CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente

AP3292-2021
Radicación No. 50671
(Aprobado Acta No.195)

Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno

(2021)

La Sala se pronuncia en relación con la demanda de

casación presentada por el delegado de la Fiscalía General de
la Nación, contra la sentencia mediante la cual el Tribunal
Superior de Bogotá revocó la condena que le impuso el
Juzgado 14 Penal del Circuito, a Davier Vargas Oyola como
autor del delito de acceso carnal violento agravado.
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Casación 50671
Davier Vargas Oyola

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1.- En cuanto a los acontecimientos origen de la

actuación, la sentencia recurrida refiere que,

“De acuerdo con la Fiscalía, el 6 de agosto de 2015 Davier Vargas

Oyola, orientador del Colegio Simón Rodríguez, invitó a la menor
MFBP, nacida el 8 de diciembre de 1999 y estudiante de esa
institución, a tomar café y, luego de departir un rato con ella, la
llevo a un motel en donde, en contra de su voluntad, le quitó la
ropa, la acarició y la accedió.

MFBP contó lo sucedido a su madre, Luisa Fernanda Pinto

Rugeles, y esta presentó denuncia penal. En virtud de esta,
Vargas Oyola fue judicializado por el punible de acceso carnal
violento agravado -porque el acusado tenía carácter, posición o
cargo que le daba particular autoridad sobre la víctima o la
impulsó a depositar en él su confianza-.”

2.- Por los hechos y el delito referido, ante el Juzgado 45

de control de garantías la Fiscalía le formuló imputación a
Vargas Oyola, a quien posteriormente acusó ante el Juzgado
14 Penal del Circuito.

3.- Realizada la audiencia respectiva, la preparatoria y el

juicio oral, el titular de ese despacho anunció sentido del fallo
condenatorio, el cual emitió el 19 de diciembre de 2016 en el
que le impuso 200 meses de prisión e inhabilitación de
derechos y funciones públicas durante el mismo lapso.

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Davier Vargas Oyola

4.- La decisión, apelada por la defensa, fue revocada por

el Tribunal Superior el 18 de abril de 2018, providencia que a
su turno recurrió en forma extraordinaria el Fiscal 332
delegado ante los jueces penales del circuito.

DEMANDA DE CASACIÓN

En busca de la efectividad del derecho material y la

garantía de los derechos de la víctima, el recurrente propone
dos cargos bajo el siguiente enunciado: “Errónea aplicación del
bloque de constitucionalidad, la Constitución, la ley penal y falta de
aplicación de la ley penal colombiana, al dictarse la sentencia con la
comisión de un error de hecho.”

1.- En la primera censura (principal) el actor refiere que

el Tribunal erró “Al admitir un medio suasorio que se obtuvo sin las
formalidades legales (art. 362 c.p.p.) y con violación a las garantías
fundamentales de la menor (arts. 23 y 455 c.p.p.) al traerse como prueba
una USB presuntamente aportada por la víctima en este asunto.”

En el desarrollo de la censura agrega que “El cargo se centra

en desconocer que se dictó sentencia condenatoria (sic) viciada por
desconocer el debido proceso por desconocimiento del derecho
fundamental a la intimidad; el fallo absolutorio se cimentó en la presunta
existencia de una memoria USB que se trató de introducir en el juicio con
clara violación del derecho fundamental a la intimidad de la menor MFBP,
de las formas propias del juicio y, por ende, contrariando el principio del
debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Nacional.”

Refiere los conceptos de ilegalidad, ilicitud y exclusión de

la prueba, con apoyo en jurisprudencia penal y constitucional

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que los desarrollan. Seguidamente afirma que se desconoció

el derecho a la intimidad de la víctima por cuanto la defensa
utilizó información contenida en su teléfono inteligente, lo cual
implica una grave injerencia en ese derecho fundamental; el
uso de la información requería el consentimiento del titular y
como se trataba de una menor de edad debía mediar la
anuencia de sus representantes legales o una orden judicial,
“como en este caso no existió ni lo uno ni lo otro, es claro que se está ante
una información obtenida con violación de los derechos fundamentales de
la víctima y, por lo tanto, ante una prueba ilícita que debe excluirse del
proceso y que no puede ser objeto de valoración alguna.” Además,

agrega el recurrente, tampoco existe certeza “de que la memoria

USB que se utilizó para ese fin, sea la misma que se llevó al juicio”, por

lo que se equivocó el ad quem al concluir que el acceso carnal

fue consentido, cuando se tiene que surgió contra la voluntad
de la ofendida.

2.- En el segundo reproche denuncia la violación

indirecta de la ley sustancial mediante error de hecho por falso
raciocinio. En criterio del actor, la apreciación del testimonio
de la víctima resulta indebida, “porque no existió controversia alguna
respecto de la ocurrencia de los hechos: se estableció de manera pericial
que la menor MFPB tenía himen desgarrado y tanto ella como el acusado
dieron cuenta de que el 6 de agosto de 2015 sostuvieron relaciones
sexuales dentro de un motel ubicado en el sector conocido como 7 de
agosto... La víctima narró de manera clara, coherente y coincidente en
diferentes escenarios, que Vargas Oyola la invitó a tomar café y luego la
llevó a una habitación, en donde, contra su voluntad, la accedió
carnalmente. Además, MFPB dejó claro que no logró reaccionar ante el
abuso como era debido, en razón al pánico que experimentó.”

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Y, continúa, “Las afirmaciones del acusado, en punto de acreditar

que las relaciones sexuales que sostuvo con la víctima fueron consentidas,
no son creíbles.”

Reitera que para fundamentar la versión del acusado la

defensa utilizó el dispositivo USB al cual se transfirió
información del teléfono celular de la adolescente, y que fue
entregado por personal docente y directivo del colegio Simón
Rodríguez a un funcionario de la policía judicial del CTI,
“Teniendo dudas de las circunstancias de la extracción y autenticidad de
la información de la memoria USB, ya que se indicó que la menor MFBP se
dirigió a la oficina de una de las docentes para comentarle el suceso que
aconteció con el orientador, y en ese momento tenía el teléfono celular con
las conversaciones que mantuvo con el señor Vargas Oyola, allí la docente
le pidió la autorización y pudo extraer la información guardándola en el
computador de rectoría.”

En su criterio, el Tribunal erró al negarle mérito al

testimonio de la víctima y no considerar las circunstancias que
la hacían vulnerable frente al acusado y negarle contundencia
a la imputación que hizo “en el sentido que Davier Vargas Oyola
penetró de manera violenta y con violencia (sic) a MFBP, aprovechando su
condición de orientador del colegio donde la víctima realizaba sus estudios
secundarios.”

CONSIDERACIONES

La Corte inadmitirá la demanda examinada con

fundamento en el artículo 184-2 del Código de Procedimiento
Penal, de conformidad con el cual procede esa determinación
cuando el demandante carece de interés, prescinde señalar

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la causal o no desarrolle adecuadamente los cargos de

sustentación. De igual modo, si se advierte la irrelevancia del
fallo para cumplir los propósitos del recurso.

1.- En la primera censura los defectos de postulación

son evidentes. El actor asegura que el Tribunal incurrió en
un error de hecho, el cual, agrega, consiste en haber admitido
un medio de prueba que se obtuvo sin las formalidades
legales, circunstancia de la que predica, en forma adicional,
el desconocimiento del debido proceso dado que se afectó la
intimidad de la víctima, y para completar ese vórtice
argumentativo, refiere que tampoco existe certeza de que el
dispositivo traído a juicio sea el mismo en el que se copiaron
las conversaciones sostenidas entre la menor MFBP y el
acusado, por lo que, de paso, considera errada la conclusión
del sentenciador en cuanto a que el acceso carnal fue
consentido.

Lo anterior, implica que, en una sola censura, el actor

proclama el desconocimiento manifiesto de las reglas de
producción y apreciación de las pruebas, y la violación del
debido proceso por irrespeto a las garantías debidas a las
partes, a la vez que funda la transgresión mediata de la ley
en errores de derecho y de hechos relacionados con la
producción y apreciación de un medio de convicción, forma
de argumentar que atenta contra los deberes de precisión y
claridad que deben guiar la correcta exposición de los cargos
de casación y quebranta, en últimas, el principio de
autonomía de las causales.

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La idea que trae la propuesta del actor es que el

Tribunal violó de manera indirecta la ley mediante error de
derecho por falso juicio de legalidad, al conferirle valor
probatorio a las conversaciones electrónicas sostenidas entre
MFBP y el acusado, sin reparar que se obtuvieron al margen
de las formalidades legales y con desdén por derecho
fundamental de intimidad de la víctima.

El juicio de legalidad se relaciona con el proceso de

formación de la prueba, con las normas que regulan la
manera legítima de producir e incorporar la prueba al
proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria
y la observancia de los presupuestos y las formalidades
exigidas para cada medio.

El error por falso juicio de legalidad, tiene establecido la

Corte, gira alrededor de la validez jurídica de la prueba, o lo
que es igual, de su existencia jurídica (concepto que no debe ser

equiparado con el de existencia material), y suele manifestarse de dos

maneras: i) cuando el juzgador, al apreciar una determina
prueba, le otorga validez jurídica porque considera que
cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas
(aspecto positivo); y, ii) cuando se la niega, porque considera que
no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo).

En su aspecto positivo, la aptitud formal de la censura

impone precisar las normas procesales que regulan el medio
de prueba del cual se predica el error, verificar cómo surgió
la transgresión y señalar su incidencia en el sentido del fallo.

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En ese propósito, le corresponde al actor confrontar el

procedimiento real utilizado en el caso concreto para la
aducción (decreto, práctica o producción) de la prueba sobre la que
hace recaer el yerro, con las exigencias normativas sobre la
misma, como forma de verificar objetivamente la diferencia
entre la manera cómo se produjo el medio de convicción y las
formas exigidas en ley que reglamenta la materia.

El recurrente no satisface estos requisitos por cuanto

dejó de indicar el trámite seguido en la actuación para
permitir el ingreso en juicio del elemento electrónico
mencionado en la demanda, defecto de postulación al que
subyace la lesión al principio de corrección material en
cuanto afirma que la decisión recurrida se funda en la
presunta existencia de una memoria USB allegada con
violación del derecho a la intimidad, dejando de mencionar
que se trató de un elemento material probatorio recaudado
por la propia Fiscalía a través del Cuerpo Técnico de
Investigación, descubierta en forma oportuna en la relación
anexa al escrito de acusación, circunstancia que le permitió
a la defensa solicitarla como prueba en el juicio e introducirla
con el testimonio del investigador de policía judicial
encargado de su recaudo.

Tampoco acreditó el actor de qué manera el proceso de

producción y aducción de ese medio probatorio afectó el
ordenamiento y, más importante, las garantías
fundamentales de la víctima, ya que limita su esfuerzo a
sostener que se allegó sin cumplimiento de las formalidades

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legales, según los artículos 23, 362 [tal vez quería citar el 360] y 455
del Código de Procedimiento Penal, en su orden, referidos a
la cláusula de exclusión, a la decisión del orden de
presentación de la prueba [el 360 sí habla de la prueba ilegal], y a la
nulidad derivada de la prueba ilícita; normas que si bien
aluden la consecuencia que se cierne sobre las pruebas
obtenidas sin cumplimiento de requisitos legales o de manera
ilícita, no describen procedimientos para la producción y
práctica de la prueba de la cual hace derivar el error.

En cuanto al desconocimiento del derecho a la

intimidad de la víctima, tampoco persuade que la
transgresión aconteciera o que el Tribunal erró al descartar
ese atentado, en consideración a que la adolescente en forma
voluntaria facilitó la exportación desde su teléfono celular a
un dispositivo USB, de las conversaciones sostenidas con el
acusado, acto de disposición que a juicio del ad quem,
resulta acorde con la autonomía de una persona de su edad,
según las previsiones del artículo 1504 del Código Civil, sin
que exista, además, una norma que haga exigible en esos
casos la autorización del representante legal o de una
autoridad judicial; conclusión plausible cuando
convencional y legalmente lo que se impone es blindar a los
niños1 de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada,
su familia o su correspondencia y de los ataques ilegales a su
honra y a su reputación (art. 16 CDN); frente a lo cual nada
argumenta el recurrente.

1Según la Convención sobre los Derechos de los Niños, artículo 1° “todo ser humano
menor de dieciocho años de edad, salvo que, por virtud de la ley que le sea aplicable,
haya alcanzado antes mayoría de edad.”

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Rehusó igualmente acreditar la trascendencia del yerro,

exigencia que no se satisface con la simple denuncia o
advertimiento del error, tampoco con la escueta opinión del
recurrente de que se trata de una prueba obtenida con
violación del debido proceso probatorio o de manera ilícita,
porque – apunta la jurisprudencia sobre el particular – no es en el error en
sí mismo considerado donde radica el motivo casacional, sino
en la incidencia e importancia del mismo con relación al resto
del acopio probatorio; y de otra, porque de bastar la mención
del yerro el recurso extraordinario no distaría en mucho de
un alegato de instancia2. La demostración de la
trascendencia del yerro atribuido al Tribunal comporta la
obligación de enseñar a la Corte que, si tal falencia no se
hubiese presentado, entonces el sentido del fallo sería
distinto. Para ello es preciso demostrar cómo sin la prueba
defectuosamente valorada, las restantes consideradas por el
ad quem tendrían la entidad jurídica necesaria y suficiente
para mover hacia la convicción que pretende el demandante;
labor que en esta especie el recurrente suplió con su mera
opinión de que se trata de una prueba ilícita que
consecuentemente debió excluir el Tribunal.

Al margen de la distinción que le correspondía hacer

sobre prueba ilícita e ilegal, sus manifestaciones tampoco
tienen en cuenta las consideraciones que llevaron al Tribunal
a adoptar la decisión recurrida, las cueles contemplaron los
diversos medios de convicción practicados en juicio, uno de
los cueles, no el único, corresponde a la información extraída

2 CSJ SP O2 Mar 2005 Rad. 18103

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del celular de MFBP, pues también su testimonio en juicio

fue importante para descartar que la relación sexual
sostenida con el acusado fue fruto de la violencia. Al
respecto, precisa la sentencia recurrida, la adolescente refirió
que ese día el acusado la invitó a tomar un café y luego le
propuso que lo acompañara a otro lugar, fueron a un motel
a donde entraron cogidos de la mano. Al ingresar a la
habitación él cerró la puerta con seguro, comenzó a
desnudarla y ella dijo que no quería porque estaba con el
período, él persistió, la besó y finalmente la penetró, también
dijo que le rasguñó la espalda y la haló el cabello.

Según consideró el Tribunal, el testimonio de la menor

no contiene una exposición clara de que en la relación haya
mediado violencia, aunque indicó que no quería por el
menstruo. “Empero, ni siquiera cabe admitir que haya sido engañada,
puesto que ante la médica forense expuso que en el lugar donde se
tomaron un café el procesado le sugirió que fueran a un sitio donde
estuvieran solos y que luego la llevó a un edificio donde hay un motel,
datos de los que se colige, sin duda alguna, que aquella sabía
plenamente cuál era el plan propuesto por el sindicado.”

Además, el hecho de que el acusado hubiera cerrado la

puerta con seguro, para el Tribunal, “no puede considerarse como
expresión de violencia, en la medida en que, por razón de la intimidad
que entraña una relación sexual, lo normal es que, en un motel, una
pareja cierre la puerta de la habitación de esa forma, ya que
habitualmente nadie se expone en esos momentos a la vista de los
demás.” Tampoco constituyen actos inequívocamente
indicativos de violencia el haberle rasguñado la espalda y

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halado el cabello, “puesto que, además de que MFBP no dio razón de

tales hechos ante la médica legista, no se percibe que el enjuiciado, de
haberlos ejecutado, los hubiera desplegado como medio para
acceder[la]… sino que pudo tratarse de acciones propias de la excitación
sexual.”

Cabe acotar, dice la sentencia, “que al ser interrogada por el

fiscal sobre posibles amenazas del procesado, la menor contestó ‘no me
acuerdo’, de lo que se sigue que no hay prueba atinente a eventuales
actos de violencia psicológica o moral.”

Tuvo en cuenta de igual modo el testimonio de Rosario

Emperatriz Vuelvas Garay, Rectora del plantel académico
donde estudiaba la menor y ejercía como docente el acusado.
La declarante trasmitió que la menor le informó que había
tenido intimidad con el orientador del colegio, el cual ya la
había invitado a tomar tinto y que le reveló el acontecimiento
por temor de que hubiera quedado embarazada, “De suerte que
la versión anterior tampoco indica que los hechos se hayan cometido
mediante violencia.”

En forma adicional, valoró el testimonio del acusado,

quien, resumió el Tribunal, afirmó “que los hechos ocurrieron de
manera consentida, dentro de la dinámica propia de una relación
afectuosa con la menor, con quien el día 3 de agosto de 2015 ya habían
salido a tomar café, oportunidad en la que se besaron y se acariciaron.”

Y, en relación con la prueba cuestionada por el actor,

consideró que la obtención de la información extraída del
teléfono de MFBP, no fue ilegal. La rectora del colegio relató
que quien realizó la operación de extracción fue la profesora

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Yolanda Miranda Pineda, efecto para el cual se le pidió

permiso a la estudiante. Conforme al artículo 1504 del
Código Civil – acotó – “los menores adultos, entre otros, son incapaces.
Pero de acuerdo con la misma disposición legal, su incapacidad no es
absoluta, sino que sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias
y bajo ciertos respectos determinados por las leyes, sin que haya norma
alguna en la que se establezca que una autorización de esa índole
requiera de permiso del representante o representantes legales.”

Respecto de la autenticidad del elemento material

probatorio, indicó que “al proceso se incorporó la mencionada
memoria dentro del respectivo rótulo, en el que consta que dicho elemento
fue entregado por la rectora del colegio a Martha Martínez Durán,
investigadora del CTI, quien figura en el formato de registro de cadena
de custodia como la persona que la embaló y rotuló… en ese formato
aparecen todos los intervinientes en la cadena de custodia hasta llegar
la USB a manos de Aldo Cardozo Camargo, analista del CTI, quien en
juicio oral ratificó su informe relacionado con el examen de la información
y la transferencia a dos DVDs-R, en el que se consignó que se trataba de
la USB entregada por la rectora del colegio en entrevista con el CTI… el
perito conceptuó que la USB no había sido manipulada” ; con lo cual

concluyó que no había duda sobre la autenticidad y se trata

del mismo artefacto al que se transfirió la información
extraída del celular de MFBP.

En esas condiciones consideró algunas conversaciones

que a través de Facebook sostuvieron el acusado y la menor,
sucedidas, precisa el Tribunal, no en el marco de una
relación profesor-estudiante, sino en el de un hombre y una
mujer con una cierta atracción afectiva y hasta erótica. “Así
por ejemplo, el día 3 de agosto de 2015, la adolescente le escribió al

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enjuiciado: pero me sorprendió arto con el primer beso, a lo que aquél

contestó: alguien tenía que dar el primer paso. MFBP: ud besa muy bien.
Acusado: a mí siempre me ha gustado sentirme bien y hacer sentir bien
a la otra persona. MFBP: pues si lo hizo me hizo sentir muy bien… no se
ud pero yo quedé con ganas de besarlo más. Acusado: yo igual, me gusta
su lengua en mi boca. MFBP: a mi =, pa’ qué pero ud me hizo sentir mucho
mejor que con el otro. Acusado: gracias… bueno creo que no más por
hoy… ya me estoy recalentando nuevamente. MFBP: jajaja =.”

De esa manera, el sentenciador dio por demostrado que

antes de los hechos sus protagonistas se habían besado,
como, además, la menor se lo manifestó a la médica legista
“De suerte que, de la afirmación de la adolescente en el juicio oral en el
sentido de que ella nunca antes se había encontrado con el enjuiciado,
fácilmente se infiere que aquélla no fue del todo fiel a la verdad al
momento de rendir su testimonio”, y se impone la conclusión de

que “antes de los hechos, entre el acusado y MFBP existía una cierta
relación erótica. Desde luego en manera alguna ese contexto conduce a
descartar ni a justificar una eventual violación. No. Empero, sí constituye
un indicio que converge con la hipótesis diversa, cifrada en que la
relación sexual fue consentida, o, si se prefiere, a aumentar la
posibilidad de dicha hipótesis.”

En síntesis, el recurrente no rebata el análisis

probatorio del sentenciador, proponiendo uno alterno en el
que, excluida la prueba cuestionada en su legalidad, lleve a
una conclusión diversa a la de ad quem, recayendo en la
intrascendencia el reproche que formula.

2.- El segundo cargo presenta de igual modo insalvables

defectos de postulación que imponen inadmitirlo a trámite.

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El error de raciocinio se configura cuando el juez en la

valoración de la prueba infringe una máxima de la experiencia,
un principio lógico o una ley científica. Por tanto, la
determinación de la regla de la sana crítica que resultó
excluida o aplicada de manera indebida es un requisito
fundamental de la sustentación del vicio, dado que constituirá
el parámetro de evaluación de la corrección del análisis
probatorio. Ese presupuesto representa, además, un límite a
la actividad de las partes y a las facultades de la Corte, pues
impide auscultar los hechos probados por la simple
discrepancia del actor con las conclusiones del Tribunal, las
cuales arriban a esta sede amparadas por la doble presunción
de acierto y legalidad, susceptibles de derruir en cuanto se
acredite que en realidad atenten contra los postulados de la
sana crítica.

En la fundamentación del cargo el recurrente señala que

el Tribunal apreció de manera indebida el testimonio de MFBP,
pues si bien la ocurrencia del acceso carnal no se discute,
acogió la propuesta defensiva “la cual se apoyó en el testimonio del
acusado que rindió en el juicio, indicando que la niña fue la que le envió la
solicitud de amistad en Facebook y entablaron una relación… dejado de
lado que la menor [dijo] que hubo una relación de carácter institucional
pues se conocieron en el colegio, pero no al punto de llegar a un noviazgo
y menos que resultara en relaciones sexuales o para ir a un motel a ser
accedida contra su voluntad…”

Sin embargo, no perfila su argumentación al propósito

de demostrar que la sentencia es contraria a la sana crítica,
por desconocer la lógica, la experiencia o la ciencia, pues no

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refiere algún postulado de esas fuentes del correcto

entendimiento humano desconocido o mal utilizado por el
Tribunal; tampoco ilustra la forma correcta de emplearlo,
mucho menos precisa la trascendencia del aparente error en
el sentido de la decisión recurrida, pues omitió, de igual
modo, ofrecer una exposición probatoria diferente, en la que,
con la correcta utilización de la sana crítica, se concluyera de
manera inexorable que es típica de acceso carnal violento la
conducta examinada y el acusado responsable de su
ejecución.

En esas condiciones, el cargo no cuenta con

fundamento ni idoneidad suficientes para persuadir que el
Tribunal erró al establecer probable que MFBP accedió a la
relación sexual voluntariamente o, desde otra perspectiva,
que es dudoso que el acceso se haya producido mediante
violencia.

En esas condiciones, ante la deficiente exposición y

desarrollo lógico argumentativo del cargo analizado, tampoco
debe ser admitido para examen de fondo.

3.- De acuerdo con lo expuesto, dado que tampoco se

advierte necesario afianzar en este asunto los fines de la
casación, lo procedente es inadmitir la demanda, decisión
frente a la cual procede el mecanismo de insistencia según lo
dispuesto en el artículo 184-2 del Código de Procedimiento
Penal y las reglas definidas por la Sala con tal finalidad.

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En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1.- Inadmitir la demanda de casación presentada

contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá que
revoco la condena impuesta a Davier Vargas Oyola y lo
absolvió del delito de acceso carnal violento agravado.

2.- Frente a esta decisión procede el mecanismo de

insistencia según lo dispuesto en el artículo 184-2 del Código
de Procedimiento Penal y las reglas definidas por la Sala con
tal finalidad.

Notifíquese y cúmplase.

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

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