TRABAJO FINAL DE GRADUACIÓN

Abogacía

FEMICIDIO EN EL CÓDIGO PENAL ARGENTINO

Análisis de constitucionalidad

Matías Simone
2019
AGRADECIMIENTOS
A Ana Laura Amante por su tiempo, paciencia y compañía; al escribano Daniel Néstor Pie y a la
Dra. Andrea Salas por su apoyo incondicional y aporte desinteresado.

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RESUMEN
La figura del femicidio es un instituto de naturaleza penal relativamente moderno, en que
un homicidio es cometido por un hombre contra una mujer mediando violencia de género.
A su vez, se define a la violencia contra las mujeres como: "...toda conducta, acción u
omisión que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado,
basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad
física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, así como también su seguridad
personal. Esta definición alcanza a aquellas conductas o acciones perpetradas desde el
Estado o por sus agentes"(Art. 4, Ley 26.486).

El femicidio está contemplado actualmente en el Código Penal de la República Argentina,

a partir de su incorporación mediante el dictado de la Ley 26.791 (B.O. 14/12/2012), que
reforma al artículo 80. Específicamente se encuentra contemplado en su inciso 11.

A priori podría considerarse a dicha modificación como redundante, si se la analiza como

otra variante del crimen por odio, sin embargo, es menester remitirse a las leyes de
identidad de género y de protección integral de las mujeres para entender el nuevo
articulado, dando un contexto coherente al presente análisis y visibilizando sus
fundamentos políticos, sociales y culturales.

Pero más allá de la novedad, esta evolución en materia penal trajo consigo gran cantidad
de interrogantes y cuestionamientos acerca de su estatus constitucional, considerando el
principio de igualdad como un precepto dudosamente respetado.

● PALABRAS CLAVES: Femicidio - Violencia de género - Código Penal -

Constitucionalidad.

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ABSTRACT
The figure of femicide is an institute of a relatively modern criminal nature, in which a homicide
is committed by a man against a woman mediating gender violence. At the same time, violence
against women is defined as: "all conduct, action or omission that directly or indirectly, in the
public and private spheres, based on an unequal power relationship, affects their lives, freedom,
dignity, physical, psychological, sexual, economic or patrimonial integrity, as well as their
personal security. This definition covers those conducts or actions perpetrated by the State or by
its agents."
Femicide is currently contemplated in the Criminal Code of the ArgentineRepublic, as of its
incorporation through the enactment of Law 26.791 (B.O. 14/12/2012), which reforms Article
80. Specifically, it is contemplated in subsection 11.
A priori this modification could be considered redundant, if it is analyzed as another variant of
hate crime, however it is necessary to refer to the laws of gender identity and comprehensive
protection of women to understand the new article, giving a context coherent to the present
analysis and visibilizing its political, social and cultural foundations.
But beyond the novelty, this evolution in criminal matters brought with it many questions and
questions about its constitutional status, considering the principle of equality as a dubiously
respected precept.

KEY WORDS: Femicide - Gender violence - Penal Code - Unconstitutionality.

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ÍNDICE

1. Introducción .................................................................................................................. 7
2. Capítulo 1 – Definición ……………………………………….………………….…. 10
2.1. Origen del término…................................................................................................ 10
2.1.1. Definición conceptual: Femicidio y feminicidio……………………………...…. 11
2.1.2. Definición legal - El Tipo Penal............................................................................ 14
2.1.2.1. Definición legal……………….……………..……………………………..…. 15
2.1.2.2. El bien jurídico protegido ……..………………………………………………. 16
2.1.2.3. Tipo objetivo – La acción típica ………………………………………………. 16
2.1.2.4. Sujetos del delito …………….……………..…………………………………. 17
3. Capítulo 2 - Antecedentes……………....................................................................... 17
3.1. Legislativos …...………………………………………………………………..… 17
3.1.1. CEDAW……………………………………………………………………...…. 17
3.1.2. IV Conferencia Mundial de Naciones Unidas sobre la mujer …………..………. 18
3.1.3. Convención de Belém do Pará ……………………..…………………..………. 18
3.1.4. Código Penal Argentino ……..……………………………………………..…... 18
3.1.5. Ley 26.485 ……………………………………………………………….……... 19
3.1.6. Ley 26.743 ………………………..…………………………………………..… 20
3.1.7. Ley 26.791 …………………………………………………………………….... 20
3.1.8. Decreto 1011/2010 ………..……………………………………………….…… 25
3.2. Jurisprudencia…………………………………………………………………….. 27
4. Capítulo 3- Análisis constitucional…………………………………………….…… 29
4.1. El principio de igualdad ……………………………………………………….…. 29
4.2. La legalidad ………………………………………………………………………. 33
5. Capítulo 4 - Posturas................................................................................................... 34
5.1. Posturas que rechazan la figura del femicidio .......................................................... 34
5.2. Posturas que defienden la figura del femicidio ........................................................ 38
6. Conclusión .................................................................................................................. 41
7. Bibliografía ................................................................................................................. 43
7.1. Doctrina ................................................................................................................... 43
7.2. Legislación .............................................................................................................. 44
7.3. Jurisprudencia .......................................................................................................... 46
7.3.1.1. De la CIDH ……………………………………………………………….…... 46
5
7.3.1.2. Fallos sobre el principio de igualdad de la CIDH …………………………… 46
7.3.2. Nacional……………………………………………………….……….….……. 46
7.3.2.1. Corte Suprema de Justicia de la Nación………….…………………...……….. 46
7.3.2.2. Tribunales Inferiores……………………………….………………….……… 46

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1- INTRODUCCIÓN

Es cierto que el término femicidio como concepto, existe desde hace más de doscientos
años, dando cuenta de ello la lectura de "A Satirical View of London" (John Corry, 1801),
por cuanto sería falaz calificarlo de novel en relación a nuestro lenguaje. Sin embargo, en
las últimas décadas se evidenció una utilización del término mucho más activa en los
distintos medios, publicaciones, debates y hasta el lenguaje común, cotidiano y popular.

Hasta 1992 el término femicidio venía siendo usado por el periodismo y la sociedad en
forma coloquial para referirse a la muerte de mujeres. En ese año, Diana Russell y Jill
Radford (1992) le dan un contenido jurídico y social al concepto en su texto Femicide:
The Politics of Women Killing, definiéndolo como “el asesinato de mujeres, cometido
por hombres, por el hecho de ser mujeres” (p.74). Ellas lo desarrollaron con el objetivo
de hacer notar los motivos de género detrás de la muerte de las mujeres a manos de los
hombres: intentos de controlar sus vidas, sus cuerpos y/o su sexualidad, al punto de
castigar con la muerte a aquellas que no acepten este sometimiento.

Marcela Lagarde toma la noción de "femicide" de Russell y Radford y la desarrolla como

feminicidio y no como femicidio, que vendría a ser la traducción literal. Para Lagarde
(2005), “mientras el femicidio se entiende como la muerte de mujeres sin especificar las
causas de estas muertes, el término feminicidio se presta mejor a cubrir las razones de
género y la construcción social detrás de estas muertes” (p.12).

La violencia de género se constituye así en un rasgo distintivo de la figura en estudio,

incorporándose a la misma como elemento necesario. Consecuentemente, el concepto
original del vocablo femicidio se ve alterado por la asociación actual del término a
circunstancias particulares, como señalé precedentemente, sin las cuales nuestro plexo
normativo desconoce la figura.

Asimismo, la mutación o re significación del femicidio, como describiré más adelante,

no se dio naturalmente sino como un devenir histórico; es decir que su contenido fue
moldeado por los cambios sociales y culturales del individuo, pero fundamentalmente por
los cambios producidos respecto de la mujer como sujeto de derecho, largamente relegada
a la voluntad del hombre, a su sometimiento, viendo pulverizada su independencia en
todos los aspectos de su vida.

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Consecuencia de ello, progresivamente, no solo en nuestro país sino a nivel global, se fue
generando un contexto favorable para la visibilización de esta problemática. Surgen así
los cuestionamientos a la tradicional sociedad patriarcal, intentando romper con esta
antigua tradición estructural en pos de una igualdad basada fundamentalmente en el
derecho natural, visto el ser humano como individuo más allá de sus características
biológicas.

Así comienzan a crearse instituciones y entidades privadas y públicas, nacionales e

internacionales, cuyo objeto es el abordaje de la violencia de género. Sus funciones son
las de promover la difusión de información relacionada, elaborar estadísticas, desarrollar
programas preventivos, en definitiva, realizar toda actividad que colabore a informar,
prevenir, combatir y erradicar este fenómeno.

El primer logro de estos organismos fue instalar el tema en diversos medios, con una
fuerte repercusión social. En nuestro país, la mediatización supo ejercer una gran presión
política a la que el gobierno, en ese momento presidido por Cristina Fernández, cedió
dando debate a fin de reformar el Código Penal para adaptarlo al contexto social del
momento.

El mencionado debate finalmente culminó con la sanción de la Ley 26.791 que incorpora
la figura del “femicidio” a nuestro Código Penal, según la cual se entiende a este como el
homicidio cuya víctima es una mujer y concurren circunstancias especiales como es la
violencia de género y el vínculo con el victimario (Art. 80, inc.11 C.P.).

Esta fue la respuesta del legislador a un requerimiento social, aunque cabe preguntarse si
esta medida es efectiva a los fines de prevenir tamaño conflicto.

Uno de los motivos del presente trabajo es buscar una respuesta a la interrogante que me
genera leer el artículo aludido, consecuentemente indagar y analizar si la figura del
femicidio incorporado recientemente como agravante del homicidio calificado receptado
en el artículo 80 inciso 11 del Código Penal de la Nación, es violatoria del principio de
igualdad receptado por el artículo 16 de la Constitución Nacional. O todo lo contrario, y
que del estudio analítico de la figura penal, pasando luego por el estudio del plexo
normativo en su conjunto (Legislación Internacional, Regional, Nacional), como así

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también del análisis de la mirada que tienen los jueces sobre el tema a través de sus
sentencias, pueda concluir en sentido contrario.

Consecuentemente buscar si con la normativa existente, el Código Penal al incorporar el

femicidio intentando dar contención a un problema cuya expansión genera una gran
preocupación social, se ha vulnerado el principio de igualdad consagrado
constitucionalmente.

Por todo esto, y considerando la trascendencia, sensibilidad e implicancia social del tema,
es menester indagar en el análisis del fenómeno del femicidio, abordando sobre los
fundamentos políticos, sociales y culturales que dan lugar a la necesidad de incorporar
esta figura. Con este propósito, haré una retrospectiva histórica que nos dé una idea de
cómo fue evolucionando el término, versando sobre las situaciones fácticas que fueron
contempladas en los antecedentes legislativos y jurisprudenciales que permitieron
contemplar a la mujer desde un lugar de reconocimiento de derecho a no ser maltratada,
y menos aún asesinada.

Buscando encontrar respuesta a si la mujer dentro del marco de esta tutela jurídica que
contempla el femicidio no se encuentra sobretutelada por la normativa generando una
situación de desigualdad de género, vulnerando consecuentemente el principio
constitucional de igualdad, abordaré más ampliamente la problemática desde el ámbito
constitucional.

En cuanto al marco metodológico, en el presente trabajo analizo un problema específico

tal como es la figura del femicidio incorporada en el plexo normativo penal, como así
también busco determinar mediante el análisis de la normativa y la jurisprudencia
existente si su incorporación como agravante de homicidio calificado vulnera el principio
constitucional de igualdad ante la ley. Por ello, utilizo el tipo exploratorio, que tal como
es considerado por Vieytes (2004), es la forma de establecer un marco de ideas generales
cuando no hay información previa, identificando dimensiones y categorías de análisis, a
los fines de describir cualitativamente el fenómeno bajo estudio.

La estrategia metodológica utilizada es la cualitativa. Este tipo de investigación se nutre

epistemológicamente de la hermenéutica, la fenomenología y el interaccionismo
simbólico. El pensamiento hermenéutico parte del supuesto de que los actores sociales no

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son meros objetos de estudio como si fuesen cosas, sino que también significan, hablan,
son reflexivos. Este interpreta, se mueve en significados no en datos, está abierto en forma
permanente frente al cerrado positivo. Se interesa por la necesidad de comprender el
significado de los fenómenos y no solamente de explicarlos en términos de causalidad.
Prioriza la comprensión y el sentido, en un procedimiento que tiene en cuenta las
intenciones, las motivaciones, las expectativas, las razones, las creencias de los
individuos (Monje Álvarez, 2011). En esta dirección, se analiza información que contiene
diferentes perspectivas y puntos de vista sobre el fenómeno estudiado, con el objeto de
determinar la constitucionalidad o no, de la figura del femicidio incorporada al Código
Penal.

2- CAPITULO 1 - Definición

2.1. Origen del término.

La información documentada que mayor antigüedad permite probar con respecto a la

utilización del vocablo femicidio, nos remite a una publicación realizada en Londres en
1801 titulada "Una satírica visión de Londres" cuyo autor, el irlandés John Corry, describe
desde su visión crítica, la pintoresca variedad de personajes que esa ciudad alberga.
Curiosamente dentro de los hechos típicos a los que los londinenses están acostumbrados,
figuran los crímenes de ciudadanos, haciendo la particular diferenciación de acuerdo al
sexo de las víctimas. Mientras el homicidio se identifica con el asesinato de un hombre,
el femicidio lo hace con el de una mujer.

Es decir que el autor, de alguna manera postula que la determinación específica del sujeto
pasivo ha de ser considerada. Sin embargo, tal relación no evidencia ninguna intención
de tratamiento desigual de estos delitos, sino se utiliza para respaldar los datos estadísticos
que reflejan una mayor tasa de asesinatos de mujeres, por lo que puede interpretarse como
una forma de naturalizar estos hechos, a la vez que sostener la escandalización de aquellos
sufridos por los hombres. Esto muestra ya una desigualdad socialmente instalada y
aceptada, pero tan culturalmente arraigada, que pasarán muchos años, décadas, hasta la
aparición de una voz representativa del universo femenino con vocación de búsqueda de
equilibrio de poderes en cada ámbito de la vida.

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Durante la segunda mitad del siglo XX, sobre todo después de la Segunda Guerra
Mundial, el mundo experimenta muchos cambios que involucran la modificación del rol
de la mujer en la sociedad, advirtiendo la aparición de un nuevo paradigma. A partir de
allí, lo que era un neologismo literario pasa a convertirse en un concepto resignificado y
valorizado, de contenido político, cultural y normativo.

2.1.1- DEFINICION CONCEPTUAL - FEMICIDIO Y FEMINICIDIO

A nivel doctrinal como institucional, en ocasiones se admite la sinonimia de los términos

femicidio y feminicidio, sin embargo, en otras se utilizan como vocablos diferentes, no
antónimos, pero si distintos, con una realidad común como la muerte violenta de una
mujer por el simple hecho de ser mujer, aunque con una realidad diferente en cuanto a las
causas, consecuencias y efectos de esta violencia.

El término "femicidio" está relacionado con el de "Gendercide" o "genericido" que fue

utilizado por Mary Anne Warren (1985) en su obra "Gendercide: The Implications of Sex
Selection" y que es un neologismo que se refiere a la matanza sistemática de los miembros
de un determinado sexo. Junto a este vocablo, también se acuñó el de "viricidio", en
referencia a las matanzas de varones de cualquier edad durante la guerra con la idea de
acabar con los futuros soldados del bando enemigo. Femicidio, según diversa literatura,
empieza a utilizarse alrededor del año 1960, a consecuencia del brutal asesinato, el día 25
de noviembre, de tres mujeres dominicanas (las hermanas Mirabal, Patricia, Minerva y
María Teresa) por el Servicio de Inteligencia Militar de su país.

De acuerdo a los antecedentes recabados por Atencio (2011), fue Diana Russell quien lo
utilizó públicamente por primera vez, ante una organización feminista que fue
denominada Tribunal de Crímenes contra la Mujer y que se celebró en Bruselas, en 1976;
en esta conferencia, inaugurada por Simone de Beauvoir, alrededor de dos mil mujeres
de cuarenta países diferentes dieron su testimonio y refirieron las múltiples formas en que
se manifiesta la violencia sobre la mujer, la propia Russell reconoció que el término
femicidio ya existía, pues había sido utilizado en la obra "A Satirical View of London"
de J. Corry en 1801. Allí Russell, junto a Jane Caputi, definió el femicidio como el
asesinato de mujeres realizado por hombres motivado por odio, desprecio, placer o un

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sentido de propiedad de las mujeres.

Posteriormente, Rusell junto a Jill Radford (1992), definió el femicidio como el asesinato
misógino de mujeres cometido por hombres.

El Consejo Centroamericano de Procuradores de Derechos Humanos y el Instituto

Interamericano de Derechos Humanos (2006) lo define como la muerte violenta de
mujeres (asesinato, homicidio o parricidio), por el hecho de ser mujeres.

En el plano teórico este concepto ha sido definido por Naciones Unidas (Programa de las
Naciones Unidas para el Desarrollo [PNUD] 2004) como el asesinato de mujeres como
resultado extremo de la violencia de género, que ocurre tanto en el ámbito privado como
público y comprende aquellas muertes de mujeres a manos de sus parejas o ex parejas o
familiares, las asesinadas por sus acosadores, agresores sexuales y/o violadores, así como
aquellas que trataron de evitar la muerte de otra mujer y quedaron atrapadas en la acción
femicida.

Entendiendo entonces a modo de conclusión que el femicidio es la muerte violenta de una

mujer cometida por un hombre por el simple hecho de ser mujer, con independencia que
ésta se cometa en el ámbito público o privado y que exista o haya existido o no, alguna
relación entre agresor y víctima.

Siguiendo la propuesta del Sistema Argentino de Información Jurídica (SAIJ) publicada

por Valerio Manuel Contini (2013) el femicidio puede clasificarse según las siguientes
diferentes clases: femicidio familiar, no familiar o por conexión.

En el femicidio familiar, o íntimo, se engloban los homicidios (básicos o agravados-

asesinatos, parricidios o infanticidios) cometidos por un hombre con quien la mujer
víctima tenía en el momento de los hechos, o tuvo en un momento anterior, alguna
relación matrimonial o de análoga afectividad al matrimonio o noviazgo, o alguna
relación familiar o de parentesco por consanguinidad o afinidad. A diferencia de este, el
femicidio no familiar, o no íntimo incluye los homicidios (básicos o agravados-
asesinatos-) cometidos por un hombre con quien la víctima mujer nunca mantuvo ninguna
relación de las referidas anteriormente, aunque puedan existir o haber existido otras como
de vecindad o de ser compañeros de trabajo, relación laboral subordinada o ser el agresor
cliente sexual de la víctima. Finalmente, el femicidio por conexión hace referencia a las
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víctimas que fueron asesinadas "en la línea de fuego" de un hombre cuando trataba de
matar a otra mujer; se da en aquellos supuestos en que la víctima es una mujer que acudió
en auxilio de otra que está siendo atacada por un hombre y queda atrapada en esa acción
femicida, provocándole la muerte.

Asimismo, se encuentran en la doctrina otras clasificaciones de femicidio como la

establecida por Julia Monárrez (2004) que, en sus trabajos de investigación sobre los
asesinatos de mujeres en Ciudad Juárez, concluye que el feminicidio adopta diferentes
representaciones que es necesario identificar y nombrar:

Feminicidio racista, que es cometido por hombres contra grupos de mujeres de

diferentes razas.

Feminicido en masa, cuando un número de mujeres es asesinado en un intervalo de

tiempo por uno o más hombres.

Feminicidio íntimo, refiere a aquellos supuestos en los que entre victimario y víctima
existe cualquier relación íntima de convivencia, amistad, noviazgo, e incluso
circunstancial.

Feminicidio infantil femenino, cuando la víctima es una niña menor de edad o que no
tengan la capacidad mental, ya sea hija, descendiente o colateral hasta en cuarto grado,
hermana, adoptada, que tenga alguna relación afectiva o de cuidado, sabiendo el
delincuente esta relación de responsabilidad, confianza o poder que les otorga su situación
adulta sobre la minoría de edad de la menor.

Feminicidio sexual serial, incluyen bajo esta denominación a aquellos supuestos en los
que las mujeres son violadas, torturadas antes de darles muerte y, después sus cuerpos
son arrojados a escenarios transgresivos.

Lo que tienen en común todas estas definiciones es la modalidad en las cuales estos
hombres violentos hacen uso del derecho patriarcal de penetrar los cuerpos de las mujeres
y las menores, por medio del ejercicio de este poder de género para someter el cuerpo de
las otras, el cual subsiste a través de los siglos.

Establecido así el concepto de “femicidio” y sus distintas clases, voy a referirme al otro
concepto, el “feminicidio”.
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Marcela Lagarde (2005) definió el acto de asesinar a una mujer, sólo por el hecho de su
pertenencia al sexo femenino, como "feminicidio", pero intentando dar a este concepto
un significado político para denunciar la inactividad, con claro incumplimiento de las
convenciones internacionales, de los Estados, en una lucha eficaz, contundente, sería e
inflexible contra estos brutales crímenes y sus autores, y así eligió la voz feminicidio para
denominar al conjunto de hechos que contienen los crímenes y las desapariciones de
mujeres cuando concurra el silencio, la omisión, la negligencia, o la inactividad de las
autoridades encargadas de prevenir y erradicar estos crímenes.

Hay feminicidio cuando el Estado no da garantías a las mujeres y no crea condiciones de

seguridad para sus vidas en la comunidad, en el hogar, ni en el lugar de trabajo, en la vía
pública o en lugares de ocio. En la misma línea, pero ampliando aún más el concepto,
Julia Monárrez (2005) dice que el feminicidio comprende toda una progresión de actos
violentos que van desde el maltrato emocional, psicológico, los golpes, los insultos, la
tortura, la violación, la prostitución, el acoso sexual, el abuso infantil, el infanticidio de
niñas, las mutilaciones genitales, la violencia doméstica y toda política que derive en la
muerte de las mujeres, tolerada por el Estado.

Concluyendo, los términos femicidio y feminicidio son complementarios siendo el

femicidio, el homicidio o asesinato de la mujer por el simple hecho de pertenecer al sexo
femenino y feminicidio, el conjunto de femicidios, en una situación de absoluta o patente
inactividad de los Estados para la persecución y evitación de tales crímenes en una clara
inactividad estatal para la protección del derecho a la vida.

2.1.2- DEFINICION LEGAL – El tipo penal.

El Código Penal sancionado en 1921 no contemplaba la violencia de género. El cuerpo

normativo fue pensado por y para el hombre y los tipos delictivos que contiene fueron
cimentados en términos de neutralidad con respecto a los sexos.

Salvo algunas excepciones que se sucedieron normativamente con el paso de los años, la
gran mayoría de sus preceptos aún siguen así.

La evolución legislativa que ha tenido en Argentina y la necesidad de contemplar en el

contexto normativo la problemática de la violencia contra la mujer, permite diferenciar
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dentro de la normativa tres etapas bien definidas (Buompadre, 2013).

Una primera etapa, desde 1994, en la que se pone el acento exclusivamente en los casos
de maltrato en el ámbito familiar. Se aprecia una protección muy limitada por hechos de
violencia doméstica que afectan física o psíquicamente a todos los miembros del grupo
familiar, no sólo a la mujer. Esta etapa está signada por la Ley N° 24.417 de Protección
contra la Violencia Familiar.

Una segunda etapa, a partir de 2009 donde aparece la Ley N° 26.485 de Protección
Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra las Mujeres en los
Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales, ya con una referencia
marcadamente sexista, cuyo antecedente inmediato es la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención de Belém do
Pará, que circunscribe su arco protector exclusivamente a la mujer, instalando la
problemática de género en el centro del debate. Aquí se incorpora el concepto de violencia
de género tomando como referencia los movimientos mundiales que se generaron en
torno al tema.

Este lineamiento es referente de la concepción actual, donde hay una determinación de la

víctima por su sexo, una tipología delictual concreta reflejada en el acto de matar, y una
circunstancia específica presente, como lo es la violencia de género.

Ya no basta con la presencia de un sujeto pasivo integrante de un determinado grupo

familiar sino de un sujeto que ha sufrido un hecho de violencia por su pertenencia al
género femenino, aun cuando este sujeto haya sido víctima de violencia desplegada en el
seno de un grupo familiar. Con otros términos, en esta segunda etapa se entiende que la
violencia contra la mujer implica una cuestión de género que trasciende el ámbito privado
para convertirse en una cuestión de interés público.

Una tercera etapa, cuyo inicio es determinado por la sanción de la Ley 26.791 (B.O.
14/12/12), en la que los delitos de género son receptados por nuestro Código Penal.

2.1.2.1- Definición legal.

La sanción de la Ley 26.791 incorpora en el artículo 80 del Código Penal, una

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delimitación del alcance de la figura del femicidio, estableciendo que este existe si se
matare "a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia
de género" (Art. 80 inc.11 C.P. Argentino).

Lo que la norma establece, sin embargo, carece de precisión, por cuanto no da una
definición de "violencia de género", teniendo que para ello remitirse a la Ley 26.485,
como se analizará más adelante.

2.1.2.2- El bien jurídico protegido.

El delito en estudio no es una figura autónoma, sino una circunstancia agravante de su

especie, el homicidio simple. Por ello su codificación, lo ubica dentro de los delitos contra
la vida, siendo el bien jurídico protegido la vida humana independiente, esto es, el ser
humano en toda su integridad vital después de ocurrido el nacimiento.

El bien jurídico protegido es el mismo que el del homicidio. Siguiendo a Buompadre

(2013), el derecho penal protege la vida humana en cuanto importa para el Derecho una
realidad físico-biológica. Este autor, considera que no se trata de un concepto
estrictamente normativo sino naturalístico, pero que no prescinde de criterios valorativos
a la hora en que se deba fijar el sentido y el alcance de su protección. Se protege la vida
en cuanto existe. La norma penal sólo puede tener incidencia en la intensidad de su
protección. La vida tiene importancia para el derecho penal en cuanto se vive, en cuanto
la persona existe. Por lo tanto, está protegida aun en sus últimos momentos, hasta aquellas
vidas a las que se las considera carentes de valor vital, porque ya no vale la pena ser
vividas. Pero, en todo caso, no es el Estado sino su titular el único que puede disponer de
ella. Nadie tiene el deber de vivir y menos aun involuntariamente; vivir es un derecho y
sólo el titular de ese tal derecho puede legítimamente disponer de él.

2.1.2.3- Tipo objetivo. La acción típica.

El femicidio resulta una acción en la que un individuo masculino mata a una mujer
mediando violencia de género. Con esta fórmula, el legislador ha incorporado al derecho
positivo este delito, esto es, la muerte de una mujer por su condición de tal, agregándole
al concepto tradicional el “contexto de género”.

Es un tipo agravado de homicidio, especial impropio, cualificado por el género del autor,
cuya perfección típica exige la concurrencia de múltiples condiciones: a) Que el autor del
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homicidio sea un hombre. b) Que la víctima sea una mujer. c) Que el agresor haya matado
a la víctima por su pertenencia al género femenino; y d) Que el asesinato se haya
perpetrado en un contexto de violencia de género.

2.1.2.4- Sujetos del delito.

La norma es restrictiva en cuanto a la determinación de los sujetos del delito. El autor

puede ser únicamente un hombre y la víctima únicamente una mujer. Ergo, los sujetos
activo y pasivo serán identificados estrictamente conforme a su realidad biológica, como
masculino y femenino respectivamente.

Sin embargo, la mayor complejidad surge al momento de determinar la situación descripta

por el tipo, esto es, la violencia de género, por tratarse no de una circunstancia objetiva
sino de un contexto que requiere una regulación normativa. Como se mencionó
anteriormente, será necesario remitirse a la ley que prescribe aquellas circunstancias en
que debe considerarse dicho contexto, vale decir, la Ley de Protección Integral a las
Mujeres, número 26.485, artículo 4.

3- CAPÍTULO 2 - Antecedentes jurisprudenciales, legislativos y doctrinarios.

La importancia de este capítulo en el proceso de mi análisis radica en la necesidad de

efectuar una mirada general del plexo normativo existente, como así también las razones
de su existencia y la interpretación que del mismo efectuaron los jueces en su aplicación,
de manera de poder analizar si las mismas se ven abrazadas por los principios generales
del derecho, tomando a tal efecto las fuentes primarias que en este caso se centran en la
legislación y jurisprudencia.

3.1- Legislación.

Dentro de los antecedentes legislativos más importantes se encuentran:

3.1.1- La Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación de la

Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 (ratificada por Argentina en 1985, Ley N°

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23.179), cuyo Protocolo Facultativo fue aprobado por la Ley N° 26.171 e incluida en el
bloque de constitucionalidad federal por el artículo 75 inciso 22 de la Constitución
Nacional, conforma un instrumento internacional que alude a la cuestión de género al
condenar en forma expresa la discriminación contra la mujer en todas sus formas. A su
vez, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer que controla la
ejecución de la Convención, incluyó en forma expresa la violencia de género como un
acto de discriminación contra la mujer.

3.1.2- La IV Conferencia Mundial de Naciones Unidas sobre la Mujer, celebrada en

Beijing el 15 de septiembre 1995 y aprobada en la 16° sesión plenaria, se decanta por la
perspectiva de género al establecer el alcance de la “violencia contra la mujer” como todo
acto de violencia basado en el género, que se ha presentado históricamente como una
manifestación desigual de las relaciones de poder entre hombres y mujeres, como una
forma de discriminación contra la mujer y como una interposición de obstáculos contra
su pleno desarrollo.

3.1.3- Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia

contra la Mujer (Convención de Belém do Pará) continúa esta línea de pensamiento y,
establece en el artículo 1° que se debe entender por violencia contra la mujer a cualquier
acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico,
sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado (1994).

3.1.4- En el ámbito del derecho positivo nacional, el Código Penal Argentino, en su Libro
Segundo, Título I, Capítulo I, artículo 80, consideró hasta antes de la reforma de 2.012,
un agravamiento de la pena por homicidio cuando la víctima fuere cónyuge del
victimario, cometido con alevosía, o por placer, entre otras circunstancias. Esto fue una
aproximación a la concepción de femicidio, no contemplado como figura hasta ese
momento, pero fuertemente reclamado por distintos actores de la sociedad. La Ley
26.791 (B.O. 14/12/2012), se buscó dar respuesta y solución a la discusión largamente
sostenida y mediatizada incorporando expresamente en el articulado legal toda
circunstancia determinante de este nuevo delito, que no fue incorporado como figura
penal autónoma sino como un tipo agravado de homicidio.

18
El actual texto prevé en su inciso 1 del artículo 80 que “tendrá pena de reclusión perpetua
o prisión perpetua (...) el que matare a su cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien
mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia”.

Esto es a diferencia de lo que ocurría antes de la reforma, en la que sólo calificaba como
agravante por el vínculo, el homicidio de ascendientes, descendientes y cónyuges. Esta
reforma vino a ampliar el universo de circunstancias agravantes, considerando todo tipo
de relaciones de pareja, ya sean matrimoniales o extramatrimoniales, pasadas o actuales,
formales o no, sin requerir para su aplicación la convivencia de los sujetos involucrados.
En el inciso 4 del mismo artículo también se incorpora el femicidio a través de la represión
con reclusión o prisión perpetua al que matare: “...por placer, codicia, odio racial,
religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión.” Aquí
la reforma tuvo por objeto castigar con una pena mayor a la del homicidio simple, cuando
exista una motivación de la acción fundada en el odio al género en particular, o a la
orientación sexual de la víctima, es decir, ya no a su género sino a su inclinación sexual.
Concretamente el homicida actúa debido a su desprecio por el modo en que la víctima
vive su sexualidad y sus relaciones.

3.1.5- Siguiendo nuestro ordenamiento interno, la Ley N° 26.485 de Protección Integral

para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres en los Ámbitos en
que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales, es una norma orientada pura y
exclusivamente a promover y garantizar el reconocimiento y protección de los derechos
de las “mujeres”, como reza su propio objetivo; no se trata –en sentido estricto- de una
“ley de género”, aun cuando la violencia “por razón de género” implique una categoría
que comprende la violencia contra las mujeres. No se trata de una ley de “género” –como
decimos- porque no comprende a otros sujetos que se enmarcan en torno de la misma
expresión, por ejemplo, los niños y adolescentes (varones). Se trata, en rigor de verdad,
de una ley de violencia contra la mujer. Así lo describe el propio nomen iuris de la
normativa; la definición y formas de violencia que se enumeran en los artículos 4, 5 y 6;
los principios rectores de las políticas públicas enunciadas (arts. 7); la creación del
Consejo Nacional de la Mujer como el organismo competente para el diseño e
implementación de las políticas públicas respectivas (arts. 8 y 9), y del Observatorio de
la Violencia contra las Mujeres, destinado al monitoreo, producción, registro y
sistematización de datos e información sobre la violencia contra las mujeres (arts.12/15);
19
y el derecho de acceso a la justicia, garantizado en los artículos 16 y siguientes de la Ley.
Es una Ley que habla de la mujer, se pensó para la mujer y regula situaciones y establece
derechos específicamente determinados para las mujeres, entendiéndose entonces que no
es una Ley de género, porque sencillamente se pensó para la mujer y ha quedado limitada
a la “violencia de género contra las mujeres”. La ley define a la violencia contra las
mujeres como “toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto
en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte
su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o
patrimonial, como así también su seguridad personal. Incluye en su Conceptualización
las perpetradas desde el Estado o por sus agentes considerando violencia indirecta a toda
conducta, acción omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la
mujer en desventaja con respecto al varón” (art. 4).

3.1.6- Ley 26.743 de Identidad de Género, que en su artículo 2 reza:

Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del

género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no
con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia
personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la
apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos,
quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido.
También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el
modo de hablar y los modales. (Ley 26.743, art. 2, B.O. 24/5/2012)

Con esto queda claro que el sexo del individuo no determina su género, ni este su
orientación sexual, es decir, son tres conceptos diferentes. Se entiende al sexo como
masculino o femenino; identidad de género al modo de expresarse de una manera opuesta
a su sexo; y orientación sexual a la libre elección del sexo con el que se relaciona en el
ámbito íntimo.

3.1.7- Finalmente la Ley 26.791, eje del presente trabajo, incorpora el inciso 11 al artículo
80 del Código Penal el concepto que termina por definir la figura del femicidio, previendo
reclusión o prisión perpetua al que matare a una mujer cuando el hecho sea perpetrado
por un hombre y mediare violencia de género. Como consecuencia de esta norma,
corresponde señalar que el autor del crimen sólo puede ser un hombre y la víctima
20
únicamente una mujer, y debe mediar violencia de género. No todo homicidio que comete
un hombre en perjuicio de una mujer puede ser considerado femicidio, y para ello también
debemos necesariamente atenernos a lo prescripto por la Ley 26.485, a fin de delimitar la
expresión “violencia de género”, expresando en su artículo 4:

Definición. Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta,

acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito

público como en el privado, basada en una relación desigual de poder,

afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual,

económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Se

considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda

conducta, acción omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria

que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón. (Ley 26.485,

art. 4, B.O. 14/4/2009).

Luego, el artículo 5 de la citada Ley 26.485 tipifica las formas de violencia a las que
puede ser sometida la mujer, individualizando cada una de ellas; se enumeran las
modalidades de la violencia referida, describiendo la forma y las vías de manifestarse:

Quedan especialmente comprendidos en la definición del artículo

precedente, los siguientes tipos de violencia contra la mujer: 1.- Física: La

que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, daño o

riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato agresión que afecte

su integridad física. 2.- Psicológica: La que causa daño emocional y

disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo

personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos,

creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento,

restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación aislamiento.

21
Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de

obediencia sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia,

abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y

limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause

perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación. 3.- Sexual:

Cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o

sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente

acerca de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción,

uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro del

matrimonio o de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no

convivencia, así como la prostitución forzada, explotación, esclavitud,

acoso, abuso sexual y trata de mujeres. 4.- Económica y patrimonial: La

que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o

patrimoniales de la mujer, a través de: a) La perturbación de la posesión,

tenencia o propiedad de sus bienes; b) La pérdida, sustracción,

destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de

trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales;

c) La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus

necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida

digna; d) La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción

de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo.

5.- Simbólica: La que, a través de patrones estereotipados, mensajes,

valores, íconos o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad

y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación

de la mujer en la sociedad. (Ley 26.485, art. 5, B.O. 14/4/2009).

22
Por su parte, el artículo siguiente busca determinar el alcance del concepto de violencia

abordando la definición de modalidades, que se relaciona fundamentalmente con el

ámbito en el cual esta violencia se produce. En este apartado, si bien la consideración es

amplia, el legislador optó por la taxatividad de las modalidades:

ARTICULO 6º -Modalidades. A los efectos de esta ley se entiende por

modalidades las formas en que se manifiestan los distintos tipos de

violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos, quedando

especialmente comprendidas las siguientes: a) Violencia doméstica contra

las mujeres: aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo

familiar, independientemente del espacio físico donde ésta ocurra, que

dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual,

económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad

reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende

por grupo familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad o

por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o

noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo

requisito la convivencia; b) Violencia institucional contra las mujeres:

aquella realizada por las/los funcionarias/os, profesionales, personal y

agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución pública, que

tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres tengan

acceso a las políticas públicas y ejerzan los derechos previstos en esta ley.

Quedan comprendidas, además, las que se ejercen en los partidos políticos,

sindicatos, organizaciones empresariales, deportivas y de la sociedad civil;

c) Violencia laboral contra las mujeres: aquella que discrimina a las

23
mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su

acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el

mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad,

apariencia física o la realización de test de embarazo. Constituye también

violencia contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho de

igual remuneración por igual tarea o función. Asimismo, incluye el

hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada

trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral; d) Violencia contra

la libertad reproductiva: aquella que vulnere el derecho de las mujeres a

decidir libre y responsablemente el número de embarazos o el intervalo

entre los nacimientos, de conformidad con la Ley 25.673 de Creación del

Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable; e)

Violencia obstétrica: aquella que ejerce el personal de salud sobre el

cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres, expresada en un trato

deshumanizado, un abuso de medicalización y patologización de los

procesos naturales, de conformidad con la Ley 25.929. f) Violencia

mediática contra las mujeres: aquella publicación o difusión de mensajes

e imágenes estereotipados a través de cualquier medio masivo de

comunicación, que de manera directa o indirecta promueva la explotación

de mujeres o sus imágenes, injurie, difame, discrimine, deshonre, humille

o atente contra la dignidad de las mujeres, como así también la utilización

de mujeres, adolescentes y niñas en mensajes e imágenes pornográficas,

legitimando la desigualdad de trato o construya patrones socioculturales

reproductores de la desigualdad o generadores de violencia contra las

mujeres. (Ley 26.485, art. 6, B.O. 14/4/2009).

24
 No obstante lo observado precedentemente, la ley adolece de completitud al señalar
taxativamente los tipos de violencia, exceptuando muchas situaciones violentas no
contempladas textualmente. La subsanación de tal incompletitud y limitación legal supo
resolverse mediante el artículo 6° del decreto que seguidamente abordo.

3.1.8- Decreto 1011/2010 que reglamentó la Ley 26.485. El mismo dispone en su

artículo 4º qué se entiende por relación desigual de poder, atribuyéndole un origen
sociocultural histórico nacido de las prácticas tradicionales, basadas en la idea de la
inferioridad de las mujeres o la superioridad de los varones, o en conductas estereotipadas
de hombres y mujeres, que limitan total o parcialmente el reconocimiento o goce de los
derechos de éstas en cualquier ámbito en que desarrollen sus relaciones interpersonales.

En el artículo 5° de esta norma y a los efectos de su aplicación, coherentemente se remite

a lo dispuesto en el artículo 2º de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conforme la cual la violencia contra las mujeres
incluye, junto con la física y la psicológica, a la violencia sexual y se refiere tanto a las
acciones o conductas que tengan lugar dentro de la familia, como a las que se produzcan
en lugares de trabajo, instituciones educativas, establecimientos de salud o en otros
espacios, tanto del ámbito público como del privado, cuyo texto fue transcripto supra.

Como mencionara antes, el artículo 6° aporta las definiciones de violencia comprendidas

en el artículo que se reglamenta, y anula las limitaciones que del mismo criticara, pues
dispone que en ningún caso pueden interpretarse en sentido restrictivo ni taxativo, como
excluyentes de hechos considerados como violencia contra las mujeres por otras normas.
Nuevamente aparecen las remisiones necesarias para entender el articulado de manera
integral:

(…) Para ello deberá interpretarse la norma de forma armónica y

sistemática con lo establecido en el artículo 4º, segundo párrafo de la Ley

Nº 26.485, y con lo dispuesto en la Convención Interamericana para

Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer; la

Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación

contra la Mujer; la Recomendación General Nº 19 del Comité para la

25
 Eliminación de la Discriminación contra la Mujer; los demás Tratados

Internacionales de Derechos Humanos y las observaciones y

recomendaciones que efectúen sus respectivos órganos de aplicación.

(Decreto 1011/2010, art. 6, P.E.N., 19/7/2010).

Se ha producido una evolución conceptual dentro del marco normativo el cual amplía y
completa conceptos buscando receptar con la normativa la mayoría de las situaciones que
pudieran existir en concreto tratando de incluir todas las situaciones de hecho.
Coincidiendo con el Defensor del Pueblo de La Nación (2013) se evidencia así de su
análisis que el concepto violencia de género es amplísimo, por ello de la misma surge que
sus definiciones no son taxativas ni excluyentes de otros actos de violencia que pudieren
sucederse, al tiempo que remarca que no se refiere únicamente a una violencia doméstica
o familiar, sino a todo tipo de conductas que importen una sumisión de la mujer hacia el
hombre a consecuencia de una relación desigual de poder, de jerarquización, de una mal
entendida superioridad del autor para con la víctima, etcétera.

Tal como destaca Buompadre (2013), dentro del marco del derecho comparado en
Latinoamérica, algunos países como Chile, Colombia, Bolivia, Honduras, Nicaragua,
Guatemala, o El Salvador, no contienen en sus normativas una definición específica sobre
violencia de género o violencia contra la mujer, sino que han optado por una definición
abarcativa de la violencia en el marco de las relaciones familiares, mientras que otros han
recogido los lineamientos básicos de la Convención do Belém do Pará, como es el caso
de Argentina, Brasil, México, Venezuela, República Dominicana, etcétera, pero sin
embargo en ambos casos refieren a ciertos y determinados patrones de conducta: la
violencia familiar o en el marco de las relaciones familiares o domésticas (o
intrafamiliares) es aquella representada por el empleo de fuerza física, sexual o
psicológica u otros comportamientos violentos entre miembros de un determinado grupo
familiar, mientras que la violencia de género o contra la mujer implica también cualquier
acto de violencia, sea por acción u omisión, físico, sexual, psicológico, moral,
patrimonial, etc., que inciden sobre la mujer por razón de su género, basado en la
discriminación, en las relaciones de desigualdad y de poder asimétricas entre los sexos
que subordinan a la mujer, tanto en la vida pública como en la privada, incluida la que es
perpetrada o tolerada por el Estado.
26
3.2- Jurisprudencia.

Me parece de gran importancia efectuar una mirada sobre la jurisprudencia existente en

la figura del femicidio, y la trascendencia de la misma como fuente del Derecho que crea
contenidos jurídicos para casos futuros análogos.

Es claro que el juzgador es un creador de Derecho en nuestro sistema romano-germánico

porque aplica al caso concreto una norma abstracta y generalizadora. Por ello, la manera
de fundamentar sus decisiones nos lleva a visualizar las razones que permitieron alcanzar
esa resolución, lo que posibilita a posteriori la aplicación a casos esencialmente similares.

Dentro de los principales fallos jurisprudenciales que arrojan luz sobre el tema debatido,
podemos citar el caso “González y otras (“Campo algodonero”) vs. México”, interpuesto
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y resuelto el 16 de noviembre
de 2009, que versa sobre los hechos ocurridos en la ciudad fronteriza Juárez, donde fueron
encontrados en una fosa común los cadáveres de Claudia Ivette González, de 20 años,
Laura Berenice Ramos, de 17 y Esmeralda Herrera, de 15, junto a otros cinco cuerpos
femeninos, todos con signos de violación y otras torturas. El tribunal internacional
investigó la actuación del Estado mexicano frente a las muertes de las tres jovencitas, dos
de ellas adolescentes. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en Costa
Rica, dicta una sentencia histórica, pues es el primer fallo de un caso de un homicidio de
mujeres por razones de género. Además, el tribunal consideró que el Estado tiene
responsabilidad frente a los homicidios a pesar de que no se probó que hayan sido
cometidos por agentes estatales. México fue condenado por no garantizar la seguridad de
las mujeres frente a un patrón de violencia que se probó, existía en Ciudad Juárez. Es
decir, tal como señala Kemelmajer de Carlucci (2014), frente a una situación de riesgo,
el Estado debió actuar para evitar los asesinatos.

La importancia de los fallos de la CIDH está dada no tan solo porque estos determinan
un precedente internacional, sino también porque tras la reforma constitucional de 1994,
en nuestro ordenamiento jurídico deben tenerse en cuenta las directivas que surgen a nivel
internacional en materia de Derechos Humanos. En el fallo "MAZZEO" (CIDH
fallos:330:3248,13-7-2007) la Corte recalcó que la interpretación de la Convención

27
Americana de Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de esta Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y que importa una insoslayable pauta de
interpretación para los poderes constituidos, consecuentemente para la CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION a fin de resguardar las obligaciones
asumidas por el estado Argentino en el sistema interamericano de protección de los
derechos humanos.

Por lo cual en consecuencia, con el primer fallo mencionado ut supra nuestros tribunales
también deben tener en cuenta los casos "Ríos y otros vs. Venezuela" y "Perozo y otros
vs. Venezuela", resueltos el 28 de enero de 2009, de donde surge que se debe acreditar
que las agresiones son especialmente dirigidas contra las mujeres, y que las razones por
las cuales las mujeres se convierten en un mayor blanco de ataque es su condición de
mujer.

La CIDH en este último caso dejó claro que el solo hecho de que una o varias mujeres
hayan sido víctimas de los hechos atentatorios de derechos humanos no significa que tales
conductas sean per se discriminatorias en perjuicio de las mujeres.

Básicamente el precedente de la Corte Interamericana debe ser tomado como referencia

en nuestros tribunales. La mayoría de los fallos jurisprudenciales han sido resueltos en
Cámara de Casación Penal de la Nación o por tribunales inferiores de las provincias,
llevando un registro permanente en tema de femicidio que se efectúa a través de la Oficina
de la Mujer (OM) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a cargo de la
vicepresidenta de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Elena Highton de Nolasco,
quien elaboró la edición 2018 del Informe de Femicidios de la Justicia Argentina. El
estudio identificó 278 víctimas letales de violencia de género entre el primero de enero y
el 31 de diciembre del año 2018, de las cuales 255 se dieron de forma directa, e incluyen
4 travesticidios/transfemicidios y 23 femicidios vinculados (OM, 2018).

Muy pocas presentaciones llegaron por la vía recursiva a la Corte, la mayoría de los que
alcanzaron esta instancia sobre el tema femicidio fueron rechazados por defectos de forma
con excepción del caso de notable repercusión pública “Mangeri, Jorge Néstor s/incidente
de recurso extraordinario", en el cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación desestimó,
por unanimidad, el recurso de queja interpuesto por la defensa del acusado contra la
sentencia de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional
28
que confirmó la condena a prisión perpetua (dispuesta por el Tribunal Oral nº 9) por los
delitos de femicidio en concurso ideal con abuso sexual y homicidio agravado por su
comisión criminis causae.- Confirmando de esta manera la constitucionalidad de la figura
de femicidio.

4- CAPITULO 3 - Análisis constitucional

A fin de efectuar el análisis de la constitucionalidad de la figura del femicidio abordaré

los principios de igualdad y de legalidad, considerándolos premisas centrales en mi
hipótesis de trabajo.

4.1- El principio de igualdad

Haber efectuado un análisis general de los conceptos relevantes para el entendimiento del
tema como así también del plexo normativo internacional, regional y nacional, y de fallos
jurisprudenciales de relevancia, me permitió la comprensión de esta figura que se enmarca
dentro de nuestro derecho penal a fin de poder determinar si su introducción en el mismo
ha vulnerado principios constitucionales, especialmente el principio de igualdad.

La doctrina no es pacífica sobre todo al analizar las modificaciones del Código Penal a la
luz de los mencionados preceptos rectores. Conforme al artículo 16 de la Constitución de
la Nación Argentina, que reza que todos los habitantes son iguales ante la ley, podría
cuestionarse la constitucionalidad del inciso 11 del artículo 80 del Código Penal, pues tal
supuesto no hace más que establecer un agravamiento del delito de homicidio de acuerdo
al sexo de los sujetos activo y pasivo.

Entonces, partiendo de este principio constitucional y a los fines de especificar los

alcances del mismo y la interpretación del término “iguales ante ley”, adhiero a la línea
de análisis del concepto de igualdad efectuado por Ronald Dworkin, quien sostiene:

La cuestión soberana de la teoría política, dentro de un estado al que se

supone gobernado por la concepción liberal de la igualdad, es la cuestión

de cuáles son las desigualdades en bienes, oportunidades y libertades

29
 que se permiten en un estado tal, y por qué. El comienzo de una

respuesta parte de la siguiente distinción. Cada uno de los ciudadanos

gobernados por la concepción liberal de la igualdad tiene derecho a igual

consideración y respeto. Pero hay dos derechos diferentes que podrían ser

abarcados por ese derecho abstracto. El primero es el derecho a igual

tratamiento, es decir, a la misma distribución de bienes y oportunidades

que tenga cualquier otro o que le haya sido otorgada.(...) El segundo es el

derecho a ser tratado como igual. (...) Sugiero que el derecho a ser tratado

como igual debe ser fundamental dentro de la concepción liberal de la

igualdad, y que el derecho -más restrictivo- a igual tratamiento sólo es

válido en aquellas circunstancias especiales en que, por alguna razón

especial, se sigue del derecho más fundamental. Propongo también que los

derechos individuales a diferentes libertades sólo deben ser reconocidos

cuando se puede demostrar que el derecho fundamental a ser tratado como

igual los exige. Si esto es correcto, entonces el derecho a diferentes

libertades no entra en conflicto con ningún supuesto derecho concurrente

a la igualdad, sino que, por el contrario, se sigue de una concepción de la

igualdad reconocidamente más fundamental. (...) Un gobierno que respete

la concepción liberal de la igualdad sólo puede restringir la libertad cuando

se lo permiten ciertos tipos de justificación muy limitados. (Dworkin,

Ronald, 1999, págs. 380/395).

La igualdad se instala en el ordenamiento jurídico supremo como principio y regla y a

partir de tal recepción configura un derecho y una garantía: igualdad de los iguales ante
iguales circunstancias.

30
De acuerdo con Cayuso (1999), la igualdad en su condición de derecho habilita a los
individuos a formular oposición frente a normas o actos violatorios de este principio en
términos generales o francamente discriminatorios desde lo específico, estatus negativo;
o de exigir algún comportamiento determinado de los poderes públicos, estatus positivo.
En tanto que, en su condición de garantía, constituye un presupuesto para la efectividad
de las diversas libertades o derechos. Interesa determinar entonces cuál es en el sistema
jurídico constitucional el parámetro para maximizar su tutela.

Analizado entonces el alcance del principio constitucional al incorporarse la figura del

femicidio en nuestra normativa penal como agravante del homicidio por primera vez, se
abandonó en nuestro país la tradicional neutralidad de sexo en los tipos penales, para
agravar la conducta del hombre que matare a una mujer, siempre y cuando mediare
violencia de género.

Lógicamente, en una primera mirada de la normativa, bien podría indicar que de esta
manera se estaría violentando cuanto menos el principio de igualdad ante la ley receptado
por el artículo 16 de la Constitución Nacional, al dotarse de una mayor protección a la
vida de la mujer por sobre la del hombre, toda vez que si éste último mata a una persona
del sexo femenino, su accionar sería más grave que en el caso inverso, y por lo tanto
pasible de una mayor penalidad.

También está claro que la introducción de la figura del femicidio en el Código Penal como
agravante del homicidio coloca a las partes en un proceso dialéctico en esta dicotomía
entre derecho a la no discriminación en virtud del sexo y garantía de igualdad en un
contexto de diferencias, analizada supra

Como señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

…la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de

naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de
la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por
considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con
privilegio; o que a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con
hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí
se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de

31
 inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres
humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza (Corte
I.D.H., Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica
Relacionada con la Naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de
enero de 1984. Serie A No. 4).

Conforme a lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en ocasiones

la igualdad para realizarse debe adoptar tratos diferenciados. La Corte sostiene que:

…existen, en efecto, ciertas desigualdades de hecho que legítimamente

pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que tales

situaciones contraríen la justicia. Por el contrario, pueden ser un vehículo

para realizarla o para proteger a quienes aparezcan como jurídicamente

débiles (CIDH, Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión

Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 48.)

Entonces queda en el análisis del principio de Igualdad que no habrá vulneración de dicho
principio si la distinción de tratamiento está orientada legítimamente, o sea si la misma
no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas,
la distinción de tratamiento debe consecuentemente partir de supuestos de hecho
sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada
conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse
de la justicia o de la razón.

Por lo cual la necesidad de establecer una modificación en el sistema penal que aporte
claramente normas genéricas, y la necesidad en nuestra sociedad de la introducción del
femicidio surge del hecho concreto de que la causa de violencia del hombre hacia la mujer
tiene como origen el desequilibrio de poder creado por los roles de género impuesto por
la sociedad patriarcal, vale decir que “implica el reconocimiento de la existencia de
relaciones de poder desiguales por género en particular entre los hombres y las mujeres
que deben ser modificadas para garantizar la plena y real igualdad en los derechos”
(Medina Rosas, Andrea, 2007, p.7)

32
4.2- La legalidad

Es indispensable efectuar dentro del análisis constitucional, el de legalidad de la norma,

y en tal sentido determinar si la figura del femicidio detenta tal característica.

En materia penal el principio de legalidad se encuentra enmarcado en el artículo 18 de la

Constitución Nacional el cual consagra que la norma debe emanar del poder competente,
es decir, debe emanar de aquel que esté investido de poder legiferante y posee
competencia. En tal sentido la norma debe estar encuadrada dentro del plexo normativo.

El femicidio se incorpora en nuestra legislación como obligación de garantizar los

derechos humanos que emanan de los tratados internacionales sobre la violencia de
género (Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer y Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, entre otros), e incluye la obligación de adoptar
las medidas legislativas que tiendan a asegurar su goce.

Surge así la necesidad de asegurar legislativamente los derechos a la vida y a la integridad

física y psíquica de las mujeres. Entre estas medidas, “se incluye el dictado de normas
penales destinadas a sancionar los actos que constituyen atentados contra estos derechos”
(Toledo Vázquez, Patsilí, 2009, p. 215), lo cual a su vez, durante 2008, fue recomendado
por el Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención de Belém Do
Pará.

Nuestro país no resultaba ajeno a estas obligaciones por haber ratificado dichas
convenciones, lo cual llevó a la necesidad de una regulación de la violencia contra la
mujer, dictándose en el año 2009, la ley 26.485, de protección integral a la mujeres, y en
el 2012, la ley 26.791, la cual introdujo una serie de modificaciones en la tipificación de
los homicidios calificados en el Código Penal, incorporando como inciso 11 la figura del
femicidio / feminicidio, modificándose consecuentemente la regulación de la emoción
violenta, las lesiones y el abuso de armas, conforme a la remisión efectuada en los
artículos 82, 92 y 105 del Código Penal.

La citada Ley 26.485, de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la

violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones
33
interpersonales, viene a complementar la norma penal en blanco contenida en el artículo
80, inciso 11 de nuestro Código Penal, por cuanto su existencia es condición sine qua non
para su aplicabilidad. De la misma se desprende el concepto de “violencia de género”
contenido en el tipo penal del artículo bajo estudio, y armoniza con lo establecido por los
Tratados y Convenciones Internacionales referidos al tema.

En conclusión, por lo expuesto precedentemente, queda manifiesta la respuesta legislativa

de nuestro país a la problemática social del femicidio. Primeramente reconociendo la
desigualdad de hecho en cuanto al tratamiento del individuo de acuerdo a su sexo, tal
como expresara la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Luego, planteando los
fundamentos que justifican dicha desigualdad, otorgando a la ley, el status de herramienta
de equilibrio entre igualdad de hecho y tratamiento jurídico. Esto significa que en el plexo
normativo actual, se considera el término igualdad sin desentenderse del factor
sociológico e histórico que evidencia una relación desequilibrada de poder entre hombres
y mujeres. Tales fundamentos nos llevan a superar el cuestionamiento sobre la colisión
normativa del Codigo Penal frente a la Carta Magna.

5- CAPITULO 4 - Posturas.

La controversia sobre la violación al principio de igualdad que trae aparejada la figura en

estudio, no tiene su origen en un análisis de impacto posterior a su fecha de incorporación
al Código Penal. Bien podría decirse que el femicidio, tal como es considerado
legislativamente en la actualidad, y en los términos de su vigencia, es el producto de un
cierto consenso entre opiniones encontradas. Por un lado, se debate si estamos frente a un
delito autónomo o frente a una especie de delito, que es agravante de una figura existente.
Por otro lado, la discusión versa sobre el respeto de la figura por los principios
fundamentales de igualdad, consagrados en la Constitución de la Nación y en diversos
tratados internacionales por ella reconocidos.

5.1- Posturas que rechazan la figura del femicidio.

Una solución propuesta para evitar la colisión normativa, fue plasmada en el

Anteproyecto de Código Penal Argentino (2013) cuya Comisión presidida por el Dr.
34
Eugenio Raúl Zaffaroni e integrada por los juristas León Carlos Arslanián, María Elena
Barbagelatta, Ricardo Gil Lavedra y Federico Pinedo, en la redacción de su artículo 77,
busca eliminar textualmente la diferenciación de sexos, integrando la problemática a una
cuestión de discriminación. El mencionado artículo modifica el artículo 80 actualmente
vigente, quedando expresado de la siguiente manera:

ARTÍCULO 77.- Homicidios agravados 1. Se impondrá prisión de QUINCE

(15) a TREINTA (30) años, al que matare: a) A su cónyuge o a su conviviente

estable, o a quienes lo hayan sido, a su ascendiente o descendiente, a su padre,

madre o hijo adoptivos, sabiendo que lo son. b) A su superior militar frente

al enemigo o tropa formada con armas. c) Con el concurso premeditado de

dos o más personas. d) Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro

procedimiento insidioso. 2. La misma pena corresponderá al que matare a

otro: a) Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito, o para asegurar

sus resultados, o procurar la impunidad para sí o para otro, o por no haber

logrado el fin propuesto al intentar otro delito. b) Para causar dolor a un

tercero, mediante la muerte de un pariente o persona afectivamente vinculada

a éste. 3. Igual pena se impondrá al que lo hiciere: a) Por precio o promesa

remuneratoria. b) Por placer, codicia o razones discriminatorias. c) Por un

medio idóneo para crear un peligro común. 4. Cuando en el caso del apartado

a) del inciso 1º, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez

podrá imponer una pena de prisión de OCHO (8) a VEINTICINCO (25) años.

(Comisión para la elaboración del proyecto de Ley de reforma, actualización

e integración del C.P.N., 2012).

Así se ve una modificación sustancial en los artículos 4 y 11 vigentes, sea por

simplificación o supresión respectivamente. Respecto a este tema, la Comisión argumenta
que el inciso 3-b) explicita y amplía el vigente inciso 4º del artículo 80. Se mantiene la
35
calificante de placer o codicia en cuanto a la motivación. En cuanto al motivo de odio,
configura lo que hoy se conoce en doctrina como crimen de odio, que ha dado lugar a
discusiones en la jurisprudencia norteamericana y a disputas doctrinarias. Si bien se trata
de una referencia a la culpabilidad (cuestión de motivación), lo cierto es que no es ajeno
a este delito un mayor contenido injusto, puesto que siempre lesiona dos bienes jurídicos:
la vida de la víctima, por un lado, pero también implica un mensaje enviado a todos los
partícipes de la condición o categoría a la que se expresa odio homicida mediante este
hecho y que, con toda razón, se sienten amenazadas. La fórmula discriminatoria se remite
a la definición del apartado u) del inciso 4º del artículo 63.

En referencia a este último artículo citado, contemplado en el Título X, Significación de

Conceptos Empleados en el Código del Anteproyecto de Código Penal de la Nación,
refiere su inciso u):

“Discriminación” y “discriminatorio” comprende toda distinción,

exclusión, restricción o cualquier otra conducta que implique

jerarquización de seres humanos basada en religión, cosmovisión,

nacionalidad, género, orientación e identidad sexual, condición social,

filiación o ideología política, características étnicas, rasgos físicos,

padecimientos físicos o psíquicos, discapacidad, prejuicio racial o

cualquier otro semejante. (Comisión para la elaboración del proyecto de

Ley de reforma, actualización e integración del C.P.N., 2012).

Argumentan sus autores que varias veces en el texto se emplean los conceptos de
discriminación y discriminatorio. A efectos de evitar reiteraciones y también omisiones
que son susceptibles de dar lugar a equívocos interpretativos, se precisa el concepto en el
apartado u). El elemento común en todos los casos es la jerarquización de seres humanos.
La fórmula empleada es amplia y puede pensarse que la referencia final a cualquier otra
semejante no respeta la estricta legalidad. Esta objeción no sería válida, pues el concepto
queda definido por el requerimiento de la primera parte, o sea, que discriminación no es
cualquier diferencia que se establezca entre seres humanos (como puede ser la idoneidad
para la función pública, la edad para la jubilación, el título habilitante, etc.), sino sólo las
36
distinciones que implican jerarquización, es decir, la pretensión de que hay seres humanos
que, como tales, son superiores o inferiores. Por ello, el enunciado de la segunda parte de
la fórmula no es taxativo, sino ejemplificativo, mencionando los criterios con que se
puede discriminar y con los que se lo ha hecho hasta el presente, pero sin cerrar el listado,
porque la historia enseña que jamás se puede agotar la imaginación maligna que
constantemente filtra jerarquización humana por nuevos itinerarios, pero de cualquier
manera marca el nivel de gravedad que debe tener cualquier otra discriminación no
enunciada expresamente. Es conveniente hacer notar que no se hace referencia a raza ni
racial, en razón de que eso supone la existencia de razas humanas, lo que es más que
problemático. De allí que se prefiera emplear prejuicio racial.

Con esta interpretación quedaría excluida la posibilidad de desigualdad cuestionada

supra, pues la motivación del delito se desplaza hacia la discriminación como forma
genérica.

De lo expuesto precedentemente, tácitamente se reconoce la inconstitucionalidad de la

figura del femicidio.

En esta misma línea pero con un planteo concreto, surgió corpóreamente esta postura a
raíz de un crimen producido apenas días después de la promulgación de la Ley 26.791,
donde efectivamente se aplicó la figura agravante del femicidio, siendo el primer caso en
la provincia de Salta. En dicha oportunidad, el letrado defensor, Dr. René Gómez esgrimió
su argumento de inconstitucionalidad basado en las declaraciones del ex ministro de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Raúl Eugenio Zaffaroni (2012), quien
públicamente había advertido en una entrevista con Tiempo Argentino, que esta
legislación “no va a tener eficacia porque lo que tipificaron no existe. (...) El homicidio
por odio se produce contra minorías, para darle un mensaje a toda la colectividad. Acá,
en la Argentina, nadie sale a la calle a matar a una mujer porque es mujer; es una locura,
no existe". El fallo del juicio citado, sin embargo, rechazó tales argumentos y representó
la primera condena a prisión perpetua (en Salta) en consonancia con lo establecido por el
artículo 80 del Código Penal, motivo que promovió la aparición de voces disidentes
adhiriendo al planteo de Gómez. El abogado Daniel Adolfo Luna (2018) expresó al
respecto, que no está en contra de la ley, sino en disidencia con algunos puntos que la
hacen injusta y anticonstitucional, y puso énfasis en el aspecto biológico que caracteriza

37
a cada sexo y la importancia de los preceptos constitucionales como base fundamental
del sistema jurídico, en expresa alusión al artículo 16 de la Carta Magna. El letrado
plantea su postura, según la cual la violencia de género parte de la premisa que el hombre
tiene mayor fuerza física que la mujer. Esa fuerza es inherente a la naturaleza del hombre.
Esa característica innata se equipara o equilibra con los atributos que posee la mujer y
que a la hora de conjugarlos se compensan. Los atributos femeninos tienen que ver con
la inteligencia, astucia, sagacidad, capacidad para influenciar y manipular, entre otras
cosas, y utiliza esas herramientas para relacionarse y valerse en la vida, cualidades que la
diferencian del hombre y la ubican en una posición de igualdad (Luna, 2018). Por ello
plantea la interrogante: si la balanza está naturalmente equilibrada, ¿por qué torcerla
legalmente provocando de esa manera algo injusto e inconstitucional?

Esta postura justifica la inconstitucionalidad porque lo que la ley promueve es una

diferencia donde originariamente no existe. En la misma publicación citada, Luna
concluye en que el artículo 16 de la Constitución Nacional no es un mero artículo de
reparto, sino un pilar fundamental de nuestro sistema jurídico.

Este conflicto plantea también el reconocido penalista Jorge Eduardo Buompadre (2013),
quien considera que en estos casos el legislador ha concedido mayor protección a
personas en ciertas y determinadas situaciones en detrimento de otras especialmente
vulnerables en similares situaciones, circunstancia que podría ser cuestionable desde el
punto de vista de la violación al principio de igualdad como así también el principio de
proporcionalidad de las penas.

5.2- Posturas que defienden la figura del femicidio.

Arguyendo los positivos aportes del vigente inciso 80, en noviembre de 2.017 la Unidad
Fiscal Especializada en Violencia contra las Mujeres (UFEM) del Ministerio Público
Fiscal, a cargo de la Dra. Mariela Labozzetta, publicó un informe analítico y estadístico
sobre el impacto de la Ley 26.791, en cuya presentación sostiene que esta norma amplía
la figura del homicidio calificado por el vínculo y el catálogo de crímenes de odio, e
incorporó las figuras de femicidio y femicidio vinculado (Labozzetta, 2017). Y la autora
explica que:

38
 …la introducción de estas agravantes se inscribe en una tendencia regional

de sancionar delitos de género de modo diferencial, abandonando la

formulación de tipos penales con género neutral. La tipificación

diferencial tiene por fin visibilizar estos hechos como emergentes de una

situación de desigualdad estructural de género, con importantes efectos

simbólicos, dado que revierte estereotipos que naturalizan la violencia, la

minimizan y la reducen al ámbito privado. Por el contrario, la sanción de

delitos de género envía un mensaje de que la violencia de género resulta

absolutamente reprochable y merece la mayor condena social. La

tipificación diferencial de los crímenes de género permite, además, la

generación de información criminal y estadística desagregada que

evidencie los volúmenes de las muertes perpetradas por esa motivación,

realizar el seguimiento de la acción de los operadores del sistema de

administración de justicia y de la jurisprudencia frente a esta forma de

violencia y tomar las medidas adecuadas para la persecución de esta

criminalidad, la aplicación de recursos públicos y el despliegue de las

políticas para su prevención y erradicación (UFEM, 2017, p.5).

En este sentido, la publicación de la UFEM reconoce una finalidad preventiva del artículo
en estudio, a la vez que le otorga una función de mensura a los fines estadísticos. Así,
pareciera alejarse de los argumentos por los cuales el legislador votó la modificación del
Código Penal incorporando el homicidio agravado por femicidio. Es decir que recepta
positivamente la nueva norma y toma distancia de cualquier cuestionamiento a la misma,
evadiendo todo argumento controversial a través de la defensa de sus bondades e
innovaciones. Nada dice acerca de la diferenciación de sexual de los sujetos activo y
pasivo.

39
Sin embargo, jurisprudencialmente sí se reconoce la visión diferenciada. Expone la
doctora Marta Paz, jueza de la Cámara Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires que, acreditado el contexto de violencia de género en primer
término, resulta de aplicación la jurisprudencia emanada de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH) y la perspectiva de género al juzgar poniendo igualdad
donde no la hay, para que pueda arribarse a la sentencia justa, en el caso la ratificación o
la casación de la apelada. Oportunamente expresó que:

La perspectiva de género es un enfoque para analizar problemas que

involucran varones y mujeres y permite evidenciar que social y

culturalmente, (…) se les ha asignado asimétricamente roles y atributos

que han impactado con desigualdad en la sociedad, generando tratos

desventajosos y lugares vacíos de poder para la mujer. (Paz, Marta, MJ-JU-

M-105578-AR)

Esta perspectiva reafirma la posición de la Comisión Reformadora.

El mismo Buompadre (2013), tras cuestionar ciertos aspectos de la ley 26.791, justifica
los criterios de aplicación de la misma, igualando el femicidio al homicidio en cuanto al
análisis del bien jurídico que protegen, es decir, la vida de la víctima. Y atribuye el
fundamento de la mayor penalidad para el autor de femicidio, en la condición del sujeto
pasivo y en las circunstancias especiales de su comisión: violencia ejercida en un contexto
de género. De aquí que el asesinato de cualquier mujer, en cualquier circunstancia, no
implica siempre y en todo caso femicidio, sino sólo aquélla muerte provocada en un
ámbito situacional específico, que es aquél en el que existe una situación de subordinación
y sometimiento de la mujer hacia el varón, basada en una relación desigual de poder.

Sólo desde esta perspectiva, se puede justificar la agravación de la pena cuando el autor
del homicidio es un hombre y la víctima una mujer. De otro modo, se estaría concediendo
mayor valor a la vida de una mujer que a la de un hombre, en iguales circunstancias, lo
cual pondría de manifiesto un difícil e insalvable conflicto de constitucionalidad.

40
6- CONCLUSIÓN.

Es evidente que el tema de análisis excede la órbita del derecho penal por tratarse de un
delito multicausal de incidencia social, política y cultural, convirtiéndolo en una cuestión
compleja y controversial. Por ello, no es sencillo consensuar las diferentes posturas
doctrinarias con la legislación vigente o proyectada.

Lo que podemos aseverar es el reconocimiento de un trato desigual por parte del

legislador y en consecuencia de la ley, del individuo en virtud de sus características
sexuales biológicas. Diferencia que luego del análisis doctrinario y jurisprudencial
efectuado, concluyo en que no vulnera derecho constitucional alguno. Menos aún el
principio de igualdad, sino muy por el contrario lo que la ley persigue, es salir de la figura
genérica del tipo penal y efectuar el reconocimiento de la desigualdad socio –cultural
existente entre el hombre y la mujer, por lo cual el tipo penal de feminicidio responde a
una finalidad constitucional. La tipificación del delito de femicidio entonces, encuentra
su justificación en el orden constitucional al buscar la igualdad y no discriminación de la
mujer, lo que permite considerar que la norma es razonable en cuanto a su finalidad, ya
que constituye una medida objetiva y racional, que garantiza la equidad. Es por ello que
surgió en la Argentina al igual que en todos los países americanos la necesidad de
abandonar la tradicional neutralidad de género en los tipos penales, para regular la
violencia contra la mujer.

La problemática de género en cuanto a su identidad queda descartada en el supuesto del

femicidio tal como lo prescribe el inciso 11 del artículo 80 del Código Penal, porque la
misma está contemplada en el inciso 4 del mismo artículo, al referir al odio de género.
Tanto la jurisprudencia como la doctrina así lo dejan ver. El argumento que justificaría
tal distinción, es el sostenimiento de la idea de que, al existir una situación desigual de
poder entre el hombre y la mujer, sea por razones sociales, culturales, políticas,
económicas o de cualquier índole, el Estado en su rol de garante de los derechos de sus
habitantes, debe intervenir a fin de equilibrar esa desigualdad. Es cierto que existe un trato
desigual, pero ante este hay valores superiores, consagrados en diversos tratados
internacionales de los que nuestro Estado es parte o ha ratificado, máxime a la luz del
artículo 75 inciso 22 de nuestra Carta Magna. La ley genera una diferencia, precisamente
para equilibrar poderes y realizar la equidad. Evidentemente, esta reforma se ha realizado

41
en el marco de un contexto jurídico internacional de lucha por erradicar la violencia contra
las mujeres, al cual ha adherido también el Estado argentino. Toda la región ha dictado
numerosas reformas tendientes a tipificar la figura de femicidio, lo cual se hizo con
diversas formulaciones y requisitos según el país. Las mismas fueron señaladas como un
reconocimiento normativo de una seria problemática social derivada de sociedades
patriarcales y como un paso hacia la disminución de estándares de impunidad en casos de
violencia de género.

Entonces, si bien la discusión sobre la constitucionalidad del femicidio aún continúa

vigente, aunque cada vez con menor impulso, queda claro que el principio del artículo 16
de la Constitución debe ser interpretado no en abstracto, y en esto hago especial referencia
a lo sostenido por el reconocido constitucionalista Bidart Campos (1995), en cuanto a que
debe efectuarse un estudio integral del derecho constitucional ya sea en el orden de las
normas, combinando en la medida de lo posible, todos los métodos para conocer su
sentido verdadero: el método gramatical, el propósito del legislador o los fines que
persigue la norma; como en el orden de las conductas o realidad, tras acudir a lo
histórico, a lo sociológico, a lo político; y en el orden de los valores, mediante la
apreciación real y concreta del sistema normativo y del orden existencial.

No obstante, tras concluir este análisis, estimo necesaria la acción de redefinir el femicidio
en el tipo penal como figura autónoma y no como agravante del homicidio, ya que las
características del mismo permiten la posibilidad de diferenciarlo y requieren la necesidad
de la especificidad, atento a que en la actualidad un juez a los fines de determinar la
violencia de género, y específicamente el femicidio, debe claramente mirar la desigualdad
e interpretarla. Ya que no existe una determinación legal de los mismos, deberán
entenderse conforme a las situaciones particulares que los caracterizan, entendiendo que
los contextos del femicidio deberían ser definidos e identificados atento a la imposibilidad
de aplicar el derecho en forma analógica en perjuicio del afectado (lex stricta), por lo cual
surge a mi entender la necesidad de que el legislador formule las normas de modo tal que
se determine con precisión y certeza la conducta u omisión punible, reduciéndose de ese
modo al mínimo la posibilidad de decisión personal de los tribunales. Nuestra legislación
debería entonces en una posible reforma legislativa enumerar taxativamente los contextos
de violencia de género en la propia norma, que los jueces deberán tener en cuenta al
momento de sancionar.
42
Lo expuesto se sostiene en las numerosas sentencias que surgen de nuestros tribunales
como consecuencia de la aplicación de la figura, entre ellas hago especial referencia a la
reciente caratulación del caso “Marcela Chocobar”, sentencia emitida por la Cámara en
lo Criminal de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de Santa Cruz que
incorpora por primera vez la figura del transfemicidio, ya que en este caso puntual la
víctima no solo se percibía como mujer sino que además había realizado el
correspondiente cambio de identidad.

Consecuentemente, considero que es hoy el femicidio una figura regularmente incluida

en nuestro ordenamiento, que además de seguir una tendencia global, se adapta a la
realidad actual y da respuesta a reclamos sociales largamente sostenidos, que se encuentra
sustentada en principios constitucionales de nuestra legislación.

7- BIBLIOGRAFÍA

7.1. Doctrina

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comentarios sobre el caso Campo Algodonero en la Corte Interamericana de Derechos
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penal-argentino-685372

7.2. Legislación

• Código Penal de la Nación. Art. 80.

• Ley 26.791, modificatoria del Art. 80 del Código Penal de la República Argentina.

• Ley de Protección Integral a las Mujeres, Nº 26.485.

• Ley de Identidad de Género, Nº 26.743.

• Ley de Ejercicio de Derechos y Garantías Constitucionales - Medidas contra actos

discriminatorios, Nº 23.592.

• Declaración Universal de Derechos Humanos.

• Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

• Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra La

Mujer (Convención De Belem Do Para).

45
7.3. Jurisprudencia

7.3.1.1- De la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de la

Organización de Estados Americanos (OEA) S/ Femicidio

• CIDH. Caso “González y otras ("Campo Algodonero") Vs. México”. Resolución de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos de 19 de enero de 2009.

7.3.1.2- Fallos sobre principio de Igualdad de la CIDH

• CIDH. Caso Velásquez Paiz y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre de 2015. Serie C No. 3076.

• CIDH. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada

con la naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984. Serie A No.
4 Corte IDH. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica
relacionada con la naturalización. En igual sentido Opinión Consultiva OC-4/84 de 19 de
enero de 1984. Serie A No. 4. Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión
Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 47.

7.3.2- Nacional

7.3.2.1- Corte suprema de Justicia

Caso 29907/2013/T02/22/1/RH5 “Mangeri, Jorge Néstors/ incidente de recurso

extraordinario”, Corte Suprema de Justicia de la Nación-

7.3.2.2- Tribunales Inferiores

Respecto a la jurisprudencia Nacional se efectúan análisis de los tribunales

inferiores por cuanto solo existe un fallo confirmado de la Corte Suprema de
Justicia. - Asimismo los fallos tenidos en cuenta son los que han sido materia de
análisis por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION en materia de
femicidio.

• Escobar, Pablo Darío y Escobar, Mathias Guillermo, s/ abuso sexual con acceso carnal
en concurso real con homicidio criminis causae y portación ilegal de arma de fuego de
uso civil en dos oportunidades (1) y homicidio criminis causae (2). Tribunal en lo
Criminal N° 2 de Campana, Provincia de Buenos Aires. 20/11/2015.
46
• Sánchez, Esteban Jesús, s/ homicidio calificado por el vínculo y por haber sido cometido
por un hombre contra una mujer mediando violencia de género en concurso ideal.
Tribunal Oral en lo Criminal N° 2 de Mercedes, Provincia de Buenos Aires. 25/08/2015

• Ponce, Alberto, s/homicidio doblemente agravado por el vínculo y por haber mediado
violencia de género. Tribunal Oral N° 8 de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires.
30/05/2016.

• Recalde, Rubén Rodolfo s/ homicidio agravado criminis causa con femicidio y

homicidio criminis causa. Tribunal Oral N° 1 del Departamento Judicial de Junín,
Provincia de Buenos Aires.10/07/2015

• Fernández, Víctor Raúl s/ homicidio doblemente agravado por ser en perjuicio de su ex

pareja y mediando violencia de género (Femicidio), Portación Ilegal de arma de guerra;
Desobediencia; Amenazas agravadas por el uso de arma reiterado (2H); Abuso de armas
y Resistencia a la Autoridad, todos en concurso real entre sí. Tribunal en lo Criminal N°
1 de Dolores, Provincia de Buenos Aires. 22/06/2016.

• R.A.I. s/ homicidio agravado por el vínculo, por femicidio y por empleo de un arma de
fuego. Tribunal en lo Criminal N° 2 de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires.
14/03/2016.

• Figueroa, Mario Alberto s/homicidio doblemente agravado por el vínculo y por haber
mediado violencia de género en concurso ideal con daño, Tribunal Oral en lo Criminal
N° 24 de la Capital Federal. 30/11/2016.

• Quiroga, Francisco Andrés s/ homicidio agravado por femicidio. Cámara en lo Criminal

de Primera Nominación de San Fernando del Valle de Catamarca, Catamarca.
04/07/2015.

• Ortega, Darío Tomas S/ lesiones leves calificadas y Amenazas y Homicidio calificado

por el vínculo, ensañamiento y femicidio. Cámara Criminal Correccional y de Acusación
Segunda Nominación, Río Cuarto, Córdoba. 12/03/2015.

• Díaz J, s/ homicidio calificado por el vínculo y por mediar violencia de género, agravado
por el uso de arma de fuego en concurso real con Tenencia ilegítima de arma de fuego de
uso civil. Tribunal penal de Rafaela, Santa Fe. 07/12/2016.-

47
48
 ANEXO E – FORMULARIO DESCRIPTIVO DEL TRABAJO FINAL DE
GRADUACIÓN

AUTORIZACIÓN PARA PUBLICAR Y DIFUNDIR TESIS DE POSGRADO O GRADO A LA

UNIVERIDAD SIGLO 21

Por la presente, autorizo a la Universidad Siglo21 a difundir en su página web o bien a través de
su campus virtual mi trabajo de Tesis según los datos que detallo a continuación, a los fines que
la misma pueda ser leída por los visitantes de dicha página web y/o el cuerpo docente y/o
alumnos de la Institución:

Autor-tesista Simone, Matías

(apellido/s y nombre/s completos)

DNI 26650266
(del autor-tesista)

Título y subtítulo “FEMICIDIO EN EL CÓDIGO PENAL - Análisis

de constitucionalidad”
(completos de la Tesis)

Correo electrónico matias_simone@hotmail.com

(del autor-tesista)

Unidad Académica Universidad Siglo 21

(donde se presentó la obra)

49
Otorgo expreso consentimiento para que la copia electrónica de mi Tesis sea publicada en la
página web y/o el campus virtual de la Universidad Siglo 21 según el siguiente detalle:

Texto completo de la Tesis SI

(Marcar SI/NO)[1]

Publicación parcial
(Informar que capítulos se publicarán)

Otorgo expreso consentimiento para que la versión electrónica de este libro sea publicada en
la página web y/o el campus virtual de la Universidad Siglo 21.

Lugar y fecha: Bahía Blanca, 6 de febrero de 2020.

Matías Simone

Firma autor-tesista Aclaración autor-tesista

Esta Secretaría/Departamento de Grado/Posgrado de la Unidad Académica:

_______________________________________________________________certifica que la
tesis adjunta es la aprobada y registrada en esta dependencia.

Firma Autoridad Aclaración Autoridad

Sello de la Secretaría/Departamento de Posgrado

[1] Advertencia: Se informa al autor/tesista que es conveniente publicar en la Biblioteca Digital las obras
intelectuales editadas e inscriptas en el INPI para asegurar la plena protección de sus derechos intelectuales
(Ley 11.723) y propiedad industrial (Ley 22.362 y Dec. 6673/63. Se recomienda la NO publicación de aquellas
tesis que desarrollan un invento patentable, modelo de utilidad y diseño industrial que no ha sido registrado
en el INPI, a los fines de preservar la novedad de la creación.
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