que hacen que el derecho tradicional se quede
corto.
Las cruzadas cambian el mundo económico al final de todo Europa occidental, porque a través
de la interactuación de los occidentales con los de Europa oriental como los de Bizancio, los
europeos recuperan o conocen por primera vez una serie de satisfactores que no existían y
ahora sí. Encuentran que es simpático comer con especias, sobre todo los ricos. La cuarta
cruzada en 1204 produjo la caída de Constantinopla. En lugar de correr a los musulmanes
terminan con los católicos en Constantinopla (ironía). Todos los recursos de Oriente se
intercambian y se van a Occidente. Con esto surge el primer capitalismo. También causa nuevos
problemas jurídicos novedosos que no podían ser resueltas por el derecho local,
consuetudinario, romano vulgar, germánico, gremios, romano, canónico, etc.
b) Los problemas de la época tradicionales se traducen en que ningún derecho por si solo puede
resolver esos nuevos problemas, es decir, se necesita resolverlo y para ello se crean nuevas
soluciones que constituirán el ius commune; es una evolución científica de los Derechos
existentes, sobre los que se solucionan los nuevos problemas. Inicialmente son soluciones
tópicas.
Un discípulo de la Escuela Ultramontana, Cino de Pistoya, postglosador, introduce el método de mos italicus
La preocupación es la resolución de problemas prácticos a partir del texto romano. Los italianos pos
glosadores vía el mos italicus, que es una forma italiana de enseñar el Derecho como costumbre; la
resolución de problemas por medio del texto romano. Los juristas poco a poco se van desligando de la
tópica, haciéndose más racional, viendo al Derecho como ciencia.
Los postglosadores se dan cuenta de que las nuevas circunstancias obligan a un nuevo derecho, el que están
desarrollando, derivado del derecho romano, es el que es capaz de solucionar el problema. Así, integran el
Derecho romano justinianeo con los derechos municipales italianos. De esta manera se resuelven los
problemas con nuevas soluciones razonables y rápidas. Sin embargo, hay un problema: me dan solución,
pero ¿cómo la aplico? ¿En base a qué su sentencia va a vincular? Le falta legitimidad.
Entonces los juristas se dan cuenta de su falta de legitimación por que se encuentra en una época
consuetudinaria. Además, los principales Derechos que componen el ius commune son el Romano y el
Canónico, que son ius generale por la idea imperial y por el cuerpo místico de la Iglesia y el Imperio.
Luego entonces, el nuevo ius es generale y aspira a derogar a las normas especiales que constituyen las
costumbres locales de cada pueblo, yendo contrario a la regla de que norma especial deroga a la general.
Los juristas, lo que buscan es integrar un orden jurídico por lo que buscan sumar las doctrinas más las
costumbres locales, lo cual logran a través de la Teoría de los Estatutos, creado por Bartolo de Sassoferrato.
El nuevo orden jurídico se construye tópicamente en las universidades y puede llegar al foro porque los
agentes universitarios estarán ahí como consultores.
La Teoría de los Estatutos señalaba que “ahí donde cesa el Estatuto se aplica el Derecho Romano”, es decir,
que en donde el derecho local no sea capaz de solucionar el problema se puede aplicar el ius commune, y
entonces sí, subsidiariamente la norma general deroga a la particular. Si no hay solución, se aplica de
manera subsidiaria la norma general (ius commune). es una evolución científica de los derechos…es una
nueva ciencia jurídica basada en la autoridad de los textos y en la convicción que el derecho romano
justinianeo es supranacional, supra político, supra temporal, supralocal, supra estatutario del derecho. La
ratio del nuevo orden es la argumentación jurídica (segura, racional)
El ius comune lo crean los juristas, no es el Estado. Aún cuando es de opiniones, es de opiniones articuladas,
fundadas. Y es que en el siglo XIV y XV, los juristas se vuelven muy prestigiosos, precisamente por esta
actividad que hacen. Su derecho es doctrina, es un caso de positivismo científico. El derecho se agota en lo
que dicen los juristas en virtud de su autoridad y prestigio. Estos juristas son universitarios. Esto se expresa
en literatura jurídica. Dónde está literatura? En los libros de ellos.
Géneros Literarios:
Los comentarios exegéticos al derecho romano que se encaminan a resolver un problema práctico.
Se distinguen de la Escuela Ultramontana, de que en vez de buscar la palabra, buscan la ratio del
texto.
Concilia: (a los post glosadores se le conoce como consiliatores o dictaminadores) es literatura

dictaminadora. Conservan y divulgan sus consultas. Las concilias de grandes juristas fueron muy
eficaces para lograr la penetración la nueva ciencia del ius commune en la práctica.
Monografía erudita distanciada de la práctica de obras que pretenden una especie de
sistematización por materia.
A los juristas les gustaba plantear problemas y discutirlos. Este estilo argumentativo-dialectico se funda en
cosas:
1) Leges: eran lo enseñado por los textos romanos sea lo que fuera. Esta era la verdad segura.
2) Rationes: son factores de interpretación. Son inductivas usando loci ordinari (lugars ordinarios) de la
jurisprudencia. Son reglas o principios del derecho.
3) Auctoritates: Son factores de interpretación porque es el argumento de autoridad. *Es muy cómodo
refugiarse en la autoridad. El derecho tiene a estatizare a fosilizarse. Esto lleva al abuso de la
memoria para resolver problemas. (La libras aprendiéndote de memoria lo que dijeron grandes
juristas)
Eventualmente se obtiene la auctoritas porque la sociedad se da cuenta que el Nuevo Derecho si puede
solucionar los nuevos problemas y se convierte, eventualmente en obligatorio por consenso social; el
incipiente Estado naciente no se inmiscuye pues lo único que le interesa es el Derecho Público,
específicamente en materia fiscal y militar. Además, el nuevo Derecho es seguro porque atiende a la ratio.
Dice Wieacker que el Estado a la larga entra en relación con el nuevo Derecho por virtud de los procesos de
recepción, que suponen un intercambio cultural por virtud de un proceso en el que el sujeto y objeto
recibido así como el sujeto emisor, interactúan. Los procesos de recepción son la admisión de partes
esenciales de un orden jurídico extraño por un pueblo que no fue dominado, porque si no se hubiera
destruido la continuidad (fundamental), eliminando la interactuación; de lo anterior se sigue que sólo se
logran estos procesos cuando el pueblo receptor lo asimila.
El ius commune se va a difundir a través de proceso de recepción a lo largo de Europa occidental y

continental. Este es el derecho que existe antes de la codificación. El ius commune principalmente es
derecho romano y derecho canónico, pero no lo es todo.
RECEPCIÓN DEL IUS COMMUNE

El ius commune es un derecho de juristas. Desde la alta edad media el derecho se concibe como costumbre.
Ordenamientos jurídicos de doctrina creada por juristas y que tiene una fuerza vinculante por la autoridad
de los juristas. Es un derecho altamente complejo. El ius commune es culto, científico, libresco, lo cual es
importante porque en esto está la explicación de la crisis del derecho como costumbre.
¿Porque los príncipes se oponen a los juristas? A veces les gusta y a veces no. Lo que sucede es que les
restan legitimidad, a lo largo del ius commune se va a ver como los príncipes incluso se sirven del ius
commune per acaban odiándolo en el S. 18. En la medida que el jurista crea derecho, él pierde poder y se
puede debilitar. Cuando los príncipes reivindican el poder, se les regresa la facultad de crear derecho.
Del siglo XIII al XV hay mucho movimiento de profesores y a donde iban los profesores iba el derecho.
El ius commune termina aceptándose en Europa occidental porque el príncipe otorga fuerza vinculante al
jurista, claro, a su conveniencia.
Los príncipes ocupan el ius commune porque les ayuda a obtener más poder ej. Quien sabía como organizar
la cancillería era el jurista. Los juristas ayudaban a dar efectividad por lo que ganan prestigio, riqueza e
incluso poder, hasta llegaban a compartirlo con los príncipes; además acceden a la nobleza creando ya no
una nobleza letrada y no armada.
La sociedad necesita de un nuevo derecho, preciso técnico-racional y seguro. El juristas del ius commune
crea este derecho.
A los príncipes les resulta útil la labor de los juristas. Los príncipes eran jueces, legisladores, cosa que les
enseñan los juristas. Por esto es una época de oro que descansa sobre la libertad imaginativa-creativa de los
juristas. Ellos son jueces, legisladores, etc.
La relación rey o emperador y jurista se explica en el derecho justinianeo, una idea fuertemente personal,
todo recaía en la persona del emperador, el rey es el poderoso. Es una especie de corporeidad en el poder
proveniente de cosas como que el emperador está por encima de la ley, etc. y de cosas como la explotación
de minas.
Los postglosadores incluso eran más autoritarios que los romanos, es fácil entender la alianza entre el
emperador y los juristas. Los juristas son justificadores ideológicos de la autoridad.
¿Cómo es esta relación? El modelo de imperio sirve a esto - facultades y potestades como emperador. Papa
vs emperador: el rey es emperador en su reino, el rey se puede valer de todo por la potestad política, un rey
como el rey de Francia logra salir del guacal. Obtiene exemptio del imperio gracias a estas disputas porque
en medio de estas disputas va y le dice al papa que le dispense su juramento de fidelidad al emperador. El
papa para pelearse con el emperador se lo concede. Eso significa que la relación del rey de Francia con el
derecho romano (o cualquier rey que logre la exemptio imperio) va a ser una relación difícil ya que el
derecho romano es el que tiene un emperador. Frecuentemente lo que se hacía es no meterse con los
juristas. El derecho romano es como el sida, infecta. Aquí hay una actitud de rechazo. Otros reyes
frecuentemente los que no estaban incardinados al sacro imperio romano fue atribuirse la plenitud del rey
político del reino como el emperador lo tenía de su impero. En el siglo XII y XIII se difunde una fórmula
hecha por los juristas. El emperador es el que tiene un reino bajo su mando. Por lo tanto el rey se convierte
en emperador. Entonces en el fondo, en cada reino que se acepta el derecho justinianeo cumple la misma
función que había cumplido respeto del poder imperial, cosa que marca el siglo 14, el inicio y fin del imperio.
Siglo XIV es un comienzo de un largo declinaje del sacro imperio romano germánico. Se comienza a crear
una noción de soberanía de cada reino bis a bis a la soberanía universal del imperio romano germánico y el
papa. En estos reinos la soberanía del emperador y del papa se va por el caño. Aquí la función del
emperador es la que le dejen tener. Se debilita al imperio. Esto precipita junto con la reforma religiosa del
siglo XVI la decadencia del imperio. Desde mediados del siglo XV hasta la Paz de Westfalia el emperador es
un hombre de guerra. (El imperio, la monarquía era electiva, elegían un grupo de príncipes germanos, esto
así hasta que el romano germánico donde Carlos v lo convierta a que solo accedían al trono los Habsburgo).
¿Qué es recepción? Recepción es el proceso por el cual se difunde el ius commune en Europa occidental. El
derecho ya la realidad va por el mismo camino, mas bien no van por cualquier camino distinto.
El intercambio cultural en la recepción, es vivo. El sujeto receptor no es pasivo sino activo, hay un
intercambio dinámico ej. Common law en México. Es fundamental la continuidad del derecho, y solo acaba
el proceso de recepción cuando hay una total asimilación, cuando el nuevo derecho se ha integrado al
pueblo receptor absolutamente.
Todos los procesos son diferentes dependiendo del lugar, la tradición, la costumbre, etc.
Las universidades son esenciales para la recepción es el ambito de difusión por excelencia del ius commune.
Es una asociación de la universitas magistrarum o gremio de maestros, con la universitas scolarum o
alumnos. No había aparato burocrático como lo hay en la libre.
Donde no había universidades era casi imposible la recepción como en Alemania, donde esta recepción se
da de manera tardía.
Además los derechos tradicionales tenían un fuerte arraigo y fuerza, no es lo mismo la recepción de un lugar
donde los derechos tradicionales son derechos relativamente poco arraigados y son derechos altamente
cuestionados por la nueva realidad. Que la recepción en lugares donde los derechos tradicionales y la
realidad no se produce gran contraste. Ejemplos:
La navarra española era y es una zona agrícola relativamente pobre más o menso asilada del mundo
cultural del mediterráneo. Una zona montañosa habitada principalmente por campesino cerrados en
un mundo rural poco desarrollada en donde se crearon derechos consuetudinarios sumamente
arraigados y vinculados con las características de la realidad navarra. Como al realidad navarra no es
cuestionada por la economía del siglo XIV, no está en tensión. Por lo tanto la recepción aquí es nula.
En el norte de Italia se tiene derechos locales arraigados con tensión de problemas de la nueva
realidad. Ya no se resuelven esos problemas y el derecho común llega y arrasa.
El ius commune no se vuelve derecho positivo en Inglaterra porque había cero romanización
prácticamente. Solamente había unas cuantas poblaciones romanas. Además había bárbaros tan
terroríficos que el emperador Adriano se vio obligado a construir un muro de un lado a otro para
contenerlos
Se van los romanos e Inglaterra es barbarizada radicalmente. No enfeuda jurisdicción. El rey de

Inglaterra siempre mantiene la jurisdicción del imperio. Se forma el Common Law. El rey de Inglaterra
era un señor que después de la batalla de Hastings era vasallo del emperador. Le da asco el derecho
romano, le provoca roña, urticaria. No vaya a ser que el señor emperador quiera provecharse, por lo
tanto no hay recepción.
PROCESOS DE RECEPCIÓN
Los procesos de recepción si bien son distintos según el lugar, se pueden deducir los siguientes caracteres
generales:
1. Son procesos de arriba-abajo; el Derecho común permea la organización jurisdiccional de arriba

abajo por la Teoría de los Estatutos y también porque en los procesos se tercia el Derecho del
Estado en el que los Príncipes buscan que se entienda que su Derecho tiene el valor estatutario
supremo, siendo que dicha actitud es contraria a los intereses del Derecho estatutario local. Luego,
el derecho estatutario local se ve asediado por dos grandes y poderosos derechos, el Estatal y el ius
commune.
2. Los Príncipes cuyos Derechos tercian están en proceso de fortalecer sus Derechos usando a los
juristas y al propio ius commune, pero la diferencia está en el binomio auctoritas-potestas, siendo
que el primero lo hace por la segunda vía y los segundos lo hacen por la primera.
3. Se forma un sistema de prelación porque el Estado no tiene suficiente fuerza, por lo que hace que su
Derecho sea el único o al menos primario. El orden de prelación se reduce a que primero sea el
Derecho Estatutario del Rey, luego el local y al final el ius commune. El sistema de prelación se
articula a través de los tribunales, por lo que se distingue la recepción teórica (Derecho Romano es
vigente en un territorio) y la recepción práctica (que hace a la positividad del ius commune). Los
órdenes de prelación perdurarán hasta las codificaciones racionalistas del siglo XIX.
Por regla general, los procesos de recepción se llevarán a cabo entre los siglos XIV a XV, aunque en algunos
países como Alemania se registran procesos tardíos; no obstante la crisis del ius commune coincide con:
a) Plena absolutización del poder; el Rey ve en el ius commune algo ajeno a su potestas.
b) Surgimiento del Derecho Natural racionalista; es un Derecho distinto en construcción y visión del
hombre que el Derecho común, que busca crear sistemas jurídicos, es decir, no tópico.
Proceso de recepción en Castilla
Escogemos el estudio de la recepción en Castilla debido a que se trata de nuestra tradición jurídico y por ser
intermedia, es decir, no fue ni tan sencilla ni tampoco tan compleja. Lo que conocemos por España en la
edad media no existía, hay en su lugar un conjunto de reinos independientes.
En la península Ibérica, sólo los litorales están romanizados. El Derecho provincial romano es diferente al
urbano, pues en éste siempre hubo proceso cognitorio, y aquél sólo eventualmente se le dio el ius
commerci.
Cuando en 711 los musulmanes invade Hispania, se dice que algunos visigodos se van al norte, a Asturias,
mientras que otros se quedan en sus lugares (mozárabes) que vinieron con su derecho, es decir el liber
ioducorum, porque los musulmanes tienen la idea del principio de la personalidad del derecho les dejan su
derecho.
Los que van al norte se llevan su derecho, el liber ioducorum y comienza la reconquista (711-1492). Hay un
gran repoblamiento y por tanto desplazamiento, esto porque las tierras que les quitan a los musulmanes los
las llenan de gente cristiana de francia, vascot, de todo aquel que llegaba a pelear contra los musulmanes.
Por lo cual hay un mosaico jurídico.
El aliciente para que la gente se quedara, eran privilegios y tierras para trabajar, estas tierras son
normalmente fronterizas con los musulmanes, por eso les dan privilegios:
Cartas pueblas: privilegios de contenido agrario.

Fueros breves: constitución urbana – municipios documentos que son breves por ser ciquitos y
porque tienen brevedad en el derecho. No otorga autonomía gubernativa ni judicial, no son un
verdadero municipio.
Fueros extensos: se crean un verdadero municipio con autonomía gubernativa y judicial un buen
gobernante o un buen rey, antes que todo es un buen juez.
El contenido es casi siempre consueto y con contenidos romanos. Pero las extensas pdian tener otros tipos
de contenido.
En la medida en que avanza la reconquista, cada vez se asemeja más a un tablero de ajedrez con diversidad
jurídica.
Así duro todo hasta el S. 13 donde ya se presentan cambios:
Se reúnen dos de los cuatro grandes reinos (Castilla, León, Aragón y Portugal). El de castilla y león
caen en manos de Fernando III. El hace una alianza cristiana para joder a los musulmanes y logra
quitarles un pedazo de tierra (Toledo – Sevilla). El, se pregunta qué hacer, porque los mozárabes de
las tierras, querían igual que los demás cristianos, su propio derecho vigente, cosa que Fernando no
podía hacer para que no hubiera diversidad. Al ver que su derecho venia del liber iudicorum lo
traduce llamado “Fuero Juzgo” dándoles a su un derecho real y posible proveniente del derecho
romano y de recesvinto y chindesvinto. Así todo mundo queda contento pero todo es lo mismo, no
hay distinción todo es el fuero juzgo.
El tiene un hijo con una alemana, Alfonso X el sabio. Entonces, le sucede Alfonso X, Él veía lo que había
hecho su papá en el sur y le quería hacer lo mismo en el Norte. Ahí no había habido esa reconquista como
en el sur. En el norte no pareciera que hubiera un problema jurídico más que la del rey que quería unificar
las cosas.
El escribe el fuero real por que era un político ósea sabia mentir, porque según él había gente descontenta
con la falta de fueros y juzgadores injustos, cosa que era falsa. Alfonso X Fuero Real: Mis gentes súbditos
han venido a pedirme que les dé Fueros, estos señores del Norte quieren fueros. Me lo piden porque están
hartos que los jueces juzguen según su albedrío. Esto causa mucho inconvenientes, por lo tanto les doy el
Fuero Real (era pura mentira). Fuero real era derecho romano canónico.
Algunas ciudades aceptan el Fuero Real. Contenía una disposición en la que el rey podía nombrar a los
jueces. Por lo tanto muchas ciudades no querían perder su autonomía jurisdiccional y hubo resistencia. Esta
triunfó en 1272. Como consecuencia de la resistencia, en las cortes de Zamora obligan a Alfonso a ratificar
todos los derechos locales que existían le ponen freno a la expansión del fuero real. Se deja de todo esto por
wey y pobre cosa común en el siglo XIII.
Alfonso X es sin duda uno de los mejores personajes dotados de la edad media. Es muy culto. Escribió
muchos libros27. Le decían el sabio porque es uno de los personajes más dotados y cultos de la edad media.
Escribió libros desde ajedrez hasta jurídicos, componía música, era poeta, cazador, papa y rey.
El escribe el speculum entre el 1255-1270, que trataba de unificar y eliminar la diversidad per se le opone el
clero y terminaban distinguiendo entre pleitos forales (de fueros) y reales (del rey).
Hizo cuatro cosas semejantes. ¿Por qué?
El fuero real fracasa, aún así Alfonso decide usarlo en su Tribunal. La gente se volvió a desorientar. Escribió
una obra, Speculum 1255-1270 para el Tribunal Real que dejó inconclusa. La usa para combatir la diversidad
de derecho en su propio tribunal. Su tribunal tenía que atender asuntos que provenían de diversas partes y
que frecuentemente trataban diferentes derechos. Trataba de unificar y eliminar la diversidad. Así que
empezó a aplicar en su tribunal el fuero real y el speculum. Los nobles de nuevo se oponen. Las cortes de
27
Alfonso X pensaba que las lenguas vernáculas son de saber científico, por eso escribía libros de lengua
extranjera.
Zamora obligan al rey pobre (Alfonso) a que eche marcha para atrás y se quite el speculum. Las Cortes
obligan a Alfonso a distinguir dos pleitos:
Pleitos de corte: van a hacer juzgados por el derecho de rey (causas mayores).
Pleitos foreros: se juzgan por el derecho del pueblo que lo vio nacer.
Por alguna razón desconocida le da carpetazo al Speculum y sólo aplica el Fuero Real, dando así como
resultado el triunfo del Derecho romano-canónico.
La gran obra de Alfonso X fueron “Las 7 Partidas”, llamado realmente “Libro de las Leyes” hecho
probablemente antes de 1265. Es un texto muy dinámico que permite pensar que no lo escribió todo él,
pero no importa, pues lo verdaderamente importante es que es una obra cuyo origen no se conoce.
Se puede hablar de un dinamismo textual. Es una obra llena de misterios. Es la obra más
enigmática de la tradición jurídica. Algunos dicen que no son de la época de Alfonso el sabio ni
tampoco son de él. Se ha descubierto que hay diferencias entre los manuscritos y las versiones
impresas.
Alfonso García Gayo dice que no son obra de él ni de la época de él. Lo que realmente hizo es la
obra Speculum y el resultado de la reelaboración del Speculum es lo que conocemos como las 7
partidas. El explica las diferencias que hay entre los manuscritos cronológicamente sucesivos. Lo
que no hace es explicar las diferencias entre manuscritos sincrónicos.
Otros autores coinciden con atribuir a Alfonso la obra y considerar a las 7 partidas
independientemente al Speculum.
Es un libro doctrinal
Contenido de las 7 partidas: Tiene como fuentes todo lo que había en el siglo XIII de la ciencia
jurídica en el mundo europeo de derecho romano (corpus iuris de Justiniano, comentarios) y
derecho canónico (decretalistas, decretistas), y un poco de derecho feudal. Además tiene lo que
constituía lo que era la alta cultura.
Obra más importante de derecho hispánico. Gracias a esta obra estudiamos derecho romano en
las universidades en Latinoamérica.
La gran pregunta es que si era vigente en la época de Alfonso X? NO, es sin embrago una obra
con gran peso científico. Su prestigio creció tanto hasta que se convirtió en derecho vigente.
Esto equivale al proceso de fijación del sistema normativo castellano esto es igual a la recepción.
Aquí es donde vamos a ver como se recibe el ius commune.
Las normas hechas en las Cortes se llaman ordenamientos de leyes. En el reinado de Alfonso XI, bisnieto de
Alfonso X, hay varios ordenamientos de leyes que se ve la influencia del ius commune. El más importante de
estos es el llamado Ordenamiento de Alcalá.
- Un cuerpo legislativo bastante amplio con derecho penal, procesal, civil.

- En una de sus normas se establece el orden de prelación del sistema normativo castellano:
a) Ordenamiento de Alcalá, que es Derecho común aunque formalmente es Derecho real.

b) Fueros; todos los que haya.
c) 7 Partidas; que es Derecho romano-canónico.
- Es la norma más importante para efectos de la recepción que tiene, el ordenamiento de Alcalá.
- Esta norma dice: que en cualquier pleito aplica el propio Ordenamiento de Alcalá (ius
commune), en defecto de la que diga aplica los Fueros por supletoriedad, es decir el derecho
municipal de cada pueblo. El derecho municipal dice que se debe aplicar las 7 partidas 28.
- Tiene un precepto que dice que el rey puede legislar solo.
- Los juristas, mañosamente, interpretaban este texto del siguiente modo:
o Por ordenamiento de Alcalá entiéndase todo el derecho del rey que formalmente es real
pero materialmente es de los juristas (ius commune).
o En segundo lugar aplica el de los fueros pero con algunas limitaciones. Aplican siempre
que no sean contrarias la derecho real, ni al natural, ni al divino, ni contrarios a la ratio
(ius commune). Como consecuencia, en el siglo XIV, los Fueros quedan limitados. Para el
siglo XVI ya no queda mucho de los Fueros.
o 7 partidas es igual a todo el derecho común.
- Con estas limitaciones e interpretaciones de los juristas, el ordenamiento de Alcalá no se llego a
aplicar de la manera que se pretendió. Alrededor de 1565 esto produce intentos de la corona
para reivindicar su poder de crear derecho, ya que realmente son los juristas los que están a
cargo del derecho.
Con esto concluye la recepción del ius commune en el derecho castellano. Formalmente y materialmente las
7 partidas siguieron vigentes hasta el triunfo de las codificaciones. Inclusive se citan en las sentencias de la
SCJN y los Tribunales. Siguieron en la conciencia jurídica hasta la revolución.
Que es el speculum?
Que pasa con el speculum?
¿Qué es el libro de las leyes o 7 partitas? Es la obra mas importante del derecho hispánico. Lo más probable
es que se haya hecho entre 1205-1265 pero no se sabe. Incluso hay quien dice que no son de él ni de su
época.
Además sus manuscritos y las copias no concuerdan por errores o por problemas de los transciptores. Se
dice que las partitas las hizo Alfonso como modela para el imperio romano germánico pero le salió el tiro
por la culata (contenían derecho romano y canónico; incluso feudal.
El era un erudito y le gustaba mostrarlo. Tiene enorme peso científico y se va convirtiendo en una obra tan
importante que llega a ser d. vigente en 1348 con Alfonso xi bisnieto de Alfonso x.
Después surge el ordenamiento de Alcalá - de contenido variado y que contenía una norma que hacia
aplicable el ordenamiento de Alcalá, además aplican los d. forales y en defecto de los fueros las 7 partitas.
Cuadro
De que querían legislar las leyes, burocracia, delitos conrea el rey, impuestos, tierras, sucesión, concentrar
poder para disponer de la vida, etc.
Esto llega a utilizarse incluso hasta 1900.
28
Relación con la Teoría de los Estatutos: se aplica el principio de derecho que lo general deroga a lo particular.
Primero va el derecho general del reino (el de las cortes) luego el municipal. Es una variación a la teoría de estatutos.
Primero se aplica el derecho de rey luego se aplican los demás. Esto no pasaba con Alfonso X.
Proceso de Recepción en Alemania
En buena medida la ciencia jurídica Europa continental es germánica debido a esta recepción.
Alemania hasta el siglo XVII era un territorio en donde si bien había ciencia jurídica, esta era italiana que
proviene del proceso de recepción. No es el estado alemán que hoy conocemos, es un grupo de territorios
germano-parlantes del imperio romano-germánico.
Alemania no tenía universidades sino hasta el siglo XIV con la de Praga, por lo que se ve pronto rebasada
culturalmente. Esto hace que los alemanes que deseaban estudiar, tenían que irse fuera de Alemania, como
Italia y Francia.
Alemania es el representante espiritual de la idea de imperio a pesar de nunca ser romanizados, por lo
tanto, representante de una forma de entender cómo debía consolidarse la Universitas Christiana. En estos
territorios los elementos germánicos tuvieron más vigencia que los romanos. Lo germánico en la conciencia
popular es lo que pesa.
Al haber un crecimiento burgués con vocación a liderazgo social aristocrático, se van fundando y crecen
grandes ciudades comerciales (burgos).
A la caída de los Staufen va a ver grandes desmembramientos políticos. Gracias a esto vamos a encontrar
que ocurre un traspaso de los poderes imperiales a los grandes señores territoriales.
En la jerarquía el emperador estaba en el lugar más alto, con su propio tribunal imperial. En el segundo nivel
se encontraban ciudades libres imperiales y señores territoriales, algunos llamados Grandes Electores (pues
elegían al emperador). En un tercer nivel había ciudades libres señoriales. Estos tres tenían un sistema
jurisdiccional a jueces escabinos. Las ciudades habían logrado la independencia del emperador o de los
señores, y era libre en el ámbito gubernativo y jurisdiccional.
Debajo del emperador están los señores territoriales. Al mismo nivel de los señores hay ciudades
independientes que no dependen de ningún señor territorial (príncipes). Estas dependen de su
ayuntamiento. Este ayuntamiento frecuentemente se divide en pueblos, es decir organizaciones urbanas
que dependen de una ciudad.
Cuando el emperador es débil, los señores territoriales son fuertes y viceversa. En la caída de los Staufen
(siglo XV) se debilita el poder del emperador. Por esta razón hay un traspaso de poderes imperiales a los
señores y a las ciudades independientes.
Alemania es una región altamente enfeudada donde hay muchos derechos territoriales de origen
consuetudinario. Hay muchos juristas encargados de esto, Adquiere un nivel de cientificidad que hace difícil
que el emperador pueda lanzarse en contra de los derechos territoriales. Los señores adquieren poder van
acrecentando y articulan primero por escrito su derecho.
En las ciudades independientes pasaba algo parecido, pueblo es diferente a ciudad, lo que sucede es que
tienen un derecho distinto, distinto al del emperador y al de los señores territoriales, esto se debe a que las
relaciones económicas y culturales de la sociedad urbana es diferente a la sociedad rural.
Las relaciones económicas nuevas a partir del siglo XIII van a generar un derecho municipal nuevo. El
derecho de las ciudades es extremadamente particularista. Surge una nueva forma de ver las cosas que se
contrapone a la forma del D. tradicional Germánico (aquí es donde empieza el comienzo del capitalismo) es
una mentalidad de ganancias y pérdidas (TIME IS MONEY).
3. La justicia en el nivel más bajo estaba en manos del escabinato. La justicia escabina era estamental,
confusa y complicada. Había familias escabinos. Era una condición social que se podía heredar.
Fuera de las ciudades, es una justicia que está vinculada a un grupo social que debe su poder y
prestigio y riqueza a que son los jueces. Los escabinos no son juristas. No es un derecho científico,
además es rígido, estático y sin capacidad de resolución a los nuevos problemas. Es enseñanza de
derecho a través de la experiencia. Es un derecho que se va haciendo cada vez más cuestionado por
lo que sucede en las ciudades y los procesos. Es una justicia que frente a las necesidades nuevas, no
tienen nada que aportar, no tienen soluciones. No da seguridad racional que la sociedad burguesa
pide. La justicia de primera instancia está en crisis.
1. Justicia imperial es débil, por ser trashumante (el emperador itinerante) y desorganizada. Su
competencia es territorial: todos dependen del emperador. El imperio no tiene una noción de
capital. La capital se podría decir que es donde está el emperador y este se mueve mucho por lo
tantos sus tribuales también.
2. La justicia de los señores es de estirpe, ad personam, sigue a la persona por su origen. Todo esto
causa que se debilite la justicia, se dan tensiones políticas u jurídicas muy fuertes.
Hay derecho que a todos sirve por igual para sostener su poder e independencia. Los señores
buscan fijar el derecho por territorio, escribiéndolo. No lo hacen juristas, pero hay recopilaciones
del siglo XII y XIII, cristalizándose a finales de este siglo. Cuando este derecho consuetudinario es
fijado por escrito, este sufre un doble proceso: Se crea seguridad jurídica y se fortalece. Asimismo
lo debilita ya que lo está petrificando y haciendo estático. Esto favorece a los señores territoriales.
Se escriben: Espejo de Suabia, Espejo de Sajonia, Espejo de Livonia y Espejo Alemán. Son
compilaciones indoctas de derecho territorial alemán, par que no sean modificadas, representando
al derecho territorial germánico. Algunas son glosadas, pero nunca son derecho científico. Hay
literatura humanística alemana (siglos XIII a XIV) y cultivan la ciencia del derecho. Las ciudades los
imitan y fijan su derecho por escrito para ellas mismas y sus ciudades filiales.
Algo semejante surge con el derecho municipal. Los personajes de las ciudades buscan poner por
escrito su derecho.
Lo recibido no fue el Derecho de los juristas clásicos, ni tampoco, como tal, el Derecho Justinianeo histórico,
sino la teoría jurídica de los glosadores y sobre todo los consiliatores, habían creado y experimentado
profesionalmente sobre la base del Corpus Iuris, utilizando científicamente los Estatutos contemporáneos
italianos, las costumbres y los usos comerciales.
Realmente predominó, en la recepción la autoridad de la Glosa y aún más las de los grandes post
glosadores, especialmente las de Bártolo, Baldo y Jason de Mayno. Viene el derecho civil y penal de los post
glosadores. No se recibe, sino elementos políticos romanos.
Se recibe:
1. Teoría jurídica: de glosadores y derecho común.

2. Derecho privado generalmente recibido fue el justinianeo, bajo la forma especial que lo habían
expuesto los post glosadores.
3. Derecho procesal de glosa. El procedimiento es canónico.
4. Derecho penal de post glosadores.
5. Teoría de los estatutos: derecho común es subsidiario.
6. Derecho civil.  
No recibe:
1. La idea político-administrativa, salvo las ideas de poder (la dominación  imperial se logrará a partir
de Maximiliano Habsburgo).
La recepción del ius commune se realiza de arriba abajo:
Emperador
Príncipes territoriales y Ciudades independientes
Jueces escabinos
La recepción es de arriba abajo. Los jueces superiores son letrados y surgen primero en el 2º nivel y después
en el 1º. Son los jueces superiores los que van a obligar a los jueces inferiores a cambiar el esquema. Los
señores territoriales contrataban juristas que eran costosos, para ser jueces.
Es la actitud de estos jueces lo que nos permite entender que la recepción sea de arriba abajo. El juez
letrado exige que se le muestren los derechos locales, que en lo general no estaban escritos. Solamente
reconocen como derecho lo que está escrito. Cuando se le presenta al juez el derecho local escrito que
contradice la ciencia jurídica o ius commune, entonces ya no es derecho y tiene que demostrarse. Cuando al
juez se le presentaba derecho local escrito recogido por juristas este tiene plena validez. Esto opera apoyado
por los príncipes. Eventualmente esto será apoyado por el emperador.
Lo que hacen los jueces letrados es tomar el derecho local y debido a que contradice lo desechan y poco a
poco se va imponiendo el ius commune.
Era más fácil llegar a los príncipes territoriales pues al emperador solamente le llegaban los asuntos más
relevantes y los asuntos de la sociedad que tenía un fuerte poder económico. Por lo tanto los príncipes
territoriales veían más controversias.
El derecho local debe estar recogido y escrito por juristas, pues si no, tiene una función limitada o no tiene
efecto alguno. Los diferentes estamentos se quejaban de esta limitación.
Los príncipes territoriales son “Reyes”, que ven altamente conveniente lo que hacen los jueces letrados que
los ayudaran a tecnificar y fortificar su derecho frente al emperador. Ésta recepción alemana es tardía.
En 1517, Martín Lutero clava sus 95 tesis sobre indulgencias en la Catedral que marca el inicio de su
movimiento. Sus tesis critican la forma de guiar de la Iglesia Católica Romana, que se basan en dos
principios: una sola Fe y una sola Escritura.
En la Dieta de Worms se discute con los Príncipes alemanes cuál es la fe que se va a llevar; los Príncipes no
vieron salvaguardados sus intereses, pues la Dieta defendía la fe católica y los Príncipes no, así que
protestaron, desde entonces conocidos como protestantes.
Es apoyado por varios príncipes territoriales y dichos príncipes se hacen luteranos y rompen la unidad
religiosa y buscan por una parte salir de la jurisdicción del emperador alegando que es hereje. Por lo tanto,
su contrato de vasallaje es inválido; y por otro lado podrán hacerse dueños de los bienes de la Iglesia pues
carecían de bienes.
Por este medio, los príncipes territoriales están buscando cualquier medio para fortalecer su Derecho.
Cuando aparece el “Tribunal Cameral del Imperio” aplica la teoría de los estatutos, los jueces letrados van a
actuar del mismo modo con los derechos territoriales del mismo modo que actuaba el Emperador.
En el S. XVI el Derecho se fue recogiendo científicamente y se fue fortaleciendo, por lo que el derecho
territorial actúa contra el derecho escabino. El ius commune cuando penetre el tribunal imperial actuará
contra los derechos territoriales y los derechos locales del mismo modo. El emperador hace lo mismo al
derecho territorial que lo que hacen los jueces letrados al derecho local es por esto que se dice que es un
proceso de arriba hacia abajo.
Por todo esto, se menciona que actúa de arriba a abajo.
Lo que ésta atrás es la idea imperial, lo que permite que todo pase es la conciencia jurídica de considerar
que el Derecho Romano es el derecho del emperador, pues se pensaba que el derecho romano tenía plena
vigencia, esto proveniente de la leyenda Lotárica, según la cual, el emperador Lotario lo declaró como
derecho vigente. No solamente por la leyenda lotarica, sino también por la auctoritas científica del ius
commune. Es un derecho que está naciendo en la elite intelectual de la sociedad, los juristas crean
soluciones a los problemas de la sociedad, es un derecho que nace de la sociedad y es aceptada por ella (no
es algo impuesto de arriba como hoy). El jurista no busca legitimación política: aplica el derecho vigente no
positivo. Es la recepción teórica.
Wiaecker dice que hay una recepción teórica - Todo lo romano tiene que ver con los emperadores. Ellos son
causahabientes de todo lo romano. Esto es en virtud de la traslatio imperii. ¿Cómo es que el emperador
alemán es causahabiente de Justiniano? Debido a la traslatio imperii.
La autoridad de los juristas es lo que permite que se vuelva plenamente vigente, pues si funciona.*Nuestra
forma de entender el derecho de una aplicación de un poder, es una idea del S. XVIII tardío.
No se necesita ningún fundamento especifico en el imperio para que dicho derecho sea vigente (recepción
teórica), es la que predomina en los intelectuales debido a la Traslatio imperii.
La actitud popular es de cierta resistencia:
- Obviamente odian mas al que los chinga directamente, no es lo mismo la resistencia que se tiene
contra los jueces letrados de los príncipes territoriales que a los juristas al servicio de los
emperadores; pues había una relación más cercana con los príncipes territoriales que con el
emperador.
- Cuando se piensa en recepción se habla de la recepción de los juristas, pero el pueblo tiene una
relación con la recepción del Derecho, pues se odia a la autoridad (juez letrado, que es el
instrumento del príncipe). Cuando se descuartiza a una autoridad, no es por la recepción del
Derecho o el odio que se tiene hacia ellos, sino por otras causas.
*Rebelión de 1525.
- El emperador sigue siendo una figura casi mágico-religiosa, a veces se tiene una actitud de
enemistad o de colaboración, pero nunca hay una sublevación alemana contra un Derecho exótico
que viene de otras partes.
*Todas las grandes rebeliones en la historia son en los primeros días de la semana, pues el
domingo de flojera es el día cuando se pueden analizar las desgracias que se viven.
Se tiene un contexto bastante favorable a la recepción, hay un ambiente político, intelectual que
apoya la recepción y un ambiente popular ambivalente y finalmente los estudios jurídicos
representan la forma de perpetuarse de ciertas familias en la administración pública y ascender
socialmente.
- Finalmente, lo que al menos se requería eran juristas para la conservación del poder (Príncipe, quien
era la fuente de todo el poder).
- Hasta la WWI, NO hay prácticamente profesión que se asemeje a la de un jurista, era un cargo de
alto reconocimiento social. Para ellos ser jurista es un gran salto y también un alto para el descenso.
Por esto no hay profesión más importante, no había mucha más profesión y ser un jurista en la
realidad importaba. Los únicos más o menos al mismo nivel son los curas. Esto es lo que tiene que
ver con la valoración social de la ciencia jurídica.
No todos los que estudian derecho son juristas, pues deben de tener una educación universitaria, cuando no
habían universidades en Alemania iban a Italia y Francia porque los profesores estaban fuera y los primeros
en ir a estudiar eran los clérigos.
En 1348 la primer universidad que es la de Praga (época tardía) y la última fue la de Turingia.
En el siglo XIV los estudios jurídicos ya son valorados como profesión para escalar en la burocracia; a la
carrera de la abogacía entrarán familias de nobles, terratenientes y la monarquía. Muchas familias utilizarán
el Derecho como una herramienta para mantener su status, consiguiendo mantenerse en la nobleza o frenar
su descenso.
Pasa un largo tiempo para que los estudiantes alemanes no tengan que salir de Alemania para poder tener
un alto nivel de estudios; luego, sucede que en el S. XVI y XVII, muchos profesores franceses por cuestiones
de religión salen de países católicos y se van a países protestantes para profesar libremente su religión.
Socialmente los profesores eran personas que van a la universidad para que alguien pueda prescindir de su
trabajo, es decir que tienen un cierto nivel económico y una cierta condición social. Este origen social es
fundamental para entender en donde terminan y llegan los profesores (no es fundamental actualmente).
Wiacker menciona que los rasgos de quienes se dedican al mundo del Derecho pueden clasificarse en 3
puntos:
1. Juristas Plenos (doctores): Posición social alta, usualmente nacidos o provenientes de familias de la
pequeña nobleza o de la alta burguesía (no alta nobleza, no hay razón para estas personas de ir a la
universidad pues su vida está resuelta). Obtienen la acreditación en papel, porque la necesitan por
su condición social y económica. No nacen con la vida resuelta per no están tan bajos como para no
llegar a nada.
*Se parecen a los estratos medios-altos de hoy en día, pero no se puede hablar estrictamente
de clases sociales en dichos tiempos.
2. Los que no concluyeron sus estudios: En el contexto medieval no son doctores, porque no pudieron
completar sus estudios por razones económicas o sociales. Vuelven a sus pueblos de origen donde
se convierten en elite local. No pertenecen a las elites urbanas donde estudiaban sino que
pertenecían a las elites campesinas de donde provenían (Hay niveles de elites, las elites urbanas son
superiores a las elites campesinas). Son los que saben leer, escribir y medio saben latin del pueblo y
se acomodaban en puestos sin mayor peso social pero son importantes al aportar a la ciencia de
derecho lo poco que conocieron en la universidad (tienen poder y enorme influencia en su
comunidad), transmiten la ciencia en lugares a donde los doctores no irían.
No tienen influencia fuera de sus comunidades, solamente dentro de las mismas, por lo que son
importantes para la recepción del Derecho, pero no son tan importantes por lo mismo que no salen
fuera de sus comunidades.
3. Proletariado Jurídico: no sirven para la recepción del Derecho, sino que son odiados pues se creen
sabios del Derecho y obstaculizan la misma recepción. Son charlatanes y alardean, vienen de
escuelas patito, son coyotes, tramposos e incluso criminales.
*Son en muy buena forma, el origen de los chistes de abogados.
La sabiduría popular crea una imagen hipercrítica e híper satírica de los abogados; puesto que los
estereotipos tienen un origen histórico y social. No se construyen los estereotipos de los abogados
de los grandes juristas y los doctores.
Son personajes nefastos, pésimos para la cultura jurídica, para la ciencia del derecho. Se hacen pasar
como juristas alardean que saben derecho e incluso se visten como abogados y engañan a los
clientes. Ejemplo: Amigo del Lic. Mayagoitia que era una especie de coyote.
En el S. XV y S. XVI, los grupos de la elite llevan impresas experiencias del humanismo, que implica una visión
del Derecho en la cual se usa la razón. Todavía hay autoridades, pero no como en la Edad Media; cuentan
con textos críticos y suelen coexistir juristas de elite teórica con juristas docto-prácticos. Dicha bipolaridad
del derecho se origina en todas partes cuando se recibe el ius commune, la práctica del Derecho debe de
cientificarse. Entre los juristas teóricos pueden también haber juristas prácticos (viven de ello) que tienen
una total y diferente metodología.
El jurista teórico está muy preocupado por la enseñanza doctrinal y el jurista práctico sobre como se rige el
Derecho, por cómo hacer las cosas.
La imprenta empieza en Alemania a mediados del S. XV y revoluciona la ciencia del derecho, se potencializan
los estudios del Derecho y la creación literaria. Antes de la imprenta los alumnos iban a clases de dictado
donde escribían todo lo que podían para aprender. Aún cuando sucedió la imprenta en las universidades los
libros estaban encadenados a las mesas para que no los robaran. Muchos alumnos se volvían en correctores
de errores (Lo leían gratis y obtenían un pago por su servicio). Ya antes habían libros que se hacían en serie
pero aun así eran carísimos (incluso en las universidades los encadenaban a las sillas para que no se los
robaran por lo caros que eran).
Por lo que un ámbito de elite (educación) se volvió de cierta forma popular.
Existen 2 tipos de obras:
Científicas: Están escritos por juristas y están en latín y verán sobre ius commune.
No científicas: Pueden estar escritos o no por juristas pero están en alemán (ninguno en latín),
son escritos para indoctos (no alumnos de universidad) y para legos (gente que no sabe de una
materia). Suelen incluir machotes, formularios, etc.
Lo que hace que todo cambie es la fundación del Tribunal Cameral del Imperio (1645):
Banca Larga: 50% está formado por letrados, aquellos que pertenecen a la elite jurídica que siguen
el ius commune. Están al día en sus conocimientos. Son jueces o juristas profesionales con
conocimientos del ius commune.
Banca de Nobles: 50% está formado por nobles que debían tener alguna experiencia jurídica. Tienen
alguna experiencia con el ius commune, pero no son juristas.
Utilizan la teoría de los estatutos pero en contra del derecho territorial y así concluye la forma de ver y
aplicar el derecho de arriba hacia abajo. Esto lleva a que se acaben los jueces escabinos por la centralización
y su resistencia al cambio (victimas del ius commune).
En 1532 termina la recepción en Alemania cuando Carlos V promulga la Ley Criminal de Bamberg que en su
artículo 230 recomienda a todos los jueces el remitir los autos a las escuelas y facultades de Derecho más
cercanos para recibir su opinión, la cual implicaba una opinión del ius commune. De esta manera las
escuelas conocían lo que se desarrolla en la práctica, para complementarla con la doctrina. Esto da como
consecuencia el surgimiento de un Derecho alemán que dura hasta fines del siglo XIX.
Ahora el verdadero científico del Derecho era el práctico y no se entiende un jurista del Derecho que no sea
práctico. El verdadero jurista es el que puede trabajar tanto teórica como prácticamente y esa es la imagen
del jurista que se tiene hasta una parte del S. XIX.
Finalmente termina prevaleciendo la opinión científica de las escuelas que se vuelven vinculativas. El
proceso civil actual es una tradición del proceso romano canónico, es lo más cercano al Derecho Común.
El proceso está presidido por un Presidente del Tribunal que está obligado a vincularse con la ciencia (no
existe ese elemento). Lo que no consta en los actos no existe en el mundo y los jueces no tienen facultad de
conocer más allá que lo que se les presentan en los autos.
Es un proceso por instancias que se lleva por acciones y está estructurado fácilmente por jerarquías y es una
actividad altamente lógica.
Son jueces de elite, no por su origen sino por lo que debe de poder razonar, debe de poder resolver según
ciertos parámetros científicos y lógicos.
En la medida que los jueces son hombres de elite, son personas que se encentran alejadas de la sensibilidad
popular, y se van separando de las preocupaciones del pueblo que se va ampliando poco a poco y en la edad
contemporánea ya se alcanzó una brecha gigantesca entre el pueblo y el Derecho.
Esto se debe a que conforme el Derecho se fue cientificando, a su vez se fue formalizando y se fue
construyendo un Derecho que lo único que es son formas desprovistas de contenido (las reminiscencias son
lo que quedan), el problema es, ¿Cómo se perdió y por qué se perdió?
El pueblo ahora no entiende la ciencia del derecho.
Resumen adjunto de la Up:

En Alemania la recepción se da en la edad moderna, es decir, después del descubrimiento de América.
En el siglo XIV los estudios jurídicos ya son valorados como profesión para escalar en la burocracia; a la
carrera de la abogacía entrarán familias de nobles, terratenientes y la monarquía. Muchas familias utilizarán
el Derecho como una herramienta para mantener su status, consiguiendo mantenerse en la nobleza o frenar
su descenso.
Los agentes propicios para la recepción en Alemania fueron:
a) Jueces, previamente visto en una clase.

b) Aparición de la imprenta, pues ante todo era copiado. Aparecen grandes obras en Alemania
después del siglo XV. John Appel escribe una compilación de doctrina y jurisprudencia alemana-
sajona, que es importante debido a que empieza a hacerle caso a los italianos postglosadores
vía el mos italicus, que es una forma italiana de enseñar el Derecho como costumbre; los juristas
poco a poco se van desligando de la tópica, haciéndose más racional, viendo al Derecho como
ciencia. Son éstos juristas los que inician la compilación de reglas generales a los casos. La obra
de Appel sistematiza derechos reales y de crédito y se titula Isagoge Methodicies.
Las personas rechazadas de las Universidades empezarán a exportar a sus pueblos lo poco que sabían del ius
comune.
Con el siglo XVI se pone fin al período de misticidad de la Edad Media, es el fin de la época llamada
“Oscurantismo”. Éste es el momento en que inicia el período de la Reforma de Lutero, mediante sus 95 tesis
que critican la forma de guiar de la Iglesia Católica Romana, que se basan en dos principios: una sola Fe y
una sola Escritura.
En la Dieta de Worms se discute con los Príncipes alemanes cuál es la fe que se va a llevar; los Príncipes no
vieron salvaguardados sus intereses, pues la Dieta defendía la fe católica y los Príncipes no, así que
protestaron, desde entonces conocidos como Protestantes.
En materia de literatura, esta empieza a surgir para todos:
A. Para grandes letrados; como los espejos.

B. Para jueces letrados; como el Espejo de Causas y el Espejo de Legos.
C. Imperial o cameralística; aquella emanada del Tribunal Cameral del Imperio, mismo que se crea
en [1645] como producto de una reorganización del Tribunal el Imperio. El Tribunal Cameral del
Imperio se divide en:
1. Banca Larga; en ella se sientan los juristas que están al día en sus conocimientos.
2. Banca de Nobles; en ella se sientan los que tienen experiencia en el ius comune,
pero que no son juristas.
La literatura imperial o cameralística fue compilada por Mysinger von Frundseck.
Todas las literaturas, pese a su distinto objeto tenían un mismo fin que era buscar un sistema de ius
comune, el cual llega a las casas y tribunales a través de la imprenta, por virtud de la cual todos se dan
cuenta de la existencia de un Derecho más racional.
En 1532 termina la recepción en Alemania cuando Carlos V promulga la Ley Criminal de Bamberg que en su
artículo 290 recomienda a todos los jueces el remitir los autos a las escuelas y facultades de Derecho más
cercanos para que estas conocieran lo que se desarrollaba en la práctica, para complementarla con la
doctrina. Esto da como consecuencia el surgimiento de un Derecho alemán que dura hasta fines del siglo
XIX.
El humanismo surge con el Renacimiento, resultando en un criterio más amplio de la historia, ciencia y
hombre.
A principios del siglo XIII se dio un gran desencanto de la autoridad del Papa, dando como resultado
revueltas y levantamientos, como la de los cátaros en el sur de Francia.
En tal caso, Honorio III prohíbe la enseñanza de Derecho en la Universidad de Paris para reforzar su
enseñanza teologal, relegando el ius comunne a los teóricos, lo anterior debido a que el Papa pensaba que
las revueltas eran culpa del clero por no haberse dedicado a sus labores por estar estudiando Derecho.
Igualmente se reforma la forma la forma de enseñar en las Universidades, donde ahora la razón es lo más
importante. Igualmente se modifica la filología, que es la forma de acercarse a los textos, para ahora ser
interpretada mejor.
La base de la modernidad se funda en:
a) El contrato social.
b) El ius naturalismo racionalista.
HUMANISMO
El humanismo es una parte fundamental para entender nuestro derecho. El humanismo es un aspecto
cultural del renacimiento. Ha habido varios humanismos, pero el paradigmático es el humanismo
renacentista. (Siglo XV). La época dorada son durante los años 1520-1530, y al final del S. XVI seguía una
imagen bastante renacentista.
Grandes exponentes del Renacimiento:
Lorenzo el Magnífico (Medici)

Leonardo Da Vinci
Rafael
Donatello
Miguel Ángelo
Este es el renacimiento más importante, esta si es una renovación política, social y cultural a través del
regreso a un conjunto de valores de la cultura en la cual el género humano había alcanzado su mayor y más
perfecta realización.
Es muy importante la idea de proporcionalidad en ellos, su idea de proporcionalidad es muy diferente a la

nuestra, tanto en lo arquitectónico, etc., como en el derecho, crea una cierta equivalencia geométrica que
sustituye por ejemplo los ideales de justicia.
La época en donde el hombre había adquirido está más perfecta humanidad era la época clásica
grecorromana. Los renacentistas tienen claro que ya no son medievales, se tiene caracteres de ruptura pero
también caracteres de continuidad medievales pero no son unos medievales.
Cristóbal Colón era una hombre muy medieval. Su visión de sí mismo es enormemente medieval. El hombre
renacentista puro no existe. Siempre hay un elemento de continuidad de la Edad Media.
Las características más importantes de esta renovación son:
1) Renovación de lo religioso: cuando ellos veían hacia la edad media, ven en ella una epoca en la que
el fondo originalmente valioso de la humanidad es la cultura grecorromana o en el caso el
cristianismo, la revelación. En ese mundo se veían puros pegotes y mezclas. La revelación de dios a
través de la sagrada escritura había sido contrahecha por la edad media.
En la edad media, la iglesia cristiana ha perdido el rumbo, ellos tergiversaron la sagrada escritura
(tiene que ver con Lutero y el protestantismo), los místicos de la ciencia (fe a través del estado de la
naturaleza) todo tiene que ver con el derecho. Creen que deben de volver a la revelación pura; la
cercanía con la cultura grecorromana genera una ruptura con el cristianismo y genera una especie
de neopaganismo (existe una nueva revelación de los dioses paganos o algunos de los grandes
místicos de la ciencia). Se encuentra una fe religiosa a través del estudio de la naturaleza, lo cual
está bastante relacionado con el derecho. De aquí los fundamentos de la secularización.
Incluso la idea de la religión como algo personal en la que el gobierno no interviene,

frecuentemente la fe religiosa de los hombres es una cuestión individual, personal, más que una
cuestión social, corporativa de unidad.
También influye en la educación, los neoplatistas creían que el proceso a través del cual descubres
el conocimiento es algo renacentista individual, es el redescubrimiento de las ideas gracias a una
renovada fe de la autonomía de la razón.
Los intelectuales medievales, independientemente de sus características, tienen más o menos la

misma fe, las mismas líneas de expresión, es decir la misma cosmovisión. En cambio los hombres del
renacimiento cada vez se vuelven menos unitarios.
2) Renovación de las Concepciones políticas: surge la idea de conocer el origen natural del estado y de
las sociedades. El poder es un asunto que tiene una dimensión histórica y por lo tanto natural; por
ende, el político, es decir, el príncipe de Macchiavello, es un sujeto que ya no está vinculado a
concepciones moralizantes de tipo filosófico y teológico. Sin embargo, Macchiavello encuentra
resistencia en el mundo protestante y católico. (Maquiavelo: “haz lo que quieras pero no seas”).
La naturaleza es la razón de la sociedad y a través del acuerdo de voluntad reconocer el origen del
estado (contrato social que Rousseau no pudo haber creado). El iusnaturalismo visto como el
fundamento de las responsabilidades está relacionado con esta renovación.
3) Renovación del naturalismo: El naturalismo como resurgimiento del interés por la indagación
directa “que es la naturaleza dentro de la naturaleza” cuál es el origen de las cosas el porqué de las
cosas. Indagar la naturaleza de las cosas como lo hacía Da Vinci: si estas interesado en la medicina
abres un cadáver y observas, si querías física leías Aristóteles. La naturaleza es típicamente
renacentista.
Esto trae consigo la ciencia moderna como experimental y una metafísica de la naturaleza, una
ceguera o creencia de que la ciencia tiene la capacidad para resolver todos los problemas. La ciencia
tiene la capacidad absoluta para resolver todos los problemas del mundo, puede que no ahora, pero
si en un futuro cercano. Esta perspectiva es fundamental para los S.XVIII, XIX y XX para el
pensamiento occidental (hay gente que todavía lo considera actualmente), ésta es la actitud que
tienen los positivistas Comptianos, el Tercer Reich (antropología, genética, según las cuales hay
razas superiores y razas inferiores).
4) Humanismo: El humanismo es una característica fundamental de ésta renovación renacentista, se

decía que el hombre es la medida de casi todas las cosas. Es el reconocimiento del valor del hombre
en su plenitud total, se trata de entender al hombre en su mundo, de su naturaleza e historia. Los
rasgos fundamentales del humanismo son:
a. Reconocimiento de la totalidad del hombre como alma y cuerpo: esto no quiere decir que
los medievales no pensaban así pero lo que sucede es que para ellos lo corporal está
supeditado a lo espiritual que se pierde, para el medieval el cuerpo es un obstáculo para
llegar al cielo sus 3 enemigos son el cuerpo, el mundo y el demonio.
En cambio los renacentistas ven al hombre como un cuerpo glorioso, el cual no es

proporcional a la naturaleza; pero busca demostrar la perfección del hombre, su gloria.
Miguel Angel pinta un cuerpo, un ser humano perfecto o mejor dicho glorioso, representa
personajes gloriosos que no tienen nada que ver con la edad media.
b. Reconocimiento de la historicidad del hombre: No solo se trata de entendernos como alma

y cuerpo en la naturaleza, sino en su mundo histórico. El conocimiento del pasado explica y
desconecta al hombre del renacimiento de todo lo que ha sucedido antes. La historia nos
dice porque somos como somos, pero también es un medio para desvincularnos de los
pasados “ya no soy como fui”.
Los renacentistas creen que donde el hombre ha alcanzado mayor perfección era en el
mundo grecorromano y lo quieren renovar, quieren traer esos valores grecorromanos al
presente. Esto les trae el interés por la historia.
Hay que distinguir entre ser historia y entender la historia para recrearla. El hombre no se ve
como historia, tiene una actitud de reconocimiento histórico, pues no elimina su naturaleza.
La historia sí es puro devenir, cambio, mudanza, entonces no hay naturaleza fija del hombre
y el Derecho natural sería inconcebible (establecería que el hombre no tiene naturaleza y
carecería de fundamento el Derecho Natural). Una actitud completamente anti humanista
es decir que no tenemos naturaleza fija.
Otra exigencia del humanismo es el estudio de la filología, si quieren estudiar el mundo

clásico tenían que saber latín y el griego original para poderlo hacer. Todo lo que aborden
intelectualmente, sienten la necesidad de ir al origen, esto significa ir a la historia.
El humanismo impacta en el derecho a través del moss galicus (modo francés de la enseñanza del derecho).
- El derecho romano es un producto histórico, al cual hay que aplicar una análisis filológico para
entender cuál es su evolución. El derecho romano como cualquier otra fuente del conocimiento del
mundo antiguo, tiene un mero valor testimonial, NO es la ratio escrita. Su visión ya no es autoritaria,
sino hipercrítica. También vienen a superar la escolástica italiana.
- El moss italicus es pura basura. Esto se debe a que es la interpretación medieval del derecho
romano. Lo que les interesa a ellos, no es la interpretación sino el derecho romano. Esto supone un
racionalismo.
- Esta manera de investigar es antitética al moss italicus. Se convirtió en el origen del pensamiento
jurídico racionalista.
El humanismo está preocupado por un estudio de corte histórico, filológico, pero no les importa de ninguna
manera lo práctico. Después el humanismo jurídico adquiere un impacto práctico.
- El impacto práctico holandés (jurisprudencia elegante): La recepción del ius commune en Holanda.
También, para entender la consolidación del ius commune en Alemania se da por la escuela de usus
modernus pandectum.
También la influencia teórica es muy importante. Inicialmente el humanismo jurídico tiene su centro en la
universidad francés de Bourges, se desarrolló en France por las circunstancias propias del contexto francés.
En Francia se adoptó una actitud crítica frente al ius commune (moss italicus). El rey de Francia en el s.XI no
quiere saber sobre el derecho común porque éste está relacionado con el Derecho del emperador. Ésta
posición negativa del Rey de Francia proviene de la negación del Derecho imperial.
En el s.XIII abundan las herejías en el sur de Francia. El papa Honorio III pensaba que estas herejías se debían
a la falta de instrucción del clero. El clero francés prefería estudiar Derecho que teología, lo que hace que el
papa prohíba la enseñanza del Derecho Civil a los religiosos y clérigo mediante la bula superspeculum 1219.
También en Francia, la aplicación del ius commune se ajustó a la Teoría de los Estatutos, pero el Rey logra
que su Derecho tuviera el valor del Derecho Estatutario. El Derecho Real Francés tiene más desarrollo que el
Derecho cristiano. El ius commune se convirtió en una formación intelectual para los juristas del norte mas
que una cuestión práctica como en el sur de Francia.
Una escuela existió en un territorio propicio para que desde ahí se lleve a cabo una crítica al moss italicus,
esta es el moss galicus. La falta de crítica no ha llevado a comprender el Derecho Romano y no sabe enseñar
el moss italicus.
Ante todas esas críticas, se entiende cual fue la respuesta de los juristas prácticos que se ríen de los teóricos,
pues los primero ganan dinero y pueden resolver los casos prácticos y presentes del mundo renacentista
(ellos crearon el mismo derecho positivo de su tiempo).
Entre los franceses destacaba Budaeus. Era un filólogo de saber enciclopédico. Son conocedores de todo.
Otro francés, Jacobus Cuiacius, hace un comentario al Código Teodosiano, en una época donde nadie sabe
de esto y ni le importaba.
También están los Godofredos, quienes realizan la primera edición crítica al corpus iuris civilis.
Todos ellos implicaban una dirección editorial, se enfocan a otra dirección histórica (interpolaciones:
Antoine Favre, quien se dedicó a cazar interpolaciones)
Son en general o agresivos o disidentes en materia política y teológica, los cuales son sumamente
individualistas, no conformistas y bastantes vocales (les gusta decir lo que piensan). Solían causar bastantes
problemas por sus pensamientos, ya que pensaban muy diferente a la iglesia. Se van de Francia y llegan a
Suiza, Holanda y Alemania, Ginebra.
Eso permite entender porque hay un gran impacto en los países protestantes y porque se encontraban
aislados de la Iglesia Católica. La semilla humanista llegará a desaparecer por la heterodoxia religiosa.
Todos fueron muy criticados por los prácticos que los veían como exageradamente eruditos. Estos aportan
un depuración textual (mediante la crítica), y aportaban una visión sistemática del derecho. Esta
preocupación no viene del ius commune, ya que es de un orden histórico (orden de las pandectas ). Los
humanistas llevan a que se modifique dicho orden histórico para alcanzar un orden sistemático, un método
deductivo.
Jean Domat, a través de la sistematización de las pandectas, hace el sistema del Código Napoleónico.
A los humanistas no les gusta el Digesto ya que es asistemático, pero sí las Instituciones ya que se pueden
estudiar y comprender de una manera armónica.
Con las persecuciones religiosas, van a empezar a moverse por Europa. Esto tiene un gran impacto a los
lugares a donde van.
HUMANISMO JURÍDICO EN HOLANDA:

Fundan lo que se llama Jurisprudencia Elegante. Época de oro en el siglo XVII y XVIII. Son los juristas
los que llevan a cabo la recepción del ius commune en Holanda.
En el siglo XVI, Holanda era parte de los países bajos que pertenecían a los católicos y se hicieron
protestantes; por lo que hubo diversos procesos de conversión (Margarita de Austria: el duque de
Alba (a.k.a El coco), quien entra a Holanda a quemar y destruir).
Guerra de Flanges: españoles contra los holandeses protestantes.
Los Holandés al independizarse necesitan de todo. Aquí es cuando llegan los humanistas. Ellos hacen
el primer diseño jurídico Holandés y crean una especie de Derecho Constitucional y Derecho
Administrativo magnífico; crean una Teoría General del Derecho, así como Derecho Procesal.
Su mayor figura es Hugo Grocio (+ 1645), que era un protestante cercano a los católicos, cuyo
defecto era su gran amor a las mujeres (casadas o no).
o Su vida es redactada por el embajador Cuevas Ancino (SRE)
o Crea el ius naturalismo racionalista.
Otra gran figura fue Corenlius von Bynkershoek. Fue un abogado práctico, abogado municipal y fue
juez de la Suprema Corte Holandés en la Haya. Fue profesor, juzgador. Comenta sobre Derecho
Romano y escribe sobre Derecho Público. Es de los autores más leídos sobre Derecho de la Guerra .
Los autores de la jurisprudencia elegante son prácticos, protestantes. Son señores, abogados y jueces ricos,
es decir, eran personas sumamente exitosas. Todos escriben un pésimo latín, se le conoce como latín
barroco que rompe con todos los modelos clásicos, pero ellos lo consideraban elegante.
HUMANISMO JURÍDICO EN ALEMANIA

Lo que ha venido sucediendo en los últimos 250 de la edad media es que el estado moderno ha
sido moderno y cuando nace, nace como una individualidad jurídico política que lo que viene hacer
es echar un gran mentiz a la cara del imperio, porque la idea imperial es una idea de unidad jurídico
política fundada en la noción de que el mundo conocido es la unversitas cristiana (los que no son
cristianos aquí son objetos de este mundo, no sujetos de él). Ex. Los judíos eran propiedad de los
monarcas frecuentemente, no tienen personalidad jurídica mas que sumamente limitada).
Pasa lo siguiente. La diversidad juridico-politica que está naciendo en Europa a partir del siglo XIV
va derruyendo al medievo pero también otras cosas lo derruyen. La idea imperial finalmente es
una idea que descansa sobre la universitas cristiana (la univesitas cristiana supone la unidad
religiosa), desde 1517 esa unidad religiosa se ha roto definitivamente en Europa, porque el
movimiento que inicia Lutero crece y crece y termina por rasgar o dividir completamente el manto
de la iglesia (la iglesia cristiana queda totalmente dividida), pero en 1540 a 1560 mucha gente
pensaba en Europa que esa ruptura religiosa podía repararse (existía la posibilidad de a traer a los
protestantes a mundo católico de nuevo y los protestantes pensaban en que se podía convencer a
los católicos de que estaban mal y que tenía que abrazar la religión de reforma y hay intentos de
respectiva conversión).
Lo que pasa es que estos intentos nunca se llevan a cabo y finalmente las causas de religión se
hicieron causas de Estado. Una de las formas en la que los príncipes trataban de acabar con el
censo religioso en sus reinos fue promulgar como principio juridico-politico fundamental de cada
reino fue que la religión del reino seria la religión del príncipe (si el príncipe se hace protestantes
todos se vuelven protestantes y si no te gusta te puedes ir). Esto genera problemas terroríficos de
derecho natural. Otra cosa que tenemos que recordar es que esta maliversión de protestantes y
católicos tiene una base social sumamente amplia es un asunto que tiene un fundamento social
muy evidente.
(Ex. Vives en Praga y eres católico y cuando se vuelve protestante se le entregan las iglesias
católicas a los protestantes o las dividen, donde da como resultado el enojo de la gente y creo
conflictos eternos).
Sucede que precisamente en Praga, donde el arzobispo era católico y los comunes protestantes
entonces existía una gran conflicto. El emperador envía al ayuntamiento de Praga en 1630 a un
emisario suyo para que diera e… y estos señores lo que hacen es tomar al emisario del emperador y
defenestran (lo avientan por una ventana) y entonces se enoja el emperador y les manda al ejército
para acabar con ellos, por lo cual se organiza una gran guerra mundial que es la guerra de los 30
años que va desde 1618 a 1648 y culmina con un tratado de paz “Tratado de Westfalia” y lo que
queda perfectamente claro es que ninguno de ellos se van a convertir en la otra religión y lo único
que hay son intercambios territoriales y otra cosa que quedó claro fue que esa era el fin de la idea
imperial.
La razón porque la idea de la ley imperial muere es por la guerra de los 30 años porque deja en
claro que la unidad religiosa Europea se ha roto para siempre y que el emperador a pesar de la
dignidad imperial es una actor político más junto al resto de príncipes europeos y que sus
pretensiones de superioridad son pretensiones juridico-politicas que ya no se sostienen.
Lo que pasa es que queda perfectamente claro para los alemanes en los 1630s, 40s, 50s y 60s que
ya no hay recepción teórica, pues los argumentos que fundamentaban la recepción teórica ya no
existen pues ya no son validos, por lo que dice Wiacker que se hace necesaria una reacción de la
practica sobre la teoría y esta reacción consolida al ius commune gracias en buena medida al flujo
de contenido jurídico que se llama “Usus modernus pandecta” se llama así por el titulo de un libro
que es el libro clave de esta escuela.
Uno de los señores que tuvo que ver mucho con eso fue Herman Conrii (muere en 1650). Era el
clásico humanista (Todólogo y polifacético) escribe un libre, origine iuris gemanici (Libro de Historia
del derecho alemán).
- Es la primera historia pragmática de la recepción y el derecho alemán y se publica en 1643.

- En este libro refuta la leyenda lotaria. Hace esto primero por la quiebra de la idea imperial
(la idea imperial no ejerce autoridad de ninguna especie y por lo tanto critica los
fundamentos jurídicos de la idea imperial, analiza la históricamente estos fundamentos y
descubre los fundamentos de leyenda lotaria y descubre que es una leyenda! Esta es una
actitud claramente humanista).
- Le esta dando una patada a la tradición medieval y está asumiendo esa nueva mentalidad
critica histórica. En esto esta apoyando la lucha de los protestantes contra los argumentos
católicos.
¿Qué es lo que se logra en usus modernus pandectarum?
Se plantea la recepción del ius comunne como un proceso histórico ¿Qué importancia tiene el
plantear las cosas como un proceso histórico? Estos señores que han tenido una especie de idilio
con el derecho romano se ponen a pensar que la recepción un proceso histórico que es reversible y
susceptible a critica. Por tanto el usus mordenus pandectarum ya había una novísima actitud frente
al derecho romano, una actitud libre, critica y plante a la fundamentación del ius comune a partir
de su realidad histórica.
Estos señores tiene cientos de años construyendo sobre su romanizidad y lo que sucede es que
esto es un mito histórico y al mismo tiempo estamos descubriendo que hay otras explicaciones
para nosotros y que si aprendemos historia descubrimos que no todo es el mundo romano,
descubrimos que somos germanos y que hay una tradición cultural germana propia y que esa
tradición no ha muerto del todo sigue ahí porque siguen hablando alemán y la cultura popular
sigue siendo muy germana.
Finalmente la recepción del ius comune en Alemania se llevo a cabo de arriba abajo esto significa
que donde encontramos las sabias jurídicas mas altamente identificadas con la tradición romana es
arriba; además porque no todo lo que esta abajo llega a ser del conocimiento de los jueces
superiores pues nadie le interesa esos casos.
Entonces estos señores plantean al ius comune como un hecho de historia y al hacer esto se
encuentran ante una cuestión: “1) agarramos el derecho practico por el cual hemos vivido
solucionando problemas bien desde hace 150 años y lo tiramos a la basura y escribimos un derecho
propio o 2) encontramos como hacer de este orden jurídico practico que es útil para que pueda
subsistir”.
Eligen el segundo porque el ius comune es util y lo hacen probando la vigencia histórica de los
textos del ius comune, cada vez que alguien invocaba el texto del ius comune debía de alegar su
vigencia histórica, esto resulta un poco difícil a debida cuenta a que ese es el derecho practico y en
principio esa forma de resolver el problema es un poco difícil porque abre la puerta también a
reclamar la vigencia del derecho alemán incluso donde no estuviera fijado por escrito, por
consecuencia se pierde la teoría de los estatutos.
El resultado es la creación de un derecho políticamente Alemán abierto a instituciones modernas, a

realidades juridico-politicas contemporáneas, abierto al antiguo derecho germánico, que
reivindicara incluso al antiguo derecho germánico, pero que en cualquier modo se encuentra
fundado sobre el ius commune.
Esto también tiene problemas prácticos sumamente graves porque: ¿la vigencia del derecho
común como se iba a examinar? De forma general o de forma casuística. Se hacia de forma
casuística donde se tenia que examinar cada caso y esto es un problema. ¿Se recibió el ius comune
en ese caso o no se recibió? Esto crea un enrollo y por eso un jurista llamado Schitler se da cuenta
del problema y se pone a pensar diciendo que el derecho practico es el derecho común y ese es el
que no funciona y además es un derecho que goza por lo menos del estado de posesión de ser la
norma vigente, posee esa presunción a su favor entonces lo que hace es crear una Teoría de la
fundata intentio (intencio es la pretensión del actor regresando al sistema formulario romano).
Quien invoca a su favor un fragmento del ius comune tiene a su favor una presunción de
que ese fragmento se recibió (presunción iuris tantum). Esta presunción opera mientras que
el contradictor no pruebe que ese fragmento no se recibió.
Con esto se crea un nuevo derecho alemán sobre el ius comunne. Además esto le abre las puertas a
que lo que quedaba del antiguo derecho germánico podía ser reivindicado. En el fondo se trata de
la tradición entre la jurisprudencia y el racionalismo.
“El usus modernus pandectarum se trata de una ciencia positiva dogmática del derecho alemán
vigente cuyo objeto principal era la practica,”
Este es el derecho que está vigente durante todo el periodo racionalista y coincide con el derecho
racionalista. Ese derecho va ser vigente cuando se abran las grandes codificaciones alemanas (son
las primeras codificaciones). Antes del Código Civil de Napoleón están las codificaciones alemanas
(codificación prusiana, bávara, austriaca, etc.)
La brotación humanistica (preocupación critica, por la historia) es un asunto que viene del
humanismo pero no solamente vamos a ver el impacto del humanismo ahí, lo vamos a ver también
en la ENSEÑANZA del derecho.
La actitud intelectual que supone el usus moderns pandectarum se refleja en la enseñanza del
derecho, los juristas tendieron a la emancipación del mos italicus a través de adoptar el modelo de
la tradición humanística que proponía el humanismo jurídico (moss galicus).
Con esto, en el salón de clases se abandonó la exegesis de los textos de los juristas medievales y se
sustituyo por la exposición de instituciones vivas (explosión pragmática/practica de instituciones
vivas). También se cambian los programas de estudio eliminando algunas materia(Ex. Derecho
canónico) y las sustituyen por materias practicas (Ex. Instituciones del derecho germánico o
derecho patrio). Esto realmente les costó mucho trabajo y por eso surgieron los primeros colegios
privados de derecho en Alemania.
Los colegios privados no estaban vinculado con la enseñanza oficial, carecían de reconocimientos
oficiales aunque después por virtud de se autoridad obtienen el reconocimiento y eran colegios
encaminados a la práctica. También hay cambios en la literatura jurídica, ahora la antigua
literatura de divulgación del ius comune que existía en el siglo XVI van a ser sustituidas por
monogramas científico-practicas, por exposiciones de derecho vigente, compendia (manuales de
estudio).
También vamos a encontrar que son la época de oro del estudio de la historia del derecho. La
historia del derecho es favorecida por la labor editorial de los humanistas, se estudia tanto la
historia del derecho alemán como el romano con gran enjundia (para el humanismo todo sale de la
historia). En Alemania la Historia del derecho se vuelve muy importante por que además no es una
materia teórica porque finalmente la teoría de la fundada intencio pide un análisis histórico de la
recepción de textos.
Empieza a ver entre la ciencia jurídica alemana entre los siglos XVII y XVIII, respecto de todo lo
demás que hay en Europa, es magnifica.
Estos señores van a estar preocupados por el cultivo científico del Derecho publico, administrativo
y constitucional, autores como Harpeck, Freger estos señores se vuelven los actores que preparan
una Teoría del Estado.
Al autor que se le ocurre el origen de la Teoría del Estado era alemán. Alemania en el siglo XVII y
XVIII era una especie de quimera (sueño o utopía) algo que no tiene ninguna realidad jurídico-
politica de Derecho Publico, no existe desde ese punto de vista porque existe desde el punto de
vista espiritual, cultural, como anhelo y como imagen política o aspiración.
Lo que había en Alemania o en los territorios que ahora forman Alemania en esa época era una
bola de ciudades independientes, pequeños reinos, etc. más o menos vinculados entre si porque
todos habían formado parte del Sacro Impero Romano-Germánico porque todos tienen más o
menos la misma tradición cultural, aspiraciones o mismos movimientos espirituales pero donde no
hay unidad juridico-politica. Además en cada uno de estos lugares hay una tradición del Derecho
Publico, administrativo y lo que ahora llamamos D. Constitucional que eran totalmente diferentes.
Su tradición de derecho privado era similar con excepción del ius comune. Por el siglo XVII
empiezan a sistematizar y empiezan a construir una teoría general de los Estados Alemanes.
Ante la hegemonía del Estado en Alemania (cuando ya existe como entidad juridico-politica en
1870) surge el Estado Moderno.
Una cosa es que surja el Estado moderno y otra el “Estado” como última creación jurídico-política
posible de una comunidad.
La idea de lo Estatal se convierte en paradigma más importante de la creación intelectual juridica-

politica. Quien hace del Estado el gran paradigma cultural es Hegel, el Estado sobre el cual hace
este Estado que es un absoluto espiritual que se impone como forma cultural, política, jurídica a
una comunidad porque es la máxima forma que una comunidad puede hacer, esa noción del
Estado es totalmente Alemán.
Esa antigua teoría de los antiguos estados alemanes de Haprech y Freher retocada con ese
ingrediente Hegeliano se vuelve la Teoría General de Estado Constitucional (El Estado actual).
Los Alemanes le venden al mundo occidental un espejo de si mismos basados con la Teoría General
del Estado y todo mundo se lo compran y por eso la TGE Alemana es LA TGE (son el papa del niño).
Por eso Wiacker dice que los autores del usus modernus pandectarum preparan una teoría del
Estado alemán y eventualmente la Teoría del Estado de todo el Mundo. Estos hombres no son muy
sistemáticos, son gente apasionada por la práctica, hiper pragmaticos, son señores no muy
eruditos, hiper positivistas, pero con todo esto resultan ser personajes de primerísima línea. Crean
proceso novedoso y la mayoría son todos contemporáneos, pertenecen a la burguesía o nobleza y
esto es importante porque se vuelven personajes extraordinariamente exitosos y eventualmente
van a ser los modelos de los juristas.
DERECHO RACIONALISTA Y ESCUELA MODERNA DEL

DERECHO NATURAL
La época que nos ocupa, es una época que Raflee en siglo XIX, donde el asunto racionalista está quebrando
seriamente, lo cual no significa que el mundo cultural de racionalismo se concluya en el siglo XIX.
El racionalismo muto, su visión de la vida cambia. El DERECHO RACIONALISTA consiste en que la filosofía del
derecho, la filosofía del Estado y el Derecho Natural se convierten en la fuerzas motoras principales que
influyen sobre el que hacer científico jurídico, ya desde la óptica filosófica, de la legislación y de la
administración de justica.
Las características principales del periodo son:

1. La filosofía entendida como disciplina autónoma (autónoma respecto de la teología) y el derecho

racionalista hace de la filosofía como disciplina autónoma una Teoría del Derecho. (Según los
racionalista la teoría del derecho no es más que la filosofía aplicada al derecho)
2. Estamos en un momento de secularización del Derecho. El Derecho se va a convertir en una especie
de Teoría de los Deberes, independiente de la teología moral, de la autoridad eclesiastica y desde
luego de las ortodoxias religioso y sobre todo de la sagrada escritura. El Derecho ya no se va a
relacionar con estas disciplinas, este rompimiento no sucede de la noche a la mañana, este periodo
es un periodo en que vamos a ver como los primero racionalistas tienen una actitud tibia respecto a
este rompimiento y los primeros racionalistas son hombres que han secularizado totalmente el
orden jurídico, es un proceso complejo y en eso proceso va a pasar cuando los racionalista
reflexionen sobre las normas que rigen al hombre en sociedad, sobre los deberes entre los
hombres, sobre los principios fundamentales del derecho, sobre la guerra, paz, cuando hagan todo
este tipo de reflexiones van a desembocar siempre el Derecho Natural, porque el Derecho natural
racionalista es el sustituto de esta antigua teología moral de la autoridad eclesiastica.
Esto contribuye la quiebra absoluta de los valores de los sistemas positivos en esta época, en el siglo XVII a
finales del siglo XVIII principios del XIX lo que queda perfectamente claro es que los ordenamientos jurídicos
positivos, el derecho del foro (Usus modernus pandectarum) es un derecho cuyos valores han quebrado, ya
no es un derecho capaz de resolver los problemas fundamentales de los principios del derecho. (Si puede
resolver problemas prácticos pero lo que no pueden resolver son los problemas técnicos). Es la razón la que
hace que la ciencia del derecho pueda moverse en un esquema de principios y deberes, lo que pasa ahora es
que se sustituye la preocupación de la ciencia positiva por la filosofía del derecho.
Lo que nos va a preocupar ahora ya no será lo que se diga en el foro, vamos a ver una historia de ideas
jurídicas y la relación de esas ideas jurídicas.
El derecho positivo europeo quedo rezagado frente a un nuevo concepto del mundo y sobre todo del
hombre que se va formando alrededor del siglo XVI y XVII los fundamentos de esta nueva visión del hombre
lo encontramos en Newton, Descartes, descubrimiento geográficos, todo esto desemboca en el
racionalismo.
La edad media estaba dominada por autoridades, el hombre medieval es un hombre mueve dentro de la
seguridad de los argumento de autoridad, su cosmovisión es más o menos univoca que explica
absolutamente todo de forma armónica, el hombre medieval hace de todo el saber una gigantesca suma
que es como un edificio (columna, cimientos, etc). La lógica, matemáticas, medicina, física, teología, etc.
Todos estos conocimientos forman parte de este único edificio. Cuando esta visión en la que se sostiene las
autoridades es cuestionada porque estos pilares de las autoridades son criticadas y se va demostrando la
falsedad de alguna de esta autoridades no merecen de esa categoría y lo que sucede es que empiezan a salir
grietas hasta que se cae. Los descubrimientos científicos del siglo XVI primero ponen en tela de juicio y
posteriormente destruyen completamente. Lo único que les queda es la razón.
El humanismo desplazo la autoridad medieval por la autoridad antigua y aunque era una autoridad
ciertamente había una idea de la critica que es una actitud pre-racionalista, el humanismo ayudara a separa
a Europa de los demás, un ámbito mas renovador, menos conservador ideológicamente en el norte de
Europa y más conservador en el sur de Europa, con la cual no es posible formar un espiritu Europeo como lo
entendían los medievales y para superar esta discordia, en lo que piensan los filósofos y los juristas es en la
construcción de una ética jurídica autónoma de toda ortodoxia religiosa algo que obligue a católicos y
protestantes por igual, porque su obligatoriedad está enraizada en la naturaleza y no en posturas religiosas.
Esta ética jurídica autónoma tiene que tener una fijeza que finalmente obtiene de la analogía entre el
mundo social y el mundo de la naturaleza.
Lo que observamos en el mundo de la naturaleza, es que está regido por leyes inmutables y las leyes de la
naturaleza vienen de Dios pero ese Dios no necesariamente es un Dios que se revela, es un Dios que hizo al
universo, las primeras leyes, doto a los hombres de razón y después nunca regreso.
Construyen una analogía entre las leyes de la naturaleza creadas por dios y las leyes sociales que rigen al
hombre en sociedad.
Descartes matematizo al mundo, hizo la extensión del mundo como algo que puede ser reducido como un
medio metódico, la nueva imagen del mundo se logra por un pensamiento deductivo que se dirige a la
observación empírica la naturaleza se vuelve mesurable, matematizable, esta visión cuantitativa del mundo
permite aplicar la fórmula matemática absolutamente a todo incluido el mundo social. Por eso empezaba a
parecer una idea perturbadora para los juristas de desplazar la justica por la proporción geométrica, la
justicia como valor en el derecho será poco a poco desplazada. Entonces nos vamos a empezar a encontrar
en que el modo de calificar la veracidad formal de composiciones jurídicas será reduciéndolas a la lógica
matemática.
¿De dónde viene el ingrediente ius naturalista en el racionalismo?
La nueva imagen del mundo que propone Descartes es de un mundo matizable, la cual es la que hoy
mantenemos. La forma del mundo fundada en la racionalidad, es una forma donde los fenómenos de la
naturaleza, como sociales, tienen orígenes explicables.
La mentalidad científica descansa sobre la idea de que el mundo es inteligible y podemos nosotros hacerlo
inteligible gracias al método(s) científicos que la razón propone. Esta nueva imagen se logra a través del
pensamiento deductivo, por medio de axiomas, que se dirige a la observación empírica de la naturaleza.
Esto hace que podamos extender la visión de la realidad natural como algo cuantificable, del mundo físico al
mundo moral. Es el paso fundamental para entender el ius naturalismo racionalista. Hay una analogía entre
las leyes que gobiernan el mundo físico y las leyes morales.
TEÓLOGOS JURISTAS ESPAÑOLES

Hay un inter humanista para llegar a esto. Tiene su momento estelar en una escuela fundamental para el
derecho indiano (español aplicado a América) llamada Escolástica Española que agrega el ingrediente
naturalista al racionalismo
Se desarrolla en el siglo XVI por el descubrimiento de América. Es una escuela castellana en stricto sensu.
Surge debido a diversas circunstancias. Hay un auge castellano del momento. Sin este auge no se explica el
descubrimiento de América. La tradición cultural europea sufre un duro golpe por este descubrimiento.
- Hay un problema de cosmovisión: Lo que más les preocupe es de dónde salieron los indios en
América, si supuestamente había 3 hijos de Noé donde salieron 3 razas. Su primera reacción fue
hacer teorías para que estos indios encajaran. Decían que eran egipcios o de las tribus perdidas de
Israel.
- Plantea la cuestión de si el indio es igual que el europeo.
- ¿Cómo van a convertir a los indios? ¿Son capaces de vivir como europeos? ¿Tienen la capacidad
intelectual?
Todo esto cae en terreno muy fértil, estos problemas o cuestiones en el mundo castellano tiene un auge
intelectual. Todo el siglo XVI Castellano tiene un extraordinario esplendor intelectual y cultural. Había 2
grandes universidades donde se cultivaba un pensamiento muy cercano al humanismo.
Las características comunes de los teólogos jurídicos españoles:

- Es que son castellanos y tienen un problema práctico que resolver (el problema de qué hacer con los
indios).
- La mayoría de ellos son profesores universitarios, así como catedráticos que escriben manuales ya
para la enseñanza y piezas pequeñas para la ocasión (literatura prudencial).
- Estos personajes son teólogos, no son de formación inicial jurista. Frecuentemente están vinculados
con personas que les hacen preguntas morales, personas que tiene problemas de conciencia, etc. Se
dedican a enseñar y a resolver cuestiones y problemas que hay en el ambiente, no necesariamente
problemas individuales.
- Todos los teólogos son fieles seguidores a Santo Tomás de Aquino; aun cuando en pensamiento
algunos no lo fueran. (Francisco Suarez es tomista, pero a la hora de serlo, no lo era.)
- Están inspirados por el mismo pensamiento humanista que en materia de teología hizo poner una
innovación través de acudir a las fuentes originales del pensamiento teológico (Santos Padres, los
grandes autores escolásticos como Santo Tomás de Aquino). En la Sorbona había un profesor que se
llamaba John Mayer que decidió volver a la fuente principal, es decir Santo Tomás, ya que había
muchas interpretaciones de él y no era muy leído.
Son tomistas y escolásticos porque ponen viejos principios que acomodan a la nueva realidad. Tienen un
formación filosófico-jurídica derivada del ius commune.
No toda la teología se refería a la dogmática, también se refiere al pecado, sus límites, su origen, cuándo
pecas, la moral.
Las relaciones entre la Teología Moral y el Derecho Positivo son relaciones íntima. Muchos conceptos están
íntimamente relacionados, así como los temas. El incumplimiento de una norma de Derecho, salvo las
injustas implican un pecado, todo esto por la relación que existía entre la teología moral y el derecho
positivo. “El origen del pecado es la infracción a la Ley” -Santo Tomás de Aquino.
El primer gran discurso de qué es la justicia es de los Escolásticos, de los Teólogos moralistas del siglo XIII.
Los teólogos españoles, renuevan el pensamiento medieval a través de aplicar el pensamiento a los nuevos
problemas que provienen de América.
FRAY FRANCISCO DE VITORIA (+1546)

- Fraile Dominico, por lo tanto Tomista de verdad.
- Profesor de teología moral en la universidad de Salamanca. Su cátedra era vísperas de teología.
- Fue alumno de John Mayer, aprendió de teología en Paris.
- Lo emplea la orden de Santo Domingo y acaba dando clases en Salamanca. en esta universidad,
teniendo una cátedra tan importante, tenías no solamente los alumnos inscritos sino a mucha
gente.
- De Vittoria conocemos las notas que tomaron sus alumnos y los esquemas que él dejó de sus cursos.
- Tenía la obligación de que al final del curso tenía que dar clases magistrales. Se llamaban
reelecciones y consistían en tomar un tema del curso que no habían terminado de abordar, o que
era de gran preocupación (ejemplo: problemas de América) desde la óptica de la teología moral.
- Humanismo cristiano: De Vittoria dice que la razón humana, la razón natural, aunque perdida por el
pecado natural, puede por sí sola conocer lo que es justo. Los teólogos dicen que el hombre antes
del pecado original y después del pecado original son hombres bastantes diferentes. El hombre de
antes del pecado tenían una seria de dones naturales que se pierden tras el pecado original (ej: el no
morir, el no enfermarse). La razón del hombre, aunque perturbada por ee pecado original, puede sin
embargo por sí sola conocer lo justo. Ni el pecado, ni la gracia que le sigue al pecado, no han
modificado la naturaleza humana sino que la ha perfeccionado. La gracia nos hace ser mejores. La
recta ratio nos permite hacer una valoración que de lo que está bien y lo que está mal. La recta ratio
es una facultad a inquirir dada por la Revelación; por lo cual queda claro que Vittorio no era un
racionalista.
o Esto qué tiene que ver con América? En el siglo XVI, había quienes pensaban que a los indios
se les podía esclavizar, hacer la guerra por virtud de sus pecados (sacrificios, sodomía,
canibalismo), ya que ellos eran presos del demonio y no tenían la capacidad intelectual de
decidir si estaba bien o mal. Vittoria dice que NO, todos los hombres podemos saber qué
está bien y qué está mal ya que depende de nuestra naturaleza y no de la Gracia.
o La recta ratio es algo que se le puede aplicar a todos los hombres, sean indios o no.
o Se da una construcción de una ética social autónoma. Empieza un largo proceso de
secularización de la ética y del derecho. Uno tiene que ver con el fuero interno y el otro con
el fuero externo.
- Se le conoce a De Vitoria como padre del derecho internacional público. El llega a un preconcepto
analizando los problemas de América. Crea el concepto de communi orbis, un conjunto de estados
unidos por la naturaleza social del hombre, cuyo vínculo el llama ius inter gentes.
Fray Antó de Montesinos (1475-1540)
1511 un fraile dominico que estaba en las Antillas predica en el tercer domingo de adviento y realiza un
discurso a los españoles que si han llegado a América para explotar a los indios, hubiera sido mejor que se
quedaran en España. Está poniendo en tela de juicio, el título por el cual los españoles podían estar aquí.
Los reyes católicos estaban en América por virtud de las Bulas Alejandrinas, pero su problema es que las
bulas NO son claras, NO se es claro si el Papa podía dar una autorización de dominio. ¿Por qué el papa o
un emperador tendría la dominación del mundo?
Fernando el Católico, se preocupó pues él se considera el culpable de todo lo que estaba sucediendo y en
algún momento tendría que pagar sus acciones, y además en Castilla NO se vio bien que el Papa les
otorgara las Bulas Alejandrinas a los castellanos, pues se excluía a los demás y los demás podrían alegar su
derecho sobre América por el maltrato de parte de los castellanos.
En 1519 comienza la conquista en México. Cortés se encuentra con miles de indios. La situación no era
como en las Antillas, pues ahora los indios tenían ciudades y se vestían. Los españoles no se enfrentaban
contra indígenas ineptos, sino contra indígenas desarrollados; sin embargo su desarrollo de debía “al
demonio” .
Después de todo lo sucedido en la conquista de México, es claro que se creyó que el justo título sobre las
Indias de parta de Castilla era legítimo pues el Papa se los regaló y él es el dueño del mundo (Vicario de
Cristo, desde San Pedro) y lo podía hacer. Pero otras personas, consideraban que el dueño del mundo era
el emperador Carlos I (Carlos V de España) y él podía hacerlo. Otros pensaban que se tenía el justo título
pues se castigaban a los indígenas por su paganismo al demonio, y finalmente habían otros que
consideraban que Dios les había dado la instrucción de conquistar América para ser tierra de Jesús.
(Vittoria decía que esta última tesis es cercana a la herejía).
- Vittoria capta todos estos pensamientos. Tenía una reelección donde sistematizaba los puntos de
vista diferentes al suyo para el legítimo título de Castilla sobre América (7 puntos). El decía que
tenían un título ilegítimo ya que los indios obedecían por miedo y no por voluntad. Por lo que
sistematiza los títulos ilegitimos y relativamente ilegitimos como por ejemplo: el dominio universal
del papa, la potestad universal del emperador, el que había que castigar a los indios o la tesis
teocrática directa (dios hizo que castilla pudiera ir a América, la tacha de herejía y ya no hay
profetas, ya se consumó la salvación, nadie puede decir eso porque si hubiera un profeta, Cristo no
podría ser dios). Además el propone títulos legítimos:
Ius communications: Aristóteles dice que “somos animales sociales, políticos por nuestra
deficiencias”. Santo Tomás dice que le falta a lo que dice Aristóteles, ya que está
incompleto, pues la única forma de hacernos mejores es mediante la sociedad. Para
hacernos mejores es algo que nace de la comunicación.
Hay un titulo ilegitimo. Los españoles tienen derecho a comunicarse con los indios, pero si
los indígenas impiden este derecho, entonces sí hay un derecho para declarar la guerra,
pero no hay que encontrar falsos pretextos, pues si impiden mediante la ignorancia,
entonces éste derecho carece de fundamento.
El derecho de los españoles de intervenir en los asuntos de los indios a favor de sus aliados.
De éste derecho nacen los derechos de auxiliar a los indígenas (solidaridad), debido a los
sacrificios que se cometían.
Los españoles podían intervenir para darles un príncipe cristiano a los indios una vez que
fueran muchos.
Todo esto está destruyendo el pensamiento medieval y resuelve la situación de los indios.
- Vitoria, en su libro relectio de indios defendió la tesis de que también los pueblos paganos son
sujetos de derecho independiente, titulares de libertad y a la independencia, debiendo ser
respetados aun por los pueblos cristianos:
1. La comunidad estatal no tiene como base a la fe, sino al derecho natural, conforme a la cual
todos los hombres poseen una naturaleza social.
2. Los Estado fundados sobre el derecho natural se encuentran ligados entre sí por el mismo
derecho natural.
3. Existe un orden jurídico, cuyos raíces se hunden en el derecho natural. Este se configura con
la práctica y por los tratados. En consecuencia, el derecho internacional tiene fuerza de ley.
4. Ni el papa ni el emperador poseen una pretensión legítima al dominio del mundo, pues ni
Dios ni los pueblos les han otorgado tal derecho. º
5. La comunidad de los Estado es una comunidad natural para las comunicaciones y el
comercio de los pueblos. Es contrario al derecho natural excluir a los extranjeros de la vida
comercio o impedirles, el ingreso a un Estado.
6. Existen algunos bienes que son comunes a todos los pueblos por derecho natural.
7. La guerra es justa para defenderse de un ataque o para obtener reparación de la injusticia
cometida por algún enemigo. El simple propósito de extender la religión no es una causa
justa de guerra.
8. Los Estado están legitimados, en razón de la solidaridad, que crea el derecho natural, para
intervenir en el Estado que viole los derechos del hombre.
En el paraíso terrenal NO hay derecho, pues el Derecho sirve para regular las conductas de los hombres,
pero en el paraíso terrenal Adán y Eva no conocen el pecado. El derecho positivo es una consecuencia del
pecado original. El derecho positivo es fruto del pecado.
Dentro del nominalismo, en el terreno ontológico los seres humanos no pueden ser mejores de lo que son.
Dios ha diseñado y planeado las cosas, por lo tanto no podemos ser mejores.
Otros Autores
Domingo de Soto (Dominico)

o Uno de los primeros (junto con Luis Molina) filósofos españoles del derecho que se ligan
al pensamiento de Vitoria.
Gabriel Vásquez (Jesuitas)

Francisco Suarez (Jesuitas)
o La filosofía española del derecho alcanzo su cima y a la vez su terminación con este
autor.
o Profesor en Coímbra
o Se apoyo en la lex eterna que engloba todas las obras de dios hacia el exterior y guía
todo hacia el bien común
o Unió nuevamente la razón y la voluntad; en oposición al voluntarismo y al racionalismo)
de cuya unión dedujo que la ley natural que fluye de la lex eterna no se limita a mostrar
que es lo justo, sino que contiene además mandamientos y prohibiciones.
o Distinguió entre:
La naturaleza misma del hombre: que proporciona la medida valorativa de las
acciones humanas
La ratio recta: concebida como la capacidad de conocer los valores. El órgano de
la naturaleza racional.
o La lex naturalis comprende no solo sus principios fundamentales sino también sus
consecuencias obligatorias, pues los principios fundamentales no pueden existir sin sus
consecuencia indeclinables.
o Sostuvo que la ley humana puede expedirse únicamente con fundamento en la ley
natural.
o Al Estado corresponde únicamente la felicitas communis que se relaciona con la vida
terrenal
Que los hombres disfruten de una vida justa y pacífica
o Desarrollo que imprimió a la doctrina vitoriana del derecho internacional
El género humano posee una unidad moral y política no solo física
Los estados necesitan, al igual que los particulares de un orden jurídico que
regule sus relaciones
Urge distinguir entre el derecho natural (que proporciona las bases) y el
derecho internacional (que se apoya en aquel)
Al promover su bienestar, cada Estado debe actuar dentro del marco del
bienestar de la humanidad.
Imposible imaginar que el creador hubiera querido colocar los asuntos humanos
en condiciones tales que las diferencias entre los Estados soberanos no
pudieran resolverse sino por acciones guerreras.
ESTO ESTARIA EN CONTRADICCION CON LA RAZON, LA JUSTICIA Y CON EL BIEN
COMUN DE LA HUMANIDAD
o Se concluye que Suarez distinguió entre la moral y el derecho, siendo este identificable
con la justicia externo.
Fray Bartolomé de las Casas (Dominico)
VÁZQUEZ DE MENCHACA
Siglo XVI. Adopta una posición intermedia entre el nominalismo voluntarista y el racionalismo puro. Ockham
es voluntarista, los nominalistas suelen ser voluntaristas su pensamiento en la edad media es un
pensamiento profundamente anti secular.
Santo tomas y todos los tomistas dirán que no podemos ser mejores de lo que somos, para ellos dios ha
hecho las cosas no según la voluntad caprichosa sino que las ha diseñado, las ha planeado y por tanto no
pueden que ser mejores de lo que son ontológicamente hablando. Dios planea.
Nominalismo voluntarista
El nominalismo se basa en que no existen los principios universales29, ellos dicen que son voces vacías. Como
no existen no hay idea universal de hombre, de dios, de árbol, etc. lo único que tiene verdadera existencia
es lo que formamos en nuestra cabeza de cosas, como cosas que podemos conocer.
Asi que la ley eterna o la ley natural, tal y como lo explicaría santo tomas no existe, porque esta es una idea
universal y si no existen entonces como sabemos que está bien y que está mal? Pues no se puede saber por
nuestras propias fuerzas, entonces lo conocemos gracias a la revelación de dios, porque lo bueno y lo malo
se presenta al hombre como mandamiento o orden establecido por dios. Por esto es que también lo
nominalistas son fideistas porque sin la fe por virtud de la cual yo creo que eso es la palabra de dios, estoy
perdido éticamente.
Es una corriente anti-secular, no existe la idea universal de bien por eso es imposible decir que dios ordena
las cosas que son buenas, según un nominalista las cosas son buenas por que la ordeno dios.
Tres características del ser según los escolásticos: bello, bueno y verdadero. Porque todos los seres han sido
producto de la planeación de dios, dios no ha hecho las cosas según ha querido sino lo han hecho según un
plan ---- esto lo rechazan los nominalistas y por tanto la voluntad de dios es la única fuente del derecho, lo
bueno es lo que dios ordena, entonces el pudo haber hecho un derecho natural distinto completamente
diferente pero lo hizo de este modo. Rechazan la idea misma del Derecho (la Ley Eterna), ya que es una
manifestación del plan divino.
*Para los tomistas, la Ley eterna es un plano que Dios ordenó.
Resulta difícil entender fuera del contexto histórico y social como es que Vázquez de Menchaca intenta la
conciliación entre el nominalismo voluntarismo de ockham y el racionalismo puro donde las leyes se dan por
la recta ratio de derecho por eso el pecado es una infracción a la recta ratio.
Según un racionalista, Dios no es necesario para pecar, se puede pecar porque lo que te dice que está bien y
que está mal es la recta ratio y no se necesita de dios para saber estas cosas. Las leyes enseñan algo que es
bueno y malo y esto lo aprehendemos gracias a nuestra razón. Y gracias a esta razón la ley tiene esta parte
imperativa que te ordena el cumplimiento de la indicativa y esto lo sabemos por la recta ratio.
La posición de ockham es en el fondo una posición anti secular es algo muy medieval, una mentalidad
cerrada sobre la idea de la universitas cristiana porque fuera de la universitas lo único que hay son los
enemigos o los condenados. Intelectualmente se repite en la modernidad varias veces y con efectos
desastrosos. Al fin y al cabo ya están condenados porque no echárselos eso paso en estados unidos con los
indios y en latino América por eso te están chingando en que te conviertas católico o cristiano y te puedes ir
a confesar. Aquí no aquí se los chutan.
Esto es algo que un hombre de 16 como Menchaca difícil de aceptar, porque ya nadie cree en estas cosas
por eso es que intenta esta conciliación con el racionalismo puro, dios pudo crear un derecho natural
distinto pero no lo hizo (un escolástico cono santo tomas, diría que el que hay es el mejor posible porque
dios lo planeo, es perfecto no hay errores).
29
Ideas que forma el hombre como representativas de la abstracción universal de una cosa.
Los nominalistas dicen que desde la creación del hombre el derecho que existe ha sido dotado de una razón
justa recta, que le permite conocer y explicar el derecho solo con la razón, ya no es necesario acudir a la
metafísica, (pudo haber hecho otro derecho, pero este ya está aquí y nosotros tenemos una recta ratio).
La idea de que si no tiene fe estas perdido ya no es popular porque la mitad de Europa no es creyente y
porque encontraron América. Ya han perdido mucho de su sentido.
¿Por qué encontramos aquí el origen del Derecho laico? Se va deteriorando la visión de la universitas
cristiana porque ya no hay unidad religiosa. Desvanece la idea del Sacro imperio, así como el derecho
romano en sí. La autoridad imperial perdió su validez universal. Todo esto causa un crisis tanto religiosa
como política. Como consecuencia, el derecho se seculariza, la política, y las costumbres se van haciendo
profanas.
Menchaca rata de revalidar un derecho en crisis, una crisis en la teoría del derecho, no en lo positivo porque
en ese orden de ideas no hay problema sobre todo en este momento del 16 (ius commune, grandes crisis en
Europa) el derecho positivo lo que busca en estos tiempos es la eficacia, que resuelva los problemas de la
realidad.
Hay una necesidad de vincular el derecho positivo con una fundamentación filosófica aceptable, primero es
esta crisis pero ya resuelta será necesario reordenar el derecho en base a esta y en esto se basa el
iusnaturalismo racionalista , por esto se llaman libros de derecho positivo. El propósito final es este donde
todo desemboca, en la construcción de un orden jurídico nuevo, el orden o mejor dicho sistema ahora es el
de los códigos.
Es una crisis en las ideas fundamentales del derecho la crisis es en la filosofía del derecho y lo que hace
Vázquez de Menchaca es rellenar la laguna que dejo el derrumbe de la forma de explicar el mundo, es decir
de la destrucción de la autoridad del emperador y del derecho romano. Esa laguna la llena muy
racionalistamente de derecho natural laico. Un derecho natural que ya no puede ser el de Santo Tomás ni el
de un fraile franciscano sino un derecho natural cuyo fundamento último de validez no se haya en algo que
puede ser discutible como la fe religiosa, que se halle en razón, la razón no es discutible, es igual para
protestantes, judíos, indios, etc.
- El derecho natural laico con el que rellenó la laguna, conservó y desarrollo la firma convicción de la
Antigüedad y del mundo occidental cristiana en la existencia de un orden jurídico, cuyo origen no es
el Estado, sino que se basa en principios inmutables derivados de la naturaleza humana.
- Con esto se ofreció otra vez a la filosofía del derecho de Occidente un fundamento común.
En esto del racionalismo comienza una idea del racionalismo algo un ingenuo, es una quimera, es un sueño,
un sueño con importancia en el mundo occidental realmente grande, esto de que la razón es el común
denominador básico en el género humano y que con ello se puede explicar todo, es un sueño y para algunos
una pesadilla horrorosa. 30
No todo el derecho positivo puede descansar en el derecho natural.
Vedross dice que Vázquez de Menchaca era un pragmático (práctico) humanitario. ¿Por qué? Distingue
entre 2 derechos para explicar esto el derecho natural y el derecho de gentes secundario. El nacimiento del
30
Goya tiene un aguafuerte famosísimo de un señor dormido en un escritorio y unos monstruos horribles
salen de sus sueños y dice “los sueños de la razón engendran monstruos” Ya en el siglo XVI se empiezan a
tener los sueños mediante la razón, de la igualdad de todos los hombres, la razón es suficiente, es el común
denominador.
derecho natural coincide con el de la especie humana y el de gente secundaria se forma por la conformidad
de los pueblos y en el que toma su origen la propiedad, el estado, el derecho de los contratos y la guerra.
Vázquez de Menchaca escribe lo anterior en las “controversias ilustras” publicada en Salamanca (1549):
Ius naturale vel primerum: (el de la primera época, primero evo o tiempo) cuyo nacimiento coincide
con el de la especie humana. Nace con el hombre identificado con la recta ratio como lo útil para la
convivencia de la mayoría. Se confunde con la recta ratio que está grabada en el ser humano. Para
Vázquez de Menchaca la recta ratio es la recta razón natural susceptible de conducir a resultados
útiles para la convivencia pacífica de la mayoría de los hombres. Por esto es un pragmatista
humanitario.
*De ahí que la Ley humana positiva debe proponerse constantemente como finalidad la
utilidad de los hombres y que una ley perjudicial pierde automáticamente su valor. La
medida para juzgar de la validez de una ley ya no es su deducción lógica de un principio
superior sino la utilidad concreta y su conveniencia para la humanidad.
Ius Gentium secundarium: el formado posteriormente con la conformidad de los pueblos y toman su
origen la propiedad, el Estado, el derecho de los contratos y las leyes de la guerra. Es decir es lo que
surge de la convención entre los hombres para su convivencia (obligaciones contractuales y
extracontractuales). Son iguales en todos los pueblos por la naturaleza de las cosas y de los
hombres. Ej. Una compraventa es igual en todas cosas por la naturaleza de las cosas porque la
naturaleza y en la convención está el origen de las instituciones como la propiedad, el estado, las
leyes de la guerra, etc.
Nosotros en el curso no habíamos hablado del estado, pero es que el estado 31, nada sería fácilmente
explicable por el Estado, pues el Estado tiene una serie de características.
- El Estado Moderno es fruto de una concentración de poder en el príncipe. Este Estado se concibe a
sí mismo como una maquinaria de reloj automático perfecto, porque es una maquinaria que
funciona perpetuamente con la exactitud y precisión del reloj, el tiempo que miden los relojes es
algo que el estado moderno va a hacer. La valoración histórica del tiempo es algo que coincide con
el auge y avance del estado moderno, antes el tiempo les valía madres ahora en la edad media ya se
mide el tiempo es valioso incluso la iglesia mide el tiempo con la campana. El Estado moderno crea
una serie de cosas para medir el tiempo a su favor, decide controlarlo, como los horarios por
ejemplo. Su maquinaria está dedicada a administrar o gestionar y controlar el poder y cualquier
asunto que se aborde en la edad moderna que toque a la creación de las normas jurídicas, se va a
relacionar con el Estado como gestor del poder y con la maquinaria del reloj que maneja y
administra la soberanía y la justicia.
*El tiempo en la edad media se miden como tiempo dedicado a Dios, lo que mide el tiempo
son las campanas de la iglesia.
Para Vázquez de Menchaca la soberanía emana del pueblo y permanece en el pueblo por siempre. El
retoma la teoría del contrato social para dar una explicación naturalista al poder, otra vez se trata de un
asunto laico, secular, hay que tratar de estudiar al estado a través de la razón y no de la iglesia por eso para
él, estado es el único gestor del poder eliminando a todos los que mantenían una proporción del poder. Para
el esta gestión del poder o para nosotros soberanía viene y permanece siempre en el pueblo porque con el
contrato social se convierte al gobernante en un mandatario popular, por esto es que el pude ser privado de
31
En la época de Carlo magno el estado no es un actor porque no hay estado, no existe.
su poder cuando el no realiza lo que debe realizar el bien común32. Esto piensa Menchaca y el derecho
natural es lo que tiene que realizar el gobernante.
Vázquez de Menchaca es el primer escritor que sostuvo que la soberanía permanece siempre en el pueblo y
que únicamente se trasmite su ejercicio al gobernante.
Todo esto que hace Menchaca va a ser influyente en el mundo, el escribe un libro las controversias ilustres
que está en salamanca 1564, fue muy leído y estudiado, la gente lo comentaba y causo furor, furor que
compartía Menchaca con otros teólogos.
Estos personajes son importantes. En América esto fue muy importante en muchos niveles, en el derecho
indiano o derecho español en América en leyes con la de burgos o demás se ve una clara influencia de los
teólogos juristas como Bartolome de las casas, etc. también en el derecho indiano que surge en las indias
donde hay influencias como la de Vitoria que era un profesor muy popular que tuvo muchos alumnos
importantes que llevaron el pensamiento de vitoria a todas partes.
Son importantes por dos razones, el gran mercado del libro (los impresores eran libreros también) los
lugares más baratos para imprimir eran en Alemania y Francia y ahí estaban esos libros que eran llevados a
todo el mundo y la segunda es la fama gigantesca que adquieren como catedráticos o sujetos relacionados
con los problemas americanos muy interesantes en Europa, como Grocio o Vitoria. Grocio no es el padre del
derecho internacional, es Vitoria, quien fue leído por Grocio. Es a través de las lecturas de Grocio que los
lectores forman el modo en que el racionalismo empalma con el iusnaturalismo. A través de sus lecturas los
teólogos juristas forman el elemento racionalista del ius naturalismo.
Todo esto va a desembocar en un orden jurídico nuevo.
IUS NATURALISMO RACIONALISTA

Hay una serie de características comunes que tiene que ver con el pensamiento de estos autores.
A. Su pensamiento no proviene esencialmente de las universidades la mayoría si ha adquirido grados

o estudiado en la universidad pero su pensamiento no proviene esencialmente de ellas. No es así
porque las universidades europeas de la época, son lugares en donde el pensamiento
independiente, libre e individualista, es escasamente posible. Si se da y se produce, es con muchas
dificultades y cortapisas. Las universidades son bastante rígidas. La universidad católica, muy rígida,
la luterana también burocratizada y dependiente del estado, la calvinista menos rígida pero seguía
siendo muy religiosa. Estos señores la mayoría de sus obras importantes son no universitarias.
La mayoría no eran miembros de grandes familias, eran patricios (vienen de ciudades libres con
régimen político más o menos participativo medio republicanas o así), pequeña nobleza (suelen ser
gente de posición económica media), burguesía media, gente de clases comerciales, etc. pero no te
encontrabas a un Habsburgo o weyes de esos, porque no necesitaban ir a la universidad y podían
pasar su vida sin pensar.
Suelen estar vinculados con la política y entre más se desarrolla su pensamiento se vinculan más con
la política, pues en el siglo XVIII serán atraídos por las Cortes.
32
Lo que quiera el pueblo también es algo racionalista pero no del primer racionalismo sino típica del 18
tardío de los russonianos, como en Francia, etc.
El siglo XVIII era un siglo de cultura dirigida por el estado ej. La ilustración. Los príncipes se allegan
de sabios para que los ayuden en la labor de dirigir la cultura. A estos sabios se les daban símbolos o
signos de distinción para tener reconocimiento en la sociedad. Estos les daban garantías y privilegios
a los académicos. Se busca crear cuerpos eruditos en donde se tenga gente especializada en cada
materia, esto les gusta a los académicos porque les da honor. Es una forma que el Estado tenía para
controlar y dirigir a los académicos que se dejaban llevar por estas ventajas que les permitían tener
acceso al poder.
Estos pensadores, se han originado de las luchas políticas del siglo XVI y se vinculan con ellas (ej:
lucha entre católicos y protestantes, libertades estamentales y absolutismos centralistas. Es la época
de oro del estado moderno, una época de absoluta concentración del poder).
B. Profunda secularización.- Desde el punto de vista religioso, estos señores, son en términos no
generales, no católicos. En la primera y segunda etapa todos son protestantes. Los precursores
todos nacidos del luteranismo y posteriormente del calvinismo y otros grupos.
En la época de los matematizadores, la religión ya no importa, por lo que la gran mayoría es no

piadosa mediante los cánones religiosos, debido a la profunda secularización. Han escindido los
aspectos personales religiosos de la vida social. La mayoría de ellos suelen ser teístas o panteístas
que han abandonado las ortodoxias luterana, calvinista y católica; donde si hay una vinculación es
con la masonería.
La masonería para ellos es el gran arquitecto del universo, es el Dios del Teísmo. Para los teístas Dios
existe, la naturaleza y la disposición de la naturaleza son prueba de su existencia. Las leyes
indefectibles de la naturaleza reflejan a Dios que hace la naturaleza, la diseñó, la dotó de leyes, dota
a las personas de razón para entender las cosas y luego ese Dios desaparece. No es un Dios que se
revela, no crea mandatos ni es un Dios providente, no ama al hombre.
Se vuelven independientes de toda autoridad religiosa, sea la que sea. Toda autoridad religiosa no
les importa e incluso con esto muchas autoridades les dejan de importar, salvo casos como el de
Voltaire con la autoridad gubernamental.
Hay ateos así como panteístas, uno de ellos, Spinoza que era judío y su panteísmo le costó que lo
corran de la sinagoga, del judaísmo. Los menos serán francamente ateos como el Baron de Haubach.
Descartes era displicente con las ortodoxias, pues no le gustaba que una autoridad política o
religiosa les diga cómo actuar. Todos son disidentes de cualquier religión, no les gusta la idea de que
una autoridad política o religiosa te diga como pensar ni que digan tener la verdad. Esto no los hace
tolerantes, luego creen que ellos sí tienen la verdad, aunque muchos si lo son muy tolerantes.
C. Serán pensadores sumamente individualistas hasta el personalismo.- En un principio se manifiesta

así y lo serán cada vez más. Son pensadores muy originales, esto los hace amigos de la tolerancia.
Pero cada vez se hacen menos tolerantes y menos abiertamente personalistas o individualistas (en
tanto se acercan los matematizadores). El despotismo ilustrado los copta.
Son señores que en lo que creen es en la secularización. Son los grandes abanderados del proceso
de secularización en Europa. Este proceso de secularización en el fondo es un cambio ético, es una
nueva fundamentación para los valores existentes y nuevos. Se cambia de la teología moral a
simplemente la moral o deontología termino de Bentham. (Los fundamentos van de la teología a la
ética social).
La secularización implica que los antiguos valores y los nuevos, estaban basados en un nuevo
sistema racional axiomático proveniente del derecho natural. Esto crea una filosofía social, moral,
antropología seculares, porque determina que el fin de nosotros está en el cielo o en el infierno.
En la antropología del Derecho natural racionalista coloca al fin del hombre en la sociedad temporal.
El fin del hombre en la sociedad ahora es la felicidad.
No podemos entender a estos autores y cómo se llega a esta cambio de mentalidad, si no entendemos la
ética luterana. Wiacker dice que el Luteranismo sustituyó la justificación de la autoridad a través del
derecho natural por la cuestión religiosa de la justificación ante Dios.
Para los católicos, la justificación (salvación), depende primeramente y ante todo del sacrificio de
Jesús en la cruz. Es el a través de sus meritos quien ha abierto las puertas del cielo y estableció las
relaciones con Dios que se habían roto por el pecado original. No depende nada más por los méritos
de Jesús en la cruz, también tenemos que adherirnos y ganar el provecho de estos méritos. ¿Cómo?
Con el auxilio de la gracia, que nos permite la lucha diaria por ser buenos. Esta lucha diaria tiene dos
grande pilares en el mundo del catolicismo: 1) La fe 2) actuar en consecuencia de esta fe (ser bueno
y hacer obras buenas).
Lutero es un fideísta que dice que las obras buenas no son meritorias para la salvación. El que ya haya sido
salvado por su fe y reconoce esa fe hará obras nuevas, que son prenda de que está salvado. Pero de si las
obras no sirven para la salvación.
Entonces la iglesia no sirve para nada, el único que puede obtener el sentido de la palabra de dios es uno
mismo. El verdadero intérprete de la sagrada escritura es uno mismo. Cada lector de la sagrada escritura la
entiende diferente. Esto crea un sentimiento de individualista ética. Porque mi relación de Dios depende de
mí y de nadie más.
Como lo que me salva es la fe, podemos prescindir de la autoridad, lo único que me permite saber qué está
bien y qué está mal es la fe (nominalista). A través de la fe yo conozco la revelación (escrituras). No se
necesita más, por lo tanto puedo dispensar de la autoridad de la Iglesia, y yo me puedo erigir a mí mismo en
la vida, de saber lo que está bien y lo que está mal.
El derecho positivo se vuelve un asunto voluntarista del Estado (fideísmo voluntarista estatal). A esto hay
que sumarle el estado social. Con esto se escinde la relación entre el derecho natural, positivo y eterno.
¿Qué tiene que ver la teología Luterana con el racionalismo?
Diferentes formas de interpretar la religión, si fundamentamos el derecho en esto, nunca llegaríamos a un

acuerdo.
¿La razón es la misma para todos? Si el derecho natural descansa en conjuntos de principios que
descubrimos a través de la razón. Entonces tendríamos que llegar a tener el mismo derecho positivo para
todos.
Los nominalistas sí son fideistas. ¿Qué es el fideísmo? El ius naturalismo racionalista no lo podemos
entender sin los postulados básicos de la teología luterana:
El pecado original fastidió y a todos y nos fregó de tal modo, que altero nuestra comprensión y la naturaleza
misma, que nos hizo incapaces de hacer cosas buenas, meritorias a los ojos de Dios, en orden a nuestra
justificación (podemos hacer cosas buenas como dar limosna pero no es suficiente para salvarnos). Todo lo
que hacemos después del pecado original, está contaminado o corrompido por el mismo pecado original.
Por lo que todas las obras buenas no sirven para nada en orden a nuestra justificación.
Lutero era un hijo de mineros que sufrió mucho para poder comenzar a estudiar. En un viaje en barco, le
toca una tempestad y se asusta de que el barco vaya a naufragar y el vaya a morir, entonces promete que si
se salva se va a hacer religioso y se salva, así que se hace Agustino.
Seguramente, el era un hombre lleno de preocupación sobre el pecado, debió haber sido muy atormentado
por su incapacidad personal para superar el conflicto permanente en el que vive, el está preocupado hasta
la nimiedad33 por el pecado, por lo que ha de haber sido un hombre con muchas culpas y con una
conciencia estrecha (todo es pecado), le atormentaba enormemente la ideal del pecado. No tiene nada que
ver con la mentalidad secular que empezó a existir durante el Renacimiento. El cree que ante esta terrible
situación, el único recurso que tiene el hombre para salvarse es confiar absoluta, total e íntegramente en la
misericordia de Dios, ya que las acciones meritoritas no son suficientes. Somos incapaces por nuestras
propias fuerzas de hacer obras buenas porque nada de lo que hagamos es meritorio para Dios. El único
camino es la confianza, la fe total de Dios.
El hombre que hace cosas buenas, significa que su fe es de tal grado que es salvo, y el que está salvado es el
que hace cosas buenas. Esto tiene que ver con la ética capitalista y la ética del trabajo. Un protestante
piadoso siempre cumple con su obligación.
Para Lutero, si tienes pecado, tienes que confesarte con Dios (rezando y esperando) y no en el confesionario
con un cura. El Luterano está en tensión continua y no piensa que yendo al confesionario a librarte de tus
pecados te deje con una conciencia tranquila.
La relación entre Dios y el hombre se vuelve una relación absolutamente personal. La Iglesia jerárquica
como la conocemos no servía para nada, el entender la escritura se vuelve algo personal e idnividual (ellos
consideraban al papa como el anticristo). Nadie puede interpretar la palabra de Dios más que el propio Dios.
Cuando se divide Europa en campos religiosos y se acaba la idea imperial, se da a entender que había una
enorme carga fideista. El luterano piadoso es un fideista en el sentido nominalista, si no soy capaz de
salvarme con mis acciones tampoco lo soy para saber que está bien y que está mal, pero la fe te muestra la
escritura (la biblia) y en virtud de esto se puede saber que se está haciendo actos buenos. El conocimiento
de lo que está bien y está mal viene de la fe. Justificábamos la salvación con las buenas obras por la
salvación por la mera fe. La fe dice que es lo que está bien y qué es lo que está mal.
Martin Lutero empieza a estudiar a san Agustín, personaje teleológicamente muy complejo, tiene un
discurso bastante complejo sobre la justificación y que Lutero lo entiende a los ojos del nominalismo lo cual
es un error pero se relacional con él. Lutero se relaciona con Agustín porque era también un hombre muy
preocupado por el pecado aunque tenía buenas cualidades humanas y era exitoso. Era un hombre muy
inquieto. Era un excelente y elocuente profesor tenía mucho verbo y era muy culto siempre buscaba cosas
que lo llenaran. Escribe sus confesiones, la historia de su alma, la historia de su confesión.
Después de leer a San Agustín, Lutero viaja a Roma donde se escandaliza bastante, pues se encuentra con la
Corte Pontificia que era una cosa horrible, era decepcionante (época de la construcción de la basílica de San
Pedro). El papa necesitaba dinero, entonces se otorgaban indulgencias para el perdón de los pecados por
medio de una cantidad de dinero.
Esto le parece escandaloso entonces regresa y postula sus tesis. Como consecuencia Lutero inicia un
movimiento que gana gran cantidad de adeptos por diversas razones: La gente estaba muy molesta con un
33
Rae: 1. f. Pequeñez, insignificancia. 2. f. Exceso, demasía. 3. f. Prolijidad, minuciosidad.
clero que era ignorante, vicios, avaro, codicioso, ostentoso, rico, en general malo. El mal ejemplo de la
Iglesia hizo que mucha gente lo siguiera, además que aligero muchas disposiciones de la Iglesia como el
celibato que no es de Derecho Canónico Divino sino humano. El mismo se casa.
Además muchos príncipes lo siguieron por conveniencia, para poder separarse de la promesa hacia el
emperador cristiano: El papa es hereje, el emperador es hereje entonces se extingue el juramento de
fidelidad (razón política).
Además el factor económico, veían en la posibilidad hacer a un lado la iglesia católica el desaparecer tierras
y bienes muebles de su propiedad.
No solo el control de los bienes de la Iglesia sino también el control de la religión, Lutero no encabeza la
iglesia protestante, sino el príncipe.
Hacerse protestante en el siglo XVI es un buen negocio.
Pronto hubo divisiones teológicas, en la teología calvinista se utilizaba la “predestinación absoluta” que iba
mas allá de la doctrina luteranista. Al haber nacido, Dios ya ha decidido si estamos salvados o no. El
problema no es saber si estoy salvado o no, sino el controlar si me puedo salvar o no, una de las ventajas del
catolicismo romano. Además solamente una pequeña parte ha sido salvada y hagamos lo que hagamos
estaremos en la misma situación, pero si se hacen obras buenas es porque se está salvado, por lo que hay
que hacer buenas obras. Si se entiende esto se puede descubrir la escisión (cisma) que sucede en el mundo
del Derecho.
Todas estas argumentaciones no son planteadas como simples, pero tienen un fundamento teológico muy
complejo. Escisión absoluta en el mundo jurídico, en el mundo normativo de la teoría del Derecho, no en el
mundo positivo.
Suuma Teologica de Sto. Tomas de Aquino
Absoluta convicción de que Dios planeo, aquí no cabe el fideísmo. Dios por su amor se revela, con lo cual
nos da luces para entender la ley divina, la ley natural y para construir la ley humana. Nos da datos nuevos
que de otra forma hubiera sido imposible conocer.
En el mundo luterano esto no sirve para nada.

Porque la naturaleza humana quedo corrupta por el pecado original, por tanto no podemos conocer
lo bueno y lo malo.
No obstante, en el mundo Luterano si existe la Ley Eterna. Pero no es una ordenación, es un asunto de
afectos, una cuestión sentimental y emocional con Dios (lo que esto significa depende de tu afecto y tu
relación con Dios).
La Ley Eterna no es ni “ley”, ni “eterna” es un mundo afectivo individual que construye el alma con dios, un
mundo absolutamente irracional. La Ley Natural entonces, no participa de la Ley Eterna porque la ley eterna
no puede participar en nada.
El derecho natural o ley natural es lo que podemos conocer por medio de la razón de lo que es lo bueno y
lo malo (elementos racionalistas).
Ley eterna son afectos (sumamente nominalistas). Hay autores que dicen que todo es Vazquez de
Menchaca y que solo son desarrollos posteriores. Nos asiste la sagrada escritura y la fe para conocerla, nos
asiste dios.
La Ley Humana (derecho positivo) vendría a ser una simple ordenación coactiva (órdenes del Estado),
siendo un reflejo de la Ley Natural, iluminado por lo que entendemos por la Sagrada Escritura.
Por todo esto, los iusnaturalistas identifican todo el fenómeno jurídico en la voluntad del Estado - es el sello
de la modernidad jurídica siglo XVI y XVII. Y ubican todo el fenómeno normativo en la voluntad de dios.
*El siglo XVIII desemboca en los códigos. Esto es el origen de las codificaciones y del
constitucionalismo, pues el Estado es quien diseña y programa a las sociedades. Es la voluntad del
Estado la que puede hacer todo.
PRECURSORES DEL IUS NATURALISMO RACIONALISTA S. XVI

Los precursores del moderno derecho racionalista no han provenido esencialmente de universidades. La
universidad de occidente había perdido su unidad con la escisión de las creencias religiosas: las
universidades católicas dirigidas por jesuitas eran demasiado disciplinadas y las luteranas formaban
servidores del estado y de la religión para el estado territorial. Solo las calvinistas del occidente de Alemania,
Marburgo, Heidelberg, y de Europa ofrecían un lugar apropiado para un pensamiento exento de prejuicios.
Los fundadores del derecho racionalista son también hombres de origen patricio o burgués, procedentes de
comunidades libres y republicanas. En la época en que el derecho racional se convierte en arma del
absolutismo ellos entraban a menudo al servicio del príncipe.
Los precursores tienen su origen político en las luchas ideológicas y políticas sostenidas en toda Europa, que
comenzaron con la reforma y concluyeron con la guerra de Luis XIV contra los Habsburgo.
La imagen de derecho de los precursores se alimentaba de las tradiciones de la antigua iglesia como de las
fuerzas sentimentales de la reforma, se les encuentra preferentemente en el campo del calvinismo político.
Grocio es un pensador protestante, y las universidades de Holanda y las escuelas más modernas de
Alemania eran representantes del derecho natural político.
El nuevo modo de pensar pudo entonces atacara desde las cortes y las academias la ortodoxia luterana, que
era el enemigo más poderoso del racionalismo alemán.
Los tres pensadores más significativos del derecho racional Puffendorf, Thomasio y Wolff son luteranos y no
pueden entenderse sin la ética luterana, pero en su nueva labor están penetrados de la oposición contra el
antiguo luteranismo.
Puffendorf inicio en Holanda, la impresión de sus primeros trabajos, fue llamado a Heidelberg y llevo desde
la lejana Lund su querella contra la hortodoxia de Leipzig. Thomasio planteo en las mismas relaciones su
conflicto con la universidad de Leipzig mientras que Wolff planteo su tropiezo con la facultad de teología de
Halle y su relación con el deísmo occidental.
Johann Oldendorp (1486-1567)

Un jurista alemán teórico político, hombre de Estado, sobre todo era un agitador protestante. De
experiencia vivencial. Fue arrastrado a las incipientes luchas de la Reforma.
Desde 1526 participó enteramente en la vida pública como síndico y caudillo del partido protestante.
El y los siguientes personajes eran hombres de acción no intelectuales, por lo que generaban por medio del
fruto de sus experiencias.
- Escribe obras de su experiencia sobre la esencia y el origen del derecho, en la que se enlazaban
el sentimiento bajo sajón del Derecho, fuerzas políticas del espíritu de la Reforma y la humanista
enseñanza romanística. A través de la experiencia llega a una serie de conclusiones sobre el
origen del derecho
“Consejos para una buena política” (1530): esbozó una práctica teoría del Estado que pertenece a la
tradición de los Espejos de funcionarios y consejeros y anuncia ya los posteriores Espejos de príncipes y las
obras sobre la razón del Estado.
“Isagoge iuris naturalis” (introducción al derecho natural) 1539: busca aclarar el origen del derecho natural,
dotando a su estudio de un método. Esto no significa que vaya a modificar la tradición del protestantismo
pues él sigue considerando que el derecho es una suma razón implícita en nuestra naturaleza (summa ratio
insita in natura), que es lo mismo que el decálogo, el derecho natural equiparado a los diez mandamientos
(típicamente protestante).
Él piensa que el Derecho se divide en 3:
1. Ius divinum: Derecho del amor, del alma y dios. ¿Qué es esto? Representa todo para el alma y
nada para la sociedad (todo y nada). Equidad como un factor.
2. Ius naturale: Derecho de la razón natural, relativo y perfecto. el derecho de la razón natural, tal
como quedo cognoscible para el entendimiento humano tras el pecado. Equidad como un
factor.
3. Ius civile: Derecho positivo impuesto por el Estado como una ordenación necesaria.
Decía que el derecho divino y el natural son estables, por encima de las muchas leyes y
regulaciones vigentes que son variables (derecho positivo es inestable).
La distinción entre cosas divinas y humanas pasa a toda la ideología luterana posterior. En los siguientes
autores veremos cómo esto se va desarrollando
Existe una reelaboración de la teoría de la soberanía popular. Sus valores fundamentales fueron
formulados cuando, al comienzo de la lucha entre la Reforma y Contrarreforma llamada “época heroica del
calvinismo”, donde se enfrentaron la teoría de la soberanía del pueblo con la del príncipe. Como el fundador
más significativo de la teoría de Derecho racionalista de la soberanía popular, se considera desde su
redescubrimiento a Juan Althusio.
La fundamenta en su obra “Sistema de política”
Enlazando el “Defensor pacis” y el concepto calvinista de comunidad.
o “Defensor pacis”, de Padua: Necesidad del Estado ya no de fines ético-religiosos sino de
la búsqueda de una vida suficiente y la exigencia de realizar un fin genuinamente
humano.
En estas luchas entre católicos y protestantes se les ocurrió que la religión del príncipe era la del
pueblo, esto se asienta en la teoría de que el absoluto soberano era el príncipe.
RF: “Prácticamente no hay problema de la sociedad moderna que los autores no aborden desde la óptica del
pecado original. No es algo que solamente pese sobre la conciencia individual, sino sobre toda la
humanidad. Dense cuenta de que estamos estudiándolo en una escuela laica en una época laica, el pecado
original divide la historia del cosmos en dos.”
Pedro Ramus (1515-1575)

Racionalismo anti escolástico y Humanista protestante.
Método dicotómico:
División dicotómica del área de objeto
No debe haber intersección entre los conceptos.

Comienza aquí la reducción lógica de la época matemática.
Mundo del Deísmo, conducido por un Dios invisible pero lógico.
Cuyos móviles pueden reconocerse en la naturaleza.
Johanne Althusio (1557-1638)

Althusio es un señor que se muere en 1638 sumamente exitoso, es un hombre que fue ampliamente leído y
comentado en el mundo calvinista, anglicano y protestante tiene una gran influencia.
En su obra “política methodice digestae” de 1603 suceden dos cosas:
1. Acude a Marcilio de Padua, autor medieval que escribió un libro el “difensor paciss”.
Mencionado ya en derecho canónico, es un libro que escribe al servicio de los interés del
imperio a las pugnas del emperador y la santa sede, el sostiene para igualar al emperador con el
papa, que el poder del emperador proviene de dios como el poder del papa proviene de dios.
Era el gran argumento del papa para joder a los emperadores, a quien le dijo Cristo que tú eres
Pedro y sobre esta piedra edificare la iglesia, se lo dijo a nadie, nada más a Pedro. En cambio
frente a la autoridad el discurso de Cristo es mucho menos elocuente. Este intento de Padua es
visto como una reivindicación de la soberanía del principie, trata de fortalecer la idea de la
soberanía del príncipe.
2. Al mismo tiempo Althusio acude a la concepto calvinista de comunidad, los que ejercen el
poder en este ámbito son el pivote de toda concepción comunitaria. Un hombre Calvino es un
hombre muy cuadrado, Padua combina algo muy difícil de combinar la idea de la soberanía del
príncipe y la idea de la comunidad calvinista. Con esto fundamenta el una teoría de la soberanía
popular que va a influir en todos los autores posteriores que hablen de este tema, van ha haber
sido lectores de Althusio, algunos van a ser influidos por Althusio y van a terminar en
consecuencias que nada tienen que ver con él como Russeau el loco oportunista ese (aunque es
muy hábil y se lee bien además de que aprendió la lección y escribió cosas cortas al contrario de
los clásicos que nadie leía). Otro autor que termina en consecuencias distintas es Hobbes que es
otra cosa.
Por otro lado Althusio contribuyo en que el derecho racionalista se convirtiera en un sistema de ciencias del
derecho. Hay una palabra mágica, difícil, sistema. Cuando hablamos del ius commune hablamos del sistema
aunque deberíamos hablar de un orden jurídico antes, ahora ya debemos hablar de sistemas jurídicos.
Sistema no es lo mismo que orden, si hablamos de sistema, hablamos de ciencia, hay un diseño de la razón
no de la experiencia, un plano, el sistema como la maquina se diseña y se planea en atención a los axiomas
de la razón, que no vienen de la experiencia, la experiencia es lo que fundamenta al orden, la práctica.
Esto es lo que permite que entendamos la importancia de Althusio34, el arte de la jurisprudencia, aunque
pareciera que contradijera esto, pero hay que acordarnos que él no es un racionalista puro, el es un
precursor del iusnaturalismo racionalista. Un iusnaturalista puro no hubiera utilizado la palabra arte ya que
nos refiere al orden. “Ars iurisprudentia” lo que contiene es un titubeante sistema, lo que él hace, es algo
que nos recomienda el profe, hacer cuadros sinópticos. Hace un sistema de cuadros sinópticos donde hay
subdivisiones progresivas de derechos, “membra speccies”. Esto anuncia la reducción lógica a axiomas que
va a fundar la visión típica del mundo social y natural del siglo 17 y 18. Esta concepción axiomática del
34
Utiliza el método de Ramus, un filósofo del siglo 16 que hace una especie de introducción a la ciencia,
planteando un método semejante al que utiliza althusio, pero lo aplica a la filosofía de la ciencia.
derecho nos viene del iusnaturalismo racionalista de Althusio, esto es lo que va a ser característico del saber
occidental hasta el 18 y del saber jurídico hasta el día de hoy.
El sistema no es una cosa lógica con realidad en l mundo del éter, no es una cuestión utópica, se trata de
una de las partes de una reformulación de la visión del mundo, un replantear que es el mundo y cuál es la
relación del hombre con el demás hombre, las naciones entre las naciones.
Como el fundador más significativo de la teoría de Derecho racionalista de la soberanía popular, se
considera Juan Althusio.
Hugo Grocio (1583-1645)

El principal representante del ius naturalismo racionalista es Grocio, se basa en los teólogos españoles del
siglo de oro como Menchaca y Vitoria. Nos interesa desde dos ángulos:
1. Autor de la jurisprudencia elegante.
2. El otro lado de Grocio, un señor que muere en 1645, le toca la famosa guerra de los treinta años
que termina en 1648, de sus 62 años 27 vivió en guerra, es una desgracia que el viviera viendo a
Europa destruirse. Si alguien es triste melancólico y sobrio, lo que haga en su vida lo será así. Su
fama se basa en tres obras:
o “Introducción a la Ciencia del Derecho Holandés” de 1631: Primeras y mejores
exposiciones de una cultura jurídica nacional. Es un testimonio de la libertad del método
histórico-jurídico de la jurisprudencia elegante, de la concepción histórico-tradicional
del Derecho y de la intuición ética.
o “De mari libero” de 1609 – recordemos que Holanda es chico y pobre, sin recursos
naturales, solo vacas y tulipanes, menos en esa época pero si tenía mar y tenían un
agudo sentido del comercio. El hombre viene para vivir bien y se necesita dinero para
esto y para hacer lana, los holandeses comienzan a comprar en 2 y vender en 1000,
entonces los holandeses que no tenían nada se convierten en el gran mercado europeo
de muchas cosas como el azúcar, el té, las piedras preciosas, porcelanas, etc. A los
holandeses les preocupa que los ingleses, españoles y portugueses están diciendo que el
mar es suyo. Entonces escribe el libro en pro de la libertad de los mares y en contra de
los monopolios coloniales. Fue replicado por el inglés Jhon Selden en el libro Mare
Clausum que es muy malo.
o “Iuri veli at pacis” (Derecho de la guerra y la paz) de 1625 - Es la intención de construir
un derecho de gentes como un derecho supra-nacional. Esta construcción de derecho
que podía resolver las controversias inter-estatales35, se fundaba en el derecho natural
porque era supra todo, va mas allá de las naciones, fronteras, credos religiosos, etc. es
el derecho de los hombres porque lo son independientemente de religión nacionalidad,
etc. eso no importa, por esto es la fuente de este derecho de gentes que en principio
debería de servir. Dota a Europa de un derecho que resuelva los problemas de una vez
por todas. Grocio acude al derecho natural para fundamentar el derecho de gentes
porque no tenía autoridad coactiva, según Grocio le faltaba el derecho natural, esto lo
dotaría de una autoridad coactiva.
De esta manera lo que hace Grocio es una teoría general del derecho, que no es plenamente racionalista, el
no solo es precursor, porque Grocio no hace sistema ya que le falta diseño, el no está fundando en axiomas
lógicos esta TGD, o no nada más lo hace en estos. Más bien funda esta TGD en la tradición común europea
35
Normalmente estas controversias eran cuestiones religiosas o controversias que surgían de la evolución de
los grandes estados.
en lo que los europeos tienen en común, no es que ubique de esta manera al derecho natural en la historia,
el derecho natural es inmutable y permanente mientras la historia cambia, para nada, lo funda en un asunto
cultural la tradición europea común, las notas comunes de la cultura europea (sagrada escritura, iglesia, San
Agustín e autoridad, santo tomas etc.). Grocio maneja estos elementos no como autoridades en el sentido
medieval, sino en general estos elementos del pozo común valen por su ejemplaridad, sobre todo el
derecho romano. El vehículo de esta tradición común respecto del derecho natural son Vittoria, Vázquez de
Menchaca etc. por esto es impreciso decir que él es el padre del derecho internacional.
Funda su derecho de gentes en el derecho natural y por tanto al formular así una TGD está el construyendo
algo fundamental que se acerca al sistema, sobre todo al diseño, lo que hace es una especie de modelo que
sirva para formar un derecho racionalista.
Por esto su influencia llega hasta los códigos, como por ejemplo en temas de contratos, las formas, etc. es
uno de los sellos del derecho moderno.
Lo que especialmente interesa a Grocio y a nosotros de él es el origen del derecho racional, la única forma
de dotar esto de coherencia era decir de dónde viene el derecho natural y fundarlo en algo permanente, por
esto se aleja de Oldendorp que lo funda en la sagrada escritura, el lo funda en lo que es lógicamente
necesario (ej. Si yo te presto algo, es lógicamente necesario que me lo devuelvas). El derecho natural es
lógicamente necesario. Por esto dice que el derecho natural tenía validez aunque dios no existiera, porque
es la forma de decir que este derecho se mantiene incluso en los tiempos extraordinarios de la guerra,
pudiendo tener funcionalidad, en tanto que se convenga o revista la forma del ius gentium o porque su
eficacia procede de la conciencia humana.
El era religioso, un señor que no va a despreciar la sagrada escritura así nada mas, la frase que viene de él
“el derecho natural seria valido aunque dios no existiera pero será una aberración, una locura”, etc. es típico
del primer racionalismo del siglo 17 porque a la gente le da miedo a donde pueden llegar, en una parte
totalmente alejada de Holanda, años después, una monja hará lo mismo, Sor Juana Ines de la cruz. En una
obra ella narra: Ella en un momento está viendo el primer origen de las cosas, cuando comienza a
racionalizar a dios no puede, se asusta y se despierta y se acabo, de esa línea no pasamos. Grocio es muy
parecido, trata de ir más allá sin desconocer a dios.
Además Grocio sostiene que por su inviolabilidad el derecho natural puede ser fácilmente
ordenado metódicamente (no lo hace en sí pero da las bases para que se haga) y la
comprobación de los principios del derecho natural es casi varadi (insignificante), bueno
sucede que hay una frase de wieacker, no hay que demostrar la existencia de lo evidente. La
evidencia moral es cercana a esta de las cosas que percibimos a través de los sentidos, no es
muy difícil demostrar los principios de derecho natural, son evidentes.
Conclusión: Grocio, es un precursor, no concibe una ética, está mucho más vinculado con la tradición que
con postulados revolucionarios, es el mediador entre la teología moral católica con la teoría del derecho
racionalista, es un puente o interlocutor. Lo que está haciendo es fundar una visión unitaria del derecho de
gentes, no como casuística, ni como orden sino como un sistema, una teoría del derecho.
Como fundador propio del moderno derecho natural se considera a Hugo Grocio.
Concluyen los precursores del racionalismo.
LOS SISTEMATIZADORES
Se trata de autores del siglo XVII que principalmente florecen en la segunda mitad. Lo que vienen a hacer los
sistematizadores es separar la Teología moral de la Ética Social, cosa que los precursores como Grocio no
habían podido hacer.
Thomas Hobbes (1588-1697)

Hobbes vive mucho tiempo, su vida es muy interesante, es muy agitada por la época, el era preceptor de
Carlos II (no media los placeres, era un botarte), el es su maestro durante el reinado de Carlos I (le cortan la
cabeza), así que el hijo huye a Francia junto con su después consejero Hobbes, viven en exilio. Seguramente
era una relación difícil Hobbes la debe pasar muy difícil, pero cuando Carlos recupera la corona le toca una
posición aceptable a Hobbes.
Hobbes es un personaje culto, impresionable por las ciencias de la naturaleza (física que era totalmente
revolucionaria, óptica, etc.) lo que les impresiona de ellas es un indefectibilidad, como nos gustaría que las
leyes positivas fueran indefectibles, pues no porque faltaría libertad.
El aplica la forma lógica de las leyes de la naturaleza a la sociedad. También les gustan las matemáticas
porque sirven para explicar relaciones constantes, de hecho las leyes de la naturaleza son comprobadas
empírica y matemáticamente, son una forma de comprobar la validez lógica de los enunciados. La teoría de
los conjuntos es la base de la lógica matemática. La matemática es un instrumento maravilloso para la
comprobación de la veracidad de los enunciados, incluso en derecho penal hay quienes han llevado la lógica
matemática para la construcción de los tipos, hay muchas aplicaciones para ella.
Hobbes ama las matematicas y la física, por lo que la lógica de las mates la aplica a la sociedad humana, por
lo tanto concibe naturalísimamente a la sociedad humana y por ende la moraliza, si la sociedad se rige
por leyes análogas a las de la naturaleza, ya no hay mas libertades. ¿Como lo hace?: toma las leyes de
newton a toda acción una reacción, el dice que se le puede aplicar a todo lo social. Hay una idea de
proporcionalidad que es útil en gran medida para el derecho, la proporción viene de la geometría, es un
concepto que nos conviene.
Sucede que la norma fundamental de este racionalismo fue la primera ley de la termodinámica de newton
antes enunciada, en hobbes el mundo físico, lo que nos rodea como el mundo social de nuestra convivencia
diaria, se encuentra explicado por principios básicos de la mecánica y se le suman dos leyes de descartes –
las cosas permanecen igual mientras que nada las cambie y todo cuerpo que se mueve tiende a continuar
su movimiento en línea recta. El trata de barajar estas tres leyes y el resultado es que en el derecho
natrual racionalista con Hobbes se piensa que el hombre es una especie de extensión de la línea recta en
movimiento y por tanto el avance que se propone, el progreso que se propone para el hombre es siempre
lineal, es decir, se introduce al discurso del derecho natural racionalista un concepto fundamental, la idea
del progreso. No solo es lo que decía Grocio es mucho más que eso, es un instrumento para el progreso
humano.
A partir de Hobbes el discurso es cada vez más, uno que ve en el derecho natural, un instrumento de
progreso. Esto le toca al estado ¿por qué? y por esto la principal fuente formal del derecho ya es la
legislación, la ley. Esto obedece al diseño.
¿La paz social es?
Además, el contractualismo se va a volver sinónimo de proporcionalidad en el derecho y está en la garantía
de la racionalidad, un nuevo elemento que proviene del mundo de las ciencias exactas se va a convertir en la
idea principal que anime este nuevo derecho, la simetría.
Esta poco a poco va a desplazar la noción de justicia. Curiosamente hoy en día hacemos más referencia a la
simetría en el derecho que a la justicia. Ej. La noción de TGD de la clasificación de contratos entre
sinalagmáticos y no sinalagmáticos. Se funda en la simetría, la previsibilidad desde el origen del acto.
Hobbes funda una teoría de la soberanía, que es fundamental para entender el gran dilema ante el cual
esta, ya tienen todo pero ¿quién hace? Pues el estado y ¿como hace? Con el absolutismo. El resuelve todo el
derecho en el mandato del soberano, la construcción del derecho racionalista es a partir del estado, para
esto él se vale del viejo modelo contractual, del modelo antiguo. La conformidad de muchos no garantiza la
paz duradera. Hay que recordar que a él le toca el siglo 17 ingles, es decir todo (Cromwell, que daba miedo),
la revolución inglesa, violentísima.
¿Cómo le hacemos entonces para tener paz? Un contrato donde todo mundo le entre, por tanto el
mandato del soberano absorbe todo el derecho natural y por tanto el gran problema de Hobbes y de
muchos otros después, el de cómo resolver la tensión entre el derecho natural y el derecho positivo. ¿Cuál
es el problema del derecho natural? Pues la exigibilidad, nadie lo pela. ¿Cómo le hacen para que se vuelva
positivo, pasar los principios naturales a positivos? No se trata de construir un texto que suene a ley sino
que se requiere una voluntad política, alguien del estado debe agarrarlo, hacerlo suyo y hacerlo realidad.
Hobbes lo resuelve con el mandato del soberano absorbiendo todo el derecho natural y si hay controversia
todo se resuelve a favor del derecho positivo, el derecho natural termina siendo todo el derecho positivo
que emane del soberano. El príncipe crea derecho natural al crear el derecho positivo. Esto evidentemente
genera consecuencias, los amantes de las libertades no lo ven con buenos ojos.
Entonces hay dos pactos el mandato social, y el que cede el ejercicio de los derechos naturales el estado
absorbe los derechos naturales, el derecho natural termina siendo todo el derecho positivo que emane del
soberano la facultad de legislar.
Su obra más importante fue Leviatán – es un monstruo primigenio acuático que toman los judíos de la
cultura mesopotámica. Hobbes escoge este nombre porque el estado puede llegar a ser monstruoso.
Los dos pactos de Hobbes
Primer pacto: Se busca excluir la violencia pero fracasa porque no hay como obligar a nadie a
cumplir.
Segundo pacto: El ejercicio de los derechos naturales.
Baruch Spinoza (1632-1677)

Un hombre de vida menos larga muere en 1677. Es el polo opuesto a Hobbes sobre todo en la vida, estos
señores llegan a conclusiones semejantes por vías diferentes por curiosidad.
Al final de su vida pública lo que se conoce como la ética de Spinoza pero es “la ética demostrada el estilo
de geometría” les preocupa lo mismo ¿Cómo podemos dar seguridad y veracidad al derecho natural? y lo
tratan de resolver a través de hacer este paralelismo entre las leyes de la naturaleza (física, etc) y las leyes
sociales, ellos creen que así como las leyes de la naturaleza pueden ser expresadas en términos
matemáticos, las leyes que rigen la sociedad no siendo indefectibles pueden si ser comprobadas, su
veracidad, gracias a las matemáticas.
Para él la única realidad es dios con la naturaleza, lo engloba o manifiesta todo, esta realidad es una
omnicomprensiva, por esto se dice que era pandeista porque ve un aspecto de lo divino en absolutamente
todo lo que existe.
Este englobar todo, es lo que permite que podamos descubrir la existencia de una cierta uniformidad, por
tanto la conducta humana debiera de considerarse o estudiarse partir de los mismos esquemas geométricos
a través de los cuales analizamos cualquier otro aspecto de la realidad “como si se trata de líneas, planos o
cuerpos sólidos”.
Hay cierta uniformidad en todo lo que existe, entonces podemos tratar de aplicar a la conducta humana las
mismas características geométricas que aplicamos a todo lo demás. Hacemos una analogía entre la
conducta humana, el análisis metodológico de la conducta humana y el de las leyes naturales. La
naturaleza humana no es para él como la entendemos nosotros (le imprimimos a nuestras consideraciones
un aspecto teleológico, el hombre tiene un fin y frecuentemente ellos que creen que el hombre tiene un fin
lo hayan fuera del hombre e incluso de la naturaleza), para él es una naturaleza empírica, es parte de este
todo animado por dios, por tanto la misma naturaleza o dios imponen una conducta al hombre, que es
siempre jurídica, en el sentido en que el d natural equivale a un poder natural individual según lo que
cada uno considera o juzga que es provechoso o no. Al fondo el es pragmático al hablar de provecho y
utilidad (lo que me ayuda frente a lo que no y cosas así, en esto se manifiesta el derechos natural, esto nos
los impone la naturaleza).
Medios del Derecho natural: Tiene el derecho natural de apropiarse, por todos los medios, sea por fuerza,
sea por astucia, sea por súplicas, de lo necesario para la satisfacción de sus deseos, y a tener por enemigo a
aquel que se lo estorbe.
Este derecho natural sigue vigente con el estado, no es derogado o eliminado por el estado, sino que existe
con el estado, porque es que el estado no es otra cosa más que una fuerza que sirve para unir todos
hombres (nuestro modo de unirnos es a través de la fuerza del estado porque el estado es una fuerza, y sin
el que podemos nosotros que podemos hacer para controlarnos, podemos hacer pactos opero si no hay
fuerza como le hacemos para obligarnos, no se puede). Esto anterior lo dice en tratado teológico político de
1670.
Pero hay diferencia entre nosotros y el estado. En la sociedad civil tenemos un peso, la sociedad tiene un
peso, el estado tiene otro. En la sociedad el amor poder del estado se contrapone al mayor poder de los,
nosotros tenemos un cierto poder, pero en el mundo estatal, este poder que tenemos es menor que el
poder del estado y se contrapone frecuentemente con él. El poder de los particulares en la sociedad civil es
subordinado al poder del estado porque es que el estado tiene un poder mayor que la suma de todos los
poderes de los particulares, el edo. Tiene un mayor derecho que cada uno de los individuos, nosotros todos
tenemos derechos pero el estado tiene un mayor derecho (ni sumando todos nuestros derechos podemos
ser mayores en poder que el estado) si fuera de otro modo entonces el estado no tendría la fuerza para
mantener el orden. Es como el matrimonio, se viene abajo cuando uno no quiera, se acaba el asunto
entonces, pasa algo parecido pero al revés. Si el estado no quiere se acaba la sociedad y si la persona no
quiere el estado te obliga.
Por tanto que consecuencias surgen:
o El estado determina qué y quien está bien y que está mal, antes del estado el hombre lo
decidía y podía así actuar en consecuencia. Antes del estado cada quien puede hacer más o
menos lo que quiere. Y si el estado es poder o fuerza y él es el que imprime el contenido al
derecho positivo. ¿Entonces que es el estado positivo? Derecho y poder del estado o fuerza
terminan identificándose.
o El estado no tiene una moral obligatoria, no está sujeto a un código ético. La ley suprema del
estado es su propio beneficio porque no está obligado por nada. Y el beneficio del estado ese el
beneficio de la comunidad, es decir de todos. Con esto parecería ser que Spinoza trata de darle
a este estado absoluto, feroz, terrible un cierto tinte democrático o libertario, parece que hay
un propósito final positivo que salva todo esto (te rompo la cara para tu bien por ejemplo) hay
un cierto sentido de comunidad que parece querer rescatar.
Además el estado siendo enormemente poderoso, su poder y su derecho encuentra ciertos
límites36 ¿Cuáles?
El amor a la patria o “amor patrie”, en esto descansa la obediencia de sus súbditos, hay
cierta verdad en esto, un estado que te golpea afecta tu amor por la patria porque
disocias, estado y patria son cosas distintas, se puede odiar al estado y amar a la patria y
esta actitud es peligrosa, es una de las cosas que hacen que los países civilizados sean
civilizados y que los países como México son inciviles (porque no tienen amor patrio, no
se puede tener algo que no se conoce, no tenemos sentido de la comunidad por lo
36
Es importante por ser algo importante para el pensamiento barroco.
mismo, el que ama a la patria es absolutamente civil por esto civilidad, patria y estado
se unen es fácil entenderlo entonces, como los gringos o los holandeses si hay una
identificación clara entre el régimen de la civilidad y el de la patria y ene se sentido es
Facio identificar patria con estado). Por esto el amor patrie es una de las limitaciones al
poder absoluto de estado
El temor, el miedo: y es que para Spinoza la obediencia de los súbditos descansa sobre
estas dos cosas la generosidad civil, pertenencia, arraigo, etc. y el temor al castigo. El
miedo es una cuestión relacional, ej. si yo te aterrorizo continuamente, si abuso de los
sapes, va a llegar un buen día en que me lo vas a devolver y lo voy a dejar de hacer.
Si el estado exagera pone en peligro su existencia por lo que la fuerza ultima del estado radica en algo
simple y llano, la convicción de que lo que el estado ordena se cumple, sus mandatos es algo que sirve al
bien común, es otra cosa que los mexicanos no entendemos, nunca falta el que no quiere obedecer las
normas porque no tiene sentido.
Aquí hay dos cosas que señalar:
1. Aquí los mandatos del estado se llaman leyes, es un derecho que se traduce en la voluntad del
estado ya que afecta esta concepción filosófica de formar un orden jurídico positivo y esto
afectaría a las fuentes del derecho. Convertiría a la legislación en la primigenia mientras era la
doctrina.
2. El está en un dilema, porque supongamos que compramos su choro, ahora si, como construimos
el sistema jurídico positivo a través de esto, pues nunca lo dice Spinoza. Ej. Vamos a poner a Luis
XIV a legislar (tenía un problema con sexo abundante).
Es claro lo que vemos con Hobbes y Spinoza. Lo que le falta al derecho natural racionalista son dos cosas:
crear un espacio para una ética social profana, esto es una secularización de las normas de conducta, pero
necesita un espacio y donde esta ese espacio? Además deben de llenarlo con un sistema experimental de
normas. Hablamos de la posibilidad de armar o construir un derecho positivo y el que hace estas dos cosas
es Samuel Von Puffendorf.
Puffendorf (1632-1694)
Es un señor muy auto complacido a comparación de Spinoza.
Representa un momento en la historia cultural de Europa extremadamente rico e importante. Vive durante
todo el 17, era profesor y enseñaba derecho natural y de gentes, que se daban para sustituir las cátedras de
derecho canónico. Era extraordinariamente avezado en la diplomacia, muy exitoso. Era historiógrafo de la
corte de Suecia37 en la época en que Suecia empieza a ser más o menos algo grande. Pufendorf llevó a cabo
el primer intento para construir un sistema de derecho natural con la sola ayuda de la razón. El escribe dos
libros importantes y famosos:
1. Elementa iursiprudentia universalis (elementos de ls jurisprudencia universal)
2. Derecho natural y de gentes
El se vuelve el cronista de los suecos y se vuelve un importante en la corte sueca y se vuelve importante por
qué hace tres cosas principalmente:
37
Suecia no había sido nada hasta el siglo 17 en el que los suecos toma una posición agresiva respecto del mar
báltico y en la expansión territorial dirigidos por un rey que si sabia hace guerra a diferencia de muchos
anteriores. Construye un reino de la nada y ese reino se vuelve el paradigma del joven reino poderoso de
Europa. Tiempo después esto fue estudiado por los grandes como Voltaire.
1. Construye una Ética social autónoma: Esto que pesaba tanto a autores como Grocio que no
logra separarse de la filosofía anterior
2. Construye una Antropología social autónoma: hasta la época de él en el mundo del derecho el
hombre siguió siendo hijo de dios, y entonces nos referimos a una visión de la sociedad y un
derecho y todo ordenado a partir de la sagrada escritura y la revelación de un dios amoroso,
providente, etc.
3. Una filosofía de la cultura: Al final la filosofía de la cultura no tiene sentido si no es secular
realmente y el que puede hacer eso es él.
El quiere regresar a la teología luterana original y lo hace. ¿Por qué? Sucede lo siguiente cuando se habla de
la teología luterana, se habla de una dureza y si al fondo luterano le agregamos los elementos calvinistas
entonces se friega todo totalmente, se te antoja una teología desesperanzadora (no puede hacer algo
bueno). Los teólogos luteranos de 16 y 17 se dan cuenta de que las cosas no son un asunto simpático de
predicarle a la gente, se dan cuenta que pierden gente y se acercan a la teología moral católica.
Pufendorf recuerda aquella tripartita división entre ius dinvinum (la revelación, lo que dios dice en sí mismo,
pero solo tiene vida en el mundo de la interioridad), naturale (solo obdece a la racionalidad) y civile
(derecho positivo), el re aborda este tema con una intención distinta a la de Oldendorp y compañía, el es un
jurista que está escribiendo en este momento importante del derecho racionalista, si el derecho divino es lo
que es, entonces para que remitimos la construcción del derecho positivo a eso, si eso finalmente no tiene
nada que ver con el mundo de lo social, esto no diría Oldendorp o Grocio, no les hubiera pasado por la
mente, pero a él si, por que además esto es posible gracias a la enorme influencia que tiene para Pufendorf
el pensamiento de descartes, Pufendorf aplica el mundo matemático al mundo moral, por lo que no hay un
cambio de objetos de lo físico a lo social, sino que solo les aplica el mismo método de análisis, este es un
método matemático.
Pufendorf no es mecanicista porque él entiende al derecho natural racionalista como una teoría general de
los deberes éticos, para él es ética, y por otro lado el aporte de la ciencia al derecho natural racionalista es
exclusivamente metodológico no aporta a los contenidos, con ello lo que hace Pufendorf es crear un sistema
de derecho natural racionalista que ha llegado a estar en la parte general de la mayoría de los códigos
civiles.
¿Cómo es que puede dejar sentado este sistema y como es que llego al código civil? El elemento complejo
que nos permite hacer la liga entre el derecho natural racionalista y la concesión del iusnaturalismo
racionalista en el derecho positivo, es la ilustración. Están íntimamente vinculados, y a partir de esta
vinculación la suerte del ius naturalismo racionalista.38
El enlace del derecho racionalista con la ilustración
Es un movimiento cultural muy complejo que podríamos calificar como una irrupción de optimismo que
resulto a la hora de la hora fatídico. El hombre es confiado en sí mismo, ha puesto su esperanza en sí y en su
forma de entender la naturaleza, está confiado en su dominio de la información sobre el mundo, cree y está
confiado en que la razón resolverá todos los problemas.
Tienen las mismas exigencias humanitarias, tienen su origen en el racionalismo cartesiano, además enlazan
pro su crítica a lo que pensaban que era un derecho irracional un derecho clásico que era asistemático.
También coinciden en el optimismo reformista (con reformas hacemos lo que queremos). La sociedad puede
ser transformada a través de la implantación del derecho, iusnaturalismo, a través de la aplicación de las
ciencias y sobre todo a través de la tecnología de la época, lo cual lleva a un optimismo increíble. Optimismo
iperracionalista que fácilmente dejo a un lado las consideraciones humanas ajenas a esto.
38
Oímos las canciones estas, y dijimos que Mozart apela a nuestra razón, no tiene ningún interés más que
transmitir un autentico organismo racional.
Ej. Revolución industrial – como hacer cosas más, fácil y rápidamente ej. De sus maquinas de hilar.
Tiene el problema de que no hay mercado para todo lo que se hacen y se buscan nuevas fronteras,
hay problemas con los gremios. Surgen organizaciones de beneficencia que reunían a los
inteligentes de los pueblos a discutir cosas prácticas y buenas para sacar del hoyo a su pueblo.
Debaten proyectos tecnológicos. Las tejedoras de valencia se volvieron a juntar a tejer porque les
gustaba echar el chisme y las maquinas no las dejaban entonces mandan por un carajo a las
maquinas, esto es algo clásico de la ilustración.
Pensamos que todos somos igual de racionales quienes tienen las luces de la razón se sienten los
directores de la sociedad. México sigue siendo un mundo de despotismo ilustrado, un pequeño
porcentaje de los mexicanos son ilustrados y estos creen que deben dirigir la sociedad.
Que trabajen para que sean felices yo pienso que se en lo que esta la felicidad. Adam Smith padre
de la economía era ilustrado. Cuando la gente no quiere se le obliga. El estado incluso absorbe la
caridad (beneficencia pública) antes la gente no quería hacer nada y no lo requería porque se los
daban. Entonces se hacen obras útiles carreteras, agua, etc. la idea de llevar a la gente a su felicidad
aunque no quiera bajo el fundamento de que se tiene la razón. A punta de ley el estado impone su
razón ilustrada.
Los ilustrados tienen un modelo antropológico ideal. Se manifiesta en la cultura dirigida por parte del
Estado. Los ilustrados tienen los modelos, se los venden a los príncipes, y ellos descubren que si no toman
estos ¿qué va a ser de la sociedad? Ellos aceptan que tienen que reformar.
Es un Estado del despotismo ilustrado que se justifica en el que el “rey es tu papá”. Esto quiere decir que el
príncipe es siempre y en todo momento el padre de la patria.
Los ilustrados quieren reformar el derecho positivo porque este es uno asistemático, ilógico e irracional. Y el
nuevo derecho ya es uno científico y sistemático. Y además este derecho va a creación del rey.
Sucede que en el fondo, pareciera ser que la razón del racionalismo, termina siendo bastante irracional. Esto
es a lo que se refiere Wieacker como una irrupción religiosa era un nuevo modo de sentir la vida a partir de
la razón, había una fe extrema a la razón ya que esta podía resolver todo.
- “Los sueños de la razón engendran monstruos”.
- Los ilustrados decían que el sentimentalismo puro solamente tiene un lugar, en la alcoba,
fuera de esto no existe.
- El derecho racionalista es un intento de solución de una problemática permanente de la
especulación europea, y la ilustración es, en sus últimos fundamentos, una irrupción
religiosa de un nuevo modo de sentir la vida, procedente de una reforma práctica de la vida
pública y privada.
- Existe un optimismo hiper-racionalista, que fácilmente dejo de un lado las consideraciones
humanas y culturales que eran ajenas a esto.
El iusnaturalismo racionalista y la ilustración coinciden en una visión anahistórica de la realidad, porque
sucede que el ius naturalismo racionalista, como lo plantea Puffendorf es una teoría general de los deberes
que vale igual para cualquier persona, es decir, la historia, la cultura, la geografía, etc. no nos distinguen, el
derecho natural es igual para todos.
- Obviamente hay un rechazo por la historia, por lo específico de cada cultura y no debe sorprender
que en el siglo 18 se encuentre este pensamiento. Ahora que tenemos las luces podemos ver hacia
el futuro. Lo hacen para ser felices, cuando se ve bien se siente feliz.
- Coinciden con ver al mundo secularmente, no significa que odien a dios, sino a las iglesias. La idea
de pensar que Dios no es un ser providente, lleva al pensamiento que la creación no tiene un
sentido, pues Dios nos trajo a un mundo sin sentido que llevó a la idea de odiar a Dios, pues nos
impide alcanzar la felicidad.
La posibilidad de poder explicar la naturaleza es fundamental para la Ilustración por los grandes
descubrimientos para todas las ramas de la ciencia (nos acogemos en la ciencia, confiamos en todas las
respuestas que nos proporciona).
El optimismo también es ana-histórico, y se funda de la visión secular de la vida. Para qué rendirle culto a
Dios y rezarle, cuando todas las respuestas me las provee la Ciencia.
El Despotismo Ilustrado (el Estado absoluto y la Ilustración) produjo durante la primera etapa del siglo XVIII
el Reformismo Pragmático. El estado del despotismo ilustrado es ante todo un estado reformista. Los
hombres ilustrados saben cómo hacer las cosas o traerán a los hombres que sepan hacerlo.
Ellos saben hacernos feliz. La felicidad no es un esfuerzo individual o exclusivo, pues para ser feliz se debe de
vivir en una comunidad feliz. El Estado intenta educar y si no se obedece, entonces hay coacción por parte
del Estado.
El Reformismo Pragmático trae una serie de consecuencias
1. El reformismo no significa igualdad sino reformas. Aquí no vamos a acabar con la sociedad
estamental, el derecho como privilegio no se va a eliminar, etc. Absorberemos cuantas
corporaciones pequeñas, inútiles y débiles haya, el estado se las va a cargar y va a fortalecer a
aquellas que dan sentido al discurso del poder. El estado comienza a utilizar el discurso de las
iglesias por lo cual cooptan a las iglesias.
2. Encontramos un renovado ataque al antiguo derecho, porque es visto como un obstáculo al
progreso. Además no proviene del estado, no es ley sino doctrina proveniente de los juristas. Ahora
el rey si es dueño del estado y no le gustan los derechos derivados del ius commune porque no
nacieron de el mismo. No le gusta el derecho romano. Hay ataques a los ordenes positivos y a los
juristas.
El derecho naturalista racionalista se concreta con la fase de los matematizadores.
MATEMATIZADORES
Cristhian Thomasius (1655 – 1728)
Señor que nace 1655 y 1728. Deja obras importantes. Ensayo sobre la esencia del espíritu, fundamenta esto
en su ensayo “iuris nature Gentium”.
Es un autor extraordinariamente popular, sumamente leído. Entre otras cosas porque su pensamiento es
atractivo, ya que en el fondo es empirista que termino por hacer del derecho natural racionalista algo
relativo o histórico.
Se inspiró en Puffendorf pero debido a la influencia de Hobbes y de Locke, se apartó cada vez más de él,
considerando la diferenciación entre los entia physica y los entia moralia, al mismo tiempo que pretendió
derivar el mundo moral de la voluntad.
Afirma que los deberes jurídicos son sólo deberes externos asegurados por una sanción coactiva.
Las relaciones jurídicas suponen un poder coactivo que las impongan.
De aquí surge que falte a la “ley natural” la vis obligandi y que constituye más un consejo que
un mandato.
El derecho natural nos enseña que para alcanzar la finalidad de la felicidad se deben seguir ciertos principios
(honestamente, decorosamente, justamente).
Los principios de honestum, decorum y justum, son únicamente medios que la razón pone al
servicio de la voluntad naturalista para la satisfacción de sus deseos.
Estas ideas produjeron la degradación del derecho natural que se convirtió en una máxima de prudencia
vital, carente de contenido ético.
Ya se está dando cuenta de por dónde van las pedradas en el derecho natural racionalista y esto de crear un
derecho anahistorico (falta de experiencia científica) para construir un derecho que convenga a todos por
igual le huele mal.
Existe la pretensión de conservar al derecho natural con cientificidad y universalidad. ¿Como lo hace?
Distingue entre el mundo de la realidad y el mundo de lo interior. Mundo de la realidad: el derecho positivo
es un orden coactivo externo y ya. Mundo de lo interior: la ética se refiere en forma exclusiva a las potencias
afectivas internas.
Lo que hace es destruir el edificio de la estructura de la ética social porque borra el concepto de Welzel de
derecho natural. El plantea que el derecho natural racionalista no es un conjunto de preceptos lógica de
evidencia matemática, sino que son los modos empíricamente averiguados de comportarse de los
individuos, lo que la historia de una sociedad observamos como patrón de conducta, eso es el derecho
natural. La historia y las prácticas que más o menos han coincidido nos demuestra qué es lo que nos lleva a
la paz y seguridad, eso es el Derecho Natural.
Tratan de averiguar empíricamente cual es el comportamiento de los individuos históricamente dado, pues
eso constituye el derecho natural. Estas mismas prácticas históricas son la Historia del Derecho, constituye
la Ciencia del Derecho.
Al no saber nada de antropología de verdad, descubre cierta unicidad de la historia (se repite la historia):
Parece que tiene razón en ciertas cosas muy básicas y elementales.
Pero al caso específico podría no estar en lo correcto.
Thomasius no conoce el mundo como nosotros.
Finalmente lo que hace es hacer quebrar al derecho natural racionalista:
Que no sea ni natural ni racionalista.
Cristhian Wolff (1679 – 1754)

Discípulo de Puffendorf, estudió filosofía y teología. Fue un profesor universitario exitoso.
Escribió aprox. 1740´s un obra muy larga Ius nature metodice retractum, en donde colocó el tema del
perfeccionamiento moral en el centro de su sistema de derecho natural.
1750 publicó un extracto de su obra iuris nature metodices retractum llamado instituciones
iuris nature et gentium. Un éxito jurídico. Está inspirado en las Instituciones de Justiniano
(les gusta a los racionalistas por su sistematica a diferencia del digesto).
Es una de las cumbres del racionalismo ilustrado.
La influencia más grande en el pensamiento de Wolff fue de Leibniz. Wolff decía que si todos los hombres
tienen una naturaleza que está determinada hacia la perfección, todos tienen los mismos derechos y
deberes, por tanto, son iguales.
Lo bueno y lo malo moral se determina de acuerdo a la perfección o imperfección que cada acción concreta
provoca: “aquello que perfecciona a nuestro estado, interno y externamente es bueno, por el contrario es
malo.”
*Este principio es válido aunque Dios no existiera.
Vuelve al derecho natural racionalista al estilo de Puffendorf y Grocio, es decir está refutando a Thomasius.
Grocio y Puffendorf no habían resuelto la tensión entre derecho natural y derecho positivo, lo que viene a
hacer Thomasisus es solucionar la tensión.
*1750 es el final del antiguo régimen. Es el gran momento del despotismo ilustrado. Las
contradicciones que hay entre el Reformismo del Despotismo ilustrado y las ideas ilustradas más
radicales ya están ahí, ya los príncipes se están dando cuenta que los límites al ejercicio del
reformismo ilustrado son tales que los cambios más radicales no se van a presentar (ej: igualdad, el
fin de corporativismo).
El derecho empieza a jugar el papel de la igualdad y se utiliza como instrumento de las revoluciones.
Wolff se encarga de ver a la ética social como el Derecho. Como ven ellos las cosas, a quien le toca hacer
esto es al Estado. Lo que hace es plantear las relaciones entre el súbdito y príncipe como un consorcio
recíproco de deberes para el bien común y la felicidad.
Para hacer esto, se declara que “es derecho natural los principios del derecho positivo.”
Plantea un sistema cerrado dogmático de derecho. Los huecos que hay en este sistema cerrado hay que
rellenarlos. Plantea este relleno como la positivización del derecho natural lo que llevó a la positivización del
Derecho Civil.
Esto no significa que hay un ruptura material o técnica del contenido del derecho (ej: arrendamiento,
usufructo, propiedad). Lo que significa es replantear el origen, fundamento y la finalidad del derecho.
Es un sistema cerrado dogmático del Derecho que tiene un plenitud hermenéutica. Todo el derecho se
funda y se construye a partir de esa ideología.
El legislador (Estado) es quien se vuelve el principal en la construcción del Derecho. La doctrina pasa a tener
un papel de interpretación de lo que quiso decir el legislador. El jurista acaba siendo eslavizado por el
derecho positivo.
Todo esto sucede no en los tiempo de Wolff, sino en 1804 en los tiempo del Código napoleónico
Wolf es un anti-empirista (Thomasius en contrario sensu) Para él, el derecho natural racionalista es obra de
deducción de axiomas, los cuales puede ser comprobados matemáticamente. Al mismo tiempo propone el
método para hacer dichas comprobaciones, un método lógico matemático.
Propone un plan sistemático para la legislación de Prusia. Este es el antepasado inmediato y directo de la
codificación prusiana.
Además, desde Wolf, la exigencia de derivar decisiones a partir de conceptos es algo que ha no desparecido
en el derecho positivo. La visión del derecho como un conjunto de conceptos, definiciones, es algo que
nunca ha desaparecido.
*Aportación importante
En el Derecho Antiguo el elemento fundamental es la conclusión a partir de la ciencia jurídica, de la
autoridad de los textos, de la costumbre.
En cambio, con Wolf, el concepto sintético es el fundamento científico de toda decisión y toda construcción
del derecho, donde un concepto se deriva a partir de otro.
Autores de segunda linea
Hubo iusnaturalistas menores, intérpretes, que fueron mucho más leídos que los grandes autores. Estaban
íntimamente vinculados con el derecho positivo. Lo que hacen es poner en un molde de derecho natural
racionalista una presentación de derecho positivo.
a) Samuel Stryk: escribió el usus modernus pandectarum.
b) Heinecio: escribió Elementa Iuris Nature. Era discípulo de Tomasius.
c) Jean Domat: Les Digests, preludia el código de napoleón.
LAS CODIFICACIONES MODERNAS
Todos los supuestos teóricos y prácticos están dados para la codificación, pero el código no nace por
generación espontanea. Antes del de Napoleón hay diversos intentos de codificación, aunque ninguno como
el de Napoleón.
Codificaciones iusnaturalistas: descansan sobre supuestos previos
I. La alianza entre el DN y la ilustración.
II. No consignan, ni reforman el derecho existente:
A. Quieren a través de una nueva forma (código) planear extensamente a la sociedad.
B. El código es un “blue print” en donde se contiene una nueva ordenación sistemática de
conceptos derivados de DN, formando un sistema cerrado para cada materia.
C. Este sistema cerrado, lógico, dogmático se crea sobre una base política.
1. Varía según sea un estado autoritario (teresa la grane o Federico el grande)
a) Hacen descansar el DN codificado en la voluntad de un príncipe que puede
construir una sociedad mejor.
2. En Francia en cambio es la voluntad general y nacional:
a) El que construye la sociedad.
b) En la Francia revolucionaria el DN codificado contiene un derecho
materialmente justo porque deriva del DN.
c) Noción del código como un acto de transformación revolucionaria.
d) Las constituciones del S.XVIII también son códigos como el civil.
e) Los códigos son actos revolucionarios de la sociedad, transformadores.
Código es un ordenamiento sistemático de axiomas deducidos (general a particular) del derecho natural
formando un sistema cerrado de cada materia. Principio de derecho es distinto a principio del derecho
natural.
Lo cerrado (no influyen en el factores externos) no son los códigos, el sistema jurídico si lo es y su relación es
como la del engrane y el reloj.
¿Por qué decimos que los códigos son revolucionarios? Porque obviamente al ser ordenamiento sistemático
ya es revolucionario, antes no había, además yo considero que trata de unificar y es deductivo ahora. Este
ordenamiento sistemático planea y lo hace para ser felices. Es un planeamiento anahistorico (sin
experiencia científico) hay una preocupación por construir una historia de la historia del hombre a partir de
los conocimientos científicos, no son cronistas, si hay un elemento de empirismo nada mas que no es
acientífico sino que busca la construcción de las leyes de la historia. Esto hace que sea revolucionario porque
en el derecho antiguo se tiene la experiencia en prácticas asistemáticas no se puede planear a través de
esto, hay que tratar de sistematizar el derecho anterior para poder planear. Hay rompimientos en la teoría
y la filosofía del derecho.
Antes no había un plan racional de desarrollo el que sea deductivo es claramente revolucionario además
también agrupan por materias. La división en materias es en buena medida producto de esto.
Código es un ordenamiento sistemático de axiomas deductivos de derecho natural. Sus características son
que es exhaustivo, divide por materias, es deductivo, unificador y hasta cierto punto positivizador.
El legislador no inventa el derecho privado desde cierto punto de vista si recoge derecho preexistente,
materialmente los rompimientos del derecho privado son los menos. Pero al mismo tiempo es cierto que
desde otro punto de vista este derecho es un derecho absolutamente nuevo. Los rompimimientos están
en el fundamento mismo de que es y para que sirve el derecho.
Los códigos no son fruto de una larga experiencia jurídica sistemática, ellos sistematizan el derecho, son
fruto desde el punto de vista de su contenido material, de la evolución jurídica anterior, porque es que
wiacker dice que son anteproyectos para un futuro mejor (planeación extensiva de la sociedad a través del
conjunto de sistema jurídico y por tanto a y través de cada uno de estos grandes cuerpos como las piezas de
un reloj) obviamente se asienta en una visión del hombre y de la sociedad apriorística (sin la experiencia) y
por esto vamos a planear un futuro mejor, no pero, porque las luces nos llevan al progreso.
Ellos hecha mucho rollo sobre como la ley nos va a hacer educados, prósperos y felices. A golpes de leyes
vamos a transformas la sociedad, pro esto frecuentemente las codificaciones racionalistas y después las
modernas (las que tengan carácter de planear) son instrumentos de una cultura dirigida por parte del estado
que suele violentar las tradiciones.
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Kemal Ataturk hace un código civil para Turquía, se roba el código alemán el pandectista y no le entendían ni
madres. Esto significo violación para sus tradiciones.
Son los filósofos y juristas los que diseñan estos códigos. La palabra libertad es bonita, tiene carga política,
social, etc. entonces dicen que hay que ser iguales para contratar y entonces lo ponen en los códigos y así
acaban con todas las protecciones que había a favor de los pobres, ignorantes, huérfanos, etc. los
miserables en general. Ellos tenían privilegios por virtud de los cuales ellos no eran igual que tu, para que no
te lo llevaras al baile. La igualdad es padre cuando eres rico, o culto, hombre o blanco.
De esto anterior, aparece el asunto del optimismo ético de la codificación. Ahorita nos cargamos a unos
pero más adelante llegaremos a lo que queremos, la sociedad se transforma y mejora gracias a la obra y
gracia del derecho. “esto parece de risa” ¿el derecho va a cambiar las cosas? El abogado entiende esto pero
el político no. Estos señores pensaban que buenas leyes hacían hombres buenos, que buenas leyes educan,
hacen prósperos y por supuesto hacen felices (esto se llama eudemonismo legal). Esto medio funcionaba
para ellos porque estaban seguros, porque racionablemente debía ser así, si tienes buenas leyes pues por
analogía deberías tener buenas leyes, aumentas, riquezas, educas, etc. todo está bien. Nosotros nos reimos
de esto porque tenemos 200 años de experiencia y no es como sucede en la vida real, ellos le apostaron a
esto.
No todo era negativo había mucho aspectos positivos como los técnico jurídicos, la codificación
efectivamente hace más sencillo el derecho y si partimos de la suposición de la que partían los codificadores
de 1804 que es incluso decir “si vamos a estar positivando axiomas de derecho natural y estos son conocidos
por todos entonces debemos hacerlos de manera breve sencilla, la llaneza del lenguaje es una virtud del
código”, y ciertamente lo fue.
Otra cosas que nos ayuda a entender el desarrollo de la codificación, es que fue útil para una ascendente
burguesía que quería seguridad jurídica. En el antiguo régimen la sociedad, es estamental, llena de
privilegios, corporativista, dualista, etc. y a partir de la revolución francesa esto comienza a entrar en crisis.
Adam Smith es un economista ilustrado y padre del liberalismo, decía que la verdadera libertad se halla en
la propiedad. La propiedad es una de las instituciones más privilegiadas del antiguo régimen,. Había todo un
39
El primer japonés también tenía influencia pandectista pues obviamente no le entendían ni madres, igual
uno de Oaxaca que era una copia del código de Napoleón, obviamente tampoco le entendían pero ni madres
solo se violentaban sus tradiciones.
esquema de propiedad privilegiada. Bienes de las iglesias, nombres, ayuntamiento, proceso muy importante
de amortización de bienes (hoy en día Inglaterra)
Además la revolución industrial, esta revolución tecnológica produce una superproducción dentro de un
mercado poco desarrollado. Se busca un trabajo más eficiente a través de maquinas. Esto supone un
cambio total en como vemos el trabajo, en el antiguo régimen el trabajo manual mal visto como era, gozaba
de las protecciones de los gremios que controlaban el mercado, la producción y generaban sus propias
normas llegaban a ser jueces, tiene jurisdicción por ende, y estos son un obstáculo fundamental para la
libertad de comercio y de producción que se requiere para que las maquinas sean rentables. No se puede
competir con esto.
A esta gente le interesa el negocio, no los arboles o la tierra, sino lo que puede sacar de ellos. Todo esto es
antitético a lo que significaba proyecto liberal individualista y burgués.
No hay revolución más burguesa que la francesa. Esto lo decía marx que sabía de esto mucho.
Los códigos encajaban bien en estos intentos estatales por evolucionar las sociedades, esto es quizá la gran
diferencia entre los código anteriores al de Napoleón y el de Napoleón. El de Napoleón es totalmente
revolucionario, es fruto de una revolución y la mayoría de los demás no.
Primeros códigos no plenamente racionalistas son:
Baviera: es obra de un Baron Von Kreitmaier señor que nace en 1705 y muere en 1790 se
compone de tres grandes cuerpos código criminal 1751, código de procedimientos civiles
1756 y código civil. Es importante la primacía del código penal, era el más importante
desde el punto de vista social y político, se cifraban las esperanzas de educación y
eudemonismo legal, el código penal era un código sobre el cual el estado cifraba sus
esperanzas para mejorar el control social. Además mucho de lo que se pensaba sobre el
progreso jurídico estaba cifrado en la transformación del antiguo derecho penal. Ej. La des
tipificación de ciertas conductas como brujería, etc. y tipificación de otras como delitos
contra el estado.
No es plenamente racionalista porque en si se trata de una reforma del ius commune,
expresar el antiguo derecho común de una forma más clara y especifica o precisa. Aquí no
hay cambios revolucionarios.
Prusiana: encargada por Federico el grande a Samuel Von cocceji. Le encarga crear leyes
racionales comprensibles, fundada en la razón natural y en el derecho de las distintas
partes de Prusia. Había que fundar este derecho en la razón natural. Se hizo un trabajo
parecido al anterior entre 1749 y 1751, queda suspendido por la guerra porque Federico era
fan de la guerra y los madrazos. En Prusia aparecen sujetos mas ilustrados, cada 20 o 25
años las integraciones van cambiando, si se ligan estos con ciertos acontecimientos
culturales, te das cuenta como se forman verdaderas generaciones. Por ahí de 1720s hay
cambios educativos importantes en Prusia, la gente que se educo en estos cambios resulto
ser mucho más radical, avanzada, progresista, ilustrada, que la generación anterior empieza
a ser desplazada por los 1770s porque ya para entonces los que eran jóvenes estaban
aspirando a puestos importantes. Los relevos generacionales suelen ser muy complicados, la
gente se tiene que morir o los tienes que correr (para un déspota ilustrado como Federico el
grande no es fácil deshacerse de su gabinete. Federico era cada vez más radical y en 1789
tuvo la oportunidad de patearle el orifanfano a la gente de su gabinete (un señor arnold hizo
alguna trampa por ahí en su molino de agua y todo llega al tribunal de Federico y entonces
manda a la goma a todos). Sube Von Carmer que impulsa decididamente la obra y la
encarga a dios personajes: Woltier Suarez y Ferdinand y acaba todo en lo que se puede
llamar el primer código moderno. Ellos elaboraron un compendio del CIC sistematizándolo
racionalmente, la sistemática natural que pedía Federico el grande, luego le agregan

elementos de los derechos provinciales prusianos. Una vez conseguido esto comienza el
proceso:
1. Se hace un anteproyecto, se le envía a Carmer.

2. Hace observaciones y se lo regresa a Suarez quien lo da a conocer como código
general de estados prusianos.
3. Se le presenta el proyecto a Federico y decidió que estaba muy grande porque decía
que las buenas leyes tenían que ser breves (racionalista). “Una de las virtudes de los
juristas de siempre no es el rollo sino lo contrario la economía de palabra y verbo, el
mejor jurista es el que sabe escribir y hablar con la economía del lenguaje, el que es
mezquino con las palabras. Ej. D´ors y Máynez. Esto se convirtió en la bandera de la
codificación racionalista, porque esto que lo tenían los romanos y lo perdieron los
medievales (chorrillo bucal porque cobraban y cuando hablas mucho te haces bolas
solo).” Después de que dice que deben ser breves, se los regresa.
4. En 1787 se da a la publicidad un nuevo código con una invitación a los juristas
filósofos (ius naturalistas racionalistas, ilustrados) recibe consejos Suarez y las
corrige pero la revolución francesa lo detiene todo. Cuando sucede esto a los
déspotas ilustrados, les comienza a dar miedo (por los revolucionarios de la
ilustración radical) a estos revolucionarios los financiaron los reyes y la aristocracia.
Al pasar esto tratan de dar marcha atrás en sus territorios, y cuando se está
discutiendo este proyecto, la revolución hace que todo se detenga cuando estaba a
punto de entrar en vigor, esto es lo que se conoce como ALR.
5. Fue entrando a partir de 1793 y hasta julio de 1794, contiene derecho civil, penal y
mercantil. No se parece al código francés posterior, es un código que expresa alta
cultura jurídico al estar construido sobre le ius comunne pero pretende hacer la
construcción del estado a partir de una inteligencia sistemática de la – humana.
Los códigos son especies de llaves, de claves interpretativas que te permiten
entender como ellos pretendían entender la organización social. Los códigos son la
radiografía organizada de todo lo que se pretende hacer para la sociedad, es la
carta de santa Claus, esta carta no está construida al capricho sino obedeciendo un
conjunto de conocimientos preferentemente científicos, antropología social y
jurídica, visión de la historia de la ciencia de la filosofía.
El código prusiano no es revolucionario ya que acepta el mundo corporativo y por
esto no es totalmente moderno como dice Wieacker. Wolfe influye en esto por lo de
la pirámide de conceptos, esta es la técnica que ellos utilizan. Se encaja mas en las
idea del despotismo ilustrado (acepta el mundo corporativo, estamental). No
revoluciono la sociedad. Tiene la pretensión de plenitud de todo código racionalista
y este defecto proviene de que los racionalistas creen en la libre determinación del
derecho, ellos creen que es posible pensar de un derecho justo porque el legislador
es capaz de regular todo. Esto hace que la legislación se vuelva prolija y minuciosa
(compleja). Si el legislador prevé y resuelve todo para que queremos a los abogados
y a los juristas, pues para nada. También es cierto que hay un enorme
exceptisicismo de los racionalistas de todos lados hacia la doctrina, todo lo anterior
era doctrina y no les gustaba (esto se ve en el código prusiano). En el fondo no es
plenamente moderno, aunque de los predesores al de napoleon, sin duda es el
mejor, pero no es revolucionario ni plenamente moderno, como lo será el código de

Napoleon.
Austria: se trata de un déspota ilustrado la que encamina el código, 1953 ma teresa la
grande manda a unos weyes a hacer el código pero Napo no los deja. No llena la expectativa
de sencillez, por lo que hace un nuevo trabajo por un señor de apellido Hortens, pero no fue
publicado por completo, se le agrega después, el trabajo de un jurista burócrata austriaco
importante de nombre Von Martini, y luego se le va a agregar el trabajo de un tal Francisco
Von Zeiller, al final este código será publicado como código civil general para los países
hereditarios alemanes (ABGB). Publicado en 1811, de todos los códigos anteriores al de
1804 este es el único que tiene fuerza expansiva en Europa, tiene mucha influencia en
centro y centro oriente de Europa (porque entre que María Teresa comienza su proyecto a
que se promulga, han pasado muchas cosas con los Habsburgo, el sacro imperio romano
germánico dejo de existir porque lo chinga napo, y no logra resurgir como lo había sido,
ahora surge el imperio austriaco que tiene territorios, como Hungría, y en estos territorios
se aplicaba este código).
El de Napo es el más importante por varias razones:
1. El imperio de los franceses en el S. 19. Era imposible acercarse a todo si no se sabía francés. De
hecho en terrenos donde no eran importantes los franceses, el imperio los hace volverse más
relevantes, como en la música por ejemplo. Incluso en estos terrenos de la cultura ellos se
convierten importantes o al menos populares y en las cosas en las que realmente eran
importantes como en la literatura (en esta época una hombre culto debía saber francés),
2. La ilustración paradigmática, es la francesa, son ellos quienes llevan a cabo la revolución que
inicia con la edad contemporánea. El código y derecho a imitar es el francés. Es claro además
que la única nación que ofrecía culturalmente una alternativa a Francia, era Inglaterra, pero
Inglaterra jurídicamente hablando no había abrazado la modernidad revolucionaria, no lo
necesito (no tuvieron códigos). Fundamental para entender la recepción del código de napo
fuera de Francia.
3. La unidad, Francia antes del código era dividida en zonas jurídicas claramente diferenciadas,
ahora con el código se alcanza la unidad jurídica (que les molesta a los hispanoparlantes).
4. La codificación de Napoleón es muy burguesa y da las garantías que la burguesía requería,
encuentran los burgueses en este código un instrumento maravilloso para crecer. Finalmente
hay un código que tiene dos patas, una el iusnaturalismo racionalista y la otra el liberalismo
económico, y esto le permite al código tener una enorme fuerza expansiva.
Para entender el código civil francés habrá que hablar primero sobre sus fuentes. Se ha sostenido que están
por un lado las costumbre, el derecho romano, las ordenanzas reales de ---- y las leyes de la revolución. Casi
todo esto supuestamente influyo en la elaboración el código, no directamente sino a través de la doctrina:
Jean Domat (les digest) y Robert Pothier (les digest).
Hay una bola de proyectos de código civil, desde 1789 hasta 1808, hay seis proyectos importantes. Para
entenderlos y al código civil, debemos retroceder en el tiempo, para poder recordar cuál es la situación de
Francia.
En Francia no hubo recepción del ius commune en todos lados, realmente solo en el sur, en el norte no
(porque no quería el rey, etc.) cuando la monarquía francesa se consolida en 17 el territorio francés se
encuentra dividido en dos: el norte y el sur o mediodía. En el norte el derecho consueto son las costumbre
antiguas recogidas por escrito donde había unas mas importantes que otras, entre estas estaban las
costumbres generales de parís, que se consideraron las costumbres generales de reino aunque había de
otras partes. Mientras que en el derecho escrito se tiene el ius commune, la revitalización que había hecho
el mos galicus. Esta división nunca se pudo eliminar la monarquía absoluta nunca lo pudo unificar, y esto
porque no tenían interés n pelearse con las provincias por quitarles sus derechos. No todo era Luis XIV (hijo
de Luis 13 que no quería a su esposa fea, el no estaba tan mal, no tuvieron hijos, hasta que lo empedaron y
nación Luis 14) Luis 14 sube al trono siendo niño y por eso dura años mientras la regenta es su mama la
reina viuda y un ministro cardenal de Masarino. La levantisca alta nobleza francesa ve su oportunidad para
cortarle la cabeza al nuevo estado francés, entonces hay una rebelión que frena Masarino y se mandan a
demoler muchos de los castillos medievales incluso tiraba los muros de la ciudad, muy pocas siguen
teniendo sus muros y algunos son reconstruidos. Realmente la monarquía francesa absoluta se consolida
con Luis XIV en el siglo 17 es tarde. El código de napo es el que acaba con la diferencia entre la zona del sur y
norte cosa que no pudieron hacer los luises.
Frecuentemente el elemento de la revolución es soslayado en explicar el origen del código civil de napo pero
es un error, porque a este derecho que se le suele llamar derecho intermedio, la revolución en sus distintas
etapas, no solamente impulsa la codificación, no solo ay decretos revolucionarios que ordenan que se lleve a
cabo la codificación, sino hay algunos que ordenan revisar las leyes civiles y hacer algo simple, etc. sino que
están todas las normas revolucionarias francesas sin las cuales la codificación hubiese sido imposible. Este si
es un código revolucionario, es un instrumento jurídico de una revolución que lo que está haciendo es
sustituir el antiguo régimen (con privilegios, divisiones, etc.), por el liberalismo individualista y burgués, lo
cual no es fácil de hacer, porque hay fuerza políticas y económicas que se oponen, no solo quienes perderán
su privilegios sino que incluso a los campesinos, hay rebeliones campesinas en Francia aún contra de la
revolución, hay burgueses de provincia que se opones, porque la revolución significa trastocar totalmente,
la sociedad, la política y el derecho y en este trastocamiento, por ejemplo el discurso religioso es
fuertemente golpeado, la iglesia francesa. En Francia no es como en España, hay muy poca nobleza titulada
y si no muy rica, el noble y pobre hay en Francia como en cualquier lugar pero casi no había nobles. No como
en España en donde todo mundo son nobles. En Francia si hablas de nobles hablas de titulados y ricos que
siguen viviendo de derechos feudales mientras que cuando hablas del clero hablas de algo súper
aristocrático, además es fácil entender la terrible reacción contra la iglesia, se da fin al “cristianismo”. La
sociedad del antiguo régimen debe morir revolucionariamente y no se puede pensar en una codificación sin
acabar antes con el antiguo régimen, así que es en estos años entre 1789 a 1793.94, lo que se ve en el
derecho revolucionario son las normas que desbaratan el antiguo régimen allanando el camino para la
construcción de un nuevo régimen de la codificación, sin ellas no se podría pensar en derecho civil, como la
abolición de los diezmos, regímenes feudales, de las diferencias para tener empleos, sin esto como se puede
pensar en la igualdad. Como podemos obtener la libertad de comercio o de industria sin acabar con los
gremios. Si el estado no puede vender sus bienes o sus tierras como entonces podemos crear una clase de
pequeños propietarios como decía Adam Smith, se tienen que acabar todo esto. Como podemos establecer
una sociedad capitalista si todavía se prohíben los intereses. Si queremos fundar una sociedad en base a la
libertad de contratar tenemos que acabar con la prohibición de los intereses.
Como podemos terminar de secularizar la sociedad (iusnaturalismo racionalista como Puffendorf) si la iglesia
sigue con la manos metidas en la organización familiar, de aquí el origen del registro civil, la separación de
cuerpos (seguir casados pero no vivir juntos), el decreto sobre el divorcio, la filiación, etc. cambian de
calendario incluso, sucesiones ab intestato, abolir la patria potestad, depósitos, mandatos, etc.
Lo que estamos viendo es desbaratarse todo el antiguo régimen con la legislación revolucionaria, por esto
no podemos concebir la codificación sin esto. Por esto los códigos en México, son tan tardíos.
En el terreno político todo descansa sobre dos principios fundamentales o míticos de lo que hoy llamamos
democracia, acuñados por la ilustración, son dogmas de fe racionalistas estos son:
La voluntad general: la mayoría no se equivoca. ¿Pero que es la voluntad general? La
voluntad no es el sufragio universal. La voluntad general está casi reñida con el sufragio
general. Nadie piensa que el voto de todos vale igual. De nosotros lo que sabemos leer y
escribir, tenemos oficio o profesión, los burgueses. La voluntad general es la voluntad del
pueblo, es la voluntad del pueblo político, informado es la voluntad de la gente que conoce.
La voluntad general y la soberanía son dos caras de la misma moneda. Los juristas se
vuelven en la boca de la voluntad general. Ahora el abogado ya tiene poder. Ahora ya hacen
las leyes, ya son legiscagadores o diputarados. Para que quieres entonces la doctrina si
tienes legisladores, esto lo que hace es castrar la ciencia jurídica.
La división de poderes que por virtud de esta los jueces juzgaran, los legisladores legislaran,
y los gobernadores administrarán.
Todo esto castra la ciencia jurídica. Ya que a final de cuentas la voluntad general es el grupo de los
burgueses (soberanía popular) y la voz de ellos es el jurista. Este, por medio de la división de poderes es
quien legisla y hace la ley.
Estos dos principios sostienen la codificación, son el origen de toda una forma contemporánea de entender
el derecho.
Realmente el spaps de todos los spaps de Rousseau, etc. demás pendejos que le maman a Vázquez pirata, es
Platón que a ese si se la pelaban todos.
PROYECTOS DE CÓDIGOS
D´olivier 1789
Se basaba en el código civil de todos los pueblos o leyes dictadas por la naturaleza y la razón (primer trabajo
de este tipo que se había hecho, se parecía al derecho romano, porque el derecho romano estaba
disfrazado, había una coincidencia entre el derecho romano y las leyes dictadas de la razón). Las fuentes son
las costumbres de parís, el derecho romano, etc. la razón natural, es una especie de razón, equidad y
derecho positivo. El finalmente es un jurista, formado en el derecho de verdad, sabe lo que dice. El proyecto
tiene una serie de máximas racionalistas. Las características del código son:
Brevedad: solo 450 artículos.
Separación del derecho natural del arbitrario, razón vs positivo, sigue a Domat, dice que la
finalidad del código es la felicidad y por esto la autoridad del código debe ser exclusiva, no
puede compartir su autoridad con otras fuentes del derechos, es el nuevo centro de toda la
actividad jurídica. Los principios del derecho natural informan a la ley y debe ver por la
igualdad de todos.
Debe vivirse bajo el imperio de la ley aunque esta tenga lagunas, porque es mejor el imperio
de la ley que el del magistrado arbitrario. Esto les preocupaba mucho, porque el arbitrio
judicial era poco claro, o poco transparentes, frecuentemente los jueces del antiguo
régimen ni motivan ni fundan sus sentencias. Lo que pasa es que el derecho no es claro ni
transparente y esto es lo contrario a lo que se busca.
La felicidad equivale al goce más abundante y el disfrute de los bienes. Para lograr esto, se hace por medio
del legislador: eudemonismo legal.
Philippeaux 1789
Proyecto de Legislación Civil en el cual se propone sustituir a las numerosas costumbres por un Código
general y simple. Se quiere acabar con la diversidad jurídica.
*La diversidad jurídica es lo contrario al derecho natural racionalista para que un Estado haga un ley
para todos.
Las fuentes son las leyes primitivas de la naturaleza. Se dividió en dos libros: 1) personas, 2) cosas y
sucesiones
Admiten la nobleza, el clero. Es poco revolucionario, poco desarrollado. Este proyecto nunca llega a ninguna
parte.
Fundada en el eudemonismo legal.- La ley es la forma para alcanzar la felicidad del pueblo.
Plan durand-maillame 1793
Se busca acabar las costumbre contradictorias y tener un solo derecho para todos, uno que nace de la razón.
Busca la unificación jurídica. Lo que pretende el autor es conciliar el derecho natural con el derecho romano.
Es un proyecto de Código bastante sui generis ya que tiene de todo. No tiene muy claro que el fin del
Código es la ordenación sistemática racional de una sola materia.
*Su primer libro es de derecho político y económico; los demás de derecho privada; y el último libro
(IV) es de acciones y sentencias.
El proyecto privado fue rechazado. Alguna de sus ideas son tomadas por proyectos anteriores y por lo que
está sucediendo en la sociedad.
Estas ideas son las matrices de donde sale toda la codificación moderna posterior; inclusive aquellos códigos
que no son racionalistas (pandectistas) expuestos al pueblo por los políticos son códigos que podemos
relacionar con las ideas de libertad y bienestar
“Diferencia entre código y compilación: Los códigos son leyes. Las compilaciones no necesariamente (ej: el
digesto del corpus Iuris canonichi, recoge derecho presente.)
Tarea: Ver el código de Napoleón.
La razón por la cual cuando examinas el código civil y vemos que los artículos son los mismos desde el derecho
romano, se ve que no hay un rompimiento del derecho material, pero formalmente si.
Es igualmente cierto incluso que este derecho recuperado del pasado es un derecho absolutamente nuevo.
Hay una yuxtaposición de lo nuevo y lo viejo, no en la formulación del texto, sino en el sentido del código en
que es el derecho y para que sirve el derecho en la mentalidad codificadora, en que sostiene el derecho en
como se manifiesta el derecho ahí encontramos los elementos aprioristicos.
Entonces el derecho se piensa como un plan, antes se pensaba como un instrumento para resolver conflictos.
Instituciones termómetro. Instituciones que eran contrarias al ius naturalismo:
1) Intereses son el fruto del dinero. Será lo mismo la usura que es el precio por usar el
dinero? El dinero NO se pone a trabajar. Pero no es que el dinero lo genere naturalmente.
2) Matrimonio En el derecho canónico es un sacramento y es indisoluble.
3) Deposito irregular En el derecho romano es esencialmente gratuito y el deponente no
puede usar la cosa. El deposito irregular permite el uso de la cosa, pero el uso económico de
la cosa, no la entienden como forma de generación de riqueza, en el mundo liberal se quiere
generar riqueza así.
4) Filiación para el caso de distinción obtención de empleos Se exige que para ciertos
empleos demuestres ser hijo legitimo de tal persona.
5) Sucesión Legitima Es una limitación a la sucesión, porque tengo que dejarles forzosamente
ciertos bienes a los descendientes.
*En México hasta el código civil del 84 había la porción legitima.
6) Ya no hay restricciones legales para la enajenación de inmuebles.
7) El derecho penal, el derecho mercantil Encontramos derecho preexistente pero también
encontramos derecho nuevo, con una fundamentación nueva.
La tortura como medio de prueba. Des tipificación de delitos como la herejía y la brujería.
¿Qué fueros crecen? El fuero Común, ya no hay otro fuero más que el común y el militar.”
Proyecto de Cambaceres 1793
En la Convención Nacional de septiembre de 1792 se creó una Comisión de legislación, ahora será necesario
aprender a legislar: en la nueva situación revolucionaria donde ya no hay un monarca absoluto hay que
aprender a legislar; están preocupados para que la gente aprenda.
Jeremías Ventan, escriben la ciencia de la legislación, libros de cómo legislar, incluso aparecen reglas sobre
cómo debatir: las discusiones en los congresos, quien habla, cuanto tiempo, todas las reglas son ideadas por
ellos.
Nadie sabe legislar, traemos a los menos burros, resulta ser que se crea esta comisión.
Funcionaba en 4 comisiones, Cambaceres está en la segunda. Tenía que presentar un proyecto para julio del
1793. Es obra también de otros personajes, Merlant, Shartier... Gente jurista, no los grandes juristas, pero si
juristas prácticos.
Este proyecto tiene unas características: la ley es la felicidad del pueblo. El código tiene que ser simple y
breve: pocas leyes bastan al hombre honrado, es un asunto de un optimismo ilustrado racionalista
verdaderamente ingenuo.
Considera Cambaceres que la legislación civil tiene que construirse sobre el fundamento de la razón, pero
tenía que ser identificado con la naturaleza, las cosas como son, dice el proyecto que debe haber armonía
entre los textos la constitución y los códigos. La constitución tiene una materia: la disposición del poder y la
organización del estado, pensar solamente en UNO. Códigos sin constitución y Constitución sin códigos es
impensable. Se trata de construir un sistema JURIDICO, debe haber una armonía éntre el código y la
legislación.
Proyecto muy breve apenas 711 artículos algo brevísimo. Estaba dividio en libros y títulos.
a. Primer libro: familia
b. Segundo libro: relativo a bienes
c. Tercer libro: enmarcando los contratos
d. Cuarto libro: Acciones (esto porque el derecho procesal civil no era un derecho autónomo).
*No es un código muy bien armado que tiene todo el asunto del derecho civil en los primeros libros y al final
tiene acciones.
Serie de postulados que han tenido transcendencia para las codificaciones posteriores:
a. La ley para la felicidad del pueblo
b. La sencillez basta como un método legislativo
c. Admite el principio contractual del matrimonio, y por lo tanto el divorcio vincular.
d. Total igualdad entre hijos naturales e ilegítimos.
Cambaceres tuvo como fuentes los proyectos anteriores, el repertorio de jurisprudencia de Gullot de 1785,
colecciones de Jean Baptise, Pothier, Domat, y el derecho revolucionario, el derecho romano, las
costumbres de Paris.
El proyecto les pareció muy complicado y poco filosófico y abstracto por lo tanto ordenan que se haga otro
proyecto.
Se lo regresan. (Fracasa Proyecto)
Segundo Proyecto de Cambaceres
El segundo proyecto se presenta en 1794 en la convención nacional. Aparecen nuevos juristas dentros de la
Comisión., además de Merlín, Berdu y Oudot.
Está compuesto de tres libros y por 293 artículos: 1) Personas y matrimonio, 2) Obligaciones, y 3) Sucesiones
Fue muy criticado por que fue demasiado conciso y esquemático. Algunos elementos caracterísitcos son:
El ejercicio de los derechos políticos es la felicidad
El ejercicio de los derechos civiles trae la felicidad
La obligaciones del legislador es garantizar la felicidad y moralidad pública.
Su fuente fue la doctrina de Pothier. Él dice que la sabiduría del legislador es como la salud moral.
Esto es súper ingenuo. Ellos creen el dogma absoluto de la voluntad general Rousseau: los legisladores son
elegido como voluntad del pueblo y por amor a la patria los legisladores hacen buenas leyes. Todos los
derechos civiles se reducen a tres cosas:
1. Ser dueño de mí persona = Derecho de Libertad
2. Tener bienes para satisfacer mis necesidades = Derecho de Propiedad
3. Disponer de mi persona y bienes a mi antojo = Derecho de Libertad de Contractar
La ley es la base de las costumbres. Esta nueva ley programa a la sociedad, esta para ser felices y por lo
tanto la ley es la base de las costumbres, la leyes forman al hombre, educan. (eudemonismo legal). No existe
otra fuente del derecho mas que la ley.
Tercer proyecto de Cambaceres
En 1796 se presentó el tercer proyecto ante el Consejo de Quinientos como obre de una Comisión
Legislativa llamada Comisión de Clasificación de Leyes en la que estaban Cambaceres, Berlie, Oudot.
Comisión de clasificación de leyes. Ellos no son juristas, son representantes del pueblo. Se crea comisión
de expertos se crea para después explicar el contenido.
La ley es salvaguarda de la moral publica. Ellos piensan que si, pronto se darán cuenta que no.
Es muy importante. Aparecen los principio mencionados en el otro proyecto, las mismas fuentes, pero es un
Código más articulado y desarrollado.
La ley debe inspirarse en la naturaleza, que es la razón. Este proyecto Mucho mas largo, va a ser discutido
por una comisión, todo queda ahí porque llega un golpe de estado por Napoleón que truncó la actividad; sin
embargo, no significó que le diera carpetazo.
Proyecto de Jaqueminot
Se trata de un proyecto propuesto por Jaqueminot en 1799. La realidad es que nunca se discutió pero tuvo
mucha influencia después. Tiene una especie de exposición de motivos:
1)un asunto político. Tanto para dentro como fuera de Francia, el código combate la diversidad de derechos.
- Pensemos en España, no solo en materia privada, también en el orden publico, unos
cuantos años después 1815,20. Una parte de occidente esta construyendo nuevos derechos
y se encuentran .
- El código es un elementos de unificación.
2)La Ley lleva a la virtud, eudemonismo legal.
Son los emperadores cristianos que construyen las causales de divorcio. Tienes causa no te castigo. No
tienes entonces te castigo, esto porque el matrimonio era algo que si quieres, luego no quieres.
Había una necesidad en recular en cuestiones que habían sido escandalosas en Francia como el divorcio
vincular, pues comenzaron a haber adulterios escandalosos. Jaqueminot reacciona en contra de estos
escándalos estableciendo el divorcio vincular, y otra cosas que le molestaba era la eliminación de la patria
potestad.
759 artículos. A pesar de ser un proyecto incompleto, es importante para el siguiente, que el proyecto del
año ocho, el último y mas importante.
Proyecto del año VIII
Año 1800. Los revolucionarios han cambiado el calendario, están construyendo un nuevo modo de contar el
tiempo, absolutamente secular y nacional. Porque el previo era el de la iglesia. Se empieza a contar de
nuevo la historia: a partir del nacimiento de la libertad (constitución de 1792)
Se forma una comisión de juristas que van a ser muy famosos como Portalis, Tronchet, Maleville y Bigot
Préamenau. A la hora de discutir el código se encontraron con la cuestión de acomodar un mismo derecho a
diferentes regiones.
Como combatimos la diversidad y mantenemos la autoridad del derecho (autoridad del Estado): a través de
leyes racionales. La fuente puede ser la costumbre pero son leyes que son buenas porque? Porque son
racionales. Lo que hay que hacer es reformar las viejas instituciones, es revolucionar las viejas instituciones.
Tenemos que aclimatar al nuevo derecho y por eso hay continuidades ruptura profundas, estos hace el
legislador y lo que hace no son actos de poder, son actos de razón.
Pero el legislador no puede prever la totalidad de las situaciones. Y por lo tanto tiene sentido que exista el
juez, los juristas pero no para colmar las lagunas sino para interpretar la ley escriturando su espíritu, a ver
que quiso decir el legislador. Y es que aunque el legislador no puede prever todo, las máximas son fecundos
en consecuencias, el sistema es cerrado, no hay fuente viva mas que la ley, si la ley es oscura interpretar los
juristas pero conforme lo que dice la ley.
Sucede que la materia civil deja de ser la columna del derecho. La ciencia del derecho ya no será el derecho
privado sino en otros terrenos: constitucional, administrativo. Por la sencillez del código.
A partir de 1800 se abrió todo el asunto de la codificación al publico, Napoleón solo intervino en las materias
que le interesan, como la adopción, divorcio y las segunda nupcias.
El alma del asunto, un jurisconsulto llamado Portalis, es el que realmente interviene en la codificación
napoleónica. Después de muchas revisiones logró que se promulgara el 21 de marzo de 1804, un Código que
será conocido para la posterioridad como el Código Civil Napoleón.
Dicho Código cuenta con 2281 artículos de los cuales tres cuartas partes prevenían del Proyecto del año VIII.
(de las personas, modos de adquirir, sucesiones y obligaciones)
El Code es un código al que le siguen códigos que articulan al sistema francés, tals como los de Comercio,
Procesal y Penal. La idea es que cada uno de estos sistemas forma un gran sistema, articulado unos con
otros. Cada código es una unidad cerrada que forma parte de una unidad cerrada: los cinco códigos.
Características y razones por las cuales tuvo tanto éxito:
1) Sencillo en cuanto a su estructura
2) Lenguaje elegante
3) Recoge los principios del individualismo burgués
4) Optimismo ético. Todo lo podemos resolver código en mano. Ellos piensan que es la razón
codificada. El mismo d racionalista naturalista codificado.
5) Es un instrumento de la uniformidad jurídica, política y del igualitarismo social.
Utilizan el código como autoridad, la misma actitud de los glosadores que pensaban que era la ratio estricta.
Aquí se acaba el racionalismo y comienza la sumisión.
ESCUELA DE LA EXEGESIS
¿Para qué sirve la interpretación?
Colmar lagunas, por medio de: 1) Primero si hay una norma supletoria. En derecho privado sí las
hay; 2) No hay una norma supletoria. Entender la razón de la ley.
Interpretar lagunas.
Plenitud hermenéutica. No podemos ir más allá de lo que dice el legislador, teóricamente. Hoy
sabemos que estos es una sandez, tenemos la jurisprudencia siempre va mas allá de lo que dijo
el legislador. Pero esto tenía sentido en el siglo XVIII. Lo que se buscaba era única y
exclusivamente la voluntad del legislador. El legislador es un representante del pueblo, él no se
equivoca.
¿Por qué no pueden votar los pobres? Les faltan las luces y libertad. ¿La libertad de donde viene? De la
propiedad o tener una profesión, puedes trabajar con las manos pero ser libre. Ese pueblo que elige
representantes no se equivoca. Goza de la información necesaria para votar.
Desde el punto de vista político encuentra en la voluntad general... Porque tenemos que interpretar, sin in
mas allá de la voluntad del legislador.
Interpretación hermética:
Exposición de motivos,
Ratio legis: 1) Teleología 2) Sistemática. Analogía, mayoría de razón, minoría de razón, etc.
¿Porque el código es una autoridad? ¿Por qué agotar el derecho en la ley?
Así me educaron, entonces ya no soy responsable.
Son positivistas legalistas porque se agota en una fuente que es la ley, solo una manifestación positivista.
El derecho, sobre todo este derecho de la codificación racionalista es el derecho más profundamente
conservador de todos porque se construye a partir de una inteligencia económica liberal y burguesa. No
solamente se trata de entender lo que dice Máynez, como un método que sirve para resolver problemas
interpretativos, la oscuridad o el silencio de la ley, sino que hay que atender a un proceso histórico a un
estatus quo originado por el liberalismo, este sistema fue extraordinariamente exitoso en el siglo XIX.
Se parecen a los glosadores, pero el derecho romano no llego a sustituir un orden, hay lugares donde
Glosadores Hermenéutica
Autoridad texto: Ven al texto como autoridad. Autoridad texto: Ven al texto como autoridad
No les interesa la historia. No les interesa la historia, ya una vez codificado.
Autoridad Política: la idea imperial Autoridad Política: división de poderes
Autoridad filosófica: universitas cristiana. La Autoridad filosófica: expresa el derecho natural
explicación del mundo por la fe, en la religión. racionalista, el derecho que es igual a todos los
¿Son positivistas? Si, científicos. Aquí lo agotan en hombres.
la doctrina. Parte de una cosmovisión (visión del mundo):
¿Cual es el papel del jurista? El describe, primero orden, igualdad, felicidad, razón: visión
por la letra. anahistorica.
¿Son positivistas? Si, legalistas. Manifestación del
derecho en la ley. Lo agotan en la ley.
Papel del jurista: Es el esclavo de la ley. No tiene
independencia, ni creatividad, socialmente
hablando. La autoridad política del legislador, la
potestad del estado absorben los legisladores. NO
son críticos. Se vuelven castrados.
estaban ambos.
Escuela Exegética Francesa
Son el papa del niño. Sólo se piensa en la exégesis civil, pero no es así, ellos son los más importantes. Como
el modelo del Código civil de Napoleón queda claro que la exégesis a la francesa, también se exporta, aquí si
podemos habar de recepción.
Bajo El Código Civil de Napoleón, entran todos los exegetas. Y esta recepción genera, códigos y escuelas a
imagen y semejanza de la francesa.
Tenemos que acotarnos a lo que dice el legislador, al Juez le toca la subsunción.
¿Cabe la posibilidad de una ciencia del derecho en la exegética? Aquí falta libertad, sin libertad no hay
ciencia del derecho. Les falta capacidad creativa, quien crea? El legislador.
Cuando reducimos todo el fenómeno jurídico a la legislación es claro que la doctrina va a ser un conjunto de
opiniones más o menos académicas y valiosas pero sin ningún impacto en el foro.
El juez se va a reducir a concretar el espíritu del legislador en cada caso. El juez no crea un derecho, sino lo
que hace es aplicar la letra de la Ley; pero nunca va más allá. Se puede resumir a una labor servil
esclavitud.
La idea del fondo es que el Código es un sistema cerrado, por tanto nada puede escaparse al sistema. Todos
los casos imaginables pueden ser solucionados por el sistema. En el caso de asuntos que no están
expresamente previstos, el sistema soluciona a través de la interpretación, análisis, deducción de
elementos del propios sistema para encontrar la voluntad del legislador, es decir la pretensión del
legislador.
La labor de los juristas se reduce principalmente a comentar el Código.
La labor de los jueces se reduce a aplicar el Código. Se desautoriza a los jueces para acudir a la doctrina o a
la costumbre. Esa desautorización la encontramos en la necesidad de fundar y motivar en ley expresa.
*Los jueces del antiguo régimen tenían una amplísima arbitrio judicial. El derecho revolucionario
leyó en esto, absolutismo judicial. Esto evolucionó y se paso a fundamentar en ley y en doctrina y
posteriormente sólo se fundamente en la Ley.
Plenitud hermenéutica lleva al positivismo legal: la ley es como Yahvé, un dios único y celoso.
*Es un asunto político. Es la ley que nace del Estado burgués, expropiador de libertades; la plenitud
hermenéutica es la única manera que podemos mantener a la Ley como Dios único.
La sociedad reacciona porque el derecho es parte de la vida. Hay personas que no están de acuerdo
con esto, ya que siguen defendiendo sus privilegios.
La Escuela de la Exegesis utiliza un método analítico, anti-histórico, anti-científico.
Los exegetas no niegan al derecho natural racionalista (es la base de toda la codificación) ni al tradición
ética judeocristiana. Lo que pasa es que nada de esto importa, ya que sólo importa la Ley. La moral no es
del interés de los juristas.
1880 es la época de oro de la Exégesis. Coincide con la época de oro del Estado Liberal Burgués.
Representantes de la Escuela Exegética: (de los civilistas)
a. Florencio Demolombe: 26 tomos
b. Theodoro Troblone, (muere en 1869) su obra consta de veintisiete tomos.
c. Francois Lorane, único exégeta francés cuya obra fue traducida al castellano (muere en
1887). Su obra se llama Principios del derecho civil francés de 1869, que consta de treinta y
tres tomos de comentarios, artículo por artículo del código civil de Napoleón.
d. Aubry y Rau, que escribieron juntos. Aubry (muere en 1883) y Rau (muere en 1887). Entre
los dos se echan un curso de derecho civil francés 8 tomos.
e. Braundy Lacantiniere, último de los exégetas (muere 1913). Su obra es un Tratado teórico y
práctico del derecho civil asentado en veintinueve volúmenes.
Decadencia de la Escuela de la Exégesis:
Se les agotó al método. ¿Qué tanto se puede comentar y hacerle al Código?. Tuvo la misma
suerte de los glosadores. El método era extremadamente pobre. Era evidente que ya se
había agotado.
Francois Gény escribió Método de Interpretación (1899), y como consecuencia aniquila a la
exegesis.
Entra en crisis el estado liberal burgués y su derecho porque la sociedad exige un derecho
justo. A fines del siglo XIX, entra en absoluta crisis. El Estado que nos iba a educar, a ser
felices y prósperos (pequeños propietarios), lo único que hizo fue hacernos más pobres.
Muchos campesinos pasan a ser un proletariado.
Las posibilidades de la ciencia jurídica pasan de Francia a Alemania. La Escuela que representa esta
mudanza es la Escuela Histórica Alemana.
ESCUELA HISTÓRICA ALEMANA

Alemania se unifica en el 1870-1871, todavía no existe Alemania…es el mundo de la cultura germánica,
puede incluirse Prusia, Alsacia, Austria (estirando la liga), etc. Tienen patria cultural, pero no una patria
política.
La alta cultura jurídica se refugia en Alemania porque ahí no se recibe el Código de Napoleón.
Si bien es cierto que en Alemania hubo ideas modernas, no hay jacobinismo revolucionario (rechazo de la
Revolución francesa).
Napoleón entra a Alemania de una manera violenta, no les gusta a los alemanes, rechazan todo lo que venga
de Francia. Rechazo político e ideológico, por 1810-1815, la ilustración tardía está siendo sepultada por un
nuevo pensamiento (romanticismo). Mientras que la ilustración privilegiaba a la razón (positivismo derivado
del derecho natural positivista), el romanticismo no piensa que el hombre sea algo cuantificable o medible,
hay un aspecto del hombre que lo es , pero hay otro que no lo es (el romanticismo se fija en este aspecto: la
pasión). Las pasiones habían sido suprimidas por la razón con la ilustración. La idea de exaltar la pasión es
exaltar lo subjetivo, lo individual sobre lo universal.
Romanticismo y nacionalismo se relacionan por la exaltación de lo propio frente a lo ajeno, esto lleva a la
preocupación por el folklore.
1830 en España (se vuelve un lugar exótico), no había logrado consumarse la ilustración…Carlos III
(despotismo ilustrado) dice que hay que civilizar a España, acabar con el folklore, hay que quitarle al pueblo
los sombreros y las capas. Cuando lo intentó implementar hubo una sublevación en Madr id que casi le
cuesta la corona.
Los alemanes quieren unificarse, exaltar su historia y no la de los demás…hay un rechazo a la universidad.
Los alemanes son los padres del romanticismo, el nacionalismo les cae como anillo al dedo.
A finales del siglo XVIII había gente que dudaba de las concepciones históricas del racionalismo, los
ilustrados tenían una concepción anahistórica.
La edad media es profundamente romántico…en Europa surge el "neo gótico", surge en reacción de la visión
anahistórica de los ilustrados. Plantean el historicismo, el hombre es pura historia, somos solamente
nuestra circunstancia, producto de una historia personal, social…la historia es irrepetible y en el hombre no
hay más que mudanza, no hay naturaleza humana y por lo tanto no hay derecho natural. Todas las
pretensiones universalistas son absurdas. Esto también nos lleva al individualismo, el derecho natural para
el historicista es la costumbre.
La escuela histórica alemana es la respuesta a la codificación francesa, se trata de encontrar las raíces de lo
germánico en la propia historia alemana, no hay idea imperial. Representada por juristas, historiadores,
literatos.
Desde la óptica del derecho se rechaza la codificación francesa. El primer exponente de la escuela histórica:
Thibaut.- escribe sobre la necesidad de tener un derecho civil común para Alemania (algo parecido al
francés)
En contra de este autor reacciona el padre de la escuela histórica alemana: Gustavo Hugo, escribe un libro
en el que le dice a Thibaut que no es mala idea, pero ese derecho civil debe ser verdaderamente alemán, no
debe ser ni parecido al francés (carece de todo fundamento histórico, es una especulación general
desprovista de valor), se rechaza por una razón filosófica y por una histórica (ese derecho está bien para
ellos pero no para los alemanes). Hay que saber cuál es el derecho alemán, lo que se tiene es el usus
modernus pandectarum (derecho romano) y los códigos como el prusiano….hay que cambiar de método: del
método deductivo al inductivo.
El máximo exponente de la escuela histórica alemana es Von Savigny, su biografía es la historia de la escuela
histórica alemana. Nace en 1779, muere en 1861, familia aristocrática (calvinista francesa), él es totalmente
alemán. Cuando tiene 10 años decide viajar por Alemania para buscar los elementos de la cultura alemana,
durante 11 años viaja por Alemania conociendo y al mismo tiempo va estudiando. En 1803 es profesor de la
universidad (24 años), publica "el derecho de la posesión". Rector de la universidad de Berlín, en 1814
escribe un libro para terciar el conflicto entre Thibaut y Hugo, para hacer un código alemán hay que saber
cuál es el derecho alemán. Escribe el prospecto de la revista para la ciencia histórica del derecho, en esas
páginas expone la necesidad de estudiar la historia del derecho. En la investigación de la cultura alemana,
escribe "la historia del derecho romano en la edad media, en 7 tomos" y los 8 volúmenes de "el sistema del
derecho romano actual". La última gran obra de Savigny es un tratado de las obligaciones (1851-1853) en 4
tomos. Crea el derecho positivo alemán a través de un método histórico, consiste en concebir al derecho
como algo orgánico, progresivo, que crece con el pueblo y nace de las raíces populares, cuyo origen es la
costumbre…reivindicación de la ciencia del derecho.
Jacobo Grim fue discípulo de Savigny, publica los apuntes de clase de Savigny de 1802, ya se comentaba esta
necesidad. “doctrina del método jurídico” o metodología del derecho de savigny. En estas notas tenemos ya
las bases del pensamiento futuro de savigny y nos permite conocer muy bien cuál era su pensamiento, ya se
ve la posición clasicista40 de savigny. Busca el derecho vivo, considera que la legislación no es derecho vivo.
Para él, el derecho natural, inmutable salido de la naturaleza no existe dice que el derecho es algo propio de
cada pueblo. Va recogiendo las críticas historicistas a toda la visión del hombre de la ilustración. El derecho
para él es tan del pueblo como el idioma. La costumbre como el idioma esta siempre en estado de transito,
por tanto, este derecho que busca von savigny es uno que primero se manifiesta como costumbre, si hay
algún derecho que pudiera llamarse natural no es el del INR sino el que esta basado en la costumbre. Pero
hace falta la seguridad jurídica a la costumbre por lo cual se tecnifica. Los juristas sobreponen a la materia
prima consuetudinaria un derecho científico como costumbre tecnificada.
40
Diferente de clasista.
El derecho de un pueblo tiene 2 elementos que obedecen a una fuerza ulterior que opera tácitamente en la
sociedad “el espíritu del pueblo” o volksgeist:
o Elemento político: costumbre

o Técnico:
Aquí el legislador es el que juega un papel deslucido, es auxiliar de la costumbre y su intervención consiste
en disminuir la incertidumbre de la costumbre. Sirve para concretar la costumbre en derecho positivo.
Entonces parece todo dirigirse a un nuevo positivismo el científico a diferencia del legal francés. Sus fuentes
van desde los código hasta el usus modernus pandectarum.
Savigny tiene una carrera política brillante, en 1842 es ministro de justicia y legislación de
Prusia…políticamente hablando es conservador (tiene que ver con su formación clasicista).
Von Savigny empieza siendo historicista, termina siendo dogmático. El derecho germánico no podía ser la
materia prima del derecho científico, tiene que ser el derecho romano…deja de ser historicista.
Cuando Von Savigny decide esto, la escuela historicista se divide:
1. Romanistas.- siguen a Von Savigny, cuando deciden hacer trabajos dogmáticos, se vuelve a
dividir:
a. Pandectistas.- dejan la historia para crear un derecho técnico. Usan como materia prima
las pandectas, el derecho romano.
b. Historicistas.-siguen vinculados a la historia del derecho romano. Theodoro Momsen
2. Germanistas.- siempre es fiel al historicismo, desde el punto de vista de un derecho positivo
técnico no llega a nada. Formada por autores que se alejan cada vez más del derecho y se
acercan a la historia, son autores liberales.
Siguen trabajando muchísimos años más, hasta la primera guerra y los frutos de la HHA y algunos autores
seguirán trabajando entre las guerras
Pero esta HHA tras la escisión de VS sale de la formación del derecho alemán, ahora queda la formación del
derecho alemán en manos de la pandectistica (porque la labor de estos se cifra sobre el estudio de las
pandectas de Justiniano) pero el digesto no tiene conceptos, contiene tópica y casuística, estos señores
toman el digesto como materia prima para al construcción de conceptos técnicos jurídicos. Para ellos el
derecho es lo que dice los juristas por esto se le llama también -
Brunner
Problema teórico: ¿cómo el jurista adquiere un papel en la creación del derecho? Savigny dice que la forma
de creación del derecho se manifiesta en primer lugar en la costumbre, a este derecho se sobrepone el
derecho científico, creado por los juristas a partir de la propia costumbre. Este derecho de juristas regresa al
pueblo porque los juristas son parte del pueblo, el verdadero representante popular es el jurista. A través de
la legitimidad política regresa el derecho al pueblo (cientificación del derecho popular que expresa los
deseos del pueblo). Esto tiene fundamento en la historia del derecho romano.
No hay una oposición entre la doctrina jurídica y la legislación, sólo hay una inversión de los papeles entre el
jurista y el legislador de lo que pasa en Francia.
En la escuela histórica surge un nuevo positivismo, positivismo científico…el derecho se agota en lo que dice
el jurista. Este derecho es naturalmente científico, se hace a través de la investigación histórica, durante
muchos años los alemanes no están en posibilidad de escribir un código, se escribe hasta 1900. En este largo
desarrollo están las grandes escisiones.
El tránsito de la escuela histórica a la dogmática es la necesidad.
1871 se ha unificado Alemania alrededor de la monarquía prusiana, es un estado liberal, más bien
individualista, que necesita de un derecho moderno y de un derecho civil general…la presión sobre los
juristas alemanes para escribir un código empieza a ser muy importante. No es posible utilizar un modelo
casuístico para escribir un código general…hay que conceptualizar la casuística del derecho romano y con
eso escribir un derecho positivo vigente. La escuela histórica había mostrado que el derecho capaz de ser
materia prima de un derecho alemán es el derecho romano de las pandectas.
La escuela histórica ha empoderado al jurista con el poder para hacer esto, ahí acaba su misión, ahora lo que
se requiere es la construcción de la dogmática.
ESCUELA DE LAS PANDECTAS: CÓDIGO CIVIL ALEMÁN

Y SUIZO
Son los que producen la codificación alemana. Es la autora de la última conceptualización jurídica, después
del derecho romano (ejemplo: obligaciones procter rem es la que tenemos ahorita).
A partir de las pandectas elaborar los conceptos necesarios para elaborar el código civil, positivismo
científico. En el caso de la pandectista, se trata de agotar el derecho en la fuente de la doctrina.
Puchta (muere en 1846).- toma la estafeta de la pandectística, recoge la elaboración teórica sobre la idea de
la soberanía del jurista. El espíritu del pueblo es el que hace el derecho en un primer nivel, pero después
alguien le tiene que desarrollar el derecho popular (no es técnico, científico) antes era el rey sacerdote el
que lo hacía, ahora es el jurista (vocero del pueblo). Vocero del volksgeist. Es la época de la más alta
jurisprudencia científica, el derecho se agota en la actividad del jurista. Todo lo que significa el contexto del
derecho no les importa (ético, sociológico, económico, político), sólo les importa el derecho entendido como
una realidad técnica. *hay algo que entrona la pandectista y la codificación (positivismo legal). Al
pandectista le interesa, la construcción de conceptos técnicos jurídicos. Ej. Propter rem lo hacen los
pandectistas a través de la casuística incluida en el digesto.
Principios fundamentales:
1. Toda ordenación jurídica es un sistema totalmente organizado e independiente, autónomo,
todo el sistema es deducible mediante operaciones lógicas en dos sentidos: el caso concreto
y el supuesto doctrinal.
2. En el sistema no existe la pretensión de reflejar los principios de derecho natural, tiene que
ser lógico y formal (seguridad jurídica o certeza) porque solo les preocupa la construcción de
conceptos tecnicos. El fin del derecho no es la justicia.
3. El derecho está formado por realidades lógicas, de las que se ha independizado el derecho y
los valores. El derecho es una realidad lógica, abstracta, formal.
4. El sistema tiene plenitud hermenéutica, los conceptos pueden resolver todos los casos
posibles o imaginables. El juez integra el derecho (a diferencia del positivismo legal), no haya
el derecho sino que crea una nueva teoría. El es autor del derecho junto con los juristas,
cada vez que haya una laguna el juez resuelve creando.
5. La formación del jurista tiene que ser hiper técnica, es anti humanista.
El sistema resulta ser sumamente abstracto, conceptual, complejo, una formación técnica, por esto los
códigos pandectistas requieren de partes generales extensas para entenderse y (debilidad y fortaleza, está
destinado para un grupo selecto de abogados) su lectura es para juristas no para cualquiera.
Crisis:
Primer nivel.- político, los juristas (voceros del pueblo, legitimados para hacer el derecho) tienen
que aliarse con el Estado para que sancione sus trabajos, es la única forma en la que sus trabajos
pueden tener valor legal. (la pandectistica es para hacer códigos) El Estado se ha fundado sobre
principios racionalistas: división de poderes (hay un legislador sobre el cual los juristas han
menospreciado). "El legislador es esclavo del jurista", ahora hay que ir con el legislador y pedirle
que firme…crisis (unión entre el positivismo jurídico y el legal), al jurista le queda someterse a la
voluntad del legislador. Esto lleva a la unión entre positivismo científico y legal. Y entonces tras
la codificación la actividad de los juristas cesa al igual que en Francia con la exegesis.
Crisis interna, a nivel doctrinario.- la exclusión del contexto en el derecho hace incapaz al
derecho y a los juristas de responder a la crisis del Estado a finales del siglo XIX y principios del
XX. Los juristas no pueden resolver el conflicto social, se empinan ante ellos (injusticias del
capitalismo industrial y el totalitarismo) . hay otro elemento que no se puede desdeñar, el
mundo del derecho es correlativo al mundo de la política. Esto les sucedió a la pandectistica.
Juristas:
Puchta.- escribe "las instituciones" de 1841 y "el derecho consuetudinario" 1828 y 1832 ahí
elabora su teoría que dice que el derecho evoluciona en tres periodos (su teoría del espíritu del
pueblo y el vokgeist):
a) Primer periodo.- de la inocencia, el derecho es una costumbre vaga e imprecisa.
Creación del derecho por el pueblo como costumbre
b) Diversidad.- predominio de una práctica procesal, para resolver problemas.
c) La cientificidad.- soberanía del jurista docto que tecnifica el derecho es el que crea
realmente el derecho. Es una constinuacion de lo que decía VS.
Pablo Laband (muere en 1918)
Carlos Federico Von Geber (1941)
Adolfo Merkel (1896)
Bernardo Windscheid (todos lo citan) (1817-1892).- amigo de Von Jhering es miembro de la
primera comisión del CC alemán entre 1880 y 1882, es autor de el "tratado de las pandectas",
"la actio del derecho romano". Es el autor de mas prestigio, rigor lógico, famoso y leído de la
pandectistica se ha dicho que es el Accursio de la pandectista, después de él no hay mucho que
hacer. Mejor conceptualizador, sus categorías se usan hasta hoy.
Todo lo que hemos visto va dirigido a la codificación del derecho alemán.
La gran obra de la pandectística es el CC Alemán (1900).
Qué significa la codificación alemana? Dice Wieacker que “Es el triunfo de la nación política (legislador)
sobre la nación cultural (juristas).” Dice que es la mayor obra de los juristas pero no lo podian hacer vigente
por lo que acudían al estado. Triunfo del positivismo legal sobre el científico o de la nación política sobre la
cultural. No es más que una unión entre el positivismo científico y el legal. Es la época de auge del Estado
alemán, ha sido teorizado por las más grandes mentes del siglo XIX, ejemplo: Hegel, Jellinek. Es aquí donde
los alemanes nos venden la teoría general del estado como universal.
El proceso de la codificación es un proceso políticamente complejo y sumamente largo, empiezan en 1814 y
se acelera en 1870:
o 1870.- unificación alemana. El antiguo rey de Prusia se convierte en el emperador alemán.
o 1881.- se nombra a la primera comisión del código, presidida por Von paque y se elaboran 5
libros que se publican en 1887.
o 1887.- se publican los 5 libros (es la obra más pura de la pandectística, pero era un proyecto
dificil), reciben críticas: lenguaje oscuro, excesivamente doctrinal, conceptual, complejo, errores
técnicos (parte general muy larga), conceptos técnicos secos (no preocupación por lo social) y
fríos, total ignorancia del contexto, refleja el individualismo radical en un país que vivía huelgas,
etc. No podía funcionar (ajeno a la realidad social).
o 1890.- Rudolph Sohm (romanista) era ministro de justicia del imperio alemán, dice que el
proyecto estaba malísimo y nombra una nueva comisión que recoge las ciritcas al proyecto
inicial. Se presenta en 1895
o 1896.- se publica el BGB (código civil alemán) y entra en vigor el 1 de enero.
El BGB es abstracto y cero casuístico además:
Intenta fijar el derecho del modo más exhaustivo posible: conceptos amplísimos (abstracto). Es
difícil de entender.
Y por tanto tiene un extensa parte general con conceptos comunes al resto del código, tiene un
sistema de remisiones muy complicado y de difícil uso. Poco claro, poco armónico (dos
comisiones 87 años escribiéndolo). Sumamente frío, pasa por alto el contexto social, económico,
etc. del momento. Código neoliberal tardío.
Ventajas: modelo de disciplina lógica (hiper técnico), universalidad y veracidad formal. Los juristas del
mundo lo recibieron como el mejor código que había. Recepción en: Brasil, Perú, Hungría, Polonia, Grecia,
Italia, Japón. La universalidad violenta la cultura.
La expansión del BGB fue detenido por el otro gran código pandectista Código Civil Suizo
(ZGB) este es el que pega en México. Suiza se confedera en 1848, cada cantón tiene su
derecho (cada cantón es culturalmente muy distinto). Se van dando cuenta de que esto de
cada uno tenga su derecho no siendo distintos ellos era una idiotez, y en 1883 se publicó un
derecho de obligaciones conferedal, pero lo demás derecho civil se mantuvo como local, así
que La Asociación Suiza de Juristas de 1884 acordó elaborar, hizo un estudio comparativo de
la historia del derecho local suizo (vamos a averiguar cuál es nuestro derecho en orden de
codificar), encargado a Eugene Huber (trabaja mucho y publica 4 grandes o gordos
volúmenes "Historia del derecho privado Suizo". Y a el mismo en 1896 se confederan la
materia local, el civil. Los proyectos de Huber se publican y existe una amplia discusión,
difusión, crítica una gran crítica en los periódicos los medios de difusión sobre los mismos:
muchas críticas y Huber era muy sensible, recoge estas críticas, la asamblea suiza las
incorpora y mejora el código, presenta un proyecto arreglado se presenta en 1907 y entra
en vigor en 1912. (napo de 1804, todo el 19 estuvo cerrado pro códigos, el siglo 19 en
materia jurídica se marca por los códigos). (el 19 conculye realmente con la primera guerra
mundial no en 1901)
Características: Era mejor código porque era más claro, hecho por un solo jurista (lo hace mas armónico le
da mejor estilo), tiene la misma técnica o nivel técnico que el alemán pero es más práctico, escrito en un
lenguaje más accesible o sencillo es un lenguaje más fácil aunque de todas formas sigue siendo difícil, no
tiene el sistema de revisiones complejo, no tiene la parte general tiene unos cuantos artículos introductorios
es más pequeña, menos doctrinario, intervino mucho más el pueblo , la opinión pública y por lo tanto su
contenido recoge la conciencia jurídica popular suiza (obviamente son los suizos, no los mexicanos el nivel
de vida en todo sentido es mucho mayor, incluso que la de un mexicano hoy en día, los suizos eran muy
cultos e interesados) todo esto funciona porque ellos tienen un excelente valor cívico (ej. Condominio suizo
y jalar al baño después de cierta hora). Se requieren CC para que funcione la sociedad. Fue esta civilidad lo
que salvo al código civil suizo, además de la crítica, la opinión y que el estado le hizo caso a las opiniones,
porque el estado entendió que quería seguir en el poder debía hacer caso a la sociedad sino te mandan a la
chingada.
Es un código moralizador y social en el sentido más noble, no es demagógico, sino que recoge remedio a
técnicos a problemas sociales (Ej. valor decisivo que le concede a la buena fe en obligaciones, admisión del
arbitrio judicial, rechaza el abuso del derecho, fomenta y protege las corporaciones como cuerpos sociales,
protege la dignidad personal y familiar, fomenta el crédito, busca el mejoramiento de campesinos y obreros,
responsabilidad del Estado (en México apenas va), etc.). Es relativamente breve en 4 libros en 977 artículos,
es muy breve. Sigue siendo pandectista al final es muy técnico y su aplicación requiere de sujetos que saben
de esto (no es un codigo para ponerlo en manos de un idiota, de un coyote obviamente no). No atiende a
ser inteligible por todos, es complejo, es el último gran código racionalista.
Con esto se puede hacer más o menos un mapa de la situación jurídica (derecho privado) hasta 1970-1980.
Para así ver como se distribuyo el derecho en Europa.
4 raíces:
a) Interpretación medieval del Derecho Romano – glosadores pos glosadores y ius commune
b) El humanismo jurídico
c) El positivismo legal
d) Pandectística alemana
Cómo se distribuyeron en el mundo?
A través de Círculos jurídicos o familias jurídicas como dice Wiacker:
1. El alemán: BGB, ZGB y sus descendientes (turco, Liechtenstein y el austriaco)
2. Latino, códigos hijos y nietos del CC de Napoleón: holanes, italiano, español, latinoamericanos,
México el de 28 (era 70% napo y lo demás el ZGB) Batiza tiene un libro de esto muy bueno.
3. El mundo escandinavo: península escandinava al noroeste de Europa son Finlandia, Suecia,
noruega, Dinamarca, Islandia, etc. países cuya historia se coció aparte siempre por eso forman
su círculo parte aunque si hubo influencia de todo pero su contenido de derecho es
completamente diferente a lo que hemos visto.
4. Socialista: URSS y los países detrás de la cortina de hierro. Ya hoy en día poquísimos como Cuba,
Korea del norte o China. (dato el profe en Miami tenia debajo de un gazeboo o kiosko un refugio
atómico por la crisis de los misiles y le gustaba jugar ahí, le toco casos en que se activaban las
sirenas y se metían a los refugios, había buenos y malos como en la guerra de las galaxias) (en la
guerra fría si existió james bond el agente 007 en la realidad se peleaba contra los comunistas,
las películas son una sátira de la guerra fría).
*El mundo del derecho anglosajón no existe, el common law.
Wiacker habla de familias jurídicas no de círculos:
1. Romanica o francesa: CC Napoleón y sus familias, etc.
2. Centro europea o alemana: BGB, ZGB y sus derivados. Incluye países que fueron entregados por
los aliados (gringos e ingleses) a los comunistas después de la 2da guerra mundial. Stalin recibe
la mitad de Europa en bandeja de plata, entonces weacker habla de los códigos antes de la
guerra como el de Polonia, Checoslovaquia, Tailandia antes de Sian, Turquía, Brasil, etc.
3. Familia escandinava
4. Soviética
5. Intermedia.- CC Italiano (entre el francés y los pandectistas)
6. Familia derivada del ius comune.- Sudáfrica (historia del libro que se trajo de no se dónde y que
era la historia literaria de Sudáfrica)
*Ignora el derecho anglosajón.
Ya con esto podemos entrar al último gran tema del curso. El positivismo legal e que vivimos nosotros.
Grandes fenómenos del derecho a partir de los años 1915-1920, de la Primera Guerra Mundial.
Vínculo que se deja ver entre el positivismo legal y el positivismo científico. En qué ha caído el positivismo
científico? En el positivismo legal…llegó a lo mismo.
EL ABSOLUTISMO JURÍDICO, CRISIS DE LA

PANDECTÍSTICA Y EL NATURALISMO JURÍDICO.
ÚLTIMOS AÑOS
Positivismo legal
Es una corriente vigente incluso en México que busca explicar al derecho partiendo de la consideración de
que el derecho se agota en una de sus manifestaciones positivas una fuente formal, en este caso la
legislación o la ley. Considera que el derecho se agota en esta manifestación positiva, la ley es forma, si
pensamos en ley pensamos hoy en contenido lo cual es estúpido es una forma. Si nosotros hacemos que el
derecho se agote en una forma entonces despojamos al derecho de sus contenidos materiales, lo jurídico es
la forma legal.
El positivismo legal recogió métodos y principios del positivismo científico. El positivismo legal no hubiese
sido posible sin la pandectistica (el derecho carece de lagunas, exige la subordinación de juristas y jueces
esto lo pusieron primero los INR y luego los pandectistas).
Ventajas: seguridad jurídica, facilidad de transmitir el derecho, etc. Grave defecto: reduce el derecho a una
forma: legislación a un mandato que proviene de una autoridad legitimada para ordenarte, le legislador que
en realidad es un idiota.
La ley es formalmente válida diga lo que diga si pasa por el proceso de creación. El juego de poder es el que
le da el contenido a la ley, los políticos deben recoger las preocupaciones del pueblo y plantarlas en la
ley…en México no sabemos hacer eso.
Reducción del derecho a una forma lógica y la independencia del derecho del contenido de la forma.
Los grandes juristas de finales del siglo XIX y principios del XX, se preocupan por encontrar una forma
científica para determinar el contenido del derecho (no política).
Como se paso del positivismo científico al legal, el científico lo hacían los juristas, el legal lo hacen los
políticos. En el fondo el paso de uno a otro es un asunto político, se creía que el legislador actuaba con el
derecho natural, se confiaba en los legisladores, porque estaban seguros que estaba asegurado ---- a través
del sufragio.
Fruto de esto surgió el sistema del derecho codificado, esto fue beneficioso para el estado y para la alta
clase, para quienes controlan el estado porque permite que el estado concentre toda la actividad política
(sobre todo la capacidad de hacer derecho), todo lo que no pudieron hacer los déspotas y todos, lo hizo el
estado liberal de los 60´s. el estado liberal hace que nadie vaya en contra del, que nadie piense diferente a
el.
Pero al final del 19 todo esto entra en crisis porque se hacía clarísimo que el fundamento iusnaturalista del
actuar del estado era inoperante y lo que era claro que estaba sucediendo era que el estado se valía de la
técnica jurídica bellísimamente articulada y formulada por los racionalistas y los pandectisticas, se valían de
la técnica jurídica para hacer su santa voluntad. La base seguía siendo el discurso ilustrado (lo que mantiene
las cosas en su lugar es que el legislador es el representante del pueblo, hay voluntad general y que ------
siempre es justa, la legalidad es garantía de legitimidad).
En el paso la pandectistica había colaborado enormemente (la validez del orden es lógica, científica, formal)
se pasa de uno al otro por la via política. Ej. Alemanes: Los pandectisticas hacen el BGB se lo dan al
legislador, se entrega la obra y a partir de entonces para que queremos juristas si ya está todo dicho.
Con todo esto, se puede decir que mientras el científico era expresión de una jurisprudencia compatible con
una alta cultura jurídica mientras en el legal no pasa esto porque en el legal el sistema se funda en la
consideración de que la voluntad general es la que legitima al derecho y es las legitimación la que tiene que
ver con la ciencia del derecho, tiene que ver con la política, con la grilla, la reelección, los intereses, se trata
de pan y circo. No se trata de hacerlos civiles sino dejarlos salvajes (el que se cansa y se sienta, el que se
sienta en el metrobus, etc.) esto se relaciona con que se crea o no que el jurista y el legislador están
vinculados con la lógica y ética popular, pero cuando el legislador comienza a abusar, todo se viene abajo.
Nica con caca eso es lo que hace el legislador llena la nica con caca como en las vasijas en las que se caga en
las noches.
Al final, el positivismo legal expresa la voluntad del poder de un legislador éticamente irresponsable que los
juristas muy poco pueden hacer para contrarrestar.
Para enviar esta tragedia Wieaker dice que se pudo haber hecho entre otras cosas: que la ley represente
realmente la voluntad de un pueblo libre e informado (no por presión y demás cosas) un pueblo no como el
nuestro, que la voluntad general no se entregue a un órgano legislativo absoluto,
Para la formación del positivismo legal contribuyó el INR con la facultad del legislador de verificar lo
razonable y codificarlo como ley, aporto la división de poderes que saco de la jugada a jueces y juristas y el
positivismo científico le dio la forma técnica.
En el legal hay dos sopas:
Legitimo:
Ilegitimo: desaparece cualquier posibilidad de legitimación real del sistema positivo. El
legislador ya no representa al pueblo, la ley es una mera formula que por sí misma lo cual es
lo más grave, es capaz de sustituir la idea de la justicia material por una idea de justicia
formal. Y la ciencia jurídica desaparece no hay verdadera ciencia jurídica si no hay libertad
creativa y en este punto no hay libertad creativa. Lo mismo sucede con la posibilidad de
encontrar ciencia en la judicatura (no hay jueces juristas, hay jueces paniaguados,
castrados).
Las bases que legitimaron al derecho en las épocas:
Periodo racionalista: una ética jurídica, una ética jurídica autónoma acomodada a la realidad
por un logos cognosente, un príncipe o el legislador.
Escuela histórica:
Positivismo legal: la voluntad general ---
Esto explica porque en los últimos años del 19 y los primeros del 20 se haya planteado el dilema de cuando
el derecho es justo ¿qué es lo que hace que esto sea así? Esto se propone cuando predomina el positivismo
comtiano (explicaba naturalísimamente todo el acontecer del hombre absolutamente todo).
Si explicamos así todo nos olvidamos de la metafísica y solo explicamos la realidad a partir de las ciencias
positivas. Nuestra única preocupación es la realidad científica explicada científicamente, lo único que existe
es aquello que tiene explicación positiva.
Naturalismo jurídico
No es mas que el impacto del positivismo comtiano en el ----
Elñ positivismo abdica de un amplio sector de los contenidos del derecho. Y por tanto el naturalismo lo que
hace es decir, no momento, te equivocas positivista legalista, el derecho no es forma, es el contenido de las
normas, ahí es donde está el derecho, hay que preocuparse por cuales son los contenidos materiales del
derecho, quitémonos de la formalidad, dejemos de estar de los vaivenes políticos del legislador, vamos a
explicar entonces el derecho desde sus contenidos.(hay que darnos cuenta de que una codificación
pandectista, parecía que la alta cultura quedaba asegurada por la vinculación juez – legislador y que la
sociedad respetaba por inercia los fundamentos éticos de esa alta cultura jurídica, pero cuando esto se
desquebraja con la 1ra guerra mundial (terrorífica, realmente atroz), comienza a trinfuar la justicia formal
que la --------------------------- ya me harte a la verga aquí me quede y conseguir tambien lo anterior con
arguelles.
Con el surgimiento del positivismo legal se pierde el contenido del derecho, no de la política. Se desarrolla
una escuela del pensamiento: el positivismo (corriente filosófica 1830s). Este naturalismo es lo que permite
que se extienda en el tiempo el positivismo legal.
Comte: propone que lo único que el hombre puede conocer es lo que el hombre percibe por los sentidos o
que tiene una realidad matemática. Positividad científica. Es lo único que merece la pena explicar, el método
científico es el que hay que usar para explicar el método fenoménico (causal). Lo que existe en la naturaleza
no se justifica, se explica. Dentro de lo que existe en la naturaleza está el hombre y su conducta, se explica a
partir de lo que nos revelan las ciencias sobre el hombre (fisiología de las pasiones). Comte desarrolla una
disciplina nueva, para explicar el que hacer del hombre: sociología.
En el derecho da lugar a corrientes naturalistas, pretenden dotar de contenido al positivismo legal, el
contenido sale de las ciencias. El hombre evoluciona en la medida en que descubre las ciencias, va dejando
atrás los obstáculos de la verdad científica.
1. Teológico
2. Metafísico.- duda sobre las explicaciones mágico-religiosas
3. Positivismo.- las ciencias nos ayudan a explicar la realidad.
Ciencias son los elementos que conformarán el contenido de las normas a las que deberá acudir el
legislador. Las facetas del naturalismo descansan en que el derecho es un fenómeno que debe explicarse
causalmente, método científico. El derecho tiene que ser explicado.
Causas que explican el derecho:
Vitalistas.- el derecho se explica por las causas de la vida, biología.
Sociologismo jurídico.- Webber
En fin, se explica al derecho desde las causas de las diversas corrientes.
Se crean ciencias auxiliares del derecho: criminología (Lombrosso: absoluto determinismo del hombre),
sociología jurídica, derecho comparado, historia del derecho, investigación positiva del derecho, etc.
Von Jhering.- sale del positivismo jurídico, termina siendo naturalista del derecho. Escribe "los fines en el
derecho" y "la lucha por el derecho". Hay que buscar en el derecho los fines: seguridad, bienestar, etc.
Las corrientes que más han abundado en la idea de los fines (finalistas):
Escuela de la Jurisprudencia de intereses
Escuela del derecho libre
Escuela de la Jurisprudencia de Intereses o escuela del pensamiento jurídico causal
*para la jurisprudencia de intereses lo que se recoge son los intereses que dominan a la sociedad, podemos
ver la historia del hombre como una gran conflicto de intereses. El derecho está para resolver los conflictos
de intereses, no importa que se remedien justamente. Cómo se remedian? En el positivismo: lo que la
norma jurídica establece es la solución del conflicto, preponderando intereses, el legislador determina cuál
es el interés que debe predominar. Son seguidores del positivismo legal.
El factor causal de la norma jurídica es el interés. Responde a la plenitud hermenéutica del positivismo. La
ley siempre debe determinar los intereses sociales en juego, la ley parte de conocer que intereses están en
juego en la sociedad, y la ley debe consagrara el interés prevalente.
El legislador hace la ley.
Arturo Nusbaun – creó una ciencia auxiliar del derecho que se llama la interpretación positiva del derecho.
Esta interpretación debía permitir al juez determinar sin acudir a su arbitrio sino a las ciencias cual es el
interés que debe predominar.
Se les critico que el juez que carece de mandato puede llegar a tener que hacerlo y por otra parte la ley que
puede ser ambigua puede ser por tanto insuficiente para que el juez determine cual es el interés en juego y
si el juez no lo encontrara que debe de hacer y por esto surge la escuela de derecho libre
Escuela de Turinga:
Felipe Heck (muere en 1943)
Stoll (muere en 1936)
Rimpler (muere en 1931)
Müller (1959)
Escuela del Derecho Libre
Si la ley se debe de avocar en decidir cuáles son los intereses preponderantes, sólo que la ley se emite en un
tiempo determinado y los intereses cambian.
Piensan que el juez al fallar no siempre realiza la norma legal sino que puede crear una nueva norma, esto
lo hace conforme a un conjunto de conocimientos. Podía darse el caso de que el juez incluso discrepe de la
ley.
Solución: dotar al juez de la capacidad de resolver en cada caso cuál es el conflicto que debe prevalecer, si la
ley sigue vigente hay que aplicarla pero si no, tiene una ciencia auxiliar (Nussbaum: los hechos del derecho
son intereses en juego), en la que puede basar su criterio y resolver. Incapacidad del naturalismo jurídico
para resolver el problema inicial: dotar de contenido al positivismo legal, quién selecciona qué contenido sí y
qué contenido no.
El problema es que no tienen trascendencia porque el juez que postula es una especie de ángel son jueces
angelicales (sabios, responsables, éticos, etc.) los había en Alemania en su tiempo pero por ejemplo en
México no los hay ni ahorita. Se requiere un nivel técnico social que hoy en día no existe.
Además quiérase o no, ese juez maravilloso, extraordinario, etc. una vez que se tiene, necesariamente
tendría que convertirse en vocero de una determinad apolítica, expresaría una visión de las cosas “la suya” y
es visión suya reflejaría cierta política social, no partidista sino social esto es lo que lleva a la crisis al
naturalismo jurídico.
Kantorowicz 1940
Fuchs 1969
Se refieren a jueces que son angelicales, enormemente sabios, no humanos, técnico social que no existe.
El naturalismo partió de explicar al derecho causal y naturalistamente para dotar de contenido al
positivismo legal.
El naturalismo jurídico y el positivismo legal se vinculan: forma legal y técnica (conceptos lógicos
(positivismo legal) y contenido (naturalismo). El que se encarga de decidir cuál es el contenido es el
legislador alguien x que determina el contenido más o menos a su capricho.
Por esto anterior se encuentra en la historia del S. XX excesos, nazis, fascistas, etc.
Qué se habría podido hacer para evitar los excesos (guerras, nazismo, fascismo)? Wieacker: el positivismo
legal permitia todo lo que tuviera forma de ley y el naturalismo lo enmascara totalmente. Habría que haber
tenido una cultura respetuosa de la costumbre, de los valores morales. Había que haber tenido una sociedad
respetuosa de los cuerpos intermedios.
Dominó la visión del hombre animalesca (Darwiniana), las especies luchan por su existencia. La historia del
derecho es la historia de la selección de las especies.
Naturalismo legal provocó reacciones:
Naturalistas rechazaron esta intervención política. Hubo reacciones en el campo del ius
naturalismo, rechazaron esto y dijeron que hay que dotar al derecho con valores éticos. Hay
que regresar al ius naturalismo tomista.
El ius naturalismo católico tiene más impacto, en el mundo de la intelectualidad católica ya
se había puesto de moda estudiar a Santo Tomás, este regreso viene asistido de la doctrina
social de la Iglesia (neotomismo católico). Jaques Maritain ,Rommen (muere en 1965),
autores que llegan a tener mucho auge, el problema que enfrentan es político. Este
problema se tiene que solucionar desde la conformación de cuerpos sociales intermedios
que tenga peso político, que no sean sólo los partidos políticos.
También reaccionarios los marxistas.- vertiente del naturalismo pero (1940s-50s) sirvió para
reaccionar en contra de esto. Marx es teórico de la economía y pensaba que el derecho era
parte de la superestructura (lo que determina la estructura social es la economía). El
derecho obedece a los intereses de clase de aquéllos que dominan el escenario político y
económico (burguesía). Lo que hay que hacer para que el derecho responda a la justicia
social hay que cambiar las estructuras, es una respuesta naturalista…reacción contra el
fascismo.
Autores neokantianos. Kant.- Verdross (neokantiano que se rajó) Kant es el último gran
ilustrado (siglo XVIII), creador de la metafísica racionalista. Salva la libertad y la ética de una
filosofía social mecanicista, funda una metafísica de la moral: la moral presupone la libertad.
La libertad de la voluntad no está en la naturaleza (éstas se aplican a lo fenoménico), la
verdadera realidad es el mundo que se forma a partir de la formación de las categorías de
nuestro pensamiento a lo que vemos, ése es el verdadero mundo, se hace nuestra
experiencia a través de la razón práctica. La realidad natural no es la verdadera realidad, es
la realidad aparente. La verdadera realidad es el mundo de la ética, el "deber ser". Esto no
tendría sentido si no pudiéramos entender: Dios, libertad e inmortalidad, son convicciones.
La convicción es la crema de la razón. Son el presupuesto necesario para que funcione
nuestro entendimiento.
El mundo de lo sensible es necesariamente limitado, la razón práctica en cambio no tiene
límites porque su mundo es el reino del deber ser, de la libertad (la libertad no tiene
límites). El reino de la moral sólo es entendible por Dios, de ahí que las leyes morales se
entiendan como mandamientos (no se liguen a la naturaleza del hombre), sólo se pueden
entender estas leyes a priori de la razón pura. La naturaleza del hombre es puramente
sensible. El deber ser moral es el fundamento del deber ser jurídico, este deber ser le es
impuesto al hombre como un imperativo categórico. Nuestra razón es nuestro legislador
originario, por eso la autonomía de las leyes morales (parece contrario a los mandamientos
de Dios, pero lo que pasa es que nuestra razón es análoga a la de Dios). Obra de tal forma
que sea conveniente para la generalidad.
Divide:
Derecho.-norma coactiva.
Moral en sentido estricto.-convicción, no es coactiva, es interna y autónoma.

Norma jurídica.- es una idea formal que está dotada de contenido.
Kant y Neokantianos.- son idealistas, la mente es la que crea el objeto conocido. Dos escuelas que proponen
como base del derecho una idea lógica-formal de necesidad especulativa:
Escuela de Marburgo de Cohen:
1. Escuela de Viena o de la teoría pura del derecho (kelsen): Kelsen no solo es uno hay
muchos kelsen, sobre todo dos el de antes de la segunda guerra mundial y el de
después. El es un judío que vive en Viena41 en la época de oro de la intelectualidad
de idea (llena de judíos emancipados y grandes artistas, filósofos, músicos, etc.)
Kelsen es uno de ellos (dato importante por lo que significa para la vida de kelsen
despues de la guerra) el después de la guerra replantea su pensamiento. El Kelsen de
la teoría pura de derecho es el Kelsen de antes de la guerra, el de después de la
guerra es un Kelsen mas suavecito (Los judíos que Vivian en Viena pensaban que la
brillantez cultrual no se iba a acabar y que gracias a ella podía seguirse el camino al
progreso, pero no solo se acabo se acabo de manera estrepitoso no solo llego la
guerra depues los campos de concentración). Escribió muchos libros y siempre hay
que fijarse en las ediciones si son de antes de la guerra que tan antes y si son de la
guerra o después hay que fijarse si son de los momentos de la guerra que retoco o de
después de la guerra.
A nosotros el Kelsen que nos interesa es el primero, Kelsen 1 es un neokantiano puro
y duro (un buen comentario de Kelsen 1 escrito por un jurista o filósofo del derecho
es uno de Luis Recasens Siches en un libro de editorial labor).
Kelsen renuncia totalmente a cualquier determinación material del derecho, en ese
sentido es hijo Kant, separa la idea a prior – de cualquier realidad naturalista como
reacción al naturalismo jurídico para lo cual echa mano del pensamiento de Kant y
por esto el hace una abstracción absoluta del contenido del derecho. Todo se erige
desde el campo de lo jurídico. ¿Que determina la existencia de este campo? Una
norma de necesidad especulativa que para ser jurídica necesita de la sanción, es
decir, el convierte en norma primaria la que siempre había sido la secundario, la
sanción. Por esto se llama teoría pura del derecho, es puro respecto de la impureza
del mundo naturalista. Todo lo que no es esta idea formal de la norma reducida a la
naturaleza, es meta jurídico (si la sanción es lo que determina la consideración de
que es derecho, lo lógico es que pensemos que como hay sanción o la sanción nada
es sin el órgano sancionador: esto es absurdo porque la sanción sin el órgano
sancionador no tiene sentido alguno ej. México. Es que la sanción si no la hacemos
valer no tiene sentido, la civilidad es algo imposible de lograr sin la sanción).
Kelsen se da cuentas de lo anterior y por eso sus críticos dicen que el termino por
detectar el elemento as importante del derecho: la sanción, sanción y derecho. ¿ a
donde habría llegado el ius naturalismo? Que esta sanción lo iba a determinar
alguien a su capricho, alguein del estado. A esto mismo llega Kelsen. Lo que la validez
al derecho es algo llamado norma hipotética fundamental ¿Qué es? ¿Contenido? Su
contenido kelesne nunca lo dice porque esta en un callejón sin salida (formalismo es
callejón sin salida al menos en kelsen? Si le damos contenido caemos en el
naturalismo, si le damos un contenido de valores se contradice porque es meta
41
Viena es como una de esas mujeres que fueron en su juventad muy buenas y ya de viejas te dan
esa impresión de la belleza vieja que de pronto se encuentra lo perdieron todo pero les quedo alguna cosita.
jurídico. Evidentemente esto antes de la guerra podía pasar, después ya no paso o al

menos ya no tan fácilmente el mismo Kelsen esta preocuopado pro estas cosas
después de la guerra (porque lo que había visto venia de un pensamiento anarquico).
En el mundo del DIP se les viene todo abajo, si como dicen algunos la norma
hipotética no es esto sino que es la constitucion política - de nuevo habría que
preguntarnos de donde nacen las constituciones, pues de nuevo llegaríamos a
cuestiones metas jurídicas y el formalismo de qkelsen quedaría trunco. Lo que paso
es que él era brillantísimo, es impecable su pensamiento formalista del derecho, lo
único que se le puede criticar es que solo es formal. Kelsen tuvo enorme prestigio,
fue apapachado después de la guerra, viajo, dio clases, lecciones magistrales, se
publicaron en diversos idiomas sus libros, y luego tuvo la enorme impulso de los
fondos públicos, semipúblicos, académicos, europeos y estadounidenses, por lo que
tuvo mucha proyección, sobre todo porque en latino america y sudamerica entre
otros se creía que la alta cultura jurídica seguía siendo alemana por lo que Kelsen se
hizo importantísimo el latinoamerica, uno de los que lo impulso era Kuns (quien
publicaba en la unam).
Escuela Sudoccidental de Windelband
1. Escuela del derecho justo (Rudolf Stammler): alemán autor de la doctrina del justo
donde pretende encontrar un derecho natural de contenido variable. Influyo mucho
en ----------. Hace una revisión lógica del derecho natural desde la perspectiva
neokantiana y lo único que podía encontrar fue -------------------------
Todo derecho positivos que satisfaga cada derecho formal en cada época es un
derecho justo aunque de época en época los contenidos de este derecho cambien,
sean variables, lo invariable está en que esta voluntad siempre se refiere a la
moralidad general de la convivencia humana y esta moralidad es el elemento
material del derecho. ¿Cómo se manifiesta este lazo? No importa porque puede
cambiar, depende de las épocas. Por tanto, el postula por un lado una idea formal
del derecho natural variable y por otro dice que esta idea formal se refiere a la
moralidad – del derecho y por ello – un derecho natural ajustable y variable como
según él lo demuestra la historia. Esta idea siempre se encamina a un derecho justo y
por tanto el legislador juega otra vez un papel fundamental, el legislador es el que lo
positiviza. En fin es importante señalar otro asunto de el que es curioso, el fue un
gran crítico del anturalismo marxista, pero su criticas es siempre formal el escribe
economía y derecho, para marx el derecho es un superestructura del estado burgues
y su contenido puramente económico los contenidos del derecho provienen del
mundo de las tensiones de la lucha de clases y este mundo de tensioens es un
mundo de tensiones económica política y culturales, por lo tanto los contenidos del
derecho burgues son todos culturales. Os contenidos que mandan a la goma a no se
que vienen de la lucha de clases vista desde el marxismo trinufante, lo que dice
stammler es que el derecho no es superestructura es estrcutura lo que detemirna las
relaciones es la forma jurídica con lo que dice algo absurdo como lo de marx: “tanto
monta -------- de modo tal que esto no resolvió lo que rpetendia resolver y da la
impresión que si hemos de tratar de entender que paso después, da la impresión que
eso no esta resuelto (el dia de hoy podemos señaral crisis en general) lo primero de
haber perdido la justicia aterial no es que la hallamos perdido no la hemos allado.
Como sustituir estas nocioens de justicia por una justicia material tiene que ver con
la ¿? Jurídica tanto como con la enseñanza del derecho (los profes reciclan y nos lo
avientan y pro eso entendemos el derecho frente a la realidad social) esta
relacionada con la perdida de loc conceptos que informasn el saber jurídico en la

enseñanza del derecho. Que no veamos este sentido de la justicia es culpa de los
pedagogos no de nosotros tanto, además del eificientismo contemporáneo, el hecho
de que tratemos de arreglar a como de lugar los problemas el hecho de que no
meditemos lo que pasa pro nuestras manos hace que se pierda la fuerza de con-
9gniciion del derecho el pueblo, el pueblo no cree en el derecho. Somos los primeros
en relajar el derecho.
Además, el derecho ya no da soluciones generales solo es para ricos. Eso no esta mal
el problema es que les olvido los demás, el problema no es todo de lo que dijo Kelsen
sino lo que dejamos de hacer en nuestras vidas profesionales. Tenemos que
netender que hay obligaciones sociales que son tan pesadas moralmente como
aquellas que se adquieren cuando se pacta llevar un asunto.
Otra cosa grave es la separación entre los avances técnicos, el mundo de la ética y el
derecho. Seguimos siendo formalistas y naturalistas, la ley es nica y vamos con quien
sabe para que la llene de mierda. Todo esto tiene que ver con la crisis de los estados
nacionales.
La conclusión de este curso es que la ciencia del derecho se encuentra en una
simbiosis de la practica y la teoría jurídica y se completa en creación, no en reciclar
sino en crear. Los derechos nacionales se están convirtiendo como en derecho
estatutario, pero ha cuando hay cosas complejas ya se busca algo nuevo, lo que se
debe hacer es bajar todo a la justicia ordinaria, formal.
Otro problema de nuestro país y tal vez del mundo es la atomización profesional,
pensamos que los jueces son diferentes a nos y ellos que nosotros somos diferentes
a ellos. La toga se ha disociado del abogado o si tomas la toga ya la abogacía no da.
Otro aspecto es la pulverización de los gremios de abogados, es un problema para la
ciencia del derecho que los abogados no estén todos en un orden de colegiación
legal. No solo en cuanto a problemas éticos sino en cuanto a científicos, se desgasta
a capacidad de crear convicción social o derecho es el pésimo papel de los abogados
no solo por ser ratas sino por ser ignorantes, cosa que frecuentemente van de la
mano (solo haciendo trampa gana), todo esto tiene que ver con nosotros, con
nuestras opciones en la vida, los culpables somos nosotros, hay que lavar la toga y
no lo logramos siendo ratas corruptos, ignorantes, etc. pero en el mero fondo del
asunto esto se trata de ser buenas personas, nadie es perfecto per profesionalmente
hablando se trata de ser buenas personas.
Todo se reduce a que nuestra disciplina es una relacionada y como todo lo relacional
en nuestra vida, descansa sobre un solo asunto ser una buena persona, todo lo
demás llega después, todo lo demás es añadido, novias, amigos, etc. un buen
abogado es una gente que es una buena persona.
Cuales serian las tareas que nos quedan como historiadores del derecho:
a. Estudiar siempre. El estudio de la historia nos permite
a partir de este estudio pensar y criticar, es una llave
para hacerlo.
b. Enseñar.

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expansión de la propiedad inmobiliaria y la desnaturalización de la organización de los cargos. Desde el siglo

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Se comienza a considerar el beneficio14 como un mero incremento patrimonial, lo que genera un

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LIBERTAD DE ACCIÓN DE LAS PARTES

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LA SUBORDINACIÓN DEL VASALLO A SU SEÑOR