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La Presunción de Buena Fe Martha Neme
La Presunción de Buena Fe Martha Neme
La Presunción de Buena Fe Martha Neme
buena fe en el sistema
jurídico colombiano:
una regla cuya aplicación
tergiversada desnaturaliza
el principio*
Sumario. I.- Antecedentes. II. Alcance de la presunción de buena fe. 1. Buena fe objetiva – buena fe
subjetiva: su diferenciación contribuye a establecer la procedencia y alcance de la presunción de buena fe.
Carácter legal de la presunción de buena fe. 3. Aplicaciones legales de la presunción de buena fe. 3.1.
La presunción de buena fe en el ámbito del derecho privado. 3.1.1. Manifestaciones de la presunción de
buena fe subjetiva en el Código Civil. A. La presunción de buena fe en materia posesoria. B. La presunción
de buena fe subjetiva propia de la materia posesoria constituye una excepción a la regla general de que la
buena fe objetiva no se presume Presunciones de encontrarse en mala fe contempladas en el Código
Civil colombiano. A. Presunción de mala fe por error de derecho. B. Límite a los efectos de la presunción
de buena fe en el caso de los frutos percibidos. C. Presunción de dolo por ocultamiento del testamento. D.
Presunción de mala fe del comprador incumplido Manifestaciones de la presunción de buena fe
subjetiva en el Código de Comercio. 3.1.3. Alcance de la presunción de la buena fe en materia procesal y
en particular en el ámbito probatorio. 4. La buena fe en materia de trámites ante la administración pública:
diferencia de tratamiento frente a la buena fe en derecho privado. 4.1. Naturaleza de la buena fe que se
exige a los administrados en sus trámites ante la administración El artículo 83 de la Constitución
Política de Colombia consagra una excepción a la regla general que impone la carga de la prueba de los
* El presente trabajo, aquí con algunas adiciones, fue realizado para atender la gentil invita-
ción que se me hiciera de participar en la publicación en homenaje a la maestra Mercedes
Gayosso y Navarrete.
** Magister y Doctora en Derecho de la Universidad de Roma Tor Vergata. Profesora de
Derecho Civil y Romano en la Universidad Externado de Colombia. Correo electrónico:
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66 MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL
hechos que sustentan un comportamiento conforme a buena fe objetiva. 4.3. Ámbito de aplicación de la
presunción de buena fe en materia administrativa: La presunción se restringe al campo de las gestiones frente
a la administración y se establece en favor del administrado y no de la administración. 4.4. Naturaleza
de la presunción de buena fe frente a la administración.
Resumen
Una de las desafortunadas consecuencias de la ausencia de una adecuada diferenciación
entre los conceptos de buena fe objetiva y buena fe subjetiva es la aplicación inapro-
piada de la presunción de buena fe, en cuanto aquello que constituye una excepción al
régimen general, esto es, que la buena fe subjetiva posesoria se presume, se ha adop-
tado como regla general en materia de buena fe objetiva. Una tal generalización de la
Palabras clave: Principio de buena fe. Buena fe objetiva. Buena fe subjetiva. Presunción
de buena fe. Presunción de mala fe. Presunción legal. Presunción en la posesión. Presun-
ción de buena fe en materia administrativa. Verdad sabida y buena fe guardada. Carga
probatoria. Inversión de la carga de la prueba. Onus probandi incumbit cui dicit.
I. ANTECEDENTES
1 CICERÓN. de off.
-
tero ordenamiento, no sería dable siquiera pensar que el punto de partida de todo
comportamiento humano no sea la buena fe, que por ende debe indefectiblemente
presumirse en todos los casos.
Nos permitimos, sin embargo, disentir de la hipótesis expuesta en los términos plan-
teados. Ello con fundamento en las claridades a las que hemos llegado a partir del estu-
dio de las diferencias entre los conceptos de buena fe objetiva y buena fe subjetiva.
En efecto, entre los equívocos a que conduce la falta de claridad en la distinción
de los conceptos de buena fe objetiva y subjetiva, asume gran relevancia la tergi-
versada aplicación de la presunción de buena fe que se emplea indistintamente en
uno y otro caso, sin consideración a la naturaleza propia de las exigencias de cada
acepción de buena fe.
Como producto de las reflexiones iniciales habíamos concluido que a pesar de
que la vieja discusión entre buena fe subjetiva y buena fe objetiva pareciera saldada,
y todo indicara que resulta plausible abogar por la fundamental identidad de tales
conceptos, realmente subsisten serias confusiones que desnaturalizan una adecuada
aplicación del principio de buena fe, lo que nos lleva a plantear la necesidad de reto-
mar los senderos del derecho romano en los que el concepto originario de buena fe
estuvo siempre atado al deber de comportamiento probo y leal frente a la otra parte
en el contrato, es decir, a lo que hoy entendemos como buena fe objetiva y que la
exigencia de buena fe en la posesión del comprador, debió ser una utilización par-
ticular de la bona fides contractual adaptada en función de la problemática posesoria,
pero que esta segunda y tardía acepción de buena fe subjetiva, que luego se extendió
a otros eventos obligacionales, se fue desvinculando de su contenido contractual,
que esencialmente se traducía en ‘exigencias de comportamiento’, para asumir un
contenido específicamente de ‘convicción o creencia’, el cual resulta substancialmente
diferente y debe mantenerse separado del de la originaria buena fe objetiva.
3 NEME VILLAREAL, M. L., “Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a que condu-
ce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos”, Revista de derecho Privado de la
Universidad Externado de Colombia
de la buena fe, como quiera que por regla general el cumplimiento de los deberes
de comportamiento no se presume, sino que ha de probarse su efectiva realización,
en tanto que los estados psicológicos o las creencias, como aquellos en los que se
funda la buena fe subjetiva son por el contrario fértil terreno para la presunción,
pues resulta difícil, por decir lo menos, el probar el propio estado de conciencia o
la íntima convicción.
por uno de los cónyuges sin manifestación de que el mismo pertenecía a una sociedad
conyugal ilíquida, en la que “a pesar de haber tenido por objeto un conflicto de derecho
real, dio pié a la Sala civil de la Corte Suprema para volver a hacer precisiones de tipo
teórico acerca del principio de la buena fe –en las que– se reafirmó tanto la idea de que
éste es una unidad en la que confluyen varias y diversas normas de derecho privado, entre
y la de estas dos últimas normas, está en ser ellas fenómenos sicológicos, de ignorancia
o creencia errónea, de conciencia o rectitud de intención”. La tercera de las categorías
constitutivas de la línea jurisprudencial la encuentra conformada el autor por dos sen-
-
sunciones legales y de las presunciones de derecho. Al respecto puede consultarse, entre
9 Entendida en el sentido de que la aplicación de las reglas que derivan del principio no
puede hacerse de una manera mecánica, sino teniendo en consideración el tipo contractual,
las particulares reglas del contrato y la razón de ser de su propio equilibrio, entre otros
aspectos que determinan la aplicabilidad o inaplicabilidad de determinada regla o con
cierta intensidad en un determinado supuesto. Al respecto: M. L. NEME VILLARREAL. “El
principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano”. Revista
de derecho Privado número 11, Universidad Externado de Colombia,
“La buena fe no es un producto de inducción lógica, sino de experiencia y razón práctica”
véase: VON TOUR “La buena fe en el derecho romano y en el derecho actual” en RDP
Dentro del libro XXX título VII, relativo a la posesión, encontramos en el Código
Civil colombiano las disposiciones relativas a la posesión y sus diferentes calidades,
“La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la pre-
sunción contraria.
En todos los otros, la mala fe deberá probarse”.
La mencionada disposición hace alusión a la presunción que en materia po-
sesoria constituye la regla general, esto es, que quien posee un determinado bien
lo posee de buena fe, vale decir con la convicción de no estar lesionando derecho
ajeno, presunción que en materia subjetiva es razonable, como quiera que cuando
se trata de examinar el estado psicológico, la convicción íntima de una persona, su
conciencia o su convencimiento mal podríamos partir de una presunción de mala
fe, como quiera que lo propio, lo natural del ser humano es la buena fe.
11
que la ley establece la presunción contraria”.
de culpa. Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció
o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo”.
el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraudes y de todo otro vicio
(...)”13.
Código Civil colombiano, si bien establece una regla general en materia posesoria14
su valor no es absoluto frente a la totalidad del ordenamiento , como quiera que
es una previsión con alcance restringido, en primer lugar a los eventos de posesión,
título en el cual se encuentra ubicado y en segundo lugar a aquellos eventos en que
se exija buena fe subjetiva, esto es, una convicción íntima de estar obrando confor-
me a derecho, sea que se trate de buena fe simple o cualificada . Cuando se trata
en cambio de buena fe objetiva la regla que rige es la contraria, es decir, que quien
dice estar comportándose conforme a una regla de buena fe objetiva, que por ende
exige un determinado comportamiento, deberá demostrar que ello es así.
Vale decir, no se presume la transparencia, la coherencia, el otorgamiento de
la información debida, ni el respeto por el equilibrio contractual, ni el haberse
13
de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraudes y de
todo otro vicio.
Así, en los títulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la persuasión de haberse
recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni
otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe. Pero el error, en materia
de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”.
14 Así lo entendió CLARO SOLAR al referirse a la respectiva disposición del Código de Bello
en relación con la cual sostuvo: “La regla general es, pues, la presunción de la buena
fe del poseedor, salvo que la ley establezca la presunción contraria”. CLARO SOLAR, L.,
Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo séptimo, De los bienes Vl,
Bajo la perspectiva de que se trata de una regla general sí, pero en materia de buena fe
subjetiva y en especial en el ámbito del derecho posesorio conviene entender la conclusión
de la Corte constitucional cuando señala que “a) La regla general es la presunción de la
Bajo estos términos: ‘cualificada, exenta de culpa o creadora de derecho’ ha sido entendida
en el derecho colombiano la buena fe subjetiva que fundada en circunstancias externas
tan fuertemente ligadas a la apariencia de conformidad con el derecho da lugar a la teoría
concepto que se diferencia de la también buena fe subjetiva pero simple, cuya protección
es de menor calado por ser sólo una representación psicológica.
Ulpiano Del cargo de Cónsul, libro II– “Respecto del que considerado como libertino
dijera que es ingenuo, se ha de ver quién haga las veces de actor. Y si verdaderamente
estuvo en posesión de la condición de libertino, sin duda convendrá que él mismo pro-
del estado de ingenuidad, y se dijera que es libertino, a saber, de aquel que le promueve
la controversia, debe probar esto el que dice que él es liberto suyo. Porque ¿qué importa
que alguien pretenda que es su esclavo ó su liberto? Mas si alguno con la confianza de
su propia ingenuidad tomara voluntariamente a su cargo las pruebas, para esto, para ob-
tener sentencia que decida en pró de su ingenuidad, esto es, para que se declare que es
que se acceda a su pretensión para probar que es ingenuo, y que se haya de dar sentencia
a su favor, porque no hay en esto ninguna infracción del derecho”. Consonante con esta
Civil colombiano: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que
consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones
o negaciones indefinidas no requieren prueba”.
18 MICHELLI, G. A, La carga de la prueba, traducción al español de Santiago SENTÍS MELENDO,
romano señala que “la estructura de los procesos post- clásico y justinianeo favorecen
indudablemente el reforzamiento del principio según el cual quien afirma y no quien
niega la afirmación contraria, ha de aducir la prueba de los hechos puestos como base de
la propia demanda” y agrega que “la verdad es que también en este campo la tradición
romana ha sido maestra de los otros pueblos y desde la época del renacimiento jurídico
es precisamente el principio romano al que todos acuden como el más adherente a una
visión real de la vida y a las exigencias de justicia acusadas por todo pueblo civilizado”.
Ibidem
por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.
No resulta este el espacio apropiado para abordar el tema de la relación entre carga de la
prueba y la exigencia de aportar la misma por parte de quien esté en mejores condiciones
para allegarla, baste por ahora señalar que con independencia de quien sea quien la aporte
o a quien pueda conminarse para que así lo haga, lo cierto es que la carga persiste en el
sentido de que el hecho debe aparecer probado. Bajo la concepción enunciada conforme
a la cual el proceso es un medio para la actuación del derecho objetivo y la diferencia
entre carga de la prueba y consecuencia de la ausencia de pruebas, es posible señalar
que la carga impone consecuentemente que se encuentre demostrado el hecho al que
la norma jurídica vincula el efecto jurídico que se pretende, bien sea que tal prueba se
obtenga oficiosamente por el juez o de la contraparte, pero en todo caso el hecho debe
probarse.
Código Civil colombiano que contemplan presunciones de mala fe, esta vez res-
pecto de un deber de comportamiento objetivo. Veamos:
-
tuye una presunción de mala fe , que no admite prueba en contrario”.
-
ción de mala fe y con ello acepta el carácter no absoluto de la presunción de buena fe.
En cuanto se refiere al término “mala fe”, sostiene la Corte Constitucional colombiana
oportunidades no se limitan a prohibir las conductas dolosas, sino que comporta además
una serie de deberes de diligencia, se solidaridad, de transparencia, de lealtad, de cohe-
rencia, etc., que trascienden la mera exigencia de un comportamiento exento de dolo.
El error de derecho no aprovecha al poseedor para usucapir: D. 41.3.31.
derecho, en consecuencia, tiene una relación directa con una de las bases del orden jurídico,
plasmada en el artículo 9o. del Código Civil: “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa”.
La vigencia del orden jurídico implica la exigencia de que nadie eluda el cumplimiento de la
ley so pretexto de ignorarla. Con razón escribió G. del Vecchio: “El ordenamiento jurídico
no podría fundarse sobre una base tan precaria cual sería el conocimiento de la ley, cuya
demostración se tuviera que aportar de caso singular en caso singular para cada ciudadano”.
-
tos casos, darle relevancia jurídica. En todo caso, sin embargo, salvo que la ley disponga lo
contrario, ésta se aplica con prescindencia del conocimiento que sobre la misma tengan sus
destinatarios. (...) En síntesis: alegar el error de derecho, equivale a invocar como excusa la
El texto completo del artículo es el siguiente: “el poseedor de mala fe es obligado a res-
tituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que
el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa
en su poder.
Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la per-
31
contempla otra presunción de
mala fe, esta vez respecto de un deber de comportamiento objetivo, relativa a la
sanción de indignidad sucesoral predicable del que ha detenido u ocultado un tes-
tamento del difunto y conforme al cual se presume el dolo por el mero hecho de
la detención u ocultación.
Esta presunción constituye un evento de trasgresión de un deber objetivo de
comportamiento, cual es la lealtad y honestidad de quien detenta el testamento
frente a los demás herederos y legatarios respecto de los cuales la buena fe objetiva
impone el deber de develar la existencia del testamento. De manera que en este caso
el legislador no hace otra cosa que presumir un comportamiento doloso respecto
de quien obra desatendiendo el deber de transparencia y lealtad al no dar a cono-
cer a los herederos el respectivo testamento, omisión con la que indudablemente
se transgrede la buena fe .
de buena fe y el poseedor de mala fe: éste no los adquiere, debe restituirlos íntegramente,
retrospectivamente. Por el contrario, el poseedor de buena fe los conserva, porque los ha
hecho suyos, al menos hasta el día de la demanda de reivindicación: como consecuencia
de esto, se encuentra obligado a restitución, no por razón de que por el solo hecho de la
demanda dirigida contra él se haya constituido fatalmente en poseedor de mala fe (puede
creer en la justicia de su causa), sino porque se quiere poner al propietario triunfante en
la situación en que se encontraría si hubiera obtenido el triunfo desde el primer momento,
ya que la lentitud de la justicia no debe perjudicarle” (Derecho Civil, tomo I, Vol. III, pág.
que comenzar por señalar que mientras no se ha notificado al poseedor de buena fe el auto
admisorio de la demanda, la ley, con razón, reconoce la legitimidad de su situación. El no
intentar la reivindicación, justifica el que el dueño no adquiera los frutos, frutos que sigue
haciendo suyos el poseedor de buena fe a quien no se ha notificado el auto admisorio de
la demanda. ¿Qué ocurre cuando se notifica el auto admisorio, es decir, cuando se traba la
litis? En este momento no desaparece la buena fe del poseedor, necesariamente. Esa buena
fe puede subsistir, porque él tenga motivos fundados para seguir creyendo, por ejemplo,
que recibió la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y que no hubo fraude ni otro
vicio en el acto o contrato. Por esto, no es acertado sostener que la ley presume que en
ese momento deviene poseedor de mala fe”.
31
difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación”.
No compartimos algunas de las apreciaciones que realiza la Corte Constitucional, Senten-
Así las cosas, comoquiera que la sanción de indignidad sólo opera respecto
del ocultamiento doloso, lo que hace el legislador al consagrar esta presunción es
trasladar la carga de la prueba de la ausencia de comisión de dolo a cargo de quien
ocultó el testamento, protegiendo así mayormente los intereses de los herederos
que pudieron ver vulnerados sus derechos con el desconocimiento de la existencia
-
miento de un deber, sino todo lo contrario, para exigir de quien omitió el referido
deber de lealtad una prueba adicional: la de la inexistencia de una intencionalidad
de dañar con su acto omisivo.
“La resolución de la venta por no haberse pagado el precio dará derecho al ven-
dedor para retener las arras, o exigirlas dobladas, y además para que se le restituyan
los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en
la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada.
El comprador, a su vez, tendrá derecho para que se le restituya la parte que
hubiere pagado del precio.
no es exacto afirmar
que el dolo “es equivalente a la mala fe”. El dolo, según la definición del último, inciso
persona o propiedad de otro”. La mala fe “es el conocimiento que una persona tiene de
la falta de fundamento de su pretensión, del carácter delictuoso o cuasi delictuoso de su
acto, o de los vicios de su título “(Vocabulario Jurídico, HENRI CAPITANT, Ed. Depalma,
dolosa de una conducta de mala fe, lo cual no resulta acertado desde ningún punto de
vista. En primer lugar por cuanto que, como se ha señalado, toda trasgresión de las reglas
que emanan del principio de buena fe da lugar a calificar a la conducta del agente como
contraria a la buena fe, calificativo adecuado en materia de buena fe objetiva y que equi-
valdría al de “estado de mala fe” utilizado más precisamente en los eventos en que se trata
de valorar una convicción o estado psicológico de no estar lesionando derecho alguno,
de mala fe’, se ‘actúa conforme o no a las exigencias del principio’, de manera que incluso
con un comportamiento no doloso se viola el principio, porque como se manifestó las
exigencias de conducta que impone la buena fe van mucho más allá de la mera prohibición
del dolo. De otra parte, quien actúa con dolo no solamente quebranta los postulados del
principio de buena fe, en cuanto la honestidad constituye el núcleo central del principio,
sino que quien tiene la intención de inferir daño a otro, esto es, quien actúa con dolo,
necesariamente tiene conocimiento de la ilegitimidad de su actuar, por lo que no puede
sostenerse en manera alguna que quien actúa con dolo pueda no estar obrando de mala fe,
aún cuando lo más apropiado sería decir que quien actúa dolosamente ‘contraría la buena
fe’. Lo cierto es que en el actuar doloso confluyen tanto el quebrantamiento de la regla
de la honestidad como la intencionalidad de causar daño con tal comportamiento, por lo
que en todo caso con dicho actuar se viola la buena fe de la manera más reprochable: la
intencionalidad.
rige es la contraria, es decir, que quien dice estar comportándose conforme a una
regla de buena fe objetiva, que por ende exige un determinado comportamiento,
deberá demostrar que ello es así.
Cosa distinta sucede en lo que se refiere a las relaciones entre el Estado y los
particulares, en la que por virtud de la expresa disposición del artículo 83 de la
Constitución rige, allí sí y de manera excepcional, una presunción de buena fe en
materia objetiva en favor de los administrados, cuyo contenido y alcance tratare-
mos en apartes subsiguientes.
33
fe es un postulado constitucional, irradia las relaciones jurídicas entre particulares, y por
ello la ley también pueda establecer, en casos específicos, esta presunción en las relaciones
que entre ellos se desarrollen. Por lo tanto, observa la Corte que no se trata por esencia
de un principio absoluto, y es por ello que la Corte Constitucional también ha admitido
la posibilidad de que, excepcionalmente, la ley establezca la presunción de mala fe, y le
atribuya los efectos que considere en cada caso, lo cual se traduce en si se admite o no
prueba en contrario en cada caso.(...) Si bien el ordenamiento jurídico por regla general
presume la buena fe de los particulares en sus relaciones, y en las actuaciones que adelan-
ten ante las autoridades públicas, este es un principio que no es por esencia absoluto, de
tal manera que en situaciones concretas admite prueba en contrario, y en este sentido es
viable que el legislador excepcionalmente, establezca presunciones de mala fe, señalando
las circunstancias ante las cuales ella procede”.
-
tro entender se trata igualmente de un evento en el que el quebrantamiento de un
deber objetivo de comportamiento emanado del principio de buena fe, el deber
de honrar los compromisos adquiridos, da lugar a que el legislador proteja de ma-
nera más fuerte los intereses del vendedor mediante la fórmula de presumir la mala
fe de aquella parte que obra desatendiendo ese deber primigenio que impone la
buena fe que se traduce en la vinculación a la palabra empeñada, en que incurriría
el comprador incumplido.
Aquí lo que hace el legislador al consagrar esta presunción es trasladar la carga
de la prueba, acerca de que las razones del incumplimiento obedecen a actos cul-
posos del comprador, desplazándola del vendedor al comprador, quien será el que
deberá probar que ha sufrido un menoscabo de su fortuna, no atribuible a su culpa,
de tal forma considerable que le fue imposible cumplir lo pactado.
En el campo del derecho comercial encontramos dentro del libro cuarto, relativo a
las obligaciones y contratos, el capítulo II que regula la materia de la representación,
y dentro de este acápite dos disposiciones que aluden a la buena fe: la primera el
artículo 834, que regula la manera en que ha de tratarse la buena fe del representante
en relación con el estado de conciencia del representado, vale decir, la buena fe
subjetiva en materia de representación34, y de otra, una previsión contenida en el
“Se presumirá la buena fe, aún la exenta de culpa. Quien alegue la mala fe o
la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado
hecho, deberá probarlo”.
34 Código de Comercio colombiano, artículo 834: “En los casos en que la ley prevea un estado
de buena fe, de conocimiento o de ignorancia de determinados hechos, deberá tenerse
en cuenta la persona del representante, salvo que se trate de circunstancias atinentes al
representado. En ningún caso el representado de mala fe podrá ampararse en la buena fe
o en la ignorancia del representante”. Obsérvese que mientras que en el inciso primero
se plantea el tratamiento de la buena fe subjetiva (conocimiento o ignorancia de estar le-
sionando derecho ajeno) en cuanto se refiere al inciso segundo se alude no obstante a un
evento de buena fe objetiva en cuanto impide que el representado que actúa con ausencia
de buena fe (violando los deberes de comportamiento que impone la buena fe objetiva) se
ampare en el estado psicológico o creencia en que pueda encontrarse el representante.
NEME VILLAREAL, M. L., “Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a que conduce
la falta de claridad en la distinción de tales conceptos”. Revista de Derecho Privado Universidad
Externado de Colombia
38 NEME VILLAREAL, M. L., “Buena Fe Subjetiva y Buena Fe Objetiva. Equívocos a que conduce
la falta de claridad en la distinción de tales conceptos”. Revista de derecho Privado Universidad
Externado de Colombia
39 Como sostuvo el ciudadano FRANCISCO MARTÍNEZ CORTÉS, quien en uso del derecho con-
mente, el uno y el otro están en un plano de igualdad en lo relativo a la buena fe: ésta
se presume en ambos”.
41
-
do desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales del derecho, ya se
mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones
jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en
la misma forma (...). La buena fe, como principio general que es, no requiere consagración
normativa”.
43
44 Como sostiene, a nuestro juicio erradamente, la Corte Constitucional en Sentencia
la presunción de buena fe de los particulares nada
nuevo le agregaría, no sólo porque tal presunción siempre ha existido, sino porque ella
se predica tanto del actor como del demandado, y no libera de la carga de la prueba al
que permitirán contrastar la validez de las afirmaciones de quien dice haber actuado
con buena fe subjetiva, esto es, bajo la convicción de no dañar derecho ajeno.
primero en relación con sus pretensiones ni al segundo en lo que atañe a las excepciones
que proponga”.
4.1 Naturaleza de la buena fe que se exige a los administrados en sus trámites ante la
administración
4.2 El artículo 83 de la Carta consagra una excepción a la regla general que impone la
carga de la prueba de los hechos que sustentan un comportamiento conforme a buena fe
objetiva
o a quien pueda conminarse para que así lo haga, lo cierto es que la carga persiste
en el sentido de que el hecho debe aparecer probado so pena de no poder lograr
los efectos derivados de la norma invocada.
En materia administrativa y en cuanto atañe a las relaciones de los particulares
con la administración pública, no obstante que, como vimos, la buena fe que se exi-
ge es de carácter objetivo, no impera la regla general que compele a quien sostiene
la conformidad de su comportamiento con la buena fe a probar la veracidad de sus
afirmaciones, sino que por el contrario y de manera excepcional la Constitución
que dicha norma tiene dos partes: “la primera, la consagración de la obligación de
actuar de buena fe, obligación que se predica por igual de los particulares y de las
autoridades públicas. La segunda, la reiteración de la presunción de la buena fe de
los particulares en todas las gestiones que adelanten ante las autoridades públicas.
Es, pues, una norma que establece el marco dentro del cual deben cumplirse las
relaciones de los particulares con las autoridades públicas” .
En relación con los destinatarios de los preceptos contenidos en la norma en
comento sostiene la jurisprudencia que el destinatario del derecho que se busca ga-
rantizar con la presunción de la buena fe es el particular, pues lo que se pretende es
que la administración crea en su palabra, mientras que a las autoridades corresponde
adoptar las medidas para garantizar el mencionado derecho en cabeza del particu-
48
la Constitución Política, consagra el principio general de la buena fe, el cual pretende
simultáneamente proteger un derecho y trazar una directiva para toda la gestión institu-
cional. El destinatario de lo primero es la persona y el de lo segundo el Estado. El derecho
que se busca garantizar con la presunción de la buena fe es el derecho de las personas
a que los demás crean en su palabra, lo cual se inscribe en la dignidad humana, al tenor
de las normas que integran el ordenamiento jurídico, incluyendo por tanto, los
principios generales que orientan el sistema, entre ellos la buena fe. Así las cosas,
la presunción de legalidad de los actos de la administración parte del supuesto de
que la administración haya a su vez observado la presunción de buena en favor de
los particulares como lo impone la Constitución.
El ámbito de aplicación del precepto contenido en el artículo 83 de la Carta
Constitucional en lo relativo a la presunción de buena fe se restringe a las rela-
ciones de los particulares ante la administración, esto es que la norma excluye su
aplicación a las relaciones entre particulares entre sí, así como se excluye en las
relaciones entre entidades públicas.
Obsérvese además cómo el campo de aplicación de la presunción de buena fe
consagrada en el artículo 83 de la Carta se restringe sólo al ámbito de las gestiones,
de los trámites que los particulares adelantan ante ésta, por lo que podría llegar
a sostenerse que dicha presunción no opera tampoco en todo tipo de relaciones
entre particulares y la administración pública y se excluirían por ejemplo las rela-
ciones contractuales entre particulares y el Estado, pues en principio no pueden
ser catalogadas como meras gestiones a pesar de que aquí también subsista la
disparidad entre las partes.
Ciertamente convendría efectuar una detallada labor de interpretación del texto
constitucional a fin de establecer si su alcance se extiende al campo de la contra-
tación estatal, con lo que los particulares contarían con la ventaja procesal de la
inversión de la carga de la prueba, que no con la patente de corso para pretender
que no se examine la veracidad de los documentos o de las afirmaciones efectuadas
en el ámbito pre-contractual o contractual so pretexto de la presunción de buena
fe. En principio nos inclinamos a pensar que no sólo los antecedentes que dieron
origen a la norma, al igual que los términos en que quedó redactada, sino también
la propia naturaleza de las relaciones contractuales en la contratación estatal ex-
cluyen la aplicación de la presunción en cita en materia de contratación estatal. En
efecto, de una parte los contratos no se gestionan sino que se celebran y no ‘ante’,
sino ‘con’ la administración y, de otra, la trascendencia de los intereses colectivos
que generalmente involucra la administración pública no parece justificar que sea
ésta la que tenga la carga de probar por ejemplo, que las calidades, la experiencia, la
Disciplinario Único, en la que se sostuvo: “es natural que deba presumirse la buena fe
de quienes aporten copias a un proceso disciplinario, por lo cual la exigencia de la au-
tenticación vulnera el artículo 83 de la Constitución, pues cuando se presenta la copia
sin autenticación, la autenticidad de la misma puede ser perfectamente establecida, si es
necesario, dentro del propio proceso disciplinario para proceder a la valoración de sus
alcances probatorios”.
Certificado de reembolso tributario.