5137-Texto Del Artículo-18880-1-10-20210326

https://doi.org/10.26439/advocatus2021.n39.
5137
ESP EC I A L
La cámara Gesell como medio de prueba en el
ordenamiento procesal peruano DERECHO
EN EL
SIGLO XXI
Carlos Alfredo Escobar Antezano

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Docente de la Academia de la Magistratura.
Juez Superior Titular del Distrito Judicial de Lima.
SUMARIO:
El presente artículo fue recibido por el Comité Editorial con fecha 30 de mayo de 2020.
I. Introducción.
II. Epistemología y pericia.
III. Verdad, proceso penal y prueba.
IV. Posibilidad de alcanzar la verdad a través del proceso.
V. La cámara Gesell.
VI. La normatividad de la cámara Gesell.
1. Análisis de la Sentencia de la Casación N° 21-2019/Arequipa.
1.1. Antecedentes.
1.2. Diferencias entre prueba preconstituida y prueba anticipada.
1.3. Los distintos supuestos que alude la Corte Suprema en la Sentencia
de la Casación N° 21-2019/Arequipa.
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2. Análisis de otros Acuerdos Plenarios —N° 01-2011 y 04-2015—.

VII. Exactitud del testimonio.
VIII. Importancia de los estándares de prueba.
IX. Conclusiones.
La cámara Gesell como medio de prueba en el ordenamiento procesal peruano 315

RESUMEN:
La cámara Gesell es una pericia con tendencia a ser científica que debe ser practicada por psicólogos y asistente sociales. Tiene que actuarse
ante el Juez penal. Su finalidad es recibir el testimonio de la víctima y determinar su daño psicológico. Los psicólogos deben construir, en base a
su expertise, conocimientos de la verosimilitud, memoria y coherencia el relato de la víctima, que es debatido en el juicio oral. Se debe garantizar
el derecho de defensa del imputado, permitiendo la intervención de un perito de parte en la ejecución de esta pericia. La declaración de la
víctima debe ser por una sola vez con el fin de evitar la “revictimización” —victimización secundaria— en virtud del interés superior del niño.
Palabras clave: epistemología forense, cámara Gesell, pericia, víctima, delitos contra la libertad sexual, menores de edad, victimización
secundaria.
ABSTRACT:
The Gesell chamber is a forensic examination with scientific tendency that has to be practiced by psychologists and social workers. It has to
be presented before a criminal judge. Its purpose is to receive the victim’s testimony and to determine their psychological damage. The psycho-
logists must build upon their expertise, the victim’s knowledge and the truthfulness, memory and coherence of the victim’s story, which must
be debated during the trial. The right to defense of the accused must be guaranteed, allowing for the intervention of an expert from the defense
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
during the forensic examination. The victim’s declaration must be taken only once, in order to avoid further suffering.
Keywords: forensic epistemology, Gesell chamber, forensic examination, victim, sexual crimes, minors, secondary victimization.
I. INTRODUCCIÓN la revictimización de los menores víctimas de

abuso reside en que son inducidas por terceros
En algún momento de sosiego tuve la suerte a recordar el hecho traumático que vivieron, en
de recrearme con un relato profundamente ambos casos, se presenta una innecesaria re-
reflexivo: “Funes el memorioso”, de Jorge Luis programación de recuerdos, en un caso, por la
Borges —1944—1. En este magistral cuento, el ausencia de la facultad de olvidar y, en el otro,
autor argentino nos mostraba un joven absolu- por la ineficacia de nuestro sistema de justicia.
tamente desprovisto de la facultad de olvidar, En esa línea, uno de los derroteros que con más
de abstraer, de pensar, de simplificar; éste no ahínco sigue mi investigación es que la entre-
solo recordaba cada detalle, cada circunstancia, vista de cámara Gesell sea practicada una sola
cada experiencia; sino que, siendo incapaz de vez, a efectos de que no “revictimice” a los me-
distinguir el pasado del presente, era una vícti- nores de edad víctimas del delito de violación
ma incesante del retorno de sus recuerdos que sexual.
volvían a él, una y otra vez, con la intensidad de
una vivencia actual. Reconociendo que la dogmática del Derecho
Procesal —el mecanismo que el estado impo-
Me resultó inevitable relacionar esta intrigante ne para reconocer, reivindicar o distribuir dere-
imagen con los diversos ítems de mi investiga- chos— aún se encuentra en construcción pues
ción; pues, si bien la constante revictimización no ha tenido la atención dogmática de los juris-
sufrida por Funes era el producto del particu- tas, estimo necesario en lo relativo a la cámara
lar funcionamiento de su cerebro y, en cambio, Gesell, construir una argumentación y directri-
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1. Jorge Luis Borges relata su encuentro con Irineo Funes, un singular joven de 19 años con la extraña habilidad de
cronometrar el tiempo sin necesidad de instrumento alguno. El uruguayo Funes tuvo un accidente que lo dejó
postrado sin poder recuperarse más. Lo anecdótico es que después del accidente se potencian sus habilidades
con la aparición de una memoria extraordinaria capaz de recordar lo infinito que obviamente terminará abru-
mándolo. En su soledad, aprende idiomas, crea sistemas de numeración, cataloga y clasifica todo lo que pueda
caber en su mente, hasta morir a los 21 años de una congestión pulmonar.
3 16 Carlos Alfredo Escobar Antezano

ces que considere a las ciencias que la integran, Hago mía la afirmación de Jordi Nieva Fenoll al
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los profesionales y protocolos, desde una pers- referirse al tratamiento que hemos otorgado a
pectiva epistemológica a fin de incrementar los la declaración testimonial “cargada de subjeti-
rangos de fiabilidad. vismo”, que incrementa los errores judiciales; y
que para el aporte objetivo del testimonio debe
El punto de partida o antecedente de la cáma- actuarse desde la psicología del testimonio. Se- DERECHO
ra Gesell es la declaración testimonial, que no ñala también que el testimonio se encuentra EN EL
SIGLO XXI
ha tenido un tratamiento racional en nuestro enriquecido por otros campos científicos como
medio, ni en ningún otro sistema procesal de la neurociencia que estudia los procesos cogni-
la región. En ese orden de ideas, el caso pe- tivos y de memoria, campo que solo refiero ya
ruano es peculiar porque frente al Congreso se que mi objeto es la cámara Gesell como medio
erige el Tribunal de la Santa Inquisición, don- probatorio.
de se encuentran instaladas mesas de tortura,
salas de audiencia con crucifijos —con sogas Si como afirma Jordi Ferrer Beltrán, el proceso
encubiertas manejadas por el director del de- penal sufre una implosión porque desde allí se
bate para que la imagen de Cristo mueva la ca- pretende solucionar un gran número de con-
beza en el momento decisorio—, y donde se flictos, entonces la probanza de hechos tiene
practicaba la valoración del peso de un testigo que observar principios y garantías constitu-
en base a títulos nobiliarios o eclesiásticos. Es- cionales como la presunción de inocencia, el
tos rezagos de la Santa Inquisición no solo ad- derecho a ser informado del hecho, el derecho
ministraban hechos o eventos de fe, sino que de defensa y la imputación que da derecho a
tenían influencia en todo hecho que generaba la prueba. En ellos tiene relevancia el objeto de
trascendencia social y económica. Resalta en prueba, destinatario de la prueba y los medios
la justicia virreinal el juicio a un acaudalado probatorios.
hombre de la sociedad limeña Mateo Salado,
de los valles de Maranga y Magdalena, a quien El esfuerzo de explicar la memoria humana fue
se le ajustició por el solo hecho de no adjurar a anterior a los experimentos de Wundt en Lei-
su condición de judío, al entenderse que dicha pzig. Así, Platón, el estagirita, planteó las asocia-
negativa representaba un atentado contra la ciones como un aspecto esencial en la reminis-
fe católica. cencia en la actividad “mnémica”2 influyendo
en el racionalismo y empirismo epistémico.
En los años sucedáneos de la República, duran-
te la vigencia del Código de Procedimientos No solo la tradición filosófica problematizó y
Civiles —derogado en el año 1984—, resalta propuso planteamientos teóricos, sino que en
el juramento decisorio, que era una institución el devenir epistémico sobre la mente, las escue-
que, bajo el sometimiento a la fe religiosa, lleva- las psicológicas fueron el marco para el desa-
ba a aceptar una pretensión por más aberrante rrollo de nuevos planteamientos teóricos como
que fuere; se recibía la extremaunción —me- el cognitivismo y sus avances, ubicada dentro
canismo por el cual el cura imponía los santos del llamado hexágono cognitivo3 y constituido
óleos— si no se aceptaba hechos que imponían por la interrelación de disciplinas como la neu-
como ciertos y ello de manera incuestionable rociencia, la inteligencia artificial, la psicología,
podía llevarse a las Cortes, además de llevar la lingüística, la antropología y la filosofía, pre-
adosado a tan magna gracia ceder propiedades tende explicar los mecanismos básicos y pro-
a la iglesia o al confesor. fundos que dan origen al conocimiento.
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2. En su reflexión sobre la memoria y la reminiscencia hay un acercamiento de Aristóteles a la neurociencia.
3. Howard Gardner, The Mind’s New Science: A History of the Cognitive Revolution (New York: Basic Books, 1985).

En este panorama histórico de posturas muy su conclusión es el resultado de su experien-
trascendentes en todos los campos del cono- cia cotidiana y de sus patrones de responsa-
cimiento surge en el ámbito del derecho los bilidad.
aportes del pensamiento alemán, del conno-
tado “iusfilósofo” Robert Alexy, en la argumen- II. EPISTEMOLOGÍA Y PERICIA
tación jurídica, la teoría de los derechos funda-
mentales y una teoría del derecho, basada en la Actualmente, el desarrollo de las comunica-
ética del discurso. ciones nos da a conocer que en auditorios
cada vez más amplios se presentan cuestiona-
Consciente de la importancia y trascendencia mientos a la lógica, ética y retórica; asimismo,
de este nuevo sistema de prueba, postuló que se revisan, sin las conveniencias de grupos de
la entrevista única en esta cámara de un menor poder político-económico o sin atisbo de sub-
de edad, víctima de violencia sexual, es una jetividad religiosa, las teorías iusnaturalistas
pericia y no una declaración ante tercero con y “iuspositivistas” del razonamiento judicial.
cualidades científicas, buscando evitar la revic- Ello en base a que los estados contemporá-
timización del agraviado. neos se estructuran dividiendo poderes que

distribuyen justicia y solucionan sus conflictos
La declaración de la víctima debe ser única y con base en un racionalismo práctico. En este
para ello debe estructurarse en el marco de contexto, los usuarios discuten sobre sus pre-
un protocolo riguroso, exhaustivo, suficiente tensiones en un marco de igualdad de condi-
y probabilístico, reuniendo los elementos que ciones y de la mano de un proceso dotado de
vinculen o aparten al imputado al hecho inves- un conjunto de garantías.
tigado. Es realista lo que afirma Jordi Ferrer Bel-
trán que no es posible alcanzar la certeza de un En este escenario, se consolida la teoría de la ar-
hecho que se reconstruye, lo que se logra son gumentación jurídica de la Escuela de Alicante
grados de probabilidad. liderada por Manuel Atienza Rodríguez —tra-
ductor de la Teoría de la Argumentación Jurídi-
Mi experiencia judicial con este medio pro- ca de Robert Alexy—, quien predica, en cuanto
batorio y su subsecuente investigación teó- foro lo convoquen, esta nueva visión del Dere-
rica me permiten advertir que, en el proceso cho como si de un nuevo evangelio se tratara,
de valoración individual o conjunta, la pericia el mismo que es recibido con beneplácito por
en situaciones análogas muestra contenidos una masa — afortunadamente— cada día más
en esencia distinta y contradictoria. Es funda- crítica y estudiosa.
mental establecer la unidad del dictamen y no
es posible sustituir este medio probatorio con A sus obras ya bien conocidas —Las razones
otro que cumpla con el objetivo. Con el rigor del Derecho, 1991, Tras la justicia, 1993, Las pie-
de toda prueba científica, me he permitido re- zas del Derecho, 1996, El sentido del Derecho,
cibir en juicios orales ratificaciones de pericias 2004— se suma ahora este importante trabajo
de peritos psicólogos realizados en las etapas en el cual Atienza plantea, siguiendo las gran-
de instrucción del viejo Código Procesal, aún des tradiciones anglosajonas, y también las
vigente en Lima, y advertir que, con aires de innovaciones de la teoría jurídica continental,
suficiencia y sin ningún rubor, estos profesio- una concepción diferente del Derecho: consi-
nales afirman que el peritado es autor de un dera que el Derecho es esencialmente una ac-
determinado delito. Sin embargo, al exami- tividad argumentativa que tiene que ver con
nar el contenido de tales pruebas, exámenes el lenguaje, con la lógica y con otras formas de
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o tests, lamentablemente compruebo que los argumentación, un tanto soslayadas en la cul-

peritos no explicitan ni el sustento epistemo- tura jurídica contemporánea, como la tópica,
lógico que ampara sus conclusiones ni el cri- la retórica y la dialéctica; disciplinas todas que
terio metodológico empleado a fin de arribar tienen su origen en el mundo antiguo y, sobre
a las mismas; subrayando continuamente que todo, en la obra de Aristóteles.

Habiéndose producido un cambio de paradig- mente de construcciones mentales sin ninguna
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mas generales con la tendencia de abordarlo vinculación con la realidad empírica4.
desde la epistemología, aplicando el método
científico de manera coherente se estudia el En síntesis, hay quienes afirman que la verdad
problema particular, se construyen herramien- se ubica en la realidad empírica y es posible ac-
tas que otorgan contenido a los significados de ceder a ella; y por el contrario, otros sostienen DERECHO
medios de prueba y pericias. La verosimilitud, que se encuentra solo en la mente del sujeto EN EL
SIGLO XXI
veracidad, probabilidad y fiabilidad nos permi- cognoscente que construye las premisas sobre
tirán argumentar con lógica y coherencia. esa realidad. En términos procesales la discu-
sión sería si la realidad existe en sí, por fuera del
Es importante citar “La prueba de los hechos” proceso y a la misma es posible conocerla a tra-
de Michele Taruffo, porque alude directamen- vés de los medios probatorios, o solo existe en
te a la prueba y los medios probatorios. Afirma la mente del Juez.
que la determinación de los hechos depende
del Derecho, porque se aplica la subsunción, Asimismo, existe la tesis lingüística según la
existe un marco de hechos que en el caso pe- cual la realidad que conocemos se nos trans-
nal es la acusación sometida al control de las mite a través del lenguaje, esto es, para hacer
partes, así se determinan hechos principales o comprensible esa transmisión se debe acudir al
relevantes que deben ser probados a través de vehículo del lenguaje, puesto que no hay otro
los medios probatorios. modo comprobado de transferencia del co-
nocimiento. Pero para transmitir el lenguaje el
III. VERDAD, PROCESO PENAL Y PRUEBA portador de la idea ha debido hacer una com-
prensión de las particularidades de lo que se
En el ámbito jurídico y filosófico existe un deba- transmite, como también lo hará quien recibe
te entre dos posturas extremas sobre la posibi- la transmisión. Y al respecto se tiene que toda
lidad de alcanzar la verdad: aquella que admite comprensión implica una interpretación. De
esa posibilidad y quienes niegan la posibilidad suerte que los lenguajes que se transmiten van
de la verdad alcanzable en el proceso judicial. siendo enriquecidos por la interpretación de
los que intervienen.
Entre quienes niegan la posibilidad de encon-
trar la verdad en el proceso, están los que, des- Así, se tiene que si toda comprensión es inter-
de una perspectiva escéptica radical, niegan la pretación, no queda otra alternativa que con-
posibilidad absoluta de alcanzar la verdad al no cluir que en el proceso judicial las formas a tra-
contar con ningún método, incluido el proceso vés de las cuales se transmiten las ideas de lo
judicial, que permita con certeza alcanzar algún acontecido en la realidad empírica llevan ne-
conocimiento racional. cesariamente la impronta del transmisor, por
lo cual será imposible lograr una verdad com-
Con esta postura resaltan el escepticismo y el pletamente objetiva. Incluso radicalizando es-
idealismo. El primero afirma que, aplicadas al tas ideas podría admitirse que ni la verdad del
campo jurídico, las apreciaciones judiciales, las proceso ni ninguna verdad existe como tal, en
decisiones y en general los actos procesales la medida en que lo que se recibe en cualquier
son representaciones subjetivas, pues las par- escenario de comunicación a través del len-
ticularidades de los sujetos que participan en el guaje —prueba judicial— son interpretacio-
proceso los hechos conllevan a la existencia de nes de la verdad gracias a las comprensiones
“varias” verdades. El segundo, también radical, previas que se han debido efectuar por quie-
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sostiene que el conocimiento se compone sola- nes pretenden comunicar las ideas5. Piénsese
4. Taruffo.

que este análisis no es extraño en la legisla- correcto descalificar a priori ninguna de ellas e
ción: por ejemplo, el nuevo Código de Proce- incluso todas ellas pueden eventualmente ser
dimientos Penales restringe en grado sumo las verdaderas. No obstante, esta circunstancia no
pruebas, especialmente los testimonios, en la impide que sea posible encontrar la versión de
medida en que se entiende que mientras más los hechos que más se acerque a la experiencia.
larga sea la cadena de personas que transmi-
ten el lenguaje habrá un mayor número de Existen, además, posturas que conciben al pro-
comprensiones e interpretaciones acerca de la ceso como un medio para alcanzar la verdad.
realidad empírica. Consideran que, para alcanzar una decisión jus-
ta, el Juez debe decidir partiendo de los hechos
Otras posturas no guardan relación exclusiva con ocurridos. Así, la sentencia deberá reproducir
el asunto epistemológico del proceso, sino más los hechos del caso, la abstracción contenida
bien con la concepción ideológica o política que en las normas jurídicas, específicamente en su
se tenga sobre él. Estas ideas apuntan a explicar consecuencia jurídica. De ese modo la adecua-
que el proceso judicial no es un medio para al- ción de los hechos aducida en el proceso impli-
canzar la verdad, sino que su fin primordial es el cará una decisión justa.
de solucionar conflictos, por lo que tal búsqueda
es extraña y por lo tanto es innecesaria frente al Toda decisión justa debe contener una deter-
proceso e incluso puede llegar a ser contrapro- minación veraz sobre lo acontecido. Si la base
ducente, en la medida en que la composición del fáctica en la que se apoya el Juez no coincide
litigio implica dejar satisfechas a las partes con con lo sucedido, la decisión simplemente solu-
independencia de cuál hubiese sido con exacti- cionará una situación problemática no plantea-
tud la base fáctica. Desarrollos adicionales de es- da cuyos efectos nocivos posteriores manten-
tas mismas ideas se encausan a establecer que el drán el conflicto.
proceso judicial no se encuentra diseñado para
alcanzar la verdad, esto es, que desde el punto Finalmente, se encuentran algunas teorías que
de vista epistemológico, el proceso contiene se- sostienen que la verdad sí se puede alcanzar
rias deficiencias de metodología, pues su fin, se en el proceso, por cuanto desde el punto de
insiste, es la resolución de las controversias pues- vista epistemológico éste no se diferencia en
tas a disposición del Juez6. gran medida de otros métodos en los cuales
se busca alcanzar conocimiento; ello a pesar
IV. POSIBILIDAD DE ALCANZAR LA VERDAD de que ciertamente la regulación legal sobre
A TRAVÉS DEL PROCESO la construcción de la base fáctica en el pro-
ceso, que no es otra que la reglamentación
Tanto el realismo crítico y radical como la teo- sobre el decreto, práctica y valoración de los
ría de la correspondencia postulan la realidad medios de prueba y el debido proceso, crea
empírica aprehensible para su observador, una metodología sui generis para alcanzar el
en consecuencia, las proposiciones sobre esa conocimiento y que ciertamente puede lle-
realidad concuerdan con ella, siendo estas ne- var a hablar de una especie de verdad judicial
cesariamente verdaderas. De igual forma, el construida en el proceso que eventualmente
relativismo guarda relación con las teorías se- difiere de otras verdades elaboradas con me-
mánticas afirmando que la realidad se ve de va- todologías diferentes.
rias formas. Esto quiere decir que sobre la reali-
dad puede haber varias “verdades” sin que sea No es esta la vieja discusión acerca de la exis-
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5. Gadamer.
6. Taruffo.

tencia de una verdad “procesal” por oposición En el ámbito penal todo procedimiento penal
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a una verdad “real” o “material”. Es, más bien, llega a establecer una verdad legal que es con-
la aceptación de la verdad conseguida en el cebida de modo distinto según el modelo pro-
proceso, el cual debe ser diferente de otras ver- cesal que se trate. Así, Luigi Ferrajoli distingue
dades desde el punto de vista epistemológico, entre dos modelos procesales: el decisionista y
dadas las particularidades del método judicial el garantista, si bien los dos buscan una verdad, DERECHO
para alcanzar el conocimiento. esta es diferente en cada uno. EN EL
SIGLO XXI
Tabla 1. Criterios de verdad de los modelos procesales.
Criterios de verdad de los modelos procesales
Modelo procesal decisionista —sustancialista— Modelo procesal garantista —cognoscitivo—
Verdad máxima: sustancial y global fundada so- Verdad mínima: aproximativa o relativa.
bre valoraciones.
Verdad política obtenida sin límites normativos. Verdad procesal empíricamente controlable y
controlada.
Carácter valorativo de las hipótesis acusatorias Averiguación de la verdad mínima, garantizada

que reclaman, más que pruebas, juicios de va- por el carácter empírico y determinación de las
lor no refutables por la defensa —apriorística- hipótesis acusatorias bajo cánones de conoci-
mente intuida por el juzgador—. miento: presunción de inocencia, carga de la
prueba, in dubio pro reo, publicidad del procedi-
miento probatorio, principio de contradicción y
derecho de defensa mediante la refutación de
la acusación.
El fin —la verdad, sea cual fuere— justifica los El fin —fundado y garantizado por los vínculos
medios —cualquier procedimiento—. señalados— está legitimado por los medios.
Fuente: Ponce Villa7.

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7. Elaboración en base a la información de: Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal (Madrid:
Trotta, 2004) y Epistemología jurídica y garantismo (México: Fontamara, 2004).

El cuadro muestra que la verdad empíricamen- Arrom Loscos define la cámara Gesell como un
te controlada —comprobada, verificada, con- sistema de video de conferencia que permita la
trastada— guarda relación con las garantías comunicación bidireccional y simultánea de la
procesales que se exigen en el procedimiento imagen y el sonido y la interacción visual, au-
acusatorio como modelo cognoscitivo, mien- ditiva y verbal entre personas, asegurando la
tras que la verdad controlable —que se puede posibilidad de contradicción de las partes y el
controlar— se refiere a la actividad de las partes respeto a los derechos de defensa.
para la formación y producción de la prueba, a
los límites normativos y a la actividad que se Actualmente por mandato legal solo se actúa
exige a las partes procesales porque el caso ju- ante el Juez de investigación preparatoria, en
dicial les pertenece. razón que en cada distrito judicial hay en fun-
ciones un Juez de turno todos los días del año
En sintonía con lo anterior, la verdad que se pre- al que se explica los procedimientos emplea-
tende obtener en un procedimiento acusatorio dos. Está prohibido emplear tests pero debe
está previamente controlada porque existen adosarse a la pericia los mecanismos y pruebas
imperativos normativos que tienen que ver con que han empleado en la pericia. La razón es
la obtención, aseguramiento o recolección de que la pericia tiene que ser suficiente en forma
cualquier objeto, instrumento, huella, indicio, y fondo y que la ampliación se realiza de mane-
persona, etc., que lleve al esclarecimiento de ra excepcional para aclarar8.
los hechos penalmente relevantes.
La cámara Gesell es un sistema de intervención
También debe hacerse referencia a una cierta de profesionales que desde sus perspectivas
verdad negociada, que dota de eficiencia a los abordan la conducta para obtener la declara-
sistemas de justicia, simplificando el trabajo del ción de la víctima infantil. En condiciones de
Juez, al permitir que las partes consensuen el daño en la conducta —no siempre— en las que
thema probandum. está vetado practicar tests pero sí se pueden
utilizar técnicas de interrogatorios para develar
V. LA CÁMARA GESELL un evento aflictivo de una víctima infantil en
condiciones de recurrencia social9, debe admi-
Se concibe la cámara Gesell como dos ambien- nistrarse solo por única vez.
tes separados por un vidrio del que solo se
observa de un lado. Uno de ellos está dotado La victima debe construir un relato a partir de
de sistemas de grabación de audio y video, y hechos vivenciados, lo que hace necesario re-
el otro es de observación. El primer ambiente cordar determinadas circunstancias. Algunos
debe estar debidamente acondicionado para detalles de los sucesos acontecidos merecen
menores: debe estar pintado con colores vivos, una consideración especial desde el punto de
contener dibujos y eventualmente muñecos. vista tanto de su procesamiento perceptivo
Por norma transversal deben funcionar en cada como de su posterior recuerdo. Manzanero y
sede de corte de justicia. Son de manejo del Po- Álvarez sugieren considerar la diferencia entre
der Judicial, al que accede el Ministerio Público detalles centrales y periféricos, siendo los deta-
en su actividad, porque también cuenta con 80 lles centrales aquellos a los que el testigo evo-
cámaras en los distritos judiciales de los cuales cará con más atención y que recordará mucho
están implementadas. mejor, aunque dicha centralidad dependerá de
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8. Sentencia de Casación N° 21-2019/Arequipa de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la

República.
9. Según el Instituto de Medicina Legal del Perú, entre enero y junio, hubo un total de 3,400 atenciones en cámara
Gesell por delitos contra la libertad sexual a niños, niñas y adolescentes.

cada testigo y no sólo del tipo de detalle con- cautela del derecho de defensa, la oportunidad
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creto de que se trate.10 de practicarlo. El aporte de las ciencias y méto-
dos científicos de aproximación a la credibilidad
La Convención Internacional de los Derechos y fiabilidad causa que permanentemente revi-
del Niño impone a los estados que ratificamos sen los conceptos del testimonio, desde varias
la obligación de aplicar las normas en el terri- vertientes como la neurociencia, la psicológica DERECHO
torio, incurriendo en responsabilidad interna- del testimonio. En ellas destacan la memoria el EN EL
SIGLO XXI
cional de acuerdo al trato que cada estado le relato, el mito en relación directa con la edad,
da a los niños. Como aspectos principales de sexo, instrucción de la víctima, rasgos y vincula-
esta norma, son incluidos en el derecho interno ción con la víctima.
del estado suscriptor los niños y adolescentes
como sujetos de derecho, otorgándoles una Es contributivo el desarrollo de la neurociencia
protección integral. —solo haremos la referencia— porque recién a
fines de siglo se comenzó a estudiar el cerebro,
¿Por qué razón la cámara Gesell no evita la re- el proceso de percepción, memoria y relato en
victimización del agraviado? personas vivas. Anteriormente solo se hacía en
cadáveres e incluso tiene carácter anecdótico
Estadísticamente, por un hecho de connota- que se conserve los cerebros de grandes crimi-
ción sexual a la víctima, se le pregunta mínima- nales o genios de ciencia y artes para descubrir
mente alrededor de 15 veces: cuando se da a nuevas cualidades, pero actualmente, utilizan-
conocer el hecho; si se denuncia en el colegio, do formas mensurables, es materia de estudio
en la Comisaría, en la Fiscalía de turno de deli- el hipotálamo en razón que es la zona donde se
tos, en la Fiscalía de familia, en el Ministerio de almacena los hechos percibidos.
la Mujer, en la Defensoría del Niño, en Medicina
Legal, en la Secretaría del área de Psicología y Solo indicamos que la psicología científica de-
en la cámara Gesell. Además, el Fiscal en la in- nomina memoria al conjunto complejo de sis-
vestigación preparatoria, en la ampliación, en la temas o estructuras relacionadas, cuyo sustrato
audiencia privada de juicio oral y eventualmen- neurológico está más o menos identificado, y
te en la casación —concebido en las actuales cuyos parámetros de funcionamiento —tipo,
circunstancias de manera oficial y natural de cantidad de información que manejan y tiem-
permisividad y justificación del operador de po que mantienen la información— suelen
justicia—. La Cámara Gesell es solo un “proceso estar medidos. La información que entra del
formalista y protocolar”, partiendo del concep- exterior a través de los sentidos y la informa-
to legal, es una pericia en base a un testimonio ción que almacenamos de manera estable en
practicado por un profesional en la conducta nuestra memoria fluye entre estos sistemas y se
quien emite un dictamen que es sometido al desarrolla toda una variedad de procesos que
Juez para su valoración. generalmente son de tres tipos: codificación, al-
macenamiento y recuperación de información.
¿Por qué razón tiene que ser un extraneus —
psicólogo cognitivista— el que reciba la decla- VI. LA NORMATIVIDAD DE LA CÁMARA GE-
ración de la víctima en la cámara Gesell? SELL
Porque el testimonio como medio de prueba Considero oportuno evaluar la normatividad

comprende dos elementos: la persona y el tes- que regula la cámara Gesell. Hay que reconocer
timonio. Nos referimos a quiénes son los acto- que plantear transversalmente su tratamiento
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res, la observación del protocolo de la pericia, la es novedoso. Considero que las Juezas de la
10. Manzanero y Álvarez.

Corte Suprema se han nutrido de la corriente o de parte ante la presunción de un abuso se-
filosófica de Nancy Fraser, quien en los años xual —para tal efecto debe observarse el con-
1990 en Estados Unidos —a consecuencia de sentimiento informado, que consiste en darle a
la perestroika de los estados soviéticos— inicia conocer a la víctima o a la persona que lo tiene
una corriente en busca del valor justicia. Desde a cargo el fin de esta entrevista—. Aquí, como
el punto de vista cultural, se reconoce diversos tantas veces, estimo que la interpretación del
grupos respecto de los cuales existía una dife- operador de justicia no requiere aclaración por-
rencia de trato: las mujeres, los niños, los gru- que se trata de un proceso rápido formal que se
pos étnicos minoritarios y homosexuales. Estos hace ante el Juez.
grupos son objeto de violencia, por lo tanto, es
necesario reconocerlos a fin de el valor justicia 1. Análisis de la Sentencia de Casación
se redistribuya y se logre una solución equitati- N° 21-2019/Arequipa.
va en la que solo se privilegie la condición hu-
mana. 1.1. Antecedentes.
Lo anterior, pues, se ha materializado en un La Segunda Fiscalía Provincial Corporativa de

gran esfuerzo multisectorial al interior del Esta- Arequipa solicitó el 19 de julio del 2018 que se
do centralista, por lo que se promulga una ley actúe como prueba anticipada las declaracio-
para la defensa de mujeres, niños y de personas nes de las menores N.S.C. y A.S.C., pese a que
en incapacidad en situaciones de agresión, la éstas ya habían declarado en cámara Gesell el
Ley 30920 del 7 de marzo de 2019, que declara 14 de mayo del 2018.
de interés público y prioridad nacional la im-
plementación progresiva de cámaras Gesell en El Cuarto Juzgado de Investigación Preparato-
Fiscalía y Juzgados de Familia. Este es el mejor ria de Arequipa mediante auto de fecha 3 de
intento de orden práctico y dogmático, pues ha octubre del 2018 dispuso la realización de tal
articulado otras reparticiones del Estado para audiencia única.
implementar políticas públicas.
La Segunda Sala de Apelaciones de Arequipa
En la misma línea, el Poder Judicial ha emitido mediante auto del 31 de octubre del 2018 con-
la Resolución Administrativa 277-2019/CE-PJ del firmó el auto de primera instancia. Contra el
3 de julio de 2019 que propone un protocolo de referido auto, la defensa interpuso recurso de
entrevistas únicas para niños y adolescentes en casación.
la cámara Gesell en procesos judiciales. Estable-
ce pautas para evitar la revictimización y proce- El sustento del recurso de casación es que el
dimientos de operatividad; asimismo, rescata, segundo artículo de la Ley 30364 —del 23
como pocos documentos legislativos, que se de noviembre del 2015— restringe la decla-
trata de un plan quinquenal y el acatamiento a ración de menores víctimas de abuso sexual
las cien reglas de Basilea. Se nota el apoyo con- a la etapa de juicio oral; esto es, no cabe una
tinuo de la Asociación Solidaridad Países Emer- segunda declaración de los menores en sede
gentes —ASPEN—, órgano que trabajó el pro- de investigación preparatoria e intermedia. El
tocolo de la entrevista única en cámara Gesell. artículo 18 de la Ley 30364 —reformada por
Ley 30862 del 25 de octubre del 2018— señala
Lo novedoso de estas directrices es que con- que se debe evitarse la doble revictimización
tiene: las definiciones de cámara Gesell para de las personas agraviadas a través de declara-
la entrevista de menores y adolescentes; que ciones reiterativas o de contenido humillante.
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deben ser grabadas en audio y video; que es El artículo 19 de la referida Ley señala que la
una diligencia judicial excepcional en la que se declaración debe practicarse bajo la técnica
aplica el principio de inmediación; reitera que de entrevista única y tiene la calidad de prue-
es por única vez para evitar la revictimización ba preconstituida —lo que constituye, cierta-
del ofendido y que puede practicarse de oficio mente, un yerro conceptual porque la prueba

preconstituida está referida a la prueba mate- de ejecución del juicio oral —oralidad, inme-
ESP EC I A L
rial y a la documental, más no la prueba per- diación y contradicción—13. A diferencia de la
sonal—; además, establece que el Juez sólo prueba preconstituida, su objeto no es docu-
puede practicar una diligencia de declaración mental, sino testifical y pericial. En tanto lo ca-
ampliatoria de la víctima, en los casos que re- racterístico de la prueba anticipada es que es
quiere aclarar, complementar o precisar algún una prueba típica del juicio oral que se ciñe a la DERECHO
punto sobre su declaración. prueba personal —testimoniales, examen pe- EN EL
SIGLO XXI
ricial, careos—. Sin embargo, el artículo 242.1c
Empero, el Decreto Legislativo 1386 del 4 de del Nuevo Código Procesal Penal ha incluido
septiembre del 2018 señaló que tal declaración tres diligencias que, propiamente, son pruebas
se tramita como prueba anticipada. Además, se materiales —reconocimiento, inspección judi-
añadió al numeral 1 del artículo 242 del nue- cial y reconstrucción—.
vo Código Procesal Penal que regula la prue-
ba anticipada el literal d), que permite recibir 1.3. Los distintos supuestos a que alude la
a través de la prueba la declaración de niños Corte Suprema en la Sentencia de Casa-
y adolescentes víctimas de abuso sexual. Ade- ción N° 21-2019/Arequipa.
más, el Decreto Legislativo 1307 estableció que
la prueba anticipada también puede pedirse en A fin de entender con mayor claridad los distin-
la etapa de diligencias preliminares. tos argumentos presentes en la Sentencia de
Casación N° 21-2019/Arequipa, resulta muy útil
1.2. Diferencias entre prueba preconstituida distinguir tres supuestos:
y prueba anticipada.
a) Los casos en donde, al amparo de la ley
La “prueba preconstituida” es un complejo com- procesal vigente en tal momento — la Ley
puesto por aquellos actos de investigación de 30364 del 23 de noviembre del 2015—, la
carácter material —no personal—, objetivos e declaración de la presunta víctima —vía
irreproducibles, que se practican con anteriori- cámara Gesell— se realizó sólo bajo la di-
dad al juicio oral por la Policía Nacional del Perú rección del Fiscal — como prueba precons-
o el Fiscal11. En el juicio oral únicamente cabe su tituida— y su ejecución fue correcta —
ratificación formal, cuando sea necesario llamar pues estuvo a cargo de un experto y siguió
a los autores para impugnar el modo en que se los protocolos consolidados— y respetó el
han realizado o su reproducción —por ejemplo, principio de contradicción —presencia de
se solicita la presencia de los policías que realiza- la defensa técnica de las partes procesales
ron una inspección ocular a efectos de impugnar e intervención en la formulación de pre-
el procedimiento seguido—12. El informe policial guntas, repreguntas y objeciones—. Aún
contiene elementos de prueba preconstituida cabe diferenciar estos casos según:
—por ejemplo, actas de constancia, pericias,
recogida y conservación del cuerpo del delito, (i) Si la declaración de la presunta víctima
levantamiento del cadáver, etc.—. tuvo algún “defecto interno relevante”
que hiciese necesaria una aclaración,
La prueba anticipada es un acto de investiga- complementación o precisión.
ción de carácter personal, de carácter irrepeti-
ble y urgente, que se lleva a cabo por el Juez (ii) Si la declaración de la presunta víctima
de la investigación preparatoria, bajo las pautas no tuvo ningún “defecto interno rele-
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11. César San Martín Castro, Derecho Procesal Penal. Lecciones (Lima: INPECCP, 2015), 579.
12. Ibíd.
13. Ibíd.

vante” que amerite una aclaración, com- cisión y fue dirigida por el Fiscal como prueba
plementación o precisión. preconstituida—. El problema en lo relativo a
estos supuestos reside en que convergen dos
b) Los casos en donde, al amparo de la ley interpretaciones antagónicas tanto respecto a
procesal vigente en tal momento — la Ley la eficacia probatoria de la precedente entrevis-
30364 del 23 de noviembre del 2015—, la ta única —prueba preconstituida— como en lo
declaración de la víctima — vía cámara Ge- referente al alcance de la nueva regulación de
sell— se realizó sólo bajo la dirección del la entrevista única como prueba anticipada.
Fiscal —como prueba preconstituida— y, o
bien tuvo defectos en su ejecución, o bien En efecto, una primera interpretación afirma
no respetó el principio de contradicción. que la primigenia declaración de la víctima, al
no haber sido dirigida por un Juez de acuerdo a
c) Los supuestos en donde, al amparo de la las reglas y principios del juicio oral no tiene efi-
ley procesal actualmente vigente — el De- cacia probatoria y, por ello, la nueva regulación
creto Legislativo 1386 del 4 de septiembre autoriza a repetir la declaración. En cambio, una
del 2018—, la declaración de la víctima — segunda interpretación señala que la primera

vía cámara Gesell— se llevó a cabo bajo la declaración sí tiene eficacia probatoria —pues
dirección del Juez de la investigación pre- basta que la misma haya sido correctamente
paratoria —como prueba anticipada— y ejecutada y ha sido respetuosa del principio de
su ejecución fue correcta y no irrespetó contradicción, pese a que solamente fue dirigi-
el principio de contradicción. Cabría, tam- da por el Fiscal— y, en consecuencia, es innece-
bién, distinguir estos casos según: sario repetir la declaración de la víctima —ob-
viamente, sólo en el caso —que es, justamente,
(i) Si la declaración de la presunta víctima al que nos estamos refiriendo— en que el de-
tuvo algún “defecto interno relevante” sarrollo de la primera diligencia no amerite una
que hiciese necesaria una aclaración, aclaración, complementación o precisión—.
complementación o precisión.
Este es el supuesto —a)(ii)— al que la Corte Su-
(ii) Si la declaración de la presunta víctima prema presta especial atención en su sentencia
no tuvo ningún “defecto interno rele- de casación, pues resulta claro que ambas in-
vante” que amerite una aclaración, com- terpretaciones antagónicas no pueden convivir
plementación o precisión. a la vez. En esa línea, la Corte Suprema inicia el
considerando quinto de la citada casación se-
Como veremos, la Sala Penal Permanente de la ñalando que desde una lectura gramatical po-
Corte Suprema en su Sentencia de Casación N° dría asumirse que estamos en presencia de una
21-2019/Arequipa alude a los distintos casos antes antinomia. Sobre este primer punto, comparti-
señalados. Por ello, el panorama antes delineado mos el criterio de la Corte Suprema al calificar la
nos será de mucha utilidad para identificar a qué contrariedad entre estas dos interpretaciones
grupo de supuestos se refieren los distintos consi- como una antinomia siempre que se tenga en
derandos de la sentencia antes citada. claro que se está haciendo un uso laxo —gené-
rico— de tal noción, esto es, que se está enten-
En primer término, la Corte Suprema refiere a diendo por antinomia cualquier incompatibili-
los supuestos que hemos identificado como a) dad entre dos normas cualquiera.
(ii) —esto es, los casos en donde la entrevista
única, correctamente ejecutada y respetuosa Este último apunte es oportuno pues, como
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del principio de contradicción, no hubo nece- señala Pierluigi Chiassoni14, caben hasta tres
sidad de aclaración, complementación o pre- conceptos de antinomia: (a) cualquier incom-
14. Pierluigi Chiassoni, «Antinomias», en Interpretación y razonamiento jurídico, ed. por Santiago Ortega Gomero
(Lima: ARA Editores, 2010), 270.

patibilidad entre dos normas que se asume son Como señalamos, la quaestio a dilucidar aquí re-
ESP EC I A L
simultáneamente vigentes, al menos prima fa- side en si, en tales casos, el hecho de que no haya
cie, para un mismo ordenamiento jurídico —se intervenido un Juez ocasiona que dicha diligen-
trata de un concepto eminentemente genérico cia carezca de eficacia probatoria y haga necesa-
que no hace referencia a sus modos de reso- ria —pese a la revictimización que ello siempre
lución—; (b) cualquier incompatibilidad entre implica— una nueva declaración de la víctima DERECHO
dos normas que no pueda ser eliminada por bajo la dirección de un Juez; o si únicamente EN EL
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medio de interpretación; y (c) cualquier incom- para estos casos —realizados bajo el imperio de
patibilidad entre dos normas que no pueda ser la anterior regulación— y no así para los nuevos
eliminada por medio de interpretación ni pue- —c)16—, resulta suficiente la dirección del Fiscal
da ser superada aplicando un criterio de resolu- y, por ende, resulta innecesario revictimizar a la
ción preconstituido. presunta víctima mediante una nueva declara-
ción —siempre y cuando la declaración se haya
En ese sentido, cabe puntualizar que los crite- ejecutado correctamente y no haya irrespetado
rios de resolución de antinomias trabajados — el principio de contradicción—.
ampliamente— en la metodología del Derecho
—tanto los formales: el criterio jerárquico, el Y la solución de la Corte Suprema es categórica:
criterio de competencia, el criterio cronológico; en los casos de estructura a)(ii). no cabe repetir
como los materiales: el criterio de especialidad, la diligencia. El argumento central para dotar
el criterio de excepcionalidad y el criterio axio- de eficacia probatoria a la primera entrevista —
lógico— aluden a este último tipo de antino- pese a que no intervino un Juez— es que mien-
mias —las “verdaderas antinomias”—15. tras ella haya sido ejecutada correctamente y
haya respetado el principio de contradicción,
Bajo la coherencia de este razonamiento, resul- resulta innecesario volver a revictimizar a la
ta claro que la noción de antinomia a que alude presunta víctima —ponderación del principio
la Corte Suprema en su sentencia de casación de interdicción de la doble victimización, así
es la primera —concepto genérico de antino- como del principio general del interés superior
mia—, pues esta solo existe desde una inter- del niño—17. En ese sentido, el argumento de la
pretación literal de las normas en juego; más preclusión procesal —la declaración, vía prue-
desde una lectura que atienda a los fines —te- ba preconstituida, es un acto procesal agotado
leológica— de estas, aquella se disuelve. No que creó efectos inalterables— es secundario
nos hallamos, pues, ni ante la segunda ni ter- pues depende de la anterior dilucidación.
cera noción de antinomia antes expuesta pues
ambas exigen como condición negativa el que Sin embargo, nos preguntamos: si basta para
la incompatibilidad no pueda ser resuelta vía los casos a)(ii) que la diligencia haya sido ejecu-
interpretación. tada correctamente, respetado el principio de
contradicción para que contenga eficacia pro-
Aclarado este punto —relativo al tipo de anti- batoria, ¿por qué con relación a los casos dados
nomia al que alude la Sala Penal Permanente—, con la nueva regulación se supedita tal eficacia
corresponde volver a centrarnos en el caso a)(ii). a la dirección de un Juez? Y la respuesta es que
15. Ibíd., 308.
16. En donde, no cabe duda, debe intervenir un Juez.

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17. En ese sentido, la Corte Suprema señala: “Empero, lo esencial y determinante desde la perspectiva jurídica es que la
entrevista única se realice bajo los requisitos antes indicados, de ser así, tendrá eficacia probatoria y, por ende, podrá
ser valorada por el Juez conforme a las reglas de la sana crítica”. —Por “requisitos antes indicados” la Corte Suprema
alude a la corrección de la ejecución de la diligencia —a cargo de un experto y bajo protocolos consolidados— y
el respeto del principio de contradicción—.

la diferencia entre los casos a)(ii) y c) no reside como prueba preconstituida —esto es, sólo
únicamente que en la primera no participa un dirigidas por el Fiscal— pero en donde o bien
Juez y en la segunda sí, sino que en los prime- no se siguieron los protocolos, o bien no se res-
ros la diligencia ya fue efectuada y en la segun- petó el principio de contradicción; a saber, los
da nos estamos refiriendo a diligencias que van casos que hemos identificado como b). En estos
a realizarse. La diferencia es fundamental pues casos, la Corte Suprema sí admite una repeti-
supone que en los casos a)(ii) ya ha existido una ción de la diligencia —vía prueba anticipada—,
revictimización de la presunta víctima —no se pese a que ello implicaría una segunda revicti-
parte de cero—; en cambio en los casos c) aún mización de la víctima. Y ello es correcto, pues
no se dado esa previa victimización. a diferencia de los casos anteriores a)(ii), aquí
la primera diligencia no ha respetado ningún
En ese sentido, el problema se simplifica —erró- mínimo a fin de otorgarle eficacia probatoria.
neamente— si es que se lo presenta como una En otras palabras, tolerar dos revictimizaciones
controversia ceñida en discernir entre menores para rehacer una primera diligencia comple-
—prueba preconstituida— o mayores —prue- mente inútil constituye una solución armoniosa
ba anticipada— cánones de garantía, pues no entre el principio que prohíbe una innecesaria
se trata únicamente de eso. Se trata, también, revictimización y los fines de averiguación de la
en relación a estos casos a)(ii), de decidir entre verdad que persigue el proceso.
menores —otorgarle eficacia probatoria y evi-
tar una nueva declaración de la víctima— o ma- Otro aporte aclaratorio, de la casación de la
yores —negarle eficacia probatoria y aceptar Corte Suprema, alude a los casos llevados a
una nueva declaración de la víctima— grados cabo bajo la anterior regulación —dirigidos
de revictimización de las presuntas víctimas. únicamente por el Fiscal—, correctamente eje-
cutados y respetuosos del principio de contra-
En cambio, en lo relativo a los casos c) la cues- dicción —a)—, en donde, a diferencia de a)(ii),
tión es más sencilla: en tanto todavía no se ha la declaración de la presunta víctima tuvo algún
recibido la declaración de las víctimas —se par- defecto interno relevante que hace necesario
te de cero— el exigir que ésta se lleve a cabo una aclaración, complementación o precisión
con la participación del Juez no “carga” con el —a)(i)—. En estos supuestos, la Corte Suprema
peso una previa victimización. Presentado así el señala que cabe repetir la declaración —¡pese
panorama, la solución de la Corte Suprema nos a la revictimización que ello siempre produce
parece convincente: el principio del interés su- en la presunta víctima!— a fin de que se realice
perior del niño y el principio de interdicción de la aclaración, complementación o precisión co-
la doble victimización se verían intolerablemen- rrespondiente.
te conculcados si es que se permite una nueva
declaración de las presuntas víctimas —ya vic- Repárese en que, a diferencia del supuesto
timizadas mediante una previa declaración— anterior b), aquí la primigenia declaración fue
bajo el único sustento de que la mediación de parcialmente útil, esto es, no requiere una re-
un Juez otorgaría mayores niveles de garantía petición in totum, sino sólo la realización de
a la nueva diligencia —que trae consigue, a su una aclaración, complementación o precisión.
vez, una nueva revictimización de la víctima—. Esto no supone que la nueva diligencia no su-
Es decir, aceptar dos revictimizaciones para me- ponga una revictimización —en tanto cada vez
jorar la realización de una diligencia —ejecuta- que una presunta víctima es llamada a prestar
da correctamente y respetuosa del principio de declaración sobre un evento traumático resulta
contradicción— no constituye un buen saldo, afectada— pero sí que el grado de revictimiza-
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es injusto para con las presuntas víctimas. ción aquí —a)(i)— sea menor en comparación
con el caso anterior —b)— en donde esta debe
Sin embargo, la casación de la Corte Suprema volver a realizar una declaración íntegra sobre
no sólo se refiere a estos casos. También alude lo que le sucedió. Mas también debe adver-
a diligencias llevadas a cabo bajo al anterior tirse que, en contraste con el caso anterior b),

en donde la justificación de la repetición de la relación de proporción antes menciona-
ESP EC I A L
declaración es patente dada la total inutilidad da: ante una leve afectación del principio
de la primera diligencia, aquí —a)(i)— la jus- de averiguación de la verdad se ampararía
tificación no resulta tan evidente, pues podría —abusivamente— una grave revictimiza-
argüirse que el principio de averiguación de la ción de la presunta víctima —la permisión
verdad —al no resultar tan afectado en estos para permitir una nueva declaración de la DERECHO
casos— no ameritaría una nueva declaración víctima está condicionada a que ésta se EN EL
SIGLO XXI
de la víctima —con el daño que ella siempre limite a la aclaración, complementación o
implica—. precisión de algún punto de la primera—.
Esclarecidos del modo anterior los matices del Finalmente, todo lo dicho y argumentado en re-
presente grupo de casos —a)(i)—, mi postura lación al caso a)(i) puede aplicarse mutatis mu-
se ubica del lado del criterio de la Corte Supre- tandis en lo concerniente al caso c)(i). A saber,
ma. En efecto, si bien es cierto que en estos en los casos en donde al amparo de la nueva re-
casos el valor de la averiguación de la verdad gulación se lleven a cabo vía prueba anticipada
no se ve gravemente afectado —puesto que su repetición está condicionada a que sea im-
la diligencia es parcialmente útil— como en b), prescindible una aclaración, complementación
también lo es que, en contraste con b), aquí el o precisión de algún punto de ésta.
grado de revictimización es menor —puesto
que la nueva diligencia sólo se circunscribirá a 2. Análisis de otros acuerdos plenarios —
aclarar, complementar o precisar algún punto N° 01–2011 y 04-2015—.
de la anterior declaración—.
Comparto el criterio vinculante de que no haya
Dicho de otro modo: tolerar dos revictimizacio- conclusión anticipada en este tipo de delitos en
nes para rehacer una primera diligencia parcial- los juicios orales. La razón es que el agravio tie-
mente útil constituye una solución armoniosa ne que mensurarse por los psicólogos y el Juez
entre el principio que prohíbe una innecesaria debe fijar una pena proporcional.
revictimización y los fines de averiguación de
la verdad que persigue el proceso, cuando el El Ministerio Público nos hizo conocer que en el
grado de revictimización de la segunda decla- año 2016 ha dictado tres resoluciones de la Fis-
ración es menor —en tanto se ciñe a aclarar, calía de la Nación sobre la valoración del daño
complementar o precisar algún punto—. psíquico, evaluación psicológica forense en
caso de mujeres y violencia familiar y una direc-
En vista a ello resulta fundamental que se valo- tiva para la administración y uso de la cámara
re correctamente: Gesell. En el año 2016 ha enviado a un evento
internacional en España sobre el abordaje peri-
a) Si en realidad es necesario aclarar, comple- cial del abuso sexual infantil, luego replicado en
mentar o precisar la primera declaración, su sede principal el 23 de septiembre de 2016.
pues si no es así en vez de encontrarnos En el año 2017 ha efectuado en distintas sedes
ante este caso —a)(i)— nos hallaremos fiscales seis cursos y talleres de valoración del
ante el caso a)(ii) en donde, como vimos, daño psíquico de personas adultas, víctimas
resulta prohibido realizar de nuevo la dili- de violencia intencional, uno de valoración de
gencia; y, daño psíquico y otro taller sobre guías de eva-
luación psicológica forense. En el año 2018, seis
b) Que el Juez de investigación preparatoria eventos, cinco talleres de valoración del daño y
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al llevar a cabo la segunda diligencia la un diplomado de entrevistas únicas. El Ministe-

ciña a aclarar, complementar o precisar al- rio Público tiene en promedio 80 cámaras de las
gún punto de la primera, en tanto que si la cuales solo funcionan 70. Presupuestariamente
transforma en una nueva versión —total— no se asigna más recursos para implementar
de la primera declaración se rompería la la infraestructura para realizar una pericia que

evitaría la revictimización de menores víctimas tos cognitivos del relato y los componentes
de abuso sexual. emocionales.
El Poder Judicial ha recurrido a los acuerdos Como se puede apreciar, estos acuerdos con-
plenarios. Glosaremos el Acuerdo Plenario N° tienen una serie de directrices procesales que
01–2011. Destaca el punto 22, referido a la decla- crean un rasgo de cientificidad a la pericia, no
ración de la víctima en el caso de declaraciones son contradictorias, sino que con coherencia
contradictorias que se retractan. Si se verifica la deben de aspirar a ser una prueba científica.
ausencia de incredulidad subjetiva, datos ob- Considero prudente indicar la conclusión del
jetivos de mínima corroboración que no sean tópico del perito oficial, dos sistemas de distin-
fantasiosos e incoherentes, deben valorarse de- tas decisiones en la que concluye: “la confian-
bido al tiempo que transcurre cuando se evalúa za” del Juez no se refiere a una emoción o vir-
el testimonio y los sentimientos de frustración y tud, sino, que se trata de una genuina actitud
la influencia que genera el ofensor. En el punto cognoscitiva del perito. “El primer presupuesto
38, subraya la “evitación de la estigmatización de del dictamen son las cualidades personales y su
la conducta”, señala que la víctima es pregunta- competencia profesional como presupuesto de

da numerosas veces sobre el evento, pero que un buen dictamen”.
debe ser por única vez e impone las siguientes
reglas: reserva de la investigación, preservación En nuestro medio prima por sobre toda la in-
de la identidad de la víctima y que la declara- vestigación el dictamen oficial; sin embargo,
ción sea por única vez. desconocemos la forma y el mecanismo para
formar parte del Instituto de Medicina Legal
El Acuerdo Plenario N° 04-2015 trata sobre que recluta a los peritos en base a concursos
la valoración de la prueba pericial en delitos focalizados al número de exigencias. Debería
de violación sexual. De la cuidadosa lectu- convocarse por concurso de méritos que inclu-
ra y estudio, puede notarse que el concepto ya remuneraciones atractivas a fin de atraer a
de prueba tiene contenido racional: así en el los mejores profesionales y crear un instituto de
punto 6 nos declara que una pericia es un me- capacitación y de publicaciones de casos que
dio de prueba indirecto, porque proporciona les permita tener conocimientos afirmados a
conocimientos científicos para valorar hechos usarse en la exposición y defensa tribunalicia.
controvertidos. En el punto 11 nos describe el
contenido de una pericia oficial y admite plau- La obtención de la información sobre los acon-
sible que una pericia de parte sea más fiable tecimientos investigados mediante los testimo-
en razón a la suficiencia de sus conocimientos nios de los testigos es una de las tareas más com-
del perito. En el punto 15, resalta el criterio de plicadas a que nos podemos enfrentar. En pocas
la sana crítica y de valoración racional. En el ocasiones vamos a encontrarnos con testigos
punto 22 indica los criterios de valoración de ideales, de memoria prodigiosa y capaces de
la prueba pericial, que como en el contradic- describir minuciosamente todos y cada uno de
torio del juicio oral, debe seguir un protocolo los detalles relevantes para la investigación. En
y contener los hechos probados en correspon- la mayoría de los casos los testigos no recuerdan
dencia con el dictamen, los métodos e instru- bien, cometen errores, olvidan describir lo más
mentos empleados y su explicación. Si fuera importante o no están dispuestos a colaborar
científica —propuesto para la cámara Gesell— tanto como a los investigadores les gustaría. Así
debe contener los estándares propuestos por pues, un elemento esencial en la investigación
la comunidad científica. Resalta en el punto 27 criminal es cómo se recupera la información.
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que los peritos deben ser dos y si es uno es

excepcional y se debe perennizar. Se adosan Hay algunas formas operativas en el funciona-
en los puntos 28 y 30 criterios de credibilidad miento de la Cámara Gesell que refiero con el
del testimonio, en grados mayores y menores propósito de mejorarlas y que alcancen el es-
si los relatos son fidedignos, así como aspec- tándar de prueba científica.

En cuanto a las funciones de la psicología foren- flagrantes de muerte, peligro o lesión grave la
ESP EC I A L
se relacionadas con el Derecho Penal, podemos Policía inmediatamente conduce a Medicina
empezar por distinguir, por una parte, las rela- Legal, que es un órgano de línea del Ministerio
cionadas con la justicia de menores. Aquí los Público. Esta entidad agrupa a médicos legis-
psicólogos forenses se encargarían de la elabo- tas, psicólogos, peritos biólogos, criminólogos,
ración de informes técnicos sobre la situación tanatólogos y sociólogos forenses. En lo que DERECHO
psicológica y social del menor que ha delinqui- concierne a psicólogos, en 35 distritos fiscales EN EL
SIGLO XXI
do, así como de las posibilidades y vías de ree- existen alrededor de 450 psicólogos, de los cua-
ducación, medidas cautelares, etc. les el número menor de 3 corresponde a Sel-
va Central y el mayor con 28 psicólogos a Lima
En el ámbito del Derecho Penal, la psicología Norte18. La información no precisa si tienen es-
forense desarrolla importantes funciones en re- pecialidades.
lación con víctimas y testigos. Cabe señalar la
doble condición de la persona que sufre el ac- Este dato es trascendente por cuanto los profe-
cidente o acto delictivo y, en multitud de casos, sionales de carrera, ahora muy relevantes, tie-
aunque no en todos, ha sido testigo también nen estudios y habilidades concretas y un gran
del suceso. impacto en conceptos relevantes como vero-
similitud y fiabilidad, porque a pesar de usar
En cuanto a las víctimas, el trabajo forense suele los mismos tests y baterías como Machover o
estar relacionado con la valoración del estado “la manzana y la familia”, la lectura y aplicación
psicológico de la víctima previo al suceso obje- que otorga un psicólogo conductista —que in-
to del proceso judicial y, muy importante, con dica la afectación psicológica— es distinta a la
la valoración de las secuelas psicológicas que el que otorga un psicólogo legista —cuantifica el
accidente o delito ha producido en la víctima. grado o nivel leve o permanente—.
Como vemos, la obtención y evaluación del tes- Ciertamente, hay conciencia de los profesio-
timonio es una más dentro de la variada gama nales involucrados en este cambio evolutivo
de funciones que aborda la psicología forense. porque la gran mayoría siguen maestrías para
Sin embargo, hay distintas causas que justifican mejorar las habilidades y adquirir una especia-
la atención que se le dedica dentro del marco lidad que redundará en un mejor servicio; sin
de la psicología forense y los esfuerzos por am- embargo, el ente rector —el Ministerio Públi-
pliar los conocimientos dentro de este ámbito. co— no proyecta políticas de mediano y largo
En primer lugar, el estudio y evaluación del tes- plazo orientadas a mejorar el juicio de autori-
timonio son importantes por las devastadoras dad, actualmente la diferencia entre un “perito
consecuencias que tienen para las personas los oficial” con el “perito de parte” se sustenta en
errores judiciales que se derivan de errores en su suficiencia: es una persona que debe tener
el testimonio. Pensemos en las personas que una práctica constante en la materia de su pe-
han sido acusadas y condenadas por delitos ricia, tener publicaciones y un “récord de prác-
que no cometieron. tica judicial” —cuantificar en qué casos han
sido determinantes o haber aportado notoria-
En cuanto a los actores, las comisarías, colegios, mente en la resolución de un conflicto—. Una
club de madres o grupos de reivindicación de de las condiciones es que el examen de su pe-
mujeres que reciben la denuncia se arrogan ricia debe tener fiabilidad, basado en la expli-
un trato a su buen entender que en la mayo- cación del método que debe ser medible por
ría de los casos incluye actos de conciliación cualquier auditor. Cada conclusión debe tener
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y requerimiento con el agresor. Solo en casos un respaldo y debe ser expuesta a un auditorio
18. Oficina de Administración de Medicina Legal y Ciencias Forenses, última actualización al 2 de abril de 2019.

respondiendo y derrotando las contradicciones ras Gesell y solo funcionan 70, este margen es
que se discutan en el juicio. Ciertamente, una por la escasa inversión del Estado, a pesar de
pericia en concreto, la cámara Gesell tiene un la recurrencia delictiva. Por gestión de ASPEM,
protocolo normado por un reglamento, cono- en el distrito del Agustino desde febrero 2013
cido como Guía de Procedimientos de Medici- pusieron en funcionamiento en la sede de Me-
na Legal, dos leyes ordinarias y la casuística del dicina Legal dos ambientes contiguos, uno para
acervo cotidiano los cuales no optimizan su efi- la entrevista del psicólogo y otro para que los
cacia que hemos glosado. interesados evalúen y escuchen el testimonio,
a ello lo llamó “Sala de Entrevista Única”. Este
Nuestra crítica es que el número de psicólogos documento, en numerosos atestados y carpe-
es insuficiente y la ausencia de especialidad tas fiscales van juntos a la entrevista de cámara
que debe promover el Estado es trascenden- Gesell, Además, en algunos casos transcripcio-
te por el aporte de fiabilidad, verosimilitud o nes literales son acopiados como medios de
como prueba indirecta o directa, pues, como prueba que sustentan los cargos penales. Este
veremos tenemos deficiencias en la calidad y documento, en mi opinión, es una muestra de
condición del perito en el Perú. El perito oficial sobre criminalizar a la víctima, es un problema
es privilegiado porque el Juez subjetivamente que afecta su utilidad cuando estos documen-
le concede en la valoración un “peso mayor” tos son contradictorios. Esta entrevista única,
contra la pericia de parte, que en muchas oca- en esencia busca recibir una declaración impo-
siones resultan “pericia de pericia” partiendo luta de la víctima que debe ser analizado por
del dictamen del perito oficial, aunque se des- otro psicólogo, Fiscal, imputado y abogados,
conozcan las calificaciones profesionales, el que permita reunir elementos de cargos o de
grado de capacidad o el récord de asertividad exclusión de cargos; sin embargo, la finalidad
del dictamen en condenas y absoluciones. En de este testimonio prestado a un profesional es
la literatura del asunto, a nivel de legislaciones reunir visos de fiabilidad o verosimilitud, que lo
de Latinoamérica, Estados Unidos y España, la aporta en la conclusión de la pericia, en tanto
tendencia es darle la misma condición de estu- ello, lo que se obtiene mediante esta entrevista
dio al perito oficial y al de parte, y debe primar única —se repite el evento ofensor incluso con
la suficiencia del dictamen en base al prestigio relatos distintos—, expuestos a la libre valora-
del perito. ción con solo el relato y con este documento
se dictan sentencias que tienen penas indeter-
La estructura de la cámara Gesell como peri- minadas.
cia es la que más aportes holísticos ha tenido
por diversos profesionales. Es un curso central He referido que la cámara Gesell es una pericia
de maestrías de psicología criminal, sociología en base a un testimonio de una víctima y es de
criminal, estadística y el derecho probatorio permanente estudio, pues, mayoritariamen-
y en sentido es casi uniforme que se trata de te para un testimonio — medio de prueba—,
una habitación acondicionada para observar requiere una persona —fuente de prueba—.
personas. Tiene dos ambientes separados por Contiene el concepto estos elementos: es un
un vidrio, sólo se observa de un lado. Uno de relato directo —percibido por la persona me-
ellos está dotado de mecanismo de grabación diante sus sentidos— o de referencia de hechos
y audio y el otro para la observación. Para so- precedentes, concurrentes o sobrevinientes —
meter a la pericia a niños el ambiente puede que les consta por razones circunstanciales, de
contener juegos manuales, muñecos o pintu- función o en proceso de investigación— que la
ras. Está incardinado en el Derecho de Familia persona aporta con la obligación de expresar la
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el uso desde su adopción de la casuística nor- verdad, bajo juramento, excluyendo la mentira
teamericana, observar a niños —menores de y la fabulación.
16 años— sin que sean perturbados. En nuestro
medio, según información oficial de Medicina En el contradictorio se cuestiona la fuente —
Legal, a nivel nacional han edificado 80 Cáma- credibilidad, adicción al alcohol, miopía, posi-

ción condiciones físicas o edad del emisor— y sor, lectura de derechos a imputados, etc.—,
ESP EC I A L
también el testimonio —el relato, su coheren- tiene valor probatorio pleno y contra eso no hay
cia, las contradicciones de la misma fuente en nada que hacer.
la entrevista, declaración policial y en el juicio
que afirman o desvirtúan la participación del Es notable que la persona fuente de prueba
agresor—. Es un problema de orden material presente falsas memorias; la psicología en base DERECHO
cuando en un hecho existen varias versiones a diversos estudios en personas de distinta EN EL
SIGLO XXI
de testigos directos debido a muchas razones edad, condiciones normales, de violencia y de
que la psicología criminal se ha encargado de naturaleza delictiva, indica que recordamos
responder razonablemente. eventos que no sucedieron, aportamos infor-
mación al relato diferente a la realidad. Manza-
Los medios de prueba tienen un propósito: nero continua que la memoria no es como una
acreditan o desacreditan el enunciado fáctico cámara fotográfica que perenniza una escena
de la acusación o defensa. Aplicando la epis- no es estática, siempre evoluciona, por eso es
temología en cada pericia y respetando su es- que en un proceso judicial, en la entrevista, la
tructura debe emplearse el método científico versión contiene relatos aislados de lo perci-
que concluya en la fiabilidad del resultado. En bido, luego ya con noticia de la relación entre
este punto, tiene relevancia la pertinencia que imputado y hecho usando conectores se van
se prueba los hechos graficados y limitados en afirmando hechos que se infieren. Este estudio-
la acusación. so de la facultad de Psicología de la Universidad
Complutense de Madrid afirma “sin dudas” que
El principio de contradicción es la garantía proce- el testimonio es una interpretación en base a
sal por excelencia, porque es a través del mismo experiencias previas.
que el defensor tiene la posibilidad de refutar la
veracidad de la prueba del Ministerio Público, En los delitos de naturaleza sexual, la cámara
sometiendo a un riguroso contrainterrogatorio Gesell es importante para la obligación de con-
al órgano de prueba de que se trate: ofendido, trastar individual y conjuntamente con otros
testigo, perito, policía de investigación. Esto se medios probatorios, porque este testimonio
traduce en el principio del que habla Popper: fal- recibido por un profesional o profesionales en
sacionismo —racionalismo crítico—. condiciones singulares de privacidad y como-
didad, en un lenguaje apropiado y procesado,
Popper sostiene que una teoría que no es refuta- busca su eficacia a partir de la credibilidad del
ble por ningún suceso concebible no es científi- testigo o si lo que exprese sea fiable.
ca y que la irrefutabilidad no es una virtud de una
teoría, sino un vicio. En este sentido, la “teoría” VII. EXACTITUD DEL TESTIMONIO
del Ministerio Público —su postura: Juan mató a
Pedro con ventaja— en un procedimiento mixto La memoria humana no funciona como una
es irrefutable, porque la prueba es conformada cámara de vídeo, sino construyendo a partir
únicamente por el Ministerio Público: él solo, en de la información percibida y la información
la etapa de investigación actuando como autori- almacenada en la memoria de largo plazo una
dad, de tal forma que llega ante el Juez con prue- representación de los sucesos que el testigo ha
ba preestablecida, sin que esta se refute durante experimentado. Esta representación construi-
la instrucción, porque si un testigo que declaró da, esta huella de memoria, irá alterándose en
en etapa de investigación es llevado ante el Juez, función de distintos factores durante un perio-
se desarrolla una ampliación de declaración, en do de retención más o menos largo, y cuando
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la que el ratifica su declaración primigenia. Ade- el testigo intente recuperar la información que
más, si la prueba, que consta en documentos, se le solicita, reconstruirá lo sucedido a partir
cumple con las formalidades —nombre y firma de la información disponible, y, de nuevo, de
del agente del Ministerio Público y oficial secre- información relacionada que está en su me-
tario, sellos, rúbricas, folio, presencia del defen- moria de largo plazo para construir una des-

cripción que se producirá habitualmente me- Existen otras circunstancias que ponen en cues-
diante el lenguaje. tión el valor probatorio, en concreto la fiabili-
dad del testimonio, cuando se trata de hechos
La exactitud absoluta sobre lo que ha sucedi- colectivos, presenciado por una pluralidad de
do en un evento complejo es una entelequia. testigos, pues siendo interpretaciones persona-
Para acercarse a la misma, deberíamos tener un les se enriquecen, se complementan. Aún más,
registro sensorial completo —imagen, sonido, estos testimonios se perjudican cuando el relato
olfato, gusto y tacto— desde todas las perspec- se complementa con la imaginación de la me-
tivas posibles. Algo inimaginable, como pode- moria selectiva: resaltan en ellas, por citar la ropa
mos comprender inmediatamente. Los testigos del agresor, rasgos físicos, detalles de despla-
y quienes les interrogan solo pueden aspirar a zamientos y empleo de extremidades, nutridas
un cierto grado de exactitud relativa, es decir, por la información de acceso o consignadas en
de correspondencia entre lo que el testigo nos la investigación, en la misma unidad de relato si
relata y lo que sucedió en realidad. se le preguntara como andaba vestido el emisor
u otro detalle trascedente no se encuentra foca-
Los testigos cometen dos tipos de errores: los de lizado. Se resalta la memoria falsa, que debe ser
omisión, cuando no incluyen en su relato aspectos excluida inmediatamente si el relato de la perso-
relevantes del suceso por olvido —de momento na contiene inferencias y es esquemática.
solo nos ocuparemos del testigo honesto—; y los
de comisión, cuando distorsionan de manera re- Las fuentes más comunes de error se deben
levante determinados elementos o incluyen otros a problemas perceptivos, la interpretación
que no estaban presentes en la situación vivida. de los hechos, la inferencia de información
no procesada, el paso del tiempo y/o la incor-
El nivel de exactitud de un testimonio podemos poración a los recuerdos de información falsa
imaginarlo como un cociente entre la informa- post suceso. Cada vez que un testigo relata un
ción exacta incluida en el relato y la información suceso, piensa en lo que ocurrió y contesta a
total que este nos proporciona. Un testimonio preguntas sobre las que no tiene una respues-
puede ser muy breve, y por este motivo a lo me- ta clara basada en sus propios recuerdos, su
jor no muy útil, pero al no contener información memoria sufre transformaciones que aceleran
inexacta tendrá un nivel de exactitud elevado. su deterioro más allá de lo que el propio paso
Otro, por el contrario, puede ser extraordinaria- del tiempo provocaría. Así pues, por efecto de
mente prolijo y detallado pero incluir pocas co- diferentes factores, la reconstrucción de los
sas exactas, con lo cual su nivel de exactitud será recuerdos puede provocar dos tipos diferen-
muy bajo y, probablemente, será de menos utili- tes de errores de memoria: errores de omisión
dad que el primero. Obviamente, el desiderátum y errores de comisión. Los errores de omisión
es siempre obtener un testimonio completo, de- se dan cuando faltan detalles importantes en
tallado y además exacto. lo que cuentan los testigos de un hecho. La
ausencia de determinados detalles puede de-
En lo atinente a la memoria infantil resulta di- berse a la falta de un lenguaje adecuado para
fícil desvirtuar la subjetividad de un operador describirlos o incluso al pudor de los testigos
prejuiciado que concede, desde un inicio, ve- para contar determinadas cosas. No espera-
racidad al relato. En otros sistemas de justicia, mos que una víctima de una violación cuen-
como el norteamericano por ejemplo, a estos te con todo lujo de detalles qué ha ocurrido,
elementos probados, aislados e incontrover- pues inevitablemente habrá detalles que omi-
tibles, se les denomina evidencias; en nuestro tirá. Los errores de comisión son aquellos en
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medio, el acopio de declaraciones testimonia- los que los testigos introducen información
les se somete al contradictorio y se discuten en falsa, deliberadamente —mentira— o debido
la etapa intermedia y se analizan en el debate al efecto de información post suceso, a fallos
recibiéndose de manera principal esta versión, en la distinción entre realidad y fantasía o a in-
distinta por el transcurso del tiempo. ferencias erróneas.

En los testimonios recibidos en cámara Gesell este rango y la punibilidad es de cadena perpe-
ESP EC I A L
se analizan de forma convergente: la exactitud tua, con aspiraciones de pena de muerte.
de la memoria, según Mazzoni, la fiabilidad de
un testimonio depende de la interacción de la Repercuten en el testimonio los sistemas a los
memoria que se obtiene del hecho sucedido, que hemos adosado las declaraciones, por citar
presentándose una relación única, y en el caso las manifestaciones policiales, con la estructura DERECHO
del abuso sexual infantil “se agrega una carga de un sistema inquisitivo el atestado policial, EN EL
SIGLO XXI
psíquica y la debilidad de las influencias exter- contienen peguntas sugestivas y el resultado o
nas”, por ello en la memoria del menor, puede conclusión siempre será de responsabilidad. En
presentarse la falsa memoria —Jean Piaget refi- la misma línea judicialmente el Juez pregunta
rió que cuando tenía dos años era secuestrado, y dicta el relato del interrogado y en el juicio
y este testimonio fue reafirmado por la enfer- inicia y controla el testimonio en aplicación del
mera, quien 13 años después confesó que nun- principio Juez y parte.
ca se había producido. Este psicólogo, mucho
tiempo después, afirmó que debió haber “oído En general, el énfasis durante la investigación cri-
el relato y proyecto el pasado en una memoria vi- minal suele ponerse evidentemente en las vícti-
sual”. Mentir hasta los tres años tiene una causa mas, pero también se recurre casi siempre a los
fisiológica, el lóbulo prefrontal inferior izquier- testimonios de los testigos ajenos para corrobo-
do no se encuentra desarrollado y este es un rar lo manifestado por las víctimas y para conse-
lugar donde se almacena la memoria—. guir más datos cuando la información aportada
por aquéllas parece no ser suficiente. Es impres-
En la misma línea nuevamente Manzanero afir- cindible recurrir a testigos ajenos que puedan
ma que la memoria tiene fases: la sensación, que ayudar a completar el puzle de lo que en realidad
es el significado que uno le otorga; la percepción, ocurrió si la víctima perdió el conocimiento o tie-
que se hace con los sentidos; y el recuerdo, que ne un episodio de amnesia asociado al incidente;
es la forma de interpretar el evento. Hay algunos si se sospecha que no es del todo honesta o bie-
puntos que hacemos referencia, en el reiterado nintencionada —por existir una animadversión
concepto que en este medio probatorio, impor- especial hacia el denunciado y aparecer grandes
tante y en construcción se sobre criminaliza a contradicciones entre las manifestaciones de
la víctima; así son trascendentes la codificación unos y otros—, o si están influyendo sobre ella
a corto y largo plazo, en la primera la memoria las otras variables ya comentadas —como corta
almacena no todo sino lo impactante, en la se- o avanzada edad o discapacidad—.
gunda, se almacena como un episodio y se con-
textualiza. Por ello, el aforismo de que “el tiempo Estimo con convicción que estos factores de-
que pasa es la verdad que huye” plantea que terminaron que el testimonio para ser fiable en
estos testimonios tienen que ser inmediatos, tie- afectaciones de menores por delitos sexuales
nen coherencia porque permiten ser verosímiles debe ser recibido por especialistas cognitivos.
por la fiabilidad del relato, y siendo únicos no va Es actuado por un Fiscal y es valorado por un
a requerir la repetición narrativa. Juez, debe ser impoluto, formal y garantista,
como corresponde a un Estado democrático de
Concurre también que la memoria del menor es Derecho. Se confeccione en base a un protoco-
veloz y presenta problemas en la comunicación lo y en ninguna situación ni circunstancia debe
por la formación del lenguaje y el significado sobre criminalizar a la víctima.
que le puede dar a actos enunciados con las mis-
mas palabras. Así, en el catálogo penal, era in- Daré razones de observación práctica del con-
ADVOCATUS | 39
teresante la distinción etaria de uno a tres años, tenido de las pericias, con la intencionalidad
rangos de siete a ocho y entre doce a catorce que se mejoren. Sabemos que las pericias de
años. Actualmente, por cuestiones de zozobra cámara Gesell, —en adelante solo la pericia—,
social porque la ley no disuade y estos delitos se tiene tres etapas reguladas en un protocolo:
cometen con aberraciones complejas, no existe la primera se conoce como rapport, es la que

proporciona los datos de víctima de la lectura fiabilidad. La exigencia tiene doble entrada, el
rápida o de los pocos videos y del documento documento debidamente sustentado y el cu-
escrito, estos datos los toma el psicólogo en la rrículum de asertividad del perito, publicación
misma entrevista. Estimo que lo debe efectuar de obras, debates y actualidad profesional en el
la asistente social que debe contrastar datos del interrogatorio.
domicilio, hogar, dependencia económica, per-
tenencia a hogares disfuncionales, relaciones La facilidad con la que se produce el efecto de
parentales con el agresor, condiciones de aban- la información post suceso engañosa debería
dono, situaciones concurrentes de alcoholismo, hacer conscientes a las personas que habitual-
drogadicción y prostitución, datos que deben mente interrogan a testigos —policías, jueces y
verificarse en la entrevista previa. abogados— de lo cuidadosos que tienen que
ser para no inducir en la formulación de sus
Un tema delicado es que el psicólogo haga la preguntas información, exacta o no, que el tes-
pericia con el sesgo cognitivo de culpabilidad tigo puede no haber percibido en su experien-
o inocencia. Se plantea el caso de no hacerle cia original del suceso.
conocer al perito el resultado de las otras pe-

ricias como el resultado del reconocimiento En los experimentos de Loftus y sus colabo-
médico legal, por la tendencia a ser coheren- radores que hemos explicado en el apartado
te con la teoría del caso propuesto. El perito anterior, la información no incluida o contradic-
oficial, que tiene ventajas, no tiene la presión toria con lo que el testigo había visto en el epi-
de ser suficiente ni explicito. En la fase de la sodio original se introducía de manera explícita
entrevista, no se respeta el relato espontáneo en cuestionarios que el sujeto debía contestar
y de preguntas cerradas para identificar los un tiempo después de presenciar el suceso. Sin
actos lesivos ni la identificación de los agre- embargo, el experimento de Loftus y Palmer
sores. La conclusión, fase que el Juez evalúa, —1974— nos demuestra la sutilidad con que
no es suficiente porque se limita a expresio- puede condicionarse la respuesta del testigo.
nes conclusivas, no consta el debate porque
necesariamente tienen que ser dos peritos. En esta investigación se presentaba también a
No se perenniza si es un solo —lo ordena la todos los sujetos una secuencia de vídeo en la
norma— menos se graba la entrevista por ra- que se veía la colisión de dos automóviles. Un
zones presupuestarias. Ello incide en la fiabili- tiempo después, los sujetos respondían a un
dad, porque lo que se debate ante el Juez es cuestionario sobre el suceso donde se incluyó
ese examen practicado por única vez en la que una pregunta crítica en la que se manipuló el
el perito se ratifica y explica o puede debatir verbo con el que se formulaba la pregunta. A
con suficiencia. Casi todas se hacen en una una parte de los sujetos, se le preguntaba: “¿a
sesión y presentan dificultades para ejercer el qué velocidad iban los coches cuando se estre-
derecho de defensa, no se ha previsto literal- llaron?”; a otros: “¿a qué velocidad iban los co-
mente que a esta pericia pueda concurrir un ches cuando colisionaron?”; “¿a qué velocidad
psicólogo de parte cuyas conclusiones pue- iban los coches cuando chocaron?”; “¿a qué ve-
dan debatirse en las conclusiones de la pericia. locidad iban los coches cuando toparon?”; “¿a
qué velocidad iban los coches cuando contac-
De las averiguaciones que he efectuado en taron?”. El experimento se llevó a cabo con ha-
otros sistemas de justicia, como el de España blantes de lengua inglesa, por lo que los verbos
—Edith Diges de la facultad de Psicología de la utilizados fueron en esta lengua, pero la idea
Universidad Complutense de Madrid— y algu- fue manipular mediante el uso del verbo la vio-
ADVOCATUS | 39
nos estados de Norteamérica, en los que tienen lencia del choque y, por consiguiente, la veloci-
importancia los estándares de pruebas científi- dad a la que iban los coches. La tabla 2 resume
cas, esta pericia en condiciones de no violencia el promedio de velocidad que dio cada uno de
tiene un protocolo de varias sesiones y cada los grupos de testigos interrogados utilizando
fase se contrasta para tener las condiciones de cada uno de los verbos.

Tabla 2. Resultados de los experimentos de Loftus y Palmer —1974—.
ESP EC I A L
¿A qué velocidad iban los coches cuando…?
Se estrellaron Colisionaron Chocaron Toparon Contactaron

DERECHO
65,6 km/h 63,2 km/h 61,3 km/h 54,7 km/h 51,1 km/h EN EL
SIGLO XXI
Puede que nos parezca poca la diferencia en- estándares caeríamos en una gran inseguridad
tre 51 km/h y 65 km/h. Sin embargo, a efectos jurídica, pues no sabríamos cuando una hipóte-
legales, el testigo fácilmente puede estar infor- sis sobre los hechos está probada o no.
mando de una velocidad legal o de una ilegal,
con las consecuencias que esto comportaría. La importancia de los estándares radica tam-
bién en que muchas reglas del proceso —
Los policías y jueces se hallan en muchos casos como por ejemplo la carga de la prueba o
presionados para obtener información que re- principio pro reo— no pueden aplicarse si es
suelva lo antes posible los casos. Esta presión que no se conoce el estándar de prueba res-
procede, en primer lugar, de su propio celo pro- pectivo. Por ejemplo, el principio in dubio pro
fesional y, por otro lado, de la propia sociedad reo indica que si no hay prueba suficiente debe
que exige la resolución rápida y efectiva de las absolverse al acusado, empero el conocimien-
investigaciones y los procesos judiciales. Esta to de cuándo hay prueba suficiente lo brinda
presión lleva en muchos casos a que los inte- el estándar de prueba correspondiente. Esto
rrogatorios se conduzcan de manera poco cui- es, sin la determinación previa de estándares,
dadosa, utilizando procedimientos y preguntas tales reglas serían inaplicables o, bien se apli-
que trasladan la presión al testigo y le inducen carían arbitrariamente.
a proporcionar información inexacta e incon-
sistente con lo que realmente ha visto y más IX. CONCLUSIONES
acorde con las propias expectativas de quien
conduce el interrogatorio. El medio de prueba denominado cámara Gesell
debe ser pericia científica en la que participan
VIII. IMPORTANCIA DE LOS ESTÁNDARES más de dos profesiones, el de asistencia social
DE PRUEBA encargado del reporte, y el examen a cargo de
dos psicólogos cognitivos que realizan la en-
Si bien el objetivo institucional de la prueba en trevista y elaboran las conclusiones. Necesaria-
el procedimiento judicial es la averiguación de mente fiable.
la verdad, ello no quiere decir que llegaremos a
certezas absolutas19 acerca de lo ocurrido, sino Puede realizarse fuera del proceso pero con
solamente a que existe un determinado grado participación de un Juez de turno, —de instruc-
de probabilidad que la hipótesis sobre los he- ción o de investigación preparatoria— quien
chos sea verdadera20. Los estándares de prueba debe observar el protocolo de ejecución en un
nos sirven, precisamente, para determinar cuál ambiente adecuado en la que se permita el de-
es el grado de probabilidad de una hipótesis recho de defensa. No puede sustituirse por otro
para darla por probada. Sin la ayuda de tales medio probatorio.
ADVOCATUS | 39
19. Ello no ocurre en ningún ámbito de conocimiento.
20. El razonamiento probatorio es probabilístico.

Es un medio de prueba indirecta, facilita al Juez pendiente para evitar el sesgo cognitivo. Los
un testimonio de un menor de edad o ado- peritos deben estar calificados.
lescente afectado de abuso sexual y señala el
daño psicológico. Debe practicarse por una sola vez, solo de esta
forma se evitará la revictimización hasta por 15
Debe practicarse de manera inmediata, inde- veces.
Autores varios. Interpretación y razonamiento jurídico, ed. por Santiago Ortega Gomero (Lima: ARA Editores, 2010), 270.
Beatriz Escudero García-Calderón, El consentimiento en Derecho Penal (Valencia: Tirant lo Blanch, 2014).

Carmen Vázquez, De la prueba científica a la prueba pericial (Lima: Marcial Pons, 2015).
Eugenio Garrido y Jaume Masip, «La evaluación del abuso sexual infantil» (ponencia, I Congreso de Psicología Jurídica
y Forense en Red, mayo de 2004).
Jorge Frias Caballero, Nuevos temas penales (Venezuela: Editorial LIVROSCA C.A., 1998).
José Ramón Serrano-Piedacasas Fernandez, Conocimiento Científico y Fundamentos del Derecho Penal (Lima: Gráfica
Horizonte S.A., 1999).
Marina Gascón Abellán, Cuestiones probatorias (Universidad Externado de Colombia, 2012).
Marcelo Sancinetti, «De la insuficiencia del testimonio único, con especial referencia al abuso sexual», Revista Interna-
cional Derecho Penal Contemporáneo, n.° 41 (2012).
ADVOCATUS | 39
iguel Pizarro Guerrero, Programa de control del crimen: Diagnóstico y propuestas. Serie Ensayos. (Lima: Ediciones IURE,
M
2015).
Pablo Guerez Tricarico, «Presupuestos de la licitud jurídico-penal del tratamiento médico curativo: el papel del consen-
timiento del paciente» (tesis doctoral, Universidad Autónoma de Madrid, 2011).

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https://doi.org/10.26439/advocatus2021.n39.

Carlos Alfredo Escobar Antezano

2. Análisis de otros Acuerdos Plenarios —N° 01-2011 y 04-2015—.

La cámara Gesell como medio de prueba en el ordenamiento procesal peruano 315

I. INTRODUCCIÓN la revictimización de los menores víctimas de

3 16 Carlos Alfredo Escobar Antezano

2. En su reflexión sobre la memoria y la reminiscencia hay un acercamiento de Aristóteles a la neurociencia.

La cámara Gesell como medio de prueba en el ordenamiento procesal peruano 317

timización del agraviado. neos se estructuran dividiendo poderes que

o tests, lamentablemente compruebo que los argumentación, un tanto soslayadas en la cul-

3 18 Carlos Alfredo Escobar Antezano

La cámara Gesell como medio de prueba en el ordenamiento procesal peruano 319

3 20 Carlos Alfredo Escobar Antezano

Tabla 1. Criterios de verdad de los modelos procesales.

Criterios de verdad de los modelos procesales

Modelo procesal decisionista —sustancialista— Modelo procesal garantista —cognoscitivo—

Carácter valorativo de las hipótesis acusatorias Averiguación de la verdad mínima, garantizada

Fuente: Ponce Villa7.

La cámara Gesell como medio de prueba en el ordenamiento procesal peruano 321

8. Sentencia de Casación N° 21-2019/Arequipa de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la

3 22 Carlos Alfredo Escobar Antezano

Porque el testimonio como medio de prueba Considero oportuno evaluar la normatividad

10. Manzanero y Álvarez.

La cámara Gesell como medio de prueba en el ordenamiento procesal peruano 323

Lo anterior, pues, se ha materializado en un La Segunda Fiscalía Provincial Corporativa de

3 24 Carlos Alfredo Escobar Antezano

La cámara Gesell como medio de prueba en el ordenamiento procesal peruano 325

del 2018—, la declaración de la víctima — segunda interpretación señala que la primera

3 26 Carlos Alfredo Escobar Antezano

15. Ibíd., 308.

16. En donde, no cabe duda, debe intervenir un Juez.

La cámara Gesell como medio de prueba en el ordenamiento procesal peruano 327

3 28 Carlos Alfredo Escobar Antezano

al llevar a cabo la segunda diligencia la un diplomado de entrevistas únicas. El Ministe-

La cámara Gesell como medio de prueba en el ordenamiento procesal peruano 329

la conducta”, señala que la víctima es pregunta- competencia profesional como presupuesto de

que los peritos deben ser dos y si es uno es

3 30 Carlos Alfredo Escobar Antezano

La cámara Gesell como medio de prueba en el ordenamiento procesal peruano 331

3 32 Carlos Alfredo Escobar Antezano

La cámara Gesell como medio de prueba en el ordenamiento procesal peruano 333

3 34 Carlos Alfredo Escobar Antezano

La cámara Gesell como medio de prueba en el ordenamiento procesal peruano 335

conocer al perito el resultado de las otras pe-

3 36 Carlos Alfredo Escobar Antezano

Se estrellaron Colisionaron Chocaron Toparon Contactaron

19. Ello no ocurre en ningún ámbito de conocimiento.

20. El razonamiento probatorio es probabilístico.

La cámara Gesell como medio de prueba en el ordenamiento procesal peruano 337

Marina Gascón Abellán, Cuestiones probatorias (Universidad Externado de Colombia, 2012).

3 38 Carlos Alfredo Escobar Antezano

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