En las fuentes romanas contamos con definiciones jurídicas como la familia,

el matrimonio, la adopción, entre otras instituciones, que han servido para sentar
los pilares fundamentales del Derecho de Familia Romano. En concreto, la familia
(como institución jurídica) no fue inmutable, sufrió cambios importantes a lo largo
de los siglos en función de las transformaciones políticas, sociales y, en definitiva,
culturales a las que se enfrentó la civilización romana. Sin embargo, estos
cambios tuvieron siempre presente el contenido sustancial y jurídico de lo que
implicaba la idea primordial de la familia y, gracias a esas definiciones, pudieron
encontrar nuevas soluciones jurídicas a los cambios que protagonizó la institución
familiar.

Así tenemos, la definición jurídica de familia mostrada por Ulpiano en el

Digesto, la cual tiene la importancia, por un lado, por consolidar jurídicamente la
concepción social de la familia tradicional romana, basada en una férrea
concepción del poder del paterfamilias que bajo su potestas y dominium se
encontraban personas (concepción de la familia como grupo social) y cosas
(concepción patrimonial de la familia), respectivamente; en esta definición de
Familia de Ulpiano se hace una amplia exposición del significado del término
familia desde el punto de vista de las personas que la integran y destacando un
significado en un doble sentido: familia proprio iure y familia communi iure. En este
sentido, la familia proprio iure nos la presenta Ulpiano como el núcleo de personas
que están sometidas a la única potestad del paterfamilias (iure proprio familiam
dicimus plures personas, quae sunt sub unius potestate) ya sea creando un
parentesco por razones naturales o de sangre (lazos cognaticios) procedentes del
matrimonio legítimo o por cualquier acto jurídico generador de dichos vínculos
parentales (lazos agnaticios) como era la adoptio, adrogatio y la conventio in
manum en sus tres formas confarreatio, coemptio y usus. Mientras que la familia
communi iure es la formada, siguiendo el texto de Ulpiano, por todos los que se
encontraban bajo la potestad del anterior paterfamilias, antes de su muerte o
capitis deminutio, al pertenecer todos a la misma casa o estirpe.
 Sin embargo, la importancia de esta definición de familia, está en saber
mostrar que el pilar fundamental sobre el que se construye las distintas
concepciones de la familia romana es la potestas del paterfamilias, es decir, sea
cual sea la etapa histórica en que nos situemos en el Derecho Romano, el poder
del paterfamilias se mantuvo presente.

Así las cosas, está claro que sin paterfamilias no puede existir la familia,
pero sí puede existir sin matrimonio, porque el pater lo es, esté o no casado, y ese
status jurídico le puede llegar a varón en cualquier momento de su vida ya que el
propio texto de Ulpiano nos dice que muerto el paterfamilias todos los hijos
directos varones del pater comienzan a constituir sus propias familias, de la misma
forma que le ocurre a los emancipados, lo que demuestra el carácter
eminentemente patriarcal de la familia y donde el matrimonio es una institución
más de entre las existentes para procurar la continuidad del grupo.

En consecuencia, la definición de Ulpiano sobre la familia desde el punto de

vista de las personas fue también esencial porque, tomando siempre como
premisa el carácter patriarcal de la misma, mostró las distintas instituciones que en
ella se desarrollaron. Ello ha permitido que a lo largo de los siglos se diesen
reformas jurídicas acorde con los cambios sociales, políticos, jurídicos y culturales
que Roma sufrió, pero sin alterar su concepción primordial, esto es, que el
paterfamilias es el origen y el fin del grupo familiar, al que se le podía limitar más o
menos su poder pero nunca sustituirlo.

En este orden de ideas, para la sociedad romana la expresión familia o

domus sugiere diversas acepciones asociadas a comunidad de vida, en la cual se
entrelazan intereses políticos y sociales pero esencialmente patrimoniales y de
autoridad.

La sociedad Romana se caracterizó por la completa construcción de un

aparato legislativo al servicio de sus ciudadanos con tres pilares esenciales, los
bienes, las personas y las acciones, entre ellos el derecho de familia como la
proyección de la persona en su mínimo grado de organización social y su marcada
influencia como factor aglutinante de intereses políticos, económicos y sociales. La
figura del paterfamilias, constituyó el eje articulador de la familia, ya que él es guía
o director de todos los miembros de la agrupación familiar.

Así vemos que en Roma, las relaciones familiares, eran contrastadas por el
Derecho con sello jurídico, las cuales entrañaban poderes de unas personas sobre
otras; poderes de imperio y subordinación, distintos de las simples obligaciones.
Por ende, limitaban la autonomía de las personas libres sobre las que recaen
dichas relaciones y conceden a quien los goza y ejercita la facultad, más o menos
amplia, de servirse de ellos en propio interés.

Una de las Instituciones familiares romanas de importancia, era el

matrimonio, el cual implicaba en primer lugar los esponsales, que no era otra cosa
sino las estipulaciones o promesa de futuro matrimonio que se hacían entre el
paterfamilias y el prometido o su paterfamilias, mediante el cual el primero se
obligaba a entregar a la mujer y el segundo a recibirla, era un acuerdo verbal, de
ahí se deriva la actio ex sponsio.

El matrimonio en el antiguo Derecho romano implicaba, como factor

esencial, poderes maritales absolutos sobre la persona de la mujer (manus mariti),
por virtud de los cuales ésta pasa a formar parte de la casa del marido, a cuyo
imperio queda sometida. Así se explica la institución tradicional de la compra de la
novia (cöemptio), como forma primitiva de matrimonio; por lo cual el paterfamilias
da a sus hijas en casamiento. Otra forma ritual de celebración de matrimonio era
la confarreatio, que consistía en un sacrificio ofrendado a Júpiter, con
determinadas ceremonias y palabras solemnes (certa verba), por cuyo medio se
consagra formalmente la comunidad de ritos y de vida entre los cónyuges,
haciendo entrar a la mujer, al mismo tiempo (por ser exigencia inexcusable), bajo
la manus mariti.

Más se hacía necesaria, al lado de la cöemptio y la confarreatio, una forma

complementaria de casamiento. Sobre las dos primeras pesaba el rigor formalista
del antiguo Derecho. No era difícil limitar, mediante un plazo determinado, la
nulidad que en esos matrimonios pudiera producir un defecto cualquiera de forma.
En efecto, el estado real de matrimonio, persistente durante un año, tenía eficacia
convalidatoria, y como, a pesar de esto, no se reconocía ninguna diferencia
esencial entre los negocios jurídicos nulos y los inexistentes, acabó por admitirse
que el marido pudiera adquirir la manus marital, sin necesidad de que mediase
forma alguna de celebración, por el simple transcurso de un año ininterrumpido de
vida matrimonial (usus).

La misma idea que inspiró la usucapión como modo de adquirir la

propiedad, determina esta nueva modalidad de matrimonio. Contribuye a ello la
antigua opinión que ve en la hija un objeto patrimonial perteneciente al padre. Era
natural que no hubiese inconveniente alguno en sancionar la usucapión de la
novia, considerada ya objeto de venta. Los inmuebles se daba la usucapión en
dos años. Para todas las demás cosas (ceterae res) regía el plazo de prescripción
de un año. Así, el marido adquiría por usucapión la mujer con quien conviviese
maritalmente durante un año, sin necesidad de haberla obtenido por compra
legítima ni por el rito de la confarreatio. En estos casos, la manus se producía por
usus, según la expresión romana; y con la manus nacía un legítimo matrimonio,
válido ante el Derecho civil.

Por la convivencia ininterrumpida se revela y caracteriza la comunidad

matrimonial. Si la mujer, para romper esta comunidad de vida, se sustrae al poder
del marido durante el plazo de usucapión, se interrumpe también el usus en curso
(usurpatio), y no se consuma esta forma de matrimonio. La usurpatio, como
interrupción del plazo anual exigido para el usus, así como a sus efectos, se
refiere la ley de las XII Tablas, en que se considera producida aquélla cuando la
mujer permanezca alejada de la casa conyugal durante tres noches consecutivas
(trinoctium), disponiendo, además, que este trinoctium, reiterado todos los años,
sea suficiente para evitar la consolidación de la manus mariti.

Aquí intervienen ya principios muy distintos a los que informaron los

orígenes del matrimonio por usus. Fácilmente se advierte que este trinoctium de
las XII Tablas, es una interrupción meramente simbólica de la comunidad
conyugal; se trata de una simple apariencia, sin más fin que el de impedir que se
produzca la manus mariti. Existe, pues, ya, matrimonio sin manus: tal es la nueva
idea que se trasluce claramente en esta institución. Según el Derecho antiguo, la
usurpatio o interrupción efectiva de la comunidad conyugal implicaba la ausencia
de la voluntad de casarse. La usurpatio nueva (por el simple trinoctium) coexiste
con la intención matrimonial; pero esta intención, que reconocen ya y sancionan
las XII Tablas, es la de contraer un matrimonio sin manus.

La celebración del matrimonio sin sujeción a formas (sin cöemptio ni

confarreatio) adquiere fisonomía legal en el mismo instante en que se reconoce la
posibilidad de obtener la manus por el usus. Cuando el marido se hallaba
usucapiendo y en la seguridad, por tanto, de ser, al cabo de un año, considerado
por el Derecho como legítimo esposo y señor de su mujer, la relación que a ésta le
unía (aun antes de que el año transcurriese), no era una simple relación de hecho,
sino verdadera relación jurídica, reconocida por la ley y revestida con los efectos
propios de las auténticas relaciones matrimoniales. Mas, como quiera que en
estas condiciones no podía surgir manus, resultaba que tales matrimonios,
celebrados con ausencia de formas, eran matrimonios sin manus; Y a tal punto
llegaba, en la misma época de las XII Tablas, la validez de semejantes
matrimonios consensuales o sin manus, que era frecuente recurrir al trinoctium,
para evitar que la manus llegase a constituirse.

Ya en tiempo de las XII Tablas había, pues, dos clases de matrimonios:

unos con manus y otros sin ella.

En los matrimonios sine manu, la mujer no entraba bajo el poder ni, por
tanto, en la familia agnaticia, en la casa de su marido, sino que permanecía en la
suya originaria, sin salir de la patria potestad de su padre, o en su caso, de la
tutela de sus familiares agnaticios. No la unía, pues, ningún parentesco civil de
agnación a los hijos que diese a su marido, sus hijos pertenecían a la familia
agnaticia de éste, pero ella seguía unida a la de su padre.
 Este matrimonio sin manus se considera, no obstante, justum matrimonium,
válido según el Derecho civil. Es característica de estos matrimonios "legítimos"
que los hijos de él nacidos sigan al padre (patris condicionem sequuntur); esto es,
que entren en su patria potestad y adquieran la ciudadanía romana, siendo hijos
agnaticios, miembros de la casa de su progenitor. Se requiere, para el justum
matrimonium, que ambos cónyuges posean el jus conubii, o capacidad de contraer
entre sí matrimonio romano; es decir, válido por Derecho civil. En los primeros
tiempos, carecían de este requisito los plebeyos respecto de los patricios, hasta
que la ley Canulejam en el año 445 A.C., estableció la igualdad matrimonial de
clases, existiendo, desde entonces, el jus conubii (salvo impedimentos especiales)
entre ciudadanos romanos, sin distinción; mas no entre ciudadanos y peregrinos,
también se hallaban privados de él los latinos de creación posterior, a menos que
se les concediese, por privilegio, la capacidad matrimonial. Ya no se exige, como
condición del justum matrimonium, la sujeción de la mujer a la manus mariti. Aun
cuando ésta no ingrese en la manus, ni por tanto en la familia de su marido, con
tal que exista entre los cónyuges el ius conubii, los hijos procreados lo son del
marido, se hallan sujetos a su patria potestad y pertenecen a su "casa" : bien que
no forme parte de su "familia", la mujer, jurídicamente, por el solo hecho de serlo,
le da hijos que tienen el concepto de "suyos". La manus, base con el tiempo en el
Derecho matrimonial romano, ha pasado a ser un atributo accidental del
matrimonio.

Otra Institución familiar importante para el Derecho Romano fue la adopción

(adoptio), el cual era un modo extraordinario de ser incorporado a la patria
potestas. La adoptio, tiene dos modalidades de incorporación como son: La
adrogatio y adoptio sensu stricto, junto con el nacimiento ex iustis nuptiis y la
legitimación, son las diferentes formas jurídicas de sumisión a la patria potestas y
de inclusión en la familia legítima.

La arrogación (adrogatio), es el más antiguo de los medios de adopción y

sucede, cuando un paterfamilias adopta a una persona sui iuris, es decir, a otro
paterfamilias. Cuando esto ocurre no sólo se somete a su autoridad el adoptado,
sino que toda su familia entra a formar parte de aquella del arrogante.

La adrogatio representaba, pues, la absorción de una familia por otra, de

manera que un pater pasaba a tener la condición de filius en la familia del pater
que le arrogaba. En principio, el adrogante adquiría a título universal todo el
patrimonio del arrogado. Esto fue evolucionando hasta que en derecho justinianeo
ya no se adquiere todo el patrimonio del arrogado a título universal, sino que se
adquiere únicamente el usufructo y la facultad de administración del mismo,
quedando exceptuado incluso de la administración de los bienes los peculios
castrenses y cuasicastrenses, de los que el propio JUSTINIANO deja constancia
de que, según las antiguas leyes, “ni el usufructo permiten que tenga el padre, o el
abuelo, o el bisabuelo”:

La adrogatio era un acto de suma importancia. Un sui iuris no es sino un

jefe de familia independiente, por lo que el hecho de entrar bajo la potestas de otro
jefe implicaba la extinción de un hogar y de un culto, hecho este ante el que el
orden político y religioso romano difícilmente podría haber permanecido
indiferente. Es por ello que, las arrogaciones no se hacían a la ligera e iban
rodeadas de medidas de precaución. La propia palabra adrogatio deriva de la
fórmula utilizada (rogatio) por la cual el presidente del comicio por curias se dirigía
al pueblo que debía aprobar o rechazar la sumisión de un pater familias por otro,
haciendo expresa mención de que el arrogado quedaría sometido al ius vitae
necisque del arrogante y, por lo tanto, a su patria potestas. Todo este acto
solemne debía estar precedido, por la previa información del Colegio Pontifical
acerca de la oportunidad de la arrogación. Efectivamente, los Pontífices
realizaban una previa investigación sobre la oportunidad y conveniencia de la
arrogación y la incorporación del arrogado en otro culto familiar, por lo que
quedaban justificados los actos propios del derecho divino.

Respecto a la capacidad activa para arrogar, la única exigencia del derecho

romano era resumida a la circunstancia de que el arrogante debía ser un varón sui
iuris, lo que conllevaba a declarar de manera explícita incapacidad de la mujer
para poder arrogar, por su falta de capacidad comicial. Ciertamente, si la
convocatoria de los Comicios Curiados por parte del Pontífice Máximo para
realizar las interrogaciones oportunas, al arrogante, era la formalidad exigida para
la constitución de esta primitiva modalidad de la institución adoptiva, es sensato
pensar que la ausencia de capacidad comicial de las mujeres las excluyera, al
menos formalmente, de la posibilidad de arrogar.

Continuando con el análisis de la capacidad para poder arrogar, aquellos

que no pueden engendrar, los eunucos (spadones), sí pueden adoptar, siendo
esto común tanto a la adoptio como a la adrogatio. Tampoco se le niega al ciego la
capacidad de adoptar o ser adoptado.

En cuanto a la capacidad pasiva para poder ser arrogado, la circunstancia

sine qua non para poder hablar de adrogatio la constituye el hecho de que el
arrogado deba ser un sujeto sui iuris.

Con respecto a la adopción del más pobre al más rico, se permitía

eventualmente, siempre que se pudiera demostrar la sobriedad de su vida o una
afección honrada y evidente, señalando que, en estos casos, suele darse fianza,
seguramente para evitar que la institución se convierta en un negocio económico.

En relación a la arrogación por parte de aquel que haya administrado la

tutela o la curatela del adrogado, no se permitió que esta se produjera hasta que el
que se pretendía arrogar cumpliera veinticinco años, para evitar que la arrogación
tuviera como fin la evasión de la rendición de cuentas, señalando además que
tendría que evitarse que hubiese oculta alguna causa torpe tras la misma.

Igualmente en cuanto a la adrogatio de los libertos, un edicto de ULPIANO

decía expresamente arrogatio liberti admittenda non est, es decir, que no puede
admitirse la arrogación de un liberto. No obstante, posteriormente a Ulpiano se
deja constancia de la admisión de esta arrogación de libertos por parte de
ingenuos en el derecho originario.
 Por otro lado, se podía adrogar a un hijo propio emancipado o a alguno que
hubiese estado anteriormente bajo la potestad del arrogante, donde se constituye
esta institución adoptiva como el único medio para aquel que quedó libre de la
patria potestad de volver decorosamente a ella.

Como hemos visto precedentemente, la adrogatio constituía un acto de

enorme solemnidad y trascendencia que no se hallaba exento de cautelas
jurídicas, pues, el arrogado, que era sujeto sui iuris, se incorporaba como alieni
iuris de una nueva jurisdicción, la del adrogans.

La principal consecuencia de la arrogación viene a constituirla el efecto de

absorción del arrogado en la familia del arrogante, constituyéndose sobre aquel
una capitis deminutio mínima. De la misma forma, este carácter originario de
anexión hace imposible la existencia de cualquier pacto privado que pretendiera la
única sumisión del arrogado a la patria potestad del arrogante, lo que haría libres,
sui iuris, a los que de él dependen; muy al contrario, la arrogación exige que éstos
sujetos salgan de su familia natural y entren también bajo la potestad del
arrogante. A este resultado, debe sumársele los efectos de carácter religioso, pues
la adrogatio se consideraba, un acto político de naturaleza familiar y sacral.

Por otro lado, esta adrogatio conllevaba unos efectos de carácter

patrimonial, pues todo el patrimonio del adrogatus pasaba al adrogans mediante
una successio in ius, siendo esto sólo referente al activo del arrogado, pues las
deudas contractuales del mismo quedaban extinguidas al producirse su entrada
bajo la nueva potestas, perdiendo su status de sui iuris.

Ahora bien al referirnos a la adoptio sensu stricto o datio in adoptionem, fue

la utilizada para incorporar a la familia a un alieni iuris, esta adoptio propiamente
dicha no suscitaba tan desorbitado interés, lo cual explica su formalidad como acto
meramente privado.

La adoptio, surge con posterioridad a la adrogatio y supone un cambio de

potestad familiar en la persona de un alieni iuris, en virtud del cual, el alieni iuris,
adoptado por un paterfamilias, queda sometido a su potestad, al propio tiempo que
se desvincula de la potestas del paterfamilias a la que hasta el momento mismo de
perfeccionarse la adopción había estado sometido. Así pues, mediante la adoptio
una persona alieni iuris sale de su familia de origen y entra a formar parte de la
familia del adoptante, lo cual, en principio, no suscitaba ningún interés en el seno
de los poderes públicos o de la religión, pues no suponía, como sí ocurría en la
adrogación, la incorporación de un grupo soberano a otro grupo igualmente
soberano, ni la extinción de un hogar o culto. Por ende., el acto de la adoptio no
contemplaba la aprobación por parte de los comitia curiata, aunque sí debía contar
con la supervisión del magistrado o pretor (imperio magistratus), aun cuando no
ejercía aquí control alguno sobre la oportunidad del acto, a diferencia del Colegio
Pontifical respecto a la adrogatio.

Ya he señalado que el origen de la adoptio en sentido estricto es bastante

posterior a la primitiva institución de la adrogatio. Y Ello se explica, sin duda, por la
distinta concepción familiar que exige una y otra institución.

En este procedimiento, de un acto jurídico y no político, bastaba que se

realizara ante el pretor, sustanciándose formalmente de manera parecida a la in
iure cessio. Como consecuencia quizá de la primitiva concepción de la potestas
como dominio de los hijos, se concedía al paterfamilias una vindicatio frente a
terceros que retuvieran indebidamente al hijo, que acabó configurándose como
una acción restitutoria.

Este procedimiento fue simplificado con el transcurso del tiempo, quedando

consumada la adoptio con una simple declaración conforme ante el magistrado del
adoptante, adoptado y pater familias originario. Así lo estableció JUSTINIANO en
una constitución del año 530, en la que mandó que fuese lícito al ascendiente dar
en adopción al descendiente prescindiendo de los trámites de emancipaciones-
manumisiones, manifestando su deseo de realizar la datio in adoptionem ante el
juez competente, mediando actas y hallándose presente el que es adoptado y no
oponiéndose el adoptante.
 El magistrado competente para presidir las adopciones entre ciudadanos
romanos era, el pretor urbano, al que las fuentes hacen constante referencia en
los procedimientos de datio in adoptionem. No obstante, las adopciones, podían
ser realizadas fuera de la Civitas, en el ámbito provincial. En las provincias, sin
embargo, debían sustanciarse las adopciones ante un magistrado al que le fuera
atribuida una potestad semejante a la del pretor.

En consecuencia, el efecto principal de la adoptio, en su origen jurídico, no

era otro que un cambio en el status familiae del adoptado, que salía de su familia
de origen para entrar en la del adoptante. El pronunciamiento del magistrado con
el cual, determinaba el estado de filiación legítima en el plano jurídico entre el
vindicante y el filius vindicado, por el que el hijo se integraba en la familia del
adoptante como si en ella hubiese nacido, según el principio “adoptivi filii
naturalium loco sunt”. Por lo que efectivamente, mediante la adopción, se rompía
el vínculo agnaticio que ligaba al adoptado con su familia de origen,
constituyéndose, a su vez, un nuevo vínculo que unirá a este con la nueva familia
de la que entra a formar parte. El cambio del status familiae del filius familias
adoptado, por su parte, no implicaba ninguna modificación en lo referente a su
capacidad, debido a que éste permanece alieni iuris.

De la adopción surge también, el efecto jurídico de la asunción por el

adoptado del rango social del adoptante. Esto, en cuanto al rango senatorial se
refiere, en el ámbito público, del mismo modo asume el adoptado no sólo la misma
condición social que éste tuviese, sino también los derechos públicos de
ciudadanía o municipalidad.

En lo que respecta a los efectos patrimoniales del hijo adoptado, quien daba
en adopción a un hijo militar no podía quitarle el peculio que éste tuviera por
derecho de milicia, pues ni emancipandose al hijo puede quitarle el peculio que no
hubiera podido quitarle ni reteniéndolo en la familia.

Asimismo, ser dado en adopción, tiene múltiples efectos de carácter

patrimonial, principalmente debido al cambio de estado del adoptado. Puede
señalarse que si se estipula a favor de alguien y éste cambia de estado (es dado
en adopción) pierde el derecho a cobrar por esta misma circunstancia.

Igualmente, uno de los principales peligros para el filiusfamilias, que se

desprende de la desvinculación que éste sufre con respecto a su familia de origen
para incorporarse en la nueva familia adoptante, viene representado por la
eventual situación de desamparo en que éste puede quedar en caso de ser
emancipado o desheredado con respecto a su nueva familia.

Por ende, se puede afirmar que la adopción en Roma fue producto de una
sucesión constante de causas religiosas, políticas, económicas y civiles. De
hecho, se considera que una de las causas principales del surgimiento de la
adopción, fue la necesidad de asegurar el culto familiar, lo cual viene a justificar
que sea en la nobleza, aquellas familias de mayor antigüedad, donde se producen
el mayor número de adopciones.

Así tenemos, en el ámbito de la época romana, la adopción, no sólo tiende

a suplir la falta de descendencia, sino que tiene el importante papel de corregir la
discordancia establecida por el derecho romano entre la parentela civil y la de
sangre. Por ende, la adopción venía a asegurar la continuación de la dinastía, y
aunque significaba un acto privado, tenía como consecuencia cierta y esperada la
accesión ulterior del adoptado a la situación política del adoptante.

Teniendo asentado como razón fundamental del origen de la adopción en

Roma, como la necesidad de asegurar la perpetuidad del culto doméstico, no será
difícil llegar a la conclusión de que esta continuidad del culto familiar cobraría
mayor importancia cuanto más antigua fuese la familia. Esta razón bien puede
explicar el hecho de que sea en el seno de la nobleza donde se verificaba el
mayor número de adopciones.

Precisamente, las adopciones realizadas en Roma son referidas a

emperadores o miembros destacados de la sociedad, destacando en ellas el
medio social en que se realizaban, pues las circunstancias sociales que rodeaban
las adopciones en el seno de estas familias, ya detentadoras, de una importante
fuerza social, basada en extensas clientelas, que era utilizada tradicionalmente
con fines políticos. Así las cosas, la institución adoptiva venía a salvaguardar el
interés de los jefes de estas familias, de sus clientelas y del propio Estado,
asegurando, la continuación de las dinastías.

Esta idea de la adopción, podría conducir a la conclusión de la existencia en

Roma de una adopción de razón pura y formalmente política. No obstante, el único
efecto jurídico que el derecho romano concedía a la institución adoptiva (su efecto
esencial y fundamental) no es otro que establecer entre las personas del
adoptante y del adoptado un vínculo jurídico paterno-filial, es decir, hacer del
adoptado un hijo legítimo, con todas las consecuencias que ello conlleva, en
particular las de inclusión en la familia que lo acoge, el reconocimiento del derecho
de sucesión y la admisión en la condición social del adoptante, por lo que no tenía
ciertamente una razón puramente política.

Asimismo, en la época clásica del Derecho romano no se concebía en

absoluto la sucesión del adoptado en el poder público, pues sólo de manera legal
y temporal puede ser revestido un magistrado romano de la potestad pública que
le corresponde por su cargo, por lo que jamás el pueblo romano permitió la
transmisión del poder supremo por vía sucesoria. Aunque en un sistema electoral
de los cargos públicos romano, al menos en época preclásica y clásica, el poder
público no podía ser transmitido por la vía sucesoria, en la práctica, debido a que
el adoptado alcanzaba el rango social del adoptante y heredaba su clientela, bien
se podría afirmar que la adopción realizada por familias tradicionalmente
vinculadas a los cargos públicos se convirtió en un instrumento de acceso
preeminente al cursus honorum de aquellos sujetos que, perteneciendo a familias
con menos honores, pretendieran una vocación política. Esto podría contemplar
en el uso de la institución de la adopción, para el paso de un individuo de una
clase social a otra, de plebeyo a patricio y viceversa, en virtud de los intereses
públicos, sociales y políticos del momento. En este punto se puede hablar de
casos de adopciones políticas en Roma en familias consulares, y después
imperiales, aun cuando, en rigor, no fuese posible la transmisión del poder
supremo por vía sucesoria. Ya en la época del Principado, las adopciones eran
directamente utilizadas por los emperadores para la designación de sucesor.

Otro punto importante de reflexión, en cuanto a la adopción es la referencia

al problema histórico-jurídico de la relevancia del consentimiento del filiusfamilias
adoptado durante el proceso de la datio in adoptionem que concierne, sobre todo,
a su propia persona. En este sentido, no cabe duda alguna en lo que se refiere a
la necesidad, de la concurrencia del asentimiento, al menos tácito, del adoptado
para que fuese posible en época justinianea la realización de la datio in
adoptionem. El conflicto jurídico-doctrinal que apareció al afrontar la cuestión de si
esta manifestación favorable de la voluntad del que es dado en adopción era
exigida como tal en la época clásica del Derecho Romano.

Igualmente era de suma importancia para las adopciones de aquellos que

están bajo su propia potestad se explorara únicamente su voluntad, más para los
que eran dados en adopción por su padre era necesaria la manifestación de la
voluntad de uno y otro, ya sea consintiendo, o ya no contradiciendo.

Con referencia a lo que se dijo en un principio del presente trabajo en

cuanto al paterfamilias, como pilar fundamental sobre la que se construye la
concepción de la familia romana, podemos decir, que el mismo era toda persona
de sexo masculino que no se encuentraba sometida a potestad ajena,
independientemente del hecho que tenga o no hijos o de la edad que posea. Por
lo general era el miembro más anciano de la familia cuya posición se sostenía
sobre la base de la patria potestas, la dominica potestas y la manus. Refiriéndose
la patria potestas era el poder que el derecho le reconocía al pater familias sobre
sus hijos, la dominica potestas se ejercía, en cambio, sobre los esclavos, mientras
que la manus era específicamente destinada a la mujer.

En este orden de ideas, al referirnos a la patria potestas del pater familias,

vamos a referirnos al poder que el mismo ejercía sobre sus hijos y que le era
reconocido dicho poder por el derecho romano.
 Esta potestad es particular del pueblo romano y radicaba esencialmente en
el monopolio patrimonial que tenía el padre sobre sus hijos, acompañado de un
conjunto de amplísimos poderes que detentaba, inclusos el vitae necisque
potestas o poder de vida y muerte, el ius vendendi o poder para vender a los hijos,
el ius noxae dandi o poder para la entrega noxal y el ius exponendi o poder para
exponer a los neonatos.

En principio, la patria potestas podemos decir que era un poder perpetuo,

que nacía de la procreación en justas nupcias y terminaba con la muerte del
padre, momento en que se disuelve la familia proprio iure en singulas familias. De
esta manera, la existencia de la familia dependía de la supervivencia del padre.

Es por ello, que caen bajo la potestad del pater no sólo sus propios hijos,
sino también los hijos de éstos, por lo que su potestad se proyecta sobre todos
sus descendientes. Su privilegio patrimonial es completo, de manera que sólo
existe un haber jurídicamente reconocido dentro de cada familia, y es aquél
perteneciente al pater. Los hijos no tenían bienes propios.

Asimismo, aparte del nacimiento existían otras formas de entrar bajo la

potestad del pater, concretamente dos formas de adopción, la adrogatio y la
adoptio, a la que ya se hizo referencia anteriormente.

En cuanto a la potestad del vitae necisque potestas, la misma constituía la

máxima expresión de las facultades disciplinarias que el pater tiene sobre sus
hijos y constituía la manifestación última de los poderes absolutos que se le
atribuyen en el ordenamiento jurídico romano. Si bien podía el pater familias, en
virtud de su poder correctivo, aplicar otras sanciones más leves que la muerte,
desde la modica castigatio a la abdicatio o la relegatio ruri, es su capacidad de
decidir sobre la existencia misma de sus hijos el elemento que otorga una
particular ferocidad a la patria potestas romana.

Vida o muerte, perdón o suplicio hacia sus hijos, dejaban al pater en una
posición sólo equiparable a la del más absoluto de los déspotas respecto a sus
más bajos siervos y era determinante en la concepción política de la familia, pues
en efecto, esta facultad era, en el mundo antiguo, propia de los amos respecto a
sus esclavos, mas sólo el pueblo romano la mantuvo también para el padre sobre
su descendencia. Su existencia es bastante antigua y los romanos la ligaban a sus
más antiguos recuerdos jurídicos bajo la forma de las semi-míticas leyes regias.

De esta manera, cuando se adquiría la patria potestas sobre alguien, la

vitae necisque potestas, aparecía como consustancial a ella, como su sinónimo.
Quien era adrogado, por definición, quedaba bajo la vitae necisque potestas de su
nuevo padre, como símbolo de su nueva posición de hijo.

Por otro lado el poder del vitae necisque potestas se encontraba limitado
desde tiempos remotos por la tradición jurídica romana. De las normas habituales
y sacrales que componían la "legislación regia" se puede entonces inducir la
presencia de una norma no expresada que obligue a justificar su eliminación en
una justa causa, enunciado que sería consagrado en forma legislada, en la época
de las XII Tablas.

Para ser considerada justa o apropiada la causa que habilita al pater para
ejercer la vitae necisque potestas, no era necesario que ésta sea de orden penal,
basta con que se encontrara avalada por la tradición para ser aceptada en la
opinión pública romana. Se consideraron justas causas la monstruosidad del
parto, la deslealtad con la patria (lo que va desde la perduellio hasta la
corrupción), la falta a la disciplina militar y la castidad sexual femenina. Otros tipos
de faltas habilitaban al pater para aplicar castigos menores, como el parricidium
cogitatum, mas no la muerte. Si la causa no estaba probada, el pater podía evitar
el juicio contrario de la opinión pública y de las sanciones penales que podría
acarrearle la eliminación del descendiente actuando de forma cuasi judicial (domi
causa cognita); es decir, oyendo los testimonios y las defensas que el hijo tenga
que presentar. Si la pena era también discutible, podía convocar a un consilium
con los miembros más relevantes de la opinión pública de su tiempo y las demás
personas que pudieran tener interés en el asunto.
 En el evento que el pater ejercite arbitrariamente su facultad de castigo se
arriesga a una nota censoria, más si se excede en el ejercicio de su necisque
potestas propiamente tal, los tribunos pueden incoar un procedimiento en su
contra.

Finalmente, si el supuesto se encontraba bajo la jurisdicción pública el pater

pierde su vitae potestas, es decir, su facultad de perdonar al descendiente, por lo
que podía ejecutarlo por sí mismo o defenderlo en juicio, con el consiguiente
riesgo de su reputación, pero nada más.

En efecto, insostenible la concepción de la familia romana como un Estado

en miniatura independiente de la autoridad pública. La ciudad intervino en la
regulación de la familia y de las facultades del pater desde los tiempos más
antiguos, limitando no sólo su necisque potestas, sino también su vitae potestas.
La actuación del pater se encuentra subordinada a ésta. Sus decisiones no
constituyen un equivalente jurisdiccional y ni siquiera se ve libre de la intervención
de la ciudad en la esfera íntima de su casa, pues siempre pesa sobre él la
autoridad más o menos arbitraria del censor.

En consecuencia, el pater no es un cónsul ni un dictador, no actúa junto a

ningún Senado y no tiene leyes propias y distintas de la ciudad. Es simplemente
miembro de una comunidad política y actuará en consecuencia a los principios y
valores que dicha comunidad le imponga, debiendo incluso dejar de lado sus
sentimientos personales para ejecutar personalmente a un hijo que antes crió con
cariño.

De la misma forma, en cuanto al poder de ius vendendi del pater familias,

que constituía la facultad de vender a sus descendientes. Era una manifestación
de los poderes del pater como soberano de su grupo agnaticio; desde un punto de
vista económico, tal derecho se explicaba como consecuencia de la propiedad que
el pater ostentaba sobre sus hijos.
 En época clásica, el pater tenía la facultad de vender a sus descendientes,
en cuyo caso estos quedaban in mancipio, en una condición similar a la esclavitud.
Su situación se describía como "servorum locum", es decir, que ocupaban una
posición equivalente a la de los esclavos, lo que se revela en múltiples hechos,
como el que no podían heredar ni ser legatarios, salvo que fueran manumitidos en
el mismo testamento o que pudieran ser vindicados. En todo caso, su condición
aunque muy parecida, no era del todo idéntica a la de los esclavos, puesto que no
podían ser maltratados de ninguna manera, ya que tienen en su favor la actio
inuriarum y podían obligar a su adquirente a ser manumitidos.

Por ende, se encontraban sujetos sólo a una capitis diminutio minima, por lo
que su libertad y ciudadanía se encontrarían a salvo, es decir, los aspectos más
relevantes desde el punto de vista del derecho público, aunque su status (familiar)
cambiara.

Ahora bien, las consecuencias más importantes para el estatuto personal

de un hijo de familia reducido al estado de in mancipio y que lo distinguían de un
simple esclavo eran que sus derechos políticos y obligaciones militares quedaban
intactos; a consecuencia de ello, en el plano privado, no podía ser maltratado por
el adquirente (por lo que a fortiori el mancipio accipiens no tendría ius vitae
necisque sobre él) y, a diferencia de los esclavos, podía obligar al adquirente a
liberarlo mediante el censo.

En cuanto a los límites al ius vendendi son bastante antiguos y se

encuentran expresados en las más remotas tradiciones jurídicas romanas. El
primer lugar donde se encuentra una referencia a ellos son las míticas leges
regias. Mediante las cuales el rey Numa se atribuye la prohibición de vender al hijo
que ha sido comprometido en matrimonio. Dicha limitación se basó en que la
venta del hijo convertiría al futuro cónyuge en esclavo, lo que frustraría la unión
matrimonial por la falta de conubium existente entre esclavos y libres.

En lo que se refiere al poder del pater familias del ius noxae dandi o poder
para la entrega noxal, nos referimos a una facultad que detentaba el pater para
evadir la responsabilidad delictual o cuasidelictual que nacía de los actos de las
personas que se encuentraban bajo su postetas a través de la entrega del
responsable a manos de la víctima.

El origen de este sistema de acciones noxales se vincula con la

responsabilidad familiar respecto a las víctimas de los delitos cometidos por sus
miembros. De esta manera, cuando una de las personas sometidas a un pater
comete un delito, el pater se obligaría o sería responsable del mismo como jefe de
la unidad económica que es la familia. En este sentido, a fin de limitar su
responsabilidad frente a los demás grupos familiares se le otorgaría la facultad de
abandonar al autor en manos del grupo que ha sufrido el acto y exonerarse de su
responsabilidad.

Igualmente, si un hijo de familia comete un delito y luego es dado en

adopción, el sujeto pasivo de la acción cambia y ya no es su primitivo pater el
responsable frente a la víctima, sino su adoptante. Frente a este problema, la
teoría de la noxalidad sufrió un fuerte vuelco gracias a DeVisscher. Este jurista
distinguió tres etapas en el desarrollo del sistema noxal. La primera de ellas,
tomada esencialmente del sistema de delictual escandinavo primitivo, sería el
abandono noxal propiamente tal o sistema histórico de la noxalidad, que
correspondería a un principio de responsabilidad individual, diferente a la
responsabilidad colectiva. En virtud de éste, toda vez que una persona
dependiente del grupo gentilicio comete un delito, a fin de evitar una guerra
clánica, es abandonado al grupo de la víctima para que ejerzan su venganza
exclusivamente sobre él. La segunda etapa del proceso estaría representada por
la Ley de las XII Tablas, y consistiría en otorgar al paterfamilias una opción de
rescate del delincuente ofreciendo una compensación pecuniaria al grupo
ofendido. La tercera etapa de este proceso es el sistema de acciones noxales
propiamente tal, de creación pretoria, en que el significado original de la
compensación pecuniaria ha sido alterado. Así, al plantearse la acción noxal, el
pater, por la aceptación de la acción, se obliga al pago de la pena, reteniendo la
opción de eximirse de ella mediante la entrega del delincuente.
 En cuanto al sujeto pasivo de esta acción, en principio, hay cuatro grupos
que pueden estar incluidos dentro de estos sujetos, a saber: el titular de la
potestas, el poseedor, otros detentadores de la persona amparados por derechos
reales y cualquier tercero.

Respecto al titular de la potestas, es claro que el ius noxae dandi está

íntimamente ligado a la potestas del pater o del dominus. En efecto, se interrogaba
al demandado ante el pretor si es que el siervo (o hijo) estaba bajo su potestas. Y
como bien sabemos que en la potestas estaban comprendidos el hijo de familia y
el esclavo como objetos hábiles para la noxae dandi.

Respecto, del hijo dado in mancipio, en principio, el titular de la potestas

sobre él es su propio pater, por lo que será aquél el único capaz de responder
afirmativamente la pregunta del pretor. por lo que el adquirente no está sometido a
la interrogación y podrá libremente contestar que no tiene potestas sobre él.

El segundo sujeto que podría ser demandado noxalmente es el poseedor.

Para la época de Justiniano el poseedor de buena fe era un sujeto pasivo hábil
para afrontar una acción noxal, e incluso el poseedor de mala fe era un sujeto
apto. Sin embargo, posteriormente existía una controversia respecto al poseedor,
que fue finalmente solucionada afirmativamente sólo en la época de Justiniano.
Donde se acepta que el poseedor siempre estuvo pasivamente legitimado para las
acciones noxales, pues dentro de su sistema, al no existir obligación de pagar la
pena sino por mediación de la Litis contestatio, realmente cualquiera podría ser
sujeto pasivo de la misma, sin importar siquiera si efectivamente tenía algún tipo
de relación potestativa con el objeto de la acción.

El tercer grupo de posibles sujetos pasivos de acciones noxales está

conformado por aquellas personas que detentan un derecho real sobre el esclavo
que les autoriza a retenerlo con independencia del titular de la potestas, como son
el acreedor pignoraticio y el usufructuario.
 Esta categoría presenta especial importancia, toda vez que es aquella que
se acerca en mayor medida a la situación del adquirente de un hijo in mancipio, en
efecto, en el caso del usufructuario existe un derecho al disfrute de la cosa del
usufructuario y una nuda propiedad que tiene paralelismos importantes con la
situación del pater, cuya patria potestas está en estado de pendencia, y el
adquirente, que detenta actualmente al hijo. Los titulares de derechos reales
podían, asumir la defensa a fin de salvaguardar su derech, reconociéndoseles la
facultad para hacerlo prestando previa satisatio iudicatum solvi, como todo tercero
que asume la defensa ajena.

En este sentido, los titulares de derechos reales no son propiamente sujetos

de la acción noxal, aunque podían asumir la defensa del esclavo en el lugar del
dueño, garantizando previamente las resultas del juicio. Esta facultad no era
exclusiva de ellos, sino que era común a todos los terceros que deseen hacerlo,
que es el cuarto grupo de sujetos pasivos posible, con la única diferencia que en
su caso pueden extinguirse sus derechos cuando no los asuman.

Así tenemos que la noxae dandi requiere el rompimiento de los vínculos

potestativos que el hijo tiene con su pater, toda vez que su finalidad es someter al
culpable a la vindicta de su víctima.

Por último tenemos la potestad adjudicada al pater familias que era el ius
exponendi o poder para exponer a los neonatos, y era el derecho de exponer o
abandonar al hijo recién nacido. Esta práctica, fue combatida por los autores
cristianos y condenada por los emperadores. Con el ius exponendi, el pater
familias tenía la facultad de exponer e abandonar a los recién nacidos, que podían
entrar in mancipio de quien les recogiera y educara (nutritor).

Su origen está en la costumbre romana de colocar al recién nacido en el

umbral de la puerta de entrada a la casa del pater familias. Si éste tenía a bien
acogerlo, el niño tenía familia, pero si tomaba la decisión de no aceptarlo, quedaba
expuesto en el foro, y su capacidad jurídica dependía de la persona que lo
recogiera. Por tanto, el pater familias donde era abandonado el recién nacido
podía aceptar o de lo contrario abandonar al recién nacido; si lo tomaba en sus
brazos significaba que lo aceptaba y daba comienzo a la patria potestad.

En conclusión, podemos decir que la familia, entendida en su sentido

estricto en el derecho romano era una comunidad domestica formada por un grupo
de personas y un conjunto de cosas sometida a la potestad de un jefe, el
paterfamilias, investido de poderes jurídicos sobre toda ella, y se fundamentaba en
la idea de patria potestas, es decir, el poder del pater familias, siendo el mismo un
derecho soberano, original y unitario, por lo que el padre de familia romano
asumía, en las primeras etapas del Derecho romano, el importante papel de
legislador, magistrado y señor de la familia. Por lo tanto, esta patria potestas, que
indicaba ese poder exclusivo y soberano del padre de familia sobre los hijos
procreados en un matrimonio legítimo o que han entrado bajo aquella por
cualquiera de los medios hábiles al efecto, como la conventio in manu o la
adopción, extrae su eficacia de la misma autoridad del pater, que lo crea, lo afirma
y lo desempeña. Por tanto, la familia en Roma adopta una condición patriarcal y
exclusiva, porque no sólo es el pater el jefe de la familia, sino que, en vez de
pertenecer a dos familias, la del padre y la de la madre, sólo se pertenecía a la del
padre.

Igualmente, al ser el derecho propio de ciudadanos romanos y muy pocas

civilizaciones tenían estas potestades sobre sus hijos como las que tenían un
pater familias romano, le permite disponer arbitrariamente de las personas
sometidas a esta potestas, lo cual podía llegar hasta el punto de decidir en
cualquier momento la muerte de cualquier persona in potestate mediante el
ejercicio del ius vitae necisque. Y esto desde el mismo momento del nacimiento de
un filius familias, como el representado en el rito del tollere liberos, según el cual
el recién nacido debía ser depositado a los pies del pater familias, quien en ese
momento podía tomar la decisión libre de tomarlo en brazos (tollere liberum),
manifestando su voluntad de que viva y se integre en su familia, o no cogerlo,
declarando tácitamente su decisión de que el niño fuese abandonado y que
pereciera. Es por esto por lo que se puede decir que bajo la potestad de un
paterfamilias sólo se entra por un acto de voluntad de éste, es decir, que el mero
nacimiento dentro de un matrimonio legítimo no otorgaba de por sí al hijo ningún
título para exigir el estado de filiación legítima (ni mucho menos derechos
hereditarios), ni los beneficios de la legitimidad contra la voluntad del pater.

Por ende para ser parte de una familia romana, y estar sometido a la patria
potestad del paterfamilias, se debía efectuar, según determinaba el derecho, ya
sea por el nacimiento en matrimonio legítimo, la adopción en sentido lato, esto es,
la adrogatio y la datio in adoptionem, y la conventio in manum, para el caso de la
mujer.

Asimismo, el ordenamiento jurídico romano permitía al pater familias la

legitimación de los hijos extramatrimoniales, lo cual podía realizarse por diversos
procedimientos, bien fuera por adopción, por el padre natural; por subsiguiente
matrimonio del padre con la madre natural; mediante la donación de un patrimonio
suficiente para que el hijo, o el esposo de la hija natural, pudiera asumir del cargo
de decurión en los senados municipales, o por resolución imperial, rescriptum
principis. También, posteriormente, hubo la posibilidad de legitimar a los hijos
naturales mediante la confección de testamento en favor de éstos, siempre en
ausencia de hijos legítimos, que cobrará el carácter de una verdadera legitimación.
y finalmente, en la época de JUSTINIANO, se le concedió la definitiva sanción
legal de reconocimiento de la patria potestad y el derecho recíproco de sucesión.