DE LOS ACTOS DE COMERCIO A LA TEORÍA DE LA EMPRESA:

SUS POSIBILIDADES EN LA CODIFICACIÓN CHILENA*

Lorena Carvajal Arenas**

Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile

Introducción

El Código de Comercio chileno de 1865 afronta en este momento una

encrucijada: o se mantiene fiel a la regulación decimonónica, la cual disciplina
el comercio conforme a un criterio objetivo, o bien, se actualiza para armonizar
con el dato económico actual, la empresa.
Desde la fecha de entrada en vigencia del Código el acto de comercio se
utiliza para deslindar el campo de aplicación de su regulación a operaciones
jurídicas. La crítica a la regulación basada en el criterio objetivo comienza
porque no existe un sustrato común de los actos de comercio. Se trata de un
catálogo cerrado de actos que no tiene una lógica común. Se discuten,
además, otros aspectos relativos a la nómina de actos mercantiles contenida
en el artículo 3° del Código de Comercio: si es una lista taxativa (numerus
clausus) o es meramente declarativa; y si los actos numerados deben ser
interpretados lata o restrictivamente. La mayor parte de la doctrina estima que
se trata de una numeración taxativa ‘para evitar la ambigüedad o inseguridad
que podría generar una definición genérica’.1 Sin embargo, esta lista ‘produce
el problema de no poder incluir nuevos actos de comercio que puedan surgir, lo
cual ocurre con suma rapidez en materia mercantil’.2
Pese a las críticas generalizadas, no existe un estudio actual que
contraste los problemas detectados por los académicos con la práctica

*
Este trabajo forma parte de la investigación Fondecyt 3140212, de la cual la autora es
investigadora responsable.
**
Profesora de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso, Chile. Dirección postal: Avenida Brasil 2950 Valparaíso Chile. Dirección
electrónica: lorena.carvajal@ucv.cl
1
Joaquín Morales Godoy (dir.) Código de Comercio. Doctrina y Jurisprudencia (Puntolex 2010)
31.
2
Ibid. En la misma línea, vid. Juan Esteban Puga Vial, El Acto de Comercio. Crítica a la Teoría
Tradicional (Editorial Jurídica de Chile 2005).

1
comercial.3 Este trabajo apunta a suplir esa laguna y, además, avanzar un
estadio a través de la propuesta de un criterio sustitutivo para determinar la
aplicación del Código de Comercio: la teoría de la empresa.
El estudio relativo al dogma del criterio objetivo de los actos de comercio
consagrado en el Código del ramo y su posible sustituto, la teoría de la
empresa, aborda, en orden lógico, los siguientes elementos:
En primer lugar, la necesidad o no de mantener la división entre una
regulación civil y otra mercantil. Resulta evidente que este aspecto antecede la
discusión en torno al criterio que debe determinar la aplicación de la
codificación especial.
En segundo lugar, es necesario discurrir sobre la aplicación del criterio
objetivo en la práctica del comercio chileno, a través del análisis jurisprudencial.
En tercer lugar, se ofrece un criterio alternativo para sustituir el criterio
objetivo. Ésta es la teoría de la empresa. En este contexto, es posible
establecer desde ya que el Código de Comercio cumple con serias limitaciones
el rol de legislación central del derecho privado de las empresas. Una
demostración es la numerosa legislación relativa a sociedades y a otras formas
jurídicas adoptadas por la empresa –tales como la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada y las cooperativas– la cual rige en forma paralela al
Código de Comercio.4 Por lo tanto, un aspecto determinante que se tratará
consiste en la determinación de los efectos beneficiosos que se producirían si
la regulación de la empresa estuviera contenida en el Código de Comercio.
En el mismo orden lógico en que aparecen los componentes de esta
investigación se organiza este artículo. Se advierte que discurrir sobre al eje en
torno al cual gira el Código de Comercio es un tema complejo, el cual implica
una revisión del estado del Derecho Comercial actual.5
Se postulan como hipótesis de trabajo que el acto de comercio, en
calidad de regente de la aplicación del estatuto mercantil codificado, produce
resultados poco satisfactorios y, además, la conveniencia de su reemplazo por
la teoría de la empresa. Estas hipótesis se probarán a través del análisis

3
Cfr. Samuel Fuchs Brotfeld, ‘Los Actos de Comercio ante la Doctrina y la Jurisprudencia
Chilenas’ (Memoria de Prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas,
Universidad de Chile 1948).
4
Una de las necesidades que aparece como más apremiante en el campo del derecho
comercial chileno es su sistematización.
5
Se considera un tema complejo porque se elucubra acerca de las bases del sistema.

2
exegético de las normas del Código de Comercio; y a través del estudio de
fuentes histórico-jurídicas y de obras de dogmática jurídica. Además, se usará
el recurso a la práctica judicial, es decir, el análisis de la jurisprudencia.

I. Una codificación civil y otra mercantil

Antes de abordar la discusión acerca de la eficacia de la regulación
mercantil de carácter preeminentemente objetivo –es decir, estructurada sobre
la base del acto de comercio– es necesario discurrir en torno a dos aspectos.
El primero es por qué existe una regulación mercantil autónoma respecto
de la regulación civil común. En otras palabras, por qué existe una regulación
con caracteres propios, tales como: la desformalización; el predominio de la
costumbre; predominio de la libertad contractual;6 el predominio de la buena
fe;7 y la cooperación entre los contratantes.8
El segundo consiste en determinar si podría subsistir el derecho
mercantil integrado a una codificación denominada civil en la actualidad.
En general, es posible afirmar que un estatuto independiente existe para
regular actividades que por su naturaleza requieren una norma especial. Prima
facie, en atención al carácter expansivo del comercio y a la preeminencia de la
costumbre, se desarrolló la disciplina comercial, formalmente reconocida como
categoría autónoma a partir de la Edad Media.
El ius mercatorum del bajo medioevo (s.XII-XIII) ha sido considerado el
origen del Derecho Comercial. Esta es una idea asentada, la cual se
contrapone a aquélla que identifica al Derecho Comercial como categoría
ontológica reconocible en el Derecho Romano.9 Se considera que la autonomía

6
La comunidad internacional comenzó a regularse a sí misma a través de contractos tipo y
regulaciones de asociaciones de mercaderes. Las primeras áreas de la actividad comercial que
regularon sistemáticamente sus propios contratos fueron las industrias de los seguros y del
transporte. Röder llama a este fenómeno la ‘colonización del derecho contractual por los
hombres de negocios y las compañías’. T Röder, ‘The Roots of the “New Law Merchant”: How
the International Standardization of Contracts and Clauses Changed Business Law’
<http://www.forhistiur.de/zitat/0610roeder.htm> consultado el 21 de Julio de 2014.
7
R Meyer, Bona fides und Lex Mercatoria in der Europäischen Rechtstradition (Wallstein
Verlag, Göttingen 1995).
8
Sobre el aspecto relativo a la cooperación en derecho comercial, véase: Lorena Carvajal y
Munir Maniruzzaman, ‘Cooperation as Philosophical Foundation of Good Faith in International
Business-Contracting. A View through the Prism of Transnational Law’ en (2012) Oxford
University Comparative Law Forum:
<http://ouclf.iuscomp.org/articles/carjaval_maniruzzaman.shtml>
9
Respecto al Derecho Comercial Romano, véase Pietro Cerami y Aldo Petrucci, Lezioni di
Diritto Commerciale Romano (Giappichelli, Torino 2002).

3
del derecho comercial desciende de la sustancial especialidad del fenómeno
económico-jurídico regulado. Esta circunstancia es reconocida por el romanista
Carlo Fadda a principios del siglo XX: ‘Los romanos tuvieron un concepto
especialmente exacto de la especialidad del Derecho Comercial, considerando
sus normas como disciplina especial’.10 En contra de dicha aproximación,
Galgano explica: ‘La civilización romana, aun conociendo el tráfico comercial,
no tuvo un Derecho Comercial’. Este autor asocia el Derecho Comercial a un
cuerpo de normas específico, cuya función era fundar la actividad comercial.
Por lo tanto, no bastaría el intercambio económico –incluso floreciente–. Se
requirió la afirmación de la sociedad burguesa propia de los comerciantes a
través de la fundación de las ‘repúblicas mercantiles’.11 En este trabajo se
considera al Derecho Comercial como una categoría ontológica, donde el
reconocimiento de su individualidad como conjunto de normas independientes,
no determina su existencia. En consecuencia, si la propia materia define la
sustancia del Derecho Comercial, surge inmediatamente el cuestionamiento en
torno al significado y a la función del Código de Comercio, como codificación
autónoma respecto al derecho privado común. Este tema se desarrolla
tradicionalmente bajo el epígrafe ‘Unificación o autonomía del derecho
mercantil codificado’.12
Por una parte, la razón de la unificación se encuentra en los caracteres
comunes de toda actividad económica. En el último tiempo, se ha verificado el
fenómeno generalmente conocido como “Comercialización de las relaciones
civiles”, lo cual ha permitido superar la tradicional oposición entre comercio e
industria de una parte y vida social del otro.13 Sin embargo, se ha conservado,
y aún impulsado, la autonomía científica del derecho comercial. Legislaciones
emblemáticas en la regulación unificada de materias civiles y mercantiles son
las legislaciones suiza (Código Suizo de las Obligaciones 1881); italiana
(Codice Civile 1942); y brasileña (Código Civil Brasileiro 2002). En Argentina
existe un proyecto reciente (2012) de Código Unificado Civil y Comercial.

10
Istituti Commerciali del Diritto Romano (Nápoles 1902-1903).
11
Francesco Galgano, Storia del Diritto Commerciale (Il Mulino, Bologna 1976).
12
Lorena Carvajal, ‘La Unificación del Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales’ en
(2006) 27 Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso 37.
13
Vid. Boris Kozolchyk, ‘The Commercialization of Civil Law and the Civilization of Commercial
Law’ en (1979) 40 Louisiana Law Review 5.

4
 Por otra parte, es posible citar brevemente argumentos esbozados a
favor de la autonomía de la regulación comercial: la división facilita la inserción
de la práctica y de la política productiva en materia comercial; se preserva la
pureza dogmática, los orígenes particulares y la vocación universal del derecho
comercial; es posible conservar los criterios publicísticos predominantes en
esta materia (por ejemplo, en áreas como la formación del consentimiento y los
seguros); el derecho comercial debe permanecer siempre fiel a su origen
popular, espíritu social y alejado de tecnicismos.
En este trabajo se argumenta con aquéllos que han propugnado la
unificación del derecho de las obligaciones civiles y comerciales. Esta posición
se basa sobre todo en la constatación que el Derecho Comercial ya no regula
solamente el fenómeno social del comercio, sino que también un complejo de
relaciones de carácter civil, pues el motor de la vida económica ya no es la
propiedad, sino la empresa.14
En todo caso, cualquiera sea la opción legislativa –unificación del
derecho de las obligaciones civiles y mercantiles o autonomía formal del
Derecho Comercial– la reglamentación del fenómeno del comercio, excede un
elenco de actos calificados como mercantiles.
En un código civil que regule las obligaciones de modo unificado sería
imposible encasillar la actividad profesional desarrollada con fines de lucro en
un elenco cerrado de actos, porque el alcance del código debería ser
necesariamente amplio.
En un código específicamente mercantil, si bien teóricamente es posible
regular el comercio a través de un listado cerrado de actos, desde el inicio este
criterio ha sido insuficiente y ha debido complementarse con el criterio
subjetivo. Así, la teoría de los actos mixtos está consagrada en el propio
artículo 3º del Código de Comercio. En esta línea, Henri Capitant define el acto
de comercio como: ‘El acto jurídico que da lugar a la aplicación de las leyes
comerciales, ya sea de todas las personas que son partes en él, ya respecto de
15
algunas de ellas solamente’. Adicionalmente, en la práctica mercantil moderna –
según se verá– el criterio objetivo resulta insuficiente.

14
Vid. Carvajal (n 12).
15
Henri Capitant , Vocabulario Jurídico (Depalma 1961) 21.

5
 La lista de actos de comercio vigente en la codificación nacionalsurgió
en Francia en 1763, fue erróneamente traspasada al Código de Comercio
francés y, finalmente, fue recibida en el artículo 3º del Código de Comercio
chileno.16 Este error histórico ha generado perniciosas consecuencias, las
cuales se desglosan en el siguiente párrafo.17 En este sentido, interesa estudiar
la realidad comercial hoy para determinar si el derecho codificado responde a
un dato que efectivamente requiere su aplicación. En otras palabras, conviene
analizar jurisprudencia en torno al acto de comercio con el fin de desentrañar si
el derecho codificado está en sintonía con la realidad.

II. El criterio objetivo en la práctica del comercio chileno

Jurisprudencia emanada de tribunales superiores de justicia nacionales
revelan la insuficiencia del criterio objetivo para la regulación del fenómeno
comercial. Hay una deficiencia en la legislación mercantil porque no regula
actos de empresa, los cuales –se postula– hoy definen la actividad comercial.
Entre tantos, es posible citar algunos fallos considerados como
emblemáticos, pues contienen razonamientos y decisiones que se repiten en
otros.
La sentencia de la Corte Suprema (Sala Civil) de 25 mayo 2010 en
Sociedad Distribuidora y Comercial de Productos Agrícolas Ltda. contra Bayer
S.A.18 insiste que en Chile la mercantilidad está determinada por ley. Los
magistrados, en la línea del autor Ricardo Sandoval, señalan que:

El Derecho Comercial es un derecho de excepción que contiene disposiciones

particulares acerca de diversas materias, las que siendo de orden público no pueden

16
‘El nacimiento del sistema objetivo es enteramente artificial. Se debe a que ciertas
circunstancias que aparecían en las Ordenanzas de Luis XIV fueron apreciadas
equivocadamente por los legisladores franceses de 1807. En efecto, hablando de la
competencia de los cónsules, la Ordenanza de 1763 señalaba una serie de actos que serían
reputados de comercio y que, celebrados entre comerciantes, darían lugar en sus conflictos a
los juicios mercantiles sujetos a la jurisdicción de dichos cónsules. No obstante que sólo se
consideró esta base objetiva para efectos de determinar la competencia consular, el art. 632
del Código de Comercio francés comenzó diciendo: “La ley reputa actos de comercio”,
expresión que en un sistema muy distinto al que regía en tiempos de la Ordenanza importaba
colocar el nuevo régimen sobre bases mal equilibradas y apresuradas cuyas perniciosas
consecuencias han sido incalculables’. Julio Olavarría, Manual de Derecho Comercial (3ª edn,
Barcelona 1970) 94.
17
Vid. Juan Esteban Puga (n 2).
18
Fallos del Mes 553, Enero-Junio 2010.

6
 ser derogadas por la voluntad de las partes, porque ello significaría dejar a la elección
de ellas la legislación aplicable al caso.

Estos argumentos no saben convencer. El Derecho Comercial es parte

del derecho privado, esencialmente dispositivo. Esta rama del derecho nace de
la costumbre mercantil, donde la vinculatoriedad de la norma emana del
convencimiento de los comerciantes acerca de su utilidad y, por ende, de su
necesidad. Este aspecto se consagra en el adagio latino opinio iuris atque
necessitatis. El Derecho Comercial, desde el punto de vista ontológico, no es
rígido como esta sentencia lo presenta. La ley comercial consiste en la
formulación de reglas acordes con principios y prácticas comerciales
involucradas.19 Es posible verificar la flexibilidad del Derecho Comercial a
través de su adecuación a las circunstancias: en la Edad Media fue un derecho
profesional;20 en la Edad Moderna devino un derecho objetivo; y en la
actualidad su especificidad se refleja en su carácter de ‘Derecho del tráfico en
masa’,21 el cual comprende la realización repetitiva de un gran número de
operaciones jurídicas por una entidad destinada a realizar sistemáticamente la
‘actividad empresarial’.22
Un tema recurrente en la jurisprudencia es si el carácter mercantil de la
sociedad anónima se traspasa a su actividad. Se ha establecido, con la misma
recurrencia, que el carácter mercantil de la sociedad anónima no significa que
cualquier acto de ella comporta este carácter.23 En este trabajo se considera
que la aplicación de la legislación civil a los actos ejecutados por empresas que
asumen tipología de sociedad anónima no armoniza con el objeto de la
regulación mercantil, consistente en aplicar una legislación especial a
situaciones que ameritan un tratamiento ídem. En estos casos, se produce un
desdoblamiento de la legislación aplicable, en circunstancias que la empresa

19
Sobre este punto véase Boris Kozolchyk (n 13) passim.
20
Cfr. Galgano (n 11).
21
Vid Osvaldo Contreras Strauch, Instituciones del Derecho Comercial (T.1 2011).
22
Karsten Schmidt, Derecho Comercial (Astrea 1997).
23
Ejemplo: Causa ante la Corte Suprema (Penal) Cáceres Valdebenito contra C.A. de
Valparaíso de 3-01-2008, en Revista Fallos del Mes 549, Enero a Junio de 2008. En este caso
la Corte Suprema determinó que el traspaso de acciones de una sociedad anónima (siempre
mercantil) no constituye un acto mercantil, por cuanto no puede ser considerado compraventa
de bienes muebles contemplada en el artículo 3º número 1 del Código de Comercio, ni queda
incluido en las operaciones de bolsas de valores del número 12 de la misma disposición.

7
opera siempre con un criterio único: el beneficio o lucro a partir de la actividad
desarrollada.
La estrechez de la regulación basada en los actos de comercio
determina que, en algunas oportunidades, se fuerza la legislación para
comprender el fenómeno del comercio tal como se presenta hoy. Por ejemplo,
en una causa relativa a indemnización de perjuicios por expropiación de un
establecimiento de comercio (parte integrante de la empresa), como este tema
no está regulado en el Código de Comercio, se hizo aplicación –inmediata, sin
elucubración de por medio– de normas extraordinarias, tales como el artículo
11 N.3 de la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras.24

III. El fenómeno de la empresa y la teoría que lleva su nombre

Las relaciones comerciales –las cuales cada vez más tienen lugar en
una sociedad plurinacional a través contratos de largo plazo, o bien, de
cumplimiento inmediato con posibilidad de reeditarse en el tiempo– son
desarrolladas por agentes que asumen el carácter de empresas. Se considera,
por ejemplo, que la prestación de servicios profesionales ya no responde a la
lógica de la organización individual imputable a una persona física, sino que
también ha evolucionado hacia una organización de tipo empresarial. Es cierto
que quienes ejercen una profesión liberal no explotan una actividad comercial
y, por lo tanto, no son comerciantes, conforme a la ley chilena. Sin embargo,
debe aceptarse la calidad empresaria de sus estudios o consultorios, ya que la
actividad de ese tipo es ejercida como organización relacionada de forma
personal y patrimonial con un mercado. De esta forma, Schmidt señala que:

Si se toman los aspectos funcionales del concepto de actividad comercial, se llega al

concepto jurídico comercial de empresa, a través de las siguientes características:
independencia; actividad en el mercado a través de ofertas para obtener un precio y de
25
realización de negocios jurídicos, y planificación y vocación de permanencia.

La empresa es una universitas rerum, la cual comprende elementos

materiales e inmateriales, cuyas operaciones sistemáticas son ejecutadas por

24
Causa N. 2317 de 2009. Sentencia que rechaza casación en el fondo pronunciada por la
Tercera Sala (Constitucional) de 20 septiembre 2011.
25
Schmidt (n 22).

8
personas –el empresario y el personal–. En el caso del empresario, la
particularidad viene dada por el hecho que éste ejerce su actividad de manera
profesional y, de esta forma, viene a encontrarse en una situación que implica
participación en determinadas relaciones, de las cuales descienden derechos y
deberes característicos.
La empresa funciona como una unidad económica sistemática, la cual
aspira a resultados económicos, sean éstos beneficios (lucro) o servicios
sociales. El sustento material (en oposición al elemento personal) está
constituido por el establecimiento de comercio. Es posible que un
establecimiento coincida con una empresa, como también es posible que la
empresa esté constituida por más de un establecimiento.26
En el Derecho Comercial el concepto de empresa está determinado
teleológicamente, pues la empresa se perfila como la unidad económica
funcional cuyo objeto es desarrollar un negocio lucrativo o, propiamente dicho,
un negocio mercantil. Schmidt27 indica las siguientes características esenciales
de la empresa:
a) Mínimo de medios materiales y personales;28
b) Mínima medida de organización unitaria, aunque sea muy pequeña y
aún esté ligada al empresario;
c) La presentación de la unidad económica en el mercado. En el tráfico
jurídico privado, esta característica hace que de una unidad económica
la empresa se convierta también en el punto de contacto unitario de
relaciones jurídicas.

La actividad comercial, organizada en torno a la noción de empresa,

asume la organización jurídica de sociedades o cooperativas. Primariamente,
por la ventaja que significa para los interesados dejar a salvo su
responsabilidad personal respecto de las deudas originadas durante el
desarrollo de la actividad lucrativa. Por esta razón, la sociedad es una forma de

26
S A Bayitch, ‘Empresa in Latin American Law: Recent Developments’ en (1972) 4 Lawyer of
the Americas 399.
27
Schmidt (n 22) 68.
28
El autor indica que ‘Estos medios son muy diferentes en volumen y significación, si se
compara, una gran empresa de la industria electrónica con un agente inmobiliario, que quizá
sea una explotación unipersonal, en oficinas alquiladas y que solo cuenta con un fichero de
clientes, un teléfono y un automóvil’. Ibid.

9
organización comercial y de la actividad industrial esencial en el derecho
universal. Principalmente, las ventajas son:
- Aislamiento de la responsabilidad de los socios respecto de la
responsabilidad social; y
- Distribución de la responsabilidad entre los administradores.29
En un estadio más avanzado, la empresa única ha evolucionado hacia el
predominio del grupo de empresas, incluso internacionales. De hecho, las
empresas multinacionales (EMN) son un elemento clave en la economía
chilena y global.30
Las EMN son un elemento esencial de la economía global, puesto que
sobrepasan en importancia a otros actores del comercio internacional. De
hecho, la producción transfronteriza de las empresas multinacionales excede el
comercio internacional.31 Además, el propio comercio internacional está siendo
exponencialmente dominado por operaciones de empresas multinacionales.32
Las relaciones jurídicas consideradas en la empresa son, desde un
punto de vista económico: de intercambio y producción. Sin embargo, desde el
punto de vista jurídico en el derecho chileno, el campo se acota, porque la
producción queda fuera de la regulación del Código de Comercio. En el
derecho chileno, en virtud de la numeración de actos de comercio contenida en
el art 3º del Código del ramo, se da la dicotomía entre empresa civil y mercantil:
- Empresa agrícola, minera, pesquera o de prestación de servicios es civil;
- Empresa de intercambio o de transporte marítimo es comercial.
La diferenciación entre estos dos tipos de empresa se considera forzada
e inadecuada, porque la actividad comercial se presenta tanto en la empresa
marítima cuanto en la empresa minera o forestal. Se trata de una actividad
económica encaminada a obtener un beneficio pecuniario.

29
Adolf Berle, ‘The Theory of Enterprise Entity’ en (1947) 47 Columbia Law Review 343. Véase
la siguiente noticia de actualidad relacionada con la responsabilidad de los directores:
<https://www.df.cl/noticias/empresas/energia/hidroaysen-iria-a-tribunal-ambiental-a-mediados-
de-agosto/2014-07-13/193220.html> consultado 21 julio 2014.
30
En inglés: Multinational Corporations (MNC).
31
Véase E Graham, Global Corporations and National Governments (Institute for International
Economics, Washington 1996).
32
Considérense las siguientes estadísticas: la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Comercio y Desarrollo (UNCTAD) estima que las corporaciones transnacionales en el mundo,
en sus operaciones domésticas y en el exterior, generaron un valor agregado de
aproximadamente $16 trillones en el 2010, contribuyendo en más de un cuarto al PIB global.
UNCTAD World Investment Report 2011. Non-Equity Modes of International Production and
Development, 24.

10
 Para entender la fundamentación de esta dicotomía, se requiere acudir a
la historia.
El concepto de empresa está presente en el Derecho Romano. Con
todo, se utilizan un término diverso para calificar la institución: taberna
instructa-negotiatio.33
Desde el punto de vista del derecho moderno, el antecedente directo del
Código chileno, el Código de Comercio francés de 1807 contiene el término
empresa en numerosos artículos. El artículo L 110-1 dice que la ley reputa
actos de comercio a la empresa de manufactura, de comisión, de transporte
por tierra y por agua; y a las empresas de provisión y de agencia. De forma
similar, los Códigos Italianos de Comercio de 1865 (art. 2) y de 1882 (art. 8) se
refieren a las empresas de manufacturas, de comisión, a las empresas de
suministro, de agencia, de oficinas de negocios y de espectáculos públicos, y a
las empresas de fábricas y de construcciones. Como es sabido, una
consagración similar se encuentra en el Código de Comercio chileno de 1865,
aún vigente.
El concepto de empresa presente en los códigos decimonónicos refleja
un estado de la economía en el cual no era la industria sino el comercio el
propulsor del desarrollo económico. La empresa manufacturera era regulada
junto a aquella de comisión y de transporte, porque en todas estas figuras el
empresario trabajaba en virtud de una orden o encargo. El concepto de
empresa reflejaba una concepción mercantil que comprendía la actividad
industrial. Era una categoría jurídica de intercambio, la cual indicaba una
actividad de intermediación o de especulación relativa al trabajo, en cuanto el
empresario desarrollaba su actividad interponiéndose entre quien solicita
determinados servicios y la fuerza de trabajo necesaria para producirlos. El
empresario ganaba la diferencia entre ambos.34
La figura del empresario y, por consiguiente, de la empresa que
desarrolla su actividad en virtud de un contrato comenzó a desaparecer a

33
Cerami y Petrucci (n 9) 57. Véase también: Feliciano Serrao, Impresa e Responsabilità a
Roma nell’Età Commerciale (Pacini, Pisa 2000).
34
Jorge Costa Prado en su Memoria de Prueba de 1942 intitulada “De los actos de comercio”
consigna la visión restrictiva del comercio, la cual, en consecuencia, limitaba la concepción de
empresa: “Acto de comercio es todo hecho de mediación entre productores y consumidores,
con el cual se facilita la oferta, se satisface la demanda y se contribuye a la circulación de la
riqueza, con el fin de obtener un beneficio” (p. 27).

11
medida que el proceso de industrialización devino más importante y el capital
relevante pasó de ser aquel comercial a aquel industrial. El empresario pasó de
ser un especulador a un productor de riqueza, quien en la actualidad produce
directamente para el mercado.35
Ese cambio de paradigma, acorde con el dato real relativo a la forma de
organizar la producción, no está recogido en el Código de Comercio chileno.
Este desfase entre la regulación y la realidad implica que el Código de
Comercio no disciplina el fenómeno comercial actual, la empresa, tal como ésta
se presenta hoy. Por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Concepción en un
caso que involucraba a una persona natural y a una sociedad anónima afirmó
que:

Los servicios de explotación forestal contratados no se encuentran definidos como

actos de comercio en la enumeración del artículo 3° del Código de Comercio; tampoco
tienen ese carácter respecto del demandante, pues la actividad que realiza no es una
actividad de intermediación de bienes y servicios, que es lo que define y caracteriza al
acto de comercio… Desde luego, la explotación de bosques propios, sea por sí o por
intermedio de un contratista, como ha ocurrido en este caso con el demandante, no es
constitutiva de una actividad mercantil, primero porque la actividad forestal no tiene ese
carácter, como antes se dijo, y, segundo, porque se trata por parte de la demandada de
un elaborador de sus propios productos, y, por tanto, no concurre el elemento de
intermediación en la distribución de bienes y servicios.36

Un paso decisivo en la materia dio la nación italiana con su Codice Civile

de 1942. Este código unificado, civil y comercial, reguló efectivamente la
realidad de la empresa a través de la superación de la neta separación entre
relaciones entre ciudadanos privados y actividad comercial. La empresa es el
eje en torno al cual gira la regulación comercial. Un ejemplo, entre muchos
relativos a la centralidad de la empresa,37 es el Libro Quinto Título II titulado

35
El mismo Costa Prado en la p. 15 define al productor como “el que aplica su propia actividad
o la ajena, con el fin de procurarse algún bien permutable”.
36
Corte de Apelaciones de Concepción, Rol N° 9 – 2011, “Durán Araneda, Rodrigo Andrés con
Volterra S.A.”, de 22-09-11. Para apreciar la inconsecuencia de la regulación del Código,
considérese la justa opinión de Puga Vial: “El negocio de la madera sí es mercantil, salvo que
sea el dueño de los propios bosques quien comercialice la madera y sus productos”. Puga (n 2)
204.
37
Otro ejemplo disímil a aquel consignado en el texto principal de este trabajo es el art. 178 del
Codice Civile: Beni destinati all'esercizio di impresa. I beni destinati all'esercizio dell'impresa di
uno dei coniugi costituita dopo il matrimonio e gli incrementi dell'impresa costituita anche

12
‘Del lavoro nell’impresa’, el cual regula el trabajo a propósito de aquél
desarrollado en el contexto de la empresa. El artículo 2082 define al
emprendedor como ‘Aquél que ejercita profesionalmente una actividad
económica organizada con el objeto de la producción o el intercambio de
bienes y servicios’.38 Por su parte, el artículo 2555 del Codice Civile define la
azienda o establecimiento de comercio como ‘El conjunto de bienes
organizados por el empresario para el ejercicio de la empresa’.39 Conforme al
Codice Civile, el elemento ‘actividad económica’ constituye el fulcro de la figura
del emprendedor. Esta es una forma más extendida que la del comerciante. El
empresario puede no ser comerciante, porque se tiene por tal al intermediario.
Existen varias especies de emprendedor o empresario. Éste sería quien
ejercita:
a) Actividad industrial (se incluye la extracción de minerales);
b) Actividad de intermediación. Este es el emprendedor comercial o
comerciante;
c) Cultivación de un fundo: emprendedor agrícola;
d) Navegación marítima, por regla general el armador, pero también puede
ser el propietario.

En Chile, la inexistencia de una definición de empresa en el derecho

mercantil es largamente conocida.40 El legislador comercial ha regulado la
forma jurídica que puede asumir la empresa, esto es, la sociedad o la empresa
individual, mas no se ha ocupado del fenómeno subyacente en cuanto tal, es
decir, la empresa. Sin embargo, se postula en este artículo que, la entidad
comúnmente conocida como ‘sociedad’ adquiere su existencia a partir de la
realidad que subyace, es decir, la empresa –formada o en formación–. El
cumplimiento de las formalidades impuestas por la ley da lugar a una entidad

precedentemente si considerano oggetto della comunione solo se sussistono al momento dello

scioglimento di questa.
38
El texto original del art. 2082 es el siguiente: “Imprenditore. E' imprenditore chi esercita
professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di
beni o di servizi”. Los artículos 2083, 2084, 2085 y 2086 se refieren a: “Los pequeños
emprendedores”; “Condiciones para el ejercicio de la empresa”; “Organización de la
producción”; y “Dirección y jerarquía en la empresa”, respectivamente.
39
Véase G Alpa y P Zatti, Commentario Breve al Codice Civile CEDAM 2009.
40
Renza Salazar Bellacci, ‘El Concepto de Empresa en el Derecho Comercial y en el Derecho
Tributario. Empresas Relacionadas’ (Memoria de Prueba para optar al grado de Licenciado en
Ciencias Jurídicas, Universidad de Talca 2003).

13
jurídicamente relevante. Con todo, ésta es solo un reconocimiento de los
activos, pasivos y operaciones de la empresa.
Uno de los argumentos para postular tal teoría consiste en el
reconocimiento de las ‘sociedades de hecho’.41 La justificación de las
sociedades de hecho reside en el acuerdo de los asociados, alcanzado de
forma tal que éstos razonablemente reputan que existe una sociedad, y, por lo
tanto, desarrollan la actividad empresarial bajo esa vestidura. El elemento más
importante en esta visión es aquel relativo a la ‘acción empresarial’. Dicha
acción de la sociedad de hecho se manifiesta, entre otras, en las siguientes
normas:
El artículo 356 del Código de Comercio dispone que si la sociedad
existiere de hecho dará lugar a una comunidad. Las ganancias y pérdidas se
repartirán y soportarán y la restitución de los aportes se efectuará entre los
comuneros con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo
establecido para la sociedad. El hecho que la ley se refiera a las ‘ganancias y
pérdidas’ y no solo al capital es una muestra irrefutable de que ha existido
actividad empresarial. Una demostración es el pronunciamiento de la Corte
Suprema en Martínez con Santero (2005) donde utiliza la expresión ‘proyecto
empresarial’ para referirse a la situación a la base de una sociedad de hecho.42
El artículo 357 inciso 2º del Código indica: ‘Los socios responderán
solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en
interés de la sociedad de hecho’. Conforme al artículo 359, esta regla también
funciona para la contraparte: ‘El que contrata con una sociedad que no ha sido
legalmente contraída, no puede sustraerse por esta razón al cumplimiento de

41
Vid. Oscar Torres, ‘Las Sociedades de Hecho e Irregular (con referencia a la Sociedad
Colectiva Comercial) en (1998) 19 Revista de Derecho de la Universidad Católica de
Valparaíso 193.
42
Los considerandos 8 y 10 son pertinentes en la presente discusión: “Que efectivamente el
fallo recurrido discurre bajo el supuesto de que entre las partes habría existido una sociedad
nula, por no haberse cumplido las solemnidades establecidas en los artículos 355 A y 356 del
Código de Comercio, naciendo, en consecuencia, una sociedad de hecho que daría lugar a una
comunidad…En efecto, los hechos acreditados en el proceso muestran que las partes hicieron
aportes de distintas naturalezas al p r o y e c t o e m p r e s a r i a l denominado Escuela de
Lenguaje Violeta Parra, pero que siempre entendieron que estaba pendiente convenir en
aspectos esenciales de su asociación, de modo que resulta aplicable el artículo 2057 del
Código Civil, en cuya virtud, si se formare de hecho una sociedad que no puede subsistir
legalmente como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá la
facultad de pedir que se liquiden las o p e r a c i o n e s anteriores y de sacar sus aportes”.

14
sus obligaciones’. Como puede apreciarse, si ha surgido responsabilidad es
porque ha habido actividad empresarial.
El artículo 358 del Código de Comercio al establecer que “La ejecución
voluntaria del contrato de sociedad no purga la nulidad” se refiere, claramente,
a una acción empresarial bajo la vestidura de una sociedad, la cual es nula por
incumplimiento de solemnidades legales.
Finalmente, el artículo 2º de la ley N. 19.499 sobre Saneamiento de
Vicios de Nulidad de Sociedades, el cual, al permitir que saneada la nulidad por
vicio formal ésta produzca efecto retroactivo a la fecha de las escrituras
públicas o de la protocolización, lo que hace es reconocer el “hecho
económicamente relevante” consistente en la acción empresarial desarrollada
por la sociedad de hecho en el tiempo intermedio entre su constitución viciada
y el saneamiento del vicio de nulidad.
El reconocimiento de la realidad de la empresa en el Derecho Comercial
chileno se manifiesta no solo en su mención en artículos dispersos del Código
de Comercio,43 sino también en la jurisprudencia, cuando la personalidad
jurídica no corresponde con la empresa. En otras palabras, en aquellos casos
en que no existe equivalencia entre la personalidad jurídica atribuida y la
unidad económica o las unidades económicas en funcionamiento. Un típico
caso se presenta cuando una sociedad matriz posee el control de una o más
sociedades, las cuales cesan de actuar de manera separada y, en la práctica,
llegan a ser partes indistinguibles de una gran empresa. Las decisiones
judiciales hacen caso omiso de las personalidades jurídicas de cada sociedad y
basan la responsabilidad en el patrimonio de la empresa, generalmente a
través de la doctrina del levantamiento del velo societario.
El trabajo de la autora Patricia López Díaz44 contiene tres casos
ilustrativos sobre este tema.
En el primer caso, una empresa funcionó durante 16 años. Al inicio, sin
personalidad jurídica y, luego, con una personalidad jurídica derivada de la
constitución de una sociedad. Notificado el desahucio al empresario, quien

43
El artículo 3° alude a la empresa en varios numerales, a saber: números 5; 6; 7; 8; 9; 13; y
20. Estas disposiciones revelan el contrasentido de considerar actos de comercio a las
empresas –en realidad, las empresas ejecutan actos de comercio.
44
La Doctrina del Levantamiento del Velo y la Instrumentalización de la Personalidad Jurídica
(Lexis Nexis, Santiago 2003) 467-484.

15
había funcionado bajo estas dos formas jurídicas, el juzgado desechó la
excepción relativa a la inexistencia del contrato de arrendamiento entre la
actora y el empresario demandado, porque –aun cuando no se indicó
explícitamente– se consideró la realidad empresarial, la cual efectivamente
había perdurado durante toda la extensión del arrendamiento.
En el segundo caso se trataba de dos entidades relacionadas entre sí:
una inmobiliaria y una empresa constructora (las cuales, se denominaban
igual). El juzgado las consideró una sola empresa y condenó a la primera –
sobre algún patrimonio ha de recaer la responsabilidad– a pagar la
indemnización por daño moral ocasionado por la empresa conformada
externamente por dos sociedades anónimas.
El tercer caso es idéntico al anterior, es decir, se consideró a varias
entidades como parte de un grupo empresarial mayor. La Corte de Apelaciones
de Concepción en su sentencia revocatoria consideró a la inmobiliaria como
sujeto pasivo de la acción indemnizatoria.45
El desfase entre la personalidad jurídica atribuida por el empresario y las
unidades económicas operativas, las cuales revelan la existencia de una única
empresa, es reconocido generalmente por la jurisprudencia laboral. En 2003 la
Corte Suprema indicó que las sociedades Comditex Ltda., Servitex Ltda.,
Bordatex Ltda. e Invertex Ltda. constituyen una empresa (“Conforme al
principio de la realidad representan una sola entidad”). En lo pertinente se
estableció:

Que el recurrente ha denunciado la infracción a la norma contenida en el inciso 2 del

artículo 4° del Código del Trabajo, sostiene que dicha norma establece responsabilidad
solidaria de los derechos de los trabajadores, no sólo cuando ocurre un cambio
material de empleador, por venta o cesión de la empresa, sino que también cuando un
conjunto de empresas relacionadas que constituyen un holding, representan una sola
unidad económica y conforme al principio de la realidad representan una sola entidad y
deben responder indistintamente por las prestaciones respectivas, adeudadas a los
actores que aparecen contratadas por cada una de las sociedad integrantes del
holding.

45
Las causas son: Clínica Las Condes contra Vera, 17° Juzgado Civil de Santiago (25-04-
2000); Fraile contra Maya, 4º Juzgado Civil de Santiago (12-06-1996); y Vargas y otros contra
Antuco, 1er Juzgado Civil de Concepción (1998).

16
 Recientemente, la ley 20.760 de 9 de Julio de 2014 reguló este tema a
través de la modificación del artículo 3º del Código del Trabajo.46
Sin duda el reconocimiento legislativo de la realidad de la empresa en el
Derecho Comercial codificado facilitaría el cauce jurídico para situaciones como
los casos que se han planteado. Así, en cada caso en que la sociedad fuera
cuestionada, los tribunales tendrían la empresa debidamente regulada para
dirigir su acción –o intervención– y no requerirían recurrir a ficciones jurídicas o
creaciones ad hoc, tales como el levantamiento del velo, el cual es una doctrina
no reconocida por la ley chilena y, por lo tanto, improcedente su exigibilidad en
cuanto derecho vinculante. De esta forma, la empresa consagrada en la
codificación mercantil aportaría unidad a la regulación.47

46
El texto del nuevo artículo 3º indica: “Dos o más empresas serán consideradas como un solo
empleador para efectos laborales y previsionales, cuando tengan una dirección laboral común,
y concurran a su respecto condiciones tales como la similitud o necesaria complementariedad
de los productos o servicios que elaboren o presten, o la existencia entre ellas de un
controlador común”. En general, las opiniones de los académicos expertos en Derecho del
Trabajo son adversas a la llamada “Ley del Multirut”. Véanse algunas opiniones en:
<http://ucv.altavoz.net/prontus_unidacad/site/artic/20140508/pags/20140508013810.html>
<http://www.escuelasindicaludec.cl/?p=800> ambos sitios consultados el 18 julio 2014.
Véase también José Luis Ugarte, ‘El Concepto Legal de Empresa y el Derecho Laboral: Cómo
Salir del Laberinto’, en (2013) 20 RChDP 185.
47
El profesor Jaime Alcalde Silva (PUC) en su trabajo ‘Las Empresas de Economía Social’
plantea ‘Abordar la economía social desde el concepto de empresa, como categoría dogmática
y funcional que articula el derecho comercial y le proporciona su propia especificidad’. Este
trabajo ha sido presentado para las Quintas Jornadas de Derecho Comercial. La cita
corresponde a la página 12 de la versión inédita.

17
 Conclusión

Hasta aproximadamente la primera mitad del siglo XX el derecho

comercial codificado solo conocía dos formas de regulación: una subjetiva y
otra objetiva. La primera consideraba al comerciante como eje; la segunda, su
actividad. Esta noción cambió, si bien no a nivel general –acuerdo total sobre
este punto aún no ha sido alcanzado – en algunas jurisdicciones, al menos, la
posibilidad de establecer una tercera vía para regular el comercio ha
comenzado a ser discutida: se ha vislumbrado a la empresa como una
alternativa real para la regulación del comercio en la codificación mercantil
autónoma o unificada. En algunas jurisdicciones este criterio ha alcanzado
consagración legislativa.
Este artículo se construyó sobre la hipótesis de la necesidad de
renovación del Código de Comercio chileno, en virtud de la evolución de la
realidad comercial. Además, planteó la posibilidad de sustitución del criterio
objetivo por la teoría de la empresa, siempre basado en el fenómeno del
comercio actual.
Se demostró que alejarse del derecho del comerciante y del derecho de
la actividad comercial hacia un derecho privado externo de las empresas, no le
adiciona nuevas dificultades de delimitación al Derecho Comercial. Si bien este
es un paso gravitante de política jurídica, de ningún modo se haría tabula rasa,
pues ya existe consagración fáctica de la realidad de la empresa en la
jurisprudencia, según ha quedado en evidencia en este artículo. Los tribunales
recurren a doctrinas conocidas y creaciones propias para reconocer la realidad
de la institución (v.gr., sociedades de hecho y levantamiento del velo). Por lo
tanto, la regulación de la empresa en el Código y su establecimiento como eje
en torno al cual gira la codificación produciría efectos beneficiosos en la
regulación del comercio. Fundamentalmente, se armonizaría la regulación
especial con la forma en que se presenta el comercio actual.

18
 Bibliografía

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