M - 1-2021 Golpe de Estado

Mandamiento judicial de inconstitucionalidad.
1-2021
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las veinte

horas con veintidos minutos del día uno de mayo de dos mil veintiuno.
Es un hecho público y notorio que la Asamblea Legislativa de El Salvador ha
pretendido este día, 1 de mayo de 2021, destituir a los magistrados de esta Sala de lo
Constitucional: José Óscar Armando Pineda Navas, Aldo Enrique Cáder Camilot, Carlos
Sergio Avilés Velásquez, Carlos Ernesto Sánchez Escobar y a la magistrada Marina de Jesús
Marenco de Torrento. El primero, electo mediante el Decreto Legislativo n° 766, de 31 de
julio de 2014, publicado en el Diario Oficial n° 147, tomo 404, de 13 de agosto de 2014. El
resto, electos mediante el Decreto Legislativo n° 216, tomo 421, de 19 de noviembre de 2018.
Al ser un hecho de la naturaleza mencionada, no es necesario que sea probado en ningún
proceso judicial (art. 314 ord. 2° del Código Procesal Civil y Mercantil ―CPCM―). De
igual manera, ha decidido destituir a los magistrados suplentes de esta sala. En lo que sigue,
se examina dicho acto.
Considerando:
I. Orden temático de esta resolución.
La presente resolución seguirá este orden temático: primero, (II) se definirán los
aspectos medulares de la forma y sistema de gobierno de El Salvador; segundo, (III) se
establecerá cuál es el papel democrático que desempeña la Sala de lo Constitucional y su
conexión con su independencia; luego, (IV) se analizará el significado del art. 183 de la
Constitución; a continuación, (V) se determinará cuál es la naturaleza de esta resolución; y,
por último, (VI) se examinará la decisión que ha adoptado la Asamblea Legislativa.
II. Aspectos medulares de la forma y sistema de gobierno de El Salvador.
1. El art. 85 Cn. define la forma de gobierno y sistema político salvadoreño. En sus
incs. 1° y 2° establece: “El Gobierno es republicano, democrático y representativo. El sistema
político es pluralista y se expresa por medio de los partidos políticos, que son el único
instrumento para el ejercicio de la representación del pueblo dentro del Gobierno. Las
normas, organización y funcionamiento se sujetarán a los principios de la democracia
representativa”.
Según la jurisprudencia constitucional, la forma de gobierno alude al modo en que los
órganos constituidos están organizados y se relacionan, específicamente a la determinación
del órgano a cuyo cargo está la dirección política general, es decir, la orientación específica
que se imprime a las principales decisiones políticas y jurídicas de un Estado. El vocablo
“gobierno” se usa aquí en sentido amplio, como el aparato orgánico de gestión del Estado al
que se atribuyen las decisiones de la política interior y exterior, la dirección del proceso
económico y del equilibrio social, la tarea legislativa y la potestad de juzgar. Por su parte, el
1
“sistema político” se compone del conjunto de las interacciones de la sociedad, actores
políticos e instituciones del gobierno en la definición de las acciones de dirección, ordenación
e integración de la vida social. En otras palabras: es la gama total de actividades y
comportamientos políticos de una sociedad y del Estado por la cual la política es concebida
como un sistema que recoge y transmite información, genera actividades y controla
resultados1.
Ninguno de los conceptos mencionados en el art. 85 Cn. es fácilmente definible, pero
a continuación se sintetizará su contenido.
A. Lo primero que destaca de la forma de gobierno es que es “republicano”. Como en
muchos países del continente, se optó por asumir el republicanismo en nuestra Constitución 2.
El principio republicano parte de la base de que el espacio público se forma por la búsqueda
del interés o bien común, no los de familias, clases, grupos religiosos, sindicatos o entidades
estatales. Pero, aquí lo “común” no equivale a mayoritario, porque también se concibe como
parte del bien común el respeto a las minorías 3. Una República se opone al concepto de
monarquía, es decir, el poder arbitrario de una sola persona que lo ejerce sin más objeto que
él mismo, y no la “cosa pública” (res publica, la etimología del concepto). En ese sentido, es
un ideal incompatible con detentadores únicos del poder4.
En consecuencia, se afirma doctrinariamente que “[c]omo término genérico, la
república significa la cosa pública, la cosa del pueblo, la comunidad, la empresa común de
los ciudadanos, dirigida por ellos para la consecución del bien común. En consecuencia, la
res publica tiene una naturaleza eminentemente pública (polis) y se distingue por principio
de todo lo que corresponde a la esfera privada (oikos) de la vida humana. Como término
genérico, al mismo tiempo, el concepto de república comprende una teoría de la soberanía
política, según la cual todo poder político proviene del pueblo y todo acto de gobierno debe
someterse a leyes justas que procuren el bien común. Ahora bien, como término específico,
la república designa una forma de Estado, que se define en contraposición a la monarquía, en
la que el ejercicio de la soberanía corresponde al pueblo, directamente o valiéndose de
instituciones representativas” 5.
B. Lo “democrático” de nuestra forma de gobierno implica que las decisiones estatales
se toman en función de la voluntad de la mayoría, y que hay un reducto de elementos
sustanciales que las mayorías deben respetar y que son sustraídos de lo debatible: los
1
Sentencia de 16 de diciembre de 2012, inconstitucionalidad 7-2012.
2
Véase Conde Calderón, Jorge y Alarcón Meneses, Luis, “Conceptos y connotaciones de República y
republicanismo en Colombia, 1810-1828”, en Historia caribe, volumen 6, n° 18, 2011, p. 53.
3
Márcio Cruz, Paulo, “Sobre el principio republicano”, en Jurídicas, volumen 6, n° 1, 2009, pp. 28-29.
4
Lomné, Georges, “De la «república» y otras repúblicas: la regeneración de un concepto”, en Aljovín de
Losada, Cristóbal, et. al., Diccionario político y social del mundo iberoamericano, 1ª ed., 2009, pp. 1254-1255.
5
Ortiz Leroux, Sergio, “República y republicanismo: una aproximación a sus itinerarios de vuelo”, en
Argumentos, año 20, n° 53, 2007, p. 14. Sobre la evolución del concepto: Coleman, Janet, “El concepto de
república. Continuidad mítica y continuidad real”, en Res publica, n° 15, 2005.
2
derechos fundamentales6. Así, en una democracia cuenta la voz de todos los ciudadanos,
incluso cuando mantienen cosmovisiones minoritarias. En ese sentido, una democracia es un
proceso siempre abierto, y no un régimen acabado al que pueda accederse de una vez y para
siempre. Y al afirmar que los derechos fundamentales de todos, incluso minorías, son parte
de ella, se trataría de “inscribir la garantía de los derechos en un proceso de constante
democratización tanto del marco institucional como de la esfera no institucional” 7.
C. Finalmente, el gobierno es representativo. La representación es la que permite que
el gobierno pueda armonizar diversos intereses en juego en una sociedad plural, que haya
una actividad permanente de integración de la población en el Estado y que se garantice la
libertad a través de la separación efectiva entre gobernantes y gobernados. Al ser la forma
ordinaria de ejercicio actual de la soberanía, se canaliza mediante las elecciones periódicas
en las cuales los ciudadanos eligen representantes, que son los que realmente toman las
decisiones sobre los asuntos públicos en nombre de aquellos 8.
Con base en lo anterior, puede afirmarse que los componentes de la democracia
representativa son los siguientes: (i) elección libre: que todo aquel que desee ser electo a un
cargo público pueda aspirar a serlo, y que todo el que quiera votarlo pueda hacerlo, lo que
dota de validez a la representación; (ii) mandato libre: que el representante pueda elegir sin
influencia u orientación alguna entre distintas opciones; (iii) regla de la mayoría: prevalece
la decisión que cuenta con más apoyos, aunque respetándose los derechos de las minorías; e
(iv) imputación: aunque la decisión la tome la mayoría, se atribuye y obliga a la generalidad 9.
2. Aunado al carácter republicano, democrático y representativo de la forma de
gobierno, nuestro sistema político es pluralista (art. 85 inc. 2° Cn.). Los sistemas pluralistas,
que se cimentan en los principios de laicidad y tolerancia 10, son, desde el plano ideológico,
aquellos en los que “en contraposición al totalitarismo o integralismo, [se favorece] la
expresión y difusión de una diversidad de opiniones, creencias o concepciones del mundo, a
partir de la convicción de que ningún individuo o sector social es depositario de la verdad y
de que esta [solo] puede alcanzarse a través de la discusión y el encuentro entre posiciones
diversas”11. En cambio, desde el plano político, el pluralismo ―en contraposición al
estatismo― “implica el reconocimiento y protección a la multiplicidad de grupos e
instituciones sociales que se forman natural y espontáneamente entre el individuo y el Estado
―las llamadas instituciones intermedias―, las cuales, aunque no forman parte de la
estructura gubernamental ―ya que generalmente están organizados para la defensa de
6
Ferrajoli, Luigi, Poderes salvajes. La crisis de la democracia constitucional, 2ª ed., 2011, p. 29. También, la
sentencia de 24 de noviembre de 2017, inconstitucionalidad 33-2015; y la sentencia de 23 de octubre de 2020,
inconstitucionalidad 6-2020 AC.
7
Sentencia de 10 de noviembre de 2017, inconstitucionalidad 8-2015 AC.
8
Sentencia de 29 de julio de 2010, inconstitucionalidad 61-2009.
9
Sentencia de inconstitucionalidad 61-2009, ya citada.
10
Sentencia de 15 de febrero de 2017, inconstitucionalidad 22-2011.
11
Sentencia de 1 de marzo de 2013, inconstitucionalidad 78-2011.
3
intereses grupales o sectoriales y para propugnar ciertas ideologías―, sí influyen en la
formulación de las decisiones políticas”12.
En los precedentes constitucionales se ha enfatizado que los derechos fundamentales
son parte del sistema político estatal y que, por tanto, conforman las cláusulas pétreas del art.
248 Cn. Específicamente, se ha afirmado que “los derechos fundamentales y, en particular,
los derechos de participación política forman parte del sistema político protegido por el art.
248 inc. 4° Cn., y, por ello, las disposiciones constitucionales que son manifestación de dicho
sistema no pueden ser modificadas si con ello se produce una desmejora en el contenido
protegido por la ‘forma y sistema de gobierno’”13.
Una vez explicado el esquema de nuestra forma de gobierno y sistema político, es
necesario fijar cuál es el papel republicano y democrático de la Sala de lo Constitucional. Es
decir, de qué manera debe considerarse como un órgano importante para la plena vigencia de
ese esquema descrito.
III. Papel republicano y democrático de la Sala de lo Constitucional e independencia
del tribunal.
1. A. Como punto de partida, debe establecerse la relación que hay entre la existencia
de la jurisdicción constitucional y el Estado constitucional y democrático de Derecho 14.
Básicamente, nuestro Estado es constitucional, porque cumple con los siguientes rasgos: (i)
supremacía constitucional (art. 246 inc. 2° Cn.); (ii) sujeción de los órganos públicos a la
Constitución y la ley (art. 86 inc. 3° Cn.); (iii) separación orgánica de funciones estatales o
“división de poderes” (art. 86 inc. 1° Cn.); y (iv) reconocimiento de los derechos
fundamentales y articulación de cauces idóneos para garantizar su vigencia efectiva 15. Y es
democrático, debido a que concibe a la democracia como el mejor modelo de organización
estatal y social posible, y aspira a mantener dicho modelo.
Sin embargo, el carácter democrático de un Estado no se define solo por su
organización formal y por las normas con las que cuenta, sino que se requiere de la eficacia
real de los factores que constituyen a una democracia. Por ello, los indexadores democráticos
que existen, no solo toman en cuenta las normas constitucionales o legales de un país, sino
también cómo funcionan y la manera en que se hacen efectivas. El índice democrático de la
Unidad de Inteligencia de El Economista es uno de ellos (The Economist Intelligence Unit
Democracy Index, en su nombre original). En ese índice, algunos países con un alto número
de derechos reconocidos en la Constitución ―aspecto escrito o normativo― están por
debajo, en términos democráticos, en comparación con otros con un número
considerablemente menor de dichos derechos. Por ejemplo, Etiopía y Zimbabue, con 77 y 74
12
13
14
En la sentencia de inconstitucionalidad 6-2020 AC, ya citada, se afirmó que la Constitución de 1983 configura
al Estado salvadoreño como uno de ellos.
15
4
derechos plasmados en el texto constitucional, respectivamente, se consideran regímenes
autoritarios; mientras que Dinamarca y Austria, con 21 y 15, por su orden, son calificados
como democracias plenas16.
B. Como en las repúblicas y democracias no hay poderes absolutos, la separación
orgánica de funciones requiere de una eficaz distribución equilibrada y armónica del ejercicio
del poder, que es un aspecto inherente al Estado constitucional de Derecho y a una
democracia. Y para ello es necesario: (i) que exista un gobierno limitado por normas,
principalmente las constitucionales; (ii) la presencia de controles interorgánicos recíprocos;
(iii) la efectividad de un sistema de derechos fundamentales; (iv) el control judicial de
constitucionalidad y legalidad; y (v) la existencia de un control de constitucionalidad que
actualice los límites que se establecen para los actos y potestades normativas del Estado 17.
Este último aspecto es el que aquí interesa profundizar, ya que es en él en donde resalta la
importancia que tiene la jurisdicción constitucional18.
En El Salvador, el control de constitucionalidad último está confiado a la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia 19. Las características de este órgano son las
de ser constitucional, jurisdiccional, independiente, conformado por magistrados letrados e
imparciales ―designados exclusivamente para dicha sala―, permanente y especializado en
cuanto a las materias y procesos de que conoce. Por esa razón, desde hace larga data la
jurisprudencia constitucional ha afirmado que “la Sala de lo Constitucional es un auténtico
Tribunal Constitucional”20, con las implicaciones que esto tiene. De ahí que, en lo que sigue,
se aludirá al rol republicano y democrático de la Sala de lo Constitucional como sinónimo de
la “relación que hay entre la existencia de la jurisdicción constitucional y el Estado
constitucional y democrático de Derecho”.
2. A. Como se puede advertir, hay dos puntos de encuentro entre la labor que realiza
la Sala de lo Constitucional y el carácter republicano y democrático del Estado: la existencia
de límites reales al ejercicio del poder y la garantía de los derechos fundamentales. Respecto
de lo primero, la idea de barreras al ejercicio del poder necesariamente se vincula con su
16
Puede consultarse el índice referido en esta dirección: https://www.eiu.com/n/campaigns/democracy-index-
2020/#:~:text=The%20EIU%20Democracy%20Index%20provides,political%20participation%2C%20and%2
0political%20culture. Las categorías que se toman en cuenta para elaborarlo son los procesos electorales y el
pluralismo, las libertades que poseen los ciudadanos, el funcionamiento del gobierno, la participación política
y la cultura política.
17
Sentencia de 25 de agosto de 2010, inconstitucionalidad 1-2010 AC.
18
Resolución de 27 de abril de 2011, inconstitucionalidad 16-2011.
19
Según el art. 174 Cn., la Sala de lo Constitucional conoce de los cinco procesos constitucionales previstos
por la Constitución. Esto tiene una explicación histórica, pues en el Informe Único de la Comisión de Estudio
del Proyecto de Constitución se consigna: “[e]n la legislación salvadoreña, el conocimiento y fallo de los
procesos constitucionales corresponde a la Corte Suprema de Justicia, con la variante de que una de las salas
conoce y resuelve exclusivamente sobre los recursos de amparo por violación de los derechos constitucionales.
De acuerdo a estos precedentes y para no variar en mayor medida la tradición salvadoreña, pero al mismo
tiempo facilitar y agilizar la aplicación de la justicia constitucional, la Comisión estimó que un sistema
apropiado intermedio entre la creación de un tribunal especial no dependiente del Poder Judicial y, la atribución
a la Corte Suprema en pleno de todos los procesos constitucionales, consistía en ampliar el número de los
Magistrados de la Sala de Amparos, con el nombre de Sala de lo Constitucional, otorgándole jurisdicción y
competencia para el conocimiento y solución de todos los [procesos] de esta naturaleza”.
20
Resolución de inconstitucionalidad 16-2011, ya citada.
5
control, porque en la actualidad la separación o división de órganos estatales va dejando paso
a la idea de control de las instituciones 21. Esto presupone la necesidad de que un Estado
cuente con frenos y contrapesos eficaces (checks and balances), entendiendo por “frenos y
contrapesos” el que cada uno de los órganos del Estado cumpla con un papel de equilibro en
la balanza de poder, puesto que, según la muy popular frase de Montesquieu, “el poder solo
puede ser frenado por el poder”22.
Este ideal no solo fue recogido por el pensamiento francés que culminó en la
Revolución Francesa iniciada en 1789, sino que también caló en uno de los sistemas
constitucionales más antiguos y sólidos de América, el de Estados Unidos. En El Federalista
n° 51, James Madison discutió sobre el papel de los frenos y contrapesos y expresamente
reconoció que la razón por la que son necesarios es para contrarrestar el potencial de control
elitista del gobierno para oprimir a las masas. Más específicamente, Madison escribió: “La
ambición debe ser creada para contrarrestar a la ambición […]. Puede ser un reflejo de la
naturaleza humana que tales dispositivos sean necesarios para controlar los abusos del
Gobierno”. En ese sentido, el trasfondo que hay en las palabras de Madison es que las
disposiciones y normas de la Constitución solo son verdaderamente limitantes si quienes las
interpretan y aplican también están limitados23.
Los modelos francés y estadounidense fueron los que más se difundieron en los
Estados que aspiraban a ser democráticos. Y los de América Latina, incluido El Salvador, no
fueron la excepción. En el apartado referido al Órgano Judicial, el Informe Único de la
Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución establece que “[l]a Comisión se ha
esforzado en la redacción de este capítulo, por considerar que el funcionamiento del Órgano
Judicial, especialmente en la que concierne al control de la constitucionalidad de las leyes
y a la legalidad de los actos gubernamentales, es el eje alrededor del cual gira el
ordenamiento democrático. Son los tribunales los que en última instancia dan al ciudadano
la garantía de que las leyes pueden hacerse valer, no solo frente a los particulares, sino que
frente a cualquiera de los detentadores del poder que las infrinja. Si la Constitución puede
llamarse ley fundamental es porque existe un organismo y unos procedimientos capaces de
hacer valer sus disposiciones y de interpretarlas de acuerdo, no solo con el espíritu y la
intención de sus autores sino de las necesidades cambiantes de los pueblos” (itálicas propias).
Desde luego, el control de constitucionalidad de las leyes no es nuevo en el sistema
constitucional salvadoreño. Desde 1950, con la competencia de la Corte Suprema para
declarar inconstitucional cualquier producto del legislador que fuese incompatible con la
21
Jiménez Asensio, Rafael, Los frenos del poder. Separación de poderes y control de las instituciones, 1ª ed.,
2016, p. 132.
22
Esta frase de Montesquieu no es de uso exclusivo para el poder jurídico. En estudios de su obra se ha dicho
que el sentido de la expresión es, más bien, el de refrenar a las potencias políticas o fuerzas sociales. Véase
Olarieta Alberdi, Juan Manuel, “La separación de poderes en el constitucionalismo burgués”, en Revista Crítica
de Ciencias Sociales y Jurídicas, volumen 32, n° 4, 2011.
23
Holcombe, Randall G., “Checks and balances: Enforcing constitutional constraints”, en Economies, n° 6,
2018, p. 63.
6
Constitución, se cimentaron las bases para construir un Estado constitucional y democrático.
Pero, fue hasta 1983 en que este control se confió a un tribunal especializado en materia
constitucional, que no es otro que la Sala de lo Constitucional. Este tribunal, como ocurre
con sus pares en otras partes del mundo, desempeña una función de control acorde con el
ideal de los frenos y contrapesos, que representa un escozor para los órganos políticos
mayoritarios24, pues su tarea implica refrenar el ímpetu de sus preferencias cuando sean
incompatibles con lo que la Constitución les ordena o prohíbe. Ha sido el caso de la
conformación subjetiva anterior de esta sala 25 y es el caso de la conformación actual. En
cambio, cuando las cortes constitucionales “callan” o hacen la vista a un lado frente a los
abusos en el ejercicio del poder o su ejercicio fuera del orden constitucional, dichas cortes no
rozan con ellas, pues sencillamente no significan una barrera real.
En ese sentido, muchas de las decisiones de los tribunales constitucionales son, por
lo general, controversiales26. Sin embargo, su valor democrático desde la perspectiva de los
frenos y contrapesos consiste en servir como una restricción real al actuar legislativo y
ejecutivo que implique violar la Constitución. Y por ello, la inconformidad o desagrado de
esos órganos estatales hacia quien les controla es común ahí en donde exista. Pero, esas
limitaciones efectivas son necesarias para un Estado constitucional y para una democracia,
porque solo entonces los ciudadanos cuentan con una garantía real de que el poder no será
monopolizado, de que no se perpetuará y de que no se ejercerá en contravención con la norma
fundamental que ellos mismos se han dado para ordenarse como sociedad. Más bien, solo
controlando al poder hay seguridad de que la democracia y los derechos no dependen del
arbitrio de una persona o de un grupo. Y, en consecuencia, toda persona puede trazar su vida
con la certeza de que no llegará un punto de quiebre en el que alguno de los órganos estatales,
incluidos los que ellos eligen directamente, decidirán abruptamente el darlos por terminados.
B. En estrecha conexión con el control efectivo del poder, la función de esta Sala
también es sensiblemente relevante para los derechos fundamentales. Como nuestra
Constitución parte de una visión personalista del Estado 27, entonces la máxima decisión del
constituyente se encuentra fundada en la idea de un Estado y una Constitución en donde la
persona humana no solo es el objeto y fin de toda actividad estatal, sino el elemento
legitimador de esa actividad. El trasfondo humanista o personalista es una concepción
filosófica en la que la función del Derecho es garantizar la libertad de cada individuo, de
forma que se le permita realizar libremente sus fines; y la función del Estado es organizar y
24
Sobre esto, véase: Gargarella, Roberto, La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario
del poder judicial, 1ª ed., 2011, pp. 67-124.
25
Véase https://www.laprensagrafica.com/elsalvador/FMLN-amenaza-con-demandar-a-magistrados-de-Sala-
de-lo-Constitucional-20171023-0117.html.
26
Por ejemplo, la sentencia de 6 de noviembre de 2012, 198/2012, del Tribunal Constitucional de España,
referida al matrimonio entre personas del mismo sexo. En ella, el tribunal estimó que era constitucional.
27
Sobre el personalismo y el transpersonalismo, consúltese a Recaséns Siches, Luis, Tratado General de
Filosofía del Derecho, 19ª ed., 2008, pp. 497-547.
7
poner en marcha la cooperación social, armonizar los intereses individuales y colectivos con
miras a obtener el bien común28.
En esa línea, en las reiteradas decisiones de esta sala se ha considerado que los
derechos fundamentales son “facultades o poderes de actuación reconocidos a la persona
humana como consecuencia de exigencias ético-jurídicas derivadas de su dignidad, su
libertad y su igualdad inherentes, que han sido positivadas en el texto constitucional y que,
en virtud de dicha positivación, desarrollan una función de fundamentación material de todo
el ordenamiento jurídico, gozando asimismo de la supremacía y la protección reforzada de
las que goza la Constitución” 29. Con ello se ha resaltado que dichos derechos son ínsitos a la
persona, no concesiones de un soberano o permisos conferidos por gracia de un poder
constituido30.
Pues bien, la razón por la que se afirma que “la función de esta Sala también es
sensiblemente relevante para los derechos fundamentales” es que los mecanismos de garantía
reforzada de esos derechos ―principalmente, los procesos de amparo y hábeas corpus― son
parte de sus competencias (art. 174 Cn.). También lo es el proceso de inconstitucionalidad,
mediante el cual puede expulsar del orden jurídico a las normas que violen su contenido. Esto
se debe a que a pesar de que el legislador es, en principio, un asegurador de los derechos de
la persona, también puede llegar a ser una amenaza para ellos31, por la sencilla razón de que
responde a un esquema de mayorías y de representación que muchas veces deja de lado a las
minorías o a quienes tienen una visión diferente de la de los grupos sociales que los eligen.
Y aunque la legitimidad mayoritaria es esencial para la democracia, es solo una parte. La otra
es el elemento sustancial, es decir, el respeto de las minorías. El riesgo de asumir que una
decisión es democrática si, y solo si, corresponde con la voluntad de la mayoría, es que los
males por antonomasia de esta concepción aritmética del significado de la democracia son la
exclusión política y la exclusión social32.
Lo idea expresada en el párrafo previo a menudo se ha calificado como “democracia
constitucional”. Según la doctrina 33 y la jurisprudencia constitucional34, esta se conforma por
dos elementos igualmente importantes: la democracia formal y la democracia sustancial. La
28
29
Sentencia de 20 de noviembre de 2007, inconstitucionalidad 18-98.
30
Esta es una idea que ha recalado en la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional desde hace algunos años.
En la resolución de 29 de mayo de 2015, inconstitucionalidad 32-2015, se afirmó que “si el reconocimiento de
un derecho fundamental dependiera de los funcionarios que representan al pueblo, significaría retroceder
ochocientos años para concebirlos como concesiones o gracias que el Monarca otorgaba a modo de favor hacia
ciertas clases privilegiadas en el Antiguo Régimen o para aplacar presiones sociales de clases menos
privilegiadas, es decir, supondría restar a los derechos el carácter universal e indisponible que poseen ahora y
que los hace oponibles principalmente frente al Estado, como atribuciones de los individuos que se vinculan
con su igualdad, libertad y dignidad”.
31
Sentencia de 1 de febrero de 2013, inconstitucionalidad 53-2005.
32
Aguiló Regla, Josep, “En defensa del Estado constitucional de Derecho”, en Doxa, n° 42, 2019, pp. 92-94.
También, sentencia de inconstitucionalidad 6-2020 AC, ya citada.
33
Ferrajoli, Luigi, Poderes salvajes. La crisis de la democracia constitucional, ya citado, p. 29.
34
Entre otras, sentencia de inconstitucionalidad 33-2015, ya citada; y sentencia de inconstitucionalidad 6-2020
AC, ya citada.
8
primera implica la toma de decisiones en función de la voluntad de la mayoría, que es la
fórmula más antigua para entender a la democracia. Pero, a esta primera forma democrática
se suma la segunda, que se integra por los elementos sustanciales que las mayorías deben
respetar y que son sustraídos de lo debatible, esto es, los derechos fundamentales. Al
reconocer tales derechos, la Constitución introduce la esfera de lo indecidible: la esfera de lo
“no decidible que”, compuesta paradigmáticamente por los “derechos de libertad”, que
prohíben e invalidan las decisiones que suponen la injerencia indebida en las alternativas de
acción de un individuo; y la esfera de lo “no decidible que no”, formada paradigmáticamente
por los derechos sociales, que imponen como debidas las decisiones dirigidas a satisfacer las
necesidades básicas de la persona humana, las cuales no pueden dejar de suplirse.
Sin un tribunal contramayoritario que refrene a los dos órganos de carácter
mayoritario, esas supuestas barreras frente a las mayorías ―lo “indecidible”― serían
aparentes, tan endebles que esos poderes las podrían ignorar como si no existieran o como si
el poder constituyente, de quien deriva el poder que ejercen, no las hubiera establecido frente
a ellos. Y la necesidad de que los tribunales constitucionales sean contrapesos efectivos se
acentúa en los Estados presidencialistas, como El Salvador 35. En Latinoamérica ha sido
común que estos actúen con mayor contundencia frente a los gobiernos hiperpresidencialistas
de facto que son apoyados por Asambleas Legislativas o Congresos conformados por la
misma correlación política que ellos ―quienes muestran una pasividad notoria que
desbalancea el equilibro del poder―. Para la doctrina, esta forma de actuar es considerada
como necesaria si quiere garantizarse la supremacía constitucional, el orden democrático y
los derechos en cuyo nombre se limita el poder 36.
3. Por todo lo anterior, es necesario que la Sala de lo Constitucional, como cualquier
otro tribunal constitucional, sea independiente y que su estatuto de independencia sea
respetado (art. 172 inc. 3° Cn.)37. Como garantía de dicha independencia, el art. 186 inc. 5°
Cn. establece que “la ley deberá asegurar a los jueces protección para que ejerzan sus
funciones con toda libertad, en forma imparcial y sin influencia alguna en los asuntos que
conocen”. Este principio formal se exige en relación con órganos a los que se atribuye como
función primordial la garantía del respeto al ordenamiento jurídico, en especial la
Constitución, y a los derechos fundamentales de las personas38.
35
Véase la sentencia de 31 de agosto de 2001, inconstitucionalidad 33-37/2000.
36
Bernal Pulido, Carlos, Derechos, cambio constitucional y teoría jurídica, 1ª ed., 2018, pp. 45-66.
37
El art. 172 inc. 3° Cn. establece: “Los Magistrados y Jueces, en lo referente al ejercicio de la función
jurisdiccional, son independientes y están sometidos exclusivamente a la Constitución y a las leyes”. Asimismo,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14.1, determina que: “[…] Toda persona tendrá
derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido por la ley […]”. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé,
entre las garantías judiciales (art. 8.1), que: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley […]”.
38
Sentencia de 13 de junio de 2014, inconstitucionalidad 18-2014.
9
La independencia judicial implica la libre decisión de los asuntos sometidos a
conocimiento de los tribunales de la República, sin interferencias o injerencias de órganos
externos al judicial, de otros tribunales o de las partes 39. Esta “libertad” debe entenderse como
ausencia de subordinación del juez o magistrado a otro poder jurídico o social que no sea la
Constitución y la ley, puesto que su finalidad es asegurar la pureza de los criterios técnicos
que incidirán en la elaboración jurisdiccional de la norma concreta irrevocable que resuelve
cada caso objeto de enjuiciamiento40. Es decir, el límite de la independencia judicial son las
fuentes del Derecho.
La independencia judicial se fundamenta en la necesidad de legitimación del juez,
legitimación que no puede ser de tipo electoral, sino que depende de su exclusiva sumisión a
las fuentes de Derecho y a la verdad de los hechos sobre los que conoce. Esto último exige,
entre otros aspectos, de una especial justificación de las decisiones judiciales, las cuales pasan
por una serie concatenada de decisiones previas y necesarias: la denotación del material
normativo susceptible de ser aplicado —verificación, depuración en interpretación
normativa—; la comprobación inductiva o abductiva del material fáctico que objetiva las
alegaciones de las partes —depuración del material fáctico probado—; y la connotación
misma de los hechos al ser encauzados en la estructura normativa depurada —aplicación de
las consecuencias jurídicas de la norma hacia los hechos establecidos—41.
4. Para concluir con este apartado, esta sala debe recordar que el vivir en democracia
no es la única de las formas posibles de organización social. Y como cualquier creación
humana, no es perfecta. Pero, indudablemente es la mejor que ha conocido la humanidad.
Partiendo de las evidencias que ha dado la historia del hombre y la mujer, todos los otros
regímenes posibles han llevado, a mediano o largo plazo, a resultados indeseables para el ser
humano. La razón, nuevamente bien planteado por Madison en El Federalista n° 51 42, es que
al idear un gobierno que debe ser administrado por humanos y para humanos, la gran
dificultad consiste en permitir que el gobierno controle a los gobernados, pero, a la vez,
obligarle a que se controle a sí mismo 43. Esto último es logrado con el mayor nivel de acierto
posible mediante repúblicas democráticas, no a través de regímenes monárquicos o
autoritarios44.
Una de las formas por las que la Sala de lo Constitucional controla a los demás
órganos del Estado es a través de la declaratoria de inconstitucionalidad de los actos o normas
que emitan o de las omisiones en que incurran. En nuestra Constitución, la competencia para
realizar dicha declaratoria está estatuida en los arts. 174 y 183 Cn., aunque es el último de
39
Sentencias de 14 de febrero de 1997, de 20 de julio de 1999 y de 19 de abril de 2005, inconstitucionalidad
15-96, 5-99, 46-2003, respectivamente.
40
Sentencia de 28 de marzo de 2006, inconstitucionalidad 2-2005.
41
42
Puede consultarse en: https://billofrightsinstitute.org/primary-sources/federalist-no-51.
43
El check and balances serviría para este propósito.
44
Sobre este tema: Mejahdi, Kamal, “Tipo de régimen, instituciones y probabilidad de democratización: la
monarquía gobernante como mayor resistente a la democracia”, en Revista de Estudios Políticos, n° 138, 2007.
10
ellos el que delimita con mayor precisión el contenido de esa competencia. En atención a la
naturaleza de este caso, se debe establecer el significado de esa disposición en lo que se
refiere al modo de ejercerla.
IV. Significado del artículo 183 de la Constitución.
1. El art. 183 Cn. establece que “[l]a Corte Suprema de Justicia por medio de la Sala
de lo Constitucional será el único tribunal competente para declarar la inconstitucionalidad
de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y
obligatorio, y podrá hacerlo a petición de cualquier ciudadano”. Esta disposición establece
diversas ideas relacionadas con el control judicial de constitucionalidad en El Salvador, entre
ellas: (i) el tribunal competente ―Sala de lo Constitucional―, (ii) algunos posibles objetos
de control, (iii) los vicios de inconstitucionalidad que pueden existir ―forma y contenido―
y (iv) la declaratoria de inconstitucionalidad por medio de la petición de cualquier ciudadano.
En lo que sigue se examinará el significado del texto que estatuye este último punto,
es decir, la frase “y podrá hacerlo a petición de cualquier ciudadano”. Antes de acometer esa
tarea, es necesario sentar algunas premisas básicas de la interpretación de la Constitución. La
primera es que la posición mayoritaria de la doctrina es que el texto constitucional no se
puede interpretar de forma literal, pues a pesar de que es un criterio útil, resulta ser
insuficiente45. Y así se ha asumido por parte de esta sala46. La segunda es que la interpretación
sirve para resolver problemas, por lo que está precedida por la necesidad de resolverlo a la
luz de sus particularidades. En ese sentido, el significado de una disposición “no puede ser
descubierto, encontrado o hallado por el intérprete con una simple lectura, sino que este debe
construirlo en función del problema a resolver”47. La tercera es que en nuestra sociedad
abierta de intérpretes constitucionales, es la Sala de lo Constitucional quien conserva la
última palabra en la materia 48.
2. A. Cuando nuestra Constitución estatuye que la Sala de lo Constitucional tiene la
competencia para declarar la inconstitucionalidad de alguna norma, acto u omisión de alguno
de los órganos del Estado y que “podrá hacerlo a petición de cualquier ciudadano” (art. 183
Cn.), prevé una norma, por lo que el cuestionamiento fundamental para atribuirle algún
sentido a esa frase es la fijación de la clase de norma de que se trata. En este punto resalta
que la jurisprudencia constitucional ha asumido suficientemente que las normas pueden ser
constitutivas o regulativas49.
45
Díaz Revorio, Francisco Javier, “Interpretación de la Constitución y juez constitucional”, en Revista del
Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, año X, núm. 27, 2016, pp. 16-24; y Díaz Revorio, Francisco Javier,
“La interpretación constitucional y la jurisprudencia constitucional”, en Quid Iuris, núm. 6, 2008, pp. 13-19.
46
Entre otras, en la sentencia de 13 de mayo de 2011, inconstitucionalidad 7-2011; sentencia de 14 de octubre
de 2013, inconstitucionalidad 77-2013; y sentencia de 8 de junio de 2020, inconstitucionalidad 21-2020 AC.
47
48
Sentencia de inconstitucionalidad 6-2020 AC, ya citada.
49
Sentencia de 28 de mayo de 2018, inconstitucionalidad 146-2014/107-2017; sentencia de 19 de agosto de
2020, controversia 8-2020; resolución de 8 de febrero de 2019, inconstitucionalidad 57-2016, entre otras.
11
Las normas constitutivas establecen las condiciones exigibles para la producción y
existencia de situaciones jurídicas o de resultados institucionales y son condición necesaria
para la producción de las consecuencias jurídicas a que se refieren. Las regulativas son las
normas que contienen permisos, mandatos o prohibiciones para los sujetos destinatarios del
Derecho50. Las normas constitutivas, a su vez, se dividen en puramente constitutivas, que son
las que condicionan la producción de un resultado institucional a la ocurrencia de un cierto
estado de cosas; y en reglas que confieren poder, que vinculan el surgimiento de un resultado
institucional y la creación de un estado de cosas a la realización deliberada de una acción o
de un conjunto de acciones encaminadas a ese fin, siempre que dichas acciones estén
amparadas por una norma jurídica que faculte a alguien a ejecutarlas51. Por su parte, las
normas regulativas pueden ser reglas o principios 52.
Pueden darse los siguientes ejemplos de estos conceptos: (i) norma puramente
constitutiva: el art. 71 Cn., porque el hecho natural de que una persona cumpla 18 años —
estado de cosas— produce el resultado institucional de su reconocimiento como ciudadano;
(ii) regla que confiere poder: el art. 12 del Código de Familia, porque confiere el poder para
contraer matrimonio; sin embargo, los contrayentes deben efectuar deliberadamente las
acciones encaminadas a ello para que dicho resultado institucional se produzca —que serían
las normas relacionadas con el acto de matrimonio—; (iii) reglas: prohibiciones de cometer
delitos que derivan del Libro Segundo del Código Penal —prohibición de matar, robar,
hurtar, etc.—; y (iv) principios: por su estructura, los derechos fundamentales, como la
libertad de expresión (art. 6 Cn.) o la igualdad (art. 3 Cn.).
B. En ese sentido, el apartado analizado del art. 183 Cn. es una norma que confiere
poder. Pero, en atención a que dicho artículo es una disposición, un texto que necesita de ser
interpretado para adscribir la norma que deriva de él53, este es uno de esos casos en los que
de una misma disposición deriva más de una norma. Para ser más precisos, al art. 183 Cn. es
posible atribuirle por lo menos dos normas que confieren poder: la que corresponde a los
ciudadanos y la que corresponde a la Sala de lo Constitucional.
Desde el primer enfoque, estatuye la legitimación popular para iniciar el proceso de
inconstitucionalidad, es decir, la idea que el cuestionamiento de la constitucionalidad de las
normas pueda ser planteado por cualquier ciudadano, con independencia de su nexo con los
efectos desplegados por el objeto de impugnación54. Siendo así las cosas, entonces el cuerpo
50
Sentencia de inconstitucionalidad 146-2014/107-2017, ya citada.
51
Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, La piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, 4° ed.,
2007, pp. 81-91
52
Sobre el tema: Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, “Sobre principios y reglas”, en Doxa, n° 10, 1991;
Aarnio, Aulis, “Reglas y principios en el razonamiento jurídico”, en Anuario da Facultade de Dereito da
Universidade da Coruña, n° 4, 2000; Zagrebelsky, Gustavo, “Ronald Dworkin’s principle based
constitutionalism: An Italian point of view”, en I.CON, n° 4, 2003; Dworkin, Ronald, Taking rights seriously,
1ª ed., 1977; y Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, 2ª ed. en español, 2012.
53
Guastini, Riccardo, Interpretar y argumentar, 1ª ed., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, España,
2014, p. 77. También, la sentencia de inconstitucionalidad 163-2013, ya citada.
54
12
ciudadano (“cualquiera” de ellos) puede realizar una acción o conjunto de acciones
deliberadas ―presentar demandas de inconstitucionalidad― encaminadas a hacer surgir un
resultado institucional y la creación de un estado de cosas por parte de esta Sala ―declarar
la inconstitucionalidad del objeto de control y expulsarlo del orden jurídico― 55.
Sin embargo, desde el segundo enfoque, cuando se afirma que la Sala de lo
Constitucional “podrá hacerlo a petición de cualquier ciudadano” (itálicas propias), se indica
que para el tribunal la petición ciudadana es una condición suficiente, pero no necesaria.
Cualquier estudio sobre las normas constitutivas refiere que sus modalizaciones son del tipo
alético, de manera que se analizan bajo la idea de que existen, para todas las cosas,
condiciones suficientes, necesarias y contingentes 56. Esas condiciones nos indican la clase de
relación que hay entre dos proposiciones o estados de cosas. Una condición suficiente es
aquella en la que un antecedente ―un acto, un estado de cosas, una proposición― lleva,
siempre que ocurra, a un consecuente ―a otro acto, estado de cosas o proposición―. En
cambio, es necesaria si opera de la forma opuesta, es decir, si no se ha dado el consecuente,
entonces significa que no se ha producido el antecedente57.
Un ejemplo puede servir para dilucidar con mayor claridad la diferencia entre estas
dos clases de condiciones. El fuego es condición suficiente para que haya humo, porque dado
el antecedente ―que se esté en presencia de fuego―, se llegará al consecuente ―el humo―.
Así ocurrirá en cualquier caso. En cambio, no es condición necesaria de él, porque puede
ocurrir que se produzca el consecuente ―el humo―, pero que el antecedente no exista ―que
no haya fuego porque el humo obedece a una máquina de fumigación, por ejemplo―.
Cuando en los razonamientos se confunden esta clase de condiciones, se incurre en un error
denominado como “falacia modal” 58.
A partir de esta distinción, cuando aquí se ha afirmado que la petición de un ciudadano
es una “condición suficiente, pero no necesaria” para declarar la inconstitucionalidad, se ha
querido decir que cuando un ciudadano requiere dicha declaratoria, entonces ello es
suficiente para dar inicio al proceso de inconstitucionalidad ―el antecedente (petición) lleva
al consecuente (inicio del proceso y potencial expulsión del orden jurídico del objeto de
control) en todos los casos―. Sin embargo, al no ser una condición necesaria, esto significa
que hay casos en que el consecuente (declaratoria de inconstitucionalidad) no viene precedida
por el antecedente (la petición de un ciudadano). Y, por tanto, ello implica que nuestra
55
Resolución de 25 de junio de 2012, inconstitucionalidad 19-2012. En ella se dijo: “[…] la finalidad del
proceso de inconstitucionalidad es la depuración del sistema jurídico, para lo cual expulsa de [e]ste las
disposiciones cuya inconstitucionalidad verifique”.
56
Véase Bordes Solanas, Montserrat, Las trampas de Circe. Falacias lógicas y argumentación informal, 1ª ed.,
2011, p. 167.
57
Véase Castillo P., Enrry y Pinta, Maritza Alexandra, Lógica matemática I, 2ª ed., 2015, pp. 62-63.
58
Bordes Solanas, Montserrat, Las trampas de Circe. Falacias lógicas y argumentación informal, 1ª ed., 2011,
pp. 167-168.
13
Constitución admite que la Sala de lo Constitucional pueda declarar una inconstitucionalidad
de oficio, de un modo general y obligatorio 59.
Más aún, no solo es que lo admite, sino que ya se ha hecho en la jurisprudencia
constitucional. El primero de los casos ―parcialmente parecido al que se describe― fue una
inaplicabilidad efectuada por esta sala, sin petición ciudadana de por medio, que aunque no
es puramente una declaratoria de inconstitucionalidad, sí implicó que no hubo ningún
peticionario que configurara los elementos de la pretensión y que, en términos prácticos,
tuviese los efectos generales y obligatorios a que refiere el art. 183 Cn. Se trata de la
resolución de 25 de junio de 2012, inconstitucionalidad 19-2012, en la que esta sala declaró
inaplicable la resolución de 21 de junio de 2012, emitida por la Corte Centroamericana de
Justicia, por la que se pretendió afirmar su competencia en materia constitucional y suspender
la eficacia de la sentencia emitida en dicho proceso. Según la doctrina, uno de los calificativos
que suele usarse para designar a la inaplicación por parte de órganos que ejercen el control
de constitucionalidad es, precisamente, “de oficio” 60.
El segundo caso es el de la inconstitucionalidad por conexión. Esta se define como la
que tiene por objeto expulsar del ordenamiento jurídico aquellas disposiciones cuya
ilegitimidad constitucional se deriva como efecto de la decisión adoptada; y puede
presentarse: (i) cuando la declaratoria de inconstitucionalidad se extiende a otras
disposiciones que coinciden con la impugnada en la infracción a la Constitución; y (ii)
cuando la omisión de extender el pronunciamiento estimatorio a otras disposiciones
produciría una inconsistencia entre estas y lo resuelto, o algún grado relevante de ineficacia
en cuanto a los fines perseguidos por el fallo y sus fundamentos, ya sea porque tales
disposiciones presentan el mismo reproche de inconstitucionalidad o porque tienen una
función instrumental de la declarada inconstitucional 61. Son ejemplo de esta clase de
decisiones la sentencia de 4 de junio de 2018, inconstitucionalidad 47-2015; la sentencia de
inconstitucionalidad 21-2020 AC, ya citada; y la sentencia de inconstitucionalidad 146-2014,
también ya citada.
Y el tercer caso se presentó en la sentencia de 13 de julio de 2016,
inconstitucionalidad 35-2015, en donde la Sala de lo Constitucional hizo una genuina
declaratoria de inconstitucionalidad de oficio. En esta sentencia la sala invalidó el Decreto
59
Se hace esta acotación de los efectos generales y obligatorios porque, a juicio de esta sala, este es un caso
distinto de la inaplicabilidad. En ella, los efectos no tienen esta naturaleza; pero, sin duda, implica un control
constitucional de oficio, porque cuando cualquiera de los jueces de la República inaplica una norma o acto, lo
hace sin que sea imprescindible que haya una petición (art. 77-A de la Ley de Procedimientos Constitucionales).
Sobre el tema, véase: Borgarello, Paula Mariel, “Nuevas perspectivas del control de constitucionalidad de
oficio”, en Revista de la Facultad, volumen IV, n° 2, 2013; Bazán, Víctor, “El control de constitucionalidad de
oficio en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia argentina”, en Revista de Derecho Político, n° 60,
2004; Maraniello, Patricio Alejandro, “La declaración de inconstitucionalidad de oficio en los sistemas
difusos”, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, n° 15, 2011, pp. 303-304.
60
Esteva Gallicchio, Eduardo Gregorio, “La inconstitucionalidad de oficio en el Derecho Constitucional
uruguayo”, en Estudios constitucionales, volumen 4, n° 2, 2006, p. 252.
61
14
Legislativo n° 1000, de 23-IV-2015, publicado en el Diario Oficial n° 74, tomo 407, de 27-
IV-2015, por el que la Asamblea Legislativa autorizó al Órgano Ejecutivo, en el Ramo de
Hacienda, para que emitiera títulos valores de crédito hasta por la cantidad de $ 900 000 000.
Acá, tras haber desestimado los 2 motivos de inconstitucionalidad aducidos por el
demandante, el tribunal configuró por iniciativa propia los elementos normativos del control
de constitucionalidad que se requieren para llevarlo a cabo. En efecto, en palabras de la sala:
“[A]unque el D. L. n° 1000/2015 no es inconstitucional por los motivos alegados por el
demandante, esta [s]ala advierte que su adopción, por un lado, ha defraudado la exigencia
establecida en el art. 131 ord. 4° Cn. (relativa a la existencia de una causa justificada para
llamar a un diputado suplente para que sustituya a un diputado propietario) y, por el otro, ha
transgredido directamente el contenido del 148 inc. 2° Cn. (relativo a la aprobación de los
compromisos contraídos por lo menos con los dos tercios de votos de los diputados electos)”.
C. La conclusión a la que se ha llegado tampoco cambiaría si se analizase el art. 183
Cn. desde la perspectiva regulativa. De hecho, en la teoría del Derecho se afirma que todo
comportamiento puede ser objeto de una calificación deóntica 62; y la declaratoria de
inconstitucionalidad de oficio, de un modo general y obligatorio, no es la excepción. Según
se ha venido sosteniendo en los precedentes constitucionales, las modalidades deónticas
admitidas por las normas regulativas son las de prohibición, obligación y permisión63. Esta
es la forma “tradicional” en que se ha entendido a las normas jurídicas 64.
En ese sentido, el análisis del texto del art. 183 Cn. permite advertir que la expresión
usada es que la Sala de lo Constitucional “será el único tribunal competente para declarar la
inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un
modo general y obligatorio, y podrá hacerlo a petición de cualquier ciudadano” (itálicas
propias). Esto implica que, regulativamente, fija un permiso para dicho tribunal ―vale decir
que las normas constitutivas que confieren poder son, para algunos, simplemente normas
permisivas65―. Pero, que haya un permiso para hacerlo a petición ciudadana no excluye que
existan otros cursos de acción que también están permitidos, entre ellos, la declaratoria de
inconstitucionalidad de oficio.
3. Este tribunal es consciente de que lo que se ha expuesto no puede operar para
cualquier caso que se presente. Con mucha razón, es razonable asumir que una
inconstitucionalidad de oficio riñe con otras categorías jurídicas relevantes para un Estado
de Derecho: (i) la presunción de legitimidad de las normas; (ii) el equilibrio y la separación
62
Ferrajoli, Luigi, Principia iuris. Teoría del Derecho y de la democracia. 1: Teoría del Derecho, 1ª ed., 2011,
p. 139.
63
Resolución de 22 de noviembre de 2005, inconstitucionalidad 44-2005.
64
Muestra de ello es que el Código Civil de 1859 define a la ley como “una declaración de la voluntad soberana
que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite” (itálicas propias).
65
Guastini, Riccardo, “En torno a las normas sobre producción jurídica”, en Boletín mexicano de Derecho
Comparado, n° 89, 1997, p. 548. Para profundizar sobre una defensa de las normas permisivas: Bulygin,
Eugenio, “Sobre la equivalencia pragmática entre permiso y no prohibición”, en Doxa, n° 33, 2010.
15
orgánica de funciones; (iii) el principio de congruencia66; y (iv) la independencia e
imparcialidad judicial67. Por ello, es necesario establecer los condicionamientos que deben
informar a esta figura, porque solo así podría llegar a ser una competencia que no desbalancee
las relaciones entre los órganos del Estado. En lo que sigue se dirá cuáles son estas,
excluyendo el caso de la inconstitucionalidad por conexión, cuyos requisitos han sido
perfilados en otros precedentes.
A. En primer orden, la declaratoria de inconstitucionalidad de oficio, de un modo
general y obligatorio, está regida por la separación orgánica de funciones68, que se caracteriza
por tres propiedades: la asignación de funciones —competencias— propias a cada uno de los
órganos, la exclusividad solo en su contenido esencial y la noción de control del poder —
“solo el poder frena al poder”—. Esto supone que, además de sus funciones propias, los
órganos ejercen otras que se asemejan a las del resto de órganos, sin que esto pueda conducir
a que se apropien de ellas o las desplacen69. La Constitución realiza esta distribución de
funciones o competencias en su “parte orgánica”70. Estas disposiciones constitucionales que
tradicionalmente han sido calificadas como “orgánicas” definen la estructura general del
Estado mediante la previsión de los órganos que ejercen el poder público, a los cuales
singulariza y caracteriza con la identificación de las autoridades que los conforman, la
atribución de competencias y el diseño de los mecanismos de interacción e incidencia entre
ellos71.
Debido a este principio, las constituciones contemporáneas, como la salvadoreña,
muestran un rechazo a cualquier forma de intento de concentración del poder, dado que es
un peligro para la libertad y demás derechos fundamentales. En efecto, según el art. 87 inc.
3° Cn., “[l]as atribuciones y competencias que corresponden a los órganos fundamentales
establecidos por esta Constitución, no podrán ser ejercidos en ningún caso por una misma
persona o por una sola institución”. Según demuestra la historia del Estado de Derecho, esos
derechos se diluyen poco a poco en los Estados en que alguno de los órganos ostenta un poder
absoluto o excesivo en relación con el de los demás 72. Hay que reparar en que en América
Latina se ha ido abriendo paso un fenómeno que se conoce como “autoritarismo de baja
66
Aunque el principio de congruencia en las declaratorias de inconstitucionalidad de oficio puede ser matizado
o flexibilizado, pues el ámbito de aplicación de dicho principio en los procesos en los que se protege derechos
regulados por el Derecho Privado no puede ser el mismo que en los procesos que protege derechos regulados
por el Derecho Público.
67
Marcial González, Robert, “Declaración de inconstitucionalidad de oficio: ventajas e inconvenientes”, en
Ratio juris, volumen 6, n° 12, 2011, p. 141.
68
Sobre este principio: Guastini, Riccardo, Estudios de teoría constitucional, 1ª ed., 2001, p. 66.
69
Brewer-Carías, Allan, “Sobre la mutación del principio de la separación de poderes en la jurisprudencia
constitucional”, en Revista de Derecho Público, n° 132, 2012, p. 204.
70
Hoy cabría hablar de “ingeniería constitucional”: las constituciones no son solo normas de organización del
poder (mandatos y prohibiciones). También procuran el orden efectivo de quienes lo ejercen mediante
incentivos, recompensas y factores disuasorios. Ver: Sartori, Giovanni, “La ingeniería constitucional y sus
límites”, en Teoría y realidad constitucional, n° 3, 1999, p. 79
71
Corte Constitucional de Colombia, sentencia de 10 de julio de 2019, C-306/19.
72
Véase Díaz Revorio, Francisco Javier, “Cuando el garante de la Constitución se convierte en su mayor
enemigo”, en Revista Española de Derecho Constitucional, n° 113, año 38, 2018, p. 347.
16
intensidad”, que es aquel que se esconde tras el ejercicio de las funciones democráticas
(deformándolas), para así perpetuarse y hacerse inmune a la crítica73. A diferencia de lo que
ocurría en el pasado, la observación internacional incesante y la existencia de relatorías y
órganos de control en el sistema internacional de protección de los derechos humanos y en
el sistema interamericano de protección de los derechos humanos reduce las posibilidades de
que los gobiernos de turno puedan actuar impunemente cuando hacen violaciones directas e
indirectas a los derechos humanos74.
Partiendo de esa realidad regional, esta sala considera el principio de separación
orgánica de funciones es un límite para permitir que se use irrestrictamente la
inconstitucionalidad de oficio. En ese sentido, debe ser un mecanismo reactivo, por lo que
únicamente puede operar como un remedio para evitar que se consume de facto la ruptura de
la forma y sistema de gobierno prevista por el constituyente en el art. 85 Cn. 75, que impide
que haya un monopolio del poder ―parte de la esencia de una República―. Por tal razón, el
principio mencionado no solo cumple con una función de límite, sino también una
justificativa: puede declararse una inconstitucionalidad de oficio cuando cualquiera de los
órganos del Estado intente romper con él por vías autoritarias o bajo la cobertura de
instituciones democráticas deformadas en la práctica76.
Ese es el caso que nos ocupa, puesto que la decisión que ha tomado la Asamblea
Legislativa ―cuya correlación política favorece al Presidente de la República y cuyos
diputados han mostrado, desde antes de su elección, que tendrían la función de seguir los
lineamientos presidenciales― implica erradicar una barrera de control hacia el Ejecutivo y
hacia sí misma. Habida cuenta de la conformación política de dicho órgano estatal, es
razonable inferir que la elección de magistrados sustitutos luego de la destitución de los
actuales estará orientada a designar personas que no realicen ninguna clase de control
efectivo. En ese sentido, el carácter republicano del Estado y la existencia de la separación
orgánica de funciones sería meramente aparente, una “letra muerta” de nuestra Constitución,
ya que el Presidente de la República tendría, en la práctica, el monopolio en el ejercicio del
poder.
B. En segundo lugar, la declaratoria de inconstitucionalidad de oficio también
requiere que no haya otro mecanismo constitucional que sirva para reaccionar legítimamente,
y de forma inmediata, al intento de ruptura de la forma y sistema de gobierno. Esto es así
para evitar que se banalice su empleo y que pierda su carácter excepcional. Esto es lo que
73
Véase Bernal Pulido, Carlos, “La democracia como principio constitucional en América Latina”, en
Cuestiones Constitucionales, n° 17, 2007, p. 32.
74
Sentencia de 19 de agosto de 2020, controversia 8-2020.
75
El art. 85 Cn. prevé: “El Gobierno es republicano, democrático y representativo. El sistema político es
pluralista y se expresa por medio de los partidos políticos, que son el único instrumento para el ejercicio de la
representación del pueblo dentro del Gobierno. Las normas, organización y funcionamiento se sujetarán a los
principios de la democracia representativa. La existencia de un partido único oficial es incompatible con el
sistema democrático y con la forma de gobierno establecidos en esta Constitución”.
76
A esto último se le conoce como “constitucionalismo abusivo”.
17
ocurre en este caso, ya que no existe ninguna figura constitucional que permita revertir la
concentración de poder que produciría la decisión de la Asamblea Legislativa. A pesar de
que los sistemas presidencialistas cuentan con un Órgano Legislativo con facultades de
control que impide un abuso de poder por parte del Ejecutivo77, a veces de la práctica
institucional resulta que el Ejecutivo goza de supremacía sobre el Legislativo o que se arroga
facultades legislativas. En ese caso se está en presencia de un sistema hiperpresidencialista 78.
El hiperpresidencialismo es un sistema político antidemocrático que se vale de las
abundantes facultades que la Constitución atribuye al Presidente de la República, quien las
ocupa para imponerse sobre el parlamento, congreso o asamblea, o cualquier otra institución
de control —incluso el control ciudadano—, realizando así un ejercicio abusivo de dicho
poder en beneficio propio o de cierto sector político o social. Así, un sistema presidencialista
tradicional puede degenerar en uno hiperpresidencialista cuando la figura del Presidente
recae en un líder que busca, generalmente, reelegirse en el cargo, perpetuarse formal o
materialmente en la presidencia o ejercer sus funciones sin límites institucionales que lo
restrinjan. Tales propósitos antidemocráticos se ven reforzados cuando: (i) el Presidente
posee mayoría política en el Legislativo, por lo que no representa un auténtico contrapeso a
sus intereses; (ii) se impone a las instituciones de control; y (iii) la ciudadanía no ejerce un
verdadero control social, de forma crítica sobre su actuar. De aquí que, aunque exista un
diseño constitucional que satisfaga el principio institucional de equilibro en el ejercicio del
poder, pueden llevarse a cabo acciones que, en la práctica, y ante la falta de oposición o
control, representen una alteración del sistema democrático y vayan minando los contenidos
esenciales de la Constitución79.
Y el resultado que generaría la decisión de la Asamblea Legislativa sería un típico
ejemplo de un hiperpresidencialismo en su máxima expresión: los tres órganos
fundamentales responderían a la voluntad proveniente del Ejecutivo.
V. Naturaleza de esta resolución.
1. Antes de proceder a analizar la decisión adoptada por la Asamblea Legislativa, este
tribunal estima necesario determinar la naturaleza de esta resolución. Según el Código
Procesal Civil y Mercantil, aplicable supletoriamente a la actividad jurisdiccional de esta
sala, las resoluciones judiciales pueden ser decretos, autos y sentencias (art. 212 inc. 1°). Los
incs. 2°, 3° y 4° de dicho código les definen así: “Los decretos tienen por objeto el impulso
y ordenación material del proceso. Los autos son simples o definitivos. Simples, si se
dictaren, entre otros propósitos, para resolver incidentes, acordar medidas cautelares, definir
77
Bernal Pulido, Carlos, Derechos, cambio constitucional y teoría jurídica. Escritos de Derecho constitucional
y Teoría del Derecho, 1° ed., 2019, pp. 46-47
78
Arango Restrepo, Ana Catalina, “Presidencialismo”, en Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, n° 14,
2018, p. 254.
79
Bernal Pulido, Carlos, “Unconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia: An
analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrine”, en International Journal
of Constitutional Law, volumen 11, n° 2, 2013, p. 351.
18
cuestiones accesorias o resolver nulidades; definitivos, si le ponen fin al proceso, haciendo
imposible su continuación en la instancia o por vía de recurso, o si así lo determina este
código. Las sentencias deciden el fondo del proceso en cualquier instancia o recurso”.
Lo que caracteriza a estas resoluciones es que todas ellas se producen dentro de un
proceso judicial. En ese sentido, es importante recordar que los procesos de los que conoce
esta sala son los constitucionales. Específicamente, los establecidos en el art. 174 Cn.:
amparo, hábeas corpus, inconstitucionalidad, controversias constitucionales y suspensión,
pérdida y rehabilitación de derechos políticos. Pero, este caso no está referido a un proceso
de inconstitucionalidad en sentido estricto (el regulado en los arts. 6 a 11 de la Ley de
Procedimientos Constitucionales), por lo que no cumplirá con la tipología de resoluciones
mencionada. En consecuencia, se está en presencia de un mandamiento judicial de
inconstitucionalidad, que tiene los efectos generales y obligatorios a que se refiere el art. 183
Cn., por lo que lo que se disponga en él será preceptivo para toda autoridad y para los
particulares.
Esta práctica no es exclusiva de esta sala. Otros tribunales constitucionales lo han
hecho en casos análogos, esto es, supuestos donde se ha pretendido desdibujar la forma y
sistema de gobierno para favorecer al Presidente de un Estado. En Guatemala, el 25 de mayo
de 1993, el entonces Presidente de la República, Jorge Serrano Elías, dictó las Normas
Temporales de Gobierno y dispuso la suspensión de la vigencia de ciertos derechos
fundamentales, la disolución del congreso ―dicho órgano debía desaparecer y él asumiría
las funciones legislativas― y la desintegración de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte
de Constitucionalidad. Estos últimos no desaparecerían, pero sus magistrados serían
removidos y sustituidos por otros nombrados directa o indirectamente por Serrano 80.
2. Debe indicarse que las razones por las que no se seguirá el trámite previsto en los
arts. 6 a 11 de la Ley de Procedimientos Constitucionales son de diversa índole. En primer
lugar, el proceso de inconstitucionalidad está pensado para casos en que su inicio obedezca
a una demanda ciudadana o a la inaplicación judicial81. En ese caso, el seguimiento de todas
las fases procesales tiene sentido, puesto que se parte de que son normas, omisiones o actos
que encajan dentro del paradigma de lo usual en el comportamiento de los órganos de Estado.
Pero, no parece que existe idéntica razón cuando se trata de situaciones como la presente,
donde el producto normativo de un órgano fundamental tiene la vocación para romper con la
forma y sistema de gobierno del país.
80
García Aguirre, Juan Carlos, La declaratoria de inconstitucionalidad de oficio. Tesis doctoral presentada en
2017 ante la Universidad de San Carlos de Guatemala, pp. 108-109. Disponible para su consulta en la dirección
web: http://biblioteca.usac.edu.gt/tesis/04/04_14352.pdf.
81
El art. 77-E de la Ley de Procedimientos Constitucionales prevé: “Una vez pronunciada sentencia
interlocutoria o definitiva por la que se declara la inaplicabilidad de una ley, disposición o acto, el juzgado o
tribunal respectivo, deberá remitir el mismo día, certificación de la misma, a la Sala de lo Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia”.
19
En segundo lugar, si se trata de una actuación legislativa que está precedida por una
marcada influencia del Presidente de la República82, entonces hay, de entrada, un
desequilibrio en la balanza de poder. En ese sentido, la tramitación del proceso solo serviría
para propiciar que se utilicen otros mecanismos hostiles, inconstitucionales o de abuso a las
instituciones democráticas para socavar los cimientos de nuestro sistema republicano.
Nuevamente, se tiene que reiterar que muchos de los actuales diputados, durante su
plataforma electoral, usaron como bandera de campaña el que una vez en la Asamblea
Legislativa se encargarían de “facilitar” el gobierno bajo los designios presidenciales.
Por último, en atención al contenido de la decisión legislativa examinada, es
razonable suponer que en caso de que se pida informe a la Asamblea Legislativa, esta
sencillamente desconocería la autoridad de este tribunal, como si esta dependiese del
beneplácito de los demás órganos de Estado. Pero, su legitimidad deriva desde su origen y
también está amparada por las funciones desempeñadas. Esto es así incluso cuando los
órganos controlados por él no acepten el contenido de sus decisiones, puesto que el sentido
real de que existan órganos de control es, precisamente, el que funcionen como contrapeso,
no el que se plieguen a la voluntad de otros.
VI. Examen constitucional de la decisión adoptada por la Asamblea Legislativa.
1. A. Antes de analizar la constitucionalidad de la decisión que la Asamblea
Legislativa ha emitido, este tribunal estima pertinente efectuar un examen del contexto en el
que se ha producido. Desde que a mediados del año pasado se causaron fricciones entre el
Órgano Ejecutivo y este tribunal, principalmente por el control constitucional de los decretos
ejecutivos dictados durante la pandemia de COVID-19, se ha manejado un discurso público
de ataque a las decisiones adoptadas por esta sala. El Presidente de la República ha sostenido
que: (i) “La @SalaCnalSV nos acaba de informar, que suspendamos el proceso por evasión
fiscal de los Simán, que ellos son intocables y que los impuestos solo son para los pobres, los
que no pueden sobornar Magistrados corruptos (sí, esos mismos que dicen velar por la
constitución)”83, en el contexto de una mera admisión de demanda de amparo con suspensión
del acto reclamado; (ii) “La @SalaCnalSV sigue en su proceso de desmantelamiento del
Gobierno, disfrazado de ‘tutela de derechos’” 84; o que (iii) “Está claro, los magistrados de la
82
Debe recordarse que es un hecho público y notorio que el Órgano Ejecutivo ―Presidente, vicepresidente y
ministros― ha mantenido una actitud hostil hacia el quehacer de este tribunal, pues interpretando las sentencias
que les son desfavorables como resoluciones influenciadas por política partidaria, a menudo han efectuado
embates en redes sociales en contra de él. Tómese como ejemplo que en el contexto de las cuarentenas
domiciliares obligatorias y conducciones a centros de contención por parte del Ejecutivo, sin respaldo legal
alguno, esta sala pronunció una resolución en el proceso de hábeas corpus 148-2020 que fue frontalmente
atacada por parte del Presidente de la República, quien expresamente afirmó que la desacataría (ver el hilo
contenido en https://twitter.com/nayibbukele/status/1250633634178043906). En ese mismo contexto, también
aseveró que “La @SalaCnalSV nos acaba de ordenar que, dentro de 5 días, asesinemos a decenas de miles de
salvadoreños”, en respuesta a la sentencia de inconstitucionalidad 21-2020 AC, ya citada, mediante la cual se
ordenó terminar con el confinamiento obligatorio por orden del Ejecutivo, sobre la base de que esa es una
competencia exclusivamente legislativa (ver https://twitter.com/nayibbukele/status/1270217819506917377).
83
https://twitter.com/nayibbukele/status/1315774579932098561.
84
20
@SalaCnalSV no entienden 3 principios BÁSICOS (o no quieren entender $$$)”85.
Desde entonces, se ha manejado un discurso que propicia la erosión y fricciones. Con
esto, lo que se ha pretendido es moldear la opinión pública con el ánimo de generar una
aceptación anticipada de decisiones como la presente por parte de la población, pues con ello
se evita que se produzca un “veto popular de facto”86 que merma la popularidad de los
órganos representativos y que incide, en consecuencia, en sus asuntos electorales. Según la
opinión de los estudios de la psicología de masas, este comportamiento mostrado por el
Ejecutivo es de aquellos que buscan generar un efecto singular en el individuo. El
“comportamiento de rebaño” explicado por Solomon Asch a través de su famoso
“experimento de las líneas” reveló que los individuos pueden ser influidos o inducidos por la
presión grupal hasta presentar un comportamiento de conformidad al grupo, inclusive cuando
intuyen que el grupo está en un error, convenciéndose a sí mismos de que, no obstante esa
intuición, la mayoría debe tener la razón, influyendo esto en su juicio e individualidad 87. Así,
moldeando la opinión mayoritaria se obtiene el resultado descrito.
B. Lo mencionado en los párrafos anteriores debe ser explicado con mayor detalle. El
“diseño de comportamiento”, por su marcada influencia en la opinión pública y en el
quehacer político de un Estado, ha ido convirtiéndose en un objeto de estudio por parte del
Derecho88. Las prácticas ya mencionadas del Presidente de la República, y de muchos
funcionarios del Ejecutivo, encajan en el concepto de nudge utilizado por académicos
connotados89, cuya traducción aproximada al español sería la de “empujoncito” o “pequeño
empujón”. Un nudge o “empujoncito” se refiere a ciertas intervenciones o medidas, públicas
o privadas, que se apoyan en las ciencias conductuales, para influir en el comportamiento de
las personas ―dándoles un “empujoncito”― en un determinado sentido, pero preservando
su libertad de elección90.
Lo que le caracteriza es la ausencia de coacción. En tal sentido, con ellos no se ordena
ni se prohíbe nada. Pero, sí se incide en la opinión y decisiones ajenas, dado que organizan y
presentan el contexto en el que las personas toman decisiones de manera que se altere su
comportamiento de forma predecible. Es, por decirlo de alguna manera, una “arquitectura de
85
86
Sunstein, Cass R., The ethics of influence. Government in the age of behavioral science, 1a ed., 2016, p. 117
87
Véase el estudio de Lilia Lizbeth Coos-Salgado, Geraldine Mora-Acevedo, Viviana Ramírez-González y
Andrea Reyes-Álvarez, llamado “Conformismo social”, en Memorias del XXI Concurso Lasallista de
Investigación, Desarrollo E Innovación. Asimismo, Rook, Laurens, “Un enfoque económico psicológico del
comportamiento de rebaño”, en Cuadernos de economía, n° 46, 2007, pp. 211-212.
88
Por ejemplo, Olejniczak, Karol, Śliwowski, Paweł y Leeuw, Frans, “Comparing behavioral assumptions of
policy tools: framework for policy designers”, en Journal of Comparative Policy Analysis: Research and
Practice, volumen 22, n° 6, 2020.
89
Véase Sunstein, Cass R. y Reisch, Lucia A., Trusting nudges. Toward a Bill of Rights for nudging, 1a ed.,
2019; y, en la misma línea conceptual (pero sin referirse al nudging), Elster, Jon, Explaining social behavior.
More nuts and bolts for the social sciences, 1a ed., 2007.
90
Ponce De León Solís, Viviana, “El nudge, su aplicación en el derecho chileno y sus potenciales problemas
de constitucionalidad”, en Revista Chilena de Derecho, volumen 46, n° 2, 2019, p. 346.
21
decisiones”91. En el ámbito político, el nudge se utiliza para “ajustar la conducta individual
al efectivo cumplimiento de fines socialmente deseables (paternalismo) y la plena libertad de
las personas (libertarismo)” 92. Por paternalismo, en este contexto, debe entenderse el intento
de influir en las decisiones ajenas de manera que quienes deciden salgan beneficiados, pero
no según su juicio, sino el de quienes adoptan la medida paternalista.
C. Que se haya producido un notorio nudging por parte del Presidente de la República
y de los funcionarios del Ejecutivo, primero, y por los ahora diputados electos de la Asamblea
Legislativa, después, invita a sostener razonablemente que ello implica un proceso de
“arquitectura de decisiones” por medio del cual se ha buscado la aceptación popular
anticipada a la decisión de destitución que se ha tomado. El fin de esto no ha sido otro que el
de presentar una evidente ruptura del sistema y forma de gobierno y la monopolización del
poder en manos del Presidente de la República como un “triunfo social” o popular, no
obstante que, habida cuenta de la historia humana, latinoamericana y salvadoreña 93, no es
otra cosa que un caso más de intentos por ejercer el poder sin controles de ninguna clase, ni
siquiera sociales (que sería el fin de esos nudges).
En consecuencia, este tribunal no puede calificar la decisión tomada como un acto de
reacción, sino como un acto deliberado que ha ido siendo tejido lentamente por parte de los
otros órganos de Estado que se han involucrado en él. Y, en ese sentido, el ejercicio de la
competencia prevista en el art. 186 inc. 2° Cn. no obedece a razones republicanas o
democráticas. Por el contrario, es un abuso del Derecho, que se produce, entre otros casos,
cuando alguien tiene una facultad proveniente de una norma jurídica que es ejercida sin una
finalidad discernible o un fin serio y legítimo considerable 94. Esta clase de abusos en
particular se califican como “constitucionalismo abusivo”, es decir, cambios constitucionales
aparentemente legítimos ―en este caso, informal― que socavan los pilares fundamentales
de la democracia95. Por tanto, como se seguirá en los subapartados próximos, deberá
examinarse su constitucionalidad.
2. A. La decisión tomada por la Asamblea Legislativa implica la destitución de los
magistrados de esta sala. En la correlación política actual de la Asamblea Legislativa, 46
diputados fueron electos por el partido político Nuevas Ideas y 10 lo fueron por la coalición
GANA-Nuevas Ideas96. Es decir, la mayoría calificada97 está directa o indirectamente en las
91
Thaler, Richard H. y Sunstein, Cass R., Nudge: Improving decisions about health, wealth, and happiness, 1a
ed., 2008, pp. 3-6.
92
Ponce De León Solís, Viviana, “El nudge, su aplicación en el derecho chileno y sus potenciales problemas
de constitucionalidad”, ya citado, p. 349.
93
Hay que recordar los casos de Maximiliano Hernández Martínez y Salvador Castaneda Castro y sus intentos
por ejercer el poder sin control y de forma perpetua.
94
Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, “Para una teoría general de los ilícitos atípicos”, en Estudios, Trotta,
p. 45. También, la sentencia de la controversia 8-2020, ya citada.
95
Laise, Luciano D. y Manzo-Ugas, Gustavo, “Constitucionalismo abusivo y tutela judicial efectiva. El
comienzo del quiebre institucional venezolano”, en Universitas, n° 31, 2019, p. 99.
96
https://escrutinio2021.tse.gob.sv/asamblea/nacional.
97
Se entiende por mayoría la calificada la que se obtiene con el voto de dos tercios de los diputados electos.
Según el art. 13 del Código Electoral, la “Asamblea Legislativa [está] compuesta por ochenta y cuatro
22
manos del partido Nuevas Ideas. Es esa mayoría la que exige el art. 186 inc. 2° Cn. para
decidir la destitución de cualquiera de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, a la
que pertenece la Sala de lo Constitucional.
Como es sabido, el partido político Nuevas Ideas es afín a la figura del Presidente de
la República. Aunque este funcionario fue electo bajo la bandera del partido GANA, ha
mostrado un abierto apoyo hacia él. Por ejemplo, luego de las elecciones realizadas el 28 de
febrero de 2021, afirmó: “Nuevas Ideas + GANA tendrán más de 60 diputados en la nueva
@AsambleaSV. Gracias al pueblo salvadoreño. Gracias a Dios” 98, o un escueto
“¡VICTORIA!” acompañado de un video de fuegos artificales 99. De igual manera, durante
su campaña electoral, muchos de los actuales diputados emplearon la figura presidencial
como elemento central. Es ampliamente conocido que la solicitud de voto era realizada por
muchos de ellos con frases como “Vota por la N de Nayib” ―la bandera del partido Nuevas
Ideas es una letra N―.
En ese contexto, se está en presencia de uno de los escenarios en que un sistema
presidencialista tradicional degenera en uno hiperpresidencialista: el Presidente posee
mayoría política en el Legislativo, por lo que no representa un auténtico contrapeso a sus
intereses100. Esto, aunado al nudging que se expuso en el subapartado previo, hace inferir que
las razones reales detrás de la decisión adoptada es la de suprimir a uno de los controles
efectivos al quehacer del Presidente de la República para luego, con la correlación existente,
elegir nuevos funcionarios plegados hacia la figura del Presidente. Es decir, es un intento por
eliminar los controles reales al ejercicio del poder conferido al Ejecutivo, porque así se
tendría en apariencia a una sala que ejerce el control de constitucionalidad sobre los órganos
Legislativo y Ejecutivo, pero en la práctica sería un órgano inoperante.
Como la institucionalidad pública puede definirse por sus normas o reglas formales
que estructuran las funciones y competencias organizacionales, y por las prácticas informales
conformadas por la cultura, los valores, las rutinas, los hábitos, las costumbres, etc., que
caracterizan una institución101, podría decirse que el resultado de la decisión legislativa
enjuiciada tiene efectos institucionales sensibles. En particular, en la ingeniería
constitucional necesaria para poder garantizar la forma y sistema de gobierno que prevé
nuestra Constitución y en la separación orgánica de funciones estatales ―en su manifestación
de control del poder―.
Diputados o Diputadas propietarios e igual número de suplentes”, por lo que los dos tercios de dicha cantidad
son 56 diputados.
98
El tuit que se cita es del 28 de febrero de 2021, cuando todavía iniciaba el conteo de votos. Ver:
https://twitter.com/nayibbukele/status/1366250047420174337?ref_src=twsrc%5Etfw%7Ctwcamp%5Etweete
mbed%7Ctwterm%5E1366250047420174337%7Ctwgr%5E%7Ctwcon%5Es1_&ref_url=https%3A%2F%2F
www.dw.com%2Fes%2Felecciones-el-salvador-partido-de-nayib-bukele-celebra-victoria%2Fa-56732362.
99
100
Bernal Pulido, Carlos, “Unconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia: An
analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrine”, en International Journal
of Constitutional Law, volumen 11, n° 2, 2013, p. 351.
101
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Políticas públicas con enfoque de derechos humanos, 1ª
ed., 2018, p. 35.
23
B. En ese sentido, la decisión que ha tomado la Asamblea Legislativa ―motivada por
el intento de eliminar los controles reales al ejercicio del poder conferido al Ejecutivo―
afecta negativamente con la forma de gobierno y sistema político estatuidos en el art. 85 Cn.
En primer lugar, el gobierno ya no sería, en la práctica, republicano. El sistema de frenos y
contrapesos sería inexistente en la realidad, puesto que los 3 órganos fundamentales
responderían a los designios que provengan desde el Órgano Ejecutivo, incluso cuando estos
sean incompatibles con la Constitución. En ese sentido, no existiría ninguna institución
contralora funcional, por lo que dicho órgano bien podría apartarse del ideal del bien común
para favorecer familias, clases, grupos religiosos, sindicatos o entidades estatales.
Esta afirmación no significa que se asuma que el bien común nunca informa la
actuación del Ejecutivo. Pero, sí implica que al no haber ningún contrapeso real, la decisión
de ceñirse a él o de apartarse de él estaría en manos presidenciales, pues bien podría, sin
reparo alguno, hacer lo segundo. En ese aspecto, debe tomarse en cuenta que los frenos y
contrapesos ―particularmente, el control judicial de constitucionalidad― funcionan, según
la doctrina, de manera similar a la anécdota de la “espada de Damocles” 102: como dicha
espada, el control judicial puede “caer” sobre quienes ejercen poder, declarando
inconstitucionales sus actos o normas cuando sean incompatibles con la norma fundamental,
produciendo una especie de dispendio de recursos y esfuerzos destinados a obtener resultados
―o empleando medios― inconstitucionales. Como en la anécdota, el propósito es enfatizar
que el tener poder no está exento de responsabilidades o cargas ―los controles― 103.
La separación orgánica de funciones y el control del poder han prevalecido a lo largo
de los años en los sistemas constitucionales de todo el mundo, precisamente, porque desde
sus inicios fueron pensados como la solución para las monarquías de la Europa occidental de
finales del siglo XVIII104. Desde luego, puede “confiarse” un poder absoluto en manos de un
único soberano, pero con ello se asume un riesgo: que el poder conferido se inmovilice en la
persona de que se trate o que se ejerza en el sentido opuesto a los propósitos previstos. Pero,
como la democracia directa también sería demasiado complicada de practicar para tomar
todas las decisiones de un Estado, se eligen representantes y el ejercicio del poder es dividido
en tres órganos fundamentales. Sin embargo, los actos que los representantes realizarán una
102
En la cultura griega, esta anécdota es así: Damocles era un miembro de la corte del Rey Dionisio,
caracterizado por ser sumamente adulador y por envidiar sus lujos y comodidades. Cuando el Rey supo de sus
adulaciones y envidia, ideó un escarmiento para Damocles y le ofreció intercambiar roles por una noche, para
que experimentara aquello que envidiaba. Durante el banquete nocturno, él advirtió que se cernía sobre sí una
espada que estaba atada por una simple crin. Debido al temor, perdió su apetito y abandonó su puesto temporal
de rey, pidiéndole a Dionisio el terminar con el ofrecimiento. En respuesta, Dionisio le expuso que esa espada
se cernía sobre él todos los días: podía ser asesinado por un asesor envidioso, podría ser que alguien propagara
mentiras para poner al pueblo en su contra o que fuese atacado por un reino vecino. Por ello, se usa tal anécdota
para referirse a alguna especie de “amenaza constante” para quienes ejercen poder. En el símil hecho por la
doctrina, se usa para denotar que los órganos fundamentales están bajo el continuo control de los jueces
constitucionales, quienes pueden en cualquier momento contrapesar sus actuaciones y volverlas ineficaces o
inválidas. Eso funciona como un factor disuasorio para realizar actos o emitir normas inconstitucionales, pues
el dispendio de esfuerzo y recursos no produciría el resultado que se espera cuando sea inconstitucional.
103
Véase Roznai, Yaniv, Unconstitutional constitutional amendments, 1a ed., 2017, p. 224.
104
Ver Montesquieu, El espíritu de las leyes, 1ª ed., Partido de la Revolución Democrática, 2018.
24
vez elegidos son imprevisible para los ciudadanos. Ante la incertidumbre, se estatuyen
contrapesos y controles que deben de funcionar cuando sobrepasen los límites que el pueblo
mismo fija en su Constitución. Es, pues, una cautela ciudadana.
C. En segundo lugar, se afecta al carácter democrático del gobierno. Sin un órgano
contramayoritario efectivo que pueda invalidar las decisiones legislativas o ejecutivas, la
democracia operará en la práctica sin ningún seguro para su elemento sustancial ―derechos
fundamentales sustraídos de la esfera de decisión de las mayorías―. En ese sentido, se
mantendrá efectivo solamente su componente formal, el mayoritario, pero no el sustancial.
Pero, como ya se dijo, el riesgo de asumir que una decisión es democrática si, y solo si,
corresponde con la voluntad de la mayoría, es que los males por antonomasia de esta
concepción aritmética del significado de la democracia son la exclusión política y la
exclusión social105. Nuevamente, ha de insistirse en la función aseguradora que tienen los
tribunales constitucionales en este aspecto. Como bien se ha insistido en la doctrina, la
democracia no tiene como principio básico y absoluto el de la omnipotencia de las mayorías,
sino que este es el de la equidad política 106. Y dicha equidad no se lograría si las voces
minoritarias se dejan de lado, pues aunque ello pueda parecer inofensivo, no lo es.
D. En tercer lugar, el objeto de control también podría afectar al carácter
representativo del gobierno. Si se toma en cuenta que la Asamblea Legislativa ―con su
correlación política actual― elige a magistrados del Tribunal Supremo Electoral, entonces
habría de considerarse que dicho tribunal es la autoridad máxima en la materia electoral. En
ese sentido, cumple con funciones como la de verificar el cumplimiento de los requisitos
positivos para postularse a un cargo público y la ausencia de las inelegibilidades, dirigidas a
la conservación de fines, bienes o intereses constitucionalmente relevantes, como la libertad
del sufragio activo ―que los electores decidan sin presiones o coacciones indebidas―,
competencias electorales equitativas ―con igualdad de oportunidades o sin ventajas
discriminatorias― e integridad de la función pública ―al evitar conflictos de intereses― 107.
De la misma forma, organiza los eventos electorales, que están vinculados al sufragio activo.
Una de las funciones de la Sala de lo Constitucional es la de controlar la
constitucionalidad de los actos de la materia electoral emitidos por el Tribunal Supremo (art.
208 inc. 4° Cn.)108. Así, se ha dicho que “el control constitucional reconocido en el art. 208
inc. 4° Cn. debe potenciar el desarrollo propio de la jurisdicción electoral, por ejemplo,
rechazando conflictos centrados exclusiva o esencialmente en la interpretación y alcance de
la normativa electoral infraconstitucional que, más bien, forman parte del núcleo
competencial del TSE. Del mismo modo, cuando el objeto de discusión sea el alcance de
105
Aguiló Regla, Josep, “En defensa del Estado constitucional de Derecho”, ya citado, pp. 92-94; y sentencia
de inconstitucionalidad 6-2020 AC, ya citada.
106
Macedo, Stephen, “Against majoritarianism: democratic values and institutional design”, en Boston
University Law Review, volume 90, 2010, p. 1030.
107
108
Resolución de 26 de enero de 2021, inconstitucionalidad 5-2021.
25
normas constitucionales, ante la posibilidad de diferentes alternativas de comprensión, todas
ellas constitucionalmente posibles y sin que exista un criterio establecido desde la
jurisprudencia de esta sala que haya sido inobservado, se debería permitir que el propio TSE
construya un marco deliberativo y progresivo de análisis, con deferencia hacia sus márgenes
decisorios, salvo arbitrariedad o irrazonabilidad manifiesta u otras consideraciones […]
justificadas sobre la trascendencia constitucional del asunto”109.
Bajo esa lógica, si el Tribunal Supremo Electoral está plegado al Ejecutivo y
Legislativo ―bajo la derivación resultante de que es este último, afín al primero, quien elige
a sus magistrados― y la Sala de lo Constitucional también lo está, ninguno de los dos órganos
que pueden garantizar el sufragio activo y pasivo serían contrapesos reales, y, en ese sentido,
podría afectarse la pureza de los procesos electorales que tienen la finalidad de canalizar las
preferencias de los ciudadanos en la elección de sus representantes.
De igual forma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Carta
Democrática Interamericana afirman que “[s]on elementos esenciales de la democracia
representativa, entre otros, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales;
el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al Estado de derecho; la celebración de
elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como
expresión de la soberanía del pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas;
y la separación e independencia de los poderes públicos” (itálicas propias de esta sala) 110.
E. Si los derechos fundamentales son parte del sistema pluralista111, entonces también
se violaría el art. 85 Cn., porque se socavaría el sistema político al incidir negativamente
―suprimiendo de facto― en el órgano constitucional que se encarga de conocer de sus
garantías reforzadas. Al instaurarse a la prontitud una Sala de lo Constitucional sumisa al
Ejecutivo, primero, y al legislativo, después, esos mecanismos de aseguramiento de los
derechos serían ineficaces en la práctica, con lo que tales derechos ―que corresponden a
todos, no solo a las mayorías― estarían desprotegidos frente a los ejercicios de poder de los
órganos fundamentales que se han mencionado.
Por todo lo que se ha expuesto en este subapartado de esta sentencia, esta sala
concluye que la decisión de la Asamblea Legislativa de El Salvador de destituir a los
magistrados de esta Sala de lo Constitucional es inconstitucional, porque viola el art. 85 Cn.
al tener la finalidad de suprimir a uno de los controles efectivos al quehacer del Órgano
Ejecutivo y del Legislativo para luego, con la correlación existente, elegir nuevos
funcionarios plegados hacia la figura del Presidente. En consecuencia, dicho acto es un abuso
de derecho ―un ejemplo claro de constitucionalismo abusivo― que busca permitir el
109
Resolución de 19 de abril de 2017, inconstitucionalidad 27-2015.
110
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Yatama Vs. Nicaragua, sentencia de 23 de junio de 2005,
párrafo 193. También, Carta Democrática Interamericana. Aprobada en la primera sesión plenaria de la
Asamblea General de la OEA, celebrada el 11 de septiembre de 2001, artículo 3.
111
26
ejercicio del poder sin control alguno de facto. Esto es incompatible con el carácter
republicano, democrático y representativo del gobierno y con el sistema político pluralista.
3. Por otro lado, el objeto de control también viola el principio de independencia
judicial del art. 172 inc. 3° Cn. Una de sus manifestaciones es la independencia externa 112,
que implica que las decisiones de la autoridad judicial no pueden depender de la voluntad de
otros poderes públicos (Órgano Ejecutivo o Legislativo, por ejemplo), partidos políticos,
medios de comunicación o particulares en general, sino tan solo de la Constitución y de la
ley que sea acorde con esta113. La inamovilidad en el cargo y la tutela contra presiones
externas son parte de las garantías de esa manifestación de la independencia judicial 114.
Incluso cuando existan destituciones a jueces, la independencia exige que: (i) se
informe por el debido proceso, por lo que no puede ser automática y sin garantizar los
derechos que le componen ―entre ellos, audiencia y defensa― 115; (ii) la persona sujeta a un
juicio político de esta clase debe contar con la garantía de que sea tramitado y decidido por
un órgano competente, independiente e imparcial, que actúe en los términos del
procedimiento legalmente previsto para el conocimiento y la resolución del caso que se le
somete116; (iii) las razones para destituirles no pueden ser cualesquiera, por lo que no basta
con solo tener la competencia para hacerlo, sino que también debe usarse con justificación;
(iv) la decisión de destitución debe estar justificada117; y (v) tiene que considerarse la
separación orgánica de funciones, y se está en la obligación de garantizar la faceta
institucional de la independencia judicial, esto es, en relación con el Órgano Judicial como
sistema, así como también en conexión con su vertiente individual, es decir, en relación con
la persona del juez específico 118.
Por tanto, la interpretación del art. 186 inc. 2° Cn. debe ser realizada en armonía con
el resto de disposiciones constitucionales 119, entre ellas los derechos constitucionales
procesales referidos en muchas de estas: derecho a la protección jurisdiccional (art. 2 inc. 1°
Cn.), derecho de audiencia (art. 11 Cn.), derecho de defensa (art. 12 Cn.), garantía del juez
natural (art. 15 Cn.), entre otros. Solamente de esa manera se puede considerar que se ha
respetado la independencia judicial. Por otro lado, una destitución como la presente ―con
los motivos que la informan―es una acción claramente incompatible con la independencia
112
Véase Castilla Juárez, Karlos A., “La independencia judicial en el llamado control de convencionalidad
interamericano”, en Estudios constitucionales, año 14, n° 2, 2016, p. 65.
113
Tribunal Constitucional de Perú, sentencia de 29 de marzo de 2006, 0004-2006-Pl/TC.
114
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, sentencia de 31 de
enero de 2001, párrafo 75; Castilla Juárez, Karlos A., “La independencia judicial en el llamado control de
convencionalidad interamericano”, ya citado, p. 73; y Principios Básicos de las Naciones Unidas relativos a la
independencia de la judicatura.
115
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, párrafo 71.
116
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, párrafo 77.
117
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo”) Vs. Venezuela, sentencia de 5 de agosto de 2008, párrafos 86 y 91.
118
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Reverón Trujillo Vs. Venezuela, sentencia de 30 de junio
de 2009, párrafo 67.
119
Sentencia de 13 de mayo de 2011, inconstitucionalidad 7-2011.
27
de este órgano constitucional ―incluso si hubiera proceso de por medio―, ya que solamente
se debe a no contar con el beneplácito del Ejecutivo; y es, a su vez, un factor disuasorio futuro
para cualquier otra conformación de esta sala, es decir, una coacción.
Aunque no es obligatorio que los órganos controlados por este tribunal acepten los
argumentos aducidos en las sentencias constitucionales o que se adhieran a las decisiones
que tome, esto no debe suponer que su mecanismo de reacción sea el de intentar minar el
ejercicio de sus competencias o afectar la estabilidad de sus miembros. Hay una línea que
separa el ejercicio de la función jurisdiccional de manera absolutamente incompetente o
delictiva del ejercicio dentro de los márgenes razonables de la interpretación de los textos
jurídicos. Esto se acentúa todavía más cuando el texto es la Constitución, pues debido a su
apertura regulativa exige de un grado de deliberación “valorativa” mucho más alto que el de
la ley120. De igual manera, su indeterminación deliberada incide notoriamente en la existencia
de más posibilidades interpretativas y, en consecuencia, en que existan más numerosas
visiones y opiniones sobre el significado de sus palabras121.
En consecuencia, la decisión tomada por la Asamblea Legislativa también viola el art.
172 inc. 3° Cn., al no ser incompatible con la independencia judicial de esta sala y de su
integración subjetiva.
4. Esta resolución surtirá plenos efectos desde que sea puesta en conocimiento de la
población y de todas las autoridades de la República de El Salvador por medio de redes
sociales. Esto es así por la naturaleza especialmente grave y relevante de lo acontecido en la
sesión plenaria de 1 de mayo de 2021.
POR TANTO, con base en las razones expuestas y en los artículos 174, 183 y 185
de la Constitución, en nombre de la República de El Salvador, esta sala FALLA:
1. Declárase que la decisión de la Asamblea Legislativa de destituir a los magistrados
de esta Sala de lo Constitucional: José Óscar Armando Pineda Navas, Aldo Enrique Cáder
Camilot, Carlos Sergio Avilés Velásquez y Carlos Ernesto Sánchez Escobar, y a la
magistrada Marina de Jesús Marenco de Torrento, así como a los magistrados suplentes de
dicho tribunal, es inconstitucional, en tanto que viola la forma de gobierno republicana,
democrática y representativa y el sistema político pluralista (artículo 85 de la Constitución).
Esto se debe a que, con una marcada intención de suprimir los controles efectivos hacia el
Órgano Ejecutivo y Legislativo, incide negativamente en el control del ejercicio del poder
que efectúa esta sala, el cual resulta necesario para una República, para la defensa y garantía
del elemento sustancial de una democracia (derechos fundamentales, que también forman
parte del sistema político) y para asegurar una democracia representativa compatible con la
Constitución.
120
Josep Aguiló Regla, “Interpretación constitucional. Algunas alternativas teóricas y una propuesta”, en Doxa,
n° 35, 2012, p. 241.
121
Sobre la indeterminación del Derecho y la interpretación de la Constitución, véase: Moreso, José Juan, La
indeterminación del Derecho y la interpretación de la Constitución, 1ª ed., 1997.
28
2. Declárase que la decisión de la Asamblea Legislativa de destituir a los magistrados
de esta Sala de lo Constitucional: José Óscar Armando Pineda Navas, Aldo Enrique Cáder
Camilot, Carlos Sergio Avilés Velásquez y Carlos Ernesto Sánchez Escobar, y a la
magistrada Marina de Jesús Marenco de Torrento, así como a los magistrados suplentes de
dicho tribunal, es inconstitucional, debido a que viola la independencia judicial (artículo 172
inciso 3° de la Constitución). En primer lugar, es una destitución que no está precedida por
las garantías procesales necesarias para asegurarla; y en segundo lugar, incluso si hubiese
estado precedida por un proceso, afecta la dimensión externa de dicho principio formal, que
exige la ausencia de presiones por parte de los demás Órganos del Estado, pues la falta de
beneplácito del Órgano Ejecutivo no es razón para destituir a jueces constitucionales, a la vez
que constituye un factor disuasorio futuro para cualquier otra conformación de esta sala, es
decir, una coacción.
3. Comuníquese esta resolución a la Asamblea Legislativa y a la población en general,
por medio de redes sociales; por ello esta resolución surtirá plenos efectos desde que sea
publicada en dichas redes sociales, para toda autoridad y para la población. Esto es así por la
naturaleza especialmente grave y relevante de lo acontecido en la sesión plenaria de 1 de
mayo de 2021.
4. Publíquese esta resolución en el Diario Oficial. En caso de negativa, deberá
publicarse en cualquier otro diario de mayor circulación de la República.
5. Hágase saber a la comunidad internacional.
-----A. PINEDA.---------A E CÁDER CAMILOT.---------C. S. AVILES.---------C. SÁNCHEZ

ESCOBAR.----------M. DE J. M. DE T.-----------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES
MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.----------E. SOCORRO C.------SRIA.-------
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PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN
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Mandamiento judicial de inconstitucionalidad.

Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las veinte

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PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN

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