Manual de Derecho Penal Ecuatoriano Codigo Organico Integral Pen - Nodrm-1

Dr.
Ernesto Albán Gómez
MANUAL DE DERECHO PENAL

ECUATORIANO
Tomo I
PARTE GENERAL
Código Orgánico Integral Penal

Manual de Derecho Penal Ecuatoriano. Tomo I Parte General
Código Orgánico Integral Penal
Dr. Ernesto Albán Gómez
Primera edición
ISBN Ediciones Legales EDLE S.A.: 978-9978-81-169-6
Derechos de autor: 047601
Depósito legal: 05410
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Diagramación:
Ediciones Legales EDLE S.A.
Impresión:
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Diciembre de 2015
Quito, Ecuador
ÍNDICE
Introducción ......................................................................................................1
Capítulo I
GENERALIDADES
1.- Control social y Derecho Penal ..................................................................3

2.- El jus puniendi ............................................................................................5
3.- El fundamento de la sanción penal.............................................................7
a) Teorías retributivas o absolutas ..........................................................8
b) Teorías preventivas, utilitarias o relativas .........................................10
c) Teorías o posiciones mixtas o eclécticas ..........................................11
4.- Denominación...........................................................................................13
5.- Titular y destinatario de las normas penales ............................................14
a) Titular.................................................................................................14
b) Destinatario .......................................................................................14
6.- Caracteres del Derecho Penal..................................................................15
a) Público...............................................................................................15
b) Finalista .............................................................................................17
c) Valorativo...........................................................................................18
d) Garantizador......................................................................................19
e) Imperativo..........................................................................................19
f) Aflictivo ..............................................................................................20
7.- Intervención penal mínima........................................................................20
8.- Las ciencias penales ................................................................................22
a) Filosofía e historia .............................................................................23
b) Ciencias jurídicas ..............................................................................23
c) Criminología (ciencia causal-explicativa) ..........................................26
d) Ciencias auxiliares.............................................................................30
III
Manual de Derecho Penal Ecuatoriano Tomo I
9.- Relaciones del Derecho Penal con otras ramas del Derecho ..................31
a) Con el Derecho Constitucional ..........................................................31
b) Con el Derecho Procesal Penal ........................................................33
c) Con de Derecho Civil.........................................................................33
d) Con el Derecho Administrativo ..........................................................34
e) Con el Derecho Internacional ............................................................34
10.- Derecho Penal y moral .............................................................................35
11.- Delimitación del concepto de Derecho Penal ...........................................37
Capítulo II
HISTORIA Y DOCTRINA PENALES
1.- La justicia penal desde los tiempos primitivos al siglo XVIII.....................39

a) Los primeros tiempos ........................................................................39
b) Las leyes penales en Grecia .............................................................40
c) El Derecho romano............................................................................41
d) El Derecho germánico .......................................................................42
e) El Derecho canónico .........................................................................42
f) El Derecho europeo hasta el siglo XVIII ............................................42
2.- El nacimiento del Derecho Penal moderno ..............................................43
3.- La escuela clásica ....................................................................................45
4.- La escuela positiva ...................................................................................47
5.- Nuevas escuelas ......................................................................................49
a) Escuelas eclécticas ...........................................................................50
b) Escuela de la política criminal ...........................................................50
c) Escuela técnico-jurídica.....................................................................51
6.- Las últimas tendencias .............................................................................51
a) El causalismo ....................................................................................51
b) El finalismo ........................................................................................51
c) El funcionalismo ................................................................................52
7.- El abolicionismo penal ..............................................................................53
8.- El garantismo penal: los axiomas de Ferrajoli ..........................................53
9.- El Derecho Penal en el Ecuador...............................................................55
a) Período aborigen ...............................................................................55
b) Período colonial.................................................................................56
c) Período republicano ..........................................................................56
IV
Capítulo III
LA LEY PENAL Y SUS EFECTOS
1.- Las fuentes en el Derecho Penal..............................................................61

a) La costumbre.....................................................................................61
b) La jurisprudencia ...............................................................................63
c) La doctrina.........................................................................................64
d) Los tratados internacionales..............................................................65
e) Los principios generales ....................................................................65
2.- El principio de legalidad o reserva............................................................65
3.- Clasificación de la ley penal .....................................................................67
4.- Leyes penales en blanco ..........................................................................70
5.- Interpretación de la ley penal....................................................................72
a) Primacía de la Constitución ...............................................................72
b) Interpretación literal estricta ..............................................................73
c) Prohibición de la analogía .................................................................73
6.- Concurso aparente de leyes.....................................................................74
a) Principio de especialidad ...................................................................75
b) Principio de subsidiaridad..................................................................75
c) Principio de consunción.....................................................................76
7.- Efectos de la ley penal..............................................................................77
8.- Validez temporal de la ley penal...............................................................77
9.- Validez espacial de la ley penal................................................................81
10.- La validez espacial en la legislación penal ecuatoriana ...........................82
a) Principio de territorialidad ..................................................................82
b) Principio de nacionalidad o personalidad ..........................................83
c) Principio de defensa ..........................................................................83
d) Principio de universalidad..................................................................84
11.- Lugar del delito .........................................................................................84
12.- La extradición ...........................................................................................85
a) Concepto ...........................................................................................85
b) Clases................................................................................................85
c) Fuentes legales .................................................................................86
d) Principios Fundamentales .................................................................86
13.- La ley penal y las personas ......................................................................89
V
a) Antejuicio constitucional ....................................................................90

b) Fuero de Corte Nacional ...................................................................90
c) Fuero de Corte Provincial ..................................................................90
14.- Inmunidad parlamentaria ..........................................................................91
15.- Justicia indígena .......................................................................................92
Capítulo IV
CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL DELITO
1.- Concepto formal y concepto real de delito ...............................................95

a) Definiciones formales ........................................................................95
b) Definiciones reales o materiales...........................................................96
2.- Definición de Carrara................................................................................96
3.- Estructura jurídica del delito .....................................................................98
4.- El concepto jurídico de delito en la legislación ecuatoriana ...................100
5.- Infracción penal y otras infracciones ......................................................101
6.- Sujetos del delito ....................................................................................102
7.- Sujeto activo.- La responsabilidad penal de la persona jurídica.............103
8.- Sujeto pasivo ..........................................................................................108
9.- Objeto del delito......................................................................................111
10.- Clasificación del delito ............................................................................111
a) Por la gravedad ...............................................................................112
b) Por la acción para perseguir los delitos...........................................114
c) Por el momento de su descubrimiento ............................................116
d) Por la estructura del acto delictivo...................................................116
e) Por la forma en que se produce el resultado...................................117
f) Por la duración del momento consumativo .....................................117
g) Por sus efectos................................................................................118
h) Por el bien jurídico afectado ............................................................119
11.- Delitos políticos.......................................................................................120
12.- Delitos económicos.................................................................................122
VI
Capítulo V
EL ACTO
1.- El acto: concepto ....................................................................................123

2.- Modalidades del acto: acción y omisión .................................................125
3.- La relación de causalidad .......................................................................125
a) Teoría de la equivalencia de las causas o
condición sine qua non....................................................................127
b) Teoría de la causalidad adecuada ..................................................127
c) Teoría de la causalidad relevante ...................................................128
4.- La imputación objetiva ............................................................................128
5.- La causalidad en la legislación ecuatoriana ...........................................129
6.- Ausencia de acto ....................................................................................130
a) Fuerza física irresistible ...................................................................131
b) El sueño natural...............................................................................132
c) El sonambulismo .............................................................................132
d) La sugestión hipnótica.....................................................................132
e) Los movimientos reflejos .................................................................133
Capítulo VI
LA TIPICIDAD
1.- El tipo penal ............................................................................................135

2.- La evolución del concepto de tipicidad ...................................................137
3.- Elementos objetivos de la tipicidad.........................................................138
a) Núcleo .............................................................................................138
b) Referencias al sujeto activo............................................................ 139
c) Referencias al sujeto pasivo............................................................139
d) Referencias al objeto material .........................................................140
e) Referencias a los medios ................................................................140
f) Referencias al tiempo, al lugar, o a la ocasión ................................140
4.- Elementos normativos ............................................................................141
5.- Condiciones o requisitos objetivos .........................................................142
VII
6.- El aspecto subjetivo del tipo: el dolo.......................................................142

7.- El aspecto subjetivo del tipo: la culpa.....................................................146
8.- La preterintención ...................................................................................148
9.- Delito calificados por el resultado ...........................................................149
10.- Tipos agravados y atenuados.................................................................150
11.- Error de tipo ............................................................................................150
12.- Ausencia de tipicidad..............................................................................151
Capítulo VII
LA ANTIJURICIDAD
1.- Concepto de antijuricidad.- Causas de justificación ...............................153

2.- La legítima defensa ................................................................................155
a) Agresión actual e ilegítima ..............................................................156
b) Necesidad racional de la defensa ...................................................158
c) Falta de provocación suficiente por parte de quien
actúa en la defensa .........................................................................160
3.- Extensión de la legítima defensa............................................................161
4.- Otras situaciones ....................................................................................161
5.- El estado de necesidad ..........................................................................162
a) Un peligro actual y real ....................................................................164
b) Que el mal causado no sea mayor que el mal evitado....................165
c) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial ................165
6.- El mandato de la ley ...............................................................................168
7.- La orden de autoridad u obediencia debida ...........................................169
8.- Exceso en las causas de justificación ....................................................171
9.- Consentimiento del titular del derecho lesionado ...................................172
Capítulo VIII
LA CULPABILIDAD
1.- El papel de la culpabilidad ......................................................................175

2.- Teorías sobre la culpabilidad..................................................................176
a) Concepción psicológica de la culpabilidad ......................................176
VIII
b) Concepción normativa de la culpabilidad ........................................177

c) Posición actual ................................................................................178
3.- La imputabilidad......................................................................................178
4.- Situaciones de imputabilidad ..................................................................179
5.- Minoría de edad......................................................................................180
6.- Trastorno mental.....................................................................................182
7.- Trastorno mental transitorio....................................................................184
8.- Imputabilidad disminuida ........................................................................185
9.- La embriaguez ........................................................................................185
10.- Intoxicación por drogas...........................................................................187
11.- El momento de la imputabilidad..............................................................187
12.- Conocimiento de la antijuricidad de la conducta.-
Error de prohibición ................................................................................188
13.- Miedo insuperable.- Coacción ................................................................189
14.- Caso fortuito ...........................................................................................190
15.- Exigibilidad..............................................................................................191
16.- Excusas absolutorias..............................................................................193
Capítulo IX
LA OMISIÓN
1.- La omisión en el Derecho Penal.............................................................195

2.- Delitos propios de omisión o de omisión simple.....................................196
3.- Delitos impropios de omisión..................................................................198
4.- Los delitos de omisión impropia en el Código Integral ...........................199
5.- El tipo subjetivo en los delitos de omisión ..............................................201
6.- Antijuricidad y culpabilidad en la omisión ...............................................202
7.- Cláusula de correspondencia .................................................................202
Capítulo X
EL ÍTER CRÍMINIS
1.- Concepto ................................................................................................203

2.- Criterios preliminares..............................................................................203
IX
3.- Fases del delito.......................................................................................205

4.- La frase interna.......................................................................................205
5.- Las resoluciones manifestadas ..............................................................207
6.- Actos preparatorios y actos de ejecución ...............................................207
7.- Tentativa y delito frustrado .....................................................................210
8.- La tentativa en el Código ecuatoriano ....................................................212
8.1.- Que la ejecución se haya iniciado ..................................................213
8.2.- Idoneidad de los actos realizados ..................................................213
8.3.- Actos conducentes de modo inequívoco........................................214
8.4.- A la realización de un delito............................................................214
8.5.- Que no se consumó o cuyo resultado no se verificó......................215
8.6.- Por circunstancias ajenas a la voluntad del autor ..........................215
8.7.- Actos realizados con dolo...............................................................215
9.- Punibilidad de la tentativa.......................................................................215
10.- Sanción de la tentativa en el Código ecuatoriano ..................................217
11.- La tentativa en cierta clase de infracciones............................................217
11.1.- En las contravenciones ................................................................218
11.2.- En los delitos culposos .................................................................218
11.3.- En los delitos preterintencionales.................................................218
11.4.- En los delitos con dolo eventual ...................................................219
11.5.- En los delitos de ejecución no fraccionable..................................219
11.6.- En los delitos de omisión..............................................................219
11.7.- En los delitos habituales...............................................................210
11.8.- En los delitos de peligro ...............................................................220
11.9.- En lo delito complejos...................................................................221
11.10.- En los delitos con condiciones objetivas de punibilidad .............221
11.11.- En los delitos con formas irregulares de ejecución ....................221
12.- El delito imposible...................................................................................222
a) Medios no idóneos ..........................................................................222
b) Falta de objeto.................................................................................222
c) Autor no idóneo ...............................................................................223
d) El agente provocador, infiltrado o encubierto ..................................223
13.- Desistimiento y arrepentimiento eficaz ...................................................225
14.- Delito consumado ...................................................................................227
15.- El delito agotado .....................................................................................228
X
Capítulo XI
CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
1.- Autoría, coatoría y participación .............................................................229

2.- Requisitos generales ..............................................................................230
3.- El problema de la sanción ......................................................................231
4.- Clasificación............................................................................................232
5.- Los autores .............................................................................................233
5.1.- Autoría directa ................................................................................233
5.2.- Autoría mediata ..............................................................................233
5.3.- Coautoría........................................................................................236
6.- Complicidad ............................................................................................237
7.- La eliminación del encubrimiento ...........................................................238
8.- Comunicabilidad de las circunstancias...................................................238
a) Circunstancias materiales ...............................................................239
b) Circunstancias personales ..............................................................239
9.- Problemas especiales.............................................................................241
9.1.- Delitos culposos .............................................................................241
9.2.- Delitos de omisión ..........................................................................242
9.3.- Tentativa.........................................................................................242
9.4.- El agente encubierto.......................................................................243
9.5.- Delitos de la muchedumbre............................................................244
Capítulo XII
LAS PENAS
1.- Consideraciones preliminares y delimitación de la sanción penal..........245

2.- Clasificación de las penas ......................................................................247
a) Clasificación por el bien jurídico afectado .......................................247
b) Clasificación por la autonomía ........................................................248
3.- Pena de muerte, penas corporales e infamantes ...................................248
XI
3.1.- La pena de muerte .........................................................................248

3.2.- Las penas corporales infamantes...................................................250
4.- Las penas en el sistema penal ecuatoriano ...........................................250
5.- Penas privativas de la libertad................................................................251
5.1.- Naturaleza ......................................................................................251
5.2.- Importancia.....................................................................................252
5.3.- Evolución ........................................................................................252
6.- Penas privativas de libertad en el Código Integral Penal .......................253
7.- Penas no privativas de libertad...............................................................255
8.- Penas restrictivas de los derechos de propiedad ...................................256
a) Naturaleza .......................................................................................256
b) Ventajas...........................................................................................257
c) Desventajas.....................................................................................257
d) Pena accesoria................................................................................258
e) Reglas de aplicación .......................................................................258
9.- Interdicción .............................................................................................260
10.- Penas para las personas jurídicas..........................................................261
11.- Individualización de las penas.- Su aplicación y modificación................262
12.- Circunstancias atenuantes y agravantes................................................263
12.1.- Circunstancias atenuantes ...........................................................264
12.2.- Circunstancias agravantes ...........................................................264
12.3.- Reglas para la modificación de las penas ....................................265
13.- La reincidencia........................................................................................266
13.1.- Naturaleza ....................................................................................266
13.2.- Características..............................................................................267
13.3.- Pena aplicable ..............................................................................267
14.- Concurso o concurrencia de infracciones...............................................267
14.1.- Criterios doctrinarios.....................................................................268
14.2.- Concurso ideal..............................................................................268
14.3.- Concurso real ...............................................................................269
14.4.- Delitos inconexos .........................................................................269
15.- La ejecución de las penas ......................................................................269
16.- Extinción de la acción penal y de la pena...............................................270
16.1.- La muerte .....................................................................................271
16.2.- La amnistía y el indulto.................................................................271
16.3.- La prescripción .............................................................................273
16.4.- La remisión o perdón de la víctima...............................................274
16.5.- El cumplimiento de la condena.....................................................275
XII
16.6.- Otras.............................................................................................275
17.- Las medidas de seguridad......................................................................276
18.- La tercera vía..........................................................................................277
19.- La reparación integral .............................................................................277
Bibliografía ....................................................................................................279
XIII
XIV
MANUAL DE DERECHO PENAL ECUATORIANO
INTRODUCCIÓN
El presente Manual de Derecho Penal Ecuatoriano se elaboró inicialmente

como fruto de la experiencia acumulada en la cátedra de Derecho Penal, que dicté
durante varios años en la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad
Católica del Ecuador y en otras universidades del país. Por tal razón, en su ver-
sión original, su contenido estaba distribuido en conformidad con el programa utili-
zado en dicha cátedra.
La expedición del Código Orgánico Integral Penal ha vuelto indispensable

una amplia reelaboración del Manual, para tomar en cuenta las disposiciones de
la legislación penal, que especialmente en la parte especial, al clasificar y tipificar
las distintas conductas delictivas, exige una nueva disposición de la segunda par-
te de la obra. Pero también, con este motivo, es oportuno replantear el análisis de
varios tópicos sobre los cuales la doctrina reciente ha hecho importantes innova-
ciones.
Sin embargo de su origen fundamentalmente académico, su inclusión dentro

de la Colección Profesional, programada por EDICIONES LEGALES y en sus pro-
ductos impresos y electrónicos, se justifica por considerar que constituye una revi-
sión analítica del Derecho Penal referido en forma directa al sistema jurídico ecua-
toriano. Por lo tanto su utilidad va más allá del ámbito universitario y puede constituir
un auxilio eficaz para el abogado y el juez, o para quien desee aproximarse a las
complejas y, por lo mismo, controversiales cuestiones que se debaten en esta ma-
teria. Especialmente si se toma en cuenta la escasez de obras ecuatorianas en el
ámbito penal, en marcado contraste con la abundancia de bibliografía extranjera.
La especial referencia a la legislación ecuatoriana no impide, por supuesto,

que en el tratamiento de ciertos temas se haya partido de una visión doctrinaria
1
global. Así, por ejemplo, en lo relativo a los problemas iniciales del jus puniendi, a
los caracteres del Derecho Penal o al aporte de las distintas escuelas y tenden-
cias; pero al examinar los temas de la ley penal y sus efectos, el delito y la pena y,
especialmente, en el tratamiento de la parte especial, es decir de los delitos en
particular, se ha tenido fundamentalmente en cuenta la norma vigente en el país,
aunque siempre con un acentuado carácter crítico.
El carácter expositivo y didáctico del Manual ha llevado a la necesidad de eli-

minar las referencias y notas de pie de página, propias de los trabajos científicos.
Esto no impide que se deje expresa constancia de la deuda que este Manual tiene
con los grandes penalistas antiguos y contemporáneos, en especial con aquellos
cuyos nombres aparecen constantemente citados, en apoyo de puntos de vista
aquí mantenidos, y cuyas obras quedarán expresamente citadas en la bibliografía
que se agrega al final de la obra.
El Derecho Penal es una ciencia en permanente ebullición, que constante-

mente somete sus principios a una profunda revisión. Por esta razón, y en vista de
que este Manual aspira a contribuir a ese debate, está siendo actualizado en for-
ma permanente para ponerlo al día en el análisis de las nuevas tendencias y en la
renovación de las instituciones. Además, las reformas que sufre la legislación na-
cional nos obligan a poner al día su texto.
2
Capítulo I
GENERALIDADES
1.- Control social y Derecho Penal.-
El Derecho Penal puede ser visto, y conceptualizado, desde una doble pers-
pectiva. Fuera del ámbito estrictamente jurídico, la sociedad considera al Derecho
Penal, más exactamente a las leyes penales, como un mecanismo de control so-
cial y de represión, conjuntamente con la policía y los jueces. Estos instrumentos
se consideran necesarios porque la experiencia de la vida social demuestra que,
en determinados momentos, ciertos individuos incurren en conductas que atentan
gravemente contra los derechos de los demás y que, en general, desconocen las
reglas básicas que rigen la convivencia. Desde épocas muy antiguas, anteriores
inclusive a la organización del Estado, tales actos han sido condenados desde la
religión y la moral, pero también han sido reprimidos con dureza por la sociedad.
La reiteración de tales conductas atentatorias y de la reacción represiva con-

siguiente hizo surgir normas, que hoy denominamos penales, que establecían
castigos, predeterminados o no, a los que quedaban sometidos los “infractores”.
La evolución de la sociedad, la aparición y la consolidación del estado de derecho
y la necesidad de regular cuidadosamente el conjunto de sanciones, para limitar
la actividad represiva a los casos indispensables y evitar las arbitrariedades del
poder, dieron lugar a que este mecanismo de control y represión se regularizara y
formara un sistema de normas que conocemos con el nombre de Derecho Penal.
Derecho Penal subjetivo y objetivo
Desde una perspectiva jurídica, el Derecho Penal podría ser considerado

conforme a la tradicional, aunque muy discutida, doctrina que considera que el
Derecho, en general, debe ser entendido y puede ser examinado desde un doble
punto de vista: subjetivamente, como la facultad o potestad inherente a la perso-
na, que le permite hacer, no hacer o exigir algo de otro; y objetivamente, como la
norma jurídica positiva, a través de la cual se reconoce la facultad de esa persona,
3
se la regula y limita. Se trata, por lo tanto, de dos conceptos correlativos: el dere-

cho subjetivo se manifiesta y concreta a través del derecho objetivo.
Tal punto de vista podría también aplicarse al Derecho Penal. Derecho Pe-
nal subjetivo sería la potestad, no de persona alguna, sino del Estado, de sancio-
nar a quienes han ejecutado actos que el propio Estado ha calificado como grave-
mente atentatorios del orden social y de los derechos de los asociados. Este dere-
cho subjetivo sería el jus puniendi (derecho de castigar), como lo llaman los trata-
distas, cuyo significado, alcance y justificación plantean los problemas más com-
plejos y, al mismo tiempo, fundamentales de la ciencia jurídico-penal.
Derecho Penal objetivo sería entonces el conjunto de normas expedidas

por el órgano legislativo del estado, a través de las cuales se regula el ejercicio del
jus puniendi, estableciendo delitos, como presupuesto jurídico esencial, y penas,
como su consecuencia necesaria (Mezger). También en este caso, el derecho
subjetivo se manifiesta en el derecho objetivo, que además lo regulariza y limita.
En algún momento, algunos autores trataron de completar este último con-

cepto sosteniendo que el Derecho Penal no podía circunscribirse a la tarea, que
consideraban estrecha y limitada, de solamente establecer delitos y penas; es de-
cir intervenir cuando se han producido ya lesiones de los derechos ajenos. Pensa-
ban que hacía falta darle una función adicional: adoptar medidas que tengan por
objeto la prevención de los delitos (Mezger), o diseñar medios de lucha contra la
criminalidad (Mayer). Es decir estos autores estimaban que el Derecho Penal, a
más de intervenir cuando ya se ha cometido un delito para imponer la correspon-
diente sanción, debía desempeñar por añadidura una labor esencialmente pre-
ventiva.
No puede desconocerse ciertamente la importancia que tienen las tareas

destinadas a prevenir la comisión de delitos, pero no está claro, en el actual esta-
do del Derecho, cuál podría ser el papel específico del Derecho Penal dentro de
tales tareas. Algunas normas que se han dictado en ciertos países (bajo la deno-
minación, por ejemplo, de medidas de seguridad, aplicables a situaciones prede-
lictuales de peligrosidad) han sido objeto de severas observaciones, pues abren
resquicios a la arbitrariedad, con grave riesgo del respeto debido a los derechos
humanos.
Se trata sin duda de un tema que el Derecho Penal deberá examinar en el fu-
turo con profundidad y cuidado; y en el cual habrá que determinar claramente si le
corresponde al Derecho formular tales acciones preventivas o, si más bien, son
actividades propias de la gestión político-administrativa del Estado. No se debe
perder de vista que el origen del delito es muy complejo, tiene raíces sociales,
4
económicas, políticas, etc. que el Estado debe tratar de corregir a través de las co-
rrespondientes acciones, dentro de las cuales el Derecho Penal o no cumple fun-
ción alguna o, a lo más, tiene un papel muy limitado.
En definitiva, la consideración de un Derecho Penal subjetivo y de un Dere-

cho Penal objetivo, aparte las controversias doctrinales sobre tal distinción, nos
sirve de punto de partida para un doble análisis: primero, sobre el problema filosó-
fico-jurídico del jus puniendi; y, segundo, sobre el contenido de la norma penal po-
sitiva, vigente en una sociedad determinada.
Dogmática penal
También la expresión Derecho Penal se utiliza para referirse a la ciencia que

estudia, tanto el jus puniendi (derecho subjetivo) como las normas de derecho po-
sitivo u objetivo, a través de las cuales se ejercita y limita esa potestad. A esta
rama del saber jurídico se la conoce como dogmática penal, que a lo largo del
tiempo ha guiado la evolución del derecho positivo y su aplicación jurisprudencial,
rescatando principios y conceptos y poniendo límites a los intentos de arbitrarie-
dad, irracionalidad e improvisación que suelen caracterizar en tantas ocasiones al
poder político, que se expresa en legisladores y jueces. En definitiva, el Derecho
Penal como dogmática permitirá que se cumpla el objetivo último del Derecho en
general: la realización de la justicia (Gimbernat Ordeig).
2.- El jus puniendi.-
Los anarquistas han negado la legitimidad del jus puniendi de una manera
sistemática y absoluta. Si la vida social debe organizarse con prescindencia de
toda autoridad o gobierno, se desecha la existencia misma del Estado y, en con-
secuencia, su capacidad de sancionar penalmente. Si los únicos vínculos norma-
tivos en una sociedad son los dictados por la conciencia individual y por la solidari-
dad natural entre los hombres, no debe haber leyes penales, ni jueces, ni sancio-
nes penales preestablecidas.
El ser humano nace bueno, afirman los anarquistas, y si se eliminaran las

coacciones que impone la sociedad a través del sistema vigente, no llegaría a de-
linquir. Y aun en el caso de que, muy ocasionalmente, ocurriera algún acto grave-
mente atentatorio de tales sentimientos de solidaridad, habría que limitarse a es-
perar la reacción natural que en forma espontánea se tendría que producir, con
características totalmente distintas a las penas creadas formalmente por las le-
yes, en las sociedades organizadas políticamente.
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Jiménez de Asúa cita a algunos autores que, en sus obras, han negado el
derecho del Estado a sancionar. Tal vez el caso más interesante sea el del escritor
ruso León Tolstoi, un “anarquista cristiano”, que niega el jus puniendi, porque nin-
guna persona puede atribuirse la facultad de castigar a otro ser humano: “¿Por
qué y con qué derecho unos pocos hombres se arrogan el poder de encarcelar,
castigar, atormentar, pegar, desterrar y condenar a muerte a sus semejantes,
siendo así que ellos no difieren de aquellos otros que por su orden son castigados,
encarcelados y desterrados?”
Habría que agregar que en la década de los ochenta del siglo pasado ha sur-
gido una tendencia doctrinaria, la del abolicionismo, encabezada por el profesor
holandés Louk Hulsman, que reclama la supresión total del sistema penal, el mis-
mo que debería ser reemplazado por mecanismos de distinta naturaleza para so-
lucionar los casos que actualmente son resueltos por la justicia penal.
La escuela de Kelsen y otros autores, que niegan que existan derechos sub-
jetivos anteriores al orden jurídico vigente, reconocen de todos modos el jus pu-
niendi. Kelsen habla de la “pretensión punitiva” del estado, como necesario con-
trapunto del deber jurídico, base de su doctrina. Ferri y Manzini califican el jus pu-
niendi como un atributo de la soberanía estatal; es decir admiten la potestad del
Estado para incriminar determinadas conductas y aplicar las penas correspon-
dientes, aunque rechacen el que esta potestad corresponda a lo que tradicional-
mente se ha llamado un derecho subjetivo.
Así, entonces, con muy contadas excepciones, escuelas y autores de las

más diversas tendencias y de posiciones ideológicas muy distantes entre sí,
aceptan el jus puniendi. Se le dé este nombre u otro, se explique de muy diferen-
tes maneras su fundamento o razón de ser, se reconoce que, a lo largo de la histo-
ria, el Estado se ha reservado la atribución de sancionar penalmente. Más toda-
vía, se coincide en que, dado el actual desarrollo de la humanidad y sin tomar en
cuenta utopías futuristas, la sociedad no podría prescindir de un sistema de san-
ciones especialmente severo frente a conductas que atentan contra derechos y
bienes básicos, escogidos y protegidos por la propia sociedad.
El Derecho Penal permanece entonces como un mecanismo indispensable

de defensa social, que recoge, encausa y limita la reacción instintiva y primitiva de
la sociedad, en la que se entremezclan sentimientos de muy variada clase, frente
a hechos injustos y violentos que lesionan intereses fundamentales de los asocia-
dos. En último término, y en la práctica universal de los pueblos, ésa es la explica-
ción de la existencia del jus puniendi: al sancionar el Estado al delincuente, a tra-
vés de los mecanismos legales, se evita que la sociedad reaccione en forma igual-
mente violenta e injustificada, poniendo en serio riesgo las condiciones funda-
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mentales de la coexistencia social, situación que lamentablemente se produce

cuando en una sociedad se desconfía de la eficacia de los organismos oficiales
encargados de la administración de justicia y del control social.
3.- El fundamento de la sanción penal.-
A pesar de lo dicho anteriormente, una encarnizada discusión se ha produci-

do entre los juristas al momento de determinar el fundamento filosófi-
co-jurídico-moral de la sanción penal. Están de acuerdo en que es necesaria, im-
prescindible, pero esto no es suficiente, pues no logran coincidir en aspectos di-
rectamente relacionados con las funciones del Derecho Penal. ¿Qué papel cum-
ple esta rama del Derecho dentro de los objetivos generales del sistema jurídico?
¿Cuál es su objetivo particular? ¿Por qué el Estado ha establecido este complica-
do mecanismo de leyes, sanciones, jueces, tribunales, fiscales, policías y cárce-
les? Las respuestas que se dan, en vez de aclarar el panorama, aumentan la con-
fusión.
Con grave preocupación, el profesor de Harvard, Lon Fuller, señala: “El De-
recho en los países occidentales demuestra su estado más insatisfactorio en el
campo penal. El Derecho ya parece considerar el castigo como una amenaza ten-
diente a amedrentar a otros posibles criminales, ya como un acto ritual de expia-
ción a cargo del culpable, ya como un instrumento para erradicar al hombre cul-
pable de la sociedad y proteger a ésta del peligro representado por la repetición de
la conducta delictiva, y, por último, también considera el castigo como un medio
para la reforma social y moral del individuo... Mientras nosotros... no sepamos
qué es lo que realmente deseamos... no lograremos ninguno de estos fines, sino
tan sólo una confusión en que el crimen engendrará más crimen.”
Pero esta incoherencia se advierte con frecuencia aun en las normas del De-
recho positivo. Podemos preguntarnos, por ejemplo, si más allá de la norma cons-
titucional (Art. 201) que declara en forma terminante que: “El sistema de rehabili-
tación social tendrá como finalidad la rehabilitación integral de las personas sen-
tenciadas penalmente para reinsertarlas en la sociedad...” la legislación secunda-
ria desarrolla con unidad de criterio este principio; o si más bien, a pesar de su fe-
cha reciente, mantiene una sintomática dispersión de puntos de vista, insistiendo
en los aspectos puramente represivos. Contradicción más grave todavía cuando
se verifica lo que ocurre en los centros carcelarios, en los cuales la última preocu-
pación parece ser precisamente la rehabilitación. Las realidades no cambian sim-
plemente porque se dicta un nuevo código o porque las cárceles sean bautizadas
con nombres rimbombantes.
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No faltan penalistas que sostienen que este debate es ajeno al Derecho Pe-
nal y que compete más bien a la Filosofía del Derecho y aun al Derecho Constitu-
cional. Ciertamente que el asunto tiene en esencia un contenido filosófico, pero no
cabe iniciar una reflexión sobre el Derecho Penal sin plantearse estas cuestiones,
aunque finalmente no sea posible llegar a conclusiones definitivas. Un estudioso
del Derecho Penal tiene necesariamente que pronunciarse sobre algunos interro-
gantes que se formula, no sólo el abogado, sino el ciudadano común: ¿por qué el
estado sanciona a los delincuentes? ¿la pena tiene o no un propósito definido?
¿se cumplen en realidad estos propósitos teóricos en la vida práctica de las socie-
dades?
Muchas respuestas se han dado a tales preguntas y debido a su naturaleza,

no todas provienen del ámbito jurídico. Trataremos ahora de mostrar el panorama
de las teorías que se han formulado para fundamentar la sanción penal, dividién-
dolas en dos grupos: las llamadas teorías retributivas o absolutas y las teorías
preventivas, utilitarias o relativas. Se encuentran por supuesto numerosas po-
siciones mixtas o eclécticas, que en definitiva son las que predominan, al menos
en la práctica.
a) Teorías retributivas o absolutas:
Son aquellas que encuentran el fundamento y fin de la pena en su propia na-

turaleza. La pena realiza un ideal de justicia: es justa en sí misma, porque es la
consecuencia necesaria y absoluta del delito, con prescindencia de cualquier utili-
dad que de ella pudiera derivarse. En definitiva, se castiga pura y simplemente
porque se ha cometido un delito.
Estas teorías se denominan retributivas porque sostienen que el delito, que

es un mal, debe ser retribuido indispensablemente con otro mal, que es la pena.
Esta deberá ser proporcional al mal causado (como en la ley del talión: ojo por ojo,
diente por diente) y su función jurídica, moral y social es restablecer el orden per-
turbado por el delito.
Según se asigne a la retribución una determinada orientación, estas teorías

son de varias clases:
- Retribución divina:
Se considera al delito como una infracción de la ley de Dios. Dios mismo ha

delegado a la autoridad el derecho de castigar el mal con las penas que, en último
término, Él mismo impone o, al menos, respalda. El juez, por supuesto, responde-
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rá ante Dios por el buen o mal uso que hiciere de potestad tan importante. Este cri-
terio prevaleció en las sociedades antiguas y de alguna manera se mantiene aún
ahora en algunos países de culturas jurídicas diferentes a las de nuestra tradición.
- Retribución expiatoria:
La reacción expiatoria también fue frecuente en las sociedades más anti-

guas; pero reaparece en los tiempos modernos, en sociedades que se consideran
civilizadas, cuando un delito especialmente alarmante o una ola delictiva conmue-
ven a la opinión pública. La reacción consiste entonces en emplear la sanción pe-
nal con un contenido expiatorio.
La expiación no es otra cosa que colocar la razón de ser de la pena en el do-

lor y la purificación. El delincuente debe pagar su culpa y debe hacerlo en forma
pública, espectacular y aflictiva, porque sólo entonces el mal queda reparado y la
sociedad, que ha sufrido el mal, se siente satisfecha y purificada.
- Retribución moral:
Fue Kant el expositor de esta teoría en su obra Fundamentos metafísicos

de la doctrina del derecho. La hipótesis que ahí plantea revela a plenitud su pun-
to de vista de que la pena responde a una necesidad moral: “Si una sociedad lle-
gara a disolverse por el consentimiento de todos sus habitantes, como si, por
ejemplo, un pueblo que habitase una isla decidiese abandonarla y dispersarse, el
último asesino detenido en una prisión debería ser ejecutado antes de esa disolu-
ción, a fin de que cada uno sufriese la pena de su crimen y de que el crimen de ho-
micidio no recayese sobre el pueblo que descuidase el imponer este castigo.”
El ejemplo muestra claramente la concepción kantiana de que la ley penal

nace como un imperativo categórico, según el cual el delincuente debe ser san-
cionado por una necesidad moral, que obliga a la sociedad a castigarlo y no por
ninguna consideración utilitaria que, en el ejemplo, quedaría totalmente descarta-
da. Es esta razón moral, individual y socialmente considerada, la que justifica la
propia existencia humana.
- Retribución jurídica:
Expuesta por primera vez por Hegel, en su Filosofía del derecho, ésta es la
más extendida entre las teorías retributivas. Según ella, la pena tiene una función
dialéctica: reaccionar contra el delito, que es la negación de la ley; pero al ser la
pena la negación de la negación, no sólo que anula jurídicamente el delito, sino
que restablece la integridad de la ley, del Derecho. La pena no es algo extraño al
delito, es su propio desenvolvimiento, la “otra mitad” del delito.
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Concebida así la pena, se concluye que es justa en sí misma; pero también

es justa en relación al delincuente, quien con su acto de violencia se ha excluido
voluntariamente de la sociedad. Al ser sancionado se reintegra al orden jurídico,
ya que es un hombre y no un animal nocivo; a este último no se le pena sino que
simplemente se lo elimina.
b) Teorías preventivas, utilitarias o relativas:
Estas teorías se oponen al criterio retributivo, al cual consideran como un eu-

femismo para disimular la concepción de la pena como un simple acto de vengan-
za. En contraposición, señalan que la pena debe tener una utilidad: debe ser tam-
bién un medio empleado por el Estado, junto a otros de diversa naturaleza, en la
prevención y en la lucha contra la criminalidad. Según esto, se castiga para que
no se cometan delitos. El delito es, ciertamente, el presupuesto de la pena, pero
no su fundamento.
Se llaman también teorías relativas por cuanto la pena, al carecer como que-
da dicho de un fundamento absoluto, puede variar entre la severidad y la benigni-
dad, según sea necesario, de acuerdo al criterio del legislador, a la situación de
una sociedad en un momento dado y al comportamiento de sus integrantes.
Las teorías preventivas se dividen en dos corrientes, según su destinatario

sea el conjunto de la sociedad (prevención general) o los delincuentes en con-
creto (prevención especial). Además una y otra se expresan bajo una fórmula
negativa o positiva.
- Prevención general negativa o amenaza:
Anselm von Feuerbach fue el principal expositor de la prevención general, la

más difundida y aceptada entre las teorías que pretenden dar a la pena una finali-
dad práctica. En su versión negativa la prevención general trata de combatir al de-
lito amenazando a los habitantes de la sociedad con la aplicación de sanciones
más o menos severas en el evento de que cometan delitos. Pero, también, de-
mostrando que la pena efectivamente se aplica cuando alguno de tales habitantes
hubiere positivamente delinquido.
- Prevención general positiva:
La prevención general positiva, en su versión más difundida, considera que

las penas sirven para mantener a las normas como modelo de orientación para las
relaciones sociales. Su desobediencia acarrea la imposición de una pena, lo que
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significa en último término la vigencia y estabilización de las normas. Esto es lo

que pretenden las penas y no evitar que se lesionen bienes jurídicos.
- Prevención especial negativa o erradicación:
Según este punto de vista, la finalidad preventiva de la pena se dirige al de-

lincuente mismo: se debe evitar que vuelva a cometer delitos, para lo cual hay que
aislarlo internándole en lugares especialmente diseñados para este propósito: las
cárceles. Su readaptación a la vida social, si llega a darse, será como resultado de
su reflexión personal; pero si este cambio no fuere posible (el caso de los reinci-
dentes), se deberá adoptar como penas la erradicación definitiva y aun la elimina-
ción física.
- Prevención especial positiva o rehabilitación:
En este caso la prevención especial enfoca de una manera radicalmente dis-

tinta el proceso de ejecución de las penas, en especial las que consisten en priva-
ción de la libertad. Sus defensores sostienen que hay que aprovechar el tiempo de
permanencia de los condenados en las cárceles para producir una transformación
de su personalidad, tanto en el orden moral y psicológico, como en el educativo y
laboral. Los partidarios de esta teoría, que suele llamarse correccionalista o reha-
bilitadora (los penalistas alemanes la llaman resocializadora), son muy numero-
sos, pues es, en los últimos tiempos, la tendencia predominante en círculos pena-
les. Su más original exponente fue el español Pedro Dorado Montero, para quien
el delincuente es un enfermo y la pena es un remedio que busca curarlo y reinte-
grarlo a la sociedad como un hombre sano. Es por lo tanto un bien y no un mal,
como ordinaria y equivocadamente se la considera.
c) Teorías o posiciones mixtas o eclécticas:
Más allá de las discusiones y divergencias teóricas, en la práctica ha resulta-

do imposible diseñar un sistema penal que tenga, como fundamento y fin de la
pena, una sola teoría o un solo punto de vista.
Así, por ejemplo, ceñirse únicamente al criterio retributivo parece demasiado

inflexible y hasta inhumano y, en todo caso, inconveniente para los intereses con-
cretos de una sociedad, que busca sobre todo resultados prácticos. Sin embargo,
aunque hay autores que lo niegan, siempre habrá en la ley penal un ingrediente
retributivo que toda sociedad considera indispensable. El principio de proporcio-
nalidad, que las legislaciones toman en cuenta, tiene de alguna manera un com-
ponente retributivo.
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No está claro tampoco que la prevención general, a base de la intimidación,

rinda en todos los casos los frutos que de ella esperan sus propugnadores, que
han logrado que numerosas legislaciones la tomen en cuenta. Estadísticamente
se ha demostrado que no son convincentes los resultados obtenidos en países
que han agravado las penas con este objetivo, y lo mismo se advierte de estudios
comparativos entre distintos estados con leyes penales diferentes. Es evidente
que no siempre el temor a la sanción es capaz de impedir que el potencial delin-
cuente se inhiba de realizar el acto punible, aunque también hay personas que re-
troceden por esta causa, especialmente tratándose de infracciones leves, pues
en el caso de delitos más graves, las razones que inhiben a potenciales delin-
cuentes son más bien de carácter moral y personal.
Así mismo está por verse que una pura disuasión psicológica, basada en la
necesidad de garantizar la vigencia de las normas, sea lo suficientemente eficaz
para construir sobre esa base el sistema penal. Si se lleva al extremo este punto
de vista se llega a excluir de las garantías jurídicas a quienes aparecen como inca-
paces de comportarse en conformidad con las reglas vigentes en un Estado: ¿un
Derecho Penal de enemigos?
También la prevención especial en sus dos vertientes merece cuestiona-

mientos. La pura erradicación lo único que consigue es aumentar la población car-
celaria con todos los riesgos que esto implica. Y la rehabilitación tampoco resuel-
ve el problema de los condenados por la heterogeneidad de los delincuentes y la
muy difícil determinación de la fórmula de rehabilitación que sería aplicable a cada
tipo. En muchos casos se ha revelado imposible y en otros (aquellos delitos que
modernamente se califican como de “cuello blanco”, es decir delitos de carácter
económico cometidos por personas de altos niveles culturales y sociales) no está
claro en qué consistiría el proceso de rehabilitación. A pesar de ser hoy día la ten-
dencia predominante, en la práctica hay muchos obstáculos que impiden aplicarla
íntegramente: falta de locales y personal apropiado, resistencia de la propia so-
ciedad, que tal vez no está todavía preparada para llevarla adelante con seriedad.
Posiciones últimas sobre la rehabilitación tienden a considerarla, más que un fun-
damento del sistema penal, un derecho de los condenados.
En definitiva podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que en la práctica

los sistemas penales se fundamentan, con mayor o menor énfasis, en las distintas
teorías sobre la finalidad de la pena. Es decir que los Estados sancionan tanto
porque se han cometido delitos como para que no se los cometa.
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4.- Denominación.-
El nombre de Derecho Penal es el que más se ha empleado para referirse a

esta rama del Derecho, pero en el curso de los siglos se han utilizado o se han su-
gerido otras denominaciones que vale la pena recordar, por cuanto ponen en claro
algunas tendencias en relación a su finalidad y a su concepción misma. Así, por
ejemplo:
a) Derecho de castigar: nombre histórico, que no es sino la traducción lite-

ral del jus puniendi latino. Así se denominaron algunas leyes hasta el siglo XVIII.
Hoy día está totalmente en desuso, pues subraya exclusivamente el carácter ex-
piatorio de la sanción.
b) Derecho criminal: se usó en muchos países y se emplea todavía en los

de tradición jurídica anglosajona (criminal law). Modernamente tiene poca acepta-
ción, por cuanto pone el énfasis en la palabra “crimen”, de evidente contenido pe-
yorativo, ya desaparecida en la mayoría de los códigos y que, de todas maneras,
no es aplicable a todas las infracciones de las cuales se ocupa este Derecho.
c) Derecho sancionador: algún autor propugnó este nombre que no resulta

adecuado. En efecto, toda rama de Derecho, no sólo la penal, es sancionadora,
pues en todas ellas se establecen mecanismos de coactividad, o sanciones, fren-
te a posibles casos de incumplimiento de sus disposiciones. Así, hay sanciones
civiles (la nulidad de un contrato o el pago de indemnizaciones), hay sanciones
administrativas (multa o destitución de un funcionario), etc. Por supuesto, las san-
ciones que impone esta rama del Derecho se caracterizan por su especial severi-
dad, aunque son también sanciones como las otras.
d) Derecho protector de los delincuentes: esta denominación fue pro-

puesta por Dorado Montero, en consonancia con su idea de que el delincuente es
un enfermo, que tiene derecho a una protección especial y no a un castigo. Esto
significaría que las características fundamentales de este Derecho tendrían que
sufrir modificaciones básicas, alternativa que por ahora es simplemente utópica.
e) Derecho de defensa social: nombre adoptado por el Código cubano de

1936, por influencia de la escuela positiva, pero que excede de las finalidades y
posibilidades de esta rama del Derecho, pues comprendería también los objetivos
de otras leyes y de actividades político-administrativas del estado. Es un nombre
que dice mucho más de lo que realmente pretende y puede ser este Derecho.
f) Derecho Penal: es un nombre universalmente extendido y aceptado, tan-

to por códigos y leyes, como por tratadistas. Sin embargo, puede afirmarse que es
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una denominación que enfatiza el aspecto sancionador y que esto implica una li-
mitación; aunque, por supuesto, aceptar este nombre no significa renunciar a po-
siciones doctrinarias tendientes a la modernización o reforma del Derecho Penal.
5.- Titular y destinatario de las normas penales.-
Todo ordenamiento jurídico procede, se origina en un sujeto, el titular, y se

dirige hacia otro sujeto obligado a acatarlo, el destinatario. De acuerdo con este
principio general del Derecho, podemos formular las siguientes preguntas: ¿de
quién procede y a quién se dirige la norma penal?
a) Titular:
Se ha sostenido por historiadores del Derecho, que en ciertas épocas, per-

sonas particulares u organismos de distinta naturaleza ejercieron el jus puniendi,
es decir tuvieron la potestad de determinar delitos y penas. Eran, por lo tanto, titu-
lares del Derecho Penal.
Aunque tal afirmación resulta históricamente discutible, en todo caso uno de

los caracteres esenciales del Derecho Penal moderno es haber reservado esta
atribución exclusivamente para el Estado. Ahora el asunto es incuestionable: sólo
el Estado es titular del Derecho Penal; sólo el Estado puede expedir leyes que
establezcan delitos y penas y solo el Estado puede imponer las penas estableci-
das. Esta característica es una de las notas distintivas del Derecho Penal frente a
otros derechos y de la sanción penal frente a otro tipo de sanciones.
Por ejemplo, las sanciones disciplinarias, que las instituciones públicas y

aun las privadas imponen a sus miembros pueden aparentemente ser similares a
las penales; pero las normas que establecen tales sanciones no se originan nece-
sariamente en el Estado y, por lo tanto, no son de carácter penal.
b) Destinatario:
Este es un tema que ha provocado una ardua polémica entre los juristas y
muy especialmente entre los filósofos del derecho.
La opinión tradicional ha sostenido que el Derecho Penal tiene como desti-

natarios a todos los habitantes de un país: la norma penal, se dice, contiene una
prohibición que obliga a todos los miembros de la sociedad.
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Frente a este punto de vista ha surgido la opinión de otros autores, especial-

mente Ihering, quien afirma que las leyes penales tienen como destinatarios a los
organismos del propio Estado y especialmente a los jueces; pues, antes que
prohibiciones generales, contiene mandatos específicos que los jueces y otros or-
ganismos están obligados a cumplir.
Analizando la ley penal, afirma Ihering que no está redactada como una
prohibición o un mandato general. En efecto, no dice: “No matarás” o “no robarás”;
tampoco: “Está prohibido matar” o “robar” o “violar”. La ley penal está concebida
más bien como una hipótesis de hecho: “Si alguien matare a otro, será reprimido
con tal pena.” Tal disposición legal se dirige expresamente al juez, quien está obli-
gado a comprobar si efectivamente alguien mató a otro y, si tal hipótesis resultare
verdadera, queda obligado también a aplicar la sanción que la ley ha previsto y
que los organismos del Estado se encargarán de hacerla cumplir.
Vistas así las cosas, la ley penal solamente tendría existencia real cuando se
cometen delitos y el juez queda jurídicamente conminado a hacerla efectiva. Has-
ta tanto la ley penal es una mera hipótesis que, a lo mejor, nunca llegará a aplicar-
se. Según esto la obligación general (las normas de la que hablan algunos auto-
res) de no matar, no robar, etc., es anterior y superior a la ley penal.
Hay, en este punto, criterios intermedios que consideran que tanto el juez
como los súbditos de un Estado son los destinatarios del Derecho Penal. Así:
– Explícitamente, la ley penal contiene un mandato al juez para que la apli-

que cuando alguien incurra en un delito;
– Implícitamente, habría en el fondo de la ley penal un mandato general di-

rigido a todos los habitantes, que prohíbe cometer delitos; o que, visto de
otro lado, ordena respetar ciertos derechos, cuya lesión acarrea la aplica-
ción de una pena.
6.- Caracteres del Derecho Penal.-
Nos referiremos en este punto a aquellos caracteres del Derecho Penal que
más claramente lo diferencian y delimitan, aunque no todos sean aceptados por
los diversos autores.
a) Público:
Aunque, según se dijo anteriormente, hay historiadores del derecho que sos-
tienen que en algunas sociedades primitivas y aun en las primeras épocas de
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Roma, el Derecho Penal tuvo un carácter privado, en los Estados modernos ya

nadie discute su carácter eminentemente público. Pero ¿por qué lo es? y ¿qué
significa que el Derecho Penal sea público?
La ley penal tiene un carácter público porque en su establecimiento y aplica-

ción prevalece el interés general por sobre los intereses particulares que pudieren
quedar afectados por la conducta delictiva. Cuando, por ejemplo, alguien mata o
estafa a otro, se ha producido sin duda un atentado contra un bien jurídico particu-
lar; pero la sanción penal no se impone con un afán vindicatorio, ni siquiera intenta
reparar el daño causado, lo cual en muchos casos es imposible. Se sanciona, en úl-
timo término, para mantener en pie la protección a la vida o a la propiedad, no sólo
como un derecho individual, sino como un derecho general, que importa al Estado
seguir defendiendo y manteniendo, por encima de las violaciones concretas que se
hayan cometido contra esos derechos. Lo que está en juego, entonces, es el respe-
to a la “vida” y no únicamente la vida de tal o cual persona. Por eso será también ho-
micida el que mate a un condenado a muerte, que iba a ser ejecutado al día siguien-
te. Aunque en este caso podría sostenerse que el interés individual ha desapareci-
do y que el homicida ha coincidido con lo resuelto ya por el Estado, sigue en pie el
interés público, más allá de cualquier circunstancia o situación concreta.
Naturalmente el Estado concede a los particulares agraviados por el delito el

derecho de reclamar las indemnizaciones o reparaciones a las que crea ser mere-
cedor; e inclusive la mayoría de las legislaciones le permiten al ofendido ser parte
en el juicio penal como acusador particular, con el mismo objetivo ya señalado.
Posiblemente el caso más extremo es aquel en el cual el Estado deja en manos
del ofendido o víctima la iniciativa procesal (delitos de acción privada: Art. 415 del
Código Orgánico Integral Penal), a tal punto que si el ofendido no acusa no habrá
juicio penal.
Las modernas concepciones tienden cada vez más a conceder facultades a

la persona ofendida para convenir con el autor del hecho formas de reparación,
cuyo efecto puede ser hasta la extinción de la acción para perseguir el delito, in-
clusive los de acción pública con anuencia de la fiscalía, en casos en que no esté
gravemente comprometido el interés público. Así lo prevé, por ejemplo, el meca-
nismo alternativo de solución de conflictos, regulado en el Código Orgánico Inte-
gral Penal (Arts. 662-664).
Pero, aun en estos casos se mantiene el carácter público de las normas pe-
nales, y como consecuencia directa y necesaria, sólo el Estado:
– Dicta leyes que determinan los delitos y las penas correspondientes;
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– Establece tribunales y juzgados para la administración de la justicia pe-

nal, es decir para comprobar la existencia de conductas delictivas, deter-
minar las respectivas responsabilidades e imponer las penas preestable-
cidas;
– Ejecuta las penas impuestas en sentencia, luego del juicio correspon-

diente.
b) Finalista:
Parece evidente, aun contra la opinión de Kelsen y su escuela, que toda nor-
ma jurídica persigue una finalidad. En términos del “deber ser”, esta finalidad con-
siste en asegurar, al amparo de la justicia, el orden y las condiciones de vida de
quienes integran una sociedad. Tal carácter adquiere mayor relevancia todavía en
materia penal, por la forma especialmente enérgica con que actúa la ley en este
ámbito; severidad que se justifica ciertamente por su finalidad específica.
En efecto, en materia penal, el sistema jurídico eleva a la categoría de bie-

nes jurídicos, que merecen una especial protección, determinados intereses, in-
dividuales o sociales: la vida, la salud, la libertad en sus diversas manifestaciones,
la propiedad, la honra, la seguridad del estado, la correcta administración pública,
la salud pública, el medio ambiente, etc. La ley penal, así sea indirectamente, pro-
tege estos derechos sancionando con su característica severidad a quienes los
atacan, en los casos y con las condiciones establecidas por la misma ley.
El concepto de bien jurídico está indisolublemente unido al carácter finalista

del Derecho Penal; pero entendido este concepto, no como una suma caótica de
intereses, atomizados y hasta contradictorios, sino como el conjunto armónico de
requisitos esenciales de la vida social, entre los cuales está el respeto a los dere-
chos individuales por supuesto y simultáneamente la búsqueda del bien común.
Y esto nos lleva a otra importantísima conclusión: la delicadeza del sistema

jurídico-penal hace indispensable que el Estado sea moderado y cauteloso en el
empleo de la ley penal; que no abuse de ella, que no la utilice innecesariamente.
No todo interés, por legítimo que sea, merece tal protección; ni todo ataque a un
bien jurídico debe ser considerado como delito. Hace falta que el Estado maneje
con sabiduría, con prudencia, este instrumento jurídico de naturaleza tan espe-
cial. La ley penal será siempre la “última ratio”, el último argumento que emplea el
Estado en los casos extremos, para obtener el respeto a los bienes jurídicos.
Como señalaremos más adelante: la intervención penal debe ser mínima.
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c) Valorativo:
Si el Derecho Penal es finalista, se debe concluir que también será necesa-

riamente valorativo. En efecto, si la ley penal se dicta para sancionar, con especial
rigor, la lesión de determinados bienes jurídicos, cabe preguntarse ¿por qué el le-
gislador ha preferido esos intereses y derechos para elevarlos a esta categoría y
no ha escogido a otros? La respuesta es obvia: porque el legislador, al dictar la ley
penal, ha hecho un juicio de valor, ha tenido presente una escala de valores, con-
forme a la cual ha encauzado su acción legislativa.
Ahora bien, esta escala de valores es fundamentalmente la manifestación de

una conciencia ética y cultural predominante en una determinada sociedad. Ba-
sándose en ella, la sociedad, a través del legislador, señala cuáles deben ser
aquellos valores que merecen una especial protección y cuáles no. Por supuesto
que en muchas ocasiones en esta opción legislativa se entrecruzan consideracio-
nes y aun condicionamientos de distinto orden: históricos, políticos y religiosos y
hasta puntos de vista puramente pragmáticos.
La esencia del Derecho Penal es formular permanentemente juicios de valor.

Lo hace al establecer delitos, o al suprimirlos; al elevar las penas de un delito, o al
disminuirlas. En eso consiste precisamente el delinear la política criminal de un
Estado, la misma que guiará su acción en este ámbito tan importante de la activi-
dad pública.
Por eso también las leyes penales son las más arduamente discutidas. Su
expedición significa el tomar decisiones sobre temas de gran trascendencia so-
cial, con implicaciones éticas y culturales frecuentemente controversiales. Esa es
también la razón por la cual las leyes penales reflejan con gran exactitud la ideolo-
gía dominante en un país, en un momento histórico dado.
Ejemplos abundantes y reveladores ilustran esta afirmación. El gran debate

universal, antiguo y moderno, sobre la pena de muerte; la nueva óptica con que
hoy se legisla sobre los delitos sexuales; la polémica sobre los casos de aborto no
punibles; la naturaleza y el alcance del delito político y en especial el tratamiento
que se debe dar al terrorismo; el debate que se ha abierto en muchas sociedades
sobre la forma más adecuada de enfrentar el fenómeno del narcotráfico; la nece-
sidad de esgrimir la herramienta penal para proteger nuevos intereses colectivos,
como la defensa de la naturaleza y el medio ambiente; las nuevas implicaciones
que se han planteado a propósito de la llamada delincuencia de cuello blanco,
son, entre otros, temas en los cuales entran en juego convicciones morales,
creencias religiosas, concepciones filosóficas, posiciones políticas, tradiciones
culturales y necesidades prácticas de los estados.
18
d) Garantizador:
Este carácter ha sido objeto de discrepancia entre los penalistas. Algunos

(Carrara, Mezger) consideran que el Derecho Penal es constitutivo de derechos;
en el sentido de que los bienes jurídicos, correlativos a cada ley penal, son esta-
blecidos o constituidos por la propia ley penal.
Así, por ejemplo, cuando la ley penal sanciona el homicidio o el robo, estaría
simultáneamente constituyendo el derecho a la vida o la propiedad.
Frente a este criterio se impone la opinión mayoritaria de otros autores que

califican al Derecho Penal como garantizador. Esto quiere decir que los bienes ju-
rídicos, si no todos al menos buena parte de ellos, son constituidos, no por el De-
recho Penal, ni siquiera por ninguna rama del Derecho en particular, sino por el or-
den jurídico general del país (“las normas”, anteriores y superiores al Derecho po-
sitivo, que decía Binding). Los derechos, que se encarnan en los distintos bienes
jurídicos, pertenecen precisamente a esta categoría. Lo que la ley penal hace es
garantizar su respeto y reforzar su importancia, sancionando con especial ener-
gía a quienes atentan contra ellos.
Que el Derecho Penal sea garantizador y no constitutivo no significa que

pierda o vea disminuida su autonomía científica o legal. La tiene, en lo primero,
porque la doctrina penal se ha encargado de analizar y profundizar todos sus as-
pectos y problemas; y en lo segundo, porque el ordenamiento jurídico penal ha
desarrollado principios propios que se incluyen con autonomía en todas las legis-
laciones.
e) Imperativo:
El Código Civil (Art. 1) afirma que la ley manda, prohíbe o permite. El Dere-
cho Penal, valorativo por antonomasia, cuando sanciona las conductas antisocia-
les, pretende de alguna manera ir modelando la vida de la sociedad. Por eso la ley
penal no permite a los ciudadanos ampliar o disminuir el alcance de sus disposi-
ciones. La ley penal encierra, como se ha dicho antes, un doble mandato. Contie-
ne un mandato general, así sea implícito o, si se quiere, la prohibición implícita de
matar, violar o robar. Y contiene también el mandato explícito al juez de aplicarla
cuando sea del caso.
Sin embargo, este mandato le concede al juez cierta facultad discrecional de

actuación. Así, por ejemplo, el Código Integral ecuatoriano, como lo hacen casi to-
dos los códigos penales del mundo, sanciona cada delito con una pena que oscila
19
entre un máximo y un mínimo (el asesinato, de veintidós a veintiséis años de pri-

vación de libertad) y el juez puede imponer al condenado cualquier pena entre
esos dos límites. Igualmente se incluye en nuestra legislación (Art. 630) la sus-
pensión condicional de la pena, según la cual el juez que encuentra culpable a
una persona puede dejar en suspenso la ejecución de la condena.
Estos casos demuestran una tendencia, cada vez más difundida entre las le-
gislaciones, de permitirle al juez un margen relativamente amplio de discrecionali-
dad en la aplicación de la facultad sancionadora, a fin de adecuarla a los casos
concretos que conoce, siempre por cierto dentro de los lineamientos establecidos
por la propia ley. No cabe, por supuesto, que el juez pueda, a su solo arbitrio, im-
poner una pena. En este sentido, la absoluta discrecionalidad que parece conce-
der al juez el Art.60 del Código Integral, en cuanto a la imposición de penas no pri-
vativas de libertad, contradice los principios básicos del Derecho Penal, especial-
mente el principio de legalidad.
f) Aflictivo:
La respuesta de la ley penal frente al delito es la imposición de una pena, y

ésta consiste en la privación o en la disminución de un derecho personal del con-
denado: su vida, su integridad física, su libertad, su propiedad. Estas sanciones
son, pues aflictivas, y tal calidad distingue a la sanción penal y al Derecho Penal,
frente a cualquier otra sanción y a cualquier otra rama del Derecho.
Jiménez de Asúa hace en este punto una importante aclaración: la pena no es

en sí un mal con que se responde a otro mal, pues esto sería retornar a un concepto
puramente expiatorio. La pena es, sí, una retribución que produce o puede producir
un sufrimiento en quien está obligado a cumplirla, y sólo en este sentido habrá que
entender tal carácter.
Por supuesto que los propugnadores de las teorías correccionalistas más

avanzadas niegan radicalmente este carácter, que juzgan absolutamente negati-
vo y contradictorio frente a los objetivos de rehabilitación, que consideran la esen-
cia del Derecho Penal moderno.
7.- Intervención penal mínima.-
Entre las posiciones utópicas que plantean la abolición del sistema penal en
su conjunto, y la ilusión de suponer que bastaría una amplia gama de disposicio-
nes penales para solucionar los problemas más variados de la sociedad, como al-
20
gunos suponen, se sitúa una opinión intermedia (A. Baratta): admitir la necesidad
de la intervención penal del Estado, indispensable para encausar y regular las
reacciones sociales ante el delito; pero limitarla al mínimo posible.
Hay varias razones para sostener este criterio:
– el innegable carácter aflictivo de la sanción penal implica una violencia

institucional, necesaria, pero que puede tener peligrosas desviaciones; y
que, por otro lado, genera también, como reacción, una violencia social;
– en la práctica el funcionamiento del sistema penal es discriminatorio y se-

lectivo, pues recae, en altos porcentajes, sobre determinados sectores
de la población de un país, sin coincidir con su real participación en la co-
misión de delitos;
– la aplicación de las penas, especialmente de la privación de la libertad, no

sólo que no cumple las finalidades que teóricamente tienen, sino que más
bien provoca nuevos y graves problemas;
– la justicia penal es un campo especialmente propicio a la violación de los

derechos humanos.
Por estas razones, lo aconsejable en una sociedad es recurrir al expediente

penal solamente en casos muy concretos y en los cuales su utilización resulte ple-
namente justificada. Esto es cuando se trate de lesiones realmente graves a bie-
nes jurídicos muy relevantes, con una estricta aplicación del principio de valora-
ción; y cuando sea la última ratio, es decir cuando no haya otros expedientes jurí-
dicos que puedan ser empleados eficazmente.
Una intervención penal mínima exige del legislador un amplio proceso de

descriminalización, el establecimiento de penas alternativas y una reforma proce-
sal profunda, revalorizando el papel de la fiscalía y de las víctimas, etc.
Este principio ha sido recogido por la Constitución (Art. 195) y por el Código
Integral: “Art. 3.- Principio de mínima intervención.- La intervención penal está
legitimada siempre y cuando sea estrictamente necesaria para la protección de
las personas. Constituye el último recurso, cuando no son suficientes los meca-
nismos extrapenales”. Sin embargo, como se señalará oportunamente, ha queda-
do solamente como un enunciado que no ha sido tomado en cuenta en la elabora-
ción del Código.
21
8.- Las ciencias penales.-
El delito y la delincuencia son fenómenos complejos y multifacéticos. Por lo

mismo, no sólo el Derecho se ocupa de ellos; otras ciencias también los estudian
desde distintos ángulos. El penalista, por lo tanto, para la total comprensión del
problema delictivo, requiere de una amplia gama de conocimientos a fin de ubicar
con precisión el papel del Derecho Penal y la función de la ley penal en el análisis
global del problema. Como legislador, como juez, como fiscal o defensor, deberá
realizar la conjunción, no siempre fácil, entre la abstracción jurídica y el hecho hu-
mano, que muchas veces parece desbordar las previsiones legales.
Con las ciencias que se ocupan del delito, de la delincuencia y del delincuen-
te, y que cabe calificar como ciencias penales, puede hacerse la siguiente clasifi-
cación (Jiménez de Asúa):
a) Filosofía e historia:
- Filosofía del Derecho Penal;
- Historia del Derecho Penal;
- Derecho Penal comparado.
b) Ciencias jurídicas:
- Derecho Penal;
- Derecho Procesal Penal;
- Derecho Ejecutivo Penal.
c) Criminología (ciencia causal-explicativa):

- Antropología criminal;
- Psicología criminal;
- Sociología criminal;
- Penología;
- Victimología.
d) Ciencias auxiliares:
- Criminalística;
- Medicina legal;
- Psiquiatría forense;
- Estadística criminal.
No nos corresponde profundizar en el contenido de cada una de estas cien-

cias. En forma somera delimitaremos el ámbito específico de cada una de ellas y
señalaremos su relación con el Derecho Penal.
22
a) Filosofía e historia:
Es el legislador quien requiere fundamentalmente del aporte de estas cien-

cias, con miras a la formulación del futuro Derecho Penal o a la más exacta inter-
pretación del Derecho vigente. La indagación filosófica, la investigación histórica y
el análisis comparativo le prestarán precisamente elementos teóricos fundamen-
tales para su tarea legislativa.
- La filosofía del Derecho Penal le permitirá analizar los principios básicos

sobre los cuales se sustentan las leyes penales; la función que cumplen en la so-
ciedad; el alcance de los valores que se ha elevado a la categoría de bienes jurídi-
cos, tanto individuales como colectivos: la vida, la libertad, la propiedad, la protec-
ción de los derechos humanos o el medio ambiente, etc. Así mismo, este estudio
le hará profundizar en el sentido exacto de conceptos, como libertad o culpabili-
dad, que influyen directa o indirectamente en la formulación de esos principios.
- La historia del Derecho Penal le servirá para apreciar la evolución de las

normas penales a través de los tiempos, ya como hechos legislativos en sí mis-
mos, ya como manifestación de un pensamiento científico o como expresión cul-
tural de un pueblo. La historia analiza las instituciones penales y sus distintas mo-
dalidades, las razones que se adujeron en las diversas etapas históricas para
mantener o suprimir determinadas instituciones, los efectos producidos con la
aplicación de las distintas leyes, etc.
- El Derecho Penal comparado mostrará la realidad de las legislaciones

actualmente vigentes en los distintos países, pertenecientes a familias jurídicas
próximas o lejanas, para cotejarlas con la legislación nacional y juzgar a ésta con
más abundantes elementos de análisis.
b) Ciencias jurídicas:
El derecho positivo vigente en el orden penal se manifiesta a través de las si-

guientes ramas:
- Derecho Penal: como se ha dicho anteriormente, nos referimos con este

nombre al conjunto de normas jurídicas vigentes, destinadas a regular la actividad
punitiva del estado, estableciendo delitos y penas. Por tal razón, esta ciencia, que
es precisamente el objeto de nuestro estudio, delimita el ámbito de investigación
de las otras ciencias penales.
- Derecho Procesal Penal: en épocas pasadas esta rama del Derecho es-
tuvo incorporada al Derecho Penal. Modernamente ha adquirido una indiscutible
23
autonomía, con carácter y contenidos propios, aunque permanece íntimamente

vinculada al Derecho Penal. Con esta justificación, la legislación ecuatoriana ha
unificado estas dos ramas jurídicas en el llamado Código Integral.
La función del Derecho Procesal Penal es hacer posible la aplicación de la

pena a quien hubiere cometido un delito, determinando las normas de procedi-
miento que se emplearán en su enjuiciamiento. Por supuesto que el resultado del
proceso será una condena, si el enjuiciado fuere culpable; pero tendrá que ser
una absolución, si no se probare su culpabilidad.
Sin ánimo de detallar y menos de profundizar en el contenido de las normas

procesales, muy brevemente indicaremos que éstas se refieren a los siguientes
aspectos:
– reglas para determinar la competencia de los jueces;
– formas en que se ejerce la acción penal;
– participación dentro del proceso del Ministerio Público (fiscales) y del

ofendido (víctima);
– garantías para que el acusado pueda utilizar los medios de defensa que
crea convenientes;
– etapas del proceso;
– actos procesales (audiencias, sistema oral);
– medidas cautelares (prisión preventiva, por ejemplo) que pueden ser or-
denadas por el juez;
– medios de prueba destinados a establecer la existencia del delito y la res-

ponsabilidad de los autores y partícipes;
– recursos con los cuales se impugnan las sentencias y otras resoluciones

de los jueces y tribunales.
- Derecho Ejecutivo Penal: se ha discutido mucho respecto a la autonomía

de esta rama jurídica. Hay quienes la niegan y consideran que la ejecución de las
penas pertenece al ámbito del Derecho Administrativo, que regula las distintas ac-
tividades del estado.
Hay quienes sostienen, en cambio, que el Derecho Ejecutivo Penal, o Dere-

cho Penitenciario, como también suele denominarse, por la primacía de las pe-
24
nas privativas de la libertad, ha logrado ya conquistar su autonomía estableciendo

normas propias que se aplican con posterioridad a la expedición de una sentencia
condenatoria. Según las tendencias actuales se concede a estas reglas una im-
portancia decisiva, por cuanto durante la etapa de ejecución, jueces especiales
deberán hacer un seguimiento continuo del cumplimiento de las penas y podrán
en cualquier momento sustituirlas, suspenderlas o reiniciarlas en conformidad
con el comportamiento del condenado.
En el Ecuador se expidió en 1982 el Código de Ejecución de Penas y de

Rehabilitación Social, recogiendo precisamente algunos de los principios doctri-
narios característicos de esta nueva rama del Derecho. Sin duda fue positiva la in-
tención que animó al legislador, pues se quiso actualizar, transformar, humanizar
el sistema penitenciario del país, en consonancia con las normas constitucionales
y con la tendencia penal moderna, en que la rehabilitación ocupa un primer plano.
Pero en alto porcentaje no pudo ser aplicado, tanto porque algunas de sus dispo-
siciones estaban supeditadas a otras reformas legales, como también por defi-
ciencias en la estructura penitenciaria del país. Por otra parte, era muy discutible
que la parte estrictamente jurídica de la aplicación de las penas, incluidas la con-
cesión de rebajas, haya estado confiada a un órgano de la administración depen-
diente del Ejecutivo.
El Código Orgánico Integral Penal, que derogó el Código de Ejecución, inclu-

ye ahora en su Libro Tercero las normas relativas a la ejecución de las penas y sus
disposiciones se refieren principalmente a:
– la ejecución de las penas privativas de la libertad, de las no privativas de

la libertad y las medidas cautelares;
– la creación del Sistema Nacional de rehabilitación social;
– el tratamiento de las personas privadas de la libertad;
– la regulación de la repatriación delos condenados extranjeros;
– la conformación y funcionamiento de los organismos encargados de dirigir

la política de rehabilitación y de administrar los centros de rehabilitación.
Con la expedición del Código de la Función Judicial, se han creado juzgados

de garantías penitenciarias (Art. 230) con la función específica de dictar las reso-
luciones que sean necesarias para el cumplimiento de condenas y la vigilancia de
las garantías de las personas privadas de la libertad.
25
c) Criminología:
Esta ciencia tiene relativa novedad en el ámbito penal. Surgió en el siglo XIX
como una aplicación del positivismo científico al estudio del fenómeno de la crimi-
nalidad.
En sus comienzos, y precisamente por influencia del positivismo, la crimino-

logía se trazó una meta clara y fundamental: encontrar las causas individuales
y sociales del delito; lo cual significaba no sólo descubrir las motivaciones por
las cuales una persona llega a la resolución delictiva, sino también penetrar en el
interior de los hechos criminales tal como los ejecuta el delincuente de una mane-
ra determinada; y aun interpretar las acciones que éste realiza después de come-
tido el delito. Por esta razón esta ciencia fue calificada en su momento como cau-
sal-explicativa.
Sin embargo, frente a esta posición tradicional, la criminología moderna se

ha planteado otras preocupaciones y otros objetivos mucho más amplios. Exami-
nar no solamente el caso del sujeto criminal y de su entorno, sino también las
reacciones de la sociedad en su conjunto frente al fenómeno delictivo, tratando de
determinar el sentido mismo de las leyes penales y procesales y de todos los me-
canismos empleados por el Estado, incluidos los policiales, judiciales y penitencia-
rios. También se ha ocupado de materias y problemas concretos y específicos,
como son, por ejemplo, los relacionados con la delincuencia juvenil o la llamada cri-
minalidad de “cuello blanco”. Por eso, como sugieren algunos autores (Debuyst), a
la criminología le correspondería estudiar globalmente el delito, el delincuente, la
víctima, la criminalidad como fenómeno social y la reacción de la sociedad.
Por esta razón en las últimas décadas han surgido distintas tendencias crimi-
nológicas, como, por ejemplo, la criminología del paso al acto (vinculada al análi-
sis psicológico), la de la reacción social (con aportes fundamentales de la sociolo-
gía y la política), la criminología clínica (una aproximación multidisciplinaria al
caso individual), o la criminología crítica (derivada del marxismo y cuestionadora
de la criminología tradicional).
- Derecho Penal y criminología:
Históricamente la criminología nació en oposición al Derecho Penal, al que

los criminólogos acusaban de ser una pura abstracción teórica, sin contacto con la
realidad humana y social del hecho delictivo. Afirmaban que, en un momento
dado, la criminología desplazará al Derecho Penal y hasta se dijo gráficamente
que se “lo tragará”. Pasado el tiempo se ha visto con evidencia que no existe in-
compatibilidad entre estas dos ciencias y que más bien están llamadas a una es-
26
trecha colaboración: el Derecho Penal como ciencia normativa y la criminología

como ciencia experimental, cada una con sus principios y aportes que enriquecen
el análisis de la otra.
Resulta claro que las conclusiones que aporta la criminología son indispensa-
bles para el jurista, al menos, en dos momentos claves: cuando se va a expedir
una nueva ley penal, pues sólo el conocimiento previo de la realidad precisa de
una sociedad permitirá establecer los lineamientos adecuados de esa ley y prever
sus probables repercusiones; y cuando se juzga a un acusado, cuya personali-
dad integral debe ser suficientemente apreciada por los jueces al momento de dic-
tar la sentencia, ya sea para condenarlo a una pena determinada o para absolverlo.
- Ramas de la criminología:
El problema que, más bien, preocupa en los últimos años a los criminólogos
es el de la unidad de la ciencia criminológica, en cuanto a su contenido, objetivos y
métodos. Esto sucede por la dispersión que sufre en tendencias muy distintas, se-
gún predomine el aspecto científico, el académico, el aplicado, el clínico o el críti-
co. Además porque conjuga el aporte de investigaciones procedentes de muy di-
versos ámbitos científicos: la antropología y la biología, la psicología, la sociolo-
gía, cada una con sus propios métodos, enfoques y preocupaciones.
Examinaremos brevemente las ramas en que tradicionalmente se dividía

esta ciencia, división que todavía es útil para apreciar su contribución al estudio
del fenómeno delictivo: antropología criminal, psicología criminal y sociolo-
gía criminal; pero agregaremos un somero concepto sobre dos ramas que han
surgido últimamente dentro de esta ciencia: la penología y la victimología.
- Antropología criminal:
Es la rama criminológica que primero surgió, gracias a los trabajos realiza-

dos por un médico italiano de finales del siglo XIX, César Lombroso, quien trató de
encontrar el origen de la delincuencia en los factores somáticos y orgánicos de las
personas, que estudió ampliamente. El habló entonces del “criminal nato”, cuyo
rostro y figura creyó poder diseñar con toda precisión y que estaría necesariamen-
te predeterminado a cometer delitos. Luego, el propio Lombroso fue modificando
sus puntos de vista, hasta aceptar la posibilidad de varios otros tipos de delin-
cuentes, además del nato: el habitual, el ocasional, el pasional, el demente, etc.
Aunque las ideas de Lombroso han sido, en buena parte, superadas, su tra-
bajo de precursor tuvo y tiene aún una influencia enorme. Actualmente se le otor-
ga todavía a la antropología y a la biología criminal un gran campo de análisis. No
27
puede descartarse por ejemplo la importancia de determinados factores orgáni-

cos, endocrinológicos, genéticos, en cierto tipo de delitos. Así mismo es importan-
te resaltar la vinculación que tiene el delito con la edad, el sexo, las enfermeda-
des, las deficiencias físicas y otros aspectos biológicos y antropológicos, todo lo
cual es materia de apasionante y reveladora investigación (von Hentig).
- Psicología criminal:
El análisis de los factores psíquicos predominantes en el delincuente y en la

víctima es ciertamente muy antiguo; en la literatura universal se encuentran casos
notables de obras literarias escritas sobre estos temas. Sin embargo, un estudio
sistemático del asunto sólo se produce con la aparición del método psicoanalítico
de Sigmund Freud y, posteriormente, con las conclusiones de Adler y Jung.
Freud, al establecer la estructura de la personalidad como el resultado de la

interactuación del “ello” primitivo y profundo, del “superyó”, como control externo y
social, y del “yo” racional y externo; al buscar las raíces infantiles de los conflictos
de la personalidad; al conceder al inconsciente un papel preponderante en la con-
ducta humana, especialmente en los momentos más críticos, que son muchas ve-
ces los cercanos al delito; al diseñar el método psicoanalítico para explorar el in-
consciente, a través de la interpretación de los sueños, de los actos fallidos y de
las asociaciones libres, puso en marcha esta vertiente criminológica, que sigue
desempeñando un papel fundamental en la investigación de la personalidad del
delincuente.
Con posterioridad a Freud, y aun discrepando con muchas de sus conclusio-

nes, se han producido nuevos aportes a esta ciencia. Adler, por ejemplo, con su
análisis del “complejo de inferioridad”, Jung, con su teoría de los arquetipos, y
otros psicólogos han contribuido a estas investigaciones. Hasta hoy, la aplicación
de tests (como el de Rorschach), constituye una fórmula casi insustituible para de-
terminar los rasgos de la personalidad del individuo sometido a un proceso penal.
- Sociología criminal:
Esta denominación fue utilizada por primera vez por el abogado italiano Enri-
que Ferri, el cual consideraba que los factores de orden social, y no sólo los de ca-
rácter individual como los antropológicos y psicológicos, tienen primordial impor-
tancia en la generación del delito. Según este autor, el delito se produce necesa-
riamente en un medio condicionado por especiales situaciones económicas, polí-
ticas, culturales, religiosas, laborales y de otra clase. Hay que anotar, por supues-
to, que en este punto hubo muy importantes aportes de otros autores como G. Tar-
dé y E. Durkheim.
28
Actualmente no se acepta un absoluto determinismo social, pero no se pue-

de desestimar la enorme influencia que tienen estos factores en el ámbito de la cri-
minalidad. Los análisis que se hacen de la realidad delictiva en cualquier sociedad
(en la ecuatoriana, por ejemplo), señalan incontrastablemente cómo el delito, en
general, y determinados delitos, en particular, responden en altos porcentajes a la
incidencia de conocidos factores de orden social: educación, desempleo, integra-
ción familiar, crisis económicas, etc. Todos estos factores son, como ya hemos di-
cho, de especial importancia para que el legislador pueda graduar adecuadamen-
te los objetivos que busca a través de la ley, para que no se produzcan luego,
como en tantas ocasiones, resultados contrarios a sus previsiones. Sirven tam-
bién para que los jueces decidan con pleno conocimiento de causa los casos indi-
viduales que han sido puestos bajo su decisión.
- Penología:
La vida en las cárceles, en las que se generan graves situaciones de espe-

cial complejidad (alteraciones de la personalidad, jerarquías, vida sexual, ocupa-
ción del tiempo, etc.), ha dado lugar al nacimiento de esta nueva rama de la crimi-
nología, destinada a estudiar, tanto las condiciones personales del interno en las
cárceles, como las características en conjunto del grupo humano que cumple pe-
nas privativas de la libertad. Las conclusiones de estos estudios son acentuada-
mente pesimistas sobre los resultados que se están obteniendo a través de estas
penas.
- Victimología:
Esta novísima rama considera que la situación personal y social de la “vícti-

ma” del delito debe ser también objeto particular de análisis, no sólo en cuanto su-
fre las consecuencias de la conducta delictiva, sino, en general por su participa-
ción en las diversas fases del proceso delictivo. A la victimología le corresponde
entonces el estudio de la persona que sufre la lesión producida por el delito, su
personalidad, sus características biológicas, psicológicas, culturales y sociales,
su inserción en el medio, sus relaciones con el delincuente y el papel que tuvo en
la producción del delito. Aunque el concepto y la misma denominación de víctima
son propios de criminología y no siempre coincide con la delimitación que el dere-
cho penal hace del sujeto pasivo del delito, el término ha sido adoptado por el Có-
digo Orgánico Integral Penal.
29
d) Ciencias auxiliares:
- Criminalística:
Esta ciencia se ocupa de la investigación del delito en lo relativo a las prue-

bas materiales del mismo, las huellas o señales que éste deja y los instrumentos o
medios con los cuales se cometió. Es decir la investigación que corresponde reali-
zar a la policía judicial. La criminalística establece las técnicas con que deben
cumplirse determinadas diligencias probatorias: el reconocimiento del lugar del
delito, el análisis de huellas (dactilares, de sangre, rastros y otras señales), el exa-
men de armas, la balística, el examen grafológico de la escritura y de documentos
escritos, etc.
- Medicina legal:
Es la ciencia encargada de aplicar los conocimientos médicos a la investiga-

ción de los casos que les toca conocer a los jueces. Este auxilio resulta fundamen-
tal cuando se trata de delitos que se cometen contra las personas. En un homici-
dio, por ejemplo, el informe médico legal, luego de que se haya realizado la autop-
sia, determinará en un alto porcentaje de casos que se confirme o deseche la po-
sibilidad misma del delito. Efectivamente en ese informe se establecerán la causa
y los instrumentos probables de la muerte, punto de partida para la comprobación
legal de la existencia de un homicidio. Lo mismo puede decirse en los delitos de
lesiones, en el aborto, delitos sexuales y otros.
- Psiquiatría forense:
Esta ciencia, en cambio, aplica los conocimientos psiquiátricos al ámbito jurí-

dico penal. Según nuestro sistema legal, la comprobación de una enfermedad
mental o de un trastorno mental, así sea transitorio, tiene fundamental repercu-
sión en el proceso penal, pues de aceptar el juez tal dictamen, la persona que ha
sufrido la enfermedad o el trastorno quedaría excluida de responsabilidad penal y
por tanto de pena. Como se advierte, se trata de una actividad sumamente delica-
da y que, por lo mismo, resulta muy controvertida dentro de la administración de
justicia.
- Estadística criminal:
Estos estudios pretenden reunir la información numérica disponible para

medir cuantitativamente la realidad del delito en una sociedad: qué delitos se co-
meten, con qué frecuencia, qué características tienen las personas que cometen
tales delitos; su distribución por edad, sexo, nivel de educación, profesión, origen;
30
qué condenas se dictan y cómo se cumplen, etc. Datos, todos estos, de gran ayu-
da para diseñar por parte del estado una verdadera política criminal.
9.- Relaciones del Derecho Penal con otras ramas del Derecho.-
El orden jurídico del Estado es uno solo, aunque se manifieste a través de

regulaciones referentes a muy diversas materias y aunque las normas se agrupen
en distintos cuerpos legales. Es lógico suponer entonces que todas las ramas del
Derecho tengan entre sí vinculaciones más o menos estrechas, aun cuando ha-
yan desarrollado ampliamente sus propios principios e instituciones. Ningún “De-
recho” forma un universo aislado y totalmente autónomo; al contrario, es parte de
un sistema que se integra armónicamente.
En cuanto al Derecho Penal, en concreto, ya se ha dicho anteriormente que

su objeto propio es sancionar la lesión de determinados bienes jurídicos; pero ta-
les bienes están además regulados por otras ramas del Derecho y aun garantiza-
dos simultáneamente por otro Derecho, además del Penal. Esto determina la
existencia de áreas comunes, pongamos por caso, entre el Derecho Penal con el
Derecho Civil, o con el Derecho Administrativo, o con el Derecho Laboral.
Veamos dos ejemplos: la propiedad es una materia regulada ampliamente

por el Derecho Civil, pero el Código Penal prevé un importante grupo de delitos
que atentan contra la propiedad. El Derecho Administrativo establece las regula-
ciones relativas a la actividad de los funcionarios públicos; mientras que el Dere-
cho Penal determina aquellos casos en que tales funcionarios públicos cometen
delitos en el desempeño de sus funciones. Los ejemplos podrían multiplicarse.
Examinemos algunas relaciones específicas del Derecho Penal con otras

ramas del Derecho.
a) Con el Derecho Constitucional:
Tal como lo afirma el Art. 424 de la Constitución, ésta “es la norma suprema y
prevalece sobre cualquier del ordenamiento jurídico” y todas las demás normas
deben mantener conformidad con sus preceptos; a tal punto que si están en con-
tradicción con la Constitución carecerán de eficacia jurídica. Tal es el antecedente
para considerar las relaciones del Derecho Penal con la Constitución.
Principios constitucionales: Desde este punto de vista el aspecto más im-

portante en esta relación es la incorporación a la Constitución de principios de ca-
31
rácter penal, que adquieren de esta manera la más alta categoría jurídica y que
por lo tanto no pueden ser desconocidos o contradichos por ningún código o ley.
Se trata precisamente de aquello que en la exposición de motivos del Código Inte-
gral se califica como “constitucionalización del Derecho Penal”.
En la Constitución vigente, fundamentalmente en los Arts. 66, 76 y siguien-

tes, se incluyen varios e importantes principios penales:
– no hay pena de muerte;
– se prohíben las penas crueles, inhumanas o degradantes;
– no hay infracción penal ni pena sin que una ley los haya establecido pre-
viamente (principio de legalidad);
– las penas deben guardar proporcionalidad con las infracciones;
– la retroactividad de la ley penal más favorable;
– la presunción de inocencia, mientras no haya sentencia condenatoria;
– el principio “in dubio pro reo”, es decir que en caso de duda, la ley penal se
aplicará en el sentido más favorable al reo;
– el pleno derecho a la defensa y otras garantías procesales;
– la no extradición de ecuatorianos;
– imprescriptibilidad de los delitos de genocidio, lesa humanidad y críme-

nes de guerra;
– prohibición de la reformatio in pejus.
Delitos contra el Estado: Entre los delitos en particular, hay un grupo, los
llamados delitos políticos, que son aquellos que atacan precisamente la estruc-
tura del Estado, establecida por la Constitución (véase, por ejemplo, el Art. 336 del
Código Integral Penal, en que la conducta delictiva tiene por objetivo el alterar de
diversas maneras el orden constitucional).
Libertades y garantías constitucionales: Otro importante grupo de delitos

específicos es el que se refiere a diversos atentados contra bienes jurídicos es-
pecialmente consagrados en la Constitución. En efecto, la Constitución estable-
ce una serie de derechos de la persona, pero éstos adquieren una vigencia prácti-
ca solamente cuando se convierten en bienes jurídicos con protección penal, es
32
decir cuando la ley penal tipifica los delitos correlativos a estas garantías. Tales,
por ejemplo, en el Código ecuatoriano, los delitos contra la libertad individual (Art.
160), contra la intimidad (Art. 178), contra la inviolabilidad de domicilio (Art. 181),
contra la libertad de expresión (Art. 183), contra la libertad de culto (Art. 184), etc.
b) Con el Derecho Procesal Penal:
El origen común de este Derecho con el Derecho Penal y su finalidad esen-

cial, que no es otra cosa que hacer posible la aplicación de las leyes penales, se-
gún ya se ha dicho, explican la íntima conexión de estos dos Derechos. Son, doc-
trinariamente, dos ramas autónomas; formalmente integraban dos códigos distin-
tos, hasta la expedición del Código Penal Integral, pero el uno resulta inconcebi-
ble sin el otro. Inclusive hay materias, como las referentes al ejercicio de la acción
penal o la extinción de la responsabilidad penal, que mantienen un indudable ca-
rácter mixto.
c) Con el Derecho Civil:
Parecería, en principio, que los Derechos Civil y Penal son las ramas del De-
recho más alejadas entre sí, cuyos principios básicos no sólo serían distintos sino
aun opuestos. Sin embargo, el Derecho Penal tiene abundantes relaciones con el
Derecho Civil. Entre ellas destacamos las siguientes:
- Determinados derechos individuales de orden privado constituyen bienes

jurídicos que tienen o pueden tener protección penal. Tal es el caso característico
ya citado de la propiedad, materia de la que trata ampliamente el Código Civil,
pero que ha dado lugar también a que ciertos atentados contra la propiedad u
otros derechos reales hayan sido específicamente tipificados como delitos en par-
ticular.
- Existe una terminología común para los dos derechos. Palabras, como per-
sona, dolo, culpa, error, consentimiento, etc. son empleadas indistintamente
por las leyes civiles y penales. Esta coincidencia plantea interrogantes sobre el
exacto sentido de tales términos en uno y otro ámbito, a fin de interpretar adecua-
damente las correspondientes normas.
- Aspecto muy importante es el relativo a las reparaciones civiles que el

responsable de un delito debe al agraviado por los daños que éste ha sufrido
como consecuencia de la acción delictiva. El derecho mismo a la indemnización,
la cuantía y forma de calcularla, etc. son materia estrictamente civil; pero, por su
33
origen penal, el reconocimiento de este derecho debe ser declarado por el mismo
juez o tribunal que juzgó el delito, el cual además establecerá lo que deba pagarse
por este concepto.
d) Con el Derecho Administrativo:
La actividad administrativa del Estado es objeto de una especial protección

penal. En efecto, la ley establece numerosos delitos estrechamente relacionados
con la administración pública, tales como el cohecho, el peculado, la concusión, el
prevaricato, la usurpación de funciones, etc., en que el Estado es, en cuanto tal, el
sujeto pasivo de la infracción. Para determinar con precisión el alcance de estas
conductas es indispensable consultar las normas del Derecho Administrativo. Le-
yes como la Orgánica de la Contraloría General del Estado o la Orgánica del Ser-
vicio Público, deben ser examinadas para definir, por ejemplo, si una persona es o
no servidor o funcionario público, si tal o cual decisión estaba o no en el ámbito de
sus atribuciones específicas, etc.
e) Con el Derecho Internacional:
Las relaciones entre el Derecho Penal con el Derecho Internacional se plan-

tean cada vez con mayor frecuencia y preocupación. Y el primer punto en debate
se refiere a la supremacía de uno u otro, cuando están en contraposición. Según
la norma constitucional vigente (Art. 163), y en conformidad con la tendencia doc-
trinaria, prevalecen las normas internacionales sobre las internas. Inclusive se lle-
ga a considerar que, al menos las que garantizan los derechos de las personas
tienen un rango equivalente al constitucional.
Entre las varias situaciones que se analizan en este ámbito, señalemos las
siguientes:
Delitos internacionales: Un tema penal de carácter internacional es el que

se refiere a la colaboración de los países para la persecución de ciertos delitos
que, por su naturaleza, atentan no solamente contra un estado sino contra la co-
munidad internacional y que por esta razón suelen llamarse delitos internaciona-
les. Piratería, terrorismo, tráficos ilícitos, como los de personas o drogas, exigen el
acuerdo de los países para su adecuada represión. También hace falta la coope-
ración de los países para otra importante institución penal internacional, como es
la extradición.
Como consecuencia de lo anterior, son numerosos los tratados internaciona-

les, de carácter bilateral o multilateral, que versan parcial o totalmente sobre ma-
34
terias penales. El Ecuador ha suscrito y ratificado varios de estos tratados que,

por lo mismo, tienen plena vigencia dentro del sistema jurídico nacional.
Derecho Penal internacional: Con motivo de la Segunda Guerra Mundial y

previamente a los juicios de carácter internacional que se realizaron después
(como el de Nuremberg, contra los altos jerarcas nazis), se empezó a hablar de la
necesidad de establecer un Derecho Penal internacional. El objetivo de este De-
recho sería el disponer de un orden jurídico en materia penal superior al orden jurí-
dico interno de cada estado, al cual quedarían sometidos las personas y aun los
gobiernos, especialmente en aquellos casos de extremada gravedad en que se
pone en riesgo la paz internacional o se cometen “delitos contra la humanidad”.
Lo sucedido en Nuremberg (en donde se desconocieron algunos principios

fundamentales de la doctrina penal, como los de legalidad e irretroactividad) sirvió
más bien para aumentar los recelos de los penalistas. Sin embargo en los últimos
años, luego de un amplio trabajo para llegar a consensos y con el auspicio de las
Naciones Unidas, se ha creado mediante el tratado correspondiente, un Tribunal
Penal Internacional, con competencia precisamente para juzgar determinados
delitos, especialmente los llamados delitos contra la humanidad, crímenes de
guerra y contra la paz. Este Tribunal ha entrado ya en funciones y tiene su sede en
la ciudad de la Haya.
10.- Derecho Penal y moral.-
Este es un tema que muchos autores consideran ajeno al Derecho Penal y

propio más bien de la Filosofía del Derecho. De todas maneras es evidente que
existe una significativa relación entre la moral y el Derecho Penal, aunque se ad-
vierten así mismo notorias e importantes diferencias.
En primer lugar, habrá que tomar en cuenta, como dice Welzel, que el Dere-
cho es sólo uno de los factores que imprimen la concepción ética de una so-
ciedad, aunque lo haga de una manera más o menos decisiva. En muchos casos,
ciertamente, cuando el legislador determina que una conducta sea considerada
delictiva, ha tenido en cuenta un juicio valorativo moral; pero, en otras ocasiones,
como ya se ha dicho, el legislador atiende a otro tipo de valoraciones e inclusive a
puntos de vista pragmáticos, que no tienen en sí mismos ninguna repercusión mo-
ral. Ahora bien, al reforzar con la sanción penal el respeto de algunos valores es-
pecíficos, el derecho va modelando no sólo la conciencia jurídica sino también el
juicio ético de los ciudadanos.
35
Por otra parte, Manzini afirma que el Derecho Penal es el mínimo ético, ne-
cesario para garantizar las bases fundamentales de la convivencia social. ¿Cómo
entender esta expresión? El Derecho Penal no pretende el perfeccionamiento
moral de los ciudadanos, sino el asegurar las condiciones básicas de la conviven-
cia social sancionando a quienes atentan contra ellas. Pero esto es precisamente
lo que confiere a las leyes penales su especial severidad. Así, por ejemplo respe-
tar la vida ajena es un deber ético elemental, lo mínimo que se puede exigir a los
miembros de un conglomerado humano. Por eso el homicidio constituye un delito
tan gravemente sancionado; y no se sancionan en cambio las faltas de caridad o
de cortesía. Mentir es, sin duda, una deficiencia moral; pero ¿deberá sancionarse
penalmente la mentira? Parece evidente que no. Solamente en ciertos casos muy
delicados deberá hacérselo, por los efectos que puede tener. Por ejemplo, una
persona es llamada a declarar como testigo dentro de un juicio. En los demás ca-
sos, el asunto no trasciende del plano moral al jurídico.
El carácter singular de estas relaciones lleva a reiterar la necesidad de cau-

tela y prudencia por parte del legislador en el manejo de las leyes penales. No
toda falta moral debe ser elevada a la categoría de delito; tampoco toda irregulari-
dad o incumplimiento de un deber. La ley penal, como última ratio, está destinada
a precautelar intereses y derechos esenciales y no a proliferar con objetivos de
carácter secundario. Si se abusa de este mecanismo, la ley penal se desvaloriza y
además se torna ineficaz.
Diferencias entre Derecho Penal y moral
Subrayando que una profundización en este tema es más propia del debate
filosófico que del jurídico, es pertinente destacar las principales diferencias entre
el ordenamiento moral y el ordenamiento jurídico, especialmente el penal:
a) Las normas morales están dirigidas hacia un fin ideal, supremo y último.
Por lo mismo tratan de realizar valores absolutos, muchas veces trascendiendo a
un mundo sobrenatural. Las normas jurídicas, más restrictivamente, regulan la
conducta humana con miras a la convivencia social y, por lo tanto, buscan funda-
mentalmente resultados prácticos;
b) La moral se regula en el fuero interno, a través de la propia conciencia. La

ley está regulada y fijada externamente, con minuciosa precisión;
c) El campo de la moral es mucho más amplio que el de la ley, pues compren-

de, además del fuero interno, numerosas acciones u omisiones interpersonales,
irrelevantes desde el punto de vista legal;
36
d) La moral crea obligaciones personales, sin que nadie sino uno mismo
pueda exigir su cumplimiento. La ley crea obligaciones y simultáneamente dere-
chos correlativos, cuyos titulares sí pueden exigir su cumplimiento;
e) Las normas morales pueden ser cumplidas sólo cuando la persona las co-
noce; la ley, en principio, se presume conocida por todos, sin que, generalmente,
se pueda alegar la ignorancia como excusa de su incumplimiento;
f) La moral impone exclusivamente sanciones internas a través de la con-

ciencia; la ley impone sanciones externas previamente establecidas.
11.- Delimitación del concepto de Derecho Penal.-
En sus orígenes, el Derecho Penal tuvo un carácter fundamentalmente dis-

perso. Los preceptos penales se distribuían en un sinnúmero de leyes, generales y
especiales, cuya aplicación por otra parte quedaba librada muchas veces al arbitrio
del juez. A finales del siglo XVIII se produce un movimiento hacia la codificación del
Derecho Penal y surgen, en efecto, los primeros códigos, uno de cuyos objetivos
era precisamente unificar en un solo cuerpo orgánico esas leyes dispersas.
Sin embargo, en las últimas décadas se ha producido el fenómeno inverso:

el legislador dictó muchísimas leyes especiales sobre materias no comprendidas
en el Código Penal (tránsito, drogas, etc.) Más todavía, proliferan leyes y aun or-
denamientos jurídicos secundarios (reglamentos, por ejemplo) que parecen inter-
ferir en el ámbito penal, al establecer infracciones o sanciones, cuya delimitación
no es muy clara. Eso sucede con frecuencia en los campos administrativo, tribu-
tario, en las leyes de ejercicio profesional y en otros más.
Ante tal situación, cabe formular la siguiente pregunta: ¿Hasta dónde se ex-
tiende el Derecho Penal? Estas normas sobre materias tan diversas, ¿son verda-
deras leyes penales?
Para distinguir la norma penal de cualquier otra que pudiera tener caracte-
rísticas similares, pero que ciertamente no es penal, deben tomarse en cuenta al-
gunos rasgos distintivos con los cuales se identifica el Derecho Penal. De tal
modo que aquella norma que no se ajuste plenamente a tales criterios no será pe-
nal. Bastará que falte uno solo de ellos para que dicha norma no pueda ser califi-
cada como penal.
37
a) En el Derecho Penal es esencial e indelegable la intervención del Esta-

do. Este, a través de su órgano legislativo, crea la norma penal; a través de los ór-
ganos jurisdiccionales, sanciona la infracción penal.
En materias no penales, cabe que otras entidades públicas y aun privadas

establezcan normas internas -de carácter disciplinario, por ejemplo- y sancionen
por sí mismas a los infractores.
b) El Derecho Penal tiene un carácter esencialmente valorativo. A través

de la ley penal se pretende precautelar el respeto a los bienes jurídicos más im-
portantes para la convivencia social y, por tanto, más necesitados de la protección
del Estado.
En las normas no penales no se advierte un objetivo similar. Más bien persi-

guen finalidades prácticas en áreas de muy diversa naturaleza, pero en las cuales
no está presente en forma indispensable la valoración ético-cultural, característi-
ca del Derecho Penal.
c) La conducta delictiva en el orden penal está estricta y previamente ti-

pificada por la ley y merece sanciones que, así mismo, han sido determinadas
con precisión y anterioridad.
Otras normas no penales establecen infracciones genéricas, no tipificadas,

a través de conceptos más o menos imprecisos; y la misma característica afecta a
las sanciones. Sin embargo es cada vez más extendido el criterio de que toda
sanción, incluidas las de carácter administrativo debe estar tipificada con preci-
sión (Constitución Art. 76, numeral 3).
d) La sanción penal se impone luego de un juicio, con todas las exigen-

cias formales propias de un proceso.
Las sanciones no penales se aplican generalmente por simples resoluciones

administrativas, sin las formalidades de un juicio.
38
Capítulo II
HISTORIA Y DOCTRINA PENALES
1.- La justicia penal desde los tiempos primitivos al siglo XVIII.-
En este punto se dará una visión panorámica, muy sintética, de la forma en

que han evolucionado las ideas penales, principalmente en el ámbito de la cultura
europea, que es la que ha influido decisivamente en la formulación del sistema ju-
rídico latinoamericano y, específicamente, el ecuatoriano. Aunque este tema per-
tenece más bien a la Historia del Derecho, resulta adecuado, al iniciar los estudios
del Derecho Penal, tener una idea de conjunto respecto a los principales aspectos
históricos de nuestra materia.
a) Los primeros tiempos:
La escasez y, a veces, la carencia absoluta de fuentes documentales hace

muy difícil determinar con precisión el contenido de las leyes penales de los pue-
blos antiguos. Los datos conocidos revelan que, casi simultáneamente con la for-
mación de la sociedad política, aparecieron las primeras normas en materia pe-
nal, que fueron abundantes y que demuestran que las prácticas de castigo adop-
taban las más variadas formas.
A pesar de las limitaciones de información, se pueden establecer algunas ca-

racterísticas comunes de estas normas y prácticas primitivas:
– Las normas penales, como todas las demás, se manifestaron inicialmente

de una manera consuetudinaria. Muy lentamente fueron apareciendo las
primeras leyes escritas que eran, por lo demás, dispersas y casuísticas;
– Estas normas penales tuvieron, en muchos casos, un carácter mágico o

religioso. La prohibición penal era un tabú, cuya desobediencia acarrea-
ba un castigo de las fuerzas sobrenaturales o de una divinidad ya deter-
minada que, según la mentalidad prevaleciente, gobernaban el mundo.
39
La ley divina, por supuesto, no se diferenciaba de la humana. Poco a

poco, sin embargo, van delimitándose los dos ámbitos normativos y las
correspondientes formas de sanción;
– La primitiva reacción ante el delito es fundamentalmente colectiva antes

que individual, lo cual se revela hasta en las formas de ejecución de las pe-
nas (la lapidación, por ejemplo). Esta reacción está vinculada con profun-
dos instintos de temor del ser humano ante lo desconocido. Sólo posterior-
mente, en algunas sociedades, surgió como alternativa la llamada vengan-
za privada, que entregaba al individuo agraviado la potestad punitiva;
– Delito y expiación iban íntimamente unidos. El castigo se cumplía como

un ritual colectivo de purificación frente a un maleficio que afectaba, así
mismo en forma global a la sociedad;
– La responsabilidad penal era objetiva. Es decir se sancionaba tomando

en consideración exclusivamente el daño causado; no se examinaba el
aspecto subjetivo del delito, la intención de la persona. Por eso se llegó a
“castigar” a animales y aun a objetos inanimados por el mal que habían
causado;
– Las penas eran generalmente atroces. Una evolución significativa se pro-

duce cuando el poder público empieza a regularlas estableciendo tarifas
para cada uno de los delitos. Un caso muy significativo es el ocurrido con
la llamada ley del talión (ojo por ojo, diente por diente) que se incorpora a
numerosas legislaciones de los pueblos orientales, como el Código de
Hamurabi, la Biblia y el Corán, pues efectivamente esta norma limita la ar-
bitrariedad punitiva y establece una correspondencia entre delito y pena.
b) Las leyes penales en Grecia:
En la mitología griega abundan los temas relacionados con delitos y penas

(véanse, entre otros, los mitos de Edipo, Antígona,Orestes), en los cuales se en-
cuentran ideas y costumbres muy similares a las ya señaladas para la generalidad
de los pueblos antiguos.
En la época del pleno florecimiento griego (la ciudad de Atenas, en el siglo V

antes de Cristo), cabe destacar algunos aspectos importantes, si bien el Derecho,
en su conjunto, no alcanzó el mismo nivel que otras creaciones intelectuales de
este pueblo:
40
– Las leyes penales tenían un carácter indudablemente público; pero se-

guían manteniéndose los delitos contra la religión (recuérdese el célebre
proceso contra Sócrates, que finalmente fue condenado a muerte);
– En general las leyes penales carecían de certeza, de seguridad; se san-

cionaban muchas veces hechos no previstos en las leyes como delitos y
se aplicaban penas que no habían sido preestablecidas;
– Los delitos se clasificaban en dos grandes grupos: los que afectaban al

Estado y los que lesionaban los derechos de los individuos, sancionándo-
se mucho más severamente a los primeros. Con el ostracismo o destie-
rro se penaba a gobernantes y políticos aun por faltas leves;
– El espíritu humanitario griego dulcificó las penas en alto grado. El caso

del legislador Dracón, célebre por la dureza de sus castigos, fue excep-
cional y las leyes que dictó fueron abolidas prontamente.
c) El Derecho romano:
Los autores sostienen que, en materia penal, el Derecho romano no tuvo la

misma trascendencia que en el ámbito civil. Así, por ejemplo, de los cincuenta li-
bros que integran los “Digestos”, solamente dos se refieren a cuestiones penales.
Sin embargo, hay en el Derecho romano aspectos muy destacables:
– El carácter definitivamente público que llegaron a tener las normas pena-

les, debilitándose, primero, y desapareciendo, luego, la potestad sancio-
nadora que inicialmente estuvo en manos del pater familias;
– La división de los delitos en públicos y privados, según afectaban bienes

jurídicos del Estado o de los individuos; dejándose, en este segundo caso,
al criterio del ofendido el iniciar o no la correspondiente acción judicial;
– El desarrollo de conceptos penales que, de una manera o de otra, se han

mantenido en el Derecho Penal moderno. Así, tenemos entre tales con-
ceptos, el dolo, la tentativa, la complicidad, la legítima defensa, la
fuerza irresistible, las circunstancias atenuantes y agravantes, etc.;
– La tipificación de ciertos delitos que, igualmente, subsisten en las legisla-

ciones actuales: parricidio, violación, hurto, estafa, secuestro, pecu-
lado y otros más.
41
d) El Derecho germánico:
En el orden jurídico-penal, los pueblos germánicos tuvieron una particulari-

dad que, según se ha visto, resulta excepcional: el acentuado carácter privado de
la pena. Primeramente rigió la venganza de sangre, que se ejercía en conjunto
por la tribu a la que pertenecía el agraviado con respecto a la tribu del ofensor.
Posteriormente se la reemplazó con la llamada composición, que era un valor
económico que el autor del delito debía pagar a la víctima como reparación del
daño causado, valor que lo fijaba la propia víctima, o lo establecía el juez, criterio
este último que finalmente prevaleció. En todo caso, pagada la composición, el
autor quedaba liberado de toda otra sanción personal.
e) El Derecho canónico:
Se conoce con este nombre el Derecho positivo elaborado por la Iglesia Ca-
tólica desde la Edad Media y que llegó a tener en los países de fuerte raigambre
católica una gran importancia en el orden penal.
Esto ocurrió principalmente porque en estos países se reconoció la vigencia

de la legislación canónica especialmente en dos aspectos: la determinación de
los delitos contra la religión, cuyo juzgamiento quedaba sometido a los tribuna-
les eclesiásticos (los de la Inquisición, durante varios siglos), pero la ejecución de
las penas se entregaba al brazo civil; y así mismo la competencia de estos tribuna-
les para juzgar a los religiosos que hubieren cometido cualquier tipo de delitos, ya
que gozaban del fuero eclesiástico.
Aparte de lo anterior son contribuciones del Derecho canónico las siguientes:
– El haber puesto un gran énfasis en la consideración subjetiva del delito,

descuidada hasta entonces;
– El haber humanizado la reprensión penal, introduciendo institutos como

el asilo eclesiástico o la “tregua de Dios”, que posteriormente han servido
como base para instituciones de protección penal que se mantienen has-
ta hoy.
f) El Derecho europeo hasta el siglo XVIII:
Las leyes penales en los distintos países europeos evolucionaron muy lenta-
mente hasta bien avanzado el siglo XVIII. Anotemos algunas de las característi-
cas generales que prevalecieron hasta entonces:
42
– Todo el Derecho europeo, incluidas las normas penales, es el fruto de una

fusión de elementos jurídicos romanos y germánicos, y prácticas consue-
tudinarias, predominando unos u otras, según el país. A ello se junta el
aporte del Derecho canónico;
– El avance doctrinario, muy pausado y circunstancial, lo hicieron los llama-

dos glosadores, comentaristas de las instituciones del Derecho romano,
y los prácticos, cuya tarea consistía en establecer criterios para el escla-
recimiento de la variada y farragosa legislación penal;
– Los jueces, dependientes del poder político de los monarcas y señores,

tenían absoluta libertad para determinar delitos y penas, lo cual derivó
evidentemente hacia una ilimitada arbitrariedad judicial;
– La tortura era el medio insustituible de investigación dentro del proceso

penal, el cual se realizaba en forma secreta, previa aceptación de denun-
cias anónimas;
– Las penas eran sumamente duras. La pena de muerte era la más común,
inclusive para delitos de menor gravedad, y se cumplía a través de for-
mas brutales de ejecución; en especial para determinados delitos, la he-
chicería, por ejemplo, o el regicidio. Los delitos más leves merecían pe-
nas corporales: azotes, mutilaciones, marcas. Las penas privativas de li-
bertad apenas se utilizaban.
2.- El nacimiento del Derecho Penal moderno.-
Puede afirmarse que el Derecho Penal, en cuanto sistema y doctrina plena-

mente estructurados, solamente nace en el siglo XVIII. Por supuesto que antes
hubo innumerables leyes penales, pero no existía propiamente una rama del De-
recho, con principios y caracteres claramente definidos.
La gran influencia ideológica de la Ilustración, la Enciclopedia y el liberalismo

hace surgir, a finales de dicho siglo, el Derecho Penal moderno. Pensadores
como Locke, Montesquieu, Voltaire y otros empezaron a discutir y justificar el de-
recho del Estado a sancionar, o jus puniendi; examinaron el fundamento de las pe-
nas y sostuvieron la necesidad de humanizar las leyes penales y de regular el pro-
cedimiento.
Con mucha razón se considera que el padre del Derecho Penal fue un autor
italiano de ese siglo, César, Marqués de Beccaria, que efectivamente sentó en
forma orgánica las bases de este Derecho. Junto a Beccaria, aunque sin la misma
43
importancia, suele colocarse en los países anglosajones a un inglés, John Ho-

ward, como otro de los autores que contribuyó a este cambio radical en el rumbo
de la legislación penal.
César Beccaria (1738-1794):
La obra penal de Beccaria se concreta en un pequeño libro, escrito a los

veinticinco años, De los delitos y de las penas, publicado por primera vez en for-
ma anónima, pero que alcanzó de inmediato gran difusión y aceptación.
La originalidad de la obra no consiste tanto en la formulación de las ideas,

que habían sido ya expuestas por otros pensadores, sino en recogerlas y sistema-
tizarlas y en criticar con valentía el orden penal vigente. La influencia del libro fue
tal que sus puntos de vista fueron tomados en cuenta por los primeros códigos pe-
nales que empezaron entonces a dictarse: el de Austria, en cuya redacción parti-
cipó el propio Beccaria; el francés de la Revolución y otros más.
Entre los principios sustentados por este autor y que han tenido gran tras-
cendencia, hasta el punto de constituir elementos básicos en las actuales legisla-
ciones, tenemos los siguientes:
– El principio de legalidad de los delitos y de las penas: piedra angular

del pensamiento penal moderno, en contraposición a la arbitrariedad ju-
dicial que prevalecía anteriormente. Según este principio, como se exa-
minará más extensamente, sólo la ley determina en forma previa cuáles
conductas tienen carácter delictivo y cuáles son las penas aplicables a
cada delito;
– La gravedad de los delitos debe medirse por el daño social que cau-
san y no por la malicia moral del autor y menos por el rango o la calidad de
la persona ofendida;
– La conveniencia de que las penas sean moderadas, lo más benignas

que sea posible dadas las circunstancias. La finalidad del sistema no es
tanto el castigo del delincuente sino más bien la prevención de futuros de-
litos, y para esto las penas no deben ser muy severas pero sí eficaces.
Según Beccaria, las penas excesivamente rigurosas provocan la impuni-
dad, endurecen a la sociedad y no disminuyen los delitos. La pena de
muerte debe estar reservada exclusivamente para ciertos actos de extre-
ma gravedad contra el Estado.
– La necesidad de reformar a fondo el sistema procesal: el procedi-

miento debía ser público, no secreto; la tortura como medio de investiga-
44
ción tenía que ser eliminada; el proceso debía ser igual para todos, sea
cual fuere la clase social del enjuiciado. La principal cualidad de la admi-
nistración de justicia debería ser su celeridad.
John Howard (1726-1790):
Este autor escribió un libro, El estado de las prisiones, que fue una seria
denuncia sobre los gravísimos problemas que ya entonces habían aparecido en
las cárceles. Su repercusión fue tal que provocó la primera reforma penitenciaria
en Inglaterra, Estados Unidos y otros países.
Para Howard, el régimen carcelario debía estar sometido a algunos requisi-

tos básicos:
– Higiene y alimentación adecuadas;
– Educación moral y religiosa;
– Trabajo obligatorio;
– Régimen disciplinario distinto para los ya condenados y para los enjuicia-

dos;
– Establecimiento de un sistema celular dulcificado, es decir, aislamiento

nocturno de los presos y trabajo diurno comunitario.
3.- La escuela clásica.-
En sentido estricto puede afirmarse que no hubo una escuela penal clásica,
con unos postulados claramente definidos que propusieron y defendieron deter-
minados penalistas agrupados en ella. En realidad, el nombre surgió, inclusive
con algún sentido peyorativo, como una calificación que dieron los penalistas de
la escuela positiva a todos aquellos autores que, desde Beccaria en adelante, ha-
bían escrito sobre materias penales y cuyas enseñanzas prevalecían por enton-
ces en el ámbito jurídico.
Así se explica que entre los diversos autores “clásicos” se adviertan impor-
tantes diferencias. Sin embargo, hay también una línea de pensamiento uniforme
que, partiendo efectivamente de Beccaria y recogiendo aportes de Feuerbach,
Romagnosi y otros, se consolida especialmente en la obra de Francisco Carrara
(1805- 1888), quien viene a ser no sólo el principal representante de esta supues-
45
ta escuela, sino también el expositor más completo y coherente del pensamiento

penal del siglo XIX.
Señalemos algunos de los principios básicos comunes a los penalistas clási-

cos:
a) El fundamento filosófico: El Derecho Penal clásico se fundamenta en la

filosofía política del liberalismo y pretende dar a la ley penal una función de garan-
tía de las libertades y los derechos humanos, eliminando el abuso y la arbitrariedad
en la justicia penal.
Por esta razón, el punto de partida, sobre el cual construyeron su edificio jurí-
dico-penal, es el principio de legalidad (“nullum crimen nulla pena sine lege”),
esencial garantía de los ciudadanos frente al abuso del poder.
Igualmente pusieron su preocupación en el análisis jurídico del delito, en la

determinación de la culpabilidad, en el sistema de penas, así como en las refor-
mas que debían necesariamente introducirse en el procedimiento penal, para ga-
rantizar los derechos, tanto del acusado como de la víctima del delito.
b) El método: Los autores clásicos preconizan el método lógico-abstracto,

que establece el alcance de las instituciones jurídicas a través de un proceso de
razonamiento deductivo. Así mismo el juez mediante un silogismo, cuya premisa
mayor es la ley y la premisa menor es la conducta del delincuente, llega a la sen-
tencia como conclusión.
c) El delito: La fórmula sacramental que, según Carrara, debe utilizarse

para referirse al delito es el conceptuarlo como un ente jurídico, entendiéndose
como tal la contradicción entre la conducta humana y la ley penal.
Ahora bien, para que esta conducta humana pueda ser calificada como deli-
to, el propio Carrara sostenía que en ella deben confluir dos fuerzas: la física y la
moral, considerada cada una de ellas subjetivamente o sea en su causa, y obje-
tivamente o sea en su resultado. De esta manera, en el delito se sumarían cuatro
fuerzas:
– fuerza física subjetiva: el movimiento corporal o el no hacer (en los deli-

tos de omisión) con que se ejecuta el delito;
– fuerza física objetiva: el daño causado, la lesión del derecho del agra-
viado; o el peligro que ha corrido ese derecho;
46
– fuerza moral subjetiva: la inteligencia y la voluntad con que actúa el ser

humano;
– fuerza moral objetiva: la alarma y el mal ejemplo que el delito produce en la

sociedad.
Este análisis se completa con el examen de la calidad, cantidad y grado del

delito, para establecer la responsabilidad concreta del delincuente. La calidad de-
pende de la naturaleza del derecho lesionado: vida, integridad física, propiedad,
etc., lo que permitirá clasificar y categorizar los diversos delitos. La cantidad alude
a la mayor o menor gravedad del delito de acuerdo al daño causado: es más grave
el homicidio que las lesiones, o el robo que el hurto. En el grado se toman en cuen-
ta las variantes producidas por diversas causas que operan sobre la inteligencia o
voluntad del autor (error o fuerza), o que impiden la consumación del resultado de-
lictivo (tentativa), etc.
d) La responsabilidad penal: Según los clásicos, el fundamento último de

la responsabilidad penal es la imputabilidad moral, que a su vez es una conse-
cuencia del libre albedrío, o sea de la posibilidad de que una persona sea capaz
de decidir libremente, de escoger entre el bien y el mal, entre el sometimiento a la
ley o su violación. Si a una persona, bajo estos supuestos, se le puede hacer re-
proches morales, también se le puede sancionar penalmente.
Por lo tanto sólo serán imputables las personas que posean inteligencia
para conocer y voluntad para decidir, es decir personas que tengan normalidad
psíquica. Los alienados mentales no serán imputables, por carecer de esta nor-
malidad; tampoco los niños, porque no han llegado todavía al grado suficiente de
desarrollo psíquico.
e) La pena: Aunque los clásicos son, en general, partidarios de la teoría de la

retribución jurídica, no faltan entre ellos los que aceptan las posiciones utilitarias o
mixtas. Carrara, por ejemplo, sostiene que la pena es una tutela jurídica, que cum-
ple simultáneamente las funciones de justicia y de defensa, que debe acomodar-
se al criterio de proporcionalidad y en cuya estructura intervienen también la fuer-
za física y la moral, subjetiva y objetivamente consideradas.
4.- La escuela positiva.-
Esta escuela nace como resultado de la divulgación de las teorías del médi-
co italiano César Lombroso (1835-1909). Lo novedoso de sus conclusiones y el
énfasis puesto en el estudio del delincuente, como problema central en materia
47
criminal, atrajeron a numerosos científicos, que sentaron de esta manera las ba-
ses de una nueva ciencia: la criminología. Posteriormente, importantes juristas,
como los también italianos Enrique Ferri y Rafael Garófalo, trasladaron estos
puntos de vista al campo jurídico, con el propósito de diseñar una alternativa ab-
solutamente nueva en el tratamiento legal del delito.
La escuela positiva surge, pues, como una réplica acerbamente crítica a los
postulados de la escuela clásica. Este carácter polémico enturbió en buena parte
el avance del Derecho Penal, pues los penalistas se dividieron en bandos irrecon-
ciliables que no querían admitir lo que podía haber de aceptable en las enseñan-
zas de la otra escuela.
Pasado el tiempo y calmadas las pasiones, al hacer el balance final de la es-

cuela positiva, se puede concluir que, como teoría penal sustantiva, no ha dejado
una herencia considerable; pero, en cambio, ha tenido una influencia trascenden-
tal en el desarrollo de la criminología, ciencia que ha llegado a tener, según ya se
ha señalado, una extraordinaria importancia para el conocimiento individual del
delincuente y del medio social en que éste actuó. Un análisis que se hace, por tan-
to, no contra, sino junto al Derecho Penal.
Examinemos los principales aspectos que identifican a los seguidores de esta

escuela:
a) Fundamento: El punto de partida de esta escuela es el afán de aplicar al

estudio del delito, del delincuente y de la criminalidad, los principios y métodos de
las ciencias experimentales, del positivismo científico; y deducir de este estudio
las alternativas jurídicas para atender eficazmente el fenómeno criminal.
El nombre de la escuela deriva de esta vinculación con las ciencias y nada

tiene que ver con el positivismo jurídico, que presenta características totalmente
distintas.
b) El método: En concordancia con lo anterior, el método que estos autores

aplican al estudio del delito es el inductivo-experimental, lo mismo que si se tratara
de un fenómeno biológico o físico. Por eso sus obras están llenas de gráficos, cua-
dros estadísticos, mapas, etc., con los cuales tratan de probar sus conclusiones.
c) El delito: Contradiciendo la afirmación de los clásicos de que el delito es

un ente jurídico, los positivistas sostienen que el delito es un ente de hecho, un
acto del hombre, un fenómeno natural y social, producido por factores endógenos
y exógenos de la persona, ya sea antropológicos, psíquicos o sociales. De ahí el
interés por estudiar al hombre que cometió este hecho y al medio que provocó su
comisión.
48
d) La responsabilidad penal: Los positivistas niegan el libre albedrío como

fundamento de la responsabilidad penal. El hombre no es libre, dicen, sino que
está predeterminado a obrar de cierta manera por la influencia decisiva de los fac-
tores ya indicados. Pero, en cambio, sí tiene una responsabilidad social, pues
mientras viva en sociedad, debe responder de sus acciones y la sociedad tiene
derecho a defenderse frente a aquellos actos que considera dañosos. De esta
manera, cambia el fundamento de la responsabilidad penal, que se regulará por la
peligrosidad del sujeto, es decir por su potencialidad delictiva.
Por lo demás, todo delincuente es, para los positivistas, un ser anormal, un
enfermo, puesto que su conducta obedece a factores que no dependen de él. El
sujeto sano no comete delitos. Por lo tanto, las medidas que adopta el estado no
están dirigidas en contra del delincuente, que en verdad no “merece” un castigo,
sino que se aplican exclusivamente en defensa de la sociedad.
e) Las penas y las medidas de seguridad: Las razones ya señaladas les

llevan a los positivistas a no hablar de penas. Las sanciones que adopta el estado,
como respuesta a las conductas que atentan contra la seguridad de los asocia-
dos, no tienen un carácter represivo sino eminentemente defensivo y deben ade-
cuarse a la peligrosidad del delincuente, sin proporcionalidad al daño causado.
Por lo mismo deben ser indeterminadas y durar tanto tiempo cuanto dure la peli-
grosidad de la persona a la cual se aplican.
Tan importantes como las sanciones son, para los positivistas, las llamadas
medidas de seguridad. Estas son aquellas que deben aplicarse, antes de que
cometan delitos, a las personas que están en situaciones predelictuales y que, por
lo tanto presentan un alto factor de peligrosidad.
Así mismo preconizan los sustitutivos penales, que son medidas de políti-
ca general destinadas a proporcionar a la población posibilidades de distracción o
recreación que le alejen del delito, tales como el fomento de la cultura o el deporte;
o que eviten determinadas situaciones de riesgo, lo que se logra, por ejemplo,
combatiendo el alcoholismo o los espectáculos violentos.
5.- Nuevas escuelas.-
Una vez que el enfrentamiento entre clásicos y positivistas perdió el carácter

acentuadamente polémico que tuvo en un principio, nuevas tendencias y autores
han renovado profundamente el Derecho Penal. De Italia, en donde la polémica
alcanzó sus más altos niveles, el impulso renovador se trasladó principalmente a
Alemania, país en el cual han surgido contribuciones doctrinarias muy importan-
49
tes, conforme se señalará en este Capítulo. Por otra parte, los grandes aconteci-
mientos políticos, por ejemplo, la revolución rusa o el nacionalsocialismo alemán,
han repercutido en las legislaciones penales, casi siempre negativamente.
De todos modos, se puede afirmar que la preocupación central del pensa-

miento penal ha sido durante varias décadas la formulación de la teoría del delito,
estableciendo sus elementos constitutivos y sus características fundamentales.
Las diversas escuelas formularon sus respectivos esquemas, sometidos a per-
manentes y agitados debates.
Entre las escuelas que aparecieron a finales del siglo XIX y comienzos del si-
glo XX, señalaremos las que han ejercido una especial influencia en la evolución
del Derecho Penal.
a) Escuelas eclécticas:
Se conocen con este nombre las posiciones doctrinarias que trataron de ar-
monizar los puntos de vista de los clásicos y de los positivistas, a pesar de las dife-
rencias radicales existentes entre unos y otros. Tal es el caso del penalista italiano
Bernardino Alimena, que rechaza el libre albedrío y fundamenta la pena en la de-
fensa social, como los positivistas; pero considera que la imputabilidad se deriva
de la normalidad psíquica, como los clásicos. Estas tendencias tuvieron efectos
de poca trascendencia y nada duraderos.
b) Escuela de la política criminal:
Esta fue la primera gran escuela penal alemana, surgida a finales del siglo
XIX, cuyo sustentador fue Franz von Liszt. El punto de partida de esta escuela es
la necesidad de luchar contra el delito a través de una política criminal diseñada
por el Estado. Para ello se juntan el Derecho Penal y las ciencias penales, princi-
palmente la criminología.
Con esta base se justifican las diferencias entre los principios estrictamente
jurídicos y los pragmáticos propios de las ciencias penales. Así, esta escuela sos-
tiene que en el Derecho Penal prevalece el método lógico-abstracto, el delito es
un ente jurídico y la pena tiene un carácter retributivo. Mientras tanto en las cien-
cias penales predomina el método experimental, el delito es un fenómeno natural
y son aplicables las medidas de seguridad predelictuales. También esta escuela
tiene un carácter ecléctico, pero formulado de una manera mucho más coherente
y consiguió por ello una aceptación y permanencia mucho más amplias.
50
c) Escuela técnico-jurídica:
En ella se agrupan penalistas italianos, como Manzini, Rocco y Bettiol, y ale-

manes, como Binding. El propósito de esta escuela es depurar el estudio del De-
recho Penal de todos aquellos aspectos que no sean estrictamente jurídicos, tan-
to de las consideraciones filosóficas como de las investigaciones biológicas o so-
ciológicas, que han creado, según esta escuela, una gran confusión en el debate
penal. Por ello la solución radica en limitarse a hacer la exégesis del Derecho posi-
tivo vigente, a fin de construir técnicamente sobre esa base una sistemática global
y armónica.
6.- Las últimas tendencias.-
a) El causalismo:
Esta escuela, cuyos antecedentes se remontan a Rudolph von Ihering y al

propio von Liszt, ha tenido una importancia decisiva en la formulación de la teoría
del delito. Inclusive se la ha considerado como la verdadera escuela clásica, que
con los replanteamientos de los tratadistas llamados neoclásicos, ha dominado
buena parte de la reflexión penal en el siglo XX.
Su iniciador fue el penalista alemán Ernst Beling, quien fue el primero en di-
señar la teoría del delito a base de la fórmula que, con el paso del tiempo, se volve-
ría insustituible: el delito es un acto típico, antijurídico y culpable. De esta fór-
mula, se señalaba, la tipicidad y la antijuridicidad constituían los elementos objeti-
vos del delito, quedando para la culpabilidad el análisis subjetivo. El énfasis dado
a la producción causal del resultado llevó a calificar a esta tendencia como causa-
lista.
Los neoclásicos, especialmente, Edmund Mezger, introdujeron algunas no-

vedades al esquema clásico, especialmente con la consideración de elementos
subjetivos en la tipicidad y normativos en la culpabilidad. Tal, por ejemplo, el con-
cepto de exigibilidad.
b) El finalismo:
A partir de los trabajos del alemán Hans Welzel, la escuela finalista de la ac-
ción se extendió, con un amplio debate, en el pensamiento penal y fue adoptada
por muchos autores, particularmente en las últimas décadas del siglo XX.
51
Según el finalismo, el punto de partida para el análisis penal es considerar

que la acción humana está dirigida, conforme a un plan, a la obtención de una fi-
nalidad. Como dice Maurach: la acción debe entenderse como la “conducta hu-
mana, dirigida por la voluntad, orientada a determinado resultado”.
Con este fundamento el finalismo, aludiendo a las inconsistencias de los es-

quemas anteriores, propone un nuevo concepto de la teoría del delito. Lo más no-
table de su propuesta es la concepción de la tipicidad, en la que se incluyen el dolo
y la culpa, por lo cual se establece tanto un tipo objetivo como un tipo subjetivo.
Consecuentemente se elabora también un nuevo concepto de la culpabilidad, que
es puramente normativa. También hay que destacar sus contribuciones sobre el
delito imprudente o culposo, sobre el error y otros más.
c) El funcionalismo:
A finales del siglo XX se difundieron varias teorías a las que se puede califi-
car de funcionalistas, porque se basan en la función que debe cumplir el Derecho
Penal, especialmente la pena, en el seno de la sociedad. Entre ellas se pueden
señalar algunas líneas de pensamiento.
El funcionalismo de la prevención, desarrollado especialmente por Claus

Roxin, considera que el sistema penal debe cumplir las finalidades de la política
criminal, en las que se unen la prevención especial y la general. Desarrolla la teo-
ría de imputación objetiva, que requiere la creación de un peligro que se concreta
en un resultado.
El funcionalismo sistémico de Günther Jakobs preconiza que el Derecho

Penal debe ser un instrumento para mantener la confianza de los ciudadanos en
el sistema y, por tanto, la pena servirá para la prevención general positiva. Acepta
la punibilidad de las personas jurídicas, considera que la posición de garante se
extiende también a los delitos de acción y no solo a los de omisión y sustenta la
culpabilidad en la no motivación conforme a derecho. El aspecto más discutible de
la tendencia es la propuesta del llamado “derecho penal del enemigo”, destinado
a individuos que se han situado por fuera del derecho (entre otros, los terroristas)
y a quienes no se debe aplicar el Derecho Penal propio de los ciudadanos.
El funcionalismo de la intervención. Para Winfried Hassemer, el Derecho

Penal moderno ha rebasado los límites de su función propia control, a través de
varias vías (normas ambiguas y generales, interpretación discrecional y flexible
de las normas, etc.), por lo que propone que se mantenga el Derecho Penal tradi-
52
cional con todas las garantías, y se establezca un Derecho de intervención, a me-

dio camino entre el Derecho Penal, el Administrativo y el Civil.
7.- El abolicionismo penal.-
Aunque hay varias líneas de pensamiento abolicionista, tal vez sea Louk
Hulsman el más coherente de sus expositores. Para él, “el sistema penal es un
problema en sí mismo y ante su creciente inutilidad para resolver conflictos, resul-
ta preferible abolirlo en su totalidad, como sistema represivo”.
Su solución, que se sitúa en los límites de la utopía, consiste en reemplazar

el sistema penal por mecanismos de solución de conflictos (medidas compensa-
torias, terapéuticas, educativas, etc.), que atiendan las necesidades reales de las
personas involucradas y no el interés público de sancionar.
Una variante menos radical ha desarrollado el concepto de un derecho penal

mínimo, es decir reservar la sanción penal para casos extremos en los que resulte
necesaria su aplicación.
8.- El garantismo penal: los axiomas de Ferrajoli.-
El jurista italiano Luigi Ferrajoli propone un derecho penal mínimo y una re-
fundación garantista de la jurisdicción penal, como una respuesta a la “creciente
anomia del estado contemporáneo generada, de una parte, por la masiva expan-
sión de sus funciones –y de los correlativos espacios de discrecionalidad– en la
vida social y económica y, de otra, por la reducción de la capacidad regulativa del
derecho, la inadecuación y la falta de efectividad de sus técnicas de garantía y por
la tendencia del poder político a liberarse de los controles jurídicos y a desplazar-
se a sedes invisibles y extra institucionales”.
La legitimidad del sistema penal depende, en su opinión, de su racionalidad.

Es decir, de la eliminación de los numerosos factores de irracionalidad, injusticia e
invalidez, que permanecen incrustados en el sistema, como lastres de los cuales
no ha podido liberarse.
En esta línea, se inscribe su propuesta de los diez axiomas del garantismo

penal, que forman una serie secuencial y entrelazada, que determina cuáles son
las condiciones necesarias para que finalmente se pueda atribuir a alguien una
pena.
53
La serie se inicia precisamente con la referencia a la pena, punto de partida

de cualquier análisis en materia penal. Se trata de una exposición directa y hasta
podría calificarse de sencilla, y a la vez profunda, de las exigencias indispensa-
bles para que, el siempre riesgoso ejercicio del jus puniendi por parte del Estado,
se justifique en el marco de un sistema democrático.
Los axiomas están expresados en latín, siguiendo una tradición escolástica:
1.- Nulla pena sine crimine: no hay pena sin delito, principio de retribución o
sucesividad de la pena respecto del delito;
2.- Nullum crimen sine lege: no hay delito sin ley, principio de legalidad, tanto
en sentido lato como en sentido estricto;
3.- Nulla lex penalis sine necessitate: no hay ley penal sin necesidad, princi-
pio de economía del derecho penal, fundamento del derecho penal mínimo;
4.- Nulla necessitas sine iniuria: no hay necesidad sin injuria (daño), principio
de lesividad o de ofensividad del acto;
5.- Nulla iniuria sine actione: no hay injuria (daño) sin acto, principio de mate-
rialidad o exterioridad de la acción;
6.- Nulla actio sine culpa: no hay acto sin culpa, principio de culpabilidad, o
de la responsabilidad personal;
7.- Nulla culpa sine iudicio: no hay culpa sin juicio, principio de jurisdiccionali-
dad, también en sentido lato o estricto;
8.- Nullum iudicio sine accusatione: no hay juicio sin acusación, principio
acusatorio o de la separación entre juez y acusación;
9.- Nulla accusatio sine probatione: no hay acusación sin prueba, principio
de la carga de la prueba o de verificación;
10.- Nulla probatio sine defensione: no hay prueba sin defensa, principio de
contradicción de la defensa o de refutación.
Los diez axiomas implican en definitiva un programa completo, o un modelo,

que debe ser seguido por el legislador, y luego por los jueces, para que tanto el
Derecho Penal como el Derecho Procesal Penal cumplan la función que tienen
54
que asumir en una sociedad democrática que, más allá de las declaraciones, ga-
rantice verdaderamente el respeto de los derechos.
9.- El Derecho Penal en el Ecuador.-
Para poder apreciar, así sea muy sintéticamente, la evolución de las leyes
penales en el Ecuador, es necesario considerar las etapas fundamentales en que
se divide la historia de nuestro país, pues básicamente a cada período histórico
corresponde una distinta etapa legislativa. Así, pues, desde el punto de vista del
Derecho Penal, podemos señalar tres períodos: aborigen, colonial y republicano.
a) Período aborigen:
El determinar cuáles eran las normas penales que regían entre los pueblos
que habitaban el Ecuador antes de la conquista española, plantea idénticas difi-
cultades que respecto a cualquier otro acontecimiento de la época: la falta de
fuentes documentales directas. Se cuenta tan sólo con la tradición oral, sujeta a
los riesgos del paso del tiempo, y con los testimonios de los primeros cronistas es-
pañoles, cuya visión de la sociedad, de las costumbres y de las normas indígenas
no siempre resulta confiable. Y hay, en el caso ecuatoriano, un problema adicio-
nal: la superposición de normas, si tomamos en consideración que, previamente a
la conquista española, se produjo la conquista incásica sobre buena parte del te-
rritorio nacional.
De todas maneras, hay algunas conclusiones de las cuales podemos estar

bastante seguros:
– Las normas jurídicas eran consuetudinarias, por la carencia de sistemas

de escritura;
– Antes de la invasión de los incas, cada comunidad tenía sus normas parti-
culares. Los incas unificaron la legislación para todas las tribus y comuni-
dades sometidas al imperio;
– Entre los incas era ya evidente el carácter público de las normas penales;
pero con un acentuado matiz religioso que, por otra parte, predomina en
toda su organización jurídico-política;
– En cuanto a los delitos en particular, hubo sin duda en el imperio inca una
gradación, según su distinta gravedad. Los más severamente sanciona-
dos eran los delitos contra el inca, la religión y el Estado. Luego venían los
55
delitos contra las personas. Características muy especiales adoptaban

los delitos sexuales y aquellos que afectaban a la propiedad colectiva;
– En general la delincuencia parece haber sido escasa y la que se producía

era muy duramente reprimida. La pena más común era la de muerte, eje-
cutada de diversas maneras, según el delito cometido. Otras penas eran
de carácter corporal.
b) Período colonial:
La conquista española y la consiguiente introducción del sistema legal hispá-

nico alteraron radicalmente el fenómeno jurídico. Un sistema legal escrito de rai-
gambre romanista y con muchos elementos del Derecho canónico, empieza a tras-
plantarse a las colonias.
En cuanto a las leyes penales, lo dicho para la Europa de esos siglos es apli-
cable a lo que sucedía en los territorios coloniales: eran los mismos los sistemas
de investigación y procedimiento, el tipo de delitos, la severidad de las sanciones
(pena de muerte y penas corporales), las formas de ejecución, etc.
La novedad que debe destacarse en este punto es la repercusión que tuvo

en materia penal (como en todas las demás) la vigencia de un doble sistema legis-
lativo. En efecto, a más de las leyes propiamente españolas, regían en las colo-
nias, como se sabe, las Leyes de Indias, que se dictaban para ser aplicadas ex-
clusivamente en América y en forma preferente. En la Recopilación de las Leyes
de Indias de 1680, el libro VII trata de cuestiones penales y en él aparece, como en
toda esta legislación, un afán tutelar sobre la población indígena americana. Por su-
puesto que, en la mayoría de los casos, este propósito quedó puramente escrito.
c) Período republicano:
La Independencia y los comienzos de la República no contemplaron la apari-

ción automática de un nuevo sistema legal. Por lo pronto continuaron rigiendo las
leyes españolas hasta tanto se dictaran otras leyes que las reemplazaran. En lo
penal, concretamente, la legislación española perduró hasta 1837, fecha en que
se aprobó el primer Código Penal ecuatoriano, con el cual se inicia realmente el
nuevo período.
Los Códigos que se han dictado a lo largo de esta etapa republicana son los si-
guientes:
56
- Código de 1837, dictado durante la presidencia de Vicente Rocafuerte y

que se inspiró en las ideas liberales del mandatario y, al parecer, en el Código es-
pañol de 1822. En él empiezan a intitucionalizarse los principios fundamentales
de la escuela clásica (legalidad de delitos y penas, culpabilidad psicológica, etc.),
aun cuando todavía perduran algunas de las viejas tradiciones penales.
- Código de 1872, que se expidió durante la segunda presidencia de Gabriel

García Moreno. Este Código se inspiró en el Código Penal de Bélgica de 1867.
Más todavía, muchas de sus disposiciones no son sino una traducción literal del
mismo, sin reparar que el Código belga había tomado a su vez como modelo, bas-
tante más antiguo, el Código francés de 1810. En definitiva se advierte alguna
evolución, aunque no muy significativa, con relación al Código de 1837, en cuanto
a los conceptos esenciales derivados de la escuela clásica.
- Código de 1889. En realidad, más que un nuevo Código, fue una reedición
actualizada del Código de 1872.
- Código de 1906, dictado durante la segunda presidencia de Eloy Alfaro. En

su estructura general es básicamente igual al anterior; pero introduce dos impor-
tantes novedades, en consonancia con la orientación liberal imperante en el país,
luego de la revolución de 1895: la supresión de la pena de muerte, que se había
mantenido hasta entonces; y la eliminación de los delitos contra la religión.
- Código de 1938, expedido durante la dictadura del general Alberto Enrí-

quez. No hay tampoco en este Código un cambio radical respecto a los anteriores.
Se mantiene la estructura básica derivada de la escuela clásica, con algunos to-
ques de modernización, inspirados sobre todo en el Código italiano de 1930 (rela-
ción de casualidad, imputabilidad, íter críminis, etc.) y en el argentino de 1922. El
resultado no fue muy satisfactorio, pues, en el último término, lo poco que se ganó
en modernidad, se perdió en unidad y se acentuaron las contradicciones y vacíos.
El Código de 1938 rigió por setenta y seis años y durante este tiempo fue ob-
jeto de numerosas reformas. Estas han sido tantas que se volvió indispensable el
realizar codificaciones, incorporando las reformas realizadas y rectificando, a
consecuencia de ello, la numeración del articulado. Las distintas codificaciones se
publicaron en 1953, la primera; en 1960, la segunda y en 1971, la tercera; pero
debe quedar claro que no se trató de nuevos códigos, sino simplemente de codifi-
caciones, que no han requerido por lo tanto de un acto legislativo formal, como el
que se exige para la aprobación de una nueva ley.
Durante la vigencia de la codificación de 1971, hasta su derogatoria el 2014,

se produjeron cuarenta y seis reformas referidas a materias muy diversas, con no-
57
vedades introducidas sin la debida coherencia con el resto de normas; algunas de

ellas caracterizadas por lo inconsulto, apresurado y antitécnico, y motivadas en
varios casos por circunstancias coyunturales y no exentas de demagogia política.
En definitiva el Código no solo pecaba por arcaico en cuanto a su contenido doctri-
nario y por el mantenimiento de conductas irrelevantes, sino también de desorden,
incoherencia y vacíos. Tal situación obligaba a la expedición de un nuevo Código.
- Código Orgánico Integral Penal. En agosto de 2014 entró en vigencia

este Código que, como ya se señaló, unifica en un solo texto, la parte penal sus-
tantiva, la procesal y la de ejecución y que se expidió como respuesta a la necesi-
dad de actualizar la legislación en esta rama.
Específicamente en la parte penal, el legislador, en la exposición de motivos

del Código, afirma que en él se han incorporado “desarrollos normativos, doctrina-
les y jurisprudenciales modernos y se los adapta a la realidad ecuatoriana”. Se ha
dicho también, en esta misma línea, que se han tomado en cuenta planteamientos
propuestos por el funcionalismo. Aunque nuestra opinión referida a cuestiones
concretas se expondrá con mayor amplitud en el lugar oportuno, podemos seña-
lar en términos generales, que más bien el Código combina principios doctrinarios
muy diversos y en algunos casos contradictorios, y hasta mantiene, sin una justifi-
cación adecuada, normas nada modernas del Código anterior. También es parti-
cularmente desordenada y hasta confusa la parte especial (delitos en particular),
según se señalará oportunamente.
En general el Código se caracteriza por ser particularmente represivo. Crea

nuevos delitos, no siempre con una clara justificación; eleva drásticamente las pe-
nas y establece la acumulación de las mismas; aumenta el número de circunstan-
cias agravantes y disminuye las atenuantes; etc. Los efectos, en cuanto al aumen-
to de juicios y condenas, han empezado a sentirse.
Aunque el Código es de reciente expedición, ha sido reformado ya en algu-

nas ocasiones. En el ámbito estrictamente penal señalamos las siguientes refor-
mas:
1.- Se reformó el Art. 257 en lo relativo al llamado peculado bancario (Regis-

tro Oficial 332, Segundo suplemento, de 12-IX-2014);
2.- Se introdujo el Art. 208-A que tipifica delitos contra la propiedad intelec-
tual (Registro Oficial 598, Tercer suplemento, de 30-IX-20);
3.- Se reformó el Art. 220, en cuanto a las penas para el tráfico de sustancias
sujetas a fiscalización de mínima y mediana escala (Registro Oficial 615-S, de
58
26-X-2015, Ley orgánica de prevención integral del fenómeno socio-económico

de las drogas y de regulación y control de sustancias catalogadas sujetas a fiscali-
zación).
Doctrina y jurisprudencia
Lamentablemente escasa ha sido la producción doctrinaria ecuatoriana en

materia penal. Durante muchos años la obra más importante de la bibliografía na-
cional fue, indudablemente, los Apuntes para el estudio del Código Penal
(1927-1930), del magistrado y profesor de la Universidad Central, Francisco Pé-
rez Borja. A pesar de referirse al Código de 1906, es todavía un aporte científica-
mente muy consistente.
Sobre el Código de 1938 se hicieron estudios, con diversos alcances y meto-

dologías, por parte de algunos catedráticos, como Carlos Camacho, Enrique
Echeverría, Efraín Torres Chávez, Jorge Zavala Baquerizo y Alfonso Zambrano
Pasquel; así como trabajos monográficos de Jaime Flor Vásconez, Bolívar León y
otros autores.
La promulgación del Código Orgánico Integral Penal (2014) ha provocado en

la academia y el foro un creciente interés por profundizar en las líneas de reflexión
de la doctrina actual y se han escrito obras dedicadas al análisis del Código. Entre
estas podemos citar las de Jorge Zavala Egas y Ramiro García Falconí, así como
los ensayos de Paulina Araujo Granda y Carlos Cortaza Vinueza.
Parecidas limitaciones ha tenido la jurisprudencia penal. Las sentencias, pe-

riódicamente publicadas en la Gaceta Judicial, y últimamente en el Registro Ofi-
cial, o los extractos compilados en algunos repertorios, sólo en contadas ocasio-
nes constituyen análisis doctrinarios de valía sobre la legislación penal ecuatoria-
na. La falta de especialización de los jueces y, eventualmente, razones de carác-
ter procesal, han sido el freno que ha impedido una adecuada evolución de la jus-
ticia penal, anclada en la mayor parte de los casos en viejos perjuicios y arcaicas
concepciones del Derecho Penal, cuando no en una peligrosa rutina. La conforma-
ción de la Corte Nacional de Justicia en salas especializadas nos permite esperar
una administración de justicia de mejor calidad en esta materia.
59
60
Capítulo III
LA LEY PENAL Y SUS EFECTOS
1.- Las fuentes en el Derecho Penal.-
Si se considera que las fuentes del derecho son los modos a través de los
cuales se originan y manifiestan las normas jurídicas, cabe afirmar paladinamente
que rigurosamente, en el Derecho Penal, sólo la ley, expedida y promulgada for-
malmente como tal, tiene la calidad de fuente. Desde que el Derecho Penal ad-
quirió definitivamente su carácter público y desde que la escuela clásica impuso el
principio de legalidad, éste constituye uno de los basamentos fundamentales so-
bre el que se ha levantado el Derecho Penal de nuestro tiempo. Razones políticas
y jurídicas se arguyen a favor de este principio que taxativamente afirma: no hay
delito ni pena sin ley previa.
Sin embargo, no sólo que cabe discutir teóricamente la posibilidad de que

existan otras fuentes del Derecho Penal, sino que también es necesario delimitar el
alcance exacto de este principio y la influencia que pueden tener, en la aplicación
concreta de la propia ley penal, aquellas otras fuentes inicialmente descartadas.
a) La costumbre:
En términos generales, la costumbre es una de las fuentes del derecho (Art.

2 del Código Civil). Concretamente en el ámbito penal, en muchas sociedades im-
peraron las normas consuetudinarias, prioritaria o conjuntamente con las normas
escritas. Pero, como se ha dicho, el principio de legalidad eliminó a la costumbre
como fuente en el Derecho Penal moderno.
A pesar de tan terminante principio, algún tratadista (Dorado Montero) ha rei-

vindicado a la costumbre penal, calificándola como una fuente jurídica eminente-
mente popular. Así mismo cabe citar el caso del Tercer Reich alemán
(1933-1945), que incorporó a la costumbre, como alternativa del principio de lega-
lidad, cuando se estableció en el Art. 2 del Código Penal que: “Será castigado
61
quien cometa un hecho que la ley declare punible o que merezca castigo según el
concepto básico de una ley penal y según el sano sentimiento del pueblo. Si
ninguna ley penal determinada puede aplicarse directamente al hecho, éste será
castigado conforme a la ley cuyo concepto básico corresponda mejor a él” . Apelar
al sentimiento del pueblo significa, en último término, remitirse a la costumbre,
aun cuando esto pudiera provocar (y así sucedió efectivamente en Alemania) que
los jueces y tribunales, como únicos intérpretes de ese “sano” sentimiento popu-
lar, cometan incalificables abusos en el manejo de la potestad penal. Casos como
éste han servido, más bien, para reafirmar la importancia inequívoca del principio
de legalidad.
Ahora bien, la costumbre en materia penal, como en otras materias jurídicas,

puede ser considerada desde un triple punto de vista, según el papel que even-
tualmente podría cumplir:
– La costumbre como fuente creativa: De acuerdo al tantas veces citado

principio de legalidad, esta alternativa queda totalmente rechazada. Sólo
la ley fija y delimita los delitos y las penas, con la precisión necesaria,
frente a las inciertas y cambiantes normas consuetudinarias.
– La costumbre como fuente negativa: Se plantea aquí la posibilidad de

que una ley penal haya caído en desuso (es decir, que no haya sido apli-
cada durante mucho tiempo), lo cual podría interpretarse como que la
costumbre la ha derogado. En realidad, es relativamente frecuente que
leyes penales que se expidieron coyunturalmente y sin mayor análisis, en
poco tiempo dejaron de ser utilizadas, es decir han caído en el desuso;
pero, aun así, solo otra ley puede derogarla; entre tanto está vigente y
eventualmente podría ser aplicada. El desuso debe ser un indicativo para
que el legislador adopte la reforma legal correspondiente y nada más.
– La costumbre como fuente integrativa: Aquí surgen situaciones en

que podría quedar en duda un escrupuloso cumplimiento del principio de
legalidad. Se trata de aquellos casos en que la ley penal se remite a la
costumbre, en forma expresa o tácita, para integrar o completar el sentido
en que la ley debe aplicarse.
Tal ha ocurrido, por ejemplo, con los delitos tipificados en algunos códigos en
forma genérica como delitos contra las buenas costumbres; que en definitiva co-
rresponden a prácticas sexuales condenadas por la moral social imperante.
En el Código Penal de 1938 se encontraban varios casos de remisión a la

costumbre: el Art. 583 del Código Penal calificaba como préstamo usurario aquel
62
en que se estipulaba “un interés mayor que el permitido por la ley u otras ventajas
usurarias”; para que el juez pudiera establecer si se cumplía o no esta condición
tenía que examinar cuáles eran las prácticas que los usureros acostumbran a rea-
lizar. En el estupro (Art. 509) se establecía que la mujer víctima del delito sea ho-
nesta, calidad que exigía determinar qué conductas eran socialmente calificadas
como propias de una mujer honesta y cuáles no.
El Código Integral ha eliminado estos casos, pero en varios de sus artículos

se encuentran referencias a conductas que deben ser apreciadas dentro de la ex-
periencia social. Así, por ejemplo, encontramos:
– los Arts. 146 (habrá mala práctica profesional cuando no se observen los
manuales, las reglas técnicas o lex artis aplicables a la profesión); 158
(será una manifestación de violencia sexual el imponer u obligar a una
persona a tener relaciones sexuales u otras prácticas análogas);
– 186 (habrá estafa cuando se induzca por error a realizar actos que perju-
diquen el patrimonio);
– 247 (no habrá delito contra la fauna o flora silvestre cuando se trate de
prácticas de medicina tradicional);
– 249 (maltrato a mascotas o animales de compañía);
– 377 (pena natural en los delitos de tránsito).
Y hasta en la contravención de injuria (Art. 396.1) habrá que acudir a la cos-

tumbre para establecer el descrédito o deshonra de la persona injuriada.
No puede afirmarse ciertamente que en estas normas la costumbre cree de-

litos y menos señale penas; pero las palabras que la ley utiliza establecen deter-
minadas características o condiciones propias de la vida social para que una con-
ducta pueda ser considerada delictiva o no. Podría decirse que, en casos como
estos, cada vez más abundantes, no estamos frente a un problema de fuentes de
Derecho, sino de normas que, para poder interpretarlas adecuadamente, exigen
remitirse a las costumbres o prácticas sociales.
b) La jurisprudencia
Se conoce con este nombre el conjunto de sentencias judiciales, especial-

mente las dictadas por el más alto tribunal de justicia de un país. En algunos siste-
63
mas jurídicos, especialmente en los países del commom law, las sentencias tie-
nen un valor de precedentes, que deben ser aplicados obligatoriamente en los
casos similares que se juzgaren en el futuro. En tales países puede afirmarse que
la jurisprudencia sí es fuente principal de derecho.
En nuestro sistema jurídico, en cambio, la sentencia tiene únicamente fuerza

obligatoria respecto del caso en que se pronuncia (Art. 3 del Código Civil); y, por lo
tanto, no es fuente de derecho, peor todavía en materia penal, en donde rige el
principio de legalidad.
Sin embargo, se deben hacer, complementariamente, dos observaciones:
– La jurisprudencia del más alto tribunal de justicia de un país ha tenido

siempre gran importancia en cuanto a la interpretación de la ley, pues, en
la práctica, fija su sentido y alcance. Por eso se las recopila y publica en
prontuarios y gacetas, y se las cita frecuentemente en los alegatos judi-
ciales y en las sentencias. Gráficamente se ha dicho que la “ley reina,
pero la jurisprudencia gobierna”.
– Según la norma constitucional vigente (Art. 185), las sentencias de las

salas especializadas de la Corte Nacional de Justicia, que reiteren por
tres ocasiones la misma opinión sobre un mismo punto constituirán juris-
prudencia obligatoria, si el pleno de la Corte no se pronuncia en sesenta
días o ratifica el criterio. Esta jurisprudencia tiene, en rigor, fuerza de ley.
Por su parte, el Código Orgánico de la Función Judicial (Art. 180), establece

que la Corte Nacional de Justicia tiene dos atribuciones en este ámbito: a) desa-
rrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales, fundamentado en los fallos de
triple reiteración, en conformidad con la norma constitucional ya citada; y, b) expe-
dir resoluciones en caso de duda u oscuridad de las leyes, que serán generales y
obligatorias, mientras no se disponga lo contrario por la ley; atribución que signifi-
ca en definitiva una capacidad de “legislar”, aunque sea con carácter transitorio.
Esta atribución, que tiene un carácter general, puede ser ejercida también en ma-
teria penal, sin que se atente contra el principio de legalidad.
c) La doctrina:
Aunque no tiene valor como fuente de derecho, su contribución ha sido y es

fundamental tanto en la elaboración de las leyes como en su interpretación. Y en
estos dos aspectos su papel ha sido especialmente importante en materia penal.
64
d) Los tratados internacionales:
Para que un tratado internacional, bilateral o multilateral, constituya fuente

de derecho y tenga, por lo mismo, fuerza obligatoria, debe previamente haberse
integrado a la legislación interna del país, a través del procedimiento específico
que determina la Constitución (Art. 419). Este procedimiento incluye la aproba-
ción por la Asamblea Nacional, dada la fuerza jurídica que ese tratado va a tener
en el futuro, que es ciertamente la de una verdadera ley, que inclusive, en el orden
jerárquico de aplicación de las normas prevalece sobre las normas del derecho in-
terno, excepto la Constitución, según el orden jerárquico de aplicación de las nor-
mas previsto por la propia Constitución (Art. 425).
De esta manera, muchos tratados internacionales con un contenido penal,

suscritos por el Ecuador, han pasado a formar parte del Derecho positivo ecuato-
riano. En algunos de ellos, por ejemplo, las Convenciones de las Naciones Unidas
contra la corrupción o contra la delincuencia organizada transnacional, se esta-
blece la obligación del Estado de tipificar conductas delictivas; pero en otras,
como el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, se tipifican directa-
mente los delitos que podrían ser juzgados por esa Corte, sin que haga falta por
tanto que se dicte una ley expresa en tal sentido y sin que esto signifique, por lo di-
cho anteriormente, una violación del principio de legalidad.
e) Los principios generales:
El Código Civil (Art. 18.7) enumera a los principios del derecho universal
como una de las fuentes a las que se debe recurrir a falta de ley; pero el principio
de legalidad excluye esta posibilidad en materia penal como fuente creadora. Sin
embargo se ha sostenido por algunos autores que un juez no debería aplicar una
norma penal si la estima contraria a tales principios. En tal situación se podría es-
tar en una situación similar a la no aplicación de una norma por considerarla in-
constitucional.
2.- El principio de legalidad o reserva.-
Tal como se ha manifestado repetidamente, el principio de legalidad es la

piedra angular sobre la que se ha levantado la doctrina penal moderna. Este prin-
cipio (también llamado por algunos autores principio de reserva) tiene antece-
dentes anteriores a Beccaria, pero fue éste quien lo colocó como elemento central
dentro de las nuevas concepciones penales. A él se adhirieron los autores clási-
cos y luego ha sido incorporado a las legislaciones de casi todos los países del
65
mundo y a las declaraciones de derechos humanos (universal y americana). Sue-

le enunciarse con la frase latina “nullum crimen nulla pena sine lege”, aunque esta
fórmula no es originaria del derecho romano y surge en tiempos modernos
(Feuerbach). Su formulación más exacta en español es la siguiente: no hay deli-
to ni hay pena sin ley.
En el sistema jurídico ecuatoriano, el principio de legalidad está consagrado

constitucionalmente (Art. 76, numeral 3): “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado
por acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley
como infracción penal..., ni se le aplicará una sanción no prevista en la Constitu-
ción o en la ley”.En la misma Constitución, el Art. 132, numeral 2, exige la expedi-
ción de una ley para tipificar infracciones y establecer las correspondientes san-
ciones.
También consta tal declaración entre las garantías y principios rectores reco-
gidos por el Código Orgánico Integral Penal (Art. 5.1): “Legalidad: no hay infrac-
ción penal, pena, ni proceso penal sin ley anterior al hecho. Este principio rige in-
cluso cuando la ley penal se remita a otras normas o disposiciones legales para in-
tegrarla”. Como se advierte, esta declaración también hace referencia al proceso
y a los casos, sin duda complejos, de las llamadas normas penales en blanco. El
Art. 53 reitera la legalidad de la pena.
Aspectos que comprende
Según el análisis doctrinario más completo, el principio de legalidad com-

prende varios aspectos:
– No hay delito sin ley previa: la ley debe tipificar las conductas que en el
futuro se considerarán delictivas; Pero la ley debe ser escrita (se acaba
de decir que no son aceptables en materia penal otras fuentes normati-
vas distintas de la ley propiamente tal), previa (rige para el futuro, no ten-
drá efecto retroactivo, como lo establece el Código y se analizará más
adelante), clara (debe determinar con todas precisión en qué consiste la
conducta que se considera delito) y estricta (no admite interpretaciones
extensivas ni la analogía, como se señalará de inmediato) .
– No hay pena sin ley previa: la ley debe determinar qué sanciones con-
cretas merecerán esas conductas;
– No hay juicio penal sin ley previa: la ley debe establecer los mecanis-
mos procesales con los cuales se juzgará a los infractores;
66
– No hay condena sin juicio legal: nadie puede sufrir una sanción penal si
ésta no ha sido establecida en una sentencia firme, luego de un juicio.
Doble garantía
Ahora bien, si vamos al fondo del asunto, encontraremos que el fundamento

del principio de legalidad consiste en una doble y esencial garantía:
a) Garantía política: el ciudadano debe sentirse garantizado de que sus ac-

tos no estarán sujetos a sanción penal, a menos que la ley los haya tipificado previa-
mente como infracciones. Y con esto se evitará, principalmente, que el sistema pe-
nal sea utilizado como un mecanismo de persecución por parte del poder político.
b) Garantía jurídica: el ciudadano debe tener la garantía de que, si incurre

en una de aquellas conductas sancionadas, se le impondrá la pena que está pre-
viamente determinada en la ley y no otra que, arbitrariamente, pretendiera impo-
nerle el juez.
Hay ciertamente la posibilidad de que se produzcan conductas peligrosas,

perversas, condenables moral y socialmente, que se quedan sin castigo por no
estar previstas en la ley. Pero en consideración de esta doble garantía, éste resul-
ta un precio que la sociedad puede tolerar. Si se produjeren en la práctica tales ca-
sos, el legislador siempre tendrá en sus manos el recurso de reformar la ley incor-
porando las nuevas conductas delictivas que crea del caso.
3.- Clasificación de la ley penal.-
En conformidad con distintos criterios, pueden hacerse varias clasificacio-

nes de la ley penal. Anotemos algunas de ellas:
Por el contenido:
a) Leyes preceptivas: Son las más características y antiguamente se consi-

deraban las únicas leyes penales. Se llaman así porque contienen un precepto y
una sanción. El precepto es la hipótesis de hecho, la conducta típica prohibida
que contiene la ley penal: “La persona que mate a otra...”; y la sanción es la con-
secuencia jurídica de haber incurrido en tal conducta: “...será sancionada con
pena privativa de la libertad de diez a trece años”.
67
De otra parte, en estas leyes se cumple plenamente el principio de legalidad:

tipificar los delitos y establecer las penas correspondientes. Todo el Título IV del
Libro II del Código Integral, o parte especial del Código, contiene leyes precepti-
vas.
b) Leyes normativas: Aunque parezca redundante, vale llamarlas de esta

manera a aquellas leyes que contienen criterios, o normas, que sirven para la apli-
cación de las leyes preceptivas; instrucciones básicas para que el juez actúe en
conformidad con los principios generales que inspiran la legislación penal. Son
muy numerosas e integran la parte general del Código (Libro Primero, Títulos I, II y
III). Señalemos algunos ejemplos: Art. 30: qué causas excluyen la antijuridicidad;
Art. 34: cuándo una persona debe considerarse culpable; Art. 39: cuándo hay ten-
tativa: Art. 72: en qué casos se extingue la pena; etc.
c) Leyes declarativas o explicativas: Estas son menos importantes, pues

su papel consiste solamente en aclarar o explicar el sentido o alcance de otra ley
penal. Por ejemplo, los Arts. 111 y 112 señalan cuáles son las personas y los bie-
nes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, para efectos de la apli-
cación de los artículos de esa Sección del Código; el Art. 155 determina qué per-
sonas deben considerarse miembros del núcleo familiar; el Art. 227 establece qué
sustancias se consideran catalogadas sujetas a fiscalización.
Por el modo de establecer la sanción:
a) Leyes determinadas absolutamente: Son las que establecen una pena

concreta y única para cada delito. Por ejemplo: “El asesinato será sancionado con
pena de muerte”. También entran es esta categoría, aquellas leyes que, al sumar-
se al delito un agravante, prevén una pena única. Véase, por ejemplo, lo que esta-
blecen los Arts. 142 o 171 del Código. Aunque estas leyes estrictamente no lesio-
nan el principio de legalidad, resultan poco convenientes por su inflexibilidad, que
no le permiten al juez regular la pena atendiendo las circunstancias particulares
de cada caso.
b) Leyes determinadas relativamente: Son las que establecen un máximo

y un mínimo en la pena aplicable a cada caso, límites entre los cuales el juez pue-
de escoger discrecionalmente. Por ejemplo: “El asesinato será sancionado con
pena privativa de la libertad de veintidós a veintiséis años”. Este es el sistema más
extendido en las legislaciones, y en algunas de ellas con un amplio margen entre
el máximo y el mínimo, lo que no ocurre en el Código ecuatoriano, que aunque
también utiliza este sistema establece márgenes muy estrechos.
68
c) Leyes indeterminadas absolutamente: Son las que dejan exclusivamen-

te al libre criterio del juez el señalamiento de la pena. Por ejemplo: “El asesinato
será sancionado con la pena que el juez estime conveniente en cada caso.” Aunque
este sistema tiene partidarios, tales leyes son inaceptables desde el punto de vista
del principio de legalidad.
Por la especialidad:
a) Ley penal general: Es la ley que rige en forma general para todos los ha-
bitantes del país y se aplica a todos los casos, salvo las excepciones en que de
una manera expresa sea aplicable una ley especial.
b) Leyes penales especiales: Son aquellas aplicables a ciertas personas o

en ciertas materias expresamente determinadas por estas leyes.
En el Ecuador durante muchos años rigieron varias leyes penales especia-

les, varias de ellas impropiamente incorporadas en cuerpos legales de materias
no penales. Entre estas podemos citar los códigos para los miembros de las Fuer-
zas Armadas y de la Policía Nacional, que fueron derogados el año 2010; las le-
yes de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial; de Sustancias Estupefa-
cientes y Sicotrópicas, la de Lavado de activos; así como los casos de las normas
penales que constaban en el Código Tributario, las leyes de Propiedad Intelectual,
de Instituciones del Sistema Financiero, del Mercado de Valores, etc.
Este tipo de normas producían dudas acerca de su verdadera naturaleza, de

su aplicación y, en algunos casos, hasta de la jurisdicción competente. Razona-
blemente el legislador incorporó estas normas al Código Integral Penal.
Clasificación de Zaffaroni
Una clasificación atípica es la que propone el penalista argentino Eugenio

Raúl Zaffaroni, que considera que no siempre las leyes que tienen un carácter pu-
nitivo lo dicen expresamente ni utilizan la palabra “pena” (da el ejemplo de las san-
ciones para menores, que suelen llamarse de muchas maneras). Por eso señala
que hay leyes penales manifiestas, que son especialmente los códigos penales;
leyes penales latentes, que aunque enuncian funciones no punitivas, pedagógi-
cas, asistenciales, etc., habilitan la imposición de sanciones con otro nombre; y le-
yes eventualmente penales, que habilitan el ejercicio de un poder estatal, con la
particularidad de que en algunos casos puede hacerse uso o abuso de ese poder
(disciplinario, psiquiátrico, etc.), que se convierte entonces en poder punitivo.
69
También estas leyes, sostiene Zaffaroni, forman parte del horizonte penal y
deben ser analizadas e impugnadas.
4.- Leyes penales en blanco.-
Se ha dicho ya que la ley penal preceptiva se caracteriza por contener un

precepto (que señala cuál es la conducta típica) y la correspondiente sanción. Sin
embargo, algunas veces el legislador deja incompleta la ley: fija la sanción, pero
el precepto queda parcial o totalmente indeterminado. En definitiva, la con-
ducta típica no ha sido descrita en su integridad, sino que la ley se remite, expresa
o tácitamente, a otra norma jurídica para completar su determinación. El penalista
alemán Binding llamó a este tipo de leyes, leyes penales en blanco, porque, según
decía, la ley se expide como un cheque en blanco, que tiene la firma del girador,
pero cuyo texto es llenado posteriormente por otra persona. Es decir, el legislador
expide una ley incompleta que una autoridad administrativa se encarga de com-
pletar posteriormente. Algunos ejemplos nos ayudarán a una mejor comprensión
del asunto.
Una norma penal ordinaria dice así: “El que matare a otro será sancionado
con una pena de doce a dieciséis años de pena privativa de la libertad”. En esta
norma, el precepto y la sanción están perfectamente determinados.
En ocasiones, sin embargo, se dictan leyes formuladas de la siguiente ma-

nera:
a) “El que fabricare sustancias medicinales sin cumplir con las formalidades
prescritas en los reglamentos respectivos será sancionado con prisión de uno a
tres años”; o,
b) “El que infringiere las reglas de salubridad que acordare el Ministerio de

Salud en casos de epidemia será sancionado con prisión de uno a tres años.”
En estos dos casos la sanción está claramente indicada, pero en cambio la

conducta está incompleta. En el caso a), el núcleo de la conducta prohibida ha
sido establecido, pero faltan ciertos elementos complementarios: está prohibido
fabricar medicinas sin cumplir ciertas formalidades, pero no se señalan cuáles son
esas formalidades, lo cual se hará en un reglamento. Esta es una ley parcial-
mente en blanco. En el caso b), falta aun la determinación de la conducta básica,
pues sólo genéricamente se indica la obligación de no infringir las reglas que
cuando llegue el caso se fijarán administrativamente. Esta es una ley totalmente
en blanco, pues nada se conoce ni se puede anticipar sobre la naturaleza de esas
conductas prohibidas.
70
Leyes en blanco y principio de legalidad
La multiplicidad y diversidad de situaciones que, según el legislador, son me-

recedoras de sanción penal, en las cuales resulta difícil, si no imposible, el fijar los
detalles de las conductas prohibidas, ha determinado que estas leyes penales
parcial o totalmente en blanco sean cada vez más frecuentes. Y entonces se plan-
tea una importante cuestión: ¿son o no conciliables con el principio de legali-
dad? Y, en consecuencia, inclusive podrían ser normas inconstitucionales.
En realidad no se puede dar una respuesta única. Habrá que distinguir más
bien los diferentes casos:
– Si la ley penal en blanco se remite a otra ley, aunque no sea penal, no ha-
brá problema, pues quedaría plenamente a salvo el principio de legalidad.
– Si la ley describe la esencia de la conducta y sólo deja a la decisión admi-

nistrativa la determinación de ciertas circunstancias complementarias
que no tienen en sí mismas un contenido penal, es decir, si la ley es par-
cialmente en blanco, el criterio mayoritario se inclina por sostener que
tampoco se afecta el principio de legalidad. Se considera en todo caso
que este tipo de leyes sólo deben dictarse cuando sean absolutamente
necesarias, y que, de ninguna manera pueden admitirse reenvíos sucesi-
vos de una norma administrativa a otra u otras normas.
– Si la ley penal está totalmente en blanco y remite a la autoridad adminis-

trativa la determinación de la conducta básica, hay serias razones para
considerar que sí afecta al principio de legalidad y que por lo tanto sería
inconstitucional. De todas maneras hay quienes sostienen que, aun en
esos casos, no se le está concediendo a la autoridad administrativa una
“carta blanca” para proceder arbitrariamente, pues esa autoridad tiene
sus facultades expresamente delimitadas por la Constitución y las leyes y
no puede excederse de ellas (E. Cury).
Por otra parte, las leyes en blanco producen problemas de hermenéutica,

pues la interpretación de textos jurídicos no penales se rige por principios inadmi-
sibles en materia penal, la aceptación de la analogía, por ejemplo. Así mismo pue-
den surgir situaciones de ignorancia o error de las disposiciones a las que se remi-
te la ley penal, pues no siempre las normas administrativas se difunden de la mis-
ma manera que las normas estrictamente legales.
En el Código Integral se encuentran varias normas caracterizadas por estas

remisiones, explícitas o implícitas, a otras normas jurídicas de diferente jerarquía.
En el análisis de los delitos en particular, que haremos oportunamente, examina-
71
remos estos casos. En este momento solamente daremos algunos ejemplos. El

Art. 95 sanciona la extracción ilegal de órganos y tejidos, el Art. 107 sanciona la
adopción ilegal y el Art. 160 la privación ilegal de la libertad. En tales casos habrá
que recurrir a la ley respectiva para establecer si efectivamente hubo tal ilegalidad.
En los delitos de tráfico de sustancias sujetas a fiscalización (Arts. 219 a 228), se
deja a la autoridad administrativa la determinación de cuáles son tales sustancias y
de las cantidades que corresponden a las diversas escalas de gravedad.
Finalmente señalemos que también podrían calificarse de leyes penales en

blanco aquellas que, directa o indirectamente, se remiten a costumbres integrati-
vas, como se ha señalado anteriormente.
5.- Interpretación de la ley penal.-
No es del caso examinar ahora las cuestiones generales que estudia el De-
recho respecto a la interpretación de la ley. Tampoco explicaremos las distintas
categorías que establece la doctrina de acuerdo a los variados criterios de clasifi-
cación. Como se conoce, la interpretación, según quien la hace, puede ser autén-
tica, doctrinal y judicial; según el método que se emplee: literal o gramatical y te-
leológica o finalista; según su alcance: declarativa, extensiva, restrictiva y analógi-
ca. Establezcamos además que, en términos generales, en materia de interpreta-
ción hay que tomar en cuenta las reglas que sobre este asunto trae el Art. 18 del
Código Civil. Pero aquí nos interesa, específicamente referirnos a la forma con-
creta en que debe ser interpretada la ley penal por los jueces y tribunales.
De manera unánime, la doctrina sostiene que no es necesario que los códi-

gos incluyan normas especiales para la interpretación de la ley penal y que el juez
debe atenerse a las normas generales y a los principios doctrinarios sobre esta
materia. O que, a lo más, los códigos deben establecer ciertos límites al proceso
de interpretación.
Sin embargo, el Código Integral, deseando sin duda evitar posibles excesos
judiciales, ha dado en el Art. 13 reglas especiales para la interpretación del propio
Código.
Las reglas del Art. 13 son las siguientes:
a) Primacía de la Constitución:
La primera regla determina que la interpretación en materia penal se debe

hacer en el sentido que más se ajuste a la Constitución y a los instrumentos inter-
72
nacionales de derechos humanos. Habrá que entender, para que se la considere

una verdadera regla de interpretación, que se la aplicará cuando hay un caso de
duda u oscuridad de una disposición de la ley.
b) Interpretación literal estricta:
Dice la segunda regla que “los tipos penales y las penas se interpretarán en
forma estricta, esto es, respetando el sentido literal de la norma”. Al afirmarse que
el juez debe atenerse estrictamente a la letra de la ley, el Código se refiere al senti-
do natural y obvio de las palabras que la ley utiliza, en el contexto gramatical de la
frase. Se excluye por lo tanto la posibilidad de desatender ese tenor literal para
consultar el espíritu de la ley, como lo establece la primera regla del Art. 18 del Có-
digo Civil. La aplicación de este principio es simple, casi obvia, si la ley es clara y si
las palabras y frases de la ley tienen un sentido inequívoco. Pero es frecuente que
la ley sea oscura y hasta incoherente; en tal caso la interpretación literal resulta
inaplicable. Al producirse tal situación, el juez deberá necesariamente apelar a
otras formas de interpretación.
En todo caso se puede afirmar que la interpretación literal tiende a ser exce-
sivamente rígida, y aunque controla la arbitrariedad judicial, limita seriamente la
posibilidad de avances doctrinarios a través de la jurisprudencia.
Por otro lado, la regla se refiere a los tipos y a las penas. Ciertamente que en
algunos casos la tipificación puede provocar dudas, pero en cuanto a la determina-
ción de las penas tal efecto es menos probable; pero hay otras leyes penales, las
que hemos llamado normativas, que también están sujetas a la interpretación y
que, en principio, deberían interpretarse así mismo en forma estrictamente literal.
c) Prohibición de la analogía:
La tercera regla del Art. 13 prohíbe la utilización de la analogía para: “crear

infracciones penales, ampliar los límites de los presupuestos legales que permi-
ten la aplicación de una sanción o medida cautelar o para establecer excepciones
o restricciones de derechos”.
La analogía es una herramienta legal que se puede utilizar en casos de va-

cíos de la ley (Código Civil, Art. 18.7); pero, como consecuencia del principio de le-
galidad, según se ha señalado, en materia penal la analogía está prohibida. Esto
significa que en esta materia, el juez no podrá cubrir los posibles vacíos de la ley,
las situaciones no contempladas expresamente por ella, con las disposiciones
73
que se aplican a casos similares. Las conductas que la ley no ha tipificado como
delitos no pueden ser sancionadas, por mucho que se parezcan a las ya tipifica-
das.
Hay que advertir, sin embargo, que no faltan casos en que la misma ley obli-
ga al juez a realizar interpretaciones analógicas. Véase, por ejemplo, el Art. 91,
que tipifica la trata de personas, que al establecer como elemento del delito el be-
neficio que obtiene su autor habla de provecho material o económico, ventaja in-
material “o cualquier otro beneficio”; y más adelante, cuando enumera las diver-
sas formas de explotación, agrega: “cualquier otra modalidad de explotación”.
Sin embargo, no está prohibido utilizar la analogía in bonam partem, es decir

a favor de los acusados, tratándose por ejemplo de causas de justificación, lo cual
podría hacerse al menos en forma excepcional.
Principio “in dubio pro reo” o de favorabilidad:
La Constitución entre las garantías del debido proceso (Art. 76.5), señala lo
siguiente: “En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contem-
plen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa,
aun cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre
una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la
persona infractora”.
La primera parte de esta norma, antes que a este principio, se refiere más
bien al tema de la retroactividad de la ley más favorable, pues resulta insólito que
haya dos leyes vigentes sancionando el mismo hecho; pero la segunda parte sí
recoge el principio de que en caso de duda, se aplicará la ley en el sentido más fa-
vorable al infractor. Claro que debe entenderse que este principio sólo se aplicará
cuando, agotados los mecanismos de interpretación de la ley, el juez mantenga
todavía dudas sobre su sentido; sólo entonces la interpretará a favor del acusado.
Por su parte, el Código Integral Penal incluye, entre los principios procesa-
les, el de favorabilidad (Art. 5.2) con un texto idéntico al de la Constitución; pero no
contiene una declaración similar a la segunda parte de la norma constitucional,
que en todo caso es de aplicación obligatoria.
No debe confundirse esta disposición del Código con otro principio de carác-
ter procesal, que suele denominarse de la misma manera y que ha sido recogido
en el Art. 5.3 del Código Integral, conforme al cual, el juzgador para dictar senten-
cia condenatoria, debe tener el convencimiento de la culpabilidad del procesado,
“más allá de toda duda razonable”.
74
6.- Concurso aparente de leyes.-
Un problema especial de interpretación se plantea en ciertos casos, en que

dos o más leyes penales –distintas y aun contradictorias– parecen ser aplicables
al mismo hecho. Esta situación se produce por la especial complejidad del siste-
ma penal, en que una misma situación jurídico-penal (pongamos, por ejemplo, un
homicidio) puede presentar determinadas variantes y por lo tanto quedar sujeta a
dos o más normas penales distintas. Dentro de la lógica jurídica, sólo una de estas
leyes será la aplicable y el propio orden jurídico se encarga, en forma explícita o
implícita, de dar la solución al conflicto de leyes. El concurso, por lo tanto, sólo es
aparente y no real.
Concretamente, para solucionar los diversos casos de concurso aparente de

leyes, el sistema jurídico ha propuesto algunas fórmulas fundamentalmente prag-
máticas. En tales casos, la aplicación de una ley excluye la aplicación de la otra u
otras. Estas reglas están dadas a través de tres principios: el de especialidad, el
de subsidiaridad y el de consunción.
a) Principio de especialidad:
Según este principio, cuando concurren a un caso una ley general y una ley
especial, prevalece la ley especial. El Código Civil (Art. 12) lo recoge expresa-
mente y es también aplicable en materia penal. La dificultad, más bien, estriba
muchas veces en determinar cuándo una ley es especial con respecto a otra.
Tratando de encontrar un concepto técnico de ley especial, habría que consi-

derar que es tal la que agrega un elemento calificativo más concreto dentro del
punto o materia comprendidos en la ley general.
Por ejemplo, el Art. 144 del Código tipifica el homicidio como el acto de matar
a una persona; pero el Art. 115 sanciona a quien mate a una persona protegida
por el Derecho Internacional Humanitario. Como se advierte, este segundo delito
tiene un elemento calificativo más concreto y restringido con respecto al primero:
en ambos casos hay la muerte de una persona, pero en el segundo esta persona
debe tener una protección particular. Por tanto el Art. 115 es especial respecto al
144 y prevalece cuando se cumple el elemento más concreto: persona protegida.
Lo mismo puede decirse del Art. 141 (femicidio) respecto al 144. En este
caso los elementos más concretos son que la víctima sea mujer y que la muerte se
dé como resultado de relaciones de poder.
75
También son especiales las normas que sancionan el genocidio, a tortura, la

violación, la privación de la libertad, la ejecución extrajudicial y otros casos de deli-
tos contra la humanidad (Arts. 79 y siguientes) en relación a otros delitos tipifica-
dos en distintos capítulos del Código Integral
b) Principio de subsidiaridad:
Este principio se aplica a aquellos casos en que un mismo bien jurídico es

protegido por varias leyes penales, según que la lesión producida tenga mayor o
menor gravedad y por ello mayor o menor disvalor jurídico. En tales casos, la ley
secundaria (que sanciona la forma menos grave) será aplicable subsidiariamente,
es decir sólo si queda claramente descartada la ley primaria (que sanciona la for-
ma más grave). Cuando la ley primaria se aplica, se entiende que absorbe en su
sanción a la falta menos grave.
Esta situación es más difícil de precisar en los casos concretos. Sin embargo
en los códigos suele encontrarse una clave para detectar los casos de subsidiari-
dad. Esta clave consiste en el empleo de frases como las siguientes: “Fuera de los
casos de ...”, “Si el hecho no constituye un delito más grave...”, etc., que le dan
a esa ley el carácter subsidiario. Un ejemplo de subsidiaridad consta en el Art. 363,
que sanciona la instigación siempre que el instigador no puede ser considerado co-
partícipe.
c) Principio de consunción:
Este principio es aplicable al caso de ciertos delitos de una estructura muy es-
pecial, como son, principalmente, los llamados delitos complejos. Estos delitos
son figuras creadas por el legislador, cuando dentro de una misma conducta delicti-
va o de un mismo proceso delictivo se lesionan dos o más bienes jurídicos. El legis-
lador pudo determinar que cada uno de estos resultados dañosos sea sancionado
separadamente como dos delitos diferentes; pero para facilitar la actuación de los
jueces, prefirió unificar los dos resultados en un solo delito, el delito complejo, y es-
tableció una sola norma para su sanción.
Por ejemplo, en nuestra legislación se encuentran varios casos de muerte de

la víctima en conexión con otro delito. En el caso de un robo con muerte de la vícti-
ma (Art. 189, sexto inciso), el legislador pudo dejar que el hecho sea sancionado
por las dos normas que penan separadamente el robo y el homicidio; pero consi-
deró más conveniente, más práctico, establecer la figura compleja de robo con
muerte e imponer para este hecho una sola sanción que acumula las que even-
tualmente podrían haberse aplicado. En el Código tenemos otros casos de delitos
76
complejos especialmente relacionados con homicidios: secuestro con muerte

(Art. 162, último inciso), aborto con muerte de la mujer (Art. 147), violación con re-
sultado de muerte (Art. 171, último inciso), etc.
En definitiva, el principio de consunción se enunciaría de la siguiente mane-

ra: la norma de contenido más amplio (la que sanciona el delito complejo) ab-
sorbe a las de contenido más restringido (que sancionan las conductas absor-
bidas).
Concurso de leyes y concurso de delitos:
Finalmente cabe hacer sobre este asunto una aclaración. A veces suele con-
fundirse esta situación con otra que presenta características más o menos simila-
res: el concurso de delitos. Sin profundizar, por ahora, en este segundo tema,
cabe afirmar que las dos situaciones son distintas. En el concurso de leyes, la
concurrencia es sólo aparente y sólo una de las leyes será aplicable. La solución
consistirá en encontrar, a través de los principios que quedan enunciados, cuál es
esa ley que corresponde aplicar al caso. En el concurso de delitos, hay una ver-
dadera concurrencia: una persona ha cometido varios delitos reprimidos por nor-
mas distintas y todas estas deben ser aplicadas. El problema en este caso consis-
te más bien en determinar a qué pena debe ser condenada la persona autora de
esos varios delitos. Examinaremos posteriormente este punto.
7.- Efectos de la ley penal
Los efectos de la ley penal, como los de cualquier otra ley, pueden ser anali-
zados desde un triple punto de vista: temporalmente, espacialmente y respecto a
las personas. En cada uno de estos aspectos rige en esta materia un principio ge-
neral; pero que admite, en cada caso, ciertas excepciones en cuanto a su aplica-
ción. Así:
– en el tiempo: la ley penal rige para el futuro, pero excepcionalmente pue-

de tener efecto retroactivo;
– en el espacio: la ley penal rige territorialmente, pero por excepción pue-

de tener efectos extraterritoriales;
– respecto a las personas: la ley penal rige para todos los habitantes,
pero pueden darse excepciones personales en cuanto a su aplicación.
Examinemos más detenidamente estos tres aspectos.
77
8.- Validez temporal de la ley penal.-
La ley penal, como toda ley, no vive eternamente. Por muy diferentes razo-
nes, en determinado momento el legislador cree necesario reemplazar una ley
penal por otra. En ese momento se plantea un problema: ¿hasta cuándo se ex-
tiende la validez temporal de la ley penal derogada y desde cuándo rige la ley pe-
nal nueva?
Principio general:
Ante tal cuestión, la solución jurídica parece evidente: la ley penal rige, des-
de la fecha de su vigencia, para el futuro, sin efecto retroactivo, y hasta que sea
derogada. Esto quiere decir que la ley penal con la que se debe juzgar un delito es
la que rige en el momento en que el delito se comete. Y aun cuando con posteriori-
dad esa ley sea derogada, el delito cometido durante su vigencia será sancionado
en conformidad con esa ley.
Principio de excepción:
Sin embargo de lo anterior, en el Derecho Penal se ha introducido un princi-

pio de excepción: la retroactividad de la ley penal más favorable. Esto significa
que un delito cometido durante la vigencia de la antigua ley será juzgado de
acuerdo con la nueva ley, si ésta es más favorable al acusado.
La justificación de este principio no radica tan sólo en razones de carácter

humanitario, sino también en consideraciones valorativas características del De-
recho Penal: si la sociedad, al dictar una nueva ley, considera por cualquier razón
que cierta conducta debe ser juzgada de una manera más suave e, inclusive, si le
quita todo carácter delictivo, no cabe lógicamente que mantenga un criterio distin-
to, más severo, frente a los mismos hechos cometidos con anterioridad a la vigen-
cia de la nueva ley.
Casos de nuevas leyes penales:
Cuando una ley penal reemplaza a otra, pueden producirse las siguientes si-
tuaciones básicas que, de acuerdo a lo que acabamos de ver, deben resolverse
de esta manera:
a) La ley nueva crea un nuevo delito (una conducta que anteriormente no te-
nía relevancia penal ahora sí queda expresamente tipificada): la ley nueva no es
aplicable a los casos anteriores a su vigencia, en virtud de los principios de legali-
dad e irretroactividad;
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b) La ley nueva suprime un delito (se descriminaliza una conducta consi-

derada anteriormente como delictuosa): la ley nueva es aplicable a los casos an-
teriores, debido al principio de retroactividad de la ley más favorable;
c) La ley nueva mantiene el delito, pero establece condiciones más ri-

gurosas: no es aplicable a los casos anteriores, por los principios de legalidad e
irretroactividad;
d) La ley nueva mantiene el delito, pero establece condiciones más be-

nignas: es aplicable a los casos anteriores, por el principio de retroactividad de la
ley más favorable.
Disposiciones legales:
La Constitución recoge el principio (Art. 76, numeral 5): “En caso de conflicto
entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un
mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa aun cuando su promulgación fuere
posterior a la infracción”.
El Código en el Art. 16 contiene dos reglas en relación a la validez temporal

de la ley penal:
1.- Las infracciones serán juzgadas (aspecto procesal) y sancionadas (as-

pecto penal) con arreglo a las leyes vigentes al momento de su comisión;
2.- Se aplicará la ley posterior más benigna de preferencia sobre la ley vigen-
te al momento de la comisión de la infracción. Tal preferencia se extiende inclusive
a los casos en que se haya dictado sentencia con la ley anterior, pues la cosa juz-
gada en materia penal no tiene la misma intangibilidad que se produce en otras ra-
mas del Derecho.
El Art. 72.2 del mismo Código reitera que la ley posterior más favorable extin-
gue el delito y la pena. Y no hará falta, agrega el Código, formular una petición
para beneficiarse de esta regla, pero el Art. 230.9 del Código Orgánico de la Fun-
ción Judicial concede competencia a los jueces de garantías penitenciarias para
resolver estos casos.
Aunque la norma constitucional se refiere exclusivamente a la sanción y el

Código tiene un enunciado general, hay que entender que el alcance del principio
comprende los casos de supresión de delitos, de disminución de penas en delitos
que se mantienen, de los efectos y extinción de las acciones y de las penas e, in-
clusive, del establecimiento de nuevos casos de exención de la responsabilidad
penal.
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Determinación de la ley más favorable:
Aspecto clave para la aplicación de los principios que acabamos de enunciar

consiste en determinar cuál ley es más favorable o benigna, si la antigua o la nue-
va. Habrá casos sencillos: la ley nueva será más benigna si suprime un delito o si,
manteniéndolo, disminuye la pena correspondiente; o si crea nuevas causas de
exención penal o disminuye los plazos de prescripción, etc.
Habrá situaciones más complejas. Por ejemplo, si se cambia la naturaleza

de la pena: de multa a prisión o viceversa; o si se disminuye el máximo y se au-
menta el mínimo de una pena de prisión. En tales casos, el juez no podrá estable-
cer en abstracto cuál ley es más benigna; sino que deberá considerar la situación
concreta, el caso en sí mismo e inclusive las circunstancias personales del autor
del delito. Según el consejo de von Liszt, el juez mentalmente deberá imaginar dos
sentencias, elaborada cada una con las dos diferentes leyes y expedirá en definitiva
la que arroje un resultado más favorable al acusado.
Leyes no penales:
Al hablar de las leyes penales en blanco, se ha señalado que hay casos en

que la ley penal, para completar el precepto, se remite a otras normas no penales.
¿Qué sucederá cuando estas normas no penales sean reformadas? Parece
coherente que sean aplicables los mismos principios ya enunciados. Si la reforma
de la norma no penal tiene el efecto de volver más grave la situación del acusado
regirá solamente para el futuro; y así debe interpretarse el Art. 5.1 del Código, que
vuelve obligatorio el principio de legalidad, en los casos de remisión. En cambio si
la reforma la torna más benigna regirá retroactivamente.
Supongamos, por ejemplo, que la ley civil disminuye el límite de la mayoría

de edad. Tal reforma torna más severo el sistema penal, pues los adolescentes
serían imputables penalmente; por lo tanto solo regirá para el futuro. Pero la mis-
ma reforma podría ser más benigna en cuanto a delitos que solo son tales si se co-
meten contra menores de edad; en tal caso se aplicará retroactivamente.
Leyes interpretativas:
Dice el Código Civil (Art. 7 numeral 23) que cuando una ley tiene por único fin
interpretar de un modo auténtico otra norma, en rigor no es una nueva ley, pues no
deroga o reemplaza a una ley anterior, sino que declara el alcance, el sentido de la
ley original. Por lo tanto los efectos de la ley interpretativa se retrotraen a la fecha
de la vigencia de la ley interpretada; aunque, por supuesto, la ley interpretativa no
puede alterar los efectos de las sentencias pronunciadas en el tiempo intermedio.
80
Sin embargo este principio resulta cuestionable en materia penal, pues no es

extraño que al dictarse una ley interpretativa, que describe una conducta punible,
se amplíe su sentido, con lo cual podría aplicarse a hechos que anteriormente
eran, al menos, dudosos. Por esto la doctrina estima que también en este punto
deben respetarse los principios generales: irretroactividad, salvo el caso de la ley
interpretativa establezca una situación más favorable.
Tiempo del delito:
En la mayoría de los casos, el momento de la comisión del delito, como dice

la ley, o sea de su consumación , es un instante perfectamente determinado (en el
homicidio, por ejemplo, el momento en que muere la víctima). Ese será el tiempo
del delito, a efectos de determinar cuál es la ley aplicable al asunto. Pero hay ca-
sos en los cuales pueden presentarse situaciones discutibles. Así sucede en los
delitos cuya consumación se prolonga en el tiempo, los delitos permanentes (el
secuestro), o en los continuados y habituales, durante el cual puede producirse un
cambio en las leyes, tornándolas más severas o más benignas. En estos casos la
solución será aplicar la ley más favorable de las que hayan estado vigentes mien-
tras duró la consumación del delito. En cuanto a la tentativa, en que precisamente
no hay consumación, la ley aplicable será la que regía en el momento del último
acto ejecutado.
Ultractividad de la ley:
Aunque una ley haya sido derogada, sus efectos perduran, pues las senten-
cias dictadas durante su vigencia deberán cumplirse, salvo el caso de que la nue-
va ley sea más favorable para el condenado (se suprimió la infracción o se la san-
ciona con una pena más leve). Pero, más aún, especialmente en materia proce-
sal, la nueva ley señala que la ley antigua continúe aplicándose. Así lo establece
expresamente la Primera Disposición Transitoria del Código Orgánico Integral
Penal.
9.- Validez espacial de la ley penal.-
Debido al desenvolvimiento acelerado de las comunicaciones es cada vez

más frecuente que se cometan delitos que involucran a varios países; ya sea por
la nacionalidad de los delincuentes o de las víctimas; o porque las diversas fases
de su preparación o ejecución se realizan en distintos países; ya también porque
su persecución interesa a toda la comunidad internacional. Se plantea entonces
la cuestión de establecer la legislación de cuál país es la que debe aplicarse al
caso. La doctrina penal, si bien históricamente ha planteado algunas variantes,
sostiene ahora un principio básico, el de territorialidad, aunque se aplican también
con mayor o menor alcance principios extraterritoriales.
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- Principio de territorialidad:
Este principio es el que predomina actualmente en las legislaciones. Según

él, un delito debe ser juzgado y sancionado con la ley del país en cuyo territorio se
cometió, sin que interese la nacionalidad de los autores ni de los agraviados. Se
ha considerado tradicionalmente que este principio es una derivación de la sobe-
ranía del Estado, que determina que no es admisible aplicar ninguna ley extranje-
ra a hechos cometidos en el territorio de dicho Estado y sometidos, por tanto, a su
jurisdicción.
- Principios extraterritoriales:
a) De nacionalidad o personalidad: Según este principio, sería aplicable la

ley del país al que pertenece el autor del delito, sea cual fuere el lugar en que éste
se cometió. Este principio primó en las viejas legislaciones, tomando como base
la dependencia del individuo respecto al estado. Modernamente ha perdido casi
toda aplicación.
b) De defensa: Según este principio es aplicable la ley del país cuyos intere-
ses han sido atacados por el delito, sin tomar en cuenta el lugar del mismo ni la na-
cionalidad de los hechores. Este principio ha sido desarrollado modernamente y
las legislaciones han ido admitiéndolo para ciertos casos.
c) De universalidad o justicia mundial: Según este principio es aplicable la

ley del país que aprese al delincuente, sin consideración de ningún otro aspecto.
Ese principio también ha sido expuesto en los últimos años, con el afán de que to-
dos los países tomen parte activa en la persecución de la delincuencia, a fin de
que ningún delito quede impune. Las legislaciones suelen aceptarlo para ciertos
casos de especial connotación internacional, en especial relacionados con aque-
llos delitos que suelen calificarse como internacionales o que afectan gravemente
a la comunidad mundial.
10.- La validez espacial en la legislación penal ecuatoriana.-
Los principios doctrinarios que quedan expuestos han sido recogidos tam-
bién en el sistema penal ecuatoriano, naturalmente con el predominio del principio
de territorialidad y aplicación excepcional de los principios extraterritoriales.
a) Principio de territorialidad:
Se aplica a la gran mayoría de los casos. El Art.14.1 del Código Integral Pe-
nal expresamente señala que las normas del Código se aplican a: “Toda infracción
cometida dentro del territorio nacional”.
82
Solamente habrá que agregar que por territorio ecuatoriano deberá enten-
derse el espacio continental y marítimo, las islas adyacentes, el mar territorial, el
Archipiélago de Galápagos, el suelo, la plataforma submarina, el subsuelo y el es-
pacio aéreo correspondiente, conforme lo determina la Constitución (Art. 4).
Además, el mismo Art. 14 señala que también se aplicará la ley ecuatoriana

a las infracciones cometidas a bordo de naves o aeronaves militares o mercantes
de bandera o matrícula ecuatoriana. El Art. 400.3 agrega, que regirá la jurisdicción
penal ecuatoriana sea que las naves o aeronaves se encuentren en el mar territo-
rial ecuatoriano o de otro Estado o en el espacio aéreo nacional o de otro Estado.
Faltaría señalar que ocurrirá lo mismo cuando las naves o aeronaves de encuen-
tren en el espacio aéreo o mar territorial internacionales. Como se advierte de esta
norma, se entiende que, para este efecto, naves y aeronaves se asimilan al territo-
rio nacional.
b) Principio de nacionalidad o personalidad:
Se aplica la ley ecuatoriana a delitos cometidos por ecuatorianos en el ex-

tranjero. Pero este principio se refiere exclusivamente a tres casos:
– Delitos cometidos en el extranjero por el jefe de Estado, los representan-

tes diplomáticos ecuatorianos, su familia y comitiva, y los cónsules ecua-
torianos en ejercicio de sus funciones. Ellos no podrán ser juzgados en el
país extranjero, en virtud del principio de inmunidad diplomática y serán
juzgados en el Ecuador conforme a la ley ecuatoriana (Código Integral
Penal, Art. 400. 2);
– Delitos cometidos en el extranjero por miembros de las Fuerzas Arma-

das, sobre la base del principio de reciprocidad (Código Integral Penal,
Art. 14.4);
– Delitos cometidos por cualquier ecuatoriano en el extranjero, cuando

este ecuatoriano posteriormente se ha refugiado en el Ecuador y, confor-
me al principio constitucional, no se ha concedido su extradición (Consti-
tución, Art. 79; Ley de Extradición, Art. 4).
c) Principio de defensa:
El Código (Art. 14.2) prevé dos casos de delitos cometidos en el extranjero,

pero que afectan intereses ecuatorianos y que, en consecuencia, serán juzgados
con la ley ecuatoriana:
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– Delitos de servidores públicos mientras desempeñan sus funciones o

cumplen gestiones oficiales;
– Delitos cometidos contra una o más personas ecuatorianas, que no han

sido juzgados en el país en que se cometieron. Los autores podrían ser
ecuatorianos o extranjeros.
d) Principio de universalidad:
Este principio está recogido por el Código en dos artículos.
El Art. 14.2, al establecer el ámbito espacial de aplicación del Código plantea

dos situaciones:
- Delitos contra bienes jurídicos protegidos por el Derecho Internacional,

mediante instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador, lo cual implica
que habrá que examinar, caso por caso, cuáles son tales delitos;
- Delitos que constituyan graves violaciones a los derechos humanos. Más

que atenerse solamente a la calificación que consta en el Capítulo Primero de los
“delitos en particular”, será el juez el que determine la gravedad de la violación.
Pero también el Art. 401, bajo el epígrafe de “jurisdicción universal” estable-

ce que los delitos contra la humanidad (Arts. 89-90) pueden ser investigados y juz-
gados en el Ecuador.
En el primer caso del Art. 14.2 (norma aplicable también al segundo) el Códi-
go advierte que no debe haberse iniciado un proceso de juzgamiento en otro país.
El Art. 401 agrega que el responsable tampoco debe haber sido juzgado por cor-
tes internacionales.
En todo caso hará falta que el Ecuador haya apresado al infractor.
11.- Lugar del delito.-
En algunos casos puede suceder que la ejecución de un delito se inicie en un

Estado (la carta con contenido calumnioso se escribe en una ciudad) y produzca
sus resultados en otro (la carta se hace pública en otra ciudad). Esta eventualidad
84
hace surgir un problema de aplicación espacial de la ley penal. ¿Cuál ley es apli-
cable? ¿La ley del país en que se inició el acto delictivo o la del país en que se pro-
dujo el resultado?
Doctrinariamente se ha dado tres teorías al respecto:
a) Doctrina de la iniciación del acto: Toma en cuenta el lugar donde se rea-

lizó el movimiento corporal del agente, pues este movimiento es el que produce el
hecho sancionado por la ley;
b) Doctrina del resultado final: Toma en cuenta el lugar en donde se verifi-

ca el daño que el delito persigue. Esta doctrina, preferida tradicionalmente, no
cuenta hoy con el favor de los autores, pues no tiene respuesta adecuada para al-
gunos delitos, como los de peligro, o para la tentativa, en que no se produce daño;
c) Doctrina de la equivalencia: Sostiene que para garantizar la efectiva

aplicación de la justicia penal, es indiferente que se conceda a uno u otro estado la
competencia para sancionar el delito; lo importante es que se lo sancione. Por ello
se considerará lugar del delito ya el del inicio o el del resultado.
Nuestro Código, en el mismo Art. 14, señala que se aplicará la legislación

ecuatoriana aunque la infracción se haya “cometido” en el extranjero: “Cuando la
infracción produzca efectos en el Ecuador” o “en los lugares sometidos a su juris-
dicción” (¿cuáles?), lo cual en definitiva significa que se adopta el punto de vista del
resultado final. Habría, eso sí, que agregar que la palabra “efectos”, utilizada por el
Código, tiene menos precisión técnico-jurídica que la palabra “resultado”, que se
emplea doctrinariamente.
12.- La extradición.-
a) Concepto:
La extradición es un acto de colaboración penal internacional, por medio del

cual un Estado, en cuyo territorio se ha refugiado el responsable de un delito –con-
denado o al menos enjuiciado por el mismo–, entrega dicho sujeto al país que lo
reclama, para que cumpla la condena o siga adelante el juicio.
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La extradición se fundamenta en la necesidad de que los países se auxilien

mutuamente a fin de que la justicia penal quede satisfecha y no se produzca la im-
punidad de los delincuentes. Por eso, de acuerdo con la antigua fórmula de Gro-
cio, el Estado en el cual un delincuente se ha refugiado tiene solamente dos alter-
nativas: extraditarlo o juzgarlo, aunque lo segundo resulte problemático, por las
dificultades probatorias y procesales en general que surgen al juzgar en un país
un delito ocurrido en otro país.
b) Clases:
Desde el punto de vista de un Estado, la extradición puede ser:
- activa: si ese Estado es el que requiere a otro la entrega de un delincuente;
- pasiva: si ese Estado es requerido por otro para la entrega.
En definitiva, toda extradición será al mismo tiempo activa para el Estado re-
quirente y pasiva para el Estado requerido.
De acuerdo al procedimiento según el cual se decide la concesión de una ex-

tradición, ésta puede ser:
– judicial: si son los tribunales de justicia los que deciden la entrega;
– administrativa: si es el gobierno el que toma la decisión;
– mixta: si la concesión exige un pronunciamiento judicial y posteriormente

una decisión gubernamental.
c) Fuentes legales:
La extradición está fundamentalmente regulada por tratados internaciona-

les, aunque los países suelen tener también leyes internas referidas a esta mate-
ria. En el Ecuador, la extradición está regulada a través de normas constituciona-
les y de la Ley de Extradición, además de varios tratados internacionales.
Entre los tratados, deben anotarse los de carácter multilateral, como la Con-
vención Interamericana sobre extradición, el Código Sánchez de Bustamante, el
Tratado de Montevideo y el Tratado Bolivariano; y tratados bilaterales celebrados
con Australia, Bélgica, Bolivia, Brasil, Chile, España, Estados Unidos, Francia,
Gran Bretaña, México y Suiza. También el Ecuador se ha adherido al Acuerdo de
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Mercosur sobre extradición. En caso de delitos de narcotráfico, la última Conven-

ción de las Naciones Unidas sobre la materia (Viena, 1988), puede servir de fuen-
te legal suficiente para conceder o solicitar una extradición. Otros tratados inter-
nacionales (contra la corrupción, contra la tortura) establecen idéntico principio.
d) Principios fundamentales:
En el Ecuador la extradición se rige por los siguientes principios básicos, es-

tablecidos en la Ley de Extradición y en los tratados enumerados anteriormente:
1.- No se concederá la extradición de un ecuatoriano, sea cual fuere el delito

por el cual se lo reclama. Este principio está establecido en la propia Constitución
(Art. 79); pero actualmente está sujeto a debate y no todos los países lo conside-
ran esencial.
2.- Se concederá la extradición de extranjeros sólo por delitos comunes y no

por delitos políticos. Este es uno de los aspectos de más difícil determinación,
pues hay muchas discrepancias sobre lo que debe considerarse como delito polí-
tico. En todo caso la calificación la hace el país requerido con la extradición.
La Ley de Extradición ecuatoriana (Art. 5, numeral 2) señala que no se consi-

derarán delitos políticos los actos de terrorismo, los crímenes contra la humanidad,
el atentado contra la vida de un jefe de Estado o de algún miembro de su familia; y
que tampoco se considerarán como delitos políticos los delitos comunes cometidos
con móviles políticos.
3.- El trámite para la extradición pasiva, según la Ley de Extradición, es mix-

to. Es decir, hace falta una decisión judicial a nivel de Corte Nacional de Justicia y,
luego, una decisión del gobierno, que puede negar la extradición atendiendo al
principio de reciprocidad, o a razones de seguridad, orden público u otros intere-
ses esenciales.
En cuanto a la extradición activa, hace falta para pedirla que se haya dictado
sentencia condenatoria o prisión preventiva y será el Presidente de la misma Cor-
te quien determine si es procedente o no la extradición.
4.- El Ecuador puede pedir o conceder la extradición fundamentándose en

tratados celebrados con otros países, tanto bilaterales como multilaterales. Pero
si no hay tratado, se podrá acudir al principio de reciprocidad, o sea al ofreci-
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miento del otro país de actuar en la misma forma en casos similares (Ley de Extra-
dición, Art. 1).
5.- Para que el Ecuador conceda la extradición, el delito debe reunir algunas
condiciones:
– Debe serle aplicable la ley del país requirente;
– Debe ser considerado delito tanto por la ley del país requirente como por
la ley ecuatoriana (doble tipificación);
– Debe tener cierta gravedad: merecer, por lo menos, una pena de un año
de privación de la libertad. En algunos tratados se suele establecer una
lista de delitos por los cuales se puede conceder la extradición;
– No deben haber prescrito la acción o la pena, según el caso, tanto según

la ley ecuatoriana como la del país requirente.
6.- No se entregará al Estado requirente la persona solicitada si, de acuerdo

a la ley ecuatoriana, los jueces ecuatorianos fueren competentes para conocer el
caso, o si el delincuente hubiere sido ya sancionado en el Ecuador por el mismo
delito. Si estuviese enjuiciado o cumpliendo una condena por un delito distinto, se
podrá conceder la extradición luego de cumplida la pena correspondiente, y siem-
pre y cuando no se hubiera producido la prescripción.
7.- No se concederá la extradición cuando se trate de:
– delitos militares;
– delitos cometidos a través de los medios de comunicación;
– delitos de acción privada.
8.- El Ecuador podrá denegar la extradición de un menor de 18 años.
9.- El país requirente se comprometerá a:
– No juzgar al solicitado por hechos distintos al de la solicitud;
– No tomar en cuenta circunstancias políticas en su juzgamiento;
– No entregarlo a un tercer país;
88
– Computar el tiempo de prisión en el Ecuador para efectos de aplicación

de la pena;
– Conmutar la pena de muerte o penas que atenten a la integridad corporal,

si éstas fueren aplicables al delito cometido.
10.- Si varios países solicitaren la extradición de la misma persona, se preferirá a:
– Al país en cuyo territorio se cometió el delito;
– Si son varios los delitos cometidos por la misma persona en distintos paí-
ses, al país en cuyo territorio hubiere cometido el delito que fuere más
grave según la ley ecuatoriana;
– Si los delitos fueren de idéntica gravedad, al país que lo solicitó primero;
– Si los pedidos fueren simultáneos, al país de origen del delincuente, o al

del último domicilio;
– En caso de duda, la preferencia queda a discreción de la autoridad que

concede la extradición.
13.- La ley penal y las personas.-
La ley penal se aplica de manera general a las personas que habitan, en for-
ma permanente o transitoria, en un país: todos están sometidos a ella. Así lo esta-
blece el Artículo 15 del Código: “Las normas de este Código se aplicarán a todas
las personas nacionales o extranjeras que cometan infracciones penales”.
Sin embargo, dentro del sistema jurídico-penal, se establecen ciertas excep-

ciones: las inmunidades y los fueros.
Inmunidad:
Esta excepción tiene un alcance muy amplio, pues significa la no aplicación

de la ley penal de un país. En las monarquías, inclusive las constitucionales, la po-
seen los reyes (en la Constitución española se establece la inviolabilidad real);
pero en los demás países, la inmunidad ha quedado limitada a contados casos
determinados por el Derecho Internacional y se aplica como una consecuencia
del principio de reciprocidad.
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Según esto, gozan de inmunidad en el Ecuador, es decir quedan fuera de la

aplicación de la ley penal ecuatoriana: los jefes de otros Estados que se encuen-
tren en el país, los representantes diplomáticos residentes o transeúntes que pa-
sen ocasionalmente por el territorio. La excepción se extiende al cónyuge, em-
pleados extranjeros y demás integrantes de la comitiva del jefe de estado o de
cada representante diplomático. Hará falta que se haga conocer esta nómina al
ministerio correspondiente (Código Integral Penal, Art. 400, último inciso).
Fuero:
Es una excepción de alcance más limitado. No significa que quien la tiene

escape a la aplicación de la ley penal, sino que esa aplicación, por especiales con-
sideraciones de carácter personal, no la harán los jueces comunes. Se trata, en
definitiva, de un privilegio procesal.
La doctrina y las legislaciones distinguen varios casos:
a) Antejuicio constitucional:
Así lo podemos calificar al procedimiento que hace falta realizar para que,
previamente al enjuiciamiento penal de los más altos magistrados de un Estado,
se conceda por parte del órgano legislativo correspondiente una autorización (de-
safuero). La Constitución ecuatoriana así lo establece (Art. 120.10) exclusiva-
mente para el presidente y vicepresidente de la República. También es necesaria
la autorización para el enjuiciamiento de los asambleístas (Art. 128), cuando se
trate de casos relacionados con el ejercicio de sus funciones.
b) Fuero de Corte Nacional de Justicia:
Según la legislación ecuatoriana vigente (normas de la Constitución y del

Código Orgánico de la Función Judicial, Arts. 192 y 194) deben ser juzgados por la
Corte Nacional de Justicia, en toda causa penal que se promueva contra ellos, los
más altos funcionarios del Estado: presidente y vicepresidente de la República,
asambleístas, consejeros del Consejo de Participación Ciudadana y Control So-
cial, jueces de la Corte Nacional de Justicia, vocales del Consejo de la Judicatura,
el defensor del pueblo, contralor general del Estado, fiscal general, defensor pú-
blico general, procurador general del Estado, ministros y secretarios de Estado,
secretario general de la Administración Pública, superintendentes, consejeros del
Consejo Nacional Electoral, jueces del Tribunal Contencioso Electoral, jueces de
90
las Cortes Provinciales, y los suplentes de estas autoridades, cuando estuvieren

subrogándolos.
También están sometidos a un trámite especial ante la Corte Nacional de Jus-

ticia, los integrantes de la Corte Constitucional (Código Orgánico de la Función Ju-
dicial, Art. 181).
c) Fuero de Corte Provincial:
Se sujetan a fuero de Corte Provincial, por infracciones cometidas con oca-

sión del ejercicio de sus atribuciones, los gobernadores, los prefectos, los alcal-
des, los intendentes de Policía, los jueces de los tribunales y juzgados, el jefe del
Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, el Comandante General del Ejército,
el Comandante General de la Marina, el Comandante General de la Fuerza Aé-
rea, y el Comandante General de la Policía (Art. 208 del Código Orgánico de la
Función Judicial).
Principios especiales sobre fuero:
– Arrastre de fuero: Si en la comisión de un delito están implicadas varias

personas y una de ellas goza de fuero, los demás partícipes se benefician
del mismo (Código Integral Penal, Art. 404; Código Orgánico de la Fun-
ción Judicial, Art. 168). Esta regla busca que no se divida la continencia
de la causa;
– Fuero privilegiado: Si una persona gozare varios fueros, prevalecerá el

de más alta categoría (Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 168);
– Caso de duda: En caso de duda entre el fuero común y el fuero especial,

prevalecerá el fuero común (Código Orgánico de la Función Judicial, Art.
168.3);
– Mantenimiento del fuero: El fuero se mantiene, aunque la persona que

cometió la infracción cuando gozaba de tal fuero haya cesado en sus fun-
ciones (Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 169);
– Supresión de fuero: Una norma especial puede suprimir el fuero conce-

dido por las normas generales. Así lo hace el Código Integral Penal (Art.
404.11), en los casos de violencia contra la mujer o miembros del núcleo
familiar.
91
14.- Inmunidad parlamentaria.-
Con este nombre se designa un privilegio del que gozan los integrantes de la
función legislativa. Dada la implicación política del tema, su alcance ha sido muy
discutido, así como también el propio nombre con que se conoce esta prerrogati-
va. Este privilegio no es ciertamente ni puede ser similar a la inmunidad real o di-
plomática que, como se ha dicho, significa que quien la posee escapa a la jurisdic-
ción penal del país. En cambio, un legislador permanece, como es obvio, sujeto a
las disposiciones penales.
La doctrina, al precisar los términos de la inmunidad parlamentaria, estable-

ce dos aspectos en que esta institución puede manifestarse:
a) Imposibilidad de que un legislador sea sancionado por las opiniones

que emite: En este sentido la inmunidad significa una eliminación del carácter de-
lictivo que eventualmente podrían tener las intervenciones o discursos de un le-
gislador, especialmente por su posible contenido injurioso.
b) Privilegio procesal: En este sentido la inmunidad determina que la cá-

mara, a la que pertenece un legislador, autorice su enjuiciamiento penal (desafue-
ro) y su detención.
La actual Constitución (Art. 128) mantiene estos conceptos, y distingue la no

responsabilidad de los legisladores “por las opiniones que emitan, ni por las deci-
siones o actos que realicen en el ejercicio de sus funciones, dentro y fuera de la
Asamblea Nacional”, del privilegio procesal, en virtud de la cual no podrán ser en-
juiciados sin previa autorización del Congreso, excepto en los casos que no se en-
cuentren relacionados con el ejercicio de sus funciones. Pero si la petición del juez
en que pide la autorización no se contesta en el plazo de treinta días, se entenderá
que ha sido concedida. Solo podrán ser privados de la libertad en caso de delito
flagrante o sentencia ejecutoriada. Las causas penales iniciadas con anterioridad
a la posesión del cargo continuarán tramitándose ante el juez que las inició.
La Ley Orgánica de la Función Legislativa (Art. 111) no hace sino repetir las
normas constitucionales en los dos aspectos señalados.
La Ley Orgánica Electoral y de Organizaciones Políticas en varias de sus

disposiciones (Arts. 17, 19, 38 y 108) establece este mismo privilegio a favor de
los consejeros, jueces, vocales y funcionarios electorales cuando se encuentren
en ejercicio de sus funciones, salvo delito flagrante, delitos sexuales y violencia de
género e intrafamiliar (caso en que tampoco se reconoce fuero alguno). La misma
92
garantía se establece para los candidatos desde el momento de la calificación

hasta la proclamación de resultados. Proclamados los resultados podrán activar-
se procesos penales contra ellos, y solo los candidatos ganadores gozarán de
fuero de corte según corresponda, excepto en delitos de violencia intrafamiliar.
Habría que agregar que el Art. 216 de la Constitución concede una especie
de inmunidad al defensor del pueblo.
15.- Justicia indígena.-
Las reformas de 1998 incorporaron por primera vez en la Constitución el

concepto de justicia indígena (Art. 191), que había sido reconocida previamente
por el Convenio 169 de la OIT, Organización Internacional del Trabajo (Art. 8). La
Constitución vigente mantiene y amplía esa norma (Art. 171), que contiene las si-
guientes reglas básicas:
– Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indíge-

nas ejercerán funciones jurisdiccionales;
– con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio;
– dentro de su ámbito territorial;
– para la solución de sus conflictos internos;
– normas y procedimientos que no sean contrarios a la Constitución y a los

derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales. Por
eso estas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad.
De este texto se deduce que la aplicación del derecho indígena exige como
condición fundamental que se trate de conflictos internos ocurridos en el ámbito
territorial de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas. Con tal ante-
cedente, la pregunta que nos corresponde formular es si las infracciones penales
cometidas en ese concreto ámbito territorial deben ser consideradas como con-
flictos internos. La respuesta afirmativa significaría una fundamental excepción,
por razones personales y territoriales, de la aplicación de la ley penal del Estado.
La interpretación mayoritaria va precisamente por esta línea y así debe en-

tenderse la Disposición General Segunda del Código Orgánico Integral Penal,
que señala que en referencia a las infracciones penales cometidas en las comuni-
dades indígenas se procederá conforme lo determina la Constitución (Art. 171) y
los tratados internacionales (Convenio 161 de la OIT).
93
La Corte Constitucional ha interpretado en el mismo sentido la norma consti-

tucional, pero ha hecho una peculiar salvedad: “La jurisdicción y competencia
para conocer, resolver y sancionar los casos que atenten contra la vida de toda
persona, es facultad exclusiva y excluyente del sistema de Derecho Penal Ordina-
rio, aun en los casos en que los presuntos involucrados y los presuntos responsa-
bles sean ciudadanos pertenecientes a comunidades, pueblos y nacionalidades
indígenas, así los hechos ocurran dentro de una comunidad, pueblo o nacionali-
dad indígena” (Resolución 113-14-SEP-CC, Registro Oficial 323-S, de 1 de sep-
tiembre de 2014).
Es indispensable en este punto que se dicte la ley, que prevé la Constitución

para establecer los “mecanismos de cooperación y coordinación entre la jurisdic-
ción indígena y la jurisdicción ordinaria”.
94
Capítulo IV
CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL DELITO
1.- Concepto formal y concepto real de delito.-
Puede afirmarse, sin exageración, que cada tratadista de Derecho Penal ha

tratado de elaborar su propia definición de delito. El resultado ha sido el que estas
definiciones se parezcan mucho entre sí; pues como, inevitablemente, deben utili-
zar los mismos elementos esenciales, se distinguen apenas en aspectos de me-
nor importancia. Especialmente entre los tratadistas modernos se ha llegado casi
a un consenso sobre la forma en que la doctrina penal debe tratar este punto. En
cambio, entre los tratadistas más antiguos sí se advierten diferencias significati-
vas, sobre todo entre aquellas definiciones que dan énfasis al sentido formal del
delito y aquellas que lo ponen en el sentido real o material del mismo.
a) Definiciones formales:
Son aquellas que conciben el delito como el acto legalmente punible, es

decir como el acto que la ley tipifica y sanciona con una pena determinada. De in-
mediato se advierte que tal concepto, siendo formalmente exacto, en realidad no
aclara nada: es una verdadera tautología. Como si a la pregunta ¿qué es el delito?
se contestara: aquel acto que la ley califica como delito y por tanto lo sanciona.
A pesar de la evidente futilidad de tales conceptos, hay códigos que los inclu-
yen. Así constaba, por ejemplo, en el Código Penal ecuatoriano de 1938, vigente
hasta el 2014, que adoptaba en el Art. 10 una fórmula similar: “Son infracciones
los actos imputables sancionados por las leyes penales, y se dividen en delitos y
contravenciones ...”
Como estas definiciones, en su pura formalidad, no tienen posibilidad de pe-

netrar en el fondo mismo del hecho delictivo y de revelar su naturaleza, muchos
penalistas ensayaron otro tipo de definiciones: las llamadas reales o materiales.
95
b) Definiciones reales o materiales:
Son aquellas que pretenden descubrir las calidades intrínsecas del hecho
delictivo, determinar cuáles son las características de una conducta para ser incri-
minada y bajo qué consideraciones éticas o culturales, ese acto ha sido recogido
por la ley penal para ser sancionado. Tal cuestión, se argumenta, no sólo debe
preocupar al filósofo del derecho, o al legislador en el momento en que expide una
ley penal y crea una figura delictiva, sino también al jurista. Este, para entender el
significado más profundo del sistema penal, deberá compenetrarse con la esen-
cia del delito, y no limitarse a la formalidad de la ley.
Con estos presupuestos, suele definirse al delito como aquel acto que ofen-
de gravemente el orden ético-cultural de una sociedad determinada en un
momento determinado y que, por tanto, merece una sanción.
También se hacen objeciones a este tipo de conceptos. Se afirma que ellos

sólo son posibles en términos jusnaturalistas, en el campo ideal del deber ser; y
que, para tratar de precisar en la práctica su alcance, es necesario salir del ámbito
jurídico y entrar en otros terrenos, en el filosófico, en el político, en el histórico o en
el cultural. De esta manera, por una parte se producen interminables controver-
sias ideológicas y, por otra, se cae en el relativismo de los acontecimientos históri-
cos, que muestran soluciones penales cambiantes a lo largo de los tiempos y en
las distintas sociedades y civilizaciones. Frente a tal relatividad es inevitable llegar
a una comprobación: es el legislador quien en último término decide qué conduc-
tas son delitos y, para hacerlo, toma en cuenta factores muy diversos y no siempre
los que podrían considerarse los más importantes.
2.- Definición de Carrara.-
Para superar las divergencias entre las definiciones formales y las reales, al-
gunos autores trataron de diseñar conceptos que armonicen los aspectos carac-
terísticos de unas y otras. Tal vez el mejor ejemplo de esta tendencia sea la defini-
ción propuesta por Francisco Carrara, la cual inclusive inicia una nueva tendencia
destinada a delimitar, preferentemente, los elementos que son esenciales en la
estructura jurídica del delito.
La definición de Carrara es la siguiente: “Delito es la infracción de la ley del

Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, y que resulta
de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y so-
cialmente dañoso.”
96
Aunque obviamente, desde Carrara hasta nuestros días, la teoría del delito ha
evolucionado sustancialmente, no deja de ser revelador, para apreciar esa evolu-
ción, examinar en detalle los diversos elementos que integran esta definición:
– Infracción de la ley del Estado: éste es el punto de partida del concepto,

muy en conformidad con el criterio clásico de que lo esencial en el delito
es la contradicción entre la conducta humana y la ley. Este aspecto re-
fuerza, por otra parte, su carácter formal: el delito es un ente jurídico que
sólo es tal si la ley previamente lo tipifica.
– Promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos: se presu-

me que la ley violada por el delito, es conocida, mediante su promulga-
ción, por todos sobre quienes impera. Su finalidad es proteger la seguri-
dad pública y privada (para Carrara basta, para ello, referirse a los ciuda-
danos); o, si se quiere, en un lenguaje jurídico más moderno, proteger
ciertos bienes o intereses que la sociedad considera especialmente va-
liosos. En esta frase aparece el carácter material del delito, es decir su ra-
zón de ser.
– Que resulta de un acto: la infracción de la ley proviene de un acto; y aquí

se encuentra, según Carrara, uno de los elementos estructurales del deli-
to: el acto que infringe la ley. Acto en el cual deben confluir las fuerzas físi-
ca y moral, apreciadas subjetiva y objetivamente, según hemos visto an-
teriormente.
– Del hombre: sólo el ser humano puede cometer delitos y, consecuente-

mente, recibir sanciones. Con ello queda eliminada en forma total la posi-
bilidad, ahora ya absolutamente inaceptable, de sancionar penalmente a
animales o cosas. También aparece aquí el punto de vista clásico de ne-
gar la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
– Externo: la ley no puede sancionar ideas, pensamientos o meras intencio-

nes, es decir lo que pertenece al fuero interno de la persona. La ley penal
sólo interviene cuando la persona exterioriza sus intenciones o pensa-
mientos; cuando la persona actúa.
– Positivo o negativo: ese acto puede manifestarse, no sólo a través de

acciones, sino también de omisiones.
– Moralmente imputable: la culpabilidad de quien realiza la conducta pre-

vista por la ley tiene como base, para el autor, la imputabilidad moral, que
se sustenta a su vez en el libre albedrío; o sea en la capacidad humana de
97
decidir entre el sometimiento a la ley o su violación. La imputabilidad es

elemento central en la teoría clásica del delito; a tal punto que sin ella no
se puede sancionar al autor del acto.
– Socialmente dañoso: el acto debe cumplir también esta condición, que

reafirma el aspecto material del delito, incluido ya cuando se hablaba de
que la ley penal ha sido promulgada para proteger la seguridad de los ciu-
dadanos. Aquí se insiste en señalar que el delito es una conducta que
atenta gravemente contra la convivencia social, según la escala de valo-
res que una sociedad determinada aspira a defender.
3.- Estructura jurídica del delito.-
Las modernas teorías penales, dejando a un lado las definiciones formales y

materiales, que pretenden apriorísticamente determinar los aspectos identifica-
dores del delito, han tratado más bien de delinear una noción que agrupe aquellos
elementos que hacen del delito una realidad jurídica absolutamente diferenciada
de otros actos ilícitos. Se trata de construir un concepto que establezca cuáles son
aquellos caracteres que cualquier delito, y todos los delitos, deben reunir y sin los
cuales no existe esa realidad jurídica.
Desde este punto de vista no basta decir solamente que hay delito cuando la
ley lo declara, sino que hace falta señalar expresamente qué caracteres debe te-
ner una conducta para que el sistema jurídico pueda calificarla como delito y para
considerar al que la ejecutó como sujeto de una sanción penal. Y, por el contrario,
en qué casos una conducta no reúne tales caracteres y, por lo tanto, la persona
que la ejecutó no puede ser sancionada, pues aun cuando sea un acto ilícito, no
es un delito, sino un acto sometido a otro tipo de solución jurídica no penal.
Esta noción se ha ido elaborando lentamente gracias a la reflexión de los pe-

nalistas sobre la experiencia histórica del delito. Por eso el concepto no se ha ex-
presado como una afirmación a priori, sino lo contrario, como una comprobación,
a posteriori, de elementos que han estado presentes a lo largo de los tiempos en
esta especialísima realidad jurídica, aunque no siempre se los haya tomado en
cuenta o dado la misma importancia.
Beccaria aportó ya con algún elemento fundamental y, naturalmente, Carra-

ra contribuyó con extensas reflexiones a esclarecer la naturaleza jurídica del deli-
to; pero son las escuelas alemanas del siglo veinte las que han ido perfilando el
concepto definitivo. Von Liszt, Beling, Mayer, Mezger, son aquellos autores que
98
deben ser tomados en cuenta en este proceso. Las escuelas penales más moder-
nas, aunque mantienen discrepancias, aceptan básicamente el mismo concepto.
Aunque, como queda señalado, no hay un consenso pleno entre los penalis-
tas sobre este punto, hemos escogido para nuestra exposición un concepto de
delito que considera que son cuatro los elementos constitutivos de la estructura
del delito: éste es un acto típico, antijurídico y culpable. Como se advierte, gra-
maticalmente, tenemos en primer lugar un sustantivo, el acto, acompañado de
tres adjetivos calificativos: típico, antijurídico y culpable. Si se dan estos presu-
puestos, el acto será punible, aunque la punibilidad no deba considerarse un ele-
mento del delito sino su consecuencia.
Este concepto nos permitirá desarrollar y analizar con absoluta precisión to-
dos los aspectos y problemas que deben ser estudiados dentro de una teoría del
delito:
a) El delito es acto, ya que el primer elemento, el sustento material del delito

es la conducta humana; los tres elementos restantes son calificaciones de esa
conducta, son adjetivos que matizan el sustantivo inicial del concepto;
b) Es acto típico, porque esa conducta deberá estar previa y expresamente

descrita por la ley penal;
c) Es acto antijurídico, porque esa conducta es contraria al derecho, pues

lesiona un bien jurídico;
d) Y es acto culpable, porque ese acto le puede ser imputado y reprochado a

su autor.
Si estos factores confluyen, habrá un delito y, como consecuencia de ello, el

acto será punible, es decir merecedor de una pena.
Por cierto que se debe tomar en cuenta que siendo el acto delictivo una reali-
dad concreta y única, sólo por razones metodológicas se lo puede fragmentar en
elementos, los cuales en todo caso están íntimamente relacionados entre sí,
como también tendremos ocasión de comprobarlo.
Así mismo la teoría del delito realiza el examen sistemático de las situacio-
nes negativas que pueden darse frente a cada uno de los caracteres ya señala-
dos. Habrá casos de ausencia de acto, de ausencia de tipicidad, de ausencia
de antijuridicidad y de ausencia de culpabilidad. De producirse cualesquiera
99
de estos casos, la consecuencia obvia es que no habrá delito y, por lo mismo, tam-
poco habrá punibilidad.
Esta posición doctrinaria, que considera a estos cuatro elementos como los
que constituyen la estructura del delito, es la que cuenta con mayor aceptación.
Hay, sin embargo, varias y serias discrepancias. Algunos autores han considera-
do como un solo elemento la tipicidad y la antijuridicidad, otros han agregado a la
punibilidad como elemento del delito. Tal vez la polémica más aguda se ha produ-
cido entre los penalistas ubicados en el finalismo y en el causalismo, en cuanto a
la ubicación del dolo, que para los primeros es un elemento más de la tipicidad
mientras que para los segundos debe ubicarse en el análisis de la culpabilidad.
Examinaremos en su momento esta controversia.
En definitiva, según nuestra opinión la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabi-

lidad, aunque tienen entre sí muchas relaciones, son caracteres distintos; y la pu-
nibilidad no es un carácter propio del delito sino una derivación necesaria de él.
4.- El concepto jurídico de delito en la legislación ecuatoriana.-
Como ya se indicó anteriormente en el Código de 1938 constaba una defini-

ción de infracción penal puramente formal, por lo cual una concepción estructural
como la esbozada en líneas anteriores no se encontraba formulada en el sistema
jurídico ecuatoriano, que tenía fundamentos clásicos muy tradicionales. Sin em-
bargo, podía afirmarse que, de alguna manera, el concepto jurídico que hemos
señalado podía deducirse del contenido de la legislación penal. La propia Corte
Suprema lo utilizó en algunas sentencias (Gacetas Judiciales Serie X, No. 4, p.
2347 y Serie XV, No. 9, p. 2732). Es que los cuatro elementos señalados surgen,
como hemos dicho antes, no de formulaciones a priori, sino de un análisis a poste-
riori del acto humano calificado de delito.
El Código Orgánico Integral Penal ha adoptado una postura totalmente con-

traria. En el Art. 18 define la infracción penal, con expreso señalamiento de los ca-
racteres indicados, como “la conducta típica, antijurídica y culpable cuya san-
ción se encuentra prevista en este Código”, que puede clasificarse, según lo
señala el siguiente artículo en delitos y contravenciones. Pero además, en los ca-
pítulos siguientes se incluyen normas relativas a la conducta o acto (Arts. 22 a 24),
a la tipicidad (Arts. 25 a 28), a la antijuridicidad (Arts. 29 a 33) y a la culpabilidad
(Arts. 34 a 38).
Ha sido materia de debate si conviene o no que la legislación positiva, en

este caso la legislación penal, contenga definiciones que han sido elaboradas
100
doctrinariamente y que, por lo mismo, están sujetas a contradicción, revisiones,

reformulaciones, etc., por lo cual pueden ser para su aplicación más conflictivas
que útiles. Se ha dicho que un código no es un tratado o un manual de Derecho
cargado de conceptos teóricos, sino un conjunto de reglas prácticas que los jue-
ces deben aplicar a los casos que conocen. Se sostiene de otra parte que ciertas
precisiones doctrinarias pueden ayudar a los usuarios del sistema legal a profun-
dizar en una materia tan compleja y controvertida como es la penal.
En nuestra opinión, la introducción en el Código Penal de una definición y de

reglas como las señaladas, aunque sirve para identificar su orientación doctrina-
ria, puede provocar dificultades en la interpretación y consiguiente aplicación de
los preceptos. Es cierto que algún código (el colombiano, por ejemplo) sigue la
misma línea, pero la gran mayoría se abstienen de hacerlo y, sin apelar a definicio-
nes ni formular precisiones doctrinarias simplemente incluye las reglas de aplica-
ción. Un buen ejemplo es el Art. 20 del Código español que enumera, sin calificar-
las, las causas de exención de responsabilidad.
Ya veremos cuál será en nuestro país el efecto de estas implicaciones doctri-

narias del Código, que por otra parte, como ya se señaló, son bastante confusas.
5.- Infracción penal y otras infracciones.-
Aun los autores que son partidarios de definir el delito en forma material, inte-
grando en la definición aspectos extrajurídicos (Maggiore, por ejemplo), sostienen
que frente al derecho positivo poco valen los criterios ontológicos, ideales o abs-
tractos. Cualquiera que sea el concepto que se tenga a priori del delito, será el le-
gislador, en cada caso, y tomando en consideración, con mucha frecuencia argu-
mentos extrajurídicos, quien determinará que una conducta pase a la órbita penal
o deje de estar en ella. Es, en último término, la decisión legislativa la que delimita
en la práctica la infracción penal y la diferencia de otros actos que pueden ser ilíci-
tos en otras esferas del derecho.
De la misma manera, tampoco hay cómo señalar cuáles podrían ser las ca-
tegorías estrictamente jurídicas capaces de servir para deslindar las distintas cla-
ses de infracciones penales y no penales. Algunos autores han pretendido encon-
trar algunos criterios que sirvan para tal objetivo; pero ninguno de ellos puede ex-
plicar satisfactoriamente las diversas situaciones y casos.
A modo de ejemplos veamos algunos de los criterios que se han enunciado

en esta cuestión:
101
a) La naturaleza del bien jurídico lesionado: si bien es cierto que el ámbi-

to penal corresponde a bienes e intereses que el sistema jurídico considera espe-
cialmente valiosos en el orden social, sólo el legislador escoge cuáles son éstos.
Inclusive algunos bienes jurídicos reciben protección penal en unos casos y en
otros no. Así, sucede, por ejemplo, con la propiedad.
b) Irreparabilidad del daño causado: pero no todos los delitos causan da-
ños irreparables; también hay aquellos cuyos daños sí son plenamente repara-
bles (delitos contra la propiedad). Por lo demás puede haber, y hay, actos civiles
ilícitos que también causan daños irreparables.
c) La existencia del dolo: pero también existe un grupo importante de delitos

no dolosos: los delitos culposos. Y el dolo también está previsto en materia civil.
En definitiva, se puede concluir que ninguno de estos, u otros criterios, tie-

nen un carácter determinante para diferenciar al delito de otros actos ilícitos.
Como decíamos, es el legislador quien, según los criterios extrajurídicos que ins-
piran su acción legislativa (religiosos, morales, culturales, políticos, etc.), concreta
a través de la ley cuál conducta es delictiva y cuál no lo es. Recurrirá a esas otras
consideraciones para realizar análisis previos; pueden utilizarse inclusive para
juzgar del acierto del acto legislativo; pero sólo a través de este acto se delimitan
los ámbitos penal y no penal.
Ahora bien, una vez que el legislador ha determinado ya que una determina-
da conducta es un acto delictivo, surgen a posteriori, con claridad, con precisión,
aquellos cuatro caracteres estructurales que, entonces sí, servirán para delimitar
al delito frente a cualquier otro acto ilícito.
6.- Sujetos del delito.-
La comisión de un delito implica necesariamente la concurrencia de dos su-

jetos, uno activo y otro pasivo.
Sujeto activo es el agente que ejecuta el acto delictivo y que debe, en

consecuencia, sufrir la pena correspondiente. El sujeto activo es, en muchos ca-
sos, un solo individuo; pero en otros casos serán varios los que realizan el acto en
conjunto o que cooperan a su realización. En tales situaciones deberá establecer-
se el grado en que cada uno intervino en la ejecución del delito, lo cual determina-
rá la pena que deba recibir.
102
Superadas las épocas en que la sanción penal podía recaer inclusive sobre
los animales y aun sobre las cosas inanimadas (una roca), porque se los conside-
raba “autores” de delitos, el Derecho Penal clásico erigió un principio casi inapela-
ble: sólo el ser humano, la persona natural, puede ser sujeto activo del delito. De
esta manera tradicionalmente se había negado la posibilidad de extender la res-
ponsabilidad penal a las personas jurídicas o morales, posición que se expresa en
la frase latina societas delinquere non potest. Como veremos de inmediato, este
principio ha sido superado en varias legislaciones e inclusive en el Código Orgáni-
co Integral Penal.
Sujeto pasivo es el titular del bien jurídico lesionado por la comisión del
delito. También puede ser una sola persona o pueden ser varias. En el lenguaje
criminológico suele llamársele víctima, y el Código Orgánico Integral Penal ha re-
cogido este vocablo, aunque en algunos casos pudiera no coincidir inevitable-
mente con el sujeto pasivo. Así, por ejemplo, a una persona se le sustrajo un bien
golpeándole y será la víctima, pero el bien no le pertenecía y el dueño del mismo
será el sujeto pasivo.
En el orden procesal, el sujeto activo es la persona procesada (Art. 440); mien-

tras que el sujeto pasivo es la víctima (Art. 441), que puede presentarse como acu-
sador particular.
7.- Sujeto activo.- La responsabilidad penal de la persona jurídica.-
Como se señaló líneas arriba, la posición tradicional en el derecho europeo

continental y latinoamericano fue negar la responsabilidad penal de las personas
jurídicas. Sin embargo en las últimas décadas el pensamiento penal en esta mate-
ria ha evolucionado significativamente. La doctrina se ha inclinado a aceptar tal
responsabilidad y también lo han hecho varias legislaciones. Holanda reformó en
ese sentido su Código Penal ya en 1975, como también lo hicieron posteriormente
Suiza y Austria. El nuevo Código francés de 1992 hizo lo mismo y, en el año 2010,
España incorporó en el Código Penal varias normas admitiendo tal responsabili-
dad. Estos países, dentro de la tradición romanista, han dado un paso que ante-
riormente solo se había encontrado en la tradición del common law.
Por su parte la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, que

ha sido ya aprobada por el legislador ecuatoriano, recomienda (Art. 26) que los
países signatarios adopten las medidas legislativas necesarias para establecer la
responsabilidad de las personas jurídicas en los delitos previstos en dicha Con-
vención.
103
En nuestro país, al entrar en vigencia el Código Integral, ha quedado expre-

samente reconocida la responsabilidad penal de la persona jurídica (Art. 49). Aun-
que de esta manera la discusión doctrinaria parece haber quedado superada,
examinemos cuáles han sido los puntos de vista que se han presentado en este
debate.
Posición tradicional negativa
La posición negativa ha esgrimido varios argumentos para oponerse a la im-

putabilidad de las personas jurídicas:
– El primer argumento hace referencia a la propia naturaleza de la persona

jurídica. Según la teoría de Savigny, discutible, pero que está recogida
por nuestro Código Civil (Art. 564), la persona jurídica es un ente ficticio
(es decir una creación legal, no un ser real), capaz de ejercer derechos y
contraer obligaciones civiles (y solamente éstas) y de ser representada
judicial y extrajudicialmente (lo cual significa que para actuar necesita de
una persona natural que ejerce su representación). Con tal presupuesto
legal resultaría imposible atribuir una eventual responsabilidad penal a
las personas jurídicas.
Recuérdese también la afirmación de Kelsen de que los deberes,

responsabilidades y derechos de una persona jurídica no son en realidad
otra cosa que los deberes, responsabilidades y derechos de los
individuos que la componen; pues, según su punto de vista, las normas
jurídicas en general, no sólo las penales, regulan exclusivamente
conductas humanas.
– Ya en el orden estrictamente penal, relacionado con la estructura misma

del delito, se ha sostenido igualmente que la persona jurídica sería inca-
paz de cometerlo, por las siguientes razones:
a) La persona jurídica no puede realizar el acto delictivo en cuanto tal,

pues éste exige una conducta con un contenido de voluntad, que sólo es posible
en la persona natural. La persona jurídica, en lo lícito y en lo ilícito, actúa siempre a
través de personas naturales, que toman resoluciones, elaboran y firman docu-
mentos, contratos, etc.
b) A la persona jurídica no se le puede hacer el reproche propio de la cul-

pabilidad, entendida como la ha entendido tradicionalmente el Derecho Penal, es
decir como el elemento subjetivo del delito, como la vinculación psicológica y nor-
mativa de una persona con el acto concreto, por el cual se le puede reprochar. Tal
104
vinculación es imposible en la persona jurídica, que no tiene individualidad ni con-

ciencia y voluntad propias, como para tomar decisiones que signifiquen violación
de la ley penal y por las cuales se la pueda hacer responsable.
c) Así mismo a la persona jurídica no se le pueden aplicar las penas, al me-

nos las más características en todos los sistemas penales, como son las que afec-
tan a la libertad individual de la persona. Tampoco las penas podrían cumplir las fi-
nalidades retributiva, preventiva o rehabilitadora que habitualmente se les asigna.
En cuanto a las penas que sí sería posible aplicar (multas, inhabilitaciones o can-
celación de la personalidad jurídica), en realidad se confundirían con sanciones
puramente administrativas.
Estos argumentos han llevado a una importante tendencia de la doctrina a

sostener que, si se quiere mantener los principios básicos del Derecho Penal, las
personas jurídicas deberían quedar al margen del mismo y sometidas exclusiva-
mente al control administrativo de las entidades encargadas de su vigilancia (por
ejemplo, las superintendencias que controlan determinadas actividades económi-
cas). Si llegaren a cometerse delitos a través de ellas, responderán las personas
naturales que resultaren responsables de los mismos.
Posición afirmativa
Frente a la posición tradicional que queda expuesta, ha surgido en las últi-

mas décadas la posición contraria: el que una persona jurídica sea considerada
también como potencial sujeto activo de delito.
El principal argumento utilizado para mantener esta nueva posición está vin-
culado a una realidad que la criminología considera especialmente grave en las
sociedades modernas. En la actualidad muchos delitos se cometen, no sólo para
beneficiar a empresas, constituidas como personas jurídicas, sino que se come-
ten a través de ellas, utilizando sus dependencias, personal, documentos y facili-
dades (S. Bacigalupo). Y no solamente se dan casos en que, al interior de socie-
dades lícitamente constituidas, sus ejecutivos o administradores cometan hechos
delictivos, sino que hasta hay agrupaciones, que llegan a obtener fraudulenta-
mente personalidad jurídica y cuyo propósito directo, pero oculto, es llevar ade-
lante actividades delictivas.
La situación es particularmente grave en el ámbito de los llamados delitos

económicos, a los que nos referiremos más adelante, porque además, en tales
delitos, por la compleja naturaleza de las empresas, resulta difícil de probar la real
responsabilidad de las personas naturales, con lo cual en último término los deli-
tos podrían quedar en la impunidad. Adicionalmente se señala que, en casos es-
105
pecialmente dañosos, solo las personas jurídicas están en capacidad de afrontar

las indemnizaciones que correspondan.
Frente a tales hechos, se ha desarrollado la tendencia a considerar que no

puede seguirse hablando exclusivamente de la responsabilidad de los individuos
que dentro de las personas jurídicas realizan tales actos, sino que, en la política
criminal de un Estado, debe preverse la posibilidad de que también las propias
personas jurídicas sean calificadas como sujetos activos de delito y, por lo tanto,
sancionadas penalmente, con el peso moral y social que acarrea la sanción penal.
De manera ecléctica, hay autores que sostienen que, si se quiere extender la

responsabilidad penal a las personas jurídicas, habría que prescindir de algunos
principios básicos del Derecho Penal tradicional y elaborar una suerte de Derecho
Penal con características específicas, pero que sería socialmente necesario por
la gravedad de los actos realizados y sus consecuencias. Así el acto debería en-
tenderse como la acción realizada por el órgano de la persona jurídica en el ámbi-
to de sus competencias; la culpabilidad sería una culpabilidad de organización
(Tiedemann) y habría que construir un repertorio de penas que puedan ser aplica-
bles a las personas jurídicas y que no constituirían un reproche ético o psicológico
sino jurídico y social.
En esta línea, algunos autores (Zaffaroni) proponen el establecimiento de

dos vías de imputación: la atribución tradicional a las personas físicas y una inde-
pendiente para las personas jurídicas.
Por estas consideraciones, como ya lo indicamos, en algunos países se han

dictado últimamente leyes que establecen, así sea “analógicamente”, la posibili-
dad de sancionar penalmente a la persona jurídica. Pero tales legislaciones esta-
blecen con precisión que los delitos por los cuales debe responder penalmente la
persona jurídica cumplan las siguientes condiciones, como lo determina por ejem-
plo el Código español: a) que sean cometidos por cuenta o en nombre de la mis-
ma; b) por sus representantes legales o administradores; y c) que les hayan repor-
tado un provecho.
Situación en el Ecuador
La legislación penal ecuatoriana, como las demás de la región mantuvo his-

tóricamente la posición negativa, según se desprende con evidencia del texto del
Código de 1938 y sus reformas. Basta ver, por ejemplo, los Arts. 363, 364 y 577
que establecían sanciones exclusivamente para las personas naturales en delitos
en que estarían involucradas personas jurídicas.
106
Sin embargo, en los últimos años se introdujeron normas que, de alguna ma-
nera, abrían un nuevo camino en esta materia. Desde hace varios años el Código
Tributario habló de la responsabilidad real de las personas jurídicas en infraccio-
nes tributarias; y la propia Constitución (Art. 54) franquea la posibilidad de tal incri-
minación en defensa de los consumidores (en la Constitución que rigió anterior-
mente se preveía también, Art. 87, la responsabilidad penal de las personas jurídi-
cas en materia ambiental).
Dos reformas del Código Penal determinaban ya “sanciones” para las perso-
nas jurídicas: la Ley reformatoria en lo relativo a delitos sexuales (junio del 2005)
establecía la extinción de la persona jurídica, cuando se organizaban actividades
turísticas que impliquen servicios de naturaleza sexual; y la Ley de lavado de acti-
vos (octubre del 2005) determinaba que en la sentencia condenatoria, de ser ese
el caso, se debía declarar extinguida la persona jurídica creada para el efecto.
Nuevas reformas al Código Tributario establecían penas, no medidas administra-
tivas, como la clausura de establecimientos, la suspensión de actividades, la sus-
pensión o cancelación de inscripciones o patentes, que en la mayor parte de los
casos eran aplicables a personas jurídicas. Estas medidas podrían calificarse
como penas en sentido estricto o como consecuencias accesorias de la condena,
adoptando el lenguaje del Código español.
Las disposiciones del Código Orgánico Integral Penal
Como ya se señaló, el Código (Art. 49) prevé la responsabilidad penal de las

personas jurídicas con las siguientes reglas:
– Están comprendidas en la norma las personas jurídicas nacionales y ex-

tranjeras de derecho privado. Se entenderá las constituidas bajo cual-
quier régimen legal (Ley de Compañías, Código Civil, etc.), pero se exclu-
yen las personas de derecho público, como sí lo establece, por ejemplo,
el Código francés;
– Los delitos deben ser cometidos en beneficio de la propia persona jurídi-

ca o de sus asociados. No habrá tal responsabilidad cuando el delito se
cometa en beneficio de un tercero ajeno a la persona jurídica;
– El delito puede ser de acción u omisión;
– Habrá responsabilidad de la persona jurídica cuando el delito lo cometan

sus órganos de gobierno o administración, apoderadas o apoderados,
mandatarias o mandatarios, representantes legales o convencionales,
agentes, operadoras u operadores, factores, delegadas o delegados, ter-
ceros que contractualmente o no, se inmiscuyen en una actividad de ges-
107
tión, ejecutivos principales o quienes cumplan actividades de administra-

ción, dirección y supervisión y, en general, quienes actúen bajo órdenes o
instrucciones de las personas naturales citadas.
Como se advierte, la norma es de una exagerada amplitud, pues no

solamente comprende a los órganos directivos y personas que cumplen
funciones de dirección y representación de la persona jurídica, sino
también a personas que actúan bajo órdenes o instrucciones y aun a
terceros que se “inmiscuyan” en una actividad empresarial, verbo
ambiguo que podría interpretarse discrecionalmente;
– Finalmente se señala que la responsabilidad penal de las personas jurídi-

cas es independiente de la responsabilidad de las personas naturales
que intervengan con sus acciones u omisiones en la comisión del delito.
Por tanto, podrán ser imputados los directivos, los subordinados que reci-
bieron órdenes, cuya culpabilidad debería ser probada, y hasta los “terce-
ros” inmiscuidos en el acto punible.
El Art. 50 agrega que no se extinguirá la responsabilidad penal de las perso-

nas jurídicas en casos de fusión, transformación, disolución u otras formas de mo-
dificación previstas por la ley, ni cuando se extinga la responsabilidad de las per-
sonas naturales que hayan concurrido a la infracción.
Los delitos en los cuales puede haber esta responsabilidad son: delitos con-
tra la humanidad (Art. 90), trata de personas (Art. 94), delitos de explotación (Art.
109), tráfico de emigrantes (Art. 213), delitos contra la salud (Art. 218), engaño al
comprador (Art. 235), destrucción del patrimonio cultural (Art. 237), delitos contra
la seguridad social (Arts. 242 y 243), delitos contra el medio ambiente y la natura-
leza (Art. 258), delitos contra la actividad hidrocarburífera (Art. 267), defraudacio-
nes tributarias (Art. 298), delitos contra el sistema financiero (Art. 325) y delitos
económicos (Art. 326). En todo caso tendrán que cumplirse las condiciones esta-
blecidas en el Art. 49: los delitos deben ser cometidos en beneficio de las perso-
nas jurídicas o sus asociados y por las personas ahí enumeradas.
Las penas aplicables a las personas jurídicas están enumeradas en el Art.

71 y de ellas se tratará en el capítulo correspondiente.
8.- Sujeto pasivo:
Hay algunas situaciones que deben considerarse para establecer quiénes

pueden ser sujetos pasivos de una infracción penal.
108
En los siguientes casos, no hay duda alguna:
– La persona natural: cualquiera que sea su edad, condición o capacidad

jurídica, puede verse lesionada en aquellos bienes jurídicos de los cuales
es titular: la vida, la salud, la integridad física, la honra, la libertad, la inti-
midad, la propiedad, etc.
– El Estado: también puede ser lesionado en aquellos bienes jurídicos pro-

pios de su naturaleza, como son la seguridad externa, la correcta y efi-
ciente administración pública, la seguridad pública, etc.
– Otras personas jurídicas: pueden ser ciertamente titulares de derechos

que pueden ser lesionados por un acto delictivo. Así sucede, por ejemplo,
con la propiedad; en cambio, en otros casos se debate la posibilidad de la
existencia de tales derechos. Tal es el caso de la “honra”, pues parece al
menos discutible el que ésta sea un atributo de las personas jurídicas.
– La comunidad: en ciertos delitos no hay persona natural ni jurídica que

resulte directamente lesionada por la actividad delictiva. Se trata de ca-
sos en que el delito afecta a bienes jurídicos de carácter general o común,
en todo caso supraindividuales, pues su titular no es una persona en par-
ticular, sino la comunidad en su conjunto. Tales han sido, en el ámbito tra-
dicional, los delitos contra la salud pública o la moral pública; pero tam-
bién los nuevos delitos ambientales, económicos, etc.
El Código Integral Penal en el Art. 80, que tipifica el etnocidio, considera

como sujeto pasivo de este delito a los “pueblos en aislamiento voluntario”,
cuya identidad tocará establecer en cada caso. Se trata sin duda de una situación
jurídicamente novedosa.
– La comunidad internacional: una tendencia importante considera que

hay delitos, los delitos de lesa humanidad, que afectan no solamente al
orden jurídico interno de los Estados sino a la comunidad internacional en
su conjunto. Esta idea es la que llevado a la creación de una Corte Penal
Internacional con jurisdicción supranacional para juzgar a los responsa-
bles de estos delitos.
Hay otros casos, que han sido motivo de debate.
– El ser que está por nacer: hay autores que admiten que sí es efectiva-
mente sujeto pasivo del delito de aborto, por cuanto el Estado y el sistema
jurídico le reconocen como titular de derechos, entre ellos el derecho a la
vida. Por el contrario, otros autores sostienen que no lo es; que si bien el
109
Estado garantiza su vida, no lo reconoce todavía como persona y, por

tanto, le niega la capacidad de ser titular de derechos (Art. 60 del Código
Civil). Esta posición abre un debate sobre quién sería, entonces, el sujeto
pasivo en el delito de aborto: ¿la mujer? ¿el Estado? ¿la comunidad?
Cualquiera que sea la definición, ésta tendrá amplias consecuencias so-
bre el alcance que la ley pueda dar al delito. Nuestra legislación penal pa-
rece inclinarse a considerar al ser que está por nacer como sujeto pasivo
del aborto, a pesar de lo que dice el Código Civil.
– La naturaleza: juristas vinculados a los movimientos ecológicos han ve-

nido sosteniendo en los últimos años la posibilidad de reconocer a la na-
turaleza como titular, con autonomía, de ciertos derechos que podrían ser
lesionados penalmente a través de delitos de destrucción de biosiste-
mas, extinción de flora y fauna, etc. La Constitución vigente (Arts. 71 y
72), en esta línea, señala derechos de la naturaleza y en el Código se han
tipificado ya delitos específicos contra el medio ambiente y la naturaleza
(Arts. 245 y siguientes).
En cambio, se niega de una manera unánime que puedan ser sujetos pasivos
de delito:
– La persona fallecida: la razón es evidente: con el fallecimiento se ha ex-

tinguido el titular de derechos. Aquellos delitos cuya acción parecería es-
tar dirigida contra el fallecido, no lo tienen a éste como sujeto pasivo, sino
a sus parientes o herederos, o a la comunidad. Así, por ejemplo, la profa-
nación de cadáveres sería un delito contra la comunidad, cuyos senti-
mientos exigen respeto a un cadáver; y en el caso eventual de injurias a
un fallecido, os agraviados serían los parientes o herederos. El delito de
extracción ilegal de órganos de un cadáver humano, también sería un de-
lito contra la comunidad.
– Los animales: no son titulares de derecho y no pueden ser por tanto su-
jetos pasivos de delito. En las infracciones cuya acción se dirige contra
animales (Art. 249), el sujeto pasivo sería el propietario del animal; pero si
el autor es el mismo propietario, el sujeto pasivo sería la comunidad. Los
delitos contra la fauna silvestre (Art. 247) son delitos contra la naturaleza.
– El propio sujeto activo: aquí se plantea la posibilidad de que se confun-

dan en la misma persona las condiciones de sujeto activo y pasivo, es de-
cir de autor de un delito y de agraviado por el mismo. Esta situación sería
totalmente anómala dentro de la teoría del delito y por eso las legislacio-
nes no aceptan tal evento. Así no se sanciona la tentativa de suicidio ni
las autolesiones ni la autoinjuria.
110
Anotemos finalmente en este punto que el Código Orgánico Integral Penal

utiliza el término criminológico “víctima” para referirse al sujeto pasivo de la infrac-
ción penal ; señala sus derechos procesales (Art. 11) y hace una larga enumera-
ción (Art. 441) de quienes deben considerarse víctimas, para este efecto: las per-
sonas naturales o jurídicas que han sufrido algún daño en un bien jurídico, sus
cónyuges, parejas, parientes próximos, socios o accionistas de sociedades, el
Estado y personas de derecho público, comunidades indígenas, etc.
9.- Objeto del delito.-
También la doctrina distingue dos clases de objeto del delito: el objeto jurídi-
co y el objeto material.
– Objeto jurídico: así se conoce, en la teoría del delito, al bien jurídico que
resulta lesionado por el acto delictivo y sobre el cual recae el efecto jurí-
dico del delito. Necesariamente en todo delito debe haber un bien jurídi-
co afectado y en algunos casos puede haber más de uno (en los delitos
complejos, por ejemplo: el robo con homicidio, en que el objeto jurídico es
doble: vida y propiedad).
La determinación exacta del objeto jurídico es de gran importancia para

establecer con absoluta precisión el propósito de la ley. Así, por ejemplo,
en los siguientes delitos: aborto, violación, perjurio, tráfico de drogas,
etc., determinar el bien jurídico permitirá un análisis más adecuado del
alcance de la ley.
– Objeto material: es la persona o cosa sobre la cual se ejecuta o recae

la acción material del delito. En algunos casos, cuando se trata de deli-
tos contra las personas, el objeto material se confunde con el sujeto pasi-
vo de la infracción. Así ocurre en el homicidio, las lesiones o la violación.
Pero hay otros casos en que el objeto material es una cosa: los bienes
sustraídos en el robo y en el hurto; los bienes destruidos en los delitos de
daños en la propiedad; los documentos falsificados, el animal sustraído,
etc. Hay, finalmente, delitos en los que no existe objeto material alguno;
tal es el caso de las injurias o el perjurio, en los que la acción delictiva pue-
de ser puramente verbal.
El objeto material tiene gran importancia en el ámbito procesal, por

cuanto a través de él se establece la prueba material de un delito.
111
10.- Clasificación del delito.-
Son numerosas las clasificaciones que se han hecho del delito. Sin embar-
go, vamos a referirnos exclusivamente a aquellas que están establecidas por la
propia ley o que tienen una especial importancia doctrinaria.
a) Por la gravedad:
Esta es posiblemente la más tradicional de las clasificaciones que se han he-

cho de la infracción penal. Para ello, en las diversas legislaciones, se han utilizado
dos fórmulas:
Sistema tripartito: crímenes, delitos y contravenciones (o faltas);
Sistema bipartito: delitos y contravenciones.
El primero, originario del Código Penal francés, fue el seguido por nuestros
antiguos códigos; pero, a partir de 1938, hemos optado por el sistema bipartito, de
origen español. En realidad, la división triple no tiene una sólida justificación, ni de
fondo ni de necesidad práctica, en cuanto a distinguir como categoría aparte entre
las infracciones, a los llamados crímenes. Por esta causa, las legislaciones han
abandonado en su mayoría el sistema tripartito y ya no utilizan siquiera la palabra
crimen.
Vamos, pues, a referirnos concretamente a la división bipartita, que aparece

consagrada en el Art. 19 del Código: “Las infracciones penales se clasifican en
delitos y contravenciones”.
Razón de la clasificación:
Si bien queda perfectamente claro que la razón de la distinción entre delitos y

contravenciones está en la mayor gravedad de los primeros y la menor de las se-
gundas (que se refleja en la diferencia de las penas), no hay, en cambio un criterio
cualitativo que permita distinguir con exactitud los límites de esta gravedad. Este
es otro de aquellos temas, en que se han buscado inútilmente explicaciones, y se
ha terminado por aceptar que el único criterio utilizado para la distinción es la deci-
sión legislativa, que determina que una conducta delictiva sea considerada como
delito o como contravención.
El Código vigente no agrupa las contravenciones en un libro o capítulo final,

como lo hacía el Código de 1938, sino que las coloca a lo largo del Título IV del Li-
bro Primero, según se trate de los distintos bienes jurídicos: , integridad personal
112
de la mujer (Art. 159), propiedad (Arts. 209 y 210), derecho al trabajo (Art. 244),
biodiversidad (Art. 249), tutela judicial (Art. 277), administración pública (Arts. 295
y 296), seguridad pública (Art. 365), infracciones de tránsito (Arts. 383 a 392);
agrega contravenciones variadas de primera a cuarta clase (Arts. 393 a 396) y,
por último, contravenciones en escenarios deportivos (Art. 397).
Como se advierte de esta enumeración, se trata de infracciones que respon-

den a una diferencia con los delitos más cuantitativa que cualitativa. A estas con-
travenciones Pacheco las calificaba como “delitos veniales”, por cuanto el daño,
siendo de la misma naturaleza que el causado por el delito, es menor en su canti-
dad. Tales son, por ejemplo, en el Código ecuatoriano, las lesiones que producen
una incapacidad de hasta tres días (Arts. 159 y 396.4), el hurto de cosas que val-
gan hasta el cincuenta por ciento de una remuneración básica unificada del traba-
jador en general (Art. 209), o el abigeato si lo sustraído no supera un salario bási-
co (Art. 210). En estos casos, el límite con el delito radica únicamente en la canti-
dad del daño: si la incapacidad dura más de tres días o si lo hurtado vale más de
un cincuenta por ciento de una remuneración básica, o una remuneración básica
en el abigeato, el hecho ya no será contravención sino delito. Como se ve, en si-
tuaciones como éstas, el límite ha sido establecido por el legislador en forma pura-
mente convencional.
En otros casos, las contravenciones son infracciones relativas al incumpli-

miento de obligaciones reglamentarias, que afectan al orden público o a la tran-
quilidad pública, o que crean situaciones de peligro para otros bienes jurídicos de
carácter comunitario.
Consecuencias de la clasificación:
Una vez que se ha establecido que una infracción es un delito o una contra-
vención, se producen importantes consecuencias, cuyo fundamento es precisa-
mente la distinta gravedad de las infracciones. Estas consecuencias se dan en
cuanto a:
1.- La pena, que es sustancialmente diferente, en especial la privativa de la

libertad:
- La pena de la contravención va de uno a treinta días;
- La pena del delito, de más de treinta días hasta cuarenta años.
2.- La competencia de los jueces. Para conocer los procesos por delitos son
competentes los jueces y los tribunales de garantías penales, y las salas especiali-
113
zadas de las cortes provinciales y de la Corte Nacional; para las contravenciones lo

son los jueces de contravenciones y, en segunda instancia, las salas especializa-
das de las cortes provinciales.
3.- El procedimiento, que es así mismo distinto. Cuando se trata de un deli-

to, el trámite es más complejo, hay etapas procesales, cada una de las cuales
cumple una función específica; la ley prevé una variedad de recursos frente a las
decisiones del juez o tribunal, etc. Cuando se trata de una contravención, el trámi-
te es muy simple, el Código Integral ha creado para estos casos el denominado
procedimiento expedito (Art. 641), pero también establece reglas especiales para
las contravenciones contra la mujer (Art. 643) y para las contravenciones de trán-
sito (Art. 644).
4.- Ciertas características especiales, que distinguen a las contravencio-

nes y acentúan su menor gravedad: no se sanciona la tentativa (Art. 39), el plazo
de prescripción de la acción es muy corto (Art. 417.6), etc.
b) Por la acción para perseguir los delitos:
Aunque esta clasificación es más propia del Derecho Procesal, conviene re-
cordarla en este punto. Según el Código Integral (Arts. 409 y 410), la acción penal
es pública, pero su ejercicio es público o privado. Por tanto, con este antecedente,
los delitos podrían clasificarse en dos grupos:
1.- De acción penal pública: cuando el ejercicio de la acción corresponde ex-

clusivamente a la Fiscalía, a nombre del Estado y de la sociedad. En general los de-
litos pertenecen a esta clase, con las excepciones previstas por la ley, que se ubi-
can en el otro grupo.
2.- De acción penal privada: cuando el ejercicio le corresponde únicamente

a la víctima (u ofendido) mediante querella. Estos delitos son los enumerados en
el Art. 415 del mismo Código: calumnia, usurpación, estupro, lesiones que no su-
peren los treinta días de enfermedad o incapacidad, excepto los casos de violen-
cia contra la mujer o miembros del grupo familiar y delitos de tránsito.
El Art. 642.1 dice que las contravenciones “serán juzgadas a petición de par-
te”, lo cual daría a entender que en este caso el ejercicio de la acción sería priva-
do, pero las reglas siguientes no permiten llegar a una conclusión definitiva.
114
Razón de la clasificación:
Mucho se ha discutido doctrinariamente acerca de los fundamentos de la

clasificación. Para algunos autores, siendo predominante en el Derecho Penal el
interés público, se considera anómalo que haya delitos que sólo pueden juzgarse
y sancionarse a instancias del particular ofendido, con lo cual se deja en manos de
éste, no sólo la iniciativa procesal, en unos casos, sino también, en otros, la posi-
bilidad de que la acción penal se extinga por exclusiva voluntad suya. Para tales
autores no cabe sino una alternativa: u homologar a todos los delitos como perse-
guibles de oficio, o eliminar definitivamente el carácter delictivo de tales conductas.
En cambio otros autores consideran adecuado el mantenimiento de la clasifi-

cación, pues sostienen que con ello no se niega el carácter público del Derecho
Penal. En todo caso la intervención del Estado continúa siendo trascendental e
irreemplazable: el Estado, a través de sus diversos órganos, establece legalmen-
te las distintas conductas y las penas, juzga a los culpables y ejecuta las senten-
cias pronunciadas.
Ahora bien, el dejar a criterio del particular agraviado la iniciativa procesal se

debe a la idea de que en ciertos casos especialmente delicados (estupro, calum-
nia) o en los que el daño es puramente patrimonial, nadie mejor que él para decidir
si le conviene o no el iniciar la correspondiente acción, y el continuarla o no. El sa-
brá determinar si el juicio, con todas sus consecuencias, puede causarle más
daño que el que ya recibió con la comisión del delito y, por lo tanto, prefiera no de-
nunciar ni acusar. En ese caso, el Estado respeta su decisión. En este sentido se
extiende cada vez más en la doctrina el llamado principio de la primacía de la vícti-
ma, pues se considera que este actor fundamental del drama penal ha sido tradi-
cionalmente ignorado por el derecho, para contrarrestar lo cual se debe darle un
papel procesal cada vez más importante. También es materia de discusión la nó-
mina de los delitos de acción privada, que bajo este criterio deberían ser mucho
más numerosos de lo que ahora son.
Algunos autores contemporáneos (Baratta) se muestran muy favorables a

este sistema, pues consideran que dándole al sujeto pasivo este papel decisivo se
estaría propiciando un importante proceso de descriminalización de conductas, y
estimulando que la solución de muchos conflictos se hagan a través de otras vías
judiciales y no de la penal.
Consecuencias procesales:
La distinción entre estas clases de delitos trae básicamente consecuencias

procesales. Si se trata de delitos de acción pública, el juicio seguirá su trámite or-
dinario: habrá las etapas de instrucción fiscal, de evaluación y preparación y de
115
juicio; en ésta, el caso pasará a conocimiento del tribunal de lo penal y de su sen-

tencia se podrá interponer los recursos previstos por la ley; etc.
Si se trata de acción privada, el juicio se iniciará con la presentación de una

querella y adoptará una estructura totalmente diferente, en que no hay etapas ni
interviene la Fiscalía. Inclusive cabe que termine el juicio por conciliación, desisti-
miento o abandono del acusador. Tampoco se podrá dictar orden de prisión pre-
ventiva.
En cuanto a la prescripción, también los plazos son distintos, siendo mucho
más extensos en el caso de los delitos de acción pública.
c) Por el momento de su descubrimiento:
De acuerdo a esta otra clasificación legal, los delitos pueden ser:
1.- Flagrantes: según el Art. 527 del Código Integral Penal, el delito es fla-
grante en dos casos: cuando se comete en presencia de una o más personas (fla-
grancia propia); o cuando se lo descubre inmediatamente después de su supues-
ta comisión, siempre que haya existido una persecución ininterrumpida desde el
momento de la supuesta comisión hasta la aprehensión, así como que se le haya
encontrado con armas, instrumentos, el producto del ilícito, huellas o documentos
relativos al delito recién cometido (flagrancia asimilada).
2.- No flagrantes: cuando el delito no se comete en presencia de otras per-

sonas ni el autor es aprehendido inmediatamente después.
En realidad, esta clasificación no se fundamenta en ningún elemento de fon-

do del delito, sino en un hecho circunstancial: su descubrimiento. Pero la califica-
ción de un delito como flagrante trae como consecuencia la eliminación de ciertas
formalidades, necesarias en otros casos, para poder adoptar algunas medidas
cautelares: aprehensión del autor, allanamiento del domicilio, que luego deberán
justificarse en una audiencia especial de calificación (Art. 529). Inclusive en el or-
den constitucional (Art. 128), se prevé que en caso de delito flagrante, un asam-
bleísta podrá ser privado de su libertad.
d) Por la estructura del acto delictivo:
Pueden ser:
1.- Delitos simples: cuando la ejecución del delito constituye un solo hecho,
que lesiona un solo bien jurídico: un homicidio, un hurto, que atentan contra la vida
o la propiedad respectivamente.
116
2.- Delitos complejos: cuando la ejecución implica varios hechos simultá-

neos o sucesivos, que lesionan dos o más bienes jurídicos, pero que la ley unifica
como un solo delito. Así, por ejemplo, sucede con los delitos de robo con muerte,
violación con muerte u otros similares, en que además de atentar contra la propie-
dad o la libertad sexual también se atenta contra la vida. Para solucionar los posi-
bles conflictos de concurrencia o concurso de leyes que en estos casos se po-
drían producir, la doctrina ha elaborado el principio de consunción, estudiado an-
teriormente.
e) Por la forma en que se produce el resultado:
Según este criterio, los delitos son:
1.- Formales o de simple actividad: cuando de acuerdo a la tipicidad del

delito, su ejecución exige un acto que incluye en sí mismo el resultado. Este sería
el caso del ejemplo propuesto por Jiménez de Asúa: “El que pasare por el puente
N. será penado con...” En este caso el acto, pasar por el puente, es al mismo tiem-
po el resultado del delito. Ejemplos de delitos formales son los que tienen un ca-
rácter verbal, como pueden ser la calumnia, la revelación de secretos, el perjurio,
la intimidación, la concusión, cuyo resultado lesivo se produce simultáneamente
con el acto.
2.- Materiales: cuando la tipificación del delito exige que el acto humano pro-
duzca un resultado simultáneo o posterior, perfectamente distinguible porque se
trata de un cambio material que experimentan las personas o las cosas. Así, en el
homicidio, el acto humano es disparar, apuñalar o estrangular a otro, pero para
que el delito llegue a su consumación hace falta un resultado, que es un aconteci-
miento distinto: la muerte de la víctima. La naturaleza de los delitos materiales
produce situaciones de especial complejidad, como pueden darse en los casos de
tentativa, en que ejecutado el acto, sin embargo no se produce el resultado; o
cuando realizado el acto, se suman a él otras causas para generar un resultado
que no buscaba el autor. Más adelante nos referiremos concretamente a estos
asuntos.
f) Por la duración del momento consumativo:
Los delitos pueden ser:
1.- Instantáneos: el acto típico del delito se consuma en un solo momento,

más o menos breve. El homicidio, por ejemplo, se consuma el instante en que el
117
sujeto pasivo muere, aunque el proceso de preparación o de ejecución haya sido

muy prolongado. El hurto o el robo se consuman el momento en que la cosa es
sustraída; la violación, el momento en que se ejecuta el acceso carnal. En definiti-
va el momento de la consumación es aquel en que se produce la lesión efectiva
del bien jurídico: vida, propiedad, libertad sexual, etc.
2.- Permanentes: son aquellos delitos en que la consumación perdura en el

tiempo por un lapso más o menos largo, por cuanto también perdura la lesión del
bien jurídico protegido. Tal es el caso de los delitos de secuestro o privación ilegal
de la libertad, en que la consumación dura tanto tiempo cuanto dure la privación
de la libertad que sufre el sujeto pasivo. También los delitos de explotación sexual
o laboral tienen este carácter.
3.- Continuados: estos delitos se integran con varios actos ocurridos a lo

largo del tiempo, cada uno de los cuales constituye por sí solo un delito; sin em-
bargo, debido a una ficción jurídica, se considera a todos los actos en conjunto
como un solo delito. Supongamos que un cajero, durante varios meses o años,
dispone ilícitamente de los dineros entregados a su custodia. Cada uno de estos
actos, desde el primero, es un delito; pero, debido a la continuidad de su conducta,
se produce la ficción de considerar a todos los actos como un solo delito. Ahora
bien, para que esta situación proceda será indispensable que el tipo de delito sea
el mismo, que sean los mismos los sujetos activo y pasivo y que exista una sola in-
tención delictiva continua.
4.- Habituales: estos delitos tienen una estructura un tanto anómala. Igual
que en el caso anterior se componen de varios actos realizados a lo largo del tiem-
po; sin embargo cada uno de ellos por sí solo no es delito, pues éste es la suma de
todos los actos. Caso característico era el delito de usura previsto en el Código de
1938 (Art. 584), que solamente se tipificaba cuando se realizaban habitualmente
actos de usura, pues uno solo no bastaba para la existencia del delito.
Esta clasificación tiene importancia, por cuanto en los delitos permanentes,

continuados y habituales, es necesario determinar el tiempo y el lugar del delito.
En efecto estos delitos pueden realizarse en lapsos más o menos largos y en va-
riados lugares, lo cual planteará la necesidad de establecer cuál es la ley aplica-
ble, el juez competente, el momento en que se deberá empezar a contar el plazo
de prescripción, etc. De hecho, el Art. 417.3 determina que, en el caso de los deli-
tos continuados, el plazo de prescripción se contará desde la fecha en que cesó la
conducta.
118
g) Por sus efectos:
Esta es una clasificación que ha ido adquiriendo cada vez más importancia.
Los delitos pueden ser:
1.- De daño o lesión: cuando el delito produce un daño material efectivo que
afecta a un bien jurídico concreto, cuyo titular es así mismo una persona determi-
nada, natural o jurídica: homicidio, violación, estafa, peculado, falsificación de do-
cumentos.
2.- De peligro: cuando el delito produce una amenaza general, que afecta a
bienes jurídicos cuyo titular es la comunidad en su conjunto, como la salud, la pro-
tección del medio ambiente, la seguridad o el orden públicos. En estos casos no
se produce un daño material concreto ni hay una persona en particular que haya
sufrido tal daño. Por eso suelen llamarse “delitos sin víctima”.
Tradicionalmente estos casos han sido más bien raros, pero la doctrina pe-
nal moderna ha extendido el número de estos delitos considerando la naturaleza
de ciertos intereses comunes cada vez más necesitados de protección penal,
como ocurre en los ejemplos mencionados. En estos casos se produce una suerte
de anticipación penal, aunque también se sostiene que tales delitos lesionan ya
bienes jurídicos supraindividuales o colectivos cuya lesión está prevista en la nor-
ma penal.
Inclusive la doctrina ha hecho una subdivisión: delitos de peligro abstracto

y de peligro concreto. Los primeros son aquellos en que se describe una con-
ducta cuya sola realización crearía la situación de peligro para el bien protegido; lo
que quiere decir que la ley presume, por las experiencias previas, que cada vez que
se realiza la conducta tipificada surge la situación de peligro. En los delitos de peli-
gro concreto, la tipicidad exige que se compruebe que el peligro existió realmente, y
en estos casos la ley hace referencias expresas a la posibilidad del peligro.
La doctrina debate respecto a la admisión de los delitos de peligro abstracto.

Un importante sector los considera inaceptables, al menos algunos de ellos, por
constituir amenazas muy remotas a los bienes protegidos. Para otro sector, sin
embargo, la protección penal es más eficaz y cumple más adecuadamente los ob-
jetivos de política criminal porque no hace falta probar el peligro de la conducta, que
se supone es evidente. Tal ocurre, por citar dos casos, en los delitos contra la salud
(Arts. 216 y 217) o en los delitos contra los recursos naturales (Arts. 251 a 253).
119
Hay que aclarar, sin embargo, que en ciertos casos los delitos de peligro
pueden “evolucionar” hasta llegar a ser delitos de daño. Por ejemplo: del riesgo a
la salud en general que significan ciertas conductas puede pasarse a daños en la
salud individual de una persona.
h) Por el bien jurídico afectado:
Según este punto de vista, el delito podría clasificarse en tantas categorías

cuantos sean los bienes jurídicos protegidos penalmente; y así se lo hace cierta-
mente, en la parte especial de los códigos. Pero en este punto nos interesa en par-
ticular referirnos a una clasificación, que tiene en la doctrina y en la práctica una
singular importancia: delitos comunes y delitos políticos. También haremos al-
guna observación sobre los llamados delitos económicos.
11.- Delitos políticos:
Aunque esta denominación tiene ya alguna antigüedad y las legislaciones en

forma generalizada le asignan diversas repercusiones, el tema continúa sujeto a
cuestionamientos y polémicas. Cabe recordar que inclusive Carrara se abstuvo
de tratarlo por considerarlo un tema ajeno al debate jurídico-penal.
Tal vez las mayores divergencias han surgido en cuanto a precisar los crite-
rios según los cuales un delito debería ser calificado como político. En la doctrina
han surgido básicamente dos tendencias:
1.- Tendencia objetiva: que atiende estrictamente a la naturaleza del bien

jurídico lesionado. Según esto, solamente serían políticos aquellos delitos que
atacan la estabilidad de los organismos estatales y del régimen constituido y, en
algunos casos, los derechos políticos de los ciudadanos. Esta tendencia, sin
duda, restringe el alcance de la clasificación.
2.- Tendencia subjetiva: que atiende fundamentalmente a la intención del

autor. De tal manera serían delitos políticos, directos o conexos, aquellos que tie-
nen una motivación de carácter político, sea cual fuere el bien jurídico atacado:
vida, propiedad, libertad, etc. Este criterio amplía enormemente el ámbito del deli-
to político.
En la práctica, la legislación y la jurisprudencia de los distintos países han os-

cilado entre uno y otro criterio, han escogido a veces los dos o han ideado solucio-
nes intermedias. Un ejemplo muy característico es el del Código italiano, que en
su Art. 8 dice: “Para los efectos de la ley penal, es delito político todo delito que
ofenda un interés político del Estado, o un derecho político de los ciudadanos.
También se considera delito político el delito común determinado en todo o en par-
120
te por motivos políticos.” En definitiva este Código, aunque con alcances discuti-
bles, recoge los dos criterios para calificar a un delito como político.
Importancia de la calificación de delito político
La calificación de un delito como político está directamente vinculada con el

tratamiento que debe darse al llamado delincuente político. Las más viejas legis-
laciones lo juzgaban con especial dureza; pero la influencia clásica propició un
cambio de ciento ochenta grados hacia un tratamiento benigno. Recuérdese, por
ejemplo, como las constituciones de los distintos países fueron eliminando la pena
de muerte para estos delitos, aun manteniéndola para los comunes; pero sobre
todo se produce la aparición de instituciones, como la extradición, el asilo diplomáti-
co o la amnistía, en favor del delito político.
Esta especial benignidad se fundamentaba en la consideración de los móvi-

les del delincuente político. Se decía que éste no actuaba por las motivaciones or-
dinarias de los otros delincuentes, sino que sus motivaciones, aunque podían es-
tar equivocadas, eran idealistas, pues pretendían una transformación política de
la sociedad. Incluso se hablaba de motivaciones altruistas. Se pensaba, además,
que el delincuente político, por su situación frente a un régimen, difícilmente ten-
dría un juicio imparcial. Razones que eran todavía más importantes cuando se tra-
taba de un político que actuaba contra un gobierno autoritario o de facto.
De alguna manera, estas mismas razones llevan actualmente a replantear la

cuestión, frente a las manifestaciones extremas del terrorismo, que constituye
uno de los más graves problemas de la sociedad actual y que, según se afirma, no
puede merecer un tratamiento privilegiado. Por eso, en los últimos años, debido
sobre todo al auge de actos terroristas de grave repercusión, ha ido generalizán-
dose el criterio, que se ha recogido en tratados internacionales, de aceptar bási-
camente la tendencia subjetiva, pero con la reserva expresa de excluir de la califi-
cación de delitos políticos a los actos terroristas y a otros de similar gravedad. Tal
situación ha provocado inclusive el surgimiento del llamado “derecho penal del
enemigo”.
No puede perderse de vista, además, que en este tema intervienen no sola-

mente consideraciones estrictamente jurídicas sino también políticas. Por esto
muchas veces los tribunales, en sus resoluciones, atienden más a estos criterios
que a razonamientos y puntos de vista de derecho.
El delito político en la legislación ecuatoriana
No hay en el Código Integral Penal un concepto de lo que debería entenderse

por delito político. Conforme a la tendencia objetiva, podrían calificarse como tales
121
los tipificados en el Capítulo Sexto del Título IV del Libro Primero del Código, bajo la
denominación “Delitos contra la estructura del Estado Constitucional” (Art. 336 y si-
guientes); pero hay que advertir que en este Capítulo se ubican delitos de muy di-
versa naturaleza, como la traición y el espionaje, que la doctrina excluye de esta ca-
lificación; o el incendio y otros, que tampoco podrían calificarse como políticos.
Por otra parte, la Ley de Extradición señala (Art. 5 numeral 2) que no serán
considerados delitos políticos los actos de terrorismo, los crímenes contra la hu-
manidad previstos en el Convenio de las Naciones Unidas contra el genocidio; los
atentados contra la vida de un jefe de Estado o de algún miembro de su familia; y
que tampoco serán considerados como tales los delitos comunes aunque tengan
móviles políticos. Es decir que se descarta de plano la tendencia subjetiva.
12.- Delitos económicos:
Fue la criminología, a través de los trabajos del sociólogo Edward Suther-

land, la que introdujo en el lenguaje penal la expresión de delincuentes de cuello
blanco. Con ella se quería calificar a aquellas personas de alto nivel económico y
social, que cometen delitos relacionados con su actividad empresarial o profesio-
nal o dentro de la administración pública, y cuya situación contrasta radicalmente
con la de los delincuentes convencionales.
Posteriormente el Derecho Penal ha preferido utilizar la calificación de delin-

cuencia económica, tratando más bien de identificar esta conducta en relación a la
perturbación del orden económico regulado jurídicamente por el Estado. Precisa-
mente por ser éste el bien jurídico lesionado, la repercusión social de estos delitos
es especialmente grave y preocupante, aunque no sea tan simple el determinar
cuál son los ámbitos económicos en que pueden producirse estos delitos.
Las primeras reflexiones en esta materia giraron alrededor de las conductas

de competencia desleal y formación de monopolios; pero luego el concepto se ha
ido extendiendo a otras formas de abuso del poder económico, y a conductas rela-
cionadas con la actividad empresarial y financiera, mercado de valores, delitos
monetarios y cambiarios, atentados contra el consumidor, delitos ambientales,
etc. El Código Integral Penal incluye varias secciones en los cuales se tipifican de-
litos de esta naturaleza: delitos económicos (Arts. 307 a 320), delitos financieros
(Arts. 322-326).
También hay que señalar que son estos delitos los que han impulsado la po-
sibilidad de extender la sanción penal a las personas jurídicas, como ya se indicó
anteriormente.
122
Capítulo V
EL ACTO
1.- El acto: concepto.-
El primer elemento del delito es el acto (el Código Integral habla de “conduc-
ta”). Esto significa que el acto es el elemento de hecho, inicial y básico del delito.
De esta manera, para que haya delito, lo primero será determinar la existencia, la
corporeidad material y tangible de este ente jurídico, para que luego se verifique
su adecuación a la descripción hecha por la ley (tipicidad) y se realicen los juicios
de valor, objetivo (antijuridicidad) y subjetivo (culpabilidad), que constituyen los
otros elementos del delito. Por esta razón, como ya se señaló, este primer ele-
mento es un sustantivo, acto, al cual se agregan los otros tres, como adjetivos que
lo califican: acto típico, antijurídico y culpable.
El Código, en el Art. 18, recoge expresamente este concepto: “Infracción

penal.- Es la conducta típica, antijurídica y culpable”; y en el Art. 22 se refiere en
forma concreta al alcance de la conducta: “Conductas penalmente relevantes.-
Son penalmente relevantes las acciones u omisiones que ponen en peligro o pro-
ducen resultados lesivos, descriptibles y demostrables”. Obviamente, si no existe
este punto de partida, desaparece toda posibilidad de que haya cualquier infrac-
ción penal.
Pero acto, en materia penal, tiene un sentido que debe ser precisado. Acto
es la conducta humana guiada por la voluntad. Hace falta, pues, un contenido
básico de voluntad, entendido simplemente como el dominio que el ser humano
ejerce sobre su actividad (o sobre su inactividad, en los delitos de omisión). Este
contenido de voluntad no quiere decir que, al hablar de acto, se anticipe un juicio
de valor sobre el mismo, lo que será propio del análisis de la culpabilidad (el cuarto
y último elemento del delito). La voluntad de la cual se habla aquí, se refiere sola-
mente al control que la persona mantiene sobre su conducta.
123
Entendido así el acto, surgen en seguida unas cuantas limitaciones sobre su

sentido penal:
a) Las ideas, los sentimientos, las meras intenciones no son actos.- El

aspecto subjetivo, psicológico o interno del individuo, por sí solo, no es tomado en
cuenta por el Derecho Penal. Las ideas, los sentimientos y ni siquiera las intencio-
nes, por peligrosas que pudieran ser, carecen de la entidad suficiente para ser
consideradas como este primer elemento del delito, por cuanto no son calificadas
como conductas humanas. Por eso solamente ocupan la atención de la ley penal
cuando están vinculadas a un obrar externo. No se pena a nadie por lo que pien-
sa, siente o quiere, sino por lo que hace.
b) Las condiciones personales, las calidades, los estados de la persona

no son actos.- Ninguna condición o calidad personal, de raza, religión, nacionali-
dad, ningún estado, ni siquiera el de peligrosidad, pueden considerarse conduc-
tas. El mismo Art. 22 así lo declara: “No se podrá sancionar a una persona por
cuestiones de identidad, peligrosidad o características personales”. En definitiva,
no se pena a nadie por lo que es sino por lo que hace.
Una grave violación de este principio constaba en el Código Penal de 1938

(Art. 547, segundo inciso), al sancionarse como autores de hurto a quienes esta-
ban registrados como delincuentes contra la propiedad en las oficinas de seguri-
dad del estado. En realidad ni el registro ni la calificación como delincuentes po-
dían ser considerados como actos. En su momento el Tribunal de Garantías
Constitucionales declaró la inconstitucionalidad de esta disposición y suspendió
sus efectos (1987).
c) El acto sólo es humano.- Si en el origen del acto no está presente un ser

humano que actúa, tampoco hay el elemento inicial del delito. Sólo el hombre (sal-
vo el caso de las personas jurídicas, que se ha examinado previamente) es sujeto
activo del delito. Al Derecho Penal no le interesan los daños fortuitos produci-
dos por las fuerzas de la naturaleza o causados por animales. Sin embargo,
pueden darse casos en que el ser humano utilice animales o aproveche las fuer-
zas de la naturaleza para alcanzar el efecto dañoso buscado por él, o permite con
su negligencia que se produzcan estos daños, y en ese evento ya hay acto huma-
no, que pudiera ser delito.
d) El acto humano debe tener un contenido de voluntad.- Según se ha di-

cho, el acto (la actividad o la inactividad que el ser humano proyecta hacia el mun-
do externo) debe estar guiado por la voluntad del hombre. No se penan los he-
chos involuntarios del hombre.
124
El mismo Código, en el Art. 24, al excluir determinadas situaciones de hecho,

exige contrario sensu , este contenido de voluntad. Son estos casos, sin embargo,
los que pueden provocar mayores dificultades prácticas, pues habiendo un hecho
humano podría presumirse la existencia de un contenido de voluntad. Al final de
este capítulo examinaremos en detalle estas situaciones.
2.- Modalidades del acto: acción y omisión.-
El acto se manifiesta bajo dos formas: la acción y la omisión. Por esto la

doctrina y los códigos establecen desde este punto de vista, dos clases de delitos:
delitos de acción y delitos de omisión. Concretamente el Código ecuatoriano, en
el Art. 23, señala que “la conducta punible puede tener como modalidades la ac-
ción y la omisión”.
La acción (o la comisión, de la que hablan algunos autores) es la modalidad

característica de la gran mayoría de delitos. Se manifiesta como un movimiento
humano externo, como un hacer perceptible sensorialmente, que causa el resul-
tado dañoso. Se puede afirmar que al cometerse estos delitos se incumple una
norma prohibitiva, una obligación de no hacer para no producir un daño.
La omisión, en cambio, se manifiesta como un voluntario no hacer algo, que

debía haberse hecho y que se exterioriza (pues necesariamente en todo delito
debe haber exteriorización), con un resultado lesionador de un bien jurídico, que
no debía haberse producido si se actuaba. En estos delitos se incumple una nor-
ma mandatoria, que imponía una obligación de hacer para evitar la producción de
un daño.
Evidentemente, la naturaleza de los delitos de omisión es muy particular y plan-

tea algunos problemas que la doctrina más moderna prefiere estudiar separadamen-
te. En un capítulo específico examinaremos en detalle lo relativo estos delitos.
3.- La relación de causalidad.-
La doctrina penal, al estudiar este primer elemento del delito, el acto en sus
dos modalidades (acción y omisión), ha profundizado en el análisis de la relación
de causalidad entre el acto y su resultado. El punto, muy complejo, ha dado lugar
a debates interminables entre las diversas escuelas penales, que han adoptado
variadas posiciones al respecto.
125
El análisis ha partido de dos consideraciones básicas:
– todo acto con significación penal incluye un resultado;
– entre acto y resultado debe haber una relación de causalidad.
El primer punto se relaciona principalmente con la clasificación anteriormen-

te analizada de delitos formales y materiales. En los delitos formales, el resultado
coincide plenamente con el acto humano. Así, por ejemplo en las injurias verba-
les, acto y resultado son simultáneos, por lo cual estos delitos no plantean proble-
mas especiales en este aspecto. En cambio, en los delitos materiales, el resultado
se distingue perfectamente del movimiento corporal humano, o de la inactividad,
porque produce un cambio físicamente apreciable en las personas o las cosas,
que en todo caso debe ser una consecuencia, un efecto derivado de ese movi-
miento o de esa inactividad. En el homicidio, por ejemplo, que es el caso más ca-
racterístico y el que ha provocado el mayor número de hipótesis, el acto humano
es disparar, apuñalar o no alimentar a una persona, y el resultado es la muerte de
esa persona. Pero en estos delitos, pueden surgir algunas situaciones complejas,
cuando entre el acto y el resultado se interponen otras causas que generan un re-
sultado distinto al deseado por el sujeto activo como consecuencia de su acto.
El segundo punto recalca la exigencia de que entre el acto y el resultado

haya una relación de causalidad. En los delitos formales, dada la simultaneidad
anotada, esta relación tampoco plantea problema. En los delitos materiales, en
cambio, hace falta comprobar fehacientemente que el resultado sea consecuen-
cia de ese acto. Y en algunas ocasiones, como se acaba de señalar, el resultado
no solamente es el efecto de la acción humana dirigida al fin delictivo, sino tam-
bién de otras causas o factores que intervienen, con mayor o menor importancia,
para producir ese resultado (factores que suelen llamarse también concausas).
Estas causas son de muy variadas clases. Pueden ser anteriores, simultáneas o
supervinientes; endógenas (internas del sujeto pasivo) o exógenas (de origen ex-
terno); producidas por una tercera persona o por la naturaleza; intencionales o no
intencionales; previsibles o imprevisibles; conocidas de antemano o desconoci-
das; fruto de acciones o de omisiones, que inclusive en algunos casos pueden no
ser directamente vulnerantes del bien jurídico en cuestión (no dar oportunamente
un aviso, lo cual trae como consecuencia la muerte de una persona).
En tales casos, cuando el resultado es la consecuencia de varias causas, de-

terminar las eventuales responsabilidades penales de quienes pusieron en mar-
cha las distintas causas, provoca un problema de difícil resolución, inclusive en el
orden filosófico, pues una cadena causal podría extenderse indefinidamente.
Ahora bien, en el orden jurídico-penal, interesa saber a quién se puede atribuir
un resultado que la ley considera infracción penal.
126
Tratando de encontrar una solución a este problema, la doctrina ha elabora-

do numerosas teorías, como puede comprobarse en las doscientas páginas que
Jiménez de Asúa dedica en su Tratado a este tema. Nos referiremos a las posicio-
nes teóricas básicas:
a) Teoría de la equivalencia de las causas o condición sine qua non:
Según esta teoría son causas todas las condiciones, factores y requisitos po-
sitivos o negativos que han confluido en la producción de un fenómeno. Así, en el
orden penal, la muerte de una persona se deberá no solamente a la herida que se
le propinó, sino también al estado patológico que padecía la víctima y a las defi-
ciencias de la atención médica que se le dio: la muerte es el resultado de la suma
de todas esas causas.
Se habla de equivalencia de las causas porque si, mentalmente, suprimiéra-

mos una cualquiera de ellas, el resultado no se habría producido. Todas son igual-
mente importantes porque todas contribuyeron a ese resultado.
Esta teoría, aunque relativamente nueva en su formulación doctrinaria, tiene

antiguos precedentes, como se desprende del aforismo romano: quien es causa
de la causa es causa del mal causado (causa causae, causa causati), aforismo
con el que se pretendía resolver en la antigüedad este tipo de situaciones. Ahora
bien, la aplicación rigurosa de esta teoría tendría como efecto el extender con ex-
cesiva amplitud el cuadro de las responsabilidades penales. Desde un punto de
vista lógico es verdadera; pero, en materia penal no estamos frente a un problema
de pensamiento, sino de aplicación práctica de la ley penal, lo cual nos lleva a la
necesidad de moderar considerablemente el alcance de la causalidad.
b) Teoría de la causalidad adecuada:
Para corregir los excesos de la equivalencia de la causas, esta teoría se ca-

racteriza por escoger una sola causa y desechar todas las demás que pudieron
haber intervenido en la producción del resultado. La causa que se escoge es
aquella que, según la experiencia general, es idónea (adecuada) a priori para
producir un resultado y se dejan a un lado las que son, también a priori, general-
mente inadecuadas para producir ese resultado. De éste, por tanto, responderá
solamente el que puso la causa idónea.
Eliminar sin más todas las causas menos una, puede ser inconveniente e in-
justo. Pero además, hay situaciones, muy particulares pero posibles, en que algu-
127
nas causas, generalmente no idóneas, pueden producir resultados dañosos. Una

pequeña herida o una cucharada de azúcar no son, en general, causas idóneas
para matar; pero sí lo son para matar a un hemofílico o a un diabético. De esta ma-
nera habría que pasar de la experiencia general al conocimiento que tenía el autor
de las circunstancias concretas en que actuó.
c) Teoría de la causalidad relevante:
Esta teoría también pretende solucionar las dificultades que producen las
otras propuestas. Para ello añade a la vinculación causal natural la relevancia jurí-
dica del acto para producir el resultado típico. Solo cuando la causalidad y esta re-
levancia están comprobadas se puede plantear la responsabilidad por el resulta-
do, que corresponde a un tipo penal determinado (Mezger). Lo fundamental en-
tonces será establecer la relevancia jurídica del acto que causó el resultado.
Esta teoría no avanzó en la determinación de los criterios que servirían para

establecer esta relevancia, pero es el antecedente inmediato de la teoría de la im-
putación objetiva, que ha cobrado relevancia en los últimos años.
4.- La imputación objetiva.-
El funcionalismo (Roxin, pero especialmente Jakobs) es la escuela que ha

elaborado la teoría de la imputación, que desarrolla los conceptos de comporta-
miento del sujeto (acción y omisión), infracción de la norma y culpabilidad. Es la
teoría que goza actualmente de mayor aceptación.
En cuanto a la acción, considera como punto de partida, igual que el finalis-

mo, que no es suficiente la relación causal puramente natural entre acto y resulta-
do, pues aunque debe necesariamente probarse tal relación, hace falta además
verificar:
– Que el acto ha creado o ha aumentado un peligro jurídicamente desa-

probado para la producción del resultado;
– Que el resultado producido es efectivamente la realización del peligro

creado por dicho acto;
– Que el resultado era individualmente evitable.
128
Cumplidas estas condiciones se le podrá imputar objetivamente el resultado

a quien realizó el acto.
Sin embargo, se excluye la imputación cuando el acto queda fuera de los lí-
mites señalados, como ocurre en los casos siguientes:
– Se excluye la imputación objetiva cuando el acto ha producido riesgos

permitidos, es decir aceptados jurídicamente (tránsito, riesgos del traba-
jo), o culturalmente (prácticas deportivas, fiestas populares), o estableci-
dos a través de una ponderación de valores.
– Se excluye la imputación cuando se obra en virtud de un principio de

confianza, es decir cuando se espera razonablemente que otros actúen
dentro de los límites de los riesgos permitidos (tránsito).
– Se excluye la imputación en actos de terceros, que actúan lícitamente,

pero que fueron utilizados por el autor de un delito (el caso del vendedor
de armas, el que realiza un acto indiferente que activa un mecanismo ins-
talado por un terrorista). La doctrina le llama a este principio la prohibi-
ción de regreso. Sin embargo podría haber casos en que subsistiría la
imputación cuando el tercero es garante de un bien jurídico.
– Se excluye la imputación cuando el resultado es consecuencia de la

conducta o situación de la propia víctima (el médico que desconecta
el respirador del paciente irrecuperable; el sujeto que conociendo la si-
tuación, contrae una enfermedad sexual).
En definitiva se sostiene que con estos criterios generales, para realizar la

imputación, deberá examinarse en cada caso si se cumplen los requisitos señala-
dos: relación de causalidad, creación o aumento de un peligro jurídicamente de-
saprobado, realización de ese peligro y evitabilidad del resultado.
Habrá que señalar finalmente que la doctrina considera que, cuando se ha

comprobado, por alguna de las razones señaladas, que la imputación objetiva ha
quedado excluida, ni siquiera habría un acto típico que haga necesario el inicio de
una instrucción fiscal.
5.- La causalidad en la legislación ecuatoriana.-
El Código de 1938 (Art. 11) establecía de una manera expresa la necesidad

de una relación de causalidad: “Nadie podrá ser reprimido por un acto previsto por
la ley como infracción, si el acontecimiento dañoso o peligroso de que depen-
129
de la existencia de la infracción no es consecuencia de su acción u omi-

sión.” Esta norma se complementaba con el Art. 12, según el cual no impedir un
acontecimiento equivale a ocasionarlo (omisión), siempre que se tenga por su-
puesto la obligación jurídica de impedirlo; pero además con el Art. 13, inspirado en
el Art. 41 del Código italiano de 1930, que pretendía solucionar los problemas de
causalidad con diferentes reglas, redactadas en forma poco adecuada, que plan-
teaban varios interrogantes y dejaban en pie unas cuantas dudas.
No está por demás recordar la severa opinión de Jiménez de Asúa sobre

este artículo: “En el vigente Código del Ecuador, la copia del precepto italiano
ha sido sólo a medias ...En el régimen de concausas... se aparta de la fórmula
del código fascista, puesto que admite la atenuación en su heterogéneo artículo ...
La fórmula del Código ecuatoriano es harto dudosa. El hecho de admitir las con-
causas invalida la equivalencia, aunque el párrafo último más bien parece aludir a
una serie causal intercurrente. A nuestro juicio se trata de una de esas redaccio-
nes que pretende ser práctica y que por ello huye de toda afiliación teórica,
aunque más bien se adscribe a una vacilante causalidad adecuada”.
En cambio, el Código Integral no incluye disposiciones expresas sobre cau-

salidad, aunque puede entenderse que el Art. 22, cuando afirma que son “penal-
mente relevantes las acciones u omisiones que ponen en peligro o producen
resultados lesivos”, está exigiendo una relación causal entre acto y resultado.
También podría sostenerse que al hablar de una puesta en peligro, se adhiere a la
teoría de la imputación, cuyas líneas generales quedan expuestas.
En todo caso habrá que ver la forma en que la jurisprudencia vaya resolvien-
do los casos conflictivos que se irán presentando.
También cabe recordar en este punto la opinión de la mayoría de autores,

que consideran preferible que los códigos no incluyan disposiciones expresas so-
bre este asunto, pues siempre producirán serias dificultades de interpretación.
Por ello señalan que, cuando se produce un problema práctico, es mejor dejarlo li-
brado a la aplicación hacer los jueces de los principios doctrinarios que se han ex-
presado en esta materia.
6.- Ausencia de acto.-
Si el acto, en sentido penal, es una conducta humana guiada por la voluntad,

los movimientos corporales sin contenido de voluntad, aunque causen daños, no
pueden ser considerados como actos, como señalábamos al comenzar este capí-
tulo. En consecuencia estos hechos no serán delitos, pues falta en ellos el primer
130
elemento, el elemento material del delito. Estos hechos podrán lesionar bienes ju-
rídicamente protegidos, pero la ausencia de acto hace innecesario el examinar los
restantes elementos del delito.
La ausencia de acto se puede producir básicamente en dos situaciones: la

primera, por la falta absoluta de libertad de movimiento de la persona; y la segun-
da, en ciertos estados de la mente en que desaparece todo control voluntario so-
bre los movimientos de la persona.
Examinemos, uno por uno, estos casos de ausencia de acto:
a) Fuerza física irresistible:
Para considerar este caso debe, en primer término, establecerse con toda
claridad lo que significa la fuerza física irresistible, distinguiéndola de la fuerza o
coacción moral. La primera trae como consecuencia una ausencia de acto, mien-
tras la segunda opera en el ámbito de la culpabilidad, en donde corresponderá es-
tudiarla.
Con esta precisión, cabe señalar que habrá fuerza física irresistible (vis ab-
soluta) cuando se produzca un abatimiento muscular total de la persona, a tal pun-
to que su cuerpo sea movido por una fuerza externa superior, o esté impedido de
moverse por esa misma fuerza.
Esta fuerza externa puede ser ejercida por terceras personas sobre el cuer-
po de la persona forzada, pero también puede ser producida por la naturaleza o
consistir en una fuerza puramente mecánica. En el primer caso (más bien se trata-
ría de situaciones excepcionales y más factibles en casos de omisión) habría un
desplazamiento de la autoría, pues no existirá acto de la persona forzada sino de
aquella que ejerció la fuerza. En el segundo caso (una tormenta, un huracán o, in-
clusive, mecanismos no controlados por la persona) no habrá acto en el sentido
jurídico-penal, pues el hombre ya no es sujeto sino objeto, instrumento manejado
por fuerzas extrínsecas a él.
El Art. 24, entre las causas de exclusión de la conducta, señala a la fuerza físi-
ca irresistible y afirma que “no son penalmente relevantes los resultados dañosos o
peligrosos” producidos por esta causa. La norma determina que no habrá infracción
si la fuerza es irresistible, pero si fuere resistible, sí habrá acto y, por lo tanto, podría
haber delito, aunque con responsabilidad atenuada (Art. 29, numeral 4).
131
b) El sueño natural:
En este estado de reposo que sobreviene por causas fisiológicas normales o

por obra de algún medicamento o droga, no puede afirmarse que haya actos del
durmiente, pues los movimientos corporales que puedan producirse carecen de
toda manifestación de voluntad, aun cuando llegaran a lesionar determinados bie-
nes jurídicos (la vida de un niño, por ejemplo, muerto por sofocación). Tal ha sido
la posición tradicional de la doctrina. Por supuesto que cabe también la posibilidad
de que una persona (la madre del niño) voluntariamente se haya colocado en la si-
tuación de riesgo, por lo cual el “acto” sería precisamente ése y podría haber
eventualmente una responsabilidad penal.
El Código ecuatoriano no se refiere expresamente a esta situación; pero en

el Art. 24 ya citado, considera que hay exclusión de la conducta en los “estados de
plena inconciencia debidamente comprobados”, que pensamos sería aplicable a
este caso.
c) El sonambulismo:
Consiste en la alteración del sueño que afecta a ciertas personas y que les
lleva a realizar, estando dormidas, movimientos más o menos complicados o peli-
grosos, que luego el sonámbulo cree que solamente fueron sueños. Pudiera ocu-
rrir también que algunos de estos movimientos lesionaran ciertos bienes jurídicos
penalmente protegidos.
Resulta de todos modos muy claro que los movimientos del sonámbulo son
inconscientes y carecen de todo contenido de voluntad, por lo que no se diferen-
cian de los del durmiente. Por lo tanto la situación jurídica es absolutamente igual
a la del caso anterior, con la referencia de la misma norma del Art. 24.
d) La sugestión hipnótica:
Es innegable que una persona, sometida a sugestión hipnótica, puede con-

vertirse en un instrumento más o menos dócil de otro, que la mantiene en estado
de inconsciencia de diverso grado, con pérdida de sus facultades volitivas.
En tal estado podría suceder que, obedeciendo las órdenes del hipnotizador,
el hipnotizado ejecute actos que eventualmente pudieran tener relevancia penal.
En este punto se ha llegado a la conclusión de que la mayoría de las personas
ciertamente opondrá una resistencia inconsciente a muchas órdenes, en razón de
132
sus propias valoraciones que le llevan a inhibirse de obedecer, aun en tal estado.
Pero se admite que otras personas, en ciertos casos muy concretos, pudieran
obedecer y “ejecutar” tales actos.
Si llegare realmente a probarse que los hechos sucedieron de esa manera,

es claro que la persona hipnotizada no es sino un instrumento en manos del hip-
notizador y que, por lo tanto, la autoría del acto se desplazaría hacia éste. El hip-
notizado quedaría libre de toda responsabilidad, en virtud del mismo Art. 24 que
ya hemos citado.
e) Los movimientos reflejos:
Estos son movimientos automáticos que se producen como reacción corpo-

ral orgánica ante estímulos externos o internos: el movimiento de la mano como
acto defensivo, el cerrar los ojos, un estornudo, la salivación, y otros similares.
Estos movimientos son generalmente intempestivos y sobre ellos la voluntad no
ejerce control, salvo casos excepcionales en que la persona puede hacerlo con
cierto vencimiento.
Frente a tales movimientos cabe examinar el principio básico del acto: ¿hay
o no en ellos un contenido de voluntad? La respuesta será generalmente negativa
y, por lo tanto, si con uno de estos movimientos se causare una lesión (en la mano
de la persona que realiza el movimiento hay un instrumento punzante con el cual
se causa una herida a un tercero), este hecho no podrá ser considerado delito por
ausencia de acto.
El Código, en el mismo Art. 24 se refiere a esta situación y la considera como

una causa de exclusión de la conducta.
133
134
Capítulo VI
LA TIPICIDAD
1.- El tipo penal.-
Anota Jakobs que el concepto de tipo penal se desarrolló en la doctrina a

partir del llamado “cuerpo del delito” (corpus delicti), principio que establecía que
solamente si un hecho presentaba determinados signos exteriores era suscepti-
ble de persecución penal. Se trataba por tanto de un concepto procesal, que pos-
teriormente se desplazó a la teoría del delito y que ha servido para determinar la
naturaleza de la tipicidad, elemento previo a la antijuridicidad y a la culpabilidad,
que debe ser comprobado para proseguir en el análisis de los otros elementos.
En efecto, las leyes penales, mediante hipótesis abstractas, prevén las ca-
racterísticas que una conducta humana debe reunir para que sea considerada
como delito; y el acto concreto, ejecutado por el sujeto activo, debe acomodarse
plenamente a esa descripción hipotética. La tipicidad, el segundo elemento esen-
cial del delito, viene a ser entonces la identificación plena de la conducta hu-
mana con la hipótesis prevista y descrita en la ley. Si se produce tal coinciden-
cia, estaremos frente a un acto típico.
La tipicidad cumple varias funciones fundamentales.
a) Sirve para la aplicación del principio de legalidad (no hay delito sin ley pre-
via) y, por lo tanto, para afirmar la garantía jurídico-política que este principio en-
cierra. Es decir, para que todo ciudadano sepa qué es lo que puede y lo que no
puede hacer. Inclusive algún tratadista (Beling) sostiene que la más exacta formu-
lación del principio de legalidad sería la siguiente: no hay delito sin tipo legal.
Ahora bien, para que esta función se cumpla de manera adecuada, hace fal-
ta que la tipicidad sea una verdadera descripción, que a través de ella se especifi-
que concretamente cuál es la conducta prohibida, con todos sus elementos, refe-
rencias y requisitos. Por ejemplo, la ley no debería limitarse a decir: “La persona
135
que haga abortar a una mujer… será sancionada con…” (Art.148). Lo importante
es describir con precisión la conducta típica de aborto, como lo hace, por citar un
caso, el Art. 144 del Código mexicano: “Aborto es la interrupción del embarazo
después de la décima segunda semana de gestación”. Y así en todos los casos.
También son defectuosas las tipificaciones realizadas mediante descripcio-

nes ambiguas; o aquellas que abren la posibilidad de interpretaciones analógicas,
cuando al establecer la conducta señalan al final que también son típicos los actos
“semejantes” o “similares”, lo cual permite, e inclusive obliga al juez a extender el
precepto legal a otras conductas más allá de las expresamente determinadas en
la ley.
Por esto se puede asegurar que la tipicidad es también un problema de ade-

cuada técnica legislativa. El legislador debe preocuparse de tipificar los distintos
delitos de una manera precisa, incluyendo todos los elementos necesarios, sin
ambigüedades ni vacíos y peor dejando abierta la posibilidad de interpretaciones
analógicas.
b) La tipicidad se relaciona estrechamente con la antijuridicidad. Tipicidad y

antijuridicidad no son, por supuesto, caracteres idénticos, pero la tipicidad es un
indicio de antijuridicidad o, como dice Bacigalupo, la conducta típica es “sospe-
chosa” de antijuridicidad. No siempre el acto típico será antijurídico; en ciertos ca-
sos no lo será; pero sí encierra una presunción de ser antijurídico, aunque desde
luego la sospecha puede ser desvirtuada cuando existen causas de justificación.
Ha surgido una opinión contraria que sostiene que en la tipicidad se incluyen

los llamados “elementos negativos”, es decir que además de que esté comprobada
la existencia de todos los elementos positivos que conforman el tipo, no debe estar
presente ninguna causa de justificación, que eliminaría tanto el carácter típico del
acto como su antijuridicidad. Sin embargo la doctrina predominante prefiere tratar
separadamente los dos elementos; la tipicidad primero y a continuación la antijuridi-
cidad. Tal como se advierte, por ejemplo, en el tratamiento del error (primero, error
de tipo y, luego, error de prohibición).
En cuanto a la relación de la tipicidad con la culpabilidad, la doctrina ha teni-

do un giro radical que se examinará de inmediato.
c) La tipicidad tiene además una fundamental función procesal, que se deri-

va, si se quiere, del antiguo concepto de corpus delicti. La comprobación de la ti-
picidad de una conducta es un requisito básico para iniciar y continuar el
proceso penal. Si un hecho no constituye delito, el caso investigado por la fiscalía
deberá ser archivado (Art. 586 del Código Orgánico Integral Penal); la acusación
136
fiscal deberá tener elementos suficientes para considerar que se ha cometido un

hecho delictivo (Art. 603), y si al concluir la instrucción estableciere que no hubo
tal, deberá abstenerse de acusar (Art. 600); el juez, por su parte, en la audiencia
preparatoria si concluye en que los hechos no constituyen delito deberá dictar un
auto de sobreseimiento (Art. 605.2). Y, por supuesto, en una sentencia condena-
toria deberá precisarse cuál es el hecho punible que se está sancionando (Art.
622.2).
2.- La evolución del concepto de tipicidad.-
Como ya se señaló, el concepto de tipicidad es el que ha merecido, en las úl-

timas décadas, una mayor preocupación por parte de la doctrina. Hasta el adveni-
miento del finalismo, con la predominancia del causalismo, se consideraba que la
tipicidad se limitaba a la descripción de los elementos objetivos y normativos del
tipo, en tanto que el aspecto subjetivo, es decir la comprobación del dolo o de la
culpa con los cuales actuó el sujeto activo, quedaba para ser analizado como uno
de los niveles de la culpabilidad.
Sin embargo, al examinarse los diferentes tipos se encontraba en varios de

ellos elementos de evidente carácter subjetivo. Adverbios como “maliciosamente”
o “intencionalmente”, frases como “a sabiendas”, o referencias al “ánimo” con el
que debía actuar el sujeto activo para que haya tipicidad, rompían el esquema bá-
sicamente objetivo del tipo, pero de todos modos se consideraba que debían ser
tomados dentro de la tipicidad. Algunos autores los calificaban como “elementos
subjetivos de lo injusto”, cuya ubicación resultaba un tanto ambigua dentro de la
concepción causalista. Algún otro autor los consideraba como casos de “dolo es-
pecífico” propio de ciertos tipos penales.
El finalismo alteró definitivamente el esquema al considerar que la tipicidad

exigía la presencia de un elemento subjetivo general, ya sea el dolo, ya sea la cul-
pa o imprudencia. De tal concepción se derivan dos importantes consecuencias:
a) el dolo y la culpa dejan de ser elementos a considerarse dentro de la culpabili-
dad, y b) en la tipicidad no se encuentran exclusivamente elementos objetivos.
Esta posición es la que cuenta actualmente con una mayor adhesión doctri-
naria, aunque subsisten posiciones divergentes. Por otra parte, el Código Orgáni-
co Integral Penal, en la Sección que se refiere a la tipicidad, incluye artículos en
los que trata del dolo (Art. 26) y la culpa (Arts. 27 y 28), lo que significa que se ubi-
ca en idéntica postura doctrinaria. Por tanto, en el análisis que haremos a conti-
nuación, seguiremos el mismo esquema, señalando por separado los elementos
objetivos con los que la ley describe el tipo y luego el elemento subjetivo (dolo y
culpa).
137
3.- Elementos objetivos de la tipicidad.-
La adecuada descripción de los tipos legales es, conforme se ha dicho, un

problema de técnica legislativa. Es indispensable que la conducta quede clara-
mente determinada, pero ¿cómo hacerlo? Muchas veces esta descripción puede
ser bastante simple (homicidio); pero en otras ocasiones (robo) es más compleja y
hace falta precisar el acto delictivo con una serie de referencias y elementos, que
deben estar presentes todos ellos para que pueda decirse que el acto sí cumple
con el requisito de tipicidad.
Los elementos objetivos con que se describe la conducta son elementos exter-
nos, que pueden ser apreciados fundamentalmente por los sentidos. Veamos cuáles
son esas diversas referencias y elementos que integran la descripción típica:
a) Núcleo:
Es el elemento central de la tipicidad, el que determina y delimita el acto (ac-

ción u omisión) ejecutado por la persona. Al ser, pues, una conducta, el núcleo
suele fijarse en la ley mediante un verbo. En el Código encontramos los siguientes
ejemplos: matar (homicidio), lesionar (lesiones), abandonar (abandono de perso-
nas), sustraer o apoderarse (hurto y robo), obligar (extorsión), alterar o falsificar
(falsedades), abusar (peculado), disponer (abuso de confianza), etc.
Son frecuentes los casos en que la conducta puede adoptar diversas modali-
dades, cada una de las cuales está especificada con un verbo. Por ejemplo en el
delito de tráfico ilícito de sustancias sujetas a fiscalización, el Código (Art. 220) uti-
liza nada menos que catorce verbos: ofertar, almacenar, intermediar, etc.
En otras ocasiones, el legislador describe el núcleo de la conducta con un

sustantivo acompañado de un adjetivo: acceso carnal (violación), acto de natura-
leza sexual (abuso sexual); o con una frase: privar de la libertad (secuestro), faltar
a la verdad (perjurio), imputar un delito (calumnia), inducir a error (estafa), fallar
contra ley expresa (prevaricato), tener relaciones sexuales (estupro), permitir la
evasión (evasión), etc.
La incorporación a los códigos de nuevos delitos, en el ámbito económico,

ambiental y otros más, ha vuelto más compleja la determinación precisa del nú-
cleo del delito, pero en todo caso siempre debe constar expresamente señalado.
138
Por ser precisamente el elemento central de la conducta, en la mayor parte

de los casos en el núcleo aparece el indicio de antijuridicidad que se señalaba an-
teriormente.
b) Referencias al sujeto activo:
En la mayoría de tipos legales el sujeto activo puede ser cualquier persona,

sin ninguna calidad ni exigencia especial. En otros, sin embargo, se exige del su-
jeto activo ciertas calidades o condiciones, sin las cuales el delito no existe, como
en los casos siguientes:
– agente del Estado (desaparición forzada, ejecución extrajudicial);
– servidor público (privación ilegal de la libertad, peculado, enriquecimiento

ilícito, cohecho, concusión);
– miembro de la carrera judicial o árbitro (prevaricato);
– ecuatoriano (traición);
– servidor militar o policial (sedición, insubordinación).
Estos casos, de sujeto calificado, plantean una situación de compleja solu-

ción: la participación en el delito de personas que no tienen la calidad que la ley
exige al sujeto activo (extraneus). En su momento se examinará la cuestión.
c) Referencias al sujeto pasivo:
Así mismo, en la mayoría de los delitos el sujeto pasivo puede ser cualquier
persona; pero en ciertos tipos legales, para que haya tipicidad es necesario que
éste reúna determinadas condiciones. Por ejemplo:
– niños o adolescentes (pornografía, abandono, corrupción);
– mujer (femicidio, violencia);
– personas adultas mayores (abandono);
– personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario (diversos

delitos contra estas personas);
– menor de catorce años (violación calificada).
139
d) Referencias al objeto material:
En ciertos delitos hace falta que el delito recaiga en determinado objeto ma-
terial, que la ley expresamente exige:
– cosa mueble ajena (hurto y robo);
– ganado (abigeato);
– bien inmueble (usurpación);
– monedas, billetes, sellos, documentos públicos y privados (falsedades);
– sustancias sujetas a fiscalización (tráfico de drogas);
– dineros públicos o privados que estén en poder del sujeto activo en virtud
o razón de su cargo (peculado);
– genes humanos (manipulación genética);
– bienes pertenecientes al patrimonio cultural (destrucción, falsificación o

adulteración de estos bienes);
– flora y fauna protegida (delitos ecológicos).
e) Referencias a los medios:
Es un elemento muy importante en algunos delitos, a tal punto que en oca-

siones es el que muestra más claramente el indicio de antijuridicidad:
– violencia o amenazas sobre las personas o fuerza en las cosas (robo);
– violencia, amenazas o intimidación (violación);
– engaño (estupro);
– simulación u ocultamiento (estafa);
– violencia o intimidación (extorsión).
f) Referencias al tiempo, al lugar, o a la ocasión:
En ciertos delitos hace falta que se cumplan estas referencias, indispensa-

bles también para que haya tipicidad:
140
– tiempo de guerra (traición);
– conflicto armado (delitos contra el Derecho Humanitario);
– morada, casa, negocio (violación de propiedad privada);
– áreas de importancia ecológica (invasión de estas áreas);
– al declarar, informar o confesar (falso testimonio y perjurio).
4.- Elementos normativos.-
En algunos casos, la descripción típica incluye ciertos elementos que la doc-

trina califica como normativos, pues se refieren a disposiciones, limitaciones o
presupuestos de carácter jurídico que deben cumplirse para que haya tipicidad.
Tenemos entre estos casos, cada vez más abundantes, los siguientes:
– extracción y tratamiento ilegal de órganos;
– utilización de armas prohibidas;
– traslado ilegal de población;
– privación ilegal de la libertad;
– ocupación y uso ilegal de suelos;
– tráfico ilícito de migrantes;
– revelación e interceptación ilegal de datos;
– retención ilegal de mando.
También pueden considerarse elementos normativos aquellos conceptos

que son definidos por una norma jurídica, tal por ejemplo, la condición de mueble y
ajena de la cosa sustraída; los conceptos de insolvencia y quiebra; el de instru-
mento público, en el de falsificación, etc.
En estos casos, se estaría ante leyes penales en blanco, pues para comple-
tar su sentido hay que considerar las disposiciones legales a las que se remite la
norma penal.
141
También en ocasiones, la ley se remite a normas morales y culturales (las

buenas costumbres), que son tomadas en cuenta dentro de la tipicidad, aunque
estas calificaciones tienden a desaparecer en los códigos más modernos.
5.- Condiciones o requisitos objetivos.-
La naturaleza de las llamadas condiciones objetivas es dudosa. Para algu-

nos autores son simplemente requisitos previos de procedibilidad para que pueda
ejercerse la acción penal. Pero otros consideran que son elementos que integran
la tipicidad y que deben tener el mismo tratamiento de los demás, por lo cual, si fal-
tan, no habrá tipicidad. En todo caso, son circunstancias objetivas, que están fue-
ra del sujeto activo de la infracción, no vinculadas a su acto. Son de muy diversa
clase: trámites administrativos, decisiones judiciales, actos de terceros, etc. En
nuestra legislación tenemos algunos casos:
– la auditoría de la Contraloría para establecer el enriquecimiento ilícito;
– la calificación de una acusación o denuncia como maliciosas;
– la calificación de la insolvencia o la quiebra como fraudulentas.
6.- El aspecto subjetivo del tipo: el dolo.-
Como señalamos previamente, el Código Integral, siguiendo las últimas ten-

dencias de la doctrina, incorpora el tratamiento del dolo (y de la culpa) dentro de la
tipicidad (Art. 26). De esta manera, para que haya tipicidad, no es suficiente la
comprobación de los elementos objetivos o normativos, que quedan señalados,
sino que hará falta además demostrar que el sujeto activo de la infracción actuó
con dolo (o con culpa, en su caso).
La doctrina ha debatido ampliamente sobre la naturaleza del dolo. La ten-

dencia tradicional ha considerado que la esencia del dolo radica en la intención
del agente de realizar el hecho delictivo (teoría de la voluntad), para lo cual, sin
duda, debe tener un conocimiento de los elementos propios de la tipicidad del deli-
to en cuestión; la conciencia y la voluntad, que exigía el Código de 1938. Las ten-
dencias últimas consideran que la esencia del dolo radica en el conocimiento de
los elementos objetivos y normativos del hecho. Es decir que el sujeto sabe lo que
hace y conoce cuáles serán los efectos de su acto (teoría de la representación),
en tanto que el elemento intencional pasa a un segundo plano.
142
Así, pues, según esta teoría, el sujeto debe representarse mentalmente el

resultado delictivo que su acto es capaz de producir y, para hacerlo, debe conocer
los elementos objetivos del tipo: causar la muerte de una persona mediante un
disparo de arma de fuego o el empleo de un veneno, en el homicidio; apoderase
de una cosa ajena con el empleo de fuerza o violencia, en el robo; consumar un
acceso carnal mediante violencia o intimidación, en la violación; etc. También
debe tener conocimiento de los elementos normativos que se incluyen en deter-
minados tipos penales: la ilegalidad que consta en numerosos casos. Inclusive se
podría afirmar que también deben ser conocidos los elementos objetivos de la
norma a la que se remite una ley penal en blanco. Además, el dolo exige tener la
representación de los elementos objetivos que agravan determinados delitos; por
ejemplo, la corta edad de la persona víctima de la violación.
Algunos autores sostienen inclusive que, para que exista dolo, el sujeto activo
también debe conocer que su acto es antijurídico, o sea que lesiona un interés indi-
vidual o colectivo que tiene una especial protección legal, y que, por tanto, estaría
cometiendo un delito, aunque no conozca con precisión cuál es el tipo de delito en el
que estaría incurriendo. Sin embargo este punto de vista no es plenamente acepta-
do, pues hay quienes consideran que ese un análisis que debe hacerse más bien
en el ámbito de la culpabilidad.
Pero hay que insistir en que las tendencias últimas consideran al elemento
intencional como un elemento secundario y hasta prescinden de él, con lo cual se
vuelve prácticamente innecesario el clasificar el dolo en directo, indirecto o even-
tual, como se ha hecho comúnmente.
El concepto del Código
Sin embargo de lo dicho líneas arriba sobre la tendencia actual de la doctrina

y contradiciendo la declaración que consta en la exposición de motivos, el Código
Integral continúa definiendo el dolo en la forma tradicional (por cierto que varios
códigos, el alemán o el español, por ejemplo, no lo definen de ninguna manera) y
repite el viejo concepto del Código de 1938. En efecto el Art. 26 dice: “Actúa con
dolo la persona que tiene el designio de causar daño” y aunque no incluye expre-
samente la clasificación que aquel hacía (infracciones dolosas intencional y prete-
rintencional), mantiene el concepto de delito preterintencional, al que nos referire-
mos posteriormente.
En definitiva el Código Integral considera que la esencia del dolo es el “desig-

nio”, o sea el aspecto intencional, el propósito de causar un daño, de afectar a un
bien jurídico determinado. Por esta razón sí se vuelve necesario el análisis de las
modalidades de dolo, que, como hemos señalado, la doctrina más moderna esti-
ma superfluo.
143
Clases de dolo
El examen de las diferentes clases de dolo surge como consecuencia del én-
fasis puesto en el aspecto intencional, pues cabe que en el fuero interno de la per-
sona existan en este punto posiciones un tanto matizadas. Examinemos las posi-
bilidades más importantes, dejando de lado otras que ahora se estiman intrascen-
dentes:
– Dolo directo: la persona desea el resultado que se presenta como con-

secuencia necesaria de su acto. Este es el caso más evidente e indiscuti-
ble de dolo: quien dispara a corta distancia con un revólver sobre el cora-
zón o la cabeza de otro, se representa sin duda un resultado de muerte y
su acción revela que lo desea.
– Dolo indirecto: esta clase de dolo ha sido admitida por algunos autores.
Sería aquel en que el actor no desea un resultado, pero sabe que éste
está inexorablemente unido al acto realizado por él. El anarquista que
arroja una bomba contra el carro de cierto personaje y que quiere matarlo
con dolo directo, sabe que en el carro van otros personajes, a los que no
desea matar, pero cuya muerte acepta como resultado inevitable. Jimé-
nez de Asúa considera que este dolo debe llamarse más bien dolo direc-
to de segundo grado; otros autores lo califican como dolo de conse-
cuencias necesarias.
– Dolo eventual: en este caso la persona que actúa acepta el resultado

que se presenta, no como consecuencia inevitable sino probable de su
acto. La persona, que podría abstenerse de actuar, sin embargo decide
seguir adelante y el resultado se produce. En muchos casos el dolo even-
tual podría confundirse con situaciones de culpa; pero la diferencia radica
en la aceptación que el sujeto hace del resultado probable. Ese sería el
caso del incendiario que mira como probable el evento de que en la casa
que incendia se encuentren personas que podrían morir; esta represen-
tación no le impide actuar y efectivamente una persona muere en el in-
cendio. Respondería de esa muerte con dolo eventual.
Esta última clase de dolo es la que más debates ha provocado, pues hay có-
digos en que el dolo eventual parecería quedar excluido, al definirse el dolo como
el designio de causar un daño, como dice nuestro Código, el cual sería aplicable
sólo al dolo directo y quizás al indirecto.
Para superar esta situación, algunos códigos, siguiendo la fórmula estableci-

da en el Código Penal Tipo para América Latina, consideran que hay conducta dolo-
sa no solamente cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización,
144
sino también cuando acepta el resultado, previéndolo al menos como posible (Códi-
go colombiano, Art. 22).
Hay que señalar, por otra parte, que en muchos de los llamados nuevos deli-
tos, que afectan a bienes jurídicos supraindividuales, por ejemplo los delitos am-
bientales e inclusive los de carácter financiero, más que un dolo directo, se en-
cuentra en ellos un dolo eventual, pues el daño que el delito causa no es necesa-
riamente querido por quien lo realiza, sino aceptado como un resultado posible de
la conducta. Y hasta puede afirmarse que en ciertas infracciones de tránsito, más
que culpa puede haber dolo eventual.
Reiteremos lo señalado anteriormente: si el elemento central en el dolo es el

conocimiento y el elemento intencional es irrelevante, ya no haría falta siquiera
hacer clasificaciones del dolo. El dolo existiría siempre que se conozca lo que se
hace y las consecuencias de lo que se hace.
En cuanto a lo que el Código llama delito preterintencional (Art. 26), más

adelante indicaremos nuestra posición.
Presunción de dolo
El Código de 1938 (Art. 33) contenía una regla muy discutible, que suele de-
nominarse “presunción de dolo”. La regla tenía un objetivo pragmático: solucionar
los complejos problemas probatorios que trae consigo el aspecto subjetivo; pero
el establecer la presunción y cambiar en consecuencia la carga de la prueba, se
considera inaceptable por las modernas concepciones de la teoría del delito, que
estiman que el dolo también debe ser probado y no presumido.
Otros elementos subjetivos
La presencia dentro de la tipicidad de elementos subjetivos de carácter es-

pecífico fue advertida ya hace varias décadas, se tratada del “dolo específico” al
que se refería algún autor. En efecto, en algunos casos, la ley no se limita a seña-
lar el núcleo y las demás referencias que tienen un carácter objetivo, sino que tam-
bién incluye en la descripción elementos de carácter subjetivo. Así pues el aspec-
to subjetivo no se agota con el dolo, sino que además debe probarse, para que
haya la tipicidad del delito correspondiente, que el autor haya obrado con las moti-
vaciones, propósitos o estados de ánimo que señala la ley, lo que aumenta el dis-
valor jurídico de la conducta. Por ejemplo:
– intención de destruir a un grupo nacional (genocidio: Art. 79);
– fines de explotación (trata de personas: Art. 91);
145
– fines de explotación (trata de personas: Art. 91);
– a sabiendas (asesinato-parricidio: Art. 140.1);
– matar a una mujer por la condición de género (femicidio: Art. 141);
– propósitos varios (secuestro extorsivo: Art. 162);
– para perjudicar a una de las partes (prevaricato: Art. 268);
– inducir a engaño a un juez (fraude procesal: Art. 272);
– para beneficiar a un sector, mercado o producto (pánico financiero: Art.

322).
En estos casos, además del dolo general (el designio de causar daño), debe
probarse que el sujeto tuvo esta otra motivación.
7.- El aspecto subjetivo del tipo: la culpa.-
A diferencia del dolo, que es la modalidad más característica del delito, la cul-
pa (o imprudencia, como suelen denominarla algunos códigos) ha sido mucho más
discutida, pues al faltar en ella la intención de causar daño, resulta indispensable
encontrar otro fundamento para sancionarla. La doctrina actual considera que, en
estos casos, se sanciona a las personas porque incumplen un deber, asignado a
todo individuo: el de actuar con el necesario cuidado, con la diligencia indispensa-
ble, para evitar que sus actos causen daños a las personas o a la comunidad.
Por esta misma razón la culpa sólo es punible en forma excepcional, y así lo
señala el Art. 27: la conducta culposa solo es punible “cuando se encuentra tipifi-
cada como culposa”. Los casos más frecuentes se refieren a los delitos contra las
personas, a las cuales se afecta en su vida o salud; o cuando se lesionan otros
bienes jurídicos de gran importancia; o en aquellos casos de riesgo en que se exi-
ge de las personas un cuidado especialísimo (infracciones de tránsito).
También por su carácter excepcional y por faltar el designio de causar daño,

los delitos culposos se consideran menos graves y las penas son generalmente
más leves.
Elementos de la culpa
El Código Integral en el Art. 27 ha recogido, contrariamente a lo que ocurre

con el dolo, un concepto más actual de la culpa: “Actúa con culpa la persona que
146
infringe el deber objetivo de cuidado, que personalmente le corresponde, produ-

ciendo un resultado dañoso”. Se ha producido un notorio cambio en relación al
Código de 1938, que definía (Art. 14) a la infracción culposa como el aconteci-
miento, que “pudiendo ser previsto pero no querido por el agente, se verifica por
causa de negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de la ley, reglamen-
tos u órdenes”.
¿Cómo entender “el deber objetivo de cuidado”, en cuya infracción radica la

esencia de la culpa?
Esta forma de definir a la culpa se originó en el Código Civil alemán (BGB) y

se ha incorporado a la doctrina penal, que la ha desarrollado con amplitud. Así se
considera que el deber objetivo de cuidado consiste en la forma en que una perso-
na deber actuar para que un bien jurídico no resulte lesionado en una situación de
riesgo. Y es un deber objetivo, porque es el ordenamiento jurídico el que determi-
na cuál debe ser el comportamiento de la persona en la concreta situación de ries-
go. Pero este deber no es idéntico para todas las personas, sino que tiene alcan-
ces distintos según sea la situación de cada persona, conforme lo señala también
el Art. 27. La culpa, por tanto, consiste en la contradicción que se produce entre la
forma en que la persona actuó en la situación concreta y aquella otra en que estu-
vo personalmente obligada a actuar para evitar la lesión del bien jurídico.
Ahora bien, el contenido objetivo del deber de cuidado está en función de la

previsibilidad del daño que la conducta podía causar al bien jurídico, según las cir-
cunstancias existentes en el momento de la conducta y que eran de conocimiento
del sujeto. Se deben tomar en cuenta además los riesgos permitidos en las distin-
tas actividades humanas (práctica médica, conducción de vehículos, tareas natu-
ralmente peligrosas, etc.)
Se puede concluir, por lo dicho, que el concepto del Art. 27, aunque no con-
tenga la palabra previsibilidad, mantiene este elemento clave que constaba en el
Art. 14 del Código de 1938.
Clases de culpa
La doctrina ha distinguido dos clases de culpa: la consciente y la inconscien-

te, según que el sujeto se representara o no el resultado dañoso de su acción, que
en el primer caso aspiraba a evitarlo, mientras que en el segundo ni siquiera lo
percibía. Aparte los problemas probatorios característicos del aspecto subjetivo,
la frontera entre el dolo eventual y la culpa consciente se vuelve particularmente
tenue y, por tanto, de muy difícil determinación.
147
Al prevalecer en el dolo la teoría de la representación y al perder importancia

el elemento intencional, no solo que desaparecería la especificación de dolo
eventual, sino que también la llamada culpa consciente debería considerarse
como dolo, y solo la culpa inconsciente sería verdadera culpa. Pero como el Códi-
go ecuatoriano sigue considerando que la esencia del dolo radica en el “designio”
de causar daño, siguen en pie los temas de dolo eventual y de culpa consciente.
Más bien la doctrina actual se inclina a considerar grados en la culpa: grave y

menos grave, según la importancia del bien jurídico lesionado. Roxin, por ejemplo,
considera que solo habrá tipicidad cuando se actúe con “imprudencia temeraria”,
esto es cuando la conducta sobrepasa las más elementales normas de cuidado.
En todo caso se puede considerar que la teoría del delito culposo continúa
en un proceso de debate y elaboración.
8.- La preterintención.-
El Código Integral ha mantenido la categoría de delito preterintencional y la

define de la siguiente manera (Art. 26): “Responde por delito preterintencional la
persona que realiza una acción u omisión de la cual se produce un resultado más
grave que aquel que quiso causar”. Es decir de una forma bastante similar a la del
Código de 1938, que simplemente consideraba a la preterintención como una for-
ma de dolo, pero en ambos casos con el énfasis puesto en el aspecto intencional.
Este concepto es uno de aquellos que doctrinariamente se han dado sobre el

delito preterintencional; pero también hay otras posiciones. La más tradicional lo
consideraba simplemente como una forma de responsabilidad objetiva, saliéndo-
se del marco de la culpabilidad, concepto inaceptable hoy en día. Pero la posición
que cuenta en la actualidad con más adeptos es la que considera al delito preterin-
tencional como un delito mixto, que reúne en sí el dolo y la culpa, con la siguiente
estructura:
– Un acto doloso inicial dirigido a obtener un daño concreto;
– Un resultado excesivo, atribuible a la persona a título de culpa (infrac-

ción del deber objetivo de cuidado).
Es precisamente este exceso el que provoca una dificultad, especialmente si

se parte de la teoría de la representación: ¿el sujeto se representó o no este exce-
so, al menos como probable? Si fuera así, debería responder del resultado final
por dolo, así sea eventual; la culpa solo sería posible si se hubiere faltado al deber
148
de cuidado en cuanto al exceso y este hubiere sido previsible; y de no serlo, solo

debería responder por el acto inicial.
El Código Integral, en definitiva, parece inclinarse a considerar, en todo caso,

el delito preterintencional como un delito mixto; y así se entendería la frase final
del artículo de que este delito se sancionará con dos tercios de la pena.
En el Código de 1938 se tipificaba de manera expresa el homicidio preterin-

tencional, que ahora ha sido eliminado; aunque cabe la posibilidad de que los jue-
ces, tomando en cuenta el Art. 27, puedan calificar un homicidio como tal. Es poco
probable que otros tipos penales puedan ser considerados en algún caso como
preterintencionales, por lo cual no se justifica que el Código vigente mantenga
esta clasificación.
9.- Delitos calificados por el resultado.-
Una de las más importantes transformaciones producidas en el Derecho Pe-

nal moderno es la eliminación de la responsabilidad puramente objetiva (la perso-
na que ejecutó el acto responde del daño sin más consideración). En todo caso es
necesario comprobar la existencia de un elemento subjetivo, ya sea el dolo o la
culpa, para establecer con esa base la culpabilidad de la persona.
Sin embargo, en los códigos de vieja factura suelen subsistir rezagos de esa
posición tradicional. Esto ocurre, sobre todo, con los llamados delitos calificados
por el resultado, en que se prescinde del análisis subjetivo y simplemente se car-
ga a cuenta del autor el resultado objetivamente producido. O en aquellos otros en
que se aplica el aforismo latino “versare in re illícita”, según el cual aquel que ha te-
nido una conducta inicial ilícita (el que se ocupa de cosas ilícitas) responde de lo
que ocurra luego, no solamente cuando existe un dolo inicial y el daño final pueda
deberse a culpa, como en el delito preterintencional, pero inclusive en situaciones
que se derivan de un caso fortuito. Todas estas formas son, por supuesto, recha-
zadas por la doctrina moderna.
En el Código Integral, aunque de factura reciente, subsisten todavía varios

ejemplos de este tipo de responsabilidad. Así, por ejemplo, en el Art. 162 se res-
ponsabiliza al secuestrador de la muerte del secuestrado, sea cual fuere la causa
de esa muerte, aun si se debiere a un caso fortuito; o en el Art. 147, conforme al
cual se responde de la muerte de la mujer, causada por los medios empleados
para hacerla abortar. O el tratamiento que se da a los hechos cometidos en estado
de embriaguez o intoxicación (Art. 37). En otros artículos se mezclan situaciones
de dolo eventual, de culpa y responsabilidad objetiva. Examinaremos en su mo-
mento tales casos.
149
10.- Tipos agravados y atenuados.-
Puede afirmarse que los diferentes tipos penales se agrupan en familias. De

una figura básica (la tipicidad mínima requerida), se desprenden tipos agravados
(se agregan a la figura básica otros elementos que la vuelven más grave) o tipos
atenuados (se agregan a la figura básica otros elementos que la vuelven menos
grave).
Por ejemplo:
El Art. 144 sanciona el homicidio y lo tipifica como “matar a otro”. Esta es la fi-
gura básica; pero de ella se desprenden, como tipos agravados, el asesinato y el
femicidio matar a otro más las circunstancias enumeradas en el Art. 140 o los ele-
mentos previstos en el Art. 141, respectivamente. Y adicionalmente, el Art. 142,
agrega otras circunstancias agravantes del femicidio.
El Art. 145 sanciona el homicidio culposo; pero el Art. 146 sanciona el homi-
cidio culposo por mala práctica profesional, como tipo atenuado.
Este esquema se repite con frecuencia.
11.- Error de tipo.-
La doctrina penal ha superado la vieja clasificación de error de hecho y error

de derecho. Ahora se prevé el error de tipo y el error de prohibición. Es el primero
el que corresponde examinar en este Capítulo.
Hay error de tipo cuando el sujeto ha actuado con un error sobre los elemen-
tos objetivos de la tipicidad. Son clásicos ejemplos el de quien, estando de cace-
ría, dispara sobre una persona creyendo equivocadamente que disparaba sobre
un animal; o administra una sustancia venenosa considerándola una medicina; o
toma un bien ajeno creyendo que es propio; o mantiene una relación sexual con-
sentida con una persona menor, creyendo que tenía una edad superior. Es decir la
conducta es típica, pero el autor no se la representa como tal.
En los ejemplos señalados el error recae sobre un elemento descriptivo del

tipo penal, pero también podrían existir errores sobre los elementos normativos:
se desconocía, por ejemplo, las exigencias legales para un trasplante de órganos.
Por cierto que en estos casos surge una posible confusión entre el error de tipo y
el error de prohibición.
150
También podrían producirse errores sobre los elementos que agravan deter-
minados delitos: la existencia de parentesco, por ejemplo, en el primer caso de
asesinato del Art. 140.
Se considera que el error de tipo excluye el dolo, pues opera directamente so-
bre la representación que la persona se forma de su conducta y de sus consecuen-
cias. Si el error se debe a una negligencia suya, subsistiría la culpa y eventualmente
respondería por delito culposo, si la ley lo ha tipificado en forma expresa. Si el error
recae sobre una circunstancia agravante, no se la tomaría en cuenta.
En cambio no son errores de tipo (y por tanto no excluyen el dolo) las situa-
ciones en que se ha producido una desviación del proceso delictivo como la abe-
rratio ictus (error de golpe: el disparo mata a la persona que se interpone) o el error
in personam (hay un error de identidad de la víctima).
Los códigos modernos incluyen reglas sobre el error de tipo, en el sentido

que queda señalado. Cabe citar en este punto las disposiciones de los códigos
alemán (Art. 16), español (Art. 14) o colombiano (Art. 32.10).
Por una lamentable omisión, el Código Integral no ha previsto el error de tipo,

aunque sí lo hacía el proyecto hasta el último debate. Les tocará a los jueces, con
apoyo de la doctrina, el encontrar una solución adecuada cuando se presenten los
casos señalados.
12.- Ausencia de tipicidad.-
Parecería innecesario referirse en forma particular a este asunto, pues es

absolutamente claro que si una conducta no está tipificada en la ley, es penalmen-
te irrelevante y no hay para que preocuparse de ella. Sin embargo hay dos situa-
ciones posibles que merecen ser esclarecidas, ya que podrían originar alguna
duda o conflicto.
a) Una conducta parece cumplir con todos los elementos de la tipicidad. Sin
embargo falta alguno de ellos, que en un primer momento se creía que estaba pre-
sente. Casos de estos podrían darse cuando las referencias al sujeto activo o pa-
sivo, o a los medios, a los elementos subjetivos o normativos, o a cualquier otro
son, precisamente, el motivo de discusión dentro del proceso penal.
Veamos algunos ejemplos: ¿Está o no una persona comprendida dentro de

la calidad de servidor público que algunos delitos preceptúan? ¿Se habían cum-
plido o no las formalidades que exige la ley para introducirse en el domicilio de un
151
habitante sin su consentimiento? ¿Es o no ajena la cosa sustraída? ¿Fue o no a

sabiendas que una persona faltó a la verdad en una declaración juramentada?
Las respuestas que se den a estas preguntas determinarán que los actos sean tí-
picos o atípicos y que, por lo tanto, no serían delitos.
También pueden considerarse como casos de atipicidad aquellos en que

existe el consentimiento válidamente expresado de la presunta víctima, que elimi-
narían la tipicidad de la violación sexual o de la violación de propiedad privada.
Finalmente hay que señalar que, de acuerdo a los postulados de las teorías
funcionalistas, no habría tipicidad cuando se excluye la imputación objetiva, en los
casos que se señaló al estudiar la relación de causalidad. Y, como se indicó prece-
dentemente, tampoco habría acto típico si no se prueba la existencia de dolo o,
cuando corresponda, de culpa.
b) Una conducta presenta evidentes características de antijuridicidad, pero

la ley no la ha descrito entre las conductas penalmente sancionadas. Como se ha
dicho, la tipicidad no es sinónimo de antijuridicidad, ni la antijuridicidad de tipici-
dad. No se olvide que hay conductas antijurídicas en todas las ramas del Dere-
cho, pero al Derecho Penal le interesan sólo aquellas que sean además típicas, es
decir previstas como tales por la ley penal.
En tales casos, la única alternativa posible es que el legislador introduzca en

el Código los correspondientes tipos, si realmente considera que se trata de con-
ductas que lesionan gravemente determinados bienes jurídicos y frente a las cua-
les no basta la sanción civil o administrativa. El incumplimiento de un contrato, por
ejemplo, o una infracción administrativa, plantean una situación de antijuridicidad,
que traerá determinadas consecuencias y sanciones legales; pero si ese incum-
plimiento o esa infracción no están descritos en la ley penal como delito, no pue-
den ser considerados como tales, ni siquiera por analogía, principio inaceptable
en el ámbito penal.
152
Capítulo VII
LA ANTIJURIDICIDAD
1.- Concepto de antijuridicidad.- Causas de justificación.-
La antijuridicidad es, como la tipicidad, un elemento consustancial al delito

sin el cual el acto realizado no puede ser considerado delictivo. El Art. 29 del Códi-
go Integral señala expresamente que una conducta será antijurídica cuando ame-
naza o lesiona un bien jurídico sin que exista una justa causa.
Como se ha indicado previamente, la antijuridicidad es un concepto común a

las distintas ramas del Derecho: se encuentra en el Derecho Penal, pero también
en otros ámbitos legales. Que una conducta o un acto sean antijurídicos significa,
exactamente, que se trata de una conducta o un acto contrarios al orden jurídi-
co. Lo antijurídico-penal en concreto se dará en todos aquellos casos en que la
conducta humana vulnere un derecho reconocido por parte del Estado, que se
considera de especial importancia, por lo cual su lesión constituye un delito. En
definitiva, la primera condición para que haya antijuridicidad es que se lesione un
bien jurídico, es decir que haya un acto tipificado por la ley penal. Y, como afirma
Bacigalupo, la antijuridicidad no es cuantificable: un acto es antijurídico o no, pero
no puede ser más o menos antijurídico.
También se reiteró anteriormente que tipicidad y antijuridicidad son elemen-

tos diferentes del delito. Aunque la tipicidad sea un indicio de antijuridicidad, pue-
de darse el caso de que una conducta típica no sea antijurídica. Esto ocurre cuan-
do se presenta una de las llamadas causas de justificación, la justa causa de la
que habla la ley. Es decir situaciones en que la lesión del bien jurídico se halla legi-
timada, justificada, por el propio ordenamiento jurídico. En este caso, el acto, aun-
que sea típico, ya no será contrario al Derecho sino conforme a él. Nada más
exacto entonces que decir que se está frente a una causa de justificación, porque
precisamente se ha producido dicha situación: el acto, aunque se acomode a la
descripción de una conducta típica, ha quedado justificado, se ha realizado en
conformidad con el orden jurídico. Es decir para que el acto típico sea antijurídico
hace falta una segunda condición: que no exista una causa de justificación.
153
La posición tradicional ha entendido que la justificación no solamente opera

en el orden jurídico penal, sino en todo el ordenamiento jurídico. O, dicho de otro
modo, en estos casos se estimaría que el sistema jurídico en general ha dejado de
proteger el bien jurídico en cuestión. Sin embargo, algunos autores (Jakobs) sos-
tienen que no en todos los casos la justificación se extiende sin más al conjunto
del sistema jurídico, pues puede haber distintas valoraciones, según se trate de
una específica rama del Derecho. Por ejemplo la causa de justificación operará en
el orden penal, pero no en el orden administrativo.
Precisamente la razón de ser de las causas de justificación se encuentra en

el carácter valorativo del Derecho Penal. Si el delito consiste en la lesión de un
bien jurídicamente protegido, la causa de justificación surge cuando ese bien jurí-
dico entra en colisión con otro bien jurídico. En ese evento el Derecho, conside-
rando que hay un interés preponderante que debe prevalecer, deja de proteger a
uno de tales bienes para mantener la protección del otro bien jurídico.
Si se toma en cuenta la gravedad de tales situaciones (la desprotección de

un bien jurídico), se entenderá claramente que estas situaciones son excepciona-
les y se producen fundamental y únicamente cuando el orden jurídico autoriza y
aun ordena realizar determinadas conductas que lesionan ciertos intereses. La
consecuencia es obvia: si el propio ordenamiento jurídico autoriza u ordena tales
conductas no puede, al mismo tiempo, sancionarlas. Por ejemplo, si el ordena-
miento jurídico reconoce el derecho de una persona a defenderse de una agre-
sión, causando inclusive la muerte del agresor, esto significa que el matar a otro,
aunque sea un acto típico, en este caso es un acto legítimo, conforme a Derecho.
O si la ley ordena que bajo ciertos presupuestos se allane el domicilio de un habi-
tante para detener a una persona, ni el juez que ordenó el allanamiento, ni el poli-
cía que lo realizó, cometen delito alguno. Al contrario, están procediendo confor-
me a Derecho.
Las causas de justificación han sido estudiadas ampliamente por la doctrina

y son conocidas desde épocas muy antiguas. Tradicionalmente son consideradas
como tales: la legítima defensa, el estado de necesidad, el mandato de la ley y
la orden de autoridad u obediencia debida. Estas causas de justificación están
reconocidas expresamente en el Art. 30 del Código, que las denomina “causas de
exclusión de la antijuridicidad”. Además suele agregarse, aunque con limitaciones
y debates, el consentimiento del titular del derecho lesionado, que no consta
en la enumeración del Art. 30.
154
2.- La legítima defensa.-
Esta es la más antigua y conocida de las causas de justificación. Vamos a

examinarla, tanto doctrinariamente como en relación a las disposiciones concre-
tas de la legislación ecuatoriana.
Concepto
Podríamos partir para este análisis de un concepto inicial de legítima defen-

sa: rechazo de una agresión actual, ilegítima y no provocada, mediante un acto
de defensa, que causa un daño al agresor. Esto quiere decir que, básicamente,
esta causa de justificación surge en aquellas situaciones de hecho que se carac-
terizan por un doble proceso: una agresión y una defensa.
Fundamento
Aunque la doctrina penal permanentemente le ha dado a la legítima defensa

la categoría de una causa de justificación, no siempre ha habido acuerdo entre los
diversos autores sobre el fundamento de la misma.
Para la escuela clásica, la legitimidad de la defensa ante una agresión se

fundamentaba en la imposibilidad ocasional de que el Estado acuda a proteger,
como es su obligación, el bien jurídico atacado. En tal situación, se decía, el parti-
cular agredido reemplaza temporal y subsidiariamente al Estado, por lo cual su
propia defensa se vuelve legítima.
Posiciones más modernas no establecen, al menos exclusivamente, el fun-

damento de la legítima defensa en esta actuación subsidiaria, cuando el Estado
está en imposibilidad de proteger a un particular agredido. Se argumenta también
que el derecho no tiene porqué ceder ante el injusto; y mayoritariamente se argu-
ye que se trata de un caso de colisión inevitable de derechos: el del agredido y el
del agresor. En tal situación, prevalece el derecho del agredido frente al del agre-
sor, que se ha colocado voluntariamente en una posición injusta, ilegítima, mien-
tras el agredido está en una posición inocente. Podría decirse que el agresor, pre-
cisamente por ser tal, queda desprotegido por el derecho frente a los actos de de-
fensa que ejecuta el agredido.
Requisitos
Tratándose de una situación en que un acto típico, que inclusive puede ser
un homicidio, en vez de ser considerado antijurídico, se torna plenamente jurídico,
es indispensable extremar las exigencias legales para su comprobación. Por esto
155
la doctrina y la legislación se han pronunciado con gran severidad y detalle sobre

los requisitos que debe reunir la legítima defensa para ser tal. El Código Integral
sigue en esto la tradición más común, italiana y española, de exigir tres requisitos
para que pueda darse esta causa de justificación (algunos códigos no exigen el
tercero). Así lo establece expresamente el Art. 33, cuando señala que para que
haya legítima defensa debe haber:
a) Agresión actual e ilegítima;
b) Necesidad racional de la defensa;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que actúa en defensa del de-
recho.
a) Agresión actual e ilegítima:
El primer requisito de esta causa de justificación es, también, el punto de par-

tida indispensable de la misma. Primeramente debe haber una agresión, es decir
un acto dirigido intencionalmente a causar un daño. Si no hay agresión, no cabe
pensar siquiera en la posibilidad de una defensa, ni legítima ni ilegítima.
La agresión ha sido entendida de diversas maneras. El criterio más antiguo

consideraba que debía consistir necesariamente en un acto de violencia física, di-
rigido contra una persona y capaz de atentar contra su vida o su integridad física.
En este punto se ha producido una significativa evolución doctrinaria, pues ahora
se tiende a ampliar el significado de agresión, para englobar cualquier ataque
(que puede ser una acción y hasta una omisión, especialmente la omisión impro-
pia) que pone en peligro un bien jurídico protegido, además de los ya señalados,
la libertad individual o sexual, la propiedad, la privacidad del domicilio, inclusive
derechos morales como el honor. Esta variante tiene consecuencias realmente
importantes, especialmente cuando se trata de determinar la extensión de la legí-
tima defensa.
En todo caso, la agresión debe tener ciertas características, para que pueda
dar lugar a una situación de legítima defensa:
- Debe ser real:
Parecería innecesario el anotarlo, pero de todas maneras no está por demás

el recalcar que debe existir una agresión verdadera y no una apariencia de agre-
sión. En la práctica pueden ocurrir casos en que una persona “cree” ser agredida
156
y, bajo ese supuesto, se “defiende”; pero en tales situaciones no se puede hablar

ya de defensa y evidentemente toda la fundamentación que tiene esta causa de
justificación ya no es aplicable, pues no hay un bien jurídico amenazado. La doc-
trina, para tales situaciones, habla de una defensa putativa, que se estudiará
más adelante, pero que ya no constituye un problema de antijuridicidad sino de
culpabilidad.
- Debe ser actual:
Es decir, debe haber unidad de acto, una continuidad entre la agresión y la

defensa. Esto significa que no puede darse esta causa de justificación cuando la
agresión ha concluido ya (pues entonces ya no habría defensa de ningún bien jurí-
dico, sino un acto de venganza privada), ni tampoco cuando se presume una
agresión más o menos futura (pues sería anticiparse ante una eventual agresión
que tal vez no llegue a producirse).
Algunos códigos suelen agregar a la palabra “actual” la palabra “inminente”,

para referirse con mayor precisión a esta exigencia de continuidad: la agresión ha
comenzado ya o está a punto de comenzar y entonces se produce la reacción de-
fensiva. El Código ecuatoriano no utiliza este segundo término, pero la doctrina
considera que no hace falta, pues de todos modos la inminencia quedaría com-
prendida dentro del término actual. De lo contrario la defensa se tornaría en mu-
chos casos imposible ante la violencia y rapidez de ciertas agresiones (con armas
de fuego, por ejemplo). Así lo ha sostenido expresamente Pérez Borja, con refe-
rencia a la legislación ecuatoriana.
Pero se debe aclarar que la agresión seguiría siendo actual en el caso de

agresiones que se repiten (como ocurre con los delitos continuados): actos de vio-
lencia física o verbal, abusos sexuales, etc.
- Debe ser ilegítima:
Es decir que el acto del agresor es contrario al Derecho, o si se quiere, que

no ha sido ordenado o autorizado por el ordenamiento jurídico y, por tanto, que el
agredido no esté jurídicamente obligado a soportar la agresión. Cabe ciertamente
la posibilidad de actos (que objetivamente podrían considerarse agresiones),
pero que se hacen por mandato de la ley o en el ejercicio de ciertos derechos. El
caso más característico se produce en los actos de fuerza o vías de hecho que es-
tán autorizados a emplear, con las limitaciones del caso, los miembros de la fuer-
za pública. En tal situación, el que responda a estos actos no podría alegar legíti-
ma defensa. De todos modos hay que anotar que no necesariamente todos los ac-
tos de la autoridad o de la fuerza pública son siempre legítimos; pueden no serlo y
en tal caso sí cabría una legítima defensa contra tales actos.
157
De esto se deduce así mismo que no puede haber legítima defensa frente a
una causa de justificación, ya que resulta inadmisible un acto legítimo contra otro
acto legítimo (legítima defensa, estado de necesidad, mandato de la ley, etc.) Por
cierto que en algunos casos pueden surgir situaciones complejas: el “agredido” en
un estado de necesidad se defiende.
Parece claro, por otra parte, que aunque la agresión deba ser ilegítima no
hace falta que tenga un carácter delictivo. Puede haber agresiones ilegítimas pero
no delictivas, por provenir, por ejemplo, de personas inimputables (un menor de
edad, un alienado mental), frente a las cuales sí se puede alegar esta causa de
justificación. O porque existen bienes jurídicos o derechos de las personas, cuya
lesión no constituye un delito.
Es discutible si puede considerarse agresión ilegítima un acto, que amenaza

causar un daño, pero que es fruto de una conducta imprudente. Pero si lo que ha
habido es un caso fortuito, ya no habría una agresión. Podría entenderse que,
más que en una situación de legítima defensa, se estaría entonces en un estado
de necesidad.
b) Necesidad racional de la defensa:
El segundo requisito se refiere a las condiciones que debe reunir la defensa

para que la manera, a través de la cual se manifiesta, quede comprendida dentro
de la causa de justificación. El Código de 1938 (Art.19) decía: “necesidad racional
del medio empleado para repeler dicha agresión”, frase que podía interpretarse,
inadecuadamente, como una exigencia de proporcionalidad entre la agresión y la
defensa. Por esta razón parece preferible la redacción actual que, aunque más
general, elimina ese riesgo de comparar casi matemáticamente los actos de actos
de agresión y defensa. La necesidad racional deberá examinarse por el juez en
conformidad con los aspectos que señalamos de inmediato.
- Debe haber ánimo de defensa:
Esta exigencia suele señalarse doctrinariamente, para evitar que queden

amparadas bajo esta causa de justificación situaciones de “pretexto de legítima
defensa”, en que se ha buscado intencionalmente la agresión o se han manipula-
do los hechos para poder reaccionar violentamente, con fines que en el fondo son
vindicativos y no defensivos. El Código ecuatoriano no establece expresamente
esta condición, aunque podría argumentarse que está implícitamente comprendi-
da en el Art. 33, cuando este dice: “Cuando la persona actúa en defensa…”
158
- Debe ser necesaria:
Esta es, sin duda, la característica fundamental de la defensa, por lo que

hace falta establecerla con mucha precisión, tanto en la teoría como en la práctica
jurisprudencial. Tradicionalmente se había considerado que la necesidad de la
defensa tenía que ser analizada bajo el punto de vista de la proporcionalidad o
equivalencia de los medios empleados por el que se defiende, frente a los medios
empleados por el agresor (la referencia del Código de 1938), casi como si se trata-
ra de una igualdad matemática. Modernamente se piensa que el análisis debe ser
más complejo y tomar en cuenta una serie de factores que servirán para graduar
adecuadamente lo que hizo el agredido en su acto defensivo. Estos serían los as-
pectos más importantes:
1) La naturaleza del bien atacado: esto será lo primero, pues la necesidad

de defender un bien jurídico fundamental, como la vida, no puede considerarse de
la misma manera que la de defender otros bienes jurídicos, como la propiedad o la
intimidad del domicilio. De todas maneras cabe señalar que aunque el bien jurídi-
co agredido sea de menor importancia, se justifica la defensa, pero dentro de los
límites de la necesidad, pues se ha dicho que “el derecho no debe ceder ante lo in-
justo”.
Por cierto, reiteramos, que la necesidad de la defensa puede ser establecida

más fácilmente si se trata de agresiones a la vida o a la integridad física, pero
siempre podrá discutirse cuál es la forma legítima de defender la libertad indivi-
dual o sexual, la propiedad, la privacidad, la tranquilidad, el honor, etc. Al juez le
corresponde examinar cada situación concreta.
2) La naturaleza de la agresión: será necesario apreciar quién agredió y

cómo se efectuó la agresión: si fue una o fueron varias personas, qué clase de
personas, con armas o sin armas, con qué clase de armas u otros medios agresi-
vos (animales azuzados); quien era el agredido, la hora, el lugar, la ocasión del
ataque y todas las demás circunstancias que aumenten o disminuyan la gravedad
de la agresión.
3) Las posibilidades de salvar el bien atacado: En este aspecto debe to-

marse en cuenta la situación que vivió el agredido y las alternativas que pudo utili-
zar para defenderse. Hay quienes opinan que si el agredido tuviera a mano posibi-
lidades expeditas que no lesionen al agresor, la necesidad de la defensa sería
muy discutible. Así, por ejemplo, se ha debatido respecto a la posibilidad que tuvo
el agredido de huir del agresor o esconderse en vez de enfrentarlo. Sin embargo,
la doctrina mayoritariamente se inclina a sostener que el agredido no tiene tal obli-
gación, criterio que ha sido recogido en una importante sentencia de la Corte Su-
159
prema (Gaceta Judicial Serie XI, No. 11), pues se estima que el ejercicio del dere-
cho de defenderse no puede estar supeditado a eventos de dudoso resultado,
como el huir o el esconderse.
- La necesidad debe ser racional:
La palabra racional, que emplea la ley para calificar la necesidad, debe ser
entendida como un elemento de moderación en la apreciación de la defensa. La
necesidad no puede ser juzgada en forma absoluta, sino, insistimos, dentro del
caso concreto. Hay que apreciar la situación del agredido que debe tomar una de-
cisión inmediata, que no es otra que aquella que razonablemente el sentido co-
mún aconseja. Este aspecto, decisivo en el análisis práctico de la institución, ten-
drá que ser considerado por el juez dentro de estos parámetros (Ver, en este pun-
to, la sentencia de la Corte Suprema, reproducida en la Gaceta Judicial Serie XIII,
No. 4).
c) Falta de provocación suficiente por parte de quien actúa en la defensa:
Este tercer requisito no suele constar en todas las legislaciones, porque lo

consideran innecesario o de menos sustancia. La nuestra, siguiendo la tradición
española e italiana, sí lo hace. Provocar significa ejecutar un acto de tal naturale-
za que produzca en otra persona el ánimo de agredir a quien lo ejecuta; suficien-
te debe entenderse como un acto de cierta significación, capaz de explicar la
reacción, dentro del modo normal de reaccionar de los seres humanos; y también
del modo particular de reaccionar que el provocado tiene, si el provocador conoce
tal circunstancia. Esto trae como consecuencia que la suficiencia de la provoca-
ción tenga que ser apreciada por el juez en cada caso, en relación a las personas,
a su vinculación, a su educación y cultura, al medio en que se desenvuelven, etc.
Además hay que advertir que la provocación no tiene necesariamente que

haberse producido inmediatamente antes de la agresión. En este caso, la ley no
exige ninguna continuidad temporal; podría por lo tanto haber ocurrido con poca y
aun con mucha anterioridad.
Con este requisito la ley quiere reforzar el ánimo de defensa, evitando el

caso de que alguien provoque la agresión de otro, para luego reaccionar impune-
mente, es decir los llamados casos de “pretexto de legítima defensa”. La posición
justa, inocente, del agredido exige que no haya sido primero un provocador, a me-
nos que esta provocación sea insignificante, de muy poca entidad. Por ello el pro-
vocador no podrá alegar esta causa de justificación y su conducta seguirá siendo
antijurídica.
160
En ciertos casos hasta podría producirse la curiosa situación de que tanto el

provocador-agredido como el provocado-agresor tengan ambos responsabilidad
penal. El uno por ser provocador y perder por ello la posibilidad de alegar legítima
defensa; el otro porque tampoco la provocación justifica la actuación del agresor,
ya que la provocación, en principio, no es una agresión. Ni para el uno ni para el
otro existirá legítima defensa.
3.- Extensión de la legítima defensa.-
Se señaló previamente que la extensión o alcance de la legítima defensa ha

ido variando con el avance de la doctrina. En un primer momento se pensó que
sólo cabía la legítima defensa de la vida o de la integridad física de la propia perso-
na o de personas íntimamente vinculadas con el defensor. Poco a poco, sin em-
bargo, la doctrina y las legislaciones han ido ampliando este criterio y hoy se pien-
sa que la legítima defensa es posible para precautelar cualquier bien o derecho,
de uno mismo o de un tercero cualquiera, siempre y cuando se cumplan los requi-
sitos que quedan señalados. Aunque el punto ha sido debatido en la doctrina,
también sería admisible la defensa legítima de una colectividad.
Así lo establece sin lugar a dudas el Art. 33: “Existe legítima defensa cuando
la persona actúa en defensa de cualquier derecho, propio o ajeno”.
Hay que señalar que la redacción del tercer requisito (“falta de provocación
suficiente por parte de quien actúa en defensa del derecho”) permite concluir que
el tercero defendido sí podría haber sido también provocador, pues lo que exige
es que no lo sea quien actúa en su defensa.
Recordemos que, en cambio, el Código de 1938 utilizaba en este punto un

sistema casuístico bastante discutible. Dedicaba a la legítima defensa propia el
Art. 19, a la legítima defensa de terceros el Art. 21, y los Arts. 20, 22 y 23 a otros
casos y situaciones, algunas de las cuales merecían serios reparos, como la ina-
ceptable “legítima defensa del honor conyugal”.
4.- Otras situaciones.-
Defensa putativa
Habíamos indicado anteriormente que el requisito básico de la legítima de-

fensa es la existencia de una agresión real. Si no hay tal, no puede en rigor haber
defensa de ninguna clase. Sin embargo no son escasas las situaciones de agre-
161
sión aparente, en que una persona cree ser atacada y reacciona supuestamente
en defensa del bien atacado, cuando en realidad no hay tal agresión. La doctrina
llama a esta situación defensa putativa.
En estos casos ya no puede hablarse de una causa de justificación. Esta pre-

supone una agresión ilegítima; al no haberla, la actitud del que aparentemente se
defiende no queda justificada. Seguirá manteniéndose la antijuridicidad del acto,
ya que no puede quedar legitimada la lesión del bien jurídico del supuesto agre-
sor, pero que es en realidad una persona inocente y, por tanto, desaparece el fun-
damente de la colisión de intereses. En este caso el análisis tendrá que hacerse
subjetivamente y podrá argüirse a favor del que actuó una causa de inculpabili-
dad: un error de prohibición, que si es invencible podría significar una inculpabili-
dad absoluta, pero que si es vencible podría dar lugar a una responsabilidad por
culpa.
Defensas predispuestas
Estamos aquí ante la situación que se produce cuando los propietarios, en

defensa de sus propiedades, utilizan medios tales como impedimentos en los mu-
ros (cristales rotos, o alambradas electrificadas) o aparatos más complejos en
puertas de acceso o cajas fuertes, etc. La doctrina ha debatido su legitimidad y ac-
tualmente se piensa que estos medios serán legítimos si se someten a los requisi-
tos generales de esta causa de justificación.
Fundamentalmente se exigen dos precisiones:
– que no comiencen su acción protectora mientras no se haya producido la

agresión, para lo cual en ciertos casos deberán ponerse los avisos co-
rrespondientes; y,
– que la gravedad de las consecuencias no traspase los límites de la nece-

sidad de la defensa.
5.- El estado de necesidad.-
También ésta es una causa de justificación tratada por la doctrina y estableci-

da en las legislaciones desde épocas muy antiguas; pero, a diferencia de la legíti-
ma defensa, no siempre ha habido un pleno acuerdo sobre su verdadera naturale-
za. Así mismo analizaremos el tema tanto en sus aspectos doctrinarios como en
las disposiciones del Código ecuatoriano.
162
Concepto
Partamos igualmente de un concepto preliminar del estado de necesidad: si-

tuación de peligro para un bien jurídico que sólo puede salvarse mediante la lesión
de otro bien jurídico.
Ya en este concepto inicial se advierte que, a diferencia de la legítima defen-

sa, que se produce ante una agresión ilegítima, el estado de necesidad surge
como consecuencia de circunstancias generalmente fortuitas que originan
una situación de peligro, frente a la cual el necesitado actúa lesionando un bien
ajeno.
Fundamento
Como se decía más arriba, no siempre se creyó que el estado de necesidad

fuera una causa de justificación. En ocasiones se sostuvo que podría ser más bien
una causa de inculpabilidad, una situación que debía examinarse desde un punto
de vista subjetivo, pues el que obra en tal estado se encuentra presionado psicoló-
gicamente para actuar causando la lesión de un bien jurídico ajeno. En algunos
tratados se consideraba inclusive que el estado de necesidad era un caso especí-
fico de fuerza irresistible.
Sin embargo, la doctrina moderna, en forma mayoritaria, se ha pronunciado

por considerar al estado de necesidad como una causa objetiva de justificación, lo
cual significa que el necesitado obra legítimamente, es decir, tiene derecho a ac-
tuar de esa manera. Se ha encontrado el fundamento de tal criterio precisamente
en la colisión de bienes jurídicos, uno de mayor valor frente al otro, lo cual condu-
ce a legitimar la salvaguarda del bien de mayor significación sacrificando el
de menor valor.
Distinto es el caso, que la doctrina ha estudiado y debatido intensamente, en

el cual los bienes que entran en colisión tienen el mismo valor, caso en el cual ya
no hay una causa de justificación sino una causa de inculpabilidad. Como vamos
a ver de inmediato, el Código Integral Penal (Art. 32) incluye esta posibilidad.
Requisitos
Como toda causa de justificación, la existencia del estado de necesidad se

sujeta a la comprobación de determinados requisitos. El Art. 32 del Código Inte-
gral recoge aquellos que la doctrina considera fundamentales, con la ampliación,
ya señalada, en el segundo requisito.
163
1. Que el derecho protegido esté en real y actual peligro.
2. Que el resultado del acto de protección no sea mayor que la lesión o daño
que se quiso evitar.
3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para defender el

derecho.
a) Un peligro actual y real:
Esta exigencia inicial es el punto de partida de esta causa de justificación. El

mal o peligro, cumple aquí la función que en la legítima defensa tiene la agresión:
dar lugar al acto con el cual se sacrifica otro bien jurídico.
Pero este peligro debe entenderse (como la agresión en la legítima defensa)

en términos amplios, como un peligro que amenaza al bien jurídico de la persona
(o de un tercero), que puede ser la vida, la integridad física o cualquier otro dere-
cho. El peligro debe reunir determinadas características para que exista esta cau-
sa de justificación:
- Debe ser real: pues de no serlo, se estaría en un caso de estado de necesi-

dad putativo, que debe ser resuelto exactamente en la misma forma que la defen-
sa putativa.
- Debe ser actual: parece indispensable que, al igual que en la legítima de-
fensa, haya una continuidad temporal entre el peligro y el acto que lo evita, de lo
contrario la necesidad desaparecería. Al igual que en la legítima defensa, también
estaría comprendido el peligro inminente, que no está expresamente previsto en
el Código.
Algunos códigos suelen agregar otras exigencias para caracterizar el peligro

que se trata de evitar. Se dice, por ejemplo, que el peligro no debe haber sido
provocado por el sujeto necesitado o, al menos, no debe haber sido provocado
dolosamente. Se habla también de que el sujeto no tenga la obligación jurídica
de soportar el mal, pues tampoco cabría justificar las acciones u omisiones de
personas (encargadas de la vigilancia o seguridad, profesiones sanitarias, etc.)
que estaban obligadas a actuar en determinadas circunstancias, a pesar del peli-
gro que podrían eventualmente correr. Nuestro Código no incluye expresamente
estas condiciones que son importantes, por lo cual podría discutirse si son o no
exigibles según el texto del Art. 32.
164
b) Que el mal causado no sea mayor que el mal evitado:
Se ha dicho ya inicialmente que el requisito fundamental del estado de nece-

sidad es la desproporción entre los bienes jurídicos que entran en colisión, pues
se justifica que se sacrifique uno de ellos para salvar el otro.
La desproporción puede ser fácil de establecer en ciertos casos: la vida o la

integridad física frente a la propiedad, un objeto de gran valor frente a otro de pre-
cio insignificante. Pero no es tan sencillo cuando se trata de bienes jurídicos de
distinta naturaleza, de carácter inmaterial o de orden social o público.
Ahora bien, como ya se ha señalado, ni la doctrina ni las legislaciones acep-

tan como estado de necesidad justificante el caso clásico de vida por vida (tábula
uniux cápax), es decir de daños o males de la misma gravedad, en el cual la des-
proporción desaparece y, consecuencia, la conducta del necesitado ya no sería
legítima. Más aún: el que sufre la amenaza tendría derecho a defenderse, él sí le-
gítimamente. Conclusión indudable, aunque el Art. 32 afirme que en tal situación
la antijuridicidad quedaría excluida.
En rigor este caso (estado de necesidad exculpante) debe ser analizado

dentro de la culpabilidad, como una situación de inexigibilidad (tema que se anali-
zará en ese capítulo) y que debería ser analizado y regulado con mayor estrictez
todavía, como lo hace por ejemplo el Código alemán, que solo la admite cuando el
peligro afecte a la vida, a la integridad o a la libertad.
En todo caso hay que reparar que la ley habla de que el daño causado no sea
mayor que el evitado, es decir que sean similares; por tanto no habría ni siquiera
un estado de necesidad exculpante, si el daño causado es mayor que el evitado.
c) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial:
La ley expresamente hace constar el requisito de que el necesitado no tenga

a su alcance otro medio para salvar el bien amenazado, requisito que no se exige
en la legítima defensa. Agrega, eso sí, que ese medio debe ser, a la vez, practica-
ble y menos perjudicial y, si existe, hay la obligación jurídica de escoger ese me-
dio. Naturalmente esto debe ser apreciado por el propio necesitado de una mane-
ra razonable.
El hurto famélico
La doctrina ha tratado por extenso este caso específico: la situación que pa-
dece una persona y que pone en peligro su vida o su salud, por lo que se justifica-
165
ría, como estado de necesidad, la sustracción de alimentos (eventualmente medi-

cinas) para salvarse.
Teóricamente el problema es muy claro: si se reúnen los requisitos del esta-

do de necesidad, habría una evidente causa de justificación; pero, en la práctica,
pueden surgir objeciones respecto a la comprobación de ciertas características
de los requisitos exigidos legalmente. Tales serían, por ejemplo, las relativas a la
actualidad o inminencia del peligro, a la practicabilidad de otros medios y a la no
provocación del peligro por el propio necesitado. En todo caso, la situación debe
ser examinada, no solo objetivamente, sino también desde el punto de vista del
necesitado, con lo cual parece claro que en muchos casos sí podría comprobarse
la existencia de una causa de justificación.
En nuestra legislación, habrá que tener en cuenta adicionalmente lo dispuesto

en el Art.45.1 del Código Integral, en conformidad con el cual el hurto, o cualquier
delito contra la propiedad sin violencia, quedaría calificado solamente como una cir-
cunstancia atenuante, si se ha obrado “bajo la influencia de circunstancias econó-
micas apremiantes”.
El aborto terapéutico
El Art. 150 del Código establece la no punibilidad del aborto que se ha practi-
cado para evitar un peligro para la vida o salud de la mujer embarazada, y siempre
que este peligro no haya podido ser evitado por otros medios. Esta redacción ha
dado lugar a interpretar el caso como una situación de estado de necesidad, esta-
blecida como tal por el Código.
Aparte de la discusión de fondo sobre la no punibilidad de este aborto, para

considerarlo como un estado de necesidad justificante, habría que concluir que el
legislador considera como un bien jurídico de menor valía la vida del feto frente a
la vida de la mujer, lo cual se confirmaría en el hecho de que la ley sanciona más
severamente el homicidio que el aborto.
Por supuesto que, alternativamente, podría interpretarse el aborto terapéuti-

co como una estado de necesidad exculpante, como una situación de inexigibili-
dad o una simple exclusión de penalidad, conforme se examinará más adelante.
En cambio, el otro aborto no punible que establece el mismo Art. 150, el lla-
mado de alguna manera como aborto eugenésico, ni siquiera forzando los con-
ceptos podría ser estimado como otra aplicación particular del estado de necesi-
dad, pues no sería posible determinar cuál sería el bien jurídico de mayor valor,
para cuya protección se sacrifica la vida del ser que está por nacer.
166
Intervenciones médicas
Algunos autores estiman que las intervenciones quirúrgicas, amputacio-

nes u otros tratamientos realizados por razones médicas, inclusive el trasplante
de órganos donados por una persona viva, y que implican el realizar actos que
técnicamente podrían ser calificados como heridas o lesiones, quedarían justifica-
dos por responder a un estado de necesidad. Por ejemplo, se realiza la amputa-
ción de un miembro gangrenado para salvar la vida del paciente. Son situaciones
que encajarían en los requisitos de esta causa de justificación: un peligro actual y
real, que se evitaría con un daño menor como único medio disponible. Pero ade-
más en estos casos hay adicionalmente el ejercicio legítimo de una profesión.
Con este mismo alcance, el último inciso del Art. 152 del Código Integral de-
termina que “no son punibles las lesiones derivadas de acciones terapéuticas eje-
cutadas por profesionales de la salud en cumplimiento del principio de necesidad
que precautele la salud del paciente”.
En todo caso es indispensable contar además con el consentimiento del titu-

lar del derecho: el paciente necesitado o, en su caso, sus representantes.
Otros casos
Además del hurto famélico, del aborto terapéutico y de las intervenciones

médicas con su especial problemática, el Código Integral Penal prevé otras situa-
ciones concretas, que también podrían encuadrarse en el estado de necesidad.
Así, por ejemplo, los Arts. 83 y 89, en los casos de desplazamiento forzado de po-
blación para proteger sus derechos; el Art. 165, que prevé un caso de privación de
la capacidad de reproducción por la necesidad de un tratamiento médico o clínico;
o el Art. 182, que no sanciona las imputaciones eventualmente calumniosas que
se hubieren hecho en razón de la defensa de una causa; o el Art. 249, que no san-
ciona la muerte de una mascota o animal de compañía por motivos de fuerza ma-
yor. La Ley de Defensa contra Incendios (Art. 27) exime de responsabilidad al con-
ductor de un vehículo de un cuerpo de bomberos que causare un accidente de
tránsito al concurrir a prestar auxilio.
¿Dónde ubicar las situaciones de miedo insuperable o coacción moral irre-

sistible? Algunos códigos (el español y el colombiano, por ejemplo) lo consideran
como una causa de exclusión de responsabilidad penal, sin calificarla. El Código
de 1938 (Art. 18) hablaba de la fuerza (física o moral) que no se podía resistir y
concluía señalando que en tal caso no había infracción. Se opina, por parte de al-
gunos autores (Bacigalupo), que se trata de un caso especial de estado de nece-
sidad. El Código Integral solamente señala como circunstancia atenuante (Art.
167
45) el actuar por temor intenso o bajo violencia, lo cual no resuelve todas las situa-
ciones que se podrían producir en esta hipótesis. Volveremos al tema en el Capí-
tulo dedicado a la culpabilidad.
La responsabilidad civil
El estado de necesidad plantea un problema singular acerca de la posible res-

ponsabilidad civil frente al dueño de la cosa ajena, que ha sufrido un perjuicio patri-
monial por el acto realizado por el necesitado. Y a diferencia de la legítima defensa,
quien sufre el daño no ha tenido culpa alguna en la producción del peligro que moti-
vó el acto necesario.
Algunos códigos establecen en forma expresa la obligación de indemnizar.

Así lo hace el Código español (Art. 118) colocando la responsabilidad civil a cargo
de las personas en cuyo favor se ha precavido el mal, en proporción del beneficio
recibido. En cambio, el Código ecuatoriano nada dice al respecto y la solución a
este punto tiene que encontrarse en los principios generales del Derecho.
En este sentido habría que establecer, primeramente, que no podría el afec-

tado reclamar indemnizaciones civiles por la existencia de un delito, pues no lo
hay, y precisamente porque ha existido un estado de necesidad. Tampoco habría
derecho a indemnizaciones por delito o cuasi delito civil, pues tampoco los hay.
Pero en el caso de que alguien haya obtenido un beneficio individual, gracias a la
conducta realizada dentro del estado de necesidad, esa persona sí debería pagar
indemnizaciones por el monto del beneficio recibido, pues por equidad nadie pue-
de beneficiarse a costa de otro. Pero si el beneficio es más bien de carácter gene-
ral y no individual, nadie en particular estaría obligado a indemnizar y habría que
entender o que el Estado tenga que asumir la obligación de indemnizar o, en últi-
mo término, que el propietario deba sufrir el daño.
6.- El mandato de la ley.-
Concepto y fundamento
Esta es otra de las situaciones tradicionalmente aceptadas como causa de

justificación; y aquí la razón es evidente: si un acto está ordenado o permitido por
la ley, no puede al mismo tiempo estar sancionado por ella.
En el fondo, el asunto es también un caso de colisión de intereses, que se re-

suelve a favor de uno de ellos por expresa disposición legal. Así, la ley garantiza la
libertad individual, a tal punto que nadie puede ser privado de ella, so pena de deli-
168
to. Pero, en un momento dado, esa garantía puede convertirse en un obstáculo

para el cumplimiento de otros fines, que el propio Estado persigue: entonces la ley
autoriza la privación de la libertad e inclusive en ciertos casos (delitos flagrantes)
sin las formalidades legales que son ordinariamente indispensables. Resulta en-
tonces evidente que en tales circunstancias el acto, aun cuando fuere típico, no
será antijurídico y por lo tanto no habrá delito ni sanción.
El Código Integral, en el Art. 30, señala que no existe infracción cuando se

actúa en cumplimiento de un deber legal. Sin embargo esta expresión resulta in-
suficiente, pues hay casos en que, si bien la ley no ordena en forma expresa reali-
zar actos típicos, no hay un deber legal de actuar, en cambio sí los autoriza, con lo
cual la conducta también quedaría justificada. Más aceptable nos parece la fórmu-
la del Código español: “El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legítimo de un derecho, oficio o cargo”, redacción con la cual quedarían cubiertas
todas las posibles situaciones.
Casos
Precisamente para atender todas las alternativas comprendidas en el llama-

do mandato de la ley, la doctrina distingue algunos casos:
– Que la ley ordene directa y expresamente la realización del acto: Tal

sería el caso del verdugo en aquellos países en que hay pena de muerte;
o el de quien registra la correspondencia, intercepta comunicaciones o
ejecuta una detención o allanamiento, etc., cuando la ley ordena tales
procedimientos. También estarían comprendidos en este los actos come-
tidos por agentes policiales dentro de las operaciones encubiertas permi-
tidas por el Código Integral (Art. 483).
– Que la ley imponga un deber de tal naturaleza, que no pueda ser

cumplido sino a través de actos típicos: Ejemplo muy claro de este
caso son las llamadas “vías de hecho”, que la policía está obligada a
adoptar para poder cumplir sus deberes en cuanto al orden y seguridad
públicos. Se trata ciertamente de casos en los cuales se pueden producir
excesos que dejarían de acomodarse dentro de la causa de justificación.
– Que la ley permita la realización de actos típicos en el ejercicio de

una profesión, arte u empleo: Aunque este caso no está expresamente
señalado en nuestro Código, como sí lo está en el español, parece obvio
para explicar algunas situaciones. Para algunos autores, ésta sería la me-
jor explicación para los actos realizados por razones médicas que, para
otros, estarían dentro del estado de necesidad, según se ha dicho anterior-
mente; o las lesiones que se producen en la actividad deportiva, que tenían
169
una especial regulación en el Código de 1938 (Art. 473). También podría

entenderse que están comprendidas en esta causal las imputaciones verti-
das ante jueces “en razón de la defensa de la causa” (Art. 182).
Por cierto que también podría haber casos en que una persona cree estar
actuando en cumplimiento de un deber legal que no existe. La solución en tal caso
sería la misma que la señalada para la defensa putativa.
7.- La orden de autoridad u obediencia debida.-
Concepto y fundamento
Para buena parte de la doctrina, la orden de la autoridad no es sino una mani-

festación específica de la causa anterior, es decir del mandato de la ley. Así, mien-
tras con esta situación queda justificada la conducta de quienes se amparan en
las disposiciones de la ley para realizar determinados actos, la orden de autoridad
se refiere a quienes reciben órdenes emanadas en conformidad con la ley y, en
cumplimiento de esas órdenes, lesionan un determinado bien. De todas maneras,
el Art. 30 del Código se refiere expresamente a las dos situaciones y, además de
señalar que no hay infracción cuando hay un deber legal de actuar, determina que
tampoco habrá infracción penal cuando se actúa en cumplimiento de una
orden legítima y expresa de autoridad competente.
El asunto no presenta dificultad alguna cuando el acto en sí mismo está res-

paldado por la ley, como en el ejemplo del verdugo ya citado, o en la detención o
allanamiento que efectúa un policía en cumplimiento de una providencia judicial.
Requisitos
Ahora bien, para que la orden de autoridad, en el caso que queda señalado,
sea causa de justificación, deben reunirse los siguientes requisitos:
– Que haya, entre el superior que ordena y el inferior que obedece, una re-
lación jerárquica de orden público, pues ésta es la única relación que pue-
de dar lugar a esta causa. Cualquier otra (doméstica, laboral, política, reli-
giosa) no es suficiente para justificar una conducta.
– Que la orden esté dada dentro de las atribuciones legítimas del superior,
es decir que actúe con competencia.
– Que la orden sea expedida y comunicada con las formalidades legales,

esto es en la forma prescrita por las leyes, los reglamentos o la costumbre
establecida.
170
Ordenes ilegales
Pero los casos más complejos se dan precisamente fuera de la situación

mencionada. Esto es cuando la orden del superior no se da legítimamente, pues
el superior no tiene atribuciones para darla. En esta situación se podrían presen-
tar, a su vez, dos alternativas: a) que la orden sea aparentemente legal; y b) que la
orden sea manifiestamente ilegal.
En la primera alternativa, si el inferior ha obedecido la orden, éste no tendría

responsabilidad penal por la ilegalidad de fondo, que él no conocía, ni le tocaba
tampoco ponerse a investigar. En tales casos la obligación del inferior es obede-
cer y toda la responsabilidad penal que pudiera haber en el caso recaerá en el su-
perior. Podría sostenerse, en todo caso, que el inferior no tiene culpabilidad por
cuanto está sujeto a un error de prohibición insuperable.
En la segunda alternativa, es decir cuando el inferior aprecia la ilegitimidad

de la orden, ya no puede alegar una causa de justificación a su favor, puesto que
la obediencia debida no puede extenderse a casos manifiestamente ilegales. La
doctrina considera en este punto que el inferior no debe obedecer y si lo hace es-
taría sujeto a las responsabilidades penales correspondientes.
También deben tomarse en cuenta en este tema dos normas constituciona-

les: el Art. 80 (que establece que en los delitos contra la humanidad tendrán res-
ponsabilidad el superior que ordenó el acto y el inferior que lo ejecutó) y especial-
mente con el Art. 159, que aunque determina que la fuerza pública no es delibe-
rante, señala que la obediencia de órdenes superiores no exime a quienes las eje-
cuten de responsabilidad por la violación de los derechos garantizados por la
Constitución y la ley.
En todo caso es claro que la obediencia jerárquica en el ámbito de la fuerza

pública no constituye en tales casos una causa de justificación. A lo más podría
alegarse una especie de coacción moral irresistible que operaría sobre el ánimo
del inferior obligándole a actuar de una manera delictiva.
8.- Exceso en las causas de justificación.-
El Código Integral, en el Art. 31, incluye una regla según la cual, cuando la per-
sona “se exceda de los límites de las causas de exclusión” se entiende “de la antiju-
ridicidad”, se le sancionará con una pena reducida en un tercio de la mínima previs-
ta para el delito. Se trata ciertamente de una norma novedosa, pues los códigos
suelen referirse casi exclusivamente a un exceso en la legítima defensa, como lo
hacía el Código de 1938 (Art. 25).
171
En el orden jurídico-penal el exceso tiene una naturaleza distinta. Efectiva-

mente: una causa de justificación elimina la antijuridicidad de un acto típico; el ex-
ceso, en cambio, no justifica la conducta ni la vuelve jurídica. Subsiste la antijuridi-
cidad y lo que puede haber es una atenuación, como lo determina el Código ecua-
toriano, y hasta una exención de la culpabilidad, según el tratamiento que los di-
versos códigos le den al asunto. Por tanto una situación de exceso debería ser tra-
tada en el ámbito de la culpabilidad.
El exceso en la legítima defensa ha provocado algún debate doctrinario.

Buena parte de la doctrina considera que lo hay, básicamente, cuando la persona,
que se defiende de una agresión, ha sobrepasado la necesidad de la defensa y
ha causado por tanto una lesión, que no quedaría cubierta con la causa de justifi-
cación. Es decir, para hablar de exceso, será siempre indispensable que haya una
agresión ilegítima y que se haya producido una defensa, pero que ésta no se en-
cuadre en el marco de la necesidad racional de la que habla la ley.
En cuanto a la posible existencia de exceso cuando no concurre el tercer re-

quisito o, lo que es lo mismo, cuando ha habido provocación, la doctrina no es
unánime. Algunos autores piensan que en estos casos no habría legítima defensa
ni tampoco exceso, aunque otros autores se inclinan a sostener que sí podría en-
tenderse que éste es un caso de exceso.
La doctrina plantea aún muchos interrogantes sobre esta materia, especial-

mente en lo que se refiere a su sanción. En este sentido, suele formularse la si-
guiente pregunta: ¿por qué se excedió el que se defiende? La respuesta será, ge-
neralmente, porque actuó bajo la presión de factores psicológicos muy especiales
(ira, temor u otro similar) que le llevaron a sobrepasar la necesidad de su actua-
ción defensiva; pero en ningún caso se trata de una situación en la cual haya teni-
do la responsabilidad inicial. Por lo tanto, se sostiene que la ley debe tomar muy
en cuenta tales hechos, para determinar la responsabilidad del agredido que se
excedió. La posición doctrinaria que admite la sanción del exceso parte de la con-
sideración de que una persona, aun en el caso de haber sido agredida, tiene la
obligación jurídica de autocontrolarse en sus reacciones.
¿Podría haber un exceso en las otras causas de justificación previstas por el

Código?
En el estado de necesidad podría decirse que el exceso consistiría en afectar

un bien de mayor valor que el salvado; y sobrepasar los límites en el cumplimiento
de una orden legítima o de un deber legal. En cualquiera de estos casos, aunque la
ley determina ya la forma de calcular la pena, la solución debería partir del análisis
de las razones por las cuales el sujeto se excedió en la evitación del peligro o en los
límites legítimos de su conducta. Por tal razón la fórmula sancionadora del Código
aparece excesivamente rígida.
172
9.- Consentimiento del titular del derecho lesionado.-
Aunque el Código Integral no lo señala entre las causas de justificación pre-

vistas en el Art. 30, la doctrina en general admite como causa de justificación el
consentimiento del titular de un derecho, en aquellos casos en que este ha renun-
ciado a la protección jurídica, con lo cual ya no habría antijuridicidad en la lesión
de ese derecho.
Lo primero que habría que establecer en tales casos es la renunciabilidad del

derecho en cuestión, pues no todo derecho es renunciable; y si no lo es, el even-
tual consentimiento no legitimaría la conducta de quien lo lesiona. El caso más
debatido en la actualidad es el relacionado con el homicidio: ¿Es la vida un bien
renunciable o no por el titular? Si tomamos en cuenta que el Código de 1938 san-
cionaba a quien auxilia o instiga a un suicida (Art. 454), se podía concluir que no;
pero el Código Integral no tiene una norma similar, por lo cual se podría sostener
que si quien no auxilia a un suicida no recibe pena alguna, el consentimiento pres-
tado por el suicida eliminaría la antijuridicidad de la conducta de quien lo auxilió.
¿Habrán previsto los autores del Código esta posible interpretación? Por cierto
que la eutanasia, tanto activa como pasiva, se encuentra hoy día en el centro del
debate jurídico, aunque sin duda en él confluyen también aspectos religiosos y éti-
cos.
También hay casos en que el consentimiento de la víctima, por disposición

expresa de la ley, no elimina la antijuridicidad de la conducta. Así ocurre en los de-
litos de explotación (Art. 110.5) o en los delitos sexuales (Art. 175.5), aunque en
este último caso la norma provoca alguna dificultad interpretativa.
Hay que tener en cuenta, además, que el Estado o la comunidad, en los deli-
tos en que son sujetos pasivos, no pueden renunciar al derecho protegido.
Así, pues, esta posible causa solo podría valer en aquellos casos en que
esté en juego un bien jurídico renunciable, la propiedad seguramente es el caso
más característico.
También se sostiene que ciertas conductas que se producen, en situaciones

de necesidad, en el ámbito del ejercicio profesional legítimo (intervenciones qui-
rúrgicas, por ejemplo, que impliquen extirpación de órganos o amputaciones), exi-
gen además el consentimiento de la persona que se someterá a tal intervención.
Si no hay ese consentimiento, la conducta sería de todos modos antijurídica. Tam-
bién hace falta el consentimiento en el caso de actividades deportivas suscepti-
bles de causar lesiones.
173
Ahora bien, para que el consentimiento tenga validez son necesarios algu-
nos requisitos (Bacigalupo):
– la capacidad del sujeto para comprender la situación en que consiente.

Hay que tomar en cuenta la situación de quienes, por edad o por estar pri-
vados del conocimiento, no pueden pronunciarse al respecto;
– el consentimiento debe ser anterior a la acción y es retractable;
– el consentimiento no debe provenir de un error ni haber sido obtenido me-

diante amenazas.
La doctrina, en situaciones de intervención médica urgente, señala posibles

casos de consentimiento presunto, cuando la persona necesitada está imposibili-
tada de manifestar su voluntad, o por ser un niño. Es admisible en tales casos que
una persona vinculada manifieste su conformidad y aun que el médico lo decida
por su propia cuenta.
Hay que aclarar en este punto, que el consentimiento del sujeto pasivo pue-
de eliminar no sólo la antijuridicidad sino también la tipicidad de algunas figuras
delictivas. Esto se produce en los delitos en que se requiere, expresa o tácitamente,
que el sujeto activo actúe en contra del consentimiento del sujeto pasivo. Así suce-
de en la violación sexual o en la violación de propiedad privada, que necesariamen-
te deben producirse en contra de la voluntad del titular del derecho lesionado.
174
Capítulo VIII
LA CULPABILIDAD
1.- El papel de la culpabilidad.-
Una vez que se ha comprobado que un acto es típico y antijurídico, el último

elemento necesario para determinar la existencia de un delito es la culpabilidad.
La responsabilidad penal del que actuó en forma típica y antijurídica dependerá
que también haya actuado culpablemente.
La culpabilidad es un concepto relativamente moderno. Podría inclusive afir-

marse que el progreso de la doctrina penal se ha medido por la importancia cada
vez mayor que se ha ido concediendo a este elemento, y que se ha concretado de
una u otra manera en los códigos. En la antigüedad prevalecía la responsabilidad
puramente objetiva, que se fundamentaba en la autoría material y en el daño pro-
ducido. Fueron los clásicos quienes le confirieron un papel esencial en la teoría
del delito; pero son las doctrinas modernas las que han acentuado aún más la
trascendencia de este elemento.
Por cierto que las últimas tendencias han provocado nuevas polémicas. Una
de las más frecuentes ha sido la que contrapone la llamada culpabilidad por el
hecho a la culpabilidad de autor. Según la primera, que se originó fundamental-
mente en las teorías retributivas, para la culpabilidad sólo se debe tomar en cuen-
ta la situación del sujeto activo respecto a la acción concreta que ha realizado. De
acuerdo a la segunda, sustentada en la teoría de la retribución especial, debe exa-
minarse el comportamiento del autor en general, antes y después del hecho.
Adoptar una u otra posición lleva sin duda a conclusiones muy diferentes, pero la
doctrina actual se inclina por la primera, que proporciona mayores garantías res-
pecto a las decisiones judiciales. La culpabilidad de autor puede llevar a imponer
sanciones desproporcionadas tomando en consideración factores ajenos al acto
delictivo, como la peligrosidad, la reincidencia (en efecto: el Código Orgánico Inte-
gral Penal, Art. 57, sanciona al reincidente con el máximo de la pena del delito in-
crementada en un tercio) u otros semejantes.
175
No es esta la única polémica que la culpabilidad plantea. La aparición del fi-

nalismo y el enconado debate con los causalistas ocasionó un cambio fundamen-
tal en la concepción de la culpabilidad, pues excluyó el dolo y culpa como modali-
dades de culpabilidad, y los ubicó dentro de la tipicidad, como el elemento subjeti-
vo del injusto. A partir de entonces las posiciones modernas sobre la culpabilidad
dan un giro sustancial.
Por otro lado se trata de un asunto erizado de dificultades probatorias, pues

se refiere al fuero íntimo de la persona; pero es también un aspecto que indispen-
sablemente debe ser analizado dentro del proceso penal, para asegurar la res-
ponsabilidad del acusado.
2.- Teorías sobre la culpabilidad.-
Como queda indicado, sobre la naturaleza de la culpabilidad han surgido va-

riadas posiciones. Nos referiremos esencialmente a las que han tenido una ma-
yor importancia doctrinaria.
a) Concepción psicológica de la culpabilidad:
Esta es la posición clásica, en que el análisis subjetivo de la conducta del in-

dividuo que constituye el acto típico y antijurídico, se realiza con un enfoque exclu-
sivamente psicológico. Según esto, la culpabilidad consistiría en la atribución
psicológica del acto a una persona determinada. La responsabilidad penal,
entonces, se fundamenta en dos elementos: su conciencia y su voluntad. Es de-
cir, su capacidad de conocer y apreciar los hechos y su capacidad de optar por
una u otra alternativa. No es suficiente, por lo tanto, que una persona sea la auto-
ra material de un hecho; hace falta también que se le pueda hacer responsable
psicológicamente de ese acto.
Bajo tal concepción, el examen de la culpabilidad debe efectuarse en dos ni-

veles:
Nivel de imputabilidad: Primero hay que establecer que la persona que

realizó el acto sea capaz o no de ejecutar actos penalmente relevantes. Es decir,
si puede hacérsele o no un reproche moral por su conducta, consustancial, según
los clásicos, con la responsabilidad penal. En definitiva, si reúne o no los requisi-
tos psicológicos (madurez y normalidad psíquica) indispensables para que pueda
responder penalmente por sus actos.
176
Nivel de vinculación concreta con el acto: Una vez determinado que el su-
jeto sí es imputable, hay que comprobar si ha realizado el acto con una de las dos
formas clásicas de la culpabilidad: dolo o culpa. Si se comprueba que hay esta
vinculación psicológica concreta entre el sujeto y el acto, la persona será culpable
y el acto será delictivo y por lo tanto punible. De lo contrario no habrá culpabilidad
ni punibilidad.
Como hemos señalado, la exclusión del dolo y de la culpa del análisis de la

culpabilidad significa ya la superación de la concepción psicológica.
b) Concepción normativa de la culpabilidad:
Esta teoría no solamente sostiene que es insuficiente el análisis psicológico

de la culpabilidad, que se concreta en los dos niveles ya señalados, sino que re-
plantea todos los problemas relativos a la culpabilidad. Esta teoría fundamenta la
responsabilidad penal en consideraciones normativas, es decir en función de las
normas que la persona tiene ante sí y de los motivos que le impulsaron a violar con
su conducta tales normas. Considera entonces que es indispensable un nivel adi-
cional de comprobación de la culpabilidad:
Nivel de exigibilidad: Demostrado que el sujeto es imputable y que no hay

causa alguna que excluya el conocimiento de la ilicitud de la conducta (reitera-
mos: el dolo y la culpa deben ser examinados previamente como elementos sub-
jetivos de la tipicidad), debe comprobarse algo más: si ha obrado en circunstan-
cias normales y por tanto le era exigible en el caso concreto la conducta con-
forme a derecho. Si la respuesta es positiva su conducta es penalmente repro-
chable. La reprochabilidad es entonces la esencia de la culpabilidad.
Este análisis se vuelve necesario, afirman, porque el problema de la conduc-

ta delictiva tiene especiales connotaciones que distinguen el caso de cualquier
otra decisión de conducta. Se trata, en definitiva, de establecer los motivos por los
cuales una persona, en vez de actuar en conformidad con las normas jurídicas
que le exigen determinado comportamiento, actúa más bien en contra de ellas.
Entonces, se concluye que la culpabilidad no sólo es un problema de conocimien-
to y determinación de actuar, sino también de motivación. Por supuesto que, en la
mayoría de los casos, la persona está obligada a acomodar su conducta a las nor-
mas, a las exigencias del derecho; pero habrá ocasiones, absolutamente especia-
les, casos extremos, en que no le es exigible a la persona actuar conforme a las
normas del derecho. En ese caso tampoco sería culpable.
177
La teoría normativa provocó un gran debate en la doctrina penal. Algunos

autores se mantienen en la posición de examinar la culpabilidad solamente en dos
niveles previos; pues de aceptarse la exigibilidad, se produciría una situación que
juzgan extremadamente peligrosa: acudir a consideraciones supralegales para
juzgar aquellos casos en que a una persona no le sería exigible acomodar su con-
ducta a las normas vigentes.
c) Posición actual:
A partir del finalismo y con el surgimiento de las teorías funcionalistas, la doc-

trina actual estructura la culpabilidad con el siguiente esquema:
– Imputabilidad, entendida como la capacidad de comprender la ilegali-

dad, (o ilicitud o la desaprobación jurídico-penal) y de actuar en conformi-
dad con esa comprensión;
– Posibilidad de conocer la antijuridicidad de la conducta que se pre-

tende realizar;
– Exigibilidad de la conducta conforme a derecho.
Como veremos de inmediato, el Código Integral utiliza este esquema, aun-

que lo hace en forma incompleta.
3.- La imputabilidad.-
En términos generales, imputabilidad es la posibilidad de atribuir algo a al-

guien. En el orden jurídico penal debe entenderse como la posibilidad de atribuir a
una persona la culpabilidad penal. O, si se quiere, la imputabilidad es la capacidad
que tiene una persona de realizar actos por los cuales se le puede formular un re-
proche de carácter penal. Podríamos decir, utilizando un término de uso muy fre-
cuente en las diferentes ramas del derecho, que es la capacidad referida al ámbito
penal.
¿Pero en dónde radica el fundamento de la imputabilidad?
Según los clásicos radica en la libertad moral, en el libre albedrío. Será im-
putable la persona que es moralmente libre y capaz de decidirse entre el cumpli-
miento de la ley y su violación. Para ello deberá tener inteligencia y voluntad,
suficientes para conocer y decidir, o si se quiere, capacidad para comprender el
medio circundante y su propia realidad en relación con ese medio, y para decidir-
178
se en conformidad con esa comprensión. En definitiva debe ser una persona con
madurez y normalidad psicológica. La imputabilidad penal entonces no será
otra cosa que la imputabilidad moral aplicada al delito. El Código de 1938 era clara-
mente partidario de este punto de vista. El Art. 32 determinaba que nadie puede
ser reprimido penalmente si no hubiere cometido el acto con voluntad y con-
ciencia.
Hay otros autores (como Von Liszt o Mezger) que, negando el libre albedrío
como fundamento de la imputabilidad penal, creen que ésta consiste en la capaci-
dad de un individuo de conducirse socialmente, de conocer los deberes que el or-
den jurídico le impone y de responder a sus exigencias. Quienes carecen de los
requisitos psicológicos necesarios para conducirse socialmente serán entonces
personas inimputables.
Como se señaló más arriba, desde un punto de vista normativo, el concepto

en boga de imputabilidad exige que la persona imputable sea capaz de compren-
der la ilegalidad de su conducta y de actuar en conformidad con esa comprensión.
En todo caso, bajo uno u otro fundamento, el concepto de imputabilidad es

aceptado unánimemente por la doctrina y todos los autores consideran que se tra-
ta de un primer nivel de la culpabilidad.
Por su parte, el Código Integral (Art. 34), bajo el epígrafe de “culpabilidad”

determina que, para que una persona sea considerada responsable penal-
mente “deberá ser imputable”, lo que lleva a establecer que la imputabilidad es
el prerrequisito, un primer nivel de la culpabilidad. Sin embargo nada se agrega en
ese artículo sobre las condiciones de imputabilidad. De todas maneras, en el Art.
36, referido al trastorno mental, recoge precisamente los criterios señalados por la
doctrina para la imputabilidad: capacidad de comprender la ilicitud de su con-
ducta, capacidad de determinarse de conformidad con esa comprensión.
4.- Situaciones de inimputabilidad.-
En términos generales de Derecho, la capacidad es la regla general y la inca-

pacidad es la excepción. Así mismo en el orden penal, la regla general es que las
personas son imputables y sólo por excepción no lo serán aquellas que la ley pe-
nal considera inimputables.
Las situaciones de inimputabilidad, corta edad y perturbación mental, han

sido tratadas muy ampliamente y las legislaciones las han regulado desde épocas
muy antiguas; aun cuando han variado las condiciones de aplicabilidad y su distin-
179
ta amplitud. Por supuesto han variado también algunos presupuestos científicos

relacionados con los requisitos psicológicos relacionados con este aspecto, aun
cuando el presupuesto básico sigue siendo el mismo: incapacidad de la persona
de comprender y de determinar su conducta.
5.- Minoría de edad.-
La situación legal del menor que comete actos tipificados como delitos por la
ley penal ha sufrido una importante evolución en los últimos cien años.
Para sólo referirnos al caso ecuatoriano, cabe recordar que hasta 1938, fe-
cha en que se dictó el primer Código de Menores, el Código Penal matizaba el tra-
tamiento del menor de edad de la siguiente manera:
a) Menor de 14 años: se consideraba plenamente inimputable por su insufi-

ciente desarrollo psíquico;
b) Entre 14 y 18 años: el juez tenía que determinar si el menor obró con dis-
cernimiento o sin él, es decir si era imputable o no. En el segundo caso no se lo
sancionaba; en el primero sí, atenuadamente;
c) Entre 18 y 21 años (la minoría de edad se extendía entonces hasta los 21

años): al menor se le consideraba ya imputable.
Con la expedición del Código de 1938, la legislación ecuatoriana estableció

la inimputabilidad del menor, sea cual fuere su edad. Este punto de vista se impu-
so bajo la consideración, vigente en aquellos años, de que la inmadurez psicológi-
ca de un menor no le permitía tomar decisiones correctas frente a las exigencias
de la ley penal y que, más bien, la ley debía proporcionarles una especial protec-
ción. Desde entonces subsistió el criterio de excluir a los menores de la aplicación
de la ley penal.
La tendencia actual de la doctrina, que se inspira en la Convención de las

Naciones Unidas sobre esta materia y que se concreta en el vigente Código de la
Niñez y la Adolescencia, deja a un lado los criterios puramente tutelares y pater-
nalistas que inspiraban la legislación anterior. En esta nueva línea debe conside-
rarse al menor infractor como sujeto de derechos, incluidos los de carácter proce-
sal, pero también responsable de sus actos, de tal manera que las medidas que se
adopten, sólo en caso extremo la privación de la libertad, sirvan para que el menor
pueda insertarse socialmente en una forma adecuada.
180
El Código Integral, para el tratamiento de los menores de dieciocho años,

“en conflicto con la ley penal” y que, por tanto, hubieren realizado un acto típico y
antijurídico, se remite muy sucintamente (Art. 38), al Código de la Niñez y la Ado-
lescencia. Este reitera (Arts. 305 y siguientes) que los adolescentes son penal-
mente inimputables, que no serán juzgados por los jueces penales ordinarios ni
se les aplicarán las sanciones previstas en las leyes penales. Agrega que los ado-
lescentes, por su responsabilidad en la comisión de hechos que la ley tipifica
como delitos, estarán sujetos a las medidas socio-educativas previstas por este
mismo Código. Los niños y niñas no solo que también son inimputables sino que
además no están sujetos a tales medidas.
Esta legislación establece además que en el juzgamiento de los adolescen-

tes debe hacerse con pleno respeto de las garantías del debido proceso: principio
de legalidad, presunción de inocencia, derecho a ser informado, derecho a la de-
fensa, principio de proporcionalidad, non bis in ídem, etc. Determina igualmente la
forma en que debe llevarse a cabo el juzgamiento: ejercicio de la acción, sujetos
procesales, etapas del juzgamiento, medidas cautelares. Y finalmente señala
cuáles son las medidas socio-educativas aplicables a los adolescentes infracto-
res: amonestación, imposición de reglas de conducta, orientación y apoyo fami-
liar, servicios a la comunidad, libertad asistida, internamiento domiciliario, interna-
miento de fin de semana, internamiento con régimen semiabierto e internamiento
institucional. Esta última medida está reservada a casos de especial gravedad
(delitos que son sancionados con penas superiores a diez años) y podrá ser de
cuatro a ocho años.
La situación penal del menor de edad ha vuelto a plantearse en muchos paí-

ses con indudable preocupación, debido sobre todo a la importancia que ha lle-
gado a tener el fenómeno de la delincuencia juvenil en las sociedades modernas,
tanto en número como en manifestaciones de peligrosidad. Inclusive en algunos
países, especialmente en aquellos de la tradición de common law, se mantiene la
imputabilidad de los menores, en algunos casos hasta de diez años de edad. Por
otra parte, la típica imagen del adolescente desadaptado proveniente de una ex-
tracción social y económica deprimida, ya no es la única que ahora se presenta.
Por estas razones, no falta la corriente que pretende una radical reforma le-
gal en esta materia, y que llega a sostener la posibilidad de revisar el concepto de
inimputabilidad del menor, salvo el caso de niños de corta edad, y de equipararlo
al mayor de edad en su tratamiento penal, pues se considera que los presupues-
tos de la inimputabilidad: incapacidad de comprender y de determinarse, no se
encuentran en la mayoría de adolescentes. Hay que señalar que tales puntos de
vista también estuvieron presentes en el debate sobre el Código Integral Penal,
pues la Constitución vigente no establece la inimputabilidad del adolescente,
como lo hacía la anterior.
181
6.- Trastorno mental.-
Bajo la denominación de trastorno mental, perturbación mental, alienación

(palabra utilizada por el Código de 1938) o cualquier otro nombre, inclusive pala-
bras de uso vulgar, sin contenido científico, como demencia o locura, en las legis-
laciones antiguas y modernas de los distintos países, ha estado prevista esta si-
tuación de inimputabilidad. Pero igualmente en los distintos países y épocas ha
planteado serias dificultades de aplicación. Se trata en definitiva de establecer en
la práctica qué personas y con qué características pueden ser consideradas inim-
putables por esta causa.
Tal complejidad puede comprobarse con el más somero examen que se

haga de la legislación comparada. En el common law, por ejemplo, rige desde
1843, la llamada regla M’Naghten, según la cual: “… para establecer una defensa
con base en la demencia debe probarse claramente que, a la hora de cometer el
hecho, la parte acusada estaba actuando bajo un defecto tal de la razón, por en-
fermedad mental, como para no conocer la naturaleza y la calidad del acto que co-
metía; o si lo hacía, que no sabía que lo estaba haciendo mal”. El Art. 20 del código
alemán, por su parte, señala lo siguiente: “Actúa sin culpabilidad quien en la comi-
sión de un hecho es incapaz por una perturbación síquica patológica, por pertur-
bación profunda de la conciencia o por debilidad mental o por otra alteración síqui-
ca grave de comprender lo injusto del hecho o actuar de acuerdo con esa com-
prensión”. El español (Art. 20.1) habla de anomalía o alteración psíquica; el fran-
cés (Art. 122.1) de trastorno psíquico o neuropsíquico; el colombiano (Art33) de
trastorno mental; etc.
Viniendo a nuestro país, el Código Integral, en el Art. 35, establece que “No
existe responsabilidad penal en el caso de trastorno mental debidamente compro-
bado”; y en el Art. 36, inciso primero, bajo el epígrafe “Trastorno mental”, insiste:
“La persona que al momento de cometer la infracción no tiene la capacidad de
comprender la ilicitud de su conducta o de determinarse de conformidad con esta
comprensión, en razón del padecimiento de un trastorno mental, no será penal-
mente responsable”.
Aunque la ley evita usar palabras propias de la ciencia médica, o del uso co-
mún con el mismo alcance, como sí lo hacen muchos códigos, es evidente que
para establecer que un acusado actuó con un trastorno mental que le imposibilita-
ba comprender la ilicitud de su conducta y determinarse con esa comprensión,
hará falta escuchar a peritos médicos que aseguren la presencia de ese trastorno
mental, que puede ser la consecuencia de una enfermedad mental, calificada
como tal, o puede tener otro origen. En definitiva el asunto debe ser examinado
desde los ángulos médico y jurídico. Serán los médicos quienes entreguen al juez
182
sus apreciaciones científicas como peritos; pero será en último término el juez
quien, valorando el aporte pericial, tomará la decisión de considerar a una perso-
na como un inimputable o, si fuere del caso, lo considerará imputable y examinará
a continuación su eventual culpabilidad.
Ahora bien, si lo considera inimputable deberá aplicarse lo señalado en el

Art. 76 del mismo Código, es decir su eventual internamiento en un hospital psi-
quiátrico, previo informe psiquiátrico, psicológico y social, sobre su necesidad y
duración.
Trastornos mentales más frecuentes
Sin ánimo de penetrar en un ámbito muy especializado, y que además pre-

senta permanentemente grandes innovaciones científicas, cabe, sin embargo,
que señalemos en términos generales aquellos casos que podrían ser indicado-
res de inimputabilidad por la presencia de un trastorno mental. Algunos pueden
deberse a enfermedades mentales, pero también hay trastornos que tienen otro
origen, pero que igualmente pueden dar lugar a ser calificados como situaciones
de inimputabilidad. Son aquellos que revisten caracteres de grave perturbación,
persistencia de los factores patológicos y desadaptación del sujeto a las exigen-
cias de la vida social. Señalamos a continuación los casos más evidentes:
a) Esquizofrenia: Es una de las enfermedades mentales de origen endóge-

no, que claramente corresponde al concepto de trastorno mental. En su forma
más grave se caracteriza por provocar importantes perturbaciones en la afectivi-
dad y el pensamiento, lo cual trae como consecuencia una pérdida de contacto
con la realidad, ideas delirantes y trastornos de la percepción. Quienes la sufren
pueden manifestarse con actos de violencia.
b) Trastorno bipolar o psicosis maniaco-depresiva: Enfermedad mental

también de origen endógeno, que se caracteriza por la presencia de fases cíclicas
muy marcadas: una de exaltación, euforia e hiperactividad y otra de melancolía,
ansiedad e inhibición. En cada fase el enfermo puede realizar actos atentatorios
contra los demás o contra sí mismo.
c) Deficiencia mental: Antiguamente denominada oligofrenia, que tenía un

origen prenatal provocado por causas físicas o patológicas. Se caracteriza por un
desarrollo intelectual por debajo de lo normal. Los retrasos más graves o profun-
dos se distinguen por una carencia de la vida psíquica, un lenguaje muy reducido
o nulo, una desconexión con el medio ambiente. En los estados menos graves,
hay cierta autonomía personal y capacidad de adaptación. La inimputabilidad de-
penderá entonces del grado de retraso.
183
d) Demencia senil: Trastorno que se caracteriza por la pérdida de algunas

de las capacidades psíquicas, especialmente las de carácter cognitivo, relacionado
con la edad avanzada. La causa más frecuente es la enfermedad de Alzheimer.
e) Trastorno delirante o paranoia: Se caracteriza por la aparición de ideas

delirantes persistentes (persecución, grandeza, celos, etc.). Fuera de los episo-
dios de delirio, el enfermo parece comportarse normalmente, lo cual produce difi-
cultades para el diagnóstico de la enfermedad.
f) Psicosis infecciosas, tóxicas y traumáticas: Trastornos originados en

agentes externos que lesionan los centros nerviosos, ya se trate de enfermedades
(la sífilis, por ejemplo), la ingestión de sustancias tóxicas o traumatismos físicos.
En estos casos, al menos cuando se presenta el cuadro típico, parece bas-

tante claro que no hay imputabilidad. En cambio no entrarían con este mismo al-
cance otras situaciones, como podrían ser las psicopatías o las neurosis, en que
no está totalmente afectada la capacidad del individuo para adaptarse a la vida so-
cial y dirigir sus actos adecuadamente.
De todos modos, el determinar la imputabilidad por trastorno mental conti-

núa siendo una de las cuestiones más complejas en un proceso penal, cuando se
alega su existencia. El juez, en último término, la aceptará si considera que el tras-
torno tiene el efecto de afectar gravemente la capacidad de la persona para com-
prender la ilicitud de la conducta y actuar en conformidad con tal comprensión,
como reza el Art. 36 del Código.
7.- Trastorno mental transitorio.-
Asunto tanto o más complejo que el anterior es el que se plantea con los lla-
mados trastornos mentales transitorios, que no guardan correspondencia con el
cuadro patológico de las enfermedades o trastornos mentales de tipo permanen-
te. En estos casos los problemas para el juez y los peritos son más agudos, pues
tienen que establecer que una determinada persona, que ordinariamente está en
pleno uso de sus facultades, precisamente en el momento de cometer el acto es-
tuvo mentalmente trastornada.
Aunque nuestro Código no utiliza expresamente la expresión trastorno men-

tal transitorio, como lo hacen otras legislaciones (por ejemplo, los códigos español
y colombiano, y con una forma similar, el argentino), la situación estaría compren-
dida en el propio inciso primero del Art. 36; es decir habrá también inimputabilidad.
184
Una cuestión arduamente debatida en la doctrina y en la jurisprudencia de

muchos países es la relativa a los estados emocionales, que en ocasiones pue-
den alcanzar niveles de alta perturbación de la conciencia. En tales casos ¿po-
drían equipararse con los trastornos mentales que quedan especificados? El mie-
do, por ejemplo, es tomado en cuenta en algunas legislaciones, como veremos
más adelante, y otras situaciones (odio, celos, etc.) han sido objeto de soluciones
diversas.
8.- Imputabilidad disminuida.-
El segundo inciso del Art. 36 prevé la posibilidad de que, al momento de co-

meter la infracción, la persona se encuentre “disminuida” en su capacidad de en-
tender o de determinarse y establece una atenuación en su responsabilidad pe-
nal. La cuestión que la doctrina plantea sobre este punto es si la inimputabilidad
puede tener grados, pues se afirma que, en definitiva, sé es o no imputable. En
todo caso parecería que es una precondición para la aplicación de esta atenuante
el que la persona sufra de un trastorno que no le prive totalmente de su capacidad
de comprender y determinarse. Se trata, por tanto, de una situación de hecho de
todavía más difícil comprobación.
9.- La embriaguez.-
El tratamiento de la embriaguez en el ámbito del Derecho Penal ha sido

siempre un tema controvertido. Para la posición más tradicional, no cabía, al me-
nos en los casos ordinarios, dar un carácter eximente ni atenuante a una situación
que la producía el propio agente, con su conducta, si no dolosa, al menos culposa.
Por lo tanto todos los actos cometidos en estado de embriaguez debían ser atri-
buidos a la persona con plenitud de responsabilidad; cuanto más si se considera
que el alcoholismo es un grave mal social que debe ser combatido por todos los
medios, inclusive la legislación penal.
Las modernas posiciones no son tan terminantes. No puede perderse de

vista que la intoxicación alcohólica puede llegar a producir una perturbación que
se manifiesta con diversas intensidades y que provoca así mismo variadas reac-
ciones, según la persona, su estado físico y anímico, los antecedentes, etc. Por
eso algunos autores piensan que la ley debe distinguir las situaciones de embria-
guez preordenada a la comisión de conductas delictivas, en que la intención delic-
tiva es anterior a la embriaguez, de los demás casos que deben ser tratados en
conformidad con los criterios generales que rigen la culpabilidad y la imputabilidad
y no con fórmulas de excepción (ver, por ejemplos, los códigos alemán, español o
185
colombiano). Le tocaría al juez, por lo tanto, hacer en cada caso concreto el juicio
de culpabilidad que corresponda.
De todas maneras el Código ecuatoriano se mantiene en la más antigua tra-

dición, pues no toma en cuenta esta tendencia y utiliza criterios que son básica-
mente de responsabilidad objetiva. En efecto, el Art. 37 repite, salvo un caso,
igual lineamiento al que tenía el artículo del mismo número del Código de 1938,
que a su vez se inspiró en el Código italiano de 1930. De esta manera establece
varias clases de embriaguez (“personas que se encuentren bajo los efectos del al-
cohol”):
a) Embriaguez fortuita (es decir causada de una manera imprevista y acci-

dental): si priva del conocimiento al autor en el momento que comete el acto, le
exime de responsabilidad. Si no es completa, pero disminuye considerablemente
el conocimiento, el autor tendrá responsabilidad atenuada;
b) Embriaguez voluntaria (cuando la persona ingiere bebidas alcohólicas

voluntariamente, aunque sin el ánimo previo de cometer un delito): el Código con-
sidera que no excluye, ni atenúa, ni agrava la responsabilidad. Este es el caso
más frecuente y, como se ve, la ley no le concede efecto alguno positivo ni negati-
vo, aunque no aclara si los delitos cometidos en tal estado deben ser calificados
como dolosos o culposos. En la práctica judicial generalizada se los ha considera-
do dolosos;
c) Embriaguez preordenada o premeditada: es decir cuando la persona

se ha embriagado para cometer la infracción o preparar una disculpa. En este
caso, sin duda el de responsabilidad obvia, no solo que a la persona se le conside-
rará culpable, sino que además la embriaguez será un agravante.
Según se desprende de estas disposiciones, el Código, con la sola excep-

ción de la embriaguez fortuita completa, mantiene la imputabilidad para los demás
casos; e inclusive considera agravante la embriaguez preordenada.
El mismo Art. 37 establece que estas reglas no son aplicables a los delitos de
tránsito, pues el Capítulo Octavo del Título IV del Libro Primero del Código contie-
ne reglas especialmente agravadas, que deben ser aplicadas en caso de muerte
(Art. 376) o lesiones (Art. 379), si la persona hubiere conducido en estado de em-
briaguez. Además el solo hecho de conducir en estado de embriaguez se consi-
dera contravención (Art. 385).
186
10.- Intoxicación por drogas.-
En los últimos años ha aumentado la preocupación del Derecho Penal frente

al número creciente de delitos cometidos por personas que previamente han con-
sumido drogas o sustancias estupefacientes. Tradicionalmente las legislaciones,
como lo hace de una manera expresa el Art. 37 del Código Integral (que se refiere
a las personas que se hallen bajo los efectos de “sustancias estupefacientes, psi-
cotrópicas o preparados que las contengan”), han considerado que tales perso-
nas deben quedar sometidas al mismo régimen legal aplicable a los casos de em-
briaguez provocada por el consumo de alcohol. Es decir que deberá considerarse
si el estado de la persona se debió a una situación fortuita, voluntaria o preordena-
da con los mismos efectos legales.
Igualmente se excluye de estas disposiciones los delitos de tránsito, que tie-

nen el mismo tratamiento que los casos de embriaguez (Arts. 376 y 379).
Sin embargo, alternativamente ha surgido la opinión, especialmente referida

a aquellas personas calificadas como drogadictos, de que deben quedar sujetas,
no a una sanción penal, sino a un tratamiento de rehabilitación, como si se tratara
de enfermos mentales. Inclusive así lo permite la Convención de Viena de 1988
sobre tráfico ilícito de estupefacientes (Art. 3, No. 4).
11.- El momento de la imputabilidad.-
El tema de la embriaguez y de la intoxicación por drogas plantea una cues-

tión de evidente complejidad y que puede producirse también en otros casos: sue-
ño, sugestión hipnótica, ciertas perturbaciones mentales, etc.
Desde antiguo se habló de esta situación, bajo el nombre de acciones “libe-

rae in causa”. Con ello se quería decir que cuando una persona libremente se co-
loca en un estado de inimputabilidad o en condiciones que le pudieran eximir de
responsabilidad, debe de todos modos responder de las acciones que ejecute o
de las omisiones en que incurra en tal estado o condición.
Buena parte de la doctrina acepta básicamente este principio, considerando

que en estos casos el momento de la imputabilidad no es el momento de la acción
u omisión, sino el momento en que la persona se colocó voluntariamente en ese
estado o condición. Con este razonamiento, sí sería imputable quien comete un
homicidio en estado de embriaguez o intoxicación por drogas, como también el
sujeto que se somete a una sugestión hipnótica, para tener la sangre fría necesa-
ria para ejecutar un delito; o la madre que duerme junto a su hijo recién nacido a
187
sabiendas de su sueño intranquilo y lo sofoca. Pero el aceptar que en estos casos

sí hay imputabilidad, no excluye la necesidad de examinar, en las situaciones con-
cretas, si el acto es subjetivamente doloso o culposo; lo cual deberá hacerse en
conformidad con las exigencias propias de cada una de estas modalidades. Así,
por ejemplo, si la persona preordenó su estado con la intención de cometer el deli-
to, habrá dolo; pero si se trata solamente de una infracción del deber objetivo de
cuidado (la madre junto a su hijo), habrá culpa. Esta sería la forma correcta de lle-
gar a una solución adecuada sobre los casos de embriaguez, drogadicción y otros
similares.
Sin embargo esta reflexión no se acomoda a la forma en que está redactado

el Art. 37, que establece que la responsabilidad existirá, con los límites que el ar-
tículo señala, cuando la persona “al momento de cometer la infracción” estaba
bajo los efectos del alcohol o de las drogas. Es decir en un momento posterior a
aquel en que se embriagó o consumió drogas, cuando ya la persona podría estar
sufriendo un trastorno mental.
12.- Conocimiento de la antijuridicidad de la conducta.-

Error de prohibición.-
El Art. 34 del Código Integral señala que una persona será culpable si actúa
“con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta”. En definitiva, una perso-
na solo será culpable si conoce que el hecho que se propone realizar vulnera el or-
den jurídico. Esto quiere decir que si actúa con un error de prohibición insupe-
rable no será culpable, lo que constituye una de las más importantes novedades
introducidas por la doctrina penal moderna.
Una vez rebasada la antigua distinción entre error de derecho y error de he-
cho, conforme lo señalamos al hablar del error de tipo, trataremos ahora de este
tema.
En el proyecto del Código constaba una norma que expresamente recogía el

concepto de error de prohibición y regulaba su aplicación, como lo hacen numero-
sas legislaciones; pero lamentablemente la norma desapareció en el texto definiti-
vo, al parecer para que no fuera demasiado visible la eliminación de la vieja fórmu-
la “ignorantia juris non excusat”, que constaba en el Código de 1938 (Art. 3). Sin
embargo, la frase que hemos señalado, nos lleva a sostener que, de todas mane-
ras, el desconocimiento de la antijuridicidad o ilicitud de la conducta que se realiza
elimina la culpabilidad: si la persona no conoce que su acto tiene una sanción pe-
nal no será culpable. Por cierto que sería mucho mejor que en un artículo especial
se determine con precisión este efecto y se establezcan las condiciones que se
188
requieren para su aplicación, como lo hacen las legislaciones que lo prevén ex-
presamente, condiciones que examinaremos a continuación.
En primer lugar el error debe ser insuperable o invencible, esto es que la

persona no tenía una real posibilidad de conocer el carácter ilícito del acto. Para
llegar a tal conclusión, el juez deberá tomar en cuenta las diversas razones que
podrían producir este desconocimiento: cuestiones culturales, nacionalidad, edu-
cación; pero también la naturaleza del delito cometido, si se toma en cuenta que
son numerosos los casos de creación legislativa novedosa, a veces con remisio-
nes a otros cuerpos normativos (leyes penales en blanco), que exigen una forma-
ción especializada, la cual no hace falta normalmente en los que podríamos lla-
mar delitos convencionales.
También habrá un error de prohibición si la persona cree que actúa ampara-

do en una causa de justificación cuyos presupuestos de hecho no existen (defen-
sa putativa, estado de necesidad putativo, etc.) o en una presunta causa de justifi-
cación que no está prevista por la ley.
Ahora si error fuere superable, si la persona, con algún esfuerzo podría ha-
ber llegado a conocer el carácter antijurídico de su conducta y si, por tanto, el des-
conocimiento le es, de alguna manera, achacable, habrá culpabilidad aunque ate-
nuada. Esa es la solución que trae la legislación extranjera. La misma respuesta
habría que dar a los casos en que el autor tenía una duda significativa sobre la ilici-
tud de la conducta. Naturalmente determinar si error fue, razonablemente, supe-
rable o insuperable será una decisión que debe adoptar el juez.
En cambio no hay un error de prohibición cuando el desconocimiento o la

duda se refieren a la naturaleza o monto de la sanción aplicable, a la denomina-
ción del delito, a aspectos procesales o de otro tipo.
13.- Miedo insuperable.- Coacción.-
Como lo señalamos oportunamente, hay autores que consideran que las si-
tuaciones en que una persona actúa dominado por un miedo insuperable no es
sino un caso de estado de necesidad, en el que, para salvar un bien se lesiona
otro, por lo cual ni siquiera haría falta una disposición legal que lo prevea. En
nuestra opinión, sin embargo, cuando se actúa por miedo no siempre se ajustan
los hechos a las limitaciones propias del estado de necesidad (la proporcionalidad
entre los bienes que entran en colisión o la utilización de un medio menos perjudi-
cial). Es más pertinente asimilar la actuación impulsada por un miedo insuperable
a una situación de perturbación mental transitoria, en que la persona, aunque
189
comprende la ilicitud de su conducta es incapaz de actuar en conformidad con esa

comprensión.
También algunas legislaciones (Costa Rica, Cuba) incluyen entre los exi-
mentes de responsabilidad penal la coacción, que doctrinariamente se conside-
ra como una amenaza inminente e injusta de un mal grave atentatorio de un
bien jurídico, especialmente la vida propia o de un tercero. La amenaza lleva a
quien la sufre a realizar un acto antijurídico, sabiendo que lo es, pero se siente
constreñido a realizarlo. En algunos casos la coacción puede producir también un
miedo insuperable.
El Código Integral no recoge ninguno de estos casos, aunque podría argüir-

se, como un caso de analogía in bonam partem, que se asimilan a situaciones de
trastorno mental transitorio. Solamente establece como atenuante (Art. 45.2) el
actuar “por temor intenso o bajo violencia”. También prevé entre los casos de au-
toría mediata (Art. 42) a quien obliga a un tercero a cometer una infracción me-
diante amenaza u otro medio coercitivo. De esta redacción se podría deducir que
el obligado no sería culpable.
Recordemos que el Código de 1938 (Art. 18), bajo el nombre de fuerza irre-
sistible, preveía situaciones de coacción moral.
14.- Caso fortuito.-
Tampoco el Código Integral se refiere al caso fortuito, como si lo hacía el Có-

digo de 1938 (Art. 15) y como lo hacen algunos códigos (Colombia, Costa Rica).
Muchos autores consideran que el caso fortuito o fuerza mayor no es propiamente
una situación de conducta inculpable, sino que se encuentra en los límites exterio-
res de la culpabilidad.
En efecto, si nos atenemos al concepto de caso fortuito (Código Civil, Art.

30), “el imprevisto que no es posible resistir”, esto ocurre cuando un aconteci-
miento incontrolable, cualquiera sea su origen, se entrecruza con la conducta hu-
mana y es, en definitiva, el que produce un resultado dañoso. En rigor entonces
no hay una conducta humana sometida al juicio de culpabilidad.
De todos modos señalemos que el Código Integral (Art. 249) exonera de

sanción la muerte de mascotas o animales de compañía por motivos de fuerza
mayor, o para poner fin a sufrimientos ocasionados por accidentes graves o enfer-
medades.
190
Finalmente llamemos la atención sobre el sentido que tiene la imprevisibili-

dad en materia penal, concepto de tanta importancia en este y en otros puntos. La
imprevisibilidad no debe ser entendida como absoluta, pues en ese caso se po-
dría decir que todo hecho es más o menos previsible, humana o científicamente.
La imprevisibilidad que exige la ley consiste más bien en la forma sorpresiva en
que el hecho aparece y se inserta dentro de la relación causal de los actos que
una persona está realizando, ante lo cual esta persona nada puede hacer para
evitar el resultado dañoso. Basta que sea así para que haya caso fortuito. Si, en
cambio, el resultado era previsible y en consecuencia evitable, podrá haber res-
ponsabilidad culposa. Posiblemente muchos de los casos médicos en que se pro-
duce un desenlace dañoso son verdaderos casos fortuitos.
15.- Exigibilidad.-
Ya hemos dicho que aquellos autores que sostienen la concepción normati-

va de la culpabilidad manifiestan que debe superarse el análisis psicológico de la
misma. Al replantear globalmente tal análisis, agregan un último nivel de compro-
bación: la exigibilidad de la conducta conforme a derecho.
Para llegar a esta conclusión consideran que siendo la culpabilidad el aspec-

to más delicado y rico del Derecho Penal, en él se imponen análisis individualiza-
dores. Para examinar la conducta de una persona y valorarla penalmente, no
bastan los parámetros morales y psicológicos, sino que también deben emplearse
los normativos, esto es en función de las normas que la persona tuvo ante sí en
cada caso y de las motivaciones por las cuales se apartó de ellas. En la mayoría
de las situaciones, la persona estará obligada a seguir las normas, a adecuar su
conducta conforme a las exigencias del Derecho; pero en otras ocasiones, en si-
tuaciones extraordinarias o excepcionales, hay así mismo motivaciones excep-
cionales que tienen como resultado el no poder exigir a una persona que actúe
conforme a tales normas.
El viejo caso romano de la tabla capaz de salvar a una sola persona y que
pretenden dos náufragos (tábula uniux cápax) y, en general, los casos de “vida por
vida”, sirvieron a estos autores de punto de partida para su reflexión; pero también
situaciones excepcionales como las que se producen en un local incendiado en el
cual las personas, para salvar su vida, atropellan o pisotean a otras. ¿Se les pue-
de pedir a ese náufrago que arrebata al otro la tabla, o a las personas que esca-
pan del incendio, un comportamiento distinto al que tuvieron? ¿Se les puede en-
contrar penalmente culpables por lo que hicieron? En Alemania, donde se debatió
ampliamente sobre este punto, la jurisprudencia, ya en el siglo XX, agregó otros
casos célebres pero de carácter más doméstico (el “caso del caballo resabiado” y
191
el “caso de la cigüeña”) que perfilaron esta posición y la extendieron a situaciones

en que las personas, según la tendencia tradicional, tendrían responsabilidad cul-
posa y aun dolosa.
Los defensores de esta posición señalan que aun los códigos tradicionales,
formulados mucho antes de que se expusiera la teoría de la exigibilidad, contie-
nen instituciones (el estado de necesidad exculpante, el miedo irresistible o la
coacción moral) y disposiciones sobre ciertos casos concretos que los normativis-
tas consideran verdaderos antecedentes legales de inexigibilidad, y que anterior-
mente no habían sido explicados convincentemente por la doctrina.
Tales reflexiones y los casos concretos, previstos o no por las legislaciones,

han provocado un debate sobre la ubicación de la exigibilidad y, su contrapartida,
la inexigibilidad. Hay quienes consideran que se debe examinar la situación en el
ámbito de la antijuridicidad: la inexigibilidad sería una especie de causa de justifi-
cación, que se sustentaría en la disminución significativa de la ilicitud de la con-
ducta, con lo que se concluiría con la afirmación de que si no hay antijuridicidad
tampoco hay culpabilidad.
Sin embargo, la posición mayoritaria parece inclinarse a considerar la exigi-

bilidad como la comprobación final de la culpabilidad. Aunque el actor sea imputa-
ble y conozca la ilegalidad de su conducta, la situación especial que opera sobre
su motivación determina que no se le pueda exigir que actúe en conformidad con
las normas de derecho. En definitiva no se produce en el caso una desaprobación
jurídico-penal.
Naturalmente, no todos los autores ni los tribunales de los distintos países

aceptan esta doctrina. Hay quienes la juzgan peligrosa por dejar al arbitrio del
juez la posibilidad de aplicar una causa supralegal de inculpabilidad, pues ésa
sería la conclusión a la que se llega si se admite la exigibilidad y su faz opuesta, la
inexigibilidad. La persona, aun siendo imputable y habiendo realizado un acto do-
loso o culposo, no sería culpable si no le era exigible actuar conforme a las nor-
mas. De todos modos es indudable, que esta teoría permite resolver casos que
anteriormente no encontraban una sólida fundamentación.
En vista del debate producido podemos resumir la situación señalando que

la inexigibilidad puede aplicarse con distintos alcances:
a) La inexigibilidad como causa general y supralegal de inculpabilidad.

Esa fue la posición inicial de quienes lanzaron la concepción normativa de la cul-
pabilidad y ahí se han mantenido sus partidarios. Esto quiere decir que esta cau-
192
sa va más allá de las disposiciones de los códigos y permite a los jueces, bajo su
buen criterio, usarla cuando les parezca que el caso lo amerita suficientemente.
b) La inexigibilidad aplicable por analogía a los casos no previstos expre-

samente. Esta es una forma más limitativa, pero que, en todo caso, rompe el es-
quema tradicional del Derecho Penal de no aceptar la analogía para cubrir vacíos
legales. Claro que en este caso, se trataría de una analogía in bonam partem.
c) La inexigibilidad aplicable sólo a los casos previstos legalmente. Aun-

que, en realidad, de esta manera se desvirtúa el verdadero sentido de la teoría, la
inexigibilidad así entendida ha estado ya prevista en los códigos.
El Código de 1938 contemplaba expresamente algunos casos eliminados en

el Código Integral (encubrimientos no punibles entre parientes próximos y amigos
íntimos, falsa declaración judicial para favorecer a parientes, evasión de parien-
tes). Este último mantiene dos casos que podrían calificarse como situaciones de
inexigibilidad: el estado de necesidad exculpante, cuando entran en colisión dos
bienes del mismo valor (Art. 32), y el aborto terapéutico (Art. 150).
Bacigalupo estima que otras situaciones en las que pueden surgir situacio-
nes de inexigibilidad son los casos de colisión del derecho a la información y el
derecho al honor, o entre la libertad de conciencia y el derecho penal.
16.- Excusas absolutorias.-
Para concluir este análisis de los elementos estructurales del delito, cabe
simplemente una última observación. Se había dicho, al iniciar este estudio, que
el delito es un acto típico, antijurídico y culpable y que, como consecuencia de ello,
es también punible. Es decir, comprobada la existencia del delito, el sujeto activo
debe recibir una pena.
Sin embargo, hay algunos casos, excepcionales y de muy rara naturaleza,

en que la ley ha excluido la punibilidad. Es decir, reuniendo un acto todas las ca-
racterísticas del delito y quedando subsistente su carácter delictivo, se excluye la
punibilidad por disposición de la propia ley penal. La doctrina suele llamar a tales
casos excusas absolutorias. También se los puede calificar como situaciones
de perdón legal, porque efectivamente la propia ley perdona por anticipado a
quienes han cometido el delito en cuestión.
La explicación de situación tan anómala se encuentra en razones propias de

la política criminal del Estado, que en tales casos prefiere perdonar a reprimir,
193
considera más útil para sus fines pragmáticos tolerar la conducta delictiva que
sancionarla.
El Código Integral incluye tres casos que pueden considerarse excusas ab-
solutorias: el llamado aborto eugenésico (Art. 150), la retractación de la imputa-
ción calumniosa (Art. 182) y las injurias recíprocas (Art. 396.1). Podría considerar-
se además como excusa absolutoria la no punibilidad de una eventual tentativa,
en los casos de desistimiento y arrepentimiento eficaz (Art. 40).
Igualmente la aplicación por parte del fiscal del principio de oportunidad (Art.
412) configura una especie de perdón legal. Abstenerse de iniciar una investiga-
ción penal o desistir de ella trae como consecuencia el que un delito deje de ser
punible, en las condiciones que establece dicha norma.
Las razones que puede tener el legislador para crear estas excepciones son
de muy diverso orden. En algunos casos que el Código de 1938 preveía (por
ejemplo, el premio a la delación o la exclusión de la pena en ciertos delitos contra
la propiedad del Art. 588) primaba la seguridad del Estado o la conveniencia de la
armonía familiar. En el Código vigente está presente el afán de descongestionar el
aparato judicial. En todo caso, son situaciones que dejan subsistente el carácter
delictivo del acto y sólo excluyen la pena.
(¿No es una especie de premio a la delación la atenuante trascendental del

Art. 46?).
194
Capítulo IX
LA OMISIÓN
1.- La omisión en el Derecho Penal
Las normas penales más antiguas no sancionaban las omisiones. Tan solo
hace en el siglo XVIII se comenzó a debatir su eventual punibilidad. Surgió enton-
ces, casi en forma espontánea, una pregunta: ¿no será excesivo sancionar penal-
mente a una persona por no haber hecho algo? Los primeros códigos penales, eu-
ropeos y americanos, se elaboraron con una prescindencia casi total de los delitos
de omisión. Y lo mismo puede afirmarse de la legislación penal de los países del
commom law. Recordemos que los códigos nacieron con un fundamento ideológi-
co liberal, que llevó al legislador a tomar en consideración, en forma casi exclusi-
va, normas prohibitivas antes que normas mandatorias. Es decir que los delitos
consistían en hacer lo que estaba prohibido, antes que en no hacer lo que podría
estar mandado.
Muy lentamente se fueron creando tipos delictivos de omisión. Más precisa-

mente aquellos delitos que la doctrina conoce como delitos propios de omisión.
Esta nueva orientación se originó en buena parte en una diferente visión ideológi-
ca que, superando concepciones marcadamente individualistas, determina que
los ciudadanos están obligados a tener comportamientos positivos de solidaridad
social, que anteriormente quedaban librados a la sola voluntad de las personas.
En el Ecuador, fue el Código Penal de 1938 el que introdujo las primeras nor-
mas relativas a los delitos de omisión. En los artículos 11 y 12 tomó textualmente
la fórmula italiana del artículo 40 del Código Rocco de 1930 y la dividió en dos ar-
tículos: ”Nadie podrá ser reprimido por un acto previsto por la ley como infracción,
si el acontecimiento dañoso o peligroso de que depende la existencia de la infrac-
ción, no es consecuencia de su acción u omisión”, el primero; y “No impedir un
acontecimiento, cuando se tiene la obligación jurídica de impedirlo, equivale a
ocasionarlo”, el segundo.
195
La primera norma exigía que haya una relación de causalidad, bastante pro-
blemática, entre la omisión y el resultado (problemática, porque las dudas surgen
de inmediato: el enfermo grave al que se debía administrar determinada medici-
na, murió porque no se le administró la medicina, o de todos modos se habría
muerto, aunque se le hubiera administrado la medicina).
La segunda norma establecía la equivalencia entre un delito de acción y uno

de omisión, bajo el supuesto de que daba lo mismo, penalmente hablando, el pro-
ducir activamente un resultado que el no evitarlo. Se agregaba como elemento
clave para establecer la responsabilidad que el omitente haya tenido la obligación
jurídica de impedir el resultado; lo que significaba en último término una remisión a
las fuentes formales del deber jurídico (si se quiere al Art. 1453 del Código Civil):
la ley, el contrato o el hecho precedente del omitente.
Veremos de inmediato el tratamiento que hace de la omisión el vigente Código

Integral.
2.- Delitos propios de omisión o de omisión simple.-
La doctrina considera que los delitos de omisión pueden adoptar dos modali-
dades: delitos propios de omisión o de omisión simple y delitos impropios de
omisión o de comisión por omisión.
Los delitos propios de omisión son aquellos en que el no hacer está previsto
en la propia ley penal; es decir la omisión en cuanto tal está tipificada como de-
lito. Esto significa que implícitamente dicha ley establece el mandato de actuar de
una manera determinada (recordemos lo dicho anteriormente: de ordinario las
normas penales contienen más bien una prohibición implícita: no matar, no sus-
traer, etc.).
Como señala Bacigalupo, los delitos propios de omisión exigen la existencia

de tres elementos: una situación de hecho generadora de un peligro para un bien
jurídico, de la que surge (en la propia ley penal) el deber de realizar una determi-
nada acción para evitar ese peligro; la no realización de esa acción; y la capacidad
de ejecutar la acción por parte de quien está obligado. Para ello hace falta com-
probar, insiste Bacigalupo, que el obligado conocía la situación de hecho y tenía la
posibilidad real de ejecutar la acción debida.
Con el paso del tiempo los delitos propios de omisión se han ido incorporan-
do cada vez más a los códigos. Así, en el Código Orgánico Integral Penal encon-
tramos numerosos casos (entre delitos y contravenciones), como los siguientes:
196
Art. 134: Omisión de medidas de socorro y asistencia (no se trata de la omi-

sión de socorro, imputable a cualquier persona, frecuente en muchos códigos, y
que en el Código de 1938 constaba como una contravención de primera clase).
En el Código Integral esta omisión solo es punible en situación de conflicto arma-
do y cuando la persona a la que se debe socorrer está protegida por el Derecho
Internacional Humanitario;
Art. 135: Omisión de medidas de protección “genérica” de la población civil,

también en caso de conflicto armado;
Art. 151, último inciso: no evitar la comisión de actos de tortura;
Art. 218: Negativa a atender a pacientes en estado de emergencia;
Arts. 243 y 244: No afiliación al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social;
Arts. 276 y 277: Omisión de denuncia, por parte de profesionales de la salud,

en el primer caso: y de servidores públicos, en el segundo;
Art. 282: Incumplimiento de decisiones legítimas de autoridad competente;
Art. 295: Negativa a prestar auxilio solicitado por una autoridad;
Art. 297: No justificación de un incremento patrimonial;
Art. 319: Omisión de control de lavado de activos;
Art. 344: Abstención de la ejecución de operaciones en situaciones de con-

moción interna.
Habría que agregar que en algunos casos: prevaricato (Art. 268), evasión
(Art. 274), defraudación tributaria (Art. 298), defraudación aduanera (Art. 299), la
tipificación de la conducta punible incluye tanto una modalidad activa como omisi-
va. Por ejemplo en el prevaricato, el delito consiste en “proceder contra ley expre-
sa, haciendo lo que prohíbe (acción) o dejando de hacer lo que manda (omisión)”.
En las normas citadas se parte de una situación de hecho de la que surge la

obligación de actuar (digamos: el inicio de una relación laboral) y se tipifica la no
realización de la acción exigida (afiliar al trabajo al Instituto Ecuatoriano de Seguri-
dad Social). En varias de ellas se señala también expresamente que debe haber
una persona que tiene tal obligación (Arts. 134, 135, 218, 243, 244, 298), simple-
mente por estar frente a la situación de hecho prevista por la ley. En algunos ar-
tículos el sujeto obligado debe tener una determinada calidad: ser un profesional
de la salud (Art. 276) o un servidor público (Arts. 274, 277).
197
En todo caso, los delitos propios de omisión no plantean las mismas dificulta-
des doctrinarias que aparecen cuando se trata de los delitos de omisión, puesto
que básicamente les son aplicables los mismos principios que se aplican a los de-
litos de acción.
3.- Delitos impropios de omisión.-
Prefiero usar esta denominación, porque la otra que emplea una parte de la
doctrina: delitos de comisión por omisión, recibe objeciones desde la otra orilla.
En estos casos no existe un tipo penal que describa la conducta omisiva,

sino que, debido a la omisión, se produce un resultado perteneciente al tipo penal
de una infracción formulada en la ley como un delito de acción. O como dice el Art.
13 del Código alemán, el delito existe si se omite “evitar un resultado que integra el
tipo de una ley penal… cuando la omisión corresponde a la realización del tipo le-
gal mediante una acción”.
Este caso se da en aquellos delitos, en que la ley contiene una prohibición im-
plícita, pero cuya tipicidad permite indistintamente que sean cometidos por acción o
por omisión.
La penalista María José Rodríguez Mesa comenta que el delito se comete

cuando se omite una conducta que debería haber conseguido “la neutralización
de un proceso causal preexistente abocado a la lesión o puesta en peligro de un
bien jurídico, ya sea impidiendo que el proceso causal siga su curso, o poniendo
en marcha un proceso causal en virtud del cual la posible amenaza para el bien ju-
rídico no llegue a materializarse en la lesión o peligro”.
La mejor explicación de la esencia de los delitos impropios de omisión se

debe, en nuestra opinión, al penalista alemán Armin Kaufmann, quien establece
tres consideraciones para que surja un delito impropio de omisión: 1)la existencia
de un tipo activo que penalice la lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico; 2)
la existencia de un mandato, que obligue a evitar esa lesión o puesta en peligro; 3)
el incumplimiento de ese mandato; pero agrega: incumplimiento que tiene que
igualar al delito de acción, al menos aproximadamente, en contenido de ilicitud y
en la magnitud del reproche de culpabilidad y, por tanto, en merecimiento de la
pena.
Naturalmente no todo delito puede cometerse por medios omisivos. Habrá

que examinar entonces si la tipicidad del delito permite su comisión omisiva. Un
caso muy característico es el homicidio, cuya tipicidad se establece a través de la
198
frase “matar a otro” o “causar la muerte de otro”, lo cual permite concluir que sí se
puede matar o causar la muerte por la omisión de ciertas conductas que se tenía
obligación de realizar: alimentar, curar, socorrer, etc. Hay también casos dudo-
sos: estafa, en qué la ley exige un engaño que provoca un error; ¿puede una omi-
sión producir un engaño y el consiguiente error?; perjurio: ¿el silencio puede con-
siderarse perjurio?; violación: ¿será equivalente el “tener acceso carnal” a “no im-
pedir que otro lo tenga”? O claramente negativos: robo, hurto, pues resulta impo-
sible que la conducta típica (sustraer) pueda ser ejecutada por omisión. ¿Y qué
podríamos decir de la omisión al tratarse de delitos de peligro? Toca a la jurispru-
dencia ir precisando la posibilidad práctica de este tipo de delitos.
Tampoco debe perderse de vista que existe la posibilidad de participar omi-

sivamente en un delito de acción: en la ejecución de un robo, por ejemplo, puede
participar omisivamente el guardián que debió intervenir para evitar el hecho, pero
que se complotó con los otros delincuentes.
El debate en la doctrina ha sido largo y bastante enrevesado y en él apare-

cen y se analizan conceptos fundamentales, tales como legalidad, certeza, analo-
gía y constitucionalidad, causalidad efectiva e hipotética, antijuridicidad y culpabi-
lidad.
4.- Los delitos de omisión impropia en el Código Integral.-
El Art. 23 dice lo siguiente: “Modalidades de la conducta.- La conducta pu-

nible puede tener como modalidades la acción y la omisión.- No impedir un acon-
tecimiento, cuando se tiene la obligación jurídica de impedirlo, equivale a ocasio-
narlo”.
Este artículo, que se refiere más específicamente a los delitos impropios de

omisión, aunque no incorpora la referencia a la causalidad, repite la cláusula de
equivalencia del Código de 1938 y sigue remitiéndose a las fuentes formales del
deber jurídico. Poco o nada habría cambiado.
Pero el Código Integral agrega el Art. 28: “Omisión dolosa.- La omisión do-
losa describe el comportamiento de una persona que, deliberadamente, prefiere
no evitar un resultado material típico, cuando se encuentra en posición de garan-
te. Se encuentra en posición de garante la persona que tiene una obligación legal
o contractual de cuidado o custodia de la vida, salud, libertad e integridad personal
del titular del bien jurídico y ha provocado o incrementado precedentemente un
riesgo que resulte determinante en la afectación de un bien jurídico”.
199
Este artículo merece algunos comentarios.
Lo primero, y más importante, es que, siguiendo una línea de doctrina mo-

derna, se ha introducido en el Código el concepto de garante, estableciendo que
solo quien se halle en tal posición responderá por su omisión; pero de inmediato
se indica que se encuentra en tal posición el que tiene una obligación legal o con-
tractual de cuidado o custodia, con lo cual parece retornarse una vez más a las
fuentes formales del deber jurídico; pero se lo hace parcialmente, pues no se in-
cluye una referencia a la conducta precedente del sujeto activo, aunque esta apa-
rece al final del párrafo, sin que quede claro si se la considera o no como otra fuen-
te del deber jurídico, pues la redacción resulta extremadamente confusa.
La doctrina ha recurrido a la palabra “garante”, en el sentido de que tal perso-

na garantiza, valga la redundancia, la no producción de un resultado lesionador
de un bien jurídico. Y precisamente se la utiliza porque se quiere superar el ámbito
más restringido de las fuentes formales (por dar un ejemplo: el sobrino abandona-
do que vive con su tía no tiene las mismas obligaciones legales que el hijo con sus
padres; o el novio que el cónyuge; pero en ciertos casos pueden ser garantes de
los bienes jurídicos de los cuales es titular la tía o la novia).
La cuestión clave entonces es determinar quién está en posición de garante.

Se han dado variadas respuestas. La tendencia doctrinaria actualmente más ex-
tendida afirma que una persona se encuentra en tal posición, ya sea porque está
en una función de protección de un bien jurídico contra toda clase de ataques;
o en función de vigilancia de una determinada fuente de peligro contra cual-
quier bien jurídico. Se señala además que esta posición puede derivarse tanto
de la organización de la actividad del omitente (por ejemplo en el caso de los peli-
gros derivados de sus hechos precedentes. Pensemos en el caso propuesto por
Bacigalupo: no impedir que una persona a la que se sirvió alcohol en exceso con-
duzca su auto, sin estar en condiciones de hacerlo); pero además, y principalmen-
te, puede derivarse de su posición institucional (relación familiar, especial relación
de confianza, comunidad de vida, comunidad de peligro, determinadas activida-
des profesionales, deberes derivados de una función pública, etcétera).
La introducción de este concepto y la interpretación y aplicación de esta nor-

ma provocará indudablemente múltiples dificultades que tal vez no fueron adverti-
das por el legislador.
(Si se quiso dar a los jueces criterios más claros para su aplicación se pudo
seguir, por ejemplo, los criterios que establece el Art. 25 del Código Penal colom-
biano: “Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones: 1.
Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una
200
fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.- 2. Cuando exista una es-
trecha comunidad de vida entre personas.- 3. Cuando se emprenda la realización
de una actividad riesgosa por varias personas.- 4. Cuando se haya creado prece-
dentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico co-
rrespondiente”).
Llama la atención que la posición de garante que daría lugar a la responsabili-

dad penal por omisión, parece limitarse en el Art. 28 exclusivamente a la persona
que tiene la obligación de cuidado o custodia de la vida, salud, libertad e integridad
personal del titular del bien jurídico. Cabe preguntar si no podría haber más casos
en que una persona se encuentre en posición de garante de otros bienes jurídicos.
En especial, por citar algunas situaciones: omisiones que tengan que ver con la se-
guridad del Estado, la correcta administración pública o la protección ambiental.
4.1.- ¿Tipicidad o antijuridicidad?
Hagamos una última consideración sobre este complejo tema. La doctrina

analiza si la posición de garante es un elemento del tipo penal o de la antijuridici-
dad.
Para Welzel, por ejemplo, la posición de garante es un elemento que carac-

teriza indispensablemente al sujeto activo del delito y sería, por tanto, un elemen-
to de la tipicidad. Por el contrario, Maurach considera que haber omitido el deber
de actuar, propio de la posición de garante, determina la antijuridicidad de la omi-
sión; y por eso quién desconoce que tiene la obligación de actuar incurre en un
error de prohibición.
Un nuevo tema para el enriquecedor debate jurídico-penal.
5.- El tipo subjetivo en los delitos de omisión.-
En principio se podría afirmar que el tipo subjetivo en los delitos de omisión,

tanto propios como impropios, tiene las mismas exigencias que en los delitos de
acción.
Concretamente habría omisión dolosa si la persona conoce que tiene la obli-

gación de impedir el resultado dañoso y, concretamente en el caso de las omisio-
nes impropias, si conoce que tiene la posición de garante. Debe conocer también
las circunstancias de hecho que le posibilitan su actuar. Sin embargo, en confor-
midad con lo previsto en el Art. 26 del Código Integral, en que el dolo exige que la
persona tenga el designio de causar daño, más importante que el conocimiento es
201
la intención, es decir que la persona se inhiba de actuar precisamente para que se

produzca el daño que tenía la obligación de evitar. Como señalamos anteriormen-
te, este concepto de dolo elimina los casos de dolo eventual que, sin duda, son
más abundantes en los delitos de omisión que en los de acción.
Llama poderosamente la atención que el Art. 28 del Código Integral se refie-

ra y sancione exclusivamente la omisión dolosa. Es evidente que también puede
haber omisiones en delitos tipificados como culposos, cuando el sujeto activo no
impidió un resultado dañoso porque omitió una acción exigida por un deber objeti-
vo de cuidado. Un caso podría ser el previsto como homicidio culposo en el Art.
145. ¿Es que el legislador ha decidido no sancionar las omisiones culposas?.
6.- Antijuridicidad y culpabilidad en la omisión.-
La eliminación de la antijuridicidad por la presencia de una causa de justifica-

ción es un principio aplicable tanto a los delitos de acción como de omisión. En es-
tos delitos la causa que podría presentarse con alguna frecuencia es el estado de
necesidad: frente al deber de garante podría surgir otro deber, de igual o de mayor
valor, que le lleve a omitir su deber de garante. Sin duda el punto complejo a resol-
ver será la valoración de los deberes que han entrado en colisión.
También el análisis de la culpabilidad no plantea diferencias entre los delitos

de acción y de omisión; pero resulta más lamentable frente a los delitos de omi-
sión que el Código Integral no prevea el error de prohibición. Pongamos, por dar
un caso, el de quien ignora que está en posición de garante. ¿Podemos hacerle
responsable porque no actuó?
7.- Cláusula de correspondencia.-
La doctrina considera que, en general y salvo casos especiales, los delitos

de omisión tienen menor gravedad que los delitos de acción. Las razones que se
aducen son de diverso orden. Se sostiene, por ejemplo, que el omitente no genera
por sí mismo la energía causante de la lesión sino que solamente la ha dejado ac-
tuar; o que la peligrosidad del omitente es menor, etcétera; y, por tanto, que es me-
nor la ilicitud de la conducta y debe ser menor el reproche de culpabilidad, como
sostenía Kaufmann. Se señala también que no toda posición de garante guarda la
misma cercanía con el bien jurídico que debe proteger (no es lo mismo ser hijo
que ser sobrino).
Por estas razones el Código alemán incluye la llamada cláusula de corres-

pondencia, que autoriza al juez a atenuar la pena del omitente. Por cierto que el
Código Integral no contiene una norma similar.
202
Capítulo X
EL ÍTER CRÍMINIS
1.- Concepto.-
El hecho delictivo es un fenómeno complejo que atraviesa, en muchos ca-

sos, varias fases en su proceso de ideación, preparación y ejecución. Surge, no
siempre por supuesto, en la mente del sujeto activo, como una idea más o menos
remota que va, poco a poco, imponiéndose a la voluntad de la persona y termina
por manifestarse en el mundo externo, a través de una serie de actos de distinta
naturaleza. Y en ocasiones, el autor del hecho continúa actuando, con posteriori-
dad a la consumación del acto tipificado por la ley, con actos que podrían repercu-
siones legales.
Esta evidente realidad ha dado lugar, tanto en los análisis doctrinarios como
en las legislaciones, a una especial preocupación por el tratamiento penal que me-
recen las diversas fases de este complejo proceso. Desde épocas muy antiguas se
habla del íter críminis, o sea del camino del delito, integrado por varias etapas en
que la conducta delictiva va configurándose hasta llegar a su culminación.
2.- Criterios preliminares.-
Antes de señalar cuáles son esas etapas, cómo distinguirlas y cuál sería la
correspondiente solución jurídico-penal para cada una de ellas, es indispensable
destacar varios criterios preliminares, o puntos previos, que deben ser tomados
en cuenta dentro de este capítulo.
Estos criterios son los siguientes:
a) La principal preocupación doctrinaria y legislativa por el íter críminis está

directamente vinculada a la posibilidad de sancionar a quien se encuentra en
una de las etapas de realización del delito. ¿Puede sancionarse, de qué manera y
con qué fundamentos a quien no ha culminado su acción delictiva? Hasta ese mo-
203
mento, su conducta, aun cuando sea antijurídica y culpable, no ha llegado todavía

a coincidir plenamente con la descripción típica de la ley y, por lo tanto, no ha le-
sionado efectivamente el bien jurídico protegido. La pregunta adquiere toda su
significación si se toma en cuenta la importancia de la tipicidad y sus relaciones
con el principio de legalidad.
Frente a la pregunta que hemos formulado, la respuesta que dan todas las
legislaciones penales del mundo es afirmativa. Es decir, los códigos sí sancionan
a quien se encuentra en determinadas fases del íter críminis (la tentativa, princi-
palmente), aunque no en todas. En cuanto al fundamento de esta sanción, hay di-
vergencias doctrinarias. Algunos autores, a nuestro modo de ver con acierto, en-
cuentran su justificación en una especie de extensión de la tipicidad y, por tanto,
de la punibilidad a ciertos actos previos próximos a la consumación, dentro de la
compleja ejecución del acto punible. También suele afirmarse, con menos exacti-
tud doctrinaria, que aquellas fases o actos, para ser sancionados, deben estar
previamente tipificados como tales en los códigos. Así se dirá, por ejemplo, que la
tentativa debe ser tipificada por la ley, con sus elementos componentes, para que
sea punible. Una tercera solución, excesivamente pragmática, simplemente con-
sidera que la sanción, en estos casos, cumple una estricta función preventiva.
Nos referiremos nuevamente a este tema, al analizar las distintas fases del
íter críminis.
b) Hay que advertir, por otra parte, que el esclarecimiento de la punibilidad de

las distintas fases por las que puede atravesar un proceso delictivo, sólo interesa
cuando el delito no ha llegado a su plenitud consumativa. Si el delito se ha
consumado, la persona responderá por su acto, que encaja plenamente en la tipi-
cidad establecida por la ley. La pena que ésta señala y que se aplicará al autor,
sanciona también todos los actos anteriores encaminados a la ejecución del deli-
to. En definitiva, al ser reprimido el delito consumado absorbe dentro de sí todas
las fases previas, salvo que se hayan cometido otros delitos, como actos prepara-
torios del delito fin. En cambio, si el delito no se ha consumado, resulta indispen-
sable establecer la punibilidad de los actos realizados.
c) Finalmente debe tomarse en cuenta que no todos los delitos presentan

toda la variedad de fases que teóricamente pueden darse dentro del íter crími-
nis. Por ejemplo, algunos delitos no son susceptibles de tentativa; en otros casos
no hay actos preparatorios, sino que directamente el sujeto pasa a la fase de eje-
cución, etc. Inclusive hay tipos de delitos en los cuales parece imposible la exis-
tencia misma del íter críminis.
204
3.- Fases del delito.-
Desde el momento en que el sujeto activo concibe la idea primigenia del deli-
to hasta que logra culminar su propósito, el delito atraviesa dos fases: la interna y
la externa.
La primera se circunscribe a la mente del sujeto activo y no tiene ninguna

manifestación exterior que permita apreciar la génesis del propósito criminal en
mientes.
La segunda, en cambio, se manifiesta exteriormente a través de una serie de

actos de muy diversa implicación; unos serán simplemente actos preparatorios
y muchas veces el delincuente no va más allá de la realización de estos actos. En
otras ocasiones realiza actos de ejecución, que sin embargo no llegan a culmi-
nar en la obtención del resultado delictivo deseado, por causas de muy diverso
origen, que también toca analizar. Por cierto que en muchos casos llega a la con-
sumación del delito o, como algunos lo llaman, al delito perfecto. Inclusive puede
haber conductas posteriores a la consumación, encaminadas al agotamiento del
delito.
Jiménez de Asúa, cuando estudia este punto, hace una importante distinción
que vale la pena considerar. Dice que entre las fases interna y externa se sitúa
una zona intermedia: la de las resoluciones manifestadas, que considera no es-
tán comprendidas en ninguna de las dos.
Estudiaremos por separado cada una de estas distintas etapas.
4.- La fase interna.-
La fase interna del delito, que en algunos casos puede prolongarse larga-
mente y en otros ser instantánea, comprende lo que se llamaba por los viejos co-
mentaristas la ideación, la deliberación y la resolución. Hoy día, la doctrina no se
preocupa tanto por estas distinciones, pues el principio predominante es que,
mientras el proceso delictivo no salga de la mente de la persona, no interesa al
Derecho Penal. La frase “el pensamiento no delinque” ha servido desde hace
siglos para eliminar toda posibilidad de sanción de la fase interna.
En cambio, si se han producido ya actos externos, es decir si se ha pasado a la

otra fase, el aspecto subjetivo, interno, interesa especialmente, pues será determi-
nante para establecer el aspecto subjetivo de la tipicidad, que servirá para estable-
cer el dolo o la culpa del sujeto activo, como se ha analizado anteriormente.
205
Con esta aclaración, el Derecho Penal se pronuncia en forma terminante por

no sancionar la fase interna. Las razones para adoptar esta posición son varias.
Van desde el aspecto práctico: ¿cómo podría probarse con absoluta certeza la
existencia de deliberaciones íntimas o resoluciones delictivas, si no hay todavía
acto externo alguno?; al aspecto técnico-jurídico: la ley penal sólo sanciona actos,
y expresamente el Código Integral (Art. 18) habla de conductas; pero también son
de orden político-filosófico: el Estado, aunque pudiera, no debe penetrar en la inti-
midad de la conciencia de una persona, so pena de violar uno de los fundamenta-
les derechos individuales, ni debe dar carácter delictivo a posiciones ideológicas
contrarias a las auspiciadas por un régimen; y no hay razón alguna que justificaría
esta intromisión.
Por cierto que el debate actual ya no se centra en la punibilidad o no de la

fase interna, del pensamiento o de las ideas en cuanto tales. Las legislaciones
coinciden en que no se puede sancionar la fase interna; pero algunas de ellas han
creado un nuevo tipo de delito: el de propaganda, difusión y hasta de expresión de
ciertas ideas. En este caso, se arguye que ya hay actos constitutivos de la tipici-
dad del delito: discursos, proclamas, exhibición de lemas, difusión a través de va-
rios mecanismos de ideas que se consideran peligrosas por parte de determina-
dos regímenes autoritarios, que proscriben a ciertos partidos y condenan la pro-
pagación de sus postulados.
Ahora bien, en estos casos, más que medidas penales, éstas son medidas
políticas. Si las quisiéramos encasillar en el ámbito penal, surgirían muchas difi-
cultades, empezando por precisar cuál sería el bien jurídico afectado por tales
conductas. Habría que concluir afirmando que es el orden político vigente, puesto
en riesgo por ideologías contrarias al mantenimiento de ese orden. Esto induda-
blemente sólo es propio de regímenes autoritarios y significaría una grave limita-
ción de la libertad de pensamiento y de la libertad de expresión; y el Derecho Pe-
nal se pronuncia en contra de tales limitaciones.
Puede afirmarse, en definitiva, que una legislación penal verdaderamente

democrática se caracteriza, entre otros aspectos, por eliminar de sus disposicio-
nes todo lo que pudiera tener un contenido ideológico, susceptible de ser manipu-
lado políticamente.
En el Código Integral se han eliminado figuras delictivas, que constaban el Có-

digo anterior, por ejemplo, en los Arts. 132, 133 y 148, y que, de alguna manera,
eran violatorias de este principio de no sancionar el pensamiento de las personas.
206
5.- Las resoluciones manifestadas.-
Dice Jiménez de Asúa que entre la fase interna y los actos externos de pre-
paración o ejecución, existe una zona intermedia: la de las resoluciones manifes-
tadas. Las más conocidas de éstas, la proposición y la conspiración, aparecen
desde antiguo en muchas legislaciones, entre ellas la ecuatoriana hasta la vigen-
cia del Código Integral.
¿Qué es lo característico de las resoluciones manifestadas y por qué colo-

carlas en esta zona intermedia?
Si bien las resoluciones manifestadas han salido ya del ámbito interno de la

persona, son actos puramente verbales y no materiales, lo cual les diferencia de
los actos preparatorios propiamente tales. Aunque demuestran una clara inten-
ción delictiva, la doctrina considera que, en términos generales, están todavía le-
jos de significar un verdadero peligro para los intereses que la ley penal protege.
Por otra parte hay autores que consideran que se trata más bien de delitos autó-
nomos que se deberían sancionar en ciertos casos.
El Código de 1938 recogió estas dos figuras penales; las definió (Art. 17) :
existe proposición cuando el que ha resuelto cometer un delito propone su comi-
sión a otra u otras personas; y conspiración cuando dos o más personas se con-
ciertan para la ejecución de un delito; y determinó que solo serían sancionadas en
los casos establecidos en la ley, lo cual ocurría en contadas ocasiones.
El Código Integral no hace mención algunas de tales figuras; pero sí mantie-

ne la figura de asociación ilícita (Art. 370) que tiene similitudes con la conspira-
ción, pero que se tipifica como un delito autónomo. En esa línea, en el Código se
ha creado también el delito de delincuencia organizada (Art. 369).
6.- Actos preparatorios y actos de ejecución.-
Una vez que el sujeto activo del delito empieza a realizar actos externos, ma-
teriales, encaminados a su objetivo, surgen las mayores dificultades para determi-
nar su posible sanción, en el evento de que el proceso delictivo quede finalmente
interrumpido.
Fueron los clásicos quienes, al llegar a este punto, sostuvieron la necesidad

de distinguir entre los distintos actos realizados por el sujeto activo. Los clasifica-
ron entonces en actos preparatorios y actos de ejecución; más todavía, definieron
a la tentativa como un principio de ejecución. La diferencia, según ellos, no sola-
207
mente era importante en cuanto a la precisión doctrinaria, sino que también tenía
una enorme repercusión práctica: los actos preparatorios debían quedar impu-
nes, mientras que si se producía un principio de ejecución, es decir si había ya
tentativa, ésta debía ser sancionada.
Según los clásicos, esta diferencia se justificaba por dos razones: la naturale-
za indeterminada de los actos preparatorios, en primer término, y, en segundo lu-
gar, el que éstos no llegan a constituir todavía una amenaza directa al bien jurídico
que el delito lesiona.
Pero el problema verdaderamente serio se plantea al tratar de encontrar el lí-

mite entre unos y otros actos. En teoría es obvio distinguir entre lo que significa
preparar un delito y ejecutar un delito; pero en la práctica, la frontera no resulta tan
fácil de establecer. Hay actos que ordinariamente suelen considerarse como pre-
paratorios: adquisición de medios e instrumentos, adecuación de los mismos, ac-
tos que ponen al agente en situación de realizar el delito o que buscan garantizar
su impunidad; pero aun en estos casos, podrían producirse situaciones dudosas.
Hay que tomar en cuenta además las múltiples modalidades con las que se puede
llevar adelante un proceso delictivo (hay tantas formas de matar, de robar o de es-
tafar) y los diversos tipos de delitos, tan distintos unos de otros. Todo esto lleva a
afirmar la necesidad de establecer un criterio general, de carácter doctrinario y no
simplemente el formular una extensa casuística, para distinguir entre actos de
preparación y de ejecución.
Ante tal dilema se han propuesto algunas alternativas:
a) Aquella que elimina la distinción entre preparación y ejecución, por-

que la considera extremadamente difícil, sino imposible y hasta inconveniente.
Según estos autores (afiliados al finalismo; Scarano, por ejemplo), una vez que
hay actos externos, cualesquiera que éstos sean, ha empezado la ejecución y
debe hablarse de una tentativa punible, pues en el proceso de la acción delictiva
ya son actos que el autor dirige a producir un resultado delictivo. Naturalmente el
problema consistirá en poder demostrar que tales actos estaban en el plan del au-
tor encaminados a la producción de un delito. Pero si la prueba es posible, deben
ser sancionados como tentativa.
b) Aquella que establece la univocidad como criterio de distinción. Esta

teoría expuesta inicialmente por Carrara (y cuestionada posteriormente por él
mismo) y aceptada por tratadistas y códigos clásicos, basa la distinción en la inter-
pretación del acto realizado. Si el acto es equívoco, o sea que puede ser interpre-
tado de varias maneras y alguna de ellas es lícita o penalmente indiferente, el acto
no puede considerarse de ejecución sino simplemente preparatorio y, por lo tanto,
208
no es punible. Pero si el acto es unívoco o inequívoco, o sea que admite una sola
interpretación en orden a la comisión de un determinado delito, se trataría ya de
un indudable acto de ejecución; o sea que se estaría ya en el ámbito de la tentativa
punible.
Como se ve esta teoría es básicamente pragmática, pues pretende darle al

juez un criterio que le permita decidir sobre el acto concreto que tiene que calificar.
Pero esto mismo produce cierta relatividad en la apreciación de los actos. En efec-
to, un acto realizado por una persona en determinadas circunstancias sería califi-
cado como acto preparatorio, pues el juez lo considera equívoco; pero el mismo
acto realizado por otra persona en otras circunstancias podría ser calificado como
acto de ejecución, por cuanto al juez le parece unívoco. En algunas ocasiones
hasta entrarían en juego los antecedentes personales y otros elementos previos,
que serían los que en realidad se estarían juzgando antes que el acto en sí mismo.
En otros casos, en cambio, la dificultad consistirá en determinar qué tipo de delito
es el que se iba a cometer. Por ejemplo, el acto realizado (llevar un arma de fuego)
lo mismo puede ser conducente a cometer lesiones que homicidio; o la acción del
sujeto activo (tomar entre los brazos a la víctima) de igual manera puede estar en-
caminada a cometer una violación que un atentado contra el pudor. Sólo el sujeto
activo, interiormente, sabe a dónde se dirige su conducta; y en ocasiones ni él
mismo estará seguro. Con lo cual el asunto se convierte en un estricto problema
probatorio. A pesar de estas dificultades esta teoría, a la que suele llamarse, tal
vez impropiamente, carrariana, ha tenido gran aceptación. El Código ecuatoriano
de 1938, al definir la tentativa en el Art. 16, acudía a este criterio de distinción, que
se mantiene en el Código Integral (Art. 39) como se verá más adelante.
c) Aquella que considera que los actos de ejecución son aquellos que
empiezan a realizar el tipo descrito por la ley, mientras que son actos prepara-
torios los que no realizan todavía el tipo legal. Esta posición, que recoge como ele-
mento central el concepto de principio de ejecución, la adoptan muchos autores
modernos (Beling ha sido su principal expositor y la incluye el Código penal ale-
mán) y parte de un criterio más científico, conceptualmente válido para la distin-
ción entre preparación y ejecución.
Esta teoría remite el análisis del asunto a la descripción típica de cada delito.
Así, por ejemplo, solamente habrá ejecución de un homicidio al empezar a matar;
y de robo, cuando se empieza a sustraer. En otros delitos el comienzo de ejecu-
ción estará ligado a los elementos que acompañan al núcleo del tipo: habrá robo,
cuando se empieza a sustraer con violencia o fuerza; o violación, cuando se inti-
mida o se ejerce violencia sobre la víctima para efectuar el acceso carnal. Pero
este criterio no excluye las dificultades prácticas: ¿cuándo se empieza a matar?
¿al apuntar con el arma sobre la víctima o solamente al apretar el gatillo? ¿sería o
209
no un acto de ejecución el enviar con un mensajero una caja de chocolates enve-

nenados que luego la víctima no llega a consumir?
La complejidad del tema ha llevado a autores como Jakobs a la elaboración

de un catálogo de criterios orientadores para establecer el principio de ejecución.
Estos son: criterios obligatorios negativos (no habrá principio de ejecución cuando
la consumación no esté cercana ni en los comportamientos socialmente habitua-
les) y criterios variables positivos (cercanía temporal con la acción típica, introduc-
ción en la esfera de protección de la víctima, etc.)
Otros autores, aceptando básicamente esta posición, consideren que es ne-

cesario matizarla con elementos subjetivos, respecto a lo que se puede llamar “el
plan del autor”, es decir, la comprobación de que efectivamente el autor dirigía su
acción a la obtención del resultado deseado (escuela finalista de Welzel), con lo
que nuevamente se recae en el aspecto crucial en esta materia: el aspecto subje-
tivo. Otro factor que debe ser tomado en cuenta es el bien jurídico, pues solamen-
te habrá comienzo de ejecución cuando éste empieza efectivamente a peligrar.
Según esta teoría, la combinación de todos estos factores ayudaría a establecer
con precisión la existencia de actos de ejecución.
Conclusiones
De la breve exposición de estos distintos planteamientos se concluye que la

distinción entre actos preparatorios y de ejecución y, en consecuencia, el deslinde
de lo que debe considerarse como tentativa, son temas extremadamente comple-
jos y que no hay sobre ellos acuerdo entre las diversas posiciones doctrinarias.
Más todavía si tenemos en cuenta, como se ha señalado, que en la práctica del
delito éste puede ejecutarse de muchas maneras, todas posibles dentro de la tipi-
cidad establecida por la ley.
Habrá que estar, en todo caso, a la fórmula que establezca la ley positiva,
como el marco fundamental, dentro del cual el juez podrá distinguir en cada situa-
ción concreta, si los actos realizados son de una u otra especie, tomando siempre
en consideración que el asunto principal es establecer la intención del autor a tra-
vés de los datos probatorios de que se disponga.
7.- Tentativa y delito frustrado.-
Una vez establecido el criterio para distinguir entre actos preparatorios y ac-
tos de ejecución, la doctrina concluye que, cuando estos últimos han empezado a
realizarse, se está ya en la fase fundamental del íter críminis conocida como ten-
210
tativa. Aquí surge una nueva discusión doctrinaria para distinguir la tentativa y el
delito frustrado; o como dicen otros autores, tentativa inacabada y tentativa aca-
bada.
La escuela clásica, sobre todo, desarrolló estos dos conceptos muy vincula-
dos entre sí, pero diferenciados, en cuanto el delito frustrado o tentativa acabada
significa un paso más adelante.
Veamos, en efecto, como suelen puntualizarse los elementos de uno y otro

concepto:
Tentativa:
a) Principio de ejecución de un delito;
b) Interrupción de la ejecución y, por lo tanto, no producción del resultado;
c) Interrupción debida a causas o accidentes ajenos a la voluntad del agente.
Delito frustrado:
a) Ejecución completa del acto por parte del agente;
b) No producción del resultado;
c) Por causas o accidentes ajenos a la voluntad del agente.
Como se advierte, la diferencia se establece básicamente en el primer ele-

mento. En la tentativa, el sujeto activo inicia la acción ejecutiva (apunta con el
arma a su víctima, le entrega ya la bebida entremezclada con el veneno); pero la
ejecución se interrumpe en ese momento (un tercero interviene e impide el dispa-
ro, la víctima no consume la bebida preparada). En cambio, en el delito frustrado,
la acción del agente concluye (el disparo se hace, la víctima toma el veneno); pero
de todas maneras, el resultado que se buscaba no se produce (el disparo que se
quería fuera mortal sólo hiere superficialmente a la víctima, o ésta es salvada en
un hospital con la rápida administración de un antídoto).
El segundo elemento es similar y el tercero es idéntico: la no producción del

resultado se debe a una causa extraña al agente mismo. Como queda dicho, la
doctrina encuentra elementos comunes pero también diferenciales entre tentativa
y delito frustrado. Los clásicos dieron gran importancia a la diferencia, consideran-
do sobre todo que, objetivamente, en el delito frustrado el bien jurídico corrió ma-
211
yor peligro, por lo cual debía ser considerado como un caso más grave, merece-
dor de mayor sanción.
En cambio otros autores estiman que en las dos situaciones el elemento in-
tencional del agente es el mismo y merece igual valoración, por lo cual no hace fal-
ta distinguirlas en la legislación, cuando por otra parte la distinción en la práctica
puede ser tan sutil que en vez de facilitar complicaría la tarea del juez (un sujeto
dispara sobre otro con el revólver cargado, el primer disparo no llega a la víctima y
antes de que efectúe el segundo es interrumpido. ¿Tentativa o delito frustrado?
¿El primer disparo tenía un propósito simplemente intimidatorio o fue hecho con
intención de matar?) Esta tendencia doctrinaria considera que, en una materia ya
en sí compleja, es preferible eliminar esta nueva y difícil distinción.
Esta divergencia en la doctrina ha traído como consecuencia que en los có-

digos se hayan manifestado también dos tendencias: una, más antigua, en que se
distinguen tentativa y delito frustrado; y otra, ya universalmente admitida, en que
se unifican las dos situaciones bajo el nombre genérico de tentativa. En esta se-
gunda tendencia se inscribe el Código ecuatoriano.
8.- La tentativa en el Código ecuatoriano.-
El Código de 1938 reguló la tentativa (Art. 16), transcribiendo casi textual-

mente el Art. 56 del Código italiano de 1930 o Código Rocco, en el que los concep-
tos de idoneidad y univocidad tenían un papel preponderante. El Código Integral
(Art. 39) adopta una singular fórmula mixta, en la que se mantienen estos concep-
tos, pero que agrega otros elementos, según veremos de inmediato.
El Art. 39, primer párrafo, dice lo siguiente: “Tentativa es la ejecución que no

logra consumarse o cuyo resultado no llega a verificarse por circunstancias aje-
nas a la voluntad del autor, a pesar de que de manera dolosa inicie la ejecución del
tipo penal mediante actos idóneos conducentes de modo inequívoco a la realiza-
ción de un delito”.
El concepto, como se ve, adopta la teoría del principio de ejecución, pero

agrega elementos que constaban en el Código de 1938 (idoneidad y univocidad),
lo que le convierte en un concepto mixto, de compleja demostración, pues tendrá
que probarse la presencia de todos ellos. Examinemos el punto:
212
8.1.- Que la ejecución se haya iniciado:
El Código se inclina por la teoría que considera que hay tentativa cuando hay
principio de ejecución, es decir cuando el acto empieza a realizar el tipo descrito
por la ley, con lo cual se remite a la descripción típica de cada delito. Así, como de-
cíamos líneas arriba, habrá tentativa de homicidio al empezar a matar; y de hurto,
cuando se empieza a sustraer; o cuando se emplean los elementos que acompa-
ñan al núcleo, la violencia en el caso de robo, la violencia o intimidación en caso
de violación, etc.
Aunque debería ser la jurisprudencia, que podría utilizar los criterios orienta-
dores de Jakobs, la que precise cuando se ha iniciado la ejecución en los distintos
delitos y en las ificaradistintas formas de ejecución de cada delito (cuando se em-
pieza a matar, cuando a sustraer, cuando se inicia una violación, etc.), el Código
agrega elementos adicionales para determinar la existencia de una tentativa.
Por supuesto también habrá tentativa, aunque el Código no lo determine con

la exactitud necesaria, si la ejecución se completó, sin que se produjera el resulta-
do buscado: se disparó sobre la víctima para matarla, pero el disparo falló o sola-
mente le produjo una herida, etc.
8.2.- Idoneidad de los actos realizados:
El Código incluye la idoneidad como elemento regulador de la tentativa.

Como señalamos en relación al Código de 1938, este elemento ha sido tomado di-
rectamente del Código italiano de 1938. Idoneidad es la aptitud de un acto para
producir un resultado, aunque en el caso concreto no se lo haya obtenido por cau-
sas ajenas a su propia idoneidad; y habrá falta de idoneidad, cuando el acto no tie-
ne esa aptitud.
De inmediato surge la posibilidad de examinar la idoneidad bajo un doble

punto de vista: como absoluta y como relativa.
Será absoluta la idoneidad del acto (o del medio empleado para ese acto)
cuando general, normalmente, es apto para producir el resultado delictivo desea-
do. A priori puede afirmarse que el disparo de un arma de fuego, el empleo de un
veneno o de un puñal, son medios idóneos para cometer un homicidio. Utilizar es-
tas armas es un acto absolutamente idóneo para matar.
Será relativa la idoneidad cuando el acto (o el medio) sin tener a priori una
aptitud general para producir un determinado resultado, en ciertos casos sí puede
213
producirlo, por las circunstancias especiales del caso en sí mismo o por condicio-
nes particulares del sujeto pasivo de la infracción. Un alfiler puede matar a un he-
mofílico o una cucharada de azúcar a un diabético; una bala de perdigones que a
cierta distancia no es idónea para matar, sí lo es a muy corta distancia; la utiliza-
ción de medios psíquicos, morales o indirectos puede ser apta para causar la
muerte de una persona cardiaca o que padece determinadas perturbaciones,
etc., aunque, luego, en cualquiera de estos casos, este resultado posible no se
haya obtenido por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo.
Ahora bien, parece conveniente que el análisis de la idoneidad del acto sea
hecho por el juez bajo este doble punto de vista. Esto es, el acto ejecutado será
idóneo tanto si lo es absolutamente idóneo, como si es relativamente idóneo para
el caso en cuestión. Si no se realiza este doble análisis, quedarían sin previsión le-
gal varias situaciones en las que el autor utilizó un medio sofisticado, insólito, pero
de todas maneras eficaz en el caso concreto para producir un determinado resul-
tado. Puede sostenerse inclusive, que en cierto tipo de infracciones, la idoneidad
siempre será relativa, como ocurre en la estafa, en la extorsión, en las injurias.
La realización de actos no idóneos nos coloca frente a otra situación del íter
críminis: el delito imposible, al que nos referiremos más adelante.
8.3.- Actos conducentes de modo inequívoco:
Con esta frase, el Código recoge la teoría de la univocidad (la llama inequivo-
cidad). Es decir, para que haya tentativa, según esta disposición, hace falta, ade-
más de las comprobaciones anteriores (principio de ejecución e idoneidad) que
aquellos actos idóneos, intencionalmente realizados, admitan tan sólo una inter-
pretación inequívocamente delictiva. Si los actos, aun siendo idóneos, admiten
otras interpretaciones, lícitas o indiferentes, no habrá tentativa. La jurisprudencia
de la Corte Suprema ha determinado, en varios casos, que hay tentativa de homi-
cidio si se toma en cuenta el tipo de arma empleada y el lugar de las heridas pro-
ducidas.
8.4.- A la realización de un delito:
Los actos deben estar dirigidos a la realización de un delito determinado, lo

cual deberá establecerse a través del análisis objetivo de los actos idóneos e ine-
quívocos. Si se presentaren casos de duda sobre la exacta naturaleza del delito
buscado, deberá aplicarse el principio “in dubio pro reo” (Por ejemplo, si hubiere
duda entre una tentativa de homicidio o un delito consumado de lesiones, se de-
bería calificar el hecho como un delito de lesiones).
214
8.5.- Que no se consumó o cuyo resultado no se verificó:
Aquí precisamente el Código unifica los dos momentos de la tentativa y del

delito frustrado. Efectivamente, la alternativa que el Código plantea se refiere a
estas dos posibilidades: la primera, la acción no se consuma, o sea que la ejecu-
ción se interrumpe antes de que haya concluido: sería el caso de la tentativa pro-
piamente tal; la segunda, el acontecimiento no se verifica, o sea que el resultado
no se produce, a pesar de haber culminado la ejecución: ése sería el caso del deli-
to frustrado. Como se ha dicho, para facilitar la tarea de los jueces, eliminando la
sutil distinción, el Código utiliza el nombre de tentativa para las dos situaciones.
8.6.- Por circunstancias ajenas a la voluntad del autor:
Estas circunstancias pueden ser de la más diversa naturaleza: un acto del

propio sujeto pasivo, la intervención de un tercero, una situación fortuita surgida
fuera del control de las personas, una falla técnica del medio escogido para la co-
misión del delito, inclusive las inhabilidades del propio agente que él no consigue
superar, etc. Es decir, se trata de situaciones que escapan al control voluntario del
agente.
Este elemento es, por otra parte, básico para diferenciar la tentativa del desis-
timiento y el arrepentimiento voluntarios, de los cuales se hablará más adelante.
8.7.- Actos realizados con dolo:
El Código expresamente establece en el Art. 39 que la conducta del autor en

la tentativa debe ser dolosa, es decir, según el lenguaje del Código, con el desig-
nio de causar daño. De esta manera, por el propio mandato de la ley, queda supe-
rado el debate sobre la posibilidad de que haya tentativa en los delitos culposos.
9.- Punibilidad de la tentativa.-
Actualmente la mayoría de la legislación universal, si no la totalidad, acepta

que la tentativa debe ser penada. Sin embargo, ha habido y hay discrepancias so-
bre el fundamento doctrinario de esa penalidad, sobre la forma concreta en que
debe establecerse y el alcance que puede llegar a tener.
Fue Carrara nuevamente el primero que estableció un criterio doctrinario

para penar los actos de tentativa. Según él, debe ser penada, a pesar de que lo
215
realizado no llegue a lesionar efectivamente el bien jurídico, porque el peligro co-

rrido equivale al daño. De esta afirmación dedujo la regulación de la pena: a ma-
yor peligro, mayor sanción, y viceversa.
Cuando se empezó a perfilar la moderna teoría del delito se planteó nueva-

mente el asunto y se lo trató dentro del análisis de la tipicidad. Si los actos ejecuta-
dos no llegaron a producir el resultado esperado y, por tanto, si no se ha estableci-
do la tipicidad del delito, ¿cómo entonces sancionar al autor de tales actos, sin vio-
lar el principio de legalidad?
Ante este interrogante, algunos autores han sostenido que los códigos tipifi-
can la tentativa y señalan para ella una pena determinada; es decir, la tentativa se-
ría entonces una “especie de delito”, con lo cual el principio de legalidad quedaría
incólume. Esta afirmación, sin embargo, es muy discutible. Los códigos no tipifi-
can la tentativa en el sentido exacto que tiene esta palabra. Lo que hacen los códi-
gos es dar una fórmula general para que el juez sepa en qué casos hay una tenta-
tiva; no describen una conducta concreta a la que el sujeto activo deba acomodar-
se, en cada situación, para ser sancionado. Decir, por ejemplo, que la tentativa
está tipificada en el Art. 39 del Código Integral sería al menos una inexactitud. Po-
dría aceptarse esta explicación si los códigos, en la parte especial, al tipificar cada
uno de los delitos en particular, agregaran que, además del delito consumado, se
sancionará la tentativa, señalando en cada caso la pena correspondiente. Una so-
lución de esta naturaleza convertiría a los códigos penales en textos legales exce-
sivamente farragosos y, por lo mismo, antitécnicos.
Fue el penalista alemán Mayer quien dio, a nuestro juicio, la mejor solución al
problema. En efecto, según él, la tentativa se sanciona como una causa de ex-
tensión de la tipicidad y de la pena. La ley sanciona el delito consumado, es ob-
vio, por cuanto en ese caso la conducta del autor se acomoda a la tipicidad expre-
samente prevista; pero la sanción se extiende también a aquella zona limítrofe en
que la acción típica comienza a desarrollarse y se va aproximando a su consuma-
ción. Sin duda, sancionar la tentativa representa una especie de desviación frente
al caso normal (el delito consumado) y su extensión, más o menos amplia, depen-
derá de los propósitos más o menos severos que adopte el legislador al formular
su política criminal a través de la ley.
Ya concretamente las legislaciones presentan grandes variantes en la forma

de sancionar la tentativa. Hay códigos, como el francés o el alemán, en que el juez
puede llegar a equiparar totalmente la pena de la tentativa con la del delito consu-
mado, considerando que el elemento intencional es exactamente igual en uno y
otro caso. Sin embargo, la posición más frecuente, verificable en el Código italia-
no (que inspiró en este tema la legislación ecuatoriana), es sancionar la tentativa
216
con una pena inferior. Esto se justifica por cuanto se trata de una situación en que,
si bien la culpabilidad subjetiva puede ser idéntica, no se ha producido el daño ob-
jetivo que implica el resultado del delito. Hay autores que sostienen, inclusive, que
el solo hecho de que no se haya llegado a la consumación revela menor peligrosi-
dad delictiva, pues el delincuente más avezado realiza su acto con tantas precau-
ciones, que no habrá factor imprevisto que pueda impedir la consumación.
También hay variantes respecto a la posibilidad de sancionar o no la tentati-

va de todos los delitos, o solamente de los más graves. En fin, la mayor o menor
extensión estará determinada, como se ha dicho, por esas grandes líneas de polí-
tica criminal vigente en una sociedad.
10.- Sanción de la tentativa en el Código ecuatoriano.-
El Código ecuatoriano regula en el mismo Art. 39 la forma de sancionar la

tentativa:
La pena de la tentativa es siempre inferior a la del delito consumado. Según

el Código podrá ir de un tercio a los dos tercios de la que se habría impuesto al su-
jeto activo si el delito se hubiese consumado. Esto significa que el juez deberá pri-
meramente determinar la pena que, en el caso, habría merecido el delito consu-
mado y establecer, luego, la de la tentativa. El Código no incluye ningún criterio
para la regulación de la pena, como si lo hacía el Código de 1938 (peligro corrido y
antecedentes del acusado), dejando en manos del juez el determinar la pena con-
creta entre el máximo y el mínimo.
El último inciso del Art. 39 determina que las contravenciones sólo se sancio-
narán cuando hayan sido consumadas. Por lo tanto también se excluye, para este
tipo de infracciones, la punibilidad de la tentativa.
11.- La tentativa en cierta clase de infracciones.-
Como se ha dicho, el Art. 39 regula de una manera general el concepto de

tentativa, aplicable por tanto a cualquier clase de infracciones. Sin embargo, de-
bemos preguntarnos si realmente es posible que siempre haya tentativa, sea cual
fuere la infracción que se pretendía cometer; o si hay tal vez cierto tipo de infrac-
ciones en las cuales resulta imposible que se produzca esta fase del íter críminis.
Veamos algunos de estos casos:
217
11.1.- En las contravenciones:
Como ya se indicó la ley expresamente excluye de sanción la tentativa de la

contravención; pero esto no quiere decir que conceptualmente sea imposible que
se produzca. Muchas de las contravenciones tienen una estructura idéntica a la
del delito y su diferencia es meramente cuantitativa (por ejemplo: lesiones que
causen una incapacidad o enfermedad de hasta tres días (Art. 396.4); hurto o robo
de bienes que valgan hasta el cincuenta por ciento de un salario básico unificado).
Es claro que en casos como éstos sí podría haber tentativa, pero simplemente el
legislador ha decidido no sancionarla, por considerar que se trata de situaciones
de escasa relevancia jurídica y social.
11.2.- En los delitos culposos:
También el Art. 39 al exigir que la conducta sea dolosa, excluye de la tentati-

va a los delitos culposos. En realidad la naturaleza misma de estos delitos está en
contraposición con la tentativa y, en general, con las distintas fases del íter crími-
nis. Si se considera que la culpa consiste en la infracción de un deber objetivo de
cuidado, es claro que en los delitos culposos el sujeto activo no dirige sus actos a
la comisión de un delito; no hay actos que el agente realiza intencionalmente
como conducentes de modo inequívoco a la obtención de un resultado delictivo,
que finalmente no se produce. Siendo éstas las exigencias legales de una tentati-
va, es claro que no puede haber tal tratándose de delitos culposos, que solo se
sancionarán si llegaren a consumarse.
En el campo de las hipótesis, podrían registrarse situaciones en que conduc-

tas culposas queden interrumpidas antes de que se produzca daño alguno, o que
estuvieron muy cerca de producirlo (una persona juega descuidamente con un
arma de fuego cargada, el arma se dispara y la bala pasa a un centímetro de la ca-
beza de otra persona presente; en tono de broma, alguien arroja a otro a una pisci-
na y éste comienza a ahogarse; un tercero lo salva); pero estos casos realmente
quedarían al margen de aquello que la doctrina y la ley exigen para que haya ten-
tativa. Reiteramos que ésta requiere de un elemento doloso, intencional, dirigido
por el autor en forma inequívoca hacia la obtención de un determinado resultado.
11.3.- En los delitos preterintencionales:
También la naturaleza de estos delitos está en contraposición con el concep-

to mismo de tentativa. En el delito preterintencional hay un resultado adicional no
querido por el autor, el cual con su acto buscó solamente un resultado de menor
218
gravedad. De esta manera, solamente cuando este resultado adicional se produ-

ce estamos frente a uno de estos delitos. Por el contrario, la tentativa es siempre
la puesta en marcha de un proceso delictivo que no llega a consolidarse en el re-
sultado deseado. Por ello resulta antitético hablar de tentativa de delito preterin-
tencional.
11.4.- En los delitos con dolo eventual:
La doctrina en general acepta la posibilidad de tentativa en situaciones de

dolo eventual. No resulta descartable el caso de que un resultado dañoso, no di-
rectamente querido, pero sí probable y aceptado (requisitos del dolo eventual), no
haya llegado finalmente a producirse, por causa ajena a la voluntad del autor.
Pero, como ya se ha visto anteriormente, en nuestro derecho positivo parece no
ser admisible en términos generales el dolo eventual, ni siquiera para situaciones
de delito consumado, menos todavía lo sería para casos de tentativa. En efecto,
nuestro Código específicamente estipula (Art. 26) que dolo es la intención o desig-
nio de causar un daño, y la tentativa es la ejecución de actos conducentes de
modo inequívoco a la producción de ese resultado. Estas exigencias legales no
podrían cumplirse en las hipótesis de dolo eventual.
11.5.- En los delitos de ejecución no fraccionable:
Este caso sería el de aquellos delitos (sobre todo los formales) cuyo proceso
ejecutivo consiste en un solo acto que no admite fragmentación, De este modo si
el proceso empezó a ejecutarse, simultáneamente se produjo ya el resultado. Son
ejemplos de este tipo de delitos los de carácter verbal, la intimidación (Art. 154) o
el perjurio (Art. 270): una vez que el autor pronuncia las palabras amenazantes o
falsas, el delito está ya consumado, sin que haya lugar a la posibilidad de una ten-
tativa.
11.6.- En los delitos de omisión:
No se puede dar una solución única para este tipo de delitos. Habrá necesaria-
mente que distinguir entre los delitos propios de omisión y los impropios de omisión.
1) Delitos propios de omisión: no cabe la tentativa. En este tipo de delitos,

la ley tipifica la omisión, el no hacer, como la conducta delictiva. Por lo tanto, el
agente que está jurídicamente obligado a hacer algo, de una manera específica y
en un momento determinado, se enfrenta a un dilema. Si omite la acción debida, el
219
delito se consuma; si efectúa la acción, no hay delito alguno. En tal dilema no que-
da lugar para la tentativa, como en los delitos de acción no fraccionable.
Veamos, por ejemplo, el delito del Art. 277: omisión de denuncia por parte de
un servidor público que debe hacerla inmediatamente de que conozca el hecho
que pueda configurar una infracción. Si no denuncia, delito consumado; si denun-
cia, no hay delito alguno.
2) Delitos impropios de omisión: sí cabe la tentativa. Estos son delitos en

los cuales se tipifica una conducta y un resultado que puede ser obtenido no sola-
mente por acción sino también por omisión. En tales casos puede producirse una
interrupción de la conducta omisiva que impida la consecución del resultado bus-
cado por el agente. Alguien pretende matar a otro privándole de alimentación, por
ejemplo; pero en pleno proceso de ejecución, la intervención de un tercero impide
la consumación del resultado. En ese caso, sí habría tentativa.
11.7.- En los delitos habituales:
Estos delitos se caracterizan por ser la repetición de actos que por sí solos
no constituyen el delito tipificado, pues éste es la suma de todos ellos (caso carac-
terístico, en el Código de 1938 era el delito de usura, cuya tipificación ha cambia-
do en el Código Integral). Lo fundamental entonces será demostrar la habitualidad
de la conducta y en este supuesto, un solo acto realizado es penalmente irrele-
vante, ni puede demostrar tampoco en forma inequívoca que el sujeto va a prose-
guir la actividad ilícita. Y si esta actividad efectivamente continúa, el delito se ha-
brá ya consumado.
11.8.- En los delitos de peligro:
Lo característico de estos delitos es, precisamente, la creación de una situa-

ción general de amenaza a determinados bienes jurídicos así mismo generales: la
salud pública, por ejemplo. Estos delitos no producen por lo tanto un daño concre-
to a ningún bien jurídico individual. Hay dos tendencias en relación a este punto.
Según la primera, la tentativa no sería posible por cuanto ésta consiste en actos
que amenazan un bien jurídico perfectamente individualizado, no colectivo, y por-
que no podría haber el peligro de un peligro. Según la segunda, la posibilidad de
tentativa en estos delitos debería examinarse en cuanto pueda fraccionarse o no
el proceso de ejecución, situación que se puede encontrar sobre todo en los deli-
tos de peligro concreto.
220
11.9.- En los delitos complejos:
En estas figuras delictivas creadas por el legislador (robo o violación con

muerte, por ejemplo), se puede producir una situación de difícil resolución. Su-
pongamos que el autor del hecho mata a su víctima para robarla, pero no llega a
consumar el robo. ¿Cómo debería solucionarse el caso? Parecería que en estos
casos, la mejor solución sería destruir el delito complejo y considerar separada-
mente los resultados producidos. En el ejemplo, establecer que se ha producido
un homicidio consumado y una tentativa de robo.
11.10.- En los delitos con condiciones objetivas de punibilidad:
En estos delitos la ley establece que, para poder sancionar al autor de una
conducta, es necesario que se hayan cumplido previamente determinados requi-
sitos, que pueden ser declaraciones judiciales, procedimientos administrativos o
actos de terceros. Así, la auditoría realizada por la Contraloría para perseguir el
delito de enriquecimiento ilícito; o la calificación de maliciosa hecha por el juez en
el caso de denuncia o acusación calumniosa. La ley exige que estas condiciones
se cumplan previamente, pero esto sólo podrá verificarse cuando el delito llega a
consumarse. Así, pues, cuando la ley incluye estas condiciones, sólo es posible la
sanción del delito consumado y no de la mera tentativa.
11.11.- En los delitos con formas irregulares de ejecución:
Nos referimos en este punto a aquellos delitos cuyo proceso de ejecución

sale en un momento dado de las manos del agente y se complementa o termina
fuera de él. Habría aquí varias posibilidades:
1) El proceso continúa por la sola fuerza natural o de un mecanismo preesta-

blecido: una bomba con una mecha ya prendida o con un mecanismo de relojería.
Si, luego, el proceso se interrumpe porque alguien echa agua a la mecha o falla el
mecanismo, de todas maneras habrá tentativa.
2) El proceso continúa con los actos de un tercero inocente. La bomba es en-

viada con un mensajero, como si fuera un regalo, pero es descubierta a tiempo y
no explota. Hay tentativa.
3) El proceso continúa con actos del propio sujeto pasivo. La bomba debe
explotar cuando la víctima abra el paquete. Igual que en los casos anteriores: si el
resultado no se produce habrá tentativa.
221
4) El delito continúa con actos de un tercero partícipe en el delito. En estos

casos se podrían dar algunas variantes: el partícipe no hace nada o sólo realiza al-
gún otro acto preparatorio o desiste, etc. La doctrina no tiene frente a estos casos
una solución única. Algunos autores consideran que la situación de los partícipes
debe igualarse objetivamente en conformidad con los actos realizados, de los
cuales deben responder todos. Otros autores consideran, en cambio, que cada
cual debe responder exclusivamente de lo que hizo. Este tema se analizará tam-
bién en el capítulo relativo al concurso de personas en el delito.
12.- El delito imposible.-
También corresponde examinar, dentro del íter críminis, la situación conocida

como delito imposible. Algunos autores suelen llamarla tentativa imposible; pero
este nombre no guarda conformidad con la verdadera naturaleza del caso. En efec-
to, el delito imposible se produce cuando el resultado querido por el agente no podía
ser obtenido a través de la acción que puso en marcha. La imposibilidad se refiere,
no al proceso de ejecución, que sí hubo, sino a la obtención del resultado.
Casos
La doctrina señala varios casos de delito imposible, aunque no hay acepta-

ción unánime de todos ellos:
a) Medios no idóneos:
Es la situación más clara de delito imposible y aceptada por la mayoría de

autores. El sujeto activo pone en marcha un proceso con medios que no tienen
idoneidad, ni absoluta ni relativa, para producir el resultado que busca. Por ejem-
plo, el agente espera producir un homicidio o un aborto con agua azucarada, o le-
siones con actos de brujería; o pretende engañar con una tosca falsificación de bi-
lletes. Los medios no son idóneos para la obtención del resultado.
El Código ecuatoriano, al establecer el concepto de tentativa (Art. 39), se refiere

a la práctica de actos idóneos conducentes a la obtención del resultado. Así, pues,
este caso quedaría expresamente excluido de ser considerado como tentativa.
b) Falta de objeto:
En este caso, la ejecución del acto no surte el efecto deseado, el delito no se

consuma, porque no existe el objeto material en el cual debe producirse precisa-
222
mente ese resultado. Por ejemplo: A pretende matar a B, pero cuando dispara so-
bre B, éste ha muerto previamente; el homicidio es imposible, por cuanto ya no
existe la persona a la que se quería matar. Una mujer, que cree estar embaraza-
da, toma sustancias abortivas, pero el aborto es imposible, porque falta el feto,
que es el objeto material sobre el cual debe recaer la acción del delito.
Es claro, en tales situaciones, que el delito resulta absolutamente imposible:

la inexistencia del objeto (que debe ser absoluta y no momentánea) conlleva este
efecto. Pero algunos autores consideran que la verdadera solución a este caso no
es la de delito imposible sino la de ausencia de tipicidad. No se puede ejecutar la
acción nuclear del delito por falta de objeto: no se puede matar a un muerto, no se
pueda causar el aborto de una mujer no embarazada, etc.
En los delitos contra la propiedad se pueden producir situaciones un tanto

problemáticas: el ladrón, que entró a una casa para sustraer determinados bie-
nes, no los encuentra, por cuanto fueron trasladados a otro lugar. La falta de obje-
to, sin embargo, no es absoluta, y por lo tanto el caso no sería de delito imposible,
sino de tentativa.
c) Autor no idóneo:
También suelen incluirse entre los casos de delito imposible aquellas situa-
ciones en que el autor de un hecho carece de las calidades que la ley exige en
ciertos casos para el sujeto activo de un delito; por ejemplo, no es servidor público
el individuo que recibió un supuesto soborno. Es claro que también aquí el delito
sería imposible; pero, quizás más todavía que en el caso anterior, éste parece
más bien identificarse como una situación de ausencia de tipicidad, más que de
verdadero delito imposible.
d) El agente provocador, infiltrado o encubierto:
Esta situación también ha creado discrepancias entre los autores. Se llama

agente provocador, infiltrado o encubierto a la persona, en muchos casos un
miembro de la fuerza pública, que prepara un escenario para atrapar a un sospe-
choso en el momento en que está a punto de cometer un delito. En definitiva, se
considera que el delito no se podrá cometer porque el agente intervendrá antes de
que llegue a producirse el resultado. ¿Hay en estos casos tentativa punible o deli-
to imposible? Muchos autores consideran que no hay tal imposibilidad del delito;
que muchas veces, a pesar de la actuación del agente, el resultado se produce y
que si no se llega a verificar se estaría en un caso de tentativa.
223
Este caso plantea además una situación de participación muy curiosa, que
conviene examinar en el punto correspondiente. Habrá que tomar en cuenta, ade-
más, que el Código Integral en el Art. 483, bajo el rubro de operaciones encubier-
tas, establece la posibilidad de que una unidad especializada de la fiscalía pueda
ejecutar este tipo de operaciones con la intervención de agentes encubiertos. Y
agrega, expresamente que: “El agente encubierto estará exento de responsabili-
dad penal o civil por aquellos delitos en que deba incurrir o que no haya podido im-
pedir”. La norma establece dos condiciones para eximirle de sanción: que tales
delitos sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación y que guar-
den la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma.
Sanción del delito imposible
Tampoco hay unanimidad de criterios sobre este punto. En primer lugar, hay
que recordar que sólo el primer caso es aceptado por todos los autores como una
auténtica situación de delito imposible; otros aceptan también el segundo caso,
pero hay quienes lo consideran, igual que el tercero, como situaciones de ausen-
cia de tipicidad y por lo tanto no punibles. En el cuarto caso, en cambio, se estaría
frente a una real tentativa.
Bajo estos presupuestos, las opiniones se dividen. Según algunas, el delito

imposible sí debe ser sancionado, por cuanto consideran que la culpabilidad del
agente, desde un punto de vista subjetivo, es la misma que en la tentativa, si bien
puede considerarse en algunos casos una eventual atenuación, por tratarse de
posiciones subjetivas muy diversas: no es el mismo el caso de quien cree que se
puede matar con azúcar a un no diabético, que aquel otro que administró azúcar a
su víctima, creyendo por error que se trataba de un veneno.
Con este fundamento se entienden las disposiciones sobre la materia del

Código alemán (Art. 23): “La tentativa puede castigarse con una pena menor que
la correspondiente al hecho consumado. Si el autor ignorase, por grosera incom-
prensión, que en virtud de la naturaleza del objeto sobre el cual habría de recaer el
hecho o por los medios utilizados para su consecución, la tentativa no podía con-
ducir en absoluto a la consumación, podrá el juez prescindir de la pena o atenuar-
la según su libre apreciación”. Como se ve, el Código alemán deja al criterio del
juez el sancionar o no el delito imposible y, en el primer caso, atenuar o no la pena.
Otras posiciones son más terminantes y consideran que el delito imposible

no debe ser sancionado, por cuanto desde un punto de vista objetivo el bien jurí-
dico protegido nunca estuvo amenazado por la acción interpuesta por el sujeto ac-
tivo. Así lo estima, por ejemplo, el Código italiano (Art. 49): “La punibilidad queda
excluida cuando por la inidoneidad de la acción o por la inexistencia del objeto de
ésta, es imposible el resultado dañoso o peligroso”.
224
El Código ecuatoriano nada dice en forma expresa sobre la situación creada

por el delito imposible. Sin embargo, debiendo la tentativa reunir las característi-
cas que la ley determina de una manera, ahí sí, expresa, y una de ellas es la ido-
neidad de los actos realizados, cabe concluir, en consecuencia, que el delito im-
posible no está penado en nuestro sistema, al menos en tal caso.
13.- Desistimiento y arrepentimiento eficaz.-
Estas dos situaciones del íter críminis ocupan una posición paralela frente a
las de tentativa y delito frustrado.
El desistimiento (que a veces suele llamarse tentativa desistida) exige:

primero, un comienzo de ejecución; segundo, una interrupción de la ejecución y
una consiguiente no producción del resultado. Hasta ahí, la situación es idéntica a
la tentativa; pero, a diferencia de ésta, la interrupción la realiza voluntariamente el
propio sujeto activo.
Del mismo modo, el arrepentimiento eficaz, paralelamente al delito frustra-

do, exige: primero, una ejecución completa por parte del agente; segundo, una no
producción del resultado; pero, así mismo, a diferencia del delito frustrado, el resul-
tado no se produce porque el propio agente logra voluntariamente evitar que ese re-
sultado se produzca.
El Código ecuatoriano que, según hemos señalado anteriormente, unifica en

su tratamiento a la tentativa y al delito frustrado, bajo el nombre común de tentati-
va, se refiere a estas dos situaciones en el Art. 40 y les da una solución idéntica.
Condiciones esenciales
Antes de examinar la punibilidad de estos casos y considerar la forma en que

el Código los trata, detengámonos en el análisis de algunos puntos esenciales
dentro de este tema:
a) El desistimiento, para ser tal, debe consistir necesariamente en un cam-

bio de propósito y conducta por parte del sujeto activo. No hay tal cuando se
trata simplemente de una postergación del proceso delictivo, que se reanudará
más adelante, superadas determinadas dificultades que a lo mejor se encontraron
en el momento de la ejecución. No se trata de un diferimiento, sino de un abando-
no definitivo del propósito, cuando el sujeto activo tenía posibilidad de llegar a la
consumación del delito.
225
b) En cuanto al arrepentimiento eficaz, éste debe consistir en un acto que

realiza el autor del hecho, una vez concluida su actividad delictiva, que consigue
evitar que se produzca el resultado. No basta por lo tanto el solo arrepentimien-
to, es indispensable que éste sea eficaz; pues, si a pesar de la intención de impe-
dir el resultado por parte del sujeto activo, su arrepentimiento es tardío y el resulta-
do de todas maneras se produce, deberá responder por delito consumado. En el
caso de un envenenamiento, habrá arrepentimiento eficaz, si concluido el proce-
so ejecutivo, cuando la víctima ha ingerido ya el veneno, con posterioridad el pro-
pio sujeto activo logra salvar la vida de su víctima administrándole un antídoto, ha-
ciéndole atender en un hospital, etc. Si no consigue salvarle la vida, el delito obvia-
mente se habrá consumado. En algunos delitos puede haber una reparación pos-
terior, la cual solamente se considera como una circunstancia atenuante dentro
de un delito consumado.
c) Tanto el desistimiento como el arrepentimiento deben ser voluntarios. Ahí

se establece la fundamental diferencia con la tentativa. En ésta, la posición mental
del sujeto activo podría reflejarse en la siguiente frase: “Quiero, pero no puedo”;
en cambio, en el desistimiento y en el arrepentimiento eficaz, la frase sería otra:
“Puedo, pero no quiero”.
Ahora bien, la voluntariedad, de la que habla el Código, significa que no inte-

resan los motivos que tuvo el agente para cambiar de conducta, lo importante es
que lo haya hecho por su propia decisión. Los móviles pueden ser éticamente va-
liosos, como el sentimiento de piedad hacia la víctima; o no tanto, como el temor
de recibir una sanción. De todos modos unos y otros son voluntarios y bastan para
que se produzcan estas situaciones. Inclusive nuestro Código no utiliza la palabra
espontáneos, con que algunos códigos califican estos casos.
Punibilidad
Al igual que en la tentativa, estamos aquí en situaciones que sólo pueden ser
sancionadas en virtud del principio de extensión de la tipicidad y de la pena, cuya
fijación se hace por el legislador atendiendo a los lineamientos de su política crimi-
nal. Por eso algunas legislaciones acentúan la severidad y otras la benignidad.
Por supuesto que hay aquí un factor fundamental que debe ser tomado en cuenta:
la voluntariedad de la interrupción de la ejecución o del impedimento del resulta-
do. “A enemigo que huye, puente de plata” dice la doctrina alemana para sostener
la conveniencia de un tratamiento penal benigno para quien desiste y aun para
quien se arrepiente.
El Código ecuatoriano, en el mismo Art. 40, sigue estos criterios: determina

que en los dos casos quedan exentos de responsabilidad penal; pero agrega que
226
podrá haberla por los actos ejecutados. Deberá entenderse que esto ocurrirá cuan-
do los actos ejecutados constituyan una infracción autónoma (el robo de un arma
para cometer un homicidio, del cual finalmente se desistió; la violación de un domici-
lio, para cometer un robo del cual se desistió; se desistió del homicidio, pero se come-
tió lesiones; se desistió de la violación, pero se cometió un abuso sexual, etc.)
14.- Delito consumado.-
Estamos en este caso frente al delito que ha llegado a su perfección jurídica,

una vez cumplido todo el proceso de ejecución y producido el resultado que la ley
determina. El íter críminis ha concluido.
El análisis del delito consumado debe hacerse desde una doble perspectiva:
– Desde un punto de vista formal, delito consumado es aquel en el cual la

conducta del sujeto activo se acomoda de una manera exacta y completa
al tipo legal descrito por la ley.
– Desde un punto de vista material, delito consumado es aquel que produ-

ce la lesión efectiva del bien jurídico.
Este doble análisis permitirá establecer con precisión cual es el momento

consumativo del delito. En la mayoría de los casos bastará la referencia a la des-
cripción legal: el homicidio se consuma el momento en que el sujeto pasivo mue-
re, la violación cuando se produce el acceso carnal; pero en otros casos conflicti-
vos o de dudosa interpretación, habrá que examinar también el punto de vista ma-
terial para establecer ese momento consumativo. El robo, por ejemplo, según se
tipifica en la descripción legal, se consuma con la sustracción de la cosa ajena;
pero ¿en qué momento se produce la sustracción? Se producirá cuando el bien ju-
rídico, en este caso la propiedad, haya sido efectivamente lesionado por la con-
ducta del sujeto activo.
Establecer el momento consumativo exacto tiene importancia para deslindar

la consumación de la tentativa y del desistimiento; pero también para establecer el
momento y el lugar del delito, situaciones que son de importancia para determinar
cuál es la ley aplicable al caso, cuál es el juez competente, desde cuándo se debe
contar el plazo de prescripción, etc.
En los delitos instantáneos la consumación ocurre en un momento más o

menos breve, pero la situación más extraordinaria se produce en los delitos per-
manentes (secuestro) cuya consumación dura todo el tiempo en que se prolongue
la violación del bien jurídico protegido, la cual puede durar días y meses. Sólo
cuando termine tal situación, el delito ha dejado de consumarse.
227
15.- El delito agotado.-
Dícese que hay delito agotado cuando ha producido todos los efectos daño-
sos que buscaba el agente: vender la cosa sustraída, obtener el rescate pedido
por la persona secuestrada, torcer gracias al perjurio el recto criterio del juez, etc.
Se trata en definitiva de resultados o situaciones adicionales producidos con pos-
terioridad a la consumación del delito, pero directamente vinculados con él. Si
para el agotamiento el sujeto activo ha efectuado determinados actos, éstos son
indudablemente de gran importancia criminológica (el criminal siempre vuelve al
lugar del crimen, se ha dicho), pues en muchos casos permitirán apreciar su per-
sonalidad, pero ¿tendrán también relevancia penal?
El Derecho Penal se preocupa cada vez más de estas situaciones, aunque

en muchos casos, desde el punto de vista legal, sea irrelevante que el delincuente
haya podido obtener o no lo que se propuso más allá de la consumación. Sin em-
bargo hay casos en que los actos de agotamiento adquieren importancia jurídica y
merecen una especial consideración:
– Uno de esos casos sería aquel en que el sujeto activo para agotar un deli-
to comete otro, con lo cual los dos delitos serían conexos;
– Igualmente es importante el caso en que el agente para completar su ac-

ción realiza actos que la ley considera circunstancias agravantes (huir del
lugar en las infracciones de tránsito);
– En algunos casos la propia ley ha recogido estos actos posteriores y les ha

dado determinado efecto. Así, por ejemplo, el Art. 162 tipifica diversas mo-
dalidades de secuestro extorsivo, en relación a ciertos efectos posteriores
al apoderamiento de la persona. O el Art. 189 establece que un hurto se
puede transformar en robo, con posterioridad a la sustracción, si el sujeto
activo de la infracción efectúa actos de violencia, para asegurar su delito.
Una conducta posterior a la consumación del delito y de indudable importan-

cia penal es el encubrimiento, aunque en este caso el encubridor es necesaria-
mente un tercero, cuya situación debe estudiarse separadamente.
Hay que tomar en cuenta finalmente que en ciertos casos la conducta poste-
rior ya no va destinada al agotamiento del delito, sino que tiene por el contrario un
afán reparador o de colaboración con la justicia, gracias a lo cual deberán ser con-
sideradas más bien como circunstancias atenuantes.
228
Capítulo XI
CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
1.- Autoría, coautoría y participación.-
En muchos casos, el proceso delictivo es llevado a cabo por una sola perso-
na, que asume la totalidad de la preparación y ejecución de un delito a través de
sus distintas fases. Esa persona es el autor del delito y debe ser sancionado con
la pena establecida para el mismo. En otros casos, varias personas se ponen de
acuerdo para ejecutar entre todos un determinado delito; o se dividen entre sí la
realización de las diversas acciones (u omisiones) que, ejecutadas en cualquier
momento del íter críminis, confluyen en la perpetración del delito. Podríamos con-
siderarlos a todos ellos como los coautores del mismo. También se da el caso de
la concurrencia de quienes inducen, instigan, contratan u obligan a otro a realizar
un delito, sin que ellos lo ejecuten directamente. Finalmente, en ocasiones, hay
quienes intervienen con actos de diversa naturaleza e importancia dentro del pro-
ceso delictivo decidido y realizado por otro: serán partícipes en el delito.
Por otra parte, los estudios criminológicos revelan que cada vez son más fre-
cuentes los casos en los que se involucran grupos muy numerosos de personas,
tanto porque son necesarias en vista de la complejidad y el alcance de los actos
delictivos, como también como un recurso para desviar y eludir la responsabilidad
penal que corresponde a cada uno de los que intervienen en el proceso delictivo.
Es asimismo notoria la presencia de organizaciones delictivas, con una estructura
jerárquica, que se proponen realizar varios delitos a lo largo del tiempo.
Estos casos le plantean al Derecho Penal varios complejos problemas sobre

los cuales no existe unanimidad doctrinaria y legislativa. La primera cuestión que
surge es la posibilidad de hacer una distinción, o no hacerla, entre el autor, o en su
caso los coautores del delito, es decir entre la persona o personas que tienen el
dominio del acto típico, antijurídico y culpable, frente a todas las demás que inter-
vienen en el íter críminis, realizando otro tipo de actos. La posición tradicional con-
sidera que entre unos y otros hay una diferencia fundamental, pues mientras el
229
autor o los coautores son los que realizan por sí mismos la conducta típica y de
ellos depende por lo tanto, la existencia misma del delito, la intervención de los
otros es accesoria, pues depende de los primeros; participan sí, pero en el delito
de otro, aun cuando su participación puede ser muy importante y hasta decisiva.
Precisamente esta posibilidad y otras que no quedan claramente estableci-

das en la tendencia tradicional (la situación del instigador, por ejemplo, o la del lla-
mado autor mediato) han hecho surgir una posición distinta, según la cual se con-
sidera que es preferible no distinguir entre las diversas personas que intervienen
en el delito, considerarlas a todas partícipes y aplicarles la pena fijada para el de-
lito, salvo casos de excepción. Esta tendencia se conoce como el sistema norue-
go, porque se introdujo por primera vez en el Código de ese país, aunque luego la
incorporó también el Código italiano y de alguna manera también el francés de
1992.
Sin embargo, continúa prevaleciendo la posición tradicional que distingue

entre autores, instigadores y partícipes propiamente tales, pues hay entre ellos di-
ferencias que no se pueden desconocer: no es lo mismo matar, que instigar o ayu-
dar a otro para que mate. O si se quiere, la responsabilidad del autor es principal y
la instigación o la participación son accesorias, pues dependen de un acto princi-
pal. Por supuesto que las legislaciones pueden regular cada caso y darle distintos
alcances. Así sucede, por ejemplo, con el concepto de autor, que tiende a exten-
derse a otras situaciones en las cuales la persona no ejecuta por sí misma el acto,
pero sí lo decide o lo induce e inclusive coopera con el autor propiamente tal.
2.- Requisitos generales
Un segundo problema que se plantea en esta materia es la de determinar

cuándo una persona concurre a la realización de un delito; o dicho de otro modo:
qué requisitos deben reunirse para poder sancionar a una persona como respon-
sable, en algún grado, de un delito. Al examinar esta cuestión se ha producido,
como en tantas otras, un arduo debate entre los tratadistas, que han ensayado di-
versas fórmulas para solucionarla. Sin ánimo de entrar a una discusión detallada
de las mismas, nos limitaremos a dar un criterio básico para poder determinar, en
los distintos casos, la responsabilidad de una persona en un delito determinado.
Para ello, buena parte de la doctrina exige dos requisitos: uno subjetivo y otro ob-
jetivo.
a) Requisito subjetivo: consiste en la intención de intervenir en la prepara-

ción o ejecución del hecho delictivo, ya sea considerándolo como un acto propio,
ya inclusive considerándolo como ajeno, pero al cual se contribuye de alguna ma-
230
nera. En algunos casos habrá un pacto expreso, en el que aparece claramente el

nexo de voluntad entre los que intervienen, autores principales o partícipes; pero,
podrá haber otras modalidades a través de las cuales este requisito se manifieste.
Este requisito nos anticipa claramente el carácter doloso de estos actos,

aunque hay autores que sostienen que también puede dar alguna forma de parti-
cipación en los delitos culposos. Volveremos más adelante sobre este punto.
b) Requisito objetivo: hace falta también que la persona ejecute una acción
o una omisión dirigidas, directa o indirectamente, principal o secundariamente, a
la realización del delito. Es decir, por variadas que sean las conductas de los con-
currentes, éstas confluyen en un hecho único: el delito. Esto es lo que algunos au-
tores (Beling) llaman coincidencia en la identidad del tipo penal, indispensable
para que se produzca el concurso. Es decir, visto desde otro ángulo: todas las ac-
ciones u omisiones están causalmente enlazadas con la realización del delito.
Así, pues, para que estemos frente a un caso de verdadera concurrencia es

indispensable que se sumen los dos requisitos. En ciertas ocasiones podría haber
sólo la intención, que no se concreta en acto alguno; en otros casos podría haber
actos realizados sin intención de contribuir a la producción del delito, pero que el
autor los aprovecha para llevar adelante su propósito. En ninguna de estas dos si-
tuaciones habría responsabilidad penal, al faltar el elemento objetivo en el primer
caso, y el subjetivo en el segundo.
3.- El problema de la sanción.-
Una tercera cuestión que se plantea en este capítulo es la relativa a la san-

ción aplicable a las distintas personas que concurren en el delito. Tratándose del
autor del delito, es decir de quien tiene el dominio del acto típico y antijurídico, no
hay problema de ninguna clase: establecida su culpabilidad, se lo sancionará con
la pena del delito.
Ahora bien, si se pasa del autor a otros partícipes, el asunto aparece más
complejo. Los tratadistas que sostienen la tesis de que todos quienes intervienen
deben ser clasificados en la misma categoría resuelven el problema afirmando
que todos, salvo casos excepcionales, deben ser sancionados con la pena del de-
lito, que ha sido el resultado de la actividad de todos ellos. Pero en realidad, no to-
dos los concurrentes, como ya hemos dicho, intervienen de la misma manera. El
autor o los autores ejecutan el acto típico (por ejemplo, matar), otros han decidido
o han instigado la realización del delito y otros han realizado conductas de coope-
ración de la más diversa naturaleza: dar una información, prestar un arma, propor-
231
cionar un disfraz, un vehículo, etc. Con lo cual se establece que no todos los actos
son de la misma importancia y que no sería adecuado sancionar a todos con la
misma pena.
Pero además surge otra dificultad: los actos distintos a los del autor no son
actos típicos. No está tipificado el hecho de prestar un arma, pongamos por caso,
o de permitir el acceso del asesino al lugar donde duerme la víctima. ¿Cómo san-
cionar entonces a estos partícipes sin vulnerar el principio de legalidad? La doctri-
na considera que esta cuestión debe resolverse con el mismo criterio con que se
resuelve el problema de la sanción en las distintas fases del íter críminis. Es decir,
por un principio de extensión de la punibilidad, que en último término significa
también una extensión de la tipicidad, a quienes, si bien no ejecutan el acto típi-
co, sí contribuyen de diversas maneras a la ejecución del acto típico, por lo cual se
los incluye dentro de la sanción penal.
4.- Clasificación.-
La doctrina y las legislaciones clasifican de muy diversas maneras a quienes

concurren a la comisión de un delito, pero se inclinan mayoritariamente por clasifi-
carlos en dos categorías: autores y cómplices, aunque no son éstas las únicas
modalidades de concurrencia en el delito que suelen establecerse. Como ya se ha
dicho, los Códigos noruego e italiano, por ejemplo, no clasifican en forma alguna a
los partícipes; el Código alemán distingue a la instigación como forma especial;
otros códigos clasifican a la complicidad en necesaria y no necesaria, etc.
El Art. 41 del Código Integral considera que quienes “participan” en una in-
fracción los hacen como autores o cómplices (se ha eliminado acertadamente
de la clasificación a los encubridores, como constaba en el Código de 1938); pero
al referirse a los autores, en el Art. 42, establece tres categorías: autoría directa,
autoría mediata y coautoría.
Parecería, en principio, que la ley ha adoptado un concepto extensivo de au-

toría que considera autores tanto a quienes tienen el dominio de la acción, como a
quienes tienen el dominio de la voluntad y a quienes tienen el dominio funcional
del hecho (Roxin); pero, en realidad, esta clasificación solamente repite en buena
parte los casos de autoría que establecía el Código de 1938, como veremos de in-
mediato, tal vez sí con un mejor ordenamiento.
En todo caso la determinación del responsable como autor o cómplice tiene

una consecuencia fundamental en cuanto a la sanción que debe recibir: será la
prevista para el delito, en el primer caso, en cualquiera de las variables del Art. 41;
y la pena rebajada, en el caso de los cómplices.
232
5.- Los autores.-
El Art. 42 del Código comienza señalando que “responderán como autoras”

las personas que incurran en las modalidades que señala a continuación. Por tan-
to se admite, que en algunos casos (instigadores y cooperadores), tales personas
no son rigurosamente autoras, aunque responderán como tales.
Examinemos las modalidades que establece el artículo:
5.1.- Autoría directa:
El Código prevé dos casos:
El literal a) de este número señala que incurren en esta autoría, que también
podría llamarse autoría material, quienes cometen “la infracción de una manera
directa e inmediata” (definición idéntica a la del Código de 1938). Este es el caso
más evidente y claro de autoría, pues se refiere a quien ejecuta directamente el
acto típico, a quien tiene por sí mismo el dominio del acto.
Por supuesto que el acto típico puede ser realizado, según los casos, por una
o por varias personas, simultánea y aun sucesivamente. Entre varias personas, por
ejemplo, golpean a otro hasta matarle, o le inducen en error para estafarlo, o violan
sucesivamente a su víctima. Inclusive hay delitos en los cuales la coautoría resulta
indispensable, como el cohecho (el particular corruptor y el funcionario corrompi-
do). En estos casos habrá obviamente una coautoría material, pues cada uno de los
autores tiene dominio del acto a través de una intervención específica.
El literal b), establece que también son autores directos “quienes no impi-
dan o procuren impedir que se evite su ejecución teniendo el deber jurídico de ha-
cerlo”. Este caso de omisión, tomado igualmente del Código de 1938, no puede
ser considerado como una situación de autoría directa o material. Esta conducta
(por ejemplo, la de quien inmoviliza a un guardián, mientras otro efectúa el robo; o
a la víctima, mientras otro ejecuta la violación) no es, por supuesto, la realización
directa del acto típico, sino también una cooperación principal para que el autor o
autores puedan realizar el acto típico. Por otra parte, la norma habla nuevamente
de un deber jurídico de actuar, cuando el Art. 28 se refiere a la posición de garante.
5.2.- Autoría mediata:
Hay ciertamente imprecisión en cuanto a la denominación de esta clase de

autores, pues también han sido llamados autores morales o motores, en tanto que
233
en la práctica ecuatoriana han sido conocidos como autores intelectuales. Más allá
de cualquier nombre, lo importante es establecer cuáles son los casos en que surge
esta situación y las condiciones que debe reunir el autor mediato para ser tal.
La autoría mediata exige dos requisitos: 1) que el sujeto haya decidido o de-
terminado la realización del delito; es decir, que tenga el dominio de la voluntad;
y 2) que no lo haya ejecutado por sí mismo, sino que haya utilizado a otra persona
para su realización; es decir, que no tenga el dominio del acto.
Examinemos los cuatro casos que contiene este número:
El literal a) considera autores mediatos a “quienes instiguen o aconsejen a

otra persona para que cometa una infracción, cuando se demuestre que tal acción
ha determinado su comisión”. La instigación es ciertamente próxima a la autoría
intelectual y hay legislaciones que las equiparan, pero los matices especiales de
la instigación le dan un carácter distinto. No se trata, en efecto, del empleo de me-
dios fraudulentos o coercitivos que, si bien consiguen que el autor directo o mate-
rial realice la infracción, no obtienen, en cambio, que éste la considere como suya
propia, como provechosa para él; sino que de todas maneras la estimará como un
hecho fundamentalmente ajeno, el delito de otro. Por el contrario, la acción del
instigador, que emplea medios intelectuales o morales, influye de tal modo en el
ánimo del instigado que hace nacer en él la resolución de ejecutar una infracción
que la considera propia, provechosa o útil para él. Esta vinculación especialísima
es la que distingue a la instigación de las formas de autoría intelectual.
De todas maneras es indispensable recalcar que el Código exige, para que

se pueda considerar al instigador como autor, que el consejo haya sido “determi-
nante”, es decir, que haya sido el factor decisivo en la voluntad del instigado, por lo
cual si no hubiera mediado la instigación, el instigado no habría llegado a la ejecu-
ción del acto. Parece además, por el texto de la ley, que hace falta que la instiga-
ción haya sido seguida de la ejecución del delito, por lo menos en el grado de ten-
tativa. Quedarían excluidas, por lo tanto, las instigaciones fracasadas.
Si el instigador, por no reunir estos requisitos, no pudiera ser considerado

como autor del delito, de todas maneras podría ser acusado como autor del delito
autónomo de instigación para delinquir, tipificado subsidiariamente en el Art. 363;
pero en este caso hay otra exigencia: la instigación debe ser pública.
El literal b) considera autores a mediatos a quienes ordenan la comisión de

la infracción valiéndose de otra u otras personas, mediante precio, dádiva, prome-
sa, orden o cualquier otro medio fraudulento, directo o indirecto. Es interesan-
te observar que la ley considera el pago de un precio o una promesa como medio
234
fraudulento, caso quizá el más frecuente; pero el medio fraudulento podría ser
también un engaño, una inducción a error, etc.; y en cuanto a la orden, ésta debe-
rá ser también fraudulenta, lo que significaría una orden falsa.
La ley señala en este caso dos posibilidades; que la persona a la que ordena
el autor mediato sea imputable o no imputable. Según lo primero, habrá un autor
mediato o intelectual y un autor directo o material, que deberán responder ambos
del delito. Según lo segundo, sólo deberá responder el autor mediato, por cuanto
el ejecutor material del cual se ha valido es un inimputable (menor de edad, aliena-
do mental.
El literal c) establece que serán autores mediatos quienes obliguen a otro a

cometer la infracción mediante violencia física, abuso de autoridad, amenazas u
otro medio coercitivo, aunque no sea irresistible la fuerza empleada.
También en este caso podría presentarse una situación similar a del caso an-
terior: el autor directo fue obligado por una fuerza irresistible, o que la amenaza le
haya provocado un miedo igualmente insuperable, o que el abuso de autoridad
haya consistido en inducirle a un error invencible. En tales situaciones, en que la
responsabilidad del autor mediato es indiscutible, podría discutirse la de quienes
actuaron obligados, aunque, como hemos señalado, el Código Integral no prevé
expresamente estas situaciones de inculpabilidad.
El literal d) agrega un caso nuevo en la legislación ecuatoriana: también son

autores mediatos quienes ejerzan un poder de mando en la organización delicti-
va. Este caso tiene relación con los delitos de delincuencia organizada y asocia-
ción ilícita (Arts. 369 y 370), que establecen los elementos que configuran estos ti-
pos penales. Queda, por supuesto, para la interpretación jurisprudencial en cada
caso la determinación del poder de mando.
Tal como está redactado el literal, debería entenderse que tales personas se-
rían autores mediatos de todos los delitos que cometieren quienes forman parte
de la organización, al menos si los cometen actuando como integrantes de la mis-
ma. Debe entenderse que este es un mecanismo para la lucha contra la criminali-
dad organizada para lo cual se ha creado la fórmula, que parece discutible, de res-
ponsabilidad universal.
No coincidencia entre lo mandado y lo ejecutado:
La presencia en un delito de un autor mediato, que decide el acto, y de un au-

tor directo o material, que lo ejecuta, da lugar a un problema cuando no se produ-
ce la plena coincidencia entre lo mandado por el autor mediato y lo ejecutado por
235
el autor directo, ya sea que éste se exceda en la ejecución, ya sea que haga me-
nos o que desista.
La doctrina examina el caso de dos maneras muy distintas, según predomi-

ne una consideración objetiva o una consideración subjetiva del mismo.
Según el punto de vista objetivo lo que importa es el resultado, del cual de-
ben responder los dos, sea que éste haya sido el efectivamente ordenado, como
también en el caso de que el autor material se haya excedido (exceso del que el
autor intelectual se haría responsable por haber decidido el acto, como una espe-
cie de dolo eventual); pero también si ha hecho menos de lo mandado, o ha desis-
tido (situación que le aprovecharía al autor intelectual). Se trata, en todo caso, de
unificar la consideración de los dos coautores frente al resultado.
Según la posición subjetiva, cada uno responderá por su propia culpabili-

dad. Si el autor intelectual mandó a matar y el otro sólo hirió, el primero responde-
rá por tentativa de asesinato y el autor material por lesiones. Al contrario, si sólo
mandó a herir y el autor material mató, éste responderá por asesinato y el otro por
lesiones.
5.3.- Coautoría:
Esta tercera modalidad está definida en el Código como la de quienes han

coadyuvado, deliberada e intencionalmente, a la ejecución del hecho de un modo
principal, es decir, con actos sin los cuales la infracción no habría podido cometer-
se. Aunque la ley los reputa como coautores, son en realidad partícipes propia-
mente tales, que no han realizado la acción típica, ni tampoco han determinado su
ejecución, ni la han instigado, sino que han colaborado de muy diversa manera en
el delito de otro.
Doctrinariamente, estos actos de ayuda, colaboración o cooperación en el

acto de otro, son calificados como actos de complicidad. Sin embargo, el Código
considera que no todos los actos de cooperación tienen la misma importancia ni
deben ser encasillados en el mismo molde. Por esta razón distingue aquellos ac-
tos de cooperación que pueden ser calificados como principales o necesarios de
aquellos otros que solamente serían secundarios o no necesarios. Si el que co-
labora lo hace con actos principales se le reputará coautor; si lo hace con actos se-
cundarios será cómplice.
Por supuesto que se deberá, en cada caso, establecer si un acto es principal

o secundario en el proceso de ejecución de un hecho punible. Cómo calificar, por
ejemplo, la entrega de un arma, instrumento o medio para cometer un delito, el
236
proporcionar una información, el facilitar el acceso a un determinado lugar, etc. El

juez deberá valorar la situación una vez producidos los hechos, y con estos datos
tendrá que decidir qué clase de ayuda proporcionó el cooperador, en las circuns-
tancias específicas concretas en que el delito se cometió. Es evidente que sobre
esta materia no se pueden dar reglas a priori.
Para resolver la cuestión habrá que seguir la fórmula sugerida por Rodríguez
Mourullo, en relación al Código español, que tiene una disposición similar a la
nuestra: “Si el autor hubiera tenido que renunciar a la ejecución o, al menos, apla-
zarla en espera de conseguir una colaboración equivalente o de que un cambio de
circunstancias no hiciera precisa la colaboración ajena, el auxilio es necesario.
Si el autor podía realizar el hecho aunque fuera recurriendo a una forma concreta
de ejecución distinta, en la misma ocasión en que lo realizó, sin el concurso del
cooperador ni otro equivalente, el auxilio no es necesario”. Pero este juicio, in-
sistimos, no puede ser un juicio abstracto sobre hechos y situaciones generales,
sino un análisis muy concreto referido al momento histórico en el que actuó el au-
tor del delito y recibió la ayuda del cooperador.
6.- Complicidad.-
La complicidad está cualitativamente situada inmediatamente después de la

autoría. En nuestra legislación su ámbito queda bastante reducido, pues se ha ex-
tendido correlativamente el de la autoría.
El primer inciso del Art. 43 determina que la complicidad se produce cuando

se suman los siguientes elementos:
– cooperación o facilitación con actos secundarios en la ejecución de

un acto punible ajeno, de tal forma que aun sin esos actos la infracción se
habría cometido. Hemos señalado que, precisamente, este tipo de coo-
peración sirve de límite entre la complicidad y la cooperación principal
que la ley considera coautoría;
– con actos anteriores o simultáneos. Este segundo elemento, que es

de orden cronológico, deslinda en cambio los actos de complicidad de los
que, posteriores a la consumación de la infracción, acarrearían una res-
ponsabilidad independiente, como podrían ser los actos que el Código
anterior calificaba como encubrimiento. Habrá que entender, por supues-
to, que los actos de los que habla la ley pueden consistir en acciones o en
omisiones;
– con dolo, pues la ley expresamente establece este elemento subjetivo.
237
En cuanto a la penalidad de la complicidad, el Código la regula en el mismo

artículo: de un tercio a la mitad de la pena prevista para el autor de la infracción.
7.- La eliminación del encubrimiento.-
En la vieja tradición nacional, consagrada en el anterior Código Penal, se

consideraba a los encubridores como partícipes del delito cometido por la perso-
na a la que encubrían y, por tanto, responsables de ese delito. Pero la gran mayo-
ría de códigos y autores estiman que el encubrimiento no es una modalidad de
participación sino, más bien, un delito autónomo. El fundamento de tal punto de
vista es obvio: la actividad del encubridor se produce una vez consumado el delito.
Por tanto, su acto ya no concurre de ninguna manera, ni principal ni secundaria-
mente, a la producción de un delito, sino que tiene un objetivo distinto: favorecer
de alguna manera al delincuente. Se trataría entonces de uno o de varios delitos
autónomos, que lesionan especialmente los intereses de la justicia en su propósi-
to de perseguir a los delincuentes. Por esta razón, estas conductas deben quedar
tipificadas en la parte especial de los códigos.
El Código Integral ha adoptado esta correcta línea doctrinaria, ha eliminado

el encubrimiento como modalidad de participación y ha tipificado figuras delicti-
vas, como la receptación (Art. 202), el fraude procesal (Art. 272) y la alteración de
evidencias y elementos de prueba (Art. 292), que corresponden a los anteriores
casos de encubrimiento. También ha tipificado la receptación aduanera (Art. 300).
8.- Comunicabilidad de las circunstancias.-
Este es, indudablemente, uno de los temas más debatidos en el presente ca-
pítulo. Para abordarlo, supongamos algunos casos hipotéticos:
a) El autor mediato del delito es hijo de la víctima. Esta circunstancia de pa-

rentesco, que agrava el delito, ¿se comunicará al autor directo o material, o al
cómplice, que no tienen tal parentesco?
b) El autor directo del delito realiza el homicidio con ensañamiento. ¿Esta cir-
cunstancia agravante se comunicará al cómplice? ¿Este debe responder de ho-
micidio simple o de asesinato?
c) El autor del delito de peculado es, forzosamente, un servidor público; pero

en la ejecución del delito ha intervenido un particular. Este ¿deberá responder
también por peculado o por otro delito distinto?
238
d) Uno de los autores de un delito es reincidente. ¿Esta circunstancia agra-

vante afectará a los otros coautores, que no son reincidentes?
Como se deduce de estos casos, no es posible dar sin más una respuesta
afirmativa o negativa. No todas las circunstancias presentes en los casos expues-
tos son iguales y no pueden merecer el mismo tratamiento jurídico. También en
este punto la doctrina ha oscilado entre posiciones objetivas o subjetivas, según
se haga prevalecer la objetividad de los resultados, sancionando a todos por el
mismo delito; o el aspecto subjetivo, aunque esto signifique cambiar para cada
persona el título del delito. Tal vez la mejor solución sea clasificar las distintas cir-
cunstancias y encontrar para cada grupo una respuesta que al mismo tiempo sea
objetivamente adecuada y que respete el principio de culpabilidad.
Lo primero, entonces, que habría que distinguir es el tipo de circunstancia:

algunas son propias del delito, afectan a la propia acción delictiva ejecutada por el
delincuente; otras, en cambio, son personales y afectan al sujeto activo de la in-
fracción. Las primeras pueden llamarse entonces circunstancias materiales o del
delito; las segundas, circunstancias personales o del delincuente.
a) Circunstancias materiales:
Son las relativas al delito mismo, a la forma en que se lo ejecuta, a los medios
empleados o a los modos. Son, por ejemplo, el ensañamiento, el engaño, la vio-
lencia, la fuerza, la nocturnidad o el despoblado. Parece lógico pensar que, estan-
do ligadas estas circunstancias al delito mismo, pueden comunicarse del ejecutor
material a las demás personas que intervienen en el delito. Pero, para que se co-
muniquen, hará falta un requisito fundamental relacionado con el aspecto subjeti-
vo: que sean conocidas por el otro. Si lo son, se comunican; si no lo son, no se co-
munican.
b) Circunstancias personales:
Son las relativas al sujeto activo de la infracción: parentesco, calidad perso-

nal, función o profesión que desempeña, antecedentes, etc. Así mismo parece ló-
gico suponer que estas circunstancias afecten exclusivamente a la persona que
las posee y no sean comunicables.
Sin embargo, en este punto ha surgido una discrepancia, pues hay autores
que consideran que tampoco se puede adoptar para estos casos una posición úni-
ca. El debate se ha producido frente a aquellas situaciones en que el legislador ha
incorporado a la tipicidad de ciertos delitos determinadas circunstancias persona-
239
les. Al suceder tal cosa, como que esas circunstancias se han materializado, se
han convertido de circunstancias personales en circunstancias materiales, pro-
pias del delito, como las anteriores.
En otros casos, en que las circunstancias personales no han sido incorpora-

das a la tipicidad, no se comunicarán. Tales serían la reincidencia, los anteceden-
tes personales u otras análogas, que solamente afectarán a quienes las tienen.
A pesar de esta fórmula, quedan todavía situaciones especialmente discuti-

bles, cuando se trata de determinar si alguna circunstancia personal forma parte o
no de la tipicidad. Así en el parricidio se ha producido una gran controversia entre
los tratadistas respecto a si es o no comunicable el vínculo de parentesco.
Aunque la discusión se ha centrado principalmente en la comunicabilidad de

las circunstancias agravantes, pueden también surgir problemas con las circuns-
tancias atenuantes. Parece que la solución más adecuada es la misma para uno y
otro tipo de circunstancias.
Algunos códigos contienen normas destinadas a resolver esta cuestión. Así,

por ejemplo, en el Código alemán prevalece una posición subjetiva (Arts. 28: “Si
faltan características especiales personales en el partícipe (instigador o cómpli-
ce), que fundamenten la punibilidad del autor, entonces se debe reducir la pena…
Si la ley determina que características personales especiales agraven la pena, la
disminuyan o la excluyan, entonces esto solo rige para los partícipes (autor o par-
tícipe), en quien concurran.- Art. 29: Cada partícipe será castigado según su cul-
pabilidad, sin consideración de la culpabilidad de otro”). El Código colombiano in-
cluye una fórmula equilibrada (Art. 62: “Comunicabilidad de circunstancias.-
Las circunstancias agravantes o atenuantes de carácter personal que concurran
en el autor de la conducta no se comunican a los partícipes, y sólo serán tenidas
en cuenta para agravar o atenuar la responsabilidad de aquellos que las hayan
conocido. Las circunstancias agravantes o atenuantes de índole material que
concurran en el autor, se comunicarán a los partícipes que las hubiesen conocido
en el momento de la planeación o ejecución de la conducta punible”). El Código
italiano dedica nada menos que cuatro artículos al punto (116 a 119) y también
mantiene una postura equilibrada: las circunstancias objetivas y las subjetivas no
personales se comunican, aunque no fueren conocidas; las personales no se co-
munican.
Normas ecuatorianas:
El segundo inciso del Art. 41 del Código Integral prescribe que las circuns-
tancias o condiciones que “limitan (?) o agravan la responsabilidad penal… de un
240
autor o cómplice no influyen en la situación jurídica de los demás partícipes”. Esta

redacción da a entender que la ley opta por un criterio subjetivo: cada autor, coau-
tor o partícipe responde por el acto del que es subjetivamente responsable, sin
que se les comunique las circunstancias materiales o personales que afectan a
las demás personas que concurren al delito.
Sin embargo el Art. 233 de la Constitución ha establecido un caso particular

de comunicabilidad de una circunstancia personal: la condición de servidor públi-
co o representante de una institución del Estado que se comunicará a los partíci-
pes en los delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito.
El tercer inciso del Art. 43 repite la disposición del Código anterior y estable-
ce que si el cómplice quiso cooperar en un delito menos grave que el cometido por
el autor, responderá solamente del acto “que pretendió ejecutar”.
9.- Problemas especiales.-
9.1.- Delitos culposos:
Hemos dicho, al iniciar este capítulo, que el requisito subjetivo del concurso
de personas en el delito consiste en la intención de intervenir en la preparación o
ejecución de un delito. Bajo esta consideración se puede concluir que no puede
haber concurso de personas en los delitos culposos, en los cuales por definición
está excluido el elemento intencional.
Sin embargo, algunos autores sostienen que sí es posible el concurso en de-

litos culposos, cuando en un resultado dañoso confluyen culpas simultáneas o su-
cesivas de dos o más sujetos. Por ejemplo: varias personas se ponen de acuerdo
en jugarle una broma a un individuo y le arrojan a una piscina, pero como el sujeto
no sabe nadar, fallece ahogado. El resultado de muerte es consecuencia de la
suma de las culpas (no del dolo directo, porque no hubo intención de matar, y posi-
blemente ni siquiera dolo eventual) de todos los que actuaron en el caso. Una si-
tuación muy frecuente se produce en las infracciones de tránsito, que son caracte-
rísticamente culposas: el resultado dañoso es, muchas veces, la consecuencia de
la conducta descuidada de dos o más conductores, o de éstos y de un peatón, etc.
En estos casos, evidentemente, no ha habido un acuerdo de voluntades

para la comisión de un delito, pudo haber un acuerdo para la realización de un
acto imprudente y, en ocasiones, ni siquiera eso sino una coincidencia en la falta
del debido cuidado. ¿Cómo considerar entonces estas situaciones? En rigor la
241
falta de intención delictiva impediría considerar a dos o más personas coautores

en sentido estricto, y tampoco se podría decir que alguien participa en el delito de
otro si no hay la intención de participar en tal delito. Hay ciertamente una concu-
rrencia de hecho, pero no una concurrencia delictiva, por lo cual la mejor solución
será que cada una de las personas que actuó culposamente responda por su
acto, en conformidad con el daño que produjo.
Por otra parte, el Código al referirse a los autores en el Art. 42 incluye varias
frases que claramente se refieren al dolo, y en el Art. 43 relativo a la complicidad
expresamente exige la presencia de dolo. Y así lo ha reconocido desde antiguo la
jurisprudencia (ver Gaceta Judicial, S. V, No. 69).
También puede darse la situación de que el autor doloso de un delito, dentro

del proceso de ejecución, se aproveche de la conducta negligente o imprudente
de otro; pero tampoco en este caso se puede hablar de participación, aunque el
que actuó en forma culposa pudiera tener independientemente responsabilidad
penal. En cambio sí podrá haber concurso de personas en los delitos preterinten-
cionales, en los cuales existe un momento inicial de carácter doloso.
9.2.- Delitos de omisión:
Cabe perfectamente. No hay razón alguna para eliminar la posibilidad de

que exista un concurso de personas en este tipo de delitos: varias personas, que
tienen la posición de garantes y que, por tanto, están obligados a impedir el resul-
tado dañoso, se conciertan para omitir todas ellas la conducta debida. El resultado
se produce entonces como consecuencia de las omisiones de todas aquellas per-
sonas. Establecido el hecho, deberá determinarse el grado de responsabilidad de
cada uno de los omitentes.
Más todavía, pueden darse otras posibilidades: que se participe con una
omisión en un delito de acción, o que se participe con una acción en un delito de
omisión.
9.3.- Tentativa:
Indudablemente que sí es admisible el concurso de personas en la tentativa.

El hecho de que el resultado no se produzca por causa ajena a la voluntad del autor
y de los partícipes nada tiene que ver con la posibilidad de que en el proceso de pre-
paración y ejecución hayan intervenido varias personas en los distintos grados de
coautoría y complicidad.
242
9.4.- El agente encubierto:
Ya hemos hecho referencia al caso del agente provocador, encubierto o infil-

trado, es decir aquella persona que para sorprender a otra en plena ejecución del
delito, prepara el ambiente, provoca la realización y pretende luego impedir la
consumación del delito, a veces inútilmente. En ocasiones, el agente se infiltra
dentro de organizaciones delictivas para recopilar pruebas y atrapar a los delin-
cuentes; pero esto significará que deba actuar junto con ellos. Al margen de las
discusiones éticas que se podrían abrir sobre tal práctica y sus efectos posibles, la
cuestión jurídica que surge consiste en determinar si se le debe considerar o no
como coautor o partícipe de los delitos que se puedan cometer por parte de la or-
ganización, a pesar de él o inclusive con su intervención.
El tema ha sido tema tratado extensamente por la doctrina, pero adquiere

especial trascendencia en el ámbito jurídico nacional, por la incorporación en el
Código Integral Penal de varios artículos (483 y siguientes) que regulan las opera-
ciones encubiertas bajo el epígrafe de “Técnicas especiales de investigación”. Ta-
les normas autorizan la realización de estas operaciones para que los agentes pú-
blicos se involucren o introduzcan en organizaciones delictivas como agentes en-
cubiertos, con varios objetivos: identificar a los participantes, reunir y recoger in-
formación, elementos de convicción y evidencia útil para la investigación a cargo
de la fiscalía.
Para la cuestión que estamos examinando las mismas normas establecen

en forma terminante que el agente encubierto estará exento de responsabilidad
penal por aquellos delitos en que deba incurrir o que no haya podido evitar, con
dos condiciones: a) que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investi-
gación y b) que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma.
Agrega la norma que si no cumplen estos requisitos, de difícil prueba sin duda, el
agente será sancionado de conformidad con las normas jurídicas pertinentes.
Esta exclusión de responsabilidad tiene que ser examinada desde el punto

de vista subjetivo. Es claro que el agente encubierto no quiere “ejecutar ni partici-
par” en el delito; más todavía, expresamente quiere impedir su resultado, aunque
en algunos casos no lo logre. Vistas así las cosas, no se le puede considerar como
un verdadero autor o cómplice y sancionarlo como tal. Pero si, a pesar de todo, el
delito llegare a producirse, podría haber una responsabilidad, no por dolo, sino por
culpa, de quien no pudo impedir la ejecución del delito.
243
9.5.- Delitos de la muchedumbre:
Este es uno de los casos más difíciles y controversiales que se le pueden

presentar a un juez o tribunal para su juzgamiento. Las razones son múltiples: los
factores que intervienen en la generación del acto violento suelen tener profundas
implicaciones sociales, políticas, religiosas, económicas, aunque también pue-
den darse casos de móviles de escasa o ninguna significación social. La interven-
ción de decenas y hasta centenares de personas hace que el aspecto probatorio
sea complejísimo; las secuelas de un juicio a tantas personas tienen también gra-
ves repercusiones sociales; etc.
Los autores se inclinan a señalar que estos casos no son propiamente de

concurso, pues el agregado inorgánico y más o menos transitorio de seres huma-
nos que forman una muchedumbre no encaja en los presupuestos básicos del
mismo: nexo de voluntades y división de funciones.
Jiménez de Asúa considera que el tema debe ser examinado desde el punto
de vista de la psicología de la muchedumbre, muy distinta a la psicología indivi-
dual, y sostiene que los individuos inmersos en la multitud son inimputables, pues
es como si sufrieran en aquellos momentos un verdadero trastorno mental transi-
torio, en que predominan sobre sus propias decisiones los motivos ambientales
que dirigen a la muchedumbre. Distingue, por supuesto, la situación de los con-
ductores y la de los individuos sumergidos en la muchedumbre. Los primeros sí
deben ser responsabilizados penalmente; aunque muchas veces la muchedum-
bre no tiene conductores propiamente tales, o son tan oscuros que se confunden
con los conducidos, o todos integran una multitud arrastrada simplemente por los
motivos que la impulsan.
Nada dice el Código ecuatoriano específicamente sobre esta materia. En al-

gunos casos ocurridos en el país simplemente se ha aplicado la pena del delito co-
metido, sin eximencia ni atenuación alguna, a los individuos que se logró identifi-
car como integrantes de la multitud que realizó el hecho. En otro caso, sucedido
hace algunos años en Atuntaqui, no se llegó a dictar sentencia, por cuanto la legis-
latura expidió previamente una “amnistía” a favor de quienes intervinieron en tal
asunto, lo cual al menos revela su profunda complejidad social.
Agreguemos finalmente que, por el contrario, algunos códigos sí incluyen

normas específicas para estos casos. El Código italiano (Art.62.3), por ejemplo,
atenúa la culpabilidad de quienes actúan “sugestionados” por la multitud de la que
formaron parte, lo cual podría considerarse como una especie de imputabilidad
disminuida.
244
Capítulo XII
LAS PENAS
1.- Consideraciones preliminares y delimitación de la sanción

penal.-
El principio de legalidad, punto de partida insustituible de la doctrina penal,

expresado en su fórmula más simple, señala que la pena, igual que el delito, debe
estar expresa y previamente fijado por la ley. El principio está consagrado por la
Constitución (Art. 76.3) y consecuentemente por el Código Integral Penal (Art.
5.1). Esta comprobación nos demuestra la importancia trascendental que tiene la
pena dentro del conjunto del sistema. Delito y pena son los dos componentes in-
separables de esta realidad jurídica y sobre los cuales se ha construido la ciencia
del Derecho Penal. La pena sigue al delito como la sombra al cuerpo, se afirmaba
tradicionalmente.
No vamos a repetir ahora las consideraciones de fondo respecto a la natura-

leza de la pena. Éstas se analizaron por extenso al exponerse las diversas teorías
y concepciones que tiene la doctrina acerca del Derecho Penal en general y del
jus puniendi en particular. Esta materia pertenece, sin duda, a aquel ámbito de
cuestiones básicas que, de cierta manera, exceden los límites del derecho y en-
tran en el terreno de la filosofía.
En este capítulo revisaremos, amparándonos siempre en la doctrina, las for-

mas concretas en que la legislación ecuatoriana puntualiza la sanción penal, esta-
blece las distintas clases de penas, determina su aplicación y los mecanismos a
través de los cuales pueden modificarse. Finalmente analizaremos un tema que el
Derecho Penal comparte con el Derecho Procesal: la extinción de la acción penal
y de la pena.
Pero, antes que nada, conviene recordar los criterios que sirven para delimi-
tar la sanción penal frente a otras sanciones u otras instituciones jurídicas que po-
drían confundirse con ella, porque consisten también en privaciones o limitacio-
245
nes de determinados derechos o bienes jurídicos, que son, o pueden ser, precisa-
mente los mismos afectados por las penas. Para distinguir a estas de estas otras
sanciones o instituciones, habrá que tener presente el amplio alcance del princi-
pio de legalidad.
Así, pues, para que se trate de una pena, ésta debe estar:
1) establecida por la ley;
2) debe corresponder a un delito tipificado así mismo por la ley;
3) debe haberse impuesto en una sentencia condenatoria; y,
4) la sentencia debe haberse pronunciado luego de un juicio legal.
Si se reúnen estos cuatro caracteres, habrá sanción penal; en cualquier otro

caso no lo habrá.
Tomando en cuenta estos aspectos, podemos entonces afirmar que no hay

sanción penal en los siguientes casos, que podrían ser susceptibles de confusión:
a) Sanciones disciplinarias y correctivas, que los entes públicos y aun los

privados aplican a sus miembros, por faltas de carácter administrativo o disciplina-
rio. En ocasiones, estas sanciones (multas, por ejemplo) no han sido establecidas
por la ley sino por los reglamentos (aunque la norma constitucional citada, Art.
76.3, exige ahora que toda sanción, inclusive las administrativas, estén estableci-
das por la ley) y se imponen por una autoridad administrativa sin un juicio formal.
b) Apremios personales, que son mecanismos coactivos o de hecho a los

que el juez puede acudir para exigir a una persona el cumplimiento de ciertas obli-
gaciones. En el Código de la Niñez y Adolescencia (reformado por las Ley de 28
de julio de 2009), el caso más característico es el de los alimentos forzosos (de-
tención de 30 días; si hay reincidencia, por 60 días más y un máximo de 180 días),
pero también se dispone esta medida en los casos de no cumplimiento inmediato
de resoluciones sobre tenencia (Art. 120) o cuando existe una retención indebida
del hijo o la hija (Art. 125). También el Código General de Procesos establece
otros casos de apremio personal (Art. 140) y asimismo lo era el ya suprimido siste-
ma de la “prisión por deudas”. En estos casos, una vez cumplida la obligación,
cesa el apremio, pues el único fin de tal medida es conseguir que el sujeto apre-
miado cumpla con la obligación legal.
246
c) Medidas cautelares o preventivas, especialmente la detención y la pri-

sión preventiva (Arts. 530 y siguientes del Código Orgánico Integral Penal), que el
juez puede dictar para asegurar los resultados y finalidades del proceso penal,
pero que todavía no constituyen una sanción. Lo que sí sucederá es que, si el de-
tenido preventivamente resultare luego condenado, el tiempo de la detención o
prisión se le imputará a la condena.
d) Medidas de seguridad, que los sistemas legales prevén frente a perso-

nas que muestran ciertos estados de peligrosidad pre o post-delictual, y cuya fina-
lidad es evitar que se cometan en el futuro actos delictivos o dañosos para la so-
ciedad, aunque las personas sean inimputables y, por lo tanto, no puedan ser san-
cionados penalmente. El Código Integral Penal (Art. 76) prevé como una medida
de seguridad el internamiento en un hospital psiquiátrico de personas inimputa-
bles por trastorno mental. De la misma naturaleza son las medidas socio educati-
vas privativas de la libertad que se pueden acordar para adolescentes infractores,
también inimputables, en conformidad con el Código de la Niñez y la Adolescen-
cia (Arts, 380 y siguientes).
2.- Clasificación de las penas.-
Las penas pueden clasificarse de muchas maneras; pero vamos a limitarnos

a dos clasificaciones. Más adelante examinaremos la clasificación que hace el
Código Orgánico Integral Penal.
a) Clasificación por el bien jurídico afectado:
Siendo la pena, en su naturaleza, una sanción que consiste en afectar al

condenado en un bien jurídico personal, esta clasificación es la que tiene una ma-
yor sustentación científica. A lo largo de los siglos, las distintas legislaciones han
estructurado el sistema de penas afectando a bienes jurídicos de la más diversa
naturaleza. Haremos nuestro análisis siguiendo precisamente los lineamientos de
esta clasificación:
a) Pena de muerte o capital: afecta a la vida del condenado;
b) Penas corporales: afectan a la integridad física del condenado;
c) Penas infamantes: afectan al honor de la persona;
247
d) Penas privativas de la libertad: afectan a la libertad individual en diversos

grados y de diversas maneras;
e) Penas interdictivas: afectan a la capacidad jurídica o limitan de alguna ma-

nera las actividades del condenado;
f) Penas pecuniarias: afectan a su patrimonio;
g) Otras penas.
b) Clasificación por la autonomía:
a) Penas principales: cuando se aplican en forma autónoma, sin depender

de otra. Las penas privativas de la libertad son de esta clase;
b) Penas accesorias: cuando se aplican en función y dependencia de una

pena principal. Generalmente las penas pecuniarias se aplican siempre y cuando
haya una pena privativa de la libertad, y no por sí solas.
3.- Pena de muerte, penas corporales e infamantes.-
Aunque estas penas están actualmente excluidas de nuestro sistema penal,

es conveniente hacer alguna referencia sobre ellas, pues rigieron en largas eta-
pas de nuestra historia y la pena de muerte sobre todo provoca todavía, a nivel
mundial, un gran debate doctrinario.
3.1.- La pena de muerte:
Esta pena rigió en el Código Penal común hasta 1897 y en el Código Penal Mi-
litar hasta 1906. La Constitución de ese año eliminó la pena de muerte y esta norma
ha sido mantenida por todas las constituciones que han regido con posterioridad.
La actualmente vigente, en el Art. 66.1, recoge también este mismo principio.
No han faltado, sin embargo, opiniones que en determinados momentos de

alarma social, han reclamado la reimplantación de esta pena. En este aspecto, en
el Ecuador se han producido las mismas controversias que han surgido en aque-
llos países que en determinado momento la abolieron. La discusión teórica sobre
la supresión, el mantenimiento o el restablecimiento de la pena de muerte, según
los casos, ha sido extensa y no exenta de agrias acusaciones. Hasta el siglo XIX
prácticamente todos los países la mantenían, inclusive para delitos de mediana
248
gravedad. Fue la escuela clásica la que empezó a discutirla y obtuvo que se reser-
vara exclusivamente para delitos de especial gravedad, y finalmente se ha conse-
guido su abolición en buena parte de los códigos.
Actualmente la situación es variada. En Europa y América, la mayoría, sino

la totalidad, de legislaciones no establecen ya la pena de muerte, aunque hay por
supuesto algunas e importantes excepciones. Francia, España y el Reino Unido la
mantuvieron hasta décadas recientes; Bélgica la conserva pero no la aplica; los
países de Europa oriental han revisado sus legislaciones en este punto tras la caí-
da de los regímenes comunistas. En Estados Unidos, como las leyes penales tie-
nen un carácter estadual, algunos estados la contemplan, otros no; pero, en todo
caso, es el país occidental que más frecuentemente la aplica en medio de una
gran polémica. Los países asiáticos y africanos, con diferentes sistemas jurídicos
y culturales, en su gran mayoría incluyen la pena de muerte en sus legislaciones.
Las nuevas formas delictivas aparecidas en los últimos años (el terrorismo o
la violencia vinculada al narcotráfico) han reactivado el debate, dándoles nuevos
argumentos a quienes la consideran necesaria.
El debate
Los defensores de la pena de muerte encuentran su fundamental argumento

en el efecto preventivo de esta pena, tanto en el orden general como en el indivi-
dual. Sostienen que en ciertas etapas de la vida social, la amenaza de la pena de
muerte es la única manera de contener el crecimiento de determinadas olas delic-
tivas; o permite eliminar a delincuentes especialmente peligrosos, con quienes
han fracasado todos los sistemas rehabilitadores. En estos casos se justificaría la
aplicación de esta pena, manteniendo siempre su carácter excepcional y extre-
mando las exigencias legales para su aplicación.
Los contrarios a la pena de muerte, o abolicionistas, refutan la supuesta efi-

cacia de los efectos disuasivos de la pena de muerte: ¿qué amenaza es capaz de
disuadir a un terrorista? Sostienen que no se ha demostrado jamás que una socie-
dad que ha eliminado la pena de muerte haya sufrido un aumento de la criminali-
dad por este solo hecho, ni tampoco que los países que la mantienen tengan por-
centajes menores de delincuencia. El aumento o disminución de la criminalidad
dependen de muy diversos factores, antes que del temor de los delincuentes po-
tenciales a la pena de muerte o, en general, a las penas muy severas. En cuanto a
los casos individuales, en rigor bastaría el contar con cárceles suficientemente se-
guras, para evitar evasiones de los condenados de alta peligrosidad y, en último
término, la condena a una pena de privación perpetua de la libertad, aunque por
supuesto también hay serias objeciones contra este tipo de pena.
249
Pero el argumento fundamental de los abolicionistas consiste en negar el de-

recho del Estado a privar de la vida a uno de sus integrantes. No puede haber ra-
zón alguna, por importante que fuere, suficiente para legitimar un acto mediante el
cual una persona pierde el bien básico de la vida, a través de un mecanismo regu-
lado por el sistema jurídico. Si la pena es un mal que se inflige al delincuente, la
aplicación de este mal se justifica por razones superiores de conveniencia social,
que no existen en el caso de la pena de muerte. Más bien, su aplicación despierta
los instintos morbosos de una sociedad y promueve nuevas formas de violencia.
Son razones adicionales para oponerse a la pena de muerte, las gravísimas

consecuencias de los errores judiciales, inevitables en toda administración de justi-
cia y mucho más frecuentes en países con sistemas judiciales tan débiles, como los
latinoamericanos; las posibles desigualdades de su aplicación, por razones políti-
cas, sociales, económicas, raciales; la comprobación de que muchos de los críme-
nes más graves en rigor no son tales pues son realizados por alienados mentales, a
los cuales no se les puede sancionar; etc.
3.2.- Las penas corporales e infamantes:
En general, las legislaciones modernas han eliminado este tipo de penas,

que aparte de un supuesto efecto expiatorio, no cumplirían los fines que se propo-
ne actualmente el régimen penal. Sin embargo algunas sociedades, pertenecien-
tes a sistemas jurídicos no occidentales, todavía las conservan. La más típica de
las penas corporales fue la aplicación de azotes, cuyo número variaba según la
gravedad del delito cometido; pero también ha habido, y sobreviven en algunos
países, penas de mutilación, marcas, permanencia durante cierto tiempo en ce-
pos o grillos y otras.
Nuestra legislación republicana nunca contempló la aplicación de penas cor-

porales. En cambio, la legislación colonial sí las tenía y las usaba con frecuencia.
En cuanto a las penas infamantes propiamente tales, los sistemas penales

las utilizaban en ocasiones combinándolas con las penas corporales, como ocu-
rría por ejemplo con la exhibición pública del condenado. En el ámbito penal mili-
tar se ha utilizado con frecuencia la degradación pública del condenado.
4.- Las penas en el sistema penal ecuatoriano
En conformidad con los principios que señalábamos al iniciar este Capítulo, el

Art. 51 del Código Integral Penal determina que “La pena es una restricción a la li-
bertad y a los derechos de las personas como consecuencia jurídica de sus accio-
250
nes u omisiones punibles. Se basa en una disposición legal e impuesta por una sen-
tencia condenatoria ejecutoriada”, exigencias propias del principio de legalidad. El
Código agrega que la sentencia condenatoria debe estar ejecutoriada. Aunque la
ejecutoria significa que no esté pendiente ningún recurso, debe tenerse en cuenta
que el recurso extraordinario de revisión debe proponerse siempre contra una sen-
tencia condenatoria ejecutoriada (Art. 658).
Según el Art. 52 los fines de la pena serían la prevención general (efecto di-
suasivo) y “el desarrollo progresivo de los derechos y capacidades de la persona
con condena”, que podemos entender no es más que una forma de referirse a la fi-
nalidad rehabilitadora o prevención especial positiva; pero agrega que también es
un fin de la pena la reparación del derecho la víctima, lo cual parece ser más bien
una finalidad del proceso antes que de la pena. Finalmente el artículo señala que
en ningún caso la pena tendrá como finalidad el aislamiento y la “neutralización de
las personas como seres sociales”. Las declaraciones de buena voluntad en el
texto legal podrían ser admisibles, si luego no se contradijeran bizarramente con
la realidad de su aplicación.
El Art. 53 reitera la vigencia del principio de legalidad prohibiendo que se im-

pongan penas más severas que las previstas en la ley así como las penas indefini-
das. Por tanto el tiempo de duración de la pena debe determinarse expresamente
en la sentencia.
La clasificación de las penas previstas en el Código Integral Penal, sean

principales o accesorias, aparece en el Art. 58:
a) Penas privativas de la libertad;
b) Penas no privativas de la libertad;
c) Penas privativas de los derechos de propiedad.
5.- Penas privativas de la libertad.-
5.1.- Naturaleza:
Estas penas limitan en varios grados la libertad del condenado, especial-

mente la libertad ambulatoria, es decir la libertad para desplazarse a voluntad. La
forma actualmente más común consiste en recluirlo en edificios especiales desti-
nados a este objetivo y someterlo a un régimen especial de vida. Pero la restric-
ción de la libertad personal tuvo modalidades antiguas, como fueron la deporta-
251
ción, el destierro o el confinamiento en determinado lugar. En los últimos tiempos

muchos países han recurrido a penas alternativas que restringen la libertad indivi-
dual de diversas maneras, sin llegar a privarla en forma completa: prisión noctur-
na, detención de fin de semana, arresto domiciliario, limitación o prohibición de re-
sidencia, sometimiento a la vigilancia de la autoridad, etc.
Las penas privativas de la libertad cumplen generalmente dos finalidades,

cuya primacía dependerá de los criterios doctrinarios predominantes en una de-
terminada legislación: o se busca fundamentalmente segregar y mantener aisla-
dos a individuos peligrosos (función preventiva especial negativa); o, más bien, se
trata de crear una oportunidad para la reforma de los delincuentes, a fin de que
puedan retornar a la vida social como personas útiles (función preventiva especial
positiva o rehabilitación).
5.2.- Importancia:
Las penas privativas de la libertad constituyen la piedra angular de los actua-

les sistemas penales. Aun en aquellos países que conservan la pena de muerte,
ésta tiene un carácter excepcional, por lo cual la mayor parte de las infracciones de
cierta gravedad son sancionadas con este tipo de penas. De la misma forma en la
legislación ecuatoriana, las penas privativas de la libertad son, en casi todos los ca-
sos, las penas principales, mientras las demás penas son básicamente accesorias.
La importancia que estas penas han llegado a tener ha dado lugar inclusive a
la aparición y desarrollo de una rama del derecho que ha adquirido ya cierta auto-
nomía: el Derecho penitenciario y a una legislación especial, cuyas disposicio-
nes regulan los diversos aspectos relacionados con la ejecución de este tipo de
penas.
Sin embargo, paradójicamente, las penas privativas de la libertad han entra-

do en crisis en los últimos años. En efecto, se considera que los fines preventivos
que teóricamente se les asigna no han podido ser cumplidos y que, más bien, se
han creado centros casi monstruosos, las cárceles, generadores de nuevos pro-
blemas para las distintas sociedades.
5.3.- Evolución:
Las penas privativas de la libertad no estuvieron difundidas en la antigüedad.

Las cárceles servían solamente para alojar a los procesados que esperaban su
sentencia; o a detenidos sin fórmula de juicio por razones políticas, religiosas o de
otro orden. Cuando el liberalismo clásico emprendió su tarea de humanizar la apli-
252
cación del Derecho Penal, entonces surgió la prisión en sustitución de la pena de

muerte o de las penas corporales.
También ha sufrido una gran evolución el sistema de aplicación de estas pe-

nas. En un principio, las cárceles contaban solamente con celdas comunes, en las
que los condenados se hacinaban en condiciones deplorables. Tal situación pro-
vocó, entre otras, la célebre protesta de John Howard, en su libro sobre las cárce-
les inglesas. Frente a tal situación se difundió como alternativa extrema el llamado
sistema filadelfiano (apareció en la ciudad norteamericana de Filadelfia), que se
caracterizaba por el aislamiento celular permanente. En este caso el condenado
debía pasar todo el tiempo de su condena encerrado en su celda, prácticamente
sin contactos externos.
Posteriormente se han ensayado soluciones mixtas, que combinan el aisla-

miento celular nocturno con el recreo y el trabajo comunitarios, para eliminar los
problemas provocados por el aislamiento permanente y por las celdas comunes.
Últimas tendencias, surgidas como hemos dicho por la crisis universal de la cárcel
tradicional, propugnan soluciones muy novedosas, aunque de difícil aplicación
práctica, pues exigen, no sólo una infraestructura física distinta, sino también un
cambio de mentalidad en toda la sociedad y en especial en las personas encarga-
das de la administración carcelaria. Sistemas como el progresivo, en que el con-
denado va reintegrándose paulatinamente a la vida ordinaria; o el de prisión abier-
ta, en que desaparece el concepto tradicional de cárcel como un edificio encerra-
do entre murallas, y se levantan poblaciones en zonas especiales, etc.
Estas alternativas han tratado de ser una respuesta a la crisis, que se ha

acentuado en los últimos años. El crecimiento de la población carcelaria, las situa-
ciones de cada vez más difícil manejo que se producen dentro de las penitencia-
rías, la heterogeneidad de los internos, llevan a los penalistas a plantear fórmulas
distintas, sosteniendo inclusive algunos autores que la era de las penas privativas
de la libertad como sistema básico está llegando a su fin. En esa línea se plantea
la necesidad de establecer en los códigos penas sustitutivas, al menos para los
delitos de menor gravedad.
6.- Penas privativas de libertad en el Código Integral Penal.-
El Código Integral Penal ha unificado en una sola categoría las penas privati-
vas de la libertad, que en el Código anterior se clasificaban en prisión correccio-
nal y reclusión, lo que establecía un sistema complejo e injustificado, que dificul-
taba su aplicación.
253
El actual Art.59 señala solamente que estas penas tienen una duración de
hasta cuarenta años, que empezará a computarse desde que se materializa la
aprehensión. Señala igualmente que, en caso de condena, se computará el tiem-
po cumplido bajo prisión preventiva o arresto domiciliario a favor de la persona
sentenciada.
En la parte especial del Código (Título IV del Libro Primero: infracciones en

particular) se determinan para cada infracción la pena privativa de la libertad co-
rrespondiente. Los delitos tienen penas que oscilan entre treinta días y treinta
años, pero pueden acumularse hasta un máximo de cuarenta años. Las penas
para las contravenciones oscilan entre uno y treinta días.
Aunque las penas privativas de la libertad no están clasificadas, la mayor o

menor duración de la pena en la respectiva infracción determina la posible aplica-
ción de varias normas especialmente de carácter procesal. Veamos algunos casos:
– Puede sustituirse la pena de multa por servicio comunitario si la pena pri-

vativa de la libertad es de un día a seis meses (Art. 69.1);
– Los extranjeros que cometieren delitos sancionados con pena privativa de

libertad mayor a cinco años por delitos serán expulsados del territorio
ecuatoriano (Art. 61);
– La fiscalía podrá aplicar el principio de oportunidad solamente en delitos

sancionados con una pena de hasta cinco años (Art. 412.1);
– La prisión preventiva podrá sustituirse por otras medidas cautelares solo

en los delitos sancionados hasta con cinco años de privación de la liber-
tad (Art. 536);
– Solo se admitirá caución en los delitos sancionados hasta con cinco años
de privación de la libertad (Art. 544.2);
– Solo se otorgará la suspensión condicional de la pena en delitos sancio-

nados hasta con cinco años de privación de la libertad (Art. 630.1);
– El procedimiento abreviado es aplicable para juzgar delitos sancionados

hasta con diez años de la libertad (Art, 635.1);
– El procedimiento directo es aplicable en el caso de delitos sancionados

hasta con cinco años de privación de la libertad (Art. 640.2).
254
7.- Penas no privativas de libertad.-
El Art.60 señala nada menos que trece tipos de penas no privativas de liber-
tad, que establecen prohibiciones, restricciones, limitaciones u obligaciones de
distinta clase, la mayoría de las cuales se explican en los artículos siguientes.
En un principio esta larga enumeración podría dar a entender que el Código

estaría en la línea, recomendada por innumerables tratadistas, de establecer pe-
nas sustitutivas de la privación de la libertad y algunas de las penas enumeradas
(servicio comunitario, prohibición de salir del domicilio) parecerían confirmarlo.
Sin embargo el párrafo final del artículo revela que, en rigor, estas penas no son
sustitutivas sino adicionales: “El juzgador podrá imponer una o más de estas san-
ciones, sin perjuicio de las penas previstas en cada tipo penal”, es decir además
de las penas privativas de la libertad, lo cual se confirma en varios artículos. Por
otra parte, la redacción parece conceder al juez una absoluta discrecionalidad en
cuanto a la imposición de estas penas, lo cual sin duda contradice el principio de
legalidad y, si así fuera, la norma sería inconstitucional.
Estas penas podrían clasificarse de la siguiente manera:
7.1. Penas restrictivas de la libertad: Pueden considerarse en este aparta-

do la comparecencia periódica ante la autoridad (Art. 60.3); la prohibición de salir
del domicilio o de un lugar determinado (Arts. 60.7 y 66); la prohibición de aproxi-
mación o comunicación con la víctima, sus familiares u otras personas (Art.
60.10); la prohibición de residir, concurrir o transitar en determinados lugares (Art.
60.11);
7.2. Expulsión: En delitos sancionados con pena privativa de la libertad ma-

yor a cinco años los extranjeros serán expulsados del territorio nacional y estarán
prohibidos de retornar por diez años, y si retornaren cometerán otro delito: incum-
plimiento de decisiones de autoridad (Art. 282). Se excluye a quienes con anterio-
ridad a la infracción hayan contraído matrimonio o tengan unión de hecho con
ecuatoriano o tengan hijos ecuatorianos (Arts. 60.12 y 61).
7.3. Servicio comunitario: Consiste en un trabajo personal no remunerado

en beneficio de la comunidad o en reparación a la víctima. No podrá superar las
doscientos cuarenta horas y se regirá por límites diarios y semanales y en confor-
midad con el trabajo de la persona condenada (Arts. 60.2 y 63).
7.4. Tratamiento: Consiste en la obligación del condenado de someterse a

tratamiento médico o psicológico, capacitación, programa o curso educativo, or-
denado discrecionalmente por el juez (Arts. 60.1 y 62).
255
7.5. Inhabilitación y suspensión: Prohibición de ejercer la patria potestad o

guardas en general, suspensión de la licencia para conducir y pérdida de puntos
en la misma, restricción al derecho de portar armas, inhabilitación para el ejercicio
de profesión, empleo u oficio luego de cumplida la pena privativa de libertad (Arts.
60.4, 5, 6, 8 y 9 y 64, 65 y 67).
7.6. Pérdida de derechos de participación: Estos derechos están determi-

nados en el Art. 61 de la Constitución y constituyen los fundamentales derechos
de orden político: elegir y ser elegidos, participar en las consultas, desempeñar
empleos y funciones públicas, presentar proyectos de iniciativa popular, fiscalizar
los actos del poder público, revocar los mandatos de los dignatarios de elección
popular; conformar partidos y movimientos políticos, etc. Aunque la norma penal
habla de “pérdida”, se trata solamente de una “suspensión” de estos derechos,
como lo señala la propia Constitución y que durará el tiempo de la condena y “el
tiempo determinado en cada tipo penal”, una vez cumplida la pena privativa de la
libertad (Arts. 60.13 y 68).
Por otra parte la Constitución determina, (Art. 113.2) que las personas que
hayan recibido sentencia condenatoria por delitos sancionados con “reclusión”
(modalidad que ya no existe), o por cohecho, enriquecimiento ilícito o peculado,
quedan inhabilitadas (¿a perpetuidad?) para ser candidatas a dignidades de elec-
ción popular.
8.- Penas restrictivas de los derechos de propiedad.-
El Art. 69 establece en este punto tres tipos de penas que afectan a la propie-
dad del condenado.
8.1.- La multa:
a) Naturaleza:
La multa consiste en el pago de una suma de dinero, establecida en senten-

cia, que el condenado está obligado a realizar a favor del Estado. Es la naturaleza
pecuniaria de esta sanción la que produce una permanente confusión entre las
multas penales y las que tienen un carácter puramente administrativo, disciplina-
rio o correctivo. En las primeras hace falta, como en toda pena, que sean estable-
cidas por la ley, que correspondan a una infracción penal y que sean determina-
das luego de un juicio en una sentencia condenatoria. Las otras multas no se apli-
can necesariamente con estos requisitos.
256
b) Ventajas:
Algunas tendencias penales modernas son muy partidarias de la pena de

multa, sobre todo en sustitución de las penas cortas de privación de la libertad,
que precisamente por ser tales no cumplen con ninguna de las finalidades que se
asignan en general a las penas privativas de la libertad. También la legislación de
algunos países (Alemania, por ejemplo) la considera esencial. La preferencia se
fundamenta en varias razones:
– las penas de multa no tienen el carácter estigmatizante para la personali-

dad del condenado que tiene la prisión y no constituyen, por lo tanto, nin-
gún obstáculo para la rehabilitación;
– la naturaleza de la multa permite su aplicación con gran flexibilidad, aco-

modando la pena al caso particular del condenado;
– esta pena significa ingresos y no egresos para el Estado, como en forma

cuantiosa representan las penas privativas de la libertad.
c) Desventajas:
Sin embargo, hay un sector de la doctrina que duda de la eficacia de estas

penas y advierte serias desventajas que pueden generar, en especial en países
como el nuestro, de acentuados desniveles económicos:
– la multa como sanción penal da una importancia inadecuada al poder

económico, y por lo tanto la sanción tiene una diferente significación en
relación a la situación económica del condenado, lo cual termina por ha-
cerla discriminatoria. Una multa que es muy cuantiosa para una persona,
para otra puede tener escaso valor, y más todavía cuando las multas son
establecidas en las leyes mediante cifras absolutas. Esto sucedió, por
ejemplo, en el Código Penal ecuatoriano de 1938, pues las multas que en
él se señalaban, que tal vez tuvieron en algún momento importancia eco-
nómica, debido a los procesos inflacionarios, se tornaron absolutamente
insignificantes. Una vez producida la dolarización, el legislador estableció
el valor de las multas en dólares de los Estados Unidos. Para evitar esta di-
ficultad el Código Penal Integral gradúa las multas en relación a salarios
básicos, que se actualizan, aunque las diferencias económicas subsisten.
– la multa puede ser pagada por un tercero y no por el condenado, con lo

cual pierde el carácter de sanción personalísima que tiene la pena. En
muchos casos, por ejemplo, especialmente al tratarse de delitos con im-
257
plicaciones económicas, las multas pueden ser pagadas por las empre-
sas, con lo cual el efecto sancionador frente al individuo se pierde total-
mente;
– por otra parte, en muchos casos, los condenados son insolventes y no tie-
nen posibilidad de pagar las multas, con lo cual las penas no se cumpli-
rían, a menos que se estableciera la convertibilidad de la pena de multa
en otra pena, solución que no siempre resulta satisfactoria.
d) Pena accesorias:
En el Código ecuatoriano la multa es, básicamente, una pena accesoria de

las penas privativas de libertad. En efecto, el Art. 70, en sus quince numerales, es-
tablece la forma en que se calcularán las multas accesoriamente a las correspon-
dientes penas privativas de libertad. Por ejemplo, si la pena privativa de libertad es
de uno a treinta días, la multa será de un salario básico unificado (numeral prime-
ro); o si la pena es de veintiséis a treinta años de privación de libertad, la multa
será de mil a mil quinientos salarios básicos (numeral quince).
Sin embargo en el último párrafo del artículo se dispone que en las infraccio-
nes en las que no existen penas privativas de libertad “se aplicará la multa prevista
en cada tipo”. Por supuesto esto ocurre en las infracciones en que tiene responsa-
bilidad penal una persona jurídica.
e) Reglas de aplicación:
El mismo Art. 69 contiene las reglas para la aplicación de la pena:
1.- La multa se determina en salarios básicos unificados del trabajador en

general.
2.- Debe pagarse en forma íntegra e inmediata una vez que se ejecutoríe la
sentencia.
3.- Si el sentenciado demuestra su incapacidad para pagarla, el juzgador po-

drá autorizar que se pague por cuotas, podrá condonarla parcialmente o podrá
sustituirla por trabajo comunitario, pero solo en infracciones leves de hasta seis
meses de privación de la libertad.
Por otra parte, el Art. 730 establece que la multa puede exonerarse en caso
de repatriación.
258
8.2.- El comiso penal:
a) Naturaleza:
El comiso consiste en la pérdida del dominio de ciertos bienes del infractor,

cuya propiedad pasa al Estado. Antiguamente, en cambio, solía darse la confisca-
ción de todos o parte de los bienes del condenado, sistema que ha desaparecido
en los códigos modernos.
b) Qué bienes:
La doctrina considera que los bienes que pueden ser comisados deben reu-
nir dos condiciones:
– ser de propiedad del condenado;
– tener alguna vinculación con el hecho delictivo.
Concretamente el número 2 del Art. 69 del Código señala en forma extensa y

muy detallada cuáles son los bienes que pueden ser comisados:
– los bienes, fondos, activos, instrumentos, equipos y dispositivos informá-

ticos utilizados para financiar o cometer la infracción, o para prepararla;
– los bienes, fondos o productos que procedan de la infracción;
– los bienes, fondos o activos y productos en que se transformen o convier-

tan los bienes que procedan de la infracción, lo que ocurre principalmente
cuando se “lavan” tales bienes;
– el producto de la infracción que se mezcle con bienes adquiridos de fuen-

tes lícitas;
– las ingresos y otros beneficios derivados de los bienes y productos prove-

nientes de la infracción.
El mismo artículo prevé el caso de que los bienes señalados no puedan ser
comisados (la ley no dice cuál sería el caso), por lo cual el juez dispondrá el pago
de una multa de idéntico valor, adicional a la multa prevista para el delito; y si fuere
el caso de sentencias por lavado de activos, terrorismo y delitos de narcotráfico, el
juez dispondrá el comiso de otros bienes de propiedad del condenado, aunque
estos no se encuentren vinculados al delito.
259
c) Destino de los bienes:
Los bienes muebles e inmuebles comisados se transfieren a la institución

encargada de la administración y gestión inmobiliaria del Estado; los valores co-
misados pasan a la cuenta única del tesoro nacional.
Los objetos históricos y las obras de arte se transferirán al Instituto Ecuato-

riano de Patrimonio Cultural.
d) Cuándo procede:
El Art. 69 establece que el comiso procede en todos los casos de delitos do-
losos, pero no se aplicará en los delitos culposos.
8.3.- Destrucción de bienes:
Una tercera pena de carácter económico, anteriormente no prevista, con-

templa el Art. 69.3 del Código Integral: la destrucción de los instrumentos con que
se ejecutó la infracción y de los efectos que provengan de la misma. Pero ¿cuán-
do procede? La ley señala: “toda pena lleva consigo, según sea el caso, la des-
trucción…” Aparte la contradicción semántica, no queda claro cuándo procede el
comiso y cuando la destrucción, lo único claro es que estos bienes que se pueden
destruir no deben pertenecer a una tercera persona no responsable de la infrac-
ción. Señala la norma que estos bienes pueden ser declarados de interés público
o de interés social.
El Art. 226, ubicado en la Sección que tipifica los delitos de producción y tráfi-
co de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización (drogas), sí determina expre-
samente que en todos estos delitos, la sentencia dispondrá la destrucción de los
objetos materiales de la infracción, entre los que se incluye plantas, sustancias,
laboratorios y cualquier otro objeto que tenga relación directa con la infracción o
sus responsables (?).
También entre las normas que regulan el comiso hay un caso de posible des-
trucción a criterio del juzgador: la maquinaria pesada utilizada para el cometimien-
to de infracciones contra el ambiente, la naturaleza, o los recursos mineros.
9.- Interdicción.-
El Art. 56 establece, no como una pena, aunque implica una limitación de de-
rechos personales, la interdicción de la persona privada de la libertad, desde que
la sentencia se ejecutoríe y mientras dure la condena.
260
La interdicción priva al condenado de la capacidad de disponer de sus bie-

nes, a no ser por acto testamentario. Esta disposición resulta un tanto extraña,
pues las interdicciones civiles en general privan al interdicto hasta de la capacidad
de administrar sus bienes.
Hará falta, por tanto, nombrar un curador para el condenado. El Código ante-
rior, en este tema decía que se lo hará siguiendo las reglas del Código Civil res-
pecto a la curaduría del disipador.
Además de esta interdicción civil, debe tomarse en cuenta la existencia de

otros efectos civiles que son consecuencia de una condena penal y que están es-
pecificados en numerosas disposiciones del Código Civil. Tales son, por ejemplo:
ser causal de divorcio (Art. 110.7), producir la emancipación de los hijos menores
(Art. 311.4), crear incapacidades especiales para ser designado tutor o curador
(Art. 518.9), para ser testigo de celebración de testamentos (Art. 1050.7), etc.
10.- Penas para las personas jurídicas.-
La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la

legislación ecuatoriana hizo necesaria la formulación de un diferente catálogo de
penas aplicables a estas personas.
El Art. 71 enumera, sin clasificarlas, las penas aplicables a las personas jurí-
dicas, que deberán disponerse en aquellos casos en que la ley establece esta res-
ponsabilidad y prevé la pena consiguiente. Las penas son las siguientes:
10.1.- Multa: Nada agrega la norma en este punto, pero podría entenderse
que son aplicables alguna de las reglas previstas en el Art. 69.1, para las multas
dispuestas para las personas naturales, como el cobro inmediato (¿podría autori-
zarse el pago a plazos, tomando en cuenta que algunas de las multas pueden ser
elevadas?).
10.2.- Comiso: se entiende que pueden ser comisados los mismos bienes
que se enumeran en el Art. 69.2. Habrá que tomar en cuenta que el Art. 71 agrega
dos disposiciones: a) los actos y contratos relativos a estos bienes cesan de pleno
derecho, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe, que deberán hacer
valer sus derechos ante el mismo juez de la causa penal; y b) Los bienes declara-
dos de origen ilícito no son susceptibles de protección de ningún régimen jurídico.
Parecería que estas disposiciones también serían aplicables al comiso dispuesto
en sentencias contra personas naturales, pero la ley nada dice al respecto.
261
10.3.- Clausura temporal o definitiva de sus locales o establecimientos,

en el lugar en que se ha cometido la infracción “según la gravedad de la infracción
o del daño ocasionado”, que el juez deberá apreciar discrecionalmente.
10.4.- Realización de actividades en beneficio de la comunidad, sujetas

a seguimiento evaluación judicial, que también serán señaladas discrecionalmen-
te por el juez.
10.5.- Remediación integral de los daños ambientales causados. Más

que una pena esta medida parecería corresponder a la reparación integral de los
daños, que está prevista en términos generales en los Art. 77 y 78.
10.6.- Disolución de la persona jurídica en el país, cuando se trate de per-

sonas extranjeras y liquidación de su patrimonio, a cargo de la correspondiente
entidad de control. No habrá lugar a ninguna modalidad de recontratación o reacti-
vación. Parecería, según el texto de la ley, que esta pena no es aplicable a las per-
sonas jurídicas nacionales.
10.7.- Prohibición temporal o definitiva de contratar con el Estado, se-

gún la gravedad de la infracción, que también será apreciada por el juez.
11.- Individualización de las penas.- Su aplicación y modificación.-
Una vez establecido el cuadro completo de las penas que prevé el Código
Penal, toca examinar la forma en que éstas deben ser aplicadas en cada caso. La
individualización de las penas deberá hacerse, conforme lo señala el Art. 54, to-
mando en cuenta:
1.- Las circunstancias del hecho punible, atenuantes y agravantes.
2.- Las necesidades y condiciones especiales o particulares de la víctima y la

gravedad de la lesión a sus derechos.
3.- El grado de participación y las circunstancias que limiten la responsabili-

dad penal.
En definitiva, el juez o tribunal deberá hacer las siguientes consideraciones,

o si se quiere, dar los siguientes pasos, para determinar con qué pena concreta
sancionará al responsable de un delito:
262
1.- Escoger entre el máximo y el mínimo de la pena señalada para cada in-
fracción. Aunque en este punto el juzgador tiene plena discrecionalidad para to-
mar una decisión, es obvio suponer que lo hará por causas que haya podido apre-
ciar en relación al condenado y a la víctima, en cuanto a los daños que esta haya
podido sufrir en sus derechos, según lo dice el numeral segundo del Art. 54.
2.- Modificar las penas cuando encuentre una situación relativa al íter
críminis. Esto especialmente en los casos de tentativa, desistimiento y arrepenti-
miento eficaz, en los cuales el Código da reglas expresas, según se ha visto ante-
riormente. Tentativa: un tercio a dos tercios de la pena que correspondería si el de-
lito se hubiere consumado; desistimiento y arrepentimiento eficaz: exentas de
pena, salvo en el caso de que sean punibles los actos ejecutados.
3.- Aplicar la pena que corresponda a cada uno de los partícipes, según
el grado de su responsabilidad: autores directos y mediatos, coautores, a quienes
aplicará la pena del delito; y cómplices, a quienes se sancionará con una pena de
un tercio a la mitad de la prevista para el autor.
4.- Modificar la pena según se hayan comprobado circunstancias ate-

nuantes y agravantes, conforme lo veremos de inmediato.
5.- Modificar la pena si encuentra algún caso de reincidencia, señalare-

mos más adelante.
6.- Considerar si hay concurso o concurrencia de infracciones para de-

terminar la pena única aplicable. También veremos más adelante esta situación.
En esta materia, como en muchas otras, las modernas tendencias son más
amplias, pues consideran que la individualización y modificación de las penas no
concluyen en el momento de dictar la sentencia, sino que van más allá. Para ello,
los jueces de ejecución podrían, en cualquier momento, sustituir la pena que está
cumpliendo un condenado por otra que sea más apropiada a sus circunstancias
personales.
En todo caso la decisión que tome el juzgador debe contener la individualiza-

ción de la responsabilidad penal de cada persona procesada (Art. 619.3).
12.- Circunstancias atenuantes y agravantes.-
Estas circunstancias inciden especialmente en la fijación de las penas a los

responsables de un delito. Como vamos a ver a continuación, su naturaleza se
263
vincula sobre todo al grado de culpabilidad del sujeto activo de la infracción, dismi-
nuyéndola o aumentándola. Algunas de las circunstancias se relacionan también
con la situación de la víctima.
12.1.- Circunstancias atenuantes:
El Art. 45 enumera las circunstancias atenuantes de la infracción, que salvo

un caso (numeral primero) son aplicables a todas las infracciones. Son seis y pue-
den reunirse en tres grupos.
En el primer grupo podemos colocar las que se refieren a situaciones aními-

cas del sujeto activo: el actuar por temor intenso o bajo violencia (2); pero esta cir-
cunstancia no opera en los delitos de trata de personas y ciertas formas de explo-
tación (Art. 110.2) ni en los delitos contra la integridad sexual y reproductiva (Art.
175.3); y, en las infracciones contra la propiedad, sin violencia, cometerlas bajo la
influencia de circunstancias económicas apremiantes (1).
En el segundo grupo, las atenuantes hacen relación a la actuación del sujeto

activo con posterioridad al delito: intentar anular o disminuir las consecuencias de
la infracción, brindar auxilio o ayuda inmediata a la víctima (3); o reparar en forma
voluntaria el daño o indemnizar integralmente a la víctima (4).
El tercer grupo recoge actuaciones del infractor de colaboración con la justi-

cia: presentarse en forma voluntaria, pudiendo haberse fugado u ocultado (5); y
colaborar en la investigación de la infracción (6).
El Art. 46 establece una atenuante trascendental, con una rebaja significati-

va de la pena (solamente un tercio de la que le corresponda): suministrar datos o
informaciones verdaderas, precisas, comprobables y relevantes para la investiga-
ción, mecanismo que el legislador considera útil para los fines de la justicia.
12.2.- Circunstancias agravantes:
Lo primero que se advierte en este punto es la abundancia, y desorden, de

las circunstancias agravantes previstas en el Código. A las diecinueve que se
enumeran en el Art. 47, varias de ellas con algunos supuestos, y que son aplica-
bles a todos los delitos, hay que agregar las nueve que constan en el Art. 48 que
solamente son aplicables a ciertos delitos.
La mayoría de las circunstancias del Art. 47 se refieren a la forma en que la

infracción fue cometida: con alevosía o fraude (1); aprovechando concentracio-
264
nes masivas, tumulto, conmoción popular, evento deportivo, calamidad pública o

fenómeno de la naturaleza (4); con la participación de dos o más personas (5) o
con el auxilio de gente armada (15); con ensañamiento (7); prevaliéndose de una
situación de superioridad laboral, docente, religiosa o similar (8); aprovechando
las condiciones personales de la víctima que impliquen indefensión o discrimina-
ción (9); valiéndose de niños, adolescentes, adultos mayores, mujeres embaraza-
das o personas con discapacidad (10); con violencia o usando sustancias que al-
teren el conocimiento o voluntad de la víctima (12); utilizando indebidamente in-
signias, uniformes, denominaciones o distintivos militares, policiales o religiosos
(13); utilizando credenciales falsas, uniformes o distintivos de instituciones o em-
presas públicas (16); aprovechando la condición de servidor público (19).
Las demás circunstancias agravantes se explican por razones de diversa ín-

dole: cometer la infracción por promesa, precio o recompensa (2): como medio
para la comisión de otra infracción (3); aumentar o procurar aumentar las conse-
cuencias dañosas de la infracción (6); cometer la infracción en perjuicio de perso-
nas vulnerables (11); afectar a varias víctimas (14); cometer la infracción, “total o
parcialmente”, desde un centro de privación de la libertad (17); encontrarse el au-
tor perseguido o prófugo con sentencia condenatoria (18).
El Art. 48 (inspirado en la reforma del 2005 al Código anterior) enumera nue-

ve circunstancias agravantes adicionales pero que solamente se aplican en caso
de delitos contra la integridad sexual y reproductiva, la integridad y la libertad per-
sonales.
Estas circunstancias responden a las siguientes situaciones: encontrarse la

víctima al cuidado o atención en establecimientos de salud, educación o similares
(1); o en establecimientos de turismo, distracción, esparcimiento, espectáculos
públicos, medios de transporte, centros de privación de la libertad y un largo etcé-
tera (2); consecuencias en la víctima: contagio de enfermedad grave (3), aborto o
embarazo (4); aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad (6); infracción
sexual como forma de tortura, intimidación, etc. (7); ser el infractor parte del nú-
cleo familiar de la víctima (5) o tener alguna relación de poder o autoridad sobre la
víctima (8) o, simplemente, haber conocido a la víctima con anterioridad (9).
12.3.- Reglas para la modificación de las penas
Una vez establecida la existencia de circunstancias atenuantes y/o agravan-

tes, el Art. 44 del Código señala las reglas para modificar las penas por la existen-
cia de las mismas:
265
– Si se ha probado la existencia al menos de dos circunstancias atenuantes

y ninguna agravante no constitutiva o modificatoria de la infracción, se im-
pondrá el mínimo de la pena;
– Si se ha probado la existencia al menos de una circunstancia agravante

no constitutiva o modificatoria de la infracción, se impondrá el máximo de
la pena aumentada en un tercio.
La atenuante trascendental prevista en el Art. 46 tiene como efecto una re-

ducción importante de la pena: se impondrá a la persona un tercio de la pena pre-
vista en la ley, siempre que no existan agravantes no constitutivas o modificatorias
de la infracción.
Como se ve, el Código combina, para considerar la situación, los dos tipos
de circunstancias. Las atenuantes tendrán su efecto siempre y cuando no haya
agravantes; si hay una sola de éstas, el efecto queda eliminado. En cambio, las
agravantes por sí solas empeoran la situación del condenado.
Pero hay un punto adicional que debe ser aclarado. El Código, en los artícu-
los ya indicados, al referirse a las agravantes, dice que deben ser de aquellas que
no sean constitutivas o modificatorias de infracción. Es decir que si son de esta
clase, las atenuantes sí operan. Entonces debe precisarse cuáles de las circuns-
tancias agravantes son constitutivas o modificatorias de infracción. Estas son las
que el legislador ha incluido en la tipicidad de los distintos delitos, en la parte espe-
cial del Código. Por ejemplo, el aprovecharse de la indefensión de la víctima es
agravante enumerada en el Art. 47; pero también es circunstancia constitutiva del
delito de asesinato, según el Art. 140.2. Entonces, en un caso de homicidio, este
aprovechamiento, elemento constitutivo del asesinato, ya no puede ser conside-
rada nuevamente como agravante, porque se le estaría dando un doble efecto ne-
gativo; y, por lo tanto, ya no puede anular el valor de las atenuantes. En definitiva,
habrá que examinar en cada caso, qué clase de circunstancia agravante es la que
ha quedado probada, para establecer su posible efecto.
13.- La reincidencia.-
13.1.- Naturaleza:
Reincidencia es, en términos jurídicos, la comisión de un delito después de

que el sujeto activo ya fue condenado por otro anterior. Como se ve, el elemento
fundamental de la reincidencia es la condena anterior; si no la hubo, no puede dar-
se un caso de reincidencia.
266
La reincidencia puede ser calificada como una circunstancia agravante, re-

lativa a los antecedentes del sujeto activo. Sin embargo, las legislaciones, sobre
todo las clásicas, suelen darle un tratamiento muy especial, por considerarla de
extremada gravedad, pues significa, en teoría, que la condena que recibió una
persona no tuvo efecto alguno sobre ella, ni en el orden preventivo ni en el de
rehabilitación. Esa es precisamente la posición del Código Integral (Art. 57). La
reincidencia recibe un tratamiento severo, como se verá en seguida. Los códigos
modernos no le dan a la reincidencia la misma importancia, pues se estima que es
regresar a un indebido derecho penal de autor.
13.2.- Características:
En nuestro sistema legal, la reincidencia tiene las siguientes características:
– es específica, es decir solamente hay reincidencia cuando el delito por el

cual fue sentenciado y el cometido posteriormente tienen los mismos ele-
mentos de tipicidad de dolo o culpa;
– es ficta; es decir, no importa que el reincidente haya cumplido o no la pri-

mera condena; basta que haya sentencia condenatoria ejecutoriada;
– es imprescriptible; no importa tampoco el tiempo transcurrido desde la

primera sentencia.
13.3.- Pena aplicable:
Una vez establecida la reincidencia, la ley prevé (Art. 57) que al reincidente
se le impondrá la pena máxima del delito incrementada en un tercio.
14.- Concurso o concurrencia de infracciones.-
El concurso de infracciones es una situación diferente a la que se analizó con

anterioridad bajo el nombre de concurso aparente de leyes. En los diversos su-
puestos de concurso aparente, aun en el de consunción, hay un solo delito, al que
parecen aplicables varias leyes, entre las cuales una sola es la aplicable al caso.
En cambio en el concurso de infracciones hay dos o más infracciones, cada una
de las cuales es sancionada con una pena determinada. En tal situación debe es-
tablecerse con qué pena concreta se debe sancionar al infractor.
267
14.1.- Criterios doctrinarios:
Para atender esta situación la doctrina ha postulado tres criterios:
a) Acumulación matemática: cada delito tiene una pena; se suman las pe-
nas de todos los delitos cometidos y esa será la pena que se imponga, sin límite
alguno. Con este criterio las penas privativas de libertad pueden llegar en ciertos
casos a exceder la duración de una vida y aun a centenares de años. Este es el
sistema más severo, aunque es sostenido por quienes son partidarios de dar al
sistema penal la mayor dureza posible.
b) Absorción: habiendo varios delitos, cada uno con su pena correspon-

diente, la pena del delito más grave absorbe a las penas de los demás delitos, y
esa será la que deba cumplir el condenado. Este es, en cambio, el sistema más
benigno.
c) Acumulación jurídica: las penas se acumulan, pero en ningún caso se

puede sobrepasar los límites máximos establecidos en la ley. Este sistema quiere
encontrar un punto de equilibrio entre los extremos de severidad y benignidad de
los otros criterios.
Pero también la doctrina habla de dos formas de concurso de infracciones:

concurso ideal y concurso real, que deben resolverse distinta manera. El Código
Integral Penal ha recogido esta clasificación.
14.2.- Concurso ideal:
Hay concurso ideal cuando un solo hecho produce dos o más infracciones:
un disparo hiere a una persona y mata a otra; un acto de violencia física destruye
un bien pero además lesiona a una persona, etc. Se discute si hay o no concurso
ideal cuando se utiliza un documento falso para cometer una estafa u otro delito, o
si un narcotraficante vende dos tipos diferentes de droga.
El Art. 21 del Código resuelve esta situación determinando que el autor del
hecho será sancionado con la pena del delito más grave; es decir se aplica el crite-
rio de absorción.
No se trata, en estos casos, de aquellos delitos complejos, creados por el le-

gislador y que engloban en un solo delito, varias lesiones de bienes jurídicos: vio-
lación con muerte o robo con muerte. Como lo señalamos líneas arriba, estos ca-
sos, tipificados en tal forma por la ley, se resuelven por el principio de consunción
268
en el concurso aparente de leyes y recibirán la pena prevista por la ley para tales
delitos complejos.
14.3.- Concurso real:
Esta situación se produce cuando el sujeto activo, dentro de un mismo pro-

ceso delictivo, ejecuta una pluralidad de hechos punibles: dos asesinatos; robo,
violación y homicidio; asociación ilícita, etc. La vigente norma procesal (Art. 406)
establece que hay infracciones conexas de la misma o distinta gravedad, cuando
se las ha cometido con unidad de tiempo o como medio para consumar u ocultar
otra. En tal caso, el mismo juez debe instaurar un solo proceso por todos estos he-
cho. El tribunal, al momento de sancionar, encontrará que cada infracción cometi-
da tiene su propia pena, por lo cual deberá determinar cuál será la pena única que
el condenado deba cumplir.
La regla que el Código establece, en el Art. 20, en casos de concurso real de

varios delitos “autónomos e independientes”, es que las penas se acumularán
hasta un máximo del doble de la pena más grave, sin que se exceda de los cua-
renta años. El Art. 55 reitera esta regla: las penas privativas de libertad se acumu-
lan hasta un máximo de cuarenta años y las penas de multa hasta el doble de la
máxima impuesta. Es decir el Código aplica el criterio de acumulación jurídica.
También se excluyen de esta regla los delitos complejos, resueltos por el prin-
cipio de consunción como un caso de concurso aparente de leyes, como ya lo he-
mos señalado.
14.4.- Delitos inconexos:
Si un individuo ha cometido diversos delitos, inconexos entre sí, y ha recibido

por ellos varias penas impuestas en distintos procesos, surge también la inquietud
de determinar cuál es la pena que debe cumplir. Se aplicará en este caso la misma
regla del Art. 20: acumulación de penas con límite. En conformidad con el Art.
230.5 del Código Orgánico de la Función Judicial y 667 del Código Integral Penal,
será el juez de garantías penitenciarias el que unificará las penas impuestas por
las distintas judicaturas.
15.- La ejecución de las penas.-
La expedición del Código de Ejecución de Penas y de Rehabilitación Social

(julio de 1982) estableció por primera vez en el Ecuador un régimen legal autóno-
269
mo referido a la etapa de ejecución de las penas. Hay que destacar el espíritu po-
sitivo que alentó a la mayoría de disposiciones de esta legislación, que mejoró en
algunos aspectos la situación penitenciaria del país. Sin embargo, limitaciones de
la propia ley, falta de coordinación con las normas sustantivas penales y dificulta-
des administrativas de diverso tipo conspiraron contra un mejor resultado.
Al expedirse el Código Orgánico Integral Penal se derogó el Código de Eje-

cución de Penas y se destinó el Libro Tercero del Código a la ejecución de las pe-
nas (Arts. 666-730).
No corresponde hacer en este Manual el análisis del contenido de este Libro

del Código. Simplemente señalemos los principales temas que en él se abordan:
1. La competencia de los jueces de garantías penitenciarias en cuanto al

cómputo de la pena, a la vigilancia y control de la ejecución, al procedimiento
(Arts. 666-671).
2. El Sistema Nacional de Rehabilitación Social (Arts. 672-677).
3. Los centros de privación de libertad (Arts. 678-687).
4. Régimen de penas no privativas de libertad (Arts. 688-689).
5. Régimen de medidas cautelares (Arts. 690-691).
6. Régimen general de rehabilitación social (Arts. 692-712).
7. Régimen de visitas (Arts. 713-718).
8. Régimen disciplinario (Art. 719-726).
9. Repatriación (Arts. 727-730).
16.- Extinción de la acción penal y de la pena.-
En materia penal, se produce una doble posibilidad de extinción: de la acción

penal y de la pena. Aunque la primera cuestión tiene un carácter fundamental-
mente procesal (y así la considera el Código Orgánico Integral), vamos a tratar
conjuntamente estos dos puntos.
Se extinguirá la acción penal cuando todavía no se ha dictado sentencia con-

denatoria por una infracción penal. Producida la extinción, los mecanismos esta-
270
blecidos por la ley, para someter al responsable de la infracción a las consecuen-

cias jurídicas correspondientes, ya no pueden ejercerse por los organismos perti-
nentes. Por lo tanto, el infractor ya no podrá ser sancionado.
Se extinguirá la pena, en cambio, cuando ya se ha dictado una sentencia

condenatoria, pero el condenado ya no la sufrirá, ni las autoridades correspon-
dientes podrán exigirle que la cumpla.
Son varias las formas que se han establecido, doctrinaria y legalmente, para
producir este efecto de extinción. Las examinaremos, una por una.
16.1.- La muerte:
Teniendo la responsabilidad penal y la pena un carácter personalísimo, la

muerte del sindicado o del condenado extingue la acción penal o la pena, según
sea el caso (Arts. 416.4 y 72.4 respectivamente).
16.2.- La amnistía y el indulto:
Estos son modos de extinción de carácter extraordinario, tanto por los orga-
nismos del Estado que los conceden (extraños a la función judicial) como por las
razones por las cuales operan. Su naturaleza no ha sido clarificada suficiente-
mente e inclusive se ha dudado de su pertinencia. Sin embargo las legislaciones
de los distintos países mantienen tales instituciones y aun, como en el caso ecua-
toriano, se las ha incorporado a la Constitución.
a) Qué extinguen:
– la amnistía: la acción penal y la pena, según el caso, y todos los efectos

derivados de la pena;
– el indulto: sólo la pena, que puede ser perdonada, pero también rebajada
o conmutada;
– aunque la Constitución no lo dice, parece lógico que tanto la amnistía

como el indulto deban tener un carácter general y no particular (salvo el
indulto presidencial).
b) Qué delitos:
– la amnistía: por delitos políticos, según la Constitución (Art. 120.13) y Có-

digo Orgánico Integral Penal (Arts. 73 y 416.1); la Ley Orgánica de la Fun-
271
ción Legislativa (Art. 99) agrega que también cabe amnistía por delitos
conexos con los delitos políticos;
– el indulto. La misma norma constitucional y las de la Ley Orgánica de la

Función Legislativa (Arts. 97 y 98) no determinan para que tipo de delitos,
pero señalan que debe ser por motivos humanitarios;
– la Constitución excluye expresamente los delitos contra la administración

pública, genocidio, tortura, desaparición forzada de personas, secuestro
y homicidio por razones políticas o de conciencia.
c) Quién las concede:
– la amnistía: la Asamblea Nacional;
– el indulto: la Asamblea Nacional;
– el indulto particular: según la Constitución (Art. 147.18) y el Código Inte-

gral (Art. 74), el presidente de la República, que a pedido del condenado,
puede perdonar, rebajar o conmutar la pena. En la Ley de Gracia, vigente
desde el siglo XIX y que no ha sido derogada, también se establece esta
atribución presidencial.
d) Trámite:
La Constitución no determina de manera expresa cuál debe ser el trámite a

seguirse para amnistías e indultos generales. Por los efectos que producen (sus-
pensión de la vigencia de la ley penal), podría sostenerse que hace falta el trámite
propio de la expedición de una ley; sin embargo la Constitución concede esta fa-
cultad a la Asamblea Nacional, dentro de la diversidad de actos legislativos, sin
ninguna especificación, pero exige que deben adoptarse con el voto favorable de
las dos terceras partes de sus integrantes.
La Ley Orgánica de la Función Legislativa determina (Arts. 96-100) que en

uno y otro caso se otorgarán, previo informe favorable de la Comisión de Justicia,
por resolución que debe ser aprobada por las dos terceras partes del pleno de la
Asamblea.
En cuanto al indulto presidencial el Código Integral Penal (Art. 74) determina

simplemente que se concederá a solicitud de la persona privada de libertad que
haya observado buena conducta. La “autoridad designada” evaluará la proceden-
cia o no de la solicitud. Negado el indulto se podrá presentar una nueva solicitud
transcurrido un año más de cumplimiento de la condena. El indulto lo concederá el
presidente por decreto ejecutivo.
272
16.3.- La prescripción:
La prescripción opera por el solo paso del tiempo. Aunque algunos tratadis-
tas consideran inaceptable este mecanismo dado el carácter público del Derecho
Penal, ésta es una institución universalmente aceptada, por cuanto permite sub-
sanar jurídicamente situaciones que no pueden quedar sin resolverse en forma in-
definida, tomando en cuenta además que el tiempo transcurrido produce una dis-
minución de los efectos morales del delito y de la alarma social.
a) Prescripción de la acción penal:
Dos factores toma en cuenta el Código Integral (Art. 417) para determinar los
plazos y formas en que opera la prescripción de la acción penal:
– si el delito es de ejercicio público o privado de la acción;
– si se ha iniciado o no el correspondiente proceso.
Combinando estos factores, se establecen los siguientes casos:
• Delitos de ejercicio público de la acción:
La acción prescribe en el mismo tiempo que el máximo de la pena de priva-

ción de libertad prevista para el delito correspondiente, pero en ningún caso será
en menos de cinco años. El plazo se contará desde la fecha en que se cometió el
delito. En los delitos continuados el plazo se contará desde la fecha en que se
cesó la conducta; y en los casos de desaparición de personas desde que apareció
la persona o se cuente con los elementos necesarios para para formular una im-
putación.
Pero si se ha iniciado el proceso, el plazo, que será igualmente el máximo de

la pena de privación de libertad prevista para el delito correspondiente, se contará
desde la fecha de inicio de la correspondiente instrucción; pero en ningún caso
será de menos de cinco años.
• Delitos de ejercicio privado de la acción:
Si no se ha iniciado el juicio, el plazo será de seis meses contados desde la

fecha del delito;
Si se ha iniciado el juicio, el plazo será de dos años contados desde la fecha

en que se citó al acusado con la querella.
273
• Contravenciones:
La acción penal, en las contravenciones, prescribe en tres meses contados

desde que se cometió la infracción, pero si ya se inició el proceso, prescribirá en
un año contado desde el inicio del procedimiento.
b) Prescripción de la pena:
Si hay sentencia condenatoria, las penas privativas de libertad prescribirán

en el tiempo máximo de la pena prevista en el tipo penal más un cincuenta por
ciento. Igual regla se aplicará a las penas no privativas de libertad. Las penas res-
trictivas de la propiedad prescribirán en el tiempo de prescripción de las penas pri-
vativas de libertad si se han impuesto conjuntamente. En los demás casos pres-
cribirán en cinco años.
c) Interrupción de la prescripción:
La prescripción de la acción penal se interrumpe cuando a la persona se le

inicia otro proceso penal por la comisión de otra infracción; pero si luego la perso-
na es sobreseída o recibe una sentencia absolutoria no se tomará en cuenta el
plazo de la interrupción (Art. 419).
El Art. 420 determina que la prescripción y su interrupción se aplicarán sepa-

radamente para los distintos partícipes en una infracción.
d) Imprescriptibilidad:
Excepcionalmente las legislaciones admiten la imprescriptibilidad por razo-

nes de especial gravedad y repercusión de los actos delictivos.
En la legislación ecuatoriana es el caso de los delitos de genocidio, tortura,

desaparición forzada de personas, secuestro y homicidio por razones políticas o
de conciencia, peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito, daños am-
bientales, en que la acción y la pena son imprescriptibles (Arts. 80, 233 y 396 de la
Constitución de la República). Estas normas constitucionales han sido recogidas
en el Art. 16.4 del Código Integral Penal.
16.4.- La remisión o perdón de la víctima:
El perdón del agraviado, o remisión, como forma de extinción sólo cabe en

los delitos de ejercicio privado de la acción (Art. 416.2). En los de ejercicio público,
274
aunque hubiera el perdón del agraviado, la acción penal continuará impulsada por
el ministerio público.
En los delitos de ejercicio privado el perdón puede manifestarse de varias

maneras: de una manera expresa, haciéndolo constar así dentro del proceso ya
instaurado, mediante desistimiento o transacción; pero también puede operar
simplemente si el agraviado se abstiene de presentar la querella o abandona la
acusación. Si alguna de estas situaciones se produce, la acción penal quedará
extinguida.
La disposición del Art. 671 da lugar a entender que cabría inclusive la remi-
sión por parte del ofendido de la pena ya impuesta en sentencia.
16.5.- El cumplimiento de la condena:
Suele afirmarse que el cumplimiento de la condena es también una forma de

extinción; pero esto sólo podría entenderse en el sentido de que una persona que ha
sido condenada no puede volver a ser procesada ni condenada por los mismos he-
chos. También el Código Integral Penal (Art. 72.1) recoge esta forma de extinción.
Por cierto que deben entenderse como formas de cumplimiento de la conde-

na, los casos de suspensión condicional de la pena que puede imponer un tribunal
(Art. 630); y debe computarse como tiempo de condena el transcurrido, en caso
de prisión preventiva o arresto domiciliario y los tiempos transcurridos en regíme-
nes semiabierto y abierto (Arts. 698 y 699). También entraría en esta categoría el
cumplimiento de los mecanismos alternativos de solución de conflictos al proceso
también previstos en el Código (Art. 416.3).
El caso en que realmente el cumplimiento de la condena pudiera entenderse

como una forma de extinción de la acción penal es el establecido en el Art. 418: el
pago voluntario del máximo de la multa, en cualquier estado del juicio, si el delito
está reprimido sólo con multa.
16.6.- Otras:
El Art. 72 del Código Integral señala como formas de extinción de la pena la

expedición de una ley penal “más favorable”, que operaría en el caso de que el de-
lito haya sido eliminado; y la decisión favorable cuando se haya interpuesto un re-
curso de revisión. Pero la verdadera situación jurídica en este último caso es que
se ha reconocido judicialmente que la sentencia condenatoria que ha sido impug-
nada se expidió debido a un error judicial que ha sido detectado. Por tanto se está
275
reconociendo que el recurrente nunca debió ser condenado y que, por lo mismo,
no debió cumplir ninguna pena.
17.- Las medidas de seguridad.-
Fueron los positivistas los que introdujeron en el debate penal la posibilidad

de establecer ciertos mecanismos de prevención, a los que se llamó medidas de
seguridad, aplicables a personas que manifestaban un estado de peligrosidad. A
diferencia de las penas, no se pretendía con ellas sancionar, no sólo porque en
ciertos casos las personas no habían cometido ningún acto típico y antijurídico,
sino también porque en otras ocasiones se trataba de personas a quienes, por ser
inimputables, no se les podía hacer el reproche de culpabilidad, característico de
la sanción penal. Cabe reiterar, en todo caso, como lo señalamos en el inicio de
este Capítulo, que las medidas de seguridad no son penas, aunque algunas de
ellas pudieran tener similitudes con ellas.
Mucho se ha discutido sobre estas medidas; y en especial se han advertido

los riesgos que pueden correr los derechos humanos, especialmente cuando se
trata de medidas de seguridad aplicadas pre-delictualmente, o sea cuando las
personas no han cometido todavía ningún acto típico. En cambio, parece acepta-
ble el utilizar medidas de seguridad post-delictuales, es decir con posterioridad a
la comisión de actos típicos por parte de personas inimputables y, de cualquier
manera, con sujeción a los principio de legalidad y proporcionalidad; es decir que
las medidas concretas y los casos en que puedan aplicarse deben estar previa-
mente determinados por la ley.
Muchas legislaciones han recogido el asunto y regulan con cierta extensión

la aplicación de medidas de seguridad a personas inimputables, que han realiza-
do actos tipificados como delitos, pero que no pueden ser sancionadas penalmen-
te. El Código Integral Penal dedica un artículo, el 76, a este tema, que como ya lo
señalamos oportunamente, dispone el internamiento en un hospital psiquiátrico
de personas inimputables por trastorno mental, que ordenarán los jueces, previo
informes técnicos, que acrediten su necesidad y duración.
También son en realidad medidas de seguridad las medidas socioeducativas

que se pueden imponer a adolescentes infractores, que también son inimputa-
bles, en conformidad con lo dispuesto en el Código Orgánico de la Niñez y la Ado-
lescencia (Arts. 370 y siguientes) y siempre respetando los principios de legalidad
y proporcionalidad y las garantías del debido proceso.
276
18.- La tercera vía.-
El Derecho Penal sanciona la comisión de delitos mediante la imposición de

penas a las personas imputables; en tanto que a las inimputables se les aplicará
medidas de seguridad. Una parte de la doctrina llama a esta doble forma de en-
frentarse al delito sistema de doble vía. Y ha surgido últimamente una tendencia
para establecer una tercera vía de respuesta del sistema penal frente al delito: la
sola reparación de los daños causados a la víctima por parte del autor del hecho.
La aplicación de esta nueva vía se produciría en delitos de menor gravedad,

sobre todo de carácter patrimonial, cuando el autor ha reparado el daño en forma
espontánea, lo que traería como consecuencia la exención de su responsabilidad
penal. De esta manera se restablecería el orden jurídico con un menor costo social.
Esta reparación es distinta por cierto a las reparaciones o indemnizaciones

civiles, que son consecuencia de la condena impuesta al autor de un delito, que se
examinarán a continuación.
19.- La reparación integral.-
Además de las consecuencias penales que un delito acarrea, hay que tomar
en cuenta los perjuicios que causa a los sujetos pasivos, o víctimas, como las de-
nomina el Código Integral. Tales personas, naturales o jurídicas, tienen derecho a
la reparación de los daños sufridos.
El Código Integral (Art. 11.2) señala, entre los derechos dela víctima de la in-
fracción, la reparación integral de los daños sufridos, entre los que incluye el cono-
cimiento de la verdad de los hechos, el restablecimiento del derecho lesionado, la
indemnización, la garantía de no repetición, la satisfacción del derecho violado y
cualquier otra forma de reparación adicional que se justifique en cada caso. Se
advierte de inmediato que el espíritu de la ley va más allá del pago de indemniza-
ciones, como se entendió tradicionalmente la reparación.
Este principio se desarrolla más adelante en el Título que dedica el Código a

la reparación integral. Pero la redacción, especialmente del primero de los artícu-
los del Título, el 77, es particularmente ambigua, pues se refiere no solo a la vícti-
ma y enuncia en forma general lo que constituye tal reparación: una solución obje-
tiva y simbólica que restituya (¿qué?) al estado anterior a la comisión de hecho y
satisfaga a la víctima cesando los efectos de la infracción. El segundo párrafo del
artículo dice que la “restitución integral” constituye un derecho y una garantía (¿de
277
quién?) para interponer los recursos y las acciones dirigidas a recibir las restaura-
ciones y compensaciones en proporción con el daño sufrido.
El Art. 78 enumera los mecanismos de reparación, de los cuales aparece

que la indemnización patrimonial es uno solo de tales mecanismos, pero que ade-
más la reparación comprende también al sujeto activo de la infracción, según el
detalle que se señala de inmediato:
1.- Restitución: la norma habla del restablecimiento de la libertad, la vida fa-

miliar, la ciudadanía o nacionalidad, el retorno al país de residencia anterior, la re-
cuperación del empleo o la propiedad y el restablecimiento de los derechos políti-
cos, todo lo cual resulta aplicable, más al infractor que a la víctima de la infracción,
una vez que haya cumplido la condena impuesta.
2.- Rehabilitación: se refiere a la recuperación de las personas mediante la

atención médica y psicológica y la prestación de servicios jurídicos y sociales. Este
mecanismo podría aplicarse a la víctima, aunque parecería más lógico que se dirija
al infractor, pues sería una de las finalidades de la pena, conforme al Art. 52.
3.- Indemnizaciones: es el más característico de los mecanismos de repa-

ración, que pretende la compensación de los perjuicios causados por la infracción
que sean evaluables económicamente que obviamente deben ser satisfechas por
el infractor. Aunque no se señala el procedimiento a seguirse, habrá que entender
que se podrá recurrir a las vías judiciales que corresponda.
4.- Medidas de satisfacción o simbólicas: la norma dice textualmente que

se refiere a la declaración de la decisión judicial de reparar la dignidad, la reputa-
ción, la disculpa y el reconocimiento público de los hechos y las responsabilida-
des, las “conmemoraciones” y los homenajes a las víctimas, la enseñanza y difu-
sión de la verdad histórica.
5.- Garantías de no repetición: prevención de infracciones penales y crea-

ción de condiciones para evitar la repetición de las mismas. Adopción de las medi-
das necesarias para evitar que las víctimas se afectadas por nuevos delitos del
mismo género. Mecanismo que debe ser implementado por los correspondientes
organismos públicos.
278
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Zipf, Heinz. Introducción a la política criminal, Madrid, Editorial Revista de Dere-
cho Privado, 1979.
286

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Dr.

Ernesto Albán Gómez

MANUAL DE DERECHO PENAL

Código Orgánico Integral Penal

© Ediciones Legales EDLE S.A.

1.- Control social y Derecho Penal ..................................................................3

1.- La justicia penal desde los tiempos primitivos al siglo XVIII.....................39

1.- Las fuentes en el Derecho Penal..............................................................61

a) Antejuicio constitucional ....................................................................90

1.- Concepto formal y concepto real de delito ...............................................95

1.- El acto: concepto ....................................................................................123

1.- El tipo penal ............................................................................................135

6.- El aspecto subjetivo del tipo: el dolo.......................................................142

1.- Concepto de antijuricidad.- Causas de justificación ...............................153

1.- El papel de la culpabilidad ......................................................................175

b) Concepción normativa de la culpabilidad ........................................177

1.- La omisión en el Derecho Penal.............................................................195

1.- Concepto ................................................................................................203

3.- Fases del delito.......................................................................................205

1.- Autoría, coatoría y participación .............................................................229

1.- Consideraciones preliminares y delimitación de la sanción penal..........245

3.1.- La pena de muerte .........................................................................248

MANUAL DE DERECHO PENAL ECUATORIANO

El presente Manual de Derecho Penal Ecuatoriano se elaboró inicialmente

La expedición del Código Orgánico Integral Penal ha vuelto indispensable

Sin embargo de su origen fundamentalmente académico, su inclusión dentro

La especial referencia a la legislación ecuatoriana no impide, por supuesto,

El carácter expositivo y didáctico del Manual ha llevado a la necesidad de eli-

El Derecho Penal es una ciencia en permanente ebullición, que constante-

1.- Control social y Derecho Penal.-

La reiteración de tales conductas atentatorias y de la reacción represiva con-

Derecho Penal subjetivo y objetivo

Desde una perspectiva jurídica, el Derecho Penal podría ser considerado

se la regula y limita. Se trata, por lo tanto, de dos conceptos correlativos: el dere-

Derecho Penal objetivo sería entonces el conjunto de normas expedidas

En algún momento, algunos autores trataron de completar este último con-

No puede desconocerse ciertamente la importancia que tienen las tareas

En definitiva, la consideración de un Derecho Penal subjetivo y de un Dere-

También la expresión Derecho Penal se utiliza para referirse a la ciencia que

2.- El jus puniendi.-

El ser humano nace bueno, afirman los anarquistas, y si se eliminaran las

Así, entonces, con muy contadas excepciones, escuelas y autores de las

El Derecho Penal permanece entonces como un mecanismo indispensable

mentales de la coexistencia social, situación que lamentablemente se produce

3.- El fundamento de la sanción penal.-

A pesar de lo dicho anteriormente, una encarnizada discusión se ha produci-

Muchas respuestas se han dado a tales preguntas y debido a su naturaleza,

a) Teorías retributivas o absolutas:

Son aquellas que encuentran el fundamento y fin de la pena en su propia na-

Estas teorías se denominan retributivas porque sostienen que el delito, que

Según se asigne a la retribución una determinada orientación, estas teorías

Se considera al delito como una infracción de la ley de Dios. Dios mismo ha

La reacción expiatoria también fue frecuente en las sociedades más anti-

La expiación no es otra cosa que colocar la razón de ser de la pena en el do-

Fue Kant el expositor de esta teoría en su obra Fundamentos metafísicos

El ejemplo muestra claramente la concepción kantiana de que la ley penal

Concebida así la pena, se concluye que es justa en sí misma; pero también

b) Teorías preventivas, utilitarias o relativas:

Estas teorías se oponen al criterio retributivo, al cual consideran como un eu-