UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTÍN

FACULTAD DE DERECHO

TÍTULO:

“PROPUESTAPARA MODIFICAR LA REVOCACIÓN DE LA

CONDICIONALIDAD DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN LOS
DELITOS DE OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR EN EL PROCESO
PENAL PERUANO - AREQUIPA 2016”

TESIS PARA OPTAR EL TÍTULO DE ABOGADO

Investigación presentada por:

Bachiller Marco Antonio García Sánchez

Dirigida por:

Magister José Luis Velarde Huertas

AREQUIPA – PERÚ

2016

1
“PROPUESTAPARA MODIFICAR LA REVOCACIÓN DE LA CONDICIONALIDAD
DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN LOS DELITOS DE OMISIÓN A LA
ASISTENCIA FAMILIAR EN EL PROCESO PENAL PERUANO - AREQUIPA
2016”

2
Dedico el presente trabajo a mis
padres por haberme apoyado en
todo momento, por sus consejos,
valores y motivación constante,
que ha permitido seguir
desarrollándome profesionalmente.

3
AGRADECIMIENTO:

Agradezco de corazón a mi familia,

a mi asesor y a todas aquellas
personas que colaboraron con la
realización de este trabajo. A la mis
docentes por inculcarme sus
conocimientos y apoyarme en el
desarrollo del presente trabajo.

4
 ÍNDICE

INTRODUCCIÓN 1

MARCO METODOLÓGICO 3

TÍTULO 3

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 3

II. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN 3

III. PREGUNTAS DE INVESTIGACIÓN: 6

1. Pregunta General 6

2. Preguntas Específicas 6

IV. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN 7

1. Objetivo General 7

2. Objetivos Específicos 7

V. MARCO O BASES TEÓRICAS 8

1. Base Legal 8

VI. HIPÓTESIS 9

VII. VARIABLES 9

1. Variable Independiente 9

2. Variable Dependiente 9

VIII. METODOLOGÍA Y PLAN DE TRABAJO DE INVESTIGACIÓN 10

5
 1. Metodología 10

2. Tipo de la Investigación 11

3. Diseño de la Investigación 11

4. Universo o Población 11

4.1 Universo 11

4.2 Ámbito Geográfico 11

4.3 Ámbito Temporal 11

4.4 Unidad de Análisis 11

4.5 Fuentes, Técnicas e Instrumentos de Recolección

de Datos 12

A. Documentos 12

4.6 Procesamiento y Presentación de Datos 12

4.7 Análisis e Interpretación de Datos y Resultados 12

MARCO TEÓRICO

CAPÍTULO I LA PENA 13

1. ETIMOLOGÍA 13

2. CONCEPTO 13

3. LOS FINES DE LA PENA 14

4. TEORÍAS SOBRE LOS FINES DE LA PENA 16

5. EL FIN DE LA PENA EN EL DERECHO PENAL PERUANO 17

6
CAPÍTULO II INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO 23

1. INTRODUCCIÓN 23

2. DEFINICIÓN 24

3. FUNCIONES Y CARACTERÍSTICAS 24

4. PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN LA

DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO (PRINCIPIO 2) 25

5. PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN LA

CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO (ARTÍCULO 3) 27

6. PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN EL PERÚ 29

6.1 SEGÚN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ 29

6.2 SEGÚN EL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES 31

CAPÍTULO III DELITO DE OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR 33

1. DERECHO A LOS ALIMENTOS 33

1.1 ETIMOLOGÍA 33

1.2 CONCEPTO 33

1.3 IMPORTANCIA 34

1.4 DERECHO ALIMENTARIO EN NUESTRO

ORDENAMIENTO JURÍDICO 35

1.4.1 SEGÚN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ 35

1.4.2 SEGÚN LOS TRATADOS INTERNACIONALES 36

7
 1.4.3 SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL Y CÓDIGO DE LOS

NIÑOS Y ADOLESCENTES 39

1.5 CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO A LOS ALIMENTOS 40

1.6 OBLIGACIÓN ALIMENTARIA 41

2. EL DELITO DE OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR 42

2.1 REALIDAD PERUANA RESPECTO AL DELITO DE

OMISIÓN ALIMENTARIA 42

2.2 DELITO DE OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR

SEGÚN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ 43

2.3 FINALIDAD DE LA PUNIBILIDAD DEL DELITO DE OMISIÓN

A LA ASISTENCIA FAMILIAR 45

2.4 TIPO PENAL 46

2.5 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO 49

2.6 TIPICIDAD OBJETIVA 50

2.6.1 SUJETO ACTIVO 50

2.6.2 SUJETO PASIVO 50

2.6.3 DELITO PROPIO DE OMISIÓN 50

2.6.4 DELITO DE PELIGRO 51

2.6.5 DELITO PERMANENTE 51

2.7 TIPICIDAD SUBJETIVA 51

8
 2.8 CONSUMACIÓN 52

CAPÍTULO IV ANÁLISIS SOBRE LOS ARGUMENTOS JURÍDICOS

QUE RESPALDAN LA POSICIÓN A FAVOR Y EN CONTRA DE

OTORGAR LA LIBERTAD AL CONDENADO POR EL DELITO DE

OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR, LUEGO DE LA

CANCELACIÓN TARDÍA DE LA DEUDA, A PESAR DE QUE LA

PENA SUSPENDIDA FUE REVOCADA 53

1. PRESENTACIÓN DE LA PROBLEMÁTICA 53

2. ARGUMENTOS QUE RESPALDAN LA POSICIÓN DE

OTORGAR LIBERTAD 57

2.1 Fin de la Pena 57

2.2 El delito de Omisión a la Asistencia Familiar 62

2.3 Principio del Interés Superior del Niño 64

2.4 Las Cárceles 67

2.5 Tribunal Constitucional 72

2.6 Finalidad de la Suspensión de la ejecución de la pena 76

3. ARGUMENTOS QUE NO RESPALDAN LA POSICIÓN DE

OTORGAR LIBERTAD 80

3.1 Análisis del principio que impide la modificación

de las resoluciones judiciales 80

9
 3.2 Desigualdad por la posición económica del deudor 87

3.3 ¿Cómo se garantizaría la resocialización? 88

3.4 Generaría una cultura negativa en la sociedad 89

4. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL SOBRE EL PAGO TARDÍO

DE ALIMENTOS Y LA LIBERTAD ANTICIPADA 91

4.1 CASACIÓN 251-2012-LA LIBERTAD 92

4.1.1 OBJETIVO DE LA CASACIÓN 92

4.1.2 LA LIBERTAD ANTICIPADA 93

4.1.3 POSICIÓN DE LA SALA PENAL PERMANENTE

DE APELACIÓN DE HUAURA Y DEL

SEGUNDO JUZGADO DE

INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE TRUJILLO 94

4.1.4 POSICIÓN DEL COLEGIADO SUPREMO – VOTO

MAYORÍA (EN CONTRA DEL OTORGAMIENTO
DE LIBERTAD) 94
4.1.5 POSICIÓN DEL VOTO MINORÍA (A FAVOR
DEL OTORGAMIENTO DE LIBERTAD) 96

4.2 CASACIÓN 382-2012-LA LIBERTAD 98

4.2.1 OBJETIVO DE LA CASACIÓN 99

4.2.2 PRONUNCIAMIENTO DE LA SALA DE APELACIÓN 99

4.2.3 POSICIÓN DEL COLEGIADO SUPREMO – VOTO

10
 MAYORÍA (EN CONTRA DEL OTORGAMIENTO

DE LIBERTAD) 100

4.2.4 POSICIÓN DEL VOTO MINORÍA (A FAVOR

DEL OTORGAMIENTO DE LIBERTAD) 101

4.3 ACUERDO PLENARIO NRO. 03-2012/CJ-116 - PUBLICADA

EL 04 DE ENERO DEL 2014 101

4.3.1 SOBRE LA LIBERTAD ANTICIPADA 102

4.3.2 SOBRE LA CONVERSIÓN DE PENAS 103

4.3.3 ANÁLISIS 103

4.4 PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL SOBRE INEFICACIA

DE LA REVOCATORIA DE SUSPENSIÓN DE PENA (18-09-2012) 104

4.5 PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL (17-11-2012) 105

4.6 ANÁLISIS DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES 108

4.6.1 RESOLUCIONES A FAVOR DE LA LIBERACIÓN

DEL CONDENADO 108

4.6.2 RESOLUCIONES EN CONTRA DE LA LIBERACIÓN

DEL CONDENADO 116

5. LEGISLACIÓN COMPARADA SOBRE EL TRATAMIENTO

DE LOS DELITOS DE OMISIÓN AL DEBER ALIMENTARIO 122

5.1 LEGISLACIÓN ESPAÑOLA 122

11
 5.2 LEGISLACIÓN CHILENA 123

5.3 LEGISLACIÓN ESTADOUNIDENSE 125

PROPUESTA LEGISLATIVA

PROYECTO DE LEY QUE INCORPORA “LA APLICACIÓN

DE LA LIBERTAD ANTICIPADAEN EL SUPUESTO DE PAGO

TOTAL DE LAS PENSIONES DEVENGADAS Y DE LA

REPARACIÓN CIVIL, TRAS LA REVOCACIÓN DE LA SUSPENSIÓN

DE LA PENA EN LOS DELITOS DE OMISIÓN A LA

ASISTENCIA FAMILIAR” 127

CONCLUSIONES 132

RECOMENDACIONES 135

BIBLIOGRAFÍA 136

ANEXOS 140

12
 INTRODUCCIÓN

Hoy en día, se evidencia un gran hacinamiento en las cárceles de nuestro país, y

nuestra realidad nos exige tomar medidas que descongestionen los centros
penitenciarios, parte de ésta problemática se debe a una mala gestión estatal, en
relación a la política criminal, que se adopta en el Perú, frente a cada tipo penal.
También es de conocimiento público que el delito más común, que causa dicho
fenómeno, es el de omisión a la asistencia familiar, lo que significa tener que
plantear alguna solución en este extremo. Al respecto cabe indicar que, urge
disminuir el sobrepoblamiento carcelario, y más aún cuando existen personas
recluidas por incumplir una deuda, y luego de haber cancelado la misma, siguen
en prisión; es por ello la necesidad de incorporar algunas figuras jurídicas, a fin de
lograr reducir tal saturación.

El Estado dentro de su función legislativa, tiene el deber de regular un tratamiento

idóneo en dicho tema, siempre teniendo en cuenta los cimientos jurídicos en que
se fundamenta nuestro sistema penal; en primer lugar, atendiendo que, la pena
de ninguna forma puede tener una finalidad meramente retributiva, al momento de
su regulación, imposición o aplicación, en ninguno de los ilícitos previstos en el
Código Penal; en segundo lugar, que el Estado ante cualquier acto de regulación
normativa, que involucre de manera directa o indirecta a un menor de edad, debe
de tomar consideración primordial al Interés Superior del Niño. En base a esos
fundamentos se debe normativizar cualquier situación, de esa naturaleza, que se
encuentre alejado de las reglas básicas de nuestro ordenamiento jurídico y que
son susceptibles de solucionar. Nos estamos refiriendo al supuesto en que, un
condenado por el delito de incumplimiento a su deber asistencial, ingresa a un
establecimiento penal, al haberse revocado la pena suspendida, y luego estando
recluido cancela el total de la deuda alimentaria más los intereses que hayan
generado su demora; por consiguiente, el presente trabajo desarrollará un
planteamiento normativo ante la urgente necesidad y exigencia de una correcta

1
regulación respecto al supuesto descrito anteriormente. Lo cual permitirá una
mejor aplicación de las normas penales sustantivas y procesales, además de un
mejor manejo sobre la política criminal del Estado, y sobre todola preponderancia
del Interés Superior del Niño.

2
 MARCO METODOLÓGICO

TÍTULO

“PROPUESTAPARA MODIFICAR LA REVOCACIÓN DE LA

CONDICIONALIDAD DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN LOS
DELITOS DE OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR EN EL PROCESO
PENAL PERUANO - AREQUIPA 2016”.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Actualmente, en nuestro país, se presentan casos en los que, personas

sentenciadas, por el delito de omisión a la asistencia familiar, a una
pena privativa de libertad suspendida, se le revoca la condicionalidad,
convirtiéndose en una pena efectiva, por no haber cumplido el pago de
la deuda alimentaria; en ese sentido al comprender la consecuencia de
su renuencia a cumplir con el pago de las pensiones alimentarias, el
condenado encuentra la forma de financiarse y cancelar el total de las
pensiones devengadas, sin embargo, se le imposibilita recuperar su
libertad y a la vez el cumplimiento de las futuras pensiones.

II. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

Justificación Legal:

El problema legal de éste sentenciado, al pretender recuperar su

libertad, no está solucionado, porque tendría que acogerse a algún
beneficio penitenciario o semilibertad que implicaría cumplir con un
tercio de la pena efectiva impuesta y durante ese tiempo las pensiones
seguirán devengándose, el alimentista no recibirá pensión alguna y el
sentenciado volverá a afrontar un proceso más, por el delito de omisión
a la asistencia familiar, además, el imposibilitado de pagar, tendrá la
calidad de reincidente y volverá a ser privado de su libertad. Incluso no

3
podría solicitar la reducción de pensión al no estar al día en el pago,
según el artículo 656-A del Código Procesal Civil, lo cual resulta
incoherente, ya que al encontrarse en prisión, es evidente que no estará
al día, porque no podrá pagar las pensiones devengadas ni las futuras
pensiones, entonces lo más conveniente sería que, una vez que
cancela su deuda, se posibilite su libertad y de esa manera pueda
pagar las pensiones futuras.

Esta situación ha generado en la judicatura del Distrito Judicial de

Arequipa distintos pronunciamientos, es así que algunos jueces optan
por dejar al condenado en el penal, argumentando que la pena ya ha
sido revocada y el condenado tendrá que cumplirla, a pesar de haber
cancelado el total de la deuda alimentaria, mientras que otros
invocando plenos jurisdiccionales distritales, otorgaban la libertad al
deudor alimentario, ya que había cumplido con pagar el total de la
deuda devengada.

Justificación Constitucional:

Esta discrepancia (diversidad de posiciones) no es admisible en un

Estado Constitucional de Derecho, donde exista seguridad jurídica y la
efectiva protección de los derechos constitucionales del imputado y más
aún del niño; ya que si se opta por la posición de dejar al condenado en
prisión a pesar de haber pagado el total de la deuda alimentaria, ello
generaría que los posteriores deudores por alimentos, cuando se
encuentren en tal situación, omitan pagar el total de la deuda, debido a
que de todas formas se quedarán privados de su libertad, ello
finalmente perjudicaría de manera grave los derechos del alimentista y
de esa manera se estaría vulnerando el principio del Interés Superior
del Niño. Siendo que el delito de omisión a la asistencia familiar se
distingue de otros delitos por fundarse en el desarrollo integral del niño

4
y adolescente en el seno de una familia, es decir, el resguardo del
bienestar de la familia (núcleo de la sociedad) como lo prevé la
Declaración de los Derechos del Niño y la Constitución Política del Perú
Art. 4 y 6, por lo que se requiere una consideración especial en su
regulación por parte de los Poderes del Estado y órganos autónomos
del mismo.

Por otro lado, no se estaría cumpliendo con los fines de la pena que
rige en nuestro país (fin de prevención del delito), por lo que no tendría
sentido mantener en prisión al deudor alimentario, por todo el tiempo de
la condena revocada, pese haber cancelado la totalidad de la deuda.
Salvo que contraviniendo con la Constitución Política del Estado se
considere que el fin de la pena y del sistema penitenciario (Art. 139 Inc.
22 Constitución P.P), es causar el mayor daño a quien incumplió la ley
penal, reflejado en este caso en la regla de conducta del pago total de
alimentos de una sentencia, o de pronto (con la imposición de una pena
privativa de libertad efectiva) la finalidad es utilizar al individuo como
ejemplo, con la intensión de que los demás sentenciados con pena
suspendida, no se arriesguen a que se les revoque la pena, inclusive
pagando las pensiones devengadas.

El presente trabajo de investigación intenta explicar una situación

jurídica existente, en relación a las consecuencias de privar la libertad
de modo efectivo, a una persona que no paga una deuda por alimentos
y si bien la Constitución lo posibilita, sin embargo es pertinente analizar
alternativas de mejora en la administración de justicia que tengan
coherencia con los fines de resocializar, reeducar, reinsertar y
rehabilitar al penado a la sociedad, máxime si sabemos que nuestros
penales sólo profesionalizan el crimen y deshumanizan a los internos.

Justificación Social:

5
 Es claro que dicha situación debe ser resuelta, ya que ello involucra a la
familia y en específico al menor que sufre no solamente al no contar
con lo necesario para su sustento, tales como: habitación, vestido,
educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica
y recreación, sino que también llega a sufrir un daño psicológico, al
encontrarse inmerso dentro de toda esta situación problemática,
generándose una doble victimización social, por parte del niño y del
padre. Lo que no significa empeorar el incumplimiento de las normas en
cuanto al pago de pensión de alimentos, sino el plantear y mejorar los
mecanismos acordes con nuestro ordenamiento jurídico.

III. PREGUNTAS DE INVESTIGACIÓN:

3. Pregunta General

a) ¿El principio del Interés Superior del Niño y el fin de la pena,

deben ser considerados, ante una eventual regulación del
supuesto en que el condenado por omisión a la asistencia
familiar, a quien se le revoca la pena suspendida a efectiva,
encontrándose en prisión cancela las pensiones devengadas
más la reparación civil?

4. Preguntas Específicas

a) ¿Cuáles son los argumentos para no otorgar la libertad al

condenado por el delito de omisión a la asistencia familiar, luego
de pagar las pensiones devengadas?

b) ¿Cuáles son los argumentos para otorgar la libertad al

condenado por el delito de omisión a la asistencia familiar, luego
de pagar las pensiones devengadas?

6
 c) ¿El principio que impide modificar las resoluciones judiciales y el
principio del Interés Superior del Niño, dentro del caso del
cumplimiento tardío de la deuda por alimentos, están siendo
razonablemente aplicados?

d) ¿El fin de la pena es castigar al deudor alimentario, a pesar que

posteriormente ha cancelado las pensiones devengadas?

e) ¿Cuáles son las razones en las que basan su decisión, los fallos
jurisdiccionales, frente a los casos del cumplimiento tardío de la
deuda por alimentos?

f) ¿Cuáles son las razones en las que basan su posición los plenos
jurisdiccionales, al tratar de resolver el cumplimiento tardío de la
deuda por alimentos?

g) ¿Existe la necesidad de regulación en los casos del

cumplimiento tardío de la deuda por alimentos o ésta se
encuentra resuelta mediante la figura jurídica de la libertad
anticipada establecida en el Código Procesal Penal?

IV. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN:

1. Objetivo General

a) Determinar si el principio del Interés Superior del Niño y el fin de

la pena, deben ser considerados, ante una eventual regulación
del supuesto en que el condenado por omisión a la asistencia
familiar, a quien se le revoca la pena suspendida a efectiva,
estando en prisión cancela el total de las pensiones devengadas
más la reparación civil.

2. Objetivos Específicos

7
 a) Identificar los argumentos para no otorgar la libertad al
condenado por el delito de omisión a la asistencia familiar, luego
de pagar las pensiones devengadas.

b) Identificar los argumentos para otorgar la libertad al condenado

por el delito de omisión a la asistencia familiar, luego de pagar
las pensiones devengadas.

c) Analizar el principio que impide modificar las resoluciones

judiciales y el principio del Interés Superior del Niño, dentro del
caso del cumplimiento tardío de la deuda por alimentos, están
siendo razonablemente aplicados.

d) Conocer si el fin de la pena es castigar al deudor alimentario, a

pesar que posteriormente ha cancelado las pensiones
devengadas.

e) Conocer las razones en las que basan su decisión, los fallos

jurisdiccionales, frente a los casos del cumplimiento tardío de la
deuda por alimentos.

f) Conocer las razones en las que basan su posición los plenos

jurisdiccionales, al tratar de resolver el cumplimiento tardío de la
deuda por alimentos.

g) Determinar si existe la necesidad de regulación en los casos del

cumplimiento tardío de la deuda por alimentos o ésta se
encuentra resuelta mediante la figura jurídica de la libertad
anticipada establecida en el Código Procesal Penal.

V. MARCO O BASES TEÓRICAS

1) Base Legal:

8
  Constitución Política del Perú

 Código Penal

 Código Procesal Penal

 Declaración de los Derechos del Niño

 Convención sobre los Derechos del Niño

 Código del Niño y del Adolescente

VI. HIPÓTESIS

a) La imposibilidad de que un sentenciado, por el delito de omisión a la

asistencia familiar, pueda recuperar su libertad, pese a haber
pagado la totalidad de la deuda alimentaria, tras habérsele revocado
la pena privativa de libertad suspendida a efectiva, menoscabaría el
interés superior del niño, al impedir que pueda percibir las pensiones
alimentarias futuras, e incluso la propia deuda devengada, asimismo
se estaría desnaturalizando el fin de la pena y generando un gasto
insulso al Estado.

VII. VARIABLES

1) Variable Independiente:

a) La imposibilidad de que un sentenciado, por el delito de omisión a la

asistencia familiar, pueda recuperar su libertad, pese a haber
pagado la totalidad de la deuda alimentaria, tras habérsele
revocado la pena privativa de libertad suspendida a efectiva.

2) Variable Dependiente:

9
 a) Menoscabaría el interés superior del niño, al impedir que pueda
percibir las pensiones alimentarias futuras, e incluso la propia deuda
devengada, asimismo se estaría desnaturalizando el fin de la pena
y generando un gasto insulso al Estado.

VIII. METODOLOGÍA Y PLAN DE TRABAJO DE LA INVESTIGACIÓN

1. Metodología

Con la finalidad de llegar a concretar los objetivos señalados y poder

corroborar o en su caso desestimar la hipótesis planteada,
desarrollaré un proceso que comprende dos pasos, las cuales
estarán destinadas a la obtención de información cualificada.

El primer paso consiste en la recopilación, distribución y

sistematización de la información relevante para los objetivos
propuestos. Esto implica la indagación de documentos, revistas
especializadas, bibliografía relevante, periódicos y diarios
nacionales; asimismo el uso de la red virtual, con la finalidad de
obtener datos necesarios para adentrarnos con contundencia al
análisis del caso en la cual el deudor alimentario cancela el total de
la deuda después de la revocación de la pena suspendida.

El segundo paso se aboca estrictamente al análisis de los

argumentos a favor y en contra del otorgamiento de libertad en los
casos del pago tardío en los delitos de omisión a la asistencia
familiar y la intervención de los principios generales del Derecho y
fines de la pena. Asimismo, el análisis de los distintos
pronunciamientos judiciales y acuerdos jurisprudenciales que
desarrollan ampliamente el supuesto de la cancelación total de la
deuda alimentaria, una vez que la pena suspendida haya sido
revocada.

10
2. Tipo de la Investigación

La presente investigación pertenece al tipo CUALITATIVO, ya que

está encaminada a analizar e identificar los principios inmersos y los
fines de la pena que juegan un papel protagónico en el supuesto del
pago tardío de la deuda por alimentos, pese a que la pena
suspendida ha sido revocada. Así también proponer una posible
regulación de acuerdo a los lineamientos de los principios jurídicos y
fines de la pena.

3. Diseño de la Investigación

No experimental

4. Universo o Población:

4.1 Universo

Lo componen: Las Salas de Apelaciones de la Corte Superior de

Justicia de Arequipa – Sede Central y los Juzgados de Investigación
Preparatoria

4.2 Ámbito Geográfico

El Distrito Judicial de Arequipa

4.3 Ámbito Temporal

2014-2016

4.4 Unidad de Análisis

Sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Acuerdo Plenario,

Acuerdo Jurisdiccional Distrital, Acuerdo Jurisdiccional Nacional y
Resoluciones Judiciales.

11
4.5 Fuentes, Técnicas e Instrumentos de Recolección de Datos

Con la finalidad de realizar el análisis metodológico, se tiene las

siguientes:

A. Documentos.-

 Dos sentencias de la Corte Suprema de Justicia.

 Acuerdo Plenario Nro. 03-2012.

 Acuerdo Jurisdiccional Distrital de Arequipa.

 Acuerdo Jurisdiccional Nacional.

 10 Resoluciones Judiciales.

4.6 Procesamiento y Presentación de Datos

El procesamiento y la presentación de datos se realizará conforme

al cronograma de actividades establecido; labor que se hará en
forma secuencial a medida que se obtenga la información requerida
en los instrumentos de recolección de datos.

4.7 Análisis e Interpretación de Datos y Resultados

El análisis e interpretación de los datos obtenidos y la elaboración

de los resultados será producto de la información requerida, sobre la
cual aplicando los métodos de investigación se podrán sintetizar las
conclusiones y aportes que se desprenderán del trabajo de
investigación.

12
 MARCO TEÓRICO

CAPÍTULO I

LA PENA

1. ETIMOLOGÍA

El vocablo pena, surge del griego y del latín poena, punio opunire, siendo su
significado “castigar”1, entonces la pena tiene como principal objetivo el castigo,
es decir, causar sufrimiento a un sujeto, privándole de su libertad o reduciéndole
un bien jurídico.

2. CONCEPTO

Según enuncia Franz Ritter von Liszt, “La pena es un mal que el juez inflige al
delincuente a causa del cometimiento de un delito, para expresar la reprobación
de la sociedad con respecto al acto y a su autor”2.

Por otro lado, para Cuello Calón, la pena vendría a ser un mal, que trae como
consecuencia la aflicción para aquella persona, a quien se le aplica, consistente
en la privación o restricciones de bienes jurídicos, que son implantadas acorde a
lo señalado en la ley, por los órganos que administran justicia3.

1
Ojeda Velásquez, Jorge, Derecho Punitivo, Trillas. México, 1993, p. 69.
2
Von Liszt, Franz, Derecho penal alemán. Parte general. Trad. de Juan Bustos Ramírez y Sergio
Yáñez Pérez. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2ª ed. castellana, 1976, pág. 326.
3
Cuello Calón, Eugenio, La Moderna Penología, Editorial Barcelona, 1958, p. 16.

13
Respecto a su funcionalidad el profesor Bacigalupo, aduce que la pena es un
castigo que persigue la prevención del delito mediante la represión, por parte del
Estado hacia los delincuentes4.

Entonces tenemos que, la pena es una sanción que implica necesariamente

causar sufrimiento a una persona, a consecuencia de haber contravenido con una
disposición reglada en una norma, la que consiste en disminuir algunos bienes
jurídicos, que generalmente es la libertad.

3. LOS FINES DE LA PENA

Cuando nos ocupamos del desarrollo de los fines que se le asigna a la pena, se
nos viene a la mente, que la aplicación de dicha violencia punitiva, se encuentra
justificada como solución a la criminalidad que aqueja nuestra sociedad. Sin
embargo, existen muchos doctrinarios que no se encuentran conformes con las
diversas posiciones teóricas, que se proyectan a justificar el uso de dicha fuerza
penal; sin duda, es importante conocer la determinación que se busca al implantar
una sanción penal, como bien refiere Zaffaroni, “cuando lleguemos a averiguar
cuál es el fin real que tiene la pena, no sólo nos indicará la función que cumple
ésta, sino para todo el Derecho Penal”5, he ahí la importancia y la necesidad de
esclarecer la finalidad que cumple la pena dentro de nuestro sistema penal, en
consecuencia como precisa el profesor Villavicencio, es necesario comprobar si
en la realidad se cumple o se hace efectiva dicha utilidad. Si el Estado asume el
cumplimiento de la utilidad de la pena y con ello logra sus efectos, el poder penal
habrá sido ejercido satisfactoriamente, pues se habrá sujetado a los límites
preventivos. Si por el contrario, el cumplimiento de la utilidad es sólo un discurso

4
Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General. Presentación y anotaciones de Percy García
Cavero, Primera Edición, Ara Editores, Lima, 2004, p.34.
5
Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, Parte General, Sexta Edición, Ed. Ediar.
Buenos Aires, 1991, pág. 74.

14
no realizado, entonces la pena se estará utilizando sin lograr dichos fines y fuera
de los límites preventivos6.

Es incuestionable aceptar que existe una buena cantidad de Estados, que dentro
todas las teorías que se desarrolla en la doctrina penal, respecto al fin que
satisface la pena, se inclinan por la justificación resocializadora, empero, como ya
indicamos ninguna teoría resulta estar libre de cuestionamientos, incluso las
propias teorías preventivas, que son muy acogidas en varios sistemas penales
(que pareciera ser la más adecuada respecto a otras), son arduamente
reprobadas, solamente como ejemplo, Hugo Vizcardo, expresa que, “la realidad le
ha impreso, a la teoría que respalda la resocialización, una aspiración utópica,
comprobándose que no ha funcionado la tan mentada -reeducación- y sólo hemos
sido testigos de una verdadera degradación del ser humano, forzado y humillado
por un sistema injusto”7.

De todas formas, se trata de justificar, la finalidad concreta y real de la utilización

del poder punitivo en contra de las personas que han infringido una norma penal.
Para ello se encuentra la teoría de la pena, con sus diferentes posiciones, que
trata de explicar cada una de las justificaciones, por la que se le causa un
sufrimiento al individuo que actúa contra los preceptos penales.

Raúl Carrancá y Trujillo, refiere que, cuando se valora la importancia de ceñirnos

a las raíces, toda disciplina del Derecho tiene a fin, llegar a conocer el fundamento
de la penalidad y para qué sirve ello, y de esa manera tener una idea de los
distintos criterios que se desarrollan en el derecho penal, como son la de
retribución o de la defensa social, que sin duda resolverán de un modo distinto
cada uno de sus problemas particulares8. Es por ello que, realizaremos un

6
Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal, Parte general, Grijley, tercera reimpresión, Lima
2009, p. 46.
7
Vizcardo Wilfredo,Hugo, Derecho Penitenciario Peruano, 1ra Edición, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, Lima – Perú, 2000, p. 263.
8
Carrancá y Trujillo Raúl, Derecho Penal Parte General, Editorial Porrúa, México, 1990, p. 154.

15
escueto recuento de las distintas posiciones que se tienen en cuenta, al momento
de establecer los fines que se le determina a la pena.

4. TEORÍASSOBRE LOS FINES DE LA PENA

Desde hace tiempo atrás, se ha tratado de encontrar las razones que legitiman el
uso de la fuerza punitiva del Estado, frente a un hecho que se contrapone con lo
señalado por las leyes penales, y que justificarían la privación de la libertad.

Por un lado, están las teorías absolutas, que corresponden a todas aquellas
doctrinas retribucionistas, que manifiestan que la pena tiene su fin en sí misma,
por lo que sostiene que no puede ser considerada como un medio para fines
ulteriores; se dice que es “absoluta” porque según ésta corriente doctrinaria, el
sentido de la pena es independiente de los efectos que puedan repercutir en la
sociedad, se sostiene mediante ésta teoría, que dicho sentido radica en que la
culpabilidad, del autor del delito, sea compensada mediante la implantación de un
mal penal, como refería Kant, explicando que la pena era un imperativo categórico
emergente de la idea de justicia, en otras palabras se refería a un mal que debe
de padecer, el sujeto que delinquió, para así llegar a compensar el mal causado
con su comportamiento, sin importar si en su aplicación es necesaria o
innecesaria para el bien de la sociedad o si en todo caso, ésta va a causar un
efecto intimidatorio.

En cierto modo, el sistema penal que se adopta en nuestro país, está muy lejos
de perseguir una doctrina retribucionista, sino por el contrario se intenta constituir
una finalidad utilitaria, respecto a la pena impuesta, que sirva para algo y tenga un
sentido de provecho tanto para aquel sujeto, pasible de la sanción, como para la
sociedad. En consecuencia, cualquier imposición de una pena, que sólo se
aplique como retribución al mal causado, debe ser totalmente rechazada, ya que
como veremos más adelante, nuestros diversos cuerpos normativos penales, nos
advierten que la pena debe de tener un propósito en sí misma.

16
Por otro lado, tenemos a las teorías relativas, que tratan de encontrar algún fin
racional, que traiga como consecuencia, que la imposición de privación de libertad
a una persona, sirva para algo, es decir que la pena tenga un fin utilitario,
reflejada en la prevención de los actos criminales que puedan acontecer en un
futuro.

Como asegura Ferrajoli, las teorías relativas de la pena, se fundamentan en

criterios de legitimidad externa; la legitimidad exterior de la pena, para este tipo de
teorías, se ve condicionada por fines extrapunitivos, que guardan estrecha
relación con su adecuación con el fin perseguido 9. Sin embargo, hay que aclarar
que la pena no sólo debe considerarse legítima si cumple con los fines
establecidos, sino que muchas veces, es necesario hacer un balance entre el
valor que justifica la pena y el costo del medio para el que está justificando.

Asimismo, Zaffaroni refiere que, a las teorías relativas, desde hace mucho tiempo
atrás, se le han venido otorgando distintas funciones prácticas y verificables.
Como sabemos, las finalidades que se le asigna a la pena, según esta teoría, son:
la prevención especial positiva, que embarca la corrección del condenado,
procurando readaptar al reo mediante tratamientos de resocialización; la
prevención especial negativa, que trata de la neutralizar o colocar al condenado
en una condición, que no le permita cometer un delito futuro; la prevención
general positiva, que tiene como objetivo el prevalecimiento o reafirmación del
derecho penal ante los ojos de la sociedad; la prevención general negativa, que
comprende disuadir a la colectividad respecto al cometimiento de un delito,
intimidando mediante el castigo o amenazando legalmente10.

5. EL FIN DE LA PENA EN EL DERECHO PENAL PERUANO

9
Ferrajoli, Luigui, Derecho y razón, Teoría del garantismo penal, Madrid,Trotta, 1995, p. 247.
10
Zaffaroni, Eugenio Raúl; Slokar, Alejandro y Alagia, Alejandro. Tratado de DerechoPenal. Parte
general. Tomo 1, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 133.

17
En nuestro país, los distintos instrumentos legales, empezando por la norma
suprema, tienen como fin rector la resocialización, por lo que, se ha fijado como
fin de la pena la modificación o transformación del comportamiento del
condenado, así como su tratamiento, con el propósito de convertirlo en un
individuo apto para la convivencia pacífica dentro de la sociedad.

Dicha corriente se viene dando desde la Constitución peruana de 1979, donde se

menciona que: “Artículo 234. Nadie puede ser sometido a torturas o tratos
inhumanos o humillantes. Cualquiera puede solicitar al Juez que ordene de
inmediato el examen medido de la persona privada de su libertad, si cree que esta
es víctima de maltratos. El régimen penitenciario tiene por objeto la
reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, de
acuerdo con el Código de Ejecución Penal.”

Igualmente, en nuestra vigente Constitución, en su artículo 139 inciso 22, se

señala claramente, que uno de los principios de la administración de justicia, es
“El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación,
rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.”, por lo que se entiende
que, guarda amplia relación con la teoría preventivo especial positiva, cuando se
habla en la etapa de ejecución de la pena. Por otro lado, el Código de Ejecución
Penal, reafirma en su artículo segundo del Título Preliminar que, “La ejecución
penal tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado
a la sociedad”. Además, el máximo tribunal intérprete de la Constitución,
manifiesta que la resocialización de un penado exige un proceso (un tratamiento
reeducativo – en los términos de la Constitución), orientado a un objeto o fin, a
saber, su rehabilitación y readaptación social, que permita asegurar su aptitud
para ser reincorporado a la comunidad; ello en base a una interpretación conjunta
del artículo 139 inciso 22 y la cuarta Disposición Final de la norma madre,
realizada por el Tribunal Constitucional de nuestro país. En dicho apartado, el
máximo tribunal define a la resocialización “como la situación en virtud de la cual

18
el ser humano, no sólo ha internalizado y comprendido el daño social generado
por la conducta que determinó su condena, sino que además es representativa de
que su puesta en libertad no constituye una amenaza para la sociedad, al haber
asumido el deber de no afectar la autonomía moral de otros seres humanos ni
otros bienes necesarios para la convivencia pacífica”11.

Respecto al artículo 139 inciso 22 de la Constitución Política del Perú, se

establece que la pena tiene por objeto, en primer lugar, la reeducación, la cual
debe entenderse como la recuperación interna de la personalidad del delincuente
en un centro penitenciario, en donde se le formará correctamente para su
desenvolvimiento dentro de la sociedad; como segunda premisa tenemos la
rehabilitación, esta conlleva a la reintegración de sus derechos subjetivos, estado
físico, psicológico y social; mientras que la reincorporación, debe aspirar a
desechar aquel comportamiento inaceptable del condenado, que le posibilitó a
perpetrar el hecho delictivo, hasta estar apto para integrarse nuevamente a la
comunidad. Podríamos señalar que estos tres conceptos, antes señalados,
abarcarían el contenido de resocialización, como se maneja comúnmente en la
doctrina penal.

Frente a dicho razonamiento, Ramos Suyo, se pronuncia diciendo que la

resocialización es, “la acción de que el interno se reintegre progresivamente a la
sociedad y a la familia, pero debe retomar el camino digno, correcto, de respeto a
todos y a cada uno de los valores que se encuentran en la heterogénea sociedad,
básicamente en lo que corresponde al respecto íntegro a la vida, la salud y los
bienes patrimoniales”12.

Como ya hemos referido, párrafos arriba, dentro de los distintos sistemas penales,
la teoría que es tomada en cuenta, con mucha frecuencia, es la prevención

11
Fundamento 67 dela sentencia recaída en el Expediente Nro. 0012-2010-PI/TC.
12
RamosSuyo,Juan Abraham, Derecho de Ejecución Penal y ciencia penitenciaria: doctrina,
modelos, jurisprudencia y legislación, Lima, San Marcos, 2009.

19
especial positiva, la misma que se fundamenta en otorgar una justificación a la
pena impuesta al condenado, basándose en la corrección del propio sujeto, en
otras palabras, la presente teoría, define a la pena como una oportunidad que se
le brinda a quien le es impuesta, por lo que, todo el periodo en la que se
encuentra el reo, sirve para reeducar y corregir al delincuente, a fin de que pueda
lograr readaptarse a la sociedad y no vuelva a tener un comportamiento delictivo.
Como es considerada por Listz, esta teoría guarda la función más elevada y
principal que se podría atribuir a todo sistema penitenciario moderno13.

De esa manera, también hay que tener presente que, dicha teoría se contrapone
con aquellas penas y condiciones que mediante su aplicación, resulten
desocializadoras; es por ello que, corresponde al Estado implementar los medios
y condiciones, a fin de permitir que el penado se resocialice.

Existen muchos sistemas penales, como el nuestro, que admiten que la

resocialización es el cimiento de la pena, no obstante muchos doctrinarios
aceptan que la resocialización solamente es una fantasía, así pues, desde hace
mucho tiempo atrás ésta ha estado en constante crítica, puesto que se considera
que es un objetivo que jamás llegará a lograrse. Algunos se atreven a decir que,
la resocialización sólo viene a ser un discurso, con la finalidad de mantener
justificada el uso de la violencia penal. Pero hay que tener presente lo citado por
Marcial Rubio, cuando alega que, “Somos conscientes que falta mucho para que
podamos siquiera decir que el Perú esté cerca de cumplir los objetivos de la
resocialización. Sin embargo debe ser un proyecto al que dediquemos esfuerzos
significativos. La violencia delictiva es un daño muy serio a la vida social actual y
a la formación de los futuros peruanos. La educación en la paz es una necesidad
y un objetivo no romántico sino muy pragmático: consiste en desarrollar las
potencialidades de paz y progreso del individuo, y también en darle la oportunidad

13
Von Liszt, Frank, La idea de fin en el derecho penal, Monografías Jurídicas N° 40, Santa Fe de
Bogotá: Temis, 1998, p. 56.

20
para que pueda ejercitarlas. De nada vale formar a una persona para la paz, o
rehabilitarla, si luego no va a encontrar un sitio en la sociedad. Evidentemente,
sus sentimientos antisociales serán rápidamente recuperados. Está bien buscar
estos beneficios (reeducación, rehabilitación y reincorporación) para el
delincuente con el régimen penitenciario pero hay que decir, sin embargo, que la
verdadera rehabilitación del ser humano, y la superación de las causas de la
delincuencia, sólo se pueden obtener en la sociedad, es decir dentro y fuera de
las prisiones, pero no sólo dentro de ellas14”.

Podemos señalar que, la pena se funda sobre un sistema que convierte a aquel
individuo, que ha delinquido, en una persona apta para incorporarse y adecuarse
a la sociedad; por lo tanto, la pena, ya sea la privativa de libertad, no podrá lograr
efectuar su función, si dicha resocialización no es la adecuada, entonces si no
hay necesidad de sancionar a una persona, tampoco habría necesidad de
resocializarlo, de lo contrario sólo existiría pura retribución, y la venganza
social no es un fundamento en la ejecución de la pena, por consiguiente, se
debería adoptar otro tipo de criterio legal de la pena, para aquellas personas que
no necesiten ser resocializadas; distinto sería, cuando estamos frente a un
delincuente que efectivamente necesite ser o tratar de ser resocializado, entonces
es necesario un tratamiento adecuado, al observar la magnitud del delito que ha
cometido.

Así pues, un verdadero discurso, que debe perseguir una pena legítima, se daría
cuando ésta respete todos los criterios de proporcionalidad, racionalidad, utilidad
y necesidad. Es por ello que, se concluye que una pena efectiva jamás tendría
que ser la misma para aquellas personas con un elevado grado de
desocialización y para aquellas que no se encuentran desocializadas, en
contraste con ello, los sujetos que cometen delitos a consecuencia de una deuda,

14
Rubio Correa,Marcial, Estudio de la Constitución de 1993, Tomo V, Pontificia Universidad
Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima - Perú, 1999, p. 147 – 148.

21
no pueden ser tratados como aquellos que cometan delitos graves. Por esta
razón, no podemos fijar un solo fin de la pena para cualquier sujeto, que cometa
un acto delictivo, sino por el contrario, la pena debería de adaptarse a la
necesidad de cada individuo, según el hecho delictivo cometido, con ello se
lograría una adecuada condición de dignidad por parte del condenado. De ese
modo, menciona Mir Puig, “es preciso aceptar que, la resocialización no será
posible en muchos casos, y que también en otros no será necesaria”15.

15
Mir Puig, Santiago, ¿Qué queda en pie de la resocialización?, En: Eguzkilore, Oct. 1989, p.40.

22
 CAPÍTULO II

INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

1. INTRODUCCIÓN

A lo largo de los años, los derechos atribuidos a los niños han asumido una gran
importancia, hasta llegar al punto de encontrar medidas que efectivicen la
protección de los mismos. A partir de considerar que, los Derechos Humanos, son
mecanismos de protección para todas las personas, de igual manera los niños
son pasibles de reconocimientos de derechos especiales, a fin que se desarrollen
integralmente; por lo que, es tarea de la sociedad y del Estado encargarse de
garantizar todos y cada uno de los derechos otorgados a todos niños, de manera
igualitaria, por los distintos cuerpos normativos.

Para lograr promover la protección de los derechos del niño y que éstos puedan
desarrollarse plenamente, satisfaciendo todas sus necesidades básicas, es que
su reconocimiento y resguardo, se ha dado tanto nacionalmente como
supranacionalmente. De modo tal que, haciendo hincapié a la normativa
internacional, en la actualidad se encuentra vigente, la Declaración de los
Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el
20 de noviembre de 1959, y por otro lado está la Convención sobre los Derechos
del Niño aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre
de 1989. Ambos documentos normativos internacionales, son directrices para los
Estados, que las incluyen dentro de su ordenamiento jurídico. Veremos más
adelante cómo es que dichos tratados otorgan gran realce al principio del Interés
Superior del Niño, como enunciado rector para la aplicación de los derechos de

23
niño, cuyo adaptamiento debe ser tomada en cuenta por todos los Estados
Partes.

2. DEFINICIÓN

Para Miguel Cillero, el Interés Superior del Niño, no es simplemente un principio

jurídico, sino que además, es un principio jurídico garantista, en cuanto permite la
resolución de conflictos de derechos y a la vez promueve su protección efectiva.
El mismo autor, hace referencia a Ronald Dworkin, cuando indica que, el Interés
Superior del Niño es un principio que tiene un rol jurídico definido como
prescripción imperativa de considerarlo de forma primordial, limitando así a la
autoridad a la cual va dirigido.16

Asimismo, Cillero manifiesta que, es imprescindible determinar cuál es la

interpretación exacta a la que debe arribar dicho principio, ello con la finalidad de
exterminar aquella interpretación arbitraria en la toma de decisiones estableciendo
así un límite claro. Es por eso que, el mencionado autor, explica que la aplicación
del principio del Interés Superior del Niño, siempre ha de tomarse como un
mecanismo que garantice la máxima satisfacción de los derechos que sea posible
y la menor restricción de ellos.17

3. FUNCIONES Y CARACTERÍSTICAS

Para Jean Zermatten, el Interés Superior del Niño, tiene dos funciones generales,
la de controlar y como un criterio de solución. Primero, alega que el Interés
Superior del Niño sirve para asegurar la efectiva ejecución de los derechos y
obligaciones respecto de los niños. Y segundo, que el Interés Superior del Niño,

16
Cillero, Miguel, “El Interés Superior del Niño en el Marco de la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño.” Ponencia presentada en el I Curso Latinoamericano: Derechos de la Niñez
y la Adolescencia; Defensa Jurídica y Sistema Interamericano de Protección de los Derechos
Humanos, San José de Costa Rica, 30 de agosto a 3 de septiembre de 1999, p.8.
17
Ibíd., p. 12.

24
debe servir para ayudar a las personas facultadas a tomar decisiones en relación
a los niños y tener que inclinarse por la posición que convenga más al niño.

Del mismo modo, desarrolla algunas características:

a) Constituye un principio de interpretación, más no un derecho subjetivo.

b) Impone una obligación a los Estados.

c) Se toma en cuenta como un todo, respecto a la Convención de los

Derechos del Niño.

d) El concepto del Interés Superior del Niño es un concepto indeterminado,

que debe ser establecido por la práctica y que debería serlo por las reglas de
aplicación.

e) Tiene un criterio determinado, según al tiempo y al espacio.

f) La noción del criterio del niño es evolutiva, conforme a los avances del
conocimiento que se vienen implementando.18

4. PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN LA DECLARACIÓN

DE LOS DERECHOS DEL NIÑO (PRINCIPIO 2)

Actualmente, es preocupación de todos los Estados a nivel mundial, intentar

conseguir que sus sistemas de justicia respecto al menor, se adecuen a las
normas internacionales de derechos humanos. Sin embargo, hoy en día, muchos
Estados han podido lograr incorporar los principios internacionales, que
reconocen los derechos de los niños, en su propia legislación y políticas
nacionales y el resultado ha sido que varios Estados han reformulado su
legislación en materia de justicia de menores. Y cada vez más, las personas que

18
Zermatten,Jean, El interés Superior del Niño, Del Análisis literal al Alcance Filosófico, Sion Valais,
2003, p. 11.

25
intervienen en la administración de justicia están siendo capacitadas para que
puedan aplicar correctamente dichos principios internacionales.19

Según el preámbulo, de la Declaración de los Derechos del Niño, dicha norma se

funda en consideración de que el niño, por la falta de madurez física y mental,
necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal,
tanto antes como después de su nacimiento. Es por ello que se proclama dicha
Declaración, con el objetivo de que el menor de edad, pueda tener una infancia
feliz y gozar, en su propio bien y en bien de la sociedad, de los derechos y
libertades que en ella se enuncia e insta a los padres, a los hombres y mujeres
individualmente y a las organizaciones particulares, autoridades locales y
gobiernos nacionales a que reconozcan esos derechos y luchen por su
observancia con medidas legislativas y de otra índole adoptadas progresivamente
en conformidad con los principios enunciados en la misma.

En el Principio dos establece que, “El niño debe de gozar de una protección
especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por la
ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral,
espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de
libertades y dignidad.”, del segundo párrafo, de la Declaración, se enuncia: “Al
promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá
será el interés superior del niño”.

Del primer párrafo se colige que el niño, al no encontrarse en condiciones de

poder auto-determinarse, es necesario que se le brinde la debida protección
especial al niño, de esa manera el Estado tiene la obligación de hacer que el niño
pueda disfrutar de todas las oportunidades y servicios que éste pueda otorgar,
cuando emita una norma o alguna medida que involucre a un menor.

19
Chunga Lamonja, Fermín, Derecho de Menores, Sexta Edición, Grijley, 2002, p.154.

26
Respecto a la protección del niño y a las medidas para lograr aquella protección,
rige el principio del Interés Superior del Niño, que se basa en la dignidad misma
del ser humano, y tomando las características que menor, y en la gran necesidad
de favorecer el desarrollo pleno de éstos, empleando sus potencialidades. Es por
ello que, la Declaración señala claramente que, cuando el Estado en su labor
legislativa, intente emitir una norma que involucre al niño, ya sea con la finalidad
de incentivar su desarrollo físico, moral, mental, espiritual o social, siempre debe
de reflexionar respecto a si dicha decisión, beneficiará al niño, o en todo caso,
como explica Zermatten al respecto, la noción de largo plazo debería resultar ser
una noción que acepte la afirmación en la ejecución del interés superior del niño,
no aquí y ahora (hic et nunc), sino más bien la situación del niño, en la
perspectiva de su futuro.20

Además, el Estado al momento de evaluar qué es lo que debe hacer, o si es que

está considerando el interés superior del niño en el acto que lleve adelante,
debería incluir la valoración de que la decisión que se esté adoptando sea de
aquellas que permitan el desarrollo de la autonomía personal de manera tal que la
decisión adoptada con fundamento en el interés superior del niño, no interfiera en
la libre elección y materialización de ideales de excelencia humana y planes de
vida por parte de los individuos.21 Por lo que, es evidente que dicha dicho
mandato está dirigido al Estado, como una consideración obligatoria y previa a
cualquier acto que éste realice.

5. PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN LA CONVENCIÓN

SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO (ARTÍCULO 3)

Después de treinta años, de haber entrado en vigencia la Declaración de los

Derechos del Niño, y en celebración de su aniversario, se aprobó la Convención

20
Zermatten, Jean, El Interés… ob. Cit. p. 17.
21
Corte IDH.“Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”, Opinión Consultiva OC- 17/02 del
28 de agosto de 2002, Serie A N. º 17.

27
sobre los Derechos del Niño, en su cuadragésima cuarta Asamblea de las
Naciones Unidas.

La Convención sobre los Derechos del Niño, que está conformada por muchos
Estados miembros, en la actualidad se le reconoce como el principal tratado
vinculante en el que se desarrollan todos los derechos convenidos por los
gobiernos a favor de los menores, aquello es la consecuencia de muchos años de
reflexión, al buscar la manera de salvaguardar los derechos del niño. Por otra
parte, la Convención, ha albergado a muchos Estados, a los que obliga a acatar
todos los preceptos normativos e inclusión de mecanismos necesarios referentes
a la ejecución de todos los derechos fijados en la Convención, dígase de paso, el
Perú la suscribió el 26 de enero de 1990, y fue aprobada mediante Resolución
Legislativa N° 25278 el 03 de Agosto de 1990.

Al respecto del Interés Superior del Niño, la Convención lo regula en su artículo 3,

mencionando que: “En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen
las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

En la Convención, a diferencia de la Declaración, ya se trata de especificar a

quienes va dirigido el mensaje de tomar en cuenta el principio del interés superior
del niño, de modo que, quien intente sustentar su posición respecto a algún acto
de gobierno o un acto privado, debe de velar por el bienestar del niño, en base a
dicho principio supremo. Por ello se señala, que todas las medidas concernientes
al menor, deben de estar fundadas en la consideración del interés superior del
niño, creemos que es el derecho a desarrollarse íntegramente dentro de seno de
una familia, en un ambiente de felicidad, comprensión, amor y dentro de un
Estado justo y sin discriminación, y en paz. Corresponde a este Estado dispensar

28
al niño la protección debida en situaciones especiales. En todo caso es darle
“Bienestar”.22

Para Cillero, la Convención ha elevado el interés superior del niño al carácter de

norma fundamental, con un rol jurídico definido que, además, se proyecta más
allá del ordenamiento jurídico hacia las políticas públicas e, incluso, orienta el
desarrollo de una cultura más igualitaria y respetuosa de los derechos de todas
las personas. Así lo ha reconocido el Comité de los Derechos del Niño,
establecido por la propia Convención, que ha señalado que el interés superior del
niño es uno de los principios generales de la Convención, llegando a considerarlo
como principio “rector-guía” de ella. Entonces, el artículo tres de la Convención
constituye un principio, al que el Estado debe tomar una consideración especial y
primordial, para el ejercicio de sus atribuciones, no porque el interés superior del
niño sea un interés considerado socialmente como valioso, o por cualquiera otra
concepción del bienestar social o de la bondad, sino porque, en la medida que los
niños tienen derechos que deben ser respetados, o dicho de otro modo, que los
niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos, se
adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los
conculquen.23 Se entiende entonces que el interés superior del niño, al ser un
principio rector y fundamental, son impuestos a todas las autoridades e
instituciones públicas y privadas, y ello debe ser ejecutado en obligatorio
cumplimiento.

6. PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN EL PERÚ

6.1 SEGÚN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

Si bien la Constitución Política del Perú, no hace mención expresa, al principio del
Interés Superior del Niño, sin embargo está claro que dicho principio se encuentra

22
Chunga Lamonja,Fermín, ob. Cit. p. 208.
23
Cillero, Miguel, El Interés… ob. Cit. p. 2 y 9.

29
inmerso en nuestro ordenamiento jurídico, tanto así que el propio intérprete
máximo de la Constitución, ya se ha pronunciado al respecto, indicando que, el
principio constitucional de protección del interés superior del niño, niña y
adolescente constituye un contenido constitucional que se encuentra implícito en
el artículo 4 de la Carta Magna, donde se establece que, “La comunidad y el
Estado protegen especialmente al niño, al adolescente(…)”. Se explaya al
mencionar que aquel contenido se encuentra reconocido por los distintos cuerpos
normativos internacionales, de los cuales el Perú ha incluido dentro de su
ordenamiento jurídico.

Para el Tribunal Constitucional, el interés superior del niño y del adolescente, es

una obligación ineludible de la comunidad y principalmente del Estado. Asimismo,
aclara que, “la protección especial al niño, que se hace referencia, debe ser
especial en la medida en que un niño o un adolescente no se constituye en una
parte más en el proceso sino una que posee características singulares y
particulares respecto de otras, por lo que más allá del resultado del caso, debe
procurarse un escrupuloso tratamiento y respecto de sus derechos durante el
proceso. Es así que, tal atención debe ser prioritaria pues el interés superior del
niño y del adolescente tiene precedencia en la actuación estatal respecto de
aquellas decisiones judiciales en las que no se encuentran comprometidos sus
derechos fundamentales”.24 Agrega también, que “el interés superior del niño,
niña y adolescente se constituye en aquel valor especial y superior según el cual
los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente, y en última instancia su
dignidad, tienen fuerza normativa superior no sólo en el momento de la
producción de normas, sino también en el momento de la interpretación de ellas,
constituyéndose por tanto en un principio de ineludible materialización para el
Estado, la sociedad en su conjunto y la propia familia, incluidos claro está el

24
Fundamento 8 en la sentencia recaída en el Expediente Nro. 02132-2008-AA/TC, emitida el 09
de mayo del 2011.

30
padre, la madre o quien sea el responsable de velar por sus derechos
fundamentales”.25

6.2 SEGÚN EL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES

En nuestro vigente Código de los Niños y Adolescentes, el principio del interés

superior del niño, está establecido en el artículo IX del título preliminar, donde se
enuncia: “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el
Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio
Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones,
así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés
Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”. El profesor
Chunga Lamonja, hace alusión al Instituto Interamericano del Niño, en el cual se
define el término “interés” como aquello que promueve la ejecución de acto, sin
embargo, el interés superior que deben de tener los poderes del Estado, el
Ministerio Público, Gobiernos Regionales, Locales, y todos los miembros de la
comunidad, es el desarrollo integral del niño y adolescente en el seno de una
familia que reúna las tres características, que son: amor, comprensión y
felicidad26.

De modo que, está claro que nuestro marco legal peruano, acoge de manera
dedicada y fundamental el principio del interés superior del niño, siendo
respetuosos de los acuerdos internacionales que formamos parte, con el objetivo
de brindar una protección integral a todos los derechos reconocidos a los niños, y
de esa manera el Estado peruano se compromete a promover y garantizar la
efectiva ejecución de los derechos del menor, en base al deber de inspiración del
interés superior del niño. Así Rojas Sarapura, al comentar nuestro código, refiere
que, el interés del niño prima sobre los de otras personas o instituciones, y su

25
Fundamento 10 del Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente Nro.
02132-2008-AA/TC, emitida el 09 de mayo del 2011.
26
Chunga Lamonja,Fermín, ob. Cit. p. 292.

31
interpretación debe favorecer la preservación de los derechos del niño y su
protección especial que necesitan los mismos, debido a su vulnerabilidad y
limitada madurez27.

27
Rojas Sarapura,Walter Ricardo, Análisis del Código de los Niños y Adolescentes, Fecat, Lima,
2008, p.16-17.

32
 CAPÍTULO III

DELITO DE OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR

1. DERECHO A LOS ALIMENTOS

1.1 ETIMOLOGÍA

El término “alimentos”, deriva del latín alimentum, ab alere, que significa nutrir o
alimentar, otorgándole un sentido común, significa las cosas que sirven para
alimentar el cuerpo; mientras que en el ámbito jurídico se emplea para asignar lo
que se otorga a una persona para atender su subsistencia28.

1.2. CONCEPTO

Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, el concepto de alimentos,

abarca cualquier sustancia que puede ser asimilada por el organismo y usada
para mantener sus funciones vitales, caso especial de los seres humanos29.

Mientras que en la Enciclopedia Jurídica OMEBA, se señala que alimentos,

“comprende todo aquello que una persona tiene derecho a percibir de otra por ley,
declaración judicial o convenio para atender a su subsistencia, habitación, vestido,
asistencia médica, educación e instrucción”30.

Para el profesor Couture, los alimentos son: “una obligación que tutela a los
bienes de consumo con los que el hombre satisface sus necesidades materiales

28
DeIbarrola Aznar,Antonio, Derecho de Familia, Edición 3ra, Editorial Porrúa, México, 1984, p.
131 – 133.
29
Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, 1992, Vigésima Primera
edición, Editorial Espasa Calpe Sociedad Anónima.
30
Enciclopedia Jurídica Omeba: Tomo I, Driskill Sociedad Anónima, 1986, Buenos Aires –
Argentina, p. 645.

33
y, por extensión, espirituales o morales, así como a la asistencia económica
dispensada en dinero o especie, apta para la subsistencia, crianza o educación de
alguien, exigible por disposición de la ley”31.

1.3. IMPORTANCIA

Uno de los principales derechos que goza un ser humano, es el derecho a la vida
y el primer interés que tiene es su conservación, asimismo para satisfacer dicha
necesidad se ve obligado a recurrir a medios que ayuden al mantenimiento de su
subsistencia.

La alimentación es una de las primeras necesidades básicas que tiene una

persona y resulta ser fundamental aquella prestación de alimentos para quienes
no estén en la condición de proveer su manutención, por sus propios medios, ya
sea porque aún es menor de edad o por otras razones, que le imposibilite su
sustento.

Frente a los casos antes mencionados, es indispensable que otras personas

brinden dicha asistencia alimentaria, debido a que el ser humano se desarrolla en
un medio social, en donde impera el principio de solidaridad, y este respaldo
tendría que tomar un carácter obligatorio, a fin de garantizar su cumplimiento y de
esa manera salvaguardar la vida de cada miembro de la sociedad; entonces la
prestación alimentaria vendría a ser un deber, que se pone cargo de la de la
familia, y siendo más específicos, de los miembros más cercanos de ésta.
Asimismo se puede aseverar que la familia es una parte muy importante de la
sociedad, es decir, constituye la columna vertebral; y mediante la presencia de
ésta ha sido posible la manifestación del Derecho de Familia, que se encarga de
establecer los deberes que se derivan de ésta y determinar su funcionamiento
dentro de nuestro ordenamiento jurídico peruano.

31
Couture Etcheverry, Eduardo Juan, Vocabulario Jurídico, Ediciones Depalma, Edición 1,
Argentina – Buenos Aires, 1976.

34
Desde tiempos remotos se han venido regulando la obligación de prestación de
alimentos de los padres a los hijos, a pesar de que ésta debería ser un deber
moral de la familia, pero no faltan casos en que el obligado hace caso omiso a la
asistencia alimentaria del que se encuentra bajo su amparo. Frente a ello se ha
reglado el derecho de pedir alimentos y la obligación para aquellos que tienen que
otorgarlo, convirtiéndose en una institución jurídica definida.

1.4. DERECHO ALIMENTARIO EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO

1.4.1 SEGÚN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

Habiendo mencionado, que el derecho a la vida está íntimamente relacionado con

los alimentos, nos encontramos con el artículo 2 inciso 1 de la Constitución
Política del Perú que establece: “Toda persona tiene derecho. A la vida, a su
identidad, a su integridad moral, psíquica y física y, a su libre desarrollo y
bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo en cuanto le favorece.”, de
modo que sin el alimento es imposible la conservación de la vida, y en el supuesto
de que una persona no esté en la condición de poder asistirse, es responsabilidad
de los padres, subsidiar dicha necesidad, tal y como lo refiere el artículo 6 de
nuestra Constitución, que prescribe: “Es deber y derecho de los padres alimentar,
educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a
sus padres”.

Para Marcial Rubio, haciendo hincapié a la norma acotada, “todo lo que en el

ámbito jurídico es a la vez deber y derecho, constituye una atribución discrecional,
que quiere decir: se puede ejercitar según el propio criterio, pero no se puede
dejar de ejercitar. La patria potestad no es una institución de derecho privado en
el sentido que pueda o no obedecerse; por el contrario, desde ese punto de vista
es de Derecho público: debe ejercitarse, aunque a discreción. Por consiguiente
las normas plantean que son los padres los que deben atender a sus hijos y que

35
si otro quiere hacerlo, o lo quiere hacer de manera distinta, es la decisión de los
padres la que primará”32.

Otro precepto normativo constitucional, relacionado al tema, vendría a ser el

artículo 2 inciso 22, en la parte referente a que, “toda persona tiene derecho a
gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”. Una
persona debe tener todas las condiciones necesarias, a fin de poder lograr su
desarrollo integral, y más aún cuando se trata de un menor de edad, para lo cual
es responsabilidad de los padres velar los medios adecuados para un correcto
crecimiento de niño, y de esa manera estén preparados para cumplir los objetivos
que se imponen en la sociedad.

1.4.2 SEGÚN LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Como sabemos nuestro país, forma parte de varios organismos internacionales,

por lo que se ve comprometido a acatar las normas que éstas establezcan
(tratados, pactos, convenios, alianzas, convenciones, etc.) y en efecto ha suscrito
distintos tratados, las cuales, una vez que forman parte de nuestro ordenamiento
jurídico, tienen rango legal, mientras que cuando dichos tratados versan sobre
derechos humanos adquieren un nivel constitucional; respecto al tema que nos
ocupa, estamos tratando con aquellos acuerdos internacionales de jerarquía
constitucional.

Para la Organización de las Naciones Unidas, dentro de sus distintas normas, se

puede inferir que el derecho a una correcta alimentación, es esencial para la
subsistencia del ser humano; es por ello que según La Declaración de los
Derechos Humanos proclamada en Francia, señala en su artículo 25 inciso 1 que,
“Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así
como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido,
la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”.

32
Rubio Correa, Marcial, Estudio de la Constitución…Ob. Cit., p. 79.

36
En este artículo se le atribuye a la persona un derecho, que guarda relación con el
desarrollo de su vida de una forma conforme a la naturaleza de su ser, de modo
que se le haga sencillo su desenvolvimiento en los ámbitos básicos de su vida,
como es el mantenimiento de una buena salud y en consecuencia una correcta
nutrición, con el propósito de conservar su nivel de vida.

Asimismo, en el mismo artículo de dicha Declaración, en su inciso 2 refiere que,

“La maternidad y la infancia tienen derechos a cuidados y asistencia especiales.
Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a
igual protección social”.

Por su propia condición en la que se encuentran una madre en la etapa de

gestación y un niño en la etapa de la infancia, es evidente que necesitan un
tratamiento especial a fin de velar por el cuidado de aquel ser que están cursando
las primeras etapas de su crecimiento, en todo caso es fundamental, que el
Estado imponga un deber a una tercera persona para que se encargue del
resguardo en ambos casos, debido a que en esos casos ambas personas no se
encuentran en la posibilidad de autosatisfacer sus necesidades básicas, o en otro
caso necesita un apoyo externo.

Otro cuerpo normativo internacional que respalda el derecho a la alimentación, es

el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, a la cual
también fue acogida por nuestro país en el año de 1978, y en su artículo 11
señala que: “Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de
toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso
alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las
condiciones de existencia…” y especificando “el derecho fundamental de toda
persona a estar protegida contra el hambre”. Esta norma al igual que la anterior,
también se pronuncia sobre el nivel de vida apropiado que debe de gozar toda
persona tanto para sí mismo como para toda la familia, para ello le otorgan dicha
responsabilidad de regulación, a los Estados miembros de dicho Pacto, a fin que

37
puedan regular los medios y condiciones para la manutención, en el caso de
aquellas personas que se encuentran bajo su potestad

Cuando nos referimos a los derechos del niño, respecto a su derecho de

alimentación, y en relación a las normas internacionales, es elemental mencionar
la Declaración de los Derechos del Niño, la cual en su Principio 4 menciona que:
“El niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a
crecer y desarrollarse en buena salud; con este fin deberán proporcionarse, tanto
a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal.
El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios
médicos adecuados”. De la misma forma se pronuncia la Convención sobre los
Derechos del Niño, cuando en su artículo 24 y 27 hacen hincapié, al nivel de vida
del niño y su alimentación: “Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de
este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: c) Combatir
las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud
mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el
suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable saludable, teniendo
en cuenta, los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente.”, y en el
artículo 27: “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para
asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras
personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el
Estado Parte como si viven en el extranjero…”. De modo que, nos damos cuenta
que dicha Declaración y Convención internacional, ambas aprobadas por al
Asamblea General de las Naciones Unidas, desarrollan el adecuado nivel de vida
que debe de tener todo niño, para su desarrollo y, es responsabilidad de los
padres y madres de proporcionárselos, así como es deber del Estado Parte,
adecuar las medidas apropiadas para que dicha responsabilidad pueda ser
asumida y que lo sea de hecho, si es necesario, mediante el pago de la pensión
alimenticia.

38
1.4.3 SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL Y CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y
ADOLESCENTES

Haciendo una concordancia, referente al tema de los alimentos, entre el Código

Civil y El Código De Los Niños y Adolescentes, tenemos que en el artículo 472 del
C.C y en el artículo 92 del CNA, los alimentos comprende lo que es indispensable
para el mantenimiento, habitación, vestido y asistencia médica del menor,
asimismo, su instrucción, educación y capacitación para el trabajo; ello también
comprende los gastos que se hayan generado cuando la madre estuvo
embarazada, parto y postparto.

Por otro lado, el artículo 473 del C.C, indica que un mayor de edad, también
puede ser pasible de recibir los alimentos de sus padres, cuando éste no se
encuentre en la posibilidad de mantenerse por sus propios medios, ya sea porque
tiene alguna incapacidad física o mental o cuando siga con éxito sus estudios
superiores hasta que cumpla veintiocho años, podrá recibir los alimentos de los
padres.

Es decir el alimentista debe de recibir todo lo necesario para que pueda subsistir y
desarrollarse correctamente; para que exista obligación de prestar alimentos se
debe de tener en cuenta dos requisitos fundamentales, primero necesidad de
quien lo pide y posibilidad de quien lo presta, para dichos cuerpos normativos,
nadie está en la obligación de brindar asistencia alimentaria si es que pone en
riesgo su propia subsistencia, además, la ley nos mencionan que los padres son
los directamente responsables en satisfacer las necesidades en caso de que los
alimentistas sean menores de edad, ello quiere decir que cabe la posibilidad que
aparte de los hijos existen otros familiares que también son llamados, por norma,
a prestarse alimentos, recíprocamente son los cónyuges, los descendientes y los
ascendientes y los hermanos; en caso que los cónyuges no puedan prestar
alimentos, dicha responsabilidad recaerá sobre los descendientes, si estos

39
últimos tampoco pueden prestar alimentos, se tendrá que llamar a los
ascendientes, y finalmente a los hermanos.

1.5. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO A LOS ALIMENTOS

Las características del derecho de recibir asistencia alimentaria según Alex

Plácido son:

a) RECIPROCA:

Debido a que el obligado al dar dicho sustento alimenticio, también tiene el

derecho a exigir una pensión alimentaria en lo posterior. Ello según el principio de
solidaridad y equidad, la cual siempre debe de estar presente en toda relación
familiar.

b) PERSONALISIMA:

Ya que se le asigna a toda persona, en razón a sus necesidades y obliga también

a otra específica a proporcionarla, existiendo una relación entre el alimentista y el
alimentante. Por lo que, se encuentra canalizado al titular de dicho derecho, no
pudiendo ser objeto de transferencia.

c) PROPORCIONAL:

Ya que los alimentos han de ser proporcionados, según la posibilidad de quien los
otorga y es recibido, tomando en consideración la necesidad del alimentista.

d) SUBSIDIARIA:

Porque se establece a cargo de los parientes más lejanos, en caso que los
parientes cercanos no puedan cumplirla.

e) IRRENUNCIABLE:

40
Pues la asistencia alimentaria no puede ser objeto de renuncia, en virtud de que
es un derecho del cual no se puede desistir en el futuro, aunque si en el caso de
las pensiones vencidas, y una posible renuncia afectaría al derecho a los
alimentos, no al cobro de las pensiones ya devengadas.

f) INTRANSIGIBLE:

Debido a que no es objeto de transacción entre las partes, según lo regulado en el

artículo 1305 del C.C, ya que se establece que: Sólo los derechos patrimoniales
pueden ser objeto de transacción. Sin embargo, Alex Plácido afirma que, el
derecho de pedir alimentos es un derecho personal con contenido patrimonial y
siendo la pensión de alimentos, una manifestación patrimonial, sí es transigible, y
preferentemente es materia de conciliación por el carácter relativo de la cosa
juzgada en este caso.

g) INEMBARGABLE:

Según lo señalado en el Código Procesal Civil en su artículo 648 inciso 7, son

inembargables las pensiones alimentarias. Ya que su fundamento que es la
sobrevivencia no es un bien disponible que pueda estar en el comercio. 33

1.6 OBLIGACIÓN ALIMENTARIA

Para Violeta Chávez, la obligación alimentaria es un deber jurídico, que tiene una
persona que se denomina deudor alimentario, ello consiste en proporcionar
alimentos a uno o varios acreedores alimentarios. Esta deriva de la relación
familiar entre los principales miembros de una familia.

Para Rojina Villegas, la obligación alimentaria es la facultad jurídica que tiene una
persona denominada alimentista para exisgir a otra lo necesario para subsistir en

33
Plácido V.,Alex, Manual de Derecho de Familia un nuevo enfoque de estudio del Derecho de
Familia, Segunda Edición, Gaceta Jurídica S.A, Lima, 2002, p.350.

41
virtud del parentesco consanguíneo, del matrimonio, del divorcio en determinados
casos o del concubinato. 34

Dicho derecho alimentario se convierte en exigible o en una obligación

pensionaria cuando existe una amenaza o un efectivo incumplimiento por parte de
los obligados. Según el ordenamiento civil la pensión debe comenzar a pagarse
desde la fecha de la citación con la demanda. En el momento en que se establece
una pensión, esta no adquiere el carácter de cosa juzgada, por lo tanto, el hecho
de que una sentencia ordene un monto determinado correspondiente a la
pensión, ello no significa que no pueda ser modificada mediante otra resolución
judicial, ya que el obligado está en la posibilidad de solicitar la reducción de la
pensión alimentaria, o también el acreedor alimentario puede solicitar el aumento
de la misma. Asimismo, es importante recalcar que el monto fijado por alimentos,
debe ser actualizado al momento de la sentencia o de la ejecución del cobro,
sumando los intereses que haya generado.

2. EL DELITO DE OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR

2.1 REALIDAD PERUANA RESPECTO AL DELITO DE OMISIÓN

ALIMENTARIA

Como es de conocimiento público, el delito que se propaga más en nuestro país,

es el de omisión a la asistencia familiar, de acuerdo a las cifras expuestas por las
distintas judicaturas del Perú, los procesos por el mencionado delito, se ha
convertido en el 50% de la carga procesal, por lo que se evidencia la inversión de
tiempo y gastos judiciales, a partir de la resolución de los conflictos relacionados
por dicho delito.

Según informe, emitido por el Dr. Fernán Fernández Cevallos, juez superior de la
Corte Superior de Arequipa, manifestó que los delitos más frecuentes en Arequipa

34
Rojina Villegas, Rafael, Compendio de Derecho Civil, Tomo I, Edición Porrúa, México, p. 260.

42
son la omisión a la asistencia familiar y Conducción en Estado de Ebriedad. Ello
trae como consecuencia que se incrementen considerablemente la carga procesal
en el Poder Judicial de Arequipa; y no sólo en nuestra ciudad sino también en el
norte del Perú, como por ejemplo en el presente año, la Dr. Ana Salés Del
Castillo, jueza de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, reveló que los
juzgados de Delitos de Flagrancia, omisión a la asistencia familiar y conducción
en estado de ebriedad, atendió 199 casos por el delito de omisión a la asistencia
familiar (en el primer mes del año), representando así el 55% de la carga procesal
dentro de esta categoría. De manera que, el delito por incumplimiento asistencial,
superó ampliamente al de conducción en estado de ebriedad, con 94 denuncias
(26%); a las 25 denuncias de hurto agravado (8%), y a 4 casos que se
presentaron por otros delitos, que representaría el 1%. Está claro que los datos
muestran que el delito de omisión alimentaria, es un tema muy preocupante a
nivel nacional, y que la solución recae en varios aspectos a tomarse en cuenta,
desde lo jurídico hasta lo sociológico.

2.2 DELITO DE OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR SEGÚN LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

Así como la Constitución Política de nuestro país, reconoce los derechos del
menor, de la misma manera establece una medida fundamental que garantice el
cumplimiento del deber asistencial por parte del padre o madre de familia, por lo
tanto, establece en el artículo 2, inciso 24, literal C, que “No hay prisión por
deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes
alimentarias”. Sabemos que la Constitución brinda nociones generales de cada
institución jurídica, y que la ley es la que se encargar de regular cada una de
ellas, es por ello que la Constitución, en la medida de lo posible, mantiene su
posición generalizadora, sin embargo, al presenciar la posibilidad de una lesión o
puesta en peligro del bien jurídico referentes a los alimentos del niño, ha
establecido, permitir al derecho penal que pueda intervenir, en un ámbito civil

43
determinado, ello ante el caso de un incumplimiento asistencial por parte del
obligado hacia el alimentista.

Como mencionamos, es pertinente y fundamental tener que regular el

cumplimiento de los alimentos del menor, como menciona Reyna Alfaro, el
merecimiento y necesidad de protección penal en este ámbito, pues, parece
justificarse plenamente a partir de la declaración contenida en el artículo sexto
constitucional: “…Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar
seguridad a sus hijos…, es por ello que, se requiere que el Derecho Penal tenga
que interponerse en resguardo al derecho alimentario del menor.

Algunos consideran que, lo que se busca con esta institución jurídica, no es la

satisfacción o el pago de los alimentos, sino más bien el acatamiento de las
resoluciones judiciales en tema de alimentos, como lo enuncia Gonzáles Rus, en
el sentido de que resulta errada la consideración del delito de impago de
prestaciones económicas como mera criminalización de deudas. Es que lo que
castiga el artículo 149 del Código Penal no es el incumplimiento de obligaciones
entre particulares, sino el incumplimiento de resoluciones judiciales 35. Sin
embargo, tenemos que insistir en lo siguiente, primero, no cabe duda en que la
Constitución es clara al mencionar que en casos de deuda por alimentos, la
consecuencia ante tal incumplimiento es la sanción penal a aquel deudor, debido
a que se pretende proteger los alimentos del niño, ya que se ubica en un contexto
de deuda, más no en un contexto de cumplimiento de resoluciones judiciales, por
lo que una interpretación acertada sería, entender que se persigue el
cumplimiento, no de un mandato judicial, sino de la deuda alimentaria, y en
consecuencia el de velar por las necesidades básicas del menor; segundo, en el
supuesto caso que la Constitución, busque hacer cumplir las resoluciones
judiciales, no lo establecería haciendo referencia al deber alimentario, sino dicha

35
González Rus, Juan José. Delitos contra las relaciones familiares. En: Manuel Cobo Del Rosal,
"Compendio de Derecho Penal español. Parte Especial". Marcial Pons, Madrid, 2000, p.364.

44
premisa lo fijaría dentro del artículo que ordena acatar todas la resoluciones o
mandatos judiciales, y el enunciado normativo sería, por ejemplo, “Todo
ciudadano está en la obligación de cumplir lo dispuesto en las resoluciones
judiciales, y más aun la que verse sobre una obligación alimentaria”, no obstante,
como hemos visto, el inciso en cuestión, no se encuentra en un contexto de
obediencia al mandato judicial, sino más bien, en la de cumplimiento prestacional
entre particulares, referente a los alimentos del niño.

2.3 FINALIDAD DE LA PUNIBILIDAD DEL DELITO DE OMISIÓN A LA

ASISTENCIA FAMILIAR

El poder punitivo del Derecho Penal en nuestro país ha decidido tomar acciones
en resguardo de los intereses de la familia y en especial del niño, es por ello que
utiliza su poder coercitivo con la finalidad de que la sociedad se convenza e
internalice la idea de que deben cumplir, con una obligación tan básica, esencial e
importante para el desarrollo del niño, que es la de los alimentos y que si se
niegan a cumplir con el deber alimenticio, el Estado estaría dispuesto a reprimir
dicho comportamiento, hasta que logre entender las consecuencia que traería con
la renuencia de sus actos al omitir el prestar alimentos. Por otro lado, tal y como
precisa Ramiro Salinas Siccha, cuando se trata de incumplimiento de obligaciones
alimenticias, el Estado vía el derecho punitivo ingresa no para proteger a la familia
que muchas veces ya está en serio peligro de desintegración, sino ingresa para
garantizar y cautelar la vida e integridad física y mental, en beneficio del
otorgamiento de los alimentos que debe recibir el menor, que por sí solo no puede
agenciarse dicha necesitad36. Dicha intervención se justifica, para el Estado,
debido a que es el único medio de poder garantizar el efectivo cumplimiento de
las obligaciones familiares, cuando los ciudadanos dolosamente pretenden omitir
su obligación.

36
Salinas Siccha, Ramiro, Derecho Penal Parte Especial, Grijley, Lima - Perú, 2010, p.480.

45
2.4TIPO PENAL

No cabe duda que la omisión de prestar alimentos al menor, trae como

consecuencia situaciones muy graves tanto para la salud y la vida del menor;
debido a ello es que el legislador ha visto conveniente imponer una penar a aquel
sujeto que incumple dolosamente su obligación alimentaria.

Muchos doctrinarios que se han ocupado en el desarrollo de este delito, coinciden

en que el Estado al momento de intervenir, mediante el derecho punitivo, en las
relaciones familiares, en lugar de resultar beneficioso o eficaz, tal intervención
resulta ser perjudicial para la familia, en el sentido de que no contribuye de
manera productiva a mejorar la situación económica de la familia ni ayudan a
alcanzar la armonía y unidad que requiere la misma. Es por ello que se alega que
el Estado debería de buscar otro tratamiento en su intervención, a fin de poder
garantizar de manera efectiva el cumplimiento de las obligaciones familiares, sin
mellar las bondades que debe primar en una familia ejemplar. Sin embargo, como
se desprende de nuestro marco legal, se ha considerado pertinente e idóneo que
la intervención Estatal, haciendo uso del derecho punitivo, se justifica con la
finalidad de lograr que los parientes obligados respondan, de manera efectiva,
con los deberes alimentarios con el menor y la familia.

En nuestro vigente Código Penal se encuentra tipificado el delito de Omisión de

Prestación de Alimentos en el artículo 149, la cual prescribe literalmente:

“El que omite su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución
judicial, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con
prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin
perjuicio de cumplir el mandato judicial.

Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra

persona, o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, la pena será no
menor de uno ni mayor de cuatro años.

46
Si resulta lesión grave o muerte y estas pudieron ser previstas, la pena será no
menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de
tres ni mayor de seis años en caso de muerte.”

Del primer párrafo se desprende que, aquella persona que a sabiendas de tener
una obligación, de prestar de alimentos, omite hacer efectivo dicha exigencia
establecida en una sentencia, asimismo se habla de resolución “para dar a
entender que comprende tanto una sentencia como un auto de asignación
provisional de alimentos que se fija en el inicio del proceso o inmediatamente de
iniciado, en favor del beneficiario. En efecto, basta que se omita cumplir la
resolución judicial debidamente emitida y puesta en su conocimiento al agente,
para estar ante una conducta delictiva.”37, entonces ello nos hace comprender que
previamente se ha desarrollado un proceso civil, en la que el juez ha fijado un
monto determinado por concepto de alimentos, asimismo ha identificado a la
persona que va a ser responsable de cumplir con el pago de las pensiones
alimentarias, dicha situación se establecerá en una resolución judicial consentida
(requisito indispensable para iniciar el proceso penal, ante su incumplimiento). Y
que el sujeto responsable, al conocer sobre su condición de alimentario y sobre el
monto de la pensión por alimentos, así como las fechas que tienen que ser
canceladas, intencionalmente deja de cumplir con el subsidio alimentario
establecido previamente por el juez.

Respecto a la injerencia, del Derecho Penal en un tema Civil, como son los
alimentos, y a la eficacia de su cumplimiento que ésta debería tener. Salinas
Siccha, manifiesta que: “Las pensiones devengadas, al constituirse
automáticamente en una deuda, en aplicación coherente de nuestro sistema
jurídico imperante, de manera eficaz y positiva debe hacerse efectiva en el mismo
proceso civil haciendo uso, para ello, de la institución del embargo, la cual se

37
Salinas Siccha, Ramiro,ob. Cit., p.481.

47
encuentra regulada en el Código Adjetivo Civil” 38. Para dicho autor no existe
justificación alguna que el Derecho Penal haga efectivo la aplicación de su poder
coercitivo y punitivo, a fin de lograr el cumplimiento de la deuda devengada,
debido a que ello puede ser resuelta por la vía civil, ya que el Derecho Penal,
como sabemos, constituye una medida de control de ultima ratio, que debe ser
aplicada como límite esencial al poder punitivo del Estado.

De lo señalado anteriormente, alguien podría considerar que, si el tipo penal de

omisión a la asistencia familiar, contempla en el fondo los alimentos del menor, y
de esa manera la asistencia, por parte de los parientes obligados, pero si en caso
que los alimentos ya sean satisfechos por alguno de los padres, entonces no
habría la necesidad de tomar medidas coercitivas en contra del padre omiso,
debido a que el sujeto pasible de asistencia, ya ha cubierto dicha necesidad
alimentaria, y por lo tanto el menor no está sufriendo ningún daño por parte del
sujeto incumplidor; pero como ya hemos visto, dicho razonamiento no es tomada
en cuenta por el Estado, sino por el contrario, lo que se prefiere es que ambos
progenitores cumplan con su deber, al margen si el alimentista viene siendo
satisfecho de manera eficaz sus alimentos por unos de los obligados.

Respecto al segundo y tercer párrafo del tipo penal, regulado en el artículo 149
del Código Penal Peruano, se desprende que, incurre en el mismo delito aquella
persona que finge o aparenta una obligación alimentaria, o cuando deja
intencionalmente su centro laboral, con el objetivo de reducir o tratar de suprimir
su obligación, siendo el perjudicado directo el niño pasible del derecho asistencial.
Mientras que el del tercer párrafo (al igual que el segundo), desarrolla supuestos
que agravan la situación del delincuente; como aludimos anteriormente, el tipo
base corresponde a un delito de peligro, no siendo indispensable la corroboración
del daño causado al sujeto pasivo, mientras que en tercer párrafo, ya se hace
presente una afectación concreta en contra del alimentista, al haber sufrido una

38
Ibíd., p.485.

48
lesión grave o muerte, la cual se llevó a cabo, en consecuencia del
incumplimiento asistencial del alimentario.

2.5BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Al determinar cuál es el bien jurídico protegido, en el delito de omisión a la

asistencia familiar, existen discrepancias doctrinales; por una lado se afirma que
el bien jurídico protegido es la Familia, dicha posición es sostenida por ejemplo,
por Luis Bramont Arias y García Contezano, quienes indican que, “el delito a la
Asistencia Familiar tiene su idea fundamental en la noción de seguridad de los
integrantes de la familia, de ahí que el delito que se comete, supone la infracción
a los deberes de orden asistencial, es por ello que con dicho tipo penal, lo que se
pretende proteger es la Familia”39. Sin embargo, para Ramiro Salinas Siccha,
dicha aseveración no es correcta, debido a que antes que el imputado incurra en
el delito en cuestión, la familia ya se encuentra dañada o disuelta, preocupación
que no guarda interés por el Derecho Penal. Sino más bien, lo que se pretende
tutelar al tipificar ese ilícito, es el deber de asistencia, auxilio o socorro que tienen
los componentes de una familia entre sí40.

Nuestra posición también coincide con el argumento de que, el bien jurídico que
se intenta preservar es la asistencia alimentaria, la cual deviene como un deber
del alimentario, ya que como hemos expuesto, la finalidad que tiene el delito de
omisión a la asistencia familiar, es el cumplimiento de proveer los medios
económicos para asegurar la subsistencia del sujeto pasible del derecho
asistencial, dicha situación requiere ser protegida por el Estado, a fin de que con
dicho pago, se proporcione los alimentos, vestido, vivienda, salud, educación,
capacitación para el trabajo, etc., en otras palabras, se busca proteger aquellos
elementos esenciales para la supervivencia del alimentista.

39
Bramont-Arias Torres, Luis Alberto y García Cantizano, María del Carmen, Manual de Derecho
Penal. Parte Especial, Editorial San Marcos, 3ra edición, 1997, p.175.
40
Salinas Siccha, ob. Cit., p.485.

49
2.6TIPICIDAD OBJETIVA

La conducta típica, se concreta cuando un sujeto se sustrae, estando en

condiciones de cumplir, con el cumplimiento de su obligación alimentaria, la cual
fue establecida en una Resolución judicial, por lo que resultar ser un delito, de
incumplimiento de asistencia familiar omisivo.

2.6.1 SUJETO ACTIVO.-

El agente de la conducta delictiva, puede llegar a ser cualquier persona que

tenga obligación de prestar una pensión alimenticia fijada previamente por
resolución judicial. Es por ello, que se convierte en un delito especial, de
modo que, aquel que no tenga el deber de prestar alimentos como
consecuencia de una resolución judicial consentida, no puede ser sujeto
activo. Así mismo, el agente activo del delito tiene relación de parentesco con
la víctima, pudiendo ser el abuelo, el padre, el hijo, el hermano, el tío,
respecto del agraviado41.

2.6.2 SUJETO PASIVO.-

El sujeto pasivo, vendría a ser aquella persona beneficiada de una pensión

alimenticia mensual por mandato de resolución judicial, sin importar la edad,
ya que puede ser mayor o menor de edad, los mismos sujetos descritos como
sujetos activos, también pueden llegar a ser sujetos pasivos42.

2.6.3 DELITO PROPIO DE OMISIÓN.-

Como refieren muchos autores, cuando desarrollan el tipo penal de omisión a

la asistencia familiar, coinciden en que se trata de un delito de omisión propia,
como afirma Muñoz Conde, los delitos propios de omisión son aquellos que
contienen un mandato de acción que ordena realizar una acción, sin tomar en

41
Ibíd., p.486.
42
Id.

50
 cuenta a los efectos de la tipicidad si se evitó o no la lesión del bien jurídico.
Está constituido por la simple infracción de un deber de actuar43. Por lo tanto,
se colige que el delito de Omisión Alimentaria resultaría ser un delito de
omisión propia, dado que el sujeto activo omite el cumplimiento de su deber
establecido por una norma que obliga asistir alimentariamente al agraviado.

2.6.4 DELITO DE PELIGRO.-

Al realizar un análisis del artículo 149 del código penal, sobre el delito de
omisión a la asistencia familiar, resulta que es un delito de peligro, ello
comprende que, a fin de que se concrete dicho tipo penal, no es necesario
que esté corroborado el perjuicio causado a la víctima, a raíz del no
cumplimiento de pago por alimentos; solo se requiere probar que existe una
deuda alimentaria establecida por un juez, mediante una resolución judicial, y
que el obligado, a cancelar dicha deuda, no ha cumplido con liquidar dicho
monto. Como refiere Bramont Arias Torres y García Cantizano, “para la
ejecución del tipo no se requiere el hecho de causar un perjuicio efectivo, ya
que es suficiente con la puesta en peligro del bien jurídico protegido. Por eso,
se dice que es un delito de peligro. Es decir, basta con dejar de cumplir la
obligación para realizar el tipo, sin que sea necesario que debido a tal
incumplimiento se cause un perjuicio a la salud del sujeto pasivo”.

2.6.5 DELITO PERMANENTE.-

Considerando que la propia acción ilícita posibilita, dada la condición que

tiene, de poder prolongar su duración, de manera que, en cada momento de
la perpetración del delito se infringe el precepto legal, por lo que cada
oportunidad de su permanencia puede imputarse como de consumación.

2.7TIPICIDAD SUBJETIVA

43
Muñoz Conde, Francisco – García Arán, Mercedes, Derecho Penal Parte General, 2da edición,
Tirant lo Blanch, Valencia, p.251.

51
Para la incurrir en el tipo penal de omisión a la asistencia familiar, el agente debe
de tener total conocimiento sobre su deber asistencial, establecida por sentencia,
y voluntariamente deja de cumplir con lo ordenado, por lo tanto se requiere el
elemento subjetivo dolo.

2.8CONSUMACIÓN

Respecto a la consumación de este delito, Ramiro Salinas Siccha, realiza una

aclaración, dado que, algunos doctrinarios señalan que el delito se consuma
cuando se vence el plazo de requerimiento, bajo apercibimiento, dirigido al sujeto
activo. Frente a tal posición, dicho autor, señala que, “es necesario tener en
cuenta que, la consumación de un delito se da al momento en que el agente
cumple con todos los elementos objetivos y subjetivos que exige el tipo penal
correspondiente. Por lo tanto, el tipo penal en cuestión, se perfecciona o
consuma, cuando el sujeto activo teniendo pleno y cabal conocimiento de la
resolución judicial que le ordena pasar determinada pensión alimenticia mensual
al beneficiario, dolosamente omite cumplir tal mandato. Basta que se verifique o
constate que el obligado no cumple con la resolución judicial que le ordena
prestar los alimentos al necesitado, para estar ante el delito consumado”44.

44
Salinas Siccha, ob. Cit., p.494.

52
 CAPÍTULO IV

ANÁLISIS SOBRE LOS ARGUMENTOS JURÍDICOS QUE RESPALDAN LA

POSICIÓN A FAVOR Y EN CONTRA DE OTORGAR LA LIBERTAD AL
CONDENADO POR EL DELITO DE OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR,
LUEGO DE LA CANCELACIÓN TARDÍA DE LA DEUDA, A PESAR DE QUE LA
PENA SUSPENDIDA FUE REVOCADA

1. PRESENTACIÓN DE LA PROBLEMÁTICA

Para comenzar con el análisis de los razonamientos que se ven envueltos en la

problemática mencionada, previamente es necesario realizar la descripción
detallada de dicho problema a fin de entender con claridad, cuál es la situación
con la que vamos a tratar y a la que pretendemos dar solución.

Todo nace con la demanda por alimentos que es iniciada por la o el representante
del menor, a través de un proceso sumarísimo, el cual es ventilado en la vía civil y
ante el Juez de Paz Letrado. Una vez terminado el proceso civil, el Juez emite
sentencia declarando fundada la demanda de pensión alimenticia, ordenando al
demandado el pago de una suma determinada de dinero, de ese modo, se
practica la liquidación de las pensiones devengadas y los intereses computados a
partir del día siguiente de la notificación de la demanda, en caso de demora, dicho
monto genera interés.

Ante el incumplimiento de la sentencia, que ordena la cancelación de la

liquidación de las pensiones devengadas, el Juez envía una copia del expediente
por alimentos al Ministerio Público, a fin de que éste inicie el proceso penal por el

53
delito de omisión a la asistencia familiar; por lo tanto el fiscal de acuerdo con la
normatividad vigente respecto a la implementación del Proceso Inmediato, tiene
veinticuatro horas para realizar el requerimiento de la aplicación del Proceso
Inmediato ante el Juez de Investigación Preparatoria, luego se lleva a cabo la
Audiencia de Incoación del Proceso Inmediato, en dicha audiencia, la parte
imputada puede solicitar el acogimiento al beneficio del principio de oportunidad
(en caso que se pueda aplicar al imputado y cuando éste reconozca el cargo que
se le imputa), para dicha cuestión se debe fijar el monto total de la deuda que
vendría a ser la deuda devengada más la reparación civil asimismo el periodo del
cual deviene la obligación, dicha deuda total puede ser cancelada en diversas
cuotas, las cuales en ningún caso pueden superar las nueve cuotas (Art. 2 Inc. 3
del Código Procesal Penal); en caso que el principio de oportunidad fracase ya
sea porque el imputado ha incumplido el acuerdo total o parcialmente, entonces el
representante del Ministerio Público tendrá que formular la Acusación
correspondiente por el delito de omisión a la asistencia familiar ante el Juez Penal
competente; de la misma manera el fiscal procederá a la Acusación dentro de las
veinticuatro horas (previa aprobación de la Incoación del Proceso Inmediato por
parte del Juez de Investigación Preparatoria), si resulta imposible la aplicación del
Principio de Oportunidad, para ello el Juez de la Investigación Preparatoria
remitirá la Acusación al Juez Penal de Juzgamiento competente, a fin de que dicte
sentencia.

El Juez al momento de emitir sentencia, debe consignar en ella, el monto total de

la deuda (incluyendo los intereses y el monto de reparación civil), asimismo la
pena que señala el Código Penal la cual no debe ser mayor a tres años de pena
privativa de libertad, por lo tanto el imputado puede solicitar la suspensión de la
pena, ya que según el Artículo 57 del Código Penal establece: “El Juez podrá
suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos
siguientes: 1. Que la condena no sea mayor de 4 años de Pena Privativa de
Libertad; 2. Que la naturaleza, modalidad del hechos punible, comportamiento

54
procesal y personalidad del agente, permita inferir al Juez que aquel no volverá a
cometer un nuevo delito; 3. Que el agente no tenga la condición de reincidente o
habitual; el plazo de suspensión es de 1 a 3 años”.

Para ello el Juez le impone al imputado ciertas reglas de conducta regulado en el

artículo 58 y 64 del Código Penal, como es “1. Prohibición de frecuentar
determinados lugares; 2. Prohibición de ausentarse donde reside sin autorización
del juez; 3. Comparecer mensualmente al juzgado, para firmar y justificar sus
actividades; 4. Reparar los daños ocasionados por el delito o cumplir con su
pago fraccionado, salvo que demuestre que está en imposibilidad de
hacerlo (incluye la deuda total de alimentos); 5. Prohibición de poseer objetos
susceptibles de facilitar otro delito; 6. Obligación de someterse a un tratamiento
de desintoxicación de drogas o alcohol; 7. Obligación de seguir un tratamiento o
programa laboral o educativo”.

En el caso que cualquiera de estas reglas de conducta sea incumplida por el

imputado, ello va a generar que primero, el Juez amoneste al infractor, segundo
se prorrogue el periodo de suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente fijado,
no pudiendo exceder a los 3 años o tercero que se revoque la suspensión de la
pena. Ha quedado claro según la jurisprudencia emitida por el Tribunal
Constitucional, que no necesariamente el Juez debe de seguir dichos efectos
consecutivamente, sino que puede optar por la revocar la suspensión de la pena
ante un primer incumplimiento del condenado sin antes haberlo amonestado o
prorrogado el periodo de suspensión.

Cuando efectivamente el condenado incumple la regla de conducta referente al

pago total de la deuda establecida mediante sentencia judicial, el Juez al tomar
conocimiento (por aviso del representante del Ministerio Público cuando éste
solicita la revocación de la pena suspendida) del incumplimiento de la cancelación
de la deuda alimentaria, la cual, como mencionamos, constituía una regla de
conducta, procede a revocar la pena suspendida y la convertiría a efectiva, y en

55
efecto el condenado debe ser recluido a un centro penitenciario; el problema
radica en lo siguiente, que sucede si el imputado estando en prisión, se da cuenta
de su conducta renuente, es decir de hacer caso omiso a su deber alimentario y
en efecto a lo ordenado por el Juez, de ese modo busca un financiamiento u otra
manera, por lo que decide y efectiviza la cancelación la deuda total. ¿Aquel hecho
podría facultar al Juez a dejar al condenado en libertad o simplemente a pesar de
haber pagado la deuda alimentaria éste no podría obtener su libertad?

Aquella situación aún no se encuentra resuelta con claridad, ya que se cuenta con
distintos criterios de los jueces frente a dicha cuestión y en consecuencia se emite
diversos pronunciamientos tanto a favor como en contra de la libertad del
condenado, incluso no existe una posición uniforme entre los jueces en la Corte
Suprema de Justicia, ya que siempre están presentes los votos en minoría con los
fundamentos correspondientes.

De modo que dicha situación requiere de una solución normativa, ya sea a favor
del otorgamiento de libertad del condenado o en contra de ello. Pero es necesario
que se establezca alguna respuesta a dicho planteamiento, a fin de generar
Seguridad Jurídica.

A continuación analizaremos los posibles argumentos jurídicos que deberían

tomarse en cuenta, ante una eventual regulación jurídica, para respaldar una
posición favorable o desfavorable, respecto a si cabría la posibilidad de
modificación, cuando el Juez ha revocado la pena suspendida, debido al
incumplimiento de cancelación de la deuda, y el condenado habiendo sido
recluido a un centro penitenciario, paga el monto total de la deuda.

56
2. ARGUMENTOS QUE RESPALDAN LA POSICIÓN DE OTORGAR
LIBERTAD

2.1 Fin de la Pena:

Como sabemos el medio principal que utiliza el Estado como reacción frente a
cualquier delito es la pena, mediante la cual se le restringe algunos derechos al
condenado. Es innegable que la pena, en cierta medida, contiene un reproche
personal para el autor del delito, en tanto este actuó contraviniendo la norma
cuando pudo haber actuado de modo distinto45.

Como ya hemos visto, mucho se discute sobre el fin que tiene la pena, existiendo
tres concepciones, con el fin de explicar los presupuestos que justifican el
“iuspuniendi” y la finalidad que busca Estado para imponer una pena.

Como sabemos la aplicación del sistema punitivo en el Perú y otros países

Latinoamericanos, se basa en el modelo teórico de fundamentación de la pena de
Europa. Por ejemplo, el fin resocializador de la pena privativa de libertad fue
recogido en nuestra Constitución Política de 1979, y reafirmado por la vigente
Constitución de 1993, en donde se señala que son principios de la función
jurisdiccional el que la pena de privación de libertad tenga por objeto la
reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. En
contraste con la Constitución de México de 1995, también menciona en su artículo
18 que la finalidad del sistema penal y sus instituciones será la readaptación
social del infractor. De modo que podemos concluir que en el Perú como en otros
países Latinoamericanos, los sistemas jurídicos-penales se aplican
concordantemente con el de Europa.

Por lo tanto a continuación desarrollaremos el tratamiento y las funciones que

nuestra Constitución Política del Perú le asigna a la pena. Para ello hay que hacer

45
Schunemann, Bernd, Temas actuales y permanentes del derecho penal después del milenio,
Madrid: Tecnos, 2002, pp. 33 y ss.

57
mención que nuestro modelo de sistema penal tiene el deber de legitimarse como
sistema de protección efectiva de los ciudadanos por lo que le atribuye la misión
de prevención, frente a aquellas conductas que el Estado considere que se deben
reprochar; está claro entonces que el derecho penal tiene el deber de respetar la
dignidad de todos los miembros de nuestra sociedad, incluyendo al condenado, a
quien en todo momento se le debe ofrecer la posibilidad para lograr su
resocialización y reinserción a la sociedad.

La Constitución Política del Perú, en el artículo 139 inciso 22, establece como un
principio y derecho de la función jurisdiccional que “el régimen penitenciario tiene
por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la
sociedad”. Es decir, le otorga a la pena una función preventiva especial positiva,
de igual manera, si nos trasladamos al Código Penal vamos a encontrar que en
su artículo IX del Título Preliminar, señala que la pena cumple tres funciones: la
preventiva, la protectora y la resocializadora. De modo que haciendo un análisis
de nuestro ordenamiento jurídico peruano, referente a la Constitución y al Código
Penal se deduce que la pena cumple una función preventiva tanto especial como
general. Por lo tanto una pena sólo será legítima en la medida en que con ella se
alcance un efecto social, ya que una pena meramente retributiva (teoría absoluta),
que únicamente apunte a la expiación del autor, iría contra los fundamentos de
una Constitución democrática46.

La pena no puede superar el límite de la culpabilidad del individuo y su función

preventiva debe orientarse a los principios de exclusiva protección de bienes
jurídicos, como son el de proporcionalidad y de culpabilidad47, asimismo en el
Código Penal Peruano en su artículo VIII del Título Preliminar establece que la
pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho.

46
Lerner, Marcos, Homenaje al profesor Claus Roxin, Córdova, 2001, p. 213.
47
Mir Puig, Santiago, El derecho penal en el Estado social y democrático de derecho, Barcelona:
Ariel, 1994, p. 37.

58
En conclusión, en nuestro país, el sistema de penas que ha fijado la Constitución
es la función preventiva de la pena, más no el hecho del mero castigo o expiación.
Entonces esa es la regla general y la base por el cual debe girar cualquier tipo de
creación legislativa e interpretación de las normas de nuestro Derecho Penal
Nacional.

Regla del Mínimo Daño Social:

En el transcurso de la historia, el derecho penal se ha visto sometido a continuos

cambios, al pretender amoldarse a un sistema que cumpla las expectativas según
la finalidad a la que quiere arribar. Por un lado busca defender los derechos de los
individuos, mientras que por otro, busca proteger a estos mismos cuando se
encuentran en una situación en la cual el Estado interviene de manera arbitraria.

En todo caso según como señala Silva Sánchez, el derecho penal alcanza
legitimidad siempre y cuando tenga la capacidad de minimizar el daño social, a
ello lo denomina la regla del mínimo daño social, es decir el derecho penal tiene
que causar, al momento de su aplicación, el menor daño posible, no descuidando
su naturaleza por la cual fue creada con el fin de disuadir, aquellos que vulneran
una norma penal.

Como menciona el tratadista Von Liszt “la pena es una espada de doble filo:
protección de bienes jurídicos mediante lesión de bienes jurídicos”.

En ese sentido hay que diferenciar cuales son los fines y funciones de la pena, los
fines responden a la pregunta del para qué sirve la pena, de cuál es el sustento
dogmático que legitima su imposición mientras que las funciones responden a la
pregunta de cuáles son los efectos que la imposición de aquella generan en la
sociedad48. Entonces resulta necesario encontrar cual es la justificación que

48
Demetrio Crespo, Eduardo, Fines de la pena e individualización judicial de la pena, Salamanca:
Universidad Salamanca 1999, p.56-57.

59
guarda el derecho penal para imponer una pena, teniendo en cuenta los
parámetros y reglas generales que la constitución establece.

Queda claro entonces, según lo desarrollado anteriormente, que la pena en

nuestro sistema penal no cumple un fin retribucionista, es decir que la justificación
por la cual se impone una pena no es el mero hecho de castigar o expiar, a aquel
que ha vulnerado un precepto legal, más aun cuando, dicha situación resultaría
aberrante a la dignidad de la persona, que defiende la constitución en su artículo
1; ya que como muchos doctrinarios señalan, dicha teoría no produce ningún
beneficio tanto para la sociedad ni para el autor del ilícito.

Trasladándonos al caso que nos ocupa, tenemos que el condenado ha sido

recluido a un centro penitenciario por no haber cancelado, en su momento, la
deuda por alimentos, sin embargo cuando éste una vez internado se da cuenta
que su actitud renuente va a carrear hechos que van a perjudicarlo, es por ello
que decide cancelar el monto total de la deuda a pesar de estar privado de su
libertad con el propósito de recuperarla; como ya hemos indicado existen dos
posiciones divergentes en otorgar o no la libertad al imputado. Tenemos a una
persona condenada por el delito de omisión a la asistencia familiar quien ha sido
encarcelada, entonces no resultaría necesario y útil que se le siga privando de su
libertad, debido a que éste ha pagado la totalidad de la deuda.

Según lo analizado el fin de la pena definitivamente no es causar el máximo dolor

a aquel que ha cometido un delito, y que aquella persona sufra por los hechos
que ha cometido, sino según nuestro sistema penal el estado tiene el deber de
respetar la dignidad de toda persona tanto mayorías como a la persona
condenada por un delito, a quien debe ofrecer posibilidades para su
resocialización y reinserción social49.

49
Mir Puig, Santiago, Ob. Cit., p. 40.

60
Por tanto, una vez que el condenado ha ingresado al penal y éste cancela la
totalidad de la deuda por alimentos más los intereses que se hayan generado
hasta ese momento, ya no tendría sentido que dicha persona siga dentro del
establecimiento penitenciario. Si se adopta un razonamiento contrario, se estaría
afirmando que la pena sólo vendría hacer una reacción frente a un delito que se
ha perpetrado y que la culpabilidad del autor debe ser compensada mediante la
imposición de un mal penal (teoría absoluta de la pena), lo cual no guarda
absoluta relación con el fin que persigue la pena en nuestro país, sino por el
contrario se debe priorizar un fin preventivo general o preventivo especial,
dependiendo en la etapa en que nos ubiquemos, según como señala Claus Roxin,
en su teoría dialéctica de la unión.

En una etapa legislativa, de intimidación, la pena cumplirá una función de

prevención general, en la cual el Estado hace conocer a los ciudadanos cual sería
la consecuencia de no pagar la deuda por alimentos. En una etapa Judicial,
cumplirá una función de prevención especial, ya que se individualiza la pena, y
esta debe buscar la resocialización del penado. En una etapa de ejecución, de
igual manera la pena cumplirá una función preventiva especial, otorgándole al
condenado las posibilidades para que se resocialice, entonces la prevención
especial en palabras del maestro Claus Roxin “no quiere retribuir el hecho
pasado, sino que basa la justificación de la pena en que debe prevenir nuevos
delitos. Ello puede ocurrir de tres maneras: corrigiendo al corregible, intimidando
al que por lo menos todavía es intimidable, y haciendo inofensivo mediante la
pena de privación de libertad a los que no son corregibles ni
intimidables”50;tratándose de nuestro caso, cuando el sentenciado ingresa al
penal, debe ser sujeto de reinserción por parte del Estado, para el delito de
omisión a la asistencia familiar, comprendería darle opción de poder
reincorporarse a la sociedad, ello se logrará cuando esta persona satisfaga lo que

50
Roxin, Claus, Problemas Básicos del Derecho Penal, Traducción de Diego Manuel Luzón Peña,
Madrid: Reus, 1976, p. 15

61
debía más los intereses que ello haya generado, y de esa forma pueda lograr su
libertad, reincorporándose a la sociedad, a fin de tener la oportunidad de poder
cumplir con las posteriores pensiones alimentarias; si se llegara a aplicar dicha
situación, entonces se estaría cumpliendo verdaderamente el fin que se propone
a la pena en nuestro Sistema de Derecho Penal.

2.2 El delito de Omisión a la Asistencia Familiar:

Como ya hemos visto la obligación de otorgar alimentos al menor, se encuentra

establecido en la Constitución Política del Perú, en el Código Civil y en el Código
de Niños y Adolescentes, también sabemos que mediante una resolución judicial
se fija a cuánto asciende la cantidad que corresponde dar al obligado.

Somos conscientes que existe cierta discrepancia, respecto a qué es lo que este
tipo penal pretende castigar, si es el incumplimiento de una obligación alimentaria
reflejada en un monto pecuniario, o lo que se sanciona es que una persona haya
incumplido una resolución judicial.

Por nuestra parte consideramos que lo que se sanciona es por el incumplimiento

de la deuda, porque como bien lo dice la Constitución Política del Perú, no hay
prisión por deuda excepto por la deuda alimentaria, entonces nos indica que se va
a penar a una persona cuando ésta no ha pagado una deuda proveniente de una
obligación alimentaria. Por lo que resultaría incoherente que se cree una figura
penal, solamente para castigar a una persona por incumplir una resolución
judicial, ya que existe en nuestro ordenamiento jurídico la figura de Desobediencia
a la Autoridad regulado en artículo 368 del Código Penal, que precisamente
preceptúa: “El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un
funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la
propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis
meses ni mayor de dos años. Cuando se desobedezca la orden de realizarse un
análisis de sangre o de otros fluidos corporales que tenga por finalidad determinar

62
el nivel, porcentaje o ingesta de alcohol, drogas tóxicas estupefacientes,
sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de la libertad será no
menor de seis meses ni mayor de cuatro años o prestación de servicios
comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas.”. Dicho tipo penal, regula el
supuesto en la que una persona desobedezca e incumpla una orden legalmente
emitida (mandato judicial) por el funcionario público (Juez) en ejercicio de sus
atribuciones. En conclusión, es necesario aclarar que la punibilidad en el delito de
omisión a la asistencia familiar, recae a aquella persona por incumplir una deuda
alimentaria, la cual ha sido fijada mediante una resolución judicial, mas no se
castiga por el hecho de infringir o desacatar una orden judicial.

Siendo ello así, cabría hacer hincapié al siguiente razonamiento, si lo que se pena
es por no haber pagado el total de la deuda, entonces una vez que dicha deuda
sea saldada, ya no habría razón suficiente para que la pena siga siendo impuesta,
privándole de su libertad al sentenciado, a pesar de haber cancelado el monto
total de la deuda y que dicha deuda fue la causa por la que fue recluido al centro
penitenciario.

Por otro lado el sustento legal de la criminalización del delito de omisión a la

asistencia familiar, es la protección del derecho de subsistencia, y ante dicho
incumplimiento pone en peligro la salud, la integridad física y el desarrollo integral
del sujeto pasivo51, y dicha necesidad de protección penal radica en lo establecido
por la Constitución Política del Perú en su artículo 6, en donde indica “Es deber y
derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos…”. Como
hemos tratado en un capítulo anterior el bien jurídico que protege dicho precepto
legal, es el deber de orden asistencial, que se refleja en las pensiones que
corresponde pagar al alimentario; entonces si el bien jurídico no se ve amenazado
ni vulnerado, debido a que el deudor ha cancelado el monto total de los alimentos,

51
Álvarez Olazabal, Elvira María, Delitos contra la Libertad Sexual y Delitos contra la Familia, Edit.
IPSO PRINT, 2007, p. 68.

63
por lo tanto no habría razón para sancionar penalmente al sentenciado ya que ha
cumplido con su deber de prestar alimentos al menor. Siendo que el deber jurídico
tutelado por el Estado, son los alimentos que se ven reflejados en la obligación de
satisfacer las necesidades básicas que todo menor requiere para su desarrollo
integral, y si el condenado satisface aquellas necesidades, estaría cumpliendo
con su deber asistencial en consecuencia no tendría por qué continuar siendo
recluido.

Está claro que la deuda a pagar debe ser cancelada en su totalidad, para señalar
que efectivamente ha cumplido con su obligación alimentaria. Ya que nuestra
jurisprudencia nacional refiere que “el monto fijo que debe ser respetado
rigurosamente no es la cancelación en pequeñas cuotas (pago parcial), sino el
monto total (sumado los interés que generen hasta el momento del pago)
establecido en la sentencia judicial”52. Por tanto, consideramos que si el
sentenciado tiene la voluntad e intención de cumplir con la cancelación de la
deuda por alimentos, ya sea con la finalidad de recuperar su libertad, éste debe
realizar el pago total de la deuda señalada, de modo contrario seguiría incurriendo
en el delito de omisión a la asistencia familiar, de modo que en el supuesto de que
el reo pretenda recobrar su libertad se debe exigir que la pensión sea cumplida a
cabalidad.

2.3 Principio del Interés Superior del Niño:

Habiendo desarrollado anteriormente este tema, podemos concluir que dicho

principio se debe aplicar y tomar en cuenta las instituciones públicas o privadas
de bienestar social, tribunales, autoridades administrativas y más aún los órganos
legislativos de manera estricta en todas las medidas concernientes a los niños,
considerándose como una medida primordial para el ejercicio de sus facultades,
debido a que es un interés considerado internacionalmente como valioso, por lo

52
Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios – Expediente 2158-98, Campana Valderrama
Manuel, p. 192.

64
que antes de tomar alguna decisión o medida respecto a ellos se deben adoptar
aquellas que protejan y promuevan sus derechos y no las que posibiliten su
vulneración. Haciendo mención a lo dicho por Dworkin, este principio también es
denominado como una garantía entendida esta como vínculos normativos idóneos
para asegurar la efectividad a los derechos subjetivos del niño; entonces la
aplicación de dicho principio resultaría ser una obligación de toda autoridad
pública.

Al analizar los posibles modos de vulneración de este importante principio frente

a las consecuencias que traerían al seguir privando la libertad al condenado pese
a haber cumplido de manera tardía el pago de la deuda alimentaria, llegamos a la
conclusión que existirían dos consecuencias graves que llegan a transgredir el
principio del Interés Superior del Niño.

La primera consecuencia, se daría como hemos mencionado, a raíz de que el

imputado estando en prisión cancela la deuda por alimentos (la cual fue motivo de
su encarcelamiento), y a pesar de ello, el Estado lo siga manteniendo en prisión,
esto generaría que dicha persona se encuentre imposibilitada de poder cumplir
con las posteriores obligaciones alimentarias, debido a que se encuentra privada
de su libertad sin tener la oportunidad y posibilidad de reincorporarse a la
sociedad y de esa manera brindar la asistencia correspondiente al menor, así
pues el Estado indirectamente estaría predestinando al reo a que incurra
nuevamente en el mismo delito, incumpliendo el pago de pensión alimentaria, en
consecuencia se evidencia un perjuicio real para el menor, pasible del derecho
asistencial.

Una posición contraria podría argumentar que no existe una garantía respecto a
que el condenado, una vez que recobre su libertad, siga cumpliendo con las
pensiones correspondientes, sin embargo cabe recalcar los siguiente, el fin que
persigue la pena en nuestro país, en la etapa de ejecución, consiste en brindar
todas las posibles oportunidades al condenado con la finalidad de que éste pueda

65
reinsertarse a la sociedad, tal como lo prescribe la teoría preventivo especial de la
cual se basa nuestro sistema penal peruano, y más aún cuando el penado
muestra un comportamiento reconsiderativo, frente a las anteriores renuencias de
sus actos, dicho comportamiento se refleja cuando éste cancela el total de la
deuda acumulada hasta el momento del pago, pretendiendo dar a conocer que
está dispuesto a cumplir con las pensiones asignadas para garantizar el
desarrollo integral del menor y de esa manera poder seguir en libertad.
Consideramos que no es relevante el porqué, el imputado cumple con la
cancelación de la deuda alimentaria, si lo hace por garantizar el bienestar del
menor y brindarle la asistencia correspondiente, o por el sólo hecho de conservar
su libertad, ya que el condenado debe de comprender que la única forma de
poder recobrar su libertad es cumpliendo con el pago por alimentos. Lo cierto es
que, lo importante es que finalmente se garantice y observe en todo momento el
interés de la víctima, es decir se llegue a obtener un beneficio o provecho para el
menor, y de esa manera hacer cumplir con el Interés Superior del Niño.

Es preciso mencionar que en el artículo 45 del Código Penal establece que para
que el juez determine la pena debe tener en cuenta, entre otros, el interés de la
víctima; en el proceso de omisión a la asistencia familiar, dicho interés se referirá
a los alimentos del menor, debido a que la finalidad que persigue el delito es el
cumplimiento de la obligación alimentaria y no el mero hecho de privar la libertad
al imputado, por lo tanto, es deber del juez considerar lo más conveniente para la
víctima, resultando ser los pagos posteriores de la pensión alimentaria, en ese
orden de ideas lo más coherente sería dejar en libertad al condenado, a fin que
éste pueda cumplir con las pensiones, de lo contrario se estaría poniendo peligro
el desarrollo integral del menor, perjudicando gravemente su interés y en efecto el
principio del Interés Superior del Niño.

La segunda consecuencia, que configuraría una vulneración al Interés Superior

del Niño, nace al igual que la primera, cuando el imputado estando en prisión

66
cancela la deuda alimentaria, y aun así, a éste le negaran salir en libertad,
provocaría que cuando los futuros deudores se encuentren en dicha situación, no
se interesen en pagar la deuda pendiente, debido a que sin importar lo que
hagan, de igual forma seguirán privados de su libertad hasta cumplir la pena
privativa de libertad efectiva impuesta por el Juez. Y como el deudor alimentario
seguiría incumpliendo el pago, está claro que quien se vería afectado por tal
renuencia, sería la víctima, sujeto que merece protección normativa ante cualquier
consecuencia que posibilite la vulneración de su bienestar e interés, ello en
obediencia al prevalecimiento del enunciado normativo rector, establecido en el
Principio 2 de la Declaración Universal de los Derechos del Niño y en el Artículo 3
de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada y proclamada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas, respectivamente.

Estando a lo anteriormente analizado, concluiríamos que el Estado al negar la

libertad de aquella persona encarcelada que cumple tardíamente con abonar la
deuda, estaría propagando dos consecuencias graves para el niño, sujeto pasible
del derecho asistencial, como ya hemos demostrado.

Por consiguiente, podemos asegurar que, el hecho de no permitir que el reo tenga
la posibilidad de recobrar su libertad, liquidando la deuda alimentaria, ocasionaría
que el principio del Interés Superior del Niño sea transgredido.

2.4 Las Cárceles:

Muchos estudios han puesto en evidencia que los centros penitenciarios son
lugares en donde los presos no pueden conseguir su resocialización, como bien
refiere Wilfredo Pedraza, especialista peruano en temas penitenciarios y dos
veces máxima autoridad del INPE, en una declaración a los medios de
comunicación, “Nuestras cárceles jamás lograrán rehabilitar a los delincuentes, ya
sea por falta de infraestructura o diseño, cómo es posible mandar a una persona a
la cárcel para tratar que allí aprenda valores sobre cómo vivir en libertad”. Sino

67
por el contrario, serán transformados en seres que, al ser puestos en libertad
estarán peor que cuando ingresaron. La prisión exige una transformación en la
personalidad socio - cultural del individuo, y ésta es la esencia de la violencia que
supone la reclusión53, entonces se puede inferir que los penales producen en el
interno efectos más perjudiciales que beneficiosos, lo que comprende que ha
perdido su valor como entidad de control social.

De la misma manera, Larrauri54 desarrolla una rigurosa crítica a los centros

carcelarios, señalando que la prisión no cumple con las funciones alegadas que
pretende cumplir, estamos hablando del fin de prevención y resocialización. Por
ende, los centros penitenciarios no son más que lugares en donde se realiza una
impartición de sufrimiento y dolor, por lo que éste riesgo de la cárcel nos lleva a
asegurar que carece de toda legitimación.

Asimismo Baratta55, no deja de tener razón, cuando asevera que la cárcel viene
convirtiéndose en una institución de naturaleza custodialista, con un progresivo
aumento de su población sobre todo aquella en espera de juicio. Cuando se
implementa un centro penitenciario de máxima seguridad con una multiplicidad de
tecnologías destinadas al aislamiento y a la aniquilación física y psíquica, son un
reflejo de la importancia que ha conseguido la prevención especial negativa, y la
búsqueda de una impartición de dolor sobre cualquier otra forma de punición.
Aquel efecto, no es exclusivo de los países Latinoamericanos como el nuestro,
sino como lo señala el autor antes referido, también ello repercute en Europa.

En los centros penitenciarios de nuestro país, como se ha venido diciendo, los

presos sufren un proceso de socialización y ésta influye de manera negativa, que
53
Manzanos Bilbao, Cesar, El sistema de dominación carcelario y sus efectos desocializadoras,
España 1991, p. 213.
54
Larrauri,Elena, Abolicionismo del Derecho Penal: Las propuestas del movimiento abolicionista,
en revista PODER Y CONTROL, Editorial P.P.U., Barcelona 1987, p. 96.
55
Baratta,Alessandro, Resocialización o Control Social: Por un concepto crítico de “reintegración
social” del condenado, en Derecho Penal: Homenaje al Doctor Raúl Peña Cabrera, Ediciones
Jurídicas, p. 87.

68
se aleja mucho a un objetivo de reinsertar nuevamente a la sociedad. Como
muchos estudiosos del sistema penitenciario adoptado por nuestro país,
concluyen que, dentro de la cárcel la vida toma un rumbo distinto, generando
consecuencias perversas en los mismos internos, que se muestran contradictorios
a la finalidad que se declara para la pena privativa de libertad. Dicho ambiente
está contaminado de odio, rencor, sufrimiento, etc., lo que terminará
repercutiendo en el interno y hará que el reo adquiera una situación de alienación
a ese tipo de comportamientos, llegando a tener un cambio negativo en su
personalidad.

Por lo tanto, quedaría en evidencia que muy lejos de poder auxiliar o contribuir
con la resocialización al condenado, su estadía en el penal causan daños
adversos, en todo el tiempo en que se ejecute la pena; ello resulta aún más
gravoso cuando el Estado pretende internar a una persona por omisión a la
asistencia familiar, que finalmente ha comprendido, que la renuencia de sus
actos, al no pagar su deuda, le traerá efectos desfavorables para su persona, y en
consecuencia decide pagar los alimentos del menor; considero que dejarlo en el
penal le ocasionaría un daño irreparable, empeorando su condición física y
psicológica. De modo que, siendo testigos y conociendo la realidad de nuestros
centros penitenciarios, deberíamos reflexionar y pensar si es razonable adoptar
ese tipo de medidas, cuando un condenado por omisión a la asistencia familiar
cancela, ya sea de manera tardía, el total de la deuda por alimentos; ya que
somos conscientes que dicha decisión traerá secuelas muy graves para el reo y
también para el niño, pasible de asistencia alimentaria.

No podemos dejar de mencionar que, como es de conocimiento público en las

cárceles de nuestro país, se han convertido en escuelas para profesionalizar la
delincuencia, ya que hasta ahora, no se han tomado medidas que aseguren el
control del sistema penitenciario, así como la corrupción dentro de ella, por ende,
vemos que en los propios penales se planean asesinatos, extorsiones, etc., como

69
si fuesen centros de operaciones delincuenciales; consideramos que si bien es
cierto, no hay que tolerar esos tipos de situaciones, sin embargo también es
pertinente, hacer realce que existen personas que no deberían estar en la cárcel
como por ejemplo en el caso que nos ocupa, aquellas personas condenadas por
el delitos de alimentos, que una vez que ingresaron al penal, han pagado el total
del monto adeudado. Es necesario descongestionar los penales, ya que el Estado
invierte recursos inútilmente, de esa manera permitimos que dichos reclusos no
se contaminen al estar en contacto con otros criminales que fueron internados por
cometer delitos más peligrosos. No podemos permitir que el Estado en vez de
tratar de resocializar al condenado por alimentos, estuviera profesionalizándolo en
la delincuencia, posibilitando que para cuando culmine su internamiento se
encuentre preparado para cometer delitos de mayor envergadura.

Por otro lado, no podemos pasar por alto que, según los estudios realizados por el
mismo Instituto Nacional Penitenciario – Unidad de Estadística, en febrero del
2014 hasta febrero del 2015, demuestran que las cárceles en el Perú cada vez
están siendo sobrepobladas considerablemente, y de los veintiún delitos que se
toman en cuenta en el estudio, se tiene que los presos por el Delito de
Incumplimiento de la Obligación Alimentaria, ocupan el puesto catorce respecto a
los demás56. Ello nos hace colegir que, el Estado está haciendo un desgaste
insustancial, al insertar a presos por deudas alimentarias, sin darles la
oportunidad (una vez internados) de poder recobrar su libertad, esto es
cancelando el total de la deuda; y de esa manera despoblar un gran número de
reos, a quienes se les haya aplicado verdaderamente el sistema de
resocialización en la etapa de ejecución, ya sea al encontrarse dos días o un años
en el centro penitenciario. Ya que no cabe comparación con un condenado por
incumplir el pago de alimentos con un condenado por violación a la libertad

56
Informe Estadístico Penitenciario, emitido por el Instituto Nacional Penitenciario del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos, Oficina de Planeamiento y Presupuesto – Unidad de Estadística
Febrero - 2015.

70
sexual, robo agravado o asesinato; se entiende que éstos últimos delitos son de
mayor gravedad y requerirán de mayor tiempo en prisión, a fin que reconsideren
su comportamiento delictual.

Agregado a ello, hay que considerar que, el sobre-poblamiento carcelario en el

Perú, genera un desmesurado costo presupuestal al Estado, y más aún cuando
ello se debe, como hemos visto, a una gran cantidad de presos por el delito de
omisión a la asistencia familiar, puesto que según informe periodístico, el Estado
gasta diariamente en cada presidiario un promedio de S/. 22.93 Soles, lo cual
cubre los servicios básicos (alimentación, salud, etc.) y de capacitación técnica
(educación, formación laboral, etc.); según el director de la Oficina Regional Sur
Arequipa – INPE, Juan Herrera Chávez, en el penal de varones de Socabaya –
Arequipa, la población bordea los mil novecientos veinticinco internos, lo que
significa que el Estado gasta más de un millón de soles al mes, para el
mantenimiento de los reos en un centro penitenciario, sólo en la ciudad de
Arequipa57. Por consiguiente, es conveniente deshabitar la mayor parte de
internos, que no justifica su estadía en un centro penal, y poder dar un uso
productivo y útil al presupuesto del Estado.

Otro punto importante a señalar, es determinar cuáles son los efectos reales que
produce la intervención penal y sobre todo la pena en el individuo, claro está muy
aparte del efecto estigmatizante que produce la intervención penal y sobre todo la
pena privativa de libertad, el individuo condenado pasa por un proceso
deteriorante a cargo del sistema penal incrementa aún más la vulnerabilidad de
los vulnerables y choca frontalmente con los fines declarados de la pena
contenidos en la mayor parte de las Constituciones Políticas y proclamados por la
doctrina dominante. Justamente uno de los efectos es que los sistemas penales
con demasiada frecuencia, no son más que aparatos que fabrican reincidencia, y

57
Diario El Pueblo N° 104681, Carlos Meneses Cornejo, Arequipa, 15 de Febrero del 2016, pág. 04.

71
sus instituciones totales, verdaderos campos de entrenamiento para candidatos a
reincidentes y habituales58.

2.5 Tribunal Constitucional:

El Tribunal Constitucional, reconoce los graves problemas, respecto a la

efectividad que tienen los centros carcelarios en nuestro país, al pretender lograr
una rehabilitación y resocialización, a los reos que cumplen una pena privativa de
libertad; es consciente que las medidas que se vienen dando en nuestras cárceles
no son las óptimas, además agrega que las cárceles estigmatizan al individuo y lo
corroen moralmente haciendo inevitable la reincidencia delictiva, sin embargo
manifiesta que las penas privativas de libertad deben cumplirse en la cárcel con la
finalidad de alcanzar la tan ansiada resocialización59.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional, también se ha pronunciado respecto a

los fines de la pena, señalando que: “Se ha descartado de manera absoluta, que
se conciba a la retribución absoluta como el fin que cumple la pena. Pero ello no
comprende que se desconozca que toda sanción punitiva lleva consigo un
elemento retributivo, de toda forma no debe tratarse, en la medida de lo posible,
negar la condición de persona humana del sentenciado, ya que éste también es
sujeto de derecho, y debe de gozar de los mismos al igual que todos”. Ya que las
teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozan de protección
constitucional directa, en tanto y en cuanto, según se verá, sus objetivos resultan
acordes con el principio del derecho a la dignidad de la persona, entonces serán
el mejor medio de represión del delito, el cual ha sido reconocido por el legislador
como un mal generado contra bienes jurídicos que resultan particularmente

58
Zaffaroni, Eugenio Raúl, Reincidencia. Separata “Ius et Praxis”, editada por la Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima. N° 17, junio de 1997, Lima, p.133.
59
Fundamento 49 en la sentencia recaída en el Expediente Nro. 0019-2005-PI/TC.

72
trascendentes para garantizar las mínimas condiciones de una convivencia
armónica en una sociedad democrática60.

Por lo mencionado antes por el máximo tribunal, nos permite colegir que éste
reconoce la inexistencia de otras medidas que puedan aplicarse, las cuales
resulten menos gravosas (a diferencia de la carcelaria), y que a la vez permitan el
cumplimiento pleno de los fines nombrados por la Constitución Política del Perú,
de reeducación, rehabilitación y reincorporación del condenado a la sociedad, ya
que muy aparte de los fines que pretenda garantiza el Estado, también se
encuentran otros derechos constitucionales, como la seguridad de los
ciudadanos; como vemos el Tribunal Constitucional, reafirma su respaldo
constitucional a la teoría preventiva como desarrolla Roxin, y concuerda cuando
éste sostiene que los centros penitenciarios, además de ser un medio
particularmente problemático en la lucha contra la criminalidad, ya que, entre
otras razones, tiene un efecto múltiple desocializador.

Asimismo el Tribunal Constitucional, ha señalado, cuál es la finalidad que debe

cumplir la pena en un Estado Social y Democrático de Derecho, como lo
menciona en el Expediente N° 0019-2005/PI/TC. No niega que toda sanción lleva
consigo un elemento retributivo, sin embargo refiere que: “(…) las penas, en
especial la privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisión del delito,
operan como garantía institucional de las libertades y la convivencia armónica a
favor del bienestar general. Dicha finalidad la logran mediante distintos
mecanismos que deben ser evaluados en conjunto y de manera ponderada. En
primer lugar, en el plano abstracto, con la tipificación de la conducta delictiva y de
la respectiva pena, se amenaza con infringir un mal si se incurre en la conducta
antijurídica (prevención general en su vertiente negativa). En segundo término,
desde la perspectiva de su imposición, se renueva la confianza de la ciudadanía
en el orden constitucional, al convertir una mera esperanza en la absoluta certeza

60
Fundamento 12 y 13 en la sentencia recaída en el Expediente Nro. 0014-2006-PI/TC.

73
de que uno de los deberes primordiales del Estado, consistente en proteger a la
población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general
que se fundamenta en la justicia (artículo 44 de la Constitución Política del Perú),
se materializa con la sanción del delito (prevención especial en su vertiente
positiva); con la consecuente vigencia efectiva del derecho fundamental a la
seguridad personal en su dimensión objetiva (artículo 2 inciso 24 de la
Constitución). Asimismo, la grave limitación de la libertad personal que supone la
pena privativa de libertad, y su quantum específico, son el primer efecto
reeducador en el delincuente, quien internaliza la seriedad de su conducta
delictiva, e inicia su proceso de desmotivación hacia la reincidencia (prevención
especial de efecto inmediato). Finalmente, en el plano de la ejecución de la pena,
esta debe orientarse a la plena rehabilitación y reincorporación del penado a la
sociedad (prevención especial de efecto mediato, prevista expresamente en el
artículo 139 inciso 22 de la Constitución peruana)”, es preciso destacar, sin
embargo, que ninguna de las finalidades preventivas de la pena podría justificar
que exceda la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es determinada por
el juez penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor o menor daño
causado con su acción a los bienes de relevancia constitucional protegidos. Por lo
que, a su vez, ninguna medida legislativa podría, en un afán por favorecer, a toda
costa, la libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a
imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos
bienes protegidos por el orden constitucional, se estaría quebrando el equilibrio
social que toda comunidad reclama como protección de la Constitución material 61.

De modo que, podemos aseverar que el Tribunal Constitucional se inclina por una
teoría preventiva de las penas en la versión, como ya lo hemos venido
mencionando, de Claus Roxin, al plantear la teoría dialéctica de la unión, la cual
desarrolla una teoría preventiva con múltiples finalidades, atendiendo al momento

61
Fundamento 40, 41 y 42 en la sentencia recaída en el Expediente Nro. 0019-2005-PI/TC, 21-07-
2005.

74
en que opera la pena (ya sea en su conminación, individualización o ejecución),
pero limitada por el principio de culpabilidad.

Contrastando, todo lo desarrollado por el Tribunal Constitucional y el tema que

nos ocupa, podemos concluir que las instituciones penitenciarias en nuestro país,
no son los lugares más óptimos, sino que por el contrario estigmatizan y dañan a
aquella persona que se encuentra recluida, como ya lo ha dicho, el máximo
intérprete de la Constitución, entonces si ello es así, no podría concebirse el
hecho de que un individuo ingrese por cometer un delito menor y además cuando
no haya razón suficiente para que a éste se le siga imponiendo una pena privativa
de libertad efectiva, debido a que ha cancelado toda el monto que debía más los
intereses por la mora; se convertiría en una víctima de daño por parte del Estado,
dado que se le estaría afligiendo y generando consecuencias perjudiciales para
su persona, al internarlo en un lugar, que en vez de traer algún beneficio tanto
para el interno como para la sociedad, podríamos hasta asegurar que, sólo causa
dolor y sufrimiento sin obtener provecho alguno, siguiendo ese razonamiento
sería acertado que el Estado aplique su fuerza coercitiva, siempre y cuando el
condenado se rehúse a pagar la deuda por los alimentos incumplidos hacia el
menor, pero en el caso que muestre un comportamiento contrario, cancelando su
deuda por alimentos, consideraría improductivo e infructuoso que se le siga
privando de su libertad y perjudicando con las consecuencias que acarrea la
permanencia en un centro penitenciario.

Tiene que quedar claro, que nuestra posición no es abolir la penalidad frente al
delito de omisión a la asistencia familiar, sólo consideramos que la situación se
convierte compleja cuando el reo, privado de su libertad, sufre una represión por
parte del Estado, al no haber cumplido con saldar una deuda por alimentos. Como
sabemos el delito de incumplimiento a la Asistencia Familiar, fue dada con el
propósito que los padres de familia cumplan con su deber de prestar alimentos a
sus hijos menores de edad, es precisamente por la deuda, lo que hace que, el

75
Estado imponga su poder punitivo, y someta a aquel individuo que no cumpla con
aquella obligación. Eso es lo característico que tiene el delito en cuestión, ya que
es el único que sanciona aquel comportamiento que omite pagar una deuda;
dicho de otra manera, no habría la necesidad de represión por parte del Estado, si
una persona cumple totalmente con la cancelación de la deuda alimentaria. Si un
individuo se rehúsa acatar dicho precepto legal, el resultado será la aplicación de
una pena privativa de libertad, cuando éste se encuentre privado en un centro
penitenciario (etapa de ejecución), como manifiesta el Tribunal Constitucional, se
debe tener como único objetivo la resocialización (teoría preventivo especial del
fin de la pena) del individuo, ello comprende darle todas las oportunidades y
posibilidades, a fin de que se readapte a la sociedad; sostenemos que, el reo al
entender y concientizar su actuar renuente a lo que manda la norma, y cuando de
ese modo, paga la deuda y los intereses que en ella se haya generado, estaría
dando muestra que busca reintegrarse a la sociedad y poder cumplir con sus
obligaciones alimentarias. Por ende, lo que corresponde sería darle nuevamente
la oportunidad de poder incluirse dentro de la sociedad, al haber expuesto una
conducta voluntaria de autocorrección acorde con ordenado por la norma penal.
Lográndose de esa manera su resocialización, y permitiendo que ese individuo
siga siendo castigado innecesariamente.

2.6 Finalidad de la Suspensión de la ejecución de la pena:

En otro orden de ideas, el máximo tribunal, hace referencia sobre el fin del
instituto jurídico de la suspensión de la pena, aludiendo que es evitar la aplicación
de las penas privativas de libertad efectivas, que están reguladas con penas
menores, es decir de poca duración, y ello con el propósito de salvaguardar los
fines de resocialización consagrados en el artículo 139 inciso 22 de la
Constitución, correspondiendo aplicar penas menos gravosas o traumáticas. Se
afirma entonces que “la suspensión de la ejecución de la pena es una institución
acorde con la Constitución y la imposición ineludible de reglas de conducta, que

76
lleva aparejada, es la correspondencia necesaria para la plena operancia de dicha
institución, con los efectos legales que las normas penales prevén”. Por ello, el
instituto jurídico de la suspensión de la pena, que se encuentra establecida en los
artículos 57 y siguientes del Código Penal peruano, tiene por objetivo suspender
la condena efectiva y, eventualmente, tener por no pronunciada la sentencia
condenatoria. En este último caso, se requiere la concurrencia de los dos
requisitos establecidos en el artículo 61 del Código Penal; esto es, que el
condenado no cometa nuevo delito doloso, ni infrinja de manera persistente y
obstinada las reglas de conducta establecidas en la sentencia62. Es decir, dicha
figura jurídica se basa en lograr que el individuo, en todo el periodo de prueba, se
resocialice; de manera que, la suspensión de la pena llega a brindar una
oportunidad al condenado, para que pueda recapacitar frente al hecho delictivo, al
cual ha incurrido.

Según la doctrina, la suspensión del cumplimiento de la pena privativa de libertad,

tiene distintas finalidades; por una parte se sostiene que la pena se suspende a
fin de que el condenado no deje desamparada a su familia y sus
responsabilidades sociales, cuando ingresa a un centro penitenciario; por otro
lado se encuentra la finalidad de incentivar o estimular, al condenado a que logre
su resocialización; también se cree que la suspensión de la pena, evita que las
personas, a quienes han sido beneficiadas con dicha institución, se puedan sufrir
las graves consecuencias y efectos negativos que trae, el estar recluido dentro de
un establecimiento penitenciario; y finalmente que las prisiones no se vean
invadidas por todo aquel que ha incurrido en una conducta delictuosa, de esa
manera el Estado estaría economizando el gasto insulso de recursos de
mantenimiento y todo aquello que se requiera para la estadía de una persona
dentro del penal.

62
Fundamento 02y siguientes, del Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el
Expediente Nro. 5303-2006-PHC/TC, 08-11-2006.

77
De todas las razones expuestas anteriormente, la más relacionada con la teoría
preventivo especial, es la que sostiene que el propósito que persigue la
suspensión de la pena es el de incitar, a través de una política criminal, que el
acusado, tenga la oportunidad y posibilidad de lograr, la tan ansiada,
resocialización, y así poder adaptarse e incorporarse nuevamente a la sociedad;
entonces se podría argumentar que, la persona condenada por el delito de
omisión a la asistencia familiar, una vez que se le ha impuesto una pena
suspendida (cuando el juez ha verificado que: 1. La pena privativa de libertad
impuesta al condenado no es superior a cuatro años, 2. Que emita un pronóstico
favorable sobre la conducta futura del condenado y, 3. Que el agente no tenga la
condición de reincidente o habitual), además de fijarle una serie de reglas de
conducta, las cuales debe de cumplir a cabalidad según lo regulado en el
ordenamiento jurídico penal, de esa manera, ya se le estaría otorgando la
posibilidad de que pueda readaptarse a la sociedad, tal y como lo prescribe la
teoría preventivo especial, que cumple sus efectos en la etapa de ejecución, es
decir, ya se le dio la oportunidad de que pueda recapacitar y reflexionar respecto
al delito que ha cometido; cuando dicha persona incumple alguna de las reglas de
conducta establecidas por el juez, lo que le espera, es: 1. La amonestación del
infractor, 2. La prórroga del plazo de prueba o, 3. La revocación de la suspensión
de la pena; ya que anteriormente se había llegado a concluir sobre la
responsabilidad por el delito y por la cuantía menor de la pena que le
correspondió, se le impuso una pena suspendida, y ante dicha situación de
inobservancia a las reglas de conductas impuestas, pongámonos en el caso que
ésta se convertiera en una pena efectiva; se argumentaría que en esta nueva
etapa, en la que se va a ejecutar la pena, pero esta vez de manera efectiva, ya no
correspondería perseguir el fin de la pena respecto a la prevención especial,
estamos hablando de la resocialización, debido a que en la anterior etapa de
ejecución, ya se le ha brindado la oportunidad de resocialización, sin embargo el
acusado no lo ha sabido aprovechar, de modo que se le tendrá que imponer una

78
pena privativa de libertad de manera efectiva, sin conceder posibilidad alguna, de
que se permita su resocialización, y en efecto poder adquirir nuevamente su
libertad.

Dicho razonamiento, no podría estar acorde con el sistema penal peruano que se
pretende aplicar en nuestro país, respecto al fin que cumple la pena, cumpliendo
con los principios que se valoran según el desarrollo de las teorías preventivas.
Ya que como hemos estado viendo, la pena tiene finalidades distintas
dependiendo a la etapa en la que analicemos, cuando el condenado se encuentre
bajo la suspensión de la pena privativa de libertad, nos referimos a la etapa de
ejecución, así del mismo modo, cuando el condenado incumple una de las reglas
de conducta, pasa a cumplir una pena privativa de libertad efectiva, la cual
también correspondería a la etapa de ejecución; la regla general comprende en
que el fin de la pena debe cumplir sus efectos en toda la etapa de ejecución (darle
la oportunidad de resocialización), ello es, desde que al procesado se le imponga
una pena hasta que se haya logrado su resocialización. Entonces debemos
entender que, no es correcto a afirmar que al condenado sólo se le debe dar
oportunidades para que se resocialice, sólo cuando esté bajo el régimen de una
pena suspendida, sino por el contrario también debe de otorgársele tal posibilidad
cuando éste se encuentre cumpliendo una prisión efectiva, debido a que el fin
resocializador se aplica en toda la etapa de ejecución, incluyendo el momento en
la que el procesado se encuentre cumpliendo la pena dentro del centro carcelario.
Debemos adicionar que, dicho incumplimiento (de cancelación de la reparación
alimentaria) se dio cuando el condenado estuvo en libertad, situación contraria
sería cuando el condenado habiendo estado recluido, y habiendo sentido
amenazada y afectada su libertad, así como sufrimiento de su estadía en prisión,
seguramente su actuar posterior será diferente al que ha tenido anteriormente,
considero que en ese momento podríamos poner a tela de juicio, la auto-
resocialización que se pretende con el imputado. No es lo mismo incumplir un
deber sin antes haber recibido una presión efectiva por parte del Estado, que

79
incumplir cuando nunca ha experimentado un sufrimiento de privación de su
libertad.

3. ARGUMENTOS QUE NO RESPALDAN LA POSICIÓN DE OTORGAR

LIBERTAD

3.1 Análisis del principio que impide la modificación de las resoluciones

judiciales:

Dentro de nuestro sistema judicial existe un enunciado normativo, que se traslada

al desarrollo del funcionamiento de la administración de justicia dentro de su
ámbito de aplicación, nos estamos refiriendo a la regla que no permite la variación
de las resoluciones judiciales, que es denominada como inmodificabilidad o
invariabilidad de las resoluciones judiciales, que consiste en la imposibilidad de
los jueces o miembros de un tribunal estén posibilitados a variar en algún extremo
una resolución expedida y dictada, dicha institución jurídica actúa como una
restricción a los jueces de tener la facultad de variar o revisar las resoluciones
judiciales que han sido definitivas y firmes; una vez que los jueces hayan
expedido una resolución judicial, están impedidos de modificarla o alterar su
contenido, salvo si se tratara de una aclaración o corrección, la cual se encuentra
prescrita en el artículo 406 y 407 de nuestro ordenamiento jurídico civil, la cual
refiere lo siguiente: Artículo 406.- El Juez no puede alterar las resoluciones
después de notificadas. Sin embargo, antes que la resolución cause ejecutoria, de
oficio o a pedido de parte, puede aclarar algún concepto oscuro o dudoso
expresado en la parte decisoria de la resolución o que influya en ella. La
aclaración no puede alterar el contenido sustancial de la decisión. El pedido de
aclaración será resuelto sin dar trámite. La resolución que lo rechaza es
inimpugnable; y por otro lado el Artículo 407.- Antes que la resolución cause
ejecutoria, el Juez puede, de oficio o a pedido de parte y sin trámite alguno,
corregir cualquier error material evidente que contenga. Los errores numéricos y
ortográficos pueden corregirse incluso durante la ejecución de la resolución.

80
Mediante la corrección las partes también piden al Juez que complete la
resolución respecto de puntos controvertidos pero no resueltos. La resolución que
desestima la corrección solicitada es inimpugnable.

Es decir, el juez puede aclarar una resolución cuando existe un concepto oscuro o
dudoso (único supuesto), por otro lado el juez corregirá cuando existan errores
materiales, numéricos, ortográficos y, cuando, haya la posibilidad de completar la
resolución, en cuestión, con algún punto controvertido que no ha sido resuelto,
cuando el juez ha emitido su pronunciamiento (sentencia). Por lo dicho, cualquier
otra situación que no se ajuste a lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico,
carecería de sustento jurídico, debido a la prohibición constitucional de
inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, la cual se encuentra contenida en
el artículo 139 inciso 2 de la Constitución Política del Perú, la cual menciona: Son
principios y derechos de la función jurisdiccional: 2. La independencia en el
ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas
pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus
funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en
autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar
sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de
gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin
embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional
alguno. En el mismo sentido se preceptúa, en el artículo 4 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, en donde se señala: Toda persona y autoridad está obligada a
acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativa,
emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder
calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus
alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala.
Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominación, fuera de la
organización jerárquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de
causas pendientes ante el órgano jurisdiccional. No se puede dejar sin efecto

81
resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido,
ni retardar su ejecución, ni cortar procedimientos en trámite, bajo la
responsabilidad política, administrativa, civil y penal que la ley determine en cada
caso. Esta disposición no afecta el derecho de gracia.

Se demuestra entonces, que nuestra Carta Magna, así como nuestra norma legal,
declara la invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales. Ya que
estas atentan contra las garantías del justiciable, vulnerando el derecho a la tutela
judicial efectiva, en otras palabras, dicha institución pretende proteger a los
sujetos que son o han sido parte dentro de un proceso judicial, y de ese modo la
resolución emitida, no pueden ser modificadas o alteradas63; claro está, al margen
de los supuestos descritos y señalados por ley, que ya hemos especificado.

Haciendo un paréntesis, a lo que venimos analizando, numerosos procesalistas

coinciden en que la invariabilidad de las resoluciones judiciales es una regla
establecida en la constitución y en otras normas legales, más no se le debe
denominar como “principio”, de esa forma, por ejemplo sostienen los procesalistas
Jaime Vegas Torres y De la Oliva Santos A., “resulta totalmente equivocado el
uso del término principio para denominar a la regla de la invariabilidad de las
resoluciones judiciales, ya que merece realizar una interpretación lo más
restringido posible de lo que se puede considerar como -principio-, utilizar dicho
término para denominar de esta manera a cualquier criterio en virtud del cual se
decida regular de un modo u otro el funcionamiento del proceso puesto que sería
pues, desvirtuar el propio concepto de -principio-”64. Queda claro entonces que lo
correcto sería denominarlo como una regla y no como un principio, debido al
contenido estricto que debe de comprender dicho vocablo dentro del ámbito del
Derecho.

63
Ruiz Rico-Ruiz G. y Carazo LiebanaMj., El derecho a la tutela judicial efectiva, Análisis
jurisprudencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p.9.
64
Vegas Torres, Jaime, Derecho Procesal, Editorial universitaria Ramón Areces, Madrid, Tercera
edición, 2008, p. 55-71.

82
Debemos entender que las resoluciones emitidas por los jueces no deben ser
modificadas sustancialmente, pero si es posible que éste se permita aclarar
alguna cuestión oscura o, según sea el caso, poder rectificar cualquier error
material que sufra una resolución, la cual, podrá ser realizada de oficio o
impulsada a pedido de parte. La imposibilidad de modificar las resoluciones
judiciales, se debe a la firmeza, con la que se debe caracterizar una sentencia,
impidiendo su nulidad o pudiendo dejarla sin efecto. Sin embargo esta regla
procesal, no es absoluta sino que muchas veces se ve condicionada al
surgimiento de hechos posteriores que resulten tener la atención del juez, y de
esa manera pueda variar una disposición judicial, en base a situaciones nuevas
que no fueron tomadas en cuenta al momento de haber dictado su decisión inicial.

Como ya lo ha aclarado, el Tribunal Constitucional, de manera precisa en el

expediente 4080-2004-AC-TC, en donde explica, que una resolución judicial no
siempre llega a ser plena, debido a que una sentencia judicial es pasible a ser
modificada, y más aún cuando en la realidad se produce el cambio de una
situación jurídica o fáctica, entonces dicha reforma debe ser observada por el
juez, mediante una actuación jurisdiccional, previa solicitud del interesado 65.
Asimismo el profesor Carlos Báez Silva, refiere que el hecho de que una
sentencia sea modificada por la decisión de un juzgador no implica,
necesariamente, que la sentencia modificada sea incorrecta o esté equivocada,
es decir no fue una decisión errónea o viciada, sino que una resolución judicial,
que ha sido sometida a examen, puede ser impugnada, cuando no está apegada
a derecho o los hechos no fueron fijados correctamente, en el segundo caso el
juez tuvo que resolver conforme a los hechos indicados en ese momento, es por

65
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 28 de enero del 2005 en el expediente 4080-
2004-AC-TC sobre acción de cumplimiento interpuesta por don Mario Fernando Ramos Hostia
contra la Unidad de Gestión Educativa de Chincha, representada por don Héctor Edilberto Sotelo
Sotelo.

83
ello que resolvió de una determinada forma66, incluso las sentencias definitivas
pueden ser modificadas, aunque haya transcurrido el plazo para impugnarlas, ello
a través, de los correspondientes recursos ordinarios o extraordinarios; por otro
lado también se pueden modificar una sentencia cuando existan pretensiones que
se fundamenten sobre las circunstancias sumamente cambiantes, transitorios o
inconstantes, que justifiquen que las sentencias definitivas no adquieran una
permanencia inalterable, inamovible u absoluta; ello sin alterar el margen de
seguridad jurídica que predica el Estado Constitucional de Derecho. Resulta
entonces, que las relaciones entre seres humanos son tan cambiantes y
complejas, así como lo son las motivaciones o intereses de las personas que
integran esas relaciones. Por lo tanto, las relaciones familiares no están excluidas
en dicho análisis, por ello existen pretensiones que se configuran sobre la base de
hechos transitorios o circunstancialmente alterables, que no permiten que una
sentencia tenga un margen de estabilidad definitiva o absoluta. Los hechos o
circunstancias a los que estamos haciendo referencia, son aquellos que cambian
según el desarrollo progresivo de los miembros de la familia, como lo son los
hechos que giran en torno, por ejemplo, al cuidado personal, régimen de visitas
(porque la relación de los padres con los hijos no se suprime por la firmeza que
alcanza la sentencia) y deudas por alimentos de los hijos sometidos a autoridad o
responsabilidad parental, por ejemplo no es justo impedir la modificación de la
cuantía de la cuota de alimentos impuesta al padre o la madre, cuando el valor de
los bienes y servicios que asisten las necesidades del hijo están en constante
aumento o viceversa. Y por este motivo las sentencias que resuelven este tipo de

66
Báez Silva, Carlos, La Revocación y Modificación de Sentencias: ¿Un indicador de la calidad del
desempeño judicial?, Universidad Nacional Autónoma de México, 2006, p. 116-123.

84
casos adquieren una estabilidad relativa, ya que pueden ser modificadas
posteriormente67.

Algunas resoluciones judiciales, vienen a adquirir el carácter de cosa juzgada

firme, pero existen otras que no están dotadas de ejecutoriedad inmediata a la
resolución, es decir que no se caracterizan por ser absolutamente inalterables,
dicho en otras palabras, sólo serán invariables jurídicamente, mientras que una de
las partes no soliciten su modificación. Las sentencias serán propensas a
cambiar, cuando los hechos lleguen a ser sometidos a un análisis o valoración
judicial por razones de necesidad y del resguardo de los derechos fundamentales,
de quien solicita dicha variación. La modificación de una resolución judicial, lleva
por fundamento el principio de “rebus sic stantibus”, que comprende que, las
resoluciones judiciales en calidad de definitivas son proclives a ser modificadas
cuando han variado los hechos que precedieron a la aplicación del derecho a
través de la sentencia inicial; ello nos hace pensar que, cuando una sentencia es
modificada, quiere decir que se ha apoyado en nuevos hechos, los cuales han
originado la variación en relación a la situación que se tuvo en consideración en
un comienzo. En ese orden de ideas, correspondería al juez valorar y juzgar
(tomando en consideración el principio de razonabilidad y proporcionalidad) la
situación fáctica actual, que se le presenta, y considerar si es o no pertinente
satisfacer la pretensión de modificación, la cual ha sido solicitada.

Lo descrito anteriormente, se refiere a las sentencias que causan cosa juzgada

pero de índole formal; ya que la cosa juzgada material, resulta ser inmodificable,
tampoco puede ser variada en otro tipo de juicio, no permitiendo ser cambiada ni
por una sentencia futura, ni por ningún recurso ordinario o extraordinario. De
modo contrario sucede con las sentencias con carácter de cosa juzgada formal,

67
Palacios, Cristian. “Corte Suprema de Justicia – criterio de competencia de modificación de
sentencia, análisis y crítica”. Publicado en la Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico”. 23 de
febrero del 2015.

85
por lo que aceptan revisión a futuro, que puede modificar la anterior o puede crear
una nueva situación68.

De acuerdo a lo señalado, consideramos que, el hecho de que una resolución

judicial establezca, la revocatoria de la pena suspendida convirtiéndola a efectiva,
no significa que tenga el carácter de cosa juzgada material o que en todo caso
sea imposible modificar dicha resolución; ya que, como hemos desarrollado,
párrafos arriba, dicha resolución judicial también podría ser propensa a ser
variada, siempre y cuando se haya suscitado un hecho nuevo, que requiere tener
la atención del juez.

En el caso que nos ocupa en el presente trabajo, tenemos que un condenado por
una deuda alimentaria, estando en prisión (debido a que se le ha revocado la
pena suspendida), cancela la totalidad de su obligación, a fin de poder recuperar
su libertad; algunos podrían afirmar que una persona, a quien se le ha revocado la
pena suspendida, ya no podría solicitar que dicha resolución sea modificada, a fin
de recobrar su libertad, debido a que ocasionaría un quebrantamiento a la regla
jurídica de “invariabilidad de las resoluciones judiciales”, por lo que no sería
correcto reformar una resolución judicial, la cual ha cobrado carácter de cosa
juzgada. No obstante, dicho razonamiento resultaría erróneo, dado que, según lo
analizado, dicha regla procesal no es absoluta, sino por el contrario, una
resolución judicial puede ser modificada, cuando se manifiesten hechos que
permitan el razonamiento del juez, a fin de considerar si dicha resolución se debe
mantener o modificar en su contenido; puesto que la resolución judicial en
cuestión, adquiere el carácter de cosa juzgada formal, es decir, es pasible a ser
alterada o replanteada.

68
Peyrano, Jorge Walter, Derecho Procesal Civil de acuerdo al Código Procesal Civil Peruano, 1995,
Ediciones Jurídicas.

86
De modo que, no cabría ninguna contrariedad, cuando el deudor (quien ha
cancelado la totalidad de la deuda alimentaria, más los intereses moratorios)
solicite la modificación de la resolución que revocó la suspensión de la pena,
refiriendo que ha surgido una nueva circunstancia, la cual necesita ser sometida a
un análisis y valoración judicial. Es por esa razón, que planteamos la posibilidad
de modificación de la resolución judicial, que revocó la pena suspendida (por
causa del incumplimiento alimentario, en la etapa de la ejecución de las reglas de
conducta, por parte del deudor), siempre y cuando el condenado pague la deuda
acumulada, más los intereses que se hayan generado hasta dicho momento, de
esa manera, dicho sujeto podrá recobrar su libertad.

3.2 Desigualdad por la posición económica del deudor:

El derecho a la igualdad, ha llegado a ser uno de los más fundamentales

derechos que ha tomado posición, al pasar de los tiempos; tal es así que, incluso
en la Revolución Francesa se tomó, en cuenta ese término, como parte del lema
que se le dio a dicho acontecimiento histórico, que originó el reconocimientos de
aquellas facultades inherentes a la persona, y que hasta el día de hoy se protege
por nuestros distintos marcos normativos.

Si nos trasladamos al tema que estamos analizando, podría afirmarse que si el

imputado no tiene dinero para pagar y poder salir en libertad, se estaría
cometiendo una desigualdad con respecto a otros sujetos que si pueden pagar y
de ese modo salir en libertad, no obstante debemos de señalar que dicha
situación no resultaría ser ajena a la etapa de ejecución penal, ya que antes de
que el incumplimiento del imputado se haya perpetrado, ha existido un proceso
civil, en la cual se ha fijado el monto razonable y proporcional que el obligado
tiene que pagar, en caso que dicho monto no sea justo, por diversas razones, el
obligado tuvo la posibilidad de poder pedir una revisión del mandato pensionario,
debido a que el juez en el ámbito civil ha calificado la necesidad del menor y el
estado económico del alimentista, y cuando se presente una situación de

87
desbalance, ya sea por la reducción de ingreso económico que afecta al
alimentista, ésta también ha tenido que ser revisada por el juez dentro del proceso
civil; por lo tanto resultaría insulso que dichas cuestiones se traten de resolver en
la etapa de ejecución en el proceso penal, ya que la oportunidad para plantear
algún cuestionamiento o reclamo, respecto al monto por los alimentos, ya ha
fenecido. Y más aún cuando el alimentista, muy al margen de haber tenido la
posibilidad de reclamar el monto pensionario, ha dejado pasar mucho tiempo sin
haber cumplido dicha obligación, hasta llegar a la revocatoria de su pena, y el
hecho de que se haya acumulado las pensiones sólo es responsabilidad del
deudor, al no prever las consecuencias que traerían la renuencia de sus actos.

3.3 ¿Cómo se garantizaría la resocialización?:

Hemos visto que la resocialización, es un tema que el Estado, al aplicar una pena,
pretende hacerla realidad, y para ello debe de otorgar las medidas que permitan
que el condenado se inserte nuevamente a la sociedad, es decir, es deber del
Estado brindar las posibilidades de readaptación y reeducación, al sentenciado, a
fin de tenerlo nuevamente como miembro de la comunidad.

Cuando planteamos que, cuando el condenado se encuentre recluido en un

centro penitenciario, y recapacite o se vea presionado, y concrete el pago total de
la deuda, ya sea con el propósito de recobrar su libertad. Se podría afirmar que no
existe la garantía que dicho sujeto, una vez que salga del penal y quede en
libertad, siga cumpliendo con las posteriores pensiones alimentarias, a favor del
menor, sin embargo hay que hacer mención que, nuestro sistema penitenciario, al
tomar como principio rector la teoría resocializadora, el Estado debe brindar en
todo momento las oportunidades al condenado, con la finalidad de que éste
reflexione y pueda darse cuenta sobre las consecuencias negativas que ocasiona
con sus actos omisos. En el derecho no podemos tener un resultado absoluto,
sobre las repercusiones de los comportamientos humanos, es por ello que
resultaría imposible asegurar que el deudor alimentario seguirá cumpliendo con el

88
pago de sus obligaciones, pero lo que sí es cierto, es que el Estado, al dejarlo en
libertad (después de un comportamiento correcto) le está otorgando la
oportunidad de que siga cumpliendo con su deber, y de esa manera, posibilite que
el condenado adopte una conducta distinta a la anterior, y dicho beneficio
resultaría merecido al actuar de manera correcta, mostrando su reconsideración
respecto al proceder que tuvo anteriormente; mientras que, cuando a pesar que el
reo haya mostrado una actitud de cambio (al cancelar la deuda), el Estado le siga
privando de su libertad, estaría impidiendo a que éste siga cancelando su deuda,
y estaría actuando como fiel defensor de la teoría retribucionista. Entonces, es
más conveniente, tanto para la sociedad, el condenado y el agraviado, conceder
la oportunidad de pagar la totalidad de la deuda y así seguir asistiendo al menor,
ya sea por la toma de conciencia o por impedir nuevamente su reclusión.

En caso que, después del otorgamiento de libertad, el condenado satisfaga los

alimentos como corresponde, considero que el Estado habría cumplido la tan
ansiada reinserción, al introducir nuevamente al reo con una conducta y actitud
distinta a la que tuvo y que motivó a que se le prive de su libertad, ya que lo que
se pretende es que los padres de familia cumplan con el deber de asistir con los
alimentos del menor, ello en obediencia de aplicación del Interés Superior del
Niño. Pero en caso que el Estado, le conceda la libertad al reo (al haber
cancelado su deuda), por el hecho diligente, y éste luego de alcanzar su libertad
no cumpla con su deber pensionario, entonces se deduciría que aún no ha
logrado tomar conciencia de la omisión de sus actos, y que aún necesita ser
resocializado, de modo que, corresponde que el Estado vuelva a recluirlo en un
centro penitenciario.

3.4 Generaría una cultura negativa en la sociedad:

Nuestra posición comprende otorgar la libertad al condenado después de haber

pagado la totalidad de la deuda alimentaria, ello cuando se le ha revocado la pena
suspendida (al incumplir con la regla de conducta que versa con el pago total de

89
los alimentos), sin embargo se podría argumentar, que dicha posición generaría
un perjuicio a la sociedad, generando una mala costumbre a los futuros deudores
alimentarios que pretendan omitir el pago oportunamente, ya que vuestro
razonamiento seria, el esperar hasta el último momento para recién cumplir con
su obligación asistencial. En consecuencia resultaría reprochable para la sociedad
y especialmente para el menor, que tenga que esperar que pase todo el proceso
civil, más el proceso penal, hasta que se dicte sentencia e incluso darse la libertad
de incumplir una regla de conducta y esperar a que se le revoque la pena
suspendida para que por fin cancele la totalidad de la deuda, y de ese modo
pueda recuperar su libertad, sin ningún problema. Esto definitivamente causaría
un agravio al menor, pasible de asistencia alimentaria, ya que no se le brindaría el
subsidio en el tiempo correspondiente, hasta llegaría ser insulso el pago en el
momento no pertinente.

No obstante, nuestra propuesta va más allá, ya que no valdría de nada realizar

una modificación a la norma con la finalidad de generar un provecho a los futuros
deudores alimentarios y un desbeneficio al menor de edad. Es por ello que hemos
considerado apropiado fijar un límite a la posible liberalidad de pago por parte del
imputado; para esto debemos tratar de imposibilitar que el incumplidor alimentario
espere hasta el último momento y deje pasar que el proceso continúe con el
objetivo de pagar al final, para lo cual se debe establecer que, cuando el imputado
incurra en demora, desde que se inicie el proceso penal, se le fijará un porcentaje
considerable de intereses moratorio, la cual tendrá que sumarse a la deuda total;
de modo que si el condenado pretende salir o recobrar su libertad, éste debe
cancelar el monto total de la deuda más intereses generados por la demora,
entonces el delincuente tendrá que reconsiderar la opción de demorarse en
cancelar la deuda, ya que al final se incrementará dicho monto adeudado, si
desea salir del centro penitenciario, en la cual estará recluido.

90
De esa manera resultaría arriesgado, para el imputado, esperar hasta el final,
para pagar la deuda alimentaria, debido a que los intereses se le estarán
acumulando, de ese modo cuando se encuentre recluido y pretenda cancelar la
totalidad de la deuda, a fin de salir de prisión, se le hará muy complicado saldar
completamente la obligación y en consecuencia no podrá salir en libertad; ya que
el sujeto moroso debe de interiorizar que la única manera de poder lograr salir en
libertad es cumpliendo con la liquidación total de su obligación alimentaria, de
modo contrario terminará recluido hasta cumplir la condena impuesta por el juez,
incluso después de que termine su sanción por el delito de omisión a la asistencia
familiar, de todas formas tendrá que cancelar su deuda anterior, asimismo seguir
pagando la pensión asistencial del menor, debido a que la deuda por alimentos no
se extinguen por el cumplimiento de la condena.

4. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL SOBRE EL PAGO TARDÍO DE

ALIMENTOS Y LA LIBERTAD ANTICIPADA

En estos últimos años, la jurisprudencia nacional no ha sido ajena al intentar dar

una solución a dicha problemática, sin embargo no ha logrado llenar esos vacíos
jurídicos que existen al respecto.

Entre los diferentes pronunciamientos de nuestras cortes nacionales, tenemos el

Expediente 200-2009-73-Huaura y el Expediente 5339-2007-7-La Libertad, del
Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo, que han tratado el
tema de manera sutil, llegando a establecer de manera concisa algunos puntos
que aún no se encuentran totalmente fuera de cuestionamientos.

Por otro lado, es importante anotar que existen dos casaciones (ambos del 2012)
desarrollados por la Corte Suprema de Justicia – Sala Penal Permanente, en la
que se realiza un análisis, debido a las distintas posiciones y pronunciamientos
que han tenido los jueces en nuestro país, al momento de resolver la situación,
del pago tardío de una deuda alimentaria, cuando la pena suspendida ha sido

91
revocada y el condenado se encuentra recluido en un centro penitenciario, a partir
de ahí, pretende recuperar su libertad, mediante la figura jurídica procesal de la
Libertad Anticipada, enunciada en el Código Procesal Penal, artículo 491 inciso 3.
Dichas sentencias emitidas por la Corte Suprema son: Casación Nro. 251-2012-
La Libertad (26-09-2013) y Casación Nro. 382-2012-La Libertad (17-10-2013).

4.1 CASACIÓN 251-2012-LA LIBERTAD

En presente caso, se condenó a Faustino Asencio, por el delito de omisión a la

asistencia familiar, a tres años de pena privativa de libertad suspendida en su
ejecución por el mismo plazo, imponiéndole determinadas reglas de conducta,
siendo una de ellas el pago del total de las pensiones devengadas. Debido al
incumplimiento del sentenciado, se revocó la pena suspendida, siendo trasladado
a un centro penitenciario. Debido a ello, el condenado, presentó el pedido de
Libertad Anticipada, alegando que ya había cancelado el total de las pensiones
devengadas y la reparación civil.

El Juez de Investigación Preparatoria declaró infundado la solicitud de Libertad

Anticipada, por lo que se interpuso un recurso de apelación, la cual fue resuelta
por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad, declarando por mayoría fundado el recurso de apelación.

Al no estar inconforme con dicha decisión, el Fiscal Superior, interpuso recurso de

casación, por el supuesto excepcional de desarrollo de la doctrina jurisprudencial,
de acuerdo al artículo 427 inciso 4 del Código Procesal Penal.

4.1.1 OBJETIVO DE LA CASACIÓN:

a) Delimitar cuales son los presupuestos por los que debe concederse
la Libertad Anticipada, en que delitos se debe conceder y cuáles son
los requisitos esenciales que debe cumplirse para su concesión.

92
 b) Para uniformizar los criterios respecto a los diversos
pronunciamientos judiciales que existen al respecto.

4.1.2 LA LIBERTAD ANTICIPADA:

El artículo 491 del Código Procesal Penal, regula lo concerniente a los

incidentes de modificación de la sentencia. Y en su inciso 3, señala que
“Los incidentes relativos a la Libertad Anticipada, fuera de los beneficios
penitenciarios de semilibertad y liberación condicional y de la medida
de seguridad privativa de libertad y aquellos en los cuales, por su
importancia el juez de Investigación Preparatoria lo estime necesario,
serán resueltos en audiencia oral, por los órganos de prueba que debe
informar durante el debate…”.

Según la Casación, la norma enunciada, invoca la figura de la Libertad

Anticipada como una institución cuyo cauce procedimental se realizará
vía incidental y, de otro lado la distingue de los beneficios
penitenciarios, sin embargo, no existe un tratamiento o desarrollo legal,
que regule en qué delitos procede, ni cuáles son los presupuestos y
requisitos que permitan al órgano jurisdiccional competente aplicar tal
figura jurídica, además de no encontrarse regulado en el Código Penal,
ni en el Código de Ejecución Penal.

Dicho mecanismo procesal trae como consecuencia que el condenado,

antes de cumplir la totalidad de una pena impuesta de privativa de
libertad efectiva, pueda salir en libertad por mandato de autoridad
competente. Por lo que, se le faculta al Juez de Investigación
Preparatoria, haciendo una exclusión de los beneficios penitenciarios y
de la medida de seguridad privativa de la libertad, a resolver los
incidentes referidos a la Libertad Anticipada.

93
4.1.3 POSICIÓN DE LA SALA PENAL PERMANENTE DE APELACIÓN DE
HUAURA Y DEL SEGUNDO JUZGADO DE INVESTIGACIÓN
PREPARATORIA DE TRUJILLO

En distintos expedientes, han declarado procedente la solicitud de

Libertad Anticipada en los supuestos:

a) Cuando el reo está próximo a fallecer o con una enfermedad

grave.

b) Cuando la suspensión de la ejecución de la pena ha sido

revocada, en los delitos de omisión a la asistencia familiar, por
incumplir el pago de pensiones devengadas y de la reparación
civil, la cual luego de la revocación ésta deuda ha sido cancelada.

c) Como consecuencias de la conversión de la pena.

4.1.4 POSICIÓN DEL COLEGIADO SUPREMO –VOTO MAYORÍA (EN

CONTRA DEL OTORGAMIENTO DE LIBERTAD)

 El desarrollo de la Libertad Anticipada debe ser realizada por el

Poder Legislativo, pues se desprende del tenor de la norma
analizada (artículo 491 inciso 3 CPP), que no existe desarrollo
normativo al respecto, debido a que el legislador no ha regulado
los presupuestos materiales, ni ha fijado los parámetros, reglas ni
requisitos bajo las cuales el sentenciado deba acceder a la
Libertad Anticipada, no existiendo antecedentes en nuestra
legislación.

 Al pretender interpretar, a fin de no dejar de aplicar una norma,

están desnaturalizando dicha norma procesal.

94
 El artículo 102 de la Constitución Política del Perú, establece
como una obligación del Poder Legislativo “…Dar leyes y
resoluciones legislativas…”, en tal virtud, las disposiciones
legales de obligatorio cumplimiento, que deben servir como
reglas de juego para el desarrollo de un proceso judicial o en
ejecución de la sentencia dictada, deben estar claramente
establecidos vía la norma jurídica habilitante, siendo tarea del
órgano judicial efectuar la debida interpretación.

 Si bien es cierto que, el inciso 8 del artículo 139 de la

Constitución Política del Estado, enmarca el principio de no dejar
de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley, y que
siendo así, dicha situación tiene que superarse, acudiendo a: i) la
aplicación supletoria de otra norma jurídica o rama del derecho,
ii) la interpretación extensiva, iii) la analogía, y/o iv) acudir a otras
fuentes del derecho (la costumbre o los principios generales del
derecho). Pese a ello, la figura de la Libertad Anticipada, tal
como se encuentra planteada en el Código Procesal Penal, no
solo carece de correlación legislativa con otras legislaciones
internacionales, sino que tampoco lo tiene con otras normas del
derecho específicas; además, realizar una interpretación
extensiva o por analogía de dicha figura conllevaría a colisionar
con otros mecanismos debidamente normados y regulados y,
finalmente, estando a la naturaleza y consecuencia que
acarrearía su aplicación sería riesgoso que se limite a la
costumbre o a otros principios generales del derecho su vigencia,
dado que ello podría desnaturalizar y desbordar los alcances que
el legislador ha querido estipular para su aplicación.

95
  No es posible, entonces, crear procedimientos legales ni realizar
una aplicación subjetiva de normas inexistentes, cuando ello
colisiona con la interpretación sistemática que de un cuerpo
normativo se deba realizar, generando un desorden y confusión
de índole jurídico aplicativo, que pondría en serio riesgo la
uniformidad y congruencia de un cuerpo normativo, generando
decisiones judiciales de Libertad Anticipada en forma no
regulada, abierta e indiscriminada, vulnerando el principio de
legalidad.

 Se estaría fomentando una cultura de cumplimiento de la

obligación, sólo como última solución para el condenado, a fin
que recupere en ese modo su libertad ambulatoria.

 La revocatoria de la suspensión de ejecución de la pena, que da

lugar a una sanción privativa de libertad efectiva, no puede
convertirse en otra pena no privativa de libertad, tal supuesto no
está previsto en el Código Penal, pues no existe la revocatoria de
la revocatoria.

4.1.5 POSICIÓN DEL VOTO MINORÍA (A FAVOR DEL OTORGAMIENTO

DE LIBERTAD)

 Los supuestos de procedencia del otorgamiento de la Libertad

Anticipada, si bien es cierto, no se encuentran establecidos
específicamente en el Código Procesal Penal, sin embargo, los
jueces deben de aplicarlo en virtud al principio de no dejar de
aplicar una norma ante vacío o deficiencia de la ley.

 Al realizar una interpretación sistemática conforme a la

Constitución Política del Estado, se ha previsto que la ejecución

96
 penal tiene por objeto la reeducación, la rehabilitación y la
reincorporación del penado en la sociedad.

 La única regla de conducta impuesta que motivó la revocatoria

fue el incumplimiento del pago de la deuda, la misma que ha sido
cumplida y no se evidencia reincidencia en la comisión de esos
hechos.

 Hay que tener en cuenta que, en el establecimiento penitenciario

no tendrá mejores condiciones de agenciarse de las
posibilidades de cumplir con las pensiones alimenticias que se
vienen generando.

 El organismo jurisdiccional tiene el deber de no dejar de

administrar justicia por vacíos y deficiencia de la norma.

 Si bien el Código Procesal Penal, no desarrolla los presupuestos

para la procedencia de la Libertad Anticipada, ello no es óbice,
para que el Juez Penal pueda examinar el pedido y emita un
pronunciamiento al caso concreto, ello en aplicación al artículo
VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal en su inciso
4, “que en caso de duda insalvable sobre la ley aplicable debe
estarse a lo más favorable al reo”, ello también en relación con el
artículo 139 inciso 11 de la Constitución Política, “la aplicación de
la ley más favorable al procesado en caso de duda o conflicto
entre leyes penales”. Se debe optar por la interpretación que
maximice la protección de los derechos humanos del reo.

 La Carta Magna, define el incumplimiento de las obligaciones

alimentarias como una deuda, por lo que el Estado ha
establecido una pena en caso de incumplimiento; por lo tanto,

97
 deviene en perseguible penalmente con sanción penal de
privación de libertad, si incumple el pago de esta deuda.
Coherente con esta construcción argumentativa, la pena
solamente se justificaría en el medida que sirva al Estado en su
política sancionadora, dentro de una línea de tutela al
cumplimiento del pago para el alimentista de las deudas del
obligado, ya que el bien jurídico protegido son los alimentos. De
modo que, al tener en cuenta, el fin constitucionalista y
principista de la pena, no se justificaría razonablemente (principio
de razonabilidad, necesidad y utilidad) que se mantenga en la
cárcel, al condenado que cumplió con pagar la totalidad de las
pensiones devengadas; por lo que procedería aplicar la Libertad
Anticipada.

4.2 CASACIÓN 382-2012-LA LIBERTAD

En este caso, se le condenó a Carlos Raúl Arroyo Guevara, como autor del delito
de omisión a la asistencia familiar, por lo que se le impuso una pena de dos años
y seis meses de privación de libertad suspendida, y en su ejecución por el plazo
de un año. Siendo una de las reglas de conducta el pago del total de las
pensiones devengadas. Al igual que el caso anterior, se revocó la pena
suspendida, a razón del incumplimiento, siendo trasladado a un centro
penitenciario. Frente a dicha situación, el condenado, invocó el inciso uno del
artículo 491 del Código Procesal Penal, solicitando la Libertad Anticipada vía
conversión de la pena, alegando que cumplió con cancelar el total de las
pensiones devengadas y la reparación civil. El juez de Investigación Preparatoria,
declaró improcedente dicho pedido. La Sala Penal de Apelaciones de la Corte
Superior de Justicia de La Libertad, declaró fundada la solicitud de conversión de
pena, en consecuencia la convirtieron en pena de prestación de servicios a la
comunidad y ello en razón de la cantidad de pena impuesta.

98
4.2.1 OBJETIVO DE LA CASACIÓN:

a) Determinar la correcta interpretación de la institución jurídica de la

conversión de la pena, a efecto de uniformar criterios en la
jurisprudencia nacional. Una de carácter sustantivo, establecido en
el artículo 52 del Código Penal (que tiene oportunidad al momento
de la individualización o determinación judicial de la pena), y otro de
carácter procesal, previsto en el artículo 491 inciso 1 (que tiene
oportunidad durante la ejecución de sentencia).

4.2.2 PRONUNCIAMIENTO DE LA SALA DE APELACIÓN:

La Sala ya tiene una posición en mayoría, en situaciones similares, de

otorgar la libertad en la fórmula de Libertad Anticipada, sin embargo, el
pedido que se hace es a través de la conversión de pena. Por lo que
existiría una conversión de pena a efecto de determinación de pena
concreta, y también existiría una a nivel de ejecución de pena, tal como
lo estipula expresa y literalmente el artículo invocado. La Sala considera
que la situación del condenado no resulta compatible con los fines de la
pena, en tal sentido, mantener en prisión al condenado por el tiempo de
la condena revocada, le impediría seguir tutelando el derecho a prestar
alimentos a la víctima, lo cual tiene que ver con los fines de la
prevención del delito. Además considera, que dicho delito no es de
gravedad y peligrosidad, puesto que el autor con un solo día de
carcelería ya puede sentir el efecto intimidatorio de la pena, y entender
el condenado cuál es la consecuencia de omitir el cumplir con deber
alimenticio, ya que canceló el íntegro de las pensiones devengadas, y
no siendo compatible mantener presa a una persona, ya que atenta con
los fines institucionales de las penas.

99
4.2.3 POSICIÓN DEL COLEGIADO SUPREMO – VOTO MAYORÍA (EN
CONTRA DEL OTORGAMIENTO DE LIBERTAD):

 Se está haciendo una mala interpretación a la norma, la

discrepancia está referida a la oportunidad de la formulación del
requerimiento de la conversión de pena, es evidente que la
actividad realizada para la conversión de la pena por el
magistrado está referida al momento de la determinación judicial
de la pena concreta, ya que en ese momento realiza una
actividad estrictamente jurisdiccional y porque en el fallo debe
fijarse la pena impuesta y a continuación debe acordarse la
conversión. Se debe considerar que la conversión de la pena,
conforme las disposiciones contenidas en el Código Penal, es de
utilidad práctica cuando se realiza el proceso de ejecución de
sentencia, específicamente al momento de determinar la pena,
por ello ha precluido la oportunidad de poder efectuar el proceso
de conversión y así de esa forma el procesado en condición de
condenado acogerse a este instituto jurídico.

 La función de la conversión de la pena es evitar que una persona

ingrese a prisión, no sacarla de prisión.

 La Libertad Anticipada siendo una figura jurídica de carácter

procesal no está regulada en ninguno de los Códigos, entonces
existe impedimento normativo para que el juez la otorgue. Por lo
que su desarrollo, debe ser realizada por el Poder Legislativo,
deviniendo en irregular su aplicación vía interpretación extensiva
del artículo 491 inciso 3 del Código Procesal Penal.

100
 4.2.4 POSICIÓN DEL VOTO MINORÍA (A FAVOR DEL OTORGAMIENTO
DE LIBERTAD) :

 Hace referencia al artículo VII del Título Preliminar del Código

Procesal Penal, en la que enuncia, “que en caso de duda
insalvable sobre la Ley aplicable debe estarse a lo más favorable
al reo”, en concordancia con el artículo 139 inciso 11 de la
Constitución Política.

 Al aplicar dicha medida, de otorgamiento de libertad, no se

vulnera la cosa juzgada, ya que siguiendo dicho argumento
tendríamos que al concederse algún tipo de beneficio
penitenciario también se vulneraría la cosa juzgada.

 La pena para dicho delito, sólo se justificaría en la medida que

sirva al Estado en su política sancionadora, dentro de una línea
de tutela al cumplimiento del pago para el alimentista de las
deudas del obligado.

 No se justificaría el fin constitucionalista y principista de la pena.

4.3 ACUERDO PLENARIONRO. 03-2012/CJ-116 - PUBLICADA EL 04 DE

ENERO DEL 2014

Después de varios pronunciamientos y posiciones discordantes dentro de la

función jurisdiccional, surge finalmente el Acuerdo Plenario 03-2012/CJ-116, que
tuvo como asunto, la función y operatividad de la Libertad Anticipada. Los Jueces
Supremos de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema,
determinan dos cuestiones fundamentales, la primera, sobre si la Libertad
Anticipada como una figura jurídica procesal independiente, puede ser aplicada o
no, y la segunda, sobre la aplicación de conversión de penas en la etapa de
ejecución.

101
 4.3.1 SOBRE LA LIBERTAD ANTICIPADA:

Respecto a la Libertad Anticipada, se ha establecido que dicho enunciado jurídico

es un género y subsume a la semi-libertad y la liberación condicional, estas
últimas figuras son de competencia del Juez de Juzgamiento, como se encuentra
en el artículo 50 del Código de Ejecución Penal, sin embargo referente a los
incidentes enunciados en el artículo 491 del Código Procesal Penal, quien es
competente es el Juez de Investigación Preparatoria, dicho incidente, mencionado
anteriormente, está relacionado con el caso de la retroactividad benigna al reo de
la ley penal artículo 6 y 7 del Código Penal “…si durante la ejecución de la
sanción se dictare una ley más favorable al condenado, el juez sustituirá la
sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley”, y “Si, según
la nueva ley, el hecho sancionado en una norma anterior deja de ser punible, la
pena impuesta y sus efectos se extinguen de pleno derecho”.

Sin embargo, el Acuerdo Plenario toma sólo como un ejemplo, la retroactividad

benigna, de modo que deja abierta la puerta, respecto al surgimiento de otros
incidentes que puedan concretarse en la ejecución de la sentencia, la cual tendría
que ser discutida en una audiencia y según disponga el Juez aplicar la Libertad
Anticipada.

En el fundamento número 17, se aclara que el artículo 491 inciso 3 del Código
Procesal Penal, es una norma procesal, y no tiene nada que ver con la ejecución
penal, por lo que, se afirma que la Libertad Anticipada (como también lo enuncia
el Tribunal Constitucional), es una consecuencia de la aplicación de un
determinado beneficio penitenciario. Cuando el condenado interponga una
solicitud de Libertad Anticipada, por el surgimiento de un incidente ejecutivo,
posibilita que la pena privativa de libertad efectiva puedan ser modificadas. En
conclusión la Libertad Anticipada, para la corte suprema, es simplemente una
denominación general que se circunscribe a definir una competencia precisa y un

102
procedimiento legal cual la aplicación de un instituto de derecho material trae
como efecto la libertad del sentenciado.

4.3.2 SOBRE LA CONVERSIÓN DE PENAS:

Este Acuerdo Plenario, advierte que hasta el momento, cuando se revoca la

suspensión de la ejecución de la ejecución de la pena, no existe ninguna
posibilidad normativa de ser modificado o reducido. Así también se menciona que,
la función de la conversión de penas es evitar el ingreso del procesado al centro
penal, más no de salir de ella, por lo que dicha figura jurídica, se analiza o invoca
al momento de la determinación de la pena o sentencia, y no cuando la pena ya
se viene ejecutando. Ya que la revocatoria es una sanción, y no es integrable con
la conversión en otra pena no privativa de libertad. Ello entre otras precisiones
realizadas en las Casaciones antes desarrolladas.

4.3.3 ANÁLISIS:

Al margen de todo ello, el tema aún no está completamente zanjado, ya que aún
queda la posibilidad que se considere que unos de los incidentes que describe en
el artículo 491 inciso 3, también se incluya el supuesto de pago tardío de la deuda
alimentaria, a fin de que se le otorgue la libertad al condenado. Más aún cuando
como sabemos los jueces por el principio de independencia jurisdiccional, pueden
desvincularse de los Acuerdos Plenarios emitidos por la Corte Suprema, al no
estar de acuerdo con el criterio tomado, ello en referencia al artículo 22 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial.

Sin embargo, considero que al momento que el Acuerdo Plenario, niega la

posibilidad de aplicación de la Libertad Anticipada, para el caso en que un
condenado por el delito de omisión a la asistencia familiar, al estar privado de su
libertad, y pague el monto completo de la deuda alimentaria, está actuando
indirectamente en contra del principio del Interés Superior del Niño, al privarle de
la posibilidad de obtener la asistencia alimentaria correspondiente y el

103
cumplimiento de las futuras pensiones de alimentos; asimismo, no guarda relación
con el fin que tiene la pena, al demostrar que la pena está cumpliendo un fin
meramente retributivo, al imponer un castigo como si fuese una reacción frente a
la consumación de un delito, pese a no tener ningún sentido imponer una sanción,
debido a que la deuda ya está saldada, y de ese modo debe de predominar el
principio de utilidad, necesidad y racionabilidad de la pena.

Lo que hace el Acuerdo Plenario no es analizar el meollo del asunto, que es si

corresponde otorgar la libertad al condenado luego de haber pagado el total de la
deuda, sino que de limita a señalar que la figura de la Libertad Anticipada, no
puede ser ejecutada debido a que aún no se encuentra regulada respecto a los
supuestos que se debe incurrir para su aplicación, no se encuentra descrita ni en
la parte procesal ni en la parte general de nuestro ordenamiento jurídico penal.

4.4 PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL SOBRE INEFICACIA DE LA

REVOCATORIA DE SUSPENSIÓN DE PENA (18-09-2012)

En la ciudad de Arequipa, se desarrolló un Pleno Jurisdiccional Distrital, en la cual

participaron todos los Jueces Superiores de la provincia de Arequipa y Camaná;
en la cual se abordó el tema de la Ineficacia de la Revocatoria de Suspensión de
Pena, sobre el caso que es materia de discusión en el presente trabajo, que
consiste en que, dentro de un proceso penal, a una persona, se le impone una
pena suspendida con reglas de conducta, como la de pagar una reparación civil y
durante la ejecución, el sentenciado no cumple con dicho pago, por lo que se le
revoca la pena suspendida convirtiéndose en efectiva. Luego de la revocación, el
condenado paga la reparación civil y solicita que se deje sin efecto la resolución
que revocó la pena suspendida a efectiva.

Para ello se sostuvieron dos posiciones, la primera, sustentaba que no se podía

declarar la ineficacia de la resolución porque se trataba de una resolución firme, a
pesar que se haya producido el pago de la reparación civil que la motivó, y la

104
segunda posición, aseveraba que sí procede la declaración de ineficacia de la
resolución firme de revocatoria de suspensión de ejecución de pena privativa de
libertad, cuando se hubiese producido el pago de reparación civil que la motivó, si
tal pago se efectúa antes de que se haga efectivo el mandato con el ingreso del
sentenciado al establecimiento penal. Y respecto a la eficacia de la resolución, se
consideraba que los actos generales del proceso son también actos jurídicos, y
que la eficacia se produce en dos supuestos: estructural y la funcional; pero
cuando ocurre un hecho posterior que lo hace ineficaz, el hecho posterior impide
que se produzcan sus efectos legales del acto jurídico, ya que resultarían
contrarios al derecho.

Después de varios cuestionamiento a ambas posiciones (cero votos por la

primera posición y once votos a favor de la segunda posición), el acuerdo tomado
por los señores Jueces Superiores fue: se acordó que sí es posible la declaración
de ineficacia de la resolución firme de revocatoria de la pena, si se efectúa el
pago, antes de que se haga efectivo el mandato de internamiento del condenado
en el penal, debido a que se persigue estar acorde con los fines del Derecho
Penal.

4.5 PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL (17-11-2012)

De igual manera en la ciudad de Arequipa, se reunieron más de cien magistrados,

distribuidos en distintos grupos de trabajo, también con el objetivo de exponer y
poner en debate el tema de la posibilidad de declarar ineficaz la resolución firme
de revocatoria de suspensión de ejecución de pena privativa de libertad ante el
pago de la reparación civil que la motivo.

Habiéndose mostrado los diferentes puntos de vista al tema planteado, al igual

que el Pleno Jurisdiccional Distrital de Arequipa, surgieron las mismas posiciones,
entre no declarar ineficaz la resolución firme de revocatoria de suspensión de
ejecución de pena privativa de libertad aun cuando se hubiese producido el pago

105
de la reparación civil que la motivó y la otra que sostiene que sí es posible
declarar la ineficacia de la resolución, siempre y cuando el sentenciado no haya
ingresado al establecimiento penal.

Finalmente, la posición que tuvo mayor aceptación fue, al igual que en acuerdo
jurisdiccional distrital, la segunda postura, que consiste en la posibilidad de
procedencia de ineficacia de la resolución.

Por otro lado, en el mismo Pleno Jurisdiccional Nacional, se acordó el tema de la

Libertad Anticipada, habiendo dos ponencias, la primera que sostenía que la
Libertad Anticipada es un instituto (beneficio atípico) que no tiene desarrollo
normativo adjetivo, ni en el Código de Ejecución Penal, por lo tanto las solicitudes
no encuentran amparo; y la segunda ponencia que la Libertad Anticipada no es
una institución jurídica consignada por el legislador en el Código Procesal Penal
sin desarrollar su contenido, sino por el contrario, su entendimiento es una
consecuencia jurídica de la valoración positiva de una conversión de la pena
privativa de libertad efectiva por otra. Siendo esta última ponencia, la que más
votos tuvo por parte de los magistrados.

De lo anotado anteriormente, se resume que, los magistrados en ambos Acuerdos

Jurisdiccionales, denotan una postura garantista, respecto al condenado, tomando
en cuenta los principios del Derecho Penal en lo relacionado al fin de la pena, sin
embargo, en el Acuerdo Jurisdiccional Distrital de Arequipa, a criterio personal
considero que, dicha figura sobre la ineficacia de la resolución, ha sido fruto de la
búsqueda por encontrar alguna solución al caso propuesto, ya sea forzando
algunas cuestiones jurídicas que si bien es cierto, algunas no dejan de ser
razonables, pero sin embargo otras escapan del contexto normativo principista.
Ello es una consecuencia, de la falta de legislación específica al tema, de modo
que el Juez en su función no legislativa sino interpretativa, pretende dar una
respuesta coherente de la norma hacia el caso en concreto, mientras que otros

106
magistrados se limitan a aceptar que la norma penal no es suficiente para saldar
dicha situación, al no estar regulada.

Tanto es así que en el Acuerdo Jurisdiccional Nacional, expone dos vías de

solución para un mismo planteamiento, por un lado toma en cuenta la ineficacia
de la resolución, con la finalidad de posibilitar que no se le prive la libertad al
condenado, y mediante la aceptación de la figura de libertad anticipada, devolver
la libertad al recluido. Nuevamente, se evidencia la necesidad por parte de los
magistrados, a encontrar alguna respuesta jurídica frente a la problemática del
caso planteado. Debo mencionar, que el fin que persiguen con todos los
argumentos expuestos es el más idóneo, no obstante, los medios que justifican
dicho fin, no lo son.

Luego de llevarse a cabo dichos Acuerdos Jurisdiccionales, el problema no

estaba zanjado, ni mucho menos podríamos decir que los pronunciamientos
judiciales eran uniformes, ya que como sabemos los Acuerdo Jurisdiccionales,
son sólo eso, simples acuerdos, no crean doctrina ni obligatoriedad en su
ejecución, estando abierta la posibilidad de apartamiento de la posición
mayoritaria plasmada en el Acta.

Es importante recalcar que ambos acuerdos, tanto el distrital como el nacional,

que se llevaron a cabo en Arequipa, tuvieron lugar antes del Acuerdo Plenario
Nro. 03-2012/CJ-116, e incluso de las dos Casaciones Supremas anteriormente
desarrolladas; es por ello el cambio de criterio, continuo, que se vinieron
empleando en las distintas sentencias que producían los magistrados, hasta antes
de dicho Acuerdo Plenario y Casaciones; empero el Acuerdo Plenario Nro. 03-
2012/CJ-116, no resulta ser óbice, para que un Juez aplique un criterio distinto al
contenido en dicho documento jurisprudencial, debido al principio de
Independencia Jurisdiccional y al artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, en la cual se establece que los principios jurisprudenciales fijados por la
Corte Suprema, son de obligatorio cumplimiento, pero cabe la posibilidad que los

107
Magistrados se aparten de dicho criterio, para lo cual deberán de motivar
adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que
desestiman y de los fundamentos que invocan. De manera que, mientras que el
Poder Legislativo no intervenga en la regulación, siempre cabrá la posibilidad de
presenciar resoluciones judiciales con desigual criterio para una mismo hecho,
dado que ello no genera predictibilidad ni certeza en nuestro Sistema Penal, por
eso la necesidad de normar aquella circunstancia, con la finalidad de no dejar,
dicha situación, a discrecionalidad del juez y de ese modo tener seguridad
jurídica.

4.6 ANÁLISIS DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Con el fin de realizar un análisis didáctico, procederemos a dividir en dos grupos

las resoluciones judiciales, tomando en cuenta las distintas decisiones de la
judicatura, tanto a favor como en contra del otorgamiento de libertad, por parte de
los juzgados penales de primera instancia, como en las salas de la Corte Superior
de Arequipa.

Como hemos visto anteriormente, en el distrito judicial de Arequipa, se llevó a

cabo un Pleno Jurisdiccional Distrital- 2012, a fin de lograr una solución al tema
del pago tardío de la deuda alimentaria, por parte del sentenciado, después de
haberse revocado la pena suspendida. Ante dicho asunto, se consideró pertinente
la aplicación de la figura de Ineficacia de la Resolución, que permite dejar en
libertad al condenado, luego de haber cancelado las pensiones devengadas. Por
lo tanto, ambos grupos de resoluciones, se clasificarán según el otorgamiento de
libertad, a través de la aplicación de ineficacia de la resolución.

4.6.1 RESOLUCIONES A FAVOR DE LA LIBERACIÓN DEL CONDENADO

i) EXPEDIENTE: 00490-2011-97-0401-JR-PE-01
PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES - Sede Central
AUTO DE VISTA NRO. 010-2014 (09-ENERO-2014)

108
La presente tuvo lugar debido a la impugnación por parte del Ministerio Público,
frente a la Resolución N° 16 de fecha 4 de octubre del 2013, que declaro la
ineficacia de la resolución que dispuso la revocación de la pena suspendida y
ordeno la ejecución de la misma.

El señor fiscal ha ratificado los extremos de la impugnación argumentando que el

sentenciado Supo Amanqui, le fue impuesta pena privativa de la libertad de un
año y diez meses con el carácter de suspendida en su ejecución condicionada al
cumplimiento de reglas de conducta entre ellas al pago de la reparación civil que
comprendía la suma de quince mil novecientos dieciocho soles con setenta y uno
centavos, y que ante el incumplimiento de la misma se procedió a revocar la
suspensión de la ejecución de la pena con fecha de trece de setiembre del 2013,
resolución judicial que fue consentida. Lo que argumenta el señor fiscal que una
vez firme la resolución esta ha quedado consentida y que la declaración de
ineficacia no tiene amparo legal, máxime que el Acuerdo Plenario 03-2012
publicado el 04 de enero del 2014 se ha pronunciado respecto que una vez
dispuesta la revocatoria de una pena suspendida esta tiene que ejecutarse de
todas maneras.

Ante dicha alegación, la Sala Superior, ha manifestado que, en efecto el Acuerdo

Plenario 3-2012 ha desarrollado la institución de la libertad anticipada, institución
que ha generado diversos problemas en su aplicación y que por ello ha merecido
un pronunciamiento de la Corte Suprema de la República. En este Acuerdo
Plenario en el fundamento dieciocho hace referencia al Pleno Jurisdiccional
Nacional Penal realizado en la ciudad de Arequipa el año 2012, en aquella
oportunidad por cierto también fue abordado el tema de la ineficacia de los actos
procesales, entiende el colegiado por mayoría que el Acuerdo Plenario
anteriormente citado contiene el análisis de la institución de la libertad anticipada
pero no significa que tenga que extender sus alcances a la institución de la
ineficacia de actos procesales, tanto más que seguramente los integrantes de la

109
Corte Suprema de la República han tenido a su alcance todos los antecedentes
del Pleno Jurisdiccional Nacional Penal realizado en la ciudad de Arequipa en
noviembre del 2012, lo que significa que tuvieron la posibilidad de analizar y de
ser el caso de pronunciarse por la institución de la Ineficacia de Actos Procesales
lo que no ha ocurrido. Por lo demás, la diferencia sustancial entre la Libertad
Anticipada y la Ineficacia de Actos Procesales radica precisamente en que la
Libertad Anticipada se pretendía oponer a los casos en los que ya se había
ejecutado la Resolución Judicial, que significaba al internamiento del sentenciado
en el Establecimiento Penal en tanto la Ineficacia de una resolución en estos
casos tiene su esencia precisamente en que la Decisión Judicial se encuentra
pendiente de efectivizarse. Por lo que DECLARARON INFUNDADA la apelación
interpuesta por el Ministerio Publico y CONFIRMAR la Resolución N° 16 de fecha
4 de octubre del 2013 que declaro fundado el requerimiento de ineficacia de acto
jurídico postulado por la defensa del sentenciado Dany Javier Supo Amanqui.

ii) EXPEDIENTE: 04417-2012-16-0401-JR-PE-03

PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES - Sede Central
AUTO DE VISTA NRO. 0191-2014 (17-JULIO-2014)
El sentenciado Walter Uscca Cahuantico presenta un recurso impugnatorio, en
contra de la resolución número once guión dos mil catorce, de fecha siete de abril
del dos mil catorce, expedida por el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria,
que declara infundado el pedido de ineficacia de resolución solicitado por la
defensa técnica del procesado Walter Uscca Cahuantico.
La defensa técnica postula la ineficacia de la resolución por la cual se dispuso la
revocación de la pena suspendida en contra del procesado Walter Ussca
Cahuantico señalando que este mediante sentencia del 31 de julio del año 2013
mediante sentencia de conformidad se le impuso la pena de un año y cuatro
meses de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución donde además
se fijó dentro de estas las reglas de conducta el pago de la reparación civil y las
pensiones devengadas, que posteriormente se llevó a cabo una audiencia de

110
revocación de la pena suspendida haciendo alusión previamente que con
respecto a la reparación civil y las pensiones devengadas asciende a la suma de
12,270.80 nuevos soles, la que el mismo día de la sentencia se abonó la suma de
4,000.00 nuevos soles y con el saldo restante esto es ya una vez dictada la
resolución por la cual se revocó la pena suspendida se efectuó un depósito
judicial por el monto de 7,320.80 nuevos soles, siendo así se habría presentado
una circunstancia extrínseca al haberse cancelado la deuda pendiente y
existiendo pronunciamientos a favor, por parte del órgano judicial habiendo citado
tanto a la Primera Sala de Apelaciones de esta sede judicial como las de otros
distritos judiciales en atención al acuerdo plenario jurisdiccional del 28 de
setiembre del año 2012.
La Sala Penal, toma en consideración que, el 19 de marzo del presente año en
horas de la tarde, es internado en el penal de varones de Arequipa – Socabaya,
siendo que mediante apoyo de familiares directos llegó a reunir el monto total de
la reparación civil y pensiones devengadas, por lo que el mismo día indicado se
presenta el pedido de ineficacia. Que con fecha 07 de abril se llevó a cabo la
audiencia en la sala N° 06, en la que luego de ser puesto en debate la
determinación de la ineficacia el A Quo resuelve en sentido negativo, declarando
infundado el pedido de ineficacia en la que se revoca un año y cuatro meses de
pena privativa de libertad.
La Sala refiere que, si ya se cumplió con el pago íntegro de la reparación civil, se
debe tomar en cuenta el pleno jurisdiccional distrital en el tema penal y de
ejecución penal de fecha 28 de setiembre del 2012, siendo que el delito no refleja
mayor dosis de peligrosidad asimismo se estaría colisionando con la continuidad
del pago de alimentos a favor del alimentista Maricielo Angelica Marquez Díaz, se
debe tener en cuenta la realidad particular, las condiciones personales del
sentenciado, existiendo una circunstancia extrínseca nueva como es el pago
íntegro, resultando ya innecesaria la medida por no ser proporcional. Por lo tanto
DECLARARON FUNDADO el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la

111
defensa técnica del sentenciado Walter Uscca Cahuantico y ORDENARON la
INMEDIATA EXCARCELACION del sentenciado Walter Uscca Cahuantico,
cursándose las comunicaciones respectivas al Instituto Nacional Penitenciario
para que proceda al cumplimiento de este mandato judicial.

iii) EXPEDIENTE: 01460-2011-3-0401-JR-PE-01

PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES - Sede Central
AUTO DE VISTA NRO. 304-2014 (28-OCTUBRE-2014)
La presente es objeto de impugnación la resolución número dos del dos mil
catorce que declaro fundado el requerimiento postulado por el Ministerio Público y
revoco la suspensión de la pena en contra de Pedro Zavaleta Olivera disponiendo
la efectividad de la pena privativa de la libertad bajo el argumento central que el
sentenciado no habría cumplido con las reglas de conducta concretamente con el
pago de la reparación civil.
El Juez de la Investigación Preparatoria de Mariano Melgar de fecha dos de
septiembre del año dos mil catorce se amparó el requerimiento del Ministerio
Público, al advertir que el sentenciado mantenía una deuda ascendente a cuatro
mil seiscientos noventa y seis nuevos soles esto se verificó el incumplimiento de
la regla de conducta antes dicha.
Así del informe Nro. 01-2013 remitido por el especialista judicial del Módulo de
Mariano Melgar, Liliana Tito Molleapaza, se aprecia que el sentenciado a la
actualidad ha cumplido con pagar el integro de la reparación civil y las pensiones
devengadas las mismas que alcanzaban un monto de siete mil seiscientos
cuarenta y siete nuevos soles. Inclusive del informe antes referido se aprecia
que el sentenciado pago en exceso la cantidad de doscientos nuevos soles.
Importa sostener entonces que al no haber causado efecto la resolución número
dos del dos mil catorce es viable tener por cumplida por el sentenciado la
obligación de reparar el daño causado en la forma que se determinó en la
sentencia recaída en el presente proceso penal. Por lo tanto, la Sala Penal,

112
DECLARÓ FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica
del sentenciado Pedro Zavaleta Olivera.

iv) EXPEDIENTE: 00830-2013-23-0401-JR-PE-01

PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES - Sede Central
AUTO DE VISTA NRO. 309-2014 (30-OCTUBRE-2014)
A motivo del recurso de apelación, presentado por la defensa del sentenciado,
frente a la Resolución Nro. 07 de fecha cuatro de septiembre del dos mil catorce
que resuelve declarar fundado el pedido postulado por parte del representante del
Ministerio Público en consecuencia se dispone revocar la pena fijada en la
sentencia de fecha dieciocho de noviembre del dos mil trece.

La señorita abogada del sentenciado Callata Ramos sustenta su recurso

impugnatorio entre otros fundamentos, que ya se ha cumplido con pagar el
íntegro de las pensiones devengadas así como la reparación civil.

Efectivamente el colegiado de los antecedentes aprecia que se ha cumplido en

exceso con pagar las pensiones alimenticias devengadas así como la reparación
civil dispuesta, que si bien es cierto la resolución apelada de fecha cuatro de
septiembre del año en curso ha sido correctamente emitida ya que hasta ese
momento no se habían cumplido más que pagar con una sola cuota, siendo que a
la fecha ya se ha cumplido con el íntegro de la deuda alimentaria y es más con
exceso. Por lo que la Sala DECLARÓ FUNDADO el recurso de apelación
interpuesto por la defensa técnica del sentenciado Ismael Callata Ramos, por
consiguiente REVOCARON la resolución número siete de fecha cuatro de
septiembre del dos mil catorce que resuelve DECLARAR FUNDADO el pedido
postulado de parte del representante del Ministerio Publico y que REVOCO la
pena fijada en la sentencia de fecha dieciocho de noviembre del dos mil trece.

v) EXPEDIENTE: 00183-2013-35-0401-JR-PE-02
2° JUZ. INVESTIGACIÓN PREPARATORIA - Sede Central

113
 RESOLUCIÓN NRO. 15-2014 (08-JULIO-2014)
De acuerdo al pedido, formulada por el sentenciado Edwin SuclleSulla,a fin de
que se declare la ineficacia de la resolución que dispone la revocatoria de la pena
suspendida. El juez toma en cuenta en su considerando, el principio del Interés
Superior del Niño, así como el acuerdo tomado en el Pleno Jurisdiccional
Nacional Penal celebrado en Arequipa. Además existen dos menores de edad,
una de cinco años, la menor agraviada Yamile Zaida Suclle Ccagiano, y otra de
dos años de edad llamada Ediliz Suclle Cayllahua, habida por el sentenciado con
su actual pareja, menores quienes vienen sufriendo por la privación de libertad del
sentenciado, y que inclusive la madre de la menor agraviada ha expresado
oralmente que se halla satisfecha con el pago efectuado por el sentenciado por
los conceptos de las pensiones liquidadas y la reparación civil, a favor de su
menor hija.

En esta situación debe ponderarse el derecho constitucional de los menores

afectados, de asegurarse y respetarse su integridad moral, psíquica y física y su
libre desarrollo y bienestar y a vivir protegidos en el seno de una familia, previstos
en los artículos 4 y 8 del Código de los Niños y Adolescentes. Optando el
Juzgador, en el caso concreto, por preferir el interés superior de los mencionados
menores, cuyos derechos se vienen afectando indirectamente por la privación de
libertad de su progenitor, quien se va a ver impedido de atender con regularidad
sus obligaciones alimentarias, las mismas que, por lógica elemental, van a verse
aumentadas si el sentenciado ha de permanecer internado durante el tiempo de
condena (dos años), lo que, en puridad de verdad, resulta contraproducente a la
función preventiva, protectora y resocializadora de la pena, conforme se tiene
establecido normativamente en el artículo IX del Título Preliminar del Código
Penal. Resolviendo DECLARAR FUNDADO el pedido formulado por el
sentenciado, DECLARAR LA INEFICACIA de la resolución número 003-2013, de
fecha cuatro de octubre de dos mil trece, obrante a folio cuarenta y uno y

114
siguientes, que revocó la suspensión de ejecución de pena impuesta a Edwin
SuclleSulla, ordenándose su excarcelación.

ANÁLISIS:

Como se colige de las Resoluciones Judiciales, los Jueces Superiores, finalmente

fallan a favor de la libertad del condenado, expresando argumentos válidos para
tal fin, sin embargo aquella decisión no es uniforme, debido a que uno de los
miembros del colegiado, se encuentra disconforme con la aplicación de la
ineficacia de la resolución.

Entre los fundamentos, que utilizan para la decisión, se encuentran por ejemplo,
el hecho de que el Acuerdo Plenario 03-2012, si bien es cierto impide la aplicación
de la figura procesal de la libertad anticipada, pero no lo hace respecto a la
ineficacia de la resolución; ello permite diferenciar ambas figuras, resultando que
la libertad anticipada pretende ser solicitada cuando el sentenciado se encuentra
recluido en un centro penitenciario, y la ineficacia de la resolución, sólo procede
cuando el condenado aún no ha sido internado en un centro penal, aspecto que
no es muy claro o, en todo caso, es relativo, ya que en el expediente 4417-2012-
16-0401-JR-PE-03, vemos que el condenado el 19 de marzo del 2014, se dispone
su internamiento y se efectiviza la misma a las 09:25 horas, sin embargo en esa
misma fecha a horas 13:31 se realiza el depósito judicial (cancelando el total de la
reparación civil), y se presenta dicho depósito mediante un escrito a las 14:57
horas, posterior a la reclusión del sentenciado, sin embargo, la Sala Penal al
declarar la Ineficacia de la Resolución 07-2014, ordena la inmediata excarcelación
del condenado; considero que aquella inconsecuencia, se debe a que la ineficacia
de la resolución, no se está regulada en el código procesal penal, ni en el código
de ejecución penal, creando liberalidades por parte de los que tienen el deber de
aplicar la norma establecida en el ordenamiento jurídico.

115
Otros argumentos, que también se exponen en las resoluciones, es el principio
del Interés Superior del Niño, así como el enunciado constitucional que prohíbe la
prisión por deudas, excepto por incumplir el deber alimentario; también se afirma
que existela necesidad de entender el sistema penal como un sistema de
resolución de conflictos y no como un sistema rígido y eminentemente retributivo,
lo que guarda relación con los fines de política criminal del sistema penal en su
conjunto.

4.6.2 RESOLUCIONES EN CONTRA DE LA LIBERACIÓN DEL CONDENADO

i) EXPEDIENTE: 1372-2010-86-0401-JR-PE-01
SEGUNDA SALA PENAL DE APELACIONES - Sede Central
AUTO DE VISTA NRO. 299-2015 (12-NOVIEMBRE-2015)
Mediante Sentencia del veintiuno de enero del dos mil once, en vía de
conformidad, se declaró a Alan Bull Quijaite Manrique como autor del delito
contra la Familia en la modalidad de Omisión a la Asistencia Familiar,
imponiéndole dos años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución
por el mismo plazo, sujeto a determinadas reglas de conducta, entre ellas, pagar
una reparación civil y las pensiones devengadas.

En fecha de ocho de agosto del dos mil once se inicia el proceso de ejecución de
revocatoria de la pena a cargo del señor fiscal, solicitando que por incumplimiento
de las reglas de conducta se revoque la pena suspendida.

El diez de enero del dos mil trece, recién se instala la audiencia de revocación de
pena emitiéndose la resolución que declaró revocar la pena suspendida,
presentando la defensa escrito de nulidad en contra de esta resolución. La
defensa manifiesta que se realizó el pago íntegro de la reparación y que consta
mediante escritos presentados el 20 de julio del 2015 en los que indicó haber
realizado transacción judicial celebrada con la madre de sus dos hijos, además
se presentó declaración jurada emitida por la señora madre de fecha 23 de junio

116
del 2015 en la que establece haber recibido el pago de lo adeudado en fecha del
04 de agosto del 2011; además señala que ahora son de nuevo una familia
conformada que a pesar de los problemas estos han sido superados y que existe
actualmente toda la intención del sentenciado en cumplir con sus obligaciones
para con sus hijos.

Por Resolución del 28 de agosto del dos mil quince se declaró improcedente el
pedido de nulidad solicitado por el abogado de la defensa, el que ahora es
materia de impugnación.

Que el Juez de esta Instancia manifiesta que por el respeto fundamental que se le
debe a la cosa juzgada y al debido proceso, además de que una vez que una
persona ya ha merecido la revocación de la suspensión de la pena, no hay forma
de que esa situación pueda ser, a su vez, revocada, modificada o dejada sin
efecto, pues no existe figura procesal que regule tal situación. En ese sentido la
Sala declara INFUNDADO el recurso de impugnación y se CONFIRMA la
resolución judicial que declaró infundado el pedido de nulidad de la resolución que
revoca la pena suspendida.

ii) EXPEDIENTE: 00146-2014-63-0401-JR-PE-01

SEGUNDA SALA PENAL DE APELACIONES - Sede Central
AUTO DE VISTA NRO. 13-2016 (14-ENERO-2016)
El sentenciado Robert Portal Deza apela la resolución que declaró infundado su
requerimiento sobre libertad anticipada y subsidiariamente la conversión de la
pena impuesta interpuesto en contra de la resolución que declaró revocar la pena
suspendida a efectiva de un año y ocho meses de pena privativa de libertad.

Por su parte el procesado indica que a la fecha de la Audiencia de apelación ya

se habría cumplido con el íntegro del monto que se adeudaba por lo que es
factible acceder a su requerimiento y conceder la libertad anticipada del
procesado.

117
Por su parte el Ministerio indica que los pagos no han sido efectuados de manera
oportuna, sino extemporánea y que citar la tesis de la defensa sería sentar un mal
precedente.

El Juez manifiesta que en ejecución de sentencia no puede debatirse y

ampararse que la pena privativa de libertad sea convertida a otro tipo de sanción
penal, por ser ésta de naturaleza sustancial y que el Juez de Investigación
Preparatoria tiene como función verificar el cumplimiento de la sanción penal
emitida por el Juez del Juzgamiento. Además que, a pesar que la defensa señale
que el procesado ha cumplido con un tercio de la pena y que merece beneficio
penitenciario, en el que se evaluara el pago de reparación civil y la enfermedad
que padece, no son criterios que deban debatirse en vía libertad anticipada o
conversión de pena.

Por ello es que se declara INFUNDADO el recurso de apelación y CONFIRMADA

la resolución que declaró infundado el pedido de libertad anticipada y conversión
de la pena.

iii) EXPEDIENTE: 03085-2013-63-0401-JR-PE-04

SEGUNDA SALA PENAL DE APELACIONES - Sede Central
AUTO DE VISTA NRO. 286-2015 (29-OCTUBRE-2015)
Mediante Sentencia del 06 de octubre del 2014 se declaró a Luis Gastón Paredes
Mamani autor del delito de Omisión de asistencia familiar imponiéndole un año y
09 meses de pena privativa de libertad suspendida por un año y 06 meses, sujeto
a reglas de conducta dentro de aquellas el pago de la reparación civil.

Frente al incumplimiento, en fecha 25 de marzo del 2015, la Fiscalía solicitó la

revocatoria de la suspensión de la pena, dictándose resolución el 15 de junio del
2015 la que declaró revocar la suspensión de la pena y ordenó se cumpla de
manera efectiva.

118
La defensa del procesado requirió la Ineficacia de la Resolución en vista de que el
sentenciado habría cumplido de manera íntegra el pago de la reparación civil y
pensiones devengadas, sin embargo aquel requerimiento fue declarado
Improcedente en resolución del 07 de setiembre del 2015, interponiéndose
recurso de apelación por parte del sentenciado.

En esta Audiencia, la Sala atendiendo el recurso impugnatorio expone que

ninguna persona ni autoridad puede dejar sin efecto resoluciones con calidad de
cosa juzgada o modificar su contenido ni retardar su ejecución. Así también
manifiesta que la revocatoria de la suspensión de la pena no puede convertirse en
otra pena no privativa de libertad, que no existe revocatoria de la revocatoria pues
no está previsto en el Código Penal y todo ello tiene que ver con el principio de
legalidad, seguridad jurídica y tutela jurisdiccional efectiva. En mérito a esto, se
resuelve declarar declarar INFUNDADO el recurso de apelación y CONFIRMAR la
resolución que declara improcedente el pedido de ineficacia de la resolución que
revoca la pena.

iv) EXPEDIENTE: 03362-2012-92-0401-JR-PE-03

Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria - Sede Central
RESOLUCIÓN NRO. 03-2015 (27-ABRIL-2015)
Por sentencia condenatoria de fecha 26 de julio del año 2013, se impuso dos
años y seis meses de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución
por el plazo de dos años condicionado al cumplimiento de reglas de conducta a
Jorge Luis Calcina Quispe, dentro de estas el pago de reparación civil y
pensiones devengadas por la suma de 5,354.91 soles.

En una primera oportunidad por resolución recibió amonestación por el

incumplimiento y en una segunda se le concedió el plazo de dos meses para que
pague la deuda ya vencida. Que ante la conducta de incumplimiento el Ministerio
solicita la revocación de la pena siendo el monto adeudado el de 3,199.81 soles,

119
verificándose en Audiencia dos depósitos realizados por el procesado, quedando
aún pendiente la suma aproximada de 1000 soles, además la defensa ha
señalado que la persona del procesado ha cumplido de acuerdo a sus
posibilidades y que existiría el compromiso de que en lo sucesivo cumpliría con la
obligación.

Que la suma depositada no logra alcanzar el íntegro del total que se adeuda. En
ese sentido se declara FUNDADO el pedido solicitado por parte del Ministerio
Público, en consecuencia REVOCAR la pena suspendida la que se convierte con
el carácter de efectiva.

v) EXPEDIENTE: 2384-2013-20-0401-JR-PE-03
Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria - Sede Central
RESOLUCIÓN NRO. 12-2015 (21-ABRIL-2015)
Por Sentencia del 18 de diciembre del año 2013, se declaró la reserva del fallo
por el plazo de dos años condicionado al cumplimiento de reglas de conducta, al
señor Juan de Dios Gómez Nina, debiendo pagar reparación civil y las pensiones
devengadas por la suma de 1,820.48 nuevos soles, de los cuales se acordó que
sean en cuotas mensuales de 200.00 nuevos soles; siendo que ante el
incumplimiento de dicha regla de conducta y no efectuar ningún pago, motivó
que la sentencia sea objeto de revocación con respecto a la reserva del fallo
condenatorio y se disponga la pena a imponerse de dos años de pena privativa
de la libertad suspendida, la misma siempre condicionada al cumplimiento de
reglas de conducta, las mismas que continúa incumpliendo lo que amerita y que
frente a la conducta de incumplimiento la Fiscalía solicita se revoque la pena
suspendida.

La defensa técnica sostiene en Audiencia que en fecha posterior al requerimiento

del Ministerio Público se realizó dos depósitos judiciales indicando que a la fecha
se ha cumplido con pagar con el íntegro de la reparación fijada en la Sentencia.

120
Sin embargo el despacho judicial advierte que la comisión del delito se llevó a
cabo cuando el procesado no cumplió con el pago en las fechas indicadas en la
sentencia, y que el pago íntegro de la reparación no enerva su responsabilidad
como autor del delito. En ese sentido se resolvió y se declaró FUNDADO el
pedido de revocación de pena suspendida postulado por el ministerio público y
convertir a una de pena efectiva.

ANÁLISIS:

Como se colige de este segundo grupo de Resoluciones Judiciales, los jueces

basan su decisión en el principio de cosa juzgada y al debido proceso, señalando
que cuando la pena ha sido revocada, no existe forma alguna de poder revertir
dicha situación o modificarla, quedando solamente cumplir con la ejecución de la
pena efectiva. Se podría aseverar que representa un criterio normativista,
fundándose en que las Resoluciones Judiciales son inmodificables y no pueden
quedar sin efecto (principio de legalidad).

Asimismo, imposibilita la aplicación de la libertad anticipada, al no estar regulado

por la norma adjetiva, y de igual forma la ineficacia de la resolución declarándose
improcedente su pedido; hay que señalar que en todos los casos se da el
cumplimiento del total de la deuda devengada más la reparación civil, que
ocasionaron la privación de su libertad, luego de que la pena suspendida quedó
revocada. Peor aún sucede cuando en la audiencia de revocación de la pena, el
sentenciado cumplió con el pago total (fuera del plazo de prueba de las reglas de
conducta), sin embargo de todas maneras se le revoca la condicionalidad de la
pena privativa de libertad, como se muestra en el Expediente 2384-2013-20-
0401-JR-PE-03; mostrándose una decisión intolerable por parte de algunos
jueces, sin considerar que la deuda ya está saldada y que el hecho de privar la
libertad del obligado, impediría que pueda seguir cumpliendo con las pensiones
futuras del alimentista, además de analizar que propósito o finalidad tendría privar

121
de libertad al deudor alimentario, que ya ha cumplido con cancelar la deuda. Para
ello, insistimos que la consideración del Interés Superior del Niño y el fin que
persigue la pena deben de estar presentes en dicha situación.

5. LEGISLACIÓN COMPARADA SOBRE EL TRATAMIENTO DE LOS

DELITOS DE OMISIÓN AL DEBER ALIMENTARIO

A continuación analizaremos, el tratamiento de la figura de incumplimiento

alimentario en las diferentes legislaciones:

5.1 LEGISLACIÓN ESPAÑOLA:

El Código Penal Español en el artículo 227 inciso primero, establece que, el

progenitor que deje de pagar alimentos, durante dos meses consecutivos o cuatro
no consecutivos, será castigado con una pena de prisión, que va desde tres
meses de prisión a 1 año de prisión, o una pena de multa69. Para admitir a trámite,
una denuncia penal por incumplimiento alimentario, se tiene que tener en cuenta,
en primer lugar que la obligación provenga de un convenio entre las partes o una
resolución judicial, y segundo, que el incumplimiento se dé, por dos meses
consecutivos y cuatro no consecutivos.

Debemos de aclarar que, el progenitor responsable del delito, sólo irá a prisión si
es reincidente, es decir si ha cometido el mismo delito u otro del mismo capítulo
del Código Penal, de lo contrario no es posible que vaya a la cárcel, y sólo se le
fijará una pena de multa; en caso que no cumpla dicha multa, se le impondrá una
pena privativa de libertad o servicios comunitario.

Como vemos, en la legislación española, se valora la reincidencia para recién

privar la libertad del condenado de manera efectiva, además de otorgarle varias
oportunidades de atraso en el pago de la pensión alimentaria, ya que abre la

69
Código Penal de España, aprobado mediante Ley Orgánica 10/1995, el 23 de noviembre,
entrando en vigencia el 24 de mayo de 1996.

122
posibilidad de demora por dos meses consecutivos o cuatro alternados; considero
que, si bien la pena tiene un carácter definitivo, también se le otorga al deudor la
oportunidad de considerar reincidir en el mismo delito, lo cual nos hace reflexionar
sobre la aplicación del fin de la pena, en la etapa de ejecución, desarrollando una
teoría preventivo especial, al pretender resocializar a un incumplidor alimentario
que no ha entendido la consecuencia de su omisión, tratando de moldear su
comportamiento reincidente, confirmando la necesidad de privación de su libertad.

5.2 LEGISLACIÓN CHILENA:

En Chile también se ha implantado mecanismos de fuerza que se aplican en

contra de la persona morosa responsable de la asistencia alimentaria, con el
objetivo de obligarlo a cumplir con dicho pago, las cuales deben ser decretados
por el juez.

Las sanciones que se ejecutan, frente al incumplimiento alimentario son: el

arresto nocturno del deudor, retención de la devolución anual de impuesto a la
renta y la suspensión de la licencia de conducir70.

La primera consiste en que, el alimentante que no cumple con su obligación

alimentaria, se le impondrá el arresto nocturno entre las veintidós horas de la
noche hasta las seis horas de la mañana del día siguiente, ello durante quince
días. Considero que dicha medida, ha sido fijada tomado en cuenta el gasto que
ocasiona un recluso al encontrarse en el centro penitenciario (alimentación, salud,
etc.), es por ello, que se ha visto por conveniente privarle de su libertad ocho
horas durante la noche, y de esa manera forzarlo a cumplir con el pago de las
pensiones pendientes, dándole la oportunidad de que puedan generar recursos
en el día, y así cubrir la pensión adeudada. En caso que el condenado, no cumpla
con el arresto nocturno, o cuando se continúa con el incumplimiento alimentario

70
Artículo 14° - 16 de la Ley N° 14.908, Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias.

123
(después de dos periodos de arresto nocturno), el juez deberá de apremiarlo con
quince días de arrestos nocturnos más, si persiste dicha situación podrá ampliar
dicho arresto hasta por 30 días, hasta convertirla en efectiva.

La segunda sanción implica una sanción pecuniaria, la cual es a pedido del

agraviado, que consiste en que el juez retenga de la devolución anual de
impuestos a la renta que corresponda percibir al deudor.

La tercera sanción, también a pedido de parte, el juez puede suspender la licencia

para conducir vehículos motorizados, por un periodo de seis meses que podrán
ser prorrogadas por el mismo periodo, hasta que el deudor cancele el total de la
deuda alimentaria. En caso que la licencia para conducir sea indispensable para
el ejercicio de la actividad o empleo del deudor alimentante, y que resulte su
principal medio de ingresos, éste podrá solicitar la interrupción de dicha
suspensión, siempre y cuando el deudor garantice el pago de lo adeudado, de
modo contrario, dicho apremio se mantendrá. Dichas penalidades, podrán ser
impuestas en conjunto, y la única manera de evitar su imposición es cancelando
ladeuda alimentaria.

En comparación de otras legislaciones, considero que la legislación chilena

resulta ser la más acertada, debido a que previamente a imponer una pena
carcelaria efectiva, ha encontrado otros mecanismos que permitan coaccionar al
deudor alimentario, con la finalidad que se obligue a cumplir con las pensiones
alimentarias; tanto es así que de alguna forma trata de amedrentar de manera
contundente, un posterior castigo, al que puede ser impuesto al alimentario si no
cumple con su obligación asistencial, aplicando el arresto nocturno, lo cual
permite, por un lado, que el responsable se atemorice al presenciar una privación
de su libertad, generándole un disgusto y aflicción, por otra parte, no le
imposibilita cumplir con dicha obligación, ya que puede laborar por las mañanas,
finalmente, no origina ningún gasto para el Estado, ya que no tiene la necesidad
de mantener al deudor alimentario (alimentación, salud, etc.), al encontrarse

124
recluido sólo por las noches. En todo caso, si dichas medidas fracasan, entonces
lo que prosigue sería una pena privativa de libertad efectiva, la cual de justifica,
debido a que el Estado ha concedido muchas oportunidades al sentenciado, hasta
la aplicación de mecanismos sutiles y penas privativas cortas, demostrando
levemente el daño que le ocasionaría su estadía en prisión, si en caso sigue
incumpliendo su deber alimentario.

5.3 LEGISLACIÓN EN ESTADOUNIDENSE:

En la mayor parte de Estados, como por Pennsylvania, California, Texas, etc., el

incumplimiento de las disposiciones de una orden judicial de pensión alimentaria,
puede acarrear varias consecuencias legales negativas, siendo la última medida
el arresto. La prisión por incumplimiento de pago por alimentos se da sólo si el
fiscal se involucra con el caso, ello ocurre si la víctima impulsa dicha situación y si
el monto adeudado es considerable, la pena por desacato a una orden alimentaria
no puede superar un año de prisión, a criterio del juez, como es en el caso de
California71; mientras no ocurra ello, se ejecutan algunas sanciones legales como
por ejemplo: la suspensión de la licencia de conducir, así como su renovación,
denegación de la devolución de impuestos y otros beneficios del gobierno, la
revocación del pasaporte o cambios en el estado de inmigración, respecto a los
salarios, se embargan los fondos por desempleo y los beneficios laborales del
deudor, se le deniega las licencias de caza o de navegación, se le reduce la
calificación de créditos.

Por otro lado, el Estado pone a disposición distintas formas de apoyo, por
ejemplo, en caso que el deudor tenga algunas dificultades en el pago de
manutención, para lo cual, éste debe de comunicar dicho inconveniente, al Child
Support Enforcement Agency (Agencia de mantenimiento de niños), a fin de
recibir una orientación, acerca de un plan de pago temporal, posibilitando así, al

71
Código Penal del Estado de California, Título 9, Capítulo 2 “Abandono y Descuido de los Niño”,
Sección 270-273.75

125
menos, la cancelación de los pagos atrasados y moratorios; el alimentario puede
optar por una por aquella opción, antes o después de su demora de pago,
finalmente, ante la negativa evidente del incumplimiento del deber alimentario, se
procederá a dar aviso al fiscal, con el objetivo de iniciar el proceso
correspondiente, antes mencionado.

126
 PROPUESTA LEGISLATIVA

PROYECTO DE LEY QUE INCORPORA “LA APLICACIÓN DE LA LIBERTAD

ANTICIPADA EN EL SUPUESTO DE PAGO TOTALDE LAS PENSIONES
DEVENGADAS Y DE LA REPARACIÓN CIVIL, TRAS LA REVOCACIÓN DE LA
SUSPENSIÓN DE LA PENA EN LOS DELITOS DE OMISIÓN A LA
ASISTENCIA FAMILIAR”

1. FUNDAMENTO:

Los diversos criterios y pronunciamientos existentes por parte de las judicaturas,

al momento de decidir si otorga o no la libertad al condenado, una vez que la
pena suspendida ha sido revocada, luego de pagar la totalidad de la deuda
alimentaria, ha originado una evidente necesidad de insertar mecanismos que
permitan a los jueces tomar una decisión uniforme y acertada, al momento de
interpretar las normas correspondientes; sin embargo dicho supuesto ha quedado
limitado al no existir normatividad que la regule. A raíz de las divergencias
judiciales, los propios jueces han llevado a cabo algunos plenos jurisdiccionales
entre distritales y nacionales, e incluso el Acuerdo Plenario N° 03-2012, a fin de
poder lograr el establecimiento de una sola posición jurisdiccional al hecho
planteado. Sin embargo, ello no resulta ser suficiente, al pretender dar
predictibilidad a dicha situación, ya que por un lado los acuerdos distritales y
nacionales no generan obligatoriedad en la decisión del juez, sólo son acuerdos
tomados por jueces en una sesión y escritas en un acta, previa exposición de sus
consideraciones; algo similar sucede con el acuerdo plenario, que si bien produce
obligatoriedad, pero no es de carácter absoluto, debido a que la norma faculta al
juez de poder separarse del criterio tomado, siempre y cuando fundamente su
dictamen. De modo que, hoy en día, es menester tener que normativizar el pago
tardío de una deuda alimentaria en base a la libertad anticipada, que aún no se
encuentra reglamentada, ya sea para concluir en el hecho de conceder la libertad
o no, el tema es que se llegue a determinar legalmente aquella situación, pero

127
siempre apoyándonos de manera fundamental en los principios rectores en las
cuales se basa nuestro sistema de Derecho Penal.

Por lo tanto, esa situación nos permite plantear una posible regulación al hecho
en concreto, a fin de cooperar con el mejor desenvolvimiento de la administración
de justicia, y no dejar un vacío jurídico, que puede ser pasible de una decisión
deliberada del juez.

La presente propuesta legislativa se basa en la necesidad de salvaguardar los

derechos subjetivos de las personas que son partícipes directos, en el proceso
penal por el delito de omisión a la asistencia familiar, que en este caso nos
referimos a los niños y adolescentes.

2. ANÁLISIS LEGAL:

De acuerdo a lo desarrollado en el Acuerdo Plenario N° 03-2012, la libertad

anticipada siendo una norma procesal, enunciada en el artículo 491 inciso 3, que
otorga matices procesales como la competencia del juez y su procedimiento, no
obstante, resulta pertinente establecer el contenido del supuesto de procedencia
en el delito de omisión a la asistencia familiar, cuándo debe ser concedida y
cuáles deben ser los requisitos esenciales que necesitan cumplirse para su
ejecución.

En nuestro planteamiento, consideramos la posibilidad de aplicación de la libertad

anticipada cuando, el autor del delito de omisión a la asistencia familiar, es
condenado a pena suspendida, por lo que, se le fija la regla de conducta de pago
de las pensiones alimenticias con carácter obligatorio, a raíz de su
incumplimiento, se le procede a revocar la pena suspendida convirtiéndola a
efectiva, disponiéndose la privación de su libertad, sin embargo, con posterioridad
a la revocación de la suspensión de la pena cumple con pagar la totalidad de las
pensiones alimentarias más la reparación civil, lo que le permitiría obtener su
excarcelamiento.

128
3. BASE NORMATIVA - DOCTRINAL:

La presente propuesta legislativa se inspira en primer lugar, en el principio

universal del Interés Superior del Niño, dado que todo lo relativo a la legislación
en materia de infancia debe estar guiado por el interés superior del niño, principio
que debe primar al momento de normar alguna institución o figura jurídica en la
que el menor forme parte. El Estado Peruano tiene el deber de velar que toda
legislación relacionada con el niño debe de considerar el interés del mismo y
explicar porque dicha medida legislativa que se tomará, justifica en beneficio para
el niño.

Haciendo referencia, al artículo 3, de la Convención sobre los Derechos del Niño,

indica que “En todas las medidas concernientes a los niños…”, al hablar de
medidas, abarca a cualquier acto que realice el Estado, ya sea ésta en su función
legislativa o de administración de justicia, que va a terminar produciendo
consecuencias en el niño, por otra parte, el mismo artículo señala, “medidas
concerniente a los niño”, más no, cuyo destinatario o protagonista sea el niño, por
lo tanto, concerniente vendría a ser todo lo que le afecta al niño; entonces resulta
claro que, a pesar de que el delito de omisión a la asistencia familiar tiene como
sujeto activo a un adulto, de todas formas al regular dicho tipo penal y el
procedimiento que debe de seguir, se debe de tener en cuenta el interés del
menor, a quien le afecta y a la vez es el sujeto pasivo. De esa manera, el permitir
que un condenado que se encuentra recluido en el centro penitenciario, tenga la
posibilidad de recuperar su libertad, al cancelar toda la deuda alimentaria
incluyendo los intereses generados por su demora, finalmente, resultaría ser una
medida que conceda una satisfacción y que convenga al menor pasible del
derecho, el disfrute de los alimentos y otros servicios básicos. Poniéndonos, en un
sentido contrario al propuesto, el padre deudor, estando recluido, no tendría
ningún impulso en pagar la deuda total, ya que de todos modos, seguirá estando
en prisión; y de esa forma se le cerrará la posibilidad de cumplir con las pensiones

129
futuras, al encontrarse encarcelado, y en consecuencia originaría un agravio y
perjuicio al niño.

Al analizar el fin de la pena, nos damos cuenta que, al devolver la libertad al reo,
luego del pago tardío realizado, estamos siendo consecuentes con la finalidad
que guarda la pena en nuestro sistema penal peruano, que de ninguna manera
está fundamentada en castigar a un individuo, por el solo hecho de haber
incumplido con un precepto normativo, ello correspondería a una teoría absoluta
de la pena; pues debemos buscar que la pena, se halle basada en los principios
de utilidad, razonabilidad y necesidad.

4. ANÁLISIS COSTO – BENEFICIO:

En esta parte, nos toca desarrollar un análisis del impacto social y económico que
va a producir el planteamiento legislativo, que pretendemos llevar a cabo. Ello se
encuentra justificado al conseguir que los condenados por el delito de omisión a la
asistencia familiar, sean forzados por parte del Estado a cumplir con la
cancelación de la deuda alimentaria, y de ese modo, beneficiar al menor de edad,
quien podrá recibir las futuras pensiones alimentarias. Otro punto importante que
se lograría es, reducir la saturación penitenciaria, al despoblar una gran parte de
presos, por el delito en cuestión, lo que generaría que el Estado deje de mantener
y solventar los gastos de alimentación de los propios reclusos, quienes deberían
de seguir enfrentando sus responsabilidades familiares; así pues el Estado estaría
economizando un presupuesto que debería ser invertido en un rubro que traiga un
beneficio social.

5. FÓRMULA LEGAL:

Según los argumentos desarrollados anteriormente, proponemos la modificación a

la norma penal material:

130
 LEY QUE CONCEDE LA LIBERTAD ANTICIPADA EN LOS DELITOS DE
OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR

Artículo 1°.- Objeto de la Ley:

Disponer la concesión de la Libertad Anticipada, en los delitos de Omisión a la

Asistencia Familiar, a los condenados que al estar recluidos en un centro
penitenciario, cumplen con cancelar el pago total de la deuda alimentaria más los
intereses moratorios generados. A fin de cumplir con los principios generales que
rigen dentro de nuestro sistema penal, así como el Interés Superior del Niño.

Artículo 2°.- Incorpórese el artículo 59-A del Código Penal, quedando con el
siguiente texto:

“Artículo 59-A.- Incidente para la Libertad Anticipada. Se considera como un

incidente relativo a la Libertad Anticipada, cuando la suspensión de la ejecución
de la pena ha sido revocada, en los delitos de omisión a la asistencia familiar, por
incumplir el pago de pensiones devengadas y de la reparación civil, la cual luego
de la revocación dicha deuda ha sido cancelada, así como los intereses
moratorios, acumulados al momento de su solicitud. No procede la aplicación de
tal supuesto cuando el agente tenga la condición de reincidente o habitual, de
conformidad con los artículos 46-B y 46-C del Código Penal”.

131
 CONCLUSIONES

PRIMERA:

Al pretender regular el pago tardío de la deuda alimentaria, posterior a la

revocación de la suspensión de la pena privativa de libertad, posibilitando de ese
modo la libertad del condenado, es necesario tomar en consideración especial el
principio del Interés Superior del Niño y el fin de la pena, con el propósito de
beneficiar al menor.

SEGUNDA:

Entre los argumentos desarrollados sobre otorgar la libertad o no, a un

sentenciado que ha cancelado las pensiones devengadas, luego que la pena
suspendida ha sido revocada, resulta más razonable y coherente la posición a
favor de conceder la libertad, ello en valoración a los principios rectores dentro de
nuestro sistema jurídico.

TERCERA:

El hecho que el condenado a pena privativa de libertad, por el delito de omisión a

la asistencia familiar, salga en libertad habiendo pagado la totalidad de la deuda
por alimentos, hace que el fin que persigue la pena, no sea meramente retributivo.

CUARTA:

El pago total de las pensiones alimentarias e intereses que realiza el condenado,

al encontrarse en prisión, con el propósito de recuperar su libertad, genera que el
alimentista se beneficie y se posibilite el cumplimiento de las pensiones futuras a
su favor. De ese modo, se está satisfaciendo el Interés Superior del Niño, además
de descongestionar los penales y el costo al Estado.

QUINTA:

132
Si bien es cierto, los incidentes de la Libertad Anticipada, aún no se encuentran
descritas o reglamentadas, es oportuno aprovechar tal figura jurídica, a fin de que
el juez pueda considerar la libertad del sentenciado, cuando éste haya cancelado
el monto íntegro de la deuda alimentaria. Lo cual, no vulneraría el principio de
invariabilidad de las resoluciones judiciales, debido a que dicho principio no es
absoluto.

SEXTA:

Al encarcelar a una persona por incumplir una deuda, derivada de un deber

alimentario, ello justificaría que al cumplir con el pago total de su deuda se le
permitiera recobrar su libertad, y de ese modo pueda seguir cumpliendo con las
pensiones posteriores. Ya que el objetivo del delito de omisión a la asistencia
familiar, es precisamente, que el obligado asegure el pago de los alimentos del
menor, de otra forma no tendría sentido este tipo penal.

SÉPTIMA:

Resulta conveniente, que el Estado en su función resocializadora, brinde una

oportunidad, a una persona internada en un centro penitenciario, por haber
cometido el delito de omisión a la asistencia familiar, cuando éste cumpla con
saldar la deuda alimentaria, que motivo su internamiento; teniendo en
consideración los principios rectores en la ejecución de la pena las cuales son: el
principio de necesidad, utilidad y razonabilidad.

OCTAVA:

Del análisis realizado a las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, se verifica

que no existe uniformidad de criterios, respecto al otorgamiento de la libertad del
sentenciado por incumplimiento alimentario, luego de pagar la deuda total exigida.
Sin embargo, por posición mayoritaria se imposibilita la libertad anticipada,

133
concluyendo que dicha figura procesal, no se encuentra regulada, para el caso en
cuestión.

NOVENA:

Del análisis realizado al Acuerdo Jurisdiccional Distrital de Arequipa y el Acuerdo

Jurisdiccional Nacional, sobre la liberación pese al pago tardío de la obligación
alimentaria, se muestra una posición mayoritaria a favor de conceder la libertad al
condenado, apoyándose en fundamentos civiles, que avalan la aplicación de la
ineficacia de la resolución de la revocatoria de la pena suspendida, en caso que
aún no se haya efectivizado la pena.

DÉCIMA:

Del análisis de las resoluciones judiciales emitidas en el distrito judicial de

Arequipa, se evidencia, que a pesar de la publicación del Acuerdo Plenario N° 03-
2012, han surgido dos criterios, por un lado aquellos que aplican la ineficacia de la
resolución, debido a que el Acuerdo Plenario, no se ha pronunciado en dicho
aspecto, y por otro lado, aquellos que consideran la imposibilidad de modificar la
resolución de la revocatoria de la suspensión de la pena, ni mucho menos con la
libertad anticipada, ya que como expone el Acuerdo Plenario, dicha figura jurídica
no resulta ser aplicable, debido a que no se encuentra regulada por el Poder
Legislativo.

134
 RECOMENDACIONES

PRIMERA:

El establecimiento de la modificación de la norma procesal, enunciada en el

artículo 491 inciso 3, “Libertad Anticipada”, a fin de reglamentar los presupuestos
de su procedencia, frente al pago tardío de una deuda alimentaria.

SEGUNDA:

Se propone, la fijación de impuestos moratorios, a la deuda alimentaria

devengada desde que se inicia el proceso penal, ello con el objetivo de limitar una
posible liberalidad del imputado, a considerar pagar la deuda total al final del
proceso penal.

TERCERA:

Buscar otros mecanismos de coerción previas, dentro del proceso penal, que
originen el cumplimiento efectivo de las pensiones alimentarias, de manera que la
privación de la libertad sea la última medida tomada por el Estado, en
consecuencia de la renuencia del pago por alimentos; es decir, implementar la
aplicación de sanciones sutiles o cortas pero eficientes.

CUARTA:

Crear programas de apoyo dirigidas a aquellas personas responsables de cumplir

una pensión alimentaria, a fin de brindar asesoramiento personal, cuando tengan
dificultades en pagar las pensiones de manera oportuna; así también, brindar
ayuda psicológica, con el propósito de concientizar la importancia de la asistencia
alimentaria para el niño, y de esa forma garantizar su cumplimiento.

135
 BIBLIOGRAFÍA

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139
ANEXOS

140
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N° 382-2012-LA LIBERTAD
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, diecisiete de octubre de dos mil trece
VISTOS; el recurso de casación interpuesto por el señor Fiscal Superior a cincuenta y
cinco, contra la sentencia de vista del catorce de mayo de dos mil doce, que por mayoría,
revocó la resolución del veintidós de marzo de dos mil doce, que declaró procedente la
conversión de pena solicitada por la defensa del sentenciado Carlos Raúl Arroyo Guevara.
Interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Pariona Pastrana.
FUNDAMENTO DE HECHO
I. Del itinerario de la causa en primera instancia
Primero. Mediante sentencia anticipada del quince de octubre de dos mil nueve, obrante a
fojas uno, el Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo resolvió aprobar el acuerdo
provisional de terminación anticipada que arribaron las partes, y condenó a Carlos Raúl
Arroyo Guevara como autor del delito de omisión de asistencia familiar, en agravio de
Cintia Nicolle Arroyo Nieves, y como tal se le impuso la pena de dos años y seis meses de
privación de libertad suspendida en su ejecución por el plazo de un año, a condición de que
cumpla con las reglas de conducta contenidas en la precitada resolución, entre ellas:
“Cumplir con el pago de las pensiones alimenticias devengadas en el modo y forma como
se ha acordado”, bajo apercibimiento de aplicarse los artículos cincuenta y nueve y sesenta
del Código Penal en caso de incumplimiento de cualquiera de las reglas de conducta,
pudiendo de ser el caso revocarse la suspensión y hacer efectiva la pena en el
establecimiento penal correspondiente. Dicha resolución fue declarada consentida
mediante resolución del diez de diciembre del dos mil nueve, obrante a fojas veintitrés.
Segundo. Que, el proceso se inició y terminó con arreglo a la normativa del nuevo Código
Procesal Penal, a mérito de lo cual, en ejecución de sentencia, y ante la renuencia del
sentenciado Carlos Raúl Arroyo Guevara de cumplir con las reglas de conducta impuestas,
a solicitud del Ministerio Público, se realizó el requerimiento de prórroga de suspensión
condicional de la pena solicitado por el fiscal, quedando registrado en el acta de audiencia
de prórroga del primero de octubre de dos mil diez a fojas seis, donde se declaró fundado
el requerimiento del representante del Ministerio Público, disponiéndose la prórroga por el
plazo de dos años y seis meses de pena privativa de libertad, requiriéndose al citado
sentenciado para que cumpla con cancelar la suma de mil doscientos veinte con veintiocho
nuevos soles, así como registrar su firma en el libro de sentenciados del Ministerio Público
en el plazo de treinta días hábiles, bajo apercibimiento de solicitarse la revocatoria de la
suspensión de pena y hacerse efectiva la misma. En el mismo acto, ambas partes prestaron
su conformidad con lo resuelto por el Juzgado de Investigación Preparatoria.
Tercero. Que, mediante resolución del once de julio de dos mil once, obrante a fojas ocho,
y ante el incumplimiento del saldo del pago de los devengados y de registrar su firma en el
plazo señalado por el órgano jurisdiccional, el Juzgado de Investigación Preparatoria
declaró fundado el requerimiento de revocatoria presentado por el Ministerio Público, y
revocó la suspensión de la ejecución de la pena del citado sentenciado, ordenando que se
haga efectiva la misma por el periodo de dos años y seis meses de pena privativa de
libertad en el Establecimiento Penitenciario de Trujillo I - El

141
Milagro [varones], cursándose las requisitorias para la ubicación y captura, y capturado que
sea, se disponga el internamiento en el penal antes citado. Ante lo cual la defensa planteó el
requerimiento de dejar sin efecto la revocatoria de suspensión de pena, solicitud declarada
infundada y apelada por ambos sujetos procesales.
Cuarto. Ante dichas impugnaciones, la Primera Sala Penal de Apelaciones de Trujillo, por
unanimidad, confirmó el auto que declaró infundada la solicitud de dejar sin efecto la
revocatoria de la condicionalidad de pena, dejando a salvo el derecho del imputado apelante en
cuanto estime conveniente entablar nueva discusión en el modo y forma de ley, conforme lo
dispone el artículo cuatrocientos noventa y uno del Código Procesal Penal, con lo cual
concluyó las incidencias relativas a la revocatoria de la condicionalidad de pena.
Quinto. Sin embargo, el sentenciado Arroyo Guevara, mediante escrito de fojas trece, solicita
conversión de pena, argumentando que en ejecución de la pena impuesta la suspensión fue
revocada y esta se varió a efectiva, disponiéndose su ingreso al penal para el cumplimiento de
la pena impuesta en la sentencia anticipada. Agrega que posteriormente a la revocatoria de la
suspensión de pena, cumplió con cancelar el monto total de los devengados, para lo cual
invocó el inciso uno del artículo cuatrocientos noventa y uno del Código Procesal Penal, que
prescribe que el condenado, según corresponda, podrá plantear ante el Juez de Investigación
Preparatoria incidentes relativos a la conversión y revocación de conversión de las penas.
Contra el referido auto la defensa del citado condenado formuló recurso de apelación,
conforme es de verse a fojas treinta. Este recurso fue concedido mediante resolución del
veintiocho de marzo de dos mil doce, obrante a fojas treinta y tres.
II. Del trámite recursal en segunda instancia
Sexto. La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad por
resolución del trece de abril de dos mil doce a fojas treinta y ocho, resuelve correr traslado a
las partes procesales por el término de cinco días; cumplido el trámite que su naturaleza
corresponde, mediante resolución del dos de mayo de dos mil doce, obrante a fojas cuarenta y
dos, resuelve admitir el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que declaró
improcedente la conversión de pena, señalándose fecha y hora para la audiencia de apelación,
la que se concretó, conforme al acta de registro de audiencia de apelación, con la presencia del
señor Fiscal Superior y el abogado de la parte condenada, oportunidad en la que se dictó el
auto de vista del catorce de mayo de dos mil doce de fojas cuarenta y siete, cuya transcripción
corre a fojas setenta, que por mayoría revocó el auto venido en grado; y reformándolo:
declararon fundada la solicitud de conversión de pena de dos años y seis meses, en
consecuencia: la convirtieron en pena de prestación de servicios a la comunidad en razón de
siete días de privación de libertad por una jornada de prestación de servicio a la comunidad y
ello en razón de la cantidad de pena impuesta, que es más de dos años, por lo que no procede
pena de multa, para lo cual esta pena de prestación de servicio a la comunidad deberá ser
implementada por el juez de ejecución en coordinación con la institución pública
correspondiente, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento.
El voto en minoría señala que como la discrepancia está referida a la oportunidad de la
formulación del requerimiento de la conversión de pena, se debe considerar que la conversión
de pena, conforme las disposiciones contenidas en el Código Penal, es de utilidad práctica
cuando se realiza el proceso de ejecución de sentencia, específicamente al momento de
determinar la pena, por ello ha precluido la oportunidad de poder efectuar el proceso de
conversión y así de esta forma el procesado en condición de

142
condenado acogerse a este instituto jurídico, concluyendo que su voto en discrepancia es porque se
confirme la resolución de primera instancia que declaró improcedente la conversión de pena.
III. Del trámite del recurso de casación interpuesto por la Fiscalía Superior
Sétimo. Leído el auto de vista, el señor Fiscal Superior interpuso recurso de casación mediante
escrito a fojas cincuenta y cinco, introduce dos motivos de casación: a) para el desarrollo de la
doctrina jurisprudencial –inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal
Penal-; b) indebida aplicación, errónea interpretación o falta de aplicación de la ley penal o de otras
normas jurídicas necesarias para su aplicación -inciso tres del artículo cuatrocientos veintinueve del
Código Procesal Penal-.
Concedido el recurso por auto del trece de junio de dos mil doce a fojas sesenta y siete, se elevó a
este Supremo Tribunal para los fines correspondientes.
Octavo. Cumplido el trámite de traslado a las partes respectivas, esta Suprema Sala mediante
Ejecutoria del treinta de noviembre de dos mil doce a fojas veintiuno -cuaderno de casación-, en
uso de sus facultades, declaró bien concedido el recurso interpuesto por el Ministerio Público por la
causal “si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una errónea interpretación o una
falta de aplicación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesaria para su aplicación”,
prevista en el apartado tercero del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal,
señalando en el considerando tercero, que: i) el representante del Ministerio Público invoca como
tema propuesto “la correcta interpretación de la institución jurídica de la conversión de la pena a
efecto de uniformar criterios en la jurisprudencia nacional”, al referir que el hecho de que la norma
faculte al Juez de la Investigación Preparatoria para conocer los temas relativos a incidentes en la
etapa de ejecución, no hace más que reiterar la función de dicho juez en su calidad de ejecutor, y en
absoluto otorga un mecanismo procesal para solicitar una conversión de la pena en etapa de
ejecución de sentencia, por lo que ha existido una errónea interpretación del ordenamiento penal en
general a raíz de una mala aplicación de la interpretación sistemática que intenta dar sustento
procesal a una institución perteneciente al Derecho sustantivo, y por tanto, solo modificable por
aquel.
Noveno. Deliberada la causa en secreto y votada en el día de la fecha, esta Suprema Sala cumplió
con pronunciar la presente sentencia de casación, cuya lectura en audiencia pública –con las partes
que asistan- se realizará por la Secretaria de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. Del ámbito de la casación
Primero. Conforme ha sido establecido en la Ejecutoria Suprema de fojas veintisiete, del once de
enero de dos mil doce, el motivo de casación admitido es “la correcta interpretación de la
institución jurídica de la conversión de la pena, a efecto de uniformar criterios en la jurisprudencia
nacional”, al referir que el hecho que la norma faculte al Juez de la Investigación Preparatoria para
conocer los temas relativos a incidentes en la etapa de ejecución, no hace más que reiterar la
función de dicho juez en su calidad de ejecutor, y en absoluto otorga un mecanismo procesal para
solicitar una conversión de la pena en etapa de ejecución de sentencia, por lo que ha existido una
errónea interpretación del ordenamiento penal en general, a raíz de una mala aplicación de la
interpretación sistemática que intenta dar sustento procesal a una institución perteneciente al
Derecho sustantivo, y por tanto, solo modificable por aquel.
Segundo. Sobre el particular el señor Fiscal Superior, en su recurso formalizado a fojas cincuenta y
cinco, señala lo siguiente: i) la máxima instancia judicial debe uniformizar criterios para la correcta
interpretación jurídica de la institución jurídica de conversión

143
de pena; ii) no comparte el criterio de la Sala de Apelaciones, que sostiene que lo estipulado en
el inciso uno del artículo cuatrocientos noventa y uno del Código Procesal Penal, importa la
existencia de una nueva forma de conversión de pena, la misma que tendría una naturaleza
procesal, y en mérito a una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico penal, se
tendría la existencia de dos clases de conversión de pena, una de carácter sustantivo que prevé
el artículo cincuenta y dos del Código Penal, que tiene su oportunidad al momento de la
individuación o determinación judicial de la pena, y otra de carácter procesal, prevista en el
inciso uno del artículo cuatrocientos noventa y uno del Código Procesal Penal, el cual tiene su
oportunidad durante la ejecución de sentencia; iii)
discrepa de la interpretación que hace el operador judicial porque considera que es cierto que el
artículo invocado prevé la regulación de incidentes relativos a la conversión o revocatoria de la
conversión de pena durante la etapa de ejecución, sin embargo, existe una errónea
interpretación en cuanto al término “incidente”, ya que por incidente se entiende toda aquella
situación suscitada relativa a una institución procesal determinada, situación que se da en toda
sentencia condenatoria a ejecutarse, el hecho que se faculte al juez para conocer los temas
relativos a incidentes en etapa de ejecución, no hace más que reiterar la función de dicho juez
en calidad de ejecutor, y en absoluto otorga un mecanismo procesal para solicitar una
conversión de pena en etapa de ejecución de sentencia; iv) la impugnada da una sustanciación
amplia a la figura jurídica de la libertad anticipada, cuya conceptualización es diferente a la
institución de conversión de pena, ya que esta última tiene presupuestos distintos a la primera,
sostener lo contrario sería desnaturalizar ambas instituciones.
II. Del pronunciamiento de la Sala de Apelación
Tercero. El auto de vista impugnado en casación, que revocó la resolución de primera
instancia que declaró improcedente la conversión de pena, cuya transcripción obra a fojas
setenta, precisa que: a) La Sala ya tiene una posición en mayoría en situaciones similares, de
otorgar la libertad en la fórmula de libertad anticipada, sin embargo, el pedido que se hace es a
través de la conversión de pena. El Ministerio Público ha dicho que la conversión de la pena se
da a nivel de determinación judicial de la pena concreta, según las reglas del Código Penal,
para la individualización de la pena, pero también es cierto que a través del artículo
cuatrocientos noventa y uno del Código Procesal Penal, se ha incorporado la figura de
conversión de pena a nivel de ejecución, de tal manera que, haciendo una interpretación
sistemática de la leyes penales sustantiva y procesal, existiría una conversión de pena a efecto
de determinación de pena concreta, y también existiría una a nivel de ejecución de pena, tal
como lo estipula expresa y literalmente el artículo invocado; b) La Sala cita los
pronunciamientos de la Primera Sala Penal de Apelaciones, que tiene la práctica de otorgar la
libertad anticipada a través de la conversión de pena, criterio que fue abordado por un Pleno de
las Salas Superiores Penales, donde se optó por viabilizar los casos de libertad anticipada con
reglas de conducta o libertad anticipada a través de la conversión de pena privativa de libertad,
por ello, no se pude vincular la conversión con los fines de la pena, toda vez que la conversión
solicitada se da en el marco de la ejecución de una condena y, por tanto, son otras las
consideraciones que se deben evaluar para la procedencia de la conversión de pena en
ejecución, y sin duda los criterios para seguir esta línea interpretativa, son aquellas que marcan
los principios constitucionales que orientan los fines de las penas; c) En este caso, tenemos a
un ciudadano detenido a consecuencia de haber incumplido de manera parcial las reglas de
conductas impuestas en sentencia anticipada, por ello el

144
Juzgado decretó la revocatoria de la pena suspendida. El sentenciado tiene otras obligaciones
alimenticias, no existiendo información si es reincidente en esta clase delitos, además que
según la Constitución no hay prisión por deudas, salvo los de omisión de asistencia familiar,
por ello, la Sala considera que la situación del condenado no resulta compatible con los fines
de penas, en tal sentido, mantener en prisión al condenado por el tiempo de la condena
revocada, le impediría seguir tutelando el derecho a prestar alimentos a la víctima, lo cual tiene
que ver con los fines de la prevención del delito; d) Además, la Sala considera que el delito no
es de gravedad y peligrosidad, puesto que el autor con un solo día de carcelería ya puede sentir
el efecto intimidatorio de la pena y, por ello, entender el condenado cuál es la consecuencia de
omitir el cumplir con deber alimenticio, ya que canceló el íntegro de las pensiones devengadas,
y no siendo compatible mantener presa a un persona, ya que atenta con los fines institucionales
de las penas, el auto venido en grado debe ser revocado.
III. Del motivo casacional. Para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial
Cuarto. El objeto de análisis para esta Sala Suprema es la necesidad de desarrollo de la
doctrina jurisprudencial respecto a la libertad anticipada y la conversión de la pena. Si la
primera es un mecanismo procesal previsto en la ley para solicitar una conversión de pena en la
etapa de ejecución de sentencia.
A. Sobre la conversión de la pena
1. El Código Penal vigente ha considerado cinco modalidades alternativas a la prisión efectiva
que son las siguientes: a) sustitución de pena privativa de libertad; b) conversión de pena
privativa de libertad; c) suspensión de la ejecución de la pena; d) reserva del fallo
condenatorio; e) exención de pena. De las cuales la que tiene mayor aplicación es la suspensión
de la ejecución de la pena y en menor grado la reserva del fallo condenatorio, y en un
porcentaje casi nulo las demás medidas alternativas.
2. “El instituto penal de la conversión de pena puede ser definido como la conmutación de la
pena privativa de libertad impuesta en la sentencia, por una sanción de distinta naturaleza. En
el caso del Derecho Penal peruano, la posibilidades de conversión de la pena privativa de
libertad son dos: conversión en penas de multa o conversión en pena limitativas de derechos de
prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres” (Víctor Roberto Prado
Saldarriaga. Código Penal. Estudios Preliminares referentes al Código Penal. Editorial
Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación, página treinta y dos).
3. Para que proceda esta medida alternativa se exige las siguientes condiciones: i) que la pena
impuesta en la sentencia condenatoria no exceda de dos o cuatro años de pena privativa de libertad;
y, ii) que, en el caso concreto, como requisito especial exige que no sea posible aplicar al
sentenciado una suspensión de la ejecución de la pena o una reserva del fallo condenatorio.
4. El artículo cincuenta y dos del Código Penal es el marco normativo en el cual reposa la
conversión de la pena privativa de libertad, precisando dicha norma que en los casos que no
fuera procedente la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, el juez podrá
convertir la pena privativa de libertad no mayor de dos años en otra de multa, o la pena
privativa de libertad no mayor de cuatro años en otra de prestación de servicios a la
comunidad, o limitación de días libres, a razón de un día de privación de libertad por día de
multa, siete días de privación de libertad por una jornada de prestación de servicios a la
comunidad o por una jornada de limitación de días libres.
5. Literalmente la norma señala: “En los casos que no fuera procedente la condena
condicional o la reserva del fallo condenatorio el juez podrá convertir la pena (…)”.

145
Además, que los tipos de pena sustituidos en la conversión de la pena son: prestación de
servicios a la comunidad, limitación de días libres y multa.
6. Los artículos cincuenta y tres y cincuenta y cuatro del Código Penal contemplan como
causales de revocación de la pena, que el condenado no cumpla en forma injustificada con el
pago de multa o de prestación de servicio o con la jornada de limitación de días-libres, lo cual
se diferencia de las penas suspendidas o reserva del fallo, que señalan un serie de reglas de
conductas impuesta por el juez en la sentencia.
B. El momento de la conversión de la pena
1. El artículo cuarenta y seis del Código Penal señala que para determinar la pena dentro de los
límites fijados por la ley, el juez atenderá a la responsabilidad y gravedad del hecho punible
cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificativas
de la responsabilidad, considerando las circunstancias genéricas señalas en el artículo
invocado.
A su vez, el último párrafo del artículo cuarenta y siete del Código Penal establece que la pena
correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativas de derechos, la detención se
computará a razón de dos días de dichas penas por cada día de detención. Queda claro,
entonces, que es de asumir que en la sentencia se deberá fundamentar la razón de la pena a
imponer o pena sustitutiva elegida, ya que esta última resulta una medida alternativa de
carácter subsidiaria frente a las otras penas que regula el Código Penal.
2. En efecto, si en un proceso penal se determinó la responsabilidad penal de una persona
respecto al delito cometido, siendo condenado a pena privativa de libertad suspendida bajo
ciertas reglas de conductas, resulta imperativo que esta deba ser cumplida en el plazo y modo
señalado en la ley; toda vez que la conversión de pena es una alternativa que establece el
Código Penal frente a la imposición de una pena efectiva de corta duración y de descarte de la
suspensión de la ejecución de la pena o reserva del fallo condenatorio. Entonces, se tiene que
por expresa disposición normativa la conversión de pena se efectúa al momento de emitirse
sentencia; toda vez que opera residualmente, es decir, cuando no procede la condena
condicional o reserva del fallo, y como estas se determinan al emitirse sentencia, la conversión
de pena por otra alternativa se realizará al momento de emitirse sentencia.
3. El inciso dos del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, señala
que ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa
juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución,
lo cual implica que la sentencia se cumpla en sus propios términos, sin poder calificar su
contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o restringir sus efectos o interpretar sus
alcances, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa, tampoco se puede dejar sin efecto
resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su
ejecución, ni cortar procedimientos en trámite, tal como lo establece el artículo cuarto del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
4. Existe una duda válida, que tiene trascendentales efectos prácticos, en torno al momento de
aplicación del instituto de conversión de pena. Al respecto, existen dos posturas que sintetizan
el estado actual.
Una primera postura considera que la medida alternativa de conversión de pena solamente
opera durante la expedición de la sentencia, la emisión de la sentencia es realizada a través de
un pronunciamiento jurisdiccional. El efecto principal de optar por esta postura es que no
pueda ser ejercida nuevamente con la finalidad de desnaturalizar

146
los otros sustitutos alternativos de la pena.
Una segunda postura considera que opera también en la fase de ejecución de sentencia. Esta
postura señala que apelando a una interpretación sistemática de “todo el capítulo de la
conversión de la pena”, lleva a la otra conclusión también jurídica válida y justa, de que su
aplicación puede hacerse en fase de ejecución de sentencia; toda vez que el Código Penal no ha
contemplado en forma expresa la conversión de penas en la etapa de ejecución, sin embargo,
tampoco está prohibida.
5. Desde nuestra perspectiva, la solución al problema se halla en diferenciar las medidas
alternativas adoptadas por el Código Penal al momento de su aplicación, lo cual determinará
sus efectos durante la fase de ejecución de sentencia. En efecto, al momento de emitir
sentencia, el juez valora las circunstancias genéricas que prevén los artículos cuarenta y cinco
y cuarenta y seis del Código Penal, para imponer una medida drástica que es la prisión
efectiva, momento en el cual si descarta la condena condicional o la reserva del fallo
condenatoria, convencido que la pena concreta a imponer debe ser efectiva, revalorará el
pronunciamiento, y optará por las medidas alternativas, esto es, multa, prestación de servicios a
la comunidad o limitación de días libres.
6. De lo mencionado, es evidente que la actividad realizada para la conversión de pena por el
magistrado está referida al momento de la determinación judicial de la pena concreta, ya que
en ese momento realiza una actividad estrictamente jurisdiccional y porque en el fallo debe
fijarse la pena impuesta y a continuación debe acordarse la conversión. Sostener que se pueda
realizar en un momento posterior, implicará que se alteraría la autoridad de cosa juzgada, ya
que se emitiría pronunciamiento sobre circunstancias no conocidas al momento que se
determinó la pena concreta.
7. Esta interpretación se ampara en que la conversión de pena es una institución con
presupuestos y requisitos preestablecidos porque una de sus funciones es evitar que una
persona ingrese a prisión, no sacarla de prisión.
8. Sobre las consideraciones precedentes, se concluye que la conversión de pena opera al
momento de la emisión de la sentencia. La razón radica en el tipo de valoración que hace el
juez al momento de la determinación judicial de la pena concreta, puesto que al emitir el fallo
valora la personalidad del agente y las circunstancias que rodean al hecho punible, para luego
de un proceso intelectivo, declarar si procede o no la conversión de pena.
C. La libertad anticipada
1. La libertad anticipada significa, que el sentenciado a pena privativa de libertad efectiva
accede a su libertad antes del cumplimiento de la pena. El inciso tres del artículo cuatrocientos
noventa y uno del Código Procesal Penal, establece la figura de la libertad anticipada
señalando: “Los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de los beneficios
penitenciarios de semilibertad y liberación condicional y de la medida de seguridad privativa
de libertad, y aquellos en los cuales, por su importancia, el Juez de la Investigación
Preparatoria lo estime necesario, serán resueltos en una audiencia oral, citando a los órganos
de prueba que deben informar durante el debate”. La misma norma en comento, invoca la
figura de la libertad anticipada como una institución cuyo cauce procedimental se realizará vía
incidental y, de otro lado, la distingue de los beneficios penitenciarios.
2. En efecto, no se advierte de la norma procesal los supuestos o causales que habiliten la
aplicación de la libertad anticipada, no se encuentran establecidos en el Código Penal, en su
Capítulo III, donde regulan los casos de conversión de la pena privativa de

147
libertad, el Capítulo IV hace lo mismo respecto a la suspensión de la ejecución de la pena y
el Capítulo V destina sus preceptos al desarrollo de la reserva del fallo condenatorio; del
mismo modo, el Título V, del Libro I, del Código sustantivo regula todo lo concerniente a
la extinción de la acción penal y de la pena; tampoco alude dicha figura procesal el Código
de Ejecución Penal donde establece la operatividad de los beneficios penitenciarios; por
consiguiente, la libertad anticipada siendo una figura jurídica de carácter procesal no está
regulada en ninguno de los Códigos anteriormente señalados.
3. El artículo cuatrocientos noventa y uno del Código Procesal Penal en sus respectivos
incisos, lo que está haciendo es enumerar las respectivas incidencias [conversión y
revocación de la conversión de penas, revocación de la suspensión de la ejecución de la
pena y de la reserva del fallo condenatorio, y a la extinción o vencimiento de la pena] que
modifican una sentencia en ejecución. Por ello, cuando la norma procesal hace la
distinción entre libertad anticipada y beneficios penitenciarios, es una de género a especie,
donde la libertad anticipada no es otra cosa que la consecuencia o efecto de la aplicación de un
beneficio de semilibertad o liberación condicional.
4. Este criterio es el que sigue el Tribunal Constitucional en el expediente número doce guión dos
mil diez-PI/TC [considerando noventa y dos], señalando que: “El único momento en que es posible
verificar el grado de resocialización del penado, es cuando se presente la solicitud de aplicación
del beneficio que genera libertad anticipada. De ahí que la ley penitenciaria aplicable es la que se
encuentra vigente en la fecha en que se solicita el beneficio”. De ahí que aplicar dicha institución
de naturaleza procesal solo citada en la norma procesal, desnaturaliza el procedimiento de
ejecución de sentencia y con ello instituciones procesales como la conversión de las penas,
reserva del fallo condenatorio, suspensión de la pena privativa de libertad y los beneficios
penitenciarios, que se encuentran desarrolladas en nuestro ordenamiento jurídico vigente.
5. En tal sentido, el desarrollo de la libertad anticipada debe ser realizada por el Poder
Legislativo, deviniendo en irregular su aplicación vía interpretación extensiva del artículo
cuatrocientos noventa y uno, inciso tercero, del Código Procesal Penal, en tanto no exista
regulación específica y motivada con fundamentos constitucionales al respecto, para no
colisionar con los principios de legalidad, cosa juzgada y tutela jurisdiccional efectiva.
6. En la Casación número ciento ochenta y nueve guión dos mil once, se estableció que:
“(…) al no estar reglada la libertad anticipada en nuestro ordenamiento jurídico procesal,
existe impedimento normativo para que el juez la otorgue; por tanto, si bien existe la
necesidad de desarrollar repuestas jurídicas a los casos de petición de libertad anticipada,
consideramos que ello debe ser realizado por el Poder Legislativo, por lo que no procede
su aplicación en tanto no exista regulación específica motivada con fundamentos
constitucionales al respecto, que no colisionen con los derechos constitucionales, referidos
al principio de legalidad, de cosa juzgada y tutela jurisdiccional efectiva, previstos en el
artículo dos, acápite veinticuatro, inciso d), artículo ciento treinta y nueve, inciso dos y tres
de la Constitución Política del Estado, respectivamente”; por consiguiente, no se puede
pretender distinguir ahí donde la ley no distingue.
IV. Análisis del caso concreto
1. Bajo este marco jurídico se analiza la materia controvertida, en la cual se advierte que al
sentenciado Arroyo Guevara se le revocó la suspensión de ejecución de la pena por
incumplimiento de las reglas de conductas; luego interpuso la apelación contra el auto

148
que declaró infundada la solicitud de dejar sin efecto la revocatoria de la condicionalidad,
recayendo resolución confirmatoria emitida por la Sala Penal, sin embargo, pretende vía
conversión de pena, desnaturalizar la medida alternativa de suspensión de la ejecución de
la pena que se le impuso por el término de dos años y seis meses y bajo el cumplimiento de
determinadas reglas de conductas, entre ellas la de cumplir con el pago de las pensiones
alimenticias en el modo y forma como se ha acordó. En efecto, este al incumplir dicha regla
fue amonestado y al insistir en el incumplimiento del mandato judicial se le prorrogó el plazo de
prueba, acto en el cual se dispuso requerirlo para el pago de devengados, bajo apercibimiento de
revocatoria de la suspensión de la ejecución de la pena y hacerse efectiva; por lo que al continuar
con la renuencia al cumplimiento del emplazamiento judicial, se revocó el régimen de prueba e
impuso la pena de dos años con seis meses de pena privativa de libertad efectiva, disponiéndose su
internamiento en el establecimiento penal correspondiente, situación que conllevó al sentenciado
presentar su solicitud para que se deje sin efecto dicha revocatoria, que fue declarada
infundada por el Juez de Investigación Preparatoria y confirmada por la Sala Penal Superior.
2. Luego de denegado el pedido y encontrándose cumpliendo pena efectiva en una cárcel pública,
presentó su solicitud de libertad anticipada, para que, vía conversión de pena, se deje sin efecto el
auto que revocó la suspensión de la ejecución de pena por prisión efectiva, declarando que con
posterioridad cumplió con cancelar el monto total de las pensiones alimenticias
devengadas, para lo cual invocó el artículo cuatrocientos noventa y uno del Código
Procesal Penal, siendo que el Juzgado de Investigación Preparatoria, declaró improcedente
la conversión de pena. Apelado el auto, el Superior Colegiado, por mayoría, revocó dicha
resolución y declaró fundada la solicitud de conversión de pena privativa de libertad y
ordenó la libertad anticipada del encausado.
3. Que, conforme a lo regulado en los artículos cincuenta y siete y siguientes del Código
Penal, la suspensión de ejecución de la pena es una medida alternativa a la pena privativa de
libertad de uso facultativo para el juez, que se caracteriza fundamentalmente por la suspensión de la
ejecución de pena, es decir, de la imposición de la condena, la suspensión de la pena y el
señalamiento de un régimen de prueba bajo reglas de conducta.
4. De allí que, conforme a lo regulado en el artículo cincuenta y nueve del Código Penal, la
suspensión de la pena debe ser revocada si durante su vigencia no se cumple con las reglas
de conductas impuestas. En este contexto, el juez procede a condenar al agente y a
determinar la aplicación de la pena que corresponde al delito, la misma que debe ejecutarse
en sus propios términos.
5. En consecuencia, la revocatoria de la suspensión de ejecución de la pena, que da lugar a
una sanción privativa de libertad efectiva, no puede convertirse en otra pena no privativa
de libertad, tal supuesto no está previsto en el Código Penal, pues no existe la revocatoria
de la revocatoria, que llevaría a que la pena efectiva impuesta a consecuencia de la
revocatoria de la suspensión de ejecución de pena, nuevamente se convierta en una medida
para obtener la recuperación de la libertad.
6. En efecto, como ha quedado detallado, el condenado incumplió las reglas de conductas
impuestas, y por lo tanto, se le revocó la libertad suspendida, imponiéndosele una pena
privativa de libertad efectiva de dos años y seis meses, que debió ejecutarse hasta su
culminación. Sin embargo, la Sala Penal Superior le concedió la libertad anticipada
extendiendo los alcances de la medida alternativa de conversión de pena, con lo cual la
sanción firme de condena no ha sido ejecutada en su totalidad.

149
7. En definitiva, a pesar de la cancelación de las pensiones devengadas, no cabe pedido de
libertad anticipada –vía conversión de pena-, ya que no se puede amparar conversión
alguna hacia una medida que de nuevo le otorgue libertad ambulatoria, al no estar prevista
en la ley.
Quinto. Que de lo anotado, es menester señalar que la decisión de la Sala Penal Superior
desconoció que el sentenciado Arroyo Guevara fue condenado bajo los parámetros de la
suspensión de la ejecución de pena, y no de la conversión de pena, que en ejecución de sentencia
no cabe formular medida alternativa de conversión de pena [que se efectúa al momento de emitir el
fallo], lo cual no hace sino reforzar que se hizo una aplicación extensiva de los alcances del
instituto de conversión de pena y de la figura procesal no regulada de la libertad anticipada,
contraviniendo con ello la regla que la sentencia se cumplen en su propios términos.
Sexto. De otro lado, cabe precisar que el señor Juez Supremo Villa Stein se adhiere a la presente
interpretación referente a la libertad anticipada, apartándose de pronunciamientos anteriores [véase
sentencia casatoria número ciento ochenta y nueve guión dos mil once], dado el consenso asumido
por los Jueces Supremos con fecha veinticuatro de enero de dos mil trece, en el VIII Pleno
Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitoria, próximo a publicarse, con
excepción del magistrado Morales Parraguez conforme al voto que se adjunta.
Sétimo. Que, en consecuencia, de acuerdo a lo que se expone en forma precedente, se
concluye que la Sala Superior incurrió en una errónea aplicación del artículo cuatrocientos
noventa y uno del Código Procesal Penal, al extender la aplicación de la conversión de
pena a circunstancias distintas a las que prevé el Código Penal; por lo que dentro del marco
de la ley se debe proceder a casar la sentencia de vista.
DECISIÓN
Por estos fundamentos: por mayoría:
I. DECLARARON: FUNDADO el recurso de casación por motivo del desarrollo de la doctrina
jurisprudencial casacional por la causal de indebida aplicación, errónea interpretación o falta de
aplicación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación, interpuesto por
el señor Fiscal Superior de la Cuarta Fiscalía Superior del Distrito Judicial de La Libertad; en
consecuencia: CASARON el auto de vista del catorce de mayo de dos mil doce, cuya transcripción
de audio corre a fojas setenta, del cuaderno de conversión de pena, que por mayoría revocó el auto
de primera instancia del veintidós de marzo de dos mil doce, obrante a fojas veintiséis, que declaró
improcedente el pedido de revocación de la conversión; y reformándolo: declaró fundada la
solicitud de conversión de pena privativa de libertad de dos años y seis meses, en pena de
prestación de servicios a la comunidad, en razón de siete días de privación de libertad, por
una jornada de prestación de servicio a la comunidad, y ello en razón de la cantidad de la
pena impuesta, que es más de dos años, por lo que no procede la pena de multa, para lo
cual esta pena de prestación de servicio a la comunidad deberá ser implementada por el
juez de ejecución en coordinación con la institución Pública correspondiente; y emitiendo
pronunciamiento de fondo y actuando como órgano de instancia: CONFIRMARON la
resolución de primera instancia del veintidós de marzo de dos mil doce, obrante a fojas
veintiséis, que declaró improcedente el pedido de revocación de la conversión;
ORDENARON la recaptura del sentenciado Carlos Raúl Arroyo Guevara, y
posteriormente, su reingreso al penal correspondiente para que cumpla con la pena
impuesta en la sentencia.
II. MANDARON que la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de la Libertad

150
y demás Cortes Superior de los Distritos Judiciales que aplican el Código Procesal Penal,
consideren como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en el tercer considerando
[“Del motivo casacional. Para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial”] de la presente
Ejecutoria Suprema, debiéndose publicar en el Diario Oficial “El Peruano”, de
conformidad con el inciso cuarto del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal
Penal.
III. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano
jurisdiccional de origen; y se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema.
S.S. VILLA STEIN; PARIONA PASTRANA; BARRIOS ALVARADO; NEYRA
FLORES
EL VOTO DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO MORALES PARRAGUEZ ES COMO
SIGUE:
Lima, diecisiete de octubre de dos mil trece
VISTOS; en audiencia pública; el recurso de casación por la causal excepcional referida al
desarrollo de la doctrina jurisprudencial, interpuesto por el representante del Ministerio
Público, contra el auto de vista expedido en la audiencia de fecha 14 de mayo del año dos
mil doce, obrante a fojas 47, que revocó el auto de primera instancia de fecha veintidós de
marzo del año dos mil doce, y reformándolo, declaró fundada la solicitud de la conversión
de la pena privativa de libertad a pena de prestación de servicios a la comunidad.
FUNDAMENTOS DE HECHO
I. Itinerario del proceso
Primero: Mediante sentencia de fecha 15 de octubre del año dos mil nueve, Carlos Raúl
Arroyo Guevara fue condenado como autor del delito contra la familia - omisión de
asistencia familiar, en agravio de la menor Cintia Nicolle Arroyo Nieves, imponiéndosele
dos años y seis meses de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el plazo
de un año, sujeto a determinadas reglas de conducta -dentro de las cuales se consignó el
cumplimiento del pago de los devengados (obligaciones alimentarias)-. Que, ante el
incumplimiento del pago de las pensiones alimentarias, en mérito a la solicitud del
representante del Ministerio Público, el órgano jurisdiccional competente decidió revocar
la condicionalidad de la pena impuesta. Ante tal situación, el sentenciado Arroyo Guevara ,
mediante escrito de fecha veinte de enero del dos mil doce, obrante a fojas 13, solicitó la
conversión de la pena privativa de libertad por la prestación de servicios a la comunidad,
utilizando como argumento el haber cumplido con la totalidad de la deuda alimenticia; sin
embargo, mediante resolución expedida en la sesión de audiencia de fecha 22 de marzo del
año 2012, se declaró improcedente la solicitud de conversión de pena promovida por el
referido encausado.
Segundo: Del trámite de segunda instancia: Que, contra dicha decisión judicial, el
referido sentenciado Arroyo Guevara, interpuso recurso de apelación, como es de verse del
escrito de folios 30, concedido el recurso impugnatorio, mediante resolución expedida en
la sesión de audiencia de fecha 14 de mayo del año 2012, por mayoría, se revocó la
resolución de primera instancia, y reformándola, declararon fundada la solicitud de la
conversión de la pena privativa de libertad de dos años y seis meses, en consecuencia,
convirtieron esta pena en servicios a la comunidad, en razón de siete días de privación de
libertad por una jornada de prestación de servicio a la comunidad, esta

151
pena debía ser implementada por el juez de ejecución en coordinación con la institución
pública correspondiente y disponiendo su inmediata libertad, debiendo el juez de ejecución
implementar las jornadas de prestación de servicios a la comunidad. Ante esta decisión, el
señor Fiscal Superior interpuso recurso de casación por indebida aplicación o errónea
interpretación de la norma legal, fundamentado el mismo mediante escrito de fojas 55,
siendo concedido su recurso por auto de folios 67, su fecha trece de junio del año dos mil
doce, elevándose la causa a este Supremo Tribunal para el pronunciamiento respectivo.
Tercero: De la admisión del recurso de casación: Cumplido el trámite de traslados a los
sujetos procesales por el plazo de diez días, esta Suprema Sala mediante Ejecutoria del 30
de noviembre del dos mil doce, obrante en el cuadernillo de casación, en uso de su facultad
de corrección, admitió a trámite el recurso de casación por el motivo previsto en el inciso 3
del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal, al considerar una errónea
interpretación o una falta de aplicación de la ley penal o de otras normas jurídicas
necesarias para su aplicación; siendo necesario que la Corte Suprema efectué una correcta
interpretación de la institución jurídica de la conversión de la pena a efectos de uniformizar
criterios en la jurisprudencia nacional. Instruido el expediente en Secretaría, señalada la
audiencia de casación, instalada la audiencia y realizados los pasos que corresponden
conforme al acta que antecede, el estado de la causa es la de expedir sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. Del ámbito de la casación
Cuarto: Conforme ha sido establecido por la Ejecutoria Suprema de fojas 21, del cuaderno
de casación, del treinta de noviembre del dos mil doce, el motivo del recurso de casación
se centra en la invocación a supuesto desarrollo jurisprudencial previsto en el inciso 4 del
artículo 427 del Código Procesal Penal, a efectos de una correcta aplicación de la
institución jurídica de la conversión de la pena a efectos de uniformizar criterios en la
jurisprudencia nacional.
Quinto: El Fiscal Superior alega que los jueces de segunda instancia al momento de
resolver, dictaron la misma incurriendo en una errónea interpretación de una norma
procesal, como es el inciso 1 del artículo 491 del Código Procesal Penal -incidentes de
modificación de la sentencia-, toda vez que la conversión de pena la realiza el juez en el
momento de emitir la sentencia que pone fin al proceso penal, es decir, que la conversión
no es posterior a la emisión de la sentencia ni en ejecución de la misma; por lo que lo
resuelto por la Sala no tiene asidero legal, pues dicha norma faculta al Juez de
Investigación Preparatoria para conocer los temas relativos a incidentes en la etapa de
ejecución de sentencia, ratificando la función de dicho juez en su calidad de ejecutor, y en
absoluto otorga un mecanismo procesal para solicitar una conversión de pena en etapa de
ejecución de sentencia.
II. Sobre el desarrollo jurisprudencial: Con invocación de las causales 1 y 2 del artículo
429 del Código Procesal Penal.
Sexto: Que, a manera de introducción es del caso precisar que “la conversión de la pena”
es una institución jurídico-penal prevista en el artículo 52 del Código Penal que consiste en
la sustitución de una pena privativa de libertad por la aplicación de otras sanciones que se
estimen idóneas para alcanzar el fin de prevención especial, sin menoscabo de la
reafirmación del ordenamiento jurídico y de las exigencias de la

152
prevención general1, sanciones entre las que encontramos la pena de multa, la de
prestación de servicios a la comunidad y la jornada de limitación de días libres. Entre los
supuestos que opera la conversión de la pena, tenemos que dicha institución regula la
sustitución de esta con otra pena y se aplica en los casos que no fuera procedente la
condena condicional o la reserva del fallo condenatorio. Esta norma constituye una
expresión del criterio de recurrir a la pena privativa de libertad como última ratio2. La
finalidad u objeto de la conversión es la de eludir o limitar la aplicación o ejecución de
penas privativas de libertad de corta o mediana duración, dicho esto debemos mencionar
que la aplicación de esta institución jurídica es un Derecho premial, porque le da un rostro
humano al Derecho Penal peruano, como expresión de los fines de la pena, no permitiendo
la afectación de la dignidad humana del sentenciado con una pena no mayor a 4 años,
estigmatizándolo con la cárcel cuya realidad negativa es por todos conocida. Esta
conversión de la pena se da para efectos de la determinación de la pena concreta, es decir
al momento que el juez va emitir su fallo.
1 GRACIA MARTÍN, L. Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, p. 253. 2
VILLAVICENCIO TERREROS, F. Código Penal comentado. Grijley, Lima, 2002, p. 205.
Sétimo: Sobre la libertad anticipada. El legislador al redactar el Libro Sexto “La ejecución y las
costas”, Sección I “La ejecución de la sentencia”, artículo 491 (incidentes de modificación de la
sentencia), ha establecido como forma de ejecución de la sentencia la “libertad anticipada”, a la
cual se puede acceder por intermedio de los beneficios penitenciarios (semilibertad, liberación
condicional, medidas de seguridad privativa de libertad, y aquellos en los cuales por su
importancia, el Juez de la Investigación Preparatoria lo estime necesario), además de la conversión
de la pena y revocación de la conversión de las penas.
Octavo: En el caso materia de pronunciamiento, la solicitud de “conversión de la pena”, tiene
como asidero legal lo previsto en el inciso 1 del artículo 491 del Código Procesal Penal, dicha
institución procesal tiene como consecuencia que el condenado, antes de cumplir la totalidad de
una pena privativa de libertad efectiva, pueda salir en libertad por mandato de autoridad
competente, facultando al Juez de la Investigación Preparatoria a resolver los incidentes referidos a
la conversión y a la revocación de la conversión, a la revocación de la suspensión de la ejecución
de la pena y de la reserva del fallo condenatorio, haciendo una expresa distinción además de los
beneficios penitenciarios, que según el artículo 28 del Código Procesal Penal son de competencia
del Juez Penal Unipersonal, y la medida de seguridad privativa de la libertad.
Noveno: El dispositivo legal en referencia deja abierta la posibilidad de que después de emitida
una condena, no mayor de cuatro años de pena privativa de libertad efectiva, y que ella haya
adquirido la calidad de firme, pueda ser objeto de tratamiento, a solicitud del fiscal, del
condenado o su abogado defensor, lo que se da en concordancia con lo dispuesto por el
inciso 3 del referido artículo, el mismo que es resuelto por el Juez de la Investigación
Preparatoria en audiencia pública; sin embargo, este pedido debe examinarse conforme al
caso concreto, siendo facultad del juez penal concederla o denegarla.
Décimo: Este examen se realiza en aplicación del artículo VII del Título Preliminar del
Código Procesal Penal, que en su inciso cuarto establece: “que en caso de duda insalvable
sobre la Ley aplicable debe estarse a lo más favorable al reo”, esto en concordancia con el
inciso 11 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, la cual establece como
garantía “la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o conflicto
entre leyes penales”, todas tendientes a garantizar que en caso de

153
duda, se debe optar por aquella interpretación que maximice la protección de los derechos
humanos. Asimismo, se cuestiona que al conceder dicha libertad se estaría vulnerando la
“cosa juzgada”; siguiendo dicho argumento tendríamos que al concederse algún tipo de
beneficio penitenciario también se vulneraria la cosa juzgada, afirmación que carece de
asidero legal en virtud del principio pro homine.
Decimoprimero: Siendo así, cabe ingresar analizar sobre la procedencia de dicha
institución procesal al presente caso. Así tenemos que el encausado ha sido condenado por
el delito de omisión de asistencia familiar previsto y sancionado por el artículo 149 del Código
Penal, el cual se materializa con el simple incumplimiento del pago requerido previamente con las
formalidades de la ley. Asimismo, el literal c) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución
Política del Estado establece que: “no hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato
judicial por incumplimiento de deberes alimentarios”, precisándose en el inciso b) del mismo
articulado que “no se permite forma alguna de restricción de la libertad, salvo en los casos
previstos por la ley”. Que, en ese sentido, nuestra Carta Magna define el incumplimiento de las
obligaciones alimentarias como una deuda; por lo que excepcionalmente desde un punto de vista de
política criminal se justifica que el Estado le dé una connotación penal, lo defina como un delito y
le establezca una pena en caso de incumplimiento; y por tanto, deviene en perseguible penalmente
con sanción penal de privación de libertad, si incumple el pago de esta deuda. Coherente con esta
construcción argumentativa, la pena solamente se justificaría en la medida que sirva al Estado en su
política sancionadora, dentro de una línea de tutela al cumplimiento del pago para el alimentista de
las deudas del obligado -bien jurídico protegido: los alimentos-.
Decimosegundo: Que, siendo esto así, y al fin constitucionalista y principista de la pena, no se
justificaría razonablemente -test de razonabilidad, necesidad y utilidad- que se mantenga en cárcel
o hacer efectivo un apercibimiento de ordenar la captura para internarlo a un penal, a un procesado,
acusado o condenado a quien se le otorgó libertad -para este caso- anticipada, que cumple con
pagar la totalidad de las pensiones devengadas; por lo que procedería aplicar la libertad anticipada
del mismo disponiendo su excarcelación, como lo señala el inciso 1 del artículo 491 del Código
Procesal Penal.
Decimotercero: Que, de lo antes expuesto, no se advierte interés casacional del desarrollo
jurisprudencial porque las disposiciones procesales penales glosadas en el fundamento jurídico
anterior son claras en su redacción y están descritas de manera que se cumple con el precepto de la
ley cierta, escrita y previa.
Decimocuarto: Que si bien el inciso 2 del artículo 504 del Código Procesal Penal
establece que las costas serán pagadas por quien interpuso un recurso sin éxito, las cuales
se imponen de oficio conforme al inciso 2 del artículo 497 del citado Código Procesal
Penal; que, sin embargo, el artículo 499 de la citada norma procesal establece que se
encuentra exento del pago de costas, entre otros, los representantes del Ministerio Público,
situación que se presenta, porque quien interpuso el recurso de casación fue el señor Fiscal
Superior del Distrito Judicial de La Libertad.
DECISIÓN
Por estos fundamentos: MI VOTO es porque se declare:
I. INFUNDADO el recurso de casación por la causal de la excepcionalidad referida al
desarrollo de la doctrina jurisprudencial, interpuesto por el representante del Ministerio
Público, contra el auto de vista de fecha catorce de mayo del dos mil doce, de fojas 70, que
revocó el auto que declaró improcedente el pedido de revocación de la conversión, y
reformándolo, declararon por mayoría fundada dicha solicitud promovida por el

154
condenado Carlos Raúl Arroyo Guevara, en el proceso que se le siguió por el delito contra
la familia -omisión a la asistencia familiar-, en agravio de Cintia Nicolle Arroyo Nieves.
II. EXONERAR del pago de las costas del recurso de casación al recurrente.
III. ORDENARON que se transcriba la presente Ejecutoria a las Cortes Superiores en las
que rige el Código Procesal Penal para su conocimiento y fines, y se publique en el Diario
Oficial “El Peruano”.
S. MORALES PARRAGUEZ

155
 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN Nº 328-2012
ICA
SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, diecisiete de octubre de dos mil trece.

VISTOS: en audiencia privada, el recurso de casación para desarrollo de la doctrina

jurisprudencial, interpuesto por el defensor público del sentenciado Antonio Alejandro Cabrera
Janampa, contra la resolución de vista, emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte
Superior de Justicia de Ica, del seis de junio de dos mil doce, de fojas cincuenta y ocho del
cuaderno de prolongación de prisión preventiva, que confirmó la resolución de primera
instancia del veintisiete de abril de dos mil doce, de fojas cuarenta y dos, en cuanto declaró
fundado el requerimiento de prolongación de prisión preventiva solicitado por el Fiscal
Provincial; derivado del proceso seguido contra el citado encausado Cabrera Janampa por el
delito contra la Libertad-violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor
identificada con las iniciales L.Y.J.M.

Interviene como ponente el señor Juez Supremo Neyra Flores.

FUNDAMENTOS DE HECHO

I. Del Itinerario de la causa en primera instancia

Primero. Que el día dieciséis de diciembre de dos mil diez, cuya disposición obra a fojas
cinco del cuaderno denominado “expediente judicial”, el señor Fiscal Provincial de Palpa
dispone la formalización y continuación de la Investigación Preparatoria en los seguidos
contra Antonio Alejandro Cabrera Janampa por delito contra la Libertad-violación sexual de
menor de edad, en agravio de la menor identificada con las iniciales L.Y.J.M.; asimismo,
mediante disposición del quince de abril de dos mil once, de fojas diecisiete, se dispuso la
prórroga del plazo de la Investigación Preparatoria por el término de sesenta días. En la
misma fecha (dieciséis de diciembre de dos mil diez), el aludido representante del Ministerio
Público, emite su requerimiento de prisión preventiva en contra del imputado Cabrera
Janampa, pedido que pone en conocimiento del Juez de la Investigación Preparatoria
mediante documento de fojas doce. Realizada la audiencia correspondiente con fecha
diecisiete de dicho mes y año, se declaró fundado el requerimiento de prisión preventiva por
el término de nueve meses, en concordancia con el inciso uno del artículo doscientos setenta
y dos del Código Procesal Penal.

Segundo. Posteriormente, y ante el inminente cumplimiento del plazo de vigencia de dicha

medida cautelar de naturaleza personal, el Fiscal Provincial, solicita la prolongación del plazo
de la prisión preventiva, pedido que es declarado fundado por el Juez de la Investigación
Preparatoria, mediante resolución de fojas veinte, del dieciséis de septiembre de dos mil
once, disponiéndose que se prolongue dicha medida por cuatro meses, por lo que vencerá el

156
día dieciséis de enero de dos mil doce. Esta resolución fue impugnada por el abogado
defensor del encausado Cabrera Janampa, por lo que elevado que fuera el cuaderno
correspondiente a la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Ica, dicho
órgano jurisdiccional, mediante resolución del catorce de octubre de dos mi once, de fojas
veinticuatro, confirmó la resolución apelada, por lo que la prolongación decretada mantuvo
todos sus efectos.

Tercero. Con fecha veintitrés de noviembre de dos mil once, el Fiscal Provincial emitió su
requerimiento de acusación, como se aprecia de fojas treinta. Luego de ello, el día tres de
enero de dos mil doce, el Ministerio Público, presenta ante el juez de la Investigación
Preparatoria un nuevo requerimiento de prolongación de la prisión preventiva, realizándose la
audiencia correspondiente el día doce de dicho mes y año, como se aprecia del acta de fojas
cincuenta y tres. Al día siguiente, el día trece de enero de dos mil doce, el juez de la
Investigación Preparatoria, emite resolución, de fojas sesenta y dos, declarando fundado el
requerimiento planteado, por lo que dispuso la prolongación de la prisión preventiva, por el
plazo de cinco meses adicionales (a los cuatro que con antelación se había dictado). Contra
dicha decisión, el abogado defensor del encausado Cabrera Janampa mediante escrito de
fojas setenta, interpone recurso de apelación. Elevado que fuera dicho medio impugnatorio, la
Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Ica, mediante resolución de
fojas ochenta y ocho, del ocho de febrero de dos mil doce, confirmó la prolongación del plazo
de prisión preventiva dispuesta por el Juez de la Investigación Preparatoria, siendo así,
estableció que la citada medida cautelar vencerá el día dieciséis de junio de dos mil doce.

Cuarto. Cabe precisar, que antes de la emisión de la resolución que dispuso la segunda
prolongación de la prisión preventiva (el día trece de enero de dos mil doce). Con fecha diez
de enero de dos mil doce, el Juzgado Penal Colegiado de Palpa de la Corte Superior de
Justicia de Ica, emitió sentencia que obra a fojas noventa y nueve, condenando a Antonio
Alejandro Cabrera Janampa por el delito contra la Libertad-violación sexual de menor de
edad, en agravio de la menor identificada con las iniciales L.Y.J.M., a dieciocho años de pena
privativa de libertad; con lo demás que al respecto contiene. Que la citada sentencia, fue
recurrida por el Fiscal Provincial, mediante recurso de apelación de fojas noventa y nueve, del
diecisiete de enero de dos mil doce, pues consideró que la pena impuesta era demasiado
benigna. Es así, que mediante resolución del veinticuatro de enero de dicho año, que obra a
fojas veinticinco del cuaderno de prolongación de la prisión preventiva, el Juzgado Penal
Colegiado de Palpa concedió el recurso de apelación interpuesto y dispuso que los actuados
se eleven a la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Ica (la misma que
mediante sentencia de vista del veintiséis de octubre de dos mil doce, confirmó la condena
impuesta y revocó la pena, incrementándola a veinte años de privación de la libertad).

Quinto. Que elevada que fuera la causa a segunda instancia, el representante del Ministerio
Público, formuló un nuevo requerimiento de prolongación de prisión preventiva, ante el Juez
de la Investigación Preparatoria, como se aprecia del escrito de fojas uno del cuaderno
respectivo, por el plazo de nueve años (que era equivalente a la mitad de la pena impuesta en
primera instancia). Pedido que fue acogido por dicho órgano jurisdiccional, el mismo que

157
mediante resolución del veintisiete de abril de dos mil doce, de fojas cuarenta y dos, declaró
fundado dicho requerimiento y prolongó la prisión preventiva por nueve años adicionales a los
meses dictados con antelación. Ante ello, el abogado defensor del encausado Cabrera
Janampa interpone el recurso de apelación correspondiente.

II. Del trámite recursal en segunda instancia

Sexto. La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Ica, mediante

resolución del uno de junio de dos mil doce, de fojas cincuenta y tres, señaló fecha para la
audiencia de apelación para el día cuatro de junio de dicho año. Realizada la citada
audiencia, el seis del mencionado mes y año, se expidió el auto de vista de fojas cincuenta y
ocho, por el que se confirmó la resolución de primera instancia que declaró fundado el
requerimiento de prolongación preventiva.

III. Del Trámite del recurso de casación interpuesto por el Fiscal Superior.

Séptimo. Que al haberse expedido el auto de vista, el abogado defensor del sentenciado
Cabrera Janampa, dentro del plazo de Ley, interpuso recurso de casación mediante escrito
de fojas sesenta y nueve, al amparo de los incisos uno y tres del artículo cuatrocientos
veintinueve del Código Procesal Penal vinculado a la necesidad que en el presente caso se
desarrolle doctrina jurisprudencial respecto a dos aspectos:

i) A qué órgano jurisdiccional le corresponde conocer funcionalmente de la prolongación de la

prisión preventiva cuando el acusado está sentenciado y la pena impuesta ha sido recurrida al
superior (artículo doscientos setenta y cuatro del citado Texto legal). ii) Si la prolongación de
prisión preventiva en etapa recursal está referida tanto a sentencias condenatorias efectivas
como condicionales y si la medida de prolongación de prisión preventiva se suspende o cesa
automáticamente cuando el preso preventivo es condenado a una pena privativa de libertad
efectiva la cual se viene ejecutando provisionalmente en un establecimiento penal. Concedido
el recurso por auto de fojas ochenta y uno, del diez de julio de dos mil doce, se elevó la causa
a este Supremo Tribunal con fecha trece de agosto de dicho año.

Octavo: Cumplido el trámite de traslados a los sujetos procesales por el plazo de diez días,
esta Suprema Sala mediante Ejecutoria del dieciséis de noviembre de dos mil doce, que obra
a fojas veinticuatro del cuaderno de casación respectivo, en uso de su facultad casatoria,
declaró BIEN CONCEDIDO el mencionado recurso para el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial, en concordancia con las causales previstas en los incisos uno y tres del
artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal, única y exclusivamente
respecto al tema propuesto en el punto i) del séptimo fundamento jurídico, esto es, para
determinar a qué órgano jurisdiccional le corresponde avocarse al conocimiento del
requerimiento de prolongación de prisión preventiva cuando el acusado ha sido pasible de
una sentencia condenatoria y esta ha sido recurrida (inciso cuatro del artículo doscientos
setenta y cuatro del Código Procesal Penal).

158
Noveno. Instruido el expediente en Secretaría, señalado para la audiencia de casación el día
de la fecha, instalada la audiencia y realizados los pasos que corresponden conforme al acta
que antecede, el estado de la causa es la de expedir sentencia.

Décimo. Deliberada la causa en privado y votada el día de la fecha, esta Suprema Sala
cumplió con pronunciar la presente sentencia de casación, cuya lectura en audiencia pública
–con las partes que asistan– se realizará por la Secretaría de la Sala el día cinco de
noviembre del año en curso las ocho horas y treinta minutos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. Del ámbito de la casación.

Primero. Conforme ha sido establecido por la Ejecutoria Suprema de fojas veinticuatro del
cuaderno de casación, del dieciséis de noviembre de dos mil doce, el motivo de casación
admitido es para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial en concordancia con los incisos
uno y tres del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal. Sobre el
particular el defensor público que patrocina al encausado Cabrera Janampa señala en su
recurso formalizado de fojas sesenta y nueve del cuaderno de prolongación preventiva, lo
siguiente: “…la solicitud de la prolongación de prisión preventiva no debió ser dirigida al Juez
de la Investigación Preparatoria de la provincia de Palpa por ser incompetente, sino debió ser
remitida al Juez de Juzgamiento o en su defecto al órgano jurisdiccional que se encontraba
avocado a la competencia del recurso impugnatorio (apelación), esto es, la Sala Penal de
Apelaciones de Ica; sin embargo, dicha petición fue desestimada por dos órganos
jurisdiccionales (Juez de la Investigación Preparatoria y Sala de Apelaciones) asumiéndose
criterios distintos. Así, el primero de los citados precisó que el Juzgado Penal Colegiado
sentenciador no se encuentra facultado para asumir competencia sobre requerimientos de
medidas coercitivas o limitativas de derechos (entiéndase prisión preventiva, prolongación,
etc.) de conformidad con lo que establece el artículo veintiocho del Código Procesal Penal,
pero sí se encuentran facultados los Juzgados de Investigación Preparatoria y si bien es
cierto el inciso segundo del artículo veintinueve solamente autoriza al Juez de investigación
imponer dichas medidas durante la investigación preparatoria, ello debe aplicarse en forma
extensiva al caso concreto, por no existir norma que lo prohíba. En tanto, que la Sala Penal
de Apelaciones de Ica indicó que como quiera que el Juzgado Penal Colegiado de Palpa
había expedido sentencia condenatoria (…) ha de señalarse que la misma viene
ejecutándose provisionalmente, de lo que se infiere que siendo el Juzgado de Investigación
Preparatoria el competente de acuerdo a la normatividad respecto a la conducción de la etapa
de ejecución de sentencia, corresponde a este Juzgado el requerimiento de la prolongación
de prisión preventiva…”; asimismo, agrega: “…que el primero de los argumentos contraviene
el principio de legalidad procesal, puesto que aplica una norma por extensión cuando los
jueces están vinculados a la Ley, además, las interpretaciones que restringen derechos
fundamentales deben ser interpretados de manera restrictiva (…) que haciendo un análisis de
los artículos respectivos del Código Procesal Penal, se colige que el legislador ha procurado
indicar y establecer de manera precisa y no general sobre la autorización que tiene el juez de
juzgamiento y otros órganos jurisdiccionales superiores para imponer y hacer cesar las

159
medidas de coerción personal, entonces no impide tampoco prolongarlas, no hacer ello
contraviene el principio de preclusión procesal (…). En cuanto al segundo argumento, no nos
encontramos ante una sentencia firme, debido a que la impuesta se encuentra impugnada vía
recurso de apelación, por lo que se mantiene el principio de presunción de inocencia…”.

II. Del pronunciamiento del Tribunal de Apelación.

Segundo. El auto de vista impugnado en casación precisa lo siguiente: “…Respecto a la

competencia material y funcional advertida por la defensa técnica del sentenciado, el artículo
veintiocho del Código Procesal Penal señala la competencia de los Juzgados Penales
Colegiados y Unipersonales, sin embargo, debe tenerse en cuenta que el inciso cinco del
artículo veintinueve del Código acotado también faculta al Juez de la Investigación
Preparatoria a conocer de los demás casos que este Código y Leyes determinen; y en el
presente caso se trata de una solicitud del Ministerio Público para prolongar la prisión
preventiva de un acusado que ha sido sentenciado a pena privativa de libertad y que se
encuentra en grado de apelación (…). Efectuada tal precisión, corresponde realizar un
análisis a efectos de determinar si procede o no prorrogar la prisión preventiva, y si ello le
está facultado al Juez de la Investigación Preparatoria. En el caso de autos se constata que
se mantienen los requisitos que se tuvieron para dictar la prisión preventiva, esto es, que los
presupuestos materiales no han decaído o no han sido enervados por los posteriores actos
de investigación, más aún cuando el recurrente ha sido sentenciado a pena privativa de
libertad de dieciocho años y que esta aún no está firme por haber sido apelada; y respecto a
que la resolución ha sido dictada por el Juez de la Investigación Preparatoria, se debe
tener en cuenta que con la aludida resolución, no se le está causando ningún perjuicio
al procesado…”

III. Del motivo casacional. Desarrollo de la Doctrina Jurisprudencial.

Tercero. Ha quedado establecido que el tema a desarrollar vía doctrina jurisprudencial por
este Tribunal, en virtud a lo regulado en el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete
del Código Procesal Penal con relación a los incisos uno y tres del artículo cuatrocientos
veintinueve del citado Cuerpo de Leyes, es el siguiente: A qué órgano jurisdiccional le
corresponde conocer funcionalmente de la prolongación de la prisión preventiva
cuando el acusado está sentenciado y la pena impuesta ha sido recurrida al superior
(artículo doscientos setenta y cuatro del citado Texto legal).

Cuarto. En dicho sentido, cabe precisar que la prisión preventiva entendida como la privación
de libertad ordenada antes de la existencia de una sentencia firme por el órgano jurisdiccional
competente, basada en el peligro de fuga del imputado con la finalidad de evitar la realización
del juicio oral o la ejecución de la eventual sentencia condenatoria, o en el peligro que este
vaya obstaculizar la averiguación de la verdad, en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra
prevista en Título III, de la Sección III, del Libro Segundo “La Actividad Procesal” del Código
Procesal Penal. Así, los artículos doscientos sesenta y ocho, doscientos sesenta y nueve y
doscientos setenta se refieren a los presupuestos que la configuran. En tanto, que el artículo
doscientos setenta y uno y doscientos setenta y dos, se encuentran vinculados a la audiencia

160
y resolución; así como, a la duración de la prisión preventiva, respectivamente. Y el artículo
doscientos setenta y cuatro, a la prolongación de la prisión preventiva. Este último
dispositivo legal en su inciso dos, precisa sobre dicha solicitud, lo siguiente: “…El Juez de la
investigación preparatoria se pronunciará previa realización de una audiencia, dentro
del tercer día de presentado el requerimiento. Esta se llevará a cabo con la asistencia del
Ministerio Público, del imputado y de su defensor. Una vez escuchados los asistentes y a la
vista de los autos, decidirá en ese mismo acto o dentro de las setenta y dos horas siguientes
bajo responsabilidad…”. Asimismo, el inciso tres del citado dispositivo legal indica: “…La
resolución que se pronuncie sobre el requerimiento de prolongación de la prisión preventiva
podrá ser objeto de recurso de apelación. El procedimiento que se seguirá será el previsto en
el numeral dos del artículo doscientos setenta y ocho…”;siendo que esta última norma legal
establece lo siguiente: “Contra el auto de prisión preventiva procede recurso de apelación. El
plazo para la apelación es de tres días. El Juez de la investigación preparatoria elevará los
actuados dentro de las veinticuatro horas, bajo responsabilidad (…). La Sala Penal se
pronunciará previa vista de la causa, que tendrá lugar, dentro de las setenta y dos horas de
recibido el expediente, con citación del Fiscal Superior y del defensor del imputado…”

Quinto.De lo expuesto se desprende que nuestra normatividad legal le otorga facultad y

competencia para resolver los requerimientos de prolongación de prisión preventiva,
estrictamente al Juez de la Investigación Preparatoria, no estableciendo límites a dicha
potestad, esto es, no restringe en modo alguno a que dicha facultad la realice únicamente a
nivel de la investigación preparatoria; por lo que no existiendo prohibición legal en concreto,
se puede entender, en principio, que es permisible que siga realizando esta función como
Juez de Garantías, aún si la causa se encuentra en etapa intermedia, juicio oral o cuando se
haya dictado sentencia condenatoria de primera instancia, que se encuentre recurrida vía
recurso de apelación. Al respecto, el inciso dos del artículo veintinueve del Código Procesal
Penal, establece como competencia de los Juzgados de Investigación Preparatoria: “Imponer,
modificar o hacer cesar las medidas limitativas de derechos durante la investigación
preparatoria…”, de lo que se colige que no hay una prohibición expresa a que realice dicha
actividad en otros estadios del proceso.

Sexto.Ello es entendible, pues lo que se procura es que la dilucidación sobre la prolongación

de la prisión preventiva, se realice vía una audiencia específica, la misma que se encuentra
normativamente vinculada a la actuación del Juez de la Investigación Preparatoria como se
ha precisado en el fundamento jurídico anterior. Por tanto, debe entenderse que es este
Magistrado el competente para pronunciarse sobre las medidas cautelares que se solicitan
con posterioridad a la conclusión de la etapa de investigación preparatoria, a fin que no exista
el riesgo que lo decidido pueda influir en el futuro del proceso, toda vez que es otro órgano
jurisdiccional el que se va a encargar del juzgamiento: Juez de Juzgamiento Unipersonal y/o
Colegiado, que no realizaría un prejuzgamiento de los hechos materia de investigación si
tuviera que pronunciarse sobre la medida cautelar de naturaleza personal solicitada, tanto
más, si uno de los presupuestos de la prisión preventiva se refiere a la presencia de
elementos de convicción, que vinculen razonablemente al procesado con los hechos que se
le imputan, pues solo se prevé excepcionalmente que se pueda decidir la admisibilidad de la

161
prueba penal rechazada por el Juez de la Investigación Preparatoria en la etapa intermedia o
cuando se haya descubierto con posterioridad, debiéndose formar convicción sobre la base
de la prueba producida en el juicio oral. Garantía de imparcialidad que también se busca
resguardar y se extiende en los supuestos en que el caso de fondo se encuentre con
sentencia condenatoria en grado de apelación ante la Sala Penal Superior; que además no
permitiría que haya derecho al recurso, por ser esta la última instancia.

Séptimo.En el mismo sentido, el inciso dos del artículo trescientos veintitrés del Código
Procesal Penal, señala que: “El Juez de la investigación preparatoria, enunciativamente, está
facultado para (…) pronunciarse sobre las medidas limitativas de derechos que requieran
orden judicial y –cuando corresponda– las medidas de protección…”. De ello se deriva
entonces, que es el Juez de la Investigación Preparatoria el que, garantizando elderecho de
las partes, deberá citarlos a la audiencia de prolongación de prisión preventiva, escenario en
el que evaluadas las circunstancias propuestas resuelva el pedido, atendiendo y analizando
debidamente la posición de las partes, ello en el estadio en el que se encuentre el proceso,
sin que tal situación signifique que la Sala Penal Superior al resolver el tema de fondo pueda
desconocer lo resuelto por el Juez de la Investigación Preparatoria con los efectos
perniciosos que se pudieran obtener para el proceso, como sería el hecho de que en los
casos que se declare la nulidad de la sentencia de primera instancia, el encausado quede en
libertad y se sustraiga a la acción de la justicia. Ello pues, el artículo doscientos setenta y
siete del Código Procesal Penal, indica: “El Juez debe poner en conocimiento de la Sala
Penal la orden de libertad, su revocatoria y la prolongación preventiva”.

Octavo. En conclusión, a efectos de salvaguardar tanto el principio de imparcialidad como el

de pluralidad de instancias –esto último, pues se daría lugar a que en virtud del recurso de
apelación la parte que se considere afectada pueda recurrir lo decidido por el Juez de la
Investigación Preparatoria, ante el Superior Jerárquico–, se hace necesario establecer vía
desarrollo jurisprudencial, que el encargado de resolver el pedido de prolongación de prisión
preventiva, en todos los casos, es el Juez de la Investigación Preparatoria, conforme se ha
procedido en el presente proceso.

Noveno. Finalmente, cabe indicar que en el caso analizado, el representante del Ministerio
Público, primero efectuó su requerimiento de prisión preventiva, pedido que fue acogido por el
Juez de Garantías (y que tuvo un plazo de nueve meses de acuerdo con el inciso uno del
artículo doscientos setenta y dos del Código Procesal Penal); posteriormente, hasta en dos
oportunidades solicitó la prolongación de la prisión preventiva, la que fue concedida por
cuatro y cinco meses, respectivamente (de acuerdo con lo estipulado en el inciso uno del
artículo doscientos setenta y cuatro de dicho Texto legal). Sin embargo, luego de la emisión
de la sentencia de primera instancia, que condenó al encausado Cabrera Janampa por el
delito contra La Libertad-violación sexual de menor de edad, a dieciocho años de privación de
la libertad, con lo demás que contiene; el Fiscal solicitó al Juez de la Investigación
Preparatoria que se prolongue otra vez el plazo de prisión preventiva hasta por un plazo de
nueve años, pedido que carece de eficacia y razonabilidad, pues ello es de aplicación
automática, en los casos de sentencia condenatoria de primera instancia, que haya sido

162
recurrida; así, el inciso cuatro del artículo doscientos setenta y cuatro del Código Procesal
Penal, señala: “Una vez condenado el imputado, la prisión preventiva podrá prolongarse
hasta la mitad de la pena impuesta, cuando esta hubiera sido recurrida”. En tal sentido, no
resulta arreglado a Ley, solicitar una prolongación de la prisión preventiva, luego de emitida la
sentencia de primera instancia y que esta haya sido recurrida, por el plazo equivalente a la
mitad de la pena impuesta, pues al respecto existe previsión legal expresa. Tanto más, si los
plazos previstos tanto en el inciso uno del artículo ciento setenta y dos, y en el inciso uno del
artículo doscientos setenta y cuatro, ya se agotaron.

DECISIÓN:

Por estos fundamentos:

I.Declararon FUNDADO el recurso de casación para desarrollo de la doctrina jurisprudencial

en concordancia con los incisos uno y tres del artículo cuatrocientos veintinueve del Código
Procesal Penal, interpuesto por el defensor público del sentenciado Antonio Alejandro
Cabrera Janampa, contra la resolución de vista, emitida por la Sala Penal de Apelaciones de
la Corte Superior de Justicia de Ica, del seis de junio de dos mil doce, de fojas cincuenta y
ocho del cuaderno de prolongación de prisión preventiva, que confirmó la resolución de
primera instancia del veintisiete de abril de dos mil doce, de fojas cuarenta y dos, en cuanto
declaró fundado el requerimiento de prolongación de prisión preventiva solicitado por el Fiscal
Provincial; derivado del proceso seguido contra el citado encausado Cabrera Janampa por el
delito contra la Libertad-violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor
identificada con las iniciales L.Y.J.M.

II. MANDARONQue en los Distritos Judiciales en los que se encuentra en vigencia el Código
Procesal Penal, consideren ineludiblemente como doctrina jurisprudencial vinculante lo
señalado en el quinto, sexto, séptimo y octavo fundamento jurídico de los fundamentos de
derecho de la presente Ejecutoria Suprema, de conformidad con el inciso cuatro del artículo
cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal.

III. ORDENARONse transcriba la presente Ejecutoria a las Cortes Superiores en las que rige
el Código Procesal Penal para su conocimiento y fines, y se publique en el diario oficial “El
Peruano”.

IV. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia privada por la
Secretaria de esta Suprema Sala Penal; y, acto seguido, se notifique a todas las partes
apersonadas a la instancia, incluso a las no recurrentes.

V. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional

de origen, y se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema. Interviene el señor
Juez Supremo Morales Parraguez por vacaciones de la señora Jueza Suprema Tello Gilardi.

S.S.
VILLA STEIN
PARIONA PASTRANA

163
BARRIOS ALVARADO
NEYRA FLORES
MORALES PARRAGUEZ
J-1056883-1

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PENAL PERMANENTE

CASACIÓN Nº 251 -2012
LA LIBERTAD

Sumilla: La libertad anticipada constituye una institución de naturaleza procesal solo citada
en la norma y no desarrollada por el legislador, no siendo correcto inferir del inciso tres, del
artículo cuatrocientos noventa y uno del Código Procesal Penal, su estructura, presupuestos,
operatividad y efectos que permitan la aplicación de esta medida. En el caso, planteado, se
utilizó el pedido de libertad anticipada como argumento para impugnar la revocatoria de la
suspensión de la ejecución de la pena que quedó consentida por haber sido ejecutoriada.

SENTENCIA CASATORIA

Lima, veintiséis de septiembre de dos mil trece.-

VISTOS; en audiencia pública; el recurso de casaciónpor la causal excepcional referida al

desarrollo de la doctrina jurisprudencial -y no como erróneamente se consignó la causal de
errónea aplicación de la ley, toda vez que si bien en la parte resolutiva del auto de calificación
de recurso de casación del cinco de octubre del dos mil doce, obrante a fojas ocho, se
declaró bien concedido por dicha causal, en la parte considerativa se indicó que debe
desestimarse dicha causal-, interpuesto por el representante del Ministerio Público, contra el
auto de vista del once de mayo de dos mil doce, de fojas ochenta y cinco, que revocó el auto
que declaró infundada la solicitud de libertad anticipada del sentenciado Faustino Asencio
Moya, contenida en la resolución del número cinco, del veintidós de marzo de dos mil doce, y
reformándola declararon por mayoría fundada la solicitud de libertad anticipada, bajo reglas
de conducta que debe cumplir el sentenciado hasta que se dé cumplimiento al término de la
suspensión de la ejecución de la pena, disponiendo su excarcelación derivado del proceso –
en ejecución de sentencia– que se le siguió al precitado por el delito contra la Familia –
Omisión a la Asistencia Familiar–, en agravio de Esther Eliza Ibáñez Villalva y el menor Kevin
Smith Asencio Ibáñez.

164
FUNDAMENTOS DE HECHO

I.- ITINERARIO DEL PROCESO

Primero: Que, mediante sentencia del veintiuno de diciembre de dos mil nueve, se condenó a
Faustino Asencio Moya, por el delito contra la Familia – Omisión a la Asistencia Familiar, en
agravio del menor Kevin Smith Asencio Ibañez y Esther Eliza Ibañez Villalva, a tres años de
pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el mismo plazo, imponiéndose
determinadas reglas de conducta -dentro de las cuales se consignó el cumplimiento del pago
de los devengados (obligaciones alimentarias)-.

Ante el incumplimiento del pago de las pensiones alimentarias, el representante del Ministerio
Público, solicitó revocar la suspensión de la pena. En mérito a ello, el órgano jurisdiccional
competente decidió mediante resolución del tres de enero del dos mil doce, declarar fundada
dicha solicitud. Ante tal situación, el sentenciado Asencio Moya –privado de su libertad–,
mediante escrito de fecha quince de marzo de dos mil doce, obrante a fojas veintiocho,
presentó su pedido de libertad anticipada, aduciendo que ya había cumplido con el pago de
las pensiones devengadas y la reparación civil.

Que, a fojas treinta y cuatro obra el Acta de Registro de Audiencia de Libertad Anticipada,
llevada a cabo por el Juez de Investigación Preparatoria de Ascope de la Corte Superior de
Justicia de La Libertad, con fecha veintidós de marzo de dos mil doce, quien declaró
Infundada la solicitud de libertad anticipada.

II. DEL TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Segundo: Que, contra dicha decisión judicial, el sentenciado Faustino Asencio Moya,
interpuso recurso de apelación, fundamentándolo a fojas treinta y siete, siendo elevados los
actuados a la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad, la misma que en la audiencia de apelación del once de mayo de dos mil doce, cuya
acta obra a fojas sesenta y seis, declaró por mayoría fundado el recurso de apelación; en
consecuencia, revocaron la resolución de primera instancia que declaró infundada la solicitud
de libertad anticipada y reformándola declararon fundada dicha solicitud de libertad anticipada
a favor de Faustino Asencio Moya, al considerar que la libertad anticipada es posible cuando
se ha dado cumplimiento al pago correspondiente en los casos relacionados al delito de
Omisión a la Asistencia Familiar, toda vez que la razón de la prisión preventiva habría
desaparecido.

III. DEL TRÁMITE DEL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO

PÚBLICO

Tercero: Que, leído el auto Superior, el señor Fiscal Superior interpuso recurso de casación
mediante escrito de fojas setenta, siendo concedido su recurso por auto de fecha veintiocho
de mayo de dos mil doce, obrante a fojas setenta y siete, por el supuesto excepcional de
desarrollo de la doctrina jurisprudencial previsto en el inciso cuatro del artículo cuatrocientos
veintisiete del Código Procesal Penal; elevándose la causa a este Supremo Tribunal con

165
fecha cinco de julio de dos mil doce, como se advierte del oficio obrante a fojas uno del
cuadernillo respectivo.

Cuarto: Cumplido el trámite de traslados a los sujetos procesales por el plazo de diez días,
esta Suprema Sala mediante Ejecutoria del cinco de octubre de dos mil doce, obrante en el
cuadernillo de casación, en uso de su facultad de corrección, admitió a trámite el recurso de
casación por el motivo previsto en el inciso cuatro, del artículo cuatrocientos veintinueve del
Código Procesal Penal, a efectos que: i)la Corte Suprema delimite cuales son los
presupuestos por los que debe concederse la libertad anticipada, en que delitos se debe
conceder y cuáles son los requisitos esenciales que deben cumplirse para su concesión; y
que ii) la Corte Suprema uniformice los criterios y alcances respecto de los diversos
pronunciamientos que existen al respecto y fije una línea jurisprudencial.

Quinto: Instruido el expediente en Secretaría, señalada la audiencia de casación para el día

de la fecha, instalada la audiencia y realizados los pasos que corresponden conforme al acta
que antecede, el estado de la causa es la de expedir sentencia.

Sexto: Deliberada la causa en secreto y votada el día veintiséis de septiembre de dos mil
trece, esta Suprema Sala cumplió con pronunciar la presente sentencia de casación, cuya
lectura en audiencia pública -con las partes que asisten- se realizará por la Secretaria de Sala
el día diecisiete de octubre de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. DEL ÁMBITO DE LA CASACIÓN:

Conforme se ha señalado líneas arriba, mediante Ejecutoria Suprema del cinco de octubre de
dos mil doce -véase fojas ocho, del cuadernillo de casación-, admitió a trámite el recurso de
casación únicamente por la causal excepcional referida al desarrollo de la doctrina
jurisprudencial, contenida en el artículo cuatrocientos veintisiete, inciso cuarto del Código
Procesal Penal y no como erróneamente se consignó la causal de errónea aplicación de la
ley, toda vez que si bien en la parte resolutiva del auto de calificación de recurso de casación
del cinco de octubre del dos mil doce, obrante a fojas ocho, se declaró bien concedido por
dicha causal, en la parte considerativa se indicó que debe desestimarse dicha causal. Sobre
el particular, el representante del Ministerio Público, fundamentó su recurso de casación a
fojas setenta, amparándose en el inciso cuarto, del artículo cuatrocientos veintisiete del
Código Procesal Penal (desarrollo de doctrina jurisprudencial), indicando que la libertad
anticipada se regula en el artículo cuatrocientos noventa y uno, inciso tres del Código
Procesal Penal, el cual consiste en que el sentenciado a pena privativa de libertad efectiva,
accede a su libertad antes del cumplimiento total de la pena; diferenciándolo de los beneficios
penitenciarios; no obstante, los supuestos de procedencia, no se encuentran establecidos en
el Código Procesal Penal; pero, los Jueces lo están aplicando en virtud del principio de no
dejar de aplicar una norma ante vacío o deficiencia de la ley, incurriendo en una errónea
interpretación de la norma procesal, pues la desnaturalizan y dan un mensaje negativo a
aquellos que si cumplen con los preceptos normativos; motivo por el cual, solicita se declare

166
nula la resolución recurrida y además, se uniformicen los criterios de interpretación de la
libertad anticipada.

2. DEL PRONUNCIAMIENTO DE LASALA DEAPELACIÓN:

El Tribunal Superior, mediante resolución del once de mayo de dos mil doce, revocó la
resolución de primera instancia que declaró improcedente la solicitud de libertad anticipada; y
reformándola declararon por mayoría fundada la solicitud de libertad anticipada, bajo reglas
de conducta que debe cumplir el sentenciado hasta que se dé cumplimiento al término de la
suspensión de la ejecución de la pena, cuya transcripción obrante a fojas ochenta y cinco,
precisa que:

“Al conceder la libertad anticipada, reconoce que en el artículo cuatrocientos noventa y uno,
inciso tres del Código Procesal Penal, no señala específicamente los presupuestos o
parámetros sobre los cuales debe disponerse la libertad anticipada; sin embargo, sostiene
que al realizarse una interpretación sistemática conforme a la Constitución Política del
Estado, la cual ha previsto que la ejecución penal tiene por objeto la reeducación, la
rehabilitación y la reincorporación del penado en la sociedad; así como los presupuestos
frente a la inexistencia de mantenerlo en el penal, toda vez que, la única regla de conducta
impuesta que motivó la revocatoria fue el incumplimiento en el pago de la reparación civil, la
misma que ha sido cumplida y no se evidencia reincidencia en la comisión de estos hechos,
además, es necesario tener en cuenta que en el establecimiento penitenciario no tendrá
mejores condiciones de agenciarse de las posibilidades de cumplir con las pensiones
alimenticias que se vienen generando y la necesidad que tiene el organismo jurisdiccional de
no dejar de administrar justicia por vacíos y deficiencia de la norma, consideran por mayoría
declarar fundada la solicitud de libertad anticipada”.

3. DEL MOTIVO CASACIONAL: PARA EL DESARROLLO DE

DOCTRINAJURISPRUDENCIAL:

Que, el recurso de casación por su naturaleza extraordinaria tiene como fin el resguardo del
principio de igualdad ante la Ley, a efectos de asegurar la interpretación unitaria de la ley
penal o procesal penal, en concordancia sistemática con el ordenamiento jurídico.

Que, como se ha dejado anotado en los considerandos precedentes, el objeto de análisis

para esta Sala Suprema es la necesidad de desarrollo de la doctrina jurisprudencial respecto
a la libertad anticipada, regulada en el inciso tres, del artículo cuatrocientos noventa y uno del
Código Procesal Penal; debiendo efectuar algunas precisiones de carácter aplicativo, a fin de
uniformizar los criterios divergentes de los Magistrados que conforman los órganos
jurisdiccionales encargados de la aplicación del Código Procesal Penal.

3.1. LALIBERTADANTICIPADA:

167
Que, el artículo cuatrocientos noventa y uno del Código Procesal Penal regula lo concerniente
a los incidentes de modificación de la sentencia, y en su inciso tres señala: “…Los incidentes
relativos a la libertad anticipada, fuera de los beneficios penitenciarios de semilibertad y
liberación condicional y de la medida de seguridad privativa de libertad, y aquellos en los
cuales, por su importancia, el Juez de la Investigación Preparatoria lo estime necesario, serán
resueltos en audiencia oral, por los órganos de prueba que debe informar durante el
debate…”. La misma norma, invoca la figura de la libertad anticipada como una institución
cuyo cauce procedimental se realizará vía incidental y, de otro lado, la distingue de los
beneficios penitenciarios; sin embargo, no existe un tratamiento o desarrollo legal, que regule
en qué delitos procede, ni cuáles son los presupuestos y requisitos que permitan al órgano
jurisdiccional competente aplicar tal figura jurídica (tampoco se encuentra regulado en el
Código Penal, ni en el Código de Ejecución Penal).

Sin embargo, la Sala Penal Permanente de Apelación de Huaura, Expediente número cero
doscientos guión dos mil nueve guión sesenta y tres y el Segundo Juzgado de investigación
Preparatoria de Trujillo, Expediente número cinco mil trescientos treinta y nueve guión dos mil
siete guión siete, han declarado procedente la solicitud de libertad anticipada en los
siguientes supuestos: a) cuando el condenado se encuentra próximo a fallecer o con una
enfermedad muy grave debidamente acreditada; b) cuando ha sido r evocada la suspensión
de la ejecución de la pena de un condenado por delito de Omisión a la Asistencia Familiar,
por incumplimiento del pago de las pensiones devengadas y de la reparación civil, el cual tras
la revocación de la suspensión de la pena efectuara el pago de las pensiones devengadas y
de la reparación civil, como se advierte en el presente caso; y, c) como consecuencia de la
conversión de la pena.

Siendo así, el desarrollo de la libertad anticipada debe ser realizada por el Poder Legislativo,
pues se desprende del tenor de la norma analizada -inciso tres del artículo cuatrocientos
noventa y uno del Código Procesal Penal-, que no existe desarrollo normativo al respecto,
toda vez que el Legislador no ha regulado los presupuestos materiales, ni ha fijado los
parámetros, reglas ni requisitos bajo los cuales el sentenciado deba acceder a la libertad
anticipada, limitándose a mencionar tal denominación, sin que en la escueta exposición de
motivos del Código Procesal Penal, haya alguna mención a ello, no existiendo antecedentes
en nuestra legislación al respecto. Asimismo, el artículo ciento dos de la Constitución Política
del Estado establece como una atribución del Poder Legislativo: “…Dar Leyes y resoluciones
legislativas…”, en tal virtud, las disposiciones legales de obligatorio cumplimiento, que deben
servir como reglas de juego para el desarrollo de un proceso judicial o en ejecución de la
sentencia dictada, deben estar claramente establecidas vía la norma jurídica habilitante,
siendo labor del órgano judicial efectuar la debida interpretación y aplicación de esta a cada
caso concreto; por tanto, si bien el inciso ocho, del artículo ciento treinta y nueve de nuestra
Carta Magna, señala: “…El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia
de la Ley…”; sin embargo, dicha actuación judicial complementaria y de alcance jurídico para
las denominadas “lagunas del derecho” se podrían superar en tanto, sea factible: a)la
aplicación supletoria de otra norma jurídica o rama del derecho, b)la interpretación extensiva,
c)la analogía, y/o d)acudir a otras fuentes del derecho, como lo es la costumbre o los

168
principios generales del derecho; empero en el caso concreto, la figura de la libertad
anticipada, tal como está planteada en el inciso tres, del artículo cuatrocientos noventa y uno
del Código Procesal Penal, como instituto diferente a los beneficios penitenciarios, no solo
carece de correlación legislativa con otras legislaciones internacionales, sino que tampoco lo
tiene con otras ramas del derecho específicas; asimismo, realizar una interpretación
extensiva o por analogía de dicha figura conllevaría a colisionar con otros mecanismos
debidamente normados y regulados(como vendría a ser la conversión de la pena, beneficios
penitenciarios e inclusive el indulto humanitario) y, finalmente, estando a la naturaleza y
consecuencia que acarrearía su aplicación sería riesgoso que se limite a la costumbre o a
otros principios generales del derecho su vigencia, dado que ello podría desnaturalizar y
desbordar los alcances que el legislador ha querido estipular para su aplicación; en tales
condiciones no es factible -ni tarea del juzgador- crear procedimientos legales ni realizar una
aplicación subjetiva de normas inexistentes, cuando ello colisiona con la interpretación
sistemática que de un cuerpo normativo se deba realizar, generando un desorden y confusión
de índole jurídico aplicativo, que pondría en serio riesgo la uniformidad y congruencia de un
cuerpo normativo, generando decisiones judiciales de libertad anticipada en forma no
regulada, abierta e indiscriminada; vulnerándose así el principio de legalidad previsto en el
artículo dos del Título Preliminar del Código Penal. De igual forma, implica un impacto social
negativo, pues desnaturaliza su finalidad -en efecto, no podría construirse jurídicamente su
afirmación, en los casos en que su incoación, se encuentre antecedida del cumplimiento
tardío de una obligación, pues con ello se estaría fomentando una cultura de cumplimiento de
la obligación (básicamente alimentaria) solo como última solución para el condenado, a fin
que recupere en ese modo su libertad ambulatoria-; ya que el Juzgador en virtud a una
interpretación eminentemente subjetiva y amplia, desconoce la cosa juzgada, la seguridad
jurídica y la tutela jurisdiccional efectiva.

En tal sentido, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, se

ha pronunciado en la sentencia casatoria número ciento ochenta y nueve guión dos mil once,
que estableció: “…al no estar reglada la Libertad anticipada en nuestro ordenamiento jurídico
procesal, existe impedimento normativo para que el Juez la otorgue; por tanto, si bien existe
la necesidad de desarrollar respuestas jurídicas a los casos de petición de libertad anticipada,
consideramos que ello debe ser realizado por el Poder Legislativo, por lo que, no procede su
aplicación, en tanto no exista regulación específica motivada con fundamentos
constitucionales al respecto, que no colisionen con los derechos constitucionales, referidos al
principio de legalidad, de cosa juzgada y de tutela jurisdiccional efectiva, previstos en el
artículo dos, acápite veinticuatro, inciso d) y el artículo ciento treinta y nueve, incisos dos y
tres de la Constitución Política del Estado,respectivamente”; por consiguiente, no se puede
pretender distinguir ahí donde la ley no distingue.

4. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO:

Bajo este marco jurídico, se analiza la materia controvertida, en la cual se advierte que al
condenado Asencio Moya, se le revocó la suspensión de ejecución de la pena por
incumplimiento de las reglas de conducta, disponiéndose su internamiento en el

169
establecimiento penal correspondiente, razón por la cual el sentenciado presentó su solicitud
de libertad anticipada, indicando que posterior a la revocatoria de la suspensión de la pena
cumplió con cancelar el monto total de la liquidación de pensiones alimenticias devengadas,
invocando el artículo cuatrocientos noventa y uno, inciso tres del Código Procesal Penal,
siendo que el Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Ascope, declaró improcedente
el requerimiento de libertad anticipada. Apelado el auto, el Superior Colegiado, por mayoría
revocó dicha resolución y declaró fundada la solicitud de libertad anticipada del encausado.

Que, conforme a lo regulado en los artículos cincuenta y siete y siguientes del Código Penal,
la suspensión de ejecución de la pena es una medida alternativa a la pena privativa de
libertad de uso facultativo para el Juez, que se caracteriza fundamentalmente por la
suspensión de la ejecución de la pena; es decir, la imposición de la condena, la suspensión
de la pena y el señalamiento de un régimen de prueba bajo reglas de conducta.

De allí, que conforme a lo regulado en el artículo cincuenta y nueve del Código Penal, la
suspensión de la pena debe ser revocada si durante su vigencia, no se cumple con las reglas
de conducta impuestas. En este contexto, el Juez procede a condenar al agente y a
determinar la aplicación de la pena que corresponde al delito, la misma que debe ejecutarse
en sus propios términos.

En consecuencia, la revocatoria de la suspensión de ejecución de la pena, que da lugar a una

sanción privativa de libertad efectiva, no puede convertirse en otra pena no privativa de
libertad, tal supuesto no está previsto en el Código Penal, pues no existe la revocatoria de la
revocatoria, que llevaría a que la pena efectiva impuesta a consecuencia de la revocatoria de
la suspensión de ejecución de pena, nuevamente se convierta en una medida para obtener la
recuperación de la libertad.En efecto, como ha quedado detallado, el condenado incumplió las
reglas de conducta impuestas, y por lo tanto, se le revocó la libertad suspendida,
imponiéndole una pena privativa de libertad efectiva, que debió ejecutarse hasta su
culminación. Sin embargo, la Sala Superior le concedió la libertad anticipada, a pesar de que
la sanción firme de condena no ha sido ejecutada en su totalidad.

En definitiva, a pesar de la cancelación de las pensiones devengadas, no cabe pedido de

libertad anticipada -vía conversión de penas-, ya que no se puede amparar conversión alguna
hacia una medida que de nuevo le otorgue libertad ambulatoria, al no estar prevista en la ley.
En ese sentido, la Sala Penal Superior desconoció que no cabe la revocatoria de la
revocatoria de la suspensión de ejecución de la pena, a través de la aplicación de la figura
procesal no regulada de libertad anticipada, contraviniendo con ello el principio de legalidad,
la seguridad jurídica y la tutela jurisdiccional efectiva.

5. De otro lado, cabe precisar que el señor ponente Juez Supremo, a partir de la fecha se
adhiere a la presente interpretación, apartándose de pronunciamientos anteriores (véase la
sentencia casatoria número ciento ochenta y nueve guión dos mil once), dado el consenso
asumido por los Jueces Supremos con fecha veinticuatro de enero de dos mil trece, en el VIII
Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria, próximo a publicarse.

170
6. Que, por tales consideraciones se debe corregir el pronunciamiento realizado por la
Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad -materia
de recurso-.

7. Que, en lo sucesivo, las Cortes Superiores de Justicia deben en forma ineludible tomar en
consideración los alcances y precisiones que se hace en la presente Ejecutoria -cuarto
considerando- para los casos referidos a la solicitud de libertad anticipada, regulada en el
inciso tres del artículo cuatrocientos noventa y uno del Código Procesal Penal.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, POR MAYORÍAdeclararon:

I. FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Fiscal Superior Titular de la Cuarta

Fiscalía Superior Penal de La Libertad, por la causal excepcional referida al desarrollo de la
doctrina jurisprudencial; en consecuencia CASARONel auto de vista de fecha once de
octubre de dos mil doce, de fojas ochenta y cinco, que revocó el auto apelado de fecha
veintidós de marzo de dos mil doce, de fojas treinta y cinco, que declaró infundada la solicitud
de libertad anticipada, promovida por el condenado Faustino Asencio Moya; y reformándola
declaró fundada la solicitud de libertad anticipada, bajo reglas de conducta que debe cumplir
el sentenciado hasta que se dé cumplimiento al término de la suspensión de la ejecución de
la pena, disponiendo su excarcelación; derivado del proceso –en ejecución de sentencia– que
se le siguió al precitado por el delito contra la Familia -Omisión a la Asistencia Familiar -, en
agravio de Esther Eliza Ibáñez Villalba y el menor Kevin Smith Asencio Ibáñez.

II.Actuando en sede de instancia y pronunciándose sobre el fondo: CONFIRMARONla

resolución de primera instancia de fecha veintidós de marzo de dos mil doce, de fojas treinta y
cinco, que declaró infundada la solicitud de libertad anticipada, promovida por el condenado
Faustino Asencio Moya; ORDENARONla recaptura del sentenciado Faustino Asencio Moya, y
posteriormente, su reingreso al penal correspondiente para que cumpla con la pena impuesta
en la sentencia.

III. MANDARONQue, la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia

de La Libertad y las demás Cortes Superiores de los Distritos Judiciales que aplican el Código
Procesal Penal, consideren ineludiblemente como doctrina jurisprudencial vinculante lo
señalado en el tercer considerando (DEL MOTIVO CASACIONAL: PARA EL DESARROLLO
DE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL) de la presente Ejecutoria Suprema, de conformidad
con el inciso cuatro, del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal; y se
publique en el diario oficial “El Peruano”.

IV. ORDENARONque cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano de origen; y

se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema.

S.S.
VILLA STEIN
PARIONA PASTRANA

171
TELLO GILARDI
NEYRA FLORES

EL VOTO DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO MORALES PARRAGUEZ, ES COMO SIGUE:

Lima, veintiséis de septiembre de dos mil trece.-

VISTOS; en audiencia pública; el recurso de casación por la causal de desarrollo interpuesto

por la causal excepcional referida al desarrollo de la doctrina jurisprudencial -y no como
erróneamente se consignó la causal de errónea aplicación de la ley, toda vez que si bien en la
parte resolutiva del auto de calificación de recurso de casación del cinco de octubre del dos
mil doce, obrante a fojas ocho, se declaró bien concedido por dicha causal, en la parte
considerativa se indicó que debe desestimarse dicha causal-, interpuesto por el representante
del Ministerio Público, contra el auto de vista del 11 de mayo del 2012, obrante a fojas 85, que
revocó el auto que declaró infundada la solicitud de libertad anticipada del sentenciado
Faustino Asencio Moya, contenida en la resolución de fecha 22 de marzo del año 2012, y
reformándola declararon por mayoría fundada la solicitud de libertad anticipada, disponiendo
su excarcelación derivado del proceso -en ejecución de sentencia- que se le siguió al
precitado por el delito contra la Familia - Omisión a la Asistencia Familiar- en agravio de
Esther Eliza Ibáñez Villalva y Kevin Smith Asencio Ibáñez.

I.- FUNDAMENTOS DE HECHO

1.1.- ITINERARIO DEL PROCESO

Primero: El inculpado Faustino Asencio Moya, fue condenado mediante sentencia del
veintiuno de diciembre de dos mil nueve, como autor del delito contra La Familia - Omisión de
Asistencia Familiar, en agravio del menor Kevin Smith Asencio Ibañez y Esiher Eliza Ibañez
Villalva, a tres años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el mismo
plazo, imponiéndose determinadas reglas de conducta -dentro de las cuales se consignó el
cumplimiento del pago de los devengados (obligaciones alimentarias)-. Que, ante el
incumplimiento del pago de las pensiones alimentarias, en mérito a la solicitud del
representante del Ministerio Público, el Órgano Jurisdiccional competente decidió revocar la
reserva del fallo impuesto. Ante tal situación, el sentenciado Asencio Moya, privado de su
libertad , mediante escrito de fecha 15 de marzo de dos mil doce, obrante a fojas 28, presentó
su pedido de libertad anticipada, aduciendo que ya había cumplido con el pago de las
pensiones devengadas y la reparación civil. Que, a fojas 34 obra el Acta de Registro de
Audiencia de Libertad Anticipada, llevada a cabo por el Juez de Investigación Preparatoria de
Ascope de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, con fecha veintidós de marzo de dos
mil doce, expidiéndose la resolución respectiva que declaró Infundada la solicitud de libertad
anticipada.

1.2.- DEL TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

172
Segundo: Que, contra dicha decisión judicial, el sentenciado Faustino Asencio Moya,
interpuso recurso de apelación, fundamentándolo a fojas 37, siendo elevados los actuados a
la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, la
misma que en la audiencia de apelación de fecha 11 de mayo del 2012, cuya acta obra a
fojas 66, declaró por mayoría fundado el recurso de apelación; en consecuencia, revocaron la
resolución de primera instancia que declaró infundada la solicitud de libertad anticipada y
reformándola declararon fundada dicha solicitud de libertad anticipada a favor de Faustino
Asencio Moya, al considerar que ésta es posible cuando se ha dado cumplimiento al pago
correspondiente en los casos relacionados a omisión a la asistencia familiar, toda vez que la
razón de la prisión preventiva habría desaparecido, quedando sujeto al cumplimiento de
reglas de conductas.

1.3.- DEL TRÁMITE DEL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO

PÚBLICO

Tercero: Que, leído el auto de vista el señor Fiscal Superior interpuso recurso de casación
mediante escrito de fojas 70, siendo concedido su recurso por auto de folios 77, su fecha 28
de mayo del 2012, por el supuesto excepcional de desarrollo de la doctrina jurisprudencial
previsto en el inciso 4) del artículo 427° del Código Procesal Penal; elevándose la causa a
este Supremo Tribunal con fecha 05 de julio del año 2012, como se advierte del cuadernillo
respectivo.

Cuarto: Cumplido el trámite de traslados a los sujetos procesales por el plazo de diez días,
esta Suprema Sala mediante Ejecutoria del 05 de octubre del año 2012, obrante también en
el cuadernillo de casación, en uso de su facultad de corrección, admitió a trámite el recurso
de casación por el motivo previsto en el inciso 4) del artículo 427° del Código Procesal Penal,
a efectos que: i) la Corte Suprema delimite cuales son los presupuestos por los que debe
concederse la libertad anticipada, en que delitos se debe conceder y cuáles son los requisitos
esenciales que deben cumplirse para su concesión; y que ii) la Corte Suprema uniformice los
criterios y alcances respecto de los diversos pronunciamientos que existen al respecto y fije
una línea jurisprudencial. Instruido el expediente en Secretaría, señalada la audiencia de
casación para el día de la fecha, instalada la audiencia y realizados los pasos que
corresponden conforme al acta que antecede, el estado de la causa es la de expedir
sentencia.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

2.1.- Del ámbito de la casación.

Quinto: El Fiscal Superior en su recurso alega que los Jueces de Segunda Instancia al
momento de resolver, dictaron la misma incurriendo en una errónea interpretación de una
norma procesal, como lo es el inciso 3) del artículo 491° del Código Procesal Penal -
incidentes de modificación de la sentencia-, toda vez que el condenado Asencio Moya a quien
inicialmente se le reservó el fallo condenatorio por el término de tres años bajo determinadas
reglas de conducta, entre ellas, el de cumplir con el pago de devengados -obligaciones

173
alimentarias- en determinado período, incumplió esta regla de conducta, por lo que el
beneficio otorgado -reserva de fallo-fue revocado, y se dispuso el internamiento en el
establecimiento carcelario respectivo, por lo que -en su opinión- al habérsele otorgado libertad
se ha afectado el debido proceso; siendo necesario, invocando la causal de excepcionalidad -
inciso 4) del artículo 427° del Código Procesal Penal-, se establezcan criterios y directrices
respecto a la aplicación de la institución de la libertad anticipada.

2.2.- Del pronunciamiento del Tribunal Supremo - auto de calificación.

Sexto: Que, el auto dictado el cinco de octubre de dos mil doce de fojas diez y siguientes del
cuadernillo de casación precisa lo siguiente respecto a lo que debería desarrollarse como
doctrina jurisprudencial -tomando lo invocado por el recurrente en su recurso de casación-:

A. Que, la Corte Suprema delimite si debe concederse los supuestos de libertad anticipada,
solo en los delitos de bagatela y cuáles son los requisitos esenciales que deben cumplirse
para su concesión; y,

B. Que, la Corte Suprema uniformice los criterios y alcances en cuanto a los diversos
pronunciamientos que existen al respecto y fije una línea jurisprudencial.

2.3.- Sobre el Desarrollo Jurisprudencial- con invocación de las causales 1) y 2) del

artículo 429° del Código Procesal Penal –

Sétimo:El principal cuestionamiento a la resolución expedida por la Sala de Apelaciones se

centra en que la institución de la libertad anticipada en nuestro ordenamiento procesal no se
encuentra regulada, lo cual ha ocasionado diversos pronunciamientos de los Órganos
Jurisdiccionales; en referencia a ello, debe señalarse que si bien el Código Procesal Penal no
desarrolla los presupuestos para la procedencia de la Libertad Anticipada, ello no es óbice,
para que el Juez Penal pueda examinar el pedido y emitir un pronunciamiento al caso
concreto, ello en aplicación del artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal en
su inciso 4) la cual establece: “que en caso de duda insalvable sobre la Ley aplicable debe
estarse a lo más favorable al reo”, esto en concordancia con el inciso 11) del Artículo 139° de
la Constitución Política del Estado, la cual establece como garantía “la aplicación de la ley
más favorable al procesado en caso de duda o conflicto entre leyes penales”, todas
tendientes a garantizar que en caso de duda, se debe optar por aquella interpretación que
maximice la protección de los derechos humanos, ello en virtud del principio pro homine.

Octavo: Sobre la Libertad Anticipada.- El legislador al redactar el Libro Sexto “La Ejecución y
las Costas”, Sección I “La Ejecución de la Sentencia”, Artículo 491° (incidentes de
modificación de la sentencia) del Código Procesal Penal ha establecido como forma de
ejecución de sentencia la “Libertad Anticipada”, la cual se puede acceder por intermedio de
los Beneficios Penitenciarios (Semi – Libertad, Liberación Condicional, medidas de seguridad
privativa de libertad, y aquellos en los cuales por su importancia, el Juez de la Investigación
Preparatoria lo estime necesario), además de la conversión de la pena y revocación de la
conversión de las penas.

174
Noveno: La Libertad Anticipada específicamente se encuentra descrita en el inciso 3) del
artículo 491° del Código Procesal Penal, mecanismo procesal que trae como consecuencia
que el condenado, antes de cumplir la totalidad de una pena impuesta de privativa de libertad
efectiva, pueda salir en libertad por mandato de autoridad competente. Siendo ello así, a
través del referido dispositivo legal faculta al Juez de la Investigación Preparatoria, haciendo
una exclusión de los beneficios penitenciarios y de la medida de seguridad privativa de la
libertad, a resolver los incidentes referidos a la libertad anticipada.

Décimo: Aunado a ello, se tiene que el literal “c” del inciso 24) del artículo 2° de la
Constitución Política del Estado establece que: “no hoy prisión por deudas. Este principio no
limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios”, precisándose en su
inciso “b” del mismo articulado que “no se permite forma alguna de restricción de la libertad,
salvo en los casos previstos por la ley”.

Décimo Primero: Que, en ese sentido nuestra Carta Magna, define el incumplimiento de las
obligaciones alimentarias como una deuda; por lo que, excepcionalmente desde un punto de
vista de política criminal se justifica que el Estado le dé una connotación penal, lo defina como
un delito y le establezca una pena en caso de incumplimiento; y por tanto, deviene en
perseguible penalmente con sanción penal de privación de libertad, si incumple el pago de
esta deuda. Coherente con esta construcción argumentativa, la pena solamente se justificaría
en la medida que sirva al Estado en su política sancionadora, dentro de una línea de tutela al
cumplimiento del pago para el alimentista de las deudas del obligado - bien jurídico protegido:
los alimentos -.

Décimo Segundo: Que, siendo esto así, y al fin constitucionalista y principista de la pena, no
se justificaría razonablemente -test de razonabilidad, necesidad y utilidad- que se mantenga
en cárcel o hacer efectivo un apercibimiento de ordenar la captura para internarlo a un penal,
a un procesado, acusado o condenado a quien se le otorgó libertad -para este caso-
anticipada, que cumple con pagar la totalidad de las pensiones devengadas; por lo que,
procedería aplicar la libertad anticipada del mismo disponiendo su excarcelación como lo
señala el inciso 3) del artículo 491° del Código Procesal Penal.

Décimo Tercero: Asimismo, cabe precisar que el inciso 1) del artículo 491° del Código
Procesal Penal, respecto a los incidentes relativos a la conversión y revocación de la
conversión de las penas, y a la revocación de la suspensión de la pena y de la reserva del
fallo condenatorio; está fuera de discusión que los alcances de esta normativa se refiere a
que después de emitida una condena y que ella adquirió la calidad de firme, puede ser objeto
de tratamiento, a solicitud del Fiscal, del condenado o su abogado defensor, lo que se da en
concordancia con lo dispuesto por el inciso 3) del artículo 491° el mismo que es resuelto por
el Juez de la Investigación Preparatoria.

Décimo Cuarto: Que, de lo antes ex puesto, no se advierte interés casacional del desarrollo
jurisprudencial porque las disposiciones procesales penales glosadas en el fundamento
jurídico anterior son claras en su redacción y están descritas de manera que se cumple con el
precepto de la ley cierta, escrita y previa.

175
Décimo Quinto: Que, si bien el inciso 2) del artículo 504° del Código Procesal Penal,
establece que las costas serán pagadas por quien interpuso un recurso sin éxito, las cuales
se imponen de oficio conforme al inciso 2) del artículo 497° del acotado código; que, sin
embargo, el artículo 499° de la citada norma procesal establece que se encuentra exento del
pago de costas, entre otros, los representantes del Ministerio Público, situación que se
presenta, porque quien interpuso el recurso de casación fue el señor Fiscal Superior del
Distrito Judicial de La Libertad.

DECISIÓN

Por estos fundamentos:

MI VOTO es porque se declare:

I. INFUNDADO el recurso de casación por la causal de la excepcionalidad referido al

desarrollo de la doctrina jurisprudencial interpuesto por el representante del Ministerio
Público, contra el auto de vista del once de mayo de dos mil doce, de fojas ochenta y cinco,
que revocó el auto que declaró infundada la solicitud de libertad anticipada del sentenciado
Faustino Asencio Moya, contenida en la resolución del número cinco, del veintidós de marzo
de dos mil doce, y reformándola declararon por mayoría fundada la solicitud de libertad
anticipada, disponiendo su excarcelación derivado del proceso -en ejecución de sentencia-
que se le siguió al precitado por el delito contra la Familia -omisión a la asistencia familiar-, en
agravio de Esther Eliza Ibáñez Villalva y Kevin Smith Asencio Ibáñez.

II. EXONERAR del pago de las costas del recurso de casación al recurrente.

III. ORDENARON se transcriba la presente Ejecutoria a las Cortes Superiores en las que rige
el Código Procesal Penal para su conocimiento y fines, y se publique en el Diario Oficial “El
Peruano”.

SS.

MORALES PARRAGUEZ

J-1056884-1

176
EXPEDIENTE JUZGADO RES. Y FIGURA DECISIÓN
FECHA JURIDICA
00490-2011-97- PRIMERA SALA AUTO DE Fiscal impugna INFUNDADA la
0401-JR-PE-01 PENAL DE VISTA NRO. la Resolución apelación y
APELACIONES 010-2014 que declara CONFIRMA la
(acuerdo plenario 09-ENERO- fundada la Resolución
no refiere ineficacia 2014
INEFICACIA DE
– no retroactiva no
favorece al reo) LA
RESOLUCIÓN
(al haber
cancelado la
deuda total)
04417-2012-16- PRIMERA SALA AUTO DE Defensa DECLARARON
0401-JR-PE-03 PENAL DE VISTA NRO. impugna la FUNDADO el
APELACIONES 0191-2014 Resolución que Recurso De
(principio de 17-JULIO-2014 declara Apelación
proporcionalidad -
infundado la interpuesto por
cancela el mismo
día de reclusión) solicitud la defensa
INEFICACIA DE
LA
RESOLUCIÓN
01460-2011-3- PRIMERA SALA AUTO DE Defensa DECLARÓ
0401-JR-PE-01 PENAL DE VISTA NRO. impugna la FUNDADO el
APELACIONES 304-2014 Resolución que recurso de
(cancela en el 28-OCTUBRE- declara apelación
transcurso de la 2014
FUNDADO LA interpuesto por
apelación) REVOCATORIA la defensa
00830-2013-23- PRIMERA SALA AUTO DE Defensa DECLARÓ
0401-JR-PE-01 PENAL DE VISTA NRO. impugna la FUNDADO el
APELACIONES 309-2014 Resolución que recurso de
(se cumplió el pago 30-OCTUBRE- declara apelación
en exceso) 2014
FUNDADO LA interpuesto por
REVOCATORIA la defensa
00183-2013-35- 2° JUZ. RESOLUCIÓN La Defensa DECLARAR
0401-JR-PE-02 INVESTIGACIÓN NRO. 15-2014 solicita se FUNDADO el
* PREPARATORIA 08-JULIO-2014 declare la pedido
(Juez: Interés INEFICACIA DE formulado por
Superior del Niño y LA el sentenciado
Acuerdo RESOLUCIÓN
Jurisdiccional
Nacional)

177
EXPEDIENT JUZGADO RES. Y FIGURA JURIDICA DECISIÓN
FECHA
E
1372-2010-86- SEGUNDA AUTO DE Defensa impugna la INFUNDAD
0401-JR-PE-01 SALA PENAL VISTA NRO. Resolución que declara A la
DE 299-2015 improcedente la apelación y
(Cosa Juzgada- APELACIONES solicitud NULIDAD DE CONFIRMA
no hay 12-
LA RESOLUCIÓN la
revocatoria de NOVIEMBRE
-2015 Resolución
revocatoria - a
pesar del pago
completo)
00146-2014-63- SEGUNDA AUTO DE Defensa impugna la INFUNDAD
0401-JR-PE-01 SALA PENAL VISTA NRO. Resolución que declara A la
DE 13-2016 infundado la solicitud apelación y
(no está regulada APELACIONES 14-ENERO- LIBERTAD CONFIRMA
-a pesar del pago 2016
ANTICIPADA la
deuda por Resolución
alimentos)
03085-2013-63- SEGUNDA AUTO DE Defensa impugna la INFUNDAD
0401-JR-PE-04 SALA PENAL VISTA NRO. Resolución que declara A la
* DE 286-2015 INFUNDADOINEFICAC apelación y
(Cosa juzgada – APELACIONES 29- IA DE LA CONFIRMA
no hay OCTUBRE-
RESOLUCIÓN la
revocatoria de 2015
Resolución
revocatoria
“principio de
legalidad” - a
pesar del pago
total de la deuda)
03362-2012-92- TERCER RESOLUCIÓ Fiscalsolicita se DECLARÓ
0401-JR-PE-03 JUZGADO DE N NRO. 03- declareFUNDADO LA FUNDADO
INVESTIGACIÓ 2015 SOLICITUD DE la solicitud
(A pesar que en N REVOCATORIA de
audiencia de PREPARATORI 27-ABRIL-
revocatoria
revocatoria se A 2015
de la pena
cancela la deuda) suspendida
2384-2013-20- TERCER RESOLUCIÓ Fiscalsolicita se DECLARÓ
0401-JR-PE-03 JUZGADO DE N NRO. 12- declareFUNDADO LA FUNDADO
INVESTIGACIÓ 2015 SOLICITUD DE la solicitud
(A pesar que en N 21-ABRIL- REVOCATORIA de
audiencia de PREPARATORI 2015
revocatoria
revocatoria se A
de la pena
cancela la deuda suspendida
– se realizó de
manera tardía)

178
 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA

PODER JUDICIAL
DEL PERÚ
PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES

PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES - Sede Central

EXPEDIENTE : 00490-2011-97-0401-JR-PE-01
IMPUTADO : SUPO AMANQUI, DANY JAVIER
DELITO : OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR
AGRAVIADO : SUPO TICONA, ANGEL DANIEL y TICONA CARLOS, ANABEL MILUSKA

JUZ. DE INVESTG. PREP. DE HUNTER-DR.CASAR BALLON CARPIO

Especialista de Audiencia : Patricia Posadas Larico

ACTA DE REGISTRO DE AUDIENCIA DE APELACIÓN DE AUTO

AD-AP-ZU

En Arequipa, a los nueve días del mes de Enero del año dos mil catorce, siendo las catorce horas y treinta
minutos, en la Sala de Audiencias número siete - cuarto piso del nuevo edificio de sede de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa ubicada en Plaza España s/n del Cercado, se reunió el Colegiado de la Primera Sala
Superior Penal, que es presidida por la señora Juez Superior Cecilia Aquize Díaz e integrada por los señores
Jueces Superiores Orlando Abril Paredes y Victor Raúl Zúñiga Urday; interviene como Especialista de
Audiencia Patricia Posadas Larico; a efecto de para dar inicio a la Audiencia de apelación de Auto que
Declara FUNDADO el requerimiento de INEFICACIA de Acto Jurídico solicitado por la abogada de la
defensa.Dejar sin efecto la revocatoria de suspensión de la pena que se produjo mediante la resolución de fecha
19 de setiembre del 2013. Se va a dejar sin efecto las órdenes de captura giradas en contra del sentenciado

En este acto la Sala informa que la presente audiencia será registrada mediante sistema de audio, pudiendo las
partes al finalizar la misma solicitar copia del audio. Asume la dirección de debates el señor Juez Superior
Orlando Abril Paredes.

IDENTIFICACIÓN DE CONCURRENTES A LA AUDIENCIA

 ABOGADO DEL IMPUTADO Dr. VICTOR ORIHUELA ESPINOZA, identificada con C.A.A 8441 y con domicilio procesal en
calle Nueva N° 234, Cercado.
 EL SEÑOR FISCAL SUPERIOR JESÚS FERNANDEZ ALARCON, FISCAL SUPERIOR DE LA SEGUNDA FISCALIA
SUPERIOR PENAL, con domicilio procesal en calle La Merced Nro. 402- Cercado.

DESARROLLO DE LA AUDIENCIA

179
El abogado asume la defensa del procesado bajo el principio de veracidad y que tiene el consentimiento oral de
su patrocinado.

La señora Especialista de Audiencia da cuenta de la resolución materia de impugnación, así como la

pretensión impugnatoria, conforme corre en audio.

(00:06:03) ALEGATOS QUE FORMULA EL SEÑOR FISCAL SUPERIOR PENAL quien señala los fundamentos por
los que debe revocarse la resolución impugnada, conforme corre en audio.

(00:11:18) ALEGATOS QUE FORMULA EL ABOGADO VICTOR ORIHUELA quien señala los fundamentos por los
que debe confirmarse la apelada, conforme corre en audio.

EL COLEGIADO: Resuelve en este acto, queda en audio.

AUTO DE VISTA NRO. 0010-2014

RESOLUCION NRO. -2014

Por mayoría Aquize Diaz y Abril Paredes: PARTE EXPOSITIVA:Oído robo expuesto en esta
audiencia por el señor representante del Ministerio Publico, lo alegado por el señor abogado del
sentenciado Dany Javier Supo. CONSIDERANDO: Primero: Es objeto de impugnación la
resolución N° 16 de fecha 4 de octubre del 2013, que declaro la ineficacia de la resolución que
dispuso la revocación de la pena suspendida y ordeno la ejecución de la misma. Segundo: En
audiencia de apelación el señor fiscal ha ratificado los extremos de la impugnación argumentando
que el sentenciado Supo Amanqui le fue impuesta pena privativa de la libertad de un año y diez
meses con el carácter de suspendida en su ejecución condicionada al cumplimiento de reglas de
conducta entre ellas al pago de la reparación civil que comprendía la suma de quince mil
novecientos dieciocho soles con setenta y uno centavos, y que ante el incumplimiento de la misma
se procedió a revocar la suspensión de la ejecución de la pena con fecha de trece de setiembre del
2013, resolución judicial que fue consentida. Lo que argumenta el señor fiscal que una vez firme la
resolución esta ha quedado consentida y que al declaración de ineficacia no tiene amparo legal,
máxime que el Acuerdo Plenario 03-2012 publicado el 04 de enero del 2014 se ha pronunciado
respecto que una vez dispuesta la revocatoria de una pena suspendida esta tiene que ejecutarse de
todas maneras. Tercero: La resolución materia de impugnación hace referencia a anteriores
pronunciamientos de la sala de apelaciones, entiende el colegiado que esa remisión tiene relación
con la primera sala de apelaciones quien en pronunciamientos anteriores ha validado la hipótesis
de la declaración de ineficacia de actos procesales, razones que nos llevan a sustentar la misma en
la presente decisión. Las decisiones o resoluciones que dictan los jueces en un proceso constituyen
actos procesales como tal no escapan a la teoría de los actos jurídicos que se ha desarrollado en el
derecho privado; por consiguiente los actos jurídicos procesales o actos jurisdiccionales se rigen en

180
cuanto sean aplicables por los principios y reglas del acto jurídico en general. Respecto a la eficacia
del acto jurídico, consiste en la aptitud de este para producir los efectos pretendidos por los sujetos
que lo realizan; mientras que la ineficacia del acto jurídico, al contrario, será la incapacidad de éste
para producir sus efectos, bien porque ha sido mal constituido, o bien porque ciertas
circunstancias exteriores a él impiden tales efectos72. Sobre el tema de la ineficacia de los actos
jurídicos en general, la doctrina civil73 distingue la ineficacia inicial, también llamada estructural, y
la ineficacia posterior, sobreviniente o funcional que es la aplicable al caso que nos convoca, capta al
negocio en su desarrollo después del nacimiento y le impide sus efectos por pretenderse un
resultado contrario a derecho; se trata de negocios eficaces o potencialmente eficaces, pero cuya
eficacia puede destruirse por diferentes motivos. Cuarto: Sentada esta posición de orden doctrinal
no cabe duda que en el caso que nos convoca estamos ante el supuesto de una ineficacia
sobreviniente o funcional, en efecto la decisión judicial que dispuso la revocación de la pena
suspendida e impuesta al sentenciado Dany Supo Amanqui con fecha 13 de setiembre del 2013
quedo consentida por las partes, pero también es cierto que dicha resolución judicial no fue
efectivizada es decir no se logró el internamiento de dicho sentenciado en el penal. Por consiguiente
el cumplimiento de la obligación por parte del sentenciado antes que la resolución del 13 de
setiembre del 2013 cause efecto genera precisamente la declaración de ineficacia funcional o
sobreviniente, en tal razón corresponde confirmar la decisión adoptada por el juzgado de primera
instancia. Quinto: En la audiencia de apelación el Ministerio Público ha invocado que no sería
posible la declaración de ineficacia pues el Acuerdo Plenario 3-2012 publicado en el diario el
peruano el cuatro de enero contiene un expreso pronunciamiento a la imposibilidad de dejar sin
efecto una decisión judicial cuando se ha pronunciado por la revocatoria de la pena suspendida.
En efecto el Acuerdo Plenario 3-2012 ha desarrollado la institución de la libertad anticipada,
institución que ha generado diversos problemas en su aplicación y que por ello ha merecido un
pronunciamiento de la Corte Suprema de la República. En este Acuerdo Plenario en el fundamento
dieciocho hace referencia al Pleno Jurisdiccional Nacional Penal realizado en la ciudad de Arequipa
el año 2012, en aquella oportunidad por cierto también fue abordado el tema de la ineficacia de los
actos procesales, entiende el colegiado por mayoría que el Acuerdo Plenario anteriormente citado
contiene el análisis de la institución de la libertad anticipada pero no significa que tenga que
extender sus alcances a la institución de la ineficacia de actos procesales, tanto más que
seguramente los integrantes de la Corte Suprema de la Republica han tenido a su alcance todos los
antecedentes del Pleno Jurisdiccional Nacional Penal realizado en la ciudad de Arequipa en
noviembre del 2012, lo que significa que tuvieron la posibilidad de analizar y de ser el caso de
pronunciarse por la institución de la Ineficacia de Actos Procesales lo que no ha ocurrido. Por lo
demás, la diferencia sustancial entre la Libertad Anticipada y la Ineficacia de Actos Procesales

72 RUBIO CORREA, Marcial, Nulidad y Anulabilidad . La invalidez del Acto Jurídico, Biblioteca para leer el Código Civil, Vol.
IX, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1989, pág.13.
73 LOPEZ MESA, Marcelo, Ineficacia y Nulidad de los actos jurídicos y procesales, Ediciones Depalma, Buenos Aires,

1998, pág. 38 y 39.

181
radica precisamente en que la Libertad Anticipada se pretendía oponer a los casos en los que ya se
había ejecutado la Resolución Judicial, que significaba al internamiento del sentenciado en el
Establecimiento Penal en tanto la Ineficacia de una resolución en estos casos tiene su esencia
precisamente en que la Decisión Judicial se encuentra pendiente de efectivizarse. Sexto: El señor
Fiscal ha observado también que las resoluciones que provienen de este proceso no es tan
transcritas tal como lo exige el Acuerdo Plenario 6-2011, lo que efectivamente ha verificado este
Colegiado, en este sentido se dispone que la Administración Distrital supervise el cumplimiento de
las obligaciones propias de los especialistas de audiencias debiendo ser notificada con esta decisión
personalmente la Especialista de Audiencias del Módulo de Justicia de Hunter la señora Karla
Paredes Villegas con estas consideraciones. III.PARTE RESOLUTIVA POR MAYORÍA SE
RESUELVE: 1. DECLARAR INFUNDADA la apelación interpuesta por el Ministerio Publico.
2.CONFIRMAR la Resolución N° 16 de fecha 4 de octubre del 2013 que declaro fundado el
requerimiento de ineficacia de acto jurídico postulado por la defensa del sentenciado Dany Javier
Supo Amanqui. 3.DISPONER que la Administración del Módulo Penal cumpla con supervisar la
trascripción de las Resoluciones Judiciales que hayan sido impugnadas en observancia escrita del
Acuerdo Plenario N° 6-2011. SE DISPONE la devolución al Juzgado de origen de los actuados en
este proceso.

S.S.

AQUIZE DIAZ

ABRIL PAREDES

VOTO EN DISCORDIA DEL SEÑOR JUEZ SUPERIOR VICTOR RAÚL ZUÑIGA URDAY

Disintiendo respetuosamente del voto en mayoría debo emitir el siguiente voto discordante: Primero:
Conforme lo prevé el artículo ciento treinta y nueve inciso dos de la Constitución, son principios y
derechos de la función jurisdiccional, la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir
en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado
en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias
ni retardar su ejecución.Segundo: respecto a la ejecución de la suspensión de la pena, dicha
institución no implica un perdón u olvido de la pena impuesta en la sentencia respecto de ella
Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre en su libro Derecho penal Parte general Tomo II en la página 480
y siguientes, señala que en la suspensión tiene aspectos socio pedagógicos en cuanto estimulan al
condenado que sea el mismo con sus propias fuerzas durante el periodo de prueba pueda

182
reintegrarse a la sociedad. Señala igualmente que la imposición de reglas de conducta al
condenado obedecen a la necesidad de monitorear si es que el condenado esta cumplimiento
satisfactoriamente el régimen de rehabilitación social que viene a confirmar la efectividad de la
prevención especial positiva, las reglas de conducta suponen que en cierta medida que el
condenado se autorregule en su proceder delictivo en post de asegurar el éxito de la medida post en
definitiva de nada servirá suspender la ejecución de la pena a quien con su conducta a posterior y
se vuelve a manifestar contra el ordenamiento jurídico lo que anularía los efectos de prevención
especial. Tercero: Además como lo ha precisado el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida
en el expediente N° 456-2008 sobre Habeas Corpus seguido por Alexander Flores Martel en contra
de la Primera Sala Penal de Piura, “tal como ya lo ha señalado este tribunal constitucional tal
precepto constitucional y la garantía que contiene no se extiende al caso del incumplimiento de pagos
que se establezcan en unas sentencia condenatoria, en tal supuesto no es que se privilegie el
enriquecimiento del erario nacional o del carácter disuasorio de la pena, en desmedro de la libertad
individual del condenado, sino fundamentalmente la propia eficacia del poder punitivo del estado y
los principios que detrás de este subyacen como son el control y regulación de las conductas de
acuerdo con ciertos valores y bienes jurídicos que se consideran dignos de ser tutelados, Expediente
N° 1428-2002- HC/TC”. Y eso es así ya que al haberse emitido una sentencia condenatoria
suspendida en su ejecución la cual haber sido revocada se materializo la efectividad de la pena,
esta no puede ser modificada en primer lugar por principio de legalidad y luego por la capacidad
coercitiva del estado. Cuarto: Si bien es cierto en el caso que nos ocupa se ha cumplido con pagar
íntegramente la reparación civil comprendiendo esta propiamente dicha y las pensiones
devengadas se ha hecho a destiempo y cuando al resolución que revoco la suspensión de la
ejecución de la pena era una resolución firme. Además citando a lo establecido en el Acuerdo
Plenario publicado el 4 de enero del 2014, de fecha 24 de enero del 2013 sobre la función y
operatividad de la libertad anticipada en el fundamento veinte numeral uno precisan en forma
textual e inequívoca que “Luego de la revocatoria del régimen de suspensión de ejecución de la
pena el cumplimiento efectivo y continuo de la pena privativa de libertad no tiene ninguna
posibilidad normativa de ser modificado o reducido articulo 59, apartado 3 y 60 del Código Penal,
la revocatoria es una sanción y no es integrable con la conversión en otra pena no privativa de
libertad como la prestación de servicios a la comunidad o la multa”. Adicionalmente la ineficacia de
la resolución que se ha solicitado y fundado en primera instancia así como en el voto en mayoría de
la Primera Sala Penal de mantener un fundamento u origen civil a criterio de esta judicatura no
corresponde la aplicación en el ámbito penal. Por esos fundamentos MI VOTO es porque se
DECLARE FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en
consecuencia que se REVOQUE la resolución materia de apelación que declara fundado el
requerimiento de ineficacia y reformándola, IMPROCEDENTE el pedido realizado por el
sentenciado.

S.

183
ZUÑIGA URDAY

Siendo las quince horas con quince minutos, LA SALA dio por concluida la presente audiencia. Se procedió a
cerrar el acta y el audio correspondiente y no habiendo observación alguna se firmó la presente.- Doy fe.

CECILIA AQUIZE DÍAZ

PRESIDENTE

PRIMERA SALA SUPERIOR PENAL

PATRICIA ISABEL POSADAS LARICO

ESPECIALISTA DE AUDIENCIAS

PRIMERA SALA SUPERIOR PENAL

184
 Arequipa, 14 de Enero del 2014

Oficio Nro. 00490-2011-97-0401-JR-PE-01-PPL

Señorita:

NADIA GONZÁLES DUEÑAS

Administradora Del Módulo Procesal Penal

Presente.-

Tengo el agrado de dirigirme a Usted, por encargo de la señora Presidente

de la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa, a fin de COMUNICARLE se tenga en cuenta lo resuelto en audiencia de
fecha 09-01-2014 respecto a: “que la Administración del Módulo Penal cumpla con
supervisar la trascripción de las Resoluciones Judiciales que hayan sido impugnadas en
observancia escrita del Acuerdo Plenario N° 6-2011”, ello dispuesto en el proceso Nro.
00490-2011-97-0401-JR-PE-01que se sigue en contra de Dany Supo Amanqui, por el
delito de Omisión a la asistencia familiar, en agravio de Angel Supo Ticona.

Sin otro particular, es propicia la oportunidad para reiterarle mi especial

consideración

185
 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA

CUARTO JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

1° SALA PENAL DE APELACIONES - Sede Central

EXPEDIENTE : 04417-2012-16-0401-JR-PE-03
ESPECIALISTA : MACHACA MAMANI, RAFAEL
IMPUTADO : USSCA CAHUANTICO, WALTER
DELITO : OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR
AGRAVIADO : MARICIELO ANGELICA RTADA POR NELLY ESTELA MARQUEZ DIAZ ,
JUZGADO : 3° JIP – JAIME MORENO CHIRINOS

AUTO DE VISTA N° 0191 -2014

Resolución N° 18

Arequipa, dos mil catorce,

Julio, diecisiete.-

I. P A R T E E X P O S I T I V A.-

V I S T O S : -----------------------------------------------------------------------------------------

En audiencia pública desarrollada conforme quedó registrada en audio;

escuchadas las partes asistentes; y, --------------------------------------------------

186
PRIMERO.- OBJETO DE LA ALZADA. ----------------------------------------------------

Es materia de revisión, el recurso impugnatorio interpuesto por el sentenciado

Walter Uscca Cahuantico (folios ciento veinticinco a ciento veintiocho), en contra
de la resolución número once guión dos mil catorce, de fecha siete de abril del
dos mil catorce, expedida por el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria,
que declara infundado el pedido de ineficacia de resolución solicitado por la
defensa técnica del procesado Walter Uscca Cahuantico. El recurso
impugnatorio del sentenciado ha sido presentado dentro del término de ley74,
asimismo, se hace referencia a los fundamentos de hecho y de derecho que el
apelante esgrime en su favor75, por tanto, se ha evaluado correctamente la
admisibilidad, hallándose por tanto el Colegiado habilitado para pronunciarse
sobre la materia. -------------------------------------------------------------------------

SEGUNDO.- CONTROL DE PLAZOS DE APELACIÓN. -------------------------------

La resolución impugnada fue expedida con fecha siete de abril del dos mil
catorce, interponiendo apelación la defensa técnica del sentenciado Walter Uscca
Cahuantico, procediendo a fundamentar su recurso mediante escrito de fecha
nueve de abril del dos mil catorce; se debe tener presente que el recurso
impugnatorio ha sido interpuesto dentro del plazo legal. Por tanto, el concesorio
de folios ciento treinta a ciento treinta y dos es válido. ----------------------------

TERCERO.- FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA. --------------

El señor Juez de Primera Instancia, funda la resolución impugnada

concretamente en los siguientes argumentos: “A) Que la defensa técnica postula

74
Artículo 414 del Código Procesal Penal (inciso 1) Los plazos para la interposición de los recursos, salvo
disposición legal distinta, son: c) tres días para el recurso de apelación contra autos interlocutorios y el
recurso de queja.
75
El artículo 405° del Código Procesal Penal establece como una de las formalidades y los que se refiere la
impugnación, y se expresen los fundamentos, con indicación específica de los fundamentos de hecho y
derecho que lo apoyen. El recurso deberá concluir formulando una pretensión concreta.

187
la ineficacia de la resolución por la cual se dispuso la revocación de la pena
suspendida en contra del procesado Walter Ussca Cahuantico señalando que
este mediante sentencia del 31 de julio del año 2013 mediante sentencia de
conformidad se le impuso la pena de un año y cuatro meses de pena privativa de
la libertad suspendida en su ejecución donde además se fijó dentro de estas las
reglas de conducta el pago de la reparación civil y las pensiones devengadas, que
posteriormente se llevó a cabo una audiencia de revocación de la pena
suspendida haciendo alusión previamente que con respecto a la reparación civil y
las pensiones devengadas asciende a la suma de 12,270.80 nuevos soles, la que
el mismo día de la sentencia se abonó la suma de 4,000.00 nuevos soles y con el
saldo restante esto es ya una vez dictada la resolución por la cual se revocó la
pena suspendida se efectuó un depósito judicial por el monto de 7,320.80 nuevos
soles, siendo así se habría presentado una circunstancia extrínseca al haberse
cancelado la deuda pendiente y existiendo pronunciamientos a favor, por parte
del órgano judicial habiendo citado tanto a la Primera Sala de Apelaciones de
esta sede judicial como las de otros distritos judiciales en atención al acuerdo
plenario jurisdiccional del 27 de setiembre del año 2012, además refiere que al
estar internado en el establecimiento penal haría que el cumplimiento de sus
obligaciones a favor del alimentista sería de difícil cumplimiento señalando que
es padre de dos menores hijos, señalando también que debe tenerse en cuenta
los principios de proporcionalidad de la pena y los fines de la misma, y tales fines
no se obtendrían con el internamiento del sentenciado en el establecimiento
penal, además convocando la Constitución para que se tomen en cuenta los
derechos del alimentista. B) Que el señor representante del Ministerio Público
señala que efectivamente a la persona del señor Walter Uscca Cahuantico se le
ha revocado la pena suspendida a una efectiva por incumplir las reglas de
conducta, que el acuerdo plenario que ha hecho alusión no es de carácter
vinculante. C) Que el despacho tiene en cuenta lo expresado por el señor
representante del Ministerio Público en el sentido que el acuerdo plenario aludido
por la defensa técnica no tiene el carácter vinculante y esto es de obligatorio
cumplimiento por parte del órgano judicial, si bien ha aceptado ciertas pautas

188
para que se tomen en cuenta para efectos de cuestionar la resolución judicial
esto es para que se declare ineficaz, este despacho considera que de acuerdo con
la defensa técnica se ha producido una ineficacia de naturaleza funcional, esto es
una circunstancia exterior a la misma que vendría a ser el haber cumplido con el
pago de la reparación civil fijada en la sentencia, circunstancia esta que no tiene
carácter normativo dentro del ordenamiento adjetivo penal, además que como se
advierte de este mismo expediente en la que se advierte que el oficio por el cual
se pone a disposición a la persona del sentenciado al despacho judicial se ha
recepcionado el día 19 de marzo del año en curso a las 08.42 horas y se giró el
oficio de internamiento recepcionado por parte de la sección de apoyo al Poder
Judicial y en la que se disponía ya el internamiento del sentenciado a las 09.25
horas, y el escrito presentado por la defensa técnica de dicho sentenciado se
produce a las 14.57 horas, esto es posterior ya inclusive a la decisión y puesta a
disposición del establecimiento penal ya que el acuerdo al que ha hecho
referencia la defensa técnica si bien aludió la posibilidad de ineficacia del
procesado esta debería producirse antes de que sea internado, siendo así la
decisión judicial mas bien ha producido todos sus efectos, en consecuencia no
resulta ineficaz”. --------------------------------------------------------------------------

CUARTO.- FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN. --------------------------------------

Apela la resolución impugnada el sentenciado Walter Uscca Cahuantico,

fundamentando concretamente en los siguientes argumentos: “A) Que se le
siguió un proceso penal por delito de Omisión a la Asistencia Familiar, el mismo
que concluyó por sentencia de conformidad en cuanto a la pena, reparación civil
y alimentos devengados e incluso se hizo entrega el mismo día de la suma de
cuatro mil nuevos soles. B) Que el Ministerio Público en ejercicio de sus
atribuciones solicita la revocatoria de la suspensión de la pena de un año y
cuatro meses, el mismo que trajo como consecuencia que se capture al
sentenciado. C) Que el 19 de marzo del presente año en horas de la tarde, es
internado en el penal de varones de Arequipa – Socabaya, siendo que mediante

189
apoyo de familiares directos llegó a reunir el monto total de la reparación civil y
pensiones devengadas, por lo que el mismo día indicado se presenta el pedido de
ineficacia. d) Que con fecha 07 de abril se llevó a cabo la audiencia en la sala N°
06, en la que luego de ser puesto en debate la determinación de la ineficacia el A
Quo resuelve en sentido negativo, declarando infundado el pedido de ineficacia
en la que se revoca un año y cuatro meses de pena privativa de libertad. e) Que
si ya se cumplió con el pago íntegro de la reparación civil, se debe tomar en
cuenta el pleno jurisdiccional distrital en el tema penal y de ejecución penal de
fecha 28 de setiembre del 2012, siendo que el delito no refleja mayor dosis de
peligrosidad asimismo se estaría colisionando con la continuidad del pago de
alimentos a favor del alimentista Maricielo Angelica Marquez Díaz, sumado al
hecho que la persona recurrente no había sido internado aún en el penal, se
debe tener en cuenta la realidad particular, las condiciones personales del
sentenciado, existiendo una circunstancia extrínseca nueva como es el pago
íntegro, resultando ya innecesaria la medida por no ser proporcional”. ------

II. P A R T E C O N S I D E R A T I V A.-

PRIMERO: ARGUMENTOS NORMATIVOS. -----------------------------------------

1.1. El artículo 139.6° de la Constitución Política del Estado consagra el
derecho a la pluralidad de instancia. -----------------------------------------

1.2. El artículo 59° del Código Penal establece que “Si durante el período de
suspensión el condenado no cumpliera con las reglas de conducta
impuestas o fuera condenado por otro delito, el Juez podrá, según los casos:
1. Amonestar al infractor; 2. Prorrogar el período de suspensión hasta la
mitad del plazo inicialmente fijado. En ningún caso la prórroga acumulada
excederá de tres años; o 3. Revocar la suspensión de la pena”. -----------

190
SEGUNDO: ANALISIS JURIDICO FACTICO. ---------------------------------------
2.1. La ineficacia como tema en los actos procesales. -----------------------------
-------
2.1.1. Las decisiones o resoluciones que dictan los jueces en un proceso,
constituyen actos procesales, como tal no escapan a la teoría de los actos
jurídicos que se ha desarrollado en el derecho privado; por consiguientes,
los actos jurídicos procesales o actos jurisdiccionales, se rigen en cuanto
sean aplicables por los principios y reglas del acto jurídico en general. ----
----------------------------------

2.1.2. Respecto a la eficacia del acto jurídico, consiste en la aptitud de este para
producir los efectos pretendidos por el sujeto o los sujetos que lo realizan;
mientras que la ineficacia del acto jurídico, al contrario, será la
incapacidad de éste para producir sus efectos, bien porque ha sido mal
constituido, o bien porque ciertas circunstancias exteriores a él impiden
tales efectos76. --------------

2.1.3. Sobre el tema de la ineficacia de los actos jurídicos en general, la doctrina

civil77 distingue la ineficacia inicial, también llamada estructural, que
engloba las nociones tradicionales de invalidez o nulidad, pues se trata
siempre de un defecto intrínseco, los actos de nulidad vinculados a los
sujetos del acto (falta de consentimiento, vicios de la voluntad o ausencia
de capacidad o de legitimación suficiente) el objeto (idoneidad, ilicitud o
imposibilidad) o la forma, e instituciones más modernas como la
inexistencia y la esterilidad del acto. La ineficacia posterior, sobreviniente
o funcional capta al negocio en su desarrollo después del nacimiento y le
impide sus efectos por pretenderse un resultado contrario a derecho; se

76 RUBIO CORREA, Marcial, Nulidad y Anulabilidad . La invalidez del Acto Jurídico, Biblioteca para leer el Código Civil, Vol.
IX, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1989, pág.13.
77 LOPEZ MESA, Marcelo, Ineficacia y Nulidad de los actos jurídicos y procesales, Ediciones Depalma, Buenos Aires,

1998, pág. 38 y 39.

191
 trata de negocios eficaces o potencialmente eficaces, pero cuya eficacia
puede destruirse por diferentes motivos78. En palabras de ZANNONI, una
cosa es privar de efectos al negocio por defectos que son inherentes a él, es
decir, atañen a su estructura (ineficacia estructural o intrínseca), y otra, la
privación de efectos por circunstancias extrínsecas que tienen a evitar
que la pervivencia de la voluntad negocial contribuya a obtener un
resultado contrario a derecho, o que no corresponda al interés práctico de
los sujetos del negocio (ineficacia funcional, sobrevenida o extrínseca)79. ---
------

2.1.4. Análisis del caso concreto. --------------------------------------------------------

-----
a. La sentencia de fecha treinta y uno de julio del dos mil trece, declaró a
Walter Uscca Cahuantico autor del delito de Omisión a la Asistencia
Familiar, le impuso año y cuatro meses de pena privativa de la libertad
suspendida en su ejecución por el mismo plazo, sujeto al cumplimiento de
reglas de conducta, entre ellas, reparar el daño causado, significando ello
el pago de la reparación civil. ---------------------------------------------------

b. Mediante resolución número 07-2014 del cinco de marzo del dos mil
catorce, el Juzgado de Investigación Preparatoria revocó la suspensión de
la pena impuesta, disponiendo el internamiento del sentenciado en el
establecimiento penitenciario, bajo el supuesto que Uscca Cahuantico no
había cumplido con el pago de la reparación civil (a ese momento, habia

78 El autor en referencia al ordenamiento argentino, señala hasta cuatro motivos de ineficacia: 1) Porque el negocio
adolece de un defecto que la Ley no considera bastante para negarle inicialmente los efectos, pero sí para permitir que
a quién afecte lo ataque e invalide, borrándose su eficacia (ej. Contrato celebrado por intimidación o dolo); 2) Porque
si bien el negocio en sí no adolece de defecto alguno, la ley o las partes han establecido que en determinadas
circunstancias permitan que se pueda atacar el negocio (ej. Contrato valido pero lesivo respecto de los derechos del
comprador); 3) Porque el negocio de que se trata permite su posterior destrucción en virtud de determinados actos (ej.
Revocación de testamento); 4) Porque el negocio tiene una eficacia temporalmente limitada o requiere, para subsistir,
que se den o falten determinadas condiciones o circunstancias (ej. Negocio a término final o bajo condición
resolutoria).
79 ZANNONI, Eduardo, Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos, Editorial Astrea, 2da reimpresión, Buenos Aires 2000,

Págs. 127-130.

192
 pagado cuatro mil novecientos cincuenta 00/100 nuevos soles) -------------
-----------------------------

Esta decisión no fue impugnada, por lo que adquirió la calidad de firme. --

------

c. El Juzgado de Investigación Preparatoria por comunicación del diecinueve

de marzo del dos mil catorce, dispuso el internamiento en el
Establecimiento Penal de Varones de Arequipa del sentenciado Walter
Uscca Cahuantico, la que se efectivizó esa misma fecha. ----------------------
--------------------------------------

d. La defensa técnica sostiene que se cumplió con pagar el íntegro de la

reparación civil, el mismo diecinueve de marzo del dos mil catorce; en
efecto se verifica que, en aquella oportunidad, Uscca Cahuantico presentó
el Depósito Judicial 201-4010102665 por siete mil trescientos veinte
00/100 nuevos soles cancelando el íntegro de la reparación civil fijada en
la sentencia, según copia de depósito judicial del folio 98, el que incluso
tiene fecha 19 de marzo del 2014 a horas 13:31, esto es, antes de que se
efectivice su internamiento. ----------------------------------------------------

Se advierte que ha operado la ineficacia funcional de la resolución número 07-

2014, el sentenciado Uscca Cahuantico pagó el íntegro de la reparación civil -
razón que había generado la revocatoria de la suspensión de la pena privativa de
libertad- en tanto que aún no se había efectivizado su internamiento en el
establecimiento penitenciario; con la declaración de ineficacia, se enervan los
efectos jurídicos y procesales de la resolución número 07-2014, que fue
válidamente dictada. --------------

193
La finalidad del acto procesal de revocación de la pena suspendida, para ordenar
sea cumplida en forma efectiva, considera el Colegiado que se ha visto satisfecha
con el pago realizado por Uscca Cahuantico (circunstancia extrínseca constituida
por el pago posterior de la reparación civil). ----------------------------------------------
--------------------

2.2.- Adicionalmente, el Colegiado estima que existe un pronóstico favorable,

respecto a que el sentenciado no volverá a incurrir en un hecho de la misma
naturaleza, en mérito a las documentales presentadas con posterioridad a la
audiencia, donde se aprecia pagos efectuados por obligaciones alimenticias,
distintas al periodo objeto de este proceso penal, lo que en todo caso tendrá que
ser dilucidado en la via correspondiente. ---------------------------------------------

2.3.- Finalmente, la CASACION NRO. 251-2012/LA LIBERTAD y el Acuerdo

Plenario 3-2012/CJ-116 han desarrollado los supuestos en que es imposible
que un sentenciado se acoja a la libertad anticipada; no obstante, este Colegiado
estima que los presupuestos de ineficacia, son distintos. -------------------------

2.4.- Conclusión: ---------------------------------------------------------------------------------

Corresponde, entonces, revocar la resolución número 11-2014 –materia de la

presente apelación-, declarando fundado el pedido de ineficacia de la resolución
número 07-2014 y, disponiendo la excarcelación del sentenciado Uscca
Cahuantico. ----------------

Por Tales Consideraciones. ---------------------------------------------------------------------

194
EL VOTO POR MAYORÍA DE LOS SEÑORES JUECES SUPERIORES AQUIZE
DÍAZ Y ABRIL PAREDES, es el siguiente. ------------------------------------------

III. P A R T E R E S O L U T I V A.-

SE R E S U E L V E : ---------------------------------------------------------------------
------
1. DECLARAR FUNDADO el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la
defensa técnica del sentenciado Walter Uscca Cahuantico. -----------------------
----------------

2. REVOCAR la resolución número11-2014, emitida el siete de abril del dos mil

catorce, que declaró infundado el pedido formulado por la defensa del referido
sentenciado de ineficacia de la resolución que revoca la pena suspendida a
una efectiva; en consecuencia, ---------------------------------------------------------
------------

3. DECLARAR la INEFICACIA de la Resolución número 07-2014 que resolvió

revocar la pena privativa de libertad suspendida dictada en contra de Walter
Uscca Cahuantico y dispuso la efectividad de la pena privativa de la libertad;
y, ------

4. ORDENAMOS la INMEDIATA EXCARCELACION del sentenciado Walter

Uscca Cahuantico, cursándose las comunicaciones respectivas al Instituto
Nacional Penitenciario para que proceda al cumplimiento de este mandato
judicial, salvo que tuviese orden de privación de libertad derivada de otro
proceso penal. BAJO RESPONSABILIDAD. ------------------------------------------
--------------------------------

195
SS.
AQUIZE DÍAZ

ABRIL PAREDES

Y EL VOTO EN DISCORDIA DEL SEÑOR JUEZ SUPERIOR VICTOR RAUL

ZUÑIGA URDAY, es como sigue: -----------------------------------------------------------

II. P A R T E C O N S I D E R A T I V A.-

C O N S I D E R A N D O : --------------------------------------------------------------

PRIMERO.- ARGUMENTOS NORMATIVOS. ---------------------------------------------

1.Nuestra Carta Magna contempla en su artículo 139 inciso 3, como principios

de la función jurisdiccional, “La observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional”. -------------------------------------------------------------------------

2. El inciso 6 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, consagra el

derecho a la pluralidad de instancia. -------------------------------------------------

3. El artículo I inciso 4 del Título Preliminar del Código Procesal Penal, establece
la revisabilidad de las decisiones judiciales. -----------------------------------------

196
4. La norma del artículo 59 del Código Penal, establece que: “Si durante el
período de suspensión el condenado no cumpliera con las reglas de conducta
impuestas o fuera condenado por otro delito, el Juez podrá, según los casos: 1.
Amonestar al infractor; 2. Prorrogar el período de suspensión hasta la mitad del
plazo inicialmente fijado. En ningún caso la prórroga acumulada excederá de tres
años; ó, 3. Revocar la suspensión de la pena”. --------------------------------------

SEGUNDO.- ANÁLISIS JURÍDICO FÁCTICO. -------------------------------------------

1. Conforme lo prevé el artículo ciento treinta y nueve inciso dos de la

Constitución, son principios y derechos de la función jurisdiccional, la
independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad
puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en
el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones
que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en
trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas
disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del
Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento
jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno. --------------------------------

2. Que, conforme se aprecia de actuados el sentenciado Walter Uscca

Cahuantico, fue condenado mediante sentencia de fecha treinta y uno de julio
del dos mil trece, por el delito de Omisión a la Asistencia Familiar,
imponiéndosele un año y cuatro meses de pena privativa de libertad suspendida
en su ejecución por el mismo plazo, a condición que cumpla con reglas de
conducta, dentro de las cuales se encontraba pagar la reparación civil, así como
las pensiones alimenticias devengadas; ante el incumplimiento de las reglas de
conducta con fecha dieciséis de octubre del dos mil trece, el Ministerio Público
solicita la revocación de la suspensión de la pena, ello por no cumplir con el pago
de la reparación civil; pedido que fue aceptado por el Tercer Juzgado de

197
Investigación Preparatoria, mediante resolución de fecha cinco de marzo del dos
mil catorce, declarando fundado el pedido de revocación y en consecuencia
revoca la pena suspendida convirtiéndola en efectiva, resolución que quedó
consentida al no haberse presentado apelación; posteriormente, con fecha
diecinueve de marzo del presente se realizó la detención del sentenciado,
habiéndose puesto a disposición del Juzgado ese mismo día a las ocho horas,
cuarenta y dos minutos y dispuesto su internamiento a las nueve horas y
veinticinco minutos del mencionado día; sin embargo, a las catorce horas y
cincuenta y siete minutos del citado día el sentenciado solicitó la ineficacia de la
resolución, al adjuntar un depósito judicial por el monto de siete mil trescientos
veinte nuevos soles con ochenta céntimos, con lo que se cumplió en totalidad con
el monto de la reparación civil. ---------------------------------------------------------

3. Que, respecto a la suspensión de la ejecución de la pena, dicha institución no

implica un perdón u olvido de la pena impuesta en la sentencia, respecto a ella
Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre, en su Libro Derecho Penal Parte General Tomo
II, en la página cuatrocientos ochenta y siguientes, señala que la suspensión
tiene aspectos socio pedagógicos, en cuanto estimulan al condenado para que
sea el mismo quien con sus propias fuerzas durante el periodo de prueba
reintegrase a la sociedad, señala igualmente que la imposición de reglas de
conducta al condenado, obedecen a la necesidad de monitorear si es que el
condenado está cumpliendo satisfactoriamente el régimen de rehabilitación
social, que viene a confirmar la efectividad de la prevención especial positiva, las
reglas de conducta suponen en cierta medida que el condenado se auto regule en
su proceder delictivo en post de asegurar el éxito de la medida, pues en definitiva
de nada servirá suspender la ejecución de la pena a quien con su conducta a
posteriori se vuelve a manifestar contra el ordenamiento jurídico, lo que anularía
los efectos de prevención especial. ----------------------------------------------------

198
4. Que, se debe tener presente, que la parte solicita los alimentos por disposición
constitucional, siendo estos derechos primarios, de primer orden, ya que se trata
de obligaciones alimentarias, irrenunciables, que no merecen ningún retraso y
que no fueron considerados por el obligado; pero más allá de ello, no pasa
desapercibido por este Despacho, que el solicitante hasta el momento que se le
revocó la pena por incumplimiento del pago de la reparación civil, no pagó la
suma adeudada, siendo necesario que para que pague, se dicte la orden de
revocación de la pena suspendida, es decir, que a pesar de haber tenido
múltiples oportunidades para hacerlo, desde que se le notificó con la demanda de
alimentos, posteriormente, todo el séquito que tiene el proceso penal y más aún,
el hecho de haber llegado a una sentencia, se le tuvo que revocar la pena por el
incumplimiento de la obligación alimentaria, la cual data del primero de febrero
del dos mil seis al treinta y uno de marzo del dos mil doce, cumpliéndola recién
el diecinueve de marzo del dos mil catorce, a raíz de emitirse con fecha cinco de
marzo del dos mil catorce la resolución que revocaba la pena suspendida y
habérsele capturado el día diecinueve de marzo del dos mil catorce. A mayor
abundamiento, como lo ha precisado el Tribunal Constitucional, en la sentencia
emitida en el expediente número cuatrocientos cincuenta y seis guión dos mil
ocho, sobre hábeas corpus, seguido por Alexander Flores Martel, en contra de la
Primera Sala Penal de Piura: “tal como ya lo ha señalado este Tribunal
Constitucional, tal precepto constitucional –y la garantía que contiene- no se
extiende al caso del incumplimiento de pagos que se establezcan en una
sentencia condenatoria. En tal supuesto no es que se privilegie el
enriquecimiento del erario nacional o el carácter disuasorio de la pena en
desmedro de la libertad individual del condenado, sino fundamentalmente la
propia eficacia del poder punitivo del Estado y los principios que detrás de este
subyacen, como son el control y regulación de las conductas de acuerdo con
ciertos valores y bienes jurídicos que se consideran dignos de ser tutelados (Exp.
Nº 1428-2002-HC/TC)”; y ello es así, ya que al haberse emitido una sentencia
condenatoria suspendida en su ejecución, la cual al haber sido revocada, se
materializó la efectividad de la pena, esta no puede ser modificada, en primer

199
lugar por principio de legalidad y luego por la capacidad coercitiva del Estado,
máxime que el sentenciado desde que fue detenido, ya estaba cumpliendo la
pena impuesta, no siendo cierto lo manifestado por el señor abogado de la
defensa, en el sentido de que todavía no había sido internado, ya que bajo este
supuesto, no sería dable que si una persona que se encuentra requisitoriada,
fuera capturada en otro departamento, los días que dure su traslado no cuenten
para el cómputo de la pena. Por último, los fines preventivos de la pena, general
y especial, no se vieron cumplidos en su momento, ya que sería muy fácil para
alguien que comete un ilícito, únicamente reparar o devolver las cosas y liberarse
de una condena impuesta, cuando ya el delito se ha cometido e inclusive
sentenciado, lo cual evidentemente vaciaría de contenido el Derecho Penal, más
aún, que el sentenciado ya estaba detenido, en cumplimiento de una resolución
judicial firme. -----------------------------------------------------------------------------

5. En el caso de autos, al sentenciado se le condenó por el delito de Omisión a la

Asistencia Familiar, bajo el cumplimiento de reglas de conducta, así haya
cumplido con pagar la reparación civil y las pensiones devengadas íntegramente,
el Juez de Investigación Preparatoria, en su momento, revocó la suspensión de la
pena, por lo que dicha resolución ha adquirido la autoridad de cosa juzgada, por
lo que deben ser ejecutadas, como así fue dispuesto. ------------------------------

6. En consecuencia, no procede la declaración de la ineficacia de la resolución

que revocó la condicionalidad de la pena, al no estar previsto en el ordenamiento
procesal penal, como así lo consideró el A quo. -------------------------------------

7. Diferente sería la situación, si el pago se hubiese producido antes de que

hubiera sido detenido el sentenciado, no siendo el caso que nos ocupa. --------

200
 Por estos fundamentos; -----------------------------------------------------------------

III. P A R T E R E S O L U T I V A.-

1. DECLARAMOS INFUDADO el recurso de apelación interpuesto por la defensa

técnica del sentenciado Walter Uscca Cahuantico. ---------------------------------

2. CONFIRMAMOSla resolución número once, de fecha siete de abril de dos mil

catorce, que declara infundado el pedido de ineficacia de resolución solicitado
por la defensa técnica del procesado Wlater Uscca Cahuantico. Y los devolvieron.
-----------------------------------------------------------------------------------------------

TÓMESE RAZÓN Y HÁGASE SABER. Juez Superior Provisional Ponente:

Víctor Raúl Zúñiga Urday. --------------------------------------------------------------------

SS.
ZÚÑIGA URDAY

201
 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA

PODER JUDICIAL
DEL PERÚ
PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES

PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES - Sede Central

EXPEDIENTE : 01460-2011-3-0401-JR-PE-01
IMPUTADO : ZAVALETA OLIVERA, PEDRO HUMBERTO
DELITO : OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR
AGRAVIADO : FIGUEROA HUISA, JULIANA
ZAVALETA FIGUEROA, JOSE ANGEL
JUZ. DE INVETG. PREP. DE MARIANO MELGAR-DR. GINO ALDIVIA SORRENTINO
Especialista de Audiencia : Patricia Posadas Larico

ACTA DE CONTINUACIÓN DE AUDIENCIA DE APELACIÓN DE AUTO

AD-AP-ZU

En Arequipa, a los veintiocho días del mes de Octubre del año dos mil catorce, siendo las
doce horas, en la Sala de Audiencias número siete - cuarto piso del nuevo edificio de sede
de la Corte Superior de Justicia de Arequipa ubicada en Plaza España s/n del Cercado,
se reunió el Colegiado de la Primera Sala Superior Penal, que es presidida por la señora
Juez Superior Cecilia Aquize Díaz e integrada por los señores Jueces Superiores Orlando
Abril Paredes y Victor Raúl Zúñiga Urday; interviene como Especialista de Audiencia
Patricia Posadas Larico; a efecto de para dar inicio a la Audiencia de apelación de Auto
que Declara FUNDADO el REQUERIMIENTO propuesto, consecuentemente se REVOCA
LA SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN DE PENA, DISPONIÉNDOSEque el sentenciado Pedro
Humberto Zavaleta Olivera cumpla la sentencia que le fuera impuesta por el Cuarto
Juzgado Unipersonal de DOS AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD CON
CARÁCTER DE EFECTIVA, debiéndose búsqueda y captura una vez cumplido ello se
proceda a su internamiento en el establecimiento penal que designe el Instituto Nacional
Penitenciario

En este acto la Sala informa que la presente audiencia será registrada mediante sistema
de audio, pudiendo las partes al finalizar la misma solicitar copia del audio. Asume la
dirección de debates el señor Juez Superior Orlando Abril Paredes.

IDENTIFICACIÓN DE ASISTENTES A LA AUDIENCIA

202
  LA ABOGADA SOLEDAD COAGUILA TURPO, con domicilio en calle Moral 118.

 EL SEÑOR FISCAL SUPERIOR DE LA CUARTA FISCALÍA SUPERIOR PENAL DE

APELACIONES, DOCTOR SANTIAGO IRIGOYEN DÍAZ, con domicilio procesal en calle La
Merced Nro. 402- segundo piso- Cercado, con teléfono número 218161.

DESARROLLO DE LA DILIGENCIA

La señora Especialista de Audiencia da cuenta de la resolución materia de impugnación,

así como la pretensión impugnatoria, conforme corre en audio.

(00:03:03) ALEGATOS DE LA ABOGADA SOLEDAD COAGUILA TURPOquien señala los

fundamentos por los que debe revocarse la apelada, conforme corre en audio.

ALEGATOS DE LA SEÑORA FISCAL SUPERIOR PENAL quien señala los

(00:11:03)
fundamentos por los que debe confirmarse la resolución impugnada, conforme corre en
audio.

La especialista da cuenta del informe escrito presentado por el Juzgado.

AUTO DE VISTA NRO. 304-2014

RESOLUCIÓN NRO. 06 -2014

I. PARTE EXPOSITIVA: Visto el recurso de apelación interpuesto por la defensa

del apelante Pedro Zavaleta Olivera y lo alegado en esta segunda sesión por la
señora abogada defensora de aquel, lo expresado por el señor representante del
Ministerio Público. II. PARTE CONSIDERATIVA: Primero: Es objeto de
impugnación la resolución número dos del dos mil catorce que declaro fundado
el requerimiento postulado por el Ministerio Público y revoco la suspensión de la
pena en contra de Pedro Zavaleta Olivera disponiendo la efectividad de la pena
privativa de la libertad bajo el argumento central que el sentenciado no habría
cumplido con las reglas de conducta concretamente con el pago de la reparación
civil. Segundo: Ciertamente sentencias impuestas por los Órganos
Jurisdiccionales son de obligatorio y estricto cumplimiento, en el caso concreto
se tiene que por sentencia de fecha cinco de septiembre del dos mil once se
sanciono a Pedro Zavaleta Olivera como autor del delito de Omisión a la

203
Asistencia Familiar, se le impuso dos años de pena privativa de la Libertad
suspendida por el mismo plazo, sujeta al cumplimiento de reglas de conducta
siendo una de ellas las de reparar el daño causado esto es pagar las reparaciones
alimenticias más las reparación civil, decisión judicial que fue confirmada por la
instancia superior. Tercero: En audiencia realizada por el Juez de la
Investigación Preparatoria de Mariano Melgar de fecha dos de septiembre del año
dos mil catorce se amparó el requerimiento del Ministerio Público, al advertir que
el sentenciado mantenía una deuda ascendente a cuatro mil seiscientos noventa
y seis nuevos soles esto se verificó el incumplimiento de la regla de conducta
antes dicha. Cuarto: Las resoluciones judiciales para adquirir, para ser de
obligatorio cumplimiento deben tener requisito de firmeza, esto es que no hayan
recurrido de la resolución que le causa agravio o que habiendo recurrido la
misma haya sido desestimada por instancia superior, para el caso concreto se
tiene que si bien es cierto al momento al doce de septiembre del dos mil doce
existía un incumplimiento parcial de la obligación dada por el Juzgado por el
Órgano Jurisdiccional la misma ha sido subsanada por el sentenciado; así del
informe Nro. 01-2013 remitido por el especialista judicial del Módulo de Mariano
Melgar Liliana Tito Molleapaza, se aprecia que el sentenciado a la actualidad ha
cumplido con pagar el integro de la reparación civil y las pensiones devengadas
las mismas que alcanzaban un monto de siete mil seiscientos cuarenta y siete
nuevos soles. Inclusive del informe antes referido se aprecia que el sentenciado
pago en exceso la cantidad de doscientos nuevos soles. Importa sostener
entonces que al no haber causado efecto la resolución número dos del dos mil
catorce es viable tener por cumplida por el sentenciado la obligación de reparar el
daño causado en la forma que se determinó en la sentencia recaída en el
presente proceso penal. Quinto: La defensa ha sostenido que el sentenciado no
fue requerido para el cumplimiento de esta obligación. Al respecto el colegiado
tiene sentada la postura siguiendo los lineamientos del Tribunal Constitucional
que el sentenciado no necesita ser requerido para el cumplimiento de la
obligación impuesta por una sentencia judicial de allí que es posible inclusive
proceder a aplicar las consecuencias previstas en el artículo 59° sobre revocación

204
de la suspensión de la pena sin necesidad de previos requerimientos los
sentenciados debe internalizar que las decisiones judiciales deben ser cumplidas
a cabalidad, por estas consideraciones. III. PARTE RESOLUTIVA: se resuelve
por unanimidad 1. DECLARAR FUNDADO el recurso de apelación interpuesto
por la defensa técnica del sentenciado José Ángel Zavaleta Figueroa.
2.REVOCAMOS la resolución número dos del dos mil catorce dictada en
audiencia del dos de septiembre del dos mil catorce, REFORMANDO la misma
DECLARAMOS INFUNDADO el REQUERIMIENTO DE REVOCATORIA DE
PENA postulado por el señor representante del Ministerio Público 3.-
DISPONEMOS se levanten las ordenes de captura giradas en contra de pedro
Humberto Zabalta Olivera cursándose dichas comunicaciones en el día 4.
DISPONEMOS la devolución del cuaderno al juzgado de origen.

S.S.

AQUIZE DÍAZ

ABRIL PAREDES

ZUÑIGA URDAY

Siendo las doce horas con veinticinco minutos, LA SALA dio por concluida la presente
audiencia. Se procedió a cerrar el acta y el audio correspondiente, no habiendo
observación alguna se firmó la presente.- Doy fe.

205
 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA

PODER JUDICIAL
DEL PERÚ
PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES

PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES - Sede Central

EXPEDIENTE : 00830-2013-23-0401-JR-PE-01
IMPUTADO : CALLATA RAMOS, JOHN ISMAEL
DELITO : OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR
AGRAVIADO : PORTUGAL HERRERA, MARIA DEL ROSARIO
JUZ. DE INVETG. PREP. DE PAUCARPATA-DR. JEFFERSON RODRIGUEZ LAVADO
Especialista de Audiencia : Patricia Posadas Larico

ACTA DE REGISTRO DE AUDIENCIA DE APELACIÓN DE AUTO

AD-AP-ZU

En Arequipa, a los treinta días del mes de Octubre del año dos mil catorce, siendo las
nueve horas, en la Sala de Audiencias número siete - cuarto piso del nuevo edificio de sede
de la Corte Superior de Justicia de Arequipa ubicada en Plaza España s/n del Cercado, se
reunió el Colegiado de la Primera Sala Superior Penal, que es presidida por la señora Juez
Superior Cecilia Aquize Díaz e integrada por los señores Jueces Superiores Orlando Abril
Paredes y Victor Raúl Zúñiga Urday; interviene como Especialista de Audiencia Patricia
Posadas Larico; a efecto de para dar inicio a la Audiencia de apelación de Auto que
DECLARA FUNDADO el pedido postulado por parte de la representante del MINISTERIO
PUBLICO, EN CONSECUENCIA SE DISPONE REVOCAR LA PENA fijada en la sentencia de
fecha dieciocho de noviembre del año dos mil trece y se DISPONE que esta sanción sea de
carácter efectiva, esto es en el sentido que se le impuso un año y seis meses de pena
privativa de libertad a JOHN ISMAEL CALLATA RAMOS. EN tal sentido para que dicho
sancionado cumpla con la pena de un año y seis meses de pena privativa de libertad se
deberá cursar los oficios correspondientes a la POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ para que sea
aprehendido una vez que se produzca esta circunstancia dicha parte procesal sea internado
en el establecimiento penal que determine el INPE. una vez efectuada esta disposición se
empezara a computar el término de la pena efectiva.

En este acto la Sala informa que la presente audiencia será registrada mediante sistema de
audio, pudiendo las partes al finalizar la misma solicitar copia del audio. Asume la dirección
de debates el señor Juez Superior Victor Zuñiga Urday

206
IDENTIFICACIÓN DE ASISTENTES A LA AUDIENCIA

 DEFENSORA PUBLICA: JOHANA VALDIVIA MENDOZA C.A.A. 6892, con domicilio procesal en
Av. Simon Bolívar 914 oficina 102. Se le otorga el plazo de 24 horas para señale un domicilio en el
radio urbano

 EL SEÑOR FISCAL ADJUNTO CARLOS ALBERTO HERRERA MOGROVEJO, DE LA SEGUNDA

FISCALIA SUPERIOR PENAL con domicilio procesal en calle La Merced Nro. 402- Cercado.

DESARROLLO DE LA DILIGENCIA

La señora Especialista de Audiencia da cuenta de la resolución materia de impugnación,

así como la pretensión impugnatoria, conforme corre en audio.

El Ministerio Público narra los hechos imputados.

(00:04:03) ALEGATOS DE LA ABOGADA JOHANA VALDIVIA MENDOZAquien señala los

fundamentos por los que debe revocarse la apelada, adjunta el Deposito judicial Nro. 2014-
01111480 del 30-10-2014 conforme corre en audio.

Suspende la audiencia hasta la 10:20, al término se reanuda

ALEGATOS DEL SEÑOR FISCAL SUPERIOR PENAL quien señala

(00:12:03) los
fundamentos por los que no se opone al pedido de la defensa, conforme corre en audio.

EL COLEGIADO realiza aclaraciones y resuelve en este acto, queda en audio.

AUTO DE VISTA NRO. 309 -2014

RESOLUCIÓN NRO. 12-2014

I. PARTE EXPOSITIVA: 1. Lo desarrollado en la presente audiencia habiéndose

escuchado tanto a la señorita abogada del sentenciado así como al señor fiscal
superior 2. Agregándose a los antecedentes el depósito judicial por la suma de diez
nuevos soles. II PARTE CONSIDERATIVA: Primero: Es materia de recurso de
apelación la resolución N° siete de fecha cuatro de septiembre del dos mil catorce
que resuelve declarar fundado el pedido postulado por parte del representante del
Ministerio Público en consecuencia se dispone revocar la pena fijada en la

207
sentencia de fecha dieciocho de noviembre del dos mil trece. Segundo: La señorita
abogada del sentenciado Callata Ramos sustenta sus recurso impugnatorio entre
otros fundamentos que ya se ha cumplido con pagar el íntegro de las pensiones
devengadas así como la reparación civil adjuntando el día de la fecha luego de
haberse realizado la operación aritmética un depósito judicial por diez nuevos
soles, ya que de la suma originalmente ordenado en la sentencia faltaba un monto
de cuatro nuevos soles, así mismo que no hay prisión por deudas. Tercero:
Efectivamente el colegiado de los antecedentes aprecia que el once de noviembre
del dos mil trece, se hizo un primer depósito de trescientos cincuenta y ocho
nuevos soles y con el recurso impugnatorio se adjuntó un nuevo depósito judicial
por la suma de tres mil novecientos treinta y ocho nuevos soles los que sumados a
los diez soles de depósito judicial realizado el día de hoy treinta de octubre del dos
mil catorce, se ha cumplido en exceso con pagar las pensiones alimenticias
devengadas así como la reparación civil dispuesta, que si bien es cierto la
resolución apelada de fecha cuatro de septiembre del año en curso ha sido
correctamente emitida ya que hasta ese momento no se habían cumplido más que
pagar con una sola cuota a la fecha ya se ha cumplido con el íntegro y es más con
exceso de seis nuevos soles, es ya criterio de este colegiado en el caso de las
revocatorias, de las reservas del fallo condenatorio así como de suspensión de la
pena por una efectiva, que habiéndose realizado el pago íntegro de las pensiones
alimenticias y la reparación civil estimar el recurso interpuesto, mención especial
de parte de este colegiado en un sentido de que no existe la prisión por deudas, en
el sentido lo señalado ya por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en
el expediente 645-2009 de fecha dos de abril del dos mil nueve al fundamentar
que en el cuatro considerando que “ al respecto este tribunal ha señalado que la
reparación civil impuesta en la sentencia condenatoria así como la exigencia del pago
el de las pensiones devengadas no constituye una obligación de orden civil sino una
condición de la ejecución de la sanción penal cuyo incumplimiento faculta al Juez a
que pueda ordenar la efectividad de la privación de la libertad del condenado por lo
que la resolución judicial que revoca la pena establecida como condicional queda
legitimada” en consecuencia se debe estimar el recurso interpuesto y revocarse la

208
resolución apelada por estos fundamentos. III. PARTE
RESOLUTIVA:DECLARAMOS FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la
defensa técnica del sentenciado Ismael Callata Ramos por consiguiente
REVOCAMOS la resolución número siete de fecha cuatro de septiembre del dos mil
catorce que resuelve DECLARAR FUNDADO el pedido postulado de parte del
representante del Ministerio Publico y que REVOCO la pena fijada en la sentencia
de fecha dieciocho de noviembre del dos mil trece por consiguiente REVOCAMOS
la resolución y se declara Infundado el requerimiento del Ministerio Publico. Así
mismo DISPONEMOS el levantamiento de las órdenes de captura que se hubiesen
girado como consecuencia de esta resolución y siendo este el único motivo por el
cual el colegiado tomo conocimiento de la presente causa SE DISPONE la
devolución al juzgado de procedencia así mismo. Asimismo SE DISPONE el endose
del depósito judicial a la parte agraviada.

S.S.

AQUIZE DÍAZ

ABRIL PAREDES

ZUÑIGA URDAY

Siendo las nueve horas con cuarenta y seis minutos, LA SALA dio por concluida la
presente audiencia. Se procedió a cerrar el acta y el audio correspondiente, no habiendo
observación alguna se firmó la presente.- Doy fe.

CECILIA AQUIZE DÍAZ

PRESIDENTE

PRIMERA SALA SUPERIOR PENAL

PATRICIA ISABEL POSADAS LARICO

ESPECIALISTA DE AUDIENCIAS

209
 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA

PODER JUDICIAL
DEL PERÚ
PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES

2° JUZ. INVESTIG. PREPARATORIA - Sede Central

EXPEDIENTE : 00183-2013-35-0401-JR-PE-02
ESPECIALISTA : DELGADO TEJADA PAOLA
MINISTERIO PUBLICO : DRA DOLLY MANRIQUE 2DDT 3RA FISCALIA ,
IMPUTADO : SUCLLE SULLA, EDWIN
DELITO : OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR
AGRAVIADO : YSSC REPRESENTADA POR FELICITAS CCAGIANO CHUCTAYA ,

Resolución Nro. 15

Arequipa, ocho de julio de dos mil catorce.

VISTOS: El pedido para que se declare la ineficacia de la resolución que dispone

la revocatoria de la pena suspendida, formulada por el sentenciado Edwin Suclle
Sulla; habiéndose oído en audiencia a las partes procesales presentes; y,

CONSIDERANDO, que:

PRIMERO.- El artículo 2, inciso 24, parágrafo c), de la Constitución Política del

Perú de 1993 establece lo siguiente: “Toda persona tiene derecho: … 24. A la
libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: … c) No hay prisión por
deudas. Este principio no limita el mandato juridicial por incumplimiento de
deberes alimentarios.”

SEGUNDO.- El artículo IX del Código de los Niños y de los Adolescentes,

aprobado por Ley 27337, establece que: “En toda medida concerniente al niño y
al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo
y Judicial, del Ministerio Público, Los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y
sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el

210
Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus
derechos.”

TERCERO.- El Artículo 59.3. del Código Penal establece que si el sentenciado

incumple las reglas de conducta fijadas en sentencia, el Juez podrá revocar la
suspensión de la pena.

CUARTO.- El sentenciado solicita se declare la ineficacia de la resolución que ha

dispuesto la revocatoria de la pena suspendida, al haber cumplido con el pago de
la reparación civil , ascendente a la suma de un mil con 00/100 nuevos soles;
que conforme al Acuerdo Plenario del veintiocho de setiembre del año dos mil
doce, allí se precisa que se puede declarar la ineficacia de la revocatoria de la
pena, siempre que se cumpla con el pago del íntegro de la reparación civil, que
para el caso de autos se refiere a un caso de omisión a la asistencia familiar; que
en ese sentido, debe tenerse presente que el sentenciado tiene obligaciones
alimentarias qué cumplir no solamente con la agraviada, sino con otra hija, que
con su detención en el penal no le va a ser posible que cumpla con dicha
obligación, lo cual crearía un mayor perjuicio a menores que dependen de su
patrocinado, por lo que se está afectando el interés superior del niño; siendo que
el sentenciado es el único sostén de su familia, no tiene antecedentes penales, y
no ha sido objeto de amonestación y tampoco tuvo conocimiento de la resolución
que dispuso su revocatoria e internamiento, puesto que canceló toda la
reparación civil y por tan sólo no acreditar el pago de cien con 00/1200 nuevos
soles le fue confirmada la revocación de la suspensión.

QUINTO.- Por resolución número 003-2013, de fecha cuatro de octubre de dos

mil trece, obrante a folio cuarenta y uno y siguientes, se revocó la suspensión de
ejecución de pena impuesta a Edwin Suclle Sulla, imponiéndosele dos años de
pena privativa de libertad con el carácter de efectiva, la que se empezará a
computar en el momento que se ejecute la misma.

SEXTO.- Por auto de vista número 0033-2014, de fecha veintisiete de enero de

dos mil catorce, obrante a folio noventa y ocho y siguientes, se declaró infundado

211
el recurso de apelación interpuesto por el sentenciado Edwin Suclle Sulla, y
confirmó la resolución número tres guión dos mil trece, que revocó la suspensión
de ejecución de pena impuesta a Edwin Suclle Sulla.

SÉTIMO.- Por resolución número once, de fecha treinta y uno de enero de dos
mil catorce, obrante a folio ciento once, se dispone se cumpla con cursar las
órdenes de captura al sentenciado Edwin Suclle Sulla; siendo que por resolución
número doce, de fecha seis de junio de dos mil catorce, obrante a folio ciento
treinta y uno, se dispone el internamiento del nombrado del sentenciado Edwin
Suclle Sulla en el establecimiento penitenciario que determine el INPE, al haber
sido puesto a disposición del Juzgado el nombrado requisitoriado.

OCTAVO.- En el folio ciento treinta y cuatro obra el original del voucher de

depósito judicial número 2014010105406, de fecha diez de junio de dos mil
catorce, por la suma de cien con 00/100 nuevos soles, efectuado por el
sentenciado por concepto de pago de la reparación civil; siendo que por
resolución número trece de fecha doce de junio de dos mil catorce, se dispone
poner a conocimiento de la parte agraviada el referido depósito judicial,
ordenándose se genere la orden de pago a través del sistema informático.

NOVENO.- La ineficacia funcional de la resolución que dispone la revocatoria de

la suspensión de la pena, peticionada, se estima procedente conforme al
Acuerdo sobre el Tema 2 del Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Jueces
Superiores, celebrado en la ciudad de Arequipa en fecha diecisiete de noviembre
de dos mil doce, en cuanto dicho acuerdo señala, por mayoría (54 a 40 votos), lo
siguiente: “Sí procede la declaración de ineficacia de la resolución firme de
revocatoria de suspensión de pena privativa de libertad cuando se hubiese
producido el pago de la reparación civil que la motivó, si tal pago se efectúa antes
de que se haga efectivo el mandato con el ingreso del sentenciado al
establecimiento penal.”; ello, por estimarse que los actos jurídicos procesales o
actos jurisdiccionales se rigen en cuanto sean aplicables a los principios y reglas
del acto jurídico en general; al entenderse que la ineficacia del acto jurídico es la
incapacidad de éste para producir sus efectos, bien porque ha sido mal

212
constituido o bien porque ciertas circunstancias exteriores a él impiden que se
desplieguen sus efectos; y que la ineficacia se puede producir en los actos
procesales, precisándose que en la ineficacia funcional el acto se constituye
válidamente y se va desarrollando y ejecutando, pero por el hecho o acto
posterior se torna ineficaz por diferentes motivos extrínsecos e impiden sus
efectos, por pretenderse que resultan contrarios al derecho o que no
corresponden al interés práctico de los sujetos, el acto es ineficaz a partir de su
declaración por el acto o hecho posterior; precisándose, en el tema planteado (en
el Pleno), que es posible declarar la ineficacia de una resolución firme que revoca
la suspensión de la pena, cuando se realiza el pago íntegro de la reparación civil
hasta antes que se efectúe la captura del sentenciado, toda vez que el acto válido
(resolución) que revoca la pena suspendida para desplegar sus efectos debe
producirse la captura del sentenciado; sin embargo, antes que se produzca este
hecho (captura) se hace el pago de la reparación civil, no se habrían cumplido
con los efectos pretendidos con el acto, por lo que éste se torna en ineficaz.

DÉCIMO.- Pero, además, resulta esclarecedor al caso de autos, la ponencia del

Grupo número tres del referido Pleno Jurisdiccional, al sostenerse que: “La
resolución mediante la cual se revoca la condicionalidad de la pena por falta de
pago de la reparación civil, tiene una causa concreta y genera determinados
efectos consecuencias jurídicas. Por lo tanto, al cesar la causa para la emisión
del acto jurídico procesal (es decir, al cancelarse la reparación civil), desaparece
la causa del acto jurídico procesal de revocatoria; y consiguientemente, debe
emitirse una resolución dejándose sin efecto la referida revocatoria. No es
conveniente para esta solución jurídica, hablar de ineficacia o de conversión,
porque pueden generarse discusiones en relación a los presupuestos. La solución
antes descrita se justifica porque se cumple con brindar tutela a la víctima
(históricamente olvidada en el proceso penal) procurándose así la plasmación de
los objetivos de una justicia restaurativa, sobre todo, al ponderarse que estamos
ante los supuestos de delitos de escasa gravedad, por cuya razón se ha
implementado la suspensión de la pena privativa de la libertad. De igual manera,
esta alternativa de solución se inscribe en la necesidad de entender el sistema

213
penal como un sistema de resolución de conflictos y no como un sistema rígido y
eminentemente retributivo, lo que significa que implica la priorización del plan
penal constitucional y los fines de política criminal del sistema penal en su
conjunto. La posibilidad de dejar sin efecto la resolución que revoca la
condicionalidad de la pena, puede producirse en cualquier momento, inclusive
encontrándose preso el encausado, alternativa que es viable bajo el principio
universal de que “a igual razón, igual derecho”, y no sería razonable que por el
solo hecho de haber cumplido con el pago de la reparación en forma posterior, el
sentenciado deba cumplir la pena privativa de libertad teniendo como única
posibilidad los beneficios penitenciarios que de acuerdo a los criterios del
Tribunal Constitucional son casi imposibles de aplicarse en el actual contexto,
así mismo, la libertad anticipada no tiene presupuestos y su aplicación es
discutible.”

UNDÉCIMO.- En audiencia, se ha evidenciado una circunstancia especialísima

que ha hecho conocer el abogado defensor del sentenciado: el hecho que existen
dos menores de edad, una de cinco años, la menor agraviada Yamile Zaida Suclle
Ccagiano, y otra de dos años de edad llamada Ediliz Suclle Cayllahua, habida
por el sentenciado con su actual pareja, menores quienes vienen sufriendo por la
privación de libertad del sentenciado, y que inclusive la madre de la menor
agraviada ha expresado oralmente que se halla satisfecha con el pago efectuado
por el sentenciado por los conceptos de las pensiones liquidadas y la reparación
civil, pero que su menor hija está sufriendo; situación que no ha sido
contradicha en audiencia por el Ministerio Público; lo que significa que, en esta
situación debe ponderarse el derecho constitucional de los menores afectados,
de asegurarse y respetarse su integridad moral, psíquica y física y su libre
desarrollo y bienestar y a vivir protegidos en el seno de una familia, previstos en
los artículos 4 y 8 del Código de los Niños y Adolescentes- con los efectos que
genera una sentencia firme –entendido como principio y derecho de la función
jurisdiccional-; optando el Juzgador, en el caso concreto, por preferir el interés
superior de los mencionados menores, cuyos derechos se vienen afectando
indirectamente por la privación de libertad de su progenitor, quien se va a ver

214
impedido de atender con regularidad sus obligaciones alimentarias, las mismas
que, por lógica elemental, van a verse aumentadas si el sentenciado ha de
permanecer internado durante el tiempo de condena (dos años), lo que, en
puridad de verdad, resulta contraproducente a la función preventiva, protectora
y resocializadora de la pena, conforme se tiene establecido normativamente en el
artículo IX del Título Preliminar del Código Penal.

Consideraciones por las que,

SE RESUELVE:

PRIMERO.- DECLARAR FUNDADO el pedido formulado por el sentenciado.

SEGUNDO.- En consecuencia, DECLARAR LA INEFICACIA de la resolución

número 003-2013, de fecha cuatro de octubre de dos mil trece, obrante a folio
cuarenta y uno y siguientes, que revocó la suspensión de ejecución de pena
impuesta a Edwin Suclle Sulla; y que fue confirmada por auto de vista número
0033-2014, de fecha veintisiete de enero de dos mil catorce, obrante a folio
noventa y ocho y siguientes; por tanto, se ordena la excarcelación y puesta en
libertad del sentenciado Edwin Suclle Sulla, una vez sea firme la presente
resolución, debiendo cursarse, en su oportunidad, el oficio respectivo a la
Dirección del Establecimiento Penitenciario de Arequipa-Socabaya.-

Regístrese y notifíquese.

215
 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA

PODER JUDICIAL
DEL PERÚ
PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES

SEGUNDA SALA PENAL DE APELACIONES - Sede Central

EXPEDIENTE : 00146-2014-63-0401-JR-PE-01
IMPUTADO : ROBERT PIERO PORTAL DEZA

DELITO : OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR

AGRAVIADO : ARACELLY MELISSA Y RANDALL PIERO PORTAL CCAMA

CUARTO JUZGADO DE INVESTG. PREPARATORIA – KARINA APAZA DEL CARPIO

Especialista de Audiencia : Yenny Trinidad Chamby Díaz

ACTA DE REGISTRO DE AUDIENCIA DE APELACIÓN DE AUTO

RR-AP-CV

En Arequipa, a los catorce días del mes de enero del año dos mil dieciséis, siendo las once horas, se
reunieron en la Sala de Audiencias número ocho - quinto piso del nuevo edificio de sede de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa ubicada en Plaza España s/n del Cercado, el Colegiado de la
Segunda Sala Superior Penal, la misma que es presidida por el señor Juez Superior Juan Luis
Rodríguez Romero e integrada por los señores Jueces Superiores Orlando Abril Paredes y Jaime
Francisco Coaguila Valdivia; interviene como Especialista de Audiencia Yenny Trinidad Chamby
Díaz; para dar inicio a la Audiencia de apelación de Auto que DECLARA: INFUNDADO el
requerimiento planteado por la defensa técnica del imputado Robert Piero Portal Deza, en
consecuencia: DENEGAR la LIBERTAD ANTICIPADA requerida como pretensión principal y la
CONVERSIÓN DE LA PENA requerida como pretensión alternativa.

En este acto la Sala informa que la presente audiencia será registrada mediante sistema de audio,
pudiendo las partes al finalizar la misma solicitar copia del audio. Asume la dirección de debates el
señor Juez SuperiorOrlando Abril Paredes.

IDENTIFICACIÓN DE CONCURRENTES A LA AUDIENCIA:

 EL SEÑOR FISCAL SUPERIOR DE LA PRIMERA FISCALÍA SUPERIOR PENAL DE

APELACIONES, DOCTOR CIRO ALEJO MANZANO, con domicilio procesal en calle La Merced
Nro. 402 - Cercado, con casilla electrónica Nro. 33818. 34523
 EL ABOGADO APELANTE: DR. CARLOS RICHARD LLERENA RODRÍGUEZ, con matrícula del
Colegio de Abogados de Arequipa Nro. 3154, con domicilio procesal en la Avenida Siglo XX 120
La Gran Vía, oficina 146, Cercado, casilla electrónica Nro. 37115.En defensa de Robert Portal
Deza.
 EL IMPUTADO: ROBERT PIERO PORTAL DEZA, identificado con DNI Nro. 29687234 y con
domicilio en Calle Nicaragua 101, Hunter.

DESARROLLO DE LA AUDIENCIA

216
La señorita Especialista de Audiencias da cuenta de la resolución materia de impugnación, así
como la pretensión impugnatoria y fundamentos del recurso de apelación del abogado impugnante,
conforme corre en audio.

ALEGATOS QUE FORMULA EL ABOGADO RICHARD LLERENA RODRÍGUEZ quien

(00:02:28)
luego de ratificarse de su pedido, señala los fundamentos por los que debe revocarse la apelada y
concederse la libertad anticipada y en su caso la conversión de pena, conforme corre en audio.

ALEGATOS QUE FORMULA EL SEÑOR FISCAL SUPERIOR PENAL quien señala los
(00:09:31)
fundamentos por los que debe confirmarse la resolución impugnada, conforme corre en audio.

EL ABOGADO RICHARD LLERENA RODRÍGUEZ toma el uso de la palabra para rebatir

(00:11:43)
los argumentos del señor fiscal superior, conforme corre en audio.

(00:13:44) EL SEÑOR FISCAL SUPERIOR PENAL toma el uso de la palabra.

(00:14:27) EL IMPUTADO toma el uso de la palabra.

EL COLEGIADO solicita un breve receso a fin de deliberar la decisión, luego del mismo emite
resolución judicial en este acto, por unanimidad, (00.15.33):

AUTO DE VISTA NRO. 13-2016

RESOLUCIÓN NRO. 23-2016

Arequipa, catorce de enero

de dos mil dieciséis.-

I. PARTE EXPOSITIVA: Escuchada la apelación interpuesta por la defensa técnica del

sentenciado Robert Portal Deza en contra de la resolución número dieciocho – dos mil quince, que
declaró infundado el requerimiento planteado por la misma sobre libertad anticipada y
subsidiariamente la conversión de la pena impuesta, escuchado también lo expuesto por el señor
representante del Ministerio Público. -----------------------------------------------------------------------

II. PARTE CONSIDERATIVA: --------------------------------------------------------------------------------

PRIMERO: La defensa expone como argumentos centrales de su pretensión de liberación

anticipada, que la sentencia por Omisión a la Asistencia Familiar que el impuso un año y ocho
meses de pena privativa de libertad y que fue materia de revocatoria por incumplimiento de las
pensiones devengadas ascendente a mil quinientos sesenta y tres nuevos soles, a la actualidad se
ha cumplido, añade que es posible proceder a la suspensión de la ejecución de la pena cuando esta
sea menor a los cuatro años conforme al artículo 57.1 del Código Penal, que al momento ya se tiene
cumplido un tercio de la pena por su defendido y finalmente invoca pronunciamientos de órganos
jurisdiccionales de la República, concretamente la sentencia recaída en el expediente 242-2015 por
la Tercera Sala Penal de Apelaciones de Arequipa y el expediente 5781-2009 por la Segunda Sala
de Apelaciones del distrito judicial de La Libertad. En cuanto a los argumentos para solicitar la
conversión de la pena, considera que el daño se reparó, que sería adecuada a una prestación de
servicios a la comunidad, considerando la profesión de su defendido quien es profesor, además que

217
éste presenta la enfermedad del cáncer y necesita un tratamiento adecuado que no puede ser
brindado en las instalaciones del Centro de reclusión. - -------------------------------------------------

Por su parte, el representante del Ministerio Público, indicó básicamente que los pagos no han sido
efectuados de manera oportuna, sino extemporánea y que citar la tesis de la defensa sería sentar
un mal precedente, máxime que hay pronunciamientos al respecto por el Poder Judicial como es la
Casación 251-2012|. ------------------------------------------------------------------------------------------

SEGUNDO: Una precisión necesaria, antes de hacer el análisis de los aspectos planteados por la
defensa, es la sujeción que tienen los juzgadores a otros pronunciamientos emitidos por judicatura
nacional, en ese contexto, resulta clara que los pronunciamientos que vinculan a los órganos
jurisdiccionales son aquellos que provienen de la máxima instancia de la judicatura nacional, esto
es, la Corte Suprema de la Republica, dejando a salvo, por cierto, el principios de independencia
del que goza cada uno de los magistrados y pudiendo discrepar de aquellos pronunciamientos
vinculantes lo deben expresar así en sus respectivas resoluciones; en ese contexto, el Colegiado
anuncia que para resolver la presente controversia resulta válido invocar pronunciamientos de la
Corte Suprema de la República, ambos que tiene el carácter de doctrina legal vinculante,
concretamente el Acuerdo Plenario 03-2012 y la Casación número 382-2012-La Libertad del
diecisiete de octubre del dos mil trece, ambos pronunciamientos abordan las instituciones que
ahora resultan ser materia de controversia, esto es, la liberación anticipada y la posibilidad de
conversión de pena. --------------------------------------------------------------------------------------------

TERCERO.- Análisis de la Libertad Anticipada.- -------------------------------------------------------

La libertad anticipada es una institución novísima recogida en el artículo 491.3 del Código Procesal
Penal y ciertamente que, su reciente incorporación y su poco desarrollo ha generado una
multiplicidad de interpretaciones como la efectuada por un sector de la judicatura Precisamente
ello motivó que el Acuerdo Plenario 03-2012 analice las características de esta institución de
libertad anticipada y concluya que tratándose de una norma de orden procesal, no puede estar por
encima de una norma de derecho material como es el Código Penal; asimismo entiende -criterio que
comparte este Colegiado- que el instituto de la libertad anticipada requiere de una regulación de
orden legal que al momento no se tiene, consiguientemente los órganos jurisdiccionales de
laRepública no pueden determinar los casos de procedencia de una libertad anticipada, en tanto no
haya el desarrollo a cargo del legislador de los supuestos en los que correspondería su amparo. En
consecuencia este extremo de la alegación no resulta de recibo. ----------------------------------------

CUARTO: Análisis de la posibilidad de Conversión de la Pena Privativa de Libertad en

Prestación de Servicios en ejecución de sentencia. --------------------------------------------------

a) La determinación de responsabilidad penal a una persona determinada va a aparejado del

análisis que tiene que efectuar el Juez a cargo del juzgamiento de la pena merecida que
corresponde por el ilícito que merece la sanción penal; esto importa entonces que el juzgador
observando el principio de legalidad tiene la posibilidad de sancionar a una persona con pena
privativa de libertad, pena de prestación de servicios a la comunidad, pena de multa, etcétera;
reiterando que ese juicio tiene que concretizarse al momento de emitir la sentencia. --------------

b) Concretamente, al imponer la pena privativa de libertad el Juzgador tiene la facultad de

determinar si ésta es de carácter efectiva o suspendida, razonamiento que realizó en su
oportunidad el Juez que tuvo a cargo el conocimiento de la causa del señor Robert Portal Deza,
concluyendo que era merecedor de una suspensión de la efectividad de la pena, supeditado al
cumplimiento de reglas de conducta. ------------------------------------------------------------------------

c) Precisamente, el incumplimiento de reglas de conducta motivó la efectivización de la pena

privativa de la libertad; ello no habilita a que en ejecución de sentencia pueda debatirse y

218
ampararse que la pena privativa de libertad sea convertida a otro tipo de sanción penal, por ser
ésta de naturaleza sustancial, en tanto que el Juez de Investigación Preparatoria tiene como
función verificar el cumplimiento de las sanción penal emitida por el Juez del Juzgamiento. Bajo
ese razonamiento, como lo sostienen uniformemente los pronunciamientos vinculantes
anteriormente descritos, nos lleva a desestimar la pretensión de conversión de pena de postulado
por la defensa técnica del apelante. --------------------------------------------------------------------------

QUINTO. En esta audiencia, la defensa técnica además ha invocado que el sentenciado ya tendría
cumplido más del tercio de la pena impuesta, si esto es así, entonces su derecho de proponer un
beneficio penitenciario está habilitado, en donde se evaluarán acaso las razones invocadas en esta
audiencia, como son el pago de reparación civil, la enfermedad que padece el sentenciado y las
condiciones que requiere de cuidado, pero que no son de recibo para ser debatidas vía una libertad
anticipada o conversión de penas. ---------------------------------------------------------------------------

Por estas consideraciones, ------------------------------------------------------------------------------------

III. PARTE RESOLUTIVA: Por unanimidad, se RESUELVE: -------------------------------------------

1. DECLARAR INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de Robert

Piero Portal Deza; -----------------------------------------------------------------------------------------------

2. CONFIRMAMOSLA RESOLUCIÓN número dieciocho del veinticinco de noviembre del dos mil
quince, que declaró infundada la solicitud de libertad anticipada y conversión de pena, con lo
demás que ella contiene. --------------------------------------------------------------------------------------

3. DISPONEMOS la devolución del cuaderno al Juzgado de origen.-

S.S.

RODRÍGUEZ ROMERO

ABRIL PAREDES

COAGUILA VALDIVIA

Acto seguido, siendo las once horas con treinta y cinco minutos, se procedió a cerrar el acta y el
audio correspondiente y no habiendo observación alguna se firmó la presente.- Doy fe.

JUAN LUIS RODRÍGUEZ ROMERO

PRESIDENTE

SEGUNDA SALA SUPERIOR PENAL

YENNY TRINIDAD CHAMBY DIAZ

ESPECIALISTA DE AUDIENCIAS

SEGUNDA SALA SUPERIOR PENAL

219
 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA

PODER JUDICIAL
DEL PERÚ
PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES

SEGUNDA SALA PENAL DE APELACIONES - Sede Central

EXPEDIENTE : 01372-2010-86-0401-JR-PE-01
IMPUTADO : ALAN BULL QUIJAITE MANRIQUE

DELITO : OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR

AGRAVIADO : CRISTOFER QUIJAITE CHÁVEZ

JUZGADO DE INVESTG. PREPARATORIA DE HUNTER – CESAR BALLÓN CARPIO

Especialista de Audiencia : Yenny Trinidad Chamby Díaz

ACTA DE CONTINUACIÓN DE AUDIENCIA DE APELACIÓN DE AUTO

LVV-ZU-CV

En Arequipa, a los doce días del mes de noviembre octubre del año dos mil quince, siendo las
quince con treinta horas, se reunieron en la Sala de Audiencias número ocho - quinto piso del
nuevo edificio de sede de la Corte Superior de Justicia de Arequipa ubicada en Plaza España s/n
del Cercado, el Colegiado de la Segunda Sala Superior Penal, la misma que es presidida por la
señora Juez Superior Sandra Janette Lazo de la Vega Velarde e integrada por los señores Jueces
Superiores Víctor Raúl Zúñiga Urday y Jaime Francisco Coaguila Valdivia; interviene como
Especialista de Audiencia Yenny Trinidad Chamby Díaz; para continuar con la Audiencia de
apelación de Auto que DECLARA: IMPROCEDENTE EL PEDIDO DE NULIDAD solicitado por el
abogado de la defensa Alan Bull Quijaite Manrique.

En este acto la Sala informa que la presente audiencia será registrada mediante sistema de audio,
debiendo las partes señalar su domicilio procesal como su casilla electrónica vigente, pudiendo las
partes al finalizar la misma solicitar copia del audio. Asume la dirección de debates la señora Juez
SuperiorSandra Janette Lazo de la Vega Velarde.

IDENTIFICACIÓN DE CONCURRENTES A LA AUDIENCIA:

 EL SEÑOR FISCAL SUPERIOR DE LA TERCERA FISCALÍA SUPERIOR PENAL DE

APELACIONES, DOCTOR ROBERTO CARLOS REYNALDI ROMÁN, con domicilio procesal en
calle La Merced Nro. 402 -segundo piso- Cercado, con casilla electrónica Nro. 33367.
 EL ABOGADO APELANTE: DR. LUIS RICARDO MEJÍA BUSTOS, con matrícula del Colegio de
Abogados de Ancash Nro. 1286, con domicilio procesal en la calle Colon 131-B, oficina 205,
segundo piso, Cercado, con casilla electrónica Nro. 16480. En defensa de Alan Bull Quijaite
Manrique.

DESARROLLO DE LA AUDIENCIA

La señorita Especialista de Audiencias da cuenta de la resolución materia de impugnación, así

como la pretensión impugnatoria y fundamentos del recurso de apelación del abogado impugnante,
conforme corre en audio.

220
LA SALA, habiéndose superado la incidencia suscitada en la audiencia anterior, con anuencia del
abogado defensor se continúa con el desarrollo de la audiencia.

(00:03:30) MINISTERIO PÚBLICO, narra brevemente los hechos objeto de investigación.

(00:08:27)ALEGATOS QUE FORMULA EL ABOGADO LUIS RICARDO MEJÍA BUSTOS quien luego
de ratificarse de su recurso de apelación, señala los fundamentos por los que debe declararse nula
la apelada, al no haberse notificado válidamente a su defendido, conforme corre en audio.

ALEGATOS QUE FORMULA EL SEÑOR FISCAL SUPERIOR PENAL quien señala los
(00:25:08)
fundamentos por los que debe confirmarse la resolución impugnada, conforme corre en audio.

EL ABOGADO LUIS RICARDO MEJÍA BUSTOS toma el uso de la palabra para rebatir los
(00:35:56)
argumentos del señor fiscal superior, con las precisiones solicitadas por la Sala, conforme corre en
audio.

EL COLEGIADO solicita tener a la vista la carpeta fiscal dejándose constancia que en la misma
obran dos escritos presentados por Sandra Lisbeth Chávez Delgado uno presentado el año dos mil
once y otro del veintiséis de julio del año dos mil doce por el cual solicita se requiera al
sentenciado, asimismo solicita un breve receso a fin de deliberar la decisión, luego del mismo emite
resolución judicial en este acto (00.46.03):

AUTO DE VISTA NRO. 299-2015

RESOLUCIÓN NRO. 31-2015

Arequipa, doce de noviembre

de dos mil quince.-

VISTOS: El Recurso impugnatorio de apelación, interpuesto en fecha primero de setiembre de dos

mil quince, por Luis Ricardo Mejía Bustos, en su condición de abogado patrocinador de Alan Bull
Quijaite Manrique, en el procesamiento penal, que en ejecución de sentencia se encuentra en su
contra por el Delito de Omisión a la Asistencia Familiar en agravio de Christopher Quijaite Chávez,
como un recurso planteado oportunamente contra la resolución judicial emitida en fecha
veintiocho de agosto de dos mil quince, por el Juzgado de Investigación Preparatoria del Módulo
Básico de Hunter a cargo del señor Juez César Gonzalo Ballón Carpio, que declara Improcedente el
pedido de nulidad solicitado por el abogado de la defensa de Alan Bull Quijaite Manrique; y, ----

CONSIDERANDO: ----------------------------------------------------------------------------------------------

PRIMERO: Es objeto de impugnación la resolución emitida por la primera instancia a través de la

investigación preparatoria encargada de la ejecución de toda sentencia, por mandato de la ley, que
desestima por infundado el pedido de la defensa del sentenciado, un pedido atinente a una nulidad
invocada, al considerar el señor Juez, entre los argumentos que así expone, a modo de
concentración respetuosa de los mismos -que efectúa este Colegiado-, que las documentales que
presenta en este estado el propio sentenciado en orden a declararse la nulidad, fundamentalmente
de la revocatoria de pena que ha merecido tiempo atrás, no le generan convencimiento, certeza,
puesto que según informa el señor Juez, tratándose de dos certificados de trabajo y además de una
declaración jurada, los cerificados son simplemente ello, no tiene relación en cuanto al domicilio y

221
una jornada laboral puede durar de cinco a seis días, y uno puede tener dos domicilios, de tal
manera que al Juzgado -como así lo afirma el señor Juez-, no le genera una certeza que el
imputado que labora en Cuajone, vaya tener que vivir en ese sitio, pudiendo tener otro domicilio
distinto al de su centro laboral; además, la declaración jurada constituye una simple declaración
unilateral, que por su propia naturaleza no aporta mayor certeza sobre la materia, en la que se
pretende sustentar la nulidad. En tanto que, ante la falta de certeza -incide que no tiene- en base a
los documentos presentados, carecen de fuerza probatoria, opta por la improcedencia de la
nulidad, como así lo ha señalado. ---------------------------------------------------------------------------

SEGUNDO: La defensa del procesado, en este caso ya sentenciado, cuestiona la decisión judicial de
primera instancia, remitiéndose en este acto de audiencia a través de los debates, a sostener dos
puntos en cuestionamiento, la nulidad en principio de todo lo que tiene que ver con la revocación
de la pena, por dos razones, porque a su criterio su patrocinado no habría merecido una
notificación válida en el domicilio ubicado en Los Fresnos de la ciudad de Tacna y que, además, las
razones de la revocación de la pena que habrían sido en razón de no haber cubierto la obligación
alimentaria de conformidad a lo resuelto en la sentencia, pues, habría merecido un pago anterior
como así invoca a través de senda documentación que ha presentado en primer instancia. Sobre el
primer punto, sostiene el señor abogado, que se han presentado algunos documentos que
invocarían que él habría vivido en un centro minero, además que no habría merecido ninguna
notificación puesto que incluso la propietaria del inmueble no le habría hecho llegar las mismas y
por tanto no podríamos hablar de efectos válidos, que pudieran dar lugar a esa revocación,
alegando incluso que una vecina del lugar, avalaría la propia declaración jurada de él, en la
significación de que él solo hacía sus bajadas para las firmas de conducta, y que la señora Pamela
Yulisa Morales Solís, natural de Tacna, debidamente identificada, con dirección en Los Fresnos
Manzana M, lote quince, distrito de Gregorio Albarracín de Tacna, declara bajo juramento y
corrobora su declaración de estadía en dicha dirección, ya que era su vecina, junto a los dos
certificados de trabajo a los que hemos hecho alusión. En tanto que, sobre el segundo aspecto, esto
es el pago ordenado en la sentencia de conformidad correspondiente al resarcimiento civil al que
había lugar, había presentádose unos escritos correspondiente a una transacción judicial,
celebrada entre Sandra Lizbeth Chávez Delgado y Alan Bull Quijaite Manrique, de fecha veinte de
julio de dos mil quince, además de una declaración jurada emitida únicamente por Sandra Lizbeht
Chávez Delgado, de fecha veintitrés de junio de dos mil quince, que establecería que el pago habría
sido efectuado el cuatro de agosto del dos mil once, esto es con mucha anterioridad a la revocación
de la suspensión de la pena, que es objeto fundamental del cuestionamiento. Pasando finalmente,
a dar argumentos ad misericordian, en el sentido de que se trata de una familia integrada ya
nuevamente, pese a la crisis que en algún momento vivieron y que depende de la misma dos hijos,
máxime que la propia Sandra Lisbeth Chávez Delgado, que es la pareja del sentenciado, estaría con
una enfermedad muy delicada. ------------------------------------------------------------------------------

El Ministerio Público, no concuerda con la posición de la defensa y sostiene la confirmatoria de la

decisión judicial de primera instancia, al señalar que ninguno de los documentos que se han
presentado -tal y como han sido evaluados en primera instancia-, pueden merecer validez
suficiente como para dar lugar nulidad de una resolución que además ya fue emitida hace mucho
tiempo, pasando a señalar incluso en relación al domicilio, que aun cuando procesado dio una
dirección diferente al tiempo del acta de la lectura de sentencia, pero también en la ciudad de
Tacna, pues, el caso es que también ha venido siendo notificado en una dirección que finalmente
ha merecido todo un proceso de ejecución de sentencia, desde la amonestación, la prórroga y la
revocación de la suspensión de la pena, en tanto que sobre los pagos -que se aludirían por la
defensa- efectuados mucho antes de la propia revocación, el Ministerio Público, afirma la
existencia, y con vista de la carpeta así se ha verificado, de dos escritos, esto es, el veinticinco de
julio del dos mil once peticionado por la misma Sandra Lisbeth Chávez Delgado ante la fiscalía en

222
orden a un incumplimiento, por parte de quien estaba obligado a los alimentos, y también el escrito
de fecha veintiséis de julio del dos mil doce, en donde la indicada persona, alude a un
incumplimiento hasta de dieciocho meses, en cuyo orden según nos ha señalado la fiscalía, pidió
ella misma la revocatoria de la pena. -----------------------------------------------------------------------

TERCERO: La cosa es que, revisada la resolución judicial, conforme a los antecedentes y dentro
del marco de la ley al que estamos sujetos todos los Jueces, pues estamos sujetos tanto a la
Constitución y a la Ley, hemos de aplicar la misma fuente constitucional y legal, para poder decidir
cada caso en concreto, y en esa posición hemos de confirmar las decisión de primera instancia, por
las razones siguientes: -----------------------------------------------------------------------------------------

3.1 En principio la Carta Magna, esto es nuestra Constitución Política del Estado, establece en el
artículo 139 inciso 2, que ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado
en calidad de cosa juzgada y tampoco puede modificarse su contenido, ni retardarse su ejecución;
en ese orden es un principio fundamental del desarrollo jurisdiccional que no se dejen sin efecto
resoluciones que han pasado en tal autoridad, esto es, en calidad de Cosa Juzgada o que se
encuentra firme. ------------------------------------------------------------------------------------------------

3.2 De lo actuado en autos, fluye lo siguiente: ------------------------------------------------------------

a) En fecha veintiuno de enero del dos mil once, tuvo lugar la sentencia condenatoria, en vía de
conformidad, que declaró a Alan Bull Quijaite Manrique como autor del delito contra la Familia, en
la modalidad de Omisión a la Asistencia Familiar previsto en el artículo 149 párrafo primero del
Código Penal, en agravio del menor Christofer Lorenzo Quijaite Chávez, imponiéndole dos años de
pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el mismo plazo, sujeto a determinadas
reglas de conducta, entre ellas, pagar por intermedio de su progenitora, en la forma siguiente: en el
acto de juzgamiento la suma de doscientos nuevos y el saldo restante mediante veinticuatro cuotas
mensuales de doscientos veintitrés nuevos soles, cada una, siendo que la primera cuota debería ser
cancelada el último día hábil del mes de febrero del año en curso, esto es el año dos mil once,
siendo la última cuota pagadera, el último día hábil del mes de febrero del dos mil trece. --------

b) El ocho de agosto del once inicia el proceso de ejecución de revocatoria de la pena a cargo del
señor fiscal Percy Raúl Tejada Llerena, solicitando que por incumplimiento de las reglas de
conducta se revoque la pena suspendida impuesta, y este dato cobra relevancia con el que ha sido
proporcionado por la fiscalía en este acto, puesto que fue en fecha veinticinco de julio del dos mil
once, que la señora Sandra Lisbeth Chávez Delgado informó al Ministerio Público sobre el
incumplimiento de las reglas de conducta por parte de quien estaba obligado, y es así que inicia un
largo proceso de ejecución de sentencia, puesto que, como se apreciara a través de los
antecedentes, convocada la audiencia para resolver la solicitud de revocatoria de suspensión de la
pena impuesta a Alan Bull Quijaite Manrique a través de la resolución de fecha veintidós de
setiembre del dos mil once, obrante a folios cien, esta resolución once que es notificada al propio
señor Alan Bull Quijaite Manrique en Los Fresnos Manzana 1, Lote 13 de Gregorio Albarracín, a un
costado de la Plaza Cívica de Jorge Chávez, con croquis, en Tacna, mereció notificación personal
con firma expresa y DNI suscrito por el procesado, coincidiendo incluso el número de DNI, que
consigna luego de la firma como órgano receptor de la notificación. -----------------------------------

c) Es así que, tal y como se ha informado por la fiscalía, tuvo lugar la amonestación a través de la
resolución del veinticinco de octubre del dos mil once, obrante a folio ciento nueve; después de
muchos problemas en las notificaciones a un lugar donde tenía que librarse incluso exhorto, tuvo
lugar finalmente la audiencia de prórroga de suspensión de pena el seis de marzo del dos mi doce,
en la que se declaró fundado una prórroga por el plazo de siete meses adicionales a la sentencia;
para finalmente, efectuarse un requerimiento de cumplimiento de reglas de conducta por la
fiscalía, que dió lugar a la resolución de fecha nueve de abril de dos mil doce obrante a folios

223
doscientos trece y siguientes que lo requieren al señor Quijaite Manrique para que cumpla en
quinto día, bajo apercibimiento de que en caso de incumplimiento el Ministerio Público, pueda
proceder conforme a sus atribuciones, o sea, ni siquiera aún en ese momento le pidieron la
revocación de pena, que ya había sido puesta en conocimiento del procesado, al tiempo que el
recibió una notificación personal y se cursaron las notificaciones. Es así, que recién el nueve de
agosto del dos mil doce, el Ministerio Público hace un pedido ya expreso de revocatoria de pena
nuevamente, y se atiende a través de la resolución de fecha trece de agosto del dos mil doce,
obrante a folio doscientos cincuenta y seis, señalándose fecha para el veinticuatro de setiembre del
dos mil doce, oportunidad en la cual, conforme obra a folio doscientos sesenta y tres, no se
desarrolló pues no hubo respuesta por parte de la Central de Notificaciones de Tacna por los
sendos exhortos que tenían que librarse. ------------------------------------------------------------------

La nueva fecha que se señaló, para el audiencia el veintitrés de setiembre del dos mil doce,
tampoco pudo desarrollarse, habiendo constancias de una paralización de las labores judiciales, y
ya el seis de diciembre del dos mil doce, se señala como fecha nueva el diez de enero del dos mil
trece, para la realización de la audiencia en vía de ejecución de sentencia; esta resolución veintidós
logra ser notificada con su correspondiente pre aviso, como fluye de las cédulas de folios
doscientos ochenta y cuatro y doscientos ochenta y cinco, notificación efectuada el veintiuno de
diciembre del dos mil doce, para una audiencia que era programada para el diez de enero del dos
mil trece, consecuentemente, un emplazamiento válido conforme a las normas, también extensivas,
del Código Procesal Civil que se aplica. ---------------------------------------------------------------------

d) Es así que, el diez de enero del dos mil trece, logra por fin realizarse la audiencia de revocación
de pena emitiéndose la resolución que es objeto, hoy, de impugnación, sosteniéndose
infundadamente por parte de la defensa del procesado que no obra una notificación válida, cuando
es claro que a través de esta extensa ejecución de sentencia, de lo que se ha tratado es de que el
procesado bajo una sentencia conformada, que no requería ser exigido legalmente para el
cumplimiento de sus deberes, máxime si se trata de resoluciones judiciales que están involucradas
en la materia, pues debía haber cumplido como así fue acordado por el mismo al tiempo de
someterse a un procesamiento penal en vía de conformidad. -------------------------------------------

El caso es que, habiéndose ya revocado la suspensión de la pena en fecha diez de enero del dos mil
trece, hace tanto tiempo atrás, la defensa de la parte procesada, en ese estado, y ya cuando existe
incluso libradas las requisitorias correspondientes, se permite solicitar la nulidad de esa decisión
judicial, señalando puntualmente que no existe una notificación válida en el domicilio que asimila
corresponde a la calle Los Fresnos en Tacna, y que además, habría obrado un pago oportuno de la
reparación civil a la persona de Sandra Lisbeth Chávez Delgado, en cuyo orden, presenta
documentos suscritos por ella misma, que acreditarían según la defensa objetivamente este dato.
El caso es que contra la posición de la defensa, no es posible asimilar fundados los argumentos
esgrimidos por lo siguiente: -----------------------------------------------------------------------------------

 En relación al primer punto, esto es, sobre una notificación inválida, huelga mayor argumento
que el ya señalado para poder verificar a través de todos los antecedentes, los sendos exhortos y
notificaciones que se han librado a ese domicilio en calle Los Fresno Manzana uno, lote trece,
Gregorio Albarracín, a un costado de la Plaza Cívica Jorge Chávez, Tacna, en donde además,
incidimos, existe una notificación suscrita personalmente -aun cuando en copia aparece aquí la
cédula- por el señor Alan Quijaite Manrique, como así lo tenemos a la vista a folios ciento siete.
Este domicilio fue la misma dirección que él señaló para efectos de la ejecución de la sentencia -y
aquí en este acto de audiencia, también ha reconocido el señor abogado defensor,- que ese
domicilio era el domicilio en el que correctamente debía notificársele como al efecto se ha
verificado. --------------------------------------------------------------------------------------------------------

224
La sola presentación de una declaración jurada por parte procesado como un acto unilateral no
puede menguar los efectos de los actos procesales que están debidamente acreditados en vía de
ejecución y menos incluso aludiendo a la declaración jurada, asimilada también, de una vecina que
pasa a reforzar en aclaración sobre el domicilio que intenta efectuar el señor procesados a través de
una declaración de fecha diez de agosto del dos mil quince, cuando de los antecedentes fluye a
cabalidad que incluso los intentos del Juzgado por notificar válidamente al procesado en vía de
ejecución, ha sido bastante consistente reiterativo en orden al pedido fiscal como así se aprecia de
autos; consecuentemente, teniendo presente lo que el Código Procesal Civil establece sobre los
fines de la notificación, pues esos fines de la notificación se han cumplido en autos, y se
cumplieron, tanto más, que es de concluir que el procesado no era ajeno ni podía hacerlo al
conocimiento de su obligación asumida en vía de sentencia conformada. Y al respecto, incluso el
Tribunal Constitucional se ha permitido señalar en el Expediente número 1584-2012-PHC/TC, en
un caso semejante en el que tiene que ver con notificaciones para la ejecución de sentencia, que
aún en este caso que evalúa el Tribunal Constitucional, hubo un error en la notificación al
domicilio procesal, pero aun así, concluyen que es infundada la acción de amparo, puesto que el
propio procesado fue citado para la audiencia de ejecución de sentencia, como así lo ha sido en el
caso de autos y no era ajeno a la revocación de la pena con la que fue notificado personalmente al
tiempo en que ya se requirió desde el veintidós de septiembre del dos mil once, que se le revoca la
suspensión de la pena; consecuentemente, mal puede alegarse que pudiera haber una notificación
inválida en esos extremos. ------------------------------------------------------------------------------------

 Sobre el segundo ítem defensivo que tiene que ver con el hecho de que la revocación de la pena
estaría viciada porque en realidad las razones por las que se revocó no serían, toda vez que la
propia señora Sandra Lizbeth Chávez Delgado habría declarado bajo juramento que el pago de todo
lo adeudado, lo mereció mucho antes de que ésta se revocara, no es de asimilación tampoco por las
razones siguientes: ---------------------------------------------------------------------------------------------
En principio ha quedado claro a través de los documentos que tenemos a la vista de la carpeta
fiscal, que fue la propia señora Sandra Lizbeth Chávez Delgado quien recurrió al Ministerio Público
como órgano legitimado para la ejecución de una tutela jurisdiccional efectiva para que pudiera
exigirse, pues, el pago de lo que ya estaba ordenado en ejecución judicial, y este pedido no fue
único el veinticinco de julio del dos mil once, sino que también lo reiteró en fecha veintiséis de
julio del dos mil doce, prácticamente un año después, aludiendo a que había muchos meses, más
de un año, de meses incumplidos. --------------------------------------------------------------------------

Es así que el órgano fiscal procedió con la ejecución de la sentencia, a petición precisamente de
quién era la única persona que podía saber si el procesado estaba incumpliendo o no las
obligaciones alimenticias y ha dado lugar a una senda ejecución sentencia, que lejos de ir de frente
a una revocación de la pena, como así está habilitado por el Tribunal Constitucional, optó por darle
todas las alternativas y posibilidades habilitadas por la ley, desde una amonestación, prórroga,
para llegar finalmente a una revocación de la pena, durante tanto tiempo de ejecución en la que no
se merecía tutela jurisdiccional efectiva. -------------------------------------------------------------------

En ese orden de cosas, el que ahora la señora Sandra Lizbeth Chávez Delgado se permita
presentar, o a través de la defensa del procesado, dos documentos uno de transacción extrajudicial
de fecha veinte de julio del dos mil quince y una declaración jurada de fecha veintitrés de julio del
dos mil quince, para señalar que ella ya recibió un pago, no es de asimilación fundada, por reglas
de la propia lógica y máximas de la experiencia en la medida que no es posible asimilar meras
declaraciones, además que contra todos los antecedentes procesales que han marcado el íter en el
tiempo, simplemente deba merecerse una cancelación que incluso bajo los propios términos tiene
sendas contradicciones que lindan con el delito; así, en la transacción extrajudicial ya aludida, del
veinte de julio del dos mil quince, la señora Sandra Lizbeth Chávez afirma que en este acto se le

225
cancela el monto de cinco mil quinientos cincuenta nuevos soles, para luego señalar -tres días
después, a través de una declaración jurada- que la cantidad que le adeudaba, ya le fue cancelada
el cuatro de agosto del dos mil once, y si esto fue así -cosa negada porque no se puede asimilar una
situación así, entonces, a mayor fuerza de que esto es falso, ¿por qué habría presentado un escrito
de requerimiento de fecha veintiséis de julio del dos mil doce, si ya el cuatro de agosto del dos mil
once -según ella ahora- le habría cancelado ya con tanta anticipación?, situación que
lamentablemente, aún con el dolor que pueda significar que una persona pueda estar padeciendo
una enfermedad de la cual nadie está libre, ha de ser puesto en conocimiento del Ministerio
Público, para que pueda verificar cuanto corresponda al asunto, puesto que la administración de
justicia ha de respetarse y dentro de ella la verdad, la verdad de los hechos, con mayor razón como
hombres de derecho, también hemos de sujetarnos a los mandatos de la ley, y como Jueces, si
advertimos que en alguna actuación de las partes procesales ha habido una situación que no es
legítima, pues hemos de proceder como así corresponda y ya lo hemos dispuesto. -----------------

Por lo demás, en tratándose de lo que significa la tutela jurisdiccional efectiva en vía de ejecución
de sentencia, ha de tenerse presente que una tutela jurisdiccional efectiva no es tutela, como así lo
ha dicho el Tribunal Constitucional en el Expediente Número 4119-2005-AA/TC; en ese sentido, el
derecho al cumplimiento efectivo y en sus propios términos de aquello que ha sido decidido en el
proceso, forma parte indecidible del derecho a la tutela jurisdiccional a la que se refiere el artículo
139.3 de la Constitución, y además, esto lo reafirma el Tribunal Constitucional en el Expediente
Número 922-2002-AA/TC puesto que carecería de objeto, pues, que los Jueces emitieran
decisiones judiciales, si estas al final van a ser burladas por la parte que está obligada y que
recordamos correspondió a una sentencia conformada, que en esos términos era de pleno
conocimiento de la parte sentenciada, máxime si como no ocurre en otros casos, al señor Alan Bull
Quijaite Manrique se le dio una excelente oportunidad de pagar fraccionadamente durante dos
años lo que era objeto del procesamiento penal en vía de reparación civil. ---------------------------

Ya para cerrar y no hacerlo más largo, lamentablemente aún con el dolor que pueda significar la
pérdida de la libertad de una persona, puesto que el señor abogado también ha aludido algunos
argumentos ad misericordiam a favor del señor y de toda la familia que está involucrada con su
situación, no hay forma alguna de que en este estado, podamos dar lugar a una nulidad semejante
por el respeto fundamental que tenemos a la cosa juzgada, al debido proceso y al hecho de que
incluso existen pronunciamientos de la Corte Suprema que han negado toda posibilidad de que
pueda haber lugar a una libertad anticipada como así también se alude en algún momento a través
de la decisión del Juez, cuando en su oportunidad algunos Jueces aplicaban esa situación y ha
sido totalmente definida a través del Acuerdo Plenario Número 03-2012 de fecha veinticuatro de
enero del dos mil trece, y la Casación Número 251-2012-La Libertad de fecha veintiséis de
septiembre del dos mil trece y, la Casación Número 382-2012-La Libertad; consecuentemente, una
vez que una persona ya ha merecido la revocación de la suspensión de la pena, no hay forma de
que esa situación pueda ser, a su vez, revocada, modificada o dejada sin efecto, como así
infundadamente se ha pretendido por el señor abogado defensor; no sin perjuicio, de recomendar al
señor abogado aquí presente Luis Ricardo Mejía Bustos, que existen límites a la actuación
procesal; si bien en nuestro sistema la parte sentenciada, procesada fundamentalmente, acusada,
puede no estar sujeta al principio de veracidad, los señores abogados sí los estamos, y bajo
responsabilidad, pues tenemos los deberes de lealtad, probidad, veracidad y buena fe, que están
bien marcados en la Ley Orgánica del Poder Judicial como por el Código Procesal Civil por
extensión; consecuentemente, hemos de recordar que las alegaciones, aun cuando él señale que
son las que le ha dado su patrocinado o x, él tiene el deber de verificar lo mínimo necesario para
que las alegaciones puedan ser lo más razonables posibles en un sistema donde procuramos que la
justicia realmente responda a su propia finalidad; consecuentemente, por todo lo señalado no
habiendo error, incorrección en la decisión de primera instancia y siendo más bien respetuosos de

226
los alcances de lo que ya hemos señalado significa la cosa juzgada, y el hecho de que las
resoluciones judiciales han de cumplirse en sus propios términos, que no han de retardarse su
ejecución y que no se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales que han pasado bajo el
principio de cosa juzgada, ha de mantenerse la decisión sin legítima posibilidad de cambiarlo,
puesto que, finalmente, se estaría privilegiando realmente una deficiente tutela jurisdiccional
efectiva, que en autos con creces se ha logrado, aun con la pérdida de la libertad de una persona.
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Por todo ello, SE RESUELVE: --------------------------------------------------------------------------------

DECLARAR INFUNDADOEL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el señor abogado Luis

Ricardo Mejía Bustos a favor de Alan Bull Quijaite Manrique; y, en consecuencia, -----------------

CONFIRMAMOSLA RESOLUCIÓN JUDICIAL sin número emitida en fecha veintiocho de agosto del
dos mil quince, que declara improcedente el pedido de nulidad solicitado por el señor abogado de la
defensa de Alan Bull Quijaite Manrique, con todo lo que ella contiene; sin perjuicio de ello, ------

INSTAMOSAL SEÑOR ABOGADO DEFENSOR, aquí presente, Luis Ricardo Mejía Bustos, mayor
salvaguarda de sus deberes procesales en la observancia de la veracidad, probidad, lealtad y buena
fe, que nos asiste a todos los hombres que amamos el derecho; sin perjuicio de ello, ---------------

SE ORDENA REMITIR COPIAS AL MINISTERIO PÚBLICO para que evalúen la situación de la

señora Sandra Lizbeth Chávez Delgado, con vista de los dos documentos que han sido presentadas
en autos que en copias certificadas han de remitirse, esto es, la transacción extrajudicial de fecha
veinte de julio del dos mil quince obrante folio trescientos trece, incluida la declaración jurada de
fecha veintitrés de julio del dos mil quince obrante a folio trescientos dieciséis. Regístrese y
Notifíquese.-

S.S.

LAZO DE LA VEGA VELARDE

ZÚÑIGA URDAY

COAGUILA VALDIVIA

LA SALA, deja constancia que en este acto de devuelve la carpeta fiscal.

Acto seguido, siendo las diecisiete horas con once minutos, se procedió a cerrar el acta y el audio
correspondiente y no habiendo observación alguna se firmó la presente.- Doy fe.
SANDRA LAZO DE LA VEGA VELARDE

PRESIDENTE (e)

SEGUNDA SALA SUPERIOR PENAL

YENNY TRINIDAD CHAMBY DIAZ

ESPECIALISTA DE AUDIENCIAS

SEGUNDA SALA SUPERIOR PENAL

227
 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA
TERCER JUZGADO DE INVESTIGACION PREPARATORIA

ACTA DE AUDIENCIA DE EJECUCION DE SENTENCIA – REVOCATORIA

Expediente Nro. : 02384-2013-20-0401-JR-PE-03

Fecha : Arequipa, 14 de agosto del 2015
Juzgado : Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria
Magistrado : Jaime Moreno Chirinos
Sentenciada : Juan de Dios Gómez Nina
Delito : Omisión a la asistencia familiar
Agraviado : Natalia Lelia Iquira Ale
Especialista de Audiencia : Jesús Alberto Vega Sarmiento
Sala de Audiencias : Sala de Audiencias 03
Hora inicio : 08.00 horas.
Hora término : 08.20 horas.

Se deja constancia que la presente audiencia es registrada mediante audio, conforme lo dispone el artículo
361 del Código Procesal Penal, pudiendo las partes acceder a una copia de dicho registro.

I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ASISTENTES(00:00:20 hrs.)

 Ministerio Publico: MARIELA DELGADO CORDOVA, Fiscal Adjunta de la Segunda Fiscalía Provincial
Penal Corporativa de Arequipa, con casilla electrónica 34006.

II. ACTUACIONES REALIZADAS EN AUDIENCIA(00. 00.44 hrs.)

00.44 El Despacho: hace precisiones sobre la notificación efectuada al procesado en su domicilio real y
procesal, vamos a dar un tiempo prudente para que se presente la parte imputada y su defensa para llevarse a
cabo la audiencia, en caso contrario disponerse lo conveniente, corre en audio.

01.21 El Despacho: se ha esperado por un tiempo prudente para que se presente la parte procesada y la
defensa técnica, y habiéndose verificado que se encuentra debidamente emplazado, se da por instalada la
presente audiencia sólo en presencia de la defensa del procesado y cede el uso de la palabra al Ministerio
Público, corre en audio.

01.38 La fiscalía, expone su requerimiento de revocatoria de la pena suspendida y se convierta la misma con
el carácter de efectiva, con las precisiones solicitadas por el señor Juez, corre del audio.

03.47 El despacho, se expide la resolución correspondiente.

AUTO DE REVOCATORIA DE LA PENA SUSPENDIDA

RESOLUCION N° 12-2015

Arequipa, veintiuno de abril del año dos mil quince.

VISTOS: En audiencia sobre ejecución de sentencia postulado por el Ministerio Público y sustentado por el
propio Ministerio Público.

Y CONSIDERANDO:

228
 PRIMERO: El Ministerio Público solicita la revocación de la pena dictada al sentenciado Juan de Dios Gómez
Nina señalando que con fecha 18 de diciembre del año 2013 este mereció sentencia de reserva del fallo por el
plazo de dos años condicionado al cumplimiento de reglas de conducta, dentro de estas reparar la reparación
civil y las pensiones devengadas ascendiendo a la suma de 1,820.48 nuevos soles, de los cuales se acordó que
sean en cuotas mensuales de 200.00 nuevos soles, siendo que este habría incumplido con dicha regla de
conducta al no efectuar ningún pago a favor de la misma, motivando así que la sentencia sea objeto de
revocación con respecto a la reserva del fallo condenatorio y se disponga la pena a imponerse de dos años de
pena privativa de la libertad suspendida, la misma siempre condicionada al cumplimiento de reglas de conducta,
reglas de conducta que este siguió incumpliendo en razón de que no habría cumplido con pagar la reparación
civil anteriormente referida en las fechas referidas, en tal sentido el Ministerio Público postula la revocación de
la pena suspendida y solicita que esta se convierta en efectiva conforme al artículo 59 numeral 3 del Código
Penal.

SEGUNDO: Como lo ha señalado el Ministerio Público quien actúa como titular de la ejecución del proceso
conforme al artículo 388 del Código Procesal Penal en su numeral 3, asimismo se advierte que efectivamente la
sentencia del 18 de diciembre del 2013 que dispuso la reserva del fallo condenatorio se trata de una sentencia
de conformidad en la que las partes procesales acordaron con respecto a que la reserva del fallo estaba
condicionada al cumplimiento de la conducta y las consecuencias del incumplimiento sería la revocación de la
misma, siendo que esta revocación se habría producido ante la conducta del sentenciado al no cumplir
precisamente tal regla de conducta de reparar el daño ocasionado motivando así que el Juzgado mediante
resolución número 07 del 21 de abril del año 2015 revoque la reserva del fallo condenatorio y se imponga la
pena de dos años de pena privativa de la libertad suspendida por igual plazo, pena esta que también estaba
condicionada al cumplimiento de las reglas de conducta, las que ha seguido infringiendo el sentenciado de no
pagar la reparación civil y las pensiones devengadas en su integro por el monto de 1,820.48 nuevos soles.

TERCERO: Por su parte, la defensa técnica del sentenciado ha presentado en Audiencia, un escrito
manifestando que el procesado cumplió con el pago íntegro de la reparación civil mediante dos depósitos
judiciales realizados en fecha posterior al requerimiento del Ministerio siendo además anterior a la presente
Audiencia, por lo que no existe razón por la que deba revocarse la pena suspendida. Sin embargo debe
indicarse que el pago íntegro de la reparación no se efectuó en las fechas indicadas por la Sentencia y que tal
conducta de incumplimiento son hechos suficientes para verificar la comisión del delito de omisión; aunque a la
fecha se haya realizado el pago íntegro de la reparación y aparentemente reparado el daño, las circunstancias
no pueden restar al imputado su responsabilidad por la comisión del delito de omisión, por lo que corresponde
hacerse efectivo el pedido solicitado por parte del Ministerio Público y procederse a la revocación de la pena
suspendida y convertirse esta con el carácter de efectiva.

Por lo que SE RESUELVE:

DECLARAR FUNDADO EL PEDIDO DE REVOCACIÓN DE PENA POSTULADO POR EL MINISTERIO

PÚBLICO, en consecuencia CONVERTIR LA PENA SUSPENDIDA DICTADA AL SENTENCIADO JUAN DE
DIOS GOMES NINA DE DOS AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD SUSPENDIDA, EN UNA DE
CARÁCTER DE EFECTIVA POR EL PLAZO TAMBIÉN DE DOS AÑOS, DISPONIÉNDOSE en consecuencia que
dicha sentencia se cumpla en el Establecimiento Penal de Varones, ello una vez que se produzca la ubicación y
captura de dicho sentenciado, para tal efecto CURSARSE LAS COMUNICACIONES CORRESPONDIENTES con
tal finalidad. Regístrese y comuníquese.

08.26 La fiscalía, ninguna observación.

08.27 El despacho, sin observaciones, esta audiencia se da por concluida siendo actualmente las 08 horas con
20 minutos.

II. CONCLUSION
Con lo que se da por concluida la audiencia a las ocho horas con veinte minutos de la mañana, y por cerrada la
grabación del audio, procediendo a firmarla el señor Juez y el Especialista Judicial de Audiencia encargado de la
redacción del acta.- Dejándose expresa constancia que la presente acta ha sido debidamente asociada al SIJ, y
que el audio de esta audiencia ha sido debidamente colgado en el SIJ, conforme a la directiva emitida por la
Sala de Apelaciones. Doy fe.-

229
 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA
TERCER JUZGADO PENAL UNIPERSONAL

“AÑO DE LA DIVERSIFICACION PRODUCTIVA Y DEL

FORTALECIMIENTO DE LA EDUCACION"

Arequipa, 14 de agosto del 2015

OFICIO N° 02384-2013-20-0401-JR-PE-03-FCHCH
Señor:
JEFE DEL DEPARTAMENTO DE REQUISITORIAS DE LA POLICIA
NACIONAL DEL PERU
LIMA.-

Me dirijo a Usted, a fin de comunicarle que éste Juzgado ha

dispuesto la BUSQUEDA Y CAPTURA A NIVEL NACIONAL del procesado
SENTENCIADO JUAN DE DIOS GÓMEZ NINA, a efecto de que pueda ser
habido y puesto a disposición de éste Despacho para su posterior
internamiento en el Establecimiento Penal de Varones de SocabayaAL
HABERSE REVOCADO LA PENA SUSPENDIDA IMPUESTA Y
CONVERTIRSE LA MISMA EN PENA EFECTIVA POR EL PLAZO DE DOS
AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, en el expediente 02384-
2013-20-0401-JR-PE-03, DEBIENDO INFORMAR LAS DILIGENCIAS
EFECTUADAS PARA SU CUMPLIMIENTO, que sobre proceso de Omisión a
la asistencia familiar se sigue en su contra, en agravio de Mireya Evelina y

230
Melisa Lucelia Gómez Iquira y Natalia Lelia Iquira Ale. Siendo los datos
personales del procesado los siguientes:

 JUAN DE DIOS GÓMEZ NINA, identificado con documento

nacional de identidad N° 29486744, natural del distrito de Chivay,
provincia de Caylloma, departamento de Arequipa, nacido el 08
de marzo de 1954, hijo de Juan y Rebeca, de estado civil soltero,
instrucción superior, ocupación profesor, con domicilio en
Alameda de Salaverry Manzana M, Lote 2, Miraflores, Arequipa,
y/o en calle Atlántida 406, Urbanización Gráficos, Alto Selva
Alegre, Arequipa.

Para los efectos pertinentes se adjunta ficha RENIEC del

procesado sentenciado.

Va conforme a lo dispuesto por el Despacho en el presente

proceso,en audiencia de ejecución de sentencia realizada el día de la fecha.

Atentamente,

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA

TERCER JUZGADO PENAL UNIPERSONAL

“AÑO DE LA DIVERSIFICACION PRODUCTIVA Y DEL

FORTALECIMIENTO DE LA EDUCACION"

Arequipa, 14 de agosto del 2015

OFICIO N° 02384-2013-20-0401-JR-PE-03-FCHCH
Señor:
JEFE DEL DEPARTAMENTO DE REQUISITORIAS DE LA POLICIA
NACIONAL DEL PERU
AREQUIPA.-

Me dirijo a Usted, a fin de comunicarle que éste Juzgado ha

dispuesto la BUSQUEDA Y CAPTURA A NIVEL NACIONAL del procesado
SENTENCIADO JUAN DE DIOS GÓMEZ NINA, a efecto de que pueda ser

231
habido y puesto a disposición de éste Despacho para su posterior
internamiento en el Establecimiento Penal de Varones de SocabayaAL
HABERSE REVOCADO LA PENA SUSPENDIDA IMPUESTA Y
CONVERTIRSE LA MISMA EN PENA EFECTIVA POR EL PLAZO DE DOS
AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, en el expediente 02384-
2013-20-0401-JR-PE-03, DEBIENDO INFORMAR LAS DILIGENCIAS
EFECTUADAS PARA SU CUMPLIMIENTO, que sobre proceso de Omisión a
la asistencia familiar se sigue en su contra, en agravio de Mireya Evelina y
Melisa Lucelia Gómez Iquira y Natalia Lelia Iquira Ale. Siendo los datos
personales del procesado los siguientes:

 JUAN DE DIOS GÓMEZ NINA, identificado con documento

nacional de identidad N° 29486744, natural del distrito de Chivay,
provincia de Caylloma, departamento de Arequipa, nacido el 08
de marzo de 1954, hijo de Juan y Rebeca, de estado civil soltero,
instrucción superior, ocupación profesor, con domicilio en
Alameda de Salaverry Manzana M, Lote 2, Miraflores, Arequipa,
y/o en calle Atlántida 406, Urbanización Gráficos, Alto Selva
Alegre, Arequipa.

Para los efectos pertinentes se adjunta ficha RENIEC del

procesado sentenciado.

Va conforme a lo dispuesto por el Despacho en el presente

proceso,en audiencia de ejecución de sentencia realizada el día de la fecha.

Atentamente,

232
 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA
TERCER JUZGADO PENAL UNIPERSONAL

“AÑO DE LA DIVERSIFICACION PRODUCTIVA Y DEL

FORTALECIMIENTO DE LA EDUCACION"

Arequipa, 14 de agosto del 2015

OFICIO N° 02384-2013-20-0401-JR-PE-03-FCHCH
Señor:
JEFE DEL REGISTRO DE REQUISITORIAS DE LA CORTE SUPERIOR DE
JUSTICIA DE AREQUIPA.
Ciudad.-

Me dirijo a Usted, a fin de comunicarle que éste Juzgado ha dispuesto la

BUSQUEDA Y CAPTURA A NIVEL NACIONAL del procesado SENTENCIADO JUAN
DE DIOS GÓMEZ NINA, a efecto de que pueda ser habido y puesto a disposición de
éste Despacho para su posterior internamiento en el Establecimiento Penal de Varones
de SocabayaAL HABERSE REVOCADO LA PENA SUSPENDIDA IMPUESTA Y
CONVERTIRSE LA MISMA EN PENA EFECTIVA POR EL PLAZO DE DOS AÑOS DE
PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, en el expediente 02384-2013-20-0401-JR-
PE-03, que sobre proceso de Omisión a la asistencia familiar se sigue en su contra, en
agravio de Mireya Evelina y Melisa Lucelia Gómez Iquira y Natalia Lelia Iquira Ale.
Siendo los datos personales del procesado los siguientes:

JUAN DE DIOS GÓMEZ NINA, identificado con documento nacional de identidad N°

29486744, natural del distrito de Chivay, provincia de Caylloma, departamento de
Arequipa, nacido el 08 de marzo de 1954, hijo de Juan y Rebeca, de estado civil
soltero, instrucción superior, ocupación profesor, con domicilio en Alameda de
Salaverry Manzana M, Lote 2, Miraflores, Arequipa, y/o en calle Atlántida 406,
Urbanización Gráficos, Alto Selva Alegre, Arequipa.

Para los efectos pertinentes se adjunta ficha RENIEC del procesado

sentenciado.

Va conforme a lo dispuesto por el Despacho en el presente proceso,en

audiencia de ejecución de sentencia realizada el día de la fecha.

Atentamente,

233
SEGUNDA SALA PENAL DE APELACIONES - Sede Central
EXPEDIENTE : 03085-2013-63-0401-JR-PE-04
IMPUTADO : LUIS GASTÓN PAREDES MAMANI

DELITO : OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR

AGRAVIADO : DARIKSON LUIS EMMANUEL Y CAMILA SHAYLON PAREDES PINTO

CUARTO JUZGADO DE INVESTG. PREPARATORIA – KARINA APAZA DEL CARPIO

Especialista de Audiencia : Yenny Trinidad Chamby Díaz

ACTA DE REGISTRO DE AUDIENCIA DE APELACIÓN DE AUTO

LVV-ZU-CV

En Arequipa, a los veintinueve días del mes de octubre del año dos mil quince, siendo las once
horas, se reunieron en la Sala de Audiencias número ocho - quinto piso del nuevo edificio de sede
de la Corte Superior de Justicia de Arequipa ubicada en Plaza España s/n del Cercado, el
Colegiado de la Segunda Sala Superior Penal, la misma que es presidida por la señora Juez
Superior Sandra Janette Lazo de la Vega Velarde e integrada por los señores Jueces Superiores
Víctor Raúl Zúñiga Urday y Jaime Francisco Coaguila Valdivia; interviene como Especialista de
Audiencia Yenny Trinidad Chamby Díaz; para dar inicio a la Audiencia de apelación de Auto que
DECLARA: IMPROCEDENTE el requerimiento de Ineficacia de Resolución número 06 planteado
por la defensa técnica del imputado.

En este acto la Sala informa que la presente audiencia será registrada mediante sistema de audio,
pudiendo las partes al finalizar la misma solicitar copia del audio. Asume la dirección de debates el
señor Juez SuperiorVíctor Raúl Zúñiga Urday.

IDENTIFICACIÓN DE CONCURRENTES A LA AUDIENCIA:

 LA SEÑORA FISCAL SUPERIOR DE LA QUINTA FISCALÍA SUPERIOR PENAL DE

APELACIONES, DOCTORA MÓNICA MUÑOZ ALVA, con domicilio procesal en calle La Merced
Nro. 402 - Cercado, con casilla electrónica Nro. 33328.
 LA AGRAVIADA:MELISA PINTO SÁNCHEZ, identificada con DNI Nro. 46758794 y con
domicilio Pasaje Los Huertos A-12, Urbanización Dolores, José Luis Bustamante y Rivero. En
representación de los tres menores agraviados.

DESARROLLO DE LA AUDIENCIA

La señorita Especialista de Audiencias da cuenta de la notificación con la citación a la presente

audiencia, efectuada a la parte imputada a través de su abogado defensor en su respectiva casilla
electrónica, no habiendo presentado escrito que justifique o solicite reprogramación de la presente
audiencia, conforme corre en audio.

LA SALA, dispone se continúe con el desarrollo de la audiencia.

234
La señorita Especialista de Audiencias da cuenta de la resolución materia de impugnación, así
como la pretensión impugnatoria, procediendo a dar lectura de los fundamentos del recurso de
apelación del abogado impugnante que no ha concurrido, conforme corre en audio.

MINISTERIO PÚBLICO, narra brevemente los hechos objeto de investigación, señalando

(00:04:44)
que ya hay una posición en cuanto a que no procede la revocatoria de la revocatoria, conforme corre
en audio.

(00:09:30) LA AGRAVIADA toma el uso de la palabra.

EL COLEGIADO solicita un breve receso a fin de deliberar la decisión, luego del mismo emite
resolución judicial en este acto (00.11.38):

AUTO DE VISTA NRO. 286-2015

RESOLUCIÓN NRO. 15-2015

Arequipa, veintinueve de octubre

de dos mil quince.-

I. PARTE EXPOSITIVA: Desarrollada la audiencia conforme ha quedado registrado en audio; y,

II. PARTE CONSIDERATIVA: --------------------------------------------------------------------------------

PRIMERO: Es materia de alzada la resolución número once de fecha siete de septiembre del dos
mil quince, que declara improcedente el requerimiento de la ineficacia de la resolución número
seis, planteado por la defensa técnica del imputado. -----------------------------------------------------

SEGUNDO: Esta resolución ha sido apelada por el sentenciado Luis Gastón Paredes Mamani,
solicitando que se revoque la apelada y se disponga su libertad; básicamente sustenta su pedido de
Ineficacia, en que de acuerdo a los actos preparatorios del Pleno Jurisdiccional Penal realizado en
la ciudad de Arequipa, que por mayoría se adoptó que si procede la declaración de la resolución
firme de la revocatoria de la suspensión de la ejecución de pena privativa de libertad, cuando se
hubiese producido el pago de la reparación civil que motivó, si tal pago se efectúa antes de que

haga efectivo el mandato con el ingreso del sentenciado al Establecimiento Penal, además, precisa
el apelante que el sentenciado a cumplido con abonar el íntegro de la reparación civil y a la fecha
se encuentra libre, y aún no se le ha privado de la libertad. Considera además que cuando se haya
cumplido con el pago de la reparación civil, el procesado se encuentra en libertad y no hay sido aún
ingresado al establecimiento penal, procedería su libertad. De acuerdo a los agravios producidos
son de orden económico y moral, pues se pretende obtener, pese a haber cumplido con la
sentencia. --------------------------------------------------------------------------------------------------------

TERCERO: De acuerdo a lo que aparece de autos, se ha emitido sentencia el seis de octubre del
dos mil catorce, en la cual en la parte resolutiva se advierte que se dictó sentencia de conformidad
homologando los acuerdos adoptados y se declaró a Luis Gastón Paredes Mamani, autor del delito
Contra la Familia, en la modalidad de Omisión a la Asistencia Familiar, y en tal sentido le
impusieron un año y nueve meses de pena privativa de libertad suspendida por un año y seis

235
meses, ante el incumplimiento de la sentencia la fiscalía solicitó la revocatoria de la suspensión de
la pena, con fecha veinticinco de marzo del dos mil quince, después de varias audiencias,
finalmente con fecha quince de junio del dos mil quince se emite la resolución números seis, en la
que se declara fundado el requerimiento de ejecución de la pena planteado por el Ministerio
Público, en consecuencia, revocó la suspensión de la pena contenida en la sentencia del Segundo
Juzgado Unipersonal de fecha seis de octubre del dos mil catorce, respecto del imputado Paredes
Mamani, y ordenó que se cumpla la pena de manera efectiva, esto es, de un año y nueve meses de
pena privativa de libertad; decisión que en esa audiencia, conforme aparece del folio sesenta y uno,
las partes señalan su conformidad. Posteriormente, la defensa del sentenciado requiere la ineficacia
de esta resolución, en vista que se ha cumplido con el pago íntegro de la reparación civil y las
pensiones devengadas, declarándose improcedente el requerimiento de ineficacia de la resolución
número seis, mediante la expedición de la resolución número once, de fecha siete de septiembre del
dos mil quince. --------------------------------------------------------------------------------------------------

CUARTO: De conformidad con el artículo 139 inciso 2 de la Constitución Política del Estado,
establece que ninguna persona ni autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado a
la autoridad de cosa juzgada y tampoco que haya de modificarse en su contenido ni retardar en su
ejecución, en ese orden, es un principio fundamental del desarrollo jurisdiccional que no se dejen
sin efecto resoluciones que han pasado en tal autoridad, es decir, como cosa juzgada; como se ha
establecido en autos, existe una resolución que revoca la pena suspendida y dispone que se haga
efectiva, si bien es cierto, aparentemente se habría pagado todas las pensiones que se dispusieron
en esa sentencia, pero ante la calidad de firme de la resolución que dispuso la revocatoria de la
suspensión de la pena convirtiéndola en efectiva, ya no le es posible a este colegiado declarar la
ineficacia, lo cual se encuentra reafirmado por la Corte Suprema en diferentes pronunciamientos,
tal es así que se ha señalado en el Acuerdo plenario número 03-2012, al cual ha hecho referencia
la señora representante del Ministerio Público, de fecha veinticuatro de enero del dos mil trece, en
el sentido que luego de la revocatoria del régimen de suspensión de la ejecución de la pena, el
cumplimiento efectivo y continuo de la pena privativa de la libertad no tiene ninguna posibilidad
normativa de ser modificado o reducido, la revocatoria es una sanción y no es integrable con
alguna otra forma, como así lo establece este acuerdo definido por la máxima instancia judicial;
similar pronunciamiento se ha obtenido de la Casación 251-2012 del veintiséis de septiembre del
dos mil trece, igualmente, la Corte Suprema de Justicia de la Republica, en la cual se ha señalado,
que al respecto de la revocatoria de la suspensión de la ejecución de la pena que da lugar a una
sanción pena privativa de la libertad efectiva, no puede convertirse en otra pena no privativa de
libertad, en esencia, es lo que estaríamos tratando de lograr a través de una ineficacia, a lo que se
agrega que no existe la revocatoria de la revocatoria, y todo esto tiene que ver con el principio de la
legalidad, seguridad jurídica y tutela jurisdiccional efectiva, como así también lo dice esta Casación
efectivamente. ---------------------------------------------------------------------------------------------------

A mayor abundamiento, la Casación 382-2012-La Libertad, ha señalado igualmente, en el

fundamento quinto del considerando cuarto del ‘Análisis del Caso en Concreto’, que la revocatoria
de la suspensión de la ejecución de la pena, que da lugar a una sanción privativa de la libertad
efectiva, no puede convertirse en otra pena no privativa de libertad, tal supuesto no está previsto
en el Código Penal, pues no existe la revocatoria de la revocatoria que llevaría con la pena efectiva
impuesta a consecuencia de la revocatoria de la suspensión de la ejecución de la pena que
nuevamente se convierta en una medida para obtener la recuperación de la libertad. -------------

QUINTO: En este orden de ideas, la resolución apelada no tiene ningún error, ni merece ninguna
corrección ya que ha sido emitida dentro de los parámetros legales establecidos y bajo la
Jurisprudencia emitida por la Corte Suprema en similares casos, por lo que debe desestimarse el
recurso interpuesto y confirmarse la resolución apelada; si bien es cierto, también se alega que en

236
el recurso impugnatorio que se había adoptado por mayoría algún criterio de la revocatoria o
ineficacia de la resolución que había dispuesto el cumplimiento efectivo de una condena, ello fue
asumido por algunos magistrados y se vinieron dictando resoluciones en esos extremos, en cuanto
al doctor Coaguila efectivamente ya ha cambiado de criterio, pero tanto la señora Lazo de la Vega
Velarde como quien habla Zúñiga Urday, nunca habían adoptado dicho criterio. ------------------

Por estos fundamentos, ---------------------------------------------------------------------------------------

III. PARTE RESOLUTIVA: ------------------------------------------------------------------------------------

DECLARAR INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la defensa del sentenciado

Paredes Mamani; en consecuencia, -------------------------------------------------------------------------

CONFIRMAMOS la resolución número once – dos mil quince de fecha siete de septiembre del dos
mil quince, que declara improcedente el requerimiento de ineficacia de la resolución número seis
planteado por la defensa técnica del imputado, debiendo corregirse y entenderse que se trata del
sentenciado; y se dispone la devolución del presente cuaderno al Juzgado de origen.-

S.S.

LAZO DE LA VEGA VELARDE

ZÚÑIGA URDAY

COAGUILA VALDIVIA

EL FUNDAMENTO ADICIONAL DEL SEÑOR JUEZ SUPERIOR JAIME COAGUILA VALDIVIA,

TIENE EL SENTIDO SIGUIENTE (00.24.39):

El suscrito, está cambiando de criterio en el tema de la Ineficacia Funcional, toda vez que, se ha
generado una mala praxis en la Corte Superior de Justicia de Arequipa, en el sentido de que los
sentenciados por delitos de Omisión a la Asistencia Familiar, esperan finalmente ser capturados
para solicitar la ineficacia funcional y no cumplir con el pago de las pensiones alimenticias
devengadas a que estaban obligados en la sentencia, y en vista que esta mala praxis ha generado
también innecesariamente una dilación en los procesos de Omisión a la Asistencia Familiar, y toda
vez que la tutela jurisdiccional efectiva, es un derecho que tiene la parte agraviada, sobre todo
cuando se trata del interés superior del niño, es que el suscrito ha cambiado de criterio, en el
sentido de que ya no va a aceptar la ineficacia funcional y en todo caso, a partir de la fecha,
también a través de esta resolución suscribe los demás argumentos esgrimidos por parte del
Colegiado, con los cuales está plenamente conforme y, a partir de la fecha, considera que es el
razonamiento adecuado que deben seguir las demás decisiones de este tipo.

S.

COAGUILA VALDIVIA

Acto seguido, siendo las once horas con treinta minutos, se procedió a cerrar el acta y el audio
correspondiente y no habiendo observación alguna se firmó la presente.- Doy fe.

237
 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA
TERCER JUZGADO DE INVESTIGACION PREPARATORIA

ACTA DE AUDIENCIA DE EJECUCION DE SENTENCIA - REVOCATORIA

Expediente Nro. : 03362-2012-92-0401-JR-PE-03

Fecha : Arequipa, 27 de abril del 2015
Juzgado : Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria
Magistrado : Jaime Moreno Chirinos
Acusado : Jorge Luis Calcina Quispe
Delito : Omisión a la asistencia familiar
Agraviado : Carmen Julia Huisa Chillpa
Especialista de Audiencia : Jesús Alberto Vega Sarmiento
Sala de Audiencias : Sala de audiencias N° 03
Hora inicio : 11.00 hrs.
Hora término : 11.27 hrs.

Se deja constancia que la presente audiencia es registrada mediante audio, conforme lo dispone el artículo
361 del Código Procesal Penal, pudiendo las partes acceder a una copia de dicho registro.

I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ASISTENTES(00:00:22 hrs.)

 Ministerio Público: MAURA ELIANA ZEA RAMÍREZ, Fiscal Adjunta de la Primera Fiscalia Provincial
Penal Corporativa de Arequipa, primer despacho de decisión temprana, con domicilio en calle La
Merced 400, Cercado.

 Defensor Privado del Sentenciado: GREGORIO CHATA CALCIN, con matrícula CAA 1762, con
domicilio procesal en calle Santa Marta 315-B, Oficina 2, cercado, en defensa de Jorge Luis Calcina
Quispe

II. ACTUACIONES REALIZADAS EN AUDIENCIA(00. 01.01 hrs.)

01.01 El Despacho: hace precisiones sobre la notificación efectuada al sentenciado en su domicilio real y
procesal, también hace precisiones sobre lo actuado en la sesión anterior, vamos a dar cinco minutos de espera
para que pueda presentarse la defensa técnica y llevarse a cabo la audiencia, y en caso de no hacerlo
disponerse lo conveniente, corre en audio.

01.57 El Despacho: presente la defensa técnica sírvase identificar.

01.59 Defensor Privado del Sentenciado: se identifica como GREGORIO CHATA CALCIN, con matrícula
CAA 1762, con domicilio procesal en calle Santa Marta 315-B, Oficina 2, cercado, en defensa de Jorge Luis
Calcina Quispe

02.17 El Despacho: se da por instalada la presente audiencia y cede el uso de la palabra al Ministerio Público,
corre en audio.

02.28 La fiscalía, expone su requerimiento de ejecución de sentencia solicitando la revocatoria de la pena

suspendida y se convierta en pena efectiva, con las precisiones solicitadas por el señor Juez, corre del audio.

08.10 La defensa, el sentenciado ha cumplido de acuerdo con sus posibilidades con el pago de las pensiones
devengadas, corre del audio.

238
08.56 El despacho, se expide la resolución correspondiente.

AUTO DE REVOCATORIA DE PENA SUSPENDIDA

RESOLUCIÓN N° 03-2015

Arequipa, veintisiete de abril del año dos mil quince.

VISTOS: El pedido de ejecución de sentencia postulado por el Ministerio Público sustentado en audiencia,
escuchada la defensa técnica de la parte sentenciada.

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el Ministerio Público solicita la revocación de la pena dictada a la persona del señor Jorge Luis
Calcina Quispe, quien mereció sentencia condenatoria con fecha 26 de julio del año 2013, en el cual se le
impuso dos años y seis meses de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el plazo de dos
años, condicionado al cumplimiento de reglas de conducta, siendo que dentro de estas, está reparar el daño
ocasionado, esto es el pago de las pensiones devengadas y la reparación civil en la forma y modo acordado,
señalándose que en caso de incumplimiento de cualquier regla de conducta se procederá a la revocatoria del
beneficio de suspensión de la condena, procediendo a su efectivización en la pena de dos años y seis meses de
pena privativa de la libertad, ello en atención también a lo que señala el artículo 59, numeral 3 del Código
Penal, señalando que dicho sentenciado no habría cumplido con las reglas de conducta fijadas en la sentencia,
ya que se fijó un reparación civil de 500.00 nuevos soles y con el monto de pensiones devengadas ascendió a la
suma de 5,354.91 nuevos soles, que mediante resolución número 28-2013 la persona del sentenciado ya fue
objeto de amonestación y mediante resolución número 10 del 21 de noviembre del año 2014 se le otorgó el
plazo de dos meses para que este cumpliera con cancelar las pensiones y reparación civil ya con plazo vencido,
siendo que en esa oportunidad el monto adeudado era la suma de 3,199.81 nuevos soles, de los cuales se
habría efectuado tan solo un depósito judicial con fecha 23 de enero del 2015 por la suma de 720.04 nuevos
soles y el día de la fecha se presenta otro depósito por la suma de 340.00 nuevos soles, quedando pendiente de
saldo la suma de 2,139.87 nuevos soles, por lo que el sentenciado no ha cumplido ni con la sentencia ni con la
resolución número 10 por parte del órgano judicial de cumplir con el pago íntegro de la reparación civil ya
señalada.

SEGUNDO: Por su parte la defensa técnica de la parte sentenciada, ha señalado que la persona del procesado
ha cumplido de acuerdo con sus posibilidades y que existiría el compromiso de que en lo sucesivo cumpliría con
la obligación, no dando más razones con respecto al incumplimiento por parte del sentenciado.

TERCERO: El artículo 488 del Código Procesal Penal en su numeral tercero, le otorga facultad al Ministerio
Público como titular de la acción, además el control de las sentencias, dentro de estas postular al órgano judicial
el cumplimiento de la mismas, esto que sean correctas para el cumplimento de la sentencia de acuerdo con las
facultades que señala la ley, siendo que la medidas solicitada por parte del Ministerio Público es la revocación de
la pena, apremio que se halla expresamente señalado en la decisión judicial por la cual el sentenciado Jorge Luis
Calcina Quispe es declarado responsable por el delito de Omisión a la Asistencia Familiar, advirtiéndose además
que la sentencia es una de carácter de conformidad, por lo que las partes procesales estuvieron de acuerdo con
lo fijado en la misma, esto es la pena, reparación civil, reglas de conducta, la forma de cumplimiento de estas, y
las consecuencias que conllevaría el no atender en forma debida la mismas, a ello debe agregarse que ya existe
pronunciamiento por parte del órgano judicial mediante la resolución número 28-2013 por la cual el sentenciado
fue objeto de amonestación precisamente por no cumplir reglas de conducta y de igual forma también mediante
resolución número 10 del 21 de noviembre del año 2014 en la que se otorgó un plazo adicional de dos meses
para que cumpla con pagar la reparación civil ya que el plazo se había vencido, sin embargo no ha sido
cumplido a cabalidad por parte del sentenciado, no habiéndose presentado y justificado tal incumplimiento por
parte de este, ante la regla de conducta fijada en la sentencia, en consecuencia el despacho no tiene otra
alternativa que hacer efectivo el pedido solicitado por parte del Ministerio Público y que se halla plasmado en la
misma decisión judicial y reconocida y aceptada por la parte sentenciada, esto es de revocarse la suspensión de
la pena y convertirse esta con el carácter de efectiva, al mostrarse renuente este a cumplir a cabalidad con la
sentencia.

Por lo que SE RESUELVE:

DECLARAR FUNDADO EL PEDIDO SOLICITADO POR PARTE DEL MINISTERIO PUBLICO, en

consecuencia REVOCAR LA PENA SUSPENDIDA DE DOS AÑOS Y SEIS MESES DICTADA SOBRE LA

239
 PERSONA DEL SENTENCIADO JORGE LUIS CALCINA QUISPE, LA QUE SE CONVIERTE CON EL
CARÁCTER DE EFECTIVA, la que se cumplirá una vez que se produzca su internamiento en el establecimiento
penal de varones, por tal razón SE DISPONE QUE SE CURSEN LOS OFICIOS DE BÚSQUEDA Y CAPTURA,
debiéndose para tal efecto cursarse las comunicaciones correspondientes, SE DISPONE ADEMÁS que ponga en
conocimiento de la parte agraviada los depósitos que obran en autos para su cobro en su oportunidad.
Regístrese y comuníquese.

16.33 La fiscalía, conforme.

16.35 La defensa, INTERPONEMOS RECURSO DE APELACIÓN.

16.37 El despacho, Por conforme el Ministerio Público, y POR INTERPUESTO EL RECURSO

IMPUGNATORIO POR PARTE DE LA DEFENSA TÉCNICA debiendo sustentarlo en el plazo que establece la
ley, esta audiencia la damos por concluida siendo actualmente las 11 horas con 27 minutos.

II. CONCLUSION
Con lo que se da por concluida la audiencia a las once horas con veintisiete minutos de la mañana, y por
cerrada la grabación del audio, procediendo a firmarla el señor Juez y el Especialista Judicial de Audiencia
encargado de la redacción del acta.- Dejándose expresa constancia que la presente acta ha sido debidamente
asociada al SIJ, y que el audio de esta audiencia ha sido debidamente colgado en el SIJ, conforme a la directiva
emitida por la Sala de Apelaciones. Doy fe.-

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA

TERCER JUZGADO DE INVESTIGACION PREPARATORIA

“AÑO DE LA DIVERSIFICACION PRODUCTIVA Y DEL

FORTALECIMIENTO DE LA EDUCACION"

Arequipa, 27 de abril del 2015

OFICIO N° 03362-2012-92-0401-JR-PE-03-ARJ
Señor:
JEFE DEL DEPARTAMENTO DE REQUISITORIAS DE LA POLICIA
NACIONAL DEL PERU
LIMA.-

Me dirijo a Usted, a fin de comunicarle que éste Juzgado ha

dispuesto la CAPTURA A NIVEL NACIONAL del procesado JORGE LUIS
CALCINA QUISPE, a efecto de que pueda ser habido y puesto a disposición
de éste Despacho para su posterior internamiento en el establecimiento
penal de varones de Socabaya al haberse revocado la pena suspendida
y convertirse la misma en pena efectiva de dos años y seis meses de
pena privativa de la libertad, en el expediente 03362-2012-92-0401-JR-
PE-03, DEBIENDO INFORMAR LAS DILIGENCIAS EFECTUADAS PARA
SU CUMPLIMIENTO, que sobre proceso de Omisión a la asistencia familiar se

240
sigue en su contra, en agravio de Carmen Julia Huisa Chillpa. Siendo los datos
personales del procesado los siguientes:

 JORGE LUIS CALCINA QUISPE, identificado con documento

nacional de identidad N° 30961699, nacido el 13 de enero de
1968, natural de arequipa, sexo masculino, estado civil
conviviente, ocupacion obrero, hijo de Luis y Francisca, con 1.75
metros de estatura, y 83 kilos de peso, con domicilio en Conjunto
Habitacional Dean Valdivia, ENACE, Manzana D, Lote 8, Sector 7,
Cayma, Arequipa.

Para los efectos pertinentes se adjunta ficha RENIEC del

procesado.

Va conforme a lo dispuesto por el Despacho en el presente

proceso,en audiencia ejecución de sentencia realizada el día de la fecha.

Atentamente,

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA

TERCER JUZGADO DE INVESTIGACION PREPARATORIA

“AÑO DE LA DIVERSIFICACION PRODUCTIVA Y DEL

FORTALECIMIENTO DE LA EDUCACION"

Arequipa, 27 de abril del 2015

241
OFICIO N° 03362-2012-92-0401-JR-PE-03-ARJ
Señor:
JEFE DEL DEPARTAMENTO DE REQUISITORIAS DE LA POLICIA
NACIONAL DEL PERU
AREQUIPA.-

Me dirijo a Usted, a fin de comunicarle que éste Juzgado ha

dispuesto la CAPTURA A NIVEL NACIONAL del procesado JORGE LUIS
CALCINA QUISPE, a efecto de que pueda ser habido y puesto a disposición
de éste Despacho para su posterior internamiento en el establecimiento
penal de varones de Socabaya al haberse revocado la pena suspendida
y convertirse la misma en pena efectiva de dos años y seis meses de
pena privativa de la libertad, en el expediente 03362-2012-92-0401-JR-
PE-03, DEBIENDO INFORMAR LAS DILIGENCIAS EFECTUADAS PARA
SU CUMPLIMIENTO, que sobre proceso de Omisión a la asistencia familiar se
sigue en su contra, en agravio de Carmen Julia Huisa Chillpa. Siendo los datos
personales del procesado los siguientes:

 JORGE LUIS CALCINA QUISPE, identificado con documento

nacional de identidad N° 30961699, nacido el 13 de enero de
1968, natural de arequipa, sexo masculino, estado civil
conviviente, ocupacion obrero, hijo de Luis y Francisca, con 1.75
metros de estatura, y 83 kilos de peso, con domicilio en Conjunto
Habitacional Dean Valdivia, ENACE, Manzana D, Lote 8, Sector 7,
Cayma, Arequipa.

Para los efectos pertinentes se adjunta ficha RENIEC del

procesado.

Va conforme a lo dispuesto por el Despacho en el presente

proceso,en audiencia ejecución de sentencia realizada el día de la fecha.

Atentamente,

242
 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA
TERCER JUZGADO DE INVESTIGACION PREPARATORIA

“AÑO DE LA DIVERSIFICACION PRODUCTIVA Y DEL

FORTALECIMIENTO DE LA EDUCACION"

Arequipa, 27 de abril del 2015

OFICIO N° 03362-2012-92-0401-JR-PE-03-ARJ
Señor:
JEFE DEL REGISTRO DE REQUISITORIAS DE LA CORTE SUPERIOR DE
JUSTICIA DE AREQUIPA.
Ciudad.-

Me dirijo a Usted, a fin de comunicarle que éste Juzgado ha

dispuesto la CAPTURA A NIVEL NACIONAL del procesado JORGE LUIS
CALCINA QUISPE, a efecto de que pueda ser habido y puesto a disposición
de éste Despacho para su posterior internamiento en el establecimiento
penal de varones de Socabaya al haberse revocado la pena suspendida
y convertirse la misma en pena efectiva de dos años y seis meses de
pena privativa de la libertad, en el expediente 03362-2012-92-0401-JR-
PE-03, que sobre proceso de Omisión a la asistencia familiar se sigue en su
contra, en agravio de Carmen Julia Huisa Chillpa. Siendo los datos personales
del procesado los siguientes:
 JORGE LUIS CALCINA QUISPE, identificado con documento
nacional de identidad N° 30961699, nacido el 13 de enero de
1968, natural de arequipa, sexo masculino, estado civil
conviviente, ocupacion obrero, hijo de Luis y Francisca, con 1.75
metros de estatura, y 83 kilos de peso, con domicilio en Conjunto
Habitacional Dean Valdivia, ENACE, Manzana D, Lote 8, Sector 7,
Cayma, Arequipa.

Para los efectos pertinentes se adjunta ficha RENIEC del

procesado.
Va conforme a lo dispuesto por el Despacho en el presente
proceso,en audiencia ejecución de sentencia realizada el día de la fecha.

Atentamente,

243