La prisión preventiva en Perú, ¿medida

cautelar o anticipo de la pena?

Gabriel Chavez-Tafur
Ideele Revista Nº 227

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La prisión preventiva -o el sometimiento por parte del Estado de una

persona sospechosa de haber cometido un delito a una medida de
privación de libertad previa a la comprobación judicial de culpabilidad-
suele describirse como un enfrentamiento entre dos intereses igualmente
valiosos: por un lado, la defensa del principio de presunción de inocencia,
por el cual nadie puede ser considerado ni tratado como culpable hasta
que sea comprobada su responsabilidad; por el otro, la responsabilidad
del Estado de cumplir su obligación de perseguir y castigar la comisión
de hechos delictivos y la violación de valores jurídicos protegidos,
mediante la garantía de que el imputado estará presente durante el juicio
en su contra, la investigación se pueda llevar a cabo sin
obstaculizaciones indebidas y que aquellos que sean encontrados
penalmente responsables cumplan con la pena impuesta.
Los riesgos son claros en ambos sentidos: una persona sometida a
prisión preventiva que resulta siendo inocente verá su derecho a la
libertad seriamente restringido, además del daño inevitable a sus
relaciones familiares, sociales y laborales. Por otro lado, una persona
que enfrenta un proceso en libertad con intención de boicotearlo podría
con relativa facilidad frustrar la obtención de justicia, sea mediante la
fuga o la manipulación y/o obstaculización de la actividad probatoria.
El Contexto Peruano
En Perú este conflicto se da en un contexto particular: en julio del año
2006 se inició un proceso de reforma procesal penal a través de la
implementación de un nuevo Código Procesal Penal, aprobado en 2004
(en adelante, NCPP 2004). El mismo ha sido implementado a lo largo del
país de manera progresiva y para junio de 2012 era aplicado ya en 21
distritos judiciales, quedando pendientes los distritos de Loreto, Ucayali,
Lima y Callao.
La entrada en vigencia del nuevo código en un distrito judicial ha
implicado la instauración de numerosos cambios en materia de justicia
penal, dirigidos a encontrar el equilibrio entre una mayor eficiencia
procesal -por un lado-, y el pleno respeto a las garantías judiciales-
constitucionales de sus actores, por el otro. En este sentido, la principal
característica de dicha reforma procesal penal es el reemplazo del
modelo inquisitivo por el modelo acusatorio: se establece una
metodología basada en la oralidad como garantía principal del proceso
penal para la obtención y el procesamiento de la información para
adoptar decisiones jurisdiccionales. Además se establece la clara
1

separación de funciones de investigación entre la policía y la fiscalía, en

virtud de la cual el fiscal es quien dirige la investigación durante el
proceso, trabajando conjunta y coordinadamente con la policía nacional,
quien provee de una investigación técnico-operativa; y la igualdad de
armas, estableciendo que la defensa ejerza un rol activo con su
presencia en todas las instancias del proceso penal, a manera de
debates contradictorios ante la presencia del Juez. De ahí que en el
propio texto del NCPP 2004 se reconozca el carácter acusatorio, oral,
público y contradictorio del nuevo proceso.2

Con esto en mente,el IDL se planteó como objetivo general aportar luces
sobre una pregunta elemental: ¿es la prisión preventiva en Perú una
medida cautelar o una pena anticipada? En otras palabras, ¿es una
medida de precaución para garantizar un juicio y sanción efectivos; o es
un castigo previo a la determinación judicial de culpa y pena?
Para responderla nos planteamos once cuestiones o sub-temas que
consideramos relevantes, entre ellos: ¿Es la prisión preventiva una
medida de uso excepcional?¿A quién se le impone comúnmente prisión
preventiva? ¿Se aplica la prisión preventiva con las garantías procesales
mínimas? Y ¿Cómo se sustenta la existencia de un peligro procesal y la
necesidad de cautela, y especialmente, qué importancia tienen el arraigo
y la gravedad de la pena?
A esto siguió un extenso trabajo de recopilación de data: trabajando en
los distritos judiciales de Arequipa, La Libertad y Lima, entrevistamos a
numerosas autoridades y operadores judiciales, fiscales, defensores y
jueces; realizamos una encuesta a 150 presos en tres penales;
estudiamos el rol de los medios y la Oficina de Control de la Magistratura;
y observamos y analizamos más de 250 audiencias y expedientes,
creando una base de datos con más de 150 criterios de búsqueda. El
trabajo y materiales, que estarán disponiblesonline y de acceso libre, es
un paso más en los esfuerzos de la Red para la Justicia Previa al Juicio
en América Latina por promover el uso racional y excepcional de la
prisión preventiva como medida cautelar. 3

Las conclusiones extraídas de cada una nos permitieron crear un

panorama más claro, si bien complejo, de la naturaleza y características
de la aplicación de la prisión preventiva en Perú.
Características comunes a los casos y detenidos en prisión
preventiva
Encontramos, por ejemplo, que el Ministerio Público solicita la imposición
de prisión preventiva únicamente enalrededor de un tercio (entre 32 y
35%) de los casos en etapa de investigación preparatoria, considerando
suficiente la información que vincula a la persona imputada con la
comisión de un delito y necesario contrarrestar un importante grado de
riesgo de que se fugue o manipule la investigación.
Dicho imputado, en la mayoría de oportunidades, tendrá entre 20 y 30
años de edad y primaria o secundaria como máximo grado de instrucción
(en casi el 90% de casos). Asimismo,tendrá un trabajo de corte manual,
ya sea como obrero o transportista, o técnico como asistente en un taller.
En más del 50% de las veces, el imputado habrá sido acusado de haber
cometido un delito contra el patrimonio, generalmente en calidad de robo
agravado – lo que quiere decir robo con uso de armas de fuego, o
conjuntamente con otras personas y/o de noche. En su defecto, habrá
sido acusado de delitos contra la vida o tráfico ilícito de drogas.
El imputado será detenido por la policía en flagrancia, o lo que es lo
mismo: durante o inmediatamente después de la comisión del delito y
hasta 24 horas después bajo ciertas circunstancias. Una vez capturado y
llevado a la comisaría,en más del 50% de las veces no tendrá acceso a
un abogado durante el primer interrogatorio con el o los oficiales de la
PNP y rara vez frente al fiscal de turno que se acerque a tomarle
declaración. En esos casos declarará lo que considere más conveniente
o lo que la autoridad del momento pueda extraerle sin contar con algún
tipo de consejo legal.
Un abogado le explicaría, por ejemplo, que para imponerse prisión
preventiva en Perú el fiscal debe probar la concurrencia de tres
requisitos: tener motivos razonables para creer que el imputado ha
cometido un acto delictivo; que dicho delito, de ser castigado, acarree
más de cuatro años de prisión; y que es razonable inferir que existe un
peligro real de que el imputado fugue o intente manipular la investigación
judicial. También le haría saber que no existen delitos por los que se
aplique prisión preventiva de forma obligatoria o automática – los
llamados delitos inexcarcelables – y que una vez impuesta la medida
cautelar el juez únicamente revisará la decisión de mediar un pedido
expreso de la defensa.

Alo largo de la audiencia frente a un juez de investigación preparatoria,

llevada a cabo usualmente alrededor de 24 horas después de la
detención, tanto el fiscal como el juez motivarán y justificarán los
supuestos materiales y de cautela necesarios para imponer prisión
preventiva al imputado, y el abogado defensor los refutará, pero en
ningún momento se cuestionará durante dicha audiencia si lacaptura
y/odetención del imputado fue llevada a cabo siguiendo las más
elementales garantías de un debido proceso, incluyendo si la Policía
cumplió con notificarle al imputado de sus derechos de defensa; como
tampoco se debatiráen casi el 75% de los casos la necesidadde un plazo
específico de prisión preventiva a imponerse – el cual puede extenderse
hasta los nueve meses para casos ordinarios – sin importar las
características o complejidad del caso en cuestión.

Evidentemente, la detención en flagrancia, certificada mediante un acta

de intervención policial, será la prueba y argumento más importante en
casi el 60% de casos, a fin de cumplir con el primer requisito material
mediante el cual el fiscal debe mostrar y convencer al juez de la
existencia de un vínculo razonable entre el imputado y la comisión de un
delito penal. Encontramos que mientras en el 73% de casos donde hubo
flagrancia el juez impuso la medida de prisión, ahí donde no hubo
flagrancia la cifra descendió a 34%. Es imposible no destacar, sin
embargo, que, aún siendo importante, la existencia de flagrancia no fue
determinante en casi 30% de casos.
Por su parte, el peligro procesal – el elemento crucial para la imposición
de una medida cautelar – se verá basado en casi 90% de casos en el
peligro de fuga, esto es, en la posibilidad de que el imputado se esconda
de la justicia y evada así la responsabilidad de afrontar el proceso penal.
La posibilidad de que el imputado obstaculice la investigación rara vez se
toma en cuenta para estos casos.Este peligro de fuga será justificado por
el fiscalprincipalmente en la falta de arraigo, a través de casi un 60% del
totalde argumentos utilizados. En estos casos se
entenderáconcretamente por falta de arraigo comoun grado importante
de precariedad laboral o domiciliaria, por lo cual el juez entenderá que el
imputado no tiene vínculos suficientemente fuertes con su comunidad
como para creer razonablemente que permanecerá disponible y acatará
las citaciones.
Esta precariedad, vale acotar, es lamentablemente característica común
en las personas de los estratos sociales más desfavorecidos – lo que los
pone en una situación de especial vulnerabilidad de verse obligados a
enfrentar una audiencia de prisión preventiva – o proceso penal en
general. De hecho, en un país en el que el INEI ha consignado
que aproximadamente el 27% de viviendas a nivel nacional tiene una
sola habitación, y dónde el subempleo bordea el 42% de la población
económicamente activa, se revela un criterio y consideraciones de la
Fiscalía ajenas a la realidad.Esto obliga a cuestionar la marcada
preferencia judicial por determinar el peligro de fuga basándose en esos
elementos casi exclusivamente.
Contrario a ciertas hipótesis iniciales, la extensión o gravedad de la
posible pena a imponerse por el delito en cuestión no tendrá mayor
importancia en la decisión sobre peligro de fuga, apareciendo en un
lejano tercer lugar en la lista y utilizada sólo en la tercera parte de las
audiencias analizadas.
Si bien el imputado tendrá siempre asignado un abogado durante la
audiencia, en un 40% de casoslo habrá conocido a la hora misma de la
citación, lo cual impedirá cualquier tipo de preparación del caso, así
como la recolección de pruebas o documentos que permitan refutar la
versión del fiscal. Entendiblemente,la opinión de más de la mitad delos
imputados será que el fiscal hizo un mejor trabajo que su defensor frente
al juez. De hecho, durante la audiencia la defensa presentaráno más de
tres o cuatro argumentos a favor de su patrocinado, la mitad de
argumentos o pruebas presentadas por el fiscal.
Todo el proceso se llevará a cabo en medio de un clima de alta presión
social, exacerbada por los medios de comunicación, que clama por
“mano dura” contra la delincuencia. En casos extremos habrá la
posibilidad de interferencias puntuales de autoridades o de parte de la
Oficina de Control de la Magistratura.
Finalmente, en más de tres cuartas partes del total de audiencias el
imputado será enviado a prisión preventiva y en 70% de casos se le
impondrá el máximo legal de 9 meses para casos ordinarios.La
posibilidad de utilizar medidas alternativas a la prisión, como la obligación
de acercarse a firmar cada semana, será considerado en una minoría de
casos, y luego imposible de monitorear afectivamente.
Contra la medidade prisión sólo el 28% apelará.De llegar a apelaren casi
90% de casos no servirá para revocar la decisión, la que será confirmada
por la Sala de Apelaciones. Una vez en prisión, permanecerá como
procesado no más del plazo legal (entre 7 y 9 meses), tras lo cual se
determinará finalmente su responsabilidad penal y consecuente estatus
procesal.
La Prisión Preventiva y su efecto en la Resolución del Caso Penal
Como vimos, el principio de instrumentalidad establece que las medidas
coercitivas o cautelares sólo serán aplicadas para garantizar los fines del
proceso penal. En lo que concierne a la prisión preventiva
específicamente, su instrumentalidad se encuentra en asegurar el
correcto desenvolvimiento del proceso penal garantizando la presencia
del imputado y la correcta actividad probatoria. No necesariamente
derivará en la consecución de una condena.
Siguiendo con el recorrido del proceso penal, nuestra investigación
también nos mostró que, de un total de 122 casos,el imputado fue
encontrado culpable en primera instancia en el 76% de ocasiones. Del
100% de casos en que el imputado llevó el proceso en prisión preventiva,
se impuso una sentencia condenatoria el 89% de las veces. Cuando el
imputado llevó el caso en libertad, el porcentaje de condena bajó a 48%.
De ese 89%, sólo el 24% apeló la sentencia. Esa proporción de
apelaciones se repite a grandes rasgos entre aquellos que llevaron el
proceso en libertad y fueron absueltos (25% apelaron la sentencia) o
condenados (19%), o aquellos que llevaron el proceso en prisión pero
fueron absueltos (33%). 
Podría decirse que el altísimo porcentaje de personas en prisión
preventiva que fueron luego encontradas culpables sería reflejo del éxito
del principio de instrumentalidad de la medida cautelar, en el sentido de
que cumplió su propósito de permitir una correcta investigación de los
hechos (sin obstaculizaciones indebidas), y aseguró a su vez la
presencia del imputado hasta el momento de condena. Esto podría
encontrar confirmación en el bajo número de apelaciones.
Sin embargo, el resultado también es preocupante en que, tal como ha
sido extensamente documentado,  la prisión preventiva suele ser
4

interpretada durante el juicio oral como un indicio o evidencia adicional

respecto de la culpabilidad del imputado. En efecto, la imposición de la
medida de prisión preventiva puede surtir un efecto perjudicial en la
objetividad y decisión del juez de condena. Cuando esto ocurre el
carácter instrumental de la medida cautelar se pierde y se convierte en
un catalizador de condenas.
Conclusiones
En suma, encontramos que la aplicación de la prisión preventiva como
medida cautelar en el Perú ha sufrido grandes cambios a partir de la
implementación del nuevo código procesal penal de 2004. Por un lado,
encontramos como altamente alentador que fiscales estén utilizando un
alto grado de discrecionalidad a la hora de solicitar se imponga la medida
–si bien también vemos que, si la solicita, será altamente probable que el
juez la otorgue - así como que la decisión se tome en una audiencia
pública y contradictoria, donde el imputado tiene siempre un abogado a
su lado. Es igualmente positivo que se esté cumpliendo con los plazos
máximos establecidos, en especial el referente a la obligación de
presentar al imputado frente a un juez prontamente. Saludamos,
asimismo, el hecho de que el marco legal peruano respete
completamente el principio de discrecionalidad del juez, y no imponga
prisión preventiva de forma obligatoria a cierta calidad de delitos.
Por el otro, vemos con preocupación cómo en estas audiencias
difícilmente se cuestionará la legalidad de la captura o detención policial,
así como la necesidad de imponer el plazo máximo de 9 meses de
prisión como regla general. Dado el precario trabajo de la defensa,
resulta altamente recomendable que el juez de investigación esté
obligado a revisar la necesidad y pertinencia de una prisión preventiva
impuesta con cierto grado de periodicidad. Muy especialmente,
consideramos un desafío urgente contrarrestar la dependencia de
fiscales y jueces en un concepto excesivamente formal de lo que significa
arraigo domiciliario y laboral – concepto que, como vimos, cubre y deja
especialmente vulnerables a los sectores más desfavorecidos.
 

-------------------------
 MINJUS. Ministerio de Justicia. Secretaria Técnica. Comisión Especial
1

de Implementación del Código Procesal Penal. “La Reforma Procesal

Peruana. Hacia una justicia rápida y transparente”. Informe Estadístico
2006 – 2010. Lima 18, Perú.
 Numeral 2 del artículo I del Título Preliminar del NCPP 2004.
2

 La Red para la Justicia Previa al Juicio es una iniciativa latinoamericana

3

que alberga a las más importantes organizaciones trabajando por

promover mejoras en los sistemas de justicia. Cuenta con el apoyo
de Open SocietyFoundations. 
 Cf. Phillips, Mary T. 2008. PretrialDetention and Case Outcomes. New
4

York: New York City Criminal Justice Agency, Inc.

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Muy interesante ademas de

Enviado por Julissa Chavez ... (no verificado) el Vie, 04/26/2013 - 23:38
Muy interesante ademas de importante el analisis que presenta sobre la prision preventiva en
nuestro pais.
El analisis estadistico al que hace referencia se encuentra en la Red, me gustaria saber en
que pagina y si se puede tener acceso a el. Gracias por la respuesta.

 Responder

bueno es de suma importancia

Enviado por Nolberto (no verificado) el Mié, 09/11/2013 - 14:44
bueno es de suma importancia, el análisis con que se presenta en nuestro país, los
presupuestos realizados sobre la prisión preventiva

 Responder

Me parece una biena medida,

Enviado por Manuel Guerrero (no verificado) el Vie, 10/25/2013 - 05:15
Me parece una biena medida, lo que permite coadyuvar las situaciones referdida a delitos
leves o simples. Lo que sí se requiere - es un clamor - que cualquier gobierno que esté de
turno, implemente el poder judicial para una mejor función y administración de justicia y así
podamos estar a la vanguardia de otros paises.

 Responder

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