La Administración Pública Un Enfoque Desde La Teoría Del Estado y Los Derechos Humanos (23 55)

El Estado y la Administración pública
Alex Valle Franco y Jhoel Escudero Soliz
1. Introducción
El análisis de la Administración pública en el Ecuador es un campo
muy poco abordado, en especial por autores ecuatorianos. Las exi-
guas obras que se encuentran sobre la Administración pública son
bien de autores extranjeros o trabajos especializados en el servicio
público desde una visión, de manera neta, económica o administra-
tiva, dejando sin análisis alguno el ámbito del derecho y su necesaria
relación con el ámbito del servicio público. En este sentido, el presen-
te artículo tiene la intención de abordar temas de carácter general
sobre la Administración pública para, de forma posterior, vincularlos
con las características propias del Ecuador.
El análisis inicia con el concepto del Estado, pues sin entender
esta entelequia en la cual se desarrolla el servicio público, mal se pue-
de comprender los mecanismos de actuación y ejecución. Además,
se abordan los elementos del Estado y su desarrollo en la historia
humana hasta nuestros días. La necesaria descripción de lo que es la
Administración pública, sus principios rectores y la forma de organi-
zación antes y después de la Constitución de 2008, se muestran en la
obra, con lo cual el lector tendrá la posibilidad de valorar por sí mis-
mo cuales han sido los cambios y novedades del nuevo Estado consti-
tucional de derechos y justicia estipulado en la vigente Constitución.
A posterior, se analizan las tensiones entre administración y los
derechos de los administrados, un tema de fundamental relevancia
que muestra que la Administración pública puede cometer excesos
que vulneran derechos y acarrean responsabilidades no solo perso-
nales sino de la misma Administración pública a nivel nacional e in-
cluso internacional. Se hace un acápite especial sobre el análisis de la
configuración del concepto de ciudadanía nacional como constructo
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jurídico político necesario para el ejercicio de derechos frente al con-

cepto propuesto por la actual Constitución de la República, que esti-
pula la ciudadanía universal.
Respecto de la descentralización, regiones y autonomía del esta-
tal frente al centralismo, se analizan los principales aspectos de las
nuevas directrices constitucionales y sus efectos, en especial sobre los
procesos que tienen mayores posibilidades de descentralizar el poder
del Estado central, como los Gobiernos provinciales y municipales,
en el ejercicio ordenado de sus competencias.
Con el abordaje técnico-dogmático de los temas detallados, el
lector tendrá la oportunidad de conocer las principales característi-
cas y elementos de la Administración pública y su desarrollo prácti-
co y real dentro de la nueva propuesta de Estado constitucional de
derechos y justicia y la real relación con la ciencia del derecho en las
relaciones entre la administración y los administrados.
2. Concepto, breves elementos del Estado y su desarrollo

Antes de definir a la Administración pública, de hablar de sus elemen-
tos, funciones y objeto, se hace necesario hablar del ente central que
da origen a dicha institución, el cual es denominado como “Estado”.
El Estado, como un constructo jurídico-político, es una creación que
no ha existido siempre, tiene su nacimiento en la evolución de la ci-
vilización, de los pueblos y de la sociedad que, conforme al aumento
poblacional y complejidad social, necesitó de la creación de esta en-
telequia para la regulación de las relaciones sociales.
Según Kropotkin (2001), “el Estado es de origen reciente dentro
de las naciones europeas, pues apenas si data del siglo XVI” (p. 3).
En efecto, si nos remitimos a la histórica paz de Westfalia, firmada
en el año de 1648, con la cual finalizó la Guerra de los Treinta Años
(1618-1648), confirmaremos que el resultado fue el surgimiento de
los principios de la soberanía nacional, la homogeneización del pue-
blo y su cultura, y la integridad territorial como elementos del nacien-
te Estado nación.
El Estado y la Administración pública 25
Jellinek (2004), sobre los elementos del Estado, destaca al terri-

torio como elemento material (geográfico); a la población como
elemento sustancial del Estado; y al Gobierno, como el encargado
en mantener una interacción directa entre los dos primeros, ya que
es el que regula las relaciones entre individuos. Sobre el Gobierno,
Jellinek (2004) resalta la importancia de los gobernantes dentro de
un Estado, dado que estos son los que proporcionan el impulso
para que un Estado se organice de forma social y política, mediante
una idea de gobierno (p. 165-166). Para lo cual es necesario que
los Gobiernos que administren un determinado Estado tengan inte-
racción directa entre el territorio en cual ejercerán sus funciones y el
pueblo, sobre el cual se aplicarán sus disposiciones.
En relación con la existencia misma del Estado como un ente
producto de una construcción metafísica, Jellinek (2004) divide en
tres las teorías. En primer término, están aquellas que consideran al
Estado de un modo predominantemente objetivo. En segundo tér-
mino se encuentran las teorías que consideran al Estado desde un
aspecto predominantemente subjetivo; y, en tercer término, se citan
las teorías de las doctrinas jurídicas acerca del Estado (considerado
como concepto jurídico) (pp. 162-172).
Sobre las teorías que consideran al Estado desde un aspecto pre-
dominantemente objetivo, se debe decir que estas estudian el hecho
fáctico de la esencia real de lo que constituye un Estado (como con-
dición); es decir, los elementos arriba citados: tierra, pueblo y señor
(soberano). En esta teoría, el territorio es el Estado y con él están los
demás elementos. Con relación a la teoría objetiva, Jellinek (2004)
considera que el Estado forma parte del mundo de los hechos y que,
por tanto, encaja en el mundo de lo real; desde ese enfoque tiene un
sentido objetivo, ya que tiene existencia fuera de nosotros y se desen-
vuelve en el tiempo y en el espacio, siendo necesario investigarlo con
ayuda de la ciencia.
Respecto de las teorías que consideran al Estado desde un as-
pecto predominantemente subjetivo, tenemos que estas se basan en
una concepción ético-espiritual, en la cual interviene la religión. En
este caso, el Estado se presenta como la conformación de todos los
miembros de la sociedad como un mismo cuerpo. La concepción del
Estado como unidad colectiva considera al hombre y la naturaleza

dentro del Estado como uno solo ente. Jellinek (2004) sostiene que
los medios con los que dispone la ciencia para investigar el Estado
(pesar, medir, contar) se denominan hechos subjetivos (p. 169 ss.).
Por último, para concebir al Estado de forma jurídica, Jellinek
(2004) afirma que el Estado es un objeto del derecho, aunque re-
flexiona sobre su dificultad, dado que todo objeto de derecho supo-
ne un sujeto y tal sujeto no puede ser sino el mismo sujeto que dirige
el Estado (p. 179). Una segunda forma jurídica se verifica con la exis-
tencia de gobernantes y de gobernados, pero esta interpretación no
es suficiente porque no toma otros aspectos del Estado como unidad
(p. 179 ss.). Una tercera forma jurídica determina la concepción del
Estado como sujeto de derecho. Esta forma se considerada como la
más acertada, ya que Jellinek (2004) manifiesta que si el Estado es
considerado como un sujeto de derecho, significa que se encuentra
en el orden jurídico en una relación que está determinada por nor-
mas que regulan su naturaleza (p. 189).
Los aportes de Jellinek sobre el Estado se enfocan tanto en aspec-
tos sociológicos como en aspectos jurídicos; de forma adicional se
analiza cómo la religión ha influido en el transcurso de la historia, ya
que, a base de la imposición del miedo en los ciudadanos, se ha im-
pulsado ciertos criterios, habitus, que han servido de instrumento de
dominación de los Estados. También existe una teoría de carácter
psicológico, que dice que el Estado no existe fuera de los hombres,
sino que más bien se lleva a cabo mediante las acciones de estos.
Uno de los aportes a la teoría del Estado, distinta de la propuesta
de la forma jurídica que configuró Jellinek, de la lógica normativa sin
Estado de Kelsen, es la del decisionismo sin norma de Schmitt y del
tipo ideal de Webber que no representa al Estado como una estruc-
tura objetiva sino como un ideal racional subjetivo (Heller, 2010, p.
93), que se expresan como un orden normativo y un poder sin nor-
mas. Al respecto, Heller (2010) considera que las teorías del Estado
carecen de realidad y sociedad, a lo que denominó la función social
del Estado, elemento que permite comprender la esencia del Estado.
La función social consiste en el aseguramiento de la convivencia y
de la cooperación entre seres humanos, es la clave inmediata para
comprender los fenómenos sociales como la soberanía, el territorio y

el monopolio de la fuerza.
Sin duda, el Estado como formación social es algo que no se pue-
de desligar de los seres humanos, tanto en lo individual como en lo
colectivo, se trata de una conexión estructural de todos con el Estado.
En ese sentido, constituye una descripción e interpretación del con-
tenido estructural de nuestra realidad política. Así, para Heller, el
Estado no puede concebirse solo como un orden racional normativo
o una sujeción lógica temporal, que tiene la función de servir como
medios para un fin, sino que se debe concebir al Estado como forma,
como una conexión real que actúa en el mundo histórico y social.
El aporte de la realidad social en los fines del Estado de Heller aún
persisten en la centralidad del Estado como estructura, de ahí que
es pertinente revisar la propuesta de Haberle, quien considera que
un elemento esencial del Estado, a más del pueblo, del territorio y la
soberanía, es la Constitución, insertada como cultura en la sociedad.
Siendo la Carta Magna un documento vivo y no estático, que solo da
origen al Estado constituido, sino que vibra en todas las relaciones
de la sociedad, el Estado y la globalización. Así, considera que ha-
brá tanto Estado como se encuentre constituido en la Constitución,
desde la consideración democrática y de derechos; esto significa, de
manera simple, que se debe tomar en serio la Constitución (Haberle,
2003, p. 19), lo que implica la configuración de una realidad entre
lo privado, lo público y lo estatal; a pesar de lo complejo de la rela-
ción, cada generación estará obligada a vivirla y configurarla una y
otra vez, desde la protección de la intimidad a la configuración de
las políticas públicas y a la preservación de las nuevas generaciones.
Por tanto, la cultura considera que, como un cuarto elemento del
Estado, siendo la Constitución pluralista, conlleva formas de diferen-
ciación de la cultura y la apertura externa del Estado constitucional.
Así, la Constitución del pluralismo enfrenta tres desafíos especia-
les: 1) La nación frente al Estado constitucional, la doble faz de la co-
munidad internacional de la construcción de una ciudadanía por fue-
ra de las fronteras. En la misma línea, la incidencia de la protección de
los derechos realizada por organismos internacionales de protección
de derechos humanos; 2) federalismo y regionalismo mediante las
autonomías, como principio de la estructura del Estado, en contraste

con el Estado unitario centralista que está concluyendo su fase y no
permite configurar un Estado constitucional fundado en los derechos
humanos, la pluralidad cultural interna que reconozca todas sus ma-
nifestaciones que se pueden proteger de manera adecuada en formas
federales o de regiones; y 3) la apertura del Estado constitucional a
la comunidad de naciones o Estado constitucional cooperativo, que
comprende la apertura a los tratados de derechos humanos, que en
un sentido figurado debe estar preparado para la apertura a “la co-
munidad universal de los Estados constitucionales”.
Otro aspecto que, según Kropotkin (2001), se debe revisar es
la confusión más frecuente que existe entre el término Estado y
Gobierno, siendo el primero la existencia de un poder colocado muy
por encima de la sociedad, sino también una concentración territo-
rial y una concentración de muchas funciones de la vida de las so-
ciedades entre las manos de algunos o hasta de todos, mientras que
el Gobierno implica una organización y estructura administrativa-
política que da movimiento al Estado determinado. El Estado como
constructo no es perceptible sino por medio de sus representantes,
encarnados en el Gobierno, en sus diferentes posiciones. Respecto de
la permanencia, el Estado con su personería jurídica puede ser inde-
finido, mientras que un Gobierno tiene una permanencia definida de
años, según se fije en cada Constitución. El Gobierno ejerce su fuerza
y control sobre los súbditos a escala nacional y sus relaciones se dan
de forma directa con ellos, mientras que el Estado se posiciona de
cara al concierto internacional y a las relaciones que existen dentro
de esta dimensión del derecho internacional público. Con respecto a
los tipos de Estado, se reconocen los Estados unitarios y los Estados
complejos, estos segundos a su vez pueden ser federales y regionales.
Según Joaquim Lleixa (2005), la palabra “gobierno” ha sido po-
lisémica y ha traído más de una interpretación y confusión. El autor
hace referencia al tercer libro de política de Aristóteles para repre-
sentar las tres formas de gobierno de aquel entonces: monarquía,
el gobierno de uno; aristocracia o el gobierno de pocos; y, la poli-
tía o gobierno de los demás. De forma posterior, Lleixa (2005) hace
referencia a la tradición anglosajona, vigente hasta la actualidad, y
su término government, como el conjunto de poderes públicos. Este

último concepto es el que seguiremos para el análisis del servicio pú-
blico, ya que el Gobierno, en sus diversas formas, ha establecido la
organización institucional y administrativa del Estado. Siguiendo los
trabajos de John Locke y en especial de Montesquieu en El Espíritu de
la Leyes, de 1748, los Estados tradicionales occidentales han realizado
una división constitucional del monopolio de la fuerza en tres gran-
des áreas: ejecutivo, legislativo y judicial. El objeto de esta división
es establecer un sistema de contrapesos para evitar la concentración
del poder, en especial por parte del representante de Gobierno, que
es, por lo regular, el presidente en el sistema presidencial o el primer
ministro en un sistema parlamentario. En términos generales, las tres
funciones están separadas en forma administrativa y de organiza-
ción, pero confluyen en la organización y buena marcha del Estado
[…]. Dado el énfasis del presente artículo y libro, no entraremos a
profundizar sobre los tipos de Gobierno o Estado, ni sus elementos,
sino sobre la organización misma del Gobierno.
La actividad de un Gobierno, sea cual fuese su forma de organi-
zación, gira alrededor de una dirección político-administrativa de la
sociedad, esa actividad está condicionada por el tipo de legitimidad y
órganos políticos del Estado. La orientación de los Gobiernos y la eje-
cución de sus planes y propuestas se canalizan, de forma general, por
medio de la Administración pública, este es el gran piñón que hace
del Estado en la teoría organicista un sujeto vivo. En este sentido, en
el siguiente acápite analizaremos el concepto, elementos, objeto y
forma de organización de la Administración pública.
3. La Administración pública: concepto, principios y

organización
La Administración pública, en su concepto etimológico, proviene del
latín ad que significa “hacia”, en un sentido no estático y ministrare
que significa traer, ofrecer. Es decir que su significado completo re-
presenta ofrecer algo por medio de una acción o actividad. Según la
definición de Guzmán (1961), “es la dirección eficaz de las activida-
des y la colaboración de otras personas para obtener determinados
resultados” (p. 14).
Para Max Weber (1921), la Administración pública “queda esta-

blecida como una forma de poder prácticamente inamovible” en la
cual “los gobernados, por su parte, no pueden prescindir del aparato
burocrático de autoridad, o reemplazarlo, cuando ya existe, puesto
que esta burocracia se funda en una preparación especializada, una
división funcional del trabajo, y una constelación de actitudes metó-
dicamente integradas” (pp. 84, 85).
Por su parte, Woodrow Wilson, citado por Aguilera (2018),
concibe a la Administración pública como un organismo que hace
las cosas “de manera eficiente y al menor costo, de este modo la
Administración pública es alejada de la política para convertirla en
un asunto de carácter técnico y operativo que es congruente con la
filosofía operativa de la visión empresarial y que tiene como objetivo
último, el logro de la eficiencia, entendida como la utilización y el
aprovechamiento de los recursos existentes” (p. 122). De esta mane-
ra, la dicotomía entre la política y la Administración pública indica
que son elementos que deben analizarse de forma separada.
El autor Jorge Fernández (2016) considera que la “administra-
ción se puede considerar también como un arte, por tratarse de una
virtud, disposición o habilidad de servir bien” (p. 90). Respecto del
fin, Fernández, citando a García, estima que la administración cons-
tituye el proceso de coordinación eficaz y eficiente de los recursos
de un grupo para lograr la mejor productividad. Además, Fernández
(2016) complementa el concepto al entender a la administración
como técnica de empleo de recursos y procedimientos en la organi-
zación y funcionamiento de un servicio (p. 90). Para Galindo (2000),
la Administración pública constituye “una ciencia social que tiene
por objeto la actividad del órgano ejecutivo cuando se trata de la
realización o de la prestación de servicios públicos en beneficio de la
comunidad”, usando los medios más adecuados y racionales para
obtener los resultados más favorables (p. 6).
La Administración pública también está definida en la Constitución
ecuatoriana de 2008 en su artículo 227, la cual la cataloga como:
“un servicio a la colectividad que se rige por los principios de eficacia,
eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización,
coordinación, participación, planificación, transparencia y evalua-

ción”. Este concepto está ligado, de forma directa, con lo que es el
derecho administrativo, ya que este es el que regirá el correcto des-
envolvimiento del servicio público, en el marco de los principios rec-
tores citados. Se debe destacar que los principios enumerados en la
Constitución ecuatoriana son novedosos y particulares, ya que, en
aspectos relativos a la eficacia, eficiencia y transparencia, están más
enfocados en la finalidad del servicio con respecto al resultado obte-
nido por el administrado y no solo en los procesos organizacionales
o de control, que se enfocan más en la misma Administración como
ente orgánico.
Un elemento fundamental para tenerse en cuenta en el servicio
público es el recurso humano que lo conforma, dado que este es
el motor del movimiento del aparato estatal en su conjunto. Este
recurso humano ha sido denominado como funcionario o servidor
público, y según el artículo 229 de la Constitución de la República del
Ecuador, se considera como tal a quienes “que en cualquier forma o
a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, fun-
ción o dignidad dentro del sector público”.
El ingreso, ascenso, carrera y promoción de los servidores públicos
también está regulado tanto en la Constitución de la República como
en la Ley Orgánica del Servicio Público. De hecho, la Constitución, en
su artículo 228, establece que el ingreso al servicio público debe darse
por medio de un “concurso de méritos y oposición, en la forma que
determine la ley, con excepción de las servidoras y servidores públicos
de elección popular o de libre nombramiento y remoción”. De hecho,
su inobservancia provoca la destitución de la autoridad nominadora,
por eso es fundamental que se observen todos los procesos. Como
principales regulaciones de los y las servidoras públicas se establece,
de manera legal, un organismo rector en materia de recursos humanos
y remuneraciones para todo el sector público, que regulará el ingre-
so, ascenso, promoción, incentivos, régimen disciplinario, estabilidad,
sistema de remuneración y cesación de funciones de sus servidores.
Las obreras y obreros del sector público estarán sujetos al Código
de Trabajo. La remuneración de las servidoras y servidores públicos
será justa y equitativa, con relación a sus funciones, y valorará la pro-

fesionalización, capacitación, responsabilidad y experiencia. De for-
ma adicional, la Constitución de la República del Ecuador establece
ciertas prohibiciones en el ejercicio del cargo público; tales como: 1)
desempeñar más de un cargo público de manera simultánea, a excep-
ción de la docencia universitaria, siempre que su horario lo permita;
2) el nepotismo; y 3) las acciones de discriminación de cualquier tipo
(art. 230).
Con relación a la ética y transparencia en el ejercicio del servicio
público, la Constitución establece en su artículo 231 la obligación de
las servidoras y servidores públicos, sin excepción, de presentar una
declaración patrimonial jurada que incluye activos y pasivos, y la au-
torización para que, de ser necesario, se levante el sigilo de sus cuen-
tas bancarias. Este hecho se justifica para la prevención del enriqueci-
miento ilícito. El artículo 232 de la Constitución prohíbe contratar a
personas como servidores públicos en caso de conflicto de intereses.
En estos casos, y en otros relacionados con la responsabilidad admi-
nistrativa, civil, penal de los servidores públicos, se establecen fuertes
sanciones e incluso se establece la imprescriptibilidad de los delitos
en contra de la Administración pública (art. 233). Por último, como
parte de incentivos para el servicio público, se estipula la capacita-
ción continua de las servidoras y servidores públicos mediante las
escuelas, institutos, academias y programas de formación (art. 234).
Como se puede apreciar en los párrafos anteriores, la Constitución
ecuatoriana estipula una amplia gama de preceptos que regulan de
forma completa varios aspectos relacionados al servicio público,
que pasan por la selección, ejercicio, promoción, ascensos, destitu-
ción, sanciones e incentivos. Todas estas disposiciones de carácter
general se encuentran desarrolladas de forma detallada en el Código
Orgánico Administrativo y otros cuerpos legales de rango infracons-
titucional, que permiten el adecuado funcionamiento del servicio pú-
blico ecuatoriano en sus relaciones con los administrados y con el
Estado, como ente central de decisiones normativas y de política pú-
blica. A continuación, se analizará un tema de relevancia, en el marco
de las relaciones de la Administración pública que tiene que ver con
las tensiones fruto del ejercicio de derechos de los administrados.
4. Tensiones entre administración y derechos

La teoría del Estado se ha estructurado en diferentes etapas, no
siempre ha existido una coincidencia entre Administración pública
y las formas del Estado, sea de derecho, social o plural constitucio-
nal, generando una tensión en cada transición o, como es el caso de
los Estados en América Latina, una acumulación de modelos que ha
afectado el funcionamiento de la Administración pública y el ejercicio
de los derechos de las personas.
En efecto, se propone analizar de forma crítica la configuración
del Estado y la Administración pública en Ecuador, considerando
que las transformaciones políticas, como el reconocimiento de un
Estado plurinacional, constitucional y social (CRE, art. 1) se enfrenta
a la lentitud de la transformación jurídica de las instituciones en la
administración. Para ello se usaron los criterios de Haberle sobre la
triple configuración del Estado constitucional: a) la configuración del
concepto de ciudadanía universal frente a la ciudadanía nacional; b)
la tensión de una Administración pública centralista frente a la regio-
nalización; y c) por último, la apertura de la Administración pública a
la aplicación directa de los derechos humanos de las personas.
4.1. La configuración del concepto de ciudadanía nacional

frente a la ciudadanía universal
Respecto al concepto de la ciudadanía como un constructo jurídico-
político, es necesario indicar que no es reciente su aparecimiento y que
el mismo está ligado al aparecimiento del Estado. La ciudadanía exis-
tió tanto en Grecia como en Roma y sirvió para identificar a las per-
sonas nacidas en determinada circunscripción territorial denominado
Estado, este constructo de pertenencia de “nacionales de un Estado”
les permitía un reconocimiento como sujetos plenos para el ejercicio
de derechos, oponibles frente a terceros y contra el mismo Estado.
En Grecia, por ejemplo, no todos fueron considerados como ciu-
dadanos, sino solo los hijos de padre y madre ateniense. No fueron
considerados como ciudadanos los esclavos, extranjeros, mientras
que las mujeres tenían una ciudadanía limitada, ya que no poseían
derechos de carácter político (Saavedra, 2007). El sabio Aristóteles
fue el primero que formuló una tesis completa sobre la idea de ciu-
dadanía y sobre el hombre como un zoon politikon, es decir, un animal
cívico o político. Es por eso, que se afirma que las formas más impor-
tantes de comunidad son la familia y la ciudad (Horrach, 2009, p.
4-6). Por lo mencionado, Aristóteles fue un crítico de la ciudadanía
limitada tanto en Grecia como en Esparta, siendo que este último
Estado se derrumbó debido a los excesivos privilegios de unos frente
a otros (Horrach, 2009).
En Roma ocurría lo propio, los esclavos no fueron considerados
ciudadanos y se limitó el goce de ciudadanía a extranjeros y a las
mujeres (Ius Civitas) mientras que solo el romano hombre gozaba de
plena ciudadanía (Ius Gentium). De forma posterior, Tiberio y Cayo,
quienes fueron los creadores del partido popular, realizaron reformas
que permitieron la ampliación de la ciudadanía a los latinos que vi-
vían en la misma península itálica o en las colonias (Horrach, 2009).
El general Mario, nombrado cónsul el año 105 a. C., extendió la ciu-
dadanía a todos los miembros del ejército, que eran de procedencias
muy diversas. Posterior “a una sublevación del año 90, la condición
de ciudadanía fue ampliada a todos los pueblos itálicos” (Horrach,
2009, 6). Por último, en el año 212 d. C. se extiende la ciudadanía ro-
mana a los habitantes libres, pero dentro de las fronteras del imperio,
gracias al emperador Caracalla (Blanch, 2013).
La incidencia de Grecia y Roma en el ámbito de la ciudadanía
estructuró en el Estado nación moderna la idea de este concepto con
el “privilegio” al que accedían solo los ciudadanos. Es decir, que el
acceso y ejercicio de todos los derechos correspondía a quienes ha-
bían nacido en las fronteras nacionales de un Estado (ius solli) o a sus
descendientes (ius sanguini). Es menester indicar que después de la
caída de los imperios citados, el estudio y desarrollo de la ciudadanía
y de la democracia fueron reemplazados por sistemas nada iguali-
tarios y violentos, en los que la decisión del monarca imperó sobre
los derechos individuales. Según Horrach (2009), en la Edad Media
se destacan las ciudades Estado independientes del norte de Italia,
las cuales dieron la posibilidad de adquirir la ciudadanía por medio
de la propiedad. De esta manera, cualquier persona nacida en otra
ciudad podía convertirse en ciudadano. Este caso se replicó en los
cantones helvéticos de Suiza en el año 1291, destacando las repúbli-

cas de Ginebra y de Berna.
A posterior, por el siglo xviii inicia una serie de revoluciones y lu-
chas sociales en pro de la democracia, la igualdad y la ciudadanía.
Se atribuyen estas luchas al período de la Ilustración, y es así como
se comienza a hablar de una época de derechos por sobre aquel rei-
no de obligaciones determinadas por un monarca. En este período
se destacan el pensamiento liberal y republicano como trasfondo de
las revoluciones francesa (1789) y norteamericana (1776) (Horrach,
2009). Las revoluciones inglesas de 1648 y 1688, así como los escri-
tos de pensadores como Montesquieu, Rousseau, Siéyés, Diderot y
D 'Alembert, influyeron en la Revolución francesa de 1789 (Vargas,
2007, p. 6). El “Espíritu de las leyes” de Montesquieu lideró la pro-
puesta de “división de poderes” para equilibrar el poder del Estado
(Montesquieu, 1758, p. 120). Rousseau, en su obra El contrato social,
estableció los principios de los derechos políticos de las personas li-
bres e iguales en una sociedad democrática (Rousseau, 2008).
Sin duda, estas revoluciones iniciaron una nueva época de reivin-
dicación y ejercicio de derechos por parte de quienes habían sido
invisibilizados a lo largo de siglos. En Francia, por ejemplo, en 1790,
se eliminaron los títulos de rango social, posibilitando que todo el
mundo sea un ciudadano (citoyen, al menos en la teoría) (Horrach,
2009). Por fin, se tomaron en cuenta a las minorías religiosas, como
es el caso de los hugonotes, que obtuvieron algunos derechos civiles.
También se discutió sobre los derechos políticos de los judíos, escla-
vos y mujeres. El cambio de Constitución se expresó, de forma clara,
en la cuestión de la ciudadanía, aunque en la práctica poco se realizó
(Horrach, 2009).
Las propuestas del liberalismo introdujeron las ideas de la liber-
tad en diversas manifestaciones y la limitación del gobierno político.
En consecuencia, el liberalismo provocó una ruptura en la clase do-
minante feudal, así como la aparición del Estado liberal, debido a
la inconformidad con el régimen absolutista de esa época. Además,
el liberalismo estableció las bases ideológicas para el desarrollo del
capitalismo por parte de la burguesía emergente (Vargas, 2007, p.
68). El Estado liberal se fundó sobre los principios de la soberanía
popular, la separación de poderes, la igualdad de los ciudadanos

ante la ley y la protección de las libertades más básicas de libertad.
Un Estado que, de manera independiente de su forma de gobierno,
funda un sistema político sobre la base de los principios menciona-
dos, se describe a sí mismo como un Estado liberal.
Las aspiraciones morales y filosóficas del liberalismo se materiali-
zaron en la Declaración de los Derechos Humanos y Civiles de 1789
como una ley positiva (Benavides, 2012, p. 55). La Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano fue un paso importante en la
configuración de la primera Constitución francesa.1 La Declaración
contiene los principios del Estado moderno, tales como el principio
de soberanía popular, que ha determinado al pueblo como el por-
tador soberano del poder del Estado. Además, la ley proclama una
“expresión de la voluntad general”; en consecuencia, “todos los ciu-
dadanos tienen que participar en su configuración en persona o por
medio de sus representantes” (Declaración Francesa de los Derechos
del Hombre y los Ciudadanos, 1789, art. 6). La igualdad de los ciu-
dadanos ante la ley se estableció en el artículo 6 de la mencionada
Declaración.
La Declaración contiene las disposiciones más importantes sobre
el ejercicio del derecho a la libertad, la propiedad, la seguridad, la
resistencia a la opresión y la libre expresión de opiniones y pensa-
mientos (Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y los
Ciudadanos, 1789, art. 2). Este catálogo de derechos sigue siendo el
pilar de los derechos civiles introducido a escala nacional e interna-
cional por las Constituciones y los convenios internacionales. Sobre
esta base, se fundó la teoría liberal de los derechos humanos, basada
en el hombre como titular de los derechos esenciales: libertad, vida,
propiedad, únicos para cada individuo. Los derechos de los seres hu-
manos se consideran universales porque son compartidos por todas
las personas (Valle, 2017).
Como se puede observar, la relación entre ciudadanía y ejerci-
cio de derechos ha sido y es de carácter directa. El ejercicio de de-
rechos de las personas frente al ente estatal sin ninguna limitación
1 Según el art. 3 de la Declaración, “El origen de toda soberanía radica esencialmente en el pueblo”.
ha correspondido siempre a aquel privilegiado considerado como

“ciudadano” por parte de un Estado, dejando de lado a quien no
posee esa calidad, sea porque ha existido una ciudadanía censitaria
o porque en la práctica han existido factores de hecho que no han
permitido su ejercicio, como es el caso de un origen nacional distinto.
Respecto de primer caso, y en particular en el Ecuador, Ramiro
Ávila (2012) tiene un estudio importante sobre el desarrollo de la
ciudadanía en las Constituciones ecuatorianas. En el artículo Ávila
destaca una primera etapa conservadora, durante todo el siglo xix,
que reconoció derechos de libertad, limitando los derechos políticos
a sectores no propietarios, mujeres, no profesionales, analfabetos,
entre otros (Ávila, 2012). De manera posterior, una segunda etapa,
en la que se reconocen los derechos sociales, laborales, económicos
y culturales; y, por último, una tercera etapa en que la Constitución y
el Estado constitucional de derechos y justicia reconoce la diversidad
cultural y la pluralidad (1998-2008).
Sobre el segundo caso, la posibilidad de que los extranjeros ad-
quieran la nacionalidad/ciudadanía de un Estado determinado está
restringida a requisitos complejos que mediante el acto administrati-
vo de naturalización les permita, y aún en este caso, existe la exigencia
de renunciar a la nacionalidad originaria, constituyéndose este pedi-
do en un altísimo costo para los no nacionales que quieren acceder
al ejercicio de derechos como “ciudadanos”.
En el marco de los problemas descritos, siempre ha estado el deba-
te sobre la relación entre ciudadanía, nación y ejercicio de derechos.
Horrach (2009) citando a Jürgen Habermas, asegura que “la ciudada-
nía no ha estado nunca ligada conceptualmente a la identidad nacio-
nal” y que fue a partir del siglo xviii que comenzó a identificarse con
nación, como el vínculo que le otorga el Estado (p. 13). Con el surgi-
miento del Estado nación en el siglo xviii, la situación de las mujeres in-
migrantes y las opiniones de los filósofos liberales sobre la universali-
dad de los derechos humanos cambiaron (Merle, 2002, p. 46), porque
el ejercicio de los derechos de las personas se vinculó a la pertenencia
de una persona a una comunidad política (López, 2000, p. 2).
Desde este enfoque, los Estados han implantado una corriente

nacionalista, seguritista basada tanto en la seguridad externa como
interna de los Estados. De forma adicional, los defensores de este
enfoque han argumentado que la inmigración constituye un peligro
para la homogeneidad cultural de un país y a su sistema político. Es
por ello que sus sistemas de control de fronteras y de concesión de la
ciudadanía a terceros no nacionales ha sido la excepción y no la regla.
Frente al enfoque seguritista del Estado nacional tradicional, sur-
gen teorías menos restrictivas de una ciudadanía más cosmopolita y
universal, y por ende de inclusión y ejercicio de derechos. En el marco
de esta línea, Kant (2013), en su libro La paz eterna, concibió un dere-
cho de hospitalidad para con todos los extranjeros para que estos no
sean tratados de forma hostil o como enemigos (p. 25). Kant estable-
ció una nueva visión del derecho a migrar y de la ciudadanía mundial
en la sociedad moderna, basado en la ley natural clásica consideró
al derecho a migrar como un derecho fundamental de la humanidad
(Valle, 2017). Sobre este punto, el filólogo Andrea Albrecht (2011)
es más cauto y plantea que el derecho de hospitalidad es un derecho
condicional, ya que el anfitrión es quien determina la obligación del
huésped en su hogar; en ese sentido el Estado, bajo la misma premi-
sa, no permite la libre entrada de extranjeros sin verificación de los
documentos de viaje.
En Ecuador, a lo largo de la historia republicana, las dos tenden-
cias se han desarrollado en las normas y Constituciones. En el año de
1971 la legislación migratoria, por ejemplo, fue selectiva y se vinculó
con la Doctrina de la Seguridad Nacional, de ahí que la norma era
utilizada como un mecanismo de control y límite del flujo migratorio
con la finalidad de prevenir la entrada de posibles individuos peli-
grosos al país. El principal matiz de aquello fue la aplicación de una
política migratoria selectiva y restrictiva de la migración.
La mencionada ley de migración y extranjería permaneció vigen-
te incluso hasta después de la aprobación de la Constitución de
2008, a pesar de que esta estipuló el principio de ciudadanía uni-
versal y el derecho a migrar, este hecho generó el rompimiento del
esquema tradicional de control de fronteras y restricción de ingreso
a diferentes flujos migratorios, que antes se evidenciaba en la legisla-

ción migratoria.
Hay que tomar en cuenta que la corriente no seguritista inicia con
la Constitución de 2008, ya que estipula que el Ecuador es un Estado
constitucional de derechos y de justicia; esto significa, en lo material,
el cambio de un modelo legalista por uno de carácter constitucional
en el que se respeten los derechos de las personas sin discriminación
alguna. Es decir que “la protección y promoción los derechos funda-
mentales, al encontrarse en un rango constitucional, contienen un va-
lor substancial a nivel normativo que da lugar a que todos los actos
normativos y administrativos infraconstitucionales deban supeditarse,
ser coherentes y concordantes con lo establecido por la Constitución
e instrumentos internacionales de derechos humanos, con la finalidad
de proteger y hacer progresivos estos derechos fundamentales”, señala
Prieto Sanchís (2009), citado por Rosa Bolaños (2020; p. 54-55).
Bajo este nuevo esquema constitucional se empieza a desarrollar
una estructura normativa que tiene como objetivo dar mayor protec-
ción y favorabilidad en el ejercicio de derechos fundamentales, según
Grijalva (2012), citado por Bolaños (2020, p. 60-61). El artículo 9
de la Constitución, por ejemplo, sobre el principio de igualdad for-
mal, establece que las personas extranjeras que se encuentren en el
territorio ecuatoriano tendrán los mismos derechos y deberes que los
ecuatorianos; lo cual implica que no se puede limitar el acceso y ejer-
cicio de derechos a una persona por su condición de nacionalidad
(Constitución de la República del Ecuador, 2008; Art. 9). De manera
adicional, en el artículo 11, numeral dos, se determina que todas per-
sonas son iguales y gozan de los mismos derechos, deberes y opor-
tunidades, por ende, nadie podrá ser discriminado por cuestiones
de condición migratoria, condición, sexual o cualquier otra distin-
ción que tenga por objeto menoscabar el ejercicio de los derechos
(Constitución de la República del Ecuador, 2008; art.11, numeral 2).
Bajo estos principios de igualdad y de no discriminación se pro-
pugna en adición el principio de ciudadanía universal como una
paradoja al principio de ciudadanía nacional del Estado nación. En
ese sentido, todas las personas al llegar a un país receptor tienen los
mismos derechos que le son inherentes a los nacionales. Este precepto

sin duda es un cuestionamiento a la noción de ciudanía tradicional,
entendida como “el estatus jurídico-político dado por el Estado para
el acceso y ejercicio de derechos políticos y civiles”, precisan Rodríguez
y Navarro (2012) citados por Bolaños (2020, p. 55). El principal cues-
tionamiento al referido principio es la realización material del mismo,
para ello debemos entender que se trata de un principio de abstrac-
ción complejo, que no puede ser ejecutado de manera directa como
en el caso de los derechos. Sin embargo, tampoco podemos negar
que sirve para el desarrollo progresivo en materia de ciudadanía y
migración.
Al respecto, debemos tener claro que la Constitución del 2008
establece este principio como un precepto para las relaciones inter-
nacionales en cuanto a la promoción y protección de derechos de los
migrantes en la comunidad internacional. En ese sentido, existe la
propuesta de una desnacionalización del concepto de “ciudadanía”,
con la finalidad de garantizar el acceso y ejercicio de derechos, inde-
pendiente del estatus migratorio o de los requisitos y condiciones es-
tablecidos por los Estados. Al respecto, Boaventura de Sousa (2004)
observa que se produce una suerte de desterritorialización del Estado
nación, cuyo objeto es el de estructurar una convivencia más iguali-
taria con base en la dignidad humana de todas las personas (p.214).
Sobre este último aspecto, autores como Rainer Bauböck (2006)
expresan que no se trata de utopías irrealizables, pues el caso de la
Unión Europea es el vivo ejemplo de la desterritorialización y del tra-
tamiento igualitario en materia de derechos mediante la ciudadanía
“extendida” europea, que nos muestra que la equiparación de de-
rechos de los nacionales de varios países es posible si hay voluntad
política que lo permita. De esta manera se deja de lado el anquilosa-
do concepto “inflexible” de la nacionalidad relacionada solo con el
Estado nación y el territorio.
Sobre esta base, el autor plantea la teoría de la “ciudadanía tras-
nacional” como un nuevo concepto y paradigma frente al concepto
clásico de ciudadanía según el Estado de origen, generando así un
espacio mundial de ejercicio de derechos por parte de los migran-

tes en cualquier país de destino que se haya seleccionado (Bauböck,
2006; pp. 21-22). En el mismo sentido, Wagbau (2012), citado por
Bolaños (2020), dice que la ciudadanía es una categoría que puede
ser susceptible de reforma, “con la finalidad de que se construya una
política y ordenamiento jurídico de integración, ya que a partir de
este principio no es que se genera la ideología de un control migrato-
rio inexistente, o una apertura de fronteras absoluta” (p. 120).
Por todo lo mencionado, el Estado ecuatoriano, enmarcado en
el constitucionalismo, debe construir una política migratoria enca-
minada a superar el concepto tradicional de la ciudadanía, en miras
a reconocer la existencia de derechos fundamentales hacia la pobla-
ción migrante como mecanismo de optimización del principio de
ciudanía universal.
4.2. El derecho comunitario internacional en contraste con el

Estado unitario centralista
La triple dimensionalidad del ordenamiento jurídico que se construye
alrededor de la Constitución, relacionada con el proceso de vacia-
miento de la Constitución y distribución de poderes en sentido ver-
tical, parte de la transferencias o cesión de competencias al derecho
comunitario en el especio internacional, mientras que en lo local se
prevé la asignación de competencias a las autonomías y regiones te-
rritoriales para que se organice el Gobierno y la Administración pú-
blica, acercándola a la ciudadanía.
En contraposición a este modelo, sea por debilidad institucional
de esa distribución de poderes o debido al débil desarrollo de estos
procesos de descentralización, se prevé la concentración del poder
del Gobierno central, que impide, en lo comunitario, el fortaleci-
miento del comercio internacional; y en lo local, el fortalecimiento de
la democracia constitucional fundada en los derechos humanos y la
pluralidad cultural interna, que reconozca todas sus manifestaciones
que se pueden proteger de manera adecuada en forma de autonomía
o de regiones.
4.3. Influencia internacional del derecho comunitario andino en

el Estado y las constituciones
Las Constituciones, en general, poseen los siguientes rasgos comunes:
a) principios que legitiman el orden constitucional que se establece
en torno a la soberanía popular, comprendiéndose como un instru-
mento orgánico y procedimental, como la organización de funciones
del Estado y las garantías de los derechos que la posibilitan y asegu-
ran; b) Constitución material, fuente primigenia del ordenamiento
jurídico y suministradora de elementos organizativos necesarios para
que pueda surgir y subsistir el orden unitario que concreta e iden-
tifica el Estado; c) los derechos fundamentales o constitucionales,
que son preceptos superiores en cuanto se configuran como normas
de reconocimiento del orden jurídico. Se reconocen derechos si un
orden jurídico determina la invalidez de otras normas o la ilegitimi-
dad de los actos judiciales, afirmando que los derechos exigen de su
cumplimiento material. De ahí que, si se afecta un derecho, se afecta
el ordenamiento jurídico a sus principios y estructura normativa; y,
d) Constitución formal, son limites normativos de carácter formal o
procedimental —seguridad jurídica— (De Cabo, 2003, p. 42). Estas
características establecen que la vigencia y validez de los derechos,
las garantías y los procesos constitucionales dependen de forma ex-
clusiva de la Constitución. Sin embargo, la mencionada exclusividad
se relativiza en ciertas materias, ya que las propias Constituciones
prevén una vía de escape de sus competencias, por medio de la trans-
ferencia, cesión o la delegación.
La transferencia de competencias implica la perdida de las mis-
mas, es decir que una vez que estas se han enviado, mediante tratado
internacional, no podrán ser controladas, de forma jurídica, desde la
Constitución, sino desde el sistema de integración. Por su parte, la
cesión, supone, de manera simple y llana, ceder el poder o la sobe-
ranía del Estado a un ente, la organización supranacional, para que
sea ese ente el que administre el poder cedido con todo lo que ello
implica. A partir de la cesión de la soberanía, los límites que la con-
dicionan son los de la organización supranacional (Tremps, 2004,
p. 145). Por último, la delegación es una forma de cooperación, que
permite una concurrencia de la soberanía nacional y de la influencia

del tratado internacional en la regulación de competencia, es decir,
el control de la competencia entre el nivel nacional y el internacional.
En efecto, para comprobar si se trata de una cooperación, cesión
o una transferencia de competencias en los países de la Comunidad
Andina de Naciones (CAN), es necesario observar las normas de
las Constituciones de los países miembros, como son Colombia,
Ecuador, Perú y Bolivia; si su regulación es uniforme se podría identi-
ficar con mayor facilidad si existe o no control del Estado del derecho
del ordenamiento jurídico comunitario, situación que se complicaría
si cada Estado tuviese una configuración propia que podría afectar el
desarrollo del derecho comunitario.
Estas fórmulas constitucionales, habilitantes para el proceso su-
pranacional de la integración de los países miembros de la CAN,
tienen diferentes acepciones sobre la integración. La variada índole
de normas constitucionales son la manifestación de la intención del
titular de la soberanía —el pueblo—, que desde el punto de vista de la
jurisprudencia colombiana se la ha conceptualizado así:
La integración latinoamericana responde y se afianza sobre la concep-

ción moderna de soberanía relativa, que ya no la reconoce como un po-
der supremo absoluto e ilimitado del Estado, sino como algo limitado y
restringido por la integración, lo cual obviamente implica la restricción
de específicas competencias de los Estados en organismos comunitarios,
con el fin de hacer viables los procesos de integración (Corte Constitu-
cional de Colombia, Sentencia No. C228-1995).
Como señala Rubio Llorente, “cláusulas de apertura a la integra-

ción” parten de una base constitucional (1996, p. 18), aceptando que
la propia Constitución y la configuración del Estado se va a ver afecta-
da de manera profunda con un proceso de integración (Pérez, 1994,
p. 145). En primer lugar, porque la finalidad inmediata de la integra-
ción implica una reducción de soberanía que debe estar dotada de una
base constitucional, explícita o implícita, adecuada a los cambios que
genera la integración, que es inexcusable para el Estado; caso contra-
rio, la propia legitimidad de la integración quedaría en entredicho si se
lleva a cabo el proceso al margen o en contra de ella. En segundo lugar,
y con la finalidad de dotar de validez interna al derecho comunitario,

es necesario que su aplicación cuente con el apoyo de la Constitución,
que es su fuente de vinculación (Pizzolo, 2004 p. 797).
Las denominadas cláusulas de apertura funcionan como cláusu-
las de habilitación genérica, que van especializándose a medida que
se desarrolla el derecho comunitario originario. En esa medida, el
Estado se desprende de competencias mantenidas bajo su órbita e
influencia. Es de notar que las cláusulas habilitantes no mantienen
una redacción uniforme en los textos constitucionales de los países
miembros de la CAN, por ello es necesario agruparles en categorías
que son propias del estudio de las Constituciones, como son las
Constituciones flexibles y rígidas, según su grado. Al respecto, como
sostiene James Bryce, toda Constitución escrita tiene un grado de
rigidez, mientras que las que no son escritas son flexibles, como es el
caso de Inglaterra (2015, p. 59). Esto se debe a que la rigidez se des-
prende de las regulaciones constitucionales que prevé su reforma o
modificación, que se regulan de manera diferente a las modificación
de una ley; si mayor es el grado de complejidad, como la concurren-
cia de una votación calificada por las maría parlamentaria y un pro-
ceso de consulta popular, será más rígida porque está garantizando
de forma más fuerte la vigencia del texto constitucional.
Para el caso del derecho comunitario, la rigidez se mide por la
apertura que la Constitución posee en relación con las atribución
o competencias que envía al derecho comunitario. Así, de un lado,
las fórmulas habilitantes pueden funcionar como un cerrojo que
preserva las competencias y el cual se abre en específicas y determi-
nadas circunstancias; o bien, pueden ser flexibles, estas funcionan
como un amplio pasillo que conecta al derecho interno con el dere-
cho comunitario en un desplazamiento constante de competencias.
Pudiendo señalar que la máxima rigidez en materia comunitaria es en
el momento en que encontramos en el mandato constituyente mayor
precisión de la competencia que se transfiere al órgano de la integra-
ción, incluso se prevé la necesidad de reforma constitucional para
ampliar las competencias que requiere la integración (Constitución
de la República del Ecuador, 2008, arts. 416 y 417).
Por su parte, las Constituciones que no imponen barreras ni lími-

tes a la salida de competencias para la integración, desde la órbita
estatal, deben considerar los efectos de la integración sobre los dere-
chos constitucionales durante el proceso de creación y desarrollo del
órgano de integración, que, dependiendo de su consolidación, hará
efectivo el derecho comunitario sobre el nacional. Sin embargo, no
en todos los procesos existe una madurez de los sistemas de forma
homogénea. El constituyente de cada país miembro de la CAN ha
reconocido un nivel intermedio de rigidez para enviar competencias
al Sistema Andino de Integración, como lo explica la siguiente tabla:
Tabla 1
Normas constitucionales de los países de la CAN
para configurar el Derecho Comunitario Andino
Apertura a la
País Constitución Límites y formulas
integración
Permite la integra-
Arts. 226, 257,
ción mediante la Límites materiales y formales.
Bolivia 258, 260 y 266 de
cesión de compe- Fórmula rígida.
la CPRB
tencias.
Transfiere de forma Límites materiales equidad,

Arts. 150.16 y 227, parcial competen- igualdad, reciprocidad y con-
Colombia
CP cias mediante dele- veniencia nacional. Formula rí-
gación. gida.
Arts. 416, 417, Existen límites materiales, en

Cesión de compe-
420, 422 y 423 el arbitraje internacional, la no
tencias para la in-
Ecuador (objetivo estratégi- restricción de derechos y el ac-
tegración política y
co la integración) ceso a los medicamentos. For-
económica.
CRE mula rígida.
No prevé límites expresos pa-

Promover la inte- ra la integración, por tanto, es-
Perú Art. 44. CP gración latinoame- tos derivan de la lectura inte-
ricana. gral de la Constitución. Por lo
que su fórmula es semirrígida.
Elaboración: propia (2020).
Como se ha verificado desde las Constituciones de los países

miembros de la CAN, no hay homogeneidad en cuanto a las nor-
mas de transferencia de competencias (es de notar que todas las
Constituciones han sido reformadas con posterioridad al Tratado de

Cartagena, sin que exista unidad en ese sentido), afectando al proce-
so de integración como tal, ya que desde las normativas nacionales
el constituyente envía las competencias de diferentes formas repercu-
tiendo en la actividad de los organismos de la CAN, así como en los
sistemas jurídicos internos.
Ahora bien, el proceso de integración es paulatino y se demues-
tra desde la visibilidad de los órganos y su presencia con producción
jurídica autónoma cada vez más activa y demostrando su presencia
en los países miembros. En el caso de la CAN es aún débil, lo que
también permite afirmar que la CAN está en un proceso de integra-
ción o que aún no llega a ser un proceso comunitario maduro, debi-
do a que su presencia aun no vincula a los países miembros ni a sus
pueblos;en ese sentido se ha mantenido como un proceso de coopera-
ción internacional.
El caso colombiano es más claro en este aspecto; así, la Corte
Constitucional sobre el papel de la jurisdicción nacional y supranacio-
nal, ha dicho lo siguiente:
Con respecto a la cooperación jurisdiccional mutua entre las jurisdiccio-

nes de los Estados miembros y el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Car-
tagena, es ilustrativo el criterio del magistrado de dicho tribunal, doctor
Roberto Salazar Manrique, expuesto de la siguiente manera: (e)l sistema
judicial comunitario no se compone solo por el Tribunal del Acuerdo de
Cartagena, sino que conforma un concepto de mayor alcance, compresi-
vo tanto de las jurisdicciones de los Estados miembros como del Tribunal
de Justicia. El Tribunal no es el único que tiene jurisdicción comunitaria
en cuanto a la aplicación del derecho se refiere, por lo cual debe compar-
tir sus funciones con las justicias nacionales sin afectar la autonomía judi-
cial en los Estados miembros. Una vez que entra en vigor el acuerdo que
crea el tribunal supranacional, su primer efecto es el de ampliar el ámbi-
to de competencias de las justicias nacionales de los Estados miembros al
conjunto de las controversias en la que se discute la aplicación del orde-
namiento jurídico de la Comunidad (Corte Constitucional de Colombia,
Sentencia No. 228-95).
Entonces queda claro que la jurisdicción comunitaria de la CAN

no desplaza de manera completa a la interna sino que mantiene una
relación de cooperación que también es patente en la aplicación

del derecho que, en el caso comunitario, el que está revestido del
principio de aplicación directa, en caso de ser irrespetado debe pre-
sentarse ante el Tribunal Comunitario una acción de incumplimien-
to del Estado, es decir que la relación jurídica es del Estado con la
Comunidad, no de manera directa del ciudadano con la CAN.
En Ecuador, la jurisprudencia sobre el derecho comunitario afir-
ma que es aplicable la concepción de cooperación de los tratados
internacionales, es decir que estos forman parte del ordenamiento
jurídico interno y tiene el valor de ley y están bajo la Constitución,
solo que cuentan con la particularidad de aplicación directa de sus
normas y en casos relacionados con derechos constitucionales ha di-
cho que le corresponde su protección al órgano constitucional.
En esa línea, el ex Tribunal Constitucional del Ecuador, mediante
Resolución No. 026-2006-TC, declaró la inconstitucionalidad de un
enunciado normativo de la Ley de propiedad intelectual, tomando
como parámetro para el control y la Decisión Comunitaria No. 351
(sobre propiedad intelectual), asumiendo que se encuentra bajo la
Constitución. En 2009, la Corte Constitucional se ha pronunciado
respecto de temas de propiedad intelectual considerando que existe
un espacio constitucional admisible para la protección de derechos
constitucionales, lo que demuestra la identificación de su competencia
en el caso concreto. En consecuencia, consideró que la Constitución
prohíbe los monopolios y procedió a la protección de derechos.
También, existen 42 amparos constitucionales resueltos por el ex
Tribunal Constitucional, en los que se sostienen dos tesis: 1) se acep-
ta el amparo constitucional a partir de la consideración de que los
derechos de autor están consagrados en el Acuerdo de Cartagena,
instrumento jurídico que forma parte del ordenamiento jurídico
ecuatoriano y prevalece sobre las demás leyes de conformidad a la
Constitución; y 2) es que en razón del pago indebido de aranceles
no le corresponde pronunciarse al ex Tribunal Constitucional, sino al
Tribunal Contencioso Administrativo, no mencionando nada acerca
del Tribunal Andino de Justicia. Elementos por considerar respecto
del papel de la CAN en el derecho interno, que en los casos enuncia-
dos no cumpliría ninguna función.
Con estos elementos se demuestra que los países miembros de la

CAN asumen un nivel de integración subsidiaria y no autónoma. Es
evidente también la falta de relación directa de la Comunidad con
los ciudadanos, pues sanciona a los Estados como si se tratara de
un nivel intermedio de organización internacional similar a la de la
OEA, es decir que no es de aplicación directa, como ocurre con otras
integraciones, como es el caso de la Unión Europea (UE).
En el mismo sentido, se debe observar a la CAN y su actividad
como receptor de competencias, ya que su desarrollo marcará el
ritmo del proceso integracionista, el cual destaca diversos imperati-
vos, a saber: a) cualidad jurídica para la integración (transferencia,
delegación “restrictivo revocable entrega parcial de competencias”,
atribuciones); b) su contenido lo habilita (competencias derechos
soberanos); y c) sus límites formales y materiales, condición de re-
ciprocidad, o bien la cualidad de sujeto beneficiario de la acción, es
decir, de las competencias. Podríamos afirmas que, a mayor profun-
didad del proceso de integración, dependiendo de la flexibilidad de
las normas de apertura a la integración, se afectan las constituciones
de los Estados miembros.
Es importante señalar que el Estado y la Administración pública
podrían verse afectados debido a la incompatibilidad de los mode-
los: 1) las Constituciones de los países miembros de la CAN mantie-
nen la formula “Estado social de derecho”, con particularidades de
Ecuador y Bolivia, que prevén procesos plurales y multiculturales; y 2)
la integración comunitaria posee un modelo de mercado, con objeti-
vos distintos, en su totalidad, de los previstos por las Constituciones
estatales, es así que las competencias que pierden los Estados al ser
controlados por el órgano comunitario son reconducidas a objeti-
vos de mercado, lo que implica, de manera potencial, una limita-
ción de los derechos desde esa perspectiva, como ha ocurrido en la
Comunidad Europea, que obligó a reducir los presupuestos en ám-
bitos sociales para responder a la crisis financiera global de 2008
(Tremps, 1994, p. 65).
El proceso de integración de la CAN es débil debido al nivel de
cooperación y a que las Constituciones prevén distintas formas de
integración, lo que repercute en el proceso comunitario e impide su

desarrollo; este hecho, que no permite analizar la incidencia del mer-
cado sobre las cláusulas sociales nacionales, o la afectación directa a
los ciudadanos, como ha ocurrido en Europa, de todas formas, es un
aspecto para tomar en cuenta en la configuración del Estado actual
en relación con la dimensión internacional.
4.4. La apertura del Estado constitucional y la Administración

pública a los tratados internacionales de derechos humanos
Si la constitucionalización de la Administración pública es un reto por
los límites que supone el principio de legalidad en el derecho público,
se puede hacer solo lo que está previsto en la ley y nada más, queda
aún más lejana la relación entre Administración pública y aplicación
de los derechos humanos, reconocidos en tratados internacionales.
Si bien, la consideración de soft law de los derechos humanos mar-
can la distancia entre la aplicación del derecho interno y los servicios
públicos, la falta de legislación que adecue la Administración pública
al reconocimiento de esos derechos requiere de un arduo trabajo le-
gislativo que no siempre coincide con las exigencias sociales. Lo que
se muestra como una tensión entre los derechos humanos y el argu-
mento de aplicación de la ley, sin contexto, realidad y tiempo, que
la Administración pública usa como justificación de sus decisiones,
para ese modelo de decisión todos los casos deben decidirse desde la
lógica formal en la aplicación de la norma al caso, sino no hay nor-
ma, el caso no existe y se procede a negar el servicio público.
Para una mejor comprensión resulta importante configurar la
Constitución de Ecuador, que a diferencia de otras de la región, se
trata de una norma abierta que prevé el principio de aplicación direc-
ta de la Constitución y de los derechos reconocidos en los Tratados
Internacionales de Derechos humanos para que los funcionarios pú-
blicos y los jueces puedan aplicar a los casos concretos, sin embargo,
esta configuración no ocurre debido al referencialismo al principio
de legalidad y al temor de las auditorías públicas que consideran la
aplicación de la letra de la ley como la única posibilidad de resolver
los casos de la ciudadanía. En efecto, un caso que demuestra esta
tensión es el reconocimiento del matrimonio entre personas del mis-

mo sexo en Ecuador, debido a que la regulación del Código Civil y
la Ley Orgánica de registro de Datos Públicos establece que el ma-
trimonio debe ocurrir entre un hombre y una mujer; antes de la sen-
tencia de la Corte Constitucional del Ecuador, el caso resulta intere-
sante porque los peticionarios habrían solicitado al Registro Civil del
Ecuador la aplicación de la Opinión Consultiva 24/17 que interpretó
el artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
determinando que el matrimonio entre parejas del mismo sexo se
ajusta a la Convención, exhortando a los países miembros de la OEA
a que adecuen sus ordenamientos a esta interpretación.
En Ecuador, en el año 2017, la Dirección General de Registro Civil
(DGRC) negó a R. Salazar y C. Verdezoto la posibilidad de contraer
matrimonio civil, basados en artículo 67 de la Constitución y 81 del
Código Civil, normas que regulan el matrimonio de manera exclusiva
para parejas heterosexuales y, en su lugar, reconoce a la unión de he-
cho como un medio para legalizar las relaciones entre parejas homo-
sexuales, conforme lo previsto en el artículo 68 de la Constitución.
Este hecho, impulsó a Salazar y Verdezoto, apoyados por organi-
zaciones sociales LGTBI y ONG, a presentar una acción de protección
contra la Dirección General de Registro Civil, por trato discriminato-
rio y por desconocer la Opinión Consultiva 024/17 de la Corte IDH.
En agosto de 2018, la jueza de primer nivel Gabriela Lemos, siguiendo
lo previsto en el artículo 428 de la Constitución y las exigencias de la
sentencia constitucional 001-13-SCN-CC, remitió el proceso en con-
sulta ante la Corte Constitucional, petición que la sustentó en la pro-
hibición de trato discriminatorio y la aplicación directa de la Opinión
Consultiva 24/2017, la cual se pronunció sobre identidad de género y
no discriminación a las parejas homosexuales, instrumento que, a su
vez, interpretó los artículos 1, 24 y 17.2 de la Convención Americana
sobre Derecho Humanos. Así, la Corte orientó su opinión para que
todos los países miembros de la OEA, sea que hayan o no ratificado
la competencia contenciosa de la Corte IDH (ut supra), se abstengan
de establecer instituciones jurídicas diferentes para situaciones jurí-
dicas similares, como es el caso del matrimonio, puede ocurrir tanto
entre parejas homosexuales como en heterosexuales, considerando

que de acuerdo con un escrutinio estricto de igualdad, las diferencias
basada en las orientaciones sexuales de las personas es un acto discri-
minatorio, y por tanto, incompatible con la Convención.
La Corte Constitucional, mediante el caso No. 10-18-CN, del Juez
Lozada, propone analizar la protección del núcleo esencial de los de-
rechos y el test de ponderación, inclinando el peso de la balanza al
reconocimiento de los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de
la personalidad de las parejas del mismo sexo por sobre el principio
democrático.
En un caso similar que fue resuelto por el juez ponente Ramiro
Ávila, quien concentró sus esfuerzos hermenéuticos e interpretativos
en definir el valor de los instrumentos internacionales en el momen-
to en que reconocen derechos más favorables a las personas que el
ordenamiento interno, decidió aplicar de manera directa la Opinión
Consultiva 024/17 y proteger el derecho al matrimonio entre parejas
del mismo sexo.
Los dos casos permiten adecuar el ordenamiento jurídico al
derecho a la igualdad de las minorías y al reconocimiento de una
Administración pública más ligada a los tratados internacionales de
derechos humanos, tema que resulta fértil para iniciar un debate so-
bre el rol de la Administración pública en la protección de los dere-
chos humanos, como ocurre en los casos de las minorías sexuales.
5. Descentralización, regiones y autonomía del estatal frente

al centralismo
De vuelta en lo local, el pluralismo jurídico, la plurinacional y el mul-
ticulturalismo plantean una reconfiguración del origen del poder y
la soberanía estatal, pues si bien la democracia representativa me-
diante el voto concentraba este complejo orden en una forma única
de construcción del poder político y de organización estatal; es cla-
ro que, a partir de la ampliación de derechos y reconfiguración del
Estado más cercano a la población, las organizaciones comunitarias
y las prácticas ancestrales también son mecanismos de ejercicio de la
soberanía en una dimensión plurinacional que se les reconoce a los

pueblos indígenas, afros y campesinos, lo que rompe con la premisa
de la centralidad y el voto como únicas fuentes del poder del Estado.
En cuanto a la democratización del poder y la adecuación de una
Administración pública más cercana a la ciudadanía, la descentrali-
zación, las regiones y la autonomía prometen mejores servicios pú-
blicos y la participación ciudadana en su configuración. Por ello, es
importante que estas dimensiones de poder se ajusten a una adecua-
da ingeniería constitucional partiendo de la forma de Estado y de su
estructura organizacional (Sartori, 1999, p. 97), claves para evitar
acumulación de competencias y concentración de poder a la carta,
es decir que el error de las Constituciones sería concentrar aquellas
facultades que desequilibran el poder y enviar a lo local funciones re-
siduales que no tienen impacto en el ejercicio del poder y los derechos
de la ciudadanía.
En el caso de Ecuador, la Constitución de 2008 prevé como for-
ma de Estado el presidencialismo, caracterizado por la manera de
elección y el conjunto de competencias que resaltan por el poder
de veto que tiene el presidente como colegislador (Sartori, 1999, p.
98), a más de las interesantes dimensiones territoriales de ejercicio
del poder, correspondiendo al rol del Estado en su carácter unitario,
que no es distinta a las anteriores configuraciones constitucionales,
la defensa, la seguridad, las relaciones internacionales, la migración,
los recursos naturales, la biodiversidad, el plan de desarrollo, entre
otras (Ortiz, 2008, p. 219).
La autonomía, entendida como un concepto flexible que abar-
ca la política, las finanzas y la Administración pública, para el desa-
rrollo de los gobiernos autónomos descentralizados, estos podrán
expedir sus normas en el marco de sus competencias y conforme lo
previsto en las leyes creadas para el efecto, pudiendo ejercer funcio-
nes ejecutivas, legislativas y administrativas, limitadas por la ley y la
Constitución.
La región es el nivel más alto de organización autonómica de un
territorio, por el alto nivel de competencias que las provincias y los
municipios, considerando que el Estatuto, que es el documento en

el que se contendría las competencias constitucionales, pasa por un
proceso legislativo, de control constitucional y de consulta popular.
Esta entidad posee competencias ejecutivas y legislativas, en relación
con el ordenamiento territorial, económico, cuencas hidrográficas y
vías (Ortiz, 2008, p. 219). Al evidenciarse un vacío debido a la falta de
iniciativas de las provincias colindantes que podría haber propuesto
desde hace diez años este modelo autonómico, no es posible que se
descentralice la organización estatal, lo que permanece concentrado
en el Gobierno central, en el caso de los gobiernos autónomos des-
centralizados, consejos regionales, provinciales y municipales, y cier-
tos concejos metropolitanos, y las juntas parroquiales rurales (Art.
238), así como, regímenes territoriales ambientales, étnico-culturales
y demográficos (Grijalva, 2012, p. 35).
De otro lado, la Constitución, como se indicó, fortalece la influen-
cia del Estado central con la planificación y la influencia en el control
de la economía nacional y el conjunto de competencias previstas en
el artículo 261, que expande la presencia del Gobierno central en las
políticas públicas de defensa, seguridad y relaciones internacionales
o la gestión de los sectores estratégicos y la presencia de las empresas
púbicas. Esta forma de organización puede generar tensiones con las
competencias asignadas y esa contradicción puede solventarse por el
órgano que mayor influencia de poder tenga o en su defecto que no
se cumplan porque están inmersas en conflictos positivos y negativos
de competencias. Es decir, que si el Estado central y el gobierno local
no logran definir qué le corresponde realizar a cada nivel, pretendien-
do los dos cumplir el mismo objetivo estatal configurando un con-
flicto positivo, no se cumpliría la competencia, en sentido contrario,
si los dos niveles no consideran que deben cumplir con la atribución
constitucional provocarían conflictos negativos, causando que la ciu-
dadanía, en los dos casos, no reciba el servicio público.
Del mismo modo como ocurre en el sistema jurídico, definir
qué norma es la aplicable considerando la jerarquía o el principio
de competencias, como lo prevé el artículo 425 de la Constitución,
situación que involucra varios aspectos a definir si es aplicable un
decreto presidencial o una ordenanza, elección que podría tender al

centralismo o a la autonomía, dependiendo del criterio aplicado, con
lo que, de forma evidente, está en juego la organización de Estado, el
valor de la democracia y la validez del derecho, de ahí que los funcio-
narios públicos y operadores de justicia deben justificar sus decisio-
nes a fin de no menguar la organización estatal y desmantelarla con
decisiones que tiendan a centralizar el poder.
6. Conclusiones
La noción de Estado, ciudadanía, nación, desde su origen hasta la ac-
tualidad, han generado un vínculo jurídico de pertenencia que incide
en el ejercicio de derechos y la observancia de obligaciones por parte
de los Estados con sus administrados.
El ejercicio de derechos por parte de quienes han sido considera-
dos ciudadanos ha dependido de la mayor ampliación del concepto
de “ciudadanía”, pues la historia del Ecuador ha mostrado que ha
existido una ciudadanía censitaria o privilegiada, que ha relegado el
ejercicio de derechos a minorías o a grupos que no pertenecen a cier-
tas élites. Sin embargo, de ello, la sociedad es cambiante y ha exigido
el reconocimiento de derechos y de la ciudadanía de todas las per-
sonas, es así como al menos, de manera formal, hoy todos somos
considerados ciudadanos y podemos ejercer nuestros derechos.
El Estado y la Administración pública están destinadas a adecuar-
se a los contextos de la cultura y la globalización, mantenerse está-
tica frente a la influencia de estos elementos que hasta cierto punto
pueden ser contradictorios, genera un aislamiento en lo internacional
y una concentración de poder en lo local. Además, que dicho anqui-
losamiento no responderá a las necesidades de los administrados, lo
cual torna a la Administración pública como ineficiente, eso distor-
sionaría la razón de ser del Estado.
Por lo mencionado con anterioridad, existen en la actualidad con-
ceptos que deben ser vistos desde una nueva óptica, como es el caso
de la “ciudadanía universal”, la cual no se limita a las fronteras nacio-
nales de un país, sino que tiene un carácter regional, como en el caso
de la Unión Europea, y que permite un mayor ejercicio de derechos

que el constructo tradicional.
El estudio identifica que el derecho comunitario en el campo del
mercado influencia en las Constituciones y en el Estado, generando
una tensión con las aspiraciones regionales de un mercado común
y los fines sociales de los Estados en las constituciones locales. Del
mismo modo, el estudio revela la forma en la que el avance en el
reconocimiento de los derechos humanos ha incidido de manera de-
terminante en el avance del reconocimiento de los derechos de las
minorías, como es el caso del matrimonio igualitario.
Por su parte, la cultura y los derechos colectivos han menguado la
configuración del poder del Estado unitario, permitiendo que se acer-
que la ciudadanía al Estado, a partir de la racionalidad del sistema
para reconocer derechos y organizaciones del ejercicio de poder plu-
ral que, en un sentido histórico, ha sido desconocido y desplazado.
La Constitución, como forma de organización del poder, ha pre-
visto diferentes mecanismos de descentralización y autonomía para
acercar el poder al pueblo. En ese sentido, las regiones y la autonomía
son los procesos que tienen mayores posibilidades de descentralizar
el poder del Estado central, en menor grado los gobiernos provin-
ciales y municipales, en el ejercicio ordenado de sus competencias.
Hasta el momento, no se han constituido las autonomías regionales
por falta de organización y cooperación de los gobiernos autónomos
descentralizados; en ese sentido el poder continúa centralizado y la
Administración pública, dependiendo, de forma exclusiva, de las di-
rectrices del poder central.
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El Estado y la Administración pública

Alex Valle Franco y Jhoel Escudero Soliz

jurídico político necesario para el ejercicio de derechos frente al con-

2. Concepto, breves elementos del Estado y su desarrollo

Jellinek (2004), sobre los elementos del Estado, destaca al terri-

Estado como unidad colectiva considera al hombre y la naturaleza

comprender los fenómenos sociales como la soberanía, el territorio y

autonomías, como principio de la estructura del Estado, en contraste

su término government, como el conjunto de poderes públicos. Este

3. La Administración pública: concepto, principios y

Para Max Weber (1921), la Administración pública “queda esta-

coordinación, participación, planificación, transparencia y evalua-

será justa y equitativa, con relación a sus funciones, y valorará la pro-

4. Tensiones entre administración y derechos

4.1. La configuración del concepto de ciudadanía nacional

cantones helvéticos de Suiza en el año 1291, destacando las repúbli-

popular, la separación de poderes, la igualdad de los ciudadanos

ha correspondido siempre a aquel privilegiado considerado como

Desde este enfoque, los Estados han implantado una corriente

a diferentes flujos migratorios, que antes se evidenciaba en la legisla-

mismos derechos que le son inherentes a los nacionales. Este precepto

espacio mundial de ejercicio de derechos por parte de los migran-

4.2. El derecho comunitario internacional en contraste con el

4.3. Influencia internacional del derecho comunitario andino en

permite una concurrencia de la soberanía nacional y de la influencia

La integración latinoamericana responde y se afianza sobre la concep-

Como señala Rubio Llorente, “cláusulas de apertura a la integra-

y con la finalidad de dotar de validez interna al derecho comunitario,

Por su parte, las Constituciones que no imponen barreras ni lími-

Transfiere de forma Límites materiales equidad,

Arts. 416, 417, Existen límites materiales, en

No prevé límites expresos pa-

Como se ha verificado desde las Constituciones de los países

Constituciones han sido reformadas con posterioridad al Tratado de

Con respecto a la cooperación jurisdiccional mutua entre las jurisdiccio-

Entonces queda claro que la jurisdicción comunitaria de la CAN

relación de cooperación que también es patente en la aplicación

Con estos elementos se demuestra que los países miembros de la

integración, lo que repercute en el proceso comunitario e impide su

4.4. La apertura del Estado constitucional y la Administración

tensión es el reconocimiento del matrimonio entre personas del mis-

entre parejas homosexuales como en heterosexuales, considerando

5. Descentralización, regiones y autonomía del estatal frente

soberanía en una dimensión plurinacional que se les reconoce a los

municipios, considerando que el Estatuto, que es el documento en

decreto presidencial o una ordenanza, elección que podría tender al

de la Unión Europea, y que permite un mayor ejercicio de derechos

de Cabo Martínez, C. (2003). La Reforma Constitucional en la perspectiva de las

López, A. (2000). Inmigración, Ciudadanía y Derechos Liberales. Instituto de

Weber, M. (1921). Qué es la Burocracia. Recuperado de https://ucema.edu.

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